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Capitolo I

Lamministrazione e il suo diritto


La nozione di pubblica amministrazione
Amministrazione non un concetto giuridico, ma un termine riferibile a un qualsiasi
soggetto (persona giuridica, pubblica o privata, ovvero individuo) che svolge unattivit
rivolta alla soddisfazione di interessi correlati ai fini che il soggetto si propone di perseguire
Amministrazione in senso oggettivo lamministrazione regolata da norme giuridiche e
svolta per la soddisfazione di interessi pubblici
Amministrazione in senso soggettivo lattivit amministrativa posta in essere dalle persone
giuridiche pubbliche e dagli organi che hanno competenza alla cura degli interessi dei soggetti
pubblici
!ntrambi i concetti si completano a vicenda e nessuno dei due pu" esistere a prescindere
dallaltro
Amministrazione in senso soggettivo equivale a dire organizzazione amministrativa.
#al punto di vista del diritto positivo difficile rinvenire una definizione del concetto di
pubblica amministrazione, difatti la nozione pi$ ampia ed attendibile appare senzaltro quella
dellart % comma & dlgs %'()&**% (sulla privatizzazione del rapporto di lavoro presso
lamministrazione) ma questa non ricomprende gli enti pubblici economici tra le
amministrazioni pubbliche perch+ il rapporto di lavoro dei dipendenti era gi sottoposto ad
una disciplina privatistica
,ale norma si riferisce a tutte le amministrazioni dello -tato ivi compresi gli istituti e scuole di
ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende e le amministrazioni dello Stato ad
ordinamento autonomo, le regioni, le province, i comuni, le comunit montane e loro consorzi ed
associazioni, le istituzioni universitarie, gli istituti autonomi case popolari (ora Agenzie territoriali per
la casa), le camere di commercio, industria, artigianato ed agricoltura e le loro associazioni, tutti gli enti
pubblici non economici nazionali, regionali o locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio
sanitario nazionale, lagenzia per la rappresentanza nazionale delle pubbliche amministrazioni (ARAN)
e le agenzie di cui al d.lgs. 3!"###
La nozione di diritto amministrativo
.l diritto amministrativo la disciplina giuridica della pubblica amministrazione (in parte da
essa posta ed in parte ad essa imposta) nella sua organizzazione, nei beni e nellattivit ad essa
peculiari e nei rapporti che, esercitando tale attivit, si istaurano con gli altri soggetti
dellordinamento
/li -tati caratterizzati dalla presenza di un corpo di regole amministrative distinte dal diritto
comune sono generalmente definiti come -tati a regime amministrativo
.n .talia, dopo lunit nel %0'(, si uniform" la legislazione relativa ai territori annessi ad opera
delle cd leggi di unificazione
1attivit giurisdizionale retta da principi e da una normativa del tutto peculiare ed
autonoma rispetto al diritto amministrativo 1attivit amministrativa pu" essere esercitata dai
soggetti pubblici tanto nelle forme del diritto pubblico quanto nelle forme del diritto privato
/li atti di diritto privato della pubblica amministrazione non possono essere attratti nel diritto
amministrativo perch+ i principi che li regolano sono propri del diritto privato
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#isciplinata in parte dal codice civile poi lattivit amministrativa che determina, o concorre
a determinare, la costituzione di status, di capacit, di rapporti di diritto privato, ad esempio
mediante trascrizioni, registrazioni, documentazioni (cd amministrazione pubblica del
diritto privato)
Anche i rapporti tra diritto penale e diritto amministrativo si sono fatti pi$ stretti, infatti negli
ultimi decenni molti reati sono stati depenalizzati per diventare illeciti amministrativi
Lamministrazione comunitaria ed il diritto amministrativo comunitario
1e organizzazioni internazionali sono dotate di una propria struttura amministrativa .l
moltiplicarsi della disciplina dellattivit amministrativa poste da fonti comunitarie, in
