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Capitolo I L amministrazione e il suo diritto

La nozione di pubblica amministrazione


Amministrazione non un concetto giuridico, ma un termine riferibile a un qualsiasi soggetto (persona giuridica, pubblica o privata, ovvero individuo) che svolge unattivit rivolta alla soddisfazione di interessi correlati ai fini che il soggetto si propone di perseguire. Amministrazione in senso oggettivo lamministrazione regolata da norme giuridiche e svolta per la soddisfazione di interessi pubblici. Amministrazione in senso soggettivo lattivit amministrativa posta in essere dalle persone giuridiche pubbliche e dagli organi che hanno competenza alla cura degli interessi dei soggetti pubblici. Entrambi i concetti si completano a vicenda e nessuno dei due pu esistere a prescindere dallaltro. Amministrazione in senso soggettivo equivale a dire organizzazione amministrativa. Dal punto di vista del diritto positivo difficile rinvenire una definizione del concetto di pubblica amministrazione, difatti la nozione pi ampia ed attendibile appare senzaltro quella dellart. 1 comma 2 d.lgs 165/2001 (sulla privatizzazione del rapporto di lavoro presso lamministrazione) ma questa non ricomprende gli enti pubblici economici tra le amministrazioni pubbliche perch il rapporto di lavoro dei dipendenti era gi sottoposto ad una disciplina privatistica. Tale norma si riferisce a tutte le amministrazioni dello Stato ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende e le amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le regioni, le province, i comuni, le comunit montane e loro consorzi ed associazioni, le istituzioni universitarie, gli istituti autonomi case popolari (ora Agenzie territoriali per la casa), le camere di commercio, industria, artigianato ed agricoltura e le loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali o locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, lagenzia per la rappresentanza nazionale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le agenzie di cui al d.lgs. 300/1999.

La nozione di diritto amministrativo


Il diritto amministrativo la disciplina giuridica della pubblica amministrazione (in parte da essa posta ed in parte ad essa imposta) nella sua organizzazione, nei beni e nellattivit ad essa peculiari e nei rapporti che, esercitando tale attivit, si istaurano con gli altri soggetti dellordinamento. Gli Stati caratterizzati dalla presenza di un corpo di regole amministrative distinte dal diritto comune sono generalmente definiti come Stati a regime amministrativo. 1

In Italia, dopo lunit nel 1865, si uniform la legislazione relativa ai territori annessi ad opera delle c.d. leggi di unificazione Lattivit giurisdizionale retta da principi e da una normativa del tutto peculiare ed autonoma rispetto al diritto amministrativo. Lattivit amministrativa pu essere esercitata dai soggetti pubblici tanto nelle forme del diritto pubblico quanto nelle forme del diritto privato. Gli atti di diritto privato della pubblica amministrazione non possono essere attratti nel diritto amministrativo perch i principi che li regolano sono propri del diritto privato. Disciplinata in parte dal codice civile poi lattivit amministrativa che determina, o concorre a determinare, la costituzione di status, di capacit, di rapporti di diritto privato, ad esempio mediante trascrizioni, registrazioni, documentazioni (c.d. amministrazione pubblica del diritto privato). Anche i rapporti tra diritto penale e diritto amministrativo si sono fatti pi stretti, infatti negli ultimi decenni molti reati sono stati depenalizzati per diventare illeciti amministrativi.

Lamministrazione comunitario

comunitaria

ed

il

diritto

amministrativo

Le organizzazioni internazionali sono dotate di una propria struttura amministrativa. Il moltiplicarsi della disciplina dellattivit amministrativa poste da fonti comunitarie, in particolare da regolamenti e direttive, offre esempi rilevanti di condizionamento dellazione amministrativa e ormai comunemente accettata lespressione diritto amministrativo comunitario per descrivere questo complesso di normative. La Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert fondamentali stata firmata a Roma il 4 novembre 1950 ed in Italia ne stata data esecuzione con la Legge 848/1955. Il Trattato di Nizza del 2001, ratificato in Italia con Legge 102/2002 ha ulteriormente modificato il trattato dellUnione europea prevedendo anche cooperazioni rafforzate tra gli Stati membri. A Nizza stata anche proclamata la Carta dei diritti fondamentali dellUnione europea, che si articola in 6 capi relativi a dignit, libert, uguaglianza, solidariet, cittadinanza e giustizia e sancisce in particolare il diritto ad una buona amministrazione. Secondo la Corte Costituzionale, tale espressione, anche se non ha efficacia giuridica, ha carattere espressivo di principio comuni agli ordinamenti europei. La Carta dei diritti fondamentali dellUnione europea dovr essere ratificata a parte nonostante sia allegata alla Costituzione europea. Il diritto amministrativo comunitario in senso proprio soltanto quello avente ad oggetto lamministrazione comunitaria, e pu rilevare ai fini del diritto amministrativo italiano nel fatto che esso pu trasformarsi in uno strumento di circolazione di modelli giuridici che possano in futuro influenzare il nostro ordinamento. 2

Per amministrazione comunitaria si intende linsieme degli organismi e delle istituzioni dellUnione europea cui affidato il compito di svolgere attivit sostanzialmente amministrativa e di emanare atti amministrativi. Il moltiplicarsi dei compiti dellUnione europea determina per anche un parziale ridimensionamento del campo di azione dellamministrazione interna, e questo problema arginato dal principio di sussidiariet che per ha due facce, una garantista a favore del decentramento e dei poteri locali e laltra che pu agevolare processi di accentramento a favore del livello di governo superiore, consentendo a questultimo di agire anche al di l delle competenze ad esso attribuite formalmente, ogni qual volta lazione comunitaria si presenti come la pi efficace. Questo principio costituisce una vera e propria regola di riparto delle competenze tra Stati membri e Unione europea per salvaguardare le attribuzioni degli Stati stessi, ed stato inserito nel nostro ordinamento dalla Legge 59/1997 e dallart. 3 comma 5 del T.U. sugli enti locali, nonch dalla Legge Costituzionale n.3 del 2001. In particolare, nei settori di competenza concorrente tra Unione e Stati membri, lUnione pu intervenire soltanto se e nella misura in cui gli obiettivi dellazione prevista non possano essere realizzati dagli Stati membri e possano dunque essere realizzati meglio a livello comunitario a motivo delle dimensioni o degli effetti dellazione stessa. Spesso le amministrazioni nazionali sono chiamate a svolgere compiti esecutivi delle decisioni adottate dallamministrazione comunitaria, e questo determina una complicazione del procedimento amministrativo nel senso che si assiste alla partecipazione ad esso sia delle amministrazioni italiane, sia dellamministrazione comunitaria, che emana latto finale destinato a produrre effetti per i cittadini. Tale situazione crea dubbi e incertezze in ordine al giudice (nazionale o comunitario) al quale deve rivolgersi il privato che si ritenga leso dallazione procedimentale. Si deve poi distinguere tra esecuzione in via diretta o quella in via indiretta che avviene cio avvalendosi della collaborazione degli Stati membri. La Commissione si avvale cos oggi di apparati esecutivi e di uffici che si sono creati e sviluppati spesso in materia non organica, mediante decisioni ad hoc, anche a motivo dellessenza di una riserva di legge in materia di organizzazione che avrebbe probabilmente imposto uno sviluppo pi omogeneo. Sotto il profilo soggettivo, nellamministrazione comunitaria assume un ruolo centrale la Commissione, che ha compiti di esecuzione delle norme comunitarie.

Capitolo II
Ordinamento giuridico e amministrazione: la disciplina costituzionale
Diritto amministrativo e nozione di ordinamento giuridico.
Con il termine ordinamento giuridico generale si indica lassetto giuridico e linsieme delle norme giuridiche che si riferiscono ad un particolare gruppo sociale. Le prescrizioni della Costituzione prevalgono sulle norme prodotte dalle altre fonti del diritto, ed proprio questa analisi che consente di chiarire quale sia la posizione dellamministrazione nellordinamento giuridico generale, ossia quali siano i suoi rapporti con gli altri soggetti del medesimo ordinamento.

Lamministrazione nella Costituzione: in particolare il modello di amministrazione emergente dagli artt. 5, 95, 97 e 98. La separazione tra indirizzo politico e attivit di gestione.
La Costituzione si occupa dellamministrazione nella sezione II del titolo III della parte seconda. Oltre agli articoli presenti nello stesso titolo III, sezione I, relativi al governo (in particolare lart.95), si ricordano gli artt. 5, 28, 52, 114 e 118. Di rilievo sono poi le norme che interessano la materia dei servizi pubblici (artt. 32, 33, 38, 41, 43, 47), la responsabilit (art. 28) e le altre disposizioni comunque applicabili allamministrazione. Dal quadro normativo costituzionale emergono diversi modelli di amministrazione, nessuno dei quali pu essere considerato come modello principale. 1. In base lart. 98 Cost. Lamministrazione pare in primo luogo direttamente legata alla collettivit nazionale al cui servizio i suoi impiegati sono posti. 2. Vi poi il modello espresso dallart.5 Cost. e sviluppato nel titolo V della parte seconda, caratterizzato dal disegno del decentramento amministrativo e dalla promozione delle autonomie locali, capaci di esprimere un proprio indirizzo politico-amministrativo. 3. Lart.97 Cost. contiene una riserva di legge e mira a sottrarre lamministrazione al controllo politico del Governo e che si legittima per la sua imparzialit ed efficienza. Contemporaneamente, lo stesso art. 97 Cost. pone limiti al legislatore imponendogli di incidere sullamministrazione soltanto dettando regole per la disciplina della sua organizzazione. Lanalisi dei modelli di amministrazione emergenti dal disegno costituzionale evidenzia la costante presenza della questione del rapporto tra amministrazione, governo e politica. Il Governo, insieme al Parlamento, esprime un indirizzo, qualificato dallart. 95 Cost. come indirizzo politico e amministrativo. 4

Lindirizzo politico pu definirsi come la direzione politica dello Stato e quindi, come quel complesso di manifestazioni di volont in funzione del conseguimento di un fine unico, mentre lindirizzo amministrativo consiste nella prefissione di obiettivi dellazione amministrativa ma che deve comunque essere stabilito nel rispetto dellindirizzo politico. Lart. 2 comma 1 della Legge 400/1988 attribuisce al Consiglio dei ministri il compito di determinare, in attuazione della politica generale del governo, lindirizzo generale dellazione amministrativa e lart. 5 comma 2 lettera a) della Legge 400/1988, prevede che il Presidente del Consiglio dei ministri impartisca ai ministri le direttive politiche ed amministrative in attuazione delle deliberazioni del Consiglio dei ministri. Il D.Lgs 165/2001 attribuisce agli organi di governo lindirizzo politico-amministrativo (Artt. 4 e 14). Lart. 42 del T.U. sugli enti locali dispone a sua volta che il consiglio comunale e quello provinciale siano organi di indirizzo e di controllo politico-amministrativo. Lamministrazione deve essere leale verso la forza politica che detiene la maggioranza parlamentare, e deve essere uno strumento di esecuzione delle direttive politiche impartite dal ministro che assume la responsabilit degli atti del proprio dicastero. Il significato del D.Lgs. 165/2001 non quello di riservare lattivit di indirizzo ai soli organi politici, bens di identificare i contenuti dellattivit, qualificata come indirizzo politico-amministrativo, sottratta ai dirigenti, ai quali unattivit di indirizzo comunque spetta. Gli organi politici possono controllare e indirizzare il livello pi alto dellamministrazione la dirigenza soltanto utilizzando gli strumenti di cui al D.Lgs 165/2001 in particolare la prefissione di obiettivi e verifica dei risultati. A differenza degli atti amministrativi, gli atti politici sono sottratti al sindacato del giudice amministrativo in forza dellart.24 Legge 5992/89 (la legge istitutiva del Consiglio di Stato), ad esempio le deliberazioni dei decreti legge e dei decreti legislativi; gli atti di iniziativa legislativa del governo; la determinazione di porre la questione di fiducia; lo scioglimento dei consigli regionali. Nel diritto amministrativo stata elaborata la categoria degli atti di alta amministrazione (ad esempio i provvedimenti di nomina dei direttori generali delle aziende unit sanitarie locali e delle aziende ospedaliere) caratterizzati da una amplissima discrezionalit, considerati lanello di collegamento tra indirizzo politico e attivit amministrativa in senso stretto e sono soggetti alla legge ed al sindacato giurisdizionale.

principi costituzionali responsabilit.

della

pubblica

amministrazione:

la

Il principio di responsabilit enunciato dallart.28 Cost. i funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione 5

di diritti. In tali casi la responsabilit civile si estende allo Stato e agli enti pubblici. Il termine responsabilit inteso dalla Costituzione si riferisce alla assoggettabilit ad una sanzione dellautore di un illecito, mentre spesso lo stesso termine usato in altre normative come quelle regionali, per indicare il soggetto che deve rendere conto del complesso dellattivit di un ufficio ad esso facente capo. La legge sul procedimento amministrativo ha previsto listituzione della figura del responsabile del procedimento, che soddisfa una esigenza di trasparenza e di identificabilit di un contraddittore allinterno dellamministrazione procedente che sia individuabile e contattabile dal cittadino, nel segno del superamento del principio dellimpersonalit dellapparato amministrativo. Recenti e molteplici leggi hanno introdotto le autorit o amministrazioni indipendenti, organismi pubblici caratterizzati da un alto grado di imparzialit e soggetti unicamente alla legge, che proprio in ragione della loro indipendenza dallesecutivo non rispondono politicamente allo stesso, ma neppure ad altri soggetti.

Il principio di legalit.
Il principio di legalit esprime lesigenza che lamministrazione sia assoggettata alla legge, anche se esso applicabile non soltanto alla amministrazione bens a qualsivoglia potere pubblico. Nel nostro ordinamento giuridico convivono pi concezioni del principio di legalit. a) esso considerato nei termini di non contraddittoriet dellatto amministrativo rispetto alla legge (preferenze della legge). Lart.4 delle disposizioni preliminari al Codice Civile stabilisce che i regolamenti amministrativi non possono contenere norme contrarie alle disposizioni di legge e lart. 5 Legge 2248/1865 all.E, da cui discende lobbligo per il giudice ordinario di disapplicare gli atti amministrativi e i regolamenti non conformi alle leggi. Tale accezione, che corrisponde allidea di unamministrazione che pu fare ci che vuole purch non sia impedito dalla legge, stata successivamente superata dalle tesi della legalit formale e della legalit sostanziale. b) Il principio di legalit inteso anche nella sua accezione di conformit formale, nel senso che il rapporto tra legge e amministrazione impostato non solo sul divieto di questultima di contraddire la legge, ma anche sul dovere della stessa di agire nelle ipotesi ed entro i limiti fissati dalla legge che attribuisce il relativo potere. Tale principio si applica ad alcuni atti amministrativi normativi, quali i regolamenti ministeriali. c) Il principio della legalit inteso come conformit sostanziale intende fare riferimento alla necessit che lamministrazione agisca non solo 6

entro i limiti di legge, ma in conformit della disciplina sostanziale posta dalla legge stessa, la quale incide anche sulle modalit di esercizio dellazione e, dunque, penetra allinterno dellesercizio del potere. Questa concezione si ricava dalle ipotesi in cui la Costituzione prevede una riserva di legge. Vi sono tuttavia alcune differenze tra il principio di legalit e riserva di legge, questultima riguarda il rapporto tra Costituzione, legge ed amministrazione e, imponendo la disciplina legislativa di una data materia, ne limita lesercizio del potere normativo spettante allesecutivo (la sua violazione comporta lillegittimit costituzionale della legge stessa). Le differenze si sostanziano nel fatto che il principio di legalit attiene al rapporto tra legge ed attivit complessiva della pubblica amministrazione, quindi anche quella non normativa, ed il mancato rispetto di tale principio determina lillegittimit dellazione amministrativa. I parametri ai quali lattivit amministrativa deve fare riferimento sono non solo di legalit, ma anche di legittimit, la quale consiste nella conformit del provvedimento e dellazione amministrativa a parametri anche diversi dalla legge, ancorch alla stessa pur sempre collegati (norme regolamentari, statutarie e cos via). Tra questi parametri sono da annoverare anche regole non scritte. Il principio di legalit si risolve in quello di tipicit dei provvedimenti amministrativi: se lamministrazione pu esercitare i soli poteri autoritativi attribuiti dalla legge, essa pu emanare soltanto i provvedimenti stabiliti in modo tassativo dalla legge stessa. Occorre infine richiamare il principio del giusto procedimento elaborato dalla Corte costituzionale ed avente la dignit di principio generale dellordinamento: in particolare esso esprime lesigenza che vi sia una distinzione tra il disporre in astratto con legge e il provvedere in concreto con atto alla stregua della disciplina astratta.

Il principio di imparzialit.
Lart.97 Cost. pone due principi relativi allamministrazione: il principio di buon andamento dellamministrazione e del principio di imparzialit. La dottrina e la giurisprudenza hanno affermato la natura precettiva e non programmatica della norma costituzionale, la quale pone una riserva di legge, inoltre stata affermata lapplicabilit diretta dei due principi sia allorganizzazione che allattivit amministrativa. Il concetto di imparzialit esprime il dovere dellamministrazione di non discriminare la posizione dei soggetti coinvolti. Limparzialit impone che lamministrazione sia strutturata in modo da assicurare una condizione di oggettiva aparzialit, ed in tal senso, la norma costituzionale conterrebbe una riserva di organizzazione in capo allesecutivo. 7

Esempi di applicazione del principio si trovano nellart.98 Cost. il quale sancisce che i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione e quindi non di interessi partigiani; lobbligo di astensione sussistente in capo ai titolari di pubblici uffici allorch debbano decidere questioni alle quali essi siano interessati. Il principio di imparzialit impone il criterio del pubblico concorso per laccesso ai pubblici uffici, inteso ad evitare la formazione di una burocrazia politicizzata e richiede che la commissione giudicatrice sia formata prevalentemente da tecnici. Strettamente connesso allimparzialit il principio della predeterminazione dei criteri e delle modalit cui le amministrazioni si debbono attenere nelle scelte successive, il quale consente di verificare la rispondenza delle scelte concrete ai criteri che lamministrazione ha prefissato (c.d. autolimite). La parzialit ricorre quando sussiste un ingiustificato pregiudizio o una indebita interferenza di alcuni di tali interessi, mentre limparzialit riferita allattivit di scelta concreta, si identifica nella congruit delle valutazioni finali e delle modalit di azione prescelte. Tale congruit deve essere definita tenendo conto degli interessi implicati, di quelli tutelati dalla legge e degli altri elementi che possono condizionare lazione amministrativa.

Il principio di buon andamento.


Il principio di buon andamento enunciato dallart.97 Cost. impone che lamministrazione agisca nel modo pi adeguato e conveniente possibile. In tema di conferimento di funzioni e compiti a regioni ed enti locali pare da collegare al buon andamento il principio di adeguatezza in relazione allidoneit organizzativa dellamministrazione ricevente, a garantire lesercizio delle funzioni. Questo principio stato costituzionalizzato dalla Legge Cost. n.3/2001 che, sostituendo lart. 118 Cost. Comma 1, stabilisce che lattribuzione delle funzioni tra comuni, province, citt metropolitane, regioni e Stato avvenga sulla base del principio di adeguatezza. Il buon andamento riferito alla pubblica amministrazione nel suo complesso, non al singolo funzionario o pubblico dipendente verso il loro dovere funzionale di buona amministrazione.

I criteri di efficacia, economicit, efficienza e trasparenza.


Lamministrazione deve attenersi, oltre ai principi di buon andamento e di imparzialit, anche ai criteri di economicit, efficacia e trasparenza. Il criterio di efficienza indica la necessit di misurare il rapporto tra il risultato dellazione organizzativa e la quantit di risorse impiegate per ottenere quel dato risultato: esso costituisce la capacit di una organizzazione complessa di raggiungere i propri obiettivi attraverso la combinazione ottimale dei fattori produttivi.

Il criterio di efficacia invece collegato al rapporto tra ci che si effettivamente realizzato e quanto si sarebbe dovuto realizzare sulla base di un piano o un programma. Pertanto efficienza o efficacia non coincidono, ma utile notare che il termine efficacia ha un significato differente rispetto a quello impiegato per descrivere la rilevanza degli effetti sul piano dellordinamento generale. Il criterio di trasparenza pu essere riferito sia allattivit sia allorganizzazione e, dunque, alla duplice declinazione del termine amministrazione. Al concetto di trasparenza, inteso in senso ampio, possono essere ricondotti molti istituti, tra i quali il diritto di accesso, la pubblicit degli atti, la motivazione, la univoca definizione delle competenze, listituzione degli uffici di relazione con il pubblico, il responsabile del procedimento, e pi in generale le attivit di informazione e di comunicazione delle amministrazioni, disciplinate dalla legge 150/2000.

I principi di azionabilit delle situazioni giuridiche dei cittadini nei confronti della pubblica amministrazione e di sindacabilit degli atti amministrativi. Il problema della riserva di amministrazione.
Lart.24 comma 1 Cost. Stabilisce che tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri interessi legittimi. Lart. 113 Cost. dispone che contro gli atti della pubblica amministrazione sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. Tale tutela non pu essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti. La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa. Questa disciplina esprime lesigenza che ogni atto della pubblica amministrazione possa essere sindacato da parte di un giudice e che tale sindacato attenga a qualsiasi tipo di vizio di legittimit: si tratta del principio di azionabilit delle situazioni giuridiche dei cittadini nei confronti dellamministrazione e del principio di sindacabilit degli atti amministrativi. Secondo la Corte costituzionale, la norma in esame non impedisce lemanazione delle c.d. leggi provvedimento (si tratta di leggi che hanno contenuto puntuale e concreto alla stessa stregua dei provvedimenti amministrativi), purch sia rispettato il canone di ragionevolezza. La legge provvedimento pu essere per sindacata soltanto dalla Corte costituzionale, alla quale tuttavia non possibile proporre direttamente ricorso da parte dei soggetti privati lesi. 9

Emerge il problema della riserva di amministrazione, cio ci si deve chiedere se esista un ambito di attivit ristretto riservato alla pubblica amministrazione. Spesso il giudice amministrativo ha giurisdizione di merito, che gli consente di sindacare lopportunit delle scelte amministrative. Lidea della riserva di amministrazione sembra poi confliggere con altri principi, quali il principio della preferenza della legge, inoltre, una legge che non disponesse in via puntuale e concreta sostituendosi allamministrazione e nellesercizio di un potere in una situazione caratterizzata dalla presenza di pi interessi di cui occorre effettuare una valutazione e una ponderazione, violerebbe il principio di imparzialit cui il legislatore vincolato in tema di attivit amministrativa. Un caso diverso di riserva a favore dellamministrazione, relativo per allesercizio della funzione regolamentare, pare emergere dallart. 117 comma 6 Cost. che riconosce la potest regolamentare regionale in ogni materia diversa da quelle di competenza statale e la potest regolamentare dei comuni, province e citt metropolitane in ordine alla disciplina dellorganizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite.

Il principio della finalizzazione dellamministrazione pubblica agli interessi pubblici.


Dallesame dellart. 97 Cost. Emerge il principio di finalizzazione dellamministrazione pubblica: il buon andamento significa congruit dellazione in relazione allinteresse pubblico; limparzialit, direttamente applicabile allattivit amministrativa, postula lesigenza di un soggetto parte, il quale tale in quanto persegue finalit collettive che lordinamento generale ha attribuito alla sua cura. Tali principi devono essere rispettati anche dal legislatore quando pone in essere la disciplina dellamministrazione. Ed applicabile anche allattivit di diritto privato dellamministrazione e allorganizzazione.

I principi di sussidiariet, differenziazione ed adeguatezza.


Un ulteriore principio dellordinamento con riferimento allallocazione delle funzioni amministrative il principio di sussidiariet, inteso nel senso di attribuzioni di funzioni al livello superiore di governo esercitabili soltanto nellipotesi in cui il livello inferiore non riesca a curare gli interessi ad esso affidati. Questo principio stato introdotto dapprima a livello comunitario dal Trattato CE. Il decentramento figura riferibile in generale a tutti i poteri decisori (non solo dunque a quelli amministrativi, ma anche a quelli politico-legislativi) e che implica la necessit che tali poteri non siano tutti racchiusi e conferiti in un centro. Secondo lart. 5 Cost. La Repubblica attua nei servizi che dipendono 10

dallo Stato il pi ampio decentramento amministrativo e costituisce regola fondamentale dellorganizzazione amministrativa. Il decentramento un fenomeno organizzativo che pu assumere forme diverse: burocratico (il quale comporta soltanto il trasferimento di competenze da organi centrali a organi periferici di uno stesso ente), oppure autarchico (se comporta laffidamento, ad enti diversi dallo Stato, del compito di soddisfare la cura di alcuni bisogni pubblici). Il decentramento burocratico implicherebbe la responsabilit esclusiva degli organi locali nelle materie di propria competenza e lassenza di un rapporto di rigida subordinazione con il centro. Parte della dottrina (Sandulli) ritiene che in molti casi la presenza di organi statali locali realizzi, o abbia realizzato, un fenomeno di deconcentrazione nellambito di unamministrazione statale che per resta accentrata. Il decentramento autarchico pu essere previsto a favore di enti locali, consentendo cos che la cura di interessi locali sia affidata a enti esponenziali di collettivit locali, ovvero a favore di altri enti (c.d. decentramento istituzionale). La recente Legge 59/1997 art.1 c.2, ha attribuito al governo la delega per conferire agli enti locali e alle regioni tutte le funzioni e i compiti amministrativi relativi alla cura degli interessi e alla promozione dello sviluppo delle rispettive comunit, nonch tutte le funzioni e i compiti amministrativi localizzabili nei rispettivi territori in atto esercitati da qualunque organo o amministrazione dello Stato, centrali o periferici, ovvero tramite enti o altri soggetti pubblici. La delega stata esercitata con il D.Lgs 112/1998 ed a seguito di questo processo di conferimento di compiti e funzioni a Regioni ed enti locali, oggi lamministrazione italiana si configura essenzialmente come regionale e locale. Il principio di sussidiariet annoverato dalla Legge 59/1997 art.4 tra i principi e i criteri direttivi cui deve attenersi la regione nel conferimento a province, comuni ed enti locali delle funzioni che non richiedano lunitario esercizio a livello regionale. Lart. 3 comma 5 del T.U. sugli enti locali prevede che comuni e province sono titolari di funzioni proprie e di quelle conferite loro con legge dello Stato e della regione, secondo il principio di sussidiariet. Il principio di sussidiariet pu essere inteso in senso non solo verticale (relativamente cio alla distribuzione delle competenze tra centro e periferia) ma anche orizzontale (nei rapporti tra poteri pubblici e organizzazioni della societ). Lart. 3 comma 5 del T.U. sugli enti locali prevede anche la possibilit che gli enti locali svolgano le proprie funzioni anche attraverso le attivit che possono essere adeguatamente esercitate dalla autonoma iniziativa dei cittadini e delle loro formazioni sociali: il cittadino quindi, da mero amministrato, viene considerato come promotore della vita politico-amministrativa. 11

Lart. 118 comma 1 Cost. Stabilisce che le funzioni amministrative sono attribuite ai comuni, salvo che, per assicurarne lesercizio unitario, siano conferite a province, citt metropolitane, regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiariet, differenziazione ed adeguatezza. Il Comma 3 precisa che Stato, regioni, citt metropolitane, province e comuni favoriscono lautonoma iniziativa dei cittadini, singoli o associati, per lo svolgimento di attivit di interesse generale, sulla base del principio di sussidiariet. Il principio di sussidiariet richiamato pure dallart.120 ultimo comma Cost., che disciplina i poteri sostitutivi dello Stato nei confronti dei governi locali e, recentemente, dalla L.131/2003 che contiene disposizioni per ladeguamento dellordinamento della Repubblica alla legge Costituzionale n.3/2001.

principi costituzionali applicabili amministrazione: leguaglianza, la democrazia.

alla pubblica solidariet, la

Allamministrazione, come agli altri soggetti pubblici, si applicano senzaltro i principi di eguaglianza, di solidariet, di buona fede, e lart.52 stabilisce che lordinamento delle forze armate deve essere informato allo spirito democratico della Repubblica. Se il principio democratico informa lordinamento militare, esso, a maggior ragione, deve essere riferibile allamministrazione nel suo complesso, ed indica il governo della maggioranza nel rispetto dei diritti delle minoranze. La democrazia implica dunque la tutela dei diritti delle minoranze, nonch la possibilit di controllare in qualche modo lesercizio del potere politico nei vari settori.

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Capitolo III
Lorganizzazione amministrativa: profili generali
Introduzione.
Ciascun ordinamento oltre a riconoscere la soggettivit e la capacit giuridica a tutte le persone fisiche, istituisce altri soggetti-persone giuridiche e questo vale anche per le persone giuridiche pubbliche. La dottrina e la giurisprudenza riconoscono come soggetti di diritto e dunque come centri di imputazione di situazioni giuridiche soggettive - anche organizzazioni che non hanno la personalit giuridica quali le associazioni non riconosciute (dette figure soggettive), le associazioni sindacali, i ministeri, le amministrazioni autonome e le autorit indipendenti non aventi personalit giuridica.

I soggetti di diritto nel diritto amministrativo: Gli enti pubblici.


I soggetti di diritto pubblico costituiscono nel loro complesso lamministrazione in senso soggettivo, che si articola nei vari enti pubblici. Essi sono dotati di capacit giuridica e come tali sono idonei ad essere titolari di poteri amministrativi: in questo senso possono essere definiti come centri di potere. Accanto allamministrazione statale, vi sono le amministrazioni regionali nonch gli enti esponenziali delle comunit territoriali, riconosciuti dallordinamento generale in quanto portatori di interessi pubblici. Lamministrazione statale (ma anche quella regionale e locale) si articola in una serie di enti variamente collegati alla prima, ma da questi distinti in quanto provvisti di propria personalit. Nel corso del tempo, accanto agli enti territoriali nazionali, si sono aggiunti enti privati e soggetti che rappresentano anche espressioni spontanee che svolgono attivit rilevanti per la comunit, e per tale motivo sono stati riconosciuti come enti dallordinamento. Il mutamento del ruolo dello Stato, che, da soggetto chiamato ad intervenire direttamente ed in prima persona nella societ e nelleconomia, tende a configurarsi sempre pi come soggetto regolatore, ha agevolato il fenomeno della creazione di amministrazioni indipendenti e la vicenda della privatizzazione degli enti.

Il problema dei caratteri dellente pubblico.


Lart.97 Cost. stabilisce il principio generale secondo cui i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, e lart. 4 della Legge 70/1975 afferma che nessun nuovo ente pubblico pu essere istituito o riconosciuto se non per legge.

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La norma costituzionale esprime il principio essenziale secondo cui spetta allordinamento generale e alle sue fonti individuare le soggettivit che operano al suo interno. Molti enti (consorzi, aziende speciali e cos via) continuano comunque ad essere istituiti da altri enti pubblici con determinazioni amministrative sulla base di legge e non per legge, pertanto si distingue in dottrina tra configurazione astratta e istituzione concreta dellente. La questione dellindividuazione degli enti pubblici stata risolta dalla giurisprudenza utilizzando una serie di indici esteriori, che qualificano lente se valutati nel loro complesso. Tra questi indici di pubblicit si ricordano la costituzione dellente ad opera di un soggetto pubblico; la nomina degli organi direttivi in tutto o in parte di competenza dello Stato o di altro ente pubblico; lesistenza di controlli o di finanziamenti pubblici; lattribuzione di poteri autoritativi.

La

definizione di pubblicit.

ente

pubblico

le

conseguenze

della

Lelemento essenziale della pubblicit di una persona giuridica va ricercato considerando la particolare rilevanza pubblicistica dellinteresse perseguito dallente. Linteresse pubblico quando la legge labbia imputato ad una persona giuridica, tenuta giuridicamente a perseguirlo: di qui il riconoscimento della pubblicit di quella persona giuridica. Lente pubblico istituito con una specifica vocazione allo svolgimento di una peculiare attivit di rilevanza collettiva. Lente pubblico non pu disporre della propria esistenza, a differenza dei soggetti privati, che possono decidere di ritirarsi e cio di smettere lattivit, oppure modificare loggetto della stessa. Non sempre facile individuare limputazione legislativa dellente, ma si ritiene che possano esserci alcuni elementi rivelatori, quali il finanziamento pubblico e lutilizzo di denaro pubblico da parte dellente. Tale criterio trova conferma negli artt. 11 e 14 della Legge 59/1997 i quali prevedono la trasformazione in associazioni o in persone giuridiche di diritto privato degli enti nazionali che non svolgono funzioni o servizi di rilevante interesse pubblico. Agli enti pubblici economici non vengono riconosciuti poteri autoritativi. La qualificazione di un ente pubblico importante perch comporta conseguenze giuridiche di rilievo. a) Soltanto gli enti pubblici possono emanare provvedimenti che hanno efficacia sul piano dellordinamento generale alla stessa stregua dei provvedimenti dello Stato, impugnabili davanti al giudice amministrativo. Lautonomia intesa come possibilit di effettuare da s le proprie scelte ed altres riferita alla possibilit di porre in essere norme generali ed 14

astratte che abbiano efficacia sul piano dellordinamento generale (c.d. autonomia normativa), si pensi agli enti territoriali, i quali possono emanare statuti e regolamenti e prefissarsi anche obbiettivi e scopi diversi da quelli statali (c.d. autonomia di indirizzo). In particolare dispone di autonomia di indirizzo la regione, in virt della posizione di autonomia ad essa costituzionalmente riconosciuta. La legge pu poi attribuire agli enti lautonomia finanziaria, cio la possibilit di decidere in ordine alle spese e di disporre di entrate autonome, lautonomia organizzativa che consiste nella possibilit di darsi un assetto organizzativo proprio anche diverso da modelli generali, lautonomia tributaria che consiste nella possibilit di disporre di propri tributi, e lautonomia contabile, cio la potest di derogare al normale procedimento previsto per lerogazione di spese e lintroito di entrate ed in particolare la sussistenza di un bilancio distinto da quello degli altri enti. La possibilit di agire per il conseguimento dei propri fini mediante lesercizio di attivit amministrativa che ha la natura e gli effetti di quella della pubblica amministrazione viene comunemente ricondotta alla nozione di autarchia. b) Soltanto agli enti pubblici riconosciuta la potest di autotutela; lordinamento attribuisce cio a tali enti la possibilit di risolvere un conflitto attuale o potenziale di interessi e, in particolare, di sindacare la validit dei propri atti producendo effetti incidenti su di essi. Lautotutela costituisce di norma esercizio di funzione amministrativa attiva, e manifestazione di autotutela pure le decisioni su ricorso amministrativo. c) Le persone fisiche legate da un rapporto di servizio agli enti pubblici sono assoggettate ad un particolare regime di responsabilit penale, civile e amministrativa. d) Gli enti pubblici sono tenuti al rispetto dei principi applicabili alla pubblica amministrazione; alcuni loro beni sono assoggettati ad un regime speciale. e) Lattivit che costituisce esercizio dei poteri amministrativi di regola retta da norme peculiari, quali quelle contenute nella L.241/1990 relativa ai procedimenti amministrativi. f) Gli enti pubblici possono utilizzare procedure privilegiate per la riscossione delle entrate patrimoniali dello Stato. g) Nellipotesi in cui abbiano partecipazioni in una societ per azioni, latto costitutivo pu conferire agli enti pubblici la facolt di nominare uno o pi amministratori o sindaci (art.2458 c.c.); la legge pu attribuire allo Stato o ad altri enti pubblici tale possibilit anche in mancanza di partecipazione azionaria (art. 2459 c.c.). h) Gli enti pubblici sono soggetti a particolari rapporti o relazioni (con lo Stato, la regione, il comune, a seconda dei casi), la cui intensit 15

(strumentalit, dipendenza, ecc) varia in ragione dellautonomia dellente. Dai concetti di autotutela, autarchia e autonomia devono essere distinte le nozioni di autodichia e di autogoverno. Lautodichia consiste nella possibilit, spettante ad alcuni organi costituzionali in ragione della loro peculiare indipendenza, di sottrarsi alla giurisdizione degli organi giurisdizionali comuni, esercitando la funzione giustiziale relativamente alle controversie con i propri dipendenti. Lautodichia riconosciuta alla Camera, al Senato e alla Corte costituzionale. Il termine autogoverno indica la situazione che ricorre nellipotesi in cui gli organi dello Stato siano designati dalla collettivit di riferimento, anzich essere nominati o cooptati da parte di autorit centrali.

Il problema della classificazione degli enti pubblici.


Gli enti possono essere suddivisi in gruppi in considerazione della finalit perseguita, e si distinguono in dottrina enti con compiti di disciplina di settori di attivit, enti con compiti di promozione, enti con compiti di produzione di beni e di servizi in forma imprenditoriale, enti con compiti di erogazione di servizi pubblici. In base al tipo di poteri attribuiti, si differenziano gli enti che posseggono potest normativa dagli enti che fruiscono di poteri amministrativi e da quelli che fanno uso della sola capacit di diritto privato. In ordine alle modalit con le quali viene organizzata la presenza di persone negli organi dellente si annoverano: a) Enti a struttura istituzionale, nei quali la nomina degli amministratori determinata da soggetti estranei allente: si tratta di enti (ad esempio lINPS) che presuppongono la destinazione di un patrimonio alla soddisfazione di un interesse; la prevalenza dellelemento patrimoniale spiega lampia gamma di controlli cui questi enti sono tradizionalmente sottoposti. b) Enti associativi, nei quali i soggetti facenti parte del corpo sociale sottostante determinano direttamente o a mezzo di rappresentanti eletti o delegati le decisioni fondamentali dellente. In essi si verifica quindi il fenomeno della autoamministrazione. Questi enti possono essere caratterizzati dalla presenta di unassemblea avente soprattutto compiti deliberanti. (ad esempio CONI, ordini e collegi professionali, accademie di natura pubblica). In alcuni enti, poi, detti a struttura rappresentativa, i soggetti interessati determinano la nomina della maggioranza degli amministratori non direttamente, ma attraverso le proprie organizzazioni. La Costituzione contempla allart. 5 gli enti autonomi (autonomie locali), e ai fini della sottoposizione al controllo della Corte dei Conti, allart. 100 Cost, quella degli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria. 16

Agli enti autonomi la Costituzione riconosce una particolare posizione di autonomia in particolare a comuni, province, citt metropolitane e regioni. Tali enti sono formazioni sociali entificate cui attribuita autonomia di indirizzo, potendo essi esprimere un indirizzo politico (nel caso della regione) o politicoamministrativo anche confliggente con quello statale. Il principio dellautonomia nei limiti fissati dallordinamento alla base della disciplina costituzionale delle universit, delle istituzioni di alta cultura e delle accademie, cio soggetti che possono darsi ordinamenti autonomi nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato (art. 33 Cost.). La legge ha di recente introdotto la categoria delle autonomie funzionali (art.1 D.Lgs 112/1998) o enti locali funzionali, per indicare quegli enti universit, camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, istituzioni scolastiche ai quali possono essere conferiti funzioni e compiti statali. Lart. 1 comma 4 lett. d, L.59/1997, esclude il conferimento a regioni, province e comuni dei compiti esercitati localmente in regime di autonomia funzionale non solo dalle camere di commercio, ma anche dalle universit degli studi. Gli enti pubblici economici sono disciplinati nel codice civile (art. 2201 c.c., che si riferisce agli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale unattivit commerciale, art. 2221 c.c., che esclude dal fallimento gli enti pubblici) ed in altre norme di legge (ad esempio art.409 n.4 c.p.c. e art. 37 L.300/1970). La classificazione contenuta nella L.70/1975 importante, poich per gli enti statali non economici (c.d. parastatali) pone una regolamentazione omogenea attinente al rapporto di impiego, ai controlli, alla gestione contabile, alla nomina degli amministratori. Gli enti a struttura associativa sono presi in considerazione dalla legge al fine di sottrarli allestinzione pura e semplice, in ragione del fatto che la formazione sociale cui essi sono esponenti non pu cessare di esistere. La Costituzione riconosce come dotati di autonomia gli enti territoriali: comuni, province, citt metropolitane, regioni e Stato. Il territorio consente di individuare gli enti stessi nonch le persone che vi appartengono per il solo fatto di esservi stanziate, ossia, proprio e soltanto per questo collegamento con il territorio (residenza). Lente territoriale politicamente rappresentativo del gruppo stanziato sul territorio e opera nellinteresse di tutto il gruppo, e ovviamente le sue funzioni sono individuabili in ragione del livello territoriale degli interessi stessi. Soltanto gli enti territoriali possono essere titolari di beni demaniali, posti al servizio di tutta la collettivit. Gli enti pubblici non territoriali, pur esponenziali di gruppi sociali, sono accomunati in ragione del perseguimento di interessi settoriali, tanto vero che vengono detti monofunzionali. Il carattere atipico degli enti pubblici ha indotto ha introdurre regimi di diritto speciale, come la normativa inerente listituzione e la regolamentazione di una 17

serie di enti pubblici detti agenzie, (ad esempio lagenzia per i servizi sanitari regionali istituita dal D.Lgs 266/1993 e avente compito di supporto alle attivit regionali, lagenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni avente il compito di rappresentare lamministrazione pubblica in sede di contrattazione collettiva nazionale; lagenzia autonoma per la gestione dellalbo dei segretari comunali e provinciali istituita dallart.17 c.76 L.127/1997 avente personalit di diritto pubblico e sottoposta alla vigilanza del Ministero dellInterno; lagenzia spaziale italiana, riordinata con D.Lgs 128/2003 dotato di personalit giuridica di diritto pubblico e autonomia scientifica, finanziaria, patrimoniale e contabile; lagenzia per le erogazioni in agricoltura). Il recente decreto di riforma dei ministeri (D.Lgs 300/1999) ha previsto listituzione di strutture sottoposte ad indirizzo e vigilanza ministeriale e svolgenti attivit a carattere tecnico-operativo di interesse nazionale. Tale decreto inoltre ha soppresso lagenzia nazionale per la protezione dellambiente (ANPA) trasferendo le sue funzioni alla nuova Agenzia per la protezione dellambiente e per i servizi tecnici.

Relazioni e rapporti intersoggettivi e forme associative.


E difficile individuare le relazioni intercorrenti tra i vari enti e la posizione assunta dagli uni nei confronti degli altri. Vi sono per alcune relazioni intersoggettive fondamentali che corrono tra enti territoriali e altri enti. 1) La situazione di strumentalit strutturale e organizzativa di un ente, stabilita dalla legge, nei confronti di un altro ente, nella quale il primo viene a rivestire una posizione simile a quella di un organo. Questa situazione implica che lente principale disponga di una serie di poteri di ingerenza, in particolare di direttiva, di indirizzo, di vigilanza, di approvazione degli atti fondamentali e di verifica nei confronti dellente subordinato. Un esempio di ente strumentale costituito dalle aziende speciali che sono enti strumentali dei comuni ai sensi dellart.114 del T.U. sugli enti locali, e gli enti dipendenti dalle regioni. 2) Gli enti che svolgono unattivit che si presenta come rilevante per un altro ente pubblico territoriale, in particolare per lo Stato, non si trovano generalmente in una posizione di strumentalit strutturale e organizzativa marcata. Il maggior grado di autonomia spesso determinato dalla loro preesistenza rispetto al riconoscimento come enti pubblici, e la dipendenza e la strumentalit hanno natura funzionale pur comportando lassoggettamento dellente ad una serie di controlli e condizionamenti della loro attivit. Esempi di tali enti si ritrovano nelle Camere di Commercio, nella SIAE e negli enti parastatali.

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3) Sono poi individuabili enti che non si pongono in relazione di strumentalit con lo Stato o con altri enti pubblici ed in questa categoria rientrano gli enti esponenziali e le formazioni sociali che godono della possibilit di determinarsi autonomamente (ad esempio gli ordini e collegi professionali, il Coni, le accademie di scienze ed arti che siano enti pubblici, gli enti locali non territoriali, ecc). La vigilanza era tradizionalmente considerata una figura organizzatoria caratterizzata da poteri di ingerenza costituiti in particolare dal controllo di legittimit di un soggetto sugli atti di un altro, distinguendosi in ci dalla tutela, che attiene ai controlli di merito. Il suo contenuto si estrinseca nelladozione di una serie di atti, quali lapprovazione dei bilanci e delle delibere particolarmente importanti, nella nomina di commissari straordinari, nello scioglimento degli organi dellente, nella prefissione di indirizzi. La direzione caratterizzata da una situazione di sovraordinazione tra enti che implica il rispetto, da parte dellente sovraordinato, di un ambito di autonomia dellente subordinato. In particolare, la direzione si estrinseca in una serie di atti, le direttive, che determinano lindirizzo dellente, lasciando allo stesso la possibilit di scegliere le modalit attraverso le quali conseguire gli obiettivi prefissati. Dalle relazioni stabili occorre tenere distinti i rapporti che possono instaurarsi di volta in volta tra gli enti, si tratta dellavvalimento e della sostituzione. Lavvalimento era previsto dallart.118 ultimo comma Cost., ma stato cancellato dalla legge Cost. 3/2001, tuttavia esso ancora presente perch previsto da una legge ordinaria (art.3 c.1 lett.f Legge 59/97), e consiste nellutilizzo da parte di un ente degli uffici di un altro ente. Tali uffici svolgono attivit di tipo ausiliario, ad esempi preparatoria o esecutiva, ma non costituisce deroga di competenze trattandosi di una vicenda interna di tecnica organizzativa. Con il termine sostituzione si indica in generale listituto mediante il quale un soggetto (sostituto) legittimato a far valere un diritto, un obbligo o unattribuzione che rientrano nella sfera di competenza di un altro soggetto (sostituito) operando in nome proprio e sotto la propria responsabilit. Le modificazioni giuridiche che subiscono diritti, obblighi e attribuzioni incidono direttamente nella sfera del sostituito, in capo al quale si producono gli effetti o le conseguenze dellattivit posta in essere dal sostituto. Lordinamento disciplina il potere sostitutivo tra enti nei casi in cui un soggetto non ponga in essere un atto obbligatorio per legge o non eserciti le funzioni amministrative ad esso conferite, e la giurisprudenza sottolinea che il legittimo esercizio del potere di sostituzione richiede la previa diffida. Il potere sostitutivo in caso di inerzia pu essere esercitato direttamente da un organo dellente sostituto, ovvero da un commissario nominato dallente sostituto. In ordine ai poteri sostitutivi dello Stato sulla regione, la Corte costituzionale ha affermato che debba essere rispettato il principio della leale cooperazione, il quale impone allo Stato di intervenire soltanto dopo avere adottato le misure 19

(informazioni attive e passive, sollecitazioni, ecc) idonee a qualificare lintervento del sostituto come necessario a causa dellinerzia della regione. Lart. 5 D.Lgs 112/1998 disciplina i poteri sostitutivi dello Stato in caso di accertata inattivit delle regioni e degli enti locali che comporti inadempimento agli obblighi comunitari o pericolo di grave pregiudizio agli interessi nazionali. Ai sensi dellart.120 c.2 Cost. infine, il Governo pu sostituirsi agli organi delle regioni, delle citt metropolitane, delle province e dei comuni nel caso di mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria, oppure di pericolo grave per lincolumit e la sicurezza pubblica, ovvero quando lo richiedano la tutela dellunit giuridica o dellunit economica e in particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, prescindendo dai confini territoriali dei governi locali, il comma 3 specifica che La legge definisce le procedure atte a garantire che i poteri sostitutivi siano esercitati nel rispetto del principio di sussidiariet e del principio di leale collaborazione. La delega di funzioni amministrative figura che ricorre nei rapporti tra Stato e regioni e tra regioni e enti locali. In particolare, le regioni, secondo quanto disposto dallart. 118 Cost (vecchia formulazione) esercitano in via normale le proprie funzioni amministrative delegandole alle province, ai comuni ed agli altri enti locali. Queste deleghe sono operate con legge (art. 118 c.2, art. 4 c.5 Legge 59/1997). La recente riforma della Legge Costituzionale 3/2001 ha sostituito lart.118 Cost, ed ha costituzionalizzato listituto del conferimento di funzioni amministrative ai vari livelli di governo locale sulla base dei principi di sussidiariet, differenziazione ed adeguatezza. Alcune forme associative, tradizionalmente distinte in federazioni e consorzi, possono essere costituite tra enti. Le federazioni di enti svolgono attivit di coordinamento e di indirizzo dellattivit degli enti federati, nonch attivit di rappresentanza degli stessi (ad esempio lACI, il CONI e le federazioni nazionali di ordini e collegi). Alcune federazioni comprendono anche soggetti privati, ed altre possono costituire federazioni di diritto privato (come lANCI associazione nazionale dei comuni italiani). I consorzi costituiscono una struttura stabile volta alla realizzazione di finalit comuni a pi soggetti, spesso realizzano o gestiscono opere o servizi di interessi comuni agli enti consorziati, i quali restano comunque di regola titolari delle opere e dei servizi. I consorzi pubblici possono essere classificati in entificati e non entificati, obbligatori e facoltativi; esistono poi consorzi formati soltanto da enti pubblici ovvero anche da privati. I consorzi entificati sono enti di tipo associativo. Nellambito delle forme associative tra enti, debbono altres essere ricordate le unioni di comuni (art.32 T.U. enti locali), mentre caratteri simili ai consorzi 20

hanno gli uffici comuni che gli enti locali possono costituire mediante convenzione, e che operano con personale distaccato degli enti partecipanti ai quali viene affidato lesercizio di funzioni pubbliche in luogo degli enti partecipanti allaccordo.

La disciplina comunitaria: in particolare, gli organismi di diritto pubblico.


Il termine amministrazione comunitaria pu essere impiegato per indicare linsieme degli organismi e delle istituzioni dellUnione europea cui affidato il compito di svolgere attivit sostanzialmente amministrativa e di emanare atti amministrativi. Lordinamento comunitario riserva allamministrazione degli Stati membri una peculiare disciplina in vista, essenzialmente, della tutela della concorrenza e dei mercati. Lamministrazione pubblica condiziona il gioco della concorrenza sotto una duplice prospettiva: in quanto soggetto che, a mezzo di proprie imprese, presta servizi e produce beni in un regime particolare; e in quanto operatore che detiene una quota di domanda di beni e servizi. La direttiva CEE 80/273 della Commissione, modificata dalla direttiva 85/413, definisce le imprese pubbliche come le imprese nei confronti delle quali i pubblici poteri possono esercitare, direttamente o indirettamente, uninfluenza dominante per ragioni di propriet, di partecipazione finanziaria o della normativa che le disciplina. Lamministrazione, al fine di soddisfare esigenze collettive, non avendo mezzi e organizzazioni sufficienti deve sovente ricercare contraenti sul mercato per affidare loro la realizzazione di opere o per richiedere prestazioni e beni di valore economico complessivo rilevantissimo. Altra nozione di rilievo introdotta dal diritto comunitario quella di organismo di diritto pubblico, ricompresa nella disciplina in materia di appalti tra le amministrazioni aggiudicatrici, ed assoggettandola alla specifica disciplina ispirata ai principi di concorrenza. Si tratta di organismi: a) istituiti per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale; b) aventi personalit giuridica; c) la cui attivit finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza costituito per pi della met da membri designati dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico. Le tre condizioni hanno carattere cumulativo.

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Le figure di incerta qualificazione: in particolare, le societ per azioni a partecipazione pubblica.


Le societ a partecipazione pubblica sono soggette ad una disciplina particolare: lart. 2449 c.c. prevede che, ove lo Stato (o altro ente pubblico) abbia partecipazioni azionarie, latto costitutivo possa ad esso conferire la facolt di nominare amministratori o sindaci, ovvero componenti del consiglio di sorveglianza, nonch revocarli. Questa eventualit consentita dallart.2450 c.c. anche quando lente non abbia partecipazione azionarie, allorch cos disponga la legge o latto costitutivo. E frequente infatti il caso di societ istituite direttamente ed unilateralmente dalla legge o di societ a costituzione obbligatoria. Si possono individuare almeno tre modelli: 1) le societ a partecipazione pubblica regolate da leggi speciali e chiamate a svolgere funzioni pubbliche (ad esempio Patrimonio s.p.a., Infrastrutture s.p.a.) possono essere accostate alle societ che risultano affidatarie di servizi in house senza necessit di una previa gara; 2) le societ a partecipazione pubblica direttamente affidatarie di servizi pubblici locali; di norma la scelta del socio privato avviene a mezzo gara; 3) le societ derivanti dal processo di privatizzazione; Affidamento in house il concetto delineato dalla giurisprudenza comunitaria con il quale si esclude che la disciplina sugli appalti trovi applicazione nei casi in cui tra amministrazione e imprese sussista un legame tale per cui il soggetto non possa ritenersi distinto dal punto di vista decisionale. Il legislatore italiano, la fine di evitare di mettere a gara laffidamento del servizio locale, ha utilizzato lo stesso schema nel settore dei servizi pubblici. Il T.U. sugli enti locali, modificato dallart.35 della Legge 448/2001 e dalla Legge 326/2003, prevede per i servizi locali di rilevanza economica tre forme di gestione: a) societ pubbliche direttamente affidatarie del servizio come le societ a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso lespletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica; b) societ pubbliche direttamente affidatarie del servizio come le societ a capitale interamente pubblico a condizione che lente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla societ un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la societ realizzi la parte pi importante della propria attivit con lente o gli enti pubblici che la controllano nella logica della concorrenza e del mercato; c) affidamento del servizio a societ di capitali individuate attraverso lespletamento di gare.

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Per la disciplina relativa alla dismissione delle partecipazioni azionarie nelle societ in cui sono stati trasformati gli enti privatizzati, lart.2 D.L. 332/1994 convertito in legge 474/1994, modificato dalla L.350/2004, accanto ai limiti al possesso azionario e al divieto della cessione della partecipazione, consente allo Stato di mantenere poteri speciali (golden share: opposizione allassunzione di partecipazioni che rappresentano almeno la ventesima parte del capitale sociale) esercitabili soltanto in caso di pericolo per interessi vitali dello Stato medesimo con riferimento alle societ operanti nel settore della difesa, dei trasporti, delle telecomunicazioni, delle fonti di energia e degli altri pubblici servizi, individuate con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri. Ricorre ente pubblico laddove lo statuto delle societ per azioni e la disciplina delle dismissioni implichino la impossibilit di uno scioglimento: infatti lesistenza e la destinazione funzionale della societ sono predeterminate con atto normativo e rese indisponibili alla volont dei propri organi deliberativi. Le societ a partecipazione pubblica maggioritaria sono assoggettate ad una disciplina di diritto speciale. Le societ per azioni a partecipazione pubblica locale sono soggetti privati nei limiti in cui possano disporre della propria esistenza e del proprio oggetto. I concessionari di opere e gli affidatari di servizi pubblici sono categorie di soggetti privati che presentano carattere pubblicistico, i quali, collocati in sul mercato in regime di libera concorrenza, sono assoggettati a settori c.d. esclusi allorch agiscano in virt di diritti speciali o esclusivi. Sono diritti speciali o esclusivi i diritti costituiti per legge, per regolamento o in virt di una concessione o di altro provvedimento amministrativo avente leffetto di riservare ad uno o pi soggetti lesercizio di attivit. Lart. 2461 c.c. si occupa delle societ di interesse nazionale estendendo ad esse la normativa di cui agli artt. 2458 e 2459 c.c. compatibilmente con le disposizioni delle leggi speciali che stabiliscono per tali societ una particolare disciplina circa la gestione sociale, la trasferibilit delle azioni, il diritto di voto e la nomina degli amministratori e dei dirigenti. Tra queste societ si ricorda la RAI tv, concessionaria del servizio pubblico.

Vicende degli enti pubblici.


La costituzione degli enti pubblici pu avvenire per legge o per atto amministrativo sulla base di una legge, anche se in molti casi la legge si limitata a riconoscere come enti pubblici organizzazioni nate per iniziativa privata. Il legislatore non libero di rendere pubblica qualsiasi persona giuridica privata, infatti esistono limiti costituzionali che tutelano le formazioni sociali, la libert di associazione e altre attivit private. In ordine allestinzione degli enti pubblici, essa pu aprire una vicenda di tipo successorio (a titolo universale o particolare), ma lestinzione pu essere prodotta dalla legge o da un atto amministrativo basato sulla legge. 23

Quanto alle modificazioni degli enti pubblici, si possono ricordare il mutamento degli scopi, le modifiche del territorio degli enti territoriali, le modificazioni delle attribuzioni, la trasformazione da ente non economico a ente pubblico economico e le variazioni della consistenza patrimoniale. Gli enti pubblici possono inoltre essere trasformati in persone giuridiche di diritto privato. Anche il riordino degli enti pubblici pu comportare lestinzione degli stessi o la loro trasformazione in persone giuridiche private. Recentemente, gli artt. 11 e 14 della Legge 59/1997 hanno conferito al governo la delega a emanare decreti legislativi diretti a riordinare gli enti pubblici nazionali operanti in settori diversi dalla assistenza e previdenza, le istituzioni di diritto privato e le societ per azioni controllate dallo Stato, individuando quale criteri e principi direttivi la fusione o soppressione di enti con finalit omologhe o complementari, la trasformazione di enti per i quali lautonomia non sia necessaria o funzionalmente utile in ufficio dello Stato o di altra amministrazione pubblica ovvero in struttura di universit, con il consenso della medesima, ovvero la liquidazione degli enti inutili.

La privatizzazione degli enti pubblici.


La scelta di privatizzare gli enti pubblici sostenuta da molte ragioni. Quando tale vicenda comporta la trasformazione dellente in societ per azioni, questa in grado di reperire capitale di rischio sul mercato ed ha una snellezza dazione maggiore. La privatizzazione stata introdotta anche ai fini della riduzione dellindebitamento finanziario (art.1 c.6 Legge 474/1994). Pi in generale la privatizzazione formale oltre che sostanziale comporta che il potere pubblico rinunci ad essere imprenditore e quindi incide sul modello di intervento pubblico nelleconomia. In realt spesso il legislatore affida la gestione di interessi pubblici alle strutture privatizzate, ossia realizza una privatizzazione meramente formale, rimanendo il capitale nella totalit o nella maggioranza in mano pubblica. Le tappe fondamentali della privatizzazione sono le seguenti: 1) Lente pubblico economico viene trasformato in societ per azioni (privatizzazione c.d. formale, ovvero, fase fredda della privatizzazione) con capitale interamente posseduto dallo Stato. 2) Si procede poi alla dismissione della quota pubblica (privatizzazione c.d. sostanziale, o fase calda della privatizzazione). Questultima tappa disciplinata dal D.L.332/1994 convertito in Legge 474/1994 modificato dalla L.350/2003, che fa riferimento a procedure trasparenti e non discriminatorie. La privatizzazione interessa soggetti che operano in tre settori principali: nella gestione di partecipazioni azionarie (Iri, Eni); nei servizi di pubblica utilit (Enel, telecomunicazioni, gas, ecc); 24

nel settore creditizio (istituti di credito di diritto pubblico); Lordinamento italiano conosce anche altre forme di privatizzazione, caratterizzate dal fatto che gli enti vengono trasformati in soggetti privati non aventi scopo di lucro, come per la trasformazione obbligatoria degli enti che operano nel settore musicale in fondazioni di diritto privato disposta dal D.Lgs 367/1996. Il D.Lgs 509/1994, inoltre, prevede la trasformazione in persone giuridiche private di enti gestori di forme obbligatorie di previdenza e assistenza. Con il D.Lgs 419/1999 modificato dalla L.284/2002, sono state emanate norme in materia di privatizzazione, fusione, trasformazione e soppressione di enti pubblici nazionali, ridefinendo anche i compiti della SIAE.

I principi in tema di organizzazione degli enti pubblici.


Per realizzare i propri fini, lamministrazione ha bisogno di un insieme di strutture e di mezzi personali e reali che il risultato di una certa attivit organizzativa la quale si deve svolgere nellosservanza della Costituzione. Lart. 97 Cost., che si riferisce letteralmente allorganizzazione, pu essere letto come norma di ripartizione della funzione di indirizzo politico tra governo e parlamento poich lattivit di organizzazione espressione di quella di indirizzo e si desume la sussistenza di una riserva di organizzazione in capo al Governo, che pu modellare le proprie strutture in ragione delle esigenze mutevoli che deve affrontare. Un riconoscimento espresso di tale riserva di organizzazione operato dallart. 17 c.1 lett. d Legge 400/1988, che prevede la figura dei regolamenti governativi disciplinanti lorganizzazione ed il funzionamento delle amministrazioni pubbliche secondo le disposizioni di legge; altro ancora lart.14 bis della stessa legge, il quale stabilisce che lorganizzazione e la disciplina degli uffici dei ministeri sono determinate con regolamento governativo su proposta del ministro competente, dintesa con il Presidente del Consiglio dei ministri e con il ministro del tesoro. Lart. 97 si riferisce allamministrazione statale, lart. 117 c.6 Cost. prevede che comuni, province e citt metropolitane abbiano potest regolamentare in ordine alla disciplina dellorganizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite, ed in questo caso la riserva di organizzazione disposta proprio dalla Costituzione. Debbono poi essere ricordati gli atti di organizzazione non aventi carattere normativo quali gli atti di istituzione di enti, di organi o di uffici, lassegnazione agli organi dei titolari, gli accordi tra pi amministrazioni che disciplinano attivit di interesse comune, o costitutivi di consorzi. Il potere di organizzazione oggi espressamente disciplinano dagli artt.2 e 5 del D.Lgs 165/2001. La prima norma afferma che le amministrazioni pubbliche definiscono secondo i principi generali fissati da disposizioni di legge e, sulla base dei 25

medesimi, mediante atti organizzativi secondo i rispettivi ordinamenti, le linee fondamentali di organizzazione degli uffici e individuano gli uffici di maggior rilevanza. La seconda norma stabilisce che le pubbliche amministrazioni assumono ogni determinazione organizzativa con la capacit e i poteri del privato datore di lavoro: alle determinazioni operative gestionali occorre garantire adeguati margini e, cio, uno spazio di discrezionalit organizzativa.

Lorgano.
La personalit giuridica delle organizzazioni riferita alle situazioni giuridiche e ai rapporti giuridici. Per poter agire le organizzazioni potevano ricorrere a due istituti: a) la rappresentanza, alla stessa stregua di quella necessaria disposta per le persone fisiche incapaci di agire; b) utilizzare la figura dellorgano; Attraverso lorgano la persona giuridica agisce e lazione svolta dallorgano si considera posta in essere dallente. Lorgano non separato dallente, quindi, a differenza di quanto accade nella rappresentanza, la sua azione non svolta in nome e per conto di altri, e corrisponde allattivit propria dellente. La capacit giuridica spetta comunque allente, che centro di imputazioni di effetti e fattispecie. Lorgano dunque uno strumento di imputazione e, cio, lelemento dellente che consente di riferire allente stesso atti e attivit; spesso lorgano permette allente di rapportarsi con altri soggetti giuridici o comunque di produrre effetti giuridici. Pi in particolare lorgano va identificato nella persona fisica o nel collegio in quanto investito della competenza attribuita dallordinamento (ad esempio, il contratto stipulato dal dirigente comunale si considera concluso dal Comune). In assenza del titolare, lordinamento indica colui che chiamato a svolgere le relative funzioni. Tra persona fisica preposta allorgano e ente pubblico corre un rapporto giuridico, definito rapporto di servizio. I poteri vengono attribuiti soltanto allente avente la soggettivit giuridica, ed esso si avvale di pi organi, ognuno di essi, pur senza esserne titolare, esercita una quota di quei poteri, detta competenza. La competenza ripartita secondo svariati criteri: per materia, per valore, per grado o per territorio. La competenza va tenuta distinta dallattribuzione, che indica la sfera di poteri che lordinamento generale conferisce ad ogni ente pubblico.

Limputazione di fattispecie in capo agli enti da parte di soggetti estranei alla loro organizzazione.
Tra le attivit pubbliche che vengono esercitate da soggetti privati si pensi alle funzioni certificative spettanti al notaio, alle possibilit che concessionari 26

emanino atti amministrativi o eroghino servizi pubblici, alla potest spettante ai cittadini di procedere allarresto in flagranza di reato, al potere degli interessati di produrre dichiarazioni sostitutive di certificazioni, alla possibilit di affidare ai terzi la riscossione dei tributi. Il privato pu agire direttamente in base alla legge, o in forza di un atto della pubblica amministrazione. Egli riceve spesso un compenso da parte dellente pubblico oppure da utenti che fruiscono della sua attivit. Lattivit si configura nei confronti dei terzi come pubblicistica, alla stessa stregua di quella che avrebbe posto in essere lente pubblico sostituito.

Classificazione degli organi.


Sono esterni gli organi competenti ad emanare provvedimenti o atti aventi rilevanza esterna (i dirigenti, ad esempio, adottano gli atti che impegnano lamministrazione verso lesterno). Gli organi procedimentali (o organi interni) sono quelli competenti ad emanare atti aventi rilevanza endoprocedimentale. Organi centrali sono quelli che estendono la propria competenza allintero spettro dellattivit dellente; gli organi periferici, viceversa, hanno competenza limitata ad un particolare ambito di attivit, di norma individuato secondo un criterio geografico. Gli organi ordinari sono previsti nel normale disegno organizzativo dellente, mentre gli organi straordinari operano invece in sostituzione degli organi ordinari (in genere detti commissari). Gli organi permanenti sono stabili, gli organi temporanei svolgono funzioni per un limitato periodo di tempo (ad esempio le commissioni per i concorsi). Gli organi attivi sono competenti a formare ed eseguire la volont dellamministrazione; gli organi consultivi rendono pareri; gli organi di controllo sindacano lattivit posta in essere dagli organi attivi. La distinzione rispecchia quella tra attivit amministrativa attiva (che ha la finalit di curare gli interessi pubblici: c.d. amministrazione attiva), attivit consultiva (mediante la quale vengono espressi pareri) e attivit di controllo (la cui finalit quella di verificare lattivit amministrativa attiva alla luce di un parametro prefissato). Gli organi rappresentativi sono quelli i cui componenti, a differenza degli organi non rappresentativi, vengono designati o eletti dalla collettivit che costituisce il sostrato dellente. Tipico esempio di organo rappresentativo il sindaco, mentre organo non rappresentativo , ad esempio, il prefetto. Vi sono poi organi con legale rappresentanza e consistono in particolari tipi di organi esterni, cio che esprimono la volont dellente nei rapporti contrattuali con i terzi e che, avendo la capacit processuale, conferisce la procura alle liti per agire o resistere in giudizio. Per espressa volont di legge, alcuni organi sono dotati di personalit giuridica (e sono detti organi con personalit giuridica o organi-enti), profilandosi 27

come titolari di poteri e come strumenti di imputazione di fattispecie ad altro ente (in quanto organi di questultimo), un esempio lISTAT, alla dipendenza della Presidenza del Consiglio dei ministri con compiti relativi alle indagini statistiche interessanti le amministrazioni statali. Sono organi monocratici quelli il cui titolare una sola persona fisica. Negli organi collegiali si ha la contitolarit di pi persone fisiche considerate nel loro insieme. Le ragioni per cui si procede allistituzione dellorgano collegiale sono quella di riunire in un unico corpo i portatori di interessi differenti e/o far confluire nel collegio pi capacit professionali e tecniche. Lesercizio delle competenze dellorgano collegiale avviene mediante deliberazione, la cui adozione segue un procedimento che, solitamente, consta delle seguenti fasi: convocazione del collegio, cio linvito contenente lordine del giorno, a riunirsi in un certo luogo in una certa data; presentazione di proposte sui punti allordine del giorno; discussione; votazione. Occorre distinguere tra quorum strutturale e quorum funzionale. Il primo indica il numero dei membri che devono essere presenti affinch il collegio sia legittimamente costituito (nei collegi perfetti si impone la presenza di tutti i componenti); il quorum funzionale indica il numero di membri presenti che debbono esprimersi favorevolmente sulla proposta affinch questa si trasformi in deliberazione. Nei c.d. collegi perfetti non ammessa lastensione; negli altri casi lastenuto considerato come assente o come votante, in questultimo caso, il voto di astensione non riduce il computo dei votanti in ragione del quale deve essere calcolato il quorum funzionale e, dunque, equivale a voto negativo. La deliberazione si perfeziona con la proclamazione fatta dal Presidente: le sedute vengono documentate attraverso processi verbali redatti dal segretario e servono ad esternare la deliberazione adottata.

Relazioni interorganiche. I modelli teorici: la gerarchia, la direzione ed il coordinamento.


Tra gli organi di una persona giuridica pubblica possono istaurarsi relazioni disciplinate dal diritto. La gerarchia esprime la relazione di sovraordinazione-subordinazione tra organi diversi. Lomogeneit delle competenze giustifica i poteri spettanti al superiore gerarchico e il dovere di obbedienza di quello inferiore. Pi in particolare, i poteri caratteristici della relazione gerarchica sono: a) il potere di ordine (che consente di vincolare lorgano subordinato ad un certo comportamento nello svolgimento della propria attivit) di 28

direttiva (mediante la quale si indicano fini e obbiettivi da raggiungere, lasciando un margine di scelta in ordine alle modalit con cui conseguirli) e di sorveglianza sullattivit degli organi subordinati, i quali possono essere sottoposti a ispezioni e inchieste; b) potere di decidere i ricorsi gerarchici proposti avverso gli atti dellorgano subordinato; c) potere di annullare dufficio e di revocare gli atti emanati dallorgano subordinato; d) potere di risolvere i conflitti che insorgano tra organi subordinati; e) poteri in capo allorgano superiore di avocazione (per singoli affari, per motivi di interesse pubblico, indipendentemente dallinadempimento dellorgano inferiore) e sostituzione (a seguito di inerzia dellorgano inferiore). Il potere di delega spettante al superiore sussiste soltanto nei casi previsti dalla legge. Il potere di emanare ordini relativamente alle funzioni ed alle mansioni dellinferiore gerarchico esclude la possibilit di scelta di questultimo, facendo sorgere il dovere di eseguirlo, salvo che lordine stesso non contrasti con la legge penale. Se il dipendente ritenga lordine palesemente illegittimo, deve farne rimostranza al superiore, dichiarandone le ragioni, ma poi obbligato ad eseguirlo se lordine viene rinnovato per iscritto (semprech non si tratta di ordine criminoso artt. 16 e segg. T.U. 3/1957). Altro tipo di relazione interorganica la direzione, per la quale lorgano sovraordinato ha il potere di indicare gli scopi da perseguire, ma deve lasciare alla struttura sottoordinata la facolt di scegliere le modalit e i tempi dellazione volta a conseguire quei risultati. Nella direzione, lorgano sovraordinato ha pi in particolare il potere di emanare direttive e quello di controllare lattivit amministrativa in considerazione degli obbiettivi da raggiungere. Rispetto alla gerarchia, la direzione comporta la sostituzione del potere di dare ordini con il potere di emanare direttive, ma che non vincolano completamente lorgano inferiore, ed il controllo non riguarda gli atti come nella gerarchia, ma si svolge in via successiva e investe lautorit. In dottrina si individua una ulteriore relazione interorganica, il coordinamento, riferendolo a organi in situazione di equiordinazione preposti ad attivit che, pur dovendo restare distinte, sono destinate ad essere ordinate secondo un disegno unitario. Contenuto di tale relazione sarebbe il potere, spettante ad un coordinatore, di impartire disposizioni idonee a tale scopo e di vigilare sulla loro attuazione ed osservanza. Il coordinamento definito dalla legge (es. art. 16, 17 e 25 D.Lgs 165/2001). I compiti di coordinamento possono essere riconosciuti ad un organo ad hoc oppure ad uno degli organi interessati al coordinamento (come gli organi collegiali). La possibilit che un segretario generale, capo dipartimento o altro 29

dirigente comunque denominato svolga funzioni di coordinamento di uffici dirigenziali di livello generale infine prevista dallart. 16 D.Lgs 165/2001. Lesigenza di coordinamento tra lazione di pi soggetti pubblici soprattutto soddisfatta attraverso lutilizzo della conferenza di servizi.

Il controllo.
Il controllo una importante relazione interorganica, che consiste nellattivit di verifica, esame e revisione delloperato altrui. Nel diritto amministrativo il controllo costituisce unautonoma funzione svolta da organi peculiari. Il controllo consiste in un esame, da parte di un apposito organo, di atti e attivit imputabili ad un altro organo controllato. Il controllo svolto in ogni caso nellambito delle relazioni gerarchiche dove lorgano gerarchicamente superiore controlla lattivit dellorgano subordinato. Il controllo, che sempre doveroso, deve essere svolto nelle forme previste dalla legge, e si conclude con la formulazione di un giudizio, positivo o negativo, sulla base del quale viene adottata una misura. Il controllo si divide in interno ed esterno a seconda che esso sia esercitato da organi dellente o da organi di enti diversi, un esempio di controllo interno costituito dal controllo ispettivo. Il controllo sugli organi degli enti territoriali previsto, per quanto riguarda le regioni, dallart.126 Cost. e dagli artt.141 e segg. T.U. sugli enti locali in ordine agli enti territoriali diversi dalla regione. Il controllo pu essere condotto alla luce di criteri di volta in volta differenti conformit alle norme (controllo di legittimit, denominato vigilanza), opportunit (denominato tutela), efficienza, efficacia, ecc - ed avere oggetti diversi tra loro: organi, atti normativi, atti amministrativi di organi individuali e collegiali, contratti di diritto privato, attivit. Le misure che possono essere adottate a seguito del giudizio sono di vario tipo: repressive (annullamento dellatto), impeditive (le quali non eliminano latto ma ostano a che latto produca efficacia, come rifiuto di approvazione o visti), sostitutive (controllo sostitutivo). 1) Nel controllo sugli organi la misura la sostituzione allorgano ordinario nel compimento di alcuni atti, in altri casi la misura lo scioglimento dellorgano. Ancora diversa la misura che consiste nellapplicazione di sanzioni ai componenti lorgano. 2) Nellambito dei controlli sugli atti si distingue tra controlli preventivi (rispetto alla produzione degli effetti degli atti) e successivi (i quali si svolgono quando latto ha gi prodotto i suoi effetti). In una via di mezzo tra controlli successivi e preventivi si collocano i controlli mediante riesame i quali procrastinano lefficacia dellatto allesito di una nuova deliberazione dellautorit decidente.

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In particolare, il controllo di ragioneria nellamministrazione statale ed il controllo della Corte dei Conti.
Un particolare tipo di controllo (contabile e di legittimit) il controllo di ragioneria esercitato dagli uffici centrali di bilancio a livello centrale e dalle ragionerie provinciali a livello di organi decentrati delle amministrazioni statali, i quali provvedono alla registrazione degli impegni di spesa risultanti dai provvedimenti assunti dalle amministrazioni statali e possono inviare osservazioni sulla legalit della spesa senza che ci abbia effetti impeditivi sullefficacia degli atti. Oggi gli uffici di ragioneria svolgono il controllo interno di regolarit amministrativa e contabile. Controllo successivo esterno e costituzionalmente garantito quello esercitato dalla Corte dei Conti organo al servizio dello Stato-comunit attraverso il meccanismo della registrazione e dellapposizione del visto. La Corte dei conti svolge anche altre importanti funzioni di controllo potendo richiedere alle amministrazioni pubbliche ed agli organi di controllo interno qualsiasi atto o notizia e pu effettuare e disporre ispezioni e accertamenti diretti. Nel quadro dei controlli spettanti alla Corte dei conti si contemplano: a) un controllo preventivo sugli atti; b) un controllo preventivo sugli atti che il Presidente del Consiglio dei ministri richieda di sottoporre temporaneamente a controllo o che la Corte dei conti deliberi di assoggettare per un periodo determinato a controllo in relazione a situazioni di diffusa e ripetuta irregolarit rilevate in sede di controllo successivo; c) un controllo successivo sui titoli di spesa relativi al costo del personale, sui contratti e i relativi atti di esecuzione, in materia di sistemi informativi automatizzati, stipulati dalle amministrazioni statali e sugli atti di liquidazione dei trattamenti di quiescenza dei pubblici dipendenti; d) un controllo successivo sugli atti di notevole rilievo finanziario individuati per categorie ed amministrazioni statali che le sezioni unite stabiliscano di sottoporre a controllo per un periodo determinato; e) un controllo sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria, esercitato da una speciale sezione della Corte; f) un controllo sulla gestione degli enti locali effettuato dalla sezione delle autonomie: il controllo, originariamente limitato agli enti locali con popolazione superiore a ottomila abitanti e poi esteso ad altri comuni e province si conclude con un referto al Parlamento. La Legge 131/2003, nel dare attuazione allart.118 Cost., ha individuato due nuove forme di controllo:

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1) La Corte dei conti, ai fini del coordinamento della finanza pubblica, verifica il rispetto degli equilibri di bilancio da parte di Comuni, Province, Citt metropolitane e Regioni, in relazione al patto di stabilit interno ed ai vincoli derivanti dallappartenenza dellItalia allUnione Europea. 2) Le sezioni regionali di controllo della Corte dei conti verificano il perseguimento degli obbiettivi posti dalle leggi statali o regionali di principio e di programma, secondo la rispettiva competenza, nonch la sana gestione finanziaria degli enti locali ed il funzionamento dei controlli interni e riferiscono sugli esiti delle verifiche esclusivamente ai consigli degli enti controllati; g) un controllo successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio delle amministrazioni pubbliche, nonch sulle gestioni fuori bilancio e sui fondi di previdenza comunitaria. La Corte, nellesercizio di una funzione ritenuta giurisdizionale, pronuncia il giudizio di parificazione sul rendiconto generale dello Stato (consistente nella certificazione di parit tra i conti della Corte medesima e quelli forniti dallamministrazione del tesoro), accompagnato da specifica relazione. La disciplina del controllo preventivo risulta dalla combinazione della L.20/1994 e del T.U. Corte conti. Ai sensi dellart.27 L.340/2000 latto trasmesso alla Corte conti diviene in ogni caso esecutivo trascorsi sessanta giorni dalla sua ricezione senza che sia intervenuta una pronuncia della sezione di controllo. Lesito del procedimento di controllo comunicato dalla sezione nelle ventiquattro ore successive alla fine delladunanza e le deliberazioni sono pubblicate entro trenta giorni dalla data delladunanza stessa. Il t.u. della Corte dei conti contempla anche il meccanismo della registrazione con riserva, il quale consente allatto di venire vistato e registrato. In particolare, a fronte della ricusazione del visto, il Consiglio dei ministri pu adottare una deliberazione con la quale insiste nella richiesta di registrazione: la Corte chiamata a deliberare a sezioni riunite e, ove non riconosca cessata la causa del rifiuto ne ordina la registrazione e vi appone il visto con riserva. La registrazione con riserva impegna la responsabilit politica dellesecutivo: per questa ragione, ogni quindici giorni, la Corte dei conti trasmette al Parlamento un elenco con tutti i provvedimenti registrati con riserva. La registrazione pu essere richiesta anche con riferimento ad una o pi parti dellatto; latto che il governo ritenga debba avere corso diventa esecutivo se le sezioni riunite non abbiano deliberato entro trenta giorni dalla richiesta.

Levoluzione normativa in tema di controlli. I controlli interni.


Il sistema italiano stato per lungo tempo caratterizzato dalla prevalenza dei controlli preventivi di legittimit sui singoli atti. 32

Una svolta normativa stata operata dal D.Lgs 286/1999 che stabilisce che le pubbliche amministrazioni, nellambito della propria autonomia, debbano istituire i controlli interni, articolati in controllo di regolarit amministrativa e contabile, controllo di gestione, valutazione e della dirigenza e valutazione e controllo strategico. 1) Il controllo di regolarit amministrativa e contabile volto a garantire la legittimit, la regolarit e la correttezza dellazione amministrativa e deve rispettare i principi generali della revisione aziendale. 2) Il controllo di gestione costituisce la seconda tipologia di controlli interni e mira a verificare lefficacia, efficienza ed economicit dellazione amministrativa al fine di ottimizzare, anche mediante tempestivi interventi di correzione, il rapporto tra costi e risultati. Il controllo di gestione svolto da strutture e soggetti che rispondono ai dirigenti posti al vertice dellunit organizzativa interessata e supporta la funzione dirigenziale. Esso si articola nelle seguenti fasi, espressamente identificate con riferimento a quello relativo agli enti locali: rilevazione degli obiettivi, rilevazione dei dati relativi ai costi e dei risultati, valutazione dei dati in relazione agli obiettivi prefissati. 3) La valutazione della dirigenza svolta da strutture e soggetti che rispondono direttamente ai dirigenti posti al vertice dellunit organizzativa interessata. Tale valutazione ha ad oggetto le prestazioni dei dirigenti, nonch i comportamenti relativi allo sviluppo delle risorse professionali, umane e organizzative ad essi assegnate tenendo particolarmente conto dei risultati dellattivit e della gestione ed collegata alla responsabilit dirigenziale. Il c.2 dellart.5 dispone che la valutazione abbia periodicit annuale, ma pu essere anticipato per rischio grave di un risultato negativo. Il procedimento di valutazione deve ispirarsi ai seguenti principi: diretta conoscenza dellattivit del valutato da parte dellorgano proponente o valutatore di prima istanza; approvazione o verifica della valutazione da parte dellorgano competente o valutatore di seconda istanza; partecipazione al procedimento del valutato. 4) La quarta tipologia di controllo interno costituita dalla valutazione e controllo strategico, mirante a valutare ladeguatezza delle scelte compiute in sede di attuazione dei piani, programmi ed altri strumenti di determinazione dellindirizzo politico, in termini di congruenza tra risultati conseguiti e obiettivi predefiniti. Mediante questa attivit di valutazione si tende a verificare in funzione dellesercizio dei poteri di indirizzo da parte dei competenti organi, leffettiva attuazione delle scelte contenute nelle direttive ed altri atti di indirizzo politico. I controlli interni si differiscono dai controlli generici per il fatto che i controlli interni hanno ad oggetto lintera attivit e non soltanto i singoli atti. 33

I rapporti tra gli organi e lutilizzo, da parte di un ente, degli organi di un altro ente.
I rapporti tra organi diversi possono comportare una modificazione dellordine delle competenze. Analoga modificazione pu essere determinata dalla conferenza di servizi. Debbono essere ricordati lavocazione, la sostituzione e la delegazione. Nellavocazione un organo esercita i compiti, spettanti ad un altro organo in ordine a singoli affari, per motivi di interesse pubblico e indipendentemente dalladempimento dellorgano istituzionalmente competente. La sostituzione ha invece come presupposto linerzia dellorgano sostituito nellemanazione di un atto cui tenuto per legge e consiste nelladozione, previa diffida, da parte di un organo sostituto degli atti di competenza di un altro organo. Lorgano sostituto di norma un commissario. La sostituzione attiene allattivit di controllo sugli atti e non sugli organi i quali continuano nella loro attivit tranne per quella relativa alladozione dellatto che essi avevano lobbligo di emanare. La gestione sostitutiva coattiva la sostituzione di organi dellente, caratterizzata dallo scioglimento dellorgano o degli organi dellente e dalla nomina di altri soggetti quali organi straordinari che gestiscano lente per un periodo di tempo limitato. In taluni casi la sostituzione legata al controllo, ed in tali casi si parla di controllo sostitutivo. La delegazione la figura in forza alla quale un organo investito in via primaria della competenza di una data materia consente unilateralmente mediante atto formale, ad un altro organo di esercitare la stessa competenza . La delegazione richiede una espressa previsione legislativa, essa infatti altera lordine legale delle competenze. La delegazione fa sorgere un rapporto nellambito del quale il delegante mantiene poteri di direttiva, di vigilanza, di revisione e di avocazione. Lorgano delegatario investito del potere di agire in nome proprio, anche se per conto e nellinteresse del delegante, sicch la responsabilit per gli illeciti eventualmente commessi rimane in capo al delegatario stesso. La delega di firma consiste nella possibilit per un delegato di sottoscrivere un atto, la cui competenza resta al delegante e sar dunque a lui imputato. Lorgano di una persona giuridica pu anche essere organo di altra persona giuridica: ad esempio il sindaco contestualmente organo del comune ed organo dello Stato perch riveste la qualit di ufficiale di governo, e dunque, realizza una vicenda di imputazione in capo allo Stato dellattivit da esso posta in essere.

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Gli uffici e il rapporto di servizio.


Oltre agli enti e agli organi esaminati fin ora vi sono gli uffici, cio nuclei elementari dellorganizzazione che possono essere definiti a contrario rispetto agli organi, nel senso che svolgono attivit non caratterizzata dal meccanismo di imputazione di fattispecie sopra descritto. Solo gli organi hanno competenze in senso proprio, mentre agli uffici, al pi, vanno riferiti compiti. Gli uffici sono costituiti da un insieme di mezzi materiali (locali, risorse, attrezzature, ecc) e personali, e sono chiamati a svolgere uno specifico compito. Tra gli uffici ricordiamo in particolare quello per le relazioni con il pubblico (URP), che ha limportante compito di curare linformazione dellutenza e di garantire i diritti di partecipazione dei cittadini (art.11 D.Lgs 165/2001), anche mediante luso di tecnologie informatiche (artt.2 e 8 L.150/2000). Allinterno dellufficio, tra gli altri addetti, si distingue la figura del preposto, il quale, se in situazione di primariet, il titolare; lufficio, il cui titolare sia temporaneamente assente o impedito, viene affidato al supplente, mentre si ha reggenza nellipotesi di mancanza di titolare: tale soggetto dirige il lavoro dellufficio che si svolge nellufficio stesso e ne il responsabile. Gli addetti e i titolari che prestano il proprio servizio presso lente sono legati alla persona giuridica da un particolare rapporto giuridico (rapporto di servizio) che ha come contenuto il dovere di agire prestando una particolare attivit, denominato dovere di ufficio, al quale si contrappone una serie di diritti. Il dovere di ufficio ha ad oggetto comportamenti che il dipendente deve tenere sia nei confronti della pubblica amministrazione, sia nei confronti dei cittadini (ad esempio il dovere di accettare dichiarazioni sostitutive al posto dei certificati). I soggetti legati da rapporto di servizio allamministrazione sono di norma dipendenti. Ricorre in questi casi il rapporto di servizio di impiego: tali soggetti svolgono il proprio lavoro a titolo professionale, in modo esclusivo e permanente. Il rapporto di servizio tuttavia pu anche essere coattivo, ovvero non professionale (onorario), o infine, instaurato in via di fatto. Il contenuto del rapporto di servizio varia a seconda che il soggetto sia funzionario onorario o pubblico impiegato. Il rapporto organico corre soltanto tra il titolare dellorgano e lente e viene in evidenza ai fini dellimputazione delle fattispecie. I titolari degli uffici (e degli organi) possono essere dipendenti ( questo il caso dei dirigenti), ovvero svolgere la propria attivit a titolo non professionale. Ma debbono comunque essere investiti della titolarit dellorgano o dellufficio con un atto specifico.

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Talora il rapporto organico si costituisce in via di mero fatto e, cio, in assenza di investitura come nel caso in cui le funzioni siano esercitate di fatto senza un atto formale che instauri il rapporto di servizio e queste siano essenziali e indifferibili. Anche il rapporto di servizio si instaura in via di fatto e lorgano di fatto viene definito funzionario di fatto. Il rapporto di servizio a titolo professionale caratterizzato da vicende (aspettative, congedi, comandi) e pu anche estinguersi per scadenza del termine. In passato si riteneva che i titolari potessero continuare ad esercitare i propri compiti anche quando fosse scaduto il periodo della loro investitura, al fine di assicurare la continuit dellesercizio della funzione amministrativa. Tale figura, denominata prorogatio va tenuta distinta da quella della proroga degli organi, che consiste in un provvedimento con il quale si prolunga la durata del rapporto. La legge 444/1994, che si applica agli enti pubblici e agli organi dello Stato con esclusione di regioni, province, comuni, comunit montane e organi di rilevanza costituzionale, adottata sulla base della sentenza della Corte Costituzionale n. 208/1992, ha previsto in linea generale il divieto di prorogatio, stabilendo che gli organi possano essere prorogati di 45 giorni decorrenti dalla scadenza del termine di durata previsto per ciascuno. Allo scadere di tale termine, gli organi amministrativi decadono e gli atti emanati dagli organi decaduti sono nulli, come sono nulli gli atti emanati nel periodo di proroga che non siano di ordinaria amministrazione o urgenti o indifferibili. I titolari della competenza alla ricostituzione sono responsabili dei danni cagionati a seguito dellintervenuta decadenza.

La disciplina attuale del rapporto di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche.
La c.d. privatizzazione del pubblico impiego stata operata dal D.Lgs 29/1993 ed stata completata dal D.Lgs 80/1998; il contenuto di tali ultime disposizioni stato riprodotto dal D.Lgs. 165/2001. I principi che ispirano la normativa di cui al D.Lgs 165/2001 possono cos sintetizzarsi: a) i rapporti di lavoro sono disciplinati dalle disposizioni del codice civile e dalla contrattazione sia sul piano individuale sia su quello collettivo. Lunica eccezione allassoggettabilit alla disciplina contrattuale riguarda le categorie indicate allart.3 (personale in regime di diritto pubblico: magistrati, avvocati dello stato, personale militare e delle forze di polizia, personale della carriera diplomatica e prefettizia); b) La legge prevede limiti allautonomia contrattuale individuale o collettiva (si pensi alla disciplina legale, non derogabile mediante contratto, della parit di trattamento e dellattribuzione delle mansioni proprie delle qualifiche superiori).

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c) Restano assoggettati alla disciplina pubblicistica gli organi, gli uffici, i principi fondamentali dellorganizzazione, i procedimenti di selezione per laccesso al lavoro e quelli di avviamento, i ruoli, le incompatibilit, le responsabilit, ad eccezione delle sanzioni e degli illeciti disciplinari, la determinazione delle dotazioni organiche. d) Le organizzazioni sindacali, al di fuori delle materie economiche, debbono essere consultate o informate senza che sia richiesto il loro consenso in tema di organizzazione e in tema di eccedenze di personale. e) La contrattazione collettiva si svolge a vari livelli (nazionale e integrativa; questultima pu essere attivata da ciascuna amministrazione a carico dei propri bilanci). Nella contrattazione collettiva nazionale la parte pubblica legalmente rappresentata da unapposita Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN : essa ha personalit di diritto pubblico ed soggetta al potere di indirizzo esercitato dalle pubbliche amministrazioni che, a tal fine, danno vita a comitati di settore), della cui assistenza, comunque, le pubbliche amministrazioni possono avvalersi ai fini della contrattazione integrativa. f) Sotto il profilo giurisdizionale sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie riguardanti il rapporto di lavoro dei dipendenti e le controversie in materie di procedure concorsuali di assunzione. g) I dipendenti sono assoggettati ad una particolare responsabilit amministrativa (per danni cagionati allamministrazione), penale e contabile; la responsabilit disciplinare regolata dallart.55, d.lgs. 165/2001, che, oltre ad imporre alcune garanzie a favore del dipendente nel corso del procedimento disciplinare, prevede la definizione ad opera dei contratti collettivi della tipologia delle infrazioni e delle relative sanzioni; ove non siano previste dai contratti collettivi procedure di conciliazione stragiudiziali (ma esse sono state introdotte dai contratti collettivi), linteressato pu impugnare la sanzione inflittagli dinanzi al collegio arbitrale di disciplina che emette la sua decisione entro novanta giorni. h) Il reclutamento del personale non dirigenziale avviene tramite procedure selettive che garantiscono in misura adeguata laccesso dallesterno, o mediante avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento per le qualifiche e i profili per i quali richiesto il solo requisito della scuola dellobbligo (art.35 D.Lgs.165/2001). Lart. 20 della L.488/1999 fissa in 24 mesi la durata di validit delle graduatorie dei concorsi che per gli enti locali invece di tre anni. i) Viene eliminato il potere di gestione degli organi politici e affermato il principio della distinzione tra indirizzo politico (spettante agli organi politici) e gestione (spettante ai dirigenti). 37

La dirigenza e i suoi rapporti con gli organi politici.


La disciplina dei dirigenti stata riordinata dalla legge 145/2002, e ad essi sono stati attribuiti poteri autonomi di gestione, con il compito di organizzare il lavoro, gli uffici e le risorse umane e finanziarie, nonch di attuare le politiche delineate dagli organi di indirizzo politico-amministrativo, rispondendo del conseguimento dei risultati. La dirigenza statale si articola in due fasce del ruolo dei dirigenti istituito presso ogni amministrazione. Sono definite apposite sezioni in modo da garantire la eventuale specificit tecnica. I dirigenti della seconda fascia transitano nella prima qualora abbiano ricoperto incarichi di direzione di uffici dirigenziali generali o equivalenti per un periodo di almeno cinque anni senza essere incorsi nelle misure previste dallart.21 per la responsabilit dirigenziale. Laccesso alla qualifica di dirigente nelle amministrazioni statali e negli enti pubblici non economici avviene mediante concorso per esami indetto dalle singole amministrazioni ovvero per corso-concorso selettivo di formazione bandito dalla Scuola superiore della pubblica amministrazione. Norme particolare sono dettate par la dirigenza scolastica e sanitaria. Il rapporto di lavoro si fonda su un contratto mentre nel passato si basava su un atto amministrativo unilaterale. La disciplina del rapporto di servizio va tenuta distinta dal momento della preposizione allorgano mediante incarico della funzione che sempre conferito a tempo determinato. Per il conferimento dellincarico si tiene conto delle attitudini e delle capacit professionali di dirigente, valutate anche in considerazione dei risultati conseguiti con riferimento agli obiettivi fissati. La legge 145/2002 ha previsto che latto di incarico abbia natura provvedimentale. La definizione delloggetto, degli obiettivi e della durata dellincarico contenuta nel provvedimento di conferimento dellincarico, mentre la definizione del trattamento economico spetta al contratto individuale. Non necessariamente tutti i dirigenti hanno la titolarit di uffici dirigenziali, ma possono svolgere funzioni ispettive, di consulenza, studio e ricerca o altri incarichi specifici previsti dallordinamento. Soltanto nellipotesi in cui siano preposti ad uffici dirigenziali, essi possono esercitare i poteri previsti dallart.4 D.Lgs 165/2001 (adottare provvedimenti, curare la gestione finanziaria, tecnica e amministrativa) e, dunque, sono organi. Negli altri casi essi sono preposti a meri uffici. Propria dei dirigenti poi la responsabilit dirigenziale: essa aggiuntiva rispetto alla altre forme di responsabilit che gravano sui dipendenti pubblici, sorge allorch non siano stati raggiunti gli obiettivi o in caso di inosservanza delle direttive imputabile al dirigente (art.21 D.Lgs 165/2001).

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Tale responsabilit rileva linidoneit allincarico e si collega allattivit complessiva dellufficio cui egli preposto; la sanzione limpossibilit del rinnovo dello stesso incarico. In relazione alla gravit dei casi, lamministrazione pu, inoltre, revocare lincarico collocando il dirigente a disposizione ovvero recedere dal rapporto di lavoro secondo le disposizioni del contratto collettivo, previo parere conforme di un comitato di garanti. Gli incarichi di segretario generale, di capo dipartimento e di livello equivalente cessano decorsi novanta giorni dal voto sulla fiducia al governo. Per quanto riguarda gli incarichi di vertici presso enti, societ e agenzie, nonch le nomine di rappresentanti governativi in ogni organismo a qualsiasi livello, conferite dal governo o dai ministri nei sei mesi antecedenti la scadenza naturale della legislatura o nel mese antecedente lo scioglimento delle camere, lart. 6 L.145/2002 dispone che le nomine possono essere confermate, revocate, modificate o rinnovate entro sei mesi dal voto sulla fiducia al governo. Ai sensi dellart.14 D.Lgs 165/2001 il ministro definisce obiettivi, priorit, piani e programmi da attuare ed emana le conseguenti direttive generali per lattivit amministrativa e per la gestione. Tale organo non pu revocare, riformare, riservare o avocare a s o altrimenti adottare atti di competenza dei dirigenti: la norma prevede che in caso di inerzia o ritardo il ministro possa fissare un termine per provvedere e, qualora linerzia permanga, o in caso di grave inosservanza delle direttive da parte del dirigente, egli abbia il potere di nominare, salvi i casi di urgenza, previa contestazione, un commissario ad acta. Ne discende che gli atti e i provvedimenti adottati dai dirigenti preposti al vertice dellamministrazione e dai dirigenti di uffici dirigenziali non sono suscettibili di ricorso gerarchico. Leliminazione del potere di decidere i ricorsi gerarchici nonch dei poteri di revoca, riforma, avocazione e sostituzione sono sicuri sintomi del superamento della gerarchia. Lorgano politico superiore fissa gli obiettivi, assegna le risorse, impartisce direttive generali, si astiene dellingerirsi nella gestione e valuta i risultati finali. Il dirigente preposto agli uffici dirigenziali generali risponde nei confronti del politico della propria gestione; lorgano politico risponde, invece, in via immediata o mediata, allelettorato. Le sfere di competenza tra gli organi politici e quelli dirigenziali sono separate e differenti, significativo infatti che il ministro non possa, neppure in caso di inerzia, sostituirsi al dirigente ma debba procedere alla nomina di un commissario: la separazione talmente rigida che non tollera una diretta ingerenza del politico nellattivit del dirigente. I dirigenti preposti agli uffici dirigenziali generali, nei confronti dei dirigenti definiscono obiettivi e attribuiscono le risorse, dirigono, coordinano e controllano lattivit dei dirigenti e dei responsabili dei procedimenti, anche 39

con potere sostitutivo in caso di inerzia e decidono sui ricorsi gerarchici contro gli atti e i provvedimenti amministrativi non definitivi dei dirigenti; infine, il dirigente preposto allufficio di pi elevato livello pu delegare compiti ed sovraordinato al dirigente preposto allufficio inferiore. Lart. 17 D.Lgs 165/2001, prevede poteri di direzione, coordinamento e controllo in capo al dirigente in relazione allattivit degli uffici che da lui dipendono e di quella dei responsabili dei procedimenti amministrativi anche con poteri sostitutivi in caso di inerzia. Lart. 17 co.1 bis D.Lgs 165/2001 prevede che i dirigenti, per specifiche e comprovate ragioni di servizio e per un tempo determinato, possono delegare con atto scritto e motivato alcune delle proprie competenze a dipendenti che ricoprano le posizioni funzionali pi elevate nellambito degli uffici ad essi affidati. Lart. 17 bis D.Lgs 165/2001 inoltre, prevede larea della vicedirigenza, la cui istituzione rimessa alla contrattazione collettiva di comparto. La normativa favorisce inoltre la mobilit tra settore pubblico e settore privato.

I soggetti di diritto nel diritto amministrativo: le formazioni sociali e gli ordinamenti autonomi.
Le organizzazioni sociali sono costituite da aggregazioni di individui sorretti da finalit etiche, religiose, ideali e che perseguono interessi, non caratterizzati dallo scopo di lucro, in parte coincidenti con quelli affidati alla cura dei soggetti pubblici. Il terzo settore dunque composto dalle associazioni no profit e dalle organizzazioni di volontariato, associazioni e cooperative. Rientrano in questo ambito moltissime associazioni quali le comunit terapeutiche, le istituzioni pro-loco, le organizzazioni impegnate nei settori della ricerca, dello sport, dellistruzione, della beneficenza, della protezione civile, dellaccoglienza e delladozione di stranieri, dellassistenza, del servizio civile, della tutela dei beni culturali e cos via. Il campo di azione di numerose tra queste organizzazioni in linea di massima quello dei c.d. servizi sociali. La Legge 328/2000 disciplina un sistema integrato di interventi e servizi sociali, e la normativa di settore prevede che le organizzazioni che perseguono finalit di interesse generale possano ricevere finanziamenti pubblici e siano talora sottoposte a forme di controllo o vigilanza, ovvero ad un regime fiscale favorevole. La Legge 11 agosto 1991, nr. 266 ha disciplinato le organizzazioni di volontariato, nellambito delle quali emerge, quale profilo caratterizzante, il fine dellassistenza alla persona. Lart.8 del T.U. sugli enti locali affida al Comune il compito di valorizzare le libere forme associative e di promuovere organismi di partecipazione popolare. 40

Il D.Lgs 460/1997 sulla disciplina tributaria degli enti non commerciali e delle organizzazioni non lucrative di utilit sociale ha previsto listituzione presso il Ministero delle Finanze di unanagrafe unica delle ONLUS. Tali organizzazioni sono definite come le associazioni, i comitati, le fondazioni, le societ cooperative e gli enti di carattere privato, con o senza persona giuridica, i cui statuti o atti costitutivi, redatti nella forma dellatto pubblico o della scrittura privata autenticata o registrata, contengano espressamente una serie di indicazioni: lo svolgimento di attivit in particolari settori (assistenza sociale e socio-sanitaria, assistenza sanitaria, beneficenza, formazione, sport dilettantistico, tutela, promozione e valorizzazione delle cose di interesse artistico e storico, tutela dellambiente, promozione della cultura e dellarte, tutela dei diritti civili, ricerca scientifica); lesclusivo perseguimento di finalit di solidariet sociale; il divieto di distribuire utili e avanzi di gestione nonch fondi, riserve o capitale durante la vita dellorganizzazione; lobbligo di impiegare gli utili o gli avanzi di gestione per realizzare delle attivit istituzionali e quelle ad esse direttamente connesse. Altre formazioni, caratterizzate da una normazione propria, possono essere configurate come ordinamenti autonomi. Per quanto riguarda le confessioni religiose, lart.8 Cost. stabilisce che quelle diverse dalla chiesa cattolica possano organizzarsi secondo i propri statuti, in quanto non contrastino con lordinamento giuridico italiano. Lordinamento sportivo invece privo di garanzia costituzionale. Il legislatore statale potrebbe sostituire con proprie norme quelle dettate in tale ordinamento. La Legge 280/2003 stabilisce ora che la Repubblica riconosce e favorisce lautonomia dellordinamento sportivo nazionale, quale articolazione dellordinamento sportivo internazionale facente capo al Comitato Olimpico Internazionale e i rapporti tra ordinamento sportivo e lordinamento della Repubblica sono regolati in base al principio di autonomia, salvi i casi di rilevanza per lordinamento giuridico della Repubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse con lordinamento sportivo. Il CONI (Comitato olimpico nazionale italiano), ente esponenziale dellordinamento sportivo , secondo il diritto italiano, un ente pubblico.

I mezzi. In particolare i beni pubblici. Nozione e classificazione codicistica.


Al fine di svolgere i propri compiti, le amministrazioni pubbliche devono utilizzare non solo risorse umane, ma anche mezzi materiali e mezzi finanziari. Lo svolgimento di compiti amministrativi implica molto spesso limpiego di beni. Tra i beni che appartengono agli enti pubblici rivestono una particolare importanza i c.d. beni pubblici, i quali sono assoggettati ad una normativa 41

differente per ci che riguarda i profili delluso, della circolazione e della tutela. Sussistono anche beni appartenenti ad enti pubblici ma soggetti alla normativa di carattere generale sulla propriet privata, questi costituiscono, nel loro complesso, il patrimonio disponibile (patrimonio mobiliare, fondiario ed edilizio), cos chiamato per distinguerlo dal patrimonio indisponibile che va ricondotto ai beni pubblici. Anche il denaro fa parte del patrimonio disponibile. I beni patrimoniali disponibili possono essere oggetto di contratti di alienazione (contratti c.d. attivi), di acquisti (contratti passivi) e cos via. Il complesso dei beni pubblici appartiene alle pubbliche amministrazioni a titolo di propriet pubblica. La propriet spiega lappartenenza dei frutti allente titolare del bene ed il fatto che la cosa, una volta persi i caratteri di bene pubblico, resti nella propriet dellente. E questo il principio della elasticit della propriet. Questi beni sono distinti dalla legge in demaniali e patrimoniali indisponibili. La propriet pubblica dunque lesempio pi pregnante di proprietfinzione. La titolarit della propriet dei beni pubblici trova la sua fonte innanzitutto nella legge. Alcuni beni appartengono allo Stato o alla regione ex lege: si tratta di alcuni beni del demanio naturale (marittimo e idrico) e del patrimonio indisponibile (miniere), oltre ai beni di interesse artistico, storico o archeologico esistenti o ritrovati nel sottosuolo, i relitti marittimi e di aeromobili ecc Siffatta titolarit pu derivare anche da: a) fatti acquisitivi: acquisto della propriet di beni mediante loccupazione, linvenzione, laccessione, la specificazione, lunione, lusucapione, la successione regolata dallart.586 cc (in mancanza di altri successibili, leredit devoluta allo Stato).; b) atti di diritto comune (contratti, testamento, donazione, pagamenti, provvedimenti giudiziari di esecuzione); c) fatti basati sul diritto internazionale (confisca e requisizione bellica, indennit di guerra, successione ad altro Stato) o basati sul diritto pubblico interno (successione tra enti); d) atti pubblicistici che comportano lablazione di diritti reali su beni di altri soggetti (confisca, espropriazione, requisizione in propriet o in uso, ecc e lesecuzione forzata amministrativa sui beni dei debitori inadempienti).

Il regime giuridico dei beni demaniali.


La disciplina che si applica ai beni pubblici contenuta essenzialmente negli art..822 e segg. c.c., nel R.D.Lgs 2440/1923 e nel R.D. 827/1924 (regolamento di contabilit generale dello Stato). 42

I beni demaniali sono tassativamente indicati dalla legge e comprendono i beni demaniali necessari e i beni demaniali accidentali. I beni del demanio necessario sono costituiti a loro volta dal demanio marittimo, dal demanio idrico e dal demanio militare. Ai sensi dellart.822 cc e dallart.28 Codice della Navigazione, fanno parte del demanio marittimo il lido del mare, le spiagge, i porti, le lagune, le rade (ove le navi possono gettare lancora restando riparate dal mare), le foci dei fiumi e i canali utilizzabili ad uso pubblico marittimo. Non costituisce invece bene demaniale il mare territoriale (perch si tratta di res communis omnium) il quale si estende per dodici miglia dalla costa. Il demanio idrico costituito da: fiumi, torrenti, laghi ed altre acque pubbliche (le acque sorgenti sono ricomprese nel demanio idrico ad esclusione di quelle minerali e termali assoggettate al regime delle miniere), i ghiacciai. I porti lacuali e di navigazione interna appartengono al demanio regionale. Ai sensi della legge 36/1994 (c.d. Legge Galli) tutte le acque superficiali e sotterranee (acque dolci) sono considerate demaniali. Il demanio militare comprende le opere destinate alla difesa nazionale (art.822 c.1 c.c.: fortezze, piazzeforti, linee fortificate), nonch le opere aeroporti, strade, ferrovie, stazioni radio ecc- destinate al servizio delle comunicazioni militari. Lordinamento tiene distinti questi beni da altri beni quali le caserme, gli armamenti, le navi e gli aeromobili che, pur essendo destinati alla medesima finalit difensiva, fanno parte del patrimonio indisponibile. I beni del demanio necessario non possono non appartenere allo Stato. Il demanio necessario costituito esclusivamente da beni immobili che, a differenza della generalit degli altri beni pubblici, sembrano caratterizzati da scarsa deperibilit. Accanto a i beni del demanio necessario, la legge contempla i beni del demanio accidentale, composto da strada, autostrade, aerodromi non militari, acquedotti, immobili riconosciuti di interesse storico, archeologico e artistico, raccolte dei musei, pinacoteche, archivi, biblioteche e dagli altri beni che sono assoggettati al regime proprio del demanio (art. 822 c.2 c.c.). Le strade ferrate erano comprese tra i beni del demanio accidentali fino ad essere sdemanializzate dalla legge 210/1985. Non rientrano nel demanio stradale le strade vicinali (cio le strade private gravate da servit di pubblico transito e le strade militari di uso pubblico (che fanno parte del demanio militare e sulle quali le autorit militari consentano il pubblico transito). In ordine ai beni culturali quelli indicati nellart.822 del codice civile appartenenti allo Stato, alle regioni, alle province, ai comuni costituiscono il demanio storico, archivistico e bibliografico e sono assoggettati al regime proprio del demanio pubblico.

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Lart. 824 c.2 codice civile assoggetta allo stesso regime dei beni demaniali accidentali i cimiteri e i mercati comunali. Tali beni rientrano nel demanio comunale soltanto se appartengono ai comuni. I beni del demanio accidentale possono appartenere a chiunque, ma sono tali qualora appartengano ad un ente pubblico territoriale; essi non sono costituiti esclusivamente da beni immobili, potendo consistere anche in universalit di mobili. I beni demaniali (sia quelli facenti parte del demanio necessario sia di quello accidentale) sono caratterizzati dallappartenenza a enti territoriali, perch essi sono preordinati alla soddisfazione di interessi imputati alla collettivit stanziata sul territorio e rappresentata dagli enti territoriali. Come si visto esiste un demanio statale, un demanio regionale, un demanio provinciale, e uno comunale in ragione del soggetto titolare; va aggiunto che esiste pure un demanio comunitario formato da beni spettanti alla Unione europea. Occorre distinguere i beni demaniali naturali (sono tali per natura, indipendentemente dallopera delluomo, ad esempio il lido del mare) rispetto a quelli del demanio artificiale, costruiti appunto dalluomo. Alcuni di essi preesistono rispetto alle determinazioni dellamministrazione, mentre altri sono pubblici in quanto destinati ad una funzione pubblica dallamministrazione (come il demanio militare. Infine, alcuni beni sono riservati necessariamente allo Stato o alla regione (demanio necessario: in queste ipotesi nessun altro soggetto ha possibilit di divenirne titolare), mentre altri possono appartenere anche a privati o a enti non territoriali. In ogni caso tutti i beni demaniali sono assoggettati alla disciplina posta dallart.823 codice civile: essi sono inalienabili e non possono formare oggetto di diritti a favore dei terzi, se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano (quindi escluso anche lusucapione). A causa della sancita incommerciabilit dei beni demaniali, sono nulli di diritto gli eventuali atti dispositivi di essi posti in essere dalla pubblica amministrazione: i beni hanno infatti un vincolo reale che rende impossibile loggetto ai fini dellart.1418 codice civile. E pure esclusa, almeno fino a che non ne venga pronunciata la sdemanializzazione, lespropriabilit dei beni demaniali non solo per soddisfare le pretese creditorie di terzi, ma anche per finalit di pubblica utilit. Va inoltre esclusa la trasferibilit dei beni del demanio necessario alle regioni; mentre per altri beni del demanio invece ipotizzabile il loro passaggio a diverso ente territoriale semprech si tratti di beni che non siano legati in modo indissolubile al territorio dellente proprietario e purch permanga la loro destinazione pubblica. Altra regola quella contenuta nellart.823 codice civile spetta allamministrazione la tutela dei beni che fanno parte del demanio pubblico. Essa ha facolt sia di procedere in via amministrativa, sia di valersi dei mezzi ordinari a difesa della propriet e del possesso. 44

Lamministrazione dispone di poteri di autotutela: ci significa che invece di utilizzare gli ordinari rimedi giurisdizionali che lordinamento prevede a tutela della propriet, essa pu direttamente procedere a tutelare i propri beni in via amministrativa, irrogando sanzioni ed esercitando poteri di polizia demaniale, quali laccertamento di contravvenzioni e lapplicazione di sanzioni, o ladozione di ordini di sgombero e allesecuzione in via amministrativa (tipico il caso delle rimozioni autoritative). Lamministrazione ha la facolt di rivolgersi comunque al giudice ordinario a tutela dei beni anche quando disponga di autotutela. I beni del demanio naturale (lido del mare, spiaggia, fiume, torrente o lago) acquistano la demanialit per il solo fatto di possedere i requisiti previsti dalla legge. I beni artificiali diventano invece demaniali nel momento in cui rientrino in uno dei tipi fissati dalla legge e, cio, nel momento in cui lopera sia realizzata (il che implica la sua destinazione pubblica), purch siano di propriet dellente territoriale. Per alcuni di essi, come le strade, occorre altres la destinazione pubblica e il bene pubblico soltanto se (e fino al momento in cui) esiste tale destinazione. La cessazione della qualit di bene demaniale deriva, oltre che dalla distruzione del bene, dal fatto della perdita dei requisiti di bene demaniale e dalla cessazione espressa o tacita, purch univoca, della destinazione (emblematico il caso di una fortezza non pi idonea a usi militari). Vi pu essere lintervento legislativo che sdemanializza alcuni beni, come accaduto per le strade ferrate, ma spesso la cessazione dei requisiti di bene spesso attestata da uno specifico atto amministrativo. Nellipotesi di beni riservati, tale sdemanializzazione ha soltanto finalit dichiarative. Il codice civile si occupa del passaggio dei beni dal demanio (accidentale) al patrimonio indisponibile: lart. 829 c.c. prescrive la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale dellatto che dichiara tale passaggio. Anche in tale caso latto ha mera natura dichiarativa, mentre la perdita della qualit di bene demaniale deriva sempre dal venir meno dei consueti presupposti (appartenenza ad un ente territoriale, inclusione in una delle categorie contemplate dalla legge e, nei casi previsti, effettiva destinazione ad uso pubblico). La sdemanializzazione comporta la cessazione del diritto di uso del bene spettante a terzi e la estinzione delle eventuali limitazioni derivanti dalla natura demaniale del bene stesso.

Il regime giuridico dei beni del patrimonio indisponibile


I beni del patrimonio indisponibile sono indicati dallart.826 codice civile commi 2 e 3 e dallart. 830 c.2 codice civile.

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Dispone lart. 826: fanno parte del patrimonio indisponibile dello Stato le foreste che a norma delle leggi in materia costituiscono il demanio forestale dello Stato, le miniere, le cave e torbiere, quando la disponibilit ne sottratta al proprietario del fondo, le cose di interesse storico, archeologico, paletnologico1, paleontologico2 e artistico, da chiunque e in qualunque modo ritrovate nel sottosuolo, i beni costituenti la dotazione della presidenza della Repubblica, le caserme, gli armamenti, gli aeromobili militari e le navi da guerra. Fanno parte del patrimonio indisponibile dello Stato o, rispettivamente, delle province e dei comuni, secondo la loro appartenenza, gli edifici destinati a sede di uffici pubblici, con i loro arredi, e gli altri beni destinati a pubblico servizio. I beni degli enti pubblici non territoriali destinati a un pubblico servizio sono assoggettati alla disciplina dei beni patrimoniali indisponibili. Secondo quanto dispone lart.43 del t.u. sulle espropriazioni per pubblica utilit (d.p.r. 327/2001), gli immobili utilizzati per scopi di interesse pubblico in assenza di provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilit, a seguito di specifico atto dellamministrazione, che dispone tra laltro il risarcimento dei danni a favore del proprietario, possono essere acquisiti al suo patrimonio indisponibile. Le cave e le torbiere (sottratte alla disponibilit del proprietario del proprietario), le acque termali e minerali e le foreste sono state trasferite al patrimonio indisponibile della regione dal d.p.r. 616/1977. In particolare, le cave e le torbiere possono essere sottratte, senza corrispettivo, alla disponibilit dei proprietari e avocate alla regione soltanto nei casi di mancato o insufficiente sfruttamento, venendo cos assoggettate alla disciplina delle miniere (cave e miniere si differenziano in ragione del tipo di sostanze ricercate e coltivate). Le miniere sono riservate allo Stato, mentre le acque termali e minerali sono riservate alle regioni. Oggi le funzioni amministrative relative alla materia delle miniere e risorse geotermiche sono ripartite tra Stato e regioni ai sensi degli artt. 32 e segg. D.Lgs 112/1998: in particolare, spettano alla regione le funzioni relative ai permessi di ricerca ed alle concessioni di coltivazione di minerali solidi e delle risorse sulla terra ferma, nonch funzioni di polizia mineraria sulla terraferma. Le miniere, una volta scoperte, divengono di propriet dello Stato, ma possono essere coltivate sia direttamente da esso, sia da terzi ai quali siano date in concessione. Le cose mobili di interesse storico, paletnologico, paleontologico, artistico, appartenenti a qualsiasi ente pubblico, sono assoggettati alla disciplina dei beni patrimoniali indisponibili salvo che siano costituite in
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Paletnologia: Scienza che studia le industrie e le culture di popoli o di tipi umani estinti in base a reperti archeologici. 2 Paleontologia: Scienza che si occupa dello studio di resti organici fossili, della loro origine, evoluzione e distribuzione sia geografica che temporale, stabilendone una classificazione.

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raccolta di musei, di pinacoteche, di archivi e di biblioteche: in questultimo caso si tratta di beni del demanio accidentale. I beni del patrimonio indisponibile sono assoggettati alla disciplina posta dallart.828 c.2 codice civile: essi non possono essere sottratti alla loro destinazione, se non nei modi stabiliti dalle leggi che li riguardano. In ogni caso (a differenza dei beni demaniali) i beni del patrimonio indisponibile non sono assolutamente incommerciabili: gli atti di disposizione, tuttavia, debbono rispettare il vincolo di destinazione. Latto di trasferimento di tali beni che non rispetti la disciplina legislativa, di conseguenza, non nullo perch avente ad oggetto una res fuori commercio, ma annullabile per violazione dei modi di legge stabiliti per sottrarli al vincolo di destinazione, anche se sostenibile anche la tesi della nullit per contrariet a norme imperativa. Occorre tuttavia aggiungere che: a) alcuni beni del patrimonio indisponibile sono incommerciabili in via assoluta in quanto si tratta di beni riservati (ad esempio le miniere); gli altri invece sono incommerciabili e sottratti alla garanzia patrimoniale dei creditori soltanto in costanza di destinazione pubblica; b) altri beni sono soggetti ad un regime di inalienabilit, salvo permesso amministrativo: il caso dei beni forestali, la cui alienazione soggetta ad approvazione. Ai sensi dellart.4 t.u. in materia di espropriazione per pubblica utilit, i beni appartenenti al patrimonio indisponibile dello Stato e degli altri enti pubblici possono essere espropriati per perseguire un interesse pubblico di rilievo superiore a quello soddisfatto con la precedente destinazione. In ordine alla tutela dei beni del patrimonio indisponibile, per quanto lart.823 codice civile faccia cenno ai poteri di tutela in via amministrativa soltanto con riferimento ai beni demaniali, la giurisprudenza riconosce la possibilit dellamministrazione di disporre di analoghi poteri anche in relazione ad essi.

La privatizzazione dei beni pubblici.


La privatizzazione dei beni appartenenti a uffici pubblici generalmente finalizzata a soddisfare esigenze di carattere finanziario e di risanamento del debito pubblico. Tre sono le modalit di dismissione del patrimonio dello Stato: 1. Il ministro delleconomia e delle finanze autorizzato a sottoscrivere quote di fondi immobiliari istituiti ai sensi della L.86/1994 mediante apporto di beni immobili e di diritti reali su immobili appartenenti al patrimonio dello Stato. I fondi sono gestiti da una o pi societ di gestione che procedono allofferta al pubblico delle quote derivate dallistituzione del fondo, generalmente rimanendo sottratte al controllo dellamministrazione conferente.

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2. I beni immobili appartenenti allo Stato non conferiti nei fondi immobiliari, individuati dal ministro delleconomia e delle finanze possono essere alienati. 3. La cartolarizzazione: la legge 410/2001 ha previsto che il ministro delleconomia e delle finanze possa costituire o promuovere la costituzione, anche attraverso soggetti terzi, di pi societ a responsabilit limitata con capitale iniziale di 10.000 euro aventi ad oggetto esclusivo la realizzazione di una o pi operazioni di cartolarizzazione dei proventi (mediante lemissione di titoli o lassunzione di finanziamenti; si tratta delle c.d. scip societ cartolarizzazione immobili pubblici) derivanti dalla dismissione del patrimonio immobiliare dello Stato e degli altri enti pubblici. Allatto della loro costituzione, queste societ c.d. veicolo corrispondono allo Stato un prezzo iniziale, con riserva di versare la differenza ad operazione completata. A queste societ veicolo sono ceduti gli immobili, che sono acquistati con lunico fine di rivenderli; esse pagano un prezzo iniziale allente e ottengono un finanziamento attraverso prestiti obbligazionari o lemissione di titoli; i finanziatori versano una somma iniziale e, man mano che gli immobili vengono venduti, viene ad essi restituito il prezzo maggiorato da interessi (e lo Stato incassa alla fine la differenza tra la somma restituita al finanziatore e il prezzo effettivo di vendita). I beni costituiscono patrimonio separato rispetto a quello della societ e a quello relativo ad altre operazioni e sono sottratti alle azioni di terzi diversi dai portatori dei titoli o dai finanziatori. La possibilit di porre in essere privatizzazioni mediante operazioni di cartolarizzazione stata estesa a Regioni, Province e Comuni dallart.84 della Legge 289/2002. Alla societ pubblica patrimonio s.p.a. possono essere trasferiti con decreti del ministro delleconomia diritti pieni o parziali sui beni immobili demaniali e patrimoniali e sugli altri beni compresi nel conto generale del patrimonio dello Stato, nonch ogni altro diritto costituito per legge a favore dello Stato. In sostanza, i beni cessano di appartenere allo Stato ed entrano nella sfera di appartenenza soggettiva della societ, che non un ente territoriale. Il regime dei beni conferiti alla Patrimonio s.p.a. un regime speciale, in quanto risultano beni non appartenenti a enti territoriali ma assoggettati alla disciplina dei beni demaniali.

Diritti demaniali su cose altrui, diritti duso pubblico e usi civici.


Accanto al diritto di propriet demaniale sui beni pubblici ricordiamo i diritti spettanti agli enti territoriali sui beni altrui quando i diritti stessi sono costituiti per lutilit di alcuno dei beni indicati dagli articoli precedenti (beni

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demaniali) o per il conseguimento di fini di pubblico interesse corrispondenti a quelli a cui servono i beni medesimi (art. 825 c.c.). Quanto ai diritti demaniali su beni altrui, si pensi al diritto di servit gravante su fondo privato al fine della realizzazione di un acquedotto pubblico (bene per lutilit del quale costituito il diritto reale parziario), ovvero alla servit di alzaia, la quale grava sui fondi laterali ai corsi dacqua navigabili imponendo di lasciare libera una fascia di terreno al fine di consentire lo spostamento dei barconi. Le limitazioni pubbliche della propriet privata non creano diritti in capo allamministrazione, ma restringono soltanto le facolt del proprietario di alcuni beni privati in particolare di quelli posti in prossimit di immobili demaniali o di un edificio di interesse storico, archeologico o artistico imponendo obblighi di non facere (una limitazione della propriet costituita dal divieto di costruire in aderenza). In ordine ai diritti gravanti su beni privati costituiti per il conseguimento di fini di pubblico interesse corrispondenti a quelli a cui servono i beni demaniali essi spettano a favore della collettivit, quindi ogni membro di questa pu chiederne la tutela. Tipici esempi di diritti duso pubblico gravanti su beni privati sono quelli di visita dei beni privati di interesse storico e quelli che attengono alle strade private (strade vicinali), ai vicoli e agli spiazzi aperti al pubblico traffico. Presentano profili di analogia rispetto ai diritti duso pubblici gli usi civici, ma questi ultimi sono assoggettati ad una particolare disciplina e possono gravare anche sui beni pubblici. Si tratta infatti di diritti di godimento e duso e anche di propriet spettanti alla collettivit su terreni di propriet dei comuni o di terzi e che hanno ad oggetto, di volta in volta, il pascolo, la pesca, la caccia, la raccolta della legna, dei funghi, ecc Tali diritti spettano ai membri della collettivit e non allente rappresentativo della comunit stessa; essi gravano su beni immobili privati, ovvero demaniali e sono inalienabili. Tuttavia la legislazione ne prevede la trasformazione in diritti dominicali su porzioni ridotte dei beni su cui essi gravano. La legge disciplina la liquidazione degli usi che gravano su beni privati mediante, come osservato, il distacco di una quota da cedere in propriet alla collettivit, nonch la eliminazione delle promiscuit esistenti allorch degli stessi immobili beneficino pi collettivit. Le attribuzioni degli organi istituiti a tale scopo i commissari per la liquidazione degli usi civici- sono ora state trasferite alle regioni, anche se ne sopravvivono le funzioni giurisdizionali attinenti alle controversie che nascono in ordine allesistenza, natura ed estensione di tali usi. La presenza di usi civici e di diritti duso pubblico comporta, per il proprietario del fondo gravato, lobbligo di sopportare che membri della collettivit godano dei suoi beni. 49

Luso dei beni pubblici.


Per una prima categoria di beni pubblici consentito essenzialmente luso diretto e riservato al proprietario pubblico che lo impiega per lo svolgimento dei propri compiti, garantito talora con norme che sanzionano luso del bene da parte di altri (ad esempio il demanio militare). Altro esempio di uso diretto quello dei beni del patrimonio indisponibile destinati a sedi di uffici o a servizi pubblici: il bene strumentale allesercizio di una certa attivit posta in essere dallamministrazione titolare del bene. Luso promiscuo realizzato quando il bene in grado di soddisfare anche altre esigenze, come le strade militari che servono sia allinteresse della difesa che allinteresse generale della circolazione. Il riconoscimento delluso generale di quei beni pubblici che assolvono la loro funzione a servizio della collettivit (demanio idrico, stradale, beni di interesse storico e cos via) mezzo rivolto alla rimozione degli ostacoli che impediscono il pieno sviluppo della persona umana e leffettiva partecipazione di tutti allorganizzazione politica, economica e sociale del paese (art.3 Cost.). In alcuni casi esso subordinato al pagamento di una somma (es: il pedaggio), altre volte occorre ottenere unautorizzazione dallente pubblico (es: scarico nelle acque pubbliche). Vi sono infine situazioni in cui il bene posto al servizio di singoli soggetti (uso particolare). Questo il caso delle riserve di pesca, delle concessioni di beni pubblici, delle concessioni di derivazione di acque pubbliche, della situazione del frontista rispetto alla strada pubblica. Nelle situazioni indicate il ruolo dellamministrazione muta: nel caso delluso diretto deve conservare, tutelare e utilizzare direttamente il bene, nelle altre invece emerge laspetto della regolamentazione e dellorganizzazione delluso da parte dei terzi. Occorre in ultimo accennare ad un ulteriore e sempre pi rilevante uso diretto dei beni degli enti pubblici, costituito dal conferimento dei beni stessi come capitale di dotazione nelle aziende speciali ovvero in societ per azioni (art. 118 t.u. enti locali): il bene dellamministrazione proprietaria diventa in queste ipotesi elemento del ciclo produttivo posto in essere da altro soggetto giuridico pubblico. Va ricordato, che il D.L.63/2002, convertito nella Legge 112/2002, ha previsto listituzione della gi citata Patrimonio s.p.a. (avente compiti di valorizzazione, gestione, ed alienazione del patrimonio dello Stato; il capitale sociale, fissato in un milione di euro, interamente detenuto dal ministero delleconomia), e di Infrastrutture s.p.a. (societ finanziaria vigilata dal ministero delleconomia e avente il compito di finanziare le infrastrutture e le grandi opere pubbliche, concedere finanziamenti, garanzie e assumere

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partecipazioni, detenere immobili ed esercitare ogni attivit strumentale connessa ai suoi compiti istituzionali).

I beni privati di interesse pubblico.


La dottrina individua una categoria pi ampia di beni, comprensiva di beni appartenenti a soggetti pubblici e di beni in propriet di privati: essa costituita dai beni di interesse pubblico (es: strade vicinali, le autostrade costruite e gestite dai privati concessionari). I beni culturali di propriet privata, anche se privato nellappartenenza, rivela il suo aspetto di pubblicit in quanto la sua conservazione soddisfa interessi pubblici, ovvero perch, in forza degli obblighi che gravano sul proprietario, esso addirittura rivolto al pubblico sotto il profilo della fruizione. La categoria del bene culturale stata positivamente riconosciuta dallart.148 del D.Lgs 112/1998 (secondo cui appartengono ad essa i beni che compongono il patrimonio storico, artistico, demo-etno-antropologico, archeologico, archivistico e librario e gli altri che costituiscono testimonianza avente valore di civilt cos individuati in base alla legge) e oggi dal D.Lgs 42/2004 (codice dei beni culturali e del paesaggio).

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Capitolo IV
Lorganizzazione degli enti pubblici
Cenni allorganizzazione statale: quadro generale.
Lo Stato amministrazione qualificato come ente pubblico ed ha la qualit di persona giuridica in forza di riferimenti normativi: ad esempio lart.28 Cost. che si riferisce alla responsabilit civile dello Stato e allart.822 c.c. il quale disciplina i beni appartenenti allo Stato. Con la frammentazione dellamministrazione statale e la distinzione in ministeri che fanno capo a vertici differenti occorre ammettere che la unicit della personalit statale non sussista.

In particolare: il governo e i ministeri.


Al vertice dellorganizzazione statale collocato il governo, formato dal Presidente del Consiglio dei Ministri, dal Consiglio dei ministri e dai ministri (art.92 Cost.). Anche il Presidente della Repubblica svolge alcune importanti funzioni attinenti allattivit amministrativa: si pensi al potere di nomina dei pi alti funzionari ed allemanazione dei regolamenti governativi. Ai sensi dellart.5 comma 2 L.400/1988, il Presidente del Consiglio dei ministri ha, tra gli altri, i seguenti compiti: indirizza ai ministri le direttive politiche e amministrative in attuazione delle deliberazioni del Consiglio dei ministri, nonch quelle connesse alla propria responsabilit di direzione della politica generale del governo; coordina e promuove lattivit dei ministri in ordine agli atti che riguardano al politica generale del governo, pu sospendere ladozione di atti da parte dei ministri competenti in ordine a questioni politiche e amministrative, sottoponendoli al Consiglio dei ministri; adotta le direttive per assicurare limparzialit, il buon andamento e lefficienza dei pubblici uffici; pu disporre listituzione di particolari Comitati di ministri, ovvero di gruppi di studio e di lavoro. La presidenza del Consiglio ha una struttura organizzativa propria alla quale fanno capo vari dipartimenti e uffici. Il D.Lgs 303/1999 intervenuto per disciplinare lordinamento, lorganizzazione e le funzioni di tale struttura, della quale si avvale il Presidente del Consiglio dei ministri per lesercizio delle funzioni di impulso, indirizzo e coordinamento ed anche per lesercizio delle funzioni attinenti ai rapporti del governo con il parlamento, con le istituzioni europee, con il sistema delle autonomie e con le confessioni religiose. Responsabile del funzionamento del segretariato generale e della gestione delle risorse umane e strumentali della presidenza il segretario generale, legato al presidente da uno stretto rapporto fiduciario, che pu essere coadiuvato da uno o pi vice segretari generali; ogni dipartimento-struttura a livello dirigenziale generale si riparte in uffici e ogni ufficio in unit operative 52

di base di livello dirigenziale denominate servizi, il cui numero stabilito con decreto del Presidente. Il Presidente individua con propri decreti gli uffici di diretta collaborazione propri e quelli dei ministri senza portafoglio (che sono titolari di dipartimento) o sottosegretari della presidenza. Le funzioni del Consiglio dei ministri sono indicate dallart.2 L.400/1988: accanto a quella di indirizzo politico e a quella normativa, possiamo ricordare i poteri di indirizzo e coordinamento, nonch i poteri di annullamento di ufficio di atti amministrativi. I ministri sono gli organi politici di vertice dei vari dicasteri. Tali organi sono molto importanti sotto il profilo amministrativo perch lamministrazione statale ripartita sulla base dei ministeri. Il numero, le attribuzioni e lorganizzazione dei ministeri sono determinati dalla legge (art. 95 Cost.). Con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri, possono inoltre essere nominati ministri senza portafoglio i quali sono membri del governo ma non sono titolari di dicasteri e, dunque, n di un apparato organizzativo di uffici, n della gestione di uno stato di previsione della spesa (es: il ministro per le pari opportunit). Ad essi possono essere delegate funzioni dal Presidente del Consiglio dei ministri, sentito il Consiglio stesso; inoltre possono essere posti a capo dei dipartimenti in cui si articolare la presidenza del Consiglio. Il ministro pu essere coadiuvato da uno o pi sottosegretari nominati con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri, di concerto con il ministro che il sottosegretario coadiuver, sentito il consiglio dei ministri. Essi giurano dinanzi al Presidente del Consiglio dei ministri ed esercitano le funzioni loro delegate con decreto ministeriale. Il loro numero non fissato dalla legge. Il sottosegretario alla presidenza del Consiglio dei ministri il segretario del Consiglio dei ministri. Il titolo di vice ministro pu essere conferito a non pi di 10 sottosegretari, se ad essi sono conferite dal ministro competente deleghe relative allintera area di competenza di una o pi strutture dipartimentali o direzioni generali. I vice ministri possono essere invitati a partecipare alle sedute del Consiglio dei ministri, senza diritto di voto, per riferire su argomenti e questioni attinenti alla materia loro delegata. Con D.Lgs 300/1999 stato ridotto il numero dei ministeri ed stata ridisegnata la loro struttura organizzativa. Secondo lart. 2 del D.Lgs 300/1999 (e successive modificazioni) i ministeri sono i seguenti: ministero degli affari esteri, ministero dellinterno, ministero della giustizia, ministero della difesa, ministero delleconomia e delle finanze, ministero delle attivit produttive, ministero delle comunicazioni, ministero per le politiche agricole e forestali, ministero dellambiente e della tutela del territorio, ministero delle infrastrutture e dei trasporti, ministero del lavoro e delle politiche sociali, ministero 53

della salute, ministero dellistruzione delluniversit e della ricerca, ministero per i beni e le attivit culturali. Per alcuni ministeri si introduce il modello di organizzazione caratterizzato dalla presenza, accanto alla figura del ministro, di strutture dipartimentali cui sono attribuiti compiti finali concernenti grandi aree di materie omogenee e i relativi compiti strumentali, compresi quelli di indirizzo e coordinamento delle unit di gestione, quelli di organizzazione e quelli di gestione delle risorse strumentali, finanziarie e umane. Nellambito di tale modello organizzativo scompare la figura del segretario generale, i cui compiti sono distribuiti tra i capi dei dipartimenti. Negli altri ministeri, invece, la figura del segretario generale pu sopravvivere operando alle dirette dipendenze del ministro. In questi ministeri la struttura di primo livello poi costituita dalle direzioni generali (nel ministero delle comunicazioni vi sono uffici centrali di livello dirigenziale generale ed ispettorati territoriali). Le agenzie sono strutture che svolgono attivit a carattere tecnico-operativo di interesse nazionale attualmente esercitate da ministeri ed enti pubblici. Il D.Lgs 300/1999 istituisce quattro agenzie fiscali (agenzia delle entrate, agenzia delle dogane, agenzia del territorio, competente tra laltro allo svolgimento dei servizi relativi al catasto, e agenzia del demanio, cui attribuita lamministrazione dei beni immobili dello Stato); lagenzia industrie difesa; lagenzia per la protezione dellambiente e per i servizi tecnici; lagenzia per la formazione e listruzione professionale. Le agenzie operano al servizio delle amministrazioni pubbliche, comprese quelle regionali e locali. Esse hanno autonomia nei limiti stabiliti dalla legge (autonomia di bilancio ecc) e sono sottoposte al controllo della Corte dei conti e ai poteri di indirizzo e vigilanza del ministro; devono inoltre essere organizzate in modo da rispondere alle esigenze di speditezza, efficienza ed efficacia dellazione amministrativa e si giovano di un finanziamento annuale a carico dello Stato di previsione del ministero. A capo dellagenzia posto un direttore generale. Le agenzie possono anche avere personalit giuridica ( il caso della agenzia industrie difesa e delle agenzie fiscali).

Le strutture di raccordo tra i vari ministeri.


I ministeri non operano in modo completamente separato. Il coordinamento dellattivit dei vari ministeri assicurato dallazione politica del Consiglio dei ministri, dal Presidente del Consiglio dei ministri e dai comitati dei ministri. Il consiglio di gabinetto un organo collegiale ristretto costituito dal Presidente del Consiglio e dai ministri da lui designati sentito il Consiglio dei ministri, avente il compito di coadiuvarlo nello svolgimento delle funzioni.

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Altri organi collegiali sono i comitati interministeriali che possono essere formati anche da soggetti che non siano ministri, in particolare da esperti e da rappresentanti delle amministrazioni. Il numero dei comitati in passato era molto alto, ma la L.537/1993 ha proceduto alla soppressione di tredici comitati e le relative funzioni sono state in seguito ridistribuite tra i ministeri, le regioni e il Cipe. Il Cipe (Comitato interministeriale per la programmazione economica) ormai il comitato interministeriale pi importante. Esso presieduto dal Presidente del Consiglio dei ministri ed composto da ministri. Il Cipe competente in via generale su questioni di rilevante valenza economico-finanziaria, e/o con prospettive di medio lungo termine, che necessitino di un coordinamento a livello territoriale o settoriale. Di rilievo sono anche il Cicr (comitato interministeriale per il credito e il risparmio), il quale si occupa di politica creditizia, esercitando poteri di direttiva nei confronti del Tesoro e della Banca dItalia e il Cis (comitato interministeriale per le informazioni) che si occupa di politica della sicurezza. Lunit dellazione statale altres garantita dalla presenza di organi e strumenti di raccordo orizzontali che operano al servizio dei vari ministeri ma senza essere legate univocamente allorganizzazione presso la quale sono dislocate o operano: 1. Gli uffici centrali del bilancio (ex ragionerie centrali), presenti in ogni ministero con portafoglio, sono dipendenti del dipartimento della ragioneria generale dello Stato del ministero delleconomia e delle finanze. 2. Il quadro organizzativo contemplato a livello periferico dalle ragionerie provinciali che si occupano delle amministrazioni statali decentrate e che sono raggruppate in dieci circoscrizioni territoriali con compiti di tenuta delle scritture contabili, di programmazione dellattivit finanziaria, nonch di monitoraggio e di valutazione tecnica dei costi e degli oneri dellattivit. 3. Il servizio nazionale di statistica si articola in una serie di uffici presenti presso ciascun ministero e ciascuna azienda, presso enti territoriali e camere di commercio, e sono collegati funzionalmente allIstituto centrale di Statistica (ISTAT). 4. Lavvocatura dello Stato incardinata presso un unico complesso organizzativo, ma svolge attivit a favore di tutta lorganizzazione statale. E composta da legali che forniscono consulenza alle amministrazioni statali e provvedono alla loro difesa in giudizio. Lavvocatura incardinata presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri; al suo vertice lavvocato generale dello Stato, avente sede in Roma e nominato con Decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri, previa deliberazione del Consiglio dei ministri; esistono inoltre sedi periferiche avvocature distrettuali presso ciascuna sede di Corte dappello. Lavvocatura, pur 55

facendo capo alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, svolge le proprie funzioni in modo indipendente. 5. A seguito del D.Lgs 196/2003 stato istituito il Centro nazionale per linformatica nella pubblica amministrazione che ha il compito di fornire alle amministrazioni il supporto conoscitivo essenziale per lattivit amministrativa. 6. Il servizio di tesoreria dello Stato costituito dallinsieme di operazioni e atti attraverso i quali il denaro acquisito dalla pubblica amministrazione viene raccolto, conservato e impiegato: si tratta in particolare delle operazione di acquisizione di entrate e di effettuazione di spese di bilancio.

Il Consiglio di Stato, la Corte dei conti e il Cnel.


Allunit dellazione dello Stato preordinata lattivit di altri organi costituiti dal Consiglio di Stato, dalla Corte dei conti e dal Consiglio nazionale delleconomia e del lavoro. Il Consiglio di Stato e la corte dei conti fanno capo alla Presidenza del Consiglio dei ministri, ma non fanno parte dellamministrazione statale, e sono in realt organi dello stato-comunit. Il Consiglio di Stato lorgano di consulenza giuridico-amministrativa e di tutela della giustizia nellamministrazione (Art.100 Cost.). Le sezioni consultive del Consiglio di Stato sono tre (I,II e III), cui si aggiunge quella istituita dalla Legge 127/1997, per lesame degli schemi di atti normativi in ordine ai quali il parere prescritto per legge o comunque richiesto dallamministrazione. La Corte dei conti esercita funzioni di controllo e dispone di funzioni consultive e giurisdizionali. La Corte dei conti dispone di una sede centrale a Roma composta da tre sezioni di controllo (una per gli atti del governo e dellamministrazione centrale, una per le regioni e gli enti locali e una per gli enti cui lo Stato contribuisce in via ordinaria). In ogni regione esistono sezioni regionali di controllo, ed stata inoltre istituita una sezione di controllo per affari comunitari e internazionali. Il numero, la composizione e la sede degli organi della Corte dei conti sono determinati dalla Corte stessa nellesercizio dei poteri di autonomia finanziaria, organizzativa e contabile ad essa conferiti dalla legge 20/1994. Le sezioni regionali di controllo possono essere integrate da due componenti designati dal Consiglio regionale e dal Consiglio delle autonomie locali (o in mancanza di tale organo dal Presidente del Consiglio regionale). Il Consiglio nazionale delleconomia e del lavoro (Cnel), previsto dallart.99 Cost. come organo ausiliario del governo, non inserito nellapparato amministrativo. Esso composto da un presidente e 111 membri e svolge compiti di consulenza tecnica e di sollecitazione nelle

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materie delleconomia e del lavoro dellattivit del parlamento, del governo e delle regioni.

Le aziende autonome.
Le aziende autonome (o amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo) sono amministrazioni caratterizzate dal fatto di essere incardinate presso un ministero e di avere una propria organizzazione, separata da quella ministeriale. Le amministrazioni autonome svolgono attivit prevalentemente tecnica, amministrano in modo autonomo le relative entrate, dispongono di capacit contrattuale e sono titolari di rapporti giuridici, pur non avendo un proprio patrimonio (il patrimonio infatti dello Stato). La loro attivit consiste spesso nella produzione di beni o di prestazione di servizi, e molte di esse sono state trasformate in enti pubblici economici o societ per azioni. Prive di norma di personalit giuridica, esse sono di solito rette dal ministro che ne ha altres la rappresentanza; il ministro dirige ed affiancato dal consiglio di amministrazione (che ha compiti consultivi e talora deliberativi) e dal direttore (organo esecutivo). Il bilancio e il rendiconto dellazienda sono legati allegati al bilancio dello Stato. Molte aziende autonome sono state soppresse, mentre altre aziende sono state trasformate: lamministrazione autonoma delle Poste e telecomunicazioni stata trasformata in ente pubblico economico ed divenuta s.p.a.; lazienda autonoma delle ferrovie dello stato stata trasformata in societ per azioni, ecc La Cassa depositi e prestiti stata trasformata in Cassa depositi e prestiti societ per azioni e tale soggetto finanzia lo Stato ed enti pubblici e le opere, gli impianti, le reti e le dotazioni destinati alla fornitura di servizi pubblici ed alle bonifiche.

Le amministrazioni indipendenti.
Le amministrazioni indipendenti sono sorte per ovviare allincapacit dellorganizzazione amministrativa tradizionale di provvedere ai compiti ad essa attribuiti, incapacit in via di massima imputata allindebito condizionamento politico ed alle carenze tecniche degli organi amministrativi. Le autorit indipendenti prevedono lattribuzione di compiti rilevanti a soggetti dotati di notevole indipendenza rispetto al governo ed agli organi politici. Come autorit indipendenti vengono generalmente ricordati: la Banca dItalia; la Consob (che si occupa del mercato dei prodotti finanziari, assicurando la trasparenza e garantendo la completezza delle informazioni, a tutela del risparmio); lIsvap (Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private, che si occupa del settore delle assicurazioni; lAutorit per le garanzie nelle comunicazioni (essa subentra nei procedimenti 57

amministrativi e giurisdizionali e nella titolarit dei rapporti attivi e passivi facenti capo al Garante per leditoria; tra i compiti di tale autorit vi quello di verificare che, nel sistema integrato delle comunicazioni e nei mercati che lo compongono, non si costituiscano posizioni dominanti e che siano rispettati i limiti di legge); lAutorit garante della concorrenza e del mercato; lAutorit per la vigilanza sui lavori pubblici; lAutorit per lenergia elettrica e il gas. Dotati di compiti di garanzia, piuttosto che di amministrazione attiva, sono il Garante per la privacy, e la Commissione di garanzia per lattuazione della legge sul diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali; e lAutorit per linformatica nella pubblica amministrazione. La Banca dItalia qualificabile come ente pubblico a struttura associativa, istituto di emissione e svolge le funzioni di vigilanza sulle aziende di credito e di governo del settore valutario e monetario. Il suo organo di vertice costituito dal Governatore. Alcune di tali autorit non hanno neppure personalit giuridica. Esse dispongono per lo pi di autonomia organizzativa e funzionale, e sono titolari di poteri provvedimentali talvolta sanzionatori e sono soggette al controllo della Corte dei conti. I vertici delle diverse autorit delle telecomunicazioni, dellelettricit e del gas sono nominati dal Presidente della Repubblica previa deliberazione del Consiglio dei ministri su proposta del ministro competente e parere favorevole delle commissioni parlamentari. I vertici delle altre autorit sono generalmente nominati o designati dai presidenti delle camere, oppure, come per il Garante per la Privacy, eletti per met dalla camera e met dal senato. Lelemento caratterizzante delle autorit consiste nel fatto che esse sono indipendenti dal potere politico del governo pur dovendo trasmettere relazioni al governo e al parlamento in ordine allattivit svolta. Le autorit non sono tenute ad adeguarsi allindirizzo politico espresso dalla maggioranza, e per tal motivo sono definite neutrali (a differenza delle tradizionali amministrazioni che devono essere imparziali). Numerose tra le autorit indipendenti sono chiamate a verificare, anche esercitando poteri giustiziali, la compatibilit del comportamento degli operatori economici, pubblici o privati, con le regole della concorrenza. Difatti, una liberalizzazione pura e semplice di particolari mercati lascerebbe irrisolto il problema di salvaguardare esigenze collettive e rischierebbe di non impedire il consolidarsi di nuove forme di monopolio privato anzich pubblico. Le autorit sono preposte a vigilare alcuni settori sensibili del mercato. Il difensore civico non rientra nella categoria delle autorit indipendenti e non istituito a livello di organizzazione statale, ma una figura che presenta alcuni profili di analogia con esse. Esso nato come soggetto chiamato ad atteggiarsi a snodo flessibile informale di collegamento tra cittadini e poteri pubblici, in grado di assicurare 58

una maggiore trasparenza dellorganizzazione amministrativa. Tale soggetto funge da ausilio per lamministrazione attiva e pu favorire una miglior scelta finale in vista dellinteresse pubblico. Lart. 11 del T.U. sugli enti locali definisce il difensore civico comunale e provinciale come garante dellimparzialit e del buon andamento della pubblica amministrazione, mentre lart. 127 ha previsto che i difensori civici delle regioni e delle province autonome esercitino, sino allistituzione del difensore civico nazionale, le proprie funzioni di richiesta, di proposta, di sollecitazione e di intimazione anche nei confronti delle amministrazioni periferiche dello Stato. Al difensore civico spetta poi il compito di riesaminare, su istanza dellinteressato, le richieste di accesso in caso di rifiuto o di differimento. La legge attribuisce al difensore civico una pluralit di funzioni che costituisce forse il limite stesso dellistituto, difatti difficile pensare che un medesimo soggetto sia in grado di attuare e gestire le tantissime funzioni attribuite: poteri che vanno dalla tutela dei cittadini al controllo allattivit amministrativa, dalla difesa della legalit alla ricerca della trasparenza, dallazione finalizzata al miglioramento del rapporto cittadini-amministrazione alla responsabilizzazione dei soggetti pubblici. Il difensore civico dispone di poteri non incisivi, difatti non pu annullare o riformare atti, imporre misure sanzionatorie o emanare provvedimenti decisori. Affinch possa svolgere le sue funzioni, il difensore deve comunque disporre di poteri caratterizzati da un notevole tasso di informalit e fruire di canali per cos dire di informazione e di conoscenza in relazione allattivit degli organi di amministrazione attiva, pur nel rispetto di una netta alterit di ruoli. La marcata indipendenza e la riduzione del condizionamento politico costituiscono gli ulteriori tratti essenziali del modello di difensore civico. Il difensore civico riveste una posizione peculiare, nella quale lautorevolezza del titolare dellufficio si coniuga con una indipendenza notevole nei confronti dellamministrazione interessata. Il modello dunque quello di un organo soggetto esclusivamente alla legge piuttosto che quello di un organo esso stesso direttamente responsabile o sottoposto allattivit di indirizzo di un soggetto politicamente responsabile. Il difensore civico, alla stessa stregua delle autorit indipendenti, trova dunque il proprio riferimento costituzionale nellart.97 Cost. ma esso non dispone di poteri decisori.

Gli enti parastatali e gli enti pubblici economici.


Lorganizzazione statale completata della presenza di enti strumentali rispetto ad essa. Gli enti parastatali sono disciplinati dalla L.70/1975 e sono raggruppati in sette categorie in base al settore di attivit: 59

gli enti che gestiscono forme obbligatorie di previdenza e assistenza; gli enti di assistenza generica; gli enti di promozione generica; gli enti preposti a settori di pubblico interesse; gli enti preposti ad attivit sportive, turistiche e del tempo libero; gli enti scientifici di ricerca e di sperimentazione; gli enti culturali e di promozione turistica. Tale legge ha reso uniforme lo stato giuridico e il trattamento dei dipendenti degli enti, ha stabilito le modalit di nomina, revoca e conferma degli amministratori; ha disciplinato la gestione finanziaria e contabile e le modalit di controllo e di vigilanza. Tutti gli enti del parastato sono soggetti al controllo della Corte dei conti, ai sensi dellart. 30 L.70/1975: tra essi di particolare spicco lInps e lInail. Ricompreso tra gli enti parastatali anche il Coni, soggetto che si pone al vertice dellordinamento sportivo pubblicistico italiano, e che svolge compiti di potenziamento dello sport nazionale e di sorveglianza e di tutela delle organizzazioni sportive, in particolare delle federazioni sportive nazionali, le quali raggruppano le associazioni sportive strutturate in societ per azioni o a responsabilit limitata. La legge 178/2002 prevede laffiancamento al Coni di una societ per azioni di cui esso si avvale per lespletamento dei suoi compiti. La normativa ha previsto che i rapporti, anche finanziari, tra i due enti siano regolati da un contratto di servizio annuale, e che il personale del CONI transiti alla CONI Servizi s.p.a. con la successione di questa in tutti i rapporti attivi e passivi gi facenti capo al CONI. Il CONI viene cos svuotato di tutti i suoi compiti, tranne quelli concernenti le federazioni sportive. Unaltra categoria di enti strumentali quella degli enti pubblici economici i quali sono titolari di impresa ed agiscono con gli strumenti di diritto comune. La tendenza legislativa quella di provvedere alla trasformazione degli enti pubblici economici in societ per azioni, e questo rappresenta una tappa intermedia in vista della privatizzazione delle aziende autonome, le quali, prima della trasformazione in societ per azioni, vengono trasformate in enti pubblici economici. La legge 59/1997 prevede che con i decreti legislativi siano trasformati in ente pubblico economico o in societ di diritto privato gli enti ad alto indice di autonomia finanziaria. Una categoria costituita dalle aziende speciali , enti strumentali di comuni e province, cui sono equiparati alcuni consorzi. Allinterno degli enti economici, si distinguono quelli che svolgono direttamente attivit produttiva di beni e servizi da quelli che detengono partecipazioni azionarie in societ a capitale pubblico (enti di gestione delle partecipazioni azionarie ad esempio Iri ed Eni). 60

Di natura pubblica il rapporto con lo Stato, sotto il profilo della costituzione e dellestinzione, della nomina degli amministratori, della vigilanza e cos via. Gli enti pubblici economici sono sottratti al regime fallimentare. Sugli enti pubblici economici esiste comunque un minimo di potest pubblica: si richiamano al riguardo la potest di certificazione, i poteri di autoorganizzazione interna e la prerogativa di autotutela di cui tutti gli enti pubblici economici disporrebbero. Gli ordini e collegi professionali sono enti pubblici associativi, ad appartenenza necessaria, esponenziali della categoria di professionisti che realizzano lautogoverno della categoria stessa. Essi raggruppano gli individui che svolgono peculiari attivit professionali (di solito le professioni che necessitano di laurea per lesercizio): si pensi ai consigli dellordine degli avvocati, ai consigli dellordine dei dottori commercialisti, ai collegi dei geometri, ecc Le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura sono enti di diritto pubblico che svolgono funzioni di interesse generale per il sistema delle imprese. Si tratta di enti ad appartenenza necessaria di tipo associativo a competenza territorialmente delimitata che raggruppano i commercianti, gli industriali, gli agricoltori e gli artigiani. Tra i compiti vi sono la cura degli interessi delle categorie rappresentate, la tenuta del registro delle imprese, la formazione di mercuriali e listini prezzi, lamministrazione delle borse valori, il supporto e la promozione degli interessi generali delle imprese, la promozione della formazione di commissioni arbitrali e conciliative per la soluzione delle controversie tra imprenditori e i consumatori o tra gli imprenditori stessi. Lart. 1, co.4 lett.d) Legge 59/1997 esclude il conferimento a regioni, province e comuni dei compiti esercitati localmente in regime di autonomia funzionale delle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, configurate come autonomie funzionali. Altri enti dotati di peculiarit proprie, e per questo motivo non ascrivibili a categorie, sono la Siae e lIstituto per il commercio con lestero (ICE, riformato dalla Legge 68/1997 che ne ha riconosciuto la natura di ente pubblico economico).

Lamministrazione statale periferica.


Sul territorio nazionale convivono dunque lamministrazione statale periferica, quella regionale e degli enti locali. La Legge 265/99 prevede che quando ragioni di economicit e di efficienza lo richiedono, gli uffici periferici dellamministrazione dello Stato possono essere situati nel capoluogo di provincia o in altro comune della provincia. Al vertice di ogni ufficio periferico presente un dipendente del ministero, mentre la difesa in giudizio e le funzioni consultive spettano alle avvocature

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distrettuali dello Stato aventi sede in ogni capoluogo in cui opera una Corte dappello. Il controllo sulla spesa esercitato dalle ragionerie provinciali dello Stato presso il ministero delleconomia e delle finanze. Vi un organo periferico che ha assunto un ruolo prevalente nellambito provinciale, si tratta del Prefetto, organo del ministero dellInterno, preposto allUfficio territoriale del governo, chiamato sia a rappresentare il potere esecutivo nella provincia, sia a svolgere funzioni di tramite tra centro e periferia. Il Prefetto ha importanti compiti in tema di ordine pubblico e di sicurezza pubblica nella provincia, di espropriazione, di elezioni politiche ed amministrative, di esercizio del diritto di sciopero nei pubblici servizi. Ha inoltre compiti in tema di riconoscimento delle persone giuridiche private. Il D.Lgs 300/1999 ha istituito la conferenza provinciale permanente dei responsabili degli uffici statali, presieduta dal Prefetto e composta dai responsabili degli uffici decentrati delle amministrazioni statali. Lart. 11 D.Lgs 300/1999, modificato dal D.Lgs 29/2004, ha trasformato le prefetture in Prefetture-uffici territoriali del governo a cui sono preposti i prefetti. Tali uffici mantengono tutte le funzioni di competenza delle prefetture, e assicurano lesercizio coordinato dellattivit amministrativa degli uffici periferici dello Stato e garantiscono la leale cooperazione dei medesimi con gli enti locali. La L.131/2003 dispone ora che il prefetto preposto allufficio territoriale del Governo avente sede nel capoluogo della regione svolge le funzioni di rappresentante dello Stato per i rapporti con il sistema delle autonomie. Esso ha il compito di indire delle elezioni regionali, di raccogliere notizie utili allo svolgimento delle funzioni degli organi statali e di svolgere le attivit dirette ad assicurare il rispetto del principio di leale collaborazione tra Stato e regione, nonch il raccordo tra le istituzioni dello Stato presenti sul territorio, al fine di garantire la rispondenza dellazione amministrativa allinteresse generale, il miglioramento della qualit dei servizi resi al cittadino e di favorire e rendere pi agevole il rapporto con il sistema delle autonomie.

Lorganizzazione amministrativa territoriale non disciplina costituzionale e le recenti riforme.

statale:

la

Lattuazione del disegno costituzionale, che prevede la presenza delle regioni demandando a leggi della Repubblica la regolazione del passaggio ad esse delle funzioni statali, ha incontrato difficolt dovute sia allostruzionismo di alcune forze politiche, sia al condizionamento del centralismo. Lingerenza dello Stato nei confronti delle regioni venuta via via decrescendo nel corso del tempo, fino a giungere alla recente riforma del titolo V della parte II della Costituzione operata dalla legge costituzionale 3/2001 che

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modifica in modo incisivo i poteri degli enti locali ed interessa in modo determinante la fisionomia delle regioni. Lart. 2 L.131/2003 conferisce una delega al Governo ad emanare decreti legislativi per dare attuazione allart.117 Cost. che dovr indicare espressamente sia le norme implicitamente abrogate per effetto dellentrata in vigore della l.c. 3/2001 sia quelle abrogate da successive disposizioni. La legge 131/2003 prevede allart.1 Le disposizioni normative statali vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge nelle materie appartenenti alla legislazione regionale continuano ad applicarsi, in ciascuna regione, fino alla data di entrata in vigore delle disposizioni regionali in materia , fatti salvi gli effetti di eventuali pronunce della Corte costituzionale. Le disposizioni normative regionali vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge nelle materie appartenenti alla legislazione esclusiva statale continuano ad applicarsi fino alla data di entrata in vigore delle disposizioni statali in materia, fatti salvi gli effetti di eventuali pronunce della Corte costituzionale. In relazione alle funzioni amministrative, lart.118 Cost. ammette una doppia lettura: quella secondo cui i comuni sono titolari di tutte le funzioni amministrative, secondo il modello dei poteri originari e quella in forza della quale le funzioni ed i poteri sono ad essi conferiti da Stato e regioni poteri derivati (lopinione comune in dottrina quella secondo cui occorre una legge per distribuire le funzioni, negando cio che la Costituzione abbia direttamente operato conferimenti di funzioni). Lart.118 Cost. afferma che la distribuzione delle funzioni deve avvenire sulla base dei principi di sussidiariet, differenziazione ed adeguatezza. La Costituzione non contiene indicazioni chiare circa la fonte competente ad operare questa distribuzione delle funzioni amministrative tra i vari livelli territoriali. La Corte Costituzionale, nella sentenza 303/2003 occupandosi della disciplina che, per la realizzazione delle grandi opere, attribuisce importanti poteri al Governo, ha ammesso che la legge statale possa conferire funzioni amministrative allo Stato (ancorch relative a materia che rientrano nella potest legislativa regionale). Secondo la Corte, infatti, la possibilit di allocare la funzione, giustifica la sussistenza della potest legislativa statale di regolarne lesercizio. Lo spostamento della funzione, per, subordinato al rispetto del metodo dellintesa con la Regione. La legge che conferisce funzioni e ne disciplina lesercizio, infatti, deve risultare adottata a seguito di procedure che assicurino la partecipazione dei livelli di governo coinvolti attraverso strumenti di leale collaborazione o, comunque, prevedere adeguati meccanismi di cooperazione per lesercizio concreto delle funzioni amministrative allocate in capo agli organi centrali. Il conferimento quindi possibile a condizione che unintesa sia stata raggiunta o tentata, ovvero venga prevista dalla legge in ordine al momento di esercizio del potere amministrativo. 63

Alcune funzioni sono escluse da questo processo di distribuzione verso lalto: si tratta delle funzioni fondamentali degli enti locali, individuate e disciplinate dalla legge statale. La legge 131/2003 dispone ora allart.7 che lo Stato e le regioni, secondo le rispettive competenze provvedono a conferire le funzioni amministrative da loro esercitate alla data di entrata in vigore della presente legge, sulla base dei principi di sussidiariet, differenziazione e adeguatezza, attribuendo a province, citt metropolitane, regioni e Stato soltanto quelle di cui occorra assicurare lunitariet di esercizio, per motivi di buon andamento, efficienza o efficacia dellazione amministrativa ovvero per motivi funzionali o economici o per esigenze di programmazione o di omogeneit territoriale, nel rispetto, anche ai fini dellassegnazione di ulteriori funzioni, delle attribuzioni degli enti di autonomia funzionale, anche nei settori della promozione dello sviluppo economico e della gestione dei servizi. Stato, regioni, citt metropolitane, province, comuni e comunit montane favoriscono lautonoma iniziativa dei cittadini, singoli o associati, per lo svolgimento di attivit di interesse generale, sulla base del principio di sussidiariet. Ai fini del trasferimento, il Governo presenta al Parlamento uno o pi disegni di legge collegati alla manovra finanziaria annuale, per il recepimento degli accordi con le regioni e le autonomie locali, da concludere in sede di Conferenza unificata, diretti in particolare allindividuazione dei beni e delle risorse finanziarie, umane, strumentali e organizzative necessarie per lesercizio delle funzioni e dei compiti da conferire. Fino alla data di entrata in vigore di tali provvedimenti, le funzioni amministrative continuano ad essere esercitate secondo le attribuzioni stabilite dalle disposizioni vigenti, fatti salvi gli effetti di eventuali pronunce della Corte costituzionale. Le regioni dispongono di potest legislative e amministrative. Lart.117 Cost. prevede la potest legislativa regionale c.d. concorrente relativamente ad alcune materie e stabilisce che alle regioni spetta la potest legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato. Le regioni, ai sensi dellart. 118 Cost., esercitano altres funzioni amministrative conferite ad esse per esercitarne lesercizio unitario sulla base dei principi di sussidiariet, differenziazione ed adeguatezza: si tratter presumibilmente delle funzioni di indirizzo, di programmazione e di controllo. Esse dovranno comunque essere individuate dalle leggi statali e regionali. Lart. 121 Cost. prevede che il presidente della Giunta regionale dirige le funzioni amministrative delegate dallo Stato alla regione, conformandosi alle istruzioni del governo della Repubblica. In ordine alle modalit di svolgimento delle funzioni, la Costituzione prevede pure intese con altre regioni per il migliore esercizio delle proprie funzioni, anche con individuazione di organi comuni (art. 117, c.9). 64

Nelle materie di sua competenza, la regione pu inoltre concludere accordi con Stati e intese con enti territoriali interni ad altro Stato, nei casi e con le forme disciplinati da leggi dello Stato. Quanto ai limiti che le regioni incontrano nellesercizio delle funzioni amministrative, stato configurato un potere governativo di indirizzo e coordinamento attinente ad esigenze di carattere unitario (art.3 c.1 Legge 382/1975). Lart.118, c.3 Cost. prevede oggi che la legge statale disciplini forme di coordinamento tra Stato e regioni nelle materie dellimmigrazione e dell ordine pubblico e sicurezza, ad esclusione della polizia amministrativa locale, nonch forme di intesa e coordinamento nella materia dei beni culturali. Lart. 2 T.U. enti locali precisa che, ai fini del T.U. medesimo, si intendono per enti locali i comuni, le province, le citt metropolitane, le comunit montane, le comunit isolane e le unioni di comuni. A tal riguardo, il T.U. enti locali estende la propria disciplina ai consorzi cui partecipano enti locali (con esclusione di quelli che gestiscono attivit aventi rilevanza economica e imprenditoriale e, ove previsto dallo statuto, dei consorzi per la gestione dei servizi sociali; per essi infatti prevista lapplicazione delle norme sulle aziende speciali allart.31 ultimo comma). La disciplina del T.U. enti locali comprende, ai sensi dellart.93, quella della responsabilit patrimoniale dei dipendenti. Un decisivo impulso al perfezionamento del sistema regionale fu rappresentato dalla legge 59/1997, contenente delega al governo per il conferimento di funzioni e compiti alle regioni ed agli enti locali, per la riforma della pubblica amministrazione e per la semplificazione amministrativa. In particolare, questa legge diede attuazione al titolo V, come allora vigente, della Costituzione. Il quadro costituzionale oggi cambiato a seguito della promulgazione della Legge Costituzionale 3/2001, ed occorrer attendere il termine del processo di conferimento regolato dalla Legge 131/2003 per poter compiutamente ridisegnare la mappa delle funzioni. La Legge 59/1997, nel conferimento delle funzioni e dei compiti, mir a realizzare una localizzazione territoriale delle funzioni e dei compiti amministrativi in ragione della loro strumentalit rispetto agli interessi della collettivit. La legge utilizz il termine conferimento comprensivo dei vari istituti mediante i quali funzioni e compiti potevano essere assegnati, nel quadro costituzionale allora vigente, a regioni, comuni, province, comunit montane e altri enti locali: trasferimento, delega e attribuzione. La legge si ispira in primo luogo al principio di sussidiariet: lart.1 comma 2 stabilisce che sono conferite alle regioni e agli enti locali tutte le funzioni e i compiti amministrativi relativi alla cura degli interessi e alla promozione dello 65

sviluppo delle rispettive comunit, nonch tutte le funzioni e i compiti amministrativi localizzabili nei rispettivi territori precisando che, ove possibile, le responsabilit politiche debbono essere attribuite allautorit territorialmente pi vicina ai cittadini interessati. Il conferimento deve avvenire rispettando inoltre i principi di completezza, di efficienza e di economicit, di cooperazione tra Stato, regioni ed enti locali, di responsabilit ed unicit dellamministrazione, di omogeneit, di adeguatezza, di differenziazione nellallocazione delle funzioni, di copertura finanziaria e patrimoniale dei costi, di autonomia organizzativa e regolamentare e di responsabilit degli enti locali nellesercizio delle funzioni e dei compiti amministrativi ad essi conferiti. La legge mira ad imporre un criterio di riparto tra funzioni statali e regionali improntato al principio secondo cui la competenza in generale della regione, fatti salvi i compiti e le funzioni statali attinenti ad una serie di materie indicate come tali dal comma 3 dellart.1. Esse sono: affari esteri e commercio estero; difesa, forze armate, armi e munizioni, esplosivi e materiale strategico; rapporti tra lo Stato e le confessioni religiose; tutela dei beni culturali e del patrimonio storico-artistico; cittadinanza, immigrazione, rifugiati e asilo politico, estradizione; consultazioni elettorali ed elettorato; moneta, perequazione delle risorse finanziarie, sistema valutario e banche; dogane, protezione dei confini nazionali e profilassi internazionale; ordine pubblico e sicurezza pubblica; amministrazione della giustizia; poste e telecomunicazioni; previdenza sociale; ricerca scientifica; istruzione universitaria, ordinamenti scolastici, programmi scolastici, organizzazione generale dellistruzione scolastica e stato giuridico del personale; vigilanza in materia di lavoro e cooperazione; trasporti aerei, marittimi e ferroviari di interesse nazionale. Lart.1 comma 6 chiarisce che la promozione dello sviluppo economico, la valorizzazione dei sistemi produttivi e la promozione della ricerca applicata sono interessi pubblici primari dello stato, le regioni, le province, i comuni e gli altri enti locali assicurano nellambito delle rispettive competenze, nel rispetto delle esigenze della salute, della sicurezza pubblica e della tutela dellambiente. In attuazione della l.59/1997 stato emanato il d.lgs 112/1998, che ha proceduto ad operare il conferimento di funzioni e compiti. Le materie interessate dal conferimento sono: sviluppo economico e attivit produttive, territorio, ambiente e infrastrutture, servizi alla persona e alla comunit, polizia amministrativa regionale e locale. Il conferimento comprende anche le funzioni di organizzazione e le attivit connesse e strumentali allesercizio delle funzioni e dei compiti conferiti, quali fra gli altri, quelli di programmazione, di vigilanza, di accesso al credito, di polizia amministrativa, nonch ladozione di provvedimenti contingibili e urgenti previsti dalla legge (Art.1 comma 2 D.Lgs 112/1998).

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La c.d. legge Bassanini (L.59/1997), riformando lamministrazione a Costituzione invariata, non poteva ampliare la potest legislativa della regione, ma soltanto incidere sui suoi compiti amministrativi. Al fine di rispettare, o recuperare, il parallelismo tra funzioni amministrative e funzioni legislative allart.2 prevedeva che la disciplina legislativa delle funzioni e dei compiti conferiti alle regioni ai sensi della presente legge spetta alle regioni quando riconducibile alle materie di cui allart.117, primo comma, della Costituzione. Nelle restanti materie spetta alle regioni il potere di emanare norme attuative ai sensi dellart. 117, secondo comma della Costituzione. Lart.5 D.Lgs 112/98, prevede un potere sostitutivo in relazione alle funzioni e ai compiti spettanti alle regioni e agli enti locali in caso di accertata inattivit che comporti inadempimento agli obblighi derivanti dallappartenenza allUnione europea o pericolo di grave pregiudizio agli interessi nazionali. Il nuovo testo dellart.120 Cost. disciplina il potere sostitutivo del governo nei confronti degli organi delle regioni, delle citt metropolitane, delle province e dei comuni nel caso di mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria oppure di grave pericolo per lincolumit e la sicurezza pubblica, ovvero quando lo richiedano la tutela dellunit giuridica o dellutilit economica e in particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti diritti civili e sociali, prescindendo dai confini territoriali dei governi locali. Ai sensi dellultimo comma, la legge definisce le procedure atte a garantire che i poteri sostitutivi siano esercitati nel rispetto de principio di sussidiariet e del principio di leale collaborazione. Le disposizioni attuative sono state poste dallart.8, legge 131/2003, che introduce tra laltro i seguenti principi: i provvedimenti sostitutivi devono essere proporzionati alle finalit perseguite, allente interessato deve essere assegnato un congruo termine per adottare i provvedimenti dovuti o necessari, decorso inutilmente il quale il Governo adotta i provvedimenti necessari, anche normativi, ovvero nomina un apposito commissario. La normativa prevedeva che il decentramento avvenisse anche da parte delle regioni a favore di province, comuni e altri enti locali. Lart. 4 comma 1 legge 59/1997 stabilisce che la regione conferisca a tali ultimi enti tutte le funzioni che non richiedono lunitario esercizio a livello regionale. Ai sensi del comma 5 di tale legge ciascuna regione adotta, entro sei mesi dallemanazione di ciascun decreto legislativo, la legge di puntuale individuazione delle funzioni trasferite o delegate agli enti locali e di quelle mantenute in capo alla regione stessa. Qualora la regione non provveda entro il termine indicato, il governo delegato a emanare, entro i successivi novanta giorni, sentite le regioni inadempienti, uno o pi decreti legislativi di ripartizione di funzioni tra regioni ed enti locali, le cui disposizioni si applicano fino alla data di entrata in vigore della legge regionale. 67

La riforma Bassanini si occupa anche dei gi citati poteri di indirizzo, di coordinamento e di direttiva, stabilendo che gli atti di indirizzo e coordinamento delle funzioni amministrative regionali, gli atti di coordinamento tecnico, nonch le direttive relative allesercizio delle funzioni delegate, sono adottati previa intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, o con la singola regione interessata.

I rapporti con lo Stato e lautonomia contabile della regione.


La Corte costituzionale ha individuato, quale principio generale al quale dovrebbero essere improntati i rapporti tra Stato e regione nelle ipotesi in cui si verifichino interferenze tra rispettive competenze, quello della leale cooperazione, ribadito anche dallart.4 della L.59/1997, il quale implica che i poteri siano esercitati in base ad accordi ed intese. Va poi richiamata listituzione della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, la regione e le province autonome, con compiti di informazione, consultazione e raccordo, in relazione agli indirizzi di politica generale suscettibili di incidere nelle materie di competenza regionale. Con d.p.c.m. 2 luglio 1996 stata istituita la Conferenza Stato citt autonomie locali, con compiti di coordinamento nei rapporti tra lo Stato e le autonomie locali, e di studio, informazione e confronto sulle problematiche connesse agli indirizzi di politica generale che possono incidere sulle funzioni proprie dei comuni e province e quelle delegate ai medesimi enti dallo Stato. Le conferenze citate sono organi statali, anche se sono a composizione mista. Lart.9 della Legge 59/1997, contiene una delega al governo ad emanare un decreto legislativo, volta a definire ed ampliare le attribuzioni della Conferenza permanente, unificandola, per le materie e i compiti di interesse comune delle regioni, delle province e dei comuni, con la conferenza Stato- Citt e autonomie locali. La delega stata esercitata con D.Lgs 281/1997, il quale disciplina i compiti della Conferenza Stato-regioni, della Conferenza Stato-Citt ed autonomie locali e della Conferenza unificata. In ordine al potere di annullamento governativo degli atti amministrativi regionali, deve essere ricordato che a garanzia dellautonomia costituzionalmente riconosciuta alle regioni, il potere di annullamento da parte del governo non esercitatile nei confronti degli atti amministrativi regionali (a seguito di dichiarazione di incostituzionalit della Corte costituzionale dellart. 2 comma 3 lettera p della L.400/1988). Ai sensi dellart.125 Cost. gli atti amministrativi delle regioni erano soggetti al controllo di legittimit esercitato da un organo dello Stato. Oggi lart. 125 Cost stato abrogato dalla L.cost. 3/2001 e lopinione dominante nel senso che i controlli in esame siano stati eliminati.

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Ai sensi dellart. 3 comma 4 della Legge 20/1994, il controllo sulla gestione del bilancio e del patrimonio esercitato dalla Corte dei conti anche nei confronti delle amministrazioni regionali concerne il perseguimento degli obiettivi stabiliti dalle leggi di principio e di programma. Per quanto attiene il controllo sugli organi, lart.126 Cost. come sostituito dalla L.Cost. 1/1999, prevede la possibilit che il consiglio regionale venga sciolto (potere mai esercitato fino ad oggi) e il presidente della giunta rimosso con decreto del Presidente della Repubblica, sentita una commissione di deputati e senatori costituita per le questioni regionali, quando abbiano compiuto atti contrari alla Costituzione o gravi violazioni di legge. Lo scioglimento e la rimozione possono essere disposti anche per ragioni di sicurezza nazionale, per lapprovazione di una mozione di sfiducia nei confronti del presidente della giunta eletto a suffragio universale diretto, nonch la rimozione, limpedimento permanente, la morte o le dimissioni volontarie dello stesso comportano le dimissioni della giunta e lo scioglimento del consiglio. I medesimi effetti conseguono alle dimissioni contestuali della maggioranza dei componenti il consiglio. In ordine ai rapporti finanziari tra Stato e regione, ai sensi dellart. 199 Cost. le regioni, cos come comuni, province e citt metropolitane, hanno autonomia finanziaria di entrata e di spesa. Esse stabiliscono e applicano tributi ed entrate propri, in armonia con la Costituzione e secondo i principi di coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario. Dispongono di compartecipazioni al gettito di tributi erariali riferibile al loro territorio. Le regioni e gli enti locali possono ricorrere allindebitamento solo per finanziare spese di investimento, escludendosi ogni garanzia dello Stato sui prestiti dagli stessi contratti. La regione ha un bilancio autonomo rispetto a quello statale. Il D.lgs. 76/2000, chiarito che la finanza regionale concorre con la finanza statale e locale al perseguimento degli obiettivi di convergenza e di stabilit derivanti dallappartenenza dellItalia alla Comunit europea ed opera in coerenza con i vincoli che ne derivano in ambito nazionale (patto di stabilit), adegua il sistema contabile delle regioni a quello dello Stato. La regione dispone infine di un proprio patrimonio.

Lorganizzazione regionale.
Il consiglio regionale esercita le potest legislative e le altre funzioni ad esso conferite dalla Costituzione e dalle leggi. La giunta regionale lorgano esecutivo, esercita potest regolamentare e dispone anche di poteri di impulso e di iniziativa legislativa. Il presidente della giunta regionale rappresenta la regione; dirige la politica della giunta e ne responsabile; promulga le leggi ed emana i regolamenti regionali; dirige le funzioni amministrative delegate ed emana i regolamenti regionali; dirige le funzioni amministrative delegate dallo Stato 69

alla regione, conformandosi alle istruzioni del governo della Repubblica (art.121 Cost.). Ai sensi dellart.123 Cost. la forma di governo di ciascuna regione determinata dallo statuto. Il presidente della giunta regionale eletto a suffragio universale e diretto (salvo che lo statuto disponga diversamente); il presidente nomina e revoca i componenti della giunta. Sul piano della legislazione ordinaria, lart.4 del T.U. enti locali, consente alla regione di organizzare lesercizio delle funzioni amministrative a livello locale attraverso i comuni e le province. Atteso che la regione dispone pure di funzioni amministrative, esiste anche un apparato amministrativo regionale, che si distingue in centrale e periferico. La regione pu avvalersi anche di enti dipendenti, che si caratterizzano anche e soprattutto sotto il profilo squisitamente strutturale come uffici regionali entificati, ai quali residua in linea di massima una ridotta autonomia (un esempio costituito dai consorzi di bonifica). Tra i soggetti di diritto pubblico operanti nellambito dellorganizzazione regionale, particolarmente importanti sono le aziende sanitarie locali, aventi il compito di assicurare livelli di assistenza sanitaria uniforme nel proprio ambito territoriale, qualificate come aziende dotate di personalit giuridica pubblica e di autonomia organizzativa, amministrativa, patrimoniale, contabile, gestionale e tecnica. Le regioni possono assumere partecipazioni in societ finanziarie regionali il cui oggetto rientri nelle materie regionali. In particolare, le societ finanziarie regionali sono state create con lo scopo di porre a disposizione degli imprenditori operanti nellambito delle regioni aiuti finanziari, nonch servizi, assistenza, consulenza e sostegno. Lart. 16 della Legge 127/1997 prevede la presenza di difensori civici regionali.

La posizione e le funzioni degli enti locali.


I comuni, le province e le citt metropolitane rappresentano ulteriori livelli di autonomia riconosciuti espressamente dalla Costituzione, anche in considerazione dellart.5 Cost. ai sensi del quale la Repubblica riconosce e promuove le autonomie locali. Essi, denominati enti locali sono al pari delle regioni, assieme alla quale formano la categoria dei governi locali (art. 120 Cost.), enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione (art. 114 Cost.). Lart. 118 Cost. dispone che le funzioni amministrative sono attribuite ai comuni salvo che, per assicurarne lesercizio unitario, siano conferite a province, citt metropolitane, regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiariet, differenziazione ed adeguatezza. 70

Lart. 114 Cost. riconosce una peculiare posizione a Roma, definita capitale della Repubblica, la disciplina del cui ordinamento affidata a legge dello Stato. La legge 142/1990 ha riconosciuto potest statutaria a comuni e province, ed ha affermato che le regioni costituiscono il centro propulsore dellintero sistema delle autonomie locali. Il T.U. enti locali stabilisce inoltre i principi di cooperazione e della programmazione economico-sociale e territoriale. Questa norma prevede che i comuni e province concorrano alla determinazione dei piani e dei programmi dello Stato e delle regioni e demanda alla legge regionale il compito di stabilire forme e modi della partecipazione degli enti locali alla formazione dei piani e dei programmi regionali e degli altri provvedimenti stabiliti dalla regione. Il T.U. enti locali, oltre a riconoscere che le comunit locali, ordinate in comuni e province, sono autonome (art.3), dispone che i comuni e le province hanno autonomia statutaria, normativa, organizzativa ed amministrativa, nonch autonomia impositiva e finanziaria nellambito dei propri statuti e regolamenti e delle leggi di coordinamento della finanza pubblica.

Le funzioni del comune


Ai sensi dellart. 118 Cost., ai comuni sono attribuite le funzioni amministrative: questa la regola cui si pu derogare soltanto per assicurare lesercizio unitario. Il c.2 specifica che comuni, province e citt metropolitane sono titolari di funzioni amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze. Esistono poi delle funzioni fondamentali. Si tratta dello strumento mediante il quale lo Stato pu sottrarre alcuni ambiti al processo di conferimento secondo la linea ascendente o discendente : ai sensi dellart.117 c.2 lett. p Cost. infatti, la loro disciplina rimessa a legge dello Stato. Lindividuazione di tali funzioni spetta al Governo un virt della delega conferita con l.131/2003 che fa riferimento ai seguenti elementi: lessenzialit per il funzionamento di comuni, province e citt metropolitane nonch per il soddisfacimento di bisogni primari delle comunit di riferimento e la circostanza che esse siano connaturate alle caratteristiche proprie di ciascun tipo di ente, essenziali e imprescindibili per il funzionamento dellente e per il soddisfacimento di bisogni primari delle comunit di riferimento, tenuto conto, in via prioritaria, per comuni e province, delle funzioni storicamente svolte. Secondo quanto dispone il c.6 dellart. 117 Cost., comuni, province e citt metropolitane hanno inoltre potest regolamentare in ordine alla disciplina dellorganizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite.

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Per quanto attiene alla vigente legislazione ordinaria, lart. 3 t.u., definisce il comune come lente locale che rappresenta la propria comunit, ne cura gli interessi e ne promuove lo sviluppo. Lart.13, anticipando il disegno poi recepito dalla recente riforma costituzionale, attribuisce al comune tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale nei settori organici dei servizi sociali, dellassetto e dellutilizzo del territorio e dello sviluppo economico. La disposizione va interpretata alla luce del nuovo art.118 Cost., ai sensi del quale lo Stato, regioni, citt metropolitane, province e comuni favoriscono lautonoma iniziativa dei cittadini, singoli o associati, per lo svolgimento di attivit di interesse generale, sulla base del principio di sussidiariet. Il comune gestisce alcuni servizi di competenza statale. In realt, mentre la titolarit delle funzioni spetta allo Stato, lesercizio delle stesse demandato al sindaco, quale ufficiale del Governo (art.14). Il sindaco si presenta in queste occasioni come organo dello Stato: solo in tal modo si giustificano i poteri di ispezione previsti in capo al prefetto (art.54), che sarebbero viceversa incompatibili con riferimento ai poteri attribuiti direttamente ed in proprio allente comune. In tema di funzioni va infine aggiunto che il T.U. consente agli enti locali di disciplinare mediante proprio statuto le funzioni delle unioni dei comuni (art.32) e dei municipi (art.16) e di proporre lo statuto della citt metropolitana con lindicazione delle sue funzioni. Importanti funzioni sono state conferite al comune in relazione allistituto dello sportello unico per le attivit produttive.

Le funzioni della provincia


Lart. 3 T.U. definisce la provincia come ente intermedio tra comune e regione, che rappresenta la propria comunit, ne cura gli interessi e ne coordina lo sviluppo. Lart. 19 attribuisce a tale ente le funzioni amministrative di interesse provinciale, che riguardino vaste zone intercomunali o lintero territorio provinciale, relative ad una serie di settori specifici e tassativamente indicati. Le province, alla luce dellart. 118 Cost., sono riconosciute come titolari di funzioni amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze. La provincia assume particolare rilievo anche nel settore ambientale: la l.61/1994 stabilisce che le regioni devono provvedere ai sensi dellart.3 L.142/1990 (ora art.4 T.U.) allorganica ricomposizione in capo alle province delle funzioni amministrative in materia ambientale e che, in attesa di tali leggi regionali, le province esercitano le funzioni amministrative di autorizzazione e controllo per la salvaguardia delligiene dellambiente gi di competenza delle unit sanitarie locali. 72

Gli artt. 19 e 20 T.U. affidano altres alla provincia compiti in tema di promozione e coordinamento di attivit e di realizzazione di opere di rilevante interesse provinciale sia nel settore economico , produttivo, commerciale e turistico, sia in quello sociale, culturale e sportivo, nonch compiti di programmazione e pianificazione territoriale.

Lorganizzazione di province e comuni


La legge dello Stato disciplina gli organi degli enti locali. Con riferimento ai comuni, essa definisce espressamente come organi di governo il sindaco, il consiglio e la giunta (art. 36 T.U. enti locali): in seno alle autonomie esistono anche altri organi come il direttore generale, i dirigenti, i revisori dei conti. Il T.U. detta norme sullelezione dei consigli, sul numero dei consiglieri e sulla loro posizione giuridica. Gli organi di governo durano in carica cinque anni (art.51 T.U.). Il sindaco (o il presidente della provincia) lorgano responsabile dellamministrazione del comune (o della provincia). Esso rappresenta lente, convoca e presiede la giunta e sovrintende al funzionamento dei servizi e degli uffici e allesecuzione degli atti, sovrintende allespletamento delle funzioni statali e regionali attribuite o delegate al comune e alla provincia. Non rieleggibile immediatamente il sindaco o il presidente della provincia che abbia ricoperto la carica per due mandati consecutivi ( peraltro consentito un terzo mandato consecutivo se uno dei due mandati precedenti ha avuto durata inferiore a due anni, sei mesi e un giorno, per causa diversa dalle dimissioni volontarie). Il sindaco e il presidente dalla provincia provvedono alla nomina, alla designazione e alla revoca dei rappresentanti del comune e della provincia presso enti, aziende ed istituzioni. Il consiglio comunale (o il consiglio provinciale) lorgano di indirizzo e di controllo politico-amministrativo. Esso ha competenza limitatamente ad alcuni atti fondamentali indicati dalla legge (tra questi gli statuti, i regolamenti, i piani territoriali ed urbanistici, i piani particolareggiati e di recupero, lassunzione dei pubblici servizi, gli indirizzi da osservare da parte delle aziende pubbliche e degli enti dipendenti sovvenzionati o sottoposti a tutela, gli acquisti e alienazioni immobiliari; ha inoltre competenza in tema di istituzione, disciplina di compiti e norme di funzionamento degli organismi di decentramento e degli organismi di partecipazione popolare). Il sindaco (o il presidente della provincia) sentita la giunta, nel termine fissato dallo statuto, presenta al consiglio le linee programmatiche relative alle azioni e ai progetti che intende realizzare mentre spetta allo statuto disciplinare i modi di partecipazione del consiglio alla definizione, alladeguamento e alla verifica periodica delle linee programmatiche. I consigli provinciali e i consigli comunali dei comuni con popolazione superiore ai 15.000 abitanti sono presieduti da un presidente eletto tra i consiglieri nella prima seduta, cui sono attribuiti autonomi poteri di 73

convocazione e di direzione dei lavori e delle attivit del consiglio (per i restanti comuni la figura del presidente pu essere prevista dallo statuto; in caso contrario la presidenza spetta al sindaco). Il consiglio si avvale, quando lo prevede lo statuto, di commissioni costituite nel proprio seno con criterio proporzionale. Il funzionamento dei consigli disciplinato con regolamento approvato a maggioranza assoluta e sottratto al controllo preventivo di legittimit. I consigli sono dotati di autonomia funzionale e organizzativa. Lo statuto disciplina i casi di decadenza per la mancata partecipazione e le relative procedure e individua le forme di garanzia e di partecipazione delle minoranze, prevedendo lattribuzione alle opposizioni della presidenza di commissioni consiliari aventi funzione di controllo o di garanzia, ove costituite. La giunta comunale (e la giunta provinciale) lorgano a competenza residuale. Essa collabora con il sindaco o con il presidente della provincia nellamministrazione del comune o della provincia, attua gli indirizzi generali del consiglio e svolge attivit propositiva e di impulso nei confronti del consiglio. Il sindaco e il presidente della provincia nominano i componenti della giunta, tra cui un vicesindaco e un vicepresidente, e ne danno comunicazione al consiglio nella prima seduta successiva alla elezione. Di rilievo il compito consistente nelladozione dei regolamenti sullordinamento degli uffici e dei servizi, nel rispetto dei criteri generali stabiliti dal consiglio. Tale regolamento disciplina anche le dotazioni organiche, le modalit di assunzione agli impieghi, i requisiti di accesso e le modalit concorsuali. Lart. 53 L.388/2000 e succ. mod. ammette che negli enti locali con popolazione inferiore ai 5000 abitanti, anche al fine di operare un contenimento della spesa, il regolamento degli uffici e dei servizi preveda lattribuzione ai componenti dellorgano esecutivo della responsabilit degli uffici e dei servizi ed il potere di adottare atti anche di natura tecnica gestionale. Ai sensi dellart.90 T.U. alle dirette dipendenze del sindaco (o del presidente della provincia), della giunta o degli assessori possono essere costituiti, ove previsti dal regolamento degli uffici e dei servizi, uffici di supporto per lesercizio delle funzioni di indirizzo e di controllo. Il numero degli assessori, comunque non superiore a un terzo del numero dei consiglieri, fissato dallo statuto, il quale pu anche limitarsi ad individuarne il massimo. Nei comuni con popolazione superiore ai 15000 abitanti e nelle province gli assessori sono nominati anche al di fuori dei componenti il consiglio. Sindaco e presidente possono anche revocare gli assessori, dandone motivata comunicazione al consiglio. In caso di approvazione della mozione di sfiducia nei confronti del sindaco (o del presidente della provincia) e della giunta, il sindaco, il presidente della giunta e le rispettive giunte cessano dalla carica e si procede allo scioglimento del consiglio e alla nomina di un commissario. La giunta decade pure nel caso di dimissioni, impedimento 74

permanente, rimozione, decadenza o decesso del sindaco o del presidente della provincia (in tale ipotesi si procede altres allo scioglimento del consiglio, ma consiglio e giunta rimangono in carica sino alla elezione del nuovo sindaco o presidente della provincia; sino alle elezioni, le funzioni del sindaco e del presidente della provincia sono svolte dal vicesindaco o dal vicepresidente). Lo scioglimento del consiglio determina in ogni caso la decadenza del sindaco o del presidente della provincia, nonch delle relative giunte. Il sindaco e il presidente della provincia sono eletti a suffragio universale e diretto dai cittadini. Nei comuni con popolazione fino a 15.000 abitanti lelezione dei consiglieri comunali si effettua con il sistema maggioritario; il sindaco viene eletto contestualmente e la sua candidatura collegata a una lista di candidati alla carica di consigliere; eletto sindaco il candidato che abbia ottenuto il maggior numero di voti, mentre in caso di parit di voti si procede al ballottaggio tra i due candidati cha abbiano ottenuto il maggior numero di voti; alla lista collegata al candidato eletto sindaco sono attribuiti i due terzi dei seggi consiliari, mentre i restanti seggi sono ripartiti secondo un criterio proporzionale tra le liste. Nei comuni con popolazione superiore a 15.000 abitanti previsto un sistema proporzionale con un premio di maggioranza; il sindaco eletto con un doppio turno elettorale, con un ballottaggio tra i due candidati che abbiano ottenuto il maggior numero di voti, salvo il caso in cui nella prima tornata un candidato abbia ottenuto la maggioranza assoluta dei voti (in questo caso tale candidato eletto sindaco e alla lista a lui collegata viene assegnato il 60 % se ha ottenuto almeno il 40 % dei voti validi e se nessuna altra lista abbia superato il 50 % dei voti validi). Il sindaco, dopo la proclamazione, giura dinanzi al consiglio. Lelezione del presidente della provincia a suffragio universale e diretto, con doppio turno e ballottaggio tra i due candidati che abbiano ottenuto il maggior numero di voti, sempre che un candidato non abbia ottenuto la maggioranza assoluta dei voti validi. Lelezione del consiglio provinciale avviene sulla base di collegi uninominali: al gruppo o ai gruppi di candidati collegati al candidato eletto presidente comunque assegnato il 60% dei seggi, mentre i restanti sono attribuiti proporzionalmente agli altri gruppi di candidati. I dirigenti, i quali svolgono la propria attivit sulla base di incarichi a tempo determinato, sono responsabili, in relazione agli obiettivi dellente, della correttezza amministrativa e dellefficienza della gestione ed hanno tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con atti di indirizzo adottati dallorgano politico: ad essi spetta in particolare ladozione dei provvedimenti in attuazione degli obiettivi, nonch la direzione degli uffici e dei servizi secondo i criteri e le norme dettate dagli statuti e dai regolamenti. Ai dirigenti attribuita la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse 75

umane, strumentali e di controllo. I dirigenti, sulla base dello statuto e del regolamento, possono esercitare funzioni delegate dal sindaco. Lart. 108 infine, ammette che il sindaco nei comuni con popolazione superiore ai 15000 abitanti e il presidente dalla provincia, previa deliberazione della giunta comunale o provinciale, possano nominare, secondo criteri stabiliti dal regolamento di organizzazione degli uffici e dei servizi, un direttore generale al di fuori della dotazione organica e con contratto a tempo determinato. Egli pu essere revocato dal sindaco (o dal presidente) previa deliberazione della giunta. La durata del suo incarico non pu eccedere quella del mandato del sindaco o del presidente: tale organo costituisce quindi una sorta di fiduciario del sindaco, incaricato di gestire i collegamenti tra livello politico e livello gestionale; pi in particolare, il direttore provvede ad attuare gli indirizzi e gli obiettivi stabiliti dagli organi di governo dellente, secondo le direttive impartite dal sindaco o dal presidente della provincia e sovrintende alla gestione dellente, perseguendo obiettivi ottimali di efficacia e di efficienza (in particolare, esso predispone un piano dettagliato di obiettivi e propone il piano esecutivo di gestione, che la giunta, sulla base del bilancio di previsione annuale, deve definire prima dellinizio dellesercizio). Nei comuni con popolazione inferiore ai 15000 abitanti consentito procedere alla nomina del direttore generale previa stipula di convenzioni tra comuni, le cui popolazioni assommate raggiungano i 15000 abitanti. Al vertice della struttura burocratica dellente locale era tradizionalmente collocato il segretario, organo alle dipendenze dello Stato e nominato dallamministrazione degli interni. Con la riforma del T.U. tale organo, pur legato da un rapporto funzionale con lente a tempo determinato, dipende da apposita agenzia avente personalit giuridica di diritto pubblico sottoposta alla vigilanza del ministero dellinterno, ed nominato dal sindaco (o dal presidente della provincia) tra gli iscritti in apposito albo, per la durata del mandato di sindaco (o del presidente della provincia). Il segretario pu essere revocato con provvedimento motivato del sindaco o del presidente della provincia, previa deliberazione della giunta, per violazione dei doveri dufficio. I poteri disciplinari sono invece attribuiti allagenzia. Il nuovo sindaco (o presidente) pu riconfermare il segretario, ovvero nominarne uno nuovo non prima di sessanta giorni e non oltre centoventi giorni dal suo insediamento; decorso il termine di centoventi giorni senza nuova nomina, il precedente segretario confermato. Il segretario non confermato, revocato o comunque privo di incarico collocato in posizione di disponibilit per la durata massima di 4 anni, decorsi i quali senza avere preso servizio in altra sede viene collocato dufficio in mobilit presso altre amministrazioni. Il segretario svolge compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dellente in ordine alla conformit dellazione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai 76

regolamenti (art.97 T.U.). Tale organo partecipa, con funzioni consultive, referenti e di assistenza alle riunioni del consiglio e della giunta e ne cura la verbalizzazione; pu rogare tutti i contratti nei quali lente parte ed autenticare scritture private ed atti unilaterali nellinteresse dellente; esercita inoltre ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto e dai regolamenti, oppure conferitagli dal sindaco o dal presidente della provincia. Il segretario, in relazione alle sue competenze, rende il parere di regolarit tecnico-contabile sulle proposte di deliberazione sottoposte alla giunta ed al consiglio allorch lente non abbia funzionari responsabili dei relativi servizi. Il segretario non pu trovarsi in posizione subordinata rispetto al direttore generale, anche perch le funzioni svolte sono tendenzialmente differenti: al segretario spetta garantire la legittimit, leconomicit e lefficacia dellazione amministrativa; il direttore responsabile dellattivit gestionale in ordine al raggiungimento degli obiettivi dellente.

I controlli sugli atti e sugli organi degli enti locali.


Al fine di capire il grado di autonomia di cui godono province e comuni, occorre osservare che in forza dellabrogazione dellart.130 Cost, operata dalla legge Cost. 3/2001, i controlli necessari sugli atti degli enti locali sono stati eliminati. In origine, gli enti locali subivano una notevole ingerenza da parte del governo centrale. Lart. 138 T.U. annovera tra i controlli lannullamento straordinario governativo; la Sezione Enti Locali della Corte dei Conti verifica loperato attraverso i revisori dei conti, mentre lart. 147 T.U. impone agli enti locali di effettuare dei controlli interni consentendo anche di stipulare convenzioni tra pi enti per listituzione di uffici unici per leffettuazione dei controlli stessi. Per quel che concerne il controllo sugli organi, la normativa al momento in vigore attribuisce il potere di scioglimento dei consigli comunali e provinciali in capo al Presidente della Repubblica, su proposta del ministro dellinterno. Le cause di scioglimento, relative a situazioni di grave deviazione funzionale dellorgano, sono: a) il compimento di atti contrari alla Costituzione, gravi e persistenti violazioni di legge, gravi motivi di ordine pubblico; b) limpossibilit di assicurare il normale funzionamento degli organi e dei servizi per dimissioni, impedimento permanente, rimozione, decadenza, decesso del sindaco o del presidente della provincia, per cessazione dalla carica per dimissioni di almeno la met pi uno dei consiglieri (le dimissioni debbono essere contestuali ovvero presentate contemporaneamente al protocollo, al fine di rendere evidente la volont della maggioranza di dissolvere lorgano), riduzione dellorgano

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assembleare per impossibilit di surroga alla met dei componenti il consiglio; c) la mancata approvazione del bilancio nei termini (in questa ultima ipotesi prevista la nomina di un commissario).

I rapporti finanziari e la contabilit nei comuni e nelle province.


Alla Commissione per la finanza e gli organici degli enti locali, organo statale presieduto dal sottosegretario di Stato al ministero dellinterno con delega per lamministrazione civile, spetta il controllo centrale sulle dotazioni organiche, sulle loro modificazioni e sui provvedimenti di assunzione degli enti dissestati o strutturalmente deficitari, e spetta anche lesercizio di poteri consultivi in ordine ad alcune fasi del procedimento di dissesto. Lart. 234 T.U. stabilisce che la revisione economico-finanziaria sia affidata ad un collegio dei revisori dei conti che esprime proposte tendenti a conseguire una migliore efficienza, produttivit ed economicit della gestione. Ai sensi dellart. 49 T.U. su ogni proposta di deliberazione sottoposta alla giunta ed al consiglio che non sia mero atto di indirizzo deve essere richiesto il parere in ordine alla sola regolarit tecnica del responsabile del servizio interessato e, qualora comporti impegno di spesa o diminuzione di entrata, del responsabile di ragioneria in ordine alla regolarit contabile. Il parere di regolarit reso, in relazione alle sue competenze, dal segretario allorch lente non abbia funzionari responsabili dei relativi servizi. Lart. 28 L.448/1998 estende il patto di stabilit assunto dal Governo in sede comunitaria non solo alle regioni, ma anche a province, comuni, e comunit montane: tali enti debbono dunque ridurre il disavanzo annuo e il rapporto tra lammontare del debito e il prodotto interno lordo. In caso di sanzione per laccertamento di deficit eccessivo, la sanzione stessa sar a carico degli enti che non hanno realizzato gli obiettivi per la quota ad essi imputabile. La legge prevede anche un sistema di controllo-conoscenza: lart.24 della Legge 448/2001 dispone infatti che al fine di consentire il monitoraggio del relativo fabbisogno e degli adempimenti relativi al patto di stabilit interno, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano, le province e i comuni con popolazione superiore a 60.000 abitanti devono trasmettere trimestralmente al Ministero dellEconomia e delle Finanze Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato, entro venti giorni dalla fine del periodo di riferimento, le informazioni sugli incassi e sui pagamenti effettuati.

Gli istituti di partecipazione negli enti locali.


Lart. 8 T.U. disciplina gli istituti di partecipazione, specificando che i comuni (si noti, non le province) valorizzano le libere forme associative e promuovono gli organismi di partecipazione allamministrazione locale.

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Si riconosce il potere per gli interessati di partecipare al procedimento amministrativo relativo alladozione di atti che incidono su situazioni giuridiche soggettive e prevede forme di consultazione della popolazione e procedure per lammissione di istanze, petizioni e proposte di cittadini singoli o associati dirette a promuovere interventi per la migliore tutela di interessi collettivi, nonch la possibilit che lo statuto disciplini il referendum, anche su richiesta di un adeguato numero di cittadini. La consultazione volta ad acquisire lorientamento non vincolante dellelettorato in relazione ad alcuni problemi di interesse generale, ma soltanto istanze e proposte fanno sorgere lobbligo di procedere (le petizioni non hanno questo effetto). Listituto del referendum in generale caratterizzato dal fatto che la relativa richiesta proviene dagli elettori, ma lart.8 non esclude che la sua indizione possa essere proposta dagli organi comunali. Il limite per il ricorso ai referendum caratterizzato dalla previsione che debbono essere attinenti alle materie di esclusiva competenza locale e che essi non abbiano luogo in coincidenza con operazioni elettorali provinciali, comunali e circoscrizionali. Lo statuto promuove anche altre forme di partecipazione alla vita pubblica locale di cittadini dellunione europea e degli stranieri regolarmente soggiornanti. Tra gli istituti di partecipazione sono ricompresi: lazione popolare (ogni elettore pu far valere in giudizio le azioni e i ricorsi che spettano al comune: in caso di soccombenza le spese sono a carico dellelettore, salvo che il comune, costituendosi, abbia aderito allazione); il diritto di accesso agli atti amministrativi (eccetto quelli riservati per espressa indicazione di legge o per effetto di una temporanea e motivata dichiarazione del sindaco o del presidente della provincia che ne vieti lesibizione, conformemente a quanto stabilito dal regolamento, in quanto la loro diffusione pu pregiudicare il diritto alla riservatezza delle persone, dei gruppi o delle imprese); il diritto di accesso alle informazioni di cui in possesso lamministrazione, alle strutture ed ai servizi degli enti, alle organizzazioni di volontariato e alle associazioni (a seguito riforma operata dalla L.Cost. 3/2001 la materia degli istituti di partecipazione rientra ora nella potest legislativa delle regioni).

Territorio e forme associative.


Il territorio elemento costitutivo del comune, considerato ente a fini generali; la regione con propria legge, sentite le popolazioni interessate, istituisce nuovi comuni e pu modificare le loro circoscrizioni e la loro denominazione (art. 133 Cost.). 79

Lart. 15 T.U. prevede che salvo i casi di fusione tra pi comuni, non possono essere istituiti nuovi comuni con popolazione inferiore ai 10.000 abitanti o la cui costituzione comporti, come conseguenza, che altri comuni scendano sotto tale limite. La potest delle regioni di procedere alla fusione di comuni espressamente contemplata dallart.15 T.U. commi 1 e 2. La legge regionale che istituisce nuovi comuni deve stabilire che alle comunit di origine o ad alcune di esse siano assicurate adeguate forme di partecipazione e di decentramento. Lo statuto comunale e non la legge regionale pu a sua volta contemplare listituzione di municipi (art.16) nei territori interessati dal processo di istituzione di nuovi comuni a seguito di fusione decisa dalla regione (fino ad oggi questistituto non ha trovato applicazione). La legge contempla poi le unioni di comuni, enti locali costituiti da due o pi comuni di norma contermini allo scopo di esercitare congiuntamente una pluralit di funzioni di loro competenza (art.32). Una particolare forma di unione costituita dalla comunit montana. Le unioni possono essere promosse dalla regione senza alcun vincolo alla successiva fusione (art. 33). Lart. 33, nello stabilire i principi fondamentali ai quali dovranno attenersi le leggi regionali chiamate a disciplinare le forme di incentivazione dellesercizio associato delle funzioni da parte dei comuni, afferma che occorre prevedere una maggiorazione dei contributi nelle ipotesi di fusione e di unione, rispetto alle altre forme di gestione sovracomunale. Le forme associative previste dal T.U. possono essere ordinate come segue: accordi di programma, per la definizione e lattuazione di opere e di interventi (art.34); convenzioni, al fine di svolgere in modo coordinato funzioni e servizi determinati (art.30); uffici comuni, istituiti mediante convenzione, ai quali affidare lesercizio delle funzioni pubbliche e non gi dei servizi - , spogliandosi cos del compito di gestione diretta; delega, (ad un solo ente dellesercizio delle funzioni); consorzi (soggetti distinti dagli enti che li costituiscono per la gestione associata di uno o pi servizi e per lesercizio di funzioni); esercizio associato di funzioni e servizi; unioni di comuni (che danno luogo alla creazione di un ente locale). Lordinamento consente per i comuni con popolazione tra i 30.000 ed i 100.000 abitanti larticolazione del territorio comunale in circoscrizioni, definite come organismi di partecipazione, di consultazione e di gestione dei servizi di base, nonch di esercizio delle funzioni delegate dal comune. Larticolazione in circoscrizioni obbligatoria per i comuni con popolazione superiore ai 100.000 abitanti. Nei comuni con popolazione superiore ai 80

300.000 abitanti lo statuto pu prevedere particolare e pi accentuate forme di decentramento e di autonomia. Lo statuto disciplina le forme di elezione, organizzazione e le funzioni della circoscrizione. Lart. 53 T.U. enti locali consente al sindaco di delegare ad un consigliere comunale lesercizio delle funzioni di ufficiale del governo nei quartieri o nelle frazioni.

Citt metropolitane e comunit montane.


Lart. 114 Cost. qualifica le citt metropolitane come enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione alla stessa stregua delle regioni, delle province e dei comuni. La citt metropolitana, titolare anche di potest normative, poi ricompresa tra gli enti locali, come sembra risultare dallultimo comma dellart. 123 Cost. A questo ente potranno essere attribuite notevoli funzioni amministrative ai sensi dellart. 118 Cost. La Legge 131/2003, nel conferire al Governo il potere di emanare uno o pi decreti legislativi al fine di dare attuazione allart. 117 Cost., indica, tra i criteri ed i principi direttivi, quello di adeguare i procedimenti di istituzione della citt metropolitana al disposto dellart. 114 Cost. In attesa di tali decreti, utile analizzare lattuale disciplina posta della legge ordinaria. Il T.U. prevede la figura dellarea metropolitana (non citt metropolitana), disciplinata dagli articoli 22 e seguenti. Le aree metropolitane (comprendenti i comuni di Torino, Milano, Venezia, Genova, Bologna, Firenze, Roma, Bari, Napoli) sono indicate dallo stesso t.u. La regione procede alla delimitazione territoriale dellarea metropolitana. Lamministrazione si articola in due livelli: la citt metropolitana e i comuni. Nelle aree metropolitane, il comune capoluogo e gli altri comuni possono costituirsi in citt metropolitane ad orientamento differenziato. Il procedimento istitutivo disposto dalla legge cos configurato: proposta di statuto della citt metropolitana adottata dallassemblea degli enti locali interessati, convocati dal sindaco del comune capoluogo e dal presidente della provincia; referendum sulla proposta di istituzione della citt metropolitana a cura di ciascun comune; necessit del voto favorevole della maggioranza degli aventi diritto al voto espressa nella met pi uno dei comuni (in caso di mancata approvazione il procedimento di conclude con esito negativo); presentazione della proposta, ove approvata, a cura della regione, ad una delle due camere per lapprovazione con legge. La legge istitutiva deve anche indicare i termini per il conferimento di funzioni e compiti da parte della regione, la quale, previa intesa con gli enti locali, pu procedere altres alla revisione delle circoscrizioni territoriali dei comuni interessati. 81

La legge parifica la citt metropolitana alla provincia (art. 23 c.5) la citt metropolitana, comunque denominata, acquisisce le funzioni della provincia. Lart. 23 precisa che possono costituirsi in citt metropolitane i comuni uniti da contiguit territoriale e da rapporti di stretta integrazione in ordine allattivit economica, ai servizi essenziali, ai caratteri ambientali, alle relazioni sociali e culturali. La comunit montana , secondo quanto dispone la legge ordinaria, un ente locale ad appartenenza obbligatoria costituito con provvedimento del presidente della giunta regionale tra comuni montani e parzialmente montani anche appartenenti a province diverse per la valorizzazione delle zone montane per lesercizio di funzioni proprie, di funzioni conferite e per lesercizio associato di funzioni comunali (art. 27 T.U.). Ai sensi dellart. 28 t., spettano alle comunit montane le funzioni attribuite dalla legge e gli interventi per la montagna stabiliti dalla Unione europea o dalle leggi statali e regionali. Inoltre, compete alla comunit montana lesercizio associato di funzioni proprie dei comuni o a questi delegate dalla regione, nonch lesercizio di ogni altra funzione ad esse delegata dai comuni, dalla provincia e dalla regione. Le comunit concorrono poi alla formazione del piano territoriale di coordinamento. Altre funzioni sono state poi attribuite dal D.Lgs 112/1998 (artt. 41, 65 e segg.). Le comunit montane hanno autonomia statutaria nellambito delle leggi statali e regionali; un organo rappresentativo e un organo esecutivo composti da sindaci, assessori o consiglieri dei comuni partecipanti. I rappresentanti della comunit montana sono eletti dai consigli dei comuni partecipanti con il sistema del voto limitato. Le norme sulle comunit montane si estendono alle comunit isolane o di arcipelago (con leccezione di Sicilia e Sardegna). Tali comunit sono infine titolari di potest normative ai sensi dellart. 4 Legge 131/2003.

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Capitolo V
Situazioni giuridiche soggettive e loro vicende
Premessa. Qualit giuridiche, status, capacit e situazioni giuridiche.
Una delle funzioni essenziali dellordinamento giuridico quella di risolvere conflitti di interessi intersoggettivi. Gli interessi sono aspirazioni dei soggetti verso i beni ritenuti idonei a soddisfare bisogni. La soluzione del conflitto comporta la qualificazione giuridica dei comportamenti dei soggetti coinvolti, ai cui interessi lordinamento ha accordato la prevalenza o la soccombenza. Situazione giuridica soggettiva la concreta situazione di cui titolare un soggetto dallordinamento con riferimento al bene che costituisce oggetto dellinteresse. Le situazioni sono svariate: diritto soggettivo, interesse legittimo, potere, obbligo e dovere. Ogni soggetto del diritto costituisce sul piano dellordinamento giuridico un centro di riferimento di una serie di situazioni e rapporti giuridici. I modi di essere giuridicamente definiti di una persona, di una cosa, di un rapporto giuridico, di cui lordinamento giuridico faccia altrettanti presupposti per lapplicabilit di disposizioni generali o particolari alla persona, alla cosa, al rapporto si definiscono qualit giuridiche. Le situazioni giuridiche sono i concreti modi di essere giuridici di un soggetto in ordine a interessi protetti dallordinamento. Diverso significato assume il termine di status, utilizzato in ordine al soggetto che si trovi in una particolare posizione complessiva in seno allordinamento. Gli status sono le qualit attinenti alla persona che globalmente derivano dalla sua appartenenza necessaria o volontaria ad un gruppo e rappresentano il presupposto per lapplicazione al soggetto di una serie di norme. La riferibilit effettiva di situazioni giuridiche ad un soggetto presuppone la idoneit di questo ad esserne titolare. Tale idoneit la capacit giuridica riconosciuta dallordinamento ai propri soggetti; soltanto in presenza di essa vengono dunque conferite dallordinamento stesso le situazioni giuridiche. Lamministrazione ha una capacit giuridica in ordine ai poteri di diritto comune meno estesa di quella delle persone fisiche, non comprendendo ad esempio la idoneit ad essere titolari di situazioni strettamente collegate alla natura propria dellindividuo. Inoltre, numerose disposizioni di legge escludono la possibilit per alcuni enti di compiere talune attivit di diritto comune, ovvero di contrattare con soggetti diversi da quelli espressamente indicati dalla legge. Lente pubblico ha la capacit giuridica e quindi pu impiegare gli strumenti del diritto privato salva diversa disposizione di legge. 83

Dalla capacit giuridica si distingue la capacit dagire, che consiste nella idoneit a gestire le vicende delle situazioni giuridiche di cui il soggetto titolare e che si acquista con il compimento del diciottesimo anno di et, salvo che la legge non stabilisca unet diversa (art. 2 Cod. Civ.). Si discute se la capacit dagire possa essere riferita direttamente allente, ovvero sia esclusiva della persona fisica preposta allorgano che fa agire lente. In linea di principio, capacit giuridica e capacit dagire non sorgono contemporaneamente in quanto, per le persone fisiche, la capacit di dagire si acquista con il raggiungimento della maggiore et, e, comunque, possono non sussistere contestualmente in capo allo stesso soggetto. Nel diritto amministrativo, tuttavia, con riferimento alle persone fisiche la capacit di agire di norma strettamente connessa con la capacit giuridica, nel senso che si dispone della seconda in quanto si abbia lidoneit a gestire le vicende delle situazioni giuridiche, escludendosi la possibilit che le situazioni siano esercitate da soggetti diversi dai titolari (un esempio quello del diritto di elettorato attivo, che spetta solo ai maggiorenni che possono esercitarlo). La capacit di agire, differisce poi dalla legittimazione ad agire, la quale si riferisce invece a situazioni specifiche e concrete (attive o passive), effettivamente sussistenti, ed ai singoli rapporti: ad esempio, il soggetto ha la capacit di agire in relazione al potere di intervento nei procedimenti amministrativi ai sensi della legge 241/90, ma ha la legittimazione ad agire soltanto se in concreto sia pendente un procedimento che coinvolga i suoi interessi.

Potere, diritto soggettivo, dovere e obbligo.


Al fine di fornire la definizione delle situazioni giuridiche necessario distinguere tra le situazioni che sussistono nellambito di concreti rapporti giuridici e le altre che collocano allesterno di essi. Il potere, potenzialit astratta di tenere un certo comportamento ed espressione della capacit del soggetto, perci da esso inseparabile: da qui limpossibilit di un trasferimento del potere da un titolare ad un altro. In quanto preesistente rispetto allesercizio, il potere collocato al di fuori dellorbita di un rapporto concreto e consente di produrre modificazioni (vicende giuridiche) delle situazioni racchiuse in quel rapporto. Tra i poteri rientrano, ad esempio, il potere di disposizione di un bene e quello di agire in giudizio. Il comportamento produttivo di effetti giuridici si concretizza mediante atti giuridici, i pi importanti dei quali sono i provvedimenti, che rappresentano i caratteri di tipicit dei relativi poteri. Nel diritto amministrativo una particolare rilevanza hanno i poteri che il soggetto pubblico in grado di esercitare prescindendo dalla volont del

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privato e, dunque, producendo unilateralmente una vicenda giuridica relativa alla sfera giuridica dello stesso. Le vicende giuridiche sono normalmente rappresentate dalla costituzione, estinzione o modificazione di situazioni giuridiche. Quando la legge attribuisce al titolare la possibilit di realizzare il proprio interesse indipendentemente dalla soddisfazione dellinteresse pubblico curato dallamministrazione si profila la situazione giuridica di vantaggio costituita dal diritto soggettivo. Il diritto soggettivo tutelato in via assoluta, in quanto garantita al suo titolare la soddisfazione piena e non mediata dellinteresse, bene della vita finale, protetto dalla norma. Il diritto soggettivo pu essere definito come la situazione giuridica di immunit dal potere; essa spetta al soggetto cui sia accordata dallordinamento protezione piena ed incondizionata di interessi da parte di una norma dellordinamento stesso. Linteresse risulta cos sottratto alla disponibilit di qualunque soggetto diverso dal titolare, nel senso che la sua soddisfazione non dipende dellesercizio di un potere altrui. Potere e diritto sono termini inconciliabili: ove sussista potere non esiste diritto soggettivo e ove il privato sia titolare di un diritto non pu affermarsi lesistenza di un potere amministrativo. Gli interessi considerati prevalenti si qualificano pubblici perch affidati dalla legge alla cura di soggetti pubblici e costituiscono la ragione dellattribuzione del potere. Poich lesercizio del potere amministrativo comporta una incisione della sfera dei privati, esso deve essere tipico e cio predeterminato dalla legge in ossequio al principio di legalit che esprime la garanzia delle situazioni dei privati stessi. La legge, fonte dellordinamento generale, deve individuare tutti gli elementi del potere (in particolare il soggetto al quale esso attribuito, loggetto, il contenuto, la forma con cui dovr essere esercitato e linteresse da perseguire). Le norme che, attribuendo poteri, riconoscono interessi pubblici vincenti su quelli privati, sono norme di relazione, caratterizzate cio dal fatto di risolvere conflitti intersoggettivi di interessi. Il dovere un vincolo giuridico a tenere un dato comportamento positivo (fare) o negativo (non fare): si noti che anche lamministrazione soggetta ai doveri propri di tutti i soggetti dellordinamento. In particolare essa deve osservare il dovere di buona fede e correttezza, nonch quello di rispettare i diritti altrui, presupposto dallart. 2043 c.c. La necessit di tenere un comportamento correlata al diritto altrui si versa nella situazione di obbligo, che appunto il vincolo del comportamento del soggetto in vista di uno specifico interesse di chi il titolare della situazione di vantaggio (si pensi al diritto di credito, connesso allobbligazione del debitore).

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Lamministrazione pu essere soggetta ad obblighi, ad esempio nel caso di un rapporto contrattuale, o in caso di commissione di illecito, o in forza di una legge o di un atto amministrativo.

Linteresse legittimo.
Lordinamento generale riconosce prevalenza agli interessi che possono entrare in conflitto tra di loro attribuendo di volta in volta diritti (se prevale linteresse del soggetto privato), ovvero poteri amministrativi (quando prevalga linteresse pubblico), i quali ultimi consentono di produrre vicende giuridiche in ordine a situazioni dei terzi. Nei confronti dellesercizio del potere, il privato si trova in uno stato di soggezione. Tra lpotesi del privato che partecipa al concorso a pubblico impiego e quella del privato espropriato corre per una differenza: nella prima il privato pretende qualcosa dallamministrazione, sicch la soddisfazione della propria aspirazione passa attraverso il comportamento attivo dellamministrazione ( interesse pretensivo); laddove nellaltra il soggetto privato si oppone allesercizio di un potere che potrebbe cagionare una vicenda giuridica svantaggiosa, onde egli vedr soddisfatta la propria pretesa in quanto lamministrazione non eserciti il potere (interesse oppositivo) Accanto alla disciplina che attribuisce il potere, vi quella che regolamenta lesercizio in concreto dello stesso (norme di azione). Il momento dellesercizio non infatti lasciato allarbitrio dellamministrazione, ma retto da una serie di disposizioni spesso molto puntuali. Il potere deve essere esercitato in vista dellinteresse pubblico coerentemente al principio di funzionalizzazione che informa tutta lattivit amministrativa. La pretesa alla legittimit dellazione amministrativa linteresse legittimo. Linteresse legittimo pu essere definito come la situazione soggettiva di vantaggio costituita dalla protezione giuridica di interessi finali che si attua non direttamente ed autonomamente, ma attraverso la protezione indissolubile ed immediata di un altro interesse del soggetto, meramente strumentale, alla legittimit dellatto amministrativo e soltanto nei limiti della realizzazione di tale interesse strumentale. Linteresse legittimo menzionato dalla Costituzione in 3 norme: lart. 24, ove accostato al diritto soggettivo, garantendone la tutela giurisdizionale; lart. 103, nellambito del quale contemplato come oggetto principale dalla giurisdizione amministrativa; lart. 113 Cost., ove si precisa che la sua tutela sempre ammessa contro gli atti della pubblica amministrazione. Tra i poteri riconosciuti al titolare dellinteresse legittimo si possono ricordare, in primo luogo, i tradizionali poteri di reazione: il loro esercizio si concretizza nei ricorsi amministrativi e nei ricorsi giurisdizionali, volti ad ottenere lannullamento dellatto amministrativo. 86

Accanto a quelli ora descritti possiamo poi aggiungere i poteri di partecipare al procedimento amministrativo: i documenti e le osservazioni che rappresentano il punto di vista del cittadino devono essere presi in considerazione dallamministrazione procedente. Il titolare pu cos stimolare lazione amministrativa, instaurando un dialogo che si conclude con lemanazione del provvedimento. Tra i poteri che sono collegati alla titolarit di un interesse legittimo vi infine quello di accedere ai documenti della pubblica amministrazione: lart. 22 L.241/90 ammette, infatti, siffatta possibilit per i portatori di interessi giuridicamente rilevanti, nozione questa che ricomprende sicuramente linteresse legittimo. Peculiare categoria quella degli interessi procedimentali, che avrebbero la caratteristica di attenere a fatti procedimentali. Questi hanno un campo dazione assai pi ampio di quello dellinteresse legittimo. Linteresse legittimo, in ogni caso, sorge quando la soddisfazione del suo interesse dipende dallesercizio di un potere (e non quando un soggetto venga in qualche modo implicato dallesercizio di un potere). Linteresse procedimentale risulta spesso sfornito di tutela effettiva, non potendosi ricorrere al giudice per la sua violazione, a differenza di quanto invece accade nellipotesi di titolarit di interesse legittimo.

Interessi diffusi e interessi collettivi.


Linteresse legittimo un interesse differenziato rispetto ad altri interessi e qualificato da una norma. Il problema della differenziazione e qualificazione degli interessi emerge con riferimento agli interessi diffusi e agli interessi collettivi (c.d. interessi superindividuali). Gli interessi diffusi si caratterizzano sotto un duplice profilo: dal punto di vista soggettivo appartengono ad una pluralit di soggetti; dal punto di vista oggettivo attengono a beni non suscettibili di fruizione differenziata. Il carattere peculiare di essi costituito dalla non frazionabilit del loro oggetto. Gli interessi collettivi sono gli interessi che fanno capo ad un gruppo organizzato, aventi il carattere della personalit e della differenziazione, il quale necessario per qualificarli come legittimi e per aprire la via alla tutela davanti al giudice amministrativo. Il problema della legittimazione ad agire comunque superato per quanto attiene alle associazioni in materia ambientale e di tutela del consumatore: le prime, individuate dal ministero dellambiente, possono impugnare atti amministrativi; le seconde sono legittimate ad agire a tutela degli interessi collettivi solo se iscritte in un apposito elenco delle associazioni dei consumatori e degli utenti rappresentative a livello nazionale, istituito presso il ministero dellindustria, del commercio e dellartigianato. Lart.9 della legge 241/90 consente ai portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati di intervenire nel procedimento amministrativo. 87

Il

problema dellesistenza soggettive.

di

altre

situazioni

giuridiche

Il principio di relativit delle situazioni giuridiche soggettive: lo stesso rapporto di un soggetto con un bene pu presentarsi a seconda dei casi e dei momenti e perfino a seconda del genere di protezione che il soggetto faccia valere ora come un diritto soggettivo, ora come un interesse protetto solo in modo riflesso. Di conseguenza facendo riferimento alla situazione del proprietario di un bene che sia soggetto allesercizio del potere di espropriazione il diritto di propriet si configura come diritto in quanto (e fino al punto in cui) non venga in considerazione un potere dellamministrazione di disporre dellinteresse del privato. Non si pu parlare di degradazione o affievolimento del diritto, fenomeno che, secondo un orientamento largamente seguito in dottrina e in giurisprudenza, si riferirebbe alla vicenda di un diritto il quale, venendo a configgere con un potere, si trasformerebbe in interesse legittimo. Linteresse legittimo non nasce dalla trasformazione di un diritto, ma situazione distinta e non omogenea. Tra diritti non degradabili, cio non assoggettabili ad un potere amministrativo, linteresse del privato risulterebbe sempre vincente. Non sussistono situazioni intermedie tra diritto soggettivo e interesse legittimo: inconsistente la figura del diritto affievolito. Va esclusa dal novero delle situazioni giuridiche la facolt, che la possibilit di tenere un certo comportamento materiale: essa costituisce una delle forme di estrinsecazione del diritto e non produce modificazioni giuridiche. Laspettativa la situazione in cui versa un soggetto nelle more del completamento della fattispecie costitutiva di una situazione di vantaggio (diritto, potere). Essa, non essendo tutelata in via assoluta, non un diritto. In alcuni casi, tuttavia, lordinamento protegge la possibilit del soggetto privato che parla da una situazione di base che diritto non di conseguire un diritto (c.d. chance): pi in particolare, la legge accorda talora la tutela risarcitoria nelle ipotesi di lesione di questa possibilit ad opera di una pubblica amministrazione.

Le situazioni giuridiche protette dallordinamento comunitario.


Le situazioni giuridiche protette dallordinamento comunitario consistono essenzialmente in poteri: sono tali, infatti, le libert che trascendono i limiti di concreti rapporti giuridici, preesistendo alla loro costituzione. Il principio della libera circolazione delle persone implica labolizione delle discriminazioni tra i lavoratori degli Stati membri fondate sulla nazionalit, ma una deroga ammessa per motivi di ordine pubblico, sicurezza pubblica e sanit pubblica. 88

Le disposizioni sulla libert di circolazione non sono applicabili ai sensi dellart.39 del Trattato agli impieghi presso la pubblica amministrazione (la materia oggi disciplinata dallart. 38 D.Lgs 165/2001). Il Trattato disciplina anche la libert di stabilimento, la quale comporta laccesso alle attivit non salariate ed al loro esercizio, nonch la costituzione e la gestione di imprese alle medesime condizioni fissate dallordinamento del paese di stabilimento per i propri cittadini. La libera prestazione dei servizi disciplinata dagli artt. Da 49 a 55 del Trattato. Il servizio definito come ogni prestazione fornita dietro remunerazione da un cittadino di uno Stato membro stabilito in uno Stato membro a favore di una persona stabilita in uno Stato diverso (ma appartenente allUnione europea). Anche in questo settore sono previste riserve per motivi di ordine pubblico, sicurezza pubblica e sanit pubblica e lesclusione delle attivit che partecipino, anche in via occasionale, allesercizio di pubblici poteri. La libert di concorrenza garantita dal controllo sui poteri amministrativi il cui esercizio potrebbe determinare effetti protezionistici, discriminatori e limitativi della concorsualit tra le imprese. La libert di concorrenza pu infatti essere lesa a seguito della presenza di poteri amministrativi che condizionino oltre una certa misura lattivit delle imprese. Unimportante deroga prevista per le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico o generale o aventi carattere di monopolio fiscale, le quali sono sottoposte alle norme del trattato e in particolare alle regole della concorrenza, nei limiti in cui lapplicazione di tali norme non osti alladempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Il problema del rispetto del principio della concorrenza, o pi in generale dellesistenza di effetti distorsivi sul mercato, particolarmente delicato in tema di servizi pubblici, allorch questi vengano affidati ex lege in regime di concessione ad un soggetto predeterminato, ovvero nei casi in cui il rapporto abbia durata eccessiva, tale comunque da escludere la possibilit per altri imprenditori di entrare nel mercato, anche in ragione dellesistenza di una situazione di monopolio. Interessa il diritto amministrativo anche la libert di circolazione dei beni, ed in particolare le misure amministrative che comportino indebite restrizioni delle importazioni e delle esportazioni che configgono con la disciplina comunitaria. Il diritto comunitario, nonch quello nazionale, imponendo alcuni obblighi di servizio pubblico ai gestori nelle ipotesi in cui occorra soddisfare determinati criteri di continuit, regolarit e capacit cui il privato non si atterrebbe ove seguisse soltanto il proprio interesse economico, consente di individuare i correlativi diritti dei cittadini alle prestazioni che ne costituiscono oggetto. 89

Le modalit di produzione degli effetti giuridici.


Lordinamento determina direttamente o consente le vicende giuridiche (costituzione, modificazione, estinzione) relative a rapporti giuridici e situazioni giuridiche soggettive secondo modalit differenti. Il discorso attiene in particolare ai diritti soggettivi: la capacit e i poteri sono infatti strettamente legati alla soggettivit e sono acquistati a titolo originario, pur se lesistenza o esercizio di un potere pu essere subordinato al ricorrere di una particolare situazione. Le vicende possono essere prodotte dallordinamento al verificarsi di alcuni fatti o al compimento di alcuni atti che hanno la funzione di semplici presupposti per la produzione delleffetto; la causa di quella vicenda giuridica per da rintracciarsi direttamente nellordinamento. Questa modalit di dinamica giuridica pu essere riassunta richiamando lo schema norma-fatto-effetto, nel senso che la norma disciplina direttamente il fatto e vi collega la produzione di effetti. La legge si riferisce a tutti i rapporti che abbiano certe caratteristiche e determina leffetto senza necessit di ulteriori interventi e svolgimenti. Quando la legge determina la produzione delleffetto in relazione ad un singolo rapporto, si in presenza di una legge-provvedimento che non presenta il carattere della generalit (come lespropriazione di un fondo mediante legge), ma che in ogni caso non richiede ulteriori interventi per la produzione delleffetto. La seconda modalit di dinamica giuridica denominata schema normapotere-effetto. Lordinamento attribuisce, definendo una serie di condizioni, ad un soggetto (pubblico o privato) il potere di produrre vicende giuridiche e riconosce lefficacia dellatto da questo posto in essere. Leffetto non risale immediatamente alla legge, ma vi lintermediazione di un soggetto che pone in essere un atto, espressione di una scelta, mediante il quale si regolamenta il fatto e si produce la vicenda giuridica. Latto che costituisce espressione di autonomia il negozio. Ove il tipo di dinamica sia quello che si incentra sullo schema norma-fattoeffetto, lamministrazione pu essere coinvolta sia perch pone in essere un fatto (ad esempio un comportamento illecito) sia perch emana un mero atto al quale lordinamento direttamente collega la produzione di effetti. Esempi di meri atti sono le iscrizioni ad alcuni albi o gli accertamenti dei presupposti al fine dellattribuzione di indennizzi. Nei casi in cui la dinamica giuridica sia invece inquadrabile nello schema norma-potere-effetto, lamministrazione pone in essere atti espressione di autonomia che producono effetti giuridici a seguito dellesercizio di un potere conferito in via generale ed astratto dalla legge.

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Questo significa che lordinamento rimette alla scelta del soggetto pubblico la produzione e la regolamentazione delleffetto. In quei casi, infatti, viene attribuito un potere che appunto la possibilit di produrre effetti riconosciuti dallordinamento, mediante provvedimenti amministrativi. Pu trattarsi della costituzione di diritti (concessioni) o di obblighi (ordini), della modificazione di preesistenti situazioni soggettive (ad esempio le autorizzazioni), ovvero della estinzione di situazioni giuridiche (espropriazione). Lesercizio di alcuni poteri amministrativi produce invece effetti preclusivi. In ordine alla dinamica norma-potere-effetto, deve essere osservato che la Corte costituzionale, con sentenza 13/1962, ha riconosciuto il principio del giusto procedimento, il quale richiede che per la realizzazione delleffetto sia previamente attribuito allamministrazione un potere il cui esercizio produce la vicenda giuridica.

I poteri amministrativi: i poteri autorizzatori.


La legge definisce i principali poteri amministrativi, sottolineando che i loro elementi sono trasfusi nei provvedimenti finali che ne costituiscono lesercizio. I principali poteri amministrativi sono costituiti da: poteri autorizzatori, poteri concessori, poteri ablatori, poteri sanzionatori, poteri di ordinanza, poteri di programmazione e di pianificazione, poteri di imposizione di vincoli e poteri di controllo. Il potere autorizzatorio ha leffetto di rimuovere i limiti posti dalla legge allesercizio di una preesistente situazione di vantaggio; sotto il profilo funzionale, il suo svolgimento comporta la previa verifica della compatibilit di tale esercizio con un interesse pubblico. Il potere autorizzatorio ha leffetto di rimovere i limiti posti dalla legge allesercizio di una preesistente situazione di vantaggio; sotto il profilo funzionale, il suo svolgimento comporta la previa verifica della compatibilit di tale esercizio con un interesse pubblico. Luso del potere produce leffetto giuridico di modificare una situazione soggettiva preesistente, consentendone lesplicazione (se potere) o lesercizio (se diritto) in una direzione in precedenza preclusa, ma non di costituire nuovi diritti. Un importante esempio di provvedimento permissivo rappresentato dal permesso di costruire: tale permesso necessario al fine di realizzare interventi di trasformazione del territorio ed rilasciato a condizione che siano rispettati gli strumenti di pianificazione urbanistica. Lautorizzazione spesso instaura una relazione tra soggetto pubblico e soggetto privato caratterizzata dalla presenza di poteri di controllo e di vigilanza in capo allamministrazione, preordinati alla verifica del rispetto delle condizioni e dei limiti imposti allesercizio dellattivit consentita mediante atto autorizzatorio. 91

Lordinamento prevede oggi un esempio di autorizzazione plurima per di una serie di atti di consenso: ove il procedimento dello sportello unico delle attivit produttive si concluda con provvedimento espresso costituente titolo unico per la realizzazione dellintervento, esso riassume i vari atti di assenso richiesti dalla legge. Nellordinamento pure presente lautorizzazione integrata ambientale (v. D.Lgs 372/1999 che prevede misure atte a evitare o ridurre le emissioni nellaria, nellacqua e nel suolo derivanti da alcune attivit) la quale sostituisce a tutti gli effetti ogni visto, parere o autorizzazione in materia ambientale. Dal ceppo comune dellautorizzazione, la dottrina e la giurisprudenza hanno poi enunciato alcune figure specifiche: abilitazione, nullaosta, dispensa, approvazione, licenza. Le abilitazioni sono atti il cui rilascio subordinato allaccertamento dellidoneit tecnica di soggetti a svolgere una certa attivit (ad esempio liscrizione ad un albo previa il superamento di un esame). Le abilitazioni sono da ricondurre allo schema norma-fatto-effetto senza per riconoscere un potere provvedimentale. Lomologazione rilasciata dallautorit a seguito dellaccertamento della sussistenza di una cosa, di norma destinata ad essere prodotta in serie, di tutte le caratteristiche fissate dallordinamento a fini di tutela preventiva (prodotti pericolosi) o per esigenze di uniformit dei modelli. Il nullaosta un atto endoprocedimentale necessario emanato da unamministrazione diversa da quella procedente, con cui si dichiara che, in relazione ad un particolare interesse, non sussistono ostacoli alladozione del provvedimento finale. Il diniego del nullaosta costituisce fatto impeditivo della conclusione del procedimento. La dispensa il provvedimento con cui lordinamento, pur vietando o imponendo in generale un certo comportamento, prevede per che lamministrazione possa consentire in alcuni casi una deroga allosservanza del relativo divieto o obbligo. Allorch la deroga ad un divieto generale avvenga in base allo schema norma-fatto-effetto si parla di esenzione. Lapprovazione il provvedimento permissivo, avente ad oggetto non un comportamento, bens un atto rilasciato, a seguito di una valutazione di opportunit e convenienza dellatto stesso. Lapprovazione opera dunque come condizione di efficacia dellatto ed ad esso successiva. Nellambito dei procedimenti di controllo talora impiegata la figura dellapprovazione condizionata, che in realt significa annullamento con indicazione dei correttivi necessari per conseguire lapprovazione. La licenza (attualmente in corso di sostituzione con lautorizzazione) era definita come il provvedimento che permette lo svolgimento di unattivit previa valutazione della sua corrispondenza ad interessi pubblici ovvero della sua convenienza in settori non rientranti nella signoria dellamministrazione 92

ma sui quali essa soprintende a fini di coordinamento (ad esempio la licenza commerciale, oggi sostituita con lautorizzazione). La licenza individuale da ultimo disciplinata dal d.P.R. 318/1997 in tema di telecomunicazioni ed oggi definita come lautorizzazione con cui vengono conferiti diritti od obblighi specifici ad unimpresa. La legge 241/90 utilizza la nozione di atti di consenso per indicare tali atti nel loro complesso, prevedendo che gli stessi possano essere sostituiti dai meccanismi della denuncia di inizio attivit (art. 19), ovvero risultino assoggettati alla disciplina del silenzio assenso (art.20). La tendenza alla sostituzione degli atti di consenso con il meccanismo del silenzio assenso o della denuncia di inizio attivit comunque evidente nella legislazione recente, il cui obiettivo anche quello di alleggerire il condizionamento pubblicistico relativo alle iniziative dei privati. Uno dei principi e criteri direttivi fissati dalla legge 229/2003 leliminazione degli interventi amministrativi autorizzatori e delle misure condizionamento della libert contrattuale, ove non vi contrastino gli interessi pubblici alla difesa nazionale, allordine e alla sicurezza pubblica, allamministrazione della giustizia, alla regolazione dei mercati e alla tutela della concorrenza, alla salvaguardia del patrimonio culturale e dellambiente, allordinato assetto del territorio, alla tutela delligiene e della salute pubblica.

I poteri concessori.
Lesercizio dei poteri concessori, a fronte dei quali il destinatario si presenta come titolare di interessi legittimi pretesivi, produce leffetto di attribuire al destinatario medesimo status e situazioni giuridiche (diritti) che esulavano dalla sua sfera giuridica in quanto precedentemente egli non ne era titolare. Esistono molteplici esempi di concessioni: la concessione di uso di beni, la concessione di esercizio di servizi pubblici, la concessione della cittadinanza, la concessione del sistema di riscossione, la concessione di costruzione e gestione di opere pubbliche. In ordine alle concessioni di beni e di servizi pubblici, accanto al provvedimento con il quale si esercita il potere concessorio amministrativo, si pu individuare una convezione bilaterale di diritto privato (detta concessione-contratto) finalizzata a dar assetto ai rapporti patrimoniali tra concessionario e concedente. I due atti sono strettamente legati, nel senso che lannullamento della concessione travolge il contratto, e quindi la permanenza del rapporto contrattuale condizionata dalla vigenza del provvedimento concessorio. La concessione detta traslativa quando il diritto preesiste in capo allamministrazione (si pensi alla concessione di servizi pubblici) sicch esso trasmesso al privato, mentre costitutiva nei casi in cui il diritto attribuito totalmente nuovo, nel senso che lamministrazione non poteva averne la titolarit (sarebbe tale la concessione di cittadinanza o di onorificenze). 93

Non trasmissibile (o suscettibile di essere costituito mediante atto) il potere, quindi non corretto affermare che lamministrazione trasferisce un potere al privato: il soggetto pubblico pu soltanto consentirne lesercizio al concessionario. Per quanto riguarda la concessione di opere pubbliche la legislazione, sulla scorta dellinfluenza comunitaria, mira ad equipararle allappalto, o almeno a limitare la discrezionalit di cui gode lamministrazione chiamata a rilasciarle, al fine di evitare che lamministrazione possa svincolarsi dalle regole poste a tutela della concorrenza. Non a caso la legislazione definisce tali concessioni come contratti. In passato era prevista la concessione di servizi pubblici che ricorreva quando lordinamento intendeva garantire alla collettivit alcune prestazioni ed attivit e consentiva allamministrazione di affidarne lo svolgimento a soggetti privati mediante un provvedimento concessorio. Attualmente questo tipo di concessione stato eliminato in relazione ai servizi pubblici locali a carattere industriale. Nei provvedimenti concessori rientrano le sovvenzioni, che attribuiscono al destinatario vantaggi economici. La categoria disciplinata dallart.12 della legge 241/90, che si riferisce a sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari, nonch, appunto, allattribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati. In generale, le sovvenzioni riguardano lo svolgimento di attivit imprenditoriali, i contributi attengono ad attivit colturali o sportive, mentre i sussidi sono attribuzioni rientranti nella beneficenza generale. Il vantaggio pu essere diretto (erogazione di somme) o indiretto (sgravi da alcuni oneri) e non sussiste lobbligo in capo al beneficiario di pagare alcun corrispettivo. Lart.12 L.241/90 prevede che, nelle forme prescritte dai rispettivi ordinamenti, vengano predeterminati e pubblicati criteri e modalit cui le amministrazioni devono attenersi il cui rispetto dovr emergere dalla motivazione del provvedimento.

I poteri ablatori.
I poteri ablatori incidono negativamente sulla sfera giuridica del destinatario. Essi hanno segno opposto rispetto a quelli concessori, nel senso che impongono obblighi, ovvero sottraggono situazioni favorevoli in precedenza pertinenti al privato, attribuendole di norma, ma non necessariamente, allamministrazione (ablatori reali). Il destinatario si presenta come titolare di interessi legittimi oppositivi. Leffetto ablatorio pu incidere su diritti reali, diritti personali o su obblighi a rilevanza patrimoniale. Tra i provvedimenti ablatori reali vengono in evidenza le espropriazioni, le occupazioni, le requisizioni, le confische e i sequestri.

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Lespropriazione il provvedimento che ha leffetto di costituire un diritto di propriet o altro diritto reale in capo ad un soggetto (detto espropriante: non necessariamente si tratta dellamministrazione che emana il provvedimento), previa estinzione del diritto in capo ad altro soggetto (espropriato) al fine di consentire la realizzazione di unopera pubblica o per altri motivi di pubblico interesse e dietro versamento di indennizzo ai sensi dellart. 42 comma 3 Cost. Secondo la Corte Costituzionale lindennizzo non deve necessariamente corrispondere al valore di mercato del bene, ma deve costituire un serio ristoro. La legge prevede anche la possibilit di procedere alloccupazione temporanea di alcuni beni. In passato lipotesi pi rilevante era costituita dalloccupazione durgenza e riguardava il possesso delle cose destinate allespropriazione, purch fosse pagato un indennizzo e lopera da realizzare a seguito dellespropriazione fosse dichiarata indifferibile e urgente. Nel caso in cui limmobile venisse irreversibilmente trasformato, anche se lamministrazione non riusciva a concludere nei termini il procedimento espropriativi si produceva comunque lacquisto della propriet di esso a favore dellamministrazione, che per era tenuta a risarcire il danno, ed al privato era preclusa la possibilit di ottenere la restituzione del bene. Attualmente il T.U. citato disciplina listituto dell occupazione anticipata che conferma tale indirizzo. Pu inoltre verificarsi lipotesi di occupazione usurpativa, caratterizzata dalla realizzazione dellopera in mancanza di dichiarazione di pubblica utilit (lart.43 T.U. sulle espropriazioni per pubblica utilit prevede che lautorit che utilizza senza titolo un bene per scopi di interesse pubblico modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilit, pu disporre che esso vada acquisito al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario vadano risarciti i danni). Lart. 49 T.U. disciplina poi loccupazione temporanea, che pu essere disposta quando ci sia necessario per la corretta esecuzione dei lavori, prevedendo la relativa indennit. Le requisizioni sono provvedimenti mediante i quali lamministrazione dispone della propriet o, comunque, utilizza un bene di un privato per soddisfare un interesse pubblico. Lordinamento conosce alcuni esempi di requisizioni in propriet che riguardano soltanto le cose mobili e possono essere disposte, generalmente per esigenze militari, dietro la corresponsione di unindennit. La requisizione in propriet ha effetti irreversibili. La requisizione in uso un provvedimento che ha come presupposto lurgente necessit: essa riguarda sia mobili sia immobili e comporta la possibilit di poter utilizzare il bene (che rimane in propriet del titolare) per il tempo necessario e pagando unindennit.

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I caratteri dellurgenza, della temporaneit e dellindennit valgono a differenziare la requisizione in uso sia dallespropriazione sia dalle ordinanze di necessit e urgenza, che non aprono la via allindennizzo. Ai sensi dellart.7 della Legge 2248/1865, allorch per grave necessit pubblica lautorit amministrativa debba senza indugio disporre della propriet privata, essa proceder con decreto motivato, senza per pregiudizio di diritti delle parti: tale norma in generale ritenuta come disposizione applicabile ogni qualvolta altra prescrizione conferisca allamministrazione il potere di disporre della propriet del privato, imponendo di agire appunto mediante decreto motivato. La confisca un provvedimento ablatorio a carattere non gi espropriativi, bens sanzionatorio ed la misura conseguente alla commissione di un illecito amministrativo: si pensi alla confisca di un immobile realizzato abusivamente. Il sequestro il provvedimento ablatorio di natura cautelare: esso mira in genere a salvaguardare la collettivit dai rischi derivanti dalla pericolosit del bene. Alcuni provvedimenti ablatori incidono non solo sui diritti reali, ma sulla complessa sfera giuridica del privato, privandolo di un diritto o di una facolt. Gli ordini hanno in particolare leffetto di imporre un comportamento al destinatario. Essi si distinguono in comandi (ordini di fare: ad esempio lordine di demolire il manufatto abusivo) e divieti (ordini di non fare: ad esempio il divieto di circolazione stradale), nonch in generali e particolari (se rivolti a tutti o a persone in particolare). Alcuni ordini si inseriscono in una relazione interorganica, dunque sono rivolti ai dipendenti, non ai privati. Dagli ordini si distinguono le direttive, che rispetto agli ordini presentano una minore vincolativit. La diffida consiste nel formale avvertimento ad osservare un obbligo che trova il proprio fondamento in altro provvedimento o nella legge. Esistono poi poteri ablatori caratterizzati dal fatto che impongono obblighi a rilevanza patrimoniale che hanno come effetto la costituzione autoritativa di rapporti obbligatori: si pensi ai provvedimenti sui prezzi e a tutti i casi di prestazioni imposte.

I poteri sanzionatori.
Per sanzione si intende la conseguenza sfavorevole di un illecito applicata coattivamente dallo Stato o da altro ente pubblico, cio la misura retributiva (inflazione di un male ritenuto maggiore rispetto al beneficio che dalla violazione possa derivare) nei confronti del trasgressore. Per illecito si intende la violazione di un precetto compiuta da un soggetto. Si crea un rapporto diretta tra il responsabile e la sanzione, nel senso che la sanzione incide su di lui in modo immediato e, dunque, ha natura e funzione eminentemente afflittiva. 96

La sanzione ha carattere eminentemente afflittivo ed la conseguenza di un comportamento antigiuridico di un soggetto, di cui diretta e immediata conseguenza. Non sanzione la misura, di carattere preventivo e cautelare, che non presuppone laccertamento della violazione della legge, a meno che non sia fondata sullaccertato pericolo della violazione stessa da parte del soggetto. Non sanzione la dichiarazione di nullit o la rimozione dellatto invalido, perch la reazione dellordinamento opera qui soltanto nei confronti dellatto, mentre il soggetto rimane estraneo alla diretta considerazione normativa. Non sanzione la reintegrazione, in qualsiasi forma, dello stato di cose antecedente alla trasgressione, da cui esula qualsiasi finalit afflittiva. Nella vigente legislazione non definito il concetto di sanzione amministrativa. Le sanzioni amministrative non hanno un contenuto loro peculiare, ma si possono individuare soltanto in modo residuale, quali misure afflittive non consistenti in sanzioni penali o in sanzioni civili. La sanzione amministrativa pu definirsi come la misura afflittiva non consistente in una pena criminale o in una sanzione civile, irrogata nellesercizio di potest amministrative come conseguenza di un comportamento assunto da un soggetto in violazione di una norma o di un provvedimento amministrativo. I principi generali della sanzione amministrativa vanno ricercati nella legislazione ordinaria, costituita dalla Legge 689/1981, nella quale sono contenuti principi di tipo garantistico modellati su quelli penalistici. Essi operano sul piano delle fonti (principio di legalit), sul piano della successione delle leggi nel tempo (principio di irretroattivit), sul piano della interpretazione (principio del divieto di analogia). La sanzione amministrativa il risultato dellesercizio di un potere amministrativo. La tassativit delle sanzioni espressamente affermata dallart.1 della Legge 689/1981. La recente Legge Cost.3/2001 di riforma del titolo V della parte II della Costituzione non elenca le sanzioni tra le materie riservate allo Stato o alla potest legislativa concorrente. La cosiddette sanzioni ripristinatorie colpiscono la res e mirano a reintegrare linteresse pubblico leso, mentre le sanzioni afflittive le sole sanzioni in senso proprio si rivolgono direttamente allautore dellillecito. Queste ultime si distinguono ulteriormente in sanzioni pecuniarie e sanzioni interdittive (che incidono sullattivit del soggetto colpito). Posizione a parte occupano le sanzioni disciplinari che si riferiscono ai soggetti che si trovano in un peculiare rapporto con lamministrazione. Con riferimento alle sanzioni disciplinari cui sono assoggettabili i dipendenti delle pubbliche amministrazioni, va ricordato che il D.Lgs 165/2001 prevede una regolamentazione specifica in tema di responsabilit disciplinare, stabilendo che ai dipendenti presso le pubbliche amministrazioni si applicano 97

lart. 2106 c.c. e lart.7 commi 1,5 e 8 della Legge 300/70 e devolvendo al giudice ordinario tutte le controversie attinenti il rapporto di lavoro, comprese quelle in materia di sanzioni disciplinari. Lart. 55 D.Lgs 165/2001 prevede che le tipologie delle infrazioni e delle relative sanzioni siano definite dai contratti collettivi. La legge contempla anche un gruppo di sanzioni amministrativa: le sanzioni accessorie: come lart. 20 L.689/81 che prevede alcune misure interdittive consistenti nella privazione o nella sospensione di facolt o diritti derivanti da provvedimenti della pubblica amministrazione. La violazione del precetto d luogo allillecito amministrativo, per il quale la legge n.689/81 prevede una riserva di legge. Per quanto attiene lelemento psicologico, ai fini della sussistenza dellillecito di richiede il dolo o la colpa (la giurisprudenza, introducendo una sorta di inversione dellonere della prova, afferma che spetta al trasgressore la dimostrazione dellassenza della colpa). Infine, lordinamento ha previsto alcune ipotesi di sanzioni pecuniarie inflitte a persone giuridiche, riconosciute quindi direttamente responsabili.

poteri di ordinanza, i poteri di programmazione e di pianificazione, i poteri di imposizione dei vincoli, i poteri di controllo.

Il potere di ordinanza, esercitabile nelle situazioni di necessit e urgenza, caratterizzato dal fatto che la legge non predetermina in modo compiuto il contenuto della statuizione in cui il potere pu concretarsi, e consente allamministrazione stessa di esercitare un potere tipico in presenza di situazioni diverse da quelle previste in via ordinaria o seguendo procedimenti differenti. Il potere di ordinanza, il cui esercizio d luogo alla emanazione delle ordinanze di necessit ed urgenza, non rispetta il principio della tipicit dei poteri amministrativi che, in applicazione del principio di legalit, impone la previa individuazione degli elementi essenziali dei poteri a garanzia dei destinatari degli stessi. Daltronde le ordinanze di necessit ed urgenza sono previste proprio per far fronte a situazioni che non possono essere risolte rispettando il normale ordine delle competenze e i normali poteri. Tra gli esempi pi rilevanti ricordiamo le ordinanze contingibili e urgenti del sindaco (art.54 T.U. enti locali), le ordinanze dellautorit di pubblica sicurezza e le ordinanze che possono essere adottate nelle situazioni di emergenze sanitarie o di igiene pubblica. Le ordinanze vanno distinte dai provvedimenti durgenza, atti tipici e nominati suscettibili di essere emanati sul presupposto dellurgenza, ma che, tuttavia, sono di contenuto predeterminato dal legislatore. Il termine ordinanza impiegato per indicare gli ordini rivolti ad una pluralit di persone. 98

Di rilievo lordinanza che il Ministro dellambiente e del territorio pu emanare per ingiungere a coloro che siano risultati responsabili di illecito ambientale il ripristino ambientale a titolo di risarcimento in forma specifica, ovverodi una somma a titolo di risarcimento per equivalente pecuniario Vanno infine ricordati i poteri di pianificazione e i poteri di programmazione. La programmazione (che comprende anche la pianificazione) indica il complesso di atti mediante i quali lamministrazione previa valutazione di una situazione nella sua globalit, individua le misura coordinate per intervenire in un dato settore. Di solito i piani hanno natura normativa e/o di atti di contenuto generale, sicch non costituiscono esercizio di poteri aventi una autonoma fisionomia. La legge, peraltro, caratterizza i procedimenti di programmazione e di pianificazione sotto il profilo procedimentale. Vi una notevole pluralit di piani, previsti dalla legge per la tutela di svariati interessi pubblici. Se un unico territorio destinato ad ospitare pi piani ben possono venire poste indicazioni contrastanti. I modelli di soluzione enucleabili sono assai numerosi: gerarchia dei piani; criterio della competenza; gerarchia degli interessi. Al fine di conservare alcuni beni immobili che presentano peculiari caratteristiche ambientali, urbanistiche e cos via, la legge attribuisce allamministrazione il potere di sottoporre gli stessi a vincolo amministrativo. A seguito di tale vincolo, talora accompagnato dalla individuazione di una serie di interventi pubblicistici finalizzati al mantenimento di peculiari caratteristiche degli immobili, si produce una riduzione delle facolt spettanti ai proprietari: in genere si tratta dellimposizione di obblighi di fare o di non fare. Il vincolo pu essere assoluto, se impedisce di utilizzare il bene, o relativo. La nozione di controllo ricorre anche nei rapporti dellamministrazione con i privati: in particolare si hanno esempi di atti che vengono rilasciati a seguito dellesito positivo di un controllo sullattivit da essi svolta; si aggiunga che il controllo presuppone di norma lavvenuta instaurazione di una peculiare relazione tra privato e amministrazione che pu sorgere a seguito di un atto autorizzatorio ovvero di segnalazione di inizio attivit del privato.

I poteri strumentali e i poteri dichiarativi. Le dichiarazioni sostitutive.


Lamministrazione, in occasione dellesercizio del potere, pone in essere atti strumentali ad altri poteri (pareri, proposte, atti di controllo, accertamenti, detti anche atti dichiarativi). 99

Lefficacia dichiarativa incide su di una situazione giuridica preesistente rafforzandola, specificandone il contenuto o affievolendola impedendo cos la realizzazione della situazione in una certa direzione. Taluni atti dichiarativi hanno invece la funzione di attribuire certezza legale ad un dato (fatto, atto, stato, qualit o rapporto). Questi atti, detti di certazione, producono certezze che valgono erga omnes. Essi sono tipici e nominati e corrispondono ad unimportante funzione pubblica, quella di produrre certezza e di stabilizzare rapporti sociali, dellamministrazione nella moderna societ. Le conoscenze acquisite dallamministrazione sono spesso conservate e ordinate in appositi registri, albi, liste, elenchi, casellari e cos via. Anche altri atti di accertamento, rendendo possibile la conoscenza del fatto registrato, hanno un effetto di certezza: essa per detta notiziale, in quanto superabile con la prova contraria. La certezza poi pu essere messa in circolazione mediante certificati, i quali sono atti con cui appunto si riproduce una certezza. Il certificato quindi il documento tipico (ossia previsto espressamente dalla legge) rilasciato da unamministrazione avente funzione di ricognizione, riproduzione e partecipazione a terzi di stati, qualit personali e fatti contenuti in albi, elenchi o registri pubblici o comunque accertati da soggetti titolari di funzioni pubbliche. La registrazione non un certificato, perch in essa prevalente la funzione di acquisire conoscenze rispetto a quella di esternare, propria del certificato. Il certificato ha normalmente i caratteri dellatto pubblico, essendo rilasciato da un pubblico ufficiale autorizzato a darvi pubblica fede, e fa piena prova, fino a querela di falso, tanto in sede amministrativa quanto in sede giurisdizionale, di ci che in esso dichiarato e della provenienza. Dalle certazioni e dai certificati occorre distinguere gli attestati (esempio gli attestati di benemerenza), che sono atti amministrativi sempre tipici, ma insuscettibili di creare la medesima certezza legale creata dalle certazioni e che, a differenza dei certificati, non mettono in circolazione una certezza creata da un atto di certazione. Ancora differenti sono le attestazioni atipiche (attestati di frequenza a corsi, attivit di svolgimento di studio e ricerca, ecc) che sul piano dellordinamento generale creano, al pi, una presunzione, e gli atti di notoriet, che sono atti formati, su richiesta di un soggetto, da un pubblico ufficiale (es. notaio, sindaco), in base alle dichiarazioni simultanee rese in sua presenza e sotto giuramento da alcuni testimoni (non meno di due: art. 30 L.241/90): da questi atti risulta che la notizia di determinati fatti diventata di pubblico dominio. Allo scopo di alleggerire il carico di lavoro dei pubblici uffici e contestualmente consentire ai privati di poter provare allamministrazione determinati fatti, stati e qualit a prescindere dallesibizione dei relativi certificati nato listituto giuridico della dichiarazione sostitutiva, che un atto del privato 100

capace di sostituire una certificazione pubblica, e rispetto alla quale alternativa. Le dichiarazioni sostitutive si distinguono dai certificati in quanto: non provengono da un ente pubblico; sono destinate a confluire soltanto in un singolo rapporto tra cittadino e amministrazione (i certificati, invece, valgono in generale e a tutti gli effetti, anche nei rapporti tra cittadini); le dichiarazioni sostitutive hanno la stessa validit temporale degli atti che sostituiscono; non consistono in una trascrizione del contenuto di un pubblico registro. La mancata accettazione della dichiarazione sostitutiva costituisce violazione dei doveri dufficio (art. 74 t.u.). La legge attribuisce alla pubblica amministrazione il compito di controllare la veridicit delle dichiarazioni sostitutive, il quale avviene mediante raffronto tra il contenuto delle stesse e quello degli atti di certazione. La dichiarazione sostitutiva di certificazione il documento, sottoscritto dallinteressato (anche non in presenza del funzionario amministrativo addetto) in sostituzione dei certificati (ad esempio data e luogo di nascita, residenza, cittadinanza, stato civile e di famiglia, nascita del figlio, posizione reddituale, titolo di studio, qualifica professionale); in luogo della dichiarazione il cittadino pu produrre il certificato o la copia autentica ovvero, esibire un documento che li attesti. Il t.u. prevede che il cittadino possa rendere al funzionario competente dichiarazioni sostitutive dellatto di notoriet, ossia atti con cui il privato comprova, nel proprio interesse e a titolo definitivo, tutti gli stati, fatti e qualit personali non compresi in pubblici registri, albi ed elenchi (quindi non suscettibili di attestazione con dichiarazione sostitutiva di certificazione), nonch stati, fatti e qualit personali relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza. I certificati rilasciati dalle amministrazioni attestanti stati e fatti personali non soggetti a modificazione hanno validit illimitata; le restanti certificazioni hanno validit di sei mesi dalla data del rilascio. Gli stati, i fatti e le qualit personali contenuti in documenti di identit o di riconoscimento non pi in corso di validit possono essere comprovati mediante esibizione e dichiarazione che i dati non hanno subito variazioni (art. 45 d.p.r. 445/2000). Lart. 49 t.u. non consente che i certificati medici, sanitari, veterinari, di origine, di conformit CE, di marchi o brevetti siano sostituiti da altro documento. Le dichiarazioni sostitutive dellatto di notoriet da produrre a organi dellamministrazione o ai gestori o esercenti di pubblici servizi sono sottoscritte dallinteressato in presenza del dipendente addetto. La normativa prevede pure unaltra modalit di presentazione delle dichiarazioni sostitutive di atto di notoriet, stabilendo che esse non debbono essere autenticate qualora siano contenute in una istanza da produrre ai soggetti sopra indicati e risultino inviate per posta unitamente a copia 101

fotostatica, ancorch non autenticata, di un documento di identit del dichiarante. Lart. 71 t.u. specifica che il controllo sulle dichiarazioni sostitutive (di certificazione e di atto di notoriet) debba avvenire, anche a campione, e in tutti i casi in cui sorgano fondati dubbi sulla loro veridicit. Esso effettuato secondo due modalit: consultando direttamente gli archivi dellamministrazione certificante, ovvero richiedendo alla medesima conferma scritta della corrispondenza di quanto dichiarato con le risultanze dei registri. Le dichiarazioni sostitutive possono essere anche utilizzate nei rapporti tra privati che vi consentano (art. 2 d.p.r. 445/2000): in tal caso lamministrazione competente per il rilascio della relativa certificazione, previa definizione di appositi accordi, tenuta a fornire, su richiesta del privato corredata dal consenso del dichiarante, conferma scritta della corrispondenza di quanto dichiarato con le risultanze dei dati custoditi. Un ruolo diverso dei privati con riferimento al tema della produzione della certezza pu essere individuato in ordine alle certificazioni private molto diffuse in svariati settori e che, in vista del rafforzamento dellaffidamento pubblico, attengono alla conformit di prodotti o di metodi di produzione a norme e standard tecnici. In linea di principio le certificazioni costituiscono strumenti volontari, volti a favorire la concorrenza tra gli operatori e a migliorare linformazione sul mercato. Talora lordinamento favorisce i titolari di certificazioni, prevedendo per essi un regime amministrativo semplificato: Si ritiene che le certificazioni vincolino lamministrazione, nel senso che essa, ove la legge preveda la rilevanza delle stesse, non potrebbe disattenderle.

I poteri relativi ad atti amministrativi generali.


Gli atti amministrativi sono detti generali, in quanto sono in grado di produrre effetti nei confronti di una generalit di soggetti, titolari di quei rapporti con medesime caratteristiche. Si pensi ai bandi di concorso, alla chiamata alle armi, ecc Tali atti sono ricollegabili allo schema norma-potere-effetto: la legge non produce direttamente leffetto in quanto attribuisce il relativo potere allamministrazione. La riconduzione di un atto nella categoria degli atti amministrativi generale riveste una certa importanza giacch essi (assieme agli atti normativi, a quelli di pianificazione e di programmazione) sono sottratti alla disciplina della partecipazione procedimentale e del diritto di accesso; inoltre, gli atti amministrativi generali, come quelli normativi, non necessitano di motivazione. Una particolare categoria di atti amministrativi generali costituita dalle autorizzazioni generali, conosciute dalla normativa sulla liberalizzazione dei servizi, dal D.Lgs 196/2003 in materia di autorizzazione rilasciate dal Garante 102

per la protezione dei dati personali per intere categorie di titolari o di trattamenti e dalla disciplina ambientale.

Cenni ad alcune tra le pi rilevanti vicende giuridiche il cui studio interessa il diritto amministrativo: il decorso del tempo e la rinuncia.
Molte vicende rilevanti per il diritto amministrativo sono prodotte secondo lillustrato schema norma-fatto-effetto. Talvolta il presupposto per la produzione delleffetto un atto giuridico. Il decorso del tempo produce la nascita o la modificazione di una serie di diritti ed alla base degli istituti della prescrizione e della decadenza. Il potere, in quanto attributo della soggettivit non trasmissibile, e non neppure prescrittibile a seguito del decorso del tempo. Il diritto soggettivo invece soggetto a prescrizione, ove non esercitato per un certo periodo di tempo. Si pensi al diritto di percepire lo stipendio, che si prescrive in cinque anni. Il tempo, unitamente allesercizio di un diritto, alla base dellistituto dellusucapione dei diritti reali, ma per quanto attiene il diritto amministrativo occorre ricordare che non ammesso lacquisto per usucapione di diritti su beni demaniali. Tra gli atti che producono vicende estintive di diritti si annovera la rinuncia, negozio avente effetto abdicativi cui pu seguire un effetto traslativo (accrescimento della sfera altrui) o estintivo. Il potere, intrasmissibile e imprescrittibile, non pu essere oggetto di un atto di rinunzia. Sono invece normalmente rinunciabili i diritti soggettivi (come il diritto allindennizzo in caso di espropriazione); e non sono rinunziabili le situazioni che ineriscono a interessi diversi da quelli del loro titolare(ad esempio irrinunciabile lufficio di tutore) ed i diritti di libert. In tema di crediti dei dipendenti aventi causa nel rapporto di lavoro, si ricordi che lamministrazione non pu rinunciare alla prescrizione ed alla relativa eccezione. Non possibile rinunciare nemmeno agli interessi legittimi perch seguono il potere e il suo esercizio.

Lesercizio del potere: norme di azione, discrezionalit e merito.


Allorch sia attribuito un potere, lordinamento sceglie di rimettere alla successiva scelta autonoma dellamministrazione la produzione di vicende giuridiche in ordine a situazioni soggettive dei privati. Lamministrazione deve in concreto agire in vista del perseguimento dellinteresse che costituisce la ragione dellattribuzione del potere (selezione del miglior candidato per un concorso, pubblica utilit nel caso di espropriazione, ecc).

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Spesso lamministrazione fissa in anticipo alcuni criteri cui si atterr nellesercizio concreto del potere, ma soventemente le modalit di azione sono individuate in via generale e astratta mediante norme giuridiche. Le norme che disciplinano lazione amministrativa non hanno i caratteri delle norme di relazione, le norme cio che risolvono conflitti intersoggettivi sul piano dellordinamento generale. Le norme che caratterizzano lazione amministrativa disciplinano le modalit attraverso le quali il potere deve essere esercitato, e tali norme sono definite norme di azione, proprio perch hanno ad oggetto lazione dellamministrazione e non lindividuazione di assetti intersoggettivi. La discrezionalit amministrativa lo spazio di scelta che residua allorch la normativa di azione non predetermini in modo completo tutti i comportamenti dellamministrazione. Questo tipo di discrezionalit, c.d. pura, va distinta dalla discrezionalit tecnica, che la possibilit di scelta che spetta alla amministrazione allorch sia chiamata a qualificare fatti suscettibili di varia valutazione, e si riduce ad unattivit di giudizio a contenuto specifico. Molto spesso, infatti, tra i presupposti fissati dalla legge per lesercizio del potere amministrativo vi sono fatti che non possono essere giudicati semplicemente come esistenti o inesistenti e che non sono suscettibili di un mero accertamento che non lasci spazio a valutazioni. La scelta discrezionale c.d. pura pu attenere a vari profili dellazione amministrativa, quali il contenuto del provvedimento, la stessa decisione relativa al se ed al quando rilasciarlo. La discrezionalit non esercitata in osservanza di norme predefinite, e si riassumono nel principio di logicit-congruit: ci significa che la scelta deve risultare logica e congrua tenendo conto dellinteresse pubblico perseguito, degli interessi secondari coinvolti e della misura del sacrificio ad essi arrecato. Lessenza della discrezionalit risiede nella ponderazione comparativa dei vari interessi secondari in ordine allinteresse pubblico al fine di assumere la determinazione concreta. Linsieme delle soluzioni ipotizzabili come compatibili con il principio di congruit in un caso determinato definisce il merito amministrativo , normalmente sottratto al sindacato del giudice amministrativo ed attribuito alla scelta esclusiva dellamministrazione, la quale, tra la pluralit di scelte cos individuate, preferir quella ritenuta pi opportuna.

Le fonti del diritto (in particolare quelle legislative) attinenti alle situazioni giuridiche.
Le fonti giuridiche sono i fatti e gli atti produttivi di norme giuridiche. La materia costituisce oggetto del diritto costituzionale.

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Molte fonti pongono norme di diritto amministrativo o sono atti soggettivamente amministrativi, nel senso che sono posti in essere da autorit amministrative.

Cenni ad alcuni riflessi della distinzione tra norme di relazione e norme di azione sui problemi della difformit dellatto dal paradigma normativo e del riparto di giurisdizione.
Le norme di relazione proteggono in particolare i diritti soggettivi. Si pu dunque dire che alla violazione di una norma di relazione consegue la lesione di un diritto soggettivo. Poich il giudice che tutela i diritti soggettivi il giudice ordinario, come affermato dalla Costituzione, la stessa situazione pu essere descritta affermando che il giudice ordinario sindaca la violazione delle norme di relazione. Latto amministrativo emanato in assenza di potere nullo ed sindacabile dal giudice ordinario (ad esempio un provvedimento di esproprio emanato da unamministrazione non competente). Il giudice ordinario ha giurisdizione nei casi in cui lamministrazione abbia agito in carenza di potere ponendo in essere un atto nullo, cio non produttivo di effetti. Linteresse legittimo anche la pretesa allosservanza delle norme di azione. Sotto il profilo processuale la tutela dellinteresse legittimo affidata al giudice amministrativo. Lazione amministrativa che non rispetti le norme di azione sicuramente illegittima: tuttavia, ove siano rispettate le norme di relazione che attribuiscono il potere, latto finale non nullo. Gli effetti cos prodotti sono tuttavia precari. Latto cio emanato in una situazione in cui il potere sussiste, ma stato esercitato in modo non corretto, pertanto la giurisdizione del giudice amministrativo si individua in base al canone del cattivo esercizio del potere amministrativo. Il giudice che accerti la violazione di norme di azione dovr eliminare sia latto, sia i suoi effetti, emanando una decisione di annullamento. Il regime dellatto posto in essere in violazione di norme di azione dunque lannullabilit. Latto pu essere annullato anche in via di autotutela dalla stessa amministrazione che ha emanato latto. Latto illegittimo pu essere disapplicato dal giudice ordinario, annullato dallamministrazione in sede di decisione di ricorso amministrativo, ovvero in sede di controllo.

Le norme prodotte dalle fonti comunitarie.


I trattati comunitari e le fonti di provenienza comunitaria disciplinano oggi ambiti rilevanti del diritto amministrativo e, di conseguenza, agiscono come strumenti di armonizzazione del diritto amministrativo dei vari paesi membri. Tra tali fonti spiccano i regolamenti comunitari, atti di portata generale, obbligatori e direttamente applicabili nei rapporti c.d. verticali tra pubblici 105

poteri e cittadini, e le direttive comunitarie, vincolanti per lo Stato membro in ordine al risultato da raggiungere, lasciando allo stesso la scelta dei modi e dei mezzi per raggiungerlo. Secondo la Corte costituzionale il regolamento comunitario deve essere applicato dal giudice interno anche disapplicando la legge nazionale incompatibile. Il potere-dovere di disapplicazione riguarda anche il giudice amministrativo, il quale chiamato sempre pi spesso ad esercitarlo. Si cos individuata la categoria delle direttive immediatamente applicabili dalle nostre amministrazioni (con efficacia solo verticale). Le altre direttive, invece, sono vincolanti soltanto a seguito del loro recepimento e conseguente attuazione nel nostro ordinamento. Il dovere di disapplicare la normativa italiana confliggente con quella comunitaria stato riconosciuto altres in capo alla pubblica amministrazione.

Le

fonti soggettivamente generali.

amministrative:

considerazioni

Le fonti che sono atti soggettivamente amministrativi sono i regolamenti. Essi sono emanati da organi amministrativi (dello Stato, della regione e degli altri enti pubblici) titolari del potere normativo, consistente nella possibilit di emanare norme generali ed astratte. Lattivit normativa dellamministrazione soggetta non solo al principio di preferenza della legge, ma anche a quello di legalit, il quale, secondo laccezione di conformit formale, impone che ogni manifestazione di attivit normativa trovi il proprio fondamento in una legge generale, che indichi lorgano competente e le materie in ordine alle quali esso pu esercitarla. La categoria degli atti amministrativi generali non facilmente differenziabile da quella degli atti normativi. Gli atti normativi sono sottoposti ad un particolare iter procedimentale ovvero, per quanto riguarda i regolamenti emanati dal Presidente della Repubblica, essi sono caratterizzati da una peculiare formula che essi debbono recare. Lart. 87 comma 5 Cost. riconosce espressamente il potere regolamentare del governo, attribuendo al Capo dello Stato il potere di emanare regolamenti, sicch il richiamo di detta disposizione, nel preambolo di un atto emanato dal Presidente della Repubblica, indice sicuro del carattere normativo dellatto stesso. Qualora ricorra lo schema norma-potere-effetto, atti amministrativi generali e atti normativi presentano le seguenti differenze: solo gli atti normativi sono astratti; solo gli atti normativi sono espressione di un potere diverso da quello amministrativo, nel senso che, ponendo norme di azione, essi non costituiscono esercizio di azione dellamministrazione, ma ne disciplinano il futuro svolgimento. 106

Vi sono atti, poi, che hanno natura mista, come ad esempio i piani regolatori generali.

I regolamenti amministrativi.
I regolamenti si distinguono in regolamenti governativi, ministeriali e degli enti pubblici, in base al soggetto e allorgano da cui provengono. La disciplina dei regolamenti governativi fissata dalla legge 400/1988. Per la loro emanazione la legge richiede la deliberazione del Consiglio dei ministri, sentito il parere del Consiglio di Stato, Emanati con decreto del Presidente della Repubblica e sottoposti al visto e alla registrazione della Corte dei conti, essi sono pubblicati nella Gazzetta ufficiale e debbono essere espressamente denominati regolamenti. Lart. 17 della Legge 400/1988 prevede diversi tipi di regolamenti governativi: I regolamenti esecutivi rappresentano le fonti governative mediante le quali sono poste norme di dettaglio rispetto alla legge o al decreto legislativo da eseguire. I regolamenti attuativi e integrativi rispetto alle leggi che pongono norme di principio, possono essere adottati al di fuori delle materie riservate alla competenza regionale. I regolamenti indipendenti sono emanati per disciplinare le materie in cui ancora manchi la disciplina da parte di leggi o atti aventi forza di legge. I regolamenti che disciplinano lorganizzazione ed il funzionamento delle amministrazioni pubbliche secondo le disposizioni dettate dalla legge. I regolamenti di delegificazione (con il termine delegificazione si intende lattribuzione al potere regolamentare del compito di disciplinare materie anche in deroga alla disciplina posta dalla legge) o autorizzati, i quali possono essere adottati solo a seguito di una specifica previsione di legge. La norma dispone che con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, sentito il Consiglio di Stato, sono emanati i regolamenti per la disciplina delle materie, non coperte da riserva assoluta di legge prevista dalla Costituzione, per le quali le leggi della Repubblica, autorizzando lesercizio della potest regolamentare del governo, determinano le norme generali regolativi della materia e dispongono labrogazione delle norme vigenti. Con effetto dallentrata in vigore delle norme regolamentari. Un massiccio impiego dei regolamenti di delegificazione previsto per lattuazione di direttive comunitarie ed ai fini di semplificazione dei procedimenti amministrativi. 107

I regolamenti di delegificazione e quelli di organizzazione rappresentano oggi atti di importanza essenziale nel quadro delle fonti. I regolamenti ministeriali, nonch regolamenti interministeriali, adottati con decreti interministeriali in quanto attinenti a materie di competenza di pi ministri. I regolamenti ministeriali debbono autoqualificarsi come tali e non possono dettare norme contrarie ai regolamenti governativi. Essi debbono trovare il fondamento in una legge che espressamente conferisca il relativo potere al ministro ed essere attinenti alle materie di competenza del ministro. Essi vanno comunicati al Presidente del Consiglio dei Ministri prima della loro emanazione, sono sottoposti al parere obbligatorio del Consiglio di Stato, al visto della Corte dei conti e alla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. I regolamenti regionali, ai sensi dellart 117 Cost. la potest regolamentare spetta allo Stato soltanto nelle materie di competenza esclusiva, salvo delega alle regioni, mentre, la potest regolamentare spetta alle regioni in ogni altra materia. Si delinea dunque una competenza generale e residuale in capo alle Regioni. La scelta circa la titolarit del potere regolamentare non pu che spettare allo statuto regionale.

Le altre fonti secondarie; in particolare: statuti e regolamenti degli enti locali. I testi unici e le funzioni normative delle autorit indipendenti.
Lautonomia normativa riconosciuta non solo a Stato e a regioni, ma anche ad altri enti pubblici. Essa di estrinseca mediante lemanazione di statuti e regolamenti. Lautonomia statutaria e regolamentare degli enti locali stata espressamente riconosciuta dalla legge 142/90 e succ.mod. (ora t.u. enti locali) secondo un modello nel quale alla legge spetta dettare le linee fondamentali dellorganizzazione dellente. La Costituzione riconosce una riserva di normazione sancendo che comuni, province e citt metropolitane sono enti autonomi con propri statuti. Il potere normativo, consistente nella potest statutaria e in quella regolamentare, esercitato anche dalle unioni di comuni e dalle comunit montane e isolane. Ai sensi dellart. 4 della legge 131/2003, lo statuto stabilisce i principi di organizzazione e funzionamento dellente, le forme di controllo, anche sostitutivo, nonch le garanzie delle minoranze e le forme di partecipazione popolare. Secondo quanto dispone attualmente il T.U. enti locali, lo statuto deliberato dal consiglio con il voto favorevole dei due terzi dei consiglieri assegnati. 108

Qualora la maggioranza non venga raggiunta, la votazione ripetuta in successive sedute da tenersi entro 30 giorni e lo statuto approvato se ottiene per due volte il voto favorevole della maggioranza assoluta dei consiglieri assegnati. Secondo lart. 117 Cost, comuni, province e citt metropolitane hanno potest regolamentare in ordine alla disciplina dellorganizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite. La legge 131/2003 ribadisce poi che lorganizzazione degli enti locali disciplinata dei regolamenti nel rispetto delle norme statutarie. Il t.u. enti locali attualmente in vigore prevede svariate materie che debbono essere disciplinate con regolamento: ricordiamo ad esempio laccesso ai documenti, lindividuazione dei responsabili del procedimento, lorganizzazione delle circoscrizioni, i poteri, lorganizzazione e le forme di pubblicit dei lavori delle commissioni costituite in seno al consiglio. Gli artt. 89 e 48 comma 3 T.U. enti locali, hanno disciplinato una rilevante ipotesi di regolamenti, emanati non dal consiglio ma dalla giunta, relativi allordinamento degli uffici e dei servizi. Tali regolamenti debbono rispettare non solo la legge e lo statuto, ma anche i criteri generali stabiliti dal consiglio. Non sono invece fonti del diritto le circolari, gli atti che pongono le c.d. norme interne e la prassi. Un cenno meritano poi i testi unici, i quali raccolgono in un unico corpo le norme che disciplinano una certa materia. Il loro fine quello di raccogliere in un testo ufficiale le disposizioni vigenti. Questi testi unici compilatori (o spontanei) sono da inquadrare tra le mere fonti di cognizione che non modificano le fonti raccolte. Hanno invece forza novativa i testi unici emanati da soggetti dotati di competenza normativa. Lart. 20 legge 59/1997 e succ.mod. prevede, per finalit di semplificazione, lemanazione ogni anno di una legge per la semplificazione e il ricorso a decreti legislativi e a regolamenti governativi di delegificazione per il riassetto normativo e la codificazione. La legge riconosce potest normativa ad alcune autorit indipendenti (come lautorit garante per le comunicazioni, la Consob, la Banca dItalia ecc); la possibilit che le autorit indipendenti emanino atti normativi, ad esclusione dei regolamenti delegati, stata ammessa dal Consiglio di Stato. Lart. 13 Legge 249/1997 prevede che lautorit garante per le comunicazioni, agendo dintesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano, adotti un regolamento per definire le materie di sua competenza che possono essere delegate ai comitati regionali per le comunicazioni.

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Capitolo VI
Il procedimento amministrativo
Introduzione
Il provvedimento latto normativo che produce vicende giuridiche in ordine alle situazioni giuridiche di soggetti terzi. Lemanazione del provvedimento finale di norma preceduta da un insieme di atti, fatti ed attivit, tutti tra di loro connessi poich concorrono allemanazione del provvedimento stesso. Tali atti, fatti e attivit sono caratterizzati dallo scopo comune ed unitario e confluiscono nel procedimento amministrativo. Il procedimento amministrativo stato definito come forma della funzione, e la funzione una serie coordinata di attivit e di atti endoprocedimentali. Il procedimento caratterizzato da peculiarit del diritto pubblico tra le quali: a) la necessit di dare evidenza alle modalit di scelta effettuate dallamministrazione in vista dellinteresse pubblico. b) Limportanza di enucleare i vari passaggi che conducono alla determinazione conclusiva ai fini del sindacato operato dal giudice amministrativo. c) Lesistenza di norme giuridiche (norme di azione) alle quali soggetta lamministrazione nel corso della sua attivit. d) Il procedimento deve essere strutturato in modo da consentire che la scelta discrezionale possa proficuamente avvenire. La recente normativa configura il procedimento come un modulo nel cui interno far confluire lesercizio di pi poteri provvedimentali, in particolare autorizzativi e concessori, tra di loro connessi. E da segnalare la disciplina relativa allo sportello unico delle attivit produttive. Gli artt. 23 e segg. Del D.lgs 112/98 prevedono che i comuni si dotino di una struttura unica responsabile dei procedimenti attinenti alle attivit produttive (concernenti la realizzazione, lampliamento, la cessazione, la riattivazione, la localizzazione, la rilocalizzazione di impianti produttivi, nonch il rilascio delle concessioni o autorizzazioni edilizie), la quale deve dar vita ad uno sportello unico al fine di consentire a tutti gli interessati laccesso, anche in via telematica, al proprio archivio informatico contenente le domande di autorizzazione e il relativo iter procedurale, gli adempimenti necessari per le procedure autorizzatorie, nonch tutte le informazioni disponibili a livelli regionale, comprese quelle concernenti le attivit promozionali, che dovranno essere fornite in modo coordinato.

Cenni alle esperienze straniere e alla disciplina comunitaria


In Austria, gi dal 1925 era stata varata una complessa disciplina del procedimento amministrativo, mediante lemanazione di 5 leggi. Tale 110

impostazione ricorreva a profili quali la competenza, i termini, listruttoria, le spese. La legge sul procedimento amministrativo della Repubblica federale tedesca del 76 ha suscitato attenzione anche nella nostra dottrina. E proprio a tale normativa che si ispira la nostra legge 241/90. Tra gli aspetti pi rilevanti si ricordano lobbligo generale di motivazione, il diritto per i privati di essere sentiti, laccesso ai documenti e i contratti di diritto pubblico. La Spagna ha provveduto nel 1992 ad emanare una legge generale sul procedimento e sullazione amministrativa, disciplinando anche i profili della responsabilit della pubblica amministrazione e dei funzionari. In Francia sono state emanate norme sui rapporti tra amministrazione ed utenza gi dal 1978 inerenti disposizioni sullaccesso ai documenti amministrativi e sulla motivazione degli atti amministrativi. Nellordinamento inglese manca una disciplina generale sul procedimento amministrativo, per le corti inglesi riconoscono principi procedimentali molto importanti, come il dovere per lamministrazione di agire correttamente. Il procedimento amministrativo comunitario soprattutto configurato come modulo garantistico di tutela delle situazioni giuridiche soggettive, allinterno del quale deve essere assicurato il diritto di difesa. Altri importanti principi sanciti dal diritto comunitario sono quello inquisitorio, quello della tutela dellaffidamento del cittadino e quello della proporzionalit della misura finale adottata. Lo stesso Trattato istitutivo della CE prevede alcuni importanti principi in relazione alle decisioni, quali lobbligo della motivazione e della notificazione degli atti.

Lesperienza italiana: legge 7 agosto 1990 n.241 e il suo ambito di applicazione.


La legge 7 agosto 1990, nr. 241 reca norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi. La legge italiana si limita a specificare alcuni principi e a disciplinare gli istituti pi importanti. Secondo lart.29 la legge pone principi generali dellordinamento e norme fondamentali. Tale disposizione stabilisce inoltre che la legge operi direttamente nei riguardi delle regioni a statuto ordinario fino a quando esse non avranno legiferato in materia, mentre, con riguardo alle regioni a statuto speciale e alle province autonome di Trento e Bolzano, precisa che, entro un anno dalla data di entrata in vigore della legge, tali enti debbono provvedere ad adeguare i rispettivi ordinamenti alle norme fondamentali contenute nella legge medesima. Lart. 1 c.6 lett. b della legge 131/2003 dispone che i decreti legislativi che il governo dovr emanare si atterrano, tra gli altri, al seguente criterio direttivo: considerazione prioritaria, ai fini dellindividuazione dei principi fondamentali, 111

delle disposizioni statali rilevanti per garantire lunit giuridica ed economica, la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, il rispetto delle norme e dei trattati internazionali e della normativa comunitaria, la tutela dellincolumit e delle sicurezza pubblica, nonch il rispetto dei principi generali in materia di procedimenti amministrativi e di atti concessori o autorizzatori. In relazione allambito soggettivo di applicazione della legge 241/90, deve ancora essere sottolineato che in ordine allistituto del diritto di accesso ai documenti amministrativi previsto che esso trovi applicazione pure nei confronti dei gestori di pubblici servizi, tra i quali vi sono anche soggetti privati. Circa lambito oggettivo di applicazione della legge, va ricordato che lattivit amministrativa si caratterizza per il profilo funzionale, per essere cio diretta alla cura dellinteresse pubblico.

I principi enunciati dalla legge 241/90.


Lart.1 c.1 legge 241/1990 afferma che lattivit amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed retta dai criteri di economicit, di efficacia, di pubblicit, di trasparenza, nonch dai principi dellordinamento comunitario Lindividuazione delle modalit di applicazione di tali principi e criteri rimessa non solo alla legge 241/1990 medesima, ma anche ad altre disposizioni sui singoli procedimenti, le quali possono dunque porre una disciplina differente dal modello generale. Lazione economica quando il conseguimento degli obbiettivi avvenga con il minor impiego possibile di mezzi personali, finanziari e procedimentali. Leconomicit si traduce nellesigenza del non aggravamento del procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dellistruttoria. Al fine di comprendere questa prescrizione, si rammenta che allinterno del procedimento si trovano atti previsti dalla legge e atti che lamministrazione ritiene opportuno e utile adottare (tipico esempio i pareri facoltativi). In applicazione del principio in esame, debbono essere ritenuti illegittimi gli atti superflui, in particolare le duplicazioni ingiustificate di pareri e di momenti istruttori. Lefficacia il rapporto tra obiettivi prefissati e obiettivi conseguiti ed esprime la necessit che lamministrazione, oltre al rispetto formale della legge, miri anche e soprattutto al perseguimento nel miglior modo possibile delle finalit ad essa affidate. La pubblicit un carattere che costituisce conseguenza diretta della natura pubblica dellamministrazione e richiede la trasparenza dellamministrazione stessa e della sua azione agli occhi del pubblico. Applicazione concreta del principio di pubblicit costituita dal diritto daccesso ai documenti amministrativi. Si rapportano alla pubblicit anche gli 112

istituti della partecipazione al procedimento amministrativo e della motivazione del provvedimento, le misure per rendere conoscibili la determinazione delle unit organizzative responsabili dellistruttoria, di ogni altro adempimento procedurale e del provvedimento finale, la pubblicazione dei criteri che dovranno essere seguiti nel rilascio di concessioni, sovvenzioni, contributi, sussidi e ausili finanziari, nonch la pubblicazione integrale di direttive, programmi, istruzioni e circolari. La legge non richiama il concetto di efficienza (rapporto tra mezzi impiegati e obbiettivi conseguiti), ma vi sono altre disposizioni che si preoccupano di garantirne la vigenza e lapplicazione. Assai importante il richiamo, da intendersi come mobile, ai principi del diritto comunitario. In realt si tratta di quelli elaborati dalla Corte di giustizia e in parte consacrati dalla Carta dei diritti dell Unione europea, ora inglobata nel Trattato. Un ulteriore principio enucleabile dalla legge 241/90 quello che potrebbe definirsi dellazione in via provvedimentale; ai sensi dellart.2 lamministrazione deve infatti concludere il procedimento mediante ladozione di un provvedimento espresso.

Le fasi del procedimento.


Il procedimento deve seguire un particolare ordine nella successione degli atti e delle operazioni che lo compongono. a) Nel procedimento sono presenti atti che assolvono ad una funzione preparatoria rispetto allemanazione del provvedimento finale, confluendo nella c.d. fase preparatoria. b) Segue la fase decisoria in cui viene emanato latto o gli atti con efficacia costitutiva, nel senso che da essi sgorga leffetto finale sul piano dellordinamento generale (denominato appunto efficacia). c) Il procedimento si chiude con quegli atti che confluiscono nella fase integrativa dellefficacia, che eventuale, in quanto in alcuni casi la legge non la prevede, con la conseguenza che il provvedimento produrr comunque la sua efficacia dopo la fase decisoria. La distinzione tra tali fasi utilea fini classificatori ed esplicativi ma il procedimento si configura come un continuum che non tollera suddivisioni artificiose. Il procedimento serve per decidere e ci avviene in modo graduale e per momenti successivi. Tra i due estremi del procedimento ( liniziativa da un lato, e lintegrazione dellefficacia oppure lemanazione del provvedimento finale dallaltro) trovano posto i c.d. atti endoprocedimentali. Gli atti endoprocedimentali sono destinati a produrre effetti rilevanti nellambito del procedimento stesso perch sono costitutivi delleffetto che lordinamento amministrativo ad essi collega. Questi atti non soltanto 113

generano limpulso alla progressione del procedimento, ma contribuiscono a condizionare in vario modo la scelta discrezionale finale ovvero la produzione delleffetto sul piano dellordinamento generale. La conoscenza delle fasi in cui si articola il procedimento importante, giacch lillegittimit di uno degli atti del procedimento determina in via derivata lillegittimit del provvedimento finale. Non poi da escludere che un atto endoprocedimentale possa produrre di per s effetti esterni e che, se lesivo di situazioni giuridiche soggettive, possa essere impugnato. Il fenomeno spiegabile ricorrendo allidea della pluriqualificazione degli atti e delle fattispecie giuridiche. Lo stesso atto pu cio rilevare sia come atto del procedimento, sia come atto avente effetti esterni lesivo di posizioni giuridiche di alcuni terzi. Leffetto esterno pu essere prodotto anche da un atto che determini larresto del procedimento. Il rifiuto puro e semplice di emanare un atto sempre illegittimo, anche se, in ipotesi di silenzio, si dovr applicare la disciplina del silenzio rifiuto. Con riferimento agli atti interni del procedimento, si deve osservare che la loro emanazione spesso preceduta da uno specifico procedimento, sicch in uno stesso procedimento possono innestarsi anche pi subprocedimenti che costituiscono le serie di fasi preordinate alla emanazione di un atto che fa parte del procedimento principale.

Rapporti tra procedimenti amministrativi


Tra pi procedimenti amministrativi possono sussistere molteplici rapporti. I procedimenti che costituiscono una fase di un procedimento principale vengono definiti subprocedimenti: linvalidit che dovesse verificarsi in seno al subprocedimento si riflette sul procedimento principale e, quindi, sullatto finale. I procedimenti si dicono invece connessi allorch latto conclusivo di un autonomo procedimento condiziona lesercizio del potere che si svolge nel corso di un altro procedimento (connessione funzionale). La connessione pi importante costituita dalla presupposizione: al fine di esercitare legittimamente un potere occorre la sussistenza di un certo atto che funge da presupposto di un altro procedimento in quanto crea una qualit in un bene, cosa o persona che costituisce loggetto anche del successivo provvedere. Quale esempio di rapporto di presupposizione possiamo ricordare la dichiarazione di pubblica utilit rispetto allemanazione del decreto di esproprio. Il presupposto una circostanza che, pur non influendo sulleffetto giuridico finale, deve sussistere affinch il potere sia legittimamente esercitato.

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Molto spesso si parla anche di presupposto condizionante, quando latto che conclude il procedimento successivo deve anche adeguarsi ed uniformarsi alle qualificazioni operate dal primo provvedimento (si pensi ai vincoli, ai permessi di costruire, ecc). Lassenza di un provvedimento, ovvero la conclusione con un atto di diniego di un procedimento, impedisce la legittima conclusione di un altro procedimento (si pensi allipotesi in cui lapertura di locali destinati allesercizio di una determinata attivit sia consentita soltanto a coloro che posseggano liscrizione ad un particolare albo). Vi sono ipotesi in cui la presenza di un atto, conclusivo di procedimento, osta allemanazione di un certo provvedimento (ad esempio un provvedimento di concessione in sanatoria impedisce di concludere il procedimento sanzionatorio con la comminazione della sanzione). Nella situazione in cui, per svolgere una certa attivit, il privato deve ottenere distinti provvedimenti non connessi sotto il profilo giuridico, ma di fatto tutti attinenti al medesimo bene della vita, il nesso tra i vari procedimenti non di presupposizione, ma di consecuzione, nel senso che i vari procedimenti non concorrono in parallelo, mentre la soddisfazione delle aspirazioni del privato subordinata alla conclusione dellultimo degli stessi (ad esempio nel caso di intervento su un immobile situato in zona soggetta a tutela paesistica che necessita di un ulteriore autorizzazione relativa ai beni paesaggistici e ambientali). Lart. 20, c. 4, lett. d, l. 59/1997, impegna il governo ad approvare appositi regolamenti di delegificazione per ridurre il numero di procedimenti amministrativi e accorpare i procedimenti che si riferiscono alla stessa attivit, anche riunendo in una unica fonte regolamentare disposizioni provenienti da fonti di rango diverso, allorch ci risponda ad esigenze di semplificazione e conoscibilit normativa. Tra gli esempi pi rilevanti di accorpamento di pi procedimenti che interessano la medesima attivit ricordiamo lo sportello unico relativo ai servizi e dello sportello unico per ledilizia, nonch quella dellautorizzazione ambientale integrata.

Liniziativa del procedimento amministrativo.


Il procedimento si apre con liniziativa, che pu essere ad istanza di parte, ovvero dufficio (art. 2 Legge 241/90). Liniziativa ad istanza caratterizzata dal fatto che il dovere di procedere sorge a seguito dellatto di impulso proveniente da un soggetto privato oppure da un soggetto pubblico diverso dallamministrazione cui attribuito il potere, o da un organo differente da quello competente a provvedere. Negli ultimi due casi, listanza consiste in un atto amministrativo: pi esattamente si deve parlare di richiesta o di proposta. Questultima latto di iniziativa avente anche contenuto valutativo, con cui si suggerisce 115

lesplicazione di una certa attivit. Essa pu essere vincolante o non vincolante. Se vincolante sussiste un dovere in capo allamministrazione procedente di conformarsi alla proposta. Ove si tratti di proposta non vincolante, si ritiene sussistere la possibilit dellamministrazione di valutare lopportunit di esercitare il potere o di non eseguirla. La richiesta in senso proprio latto di iniziativa, consistente in una manifestazione di volont, mediante il quale unautorit sollecita ad altro soggetto pubblico lemanazione di un determinato atto amministrativo. La richiesta si distingue dalla designazione, che consiste nella indicazione di uno o pi nominativi allautorit competente a provvedere ad una nomina. Listanza proviene dal solo cittadino ed espressione della sua autonomia privata. La richiesta e la proposta provenienti da unamministrazione pubblica conseguono allesplicazione di un potere pubblico e mirano alla cura di interessi pubblici, mentre listanza posta in essere in funzione di interessi particolari. Listanza, come pure altri documenti di entrata e uscita, sono quotidianamente protocollati e, cio, registrati in apposito libro protocollo mediante assegnazione di un numero progressivo. Le amministrazioni gestiscono i procedimenti amministrativi utilizzando le tecnologie dellinformazione e della comunicazione, nei casi e nei modi previsti dalla normativa vigente. Esse raccolgono in un fascicolo informatico tutti i dati e i documenti e debbono pubblicare sui loro siti il registro dei processi automatizzati rivolti al pubblico, corredati con appositi strumenti per la verifica a distanza da parte degli interessati dellavanzamento delle pratiche. Tutte le ipotesi descritte (ad eccezione della proposta non vincolante) sono comunque caratterizzate dal fatto che sorge, quale effetto endoprocedimentale, il dovere per lamministrazione di procedere. Ai sensi dellart. 39 Legge 241/90, fatto divieto alle pubbliche amministrazioni di richiedere lautenticazione della sottoscrizione delle domande di partecipazione a selezioni per lassunzione nelle pubbliche amministrazioni, nonch ad esami per il conseguimento di abilitazioni, diplomi o titoli culturali. Secondo lart. 38 Legge 241/90, la sottoscrizione di istanza da produrre agli organi della amministrazione pubblica o ai gestori o esercenti di pubblici servizi pu essere apposta in presenza del dipendente e, comunque, non soggetta ad autenticazione ove listanza sia presentata unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identit del sottoscrittore. Di frequente le istanze hanno anche un contenuto rappresentativo di interessi, e talora la legge prevede lonere in capo al richiedente di allegare atti o 116

documenti volti ad attestare il ricorrere di determinati requisiti, consentendo cos di agevolare laccertamento di fatti e la verifica dei requisiti. A fronte dellistanza, lamministrazione deve dar corso al procedimento, ma pu anche rilevarne lerroneit o la incompletezza; in tale ipotesi, prima di rigettare listanza, essa deve procedere alla richiesta della rettifica (art. 6 c.1 lett.b Legge 241/90, che introduce il principio della sanabilit delle istanze dei privati). Il dovere di procedere per lamministrazione sorge soltanto quando lordinamento riconosca la sussistenza di una posizione qualificata in capo al privato. In caso contrario, latto del privato non si configura come istanza in senso proprio, ma come denuncia mediante la quale si rappresenta una data situazione di fatto allamministrazione, chiedendo ladozione di provvedimenti e/o di misure generiche senza che lordinamento riconosca in capo al privato un interesse protetto (ad esempio latto in cui si sollecita ladozione un atto di autotutela, la cui decisione rimessa alla discrezionalit della p.a.). Liniziativa dufficio prevista dallordinamento nelle ipotesi in cui il tipo di interessi pubblici affidati alla cura dellamministrazione, o il continuo e corretto esercizio del potere-dovere attribuito al soggetto pubblico, esiga che questi si attivi automaticamente al ricorrere di alcuni presupposti indipendentemente dalla sollecitazione esterna.

Il dovere di concludere il procedimento.


Il momento dellinizio del procedimento importante perch solo con riferimento ad esso possibile stabilire il termine entro il quale il procedimento stesso deve essere concluso. Lart. 2 Legge 241/90 stabilisce che tale termine decorre dallinizio dufficio del procedimento o dal ricevimento della domanda se il procedimento ad iniziativa di parte, e stabilisce anche che il provvedimento deve essere concluso entro il termine stabilito. In senso proprio, il procedimento si conclude con lemanazione dellultimo atto della serie procedimentale (che potrebbe non coincidere con il provvedimento: come ad esempio gli atti di controllo o di accettazione dellinteressato che seguono lemanazione del provvedimento). Il legislatore chiarisce che la pubblica amministrazione ha il dovere di concludere il procedimento mediante ladozione di un provvedimento espresso entro 30 giorni ovvero entro il termine diverso fissato in via regolamentare. In realt, con riferimento ai procedimenti a istanza di parte, lart. 20 ammette la possibilit che il procedimento sia definito mediante silenzio-assenso pu essere impedito emanando un provvedimento di diniego.

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A fronte dellinutile decorso del termine senza che lamministrazione abbia emanato il provvedimento, il cittadino ha a disposizione una serie di rimedi giuridici. Il ritardo pu causare una responsabilit dellamministrazione per lesione di interessi meritevoli di tutela causando una responsabilit civile a carico dellamministrazione con conseguente risarcimento del danno ingiusto cagionato dallinosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento. In caso di inerzia, il cittadino pu inoltre reagire utilizzando gli strumenti previsti a fronte del c.d. silenzio inadempimento: esso si forma allorch lamministrazione non abbia emanato latto nel termine fissato nel contesto in cui a quel comportamento lordinamento non attribuisce alcun effetto giuridico equivalente ad un provvedimento positivo o di diniego. Lordinamento attribuisce poteri sostitutivi in capo ad amministrazioni diverse da quelle competenti a provvedere che siano rimaste inerti. Lart. 3 ter d.l. 163/1995 convertito in legge 273/1995, prevede che, decorsi inutilmente i termini di conclusione dei procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni statali, linteressato possa produrre istanza al dirigente dellunit responsabile del procedimento, che provvede direttamente nel termine di trenta giorni. Se il provvedimento di competenza del dirigente generale, listanza rivolta al ministro. Il ritardo nellemanazione dellatto amministrativo pu altres integrare unipotesi di illecito disciplinare a carico del dipendente. A ci si aggiunga che lordinamento prevede altres la responsabilit civile a carico dellagente: ai sensi dellart. 25 d.p.r. 3/1957 (testo unico impiegati civili dello Stato) infatti, il privato pu chiedere il risarcimento dei danni conseguenti lomissione o al ritardo nel compimento di atti o di operazioni cui limpiegato sia tenuto per legge o per regolamento. A tal fine, linteressato, quando siano trascorsi sessanta giorni dalla data di presentazione dellistanza, deve notificare una diffida allamministrazione e allimpiegato, a mezzo di ufficiale giudiziario; decorsi inutilmente trenta giorni dalla diffida, egli pu proporre lazione volta ad ottenere il risarcimento. Tale procedura prevista dalla legge anche in caso di omissioni o ritardi di atti (diversi dallistanza iniziale) endoprocedimentali da compiersi dufficio. Lart. 328 c.p. stabilisce, inoltre, che il pubblico ufficiale o lincaricato di un pubblico servizio il quale, entro trenta giorni dalla richiesta redatta in forma scritta da chi vi abbia interesse, non compie latto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del ritardo, punito con la reclusione fino a un anno o con la multa fino a lire due milioni. Affinch si integri il reato, comunque, sufficiente linerzia nel compiere un atto (richiedendosi per sempre il requisito del dolo) il quale non necessariamente il procedimento finale.

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Lart. 16 Legge 241/90, modificato dallart.17 c.24 Legge 127/1997 dispone che gli organi consultivi sono tenuti a rendere i pareri ad essi obbligatoriamente richiesti entro 45 giorni dal ricevimento della richiesta. I termini possono essere interrotti o sospesi. In ordine alla prima eventualit, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, lamministrazione comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano allaccoglimento della domanda: questa comunicazione interrompe i termini che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di 10 giorni dal ricevimento della comunicazione attribuito agli istanti per presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. Con riferimento alla sospensione, i termini possono essere sospesi, per una sola volta e per un periodo non superiore a 30 giorni, per lacquisizione di informazioni o di certificazioni relative a fatti, stati o qualit non attestati in documenti gi in possesso dellamministrazione stessa o non direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni. Nel nostro ordinamento vige il principio secondo cui tempus regit actum: ogni atto deve essere disciplinato dalla normativa vigente al momento in cui esso posto in essere. La legittimit di pareri e istanze deve ad esempio essere accertata avendo riguardo alle prescrizioni in vigore al momento in cui gli stessi sono stati rispettivamente resi o presentati, anche se successivamente la disciplina mutata. Il principio vale anche per il provvedimento finale, cos, se prima della sua emanazione la normativa sopravvenuta richiede ulteriori atti endoprocedimentali non sussistenti e non previsti dalla legge precedente, lamministrazione dovr rifiutarsi di emanarlo (consentendo per lintegrazione). Al momento dellemanazione del provvedimento, perci, debbono sussistere tutti gli atti previsti dalla normativa vigente. In materia urbanistica, ove, successivamente allaccoglimento del ricorso della parte e allannullamento di un atto di diniego della pubblica amministrazione, siano mutate le regole urbanistiche, si ritiene applicabile da parte dellamministrazione la disciplina sopravvenuta, anche se sfavorevole per il cittadino vittorioso (cd. Teoria dello ius superveniens): tuttavia, al fine di individuare la disciplina sopravvenuta applicabile, lamministrazione deve far riferimento alla data della notificazione della sentenza di accoglimento del ricorso. Resterebbero quindi inopponibili al privato le variazioni normative sopravvenute dopo la notificazione della sentenza, mentre debbono essere prese in considerazione le disposizioni emanate prima di quel momento.

Il responsabile del procedimento.


La legge 241/90 disciplina la figura del responsabile del procedimento, soggetto che svolge importanti compiti sia in relazione alla fase di avvio 119

dellazione amministrativa, sia, pi in generale, allo svolgimento del procedimento nel suo complesso. Lart. 4 stabilisce che le pubbliche amministrazioni sono tenute a determinare, per ciascun tipo di procedimento relativo ad atti di loro competenza, lunit organizzativa responsabile dellistruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale, nonch alladozione del provvedimento finale. A seguito di tale determinazione, seguir lindividuazione allinterno di ciascuna unit organizzativa, del responsabile del procedimento, la persona fisica che agir in concreto. Ai sensi dellart.5, il dirigente di ciascuna unit organizzativa provvede ad assegnare a s o ad altri addetti allunit organizzativa la responsabilit dellistruttoria e di ogni altro adempimento inerente il singolo procedimento, nonch, eventualmente, delladozione del provvedimento finale. Il secondo comma dellart. 4 prevede che, fino a quando non venga effettuata lassegnazione, considerato responsabile del singolo procedimento il funzionario preposto alla unit organizzativa determinata a norma dellart.4. Quanto alle funzioni del responsabile emerge non solo il profilo della responsabilit in senso tecnico, bens quello di guida del procedimento, di coordinatore dellistruttoria e di organo di impulso. Il responsabile rappresenta, inoltre, lessenziale punto di riferimento sia per i privati, sia per lamministrazione procedente e per gli organi di altre amministrazioni coinvolte dal soggetto procedente. I compiti del responsabile sono pi in particolare indicati dallart.6 Legge 241/90. Il responsabile pu anche chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete. Questo istituto regolarizzazione delle domande dei privati e della documentazione prodotta importante perch lamministrazione pu ammettere il cittadino a correggere gli errori materiali in cui sia incorso nella redazione di istanze e domande, nonch a completare documentazione incompleta o non conforme alla normativa. Il responsabile ha compiti di impulso del procedimento: propone lindizione, o, avendone la competenza, indice le conferenze di servizi, le quali hanno un rilievo istruttorio, inoltre, ove non abbia la competenza ad emanare latto finale, trasmette gli atti allorgano competente per ladozione; altrimenti emana egli stesso tale provvedimento. Il responsabile del procedimento instaura il dialogo con i soggetti interessati al procedimento mediante la comunicazione dellavvio del procedimento, lo prosegue nella fase della partecipazione e anche dopo lemanazione del provvedimento finale, mediante la comunicazione, la pubblicazione e le notificazioni previste dallordinamento. Il responsabile del tipo di procedimento coincide con lorgano competente ad emanare latto nei casi di mancata individuazione dellunit organizzativa da parte dellamministrazione. 120

La responsabilit civile, penale e disciplinare del responsabile del procedimento rimane soggetta alle regole vigenti, anche se gli impulsi e le sollecitazioni, conseguenti alle funzioni di vigilanza, denuncia e segnalazione affidati al responsabile possono comunque essere presi in considerazione ai fini della valutazione della legittimit o liceit del comportamento tenuto dal responsabile medesimo.

La comunicazione dellavvio del procedimento.


Lavvio del procedimento deve essere comunicato ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale destinato a produrre effetti diretti, a quelli che per legge debbono intervenirvi, nonch ai soggetti, diversi dai diretti destinatari, che siano individuati o facilmente individuabili qualora dal provvedimento possa loro derivare un pregiudizio (art. 7 legge 241/90). I destinatari dellatto sono i soggetti nella cui sfera giuridica destinata a prodursi la vicenda giuridica (tipica) determinata dallesercizio del potere; si tratta dunque dei titolari di interessi legittimi oppositivi o pretesivi. I soggetti che per legge devono intervenire sono in linea di massima enti pubblici. I soggetti individuati o facilmente individuabili ai quali potrebbe derivare un pregiudizio dal provvedimento sono quei soggetti che sarebbero legittimati ad impugnare il provvedimento favorevole (c.d. controinteressati sostanziali) nei confronti del destinatario in quanto pregiudicati dal provvedimento stesso. La comunicazione dellavvio un compito del responsabile del procedimento. Essa deve essere fatta mediante comunicazione personale (notifica, comunicazione a mezzo messo comunale o ufficiale giudiziario, raccomandata con avviso di ricevimento, comunicazione per mezzo della ricevuta rilasciata al momento della presentazione di una domanda); pu essere effettuata secondo modalit differenti, stabilite e giustificate di volta in volta dallamministrazione, quando per il numero dei destinatari la comunicazione personale non sia possibile o risulti particolarmente gravosa (art. 8 c.3 L.241/90). La legge non stabilisce entro quale termine la comunicazione debba essere effettuata. Nel silenzio della legge, deve ritenersi che tale adempimento vada compiuto senza ritardo e, comunque, entro un termine ragionevole tenuto conto delle circostanze. La comunicazione deve contenere i seguenti elementi: amministrazione competente, oggetto del procedimento, ufficio e persona del responsabile del procedimento, ufficio in cui si pu prendere visione degli atti. Listituto della comunicazione strettamente collegato alla partecipazione al procedimento, nel senso che consente agli interessati di essere posti a conoscenza della pendenza di un procedimento nel quale possono intervenire rappresentando il proprio punto di vista. La comunicazione non necessaria nei casi di subprocedimenti che confluiscono nel solco di un procedimento principale. 121

Lart. 13 esclude che le disposizioni del capo IV (compreso lobbligo di comunicazione dellavvio del procedimento) si applichino nei confronti dellattivit della pubblica amministrazione diretta alla emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, nonch ai procedimenti tributari. Lart. 7 comma 1 precisa che lavvio in esame deve essere comunicato quando non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerit del procedimento. Tali ragioni devono essere evidenziate dallamministrazione con adeguata motivazione. Nel caso di procedimento finalizzati alloccupazione durgenza delle aree destinate alla costruzione di opere pubbliche e di ingiunzioni di demolizione o di sospensione di lavori possibile derogare allobbligo di comunicazione. Lart. 7 comma 2 si occupa dei provvedimenti cautelari e consente allamministrazione la loro adozione anche prima della effettuazione della comunicazione dellavvio del procedimento. In questi casi lamministrazione pu soltanto differire nel tempo la comunicazione a differenza del comma 1. Sussistono inoltre altri tipi di procedimenti, c.d. riservati, in ordine ai quali non dovrebbe essere ammessa la partecipazione. Lomissione della comunicazione di avvio del procedimento configura una ipotesi di illegittimit, che pu essere fatta valere soltanto dal soggetto nel cui interesse la comunicazione prevista (art. 8 c.4 l.241/90). Il provvedimento amministrativo non comunque annullabile per mancata comunicazione dellavvio del procedimento qualora lamministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. In sostanza, quando la partecipazione sarebbe stata inutile. Linutilit o lutilit verr valutata soltanto in giudizio e su eccezione dellamministrazione, che ha cos modo di recuperare la legittimit del provvedimento a procedimento concluso, determinando una sorta di riapertura del contraddittorio procedimentale in sede processuale.

Listruttoria procedimentale.
Listruttoria la fase del procedimento volta allaccertamento dei fatti e dei presupposti del provvedimento ed alla acquisizione e valutazione degli interessi implicati dallesercizio del potere. Listruttoria condotta dal responsabile del procedimento come disposto dallart.6 della legge 241/90 (tra gli obblighi del responsabile figura quello di curare ladeguato e sollecito svolgimento dellistruttoria). La decisione amministrativa finale deve essere preceduta da adeguata conoscenza della realt esterna, la quale avviene appunto attraverso listruttoria. Listruttoria del procedimento amministrativo serve per acquisire interessi e verificare fatti. 122

I fatti sono eventi, o situazioni, gli interessi sono aspirazioni a beni della vita. Lattivit conoscitiva, volta ad acquisire la conoscenza della realt di fatto, si svolge mediante una serie di operazioni i cui risultati vengono attestati da dichiarazioni di scienza, acquisite al procedimento. I dati di fatto rilevanti possono essere individuati dallamministrazione oppure rappresentati dai terzi attraverso lo strumento della partecipazione. Essi sono spesso attestati da documenti, certificazioni o dichiarazioni presentati o esibiti allamministrazione o da questa direttamente formati. Gli interessi vengono introdotti nel procedimento attraverso liniziativa dellamministrazione procedente, lacquisizione delle determinazioni di altri soggetti pubblici, la indizione della conferenza di servizi e la partecipazione procedimentale.

Loggetto dellattivit istruttoria.


Nel nostro ordinamento vige il principio inquisitorio, in forza del quale lamministrazione non , in linea di massima, vincolata dalle allegazioni dei fatti contenute nelle istanze e nelle richieste ad essa rivolte. La sussistenza del principio inquisitorio pone il problema dellindividuazione della porzione di realt nei confronti della quale lamministrazione deve rivolgere la propria attenzione ai fini di provvedere legittimamente. Il legislatore individua le situazioni di fatto che costituiscono i presupposti dellagire attraverso modalit diverse: talora definendo con precisione i fatti stessi, in altre ipotesi utilizzando categorie pi generiche o indicando il solo interesse pubblico. Quando la norma identifica esattamente la situazione di fatto o la categoria dei fatti rilevanti, lamministrazione dovr accertare, ricorrendo allesercizio dellattivit conoscitiva, la corrispondenza fra situazione di fatto e indicazione normativa. Qualora la norma indichi esclusivamente linteresse pubblico che dovr essere soddisfatto, listruttoria dovr rivolgersi alla individuazione di una realt di fatto che appaia idonea a configurare lesistenza dellinteresse pubblico stesso. Lattivit di selezione e di evidenziazione dei fatti e degli interessi non priva di limiti e, in quanto tale, deve essere adeguatamente motivata e deve rispettare il principio di non aggravamento del procedimento. A tale fine, si fa riferimento anche al criterio della pertinenza alloggetto del procedimento, e ai canoni di logicit e congruit che guidano anche la decisione in ordine allestensione dellattivit istruttoria.

Le modalit di acquisizione degli interessi e la conferenza di servizi c.d. istruttoria.


Gli interessi rilevanti sono quelli che lamministrazione deve considerare in sede di scelta finale ponderandoli con quello principale fissato dalla legge. Essi 123

sono acquisiti al procedimento sia attraverso liniziativa dellamministrazione procedente, sia a seguito delliniziativa dei soggetti titolari degli interessi stessi. Le vie per la loro rappresentazione sono tre: 1) lamministrazione procedente pu richiedere allamministrazione cui imputato linteresse pubblico da acquisire di esprimere la propria determinazione; 2) lamministrazione procedente pu indire una conferenza di servizi per lesame contestuale dei vari interessi pubblici coinvolti nel procedimento ai sensi dellart.14 l.241/90; 3) lamministrazione portatrice dellinteresse pubblico secondario pu partecipare al procedimento ai sensi dellart.9 l.241/90 che consente di intervenire nel corso del procedimento anche ai soggetti portatori di interessi pubblici. In ordine alla partecipazione, la norma apre la via alla esternazione non tipizzata degli interessi pubblici, indipendentemente dalla richiesta avanzata dal responsabile del procedimento.

Per quanto concerne la conferenza dei servizi, in sede istruttoria possibile acquisire gli interessi pubblici rilevanti in ununica soluzione: lart. 14 legge 241/90 prevede infatti che qualora sia opportuno effettuare un esame contestuale di vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo, lamministrazione procedente indice di regola una conferenza di servizi.

La conferenza indetta dal responsabile del procedimento (art. 6 legge 241/90) e consiste in una riunione di persone fisiche in rappresentanza delle rispettive amministrazioni, ciascuna delle quali esprime il punto di vista dellamministrazione rappresentata che confluisce, poi, in una determinazione concordata. Questultima sostituisce linsieme delle manifestazioni dei vari interessi pubblici coinvolti che le amministrazioni potrebbero introdurre utilizzando lo strumento della partecipazione di cui agli artt. 7 e segg. legge 241/90.

La partecipazione procedimentale.
Uno degli strumenti pi importanti per introdurre interessi pubblici e privati nel procedimento costituito dalla partecipazione. Ai sensi degli artt. 7 e 9 legge 241/90, sono legittimati allintervento nel procedimento:

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1) i soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale destinato a produrre i suoi effetti diretti; 2) i soggetti che per legge debbono intervenire nel procedimento; 3) i soggetti che possono subire un pregiudizio dal provvedimento, purch individuati o facilmente individuabili; 4) i portatori di interessi pubblici o privati, nonch i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento. Gli statuti degli enti locali possono ampliare la cerchia dei soggetti titolari del potere di partecipazione poich lart. 8 del testo unico enti locali stabilisce che devono essere previste nello statuto forme di partecipazione degli interessati nel procedimento relativo alladozione di atti che incidono su situazioni giuridiche soggettive. La disciplina degli enti locali prevede numerosi strumenti ed istituti di partecipazioni quali la consultazione, le istanze, le petizioni, le proposte, i referendum, le azioni popolari, il diritto di accesso e di informazione dei cittadini. La dottrina ha spesso utilizzato la nozione di parti del procedimento individuando cos le parti necessarie (quelle contemplate dallart.7) e parti eventuali (contemplate dallart. 9). Lunica parte necessaria lamministrazione procedente, poich la legge prevede strumenti per superare linerzia degli eventuali altri soggetti pubblici.

Lambito di applicazione della disciplina sulla partecipazione procedimentale.


Ai sensi dellart. 13 legge 241/90 le norme sulla partecipazione al procedimento amministrativo non si applicano ai procedimenti volti allemanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, nonch a quelli tributari (per i quali restano ferme le norme particolari che li riguardano). Gli atti amministrativi generali si rivolgono ad una pluralit indistinta di soggetti non individuabili a priori (ad esempio un bando di concorso). Lunica categoria di procedimenti in relazione ai quali lesclusione della partecipazione non pare creare particolari problemi e riserve costituita da quelli preordinati allemanazione di atti normativi.

Aspetti strutturali e funzionali della partecipazione.


La partecipazione al procedimento consiste nel diritto di prendere visione dei relativi atti e nella presentazione di memorie scritte e documenti, che lamministrazione ha il dovere di valutare ove siano pertinenti alloggetto del procedimento (art. 10 legge 241/90). Per la categoria dei soggetti indicati nellart.7 legge 241/90 la comunicazione di avvio del procedimento atto strumentale e necessario per garantire la partecipazione, ma in ogni caso la conoscenza dello stato del procedimento 125

consentita dallesercizio del diritto di prender visione degli atti del procedimento stesso. Considerando che la funzione del procedimento quella di consentire la miglior cura dellinteresse pubblico, si deve ritenere che anche la partecipazione sia strumentale alla pi congrua decisione finale in vista dellinteresse pubblico: essa ha cio funzione collaborativa. La pubblica amministrazione considera infatti il contributo al fine di ottenere una migliore conoscenza della realt e della complessa trama degli interessi coinvolti, conoscenza che strettamente preordinata alla scelta della modalit di perseguimento dellinteresse pubblico. I fatti rappresentati dagli intervenienti non possono essere accettati acriticamente, con la conseguenza che lamministrazione pu essere chiamata ad estendere lambito oggettivo della realt indagata alla ricerca dei fatti implicati in quella rappresentazione. La pubblica amministrazione dovr pi precisamente verificare la pertinenza delle memorie alloggetto del procedimento, accertare i fatti introdotti nel procedimento dai privati, identificare altri fatti ignoti ed elaborare le rappresentazioni dei privati. Mediante la partecipazione pure dato introdurre ipotesi di soluzione, le quali vanno ad arricchire il quadro delle possibilit allinterno del quale lamministrazione operer la scelta finale. Lart.11 legge 241/90 prevede infatti che la conclusione degli accordi tra amministrazione e privati pu avvenire in accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dellart.10.

Partecipazione al procedimento, interessi procedimentali e loro tutela.


Gli interessi procedimentali sono interessi strumentali ad altre posizioni soggettive che attengono a fatti procedimentali e che investono comportamenti della amministrazione e soltanto indirettamente beni della vita.

Il diritto di accesso ai documenti amministrativi.


La partecipazione offre la possibilit ai soggetti legittimati di presentare memorie scritte e documenti nonch di prendere visione degli atti del procedimento (art.10 legge 241/90). Laccesso ai documenti amministrativi , dunque, una facolt. Laccesso ai documenti amministrativi ha una sua autonomia rispetto al procedimento, nel senso che il relativo potere pu essere esercitato pure a procedimento concluso. Tale istituto si collega non alla sola trasparenza procedimentale, bens anche al principio di trasparenza inteso in senso lato, alla stessa stregua di altri strumenti. 126

In sostanza si pu parlare di accesso endoprocedimentale esercitato allinterno del procedimento, e di accesso esoprocedimentale relativo agli atti di un procedimento concluso. Il diritto di accesso autonomo pure rispetto allazione che il soggetto potrebbe esperire davanti ad un giudice per contestare la legittimit dellazione amministrativa, come dimostra il fatto che la richiesta di accesso non sospende i termini per agire. Per quanto riguarda laccesso collegato alla partecipazione, i soggetti legittimati ad esercitare il diritto di accesso sono tutti i soggetti che abbiano titolo a partecipare al procedimento. Negli altri casi, lart. 22 legge 241/90, indica, quali soggetti legittimati, coloro che siano titolari di un interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti. Il d.p.r. 352/1992 (regolamento per la disciplina delle modalit di esercizio e dei casi di esclusione del diritto di accesso ai documenti amministrativi) richiede la titolarit di un interesse personale e concreto per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti. La dottrina e la giurisprudenza hanno affermato che legittimati ad esercitare il diritto di accesso sono i soggetti titolari di interessi legittimi, di diritti soggettivi e di interessi collettivi. Lart.10 T.U. enti locali stabilisce che legittimati allaccesso sono tutti i cittadini, singoli o associati, e prevede lobbligo per gli enti locali di dettare norme regolamentari per assicurare ai cittadini linformazione sullo stato degli atti e delle procedure e sullordine di esame delle domande, progetti e provvedimenti che li riguardino; il regolamento deve altres assicurare il diritto dei cittadini di accedere, in generale, alle informazioni di cui in possesso lamministrazione. Altre normative estendono lo spettro degli aventi diritto, come il d.lgs. 39/1997, che stabilisce che le autorit pubbliche sono tenute a rendere disponibili le informazioni relative allambiente a chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba dimostrare il proprio interesse. I soggetti passivi del diritto di accesso sono le amministrazioni pubbliche, le aziende autonome e speciali, gli enti pubblici e i gestori dei servizi pubblici (questi ultimi possono essere privati equiparati ai soggetti pubblici in virt dellattivit di rilievo pubblicistico art.23 legge 241/90 e art.2 d.p.r. 352/1992). Sotto il profilo oggettivo, il diritto di accesso riguarda i documenti amministrativi. Lart. 22 c.2 legge 241/90 ne fornisce un ampia definizione: considerato tale ogni rappresentazione grafica, fonocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni, formati dalle pubbliche amministrazioni o, comunque, utilizzati ai fini dellattivit amministrativa. Non solo gli atti scritti su supporto cartaceo, dunque, n solo i provvedimenti finali (perci anche gli atti interni o endoprocedimentali), n unicamente gli 127

atti amministrativi (quindi anche altri atti che confluiscono nel procedimento come i pareri legali, i progetti dei tecnici, i referti medici). Laccoglimento della richiesta di accesso a un documento comporta anche la facolt di accesso agli altri documenti nello stesso richiamati e appartenenti al medesimo procedimento, fatte salve le eccezioni di legge o regolamento (art. 5 c.3 d.p.r. 352/92). Laccesso consentito non soltanto nei confronti degli atti che attengono a procedimenti amministrativi finalizzati allemanazione di provvedimenti, ma altres ai procedimenti relativi allattivit di diritto comune della pubblica amministrazione, infatti lart. 22 si riferisce allattivit nel suo complesso, senza distinzioni ulteriori. La richiesta deve essere motivata, indicare gli estremi del documento ovvero gli elementi che ne consentano lindividuazione e far constatare lidentit del richiedente. Il d.p.r. 352/1992 introduce la possibilit di esercitare in via informale il diritto di accesso, mediante richiesta, anche verbale, allufficio dellamministrazione centrale o periferica, competente a formare latto conclusivo del procedimento o a detenerlo stabilmente. La richiesta informale, esaminata immediatamente e senza formalit, accolta mediante indicazione della pubblicazione contenente le notizie, esibizione del documento, estrazione di copie, ovvero altra modalit idonea. La richiesta formale, che avviene con atto scritto e che deve essere accolta con latto disciplinato dallart.5 d.p.r. 352/1992, pu essere prescelta dal richiedente, ovvero imposta allamministrazione qualora non sia possibile laccoglimento immediato della richiesta in via informale, ovvero sorgano dubbi sulla legittimazione del richiedente, sulla identit, sui suoi poteri rappresentativi, sulla sussistenza dellinteresse alla stregua delle informazioni e delle documentazioni fornite o sullaccessibilit del documento (art.4 d.p.r. 352/1992: in tali casi il richiedente invitato contestualmente a presentare istanza formale). A seguito di domanda di accesso, lamministrazione pu: invitare il richiedente a presentare istanza formale (nel caso di richiesta informale che non sia immediatamente accoglibile); rifiutare laccesso; differire laccesso; limitare la portata dellaccesso (consentendo solo alcune parti del documento); accogliere listanza. Il rifiuto, il differimento e la limitazione allaccesso devono essere motivati, mentre la legge non stabilisce nulla per laccoglimento. Lart. 25 c.4 legge 241/90 dispone che nel caso in cui lamministrazione non si pronunci entro 30 giorni sulla richiesta di accesso, questa si intenda respinta.

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In caso di accoglimento, il diritto di accesso si esercita mediante esame gratuito ed estrazione di copia del documento (il rilascio di copia subordinato al rimborso del costo di riproduzione e dei diritti di segreteria). Lesame effettuato dal richiedente o da persona da lui incaricata, con leventuale accompagnamento di altra persona di cui vanno specificate le generalit (art. 5 d.p.r. 352/1992). Secondo lart. 5 c.4 d.p.r. 352/1992 lesame dei documenti avviene presso lufficio indicato nellatto di accoglimento della richiesta ma unaltra norma prevista dallart. 11 D.Lgs 165/2001 prevede che debbono essere assunte iniziative volte allincremento delle modalit di accesso alle informazioni anche con luso delle procedure informatiche. Il differimento dellaccesso consentito nei casi in cui (e fino a quando) la conoscenza dei documenti non impedisca o gravemente ostacoli lo svolgimento dellazione amministrativa (art.24 c.6 legge 241/90); Non tutti gli atti sono suscettibili di essere conosciuti dai cittadini. Lart.24 legge 241/90 prevede alcune categorie di documenti sottratti allaccesso (come ad esempio i documenti coperti da segreto di Stato, degli altri casi di segreto o di divieto di divulgazione previsti dalla legge). Ciascuna amministrazione poi chiamata ad adottare regolamenti al fine di individuare le categorie di documenti escluse dallaccesso. Lesclusione dei documenti amministrativi dal regime dellaccesso disposta a salvaguardia dei seguenti interessi: sicurezza, difesa nazionale e relazioni internazionali; politica monetaria e valutaria; ordine pubblico; prevenzione e repressione della criminalit; riservatezza dei terzi, persone, gruppi e imprese, garantendo peraltro agli interessati la visione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i loro interessi giuridici. Con il termine riservatezza si indica quel complesso di dati, notizie e fatti che riguardano la sfera privata della persona e la sua intimit. La privacy confligge spesso con lesigenza di diffondere atti che siano in possesso della pubblica amministrazione e che contengano indicazioni relative a dati attinenti alla sfera personale dei soggetti. Il D.Lgs 196/2003 codice in materia di protezione dei dati personali ha riorganizzato e innovato la materia ed ha contestualmente abrogato le disposizioni precedenti, ed ha introdotto regole in relazione allaccesso alle informazioni detenute dalle pubbliche amministrazioni. Ai sensi dellart.7 del D.Lgs 196/2003, linteressato ha diritto di ottenere dai soggetti pubblici la conferma del fatto che essi detengano dati personali che lo riguardano (qualunque informazione relativa a persona fisica, persona giuridica, ente o associazione, identificati o identificabili anche indirettamente mediante riferimento a qualsiasi altra informazione, ivi compreso un numero di identificazione personale), nonch la loro comunicazione in forma intelligibile. In particolare, linteressato ha diritto di ottenere lindicazione della provenienza dei dati personali trattati dallente pubblico; delle finalit e 129

modalit di trattamento; della logica applicata se il trattamento avviene con strumenti elettronici; degli estremi dei soggetti responsabili nelle operazioni di trattamento, dei soggetti cui potrebbero eventualmente essere comunicati tali dati personali. Una volta conosciuti i dati personali e/o le informazioni detenuti da un ente pubblico, linteressato ha diritto di ottenerne laggiornamento, la rettifica, lintegrazione, la cancellazione, la trasformazione in forma anonima, il blocco. In relazione alle pubbliche amministrazioni, lart.8 del codice della privacy prevede che tali diritti esercitabili da ciascun soggetto sui propri dati personali non possono essere esercitati se il trattamento di questi ultimi avviene ad opera di soggetti pubblici per esclusive finalit inerenti alla politica monetaria e valutaria, al sistema dei pagamenti, al controllo degli intermediari e dei mercati creditizi e finanziari, nonch alla tutela della loro stabilit. Tale diritto di accesso, regolato al di fuori della legge 241/90, non pu essere utilizzato allorch lesibizione documentale comporti anche la conoscenza di dati personali di soggetti terzi rispetto al richiedente. Lart. 10 del D.Lgs 196/2003 esclude che questo accesso possa riguardare dati personali relativi a terzi salvo che la scomposizione dei dati trattati o la privazione di alcuni elementi renda incomprensibili i dati personali dellinteressato. Lart. 19 del D.Lgs 196/2003 prevede che la comunicazione e la diffusione di dati personali da parte di amministrazioni a soggetti pubblici o privati sono ammesse unicamente quando sono previste da una norma di legge o di regolamento, ed in tale caso non necessario il consenso dellinteressato. Lart. 59 del codice della privacy precisa che i presupposti, le modalit, i limiti per lesercizio del diritto di accesso a documenti amministrativi contenenti dati personali, e la relativa tutela giurisdizionale, restano disciplinati dalla legge 241/90 e succ. mod., e dalle altre disposizioni di legge in materia, nonch dai relativi regolamenti di attuazione, anche per ci che concerne i tipi di dati sensibili e giudiziari e le operazioni di trattamento eseguibili in esecuzione di una richiesta di accesso e considera di rilevante interesse pubblico le attivit finalizzate allapplicazione di tale disciplina. Quando laccesso ai documenti la cui conoscenza potrebbe confliggere con le esigenze di riservatezza di dati personali di soggetti terzi, il codice della privacy fa espressamente rinvio ai principi e alle regole contenute nella legge 241/90, che in sostanza richiede allamministrazione di effettuare una ponderazione tra interessi contrapposti. In particolare, la legge 241/90 prevede che la riservatezza di terzi, persone, gruppi e imprese, costituisca una delle esigenze in relazione alle quali pu essere escluso il diritto di accesso, specificando peraltro che deve essere garantita agli interessati la visione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i loro interessi giuridici. Come sostenuto anche dal consiglio di Stato, ad.plen. n.5/1997, il diritto di accesso volto alla cura e alla difesa di interessi prevale sulla tutela della riservatezza di terzi. 130

Tuttavia, nei casi di conflitto tra accesso e privacy, la legge consente non gi laccesso pieno, bens la sola visione degli atti, escludendo cos il diritto di estrazione di copia. Il conflitto pu avere una soluzione diversa quando un soggetto pubblico chiamato a trattare dati sensibili: il trattamento consentito se la situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare con la richiesta di accesso ai documenti amministrativi di rango almeno pari ai diritti dellinteressato, ovvero consiste in un diritto della personalit o in un altro diritto o libert fondamentale e inviolabile. E lamministrazione che pondera gli interessi in conflitto decidendo caso per caso con valutazione ampiamente discrezionale. La legge 241/90 assegna al giudice amministrativo la tutela giurisdizionale contro le determinazioni concernenti il diritto di accesso e nei casi di rifiuto, espresso o tacito, o di differimento (Tar in primo grado e Consiglio di Stato in grado di appello). La legge prevede un processo abbreviato e lart.26 legge Tar, dispone che lazione pu anche essere proposta in pendenza di una ricorso. Lart. 25 c.4 legge 241/90 con specifico riferimento ai casi di rifiuto, espresso o tacito, e di differimento, consente altres al richiedente di chiedere nel termine di trenta giorni al difensore civico competente il riesame della determinazione. Se il difensore ritiene illegittimo il diniego o il differimento, lo comunica a chi lha disposto e, ove questi non emani il provvedimento confermativo motivato entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione del difensore civico, laccesso consentito. Linerzia mantenuta sulla sollecitazione del difensore civico ha dunque il significato di un assenso, differentemente dallinerzia relativa alla richiesta iniziale che equivale a diniego. Entro 30 giorni dallesito dellistanza rivolta al difensore civico, il richiedente potr adire comunque al giudice amministrativo, perch la legge ha inteso favorire limpiego di questo strumento di tutela non giurisdizionale, assicurando il privato che il suo impiego non preclude lazione dinanzi al giudice. Il codice della privacy affida la tutela del diritto di accesso volto a ottenere la comunicazione in forma intelligibile dei propri dati personali al Garante del trattamento dei dati personali e al giudice ordinario (art.145 del codice). Infine, la legge 241/90 istituisce presso la presidenza del Consiglio una Commissione per laccesso ai documenti (Cada), nominata con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri, sentito il consiglio dei ministri e presieduta dal sottosegretario di Stato alla presidenza del Consiglio. La Commissione vigila affinch venga attuato il principio di piena conoscibilit dellazione amministrativa, redige una relazione annuale sulla trasparenza dellamministrazione e propone al governo le modificazioni normative necessarie per realizzare la garanzia del diritto di accesso. 131

Procedimento, atti dichiarativi e valutazioni.


I fatti, per essere rilevanti nel procedimento, devono essere accertati dallamministrazione procedente, oppure da unaltra amministrazione. Pure nelle ipotesi in cui siano consentite le dichiarazioni sostitutive il soggetto pubblico mantiene il potere di controllare la veridicit delle dichiarazioni del cittadino. Lamministrazione pone in tal caso in essere atti dichiarativi: questi atti sono costituiti da dichiarazioni di scienza che conseguono ad un procedimento costituito da un insieme di atti ed operazioni finalizzati ad apprendere. In particolare gli accertamenti, i quali sono dichiarazioni relative a fatti semplici meramente constatati. Alcuni atti dichiarativi hanno la funzione di attribuire certezze legali che valgono erga omnes (si tratta degli atti di certazione); in altri casi il riconoscimento formale di un certo modo di essere di una situazione ha rilievo ai fini dellesercizio di un potere amministrativo. Pure le valutazioni tecniche vengono poste in essere a seguito di unattivit volta ad apprendere la sussistenza del fatto. Esse, per, riguardano fatti complessi che necessitano di criteri differenti dal semplice accertamento puro e semplice. Per la qualificazione di un fatto complesso richiesta unattivit di valutazione e cio, un giudizio estimativo frutto di esercizio di discrezionalit tecnica. Le categorie degli accertamenti e delle valutazioni tecniche sono caratterizzate dalla circostanza che, a seguito della loro emanazione, la situazione, il fatto e il rapporto non vengono innovati, ma rimangono i medesimi di quelli precedenti, non modificando la situazione preesistente. Essi hanno la funzione di riconoscere formalmente una particolare condizione o modo di essere giuridico di un bene, di un soggetto o di un rapporto gi esistente. Gli atti di accertamento costituiscono il presupposto per lemanazione di un provvedimento, e producono soltanto effetti endoprocedimentali. Lart 17 legge 241/90 si riferisce alle valutazioni tecniche, occupandosi del caso in cui esse siano richieste ad enti o organi appositi e questi non provvedano entro novanta giorni dal ricevimento della richiesta o in quello previsto specificamente dalla legge. In questa ipotesi, la legge prevede che il responsabile del procedimento deve chiedere le suddette valutazioni ad altri organi dellamministrazione pubblica o ad altri enti pubblici che siano dotati di qualificazione e capacit tecnica equipollenti, ovvero ad istituti universitari. Tale disciplina non si applica in caso di valutazioni che debbano essere prodotte da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggisticoterritoriale e della salute dei cittadini. La legge riconosce questi interessi pubblici come assolutamente rilevanti, sicch non si pu prescindere dalla valutazione espressa dai soggetti preposti alla loro tutela. 132

Ai sensi dellart. 14 legge 241/90 allorch sia intervenuta la valutazione di impatto ambientale (positiva) le disposizioni di cui agli articoli 16 c.3 (dettate in materia di pareri), e 17 c.2, si applicano alle sole amministrazioni preposte alla tutela della salute dei cittadini. Poich la disciplina non consente che si proceda senza che sia valutata la sussistenza di un presupposto previsto dalla legge, in capo ad alcuni organi ed enti si configura una sorta di riserva di valutazione tecnica, perch la valutazione non sostituibile o superabile n dalla parte privata, n dallamministrazione decidente, n dal giudice (almeno in linea di principio, anche se allo stesso consentito verificare direttamente lattendibilit delle operazioni tecniche). La riserva sussiste soltanto se prevista per disposizione espressa di legge o di regolamento.

Le attivit istruttorie dirette allaccertamento dei fatti.


Come visto, listruttoria governata dal responsabile del procedimento che chiamato ad accertare i fatti, compiendo gli atti alluopo necessari. Molto spesso il responsabile utilizza uffici o servizi tecnici di altre amministrazioni. Lordinamento consente anche che, in taluni casi, una parte dellattivit istruttoria sia svolta dai privati, purch i soggetti abbiano i requisiti tecnici, organizzativi e di terziet per svolgere lattivit istruttoria. Lamministrazione non dispone di poteri impliciti, poich i poteri il cui esercizio potrebbe comportare una incisione nella sfera giuridica del terzo debbono essere espressamente conferiti dalla legge (principio di tipicit e nominativit dei poteri amministrativi) I poteri che si esplicano in atti i quali non incidono sui diritti dei privati si possono invece ritenere connaturali al potere di disporre. Alcuni atti istruttori sono previsti come obbligatori dalla legge. Listruttoria non si esaurisce per necessariamente nel compimento di questi atti: lamministrazione pu porre in essere ulteriori atti alluopo necessari indipendentemente dallattribuzione di specifici poteri da parte dellordinamento. Il soggetto pubblico ha cos la facolt di disporre la rinnovazione o il completamento di una istruttoria non soddisfacente o lacunosa, ad esempio verificando lesattezza di quanto attestato dal privato. Il principio inquisitorio applicabile anche alla scelta dei mezzi istruttori (perizie, sopralluoghi, ispezioni, inchieste, nomina di consulenti tecnici, ordine di esibizione di documenti, misurazioni) che lamministrazione pu utilizzare per acquisire la conoscenza di fatti rilevanti ai fini della determinazione finale. Lunico limite che incontra lattivit istruttoria costituito dal principio di non aggravamento del procedimento. Le risultanze emergenti dai mezzi istruttori sono di norma liberamente valutate dallamministrazione, non sussistendo prove che la vincolino in modo assoluto.

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Rilevanti eccezioni sono sostituite dalle certificazioni che creano certezze erga omnes, vincolanti anche nei confronti delle amministrazioni. I fatti semplici sono spesso rappresentati nel procedimento mediante le attivit di: esibizione di documenti di identit o di riconoscimento in corso di validit; acquisizione diretta di documenti: lamministrazione e i gestori di pubblici servizi, in luogo degli atti e certificati gi in loro possesso o che siano tenuti a certificare, debbono acquisire dufficio le relative informazioni, previa indicazione, da parte dellinteressato, dellamministrazione competente e degli elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni o dei dati richiesti; produzione di certificati, di documenti o di autocertificazioni. Dal punto di vista teorico, la differenza tra dichiarazioni sostitutive di certificati e autocertificazioni sta nel fatto che le dichiarazioni sostitutive riguardano dati contenuti in pubblici registri, mentre le autocertificazioni attengono a situazioni non consacrate in atti di certazione. Tra i procedimenti volti ad accertare i fatti possono ricordarsi le inchieste e le ispezioni, le quali hanno normalmente ad oggetto accadimenti e comportamenti, ovvero ancora beni di pertinenza di soggetti terzi. Tali operazioni sono destinate a raccogliere informazioni e dati di fatto necessari per provvedere e danno luogo ad atti di accertamento, i quali sono acquisiti allistruttoria del procedimento. Linchiesta amministrativa un istituto che mira ad una acquisizione di scienza (o in rari casi, ad una valutazione) relativa ad un evento straordinario che non pu essere conosciuto ricorrendo alla normale attivit ispettiva. Linchiesta svolta infatti da un organo istituito ad hoc e si conclude, di norma, con una relazione. Lispezione un insieme di atti, di operazioni o di procedimenti mirati ad acquisizioni di scienza che ha ad oggetto il comportamento di persone. Essa consiste in un atto, spesso meramente interno, che lamministrazione rivolge allorgano o allufficio competente che dovr compiere lispezione stessa e che attribuisce dunque la legittimazione allorgano o allufficio a procedere allispezione nel caso concreto. Latto ha per come vero destinatario il soggetto terzo che sottoposto allispezione. Il procedimento si chiude solitamente con una relazione, un rapporto o un verbale. I due istituti per spesso possono confondersi.

La fase consultiva.
Una volta acquisiti tutti gli interessi coinvolti nella scelta finale e verificati i fatti rilevanti, lamministrazione deve procedere ad una valutazione di siffatto materiale istruttorio. In alcune ipotesi questa valutazione viene effettuata mediante atti emanati da appositi uffici o organi che confluiscono in un ulteriore momento della fase 134

istruttoria, costituita dal subprocedimento consultivo. Si tratta di uffici ed organi, di norma collegiali, distinti rispetto a quelli che svolgono attivit di amministrazione attiva e dotati di particolare preparazione e competenza tecnica. Gli atti mediante i quali viene esercitata questa forma di attivit, detta appunto consultiva, ed aventi un contenuto di giudizio, sono i pareri. I pareri in senso stretto devono essere nettamente distinti da altri atti, denominati nella prassi parerinote, che hanno la funzione di rappresentare il punto di vista o gli interessi dellamministrazione che li emana. Non devono nemmeno essere confusi i pareri con gli atti resi da consulenti o esperti privati, i quali non svolgono funzioni di amministrazione consultiva. Un particolare tipo di parere poi quello previsto, per comuni e province, dallart. 49 T.U. enti locali: su ogni proposta di deliberazione sottoposta alla giunta ed al consiglio che non sia mero atto di indirizzo deve essere richiesto il parere in ordine alla sola regolarit tecnica del responsabile del servizio interessato e, qualora comporti impegno di spesa o diminuzione di entrata, del responsabile di ragioneria in ordine alla regolarit contabile. I pareri si distinguono in: pareri obbligatori, se la loro acquisizione prescritta dalla legge; pareri facoltativi, essi non sono previsti dalla legge, lamministrazione pu di propria iniziativa richiederli, purch ci non comporti un ingiustificato aggravamento del procedimento; pareri conformi, si tratta di pareri che lasciano allamministrazione attiva la possibilit di decidere se provvedere o meno; se essa provvede, non pu per disattenderli; pareri semivincolanti, tali pareri possono essere disattesi soltanto mediante ladozione del provvedimento da parte di un organo diverso da quello che di norma dovrebbe emanarlo, impegnandone la responsabilit amministrativa e politica; pareri vincolanti, si tratta di pareri obbligatori che non possono essere disattesi dallamministrazione, salvo che essa non li ritenga illegittimi. Il subprocedimento consultivo inizia con la richiesta di parere, la quale consiste nella formulazione di un quesito, prosegue con lo studio del problema, con la discussione, con la determinazione, con la redazione e si conclude con la comunicazione allautorit richiedente. Ai sensi dellart. 3 legge 241/90 qualora lamministrazione procedente intenda disattendere il parere deve adeguatamente motivare il provvedimento, perch latto deve essere motivato in relazione alle risultanze dellistruttoria. Il procedimento consultivo disciplinato dallart. 16 legge 241/90 e succ. mod. Il parere obbligatorio deve essere reso entro 45 giorni. Per quanto riguarda i pareri facoltativi, gli organi sono tenuti a dare immediata comunicazione alle 135

amministrazioni richiedenti del termine entro il quale il parere sar reso. Trascorso tale termine senza che sia stato comunicato il parere facolt dellamministrazione richiedente di procedere indipendentemente dallacquisizione del parere. La circostanza che la legge parli di facolt di procedere pare implicare la possibilit per lorgano di amministrazione attiva di attendere il parere anche se tardivo. Questa disciplina non si applica nei casi in cui il parere debba essere reso da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute dei cittadini, per evitare che lamministrazione procedente resti bloccata in attesa di un parere. Le richieste di pareri resi dal Consiglio di Stato, che organo di consulenza giuridico-amministrativa del governo e di altre amministrazioni, sono effettuate dagli organi di governo che esercitano le funzioni di indirizzo politico-amministrativo. Lart. 17 Legge 127/1997 individua i casi in cui essi sono richiesti in via obbligatoria (emanazione di atti normativi del governo, emanazione di testi unici, decisioni dei ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica, schemi generali di contratti tipo, accordi e convenzioni predisposti da uno o pi ministri), e abroga ogni diversa disposizione di legge che preveda il parere del Consiglio di Stato in via obbligatoria. Labrogazione non concerne le norme legislative che dispongono pareri vincolanti, e stabilisce che gli stessi debbano essere resi entro 45 giorni dal ricevimento della richiesta salvo che la legge non preveda termini pi brevi, termine decorso il quale lamministrazione attiva pu procedere indipendentemente dallacquisizione del parere. I pareri del Consiglio di Stato sono pubblici e recano lindicazione del Presidente del collegio e dellestensore. Sempre lart.17 legge 127/1997 istituisce una sezione consultiva del Consiglio di Stato per lesame degli schemi di atti normativi per i quali il parere prescritto per legge o comunque richiesto dallamministrazione, nonch per gli schemi di atti normativi comunitari, se richiesto dal Presidente del Consiglio dei Ministri. Il parere reso in adunanza generale per gli schemi di atti legislativi o regolamentari devoluti dalla sezione o dal presidente del Consiglio di Stato a causa della loro particolare importanza. Il parere espressione della funzione consultiva e comporta un consiglio in ordine agli interessi che lamministrazione procedente deve tutelare, tenuto conto della situazione di fatto cos come accertata nellistruttoria. Le valutazioni tecniche attengono invece ad uno o pi presupposti dellagire che debbono essere appunto valutati nel corso dellistruttoria. Il nullaosta un atto di amministrazione attiva che viene emanato in vista di un interesse differente da quello curato dallamministrazione procedente.

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La fase decisoria: rinvio.


Completata listruttoria, il procedimento maturo per addivenire allemanazione del provvedimento. Il provvedimento pu concludersi anche con atti differenti ovvero con un mero fatto (silenzio).

La fase integrativa dellefficacia.


La produzione dellefficacia spesso subordinata al compimento di determinate operazioni, al verificarsi di certi fatti o allemanazione di ulteriori atti. Il provvedimento pu dunque essere perfetto (cio completo di tutti gli elementi prescritti per la sua esistenza) ma non ancora efficace. Cosa diversa dallefficacia dellatto la sua validit, che dipende dalla conformit al paradigma normativo dellatto e dellattivit amministrativa posta in essere al fine della sua adozione. Un atto pu dunque essere illegittimo (cio invalido) ma efficace, oppure legittimo (cio valido) ma ancora inefficace. Lefficacia condizionata da una fase del procedimento definita integrativa dellefficacia che consiste in alcune forme di pubblicit, degli atti di adesioni dei privati quando richiesto, e degli atti di controllo. Il controllo d luogo normalmente ad un subprocedimento, che consta delle seguenti fasi: trasmissione dellatto allorgano di controllo; istruttoria sullatto da controllare; adozione della misura; comunicazione dellatto di controllo. In genere, decorso un certo termine senza che lorgano controllante adotti misure repressive comporta lesito positivo del controllo. Il potere di controllo deve essere esercitato entro il termine fissato e non pu essere esercitato una seconda volta. Altri atti e operazioni che confluiscono nella fase integrativa dellefficacia sono gli atti recettizi, cio quegli atti che diventano efficaci soltanto al momento in cui pervengono nella sfera di conoscibilit (mediante comunicazione o pubblicazione) del destinatario, richiedendosi talvolta anche unaccettazione. Gli atti amministrativi producono invece effetti a prescindere dalla comunicazione, come conferma listituto della piena conoscenza, in forza del quale il privato deve impugnare il provvedimento non appena abbia comunque conoscenza di alcuni suoi elementi e della sua carica lesiva. Sono recettizi: gli atti normativi; gli atti che la legge impone siano comunicati ai destinatari; quelli che impongono obblighi al destinatario (ordini, intimazioni) e, pi in generale, gli atti per cui la soddisfazione dellinteresse affidato alla cura dellamministrazione richiede un facere o un non facere del privato, sicch il concorso della sua volont indispensabile per il raggiungimento del risultato pratico al quale latto preordinato.

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Gli atti recettizi producono effetto solo a seguito della comunicazione ai destinatari. I vizi o le irregolarit delle operazioni di partecipazione non si trasmettono allatto recettizio: latto per non produrr i suoi effetti, salva la possibilit di rinnovare la fase della comunicazione. Vi sono due importanti norme, lart. 3 ultimo comma legge 241/90, secondo cui in ogni atto notificato al destinatario deve essere indicato il termine e lautorit cui possibile ricorrere e lart. 3 co.3 legge 241/90 che sembra implicare lobbligo generalizzato di comunicazione della decisione, nonch lobbligo di rendere disponibile la motivazione dellatto. Tale disposizione infatti recita se le ragioni della decisione risultano da altro atto dellamministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di questultima deve essere indicato e reso disponibile, a norma della presente legge, anche latto cui essa vi richiama. Questo obbligo di comunicazione riguarda solo le ipotesi in cui le ragioni della decisione risultano da altro atto dellamministrazione. Lart. 2 R.D. 642/1907 afferma il principio secondo il quale il provvedimento amministrativo deve essere notificato ai soggetti direttamente contemplati. Nel nostro ordinamento sono previsti altri modi finalizzati a portare atti giuridici nella sfera di conoscibilit del destinatario. I pi comuni mezzi di partecipazione sono: la pubblicazione (destinata ad una generalit di individui potenziali destinatari dellatto ma non contemplati nellatto stesso come ad esempio la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale); la pubblicit (destinata ad una pluralit di individui e caratterizzata dalla predisposizione di documenti, quali pubblici registri, che realizzano la permanenza dello stato di conoscibilit dellatto da comunicare); la comunicazione individuale (rivolta ad un destinatario individuato e posta in essere dallautore dellatto la comunicazione pu avvenire anche mediante trasmissione con piego raccomandato con avviso di ricevimento e, talora, oralmente come ad esempio lordine impartito dal superiore gerarchico); la convocazione (consistente nellinvito al destinatario a recarsi per ricevere un documento presso un ufficio, ove il soggetto che ritira tale documento rilascia una dichiarazione). le notificazioni caratterizzate da procedure formali ad opera di particolari soggetti; il soggetto, denominato agente notificatore, un soggetto terzo e qualificato che documenta il ricevimento dellatto. Le notificazioni sono disciplinate dal r.d. 642/1907 e dai regolamenti delle varie amministrazioni. Ai sensi dellart. 10 c.5 legge 265/1999 tutte le pubbliche amministrazioni di cui al d.lgs 165/2001 possono oggi avvalersi in modo generalizzato della notificazione a mezzo posta; il comma 1 aggiunge che, per le notificazioni dei 138

propri atti, esse possono pure avvalersi dei messi comunali qualora non sia possibile eseguire utilmente le notificazioni ricorrendo al servizio postale o alle altre forme di notificazione previste dalla legge. Le comunicazioni, le pubblicazioni e le notificazioni previste dalle leggi e dai regolamenti sono curate dal responsabile del procedimento. Lart. 16 c.5 legge 241/90 consente la comunicazione del dispositivo del parere favorevole allamministrazione richiedente telegraficamente o con mezzi telematici; lart. 6 legge 412/91 ammette che le comunicazioni tra amministrazioni, salvo che per gli atti aventi valore normativo, siano effettuate via telefax, una volta che ne sia verificata la provenienza; lart. 14 t.u. in materia di documentazione amministrativa stabilisce che il documento informatico (definito come la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti) trasmesso per via telematica si intende inviato e pervenuto al destinatario se trasmesso allindirizzo elettronico da questi dichiarato inoltre, la trasmissione del documento informatico per via telematica, con modalit che assicurino lavvenuta consegna, equivale a notificazione per mezzo posta nei casi consentiti dalla legge. Infine, secondo quanto dispone lart.43 t.u. in materia di documentazione amministrativa, i documenti trasmessi ad una pubblica amministrazione tramite fax, o con altro mezzo telematico o informatico idoneo ad accertare la fonte di provenienza del documento, soddisfano il requisito della forma scritta e la loro trasmissione non deve essere seguita da quella del documento originale attraverso il sistema postale.

La semplificazione procedimentale.
La legge 127/1997 reca misure urgenti per lo snellimento dellattivit amministrativa e dei procedimenti di decisione e di controllo (modificata poi dalla legge 191/1998), mentre la legge 59/1997 contiene la delega al governo per il conferimento di funzioni e compiti alle regioni ed agli enti locali, per la riforma della pubblica amministrazione e per la semplificazione amministrativa. Lesigenza di semplificare particolarmente sentita anche in materia procedimentale. Lart. 11 legge 137/2002 ha previsto che presso il Dipartimento della funzione pubblica sia istituito, con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, un ufficio dirigenziale di livello generale con il compito di coadiuvare il ministro nellattivit normativa ed amministrativa di semplificazione delle norme e delle procedure. Presso la presidenza del Consiglio dei Ministri sono pure istituiti non pi di due servizi con il compito di provvedere allapplicazione dellanalisi dellimpatto della regolamentazione. 139

Il compito di attuare il disegno di semplificazione procedimentale affidato a decreti legislativi e alle fonti regolamentari di delegificazione. Lart.20 legge 59/1997 consente di affermare che la semplificazione comporta la riduzione delle fasi procedimentali, ladeguamento alle nuove tecnologie informatiche, la riduzione dei termini nonch laccorpamento e la regolamentazione uniforme dei procedimenti che attengono alla stessa attivit. La legge 127/1997 si occupa anche di altri aspetti, quali la conferenza di servizi, la disciplina dei pareri e la documentazione amministrativa. La legge 241/90 definisce come istituti di semplificazione la conferenza di servizi, gli accordi tra amministrazioni , la prefissione di termini e di meccanismi procedurali per consentire di ottenere in termini certi pareri o valutazioni tecniche, lautocertificazione, la liberalizzazione di attivit private ed il silenzio assenso.

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Capitolo VII
La conclusione del procedimento amministrativo: provvedimento e gli accordi amministrativi. il

Gli atti determinati dal contenuto del provvedimento, latto complesso il concerto e lintesa.
Lamministrazione conclude il procedimento emanando una decisione. La fase decisoria pu essere costituita da una serie di atti, da un atto proveniente da un unico organo, da un fatto, oppure da un accordo. Quando la fase decisoria consiste nellemanazione di atti o deliberazioni preliminari determinativi del contenuto del provvedimento finale, si assiste alladozione da parte di un organo di un atto che, per produrre effetti, deve essere esternato ad opera di un altro organo. Latto del primo organo quindi determinativo del contenuto del provvedimento finale, ma non costitutivo degli effetti. La decisione su proposta un atto di impulso procedimentale necessario perch il provvedimento finale possa essere emanato, e indicativo del contenuto dello stesso. Lorgano al quale la proposta rivolta ha sempre il potere di rifiutare ladozione dellatto finale, ma non pu modificare il contenuto della proposta. La determinazione preliminare e latto finale rimangono separati, ma quando le due situazioni si fondono danno luogo allatto complesso. Il concerto un istituto che si riscontra nelle relazioni tra organi dello stesso ente: lautorit concertante elabora uno schema di provvedimento e lo trasmette allautorit concertata. Il consenso dellautorit concertante condizione lemanazione del provvedimento: tale consenso espresso con atto che non si fonde con quello dellamministrazione procedente, che lunica ad adottare latto finale. Lintesa viene di norma raggiunta tra enti differenti ai quali tutti si imputa leffetto.

La conferenza di servizi c.d. decisoria.


La legge, pur ritenendo necessario il consenso di pi amministrazioni ai fini della definizione del procedimento, ammette oggi che gli atti determinativi o condizionanti il contenuto della decisione finale possano essere sostituiti dalla determinazione assunta in seno alla conferenza di servizi. Il modello di conferenza di servizi introdotto dallart. 14 legge 241/90 differisce dalla conferenza istruttoria anche se la disciplina in parte identica: si tratta delle c.d. conferenze decisorie. Il legislatore, le circoscrive ai casi in cui sia necessario acquisire intese, concerti, nullaosta o assensi comunque denominati di altre amministrazioni pubbliche e lamministrazione, avendoli formalmente richiesti, non li ottenga entro quindici giorni dallinizio del procedimento. 141

Secondo lart. 14 ter legge 241/90 il provvedimento finale conforme alla determinazione conclusiva favorevole della conferenza sostituisce a tutti gli effetti, ogni autorizzazione, concessione, nulla osta o atto di assenso comunque denominato di competenza delle amministrazioni partecipanti, o comunque invitate a partecipare, alla predetta conferenza. La conferenza di servizi (sia istruttoria che decisoria) tende un accordo tra amministrazioni. Essa non d luogo ad un organo collegiale atteso che ogni rappresentante delle amministrazioni vi partecipa nellesercizio delle funzioni amministrative dellente di competenza e gli effetti sono imputati alle singole amministrazioni e non alla conferenza. Lart. 14 quater legge 241/90, in caso di dissenso espresso da un soggetto convocato alla conferenza, consente che la determinazione conclusiva del procedimento possa essere comunque assunta dallamministrazione procedente sulla base della maggioranza delle posizioni espresse in sede di conferenza di servizi. Alla determinazione conclusiva favorevole della conferenza decisoria, si conforma il provvedimento finale, il quale sostituisce autorizzazioni, concessioni, nulla osta e atti di assenso. La conferenza decisoria come descritta pu essere definita interna. La legge 241/90 disciplina anche un modello di conferenza di servizi decisoria esterna la quale, anche su richiesta dellinteressato, pu essere convocata dallamministrazione competente per ladozione del provvedimento finale quando lattivit del privato sia subordinata ad atti di consenso, comunque denominati, di competenza di pi amministrazioni pubbliche. La possibilit dunque per il privato di richiedere lindizione della conferenza gli consente di assumere una importante iniziativa per indurre le amministrazioni ad esercitare in una unica soluzione i differenti poteri permissivi. La conferenza pu poi essere convocata per lesame contestuale di interessi coinvolti in pi procedimenti connessi, riguardanti medesimi attivit o risultati; in tal caso, su richiesta di una qualsiasi delle amministrazioni coinvolte, essa indetta dallamministrazione o, previa intesa formale, da una delle amministrazioni che curano linteresse pubblico prevalente. La legge prevede ulteriori ipotesi di conferenza: quella che pu essere convocata dal concedente in caso di affidamento di concessione di lavori pubblici; quella che il ministro dei trasporti pu indire per lapprovazione di progetti di opere concernenti reti ferroviarie e quella, infine, relative a istanze o progetti preliminari, la quale pu essere convocata per progetti di particolare complessit, su motivata e documentata richiesta dellinteressato, prima della presentazione di una istanza o di un progetto definitivi, al fine di verificare quali siano le condizioni per ottenere, alla loro presentazione, i necessari atti di consenso. La conferenza si esprime entro trenta giorni dalla data della richiesta allo stato degli atti a sua disposizione e le indicazioni fornite possono essere modificate o intergrate solo in presenza di significativi 142

elementi emersi nelle fasi successive del procedimento. I costi sono a carico del richiedente. Lart. 14 ter disciplina il procedimento della conferenza di servizi prevedendo regole che mirano a garantire la celere e positiva conclusione del subprocedimento, caratterizzato anche dalla presenza di una vera e propria fase istruttoria. In particolare, esso stabilisce che: la conferenza assume le determinazioni relative allorganizzazione dei propri lavori a maggioranza dei presenti; la convocazione alla prima riunione deve pervenire, anche per via telematica o informatica, almeno dieci giorni prima della relativa data; le amministrazioni stabiliscono il termine per ladozione della decisione conclusiva, rispettando la regola secondo cui i lavori non possono superare i 90 giorni; ogni amministrazione partecipa ad essa con un unico rappresentante, legittimato dallorgano competente ad esprimere in modo vincolante la volont su tutte le decisioni di competenza della stessa ; in sede di conferenza possono essere richiesti, per una sola volta, ai proponenti dellistanza o ai progettisti chiarimenti o ulteriore documentazione, che debbono essere forniti entro trenta giorni (in caso contrario si procede allesame del provvedimento). Nel caso di mancato rispetto del termine stabilito per la conclusione dei lavori, lart.14 ter prevede che lamministrazione procede ai sensi di quanto disposto in ordine al dissenso, e, dunque, pu assumere la determinazione di conclusione del procedimento. Lart. 14 quater stabilisce, nel caso di dissenso espresso nella conferenza, che lamministrazione procedente assume comunque la determinazione conclusiva sulla base della maggioranza delle posizioni espresse in sede di conferenza di servizi. La determinazione immediatamente esecutiva. Si considera poi acquisito lassenso dellamministrazione il cui rappresentante non abbia espresso definitivamente la volont dellamministrazione rappresentata e non abbia notificato allamministrazione procedente, entro trenta giorni dalla data di ricezione della determinazione di conclusione del procedimento, il proprio motivato dissenso, ovvero nello stesso termine non abbia impugnato la determinazione medesima. Il provvedimento finale conforme alla determinazione conclusiva favorevole della conferenza sostituisce a tutti gli effetti ogni autorizzazione, concessione, nulla osta o atto di assenso comunque denominato di competenza delle amministrazioni partecipanti, o comunque invitate a partecipare, alla predetta conferenza. Il comma 3 dellart.14 quater introduce poi una disciplina derogatoria occupandosi dei casi di dissenso manifestato da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storicoartistico o alla tutela della salute. In tal caso la decisione rimessa al Consiglio dei Ministri ove lamministrazione dissenziente o quella procedente 143

sia unamministrazione statale, ovvero ai componenti organi collegiali esecutivi degli enti territoriali, nelle altre ipotesi. Gli organi in oggetto deliberano entro trenta giorni. Una disciplina peculiare infine dettata con riferimento al caso in cui sia prevista la valutazione di impatto ambientale (v.i.a.), procedura volta a verificare via preventiva la compatibilit ambientale di alcune opere e di alcuni progetti. La v.i.a. deve essere acquisita dalla conferenza di servizi, la quale deve attendere ladozione del provvedimento di v.i.a.. Ove la valutazione di impatto ambientale non intervenga nel termine fissato per ladozione del relativo provvedimento, lamministrazione competente si esprime in sede di conferenza. Il provvedimento finale concernente opere sottoposte a v.i.a. deve essere pubblicato, a cura del proponente, nella Gazzetta Ufficiale o nel bollettino ufficiale regionale e in un quotidiano a diffusione nazionale. Dalla data della pubblicazione nella G.U. decorrono i termini per eventuali impugnazioni in sede giurisdizionale.

Silenzio-inadempimento, silenzio-rigetto, silenzio significativo e silenzio devolutivo.


Il silenzio linerzia dellamministrazione. Il nostro ordinamento conosce varie forme di silenzio: silenzio-inadempimento, silenzio-rigetto, silenzio significativo, silenzio devolutivo. Il silenzio-inadempimento un mero fatto e si realizza allorch lamministrazione, sulla quale grava il dovere giuridico di agire emanando un atto amministrativo, ometta di provvede senza che vi sia una particolare attribuzione legislativa di significato a tale inerzia. La disciplina dellistituto di ricava dallart. 2 legge 241/90: trascorso il termine fissato per la conclusione del procedimento, il silenzio pu ritenersi formato. A partire da tale termine decorre il tempo per proporre ricorso giurisdizionale. Il silenzio-rigetto si forma nei casi in cui lamministrazione, alla quale sia stato indirizzato un ricorso amministrativo, rimanga inerte. Il d.p.r. 1199/1971 dispone che il ricorso si ritiene respinto trascorsi novanta giorni dal ricevimento del ricorso gerarchico. Il silenzio significativo concerne il fatto che lordinamento collega al decorso del termine la produzione di un effetto equipollente allemanazione di un provvedimento favorevole (silenzio-assenso) o di diniego (silenzio-rigetto) a seguito di istanza del privato titolare di un interesse pretensivo. Pochi sono i casi di silenzio-diniego, come ad esempio lart. 13 legge 47/1985 si sensi del quale linutile decorso del termine di sessanta giorni dalla richiesta della concessione o dellautorizzazione in sanatoria comporta il diniego della stessa. Il silenzio-assenso previsto da numerose disposizioni nel nostro ordinamento, esso disciplinato in via generale dallart. 20 legge 241/90. Tale 144

norma dispone che con regolamento adottato ai sensi del comma 2 dellart. 17 legge 400/1988 e succ.mod. sono determinati i casi in cui la domanda di rilascio di autorizzazione, licenza, abilitazione, nullaosta, permesso od altro atto di consenso comunque denominato, cui sia subordinato lo svolgimento di unattivit privata, si considera accolta qualora non venga comunicato allinteressato il provvedimento di diniego entro il termine fissato dal medesimo regolamento per categorie di atti, in relazione alla complessit del rispettivo procedimento. Il silenzio-assenso pu formarsi solo nei casi tassativamente indicati dalla normativa. I termini possono essere interrotti dallamministrazione una sola volta per la tempestiva richiesta allinteressato di elementi integrativi o di giudizio che non siano gi nella disponibilit dellamministrazione stessa e che essa non possa acquisire autonomamente. In caso di dichiarazioni mendaci o di false attestazioni il dichiarante punito con la sanzione di cui allart. 483 c.p. In tale ipotesi non ammessa la conformazione dellattivit e dei suoi effetti a legge o la sanatoria prevista dagli artt. 19 e 20. La dichiarazione mendace o falsa, quindi, impedisce in ogni caso la formazione del silenzio-assenso. Ai sensi del secondo comma dellart.21 legge 241/90 le sanzioni attualmente previste in caso di svolgimento dellattivit in carenza dellatto di assenso dellamministrazione o in difformit di esso di applicano anche nei riguardi di coloro i quali diano inizio allattivit ai sensi degli artt. 19 e 20 in mancanza dei requisiti richiesti o, comunque, in contrasto con la normativa vigente. Lart. 17 legge 241/90 disciplina il silenzio devolutivo: linutile decorso del termine consente al soggetto pubblico procedente di rivolgersi ad unaltra amministrazione al fine di ottenere una valutazione tecnica non resa dallamministrazione alla quale stata inizialmente richiesta. Il silenzio-assenso partecipa a quel meccanismo di dinamica giuridica caratterizzato dallo schema norma-potere-effetto.

La segnalazione certificata di inizio attivit.


Listituto della segnalazione certificata di inizio attivit disciplinata dallart. 19 legge 241/90 e trova il proprio diretto titolo di legittimazione nella legge, la quale ne fissa direttamente il regime, e essa pu essere definita in senso proprio come liberalizzata. Lart. 19 legge 241/90 si occupa dei casi in cui lesercizio di unattivit privata sia subordinata ad autorizzazione, licenza, abilitazione, nullaosta, permesso o altro atto di consenso comunque denominato il cui rilascio dipenda esclusivamente dallaccertamento dei presupposti e dei requisiti di legge, senza lesperimento di prove a ci destinate che comportino valutazioni tecniche discrezionali, e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo per il rilascio degli stessi: in tale ipotesi latto di consenso si 145

intende sostituito da una denuncia di inizio di attivit da parte dellinteressato alla pubblica amministrazione competente, attestante lesistenza dei presupposti e dei requisiti di legge, eventualmente accompagnata dallautocertificazione dellesperimento di prove a ci destinate, ove previste. Sono escluse da tale disciplina le concessioni edilizie e le autorizzazioni rilasciate ai sensi della legge 1089/1939 (legge emanata a tutela delle cose di interesse storico e artistico), della legge 1497/1939 (a tutela del paesaggio) e della legge 431/1985 (c.d. legge Galasso ormai sostituita dal D.Lgs 42/2004). Lart. 19 si applica sempre che non ricorrano i seguenti requisiti: procedimento vincolato, assenza della necessit di esperire prove che comportino valutazioni tecnico-discrezionali e assenza di limiti o contingenti complessivi per il rilascio degli atti. Unico onere del privato quello di comunicare lavvio dellattivit con un atto che non dunque una domanda ma uninformativa cui subordinato lesercizio del diritto. Talora lattivit pu essere iniziata non immediatamente, ma decorso un certo periodo di tempo. Art. 19 legge 241/90 spetta allamministrazione competente, entro e non oltre sessanta giorni dalla denuncia, verificare dufficio la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge richiesti e disporre, se del caso, con provvedimento motivato da notificare allinteressato entro il medesimo termine, il divieto di prosecuzione dellattivit e la rimozione dei suoi effetti, salvo che, ove ci sia possibile, linteressato provveda a conformare alla normativa vigente della attivit ed i suoi effetti entro il termine prefissato dallamministrazione stessa. Lamministrazione non esercita pertanto il tradizionale e preventivo potere permissivo, ma dispone di un potere dufficio di verifica e di controllo che si esercita a seguito della presentazione della denuncia di inizio attivit.

Latto amministrativo e il osservazioni generali.

provvedimento

amministrativo:

Tradizionalmente latto amministrativo definito come qualsiasi manifestazione di volont, desiderio, giudizio o conoscenza proveniente da una pubblica amministrazione nellesercizio di una potest amministrativa. Nellambito dellatto amministrativo il procedimento amministrativo si chiude con in provvedimento. Il provvedimento emanato dallorgano competente (collegiale o monocratico) ed il risultato dellesercizio del potere amministrativo attribuito allamministrazione. Soltanto il provvedimento dotato di effetti sul piano dellordinamento generale. Lamministrazione pone in essere anche comportamenti giuridicamente rilevanti che non sono atti amministrativi in senso proprio (e quindi non sono 146

atti giuridici): si tratta delle operazioni materiali (in esecuzione di atti o di doveri scaturenti da norme: sopralluoghi, misurazioni e cos via) e di misure di partecipazione volte a portare atti nella sfera di conoscibilit dei terzi. Il provvedimento ripete i medesimi caratteri del potere, esso tipico e nominato. Gli effetti dei provvedimenti non sono retroattivi poich di norma la possibilit di produrre effetti per il passato riconosciuta solo al legislatore. Mediante linterpretazione del provvedimento si perviene alla giuridica qualificazione del provvedimento stesso, del suo contenuto e dei suoi effetti. Latto, difatti, composto di norma da una intestazione nella quale indicata lautorit emanante; da un preambolo in cui sono enunciate le circostanze di fatto e quelle di diritto (il preambolo introdotto da formule tipo premesso che, visto, ecc); dalla motivazione la quale indica le ragioni giuridiche e i presupposti di fatto del provvedere; e dal dispositivo il quale rappresenta la parte precettiva del provvedimento e contiene la concreta statuizione posta in essere dallamministrazione (di solito introdotto da espressioni come ordina, delibera, autorizza, revoca ecc). Il provvedimento poi datato e sottoscritto, indicando anche il luogo della sua emanazione. Agli atti amministrativi si applicano alcune tra le norme poste dal codice civile per linterpretazione del contratto: lart. 1362 in ordine alla rilevanza dallintenzione del soggetto e al comportamento complessivo; lart. 1363 in base al quale le clausole di interpretano una per mezzo delle altre; lart. 1364 secondo cui, per quanto siano generali le espressioni usate nellatto, esso non si riferisce che agli oggetti suoi propri; lart. 1367 secondo il quale le disposizioni debbono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto; lart. 1366 ai sensi del quale il contratto si deve interpretare secondo buona fede. Non poi ammissibile linterpretazione autentica vincolante per i terzi da parte nellamministrazione autrice dellatto perch questa possibilit riconosciuta solo al legislatore.

Provvedimento amministrativo soggettive.

incisione

sulle

situazioni

Componente fondamentale del provvedimento la volont procedimentale. Un provvedimento rileva giuridicamente non gi dalla sua volont psicologica della persona che lo emana, bens quella oggettivata risultante dal procedimento nel suo complesso.

147

Di regola la legge assegna il provvedimento ad una persona fisica (ente pubblico) diversa dalla persona fisica dal cui comportamento prodotto il provvedimento. Il provvedimento un atto di disposizione in ordine allinteresse pubblico che lamministrazione deve perseguire e che si correla con lincisione di altrui situazioni soggettive. Lautoritativit cio connotazione del potere comunque rivolto alla cura dei pubblici interessi e preordinato alla produzione di effetti giuridici in capo ai terzi, ed propria di ogni provvedimento amministrativo con cui tale potere si esercita, indipendentemente dalla natura favorevole o sfavorevole degli effetti.

Unilateralit, tipicit e nominativit del potere.


Il provvedimento sempre caratterizzato dal perseguimento unilaterale di interessi pubblici e dalla produzione unilaterale di vicende giuridiche sul piano dellordinamento generale in ordine a situazioni giuridiche dei privati. Il tipo di vicenda giuridica prodotto dallesercizio del potere viene preventivamente definito come tipicit del provvedimento amministrativo ed diretta espressione del principio di legalit. La pubblica amministrazione, per conseguire gli effetti tipici, pu inoltre ricorrere soltanto agli schemi individuati in generale dalla legge. E questo il c.d. principio di nominativit il quale sembra dover essere riferito al provvedimento ed al potere. La differenza tra nominativit e tipicit si percepisce con maggior chiarezza ove si pensi alle ordinanze di necessit e urgenza, atti nominati (perch previsti dallordinamento), ma i cui effetti non sono compiutamente predefiniti dalla legge. Lordinamento generale appresta in ogni caso due tipi di limiti a garanzia dei privati: da un lato la predefinizione dei tipi di vicende giuridiche che possono essere prodotte dallamministrazione (tipicit); dallaltro, la predeterminazione degli elementi (e la connessione fra gli stessi) del potere che pu essere esercitato per conseguire quegli effetti (nominativit).

Gli

elementi essenziali accessorie.

del

provvedimento

le

clausole

Gli elementi essenziali del provvedimento sono quegli elementi la cui assenza impedisce al provvedimento di venire in vita o meglio, di quegli elementi che costituiscono i limiti del potere attribuito allamministrazione di cui il provvedimento espressione. Gli elementi del provvedimento considerati essenziali sono il soggetto, il contenuto del dispositivo, loggetto, la finalit e la forma. Il potere conferito ad un soggetto pubblico dotato di personalit giuridica. 148

La violazione della norma relativa ai limiti soggettivi del potere determina la nullit del provvedimento (si pensi allesempio dellemanazione di un provvedimento da parte di un ente diverso da quello cui la legge attribuisce il potere relativo). Lo svolgimento da parte di unautorit di una potest spettante ad altro ente d luogo ad un atto che non produce effetti; parte della dottrina parla di straripamento di potere o di incompetenza assoluta. Il potere consiste nella possibilit di produrre una determinata vicenda giuridica: questo il contenuto dispositivo del potere. La dottrina distingue tra contenuto necessario (consistente appunto nella vicenda giuridica tipizzata dalla legge), contenuto accidentale e contenuto implicito o naturale del provvedimento. Linsieme delle disposizioni, dette anche clausole accessorie, che la volont dellamministrazione pu introdurre nellatto in aggiunta a quelle che ne costituiscono il contenuto necessario, per determinare in vario modo gli effetti che nel caso singolo la volont medesima intende abbiano a scaturire dellatto, costituisce il contenuto eventuale o accidentale dellatto (condizione, termine e modo). Sono opponibili ai provvedimenti le condizioni, quindi possibile subordinare la produzione (condizione sospensiva) o la cessazione delleffetto (condizione risolutiva) al verificarsi di un avvenimento futuro e incerto. In ordine al termine spesso la limitazione temporale allefficacia di un atto deriva direttamente dalla legge sicch non si pu parlare di contenuto accidentale. Per quanto attiene al modo, esso costituisce il terzo elemento accidentale, e lopinione negativa in ordine alla sua opponibilit ai provvedimenti si giustifica in quanto esso proprio dei soli atti di liberalit. Il contenuto implicito o naturale del provvedimento costituito dalle disposizioni operanti in virt della legge, pur se non richiamate nel provvedimento stesso. Lillegittimit della clausola o lapposizione di clausole non consentite non rende illegittimo il provvedimento nella sua interezza nei casi in cui si tratti di atto dovuto, facendo salvo, in quanto possibile, il provvedimento e rendendo ammissibile lannullamento parziale dellatto. Loggetto del provvedimento il termine passivo della vicenda che verr a prodursi a seguito dellazione amministrativa: esso deve essere lecito, possibile, determinato o determinabile. Loggetto pu di volta in volta essere il bene, la situazione giuridica o lattivit destinati a subire gli effetti giuridici prodotti dal provvedimento. Il potere e il corrispondente provvedimento sono infine caratterizzati dalla preordinazione alla cura dellinteresse pubblico che risultato vincente nel giudizio di bilanciamento tra valori diversi, risolto dalla norma di relazione (finalit o causa del potere). 149

La legge attributiva del potere pu inoltre prevedere che latto debba rivestire una certa forma a pena di nullit. Di norma si tratta della forma scritta anche se non mancano esempi di esternazioni dellatto in forma orale o comunque non scritte (come nel caso di intimazioni o alle segnalazioni manuali degli agenti del traffico). Non si confonda poi la forma dellatto (o della deliberazione) con la forma di pubblicit, costituita ad esempio dalla documentazione o verbalizzazione. Essa non infatti la veste formale dellatto e consiste in un acclaramento storico contemporaneo mediante il quale vengono narrati fatti e le operazioni dellorgano in funzione di documentazione e di esternazione. Il verbale, redatto dal soggetto competente (pu trattarsi di un pubblico ufficiale) deve essere approvato dai presenti, operazione spesso effettuata nella seduta successiva dellorgano collegiale, in funzione di controllo. In questa sede possono essere inserite a verbale correzioni, precisazioni e aggiunte alla verbalizzazione, procedendo cos ad una rettifica da parte dei presenti (purch presenti anche alla seduta precedente). Lart. 3 legge 39/1993 stabilisce che agli atti amministrativi vengano di norma predisposti tramite sistemi informativi automatizzati: si tratta del c.d. atto amministrativo informatico. Lart. 15 c.2 legge 59/1997 prescrive che gli atti, dati e documenti formati dalla pubblica amministrazione e dai privati con strumenti informativi o telematici, i contratti stipulati nelle medesime forme, nonch la loro archiviazione e trasmissione con strumenti informatici, sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge. La disciplina del documento informatico contenuta negli artt. 8 e segg. d.p.r. 445/2000 e successive modificazioni (t.u. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa). Il documento informatico ha efficacia probatoria ai sensi dellart. 2712 Codice civile e, se sottoscritto con firma elettronica, soddisfa il requisito legale della forma scritta e sul piano probatorio liberamente valutabile. La legge prevede due tipologie di firme: la firma elettronica per cos dire leggera (d.lgs 10/2002), meno sicura e che attribuisce al documento la validit dellatto autografo, e la firma digitale (art.23 t.u., in materia di documentazione amministrativa). La firma digitale il risultato di una procedura informatica (validazione: in pratica si applica una particolare funzione hash che riduce il documento ad una stringa di caratteri), che consente al sottoscrittore e al destinatario, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e lintegrit del documento informatico o di un insieme di documenti informatici. Lart. 25 t.u. in materia di documentazione amministrativa, stabilisce che nei documenti informatici la firma autografa o la firma, comunque prevista, sostituita dalla firma digitale. In tema di forma dei provvedimenti, un particolare cenno meritano le c.d. determinazioni. Con tale termine ci si riferisce nella prassi alla forma 150

assunta dagli atti dirigenziali. Di particolare rilievo sono quelli che comportano impegni di spesa. Le determinazioni di impegno di spesa sono registrate dagli appositi uffici di ragioneria; il vincolo di destinazione sulla somma si produce solo a seguito della registrazione. Gli uffici sono chiamati a controllare profili quali la regolarit contabile dellatto, la pertinenza della spesa rispetto al vincolo e, soprattutto, la sua capienza; essi possono formulare osservazioni sui vari punti, ma debbono comunque effettuare limpegno stesso sotto la responsabilit del dirigente responsabile della spesa.

Difformit del provvedimento dal paradigma normativo: la nullit e lilliceit del provvedimento amministrativo.
Il provvedimento emanato in violazione delle norme attributive del potere nullo. Nel caso di mancato rispetto di una norma attributiva del potere in concreto, il provvedimento va qualificato come illecito. Ove invece esso sia difforme dalle norme di azione che disciplinano lesercizio del potere va qualificato come annullabile. nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali I provvedimenti adottati in violazione o elusione del giudicato sono nulli. La dottrina amministrativistica riconduce nullit, illiceit e annullabilit nellambito della categoria dellinvalidit, consistente nella difformit dellatto dalla normativa che lo disciplina.

Lillegittimit del provvedimento amministrativo.


Latto emanato nel rispetto delle norme attributive del potere ma in difformit di quelle di azione affetto da illegittimit ed sottoposto al regime dellannullabilit. Esso produce effetti perch le norme che riconoscono la possibilit di produrre effetti sono state rispettate; tuttavia questi effetti sono precari, nel senso che lordinamento prevede strumenti giurisdizionali per eliminarli, contestualmente allatto che li pone in essere. Latto illegittimo inoltre annullabile da parte della stessa amministrazione in via di autotutela, ovvero in sede di controllo o di decisione di ricorsi amministrativi; esso poi pu essere disapplicato dal giudice ordinario che incidentalmente sia chiamato a verificarne la legittimit al fine di decidere una controversia che attiene alla lesione di diritti soggettivi. Il provvedimento illegittimo pu essere convalidato. Ci accade quando esso sia adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti ma sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo, inoltre, non annullabile per mancata comunicazione dellavvio del procedimento qualora lamministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere 151

diverso da quello in concreto adottato. Si potrebbe immaginare che tale atto difforme sia valido perch originariamente idoneo a conseguire uno scopo sanando cos il procedimento illegittimo stesso. La giurisprudenza comunitaria ha infine ammesso la disapplicabilit del provvedimento amministrativo in contrasto con la disciplina comunitaria direttamente applicabile. Parte del regime dellatto annullabile si ricava da due disposizioni processuali le quali individuano i vizi di legittimit che determinano lannullamento degli atti amministrativi ad opera del giudice amministrativo a seguito di impugnazione da parte dei soggetti titolari di interessi legittimi. Lillegittimit pu essere di quattro tipi: a) originaria, che si determina con riferimento alla normativa in vigore al momento della perfezione dellatto. b) Sopravvenuta, che si determina con riferimento alla normativa sopravvenuta successivamente allemanazione del provvedimento in generale e che non incide sulla validit dello stesso (il mutato quadro normativo pu aprire piuttosto la via alladozione di provvedimenti di riesame). c) Derivata, che si verifica quando viene annullato un atto che costituisce il presupposto di un altro atto. E incerto se lannullamento dellatto preposto travolga automaticamente gli atti successivi ed il problema deve essere risolto caso per caso. d) Parziale, che si riscontra allorch solo una parte del contenuto sia illegittimo, sicch soltanto essa sar oggetto di annullamento, salvo che eliminandola non sia pi possibile configurare come tale latto amministrativo: la parte restante resta in vigore purch sia configurabile come atto amministrativo, determinando comunque un cambiamento del contenuto originario dellatto (modificazione).

I vizi di legittimit del provvedimento amministrativo.


I vizi di legittimit degli atti amministrativi e cio le concrete cause della illegittimit degli stessi, sono: lincompetenza, la violazione di legge e leccesso di potere. I vizi conseguono alla violazione delle norme di azione e, cio, delle disposizioni che attengono alla modalit di esercizio di un potere. Si denomina incompetenza il vizio che consegue alla violazione della norma di azione (leggi, ma anche regolamenti o statuti) che definisce la competenza dellorgano e, cio, il quantum di funzioni spettante allorgano stesso (incompetenza relativa). La violazione di una norma attinente allelemento soggettivo ma che sia norma di relazione non d luogo al vizio di incompetenza. In tal caso latto sar addirittura nullo per carenza di potere (incompetenza assoluta).

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Lincompetenza pu aversi per materia, per valore, per grado o per territorio. Lincompetenza per territorio ricorre soltanto allorch un organo eserciti una competenza di un altro organo dello stesso ente che disponga per di diversa competenza territoriale. Lincompetenza territoriale d luogo alla nullit. Il vizio di violazione di legge sussiste allorch si violi una qualsiasi altra norma di azione generale e astratta che non attenga alla competenza (in questo senso un vizio residuale). La violazione di legge si verifica in moltissime situazioni come le violazioni, i vizi di forma, la carenza di presupposti fissati dalla legge, la violazione delle norme sulla formazione della volont collegiale. Il vizio di eccesso di potere il risvolto patologico della discrezionalit. Esso sussite quando la facolt di scelta spettante allamministrazione non correttamente esercitata. Leccesso di potere nasce dalla violazione di quelle prescrizioni che presiedono allo svolgimento della funzione che non sono ravvisabili in via preventiva ed astratta. Tali regole si sostanziano nel principio di logica-congruit applicata al caso concreto e la loro violazione evidenziata da giudice amministrativo in occasione appunto del sindacato delleccesso di potere. Leccesso di potere predicabile soltanto con riferimento agli atti discrezionali. La classica forma delleccesso di potere lo sviamento, che ricorre allorch lamministrazione persegua un fine diverso da quello per il quale il potere le stato conferito (ad esempio il diniego di un titolo abitativo allattivit edilizia che sia stato emanato per la tutela della viabilit, anzich per la tutela di interessi urbanistico-edilizi). La giurisprudenza ha individuato alcune figure sintomatiche del non corretto esercizio del potere in vista del suo fine agevolando cos il compito dellinterprete perch forniscono una sorta di catalogo delle situazioni in cui latto pu risultare viziato per eccesso di potere: - violazione della prassi; - manifesta ingiustizia (sproporzione tra sanzione e illecito); - contraddittoriet tra pi parti dello stesso atto (tra dispositivo e preambolo o motivazione) o tra pi atti; - disparit di trattamento tra situazioni simili; - travisamento dei fatti (si assume a presupposto dellagire una situazione che non sussiste in realt); - incompletezza e difetto dellistruttoria; - inosservanza dei limiti, dei parametri di riferimento e dei criteri prefissati per lo svolgimento futuro dellazione. Ricorre eccesso di potere allorch la motivazione sia insufficiente (perch non considera alcune circostanze), incongrua (in quanto d peso indebito ad alcuni profili), contraddittoria, dubbiosa (tale quella che richiama fatti che si assumono non certi), illogica e perplessa. In tali ipotesi si parla di difetto di motivazione. 153

Si noti per che lassenza di motivazione (detta anche carenza di motivazione) d luogo al vizio di violazione di legge, atteso che la motivazione obbligatoria ex art.2 legge 241/90. Costituiscono figure di eccesso di potere anche le violazioni di circolari, di ordini e di istruzioni di servizio e il mancato rispetto della prassi amministrativa perch tali atti non pongono norme giuridiche (altrimenti la loro violazione avrebbe dato luogo a violazioni di legge). La circolare un atto non avente carattere normativo, mediante la quale lamministrazione fornisce indicazioni in via generale e astratta in ordine alle modalit con cui dovranno comportarsi in futuro i propri dipendenti e i propri uffici. Adottare un atto in difformit delle indicazioni consentito, fatta salva per la possibilit di adeguatamente giustificare la scelta concreta che se ne discosta. Il termine circolare nellamministrazione stato impiegato per indicare latto rivolto ad un organo sopraordinato a tutti gli organi sottordinati nellesercizio di poteri di direttiva, indirizzo e coordinamento. Esistono poi circolari intersoggettive, indirizzate a enti diversi dallautorit emanante, spesso in funzione di coordinamento. La prassi amministrativa il comportamento costantemente tenuto da unamministrazione (in particolare dagli addetti agli uffici) nellesercizio di un potere. Linosservanza della prassi costituisce eccesso di potere quando non adeguatamente motivata. Analogo discorso pu essere fatto per le norme interne: si tratta di norme non operanti per lordinamento generale, non aventi la natura di norme giuridiche e destinate a disciplinare soltanto i rapporti interni, sicch la loro violazione non d luogo al vizio di violazione di legge, ma al pi a un sintomo di eccesso di potere.

La motivazione di provvedimenti ed atti amministrativi.


Un importante requisito di validit la motivazione. Il dovere di motivazione stato introdotto dallart. 3 legge 241/90 secondo cui ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti lorganizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato. Fanno eccezione gli atti normativi e gli atti a contenuto generale. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione amministrativa, in relazione alle risultanze dellistruttoria. Il dovere di motivare soddisfatto se il provvedimento richiama altro atto che contenga esplicita motivazione e questo sia reso disponibile. La motivazione deve risultare sufficiente per sottrarsi alle censure di eccesso di potere, chiarendo i fatti che giustificano la decisione amministrativa adottata. 154

Sono pur oggi ammissibili gli atti non provvedimentali non motivati, anche se la ratio della motivazione, consistente nel sindacato di opinione pubblica come controllo sociale sulla non arbitrariet delloperato della pubblica amministrazione, e il principio di trasparenza dellattivit amministrativa tendono a restringere ulteriormente lambito degli atti sottratti allobbligo di motivazione. La motivazione, oltre che esistente, deve risultare sufficiente per sottrarsi alle censure di eccesso di potere sopra individuate, chiarendo i fatti che giustificano la decisione amministrativa. In particolare lamministrazione dovr puntualmente motivare se disattendere le rappresentazioni dei privati interessati e deve dar conto alle risultanze istruttorie. Lesclusione del dovere di motivazione degli atti a contenuto generale non impedisce peraltro che, quando in essi siano contenute clausole specifiche di peculiare applicazione, queste possano essere considerate provvedimentali, e quindi debbano essere motivate.

I vizi di merito e lirregolarit del provvedimento.


Il merito amministrativo linsieme delle soluzioni compatibili con il canone di congruit-logicit che regola lazione discrezionale, distinguibili e graduabili tra di loro (nel senso che una soluzione sia da ritenere migliore delle altre) soltanto utilizzando criteri di opportunit e di convenienza. Lillegittimit per vizio di merito si verifica nei casi in cui la scelta discrezionale confligge con criteri non giuridici. Di regola linopportunit del provvedimento irrilevante. Il regime dellatto viziato per vizi di merito lannullabilit nei soli casi previsti dalla legge. Lirregolarit si ritrova nellatto difforme dal diritto ma pienamente efficace e non illegittimo. La violazione della norma comporterebbe soltanto sanzioni a carico dellagente o altre conseguenze che non incidono sullatto. E ipotesi di irregolarit la mancata indicazione, nel provvedimento, del termine e dellautorit cui deve essere presentato leventuale ricorso.

Procedimenti di riesame dellatto conferma, annullamento, riforma.

illegittimo:

convalida,

I provvedimenti c.d. di secondo grado sono caratterizzati dal fatto di essere espressione di autotutela e di avere ad oggetto altri e precedenti provvedimenti amministrativi o fatti equipollenti. In particolare si distinguono: poteri di riesame, sotto il profilo della validit, di precedenti provvedimenti o di fatti equipollenti (silenzio significativo); poteri di revisione, relativi allefficacia di precedenti atti. 155

Il procedimento di riesame pu avere esiti differenti: conferma della legittimit, riscontro dellillegittimit (ma sanabile) dellatto, riscontro dellillegittimit non sanabile dello stesso. Il provvedimento che viene adottato allorch lamministrazione verifichi linsussistenza di vizi nellatto sottoposto a riesame viene tradizionalmente definito come atto di conferma o atto confermativo. La convalida il provvedimento di riesame a contenuto conversativo posto in essere dallamministrazione competente ad emanare latto viziato o dallamministrazione gerarchicamente superiore. Il relativo potere applicazione del principio della conservazione dei valori giuridici. Lamministrazione rimuove il vizio che inficia il provvedimento di primo grado e pone in essere una dichiarazione che espressamente riconosce il vizio ed esprime la volont di eliminarlo, semprech tale vizio sia suscettibile di essere rimosso. Gli effetti della convalida retroagiscono al momento dellemanazione dellatto convalidato La sanatoria ricorre allorch il vizio dipende dalla mancanza, nel corso del procedimento, di un atto endoprocedimentale la cui adozione spetta a soggetto diverso dallamministrazione competente ad emanare il provvedimento finale. Lannullamento dufficio (o annullamento in sede di autotutela) il provvedimento mediante il quale si elimina un atto invalido e vengono rimossi ex tunc ossia retroattivamente e, dunque, a partire dal momento della emanazione degli effetti prodotti, ancorch questi consistano nella costituzione di un diritto soggettivo in capo al destinatario. I presupposti per esercitare il potere di annullamento dufficio sono costituiti dallillegittimit del provvedimento (ovvero, quando sia ammesso per motivi di merito, dalla sua inopportunit) e dalla sussistenza di un interesse pubblico specifico che non si identifica con la mera esigenza di ripristinare lordine giuridico violato. Lamministrazione deve valutare se leliminazione del provvedimento invalido sia conforme con linteresse pubblico anche tenendo conto degli interessi nel frattempo sorti in capo ai privati che sul provvedimento abbiano fatto affidamento. Sussisterebbero poi alcune situazioni in cui lannullamento sarebbe doveroso, quindi non discrezionale, e indipendentemente dalla valutazione di interessi pubblici e privati, assumendo caratteri assai prossimi allesercizio di una funzione di controllo. Si tratterebbe delle ipotesi di illegittimit dellatto dichiarata da una sentenza del giudice ordinario passata in giudicato, ovvero da unautorit di controllo cui non competa la potest di annullamento, oppure ancora nellipotesi di atto consequenziale rispetto ad un atto presupposto annullato. 156

Nellipotesi di annullamento per illegittimit sopravvenuta, la retroattivit si arresta al momento in cui tale illegittimit si verifichi. Il potere di annullamento pu essere esercitato senza un limite temporale, pur se leccessivo decorso del tempo pu causare lillegittimit del relativo atto. In questa ipotesi ricorre la figura dalla convalescenza dellatto per decorso del tempo, la quale impedisce appunto lannullamento dufficio di atti illegittimi qualora essi abbiano prodotto effetti per un periodo adeguatamente lungo. Il potere dannullamento dufficio spetta allautorit che ha emanato latto ovvero a quella gerarchicamente superiore. Si fa salvo il potere di annullamento ministeriale degli atti dei dirigenti per motivi di legittimit. Lordinamento prevede poi il potere del governo di procedere in ogni tempo, allannullamento degli atti di ogni amministrazione (ad eccezione della regione perch la loro autonomia garantita costituzionalmente). Per lesercizio di tale potere necessario un vizio particolarmente grave dellatto la cui permanenza in vita sia giudicata incompatibile con il sistema nel suo complesso e non gi con i soli interessi della pubblica amministrazione che lo ha emanato. Ove la parte annullata sia sostituita da altro contenuto si ha la figura della riforma avente efficacia ex nunc (detta riforma sostitutiva). Esiste anche la riforma aggiuntiva consistente nellintroduzione di ulteriori contenuti a quello originario. Il ministro non pu riformare i provvedimenti di competenza dei dirigenti.

Conversione, inoppugnabilit, acquiescenza, ratifica, rettifica e rinnovazione del provvedimento.


La conversione istituto che riguarda gli atti nulli: in luogo dellatto nullo da considerare esistente un differente atto, purch sussistano tutti i requisiti di questo e risulti che lagente avrebbe voluto il secondo atto ove fosse stato a conoscenza del mancato venire in essere del primo. Essa opera ex tunc in base al principio della conservazione dei valori giuridici. Linoppugnabilit la condizione in cui latto viene a trovarsi ove siano decorsi i termini per impugnarlo. Latto inoppugnabile pur sempre annullabile dufficio e disapplicabile dal giudice ordinario. Linoppugnabilit non ha carattere assoluto: il provvedimento pu non essere pi impugnabile per un soggetto perch i relativi termini sono decorsi nei suoi confronti e viceversa ancora impugnabile per altri che non ne sono venuti a conoscenza. Lacquiescienza laccettazione spontanea e volontaria, da parte di chi potrebbe impugnarlo, delle conseguenze dellatto e, quindi, della situazione da esso determinata. Il comportamento acquiescente deve desumersi da fatti 157

univoci, chiari e concordanti; esso presuppone la conoscenza del provvedimento e lavvenuta sua emanazione. Lacquiescienza, a differenza della convalida, non produce effetti erga omnes ma osta alla proposizione del ricorso amministrativo o giurisdizionale solo da parte del soggetto che lha prestata. La ratifica ricorre allorch sussista una legittimazione straordinaria di un organo ad emanare a titolo provvisorio e in una situazione di urgenza un provvedimento che rientra nella competenza di un altro organo, il quale, ratificando, fa proprio quel provvedimento originariamente legittimo. La rettifica riguarda atti irregolari e consiste nelleliminazione dellerrore. La rinnovazione del provvedimento annullato consiste nellemanazione di un atto nuovo, avente effetti ex nunc, con la ripetizione della procedura a partire dallatto endoprocedimentale viziato. La rinnovazione possibile semprech latto precedente non sia stato annullato per ragioni di ordine sostanziale.

Lefficacia del provvedimento amministrativo: limiti spaziali e limiti temporali.


Lefficacia subordinata alla sussistenza di tutti gli elementi rilevanti per tale produzione, elementi che non coincidono necessariamente con quelli di esistenza del provvedimento. Lefficacia incontra limiti territoriali: essi corrispondono di norma a quelli della competenza dellautorit; non mancano per eccezioni, come il passaporto che rilasciato da una questura ma ha efficacia su tutto il territorio nazionale. Lefficacia del provvedimento pu essere subordinata al compimento di determinate operazioni, al verificarsi di alcune circostanze o allemanazione di ulteriori atti rispetto alladozione del provvedimento in s. Latto pu dunque essere perfetto ma non efficace, ovvero efficace ma annullabile. Lefficacia del provvedimento incontra non solo limiti spaziali, ma anche temporali, nel senso che, pur sussistendo il principio secondo cui gli atti di norma producono effetti al momento in cui sono venuti in essere, non mancano esempi di atti ad efficacia differita o ad efficacia retroattiva. I primi sono quelli la cui operativit subordinata al completarsi della fattispecie operativa. Latto amministrativo di regola irretroattivo. Lirretroattivit, in quanto mira a soddisfare un interesse del singolo, ammessa solo se latto produce effetti favorevoli per il destinatario e non sussistono controinteressati, ovvero se vi il consenso dellinteressato.

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Diversa dalla retroattivit del provvedimento la retrodatazione, conferita ad atti adottati ora per allora e cio, ad atti che lamministrazione sarebbe stata tenuta ad emanare, ma che non adott tempestivamente, dunque in un contesto normativo o in una situazione di fatto differenti rispetto a quelli attuali. Si deve distinguere poi tra atti ad efficacia istantanea (leffetto si produce, esaurendosi, in un dato momento e riguarda un singolo accadimento o fatto storico o una isoltata situazione: si pensi al decreto di espropriazione che produce leffetto suo tipico al momento in cui si perfezionata la fattispecie) e atti ad efficacia durevole o prolungata ( il caso dei piani urbanistici e delle concessioni di servizio e di alcune autorizzazioni) che attengono ad una pluralit di comportamenti considerati come una categoria unitaria. Essi si proiettano nel tempo, spesso instaurando un rapporto tra il soggetto privato e lamministrazione.

procedimenti di revisione: proroga, provvedimento amministrativo.

revoca

ritiro

del

Lefficacia durevole o prolungata pu essere condizionata non solo dalle circostanze sopra elencate, ma altres dalladozione di provvedimenti amministrativi posti in essere a conclusione di procedimenti detti procedimenti di revisione- di secondo grado, ossia aventi ad oggetto lefficacia di altri provvedimenti. La sospensione amministrativa il provvedimento con il quale viene temporaneamente paralizzata lefficacia o leseguibilit di un provvedimento efficace, sia esso ampliativo o limitativo della sfera del destinatario.Lefficacia ovvero lesecuzione del provvedimento amministrativo pu essere sospesa, per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario, dallo stesso organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. Il termine della sospensione esplicitamente indicato nellatto che la dispone e pu essere prorogato o differito per una sola volta, nonch ridotto per sopravvenute esigenze. La proroga il provvedimento con cui si protrae ad un momento successivo il termine finale dellefficacia di un provvedimento durevole. La proroga in senso proprio va adottata prima della scadenza del provvedimento di primo grado. La revoca il provvedimento che fa venire meno la vigenza degli atti ad efficacia durevole, a conclusione di un procedimento volto a verificare se i risultati cui si pervenuti attraverso il precedente provvedimento meritino di essere conservati. In dottrina il termine revoca (o decadenza) usato per indicare il provvedimento di natura sanzionatoria che lamministrazione pone in essere a seguito della violazione di un obbligo dellinteressato. Talora si indica con il termine revoca il ritiro dellatto viziato sotto il profilo del merito. Alla radice dellistituto della revoca in senso proprio si profilano due 159

situazioni: pu accadere che siano mutate le circostanze di fatto esistenti al momento delladozione del provvedimento di primo grado, ovvero che lamministrazione valuti nuovamente la stessa situazione gi oggetto di ponderazione al momento delladozione dellatto di primo grado. La revoca ha effetti ex nunc. La competenza a disporre la revoca spetta allorgano che ha emanato latto, ovvero lorgano gerarchicamente sovraordinato; il procedimento lo stesso previsto per il provvedimento di primo grado. Nella prassi amministrativa e nel linguaggio comune si parla di revoca per indicare la diversa ipotesi (definita in dottrina rimozione o abrogazione) in cui con un provvedimento viene fatta cessare la permanenza della vigenza di atti legittimi ad efficacia prolungata allorch venga meno uno dei presupposti sul fondamento dei quali tali atti erano stati emanati. La rimozione ha efficacia a partire dal momento in cui si realizza la situazione di contrariet al diritto della perdurante vigenza dellatto di primo grado. Ai sensi dellart. 123 Cost. lo statuto delle regioni regola, tra laltro, lesercizio del referendum su provvedimenti amministrativi della regione: lesito del referendum pu consistere nel ritiro del provvedimento con efficacia ex nunc. Atteso che la nuova formulazione dellart. 8 T.U. enti locali, non fa pi riferimento al referendum consultivo, ma semplicemente al referendum, il ritiro degli atti amministrativi a seguito della celebrazione del referendum pu interessare anche gli atti degli enti locali.

Esecutivit ed esecutoriet del provvedimento amministrativo.


Lidoneit del provvedimento (legittimo o illegittimo) a produrre automaticamente ed immediatamente i propri effetti allorch latto sia divenuto efficace detta esecutivit. Se il provvedimento necessita di esecuzione, con il termine esecutoriet del provvedimento si indica la possibilit che essa sia compiuta direttamente dalla pubblica amministrazione senza dover ricorrere previamente ad un giudice. Nel caso in cui il provvedimento da portare ad esecuzione comporti lincisione diretta della sfera del soggetto (al quale richiesta collaborazione per lesecuzione), lamministrazione pu comunque raggiungere il risultato pratico anche a fronte del rifiuto del privato. Nellipotesi in cui il provvedimento costituisca obblighi di fare infungibili, lamministrazione pu procedere alla coercizione diretta, se ammessa dalla legge e se compatibile con i valori costituzionali (trattamento sanitario coattivo dei malati di mente, accompagnamento forzato alla frontiera degli stranieri espulsi) ovvero pu minacciare e infliggere sanzioni per ottenere lesecuzione spontanea. Ove lobbligo di fare consti di una prestazione fungibile pu essere prevista lesecuzione di ufficio: lamministrazione esegue direttamente, con propri

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mezzi ma a spese del terzo, lattivit richiesta (ad esempio la demolizione di un manufatto abusivo). Nei casi di obblighi di dare relativi a somme di denaro, la legge contempla due ipotesi: lesecuzione forzata esattoriale tramite ruoli; per quanto riguarda le entrate patrimoniali, il procedimento caratterizzato dallingiunzione.

Gli accordi amministrativi. Osservazioni generali.


La legge 241/90 prevede che le amministrazioni pubbliche possano sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attivit di interesse comune. Inoltre dispone che in accoglimento di osservazioni o proposte presentate a norma dellart. 10, lamministrazione procedente pu concludere senza pregiudizio dei diritti dei terzi e, in ogni caso, nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero, nei casi previsti dalla legge, in sostituzione di questo (art. 11).

Gli accordi tra amministrazione e privati ex art.11 Legge 7 agosto 1990 nr.241.
Le tipologie i accordi tra amministrazione e privati sono gli accordi sostitutivi di provvedimento e gli accordi integrativi del provvedimento (determinativi del contenuto discrezionale del provvedimento stesso). Laccordo sostitutivo tiene luogo del provvedimento, laccordo determinativo del contenuto non elimina la necessit del provvedimento nel quale confluisce, sicch il procedimento si conclude pur sempre con un classico provvedimento unilaterale produttivo di effetti. Laccordo sostitutivo ammesso nei soli casi previsti dalla legge, mentre laccordo integrativo pu sempre essere concluso. Laccordo pubblico deve essere stipulato in ogni caso nel perseguimento dellinteresse pubblico e per sopravvenuti motivi di pubblico interesse lamministrazione recede unilateralmente dallaccordo. Gli accordi devono essere stipulati per iscritto a pena di nullit, salvo che la legge disponga diversamente. Lamministrazione pu recedere unilateralmente dallaccordo per sopravvenuti motivi di pubblico interesse salvo lobbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato. Le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione sono riservate alla giurisdizione esclusiva. Agli accordi si applicano i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili. Laccordo strettamente legato al tema della partecipazione: esso pu essere concluso in accoglimento di osservazioni e proposte. 161

Laccordo integrativo un accordo endoprocedimentale destinato a riversarsi nel provvedimento finale. Esso, ammissibile soltanto nellipotesi in cui il provvedimento sia discrezionale, fa sorgere un vincolo tra le parti: in particolare lamministrazione tenuta ad emanare un provvedimento corrispondente al tenore dellaccordo. Il provvedimento non revocabile, almeno per quella parte che corrisponde allaccordo, in ordine alla quale si pu esercitare il potere di recesso. Laccordo sostitutivo elimina la necessit di emanare un provvedimento ed soggetto ai medesimi controlli previsti per il provvedimento sostituito. Nel nostro ordinamento sono previsti pochi casi di accordo sostitutivo tra i quali si ricorda laccordo di cessione che produce effetti del decreto di esproprio.

I contratti di programma e gli accordi tra amministrazioni.


Il termine contratto di programma indica gli atti mediante i quali soggetti pubblici e privati raggiungono intese mirate al conseguimento di obiettivi comuni. Lo stesso termine indica anche il disciplinare relativo ad alcuni servizi. Alla prima forma di contratti, stipulati con privati, si accostano altre figure introdotte dalla recente normativa. Si veda, in particolare, la legge 662/1996 recante la disciplina delle attivit di programmazione negoziata che coinvolgono una molteplicit di soggetti pubblici e privati: essa individua, quali specifici strumenti, le intese istituzionali di programma, gli accordi di programma quadro, i patti territoriali, i contratti di programma e i contratti darea. Gli accordi tra amministrazioni sono impiegati come strumenti per concordare lo svolgimenti di attivit in comune in un contesto in cui la frammentazione dei poteri richiede costantemente misure di raccordo e di semplificazione.

In particolare: gli accordi di programma.


Particolari accordi tra amministrazioni, destinati ad essere approvati da un provvedimento amministrativo formale, sono gli accordi di programma, dai quali derivano obblighi reciproci alle parti interessate e coinvolte nella realizzazione di complessi interventi. La figura prevista da molteplici normative, ma la pi rilevante quella prevista dallart. 34 T.U. enti locali perch applicabile a tutti gli accordi di programma contemplati dalle leggi vigenti, relativi ad opere, interventi, o programmi di intervento di competenza delle regioni, delle province o dei comuni. Tale norma recita per la definizione e lattuazione di opere, di interventi o di programmi di intervento che richiedono, per la loro completa realizzazione, ladozione integrata e coordinata di comuni, province e regioni, di amministrazioni statali e di altri soggetti pubblici, o comunque di due o pi 162

tra i soggetti predetti, il presidente della regione o il presidente della provincia o il sindaco, in relazione alla competenza primaria o prevalente sullopera o sugli interventi o sui programmi di intervento, promuove la conclusione di un accordo di programma, anche su richiesta di uno o pi dei soggetti interessati, per assicurare il coordinamento delle azioni e per determinare i tempi, le modalit, il finanziamento ed ogni altro connesso adempimento. Lart. 34 T.U. enti locali prevede la fase obbligatoria della conferenza di servizi, convocata per verificare la possibilit di raggiungere laccordo e si occupa dellapprovazione dellaccordo stesso, della possibilit che laccordo preveda procedimenti arbitrali e interventi surrogatori in caso di inadempienze, degli effetti dellaccordo, nonch della vigilanza sulla sua esecuzione.

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Capitolo VIII
Obbligazioni comune della pubblica amministrazione e diritto

Il regime delle obbligazioni pubbliche tra diritto comune e deviazioni pubblicistiche.


Contratto, fatto illecito, legge e altri fatti o atti di cui allart.1173 c.c. sono fonti di obbligazioni anche per la pubblica amministrazione. Con riferimento alle obbligazioni a carico dellamministrazione, si parla in dottrina di obbligazioni pubbliche (si noti per che le obbligazioni sono sottoposte alla disciplina privatistica). Esiste un ampio ventaglio di obbligazioni facenti capo allamministrazione in forza di leggi, di contratti e di provvedimenti che ne connotano il ruolo pi moderno, volte a fornire prestazioni o beni a favore del cittadino o della collettivit.

I contratti della pubblica amministrazione.


Gli enti pubblici godono della capacit giuridica di diritto privato e possono utilizzare gli strumenti di diritto comune per svolgere la propria azione e per conseguire i propri fini. Lamministrazione ha la capacit giuridica di stipulare contratti di diritto privato, fatte salve le eccezioni stabilite dalla legge; essa per, pu agire utilizzando gli strumenti privatistici soltanto nei casi in cui vi sia attinenza con le finalit pubbliche. Lattivit contrattuale disciplinata in primo luogo dal diritto privato, ma altres sottoposta a regole di diritto amministrativo. Lespressione evidenza pubblica, utilizzata per descrivere il procedimento amministrativo che accompagna la conclusione dei contratti della pubblica amministrazione, indica appunto il fatto che questa fase deve svolgersi in modo da esternare liter seguito dallamministrazione, anche al fine di consentirne il sindacato alla luce del criterio della cura dellinteresse pubblico. Tale procedura caratterizzata dalla presenza di atti amministrativi mediante i quali lamministrazione rende note le ragioni di pubblico interesse che giustificano in particolare lintenzione di contrattare, la scelta della controparte e la formazione del consenso. La normativa fondamentale in materia di contratti dei soggetti pubblici costituita dalla legge di contabilit dello Stato e dal relativo regolamento e dalla legge di unificazione in materia di lavori pubblici. Appalti pubblici: I lavori pubblici comprendono le attivit di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro e manutenzione di opere, mentre per opera si 164

intende il risultato di un insieme di lavori che di per s esplichi una funzione economica o tecinica. I lavori pubblici possono essere realizzati esclusivamente mediante contratto di appalto o di concessione, fatto salvo il caso dei lavori in economia, ammessi sino allimporto di 200.000 euro. Pure consentita la locazione finanziaria ( il locatore realizza il bene conforme alle caratteristiche indicate dal locatario, glielo cede in godimento dietro versamento di un canone; alla scadenza il locatario pu scegliere tra restituzione del bene, rinnovo del contratto o acquisto del bene pagando un riscatto). Lappalto di lavori pubblici si distingue dal corrispondente contratto privatistico per la natura pubblica di uno dei due contraenti e perch ha ad oggetto la realizzazione di opere pubbliche. Il contratto pubblico il contratto a titolo oneroso, concluso in forma scritta tra un operatore economico e una stazione appaltante o un ente aggiudicatore, avente per oggetto la sola esecuzione dei lavori pubblici, ovvero, congiuntamente, la progettazione esecutiva e lesecuzione, ovvero ancora lesecuzione, con qualsiasi mezzo, di un opera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dallente aggiudicatore, sulla base del progetto preliminare posto a base di gara. Lappalto di lavori pubblici tradizionalmente assogettato ad una disciplina derogatoria relativa ai seguenti aspetti: - la presenza di un direttore dei lavori, funzionario tecnico dellamministrazione svolgente funzioni di controllo e di vigilanza; - peculiari regole di contabilit, attinenti allaccertamento e alla registrazione di tutti i fatti che producono spesa; - regime delle riserve, lappaltatore deve far valere qualsiasi pretesa di maggiori compensi o indennizzi, relativamente a tutti i fatti idonei a produrre spese,mediante riserve da inserire a pena di decadenza nei documenti contabili; - sussistenza della possibilit dellamministrazione di apportare varianti al progetto originario; - istituto del collaudo, in base al quale lamministrazione, a seguito della relazione stesa da tecnici e da una commissione alluopo incaricata, accerta e attesta che il lavoro stato eseguito a regola darte; - listituto della revisione dei prezzi, il sistema del prezzo chiuso consiste nellaumento di una percentuale fissata con decreto del ministro dei lavori pubblici da applicarsi, nel caso in cui la differenza tra il tasso di inflazione reale e quello programmato nellanno precedente sia superiore al 2%, allimporto dei lavori ancora da eseguire per ogni anno intero previsto per lultimazione dei lavori stessi 165

Lamministrazione pu risolvere il contratto per grave inadempimento, grave irregolarit e grave ritardo: lappaltatore deve provvedere al ripiegamento dei cantieri gi allestiti e allo sgombero delle aree di lavoro nel termine assegnato dalla stessa stazione appaltante, in caso contrario, la stazione appaltante provvede dufficio addebitando allappaltatore i relativi oneri e spese. Lamministrazione pu recedere in qualunque tempo dai contratti, verso la corresponsione del pagamento dei lavori eseguiti, dei materiali esistenti in cantiere e del decimo dellimporto dei lavori rimasti ineseguiti. Il recesso unilaterale dai contratti della pubblica amministrazione ammesso nei casi previsti dalla legge o dal contratto, fatto salvo lobbligo di corresponsione di un indennizzo. Gli appalti di forniture sono contratti a titolo oneroso aventi per oggetto lacquisto, la locazione finanziaria, la locazione, lacquisto a riscatto con o senza opzioni per lacquisto, di prodotti. Le pubbliche forniture sono aggiudicate con il criterio del prezzo pi basso o con quello dellofferta economicamente pi vantaggiosa. Gli appalti di servizi sono gli appaltiaventi ad oggetto la prestazione di servizi. Tradizionalmente, la differenza tra un appalto di lavori pubblici e un appalto di servizi indicata nel fatto che soltanto nel primo caso vi la trasformazione fisica della res oggetto del contratto. La distinzione tra un appalto di servizi e un appalto di forniture risiede invece nella circostanza che lattivit oggetto del primo consiste in un facere e non in un dare. Con riguardo ai riflessi sul bilancio dellente, si opera la distinzione tra contratti attivi (se mediante essi lamministrazione si procura entrate: vendite, locazioni e cos via) e contratti passivi (attraverso i quali lamministrazione si procura beni e servizi: tali contratti comportano lerogazione di spese).

Le principali scansioni del procedimento ad evidenza pubblica: la deliberazione di contrattare e il progetto di contratto.
Il procedimento ad evidenza pubblica, volto ad assicurare limparzialit e la trasparenza nella scelta del miglior contraente, si apre con la determinazione di contrattare (o determinazione a contrattare), ovvero con la predisposizione di un progetto di contratto; tali atti predeterminano il contenuto del contratto e la spesa prevista ed individuano altres la modalit di scelta del contraente. Il progetto di contratto deve essere corredato dai capitoli doneri; la determinazione a contrattare degli enti locali deve contenere le clausole ritenute essenziali; latto iniziale della procedura deve essere conforme ai

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capitolati doneri predisposti dalle varie amministrazioni per tutti i contratti di un certo tipo (generali) o per il singolo rapporto contrattuale (speciali). I capitolati generali definiscono le condizioni che possono applicarsi indistintamente ad un determinato genere di lavoro, appalto o contratto e le forme da seguirsi per le gare. I capitolati speciali (o capitoli speciali) riguardano le condizioni che si riferiscono pi particolarmente alloggetto proprio del contratto e quindi pongono parte della regolamentazione del rapporto contrattuale. Si tratta di atti contenenti condizioni generali del contratto ai sensi dellart. 1341 c.c., con le consuete conseguenze in ordine alla efficacia nei confronti del contraente ed al regime delle clausole vessatorie. Le determinazioni a contrattare e il progetto possono essere soggetti a controlli e pareri. Una funzione consultiva in ordine alla stesura di schemi di capitolati e delle questioni relative alla progettazione e allesecuzione delle opere pubbliche svolta sia dallavvocatura dello Stato (t.u. 1611/1933) sia dal Consiglio superiore dei lavori pubblici. In particolare il parere obbligatorio di tale ultimo organo richiesto per tutti i progetti di opere pubbliche di importo superiore a 100 milioni di euro : il parere deve essere reso entro quarantacinque giorni dalla trasmissione del progetto, decorsi i quali il procedimento prosegue prescindendo dal parere omesso e lamministrazione motiva autonomamente latto da emanare; si noti la differente disciplina rispetto a quella generale dettata in tema di pareri dalla legge 241/90). Dopo la drastica riduzione dello spettro degli atti statali soggetti a controllo preventivo della Corte dei Conti, non pi richiesto il controllo di tale organo sul progetto di contratto.

La scelta del contraente e laggiudicazione.


La seconda fase del procedimento ad evidenza pubblica costituita dalla scelta del contraente. Le modalit con cui tale scelta pu essere effettuata sono lasta pubblica, la licitazione privata, la trattativa privata e lappalto concorso. Larto 24 Legge 340/2000 prevede che siano definite le procedure di scelta contraente e le modalit di utilizzazione degli strumenti informatici che le amministrazioni possono utilizzare per lacquisizione in via elettronica ed informatica di beni e servizi. Ai sensi dellart.3 r.d. 2440/1923, lasta obbligatoria per i contratti dai quali derivi unentrata per lo Stato (contratti attivi), salvo che per circostanze e ragioni particolari non sia opportuno far ricorso alla licitazione. I contratti passivi sono preceduti da gara mediante pubblico incanto o mediante licitazione privata, a giudizio discrezionale dellamministrazione. La trattativa privata utilizzabile solo in casi eccezionali. 167

Lasta pubblica il pubblico incanto aperto a tutti gli interessati che posseggano i requisiti fissati nel bando, mentre la licitazione privata la gara caratterizzata dal fatto che ad essa sono invitate a partecipare soltanto le ditte che, in base ad una valutazione preliminare, sono ritenute idonee a concludere il contratto (artt. 38 e 39 r.d. 827/1924). A livello comunitario si parla di procedure aperte e di procedure ristrette per indicare le gare che, nel nostro ordinamento, rispettivamente corrispondono allasta e alla licitazione. La struttura della gara, simile in entrambe le ipotesi, caratterizzata dalla presenza del bando di gara o avviso dasta nellasta pubblica (si tratta di un atto adeguatamente pubblicizzato rivolto a tutti gli interessati) e dallinvito (indirizzato solo agli interessati) nella licitazione. Tali atti debbono indicare le caratteristiche del contratto, il tipo di procedura seguita per laggiudicazione, i requisiti per essere ammessi, i termini e le modalit da seguire per la presentazione delle offerte. Con riferimento ai contratti pi rilevanti, la legge, sul modello delle procedure ristrette disciplinate dal diritto comunitario, ha introdotto una fase preselezione nella licitazione privata: lamministrazione non procede direttamente allinvito, ma pubblica un bando indicando i requisiti di qualificazione, le imprese interessate, purch in possesso dei requisiti, possono far richiesta di essere invitate alla licitazione. Soltanto a questo punto lamministrazione procede con linvito. Il procedimento di gara si articola dunque nelle fasi della pubblicazione del bando e della presentazione delle offerte (cui segue la valutazione delle offerte, la scelta miglior e laggiudicazione) ove si tratti di asta, mentre la licitazione si svolge di norma con le seguenti scansioni: avviso o bando richiesta di invito da parte degli interessati invito a partecipare valutazione delle offerte scelta di quella migliore aggiudicazione. I soggetti ammessi alle gare per affidamento di appalti sono non solo imprese e societ, ma anche consorzi tra societ cooperative e tra imprese artigiane, consorzi stabili e associazioni temporanee costituite ai soli fini della partecipazione allappalto dei predetti soggetti che conferiscono mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi (capogruppo), il quale esprime lofferta in nome e per conto anche dei mandanti. Le operazioni di gara volte a prendere cognizione delle offerte ed a compararle sono verbalizzate dallufficiale rogante e si concludono con laggiudicazione. Laggiudicazione latto amministrativo con cui viene accertato e proclamato il vincitore da parte del soggetto che presiede la celebrazione dellasta o della commissione di valutazione delle offerte in sede di licitazione privata. 168

Ai sensi dellart. 16 r.d. 2440/1923, i processi verbali di aggiudicazione definitiva equivalgono per ogni legale effetto al contratto, di conseguenza, la stipulazione, talora prevista, ha solo valore riproduttivo del contratto.

Appalto-concorso, trattativa privata e servizi in economia.


Pu accadere che lamministrazione, non essendo in grado di predefinire unilateralmente lo schema di contratto, richieda la collaborazione dei privati al fine di redigere il progetto dellopera che intende realizzare. In tal caso il privato concorre alla determinazione del contenuto del contratto. Lappalto-concorso viene utilizzato nei casi tassativamente indicati dalla legge, quando lamministrazione, in base a prestabilite norme di massima, richiede ai privati di presentare i progetti tecnici e le condizioni alle quali essi siano disposti ad eseguirli.: esso consiste in una gara relativa al progetto, cui segue una sorta di trattativa privata con il soggetto di cui sia stato scelto il progetto tecnico. Nellappalto-concorso il privato, sulla base di un progetto di massima predefinito dallamministrazione, indica dunque non solo limporto, ma anche la modalit di esecuzione del contratto. Alla fase rivolta alla scelta, segue quella di contrattazione con il concorrente prescelto, nel corso della quale possono concordarsi aggiunte e miglioramenti rispetto allipotesi originaria. Lappalto-concorso qualificato come procedura ristretta, e sono ammessi a partecipare solo i candidati invitati dallente. Nella trattativa privata, impiegabile in situazioni tassativamente indicate, lamministrazione dispone di una maggior discrezionalit nella scelta del privato contraente, il procedimento amministrativo risulta molto snello e vi una fase di negoziazione diretta tra amministrazione e privato e manca laggiudicazione. I casi fissati dalla legge sono: a seguito di gara andata deserta, nellipotesi di urgenza o quando sul mercato vi sia un unico soggetto in grado di stipulare il contratto. Lamministrazione pu anche indire una gara informale o ufficiosa, per determinare il soggetto con cui trattare; in tal caso lamministrazione non procede ad una ulteriore trattativa con il soggetto individuato ma conclude con esso il contratto. La trattativa privata non si chiude con un formale processo di aggiudicazione: il vincolo sorge con la stipulazione del contratto.

Stipulazione, approvazione, contratto.

controllo

ed

esecuzione

del

Le altre fasi della procedura ad evidenza pubblica, successive alla deliberazione a contrattare e alla scelta del contraente, sono costituite dalla stipulazione, dallapprovazione e dal controllo. 169

In relazione alla stipulazione , si osserva che i contratti della pubblica amministrazione debbono essere conclusi per scritto, anche se non attengono a beni immobili. Lesecuzione del contratto concluso pu essere subordinata ad approvazione da parte della competente autorit (lapprovazione non pu essere effettuata da chi ha stipulato il contratto). Il rifiuto di approvazione del contratto concluso riconosciuto legittimo dalla giurisprudenza quando sia giustificato dalla presenza di vizi di legittimit presenti nella procedura o dalla inesistenza della copertura finanziaria, ovvero dalla sussistenza di gravi motivi di interesse pubblico oppure ancora dallincongruit dellofferta o dalleccessiva onerosit del prezzo. Nel caso di rifiuto di approvazione del contratto, il privato ha potere di mettere in mora lautorit amministrativa affinch essa provveda entro un congruo termine. I decreti di approvazione dei contratti dello Stato sono sottoposti a controllo preventivo della Corte dei conti, fase questa che, fino alla sua conclusione, impedisce al contratto di divenire esecutivo. Successivamente alla conclusione ed al perfezionamento degli eventuali procedimenti di approvazione e di controllo, il contratto efficace e viene eseguito dai contraenti nel rispetto delle norme civilistiche, fatte salve alcune prescrizioni relative al potere di assistenza, vigilanza e direzione dellamministrazione, nonch al potere di disporre lesecuzione durgenza ed anche in economia dei contratti di lavoro o di somministrazione allorch penda giudizio. Importanti poteri di autotutela sono riconosciuti in capo allamministrazione nellipotesi di lavori pubblici.

Vizi del procedimento amministrativo e riflessi sulla validit del contratto.


A seguito dellannullamento degli atti di gara (in particolare dellaggiudicazione) e dei relativi effetti si producono conseguenze che si riverberano sulla validit del contratto. Secondo la giurisprudenza pi tradizionale lannullamento con effetto ex tunc degli atti amministrativi emanati in vista della conclusione del contratto incide sulla validit in quanto priva lamministrazione della legittimazione e della capacit stessa (art. 1425 c.c.) a contrattare, determinando lannullabilit del contratto. Siffatto annullamento pu per essere pronunciato solo su richiesta dellamministrazione, la quale sarebbe lunica parte interessata ai sensi dellart. 1441 c.c. Altra tesi quella secondo cui il contratto che viene stipulato a seguito di una aggiudicazione illegittima sarebbe nullo per violazione di norme imperative, mentre la prevalente giurisprudenza utilizza la figura della caducazione

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automatica del aggiudicazione.

contratto,

come

conseguenza

dellannullamento

della

Cenni alla normativa sui lavori pubblici: appalti e concessioni.


Una disciplina peculiare dellesecuzione del contratto stabilita nella materia dei lavori pubblici. Lart. 2 co.1 legge 109/94, definisce i lavori pubblici come le attivit di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro e manutenzione di opere e impianti, anche di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalistica. Ai sensi dellart.19 legge 109/94 i lavori pubblici possono essere realizzati esclusivamente mediante contratto di appalto o di concessione di lavori pubblici, fatto salvo il caso dei lavori in economia, ammessi sino allimporto di 200.000 ECU e di alcuni lavori del ministero della difesa. Lappalto si distingue dal corrispondente contratto privatistico per la natura pubblica di uno dei due contraenti e perch ha ad oggetto la realizzazione di opere pubbliche. La pubblica amministrazione ha alcuni poteri peculiari in tema di contratti relativi allesecuzione di lavori pubblici. Secondo lart.340 legge 2248/1865 lamministrazione ha il diritto di rescindere il contratto di appalto quando lappaltatore si renda colpevole di frode o di grave negligenza e contravvenga agli obblighi e alle condizioni stipulate. In questi casi lappaltatore avr diritto soltanto al pagamento dei lavori eseguiti regolarmente e sar passibile del danno che provenisse allamministrazione dalla stipulazione di un nuovo contratto o dalla esecuzione dufficio. Ai sensi dellart. 341 legge 2248/1865, nel caso in cui per negligenza dellappaltatore il progresso del lavoro non sia tale da assicurarne il compimento nei termini fissati nel contratto, lamministrazione, dopo formale ingiunzione, pu far eseguire tutte o parte delle opere dufficio, o per cottimi, a spese dellappaltatore. Secondo lart. 345 legge 2248/1865 lamministrazione pu risolvere in qualunque tempo i contratti di appalto di opere, verso la corresponsione del pagamento dei lavori eseguiti, dei materiali esistenti in cantiere e del decimo dellimporto dei lavori rimasti ineseguiti. La concessione utilizzabile soltanto quando abbia ad oggetto, oltre alla esecuzione, anche la gestione delle opere ed affidata mediante procedura aperta o ristretta con il metodo dellofferta economicamente pi vantaggiosa. Le concessioni di lavori pubblici sono contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta, aventi ad oggetto lesecuzione, ovvero la progettazione esecutiva e lesecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e lesecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilit, e di lavori ad 171

essi strutturalmente e direttamente collegati, nonch la loro gestione funzionale ed economica, che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire lopera o in tale diritto accompagnato da un prezzo. La durata della concessione pu essere superiore a 30 anni quando sia necessario assicurare il perseguimento dellequilibrio economico-finanziario degli investimenti. La legge 415/1998 e succ.mod. (c.d. Merloni ter) ha disciplinato lo strumento del project financing: si tratta di una tecnica di finanziamento per lesecuzione delle opere pubbliche caratterizzato dal ricorso al finanziamento dei privati. In particolare, listituto trova applicazione con riferimento a quelle opere e attivit in grado di produrre flussi di cassa a compensazione delle somme ottenute per finanziare loperazione complessiva.

Cenni gli appalti di forniture, agli appalti di servizi e agli appalti nei c.d. settori esclusi.
La direttiva comunitaria 2004/18/CE riguarda il coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavoro, di forniture e di servizi. Essa unifica la disciplina degli appalti nei vari settori, e introduce procedure e istituti innovativi come laccordo quadro, il c.d. dialogo competitivo, i sistemi dinamici di acquisizione e le aste elettroniche. La direttiva dovr essere recepita entro il 31 gennaio 2006. Lappalto di forniture disciplinato dalla direttiva Cee 93/36, dal D.Lgs 358/1992, come modificato dal D.Lgs 402/1998. Le pubbliche forniture sono contratti a titolo oneroso aventi per oggetto lacquisto, la locazione finanziaria, la locazione, lacquisto a riscatto con o senza opzioni per lacquisto, conclusi per iscritto tra un fornitore e una delle amministrazioni o enti aggiudicatori. (art. 2 D.Lgs 358/1992). Gli appalti di servizi sono i contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra un prestatore di servizi ed unamministrazione aggiudicatrice, aventi ad oggetto la prestazione di servizi indicati in due appositi allegati. Lambito di applicazione del decreto limitato agli appalti il cui valore stimato sia uguale o superiore al controvalore in euro di 200.000 diritti speciali di prelievo. Con il D.Lgs 158/1996 lItalia ha recepito la disciplina comunitaria sugli appalti nei settori esclusi (acqua, energia, trasporti e telecomunicazioni).

Gestione daffari, arricchimento senza causa e pagamento di indebito.


La gestione daffari disciplinata dagli artt. 2028-2032 c.c., ove previsto lobbligo in capo a chi, scientemente e senza esservi obbligato, assume la 172

gestione di un affare altrui, di continuare la gestione stessa e di condurla a termine finch linteressato non sia in grado di provvedervi da s. Questi, qualora la gestione sia utilmente iniziata, ha lobbligo di adempiere le obbligazioni che il gestore abbia assunto in suo nome e deve tenerlo indenne di quelle da lui assunte in nome proprio, rimborsandogli altres le spese necessarie o utili. Listituto pu applicarsi allamministrazione nellipotesi in cui un terzo gestisca affari di spettanza del soggetto pubblico purch non si tratta dellesercizio di pubbliche potest. Larricchimento senza causa o actio de in rem verso disciplinato dal codice civile agli artt. 2041 e 2042, prescrivendosi in particolare che chi, senza una giusta causa, si arricchito a danno di unaltra persona tenuto, nei limiti dellarricchimento, a indennizzare questultima della correlativa diminuzione patrimoniale. Larricchimento consiste nel vantaggio che pu essere rappresentato da un incremento del patrimonio, da un risparmio di spesa o dalla mancata perdita di beni. Il pagamento di indebito (indebito oggettivo) trova applicazione nelle ipotesi in cui lamministrazione abbia disposto a favore dei propri dipendenti il pagamento di somme in eccedenza rispetto a quelle che avrebbe dovuto versare. Lart. 2033 c.c. prescrive che chi ha eseguito un pagamento non dovuto ha diritto di ripetere ci che ha pagato.

La responsabilit civile dellamministrazione e dei suoi agenti: lart. 28 Cost. e la responsabilit extracontrattuale.
La responsabilit civile concerne la responsabilit collegata allemanazione di un provvedimento; essa stata tradizionalmente inquadrata nella c.d. responsabilit extracontrattuale, ossia in quella che ha come fonte un fatto illecito, costituito, secondo la tradizionale definizione, dalla violazione del generale obbligo del neminem laedere. Lart. 28 Cost. recita: I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti e aggiunge in tali casi la responsabilit civile si estende allo Stato ed agli enti pubblici. Per configurarsi responsabilit civile, oltre ad aver causato lesione di diritti, occorre far riferimento allart. 2043 c.c. In particolare, si ricorda che gli altri requisiti sono la condotta (comportamento attivo od omissivo imputabile allagente); un danno (ossia un pregiudizio economico o comunque valutabile economicamente), la dolosit o colposit della condotta, il nesso di causalit tra condotta e danno. Affinch lobbligo di risarcimento sorga in capo alla pubblica amministrazione, occorre poi che intercorra tra questa e lagente un rapporto senza il quale non 173

vi luogo a configurare una responsabilit per fatto altrui. Si tratta di un rapporto di servizio, presupposto necessario per quella estensione della responsabilit agli enti pubblici ai sensi dellart. 28 Cost.

La

disciplina posta dal legislatore ordinario: impiegati civili dello Stato (d.P.R. 3/1957).

il

t.u.

degli

Il legislatore si occupato della responsabilit dei funzionari e dei dipendenti pubblici nel testo unico dello statuto degli impiegati civili dello Stato (d.p.r. 3/1957). Sotto la rubrica responsabilit verso i terzi, lart.22 del citato decreto, sancisce la personale responsabilit dellimpiegato che cagioni ad altri un danno ingiusto, definendo ingiusto il danno derivante da ogni violazione dei diritti dei terzi commessa con dolo o colpa grave. Tale disciplina sostituisce il classico requisito della colpa previsto dallart. 2043 c.c. con quello della colpa grave che secondo la giurisprudenza, consiste in una sprezzante trascuratezza dei doveri dufficio.

I riflessi di tale disciplina su dottrina e giurisprudenza: la responsabilit diretta della pubblica amministrazione e la responsabilit dei suoi funzionari e dipendenti.
Con limportante sentenza-pilota n. 500/1999 delle sezioni riunite della Corte di cassazione stato chiaramente affermato che il giudice dovr effettuare una indagine estesa alla valutazione della colpa, non del funzionario agente, (da riferire ai parametri della negligenza o imperizia), ma della pubblica amministrazione intesa come apparato, che sar configurabile nel caso in cui ladozione e lesecuzione dellatto illegittimo (lesivo dellinteresse del danneggiato) sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialit, di correttezza e di buona amministrazione alle quali lesercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi e che il giudice ordinario pu valutare, in quanto si pongono come limiti esterni alla discrezionalit.

I recenti indirizzi ampliativi della responsabilit della pubblica amministrazione. In particolare: la responsabilit precontrattuale
Nei confronti degli enti pubblici ammesso listituto della responsabilit precontrattuale per violazione dellart. 1337 c.c. (dovere di buona fede nelle trattative e nella formazione del contratto) e dellart. 1338 c.c. (che si occupa del dovere di comunicare allaltra parte le cause di invalidit del contratto).

Il problema del risarcimento degli interessi legittimi.


Il tema del risarcimento degli interessi legittimi controverso. 174

Lordinamento risolve i conflitti intersoggettivi fornendo tutela ad interessi dei privati, la cui lesione integra la fattispecie di cui allart. 2043 c.c. ma non affatto escluso che altri interessi meritevoli di tutela correlati a beni della vita particolarmente importanti, possano essere individuati come protetti e che la loro lesione apra la via al risarcimento. Tali interessi sono protetti da norme diverse da quelle che disciplinano lattivit amministrativa: come tali, essi sono risarcibili ai sensi dellart. 2043 c.c. La Corte di Cassazione, con la sentenza n.500/1999 afferma che potr pervenirsi al risarcimento soltanto se lattivit illegittima della pubblica amministrazione abbia determinato la lesione di un bene della vita al quale linteresse legittimo, secondo il concreto atteggiarsi del suo contenuto, effettivamente si collega e che risulti meritevole di protezione alla stregua dellordinamento e precisa che il diritto al risarcimento del danno distinto dalla posizione giuridica soggettiva la cui lesione fonte di danno ingiusto che pu avere, indifferentemente, natura di diritto soggettivo, di interesse legittimo o di interesse comunque rilevante per lordinamento. Lart. 35 comma 5 d.lgs 80/98, modificato dalla legge 205/2000, consente al giudice amministrativo, nellambito della sua giurisdizione, di conoscere anche di tutte le questioni relative alleventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e gli altri diritti patrimoniali consequenziali. La giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunit europee ammette infatti la responsabilit dello Stato per danni causati al singolo da violazione del diritto comunitario.

La responsabilit contrattuale della pubblica amministrazione.


La responsabilit contrattuale fondata sulla violazione di un rapporto obbligatorio gi vincolante tra le parti, sorto in virt di contratto, ex lege, per atto unilaterale o da un precedente fatto illecito (obbligazione di risarcimento). Il funzionario o il dipendente rimane estraneo alla responsabilit ex art. 1218 c.c. e contro di lui non si potr rivolgere il terzo, perch il diritto leso ha come correlato soltanto lobbligo dellamministrazione, non della persona fisica agente, il cui dovere dufficio sussiste soltanto verso la prima, non verso il secondo, e la cui violazione sar semmai, fonte di responsabilit amministrativa nei confronti dellente per le conseguenze pecuniarie dellinadempimento e comunque non potr mai costituire causa non imputabile allente pubblico della impossibilit e del ritardo della prestazione ai fini dellesclusione della responsabilit di esso. La sentenza 500/1999 della Cassazione quella di ritenere la responsabilit dellamministrazione per lemanazione (o mancata emanazione) di un provvedimento amministrativo di natura extracontrattuale: la responsabilit extracontrattuale, in genere, si riferisce alle situazioni in cui non preesiste un 175

rapporto particolare tra danneggiato e danneggiante, con tutte le conseguenze che derivano dallapplicazione dellart. 2043 c.c., anche in ordine allelemento psicologico della fattispecie (occorre dolo o colpa dellamministrazione). La responsabilit c.d. da contratto amministrativo qualificato collegato alla violazione di obblighi c.d. di protezione esistenti in capo allamministrazione. La sussistenza di un contatto tra amministrazione e privato comporta il sorgere di alcuni obblighi senza prestazione in capo allamministrazione, la cui violazione determina una responsabilit per alcuni versi assoggettata al regime di cui allart. 1218 c.c. quanto al riparto dellonere della prova relativo allelemento psicologico (il danneggiato non deve provare la colpa del danneggiante; spetter allamministrazione provare che linadempimento dovuto a causa a lui non imputabile).

La responsabilit amministrativa e la responsabilit contabile.


La responsabilit amministrativa dei dipendenti verso lamministrazione si inquadra nel pi vasto istituto della responsabilit e dellillecito di cui conseguenza. Con la locuzione responsabilit amministrativa si suole intendere soltanto quella in cui incorre il soggetto persona fisica avente un rapporto di servizio con un ente pubblico, il quale, in violazione di doveri da tale rapporto derivanti, abbia cagionato un danno alla pubblica amministrazione. Secondo lart. 18 d.p.r. 3/1957 (statuto degli impiegati civili dello Stato, ma applicabile a tutti i funzionari e i dipendenti pubblici) stabilisce che, di fronte alla responsabilit civile fatta valere dal terzo nei confronti della sola pubblica amministrazione, limpiegato tenuto a risarcire il danno a questo cagionato, consistente nella somma da essa pagata al terzo, sia pure come conseguenza della violazione di obblighi di servizio. La responsabilit amministrativa, in via generale, si configura per gli impiegati dello Stato. Essa ha le sue fonti negli artt. 82 e 83 r.d. 2440/1923, recante disposizioni sullamministrazione del patrimonio e sulla contabilit generale dello Stato, nellart. 52 del t.u. delle leggi sulla Corte dei conti (r.d. 1214/1934) e negli artt. 18, 19 e 20 del t.u. sugli impiegati civili dello Stato. Secondo lart. 82 r.d. 2440/1923 recita limpiegato che per azione od omissione, anche solo colposa, nellesercizio delle sue funzioni, cagioni danno allo Stato, tenuto a risarcirlo. Quando lazione od omissione dovuta al fatto di pi impiegati, ciascuno risponde per la parte che vi ha presa, tenuto conto delle attribuzioni e dei doveri del suo ufficio, tranne che dimostri di aver agito per ordine superiore che era obbligato ad eseguire. Ai sensi dellart. 18 t.u. sugli impiegati civili dello Stato, se limpiegato ha agito per un ordine va esente da ogni responsabilit, salva la responsabilit del superiore che ha impartito lordine; limpiegato invece responsabile se ha agito per delega.

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Lart. 83 r.d. 2440/1923 assoggetta i dipendenti di cui sopra alla giurisdizione della Corte dei conti. Ovviamente, il rapporto di servizio alla radice della responsabilit di cui si tratta, ma vi sono anche altri elementi quali la violazione dei doveri od obblighi di servizio (che costituisce i fatto); lelemento psicologico; il danno; il nesso di causalit tra il fatto e il danno. Quanto allelemento psicologico richiesta almeno la colpa grave: lart.3 D.L.543/1996 convertito con modifiche nella legge 639/1996, stabilisce infatti che la responsabilit in materia di contabilit pubblica limitata ai fatti o alle omissioni commesse con dolo o colpa grave. Quanto al danno, la giurisprudenza della Corte dei conti individua una figura di danno connessa alla violazione di norme di tutela aventi per oggetto, non gi beni materiali che costituiscono il patrimonio in senso proprio del soggettopersona (Stato od enti pubblici), ma linteresse ad utilit non suscettibili di godimento ripartito e quindi riferibili a tutti i membri indifferenziati della collettivit. Per quel che concerne il nesso di causalit si tratta di appurare il rapporto di causazione che intercorre tra linadempimento, costituito dalla trasgressione, per azione od omissione, di uno o pi obblighi, doveri e modalit di comportamento derivanti dal rapporto di servizio ed il danno subito dallamministrazione. La Corte dei conti fa prevalentemente riferimento al principio della causalit adeguata, valutando perci ex ante se la causa stata idonea a produrre leffetto, ma senza tenere conto degli eventuali effetti straordinari o atipici della condotta tenuta. Con la legge 20/1994 disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei conti e con le successive modificazioni apportate dalla legge 639/1996, viene infatti introdotta una disciplina della responsabilit amministrativa uniforme per tutti i soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti, in particolare, stato introdotto: a) il carattere personale della responsabilit stessa e la trasmissibilit del debito agli eredi secondo le leggi vigenti nei casi di illecito arricchimento del dante causa e di conseguente indebito arricchimento degli eredi stessi; b) la responsabilit imputata esclusivamente a coloro che hanno espresso voto favorevole, nel caso di deliberazioni di organi collegiali; c) la limitazione della responsabilit ai fatti ed alle omissioni commesse con dolo o colpa grave; d) la condanna a ciascuno per la parte che vi ha preso, valutate le singole responsabilit della Corte dei conti, se il fatto dannoso causato da pi persone: i concorrenti che abbiano conseguito un illecito arricchimento o abbiano agito con dolo sono per responsabili solidalmente; e) la circostanza che la Corte dei conti giudica sulla responsabilit amministrativa sugli amministratori e dipendenti pubblici anche quando 177

il danno sia stato cagionato ad amministrazioni ed enti diversi da quelli di appartenenza; f) la prescrizione del diritto al risarcimento del danno in cinque anni, decorrenti dalla data in cui si verificato il fatto dannoso, ovvero, in caso di occultamento doloso del danno, dalla data della sua scoperta. Una particolare specie di responsabilit la responsabilit contabile, che riguarda solo gli agenti che maneggiano denaro e valori pubblici e che sono tenuti al rendiconto, cio allobbligo di documentare i risultati della gestione effettuata e, quindi, di rendere conto dei beni e dei valori di cui abbiano disposto, dimostrando le diverse operazioni svolte nel corso della gestione. I contabili, che hanno lobbligo strumentale della custodia dei valori loro assegnati, si distinguono in contabili di diritto (i quali svolgono tale funzione in base a norme, a rapporto di impiego o a contratto) e i contabili di fatto (soggetti che hanno comunque maneggio di denaro e di beni). Gli agenti contabili si distinguono in agenti della riscossione, agenti pagatori e consegnatari di oggetti o beni pubblici. Gli elementi della responsabilit contabile sono analoghi a quelli della responsabilit amministrativa (comportamento, evento, esercizio di pubblica funzione, nesso di causalit) ai quali si aggiunge per la qualifica di agente contabile. I conti degli agenti contabili, al compimento del procedimento di rendimento del conto, debbono essere presentati alla Corte dei Conti direttamente o a mezzo dellamministrazione dalla quale lagente dipende; lamministrazione ha comunque lobbligo di parificare i conti resi dagli agenti contabili, al fine di garantire la corrispondenza tra dati rappresentati nel conto e atti in possesso dellamministrazione. Il giudizio di conto si instaura con la presentazione del conto giudiziale, indipendentemente dallesistenza di una controversia. Decorsi 5 anni dal deposito del conto senza che sia stata depositata presso la segreteria della Corte dei conti la relazione su di esso o siano state elevate eventuali contestazioni, il giudizio sul conto si estingue; rimane ferma la responsabilit amministrativa e contabile a carico dellagente.

Obbligazioni e servizi pubblici.


Allamministrazione fanno capo rilevanti obbligazioni nellambito dei servizi pubblici, derivati dal dovere di assicurare prestazioni di servizi a favore della collettivit. Lintervento pubblico assicura ai cittadini leguaglianza sostanziale. Il servizio pubblico la complessa relazione che si instaura tra soggetto pubblico, che organizza una offerta di prestazione, rendendola doverosa, ed utenti.

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Il servizio pubblico in quanto reso al pubblico, e per la soddisfazione dei bisogni della collettivit, nonch in ragione del fatto che un soggetto pubblico lo assume come doveroso. Il servizio pubblico assunto dal soggetto pubblico con legge o con atto generale, rendendo doverosa la conseguente attivit. Alla fase dellassunzione del servizio segue quella della sua erogazione e, cio, la concreta attivit volta a fornire prestazioni ai cittadini. Lordinamento prevede forme tipizzate di gestione, contemplando spesso anche lintervento di soggetti privati. Tale intervento non elimina il carattere pubblico del servizio anche se la gestione prevista fosse laffidamento ad un privato (anche perch il privato che eroga il servizio deve rispettare gli stessi limiti e gli stessi criteri predefiniti in sede di assunzione del servizio). Di recente si introdotto limpiego del contratto di servizio quale strumento per disciplinare i rapporti tra amministrazione e soggetto esercente: il D.Lgs. 422/1997, ad esempio, dispone che lesercizio dei servizi di trasporto pubblico regionale e locale regolato mediante contratti di servizio di durata non superiore a nove anni. Al fine di garantire la continuit dellofferta di una prestazione, la disciplina comunitaria talora prevede il meccanismo, alternativo rispetto al contratto, dellimposizione ai privati gi presenti sul mercato di obblighi di servizio. Per quanto riguarda i servizi pubblici locali che rientrano nella titolarit di comuni e province aventi per oggetto produzione di beni ed attivit rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunit locali gli artt. 112 e segg. t.u. enti locali, distinguono nettamente tra i servizi a rilevanza economica e servizi privi di tale rilevanza. Tra i primi saranno da annoverare i servizi dellenergia elettrica, del trasporto, della raccolta rifiuti e del ciclo delle acque. Lerogazione del servizio avviene con riferimento della titolarit del servizio: a) a societ di capitali individuate attraverso lespletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica; b) a societ a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso lespletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica; c) a societ a capitale interamente pubblico; Accanto allaffidamento mediante gare a societ di capitali, la legge prevede dunque laffidamento diretto a societ pubbliche, secondo il modello dellin house providing, compatibile con il diritto comunitario, e secondo lo schema della societ mista ove lassenza di concorrenza quanto alla scelta del gestore viene compensata con la gara per la scelta del socio privato. La legge fa salve le disposizioni previste per i singoli settori e quelle nazionali di attuazione delle normative comunitarie, prevede il principio generale della separazione tra propriet della rete (attribuita agli enti pubblici), gestione della stessa ed erogazione del servizio, garantendo in ogni caso laccesso alla rete ai soggetti legittimati allerogazione del servizio. 179

Inoltre, la legge consente laffidamento contestuale di una pluralit di servizi locali (diversi da quelli del trasporto collettivo) quando sia economicamente pi vantaggioso. Nel settore sanitario, la legge prevede che la partecipazione dei privati allo svolgimento del servizio pubblico possa fondarsi sullistituto dellaccreditamento (art. 1 legge 419/1998, art. 8 quater d.lgs. 502/1992), in forza del quale, subordinatamente allaccertamento del possesso dei requisiti fissati dallamministrazione, la struttura privata riconosciuta idonea ad operare a favore degli utenti. La Costituzione parla di servizi pubblici essenziali. Con riferimento agli enti locali, la legge di riferisce ai servizi indispensabili e a quelli ritenuti necessari per lo sviluppo della comunit. Essi sono finanziati dalle entrate fiscali, le quali integrano la contribuzione erariale per lerogazione dei servizi indispensabili. Allorch lo Stato e le regioni prevedano per legge casi di gratuit nei servizi di competenza dei comuni e delle province, ovvero fissino prezzi e tariffe inferiori al costo effettivo della prestazione, essi debbono garantire agli enti locali risorse finanziarie compensative (Art. 149 c.8 t.u. enti locali). I servizi sociali sono caratterizzati dai seguenti elementi: finalizzazione alla tutela e alla promozione del benessere della persona, doverosit della predisposizione degli apparati pubblici necessari per la loro gestione e assenza del divieto per i privati di svolgere siffatta attivit. In sostanza lintervento pubblico imposto dallordinamento (esempio sanit e scuola), ma non subordinato al fallimento del mercato, garantendosi anzi uno spazio per liniziativa dei privati Nella normativa pi recente comparsa la definizione di servizio universale insieme minimo definito di servizi di determinata qualit disponibile a tutti gli utenti a prescindere dalla loro ubicazione geografica e ad un prezzo accessibile. Nel nostro Paese si avviato il processo di liberalizzazione di alcuni mercati. La liberalizzazione comporta leliminazione delle barriere dingresso attraverso il superamento dei monopoli e leliminazione dei diritti speciali ed esclusivi e, quindi, lapertura della concorrenza. Nel caso dei servizi di rete (come elettricit o gas), il completamento della liberalizzazione impone luso comune della infrastruttura, separando gestione della rete da gestione del servizio. Il tema della liberalizzazione si intreccia con il problema della privatizzazione : le dismissioni delle partecipazioni azionarie dello Stato e degli enti pubblici nelle societ in mano pubblica operanti nel settore della difesa, trasporti, telecomunicazioni, fonti di energia e altri servizi pubblici sono subordinate alla creazione di organismi indipendenti per la regolarizzazione delle tariffe ed il controllo della qualit dei servizi di rilevante interesse pubblico. 180

I servizi sociali devono essere erogati rispettando il criterio delleconomicit; inoltre si impone lerogazione dei servizi pubblici secondo modalit che promuovano il miglioramento della qualit e assicurino la tutela dei cittadini e degli utenti e la loro partecipazione nelle forme, ancke associative, riconosciute dalla legge alle inerenti procedure di valutazione e definizione degli standard qualitativi.

Servizi pubblici e tutela delle situazioni soggettive


Mediante lassunzione e la programmazione dei servizio pubblico, lamministrazione assume il dovere di garantire il servizio. Assunzione e programmazione sono atti preordinati a conferire diritti a singoli ( utenti ), aventi ad oggetto la prestazione che costituisce il servizio pubblico. Spesso la determinazione della platea degli utenti rimessa alla scelta dellamministrazione; in altri casi, invece, lordinamento gi prefigura i soggetti ai quali dovr essere attribiuto il diritto di credito alla prestazione, impegnando in tale direzione legislatore e amministrazione. Le prestazioni possono essere rese indistintamente a tutti gli interessati, ovvero ai singoli utenti che ne facciano richiesta. In questo secondo caso, lerogazione dei servizi presuppone linstaurazione di contratti di utenza pubblica, i quali sono configurati sul modello del contratto per adesione. Dal punto di vista della situazione giuridica dellutente, ove vi sia stata la stipulazione di un vero e proprio contratto, ovvero il soggetto sia stato ammesso al servizio, nessun problema particolare si pone, in quanto sorge un diritto soggettivo in capo al privato, con la conseguenza che linadempimento dellamministrazione origina responsabilit contrattuale. La questione riguarda piuttosto laspirazione dellutente ad ottenere prestazioni che lamministrazione ha il dovere di erogare alla collettivit precedentemente alleventuale stipulazione di un contratto o allatto di ammissione. La protezione del cittadino, in tal caso, tradizionalmente realizzata attraverso il ricorso alla tutela propria dellinteresse legittimo, che si completa con la responsabilit contrattuale o extracontrattuale per lesione di interessi legittimi nei limiti sopra evidenziati.

Adempimento delle obbligazioni pubbliche e responsabilit patrimoniale dellamministrazione.


Le obbligazioni pecuniarie dellamministrazione sono soggette non solo alla disciplina di diritto comune, ma anche a quella pubblicistica relativa al pagamento di somme di denaro da parte dellamministrazione. In particolare, le disposizioni sulla contabilit pubblica prevedono un minuzioso procedimento che inizia con la comunicazione agli uffici di ragioneria dellatto dal quale deriva lobbligo di pagare una somma, per la registrazione dellimpegno, e si chiude con il pagamento della somma.

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La disciplina del procedimento contabile (d.p.r. 367/1994) stabilisce che i pagamenti avvengano nel tempo stabilito dalle leggi, dai regolamenti e dagli atti amministrativi generali: in ogni caso, quindi, alla scadenza del termine per il pagamento, il credito liquido si deve ritenere esigibile. Il D.Lgs.231/2002, in recepimento di una direttiva comunitaria, stabilisce lautomatica decorrenza degli interessi moratori dal giorno successivo alla data di scadenza (ove nulla sia stabilito, gli interessi decorrono trascorsi trenta giorni dal ricevimento della fattura da parte del debitore), salvo che il debitore non dimostri che il ritardo nel pagamento del prezzo stato determinato dallimpossibilit della prestazione derivante da causa a lui non imputabile. Altra peculiare regola applicabile allamministrazione quella relativa alla possibilit di operare compensazioni tra propri crediti e debiti: in virt del principio dellintegrit di bilancio, il privato non pu operare una compensazione di un proprio debito con un credito vantato nei confronti dello Stato, pertanto tale possibilit riconosciuta solo allo Stato. Si ritiene inapplicabile alla pubblica amministrazione lart. 1181 c.c., sicch il creditore privato non pu rifiutare un adempimento parziale della pubblica amministrazione (pu avvenire quando in bilancio non sia stanziata una somma sufficiente a pagare lintero debito). Un istituto peculiare del diritto pubblico costituito dal fermo amministrativo, disciplinato dallart. 69 della legge di contabilit dello Stato: qualora unamministrazione dello Stato abbia, a qualsiasi titolo, ragione di credito verso aventi diritto a somme dovute da altre amministrazioni, richieda la sospensione del pagamento, questa deve essere eseguita in attesa del provvedimento definitivo. In altri termini, lamministrazione creditrice verso un creditore di altra amministrazione chiede la sospensione provvisoria dei pagamenti dovuti dallamministrazione debitrice, senza la necessit di utilizzare lo strumento del pignoramento o del sequestro. In caso di inadempimento dellobbligazione, ove il credito risulti da un titolo esecutivo (art. 474 C.P.C.) il creditore pu poi procedere alla esecuzione forzata avente ad oggetto cose determinate (da consegnare, rilasciare o distruggere) o somme di denaro- al fine di ottenere la soddisfazione del proprio interesse. Il soggetto pubblico, tuttavia, non risponde delle obbligazioni con tutti i propri beni. In particolare, i beni riservati allamministrazione e quelli destinati a funzioni e servizi pubblici non sono pignorabili. Lesecuzione forzata in linea di massima possibile solo nei confronti dei beni patrimoniali disponibili.

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