particolare da regolamenti e direttive, offre esempi rilevanti di condizionamento dellazione
amministrativa e ormai comunemente accettata lespressione diritto amministrativo
comunitario per descrivere questo complesso di normative
1a Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert
fondamentali stata firmata a 2oma il 3 novembre %4(* ed in .talia ne stata data esecuzione
con la 1egge 030)%4((
.l Trattato di Nizza del &**%, ratificato in .talia con 1egge %*&)&**& ha ulteriormente
modificato il trattato dell5nione europea prevedendo anche cooperazioni rafforzate tra gli
-tati membri A 6izza stata anche proclamata la Carta dei diritti fondamentali dellUnione
europea, che si articola in ' capi relativi a dignit, libert, uguaglianza, solidariet,
cittadinanza e giustizia e sancisce in particolare il diritto ad una buona amministrazione
-econdo la 7orte 7ostituzionale, tale espressione, anche se non ha efficacia giuridica, ha
carattere espressivo di principio comuni agli ordinamenti europei
1a 7arta dei diritti fondamentali dell5nione europea dovr essere ratificata a parte
nonostante sia allegata alla 7ostituzione europea
.l diritto amministrativo comunitario in senso proprio soltanto quello avente ad oggetto
lamministrazione comunitaria, e pu" rilevare ai fini del diritto amministrativo italiano nel
fatto che esso pu" trasformarsi in uno strumento di circolazione di modelli giuridici che
possano in futuro influenzare il nostro ordinamento
8er amministrazione comunitaria si intende linsieme degli organismi e delle istituzioni
dell5nione europea cui affidato il compito di svolgere attivit sostanzialmente
amministrativa e di emanare atti amministrativi
.l moltiplicarsi dei compiti dell5nione europea determina per" anche un parziale
ridimensionamento del campo di azione dellamministrazione interna, e questo problema
arginato dal principio di sussidiariet che per" ha due facce, una garantista a favore del
decentramento e dei poteri locali e laltra che pu" agevolare processi di accentramento a
favore del livello di governo superiore, consentendo a questultimo di agire anche al di l delle
competenze ad esso attribuite formalmente, ogni qual volta lazione comunitaria si presenti
come la pi$ efficace
9uesto principio costituisce una vera e propria regola di riparto delle competenze tra -tati
membri e 5nione europea per salvaguardare le attribuzioni degli -tati stessi, ed stato
inserito nel nostro ordinamento dalla 1egge (4)%44: e dallart ; comma ( del ,5 sugli enti
locali, nonch+ dalla 1egge 7ostituzionale n; del &**%
.n particolare, nei settori di competenza concorrente tra 5nione e -tati membri, l5nione
pu" intervenire soltanto se e nella misura in cui gli obiettivi dellazione prevista non possano
essere realizzati dagli -tati membri e possano dunque essere realizzati meglio a livello
comunitario a motivo delle dimensioni o degli effetti dellazione stessa
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-pesso le amministrazioni nazionali sono chiamate a svolgere compiti esecutivi delle decisioni
adottate dallamministrazione comunitaria, e questo determina una complicazione del
procedimento amministrativo nel senso che si assiste alla partecipazione ad esso sia delle
amministrazioni italiane, sia dellamministrazione comunitaria, che emana latto finale
destinato a produrre effetti per i cittadini ,ale situazione crea dubbi e incertezze in ordine al
giudice (nazionale o comunitario) al quale deve rivolgersi il privato che si ritenga leso
dallazione procedimentale
-i deve poi distinguere tra esecuzione in via diretta o quella in via indiretta che avviene cio
avvalendosi della collaborazione degli -tati membri
1a 7ommissione si avvale cos< oggi di apparati esecutivi e di uffici che si sono creati e
sviluppati spesso in materia non organica, mediante decisioni ad hoc, anche a motivo
dellessenza di una riserva di legge in materia di organizzazione che avrebbe probabilmente
imposto uno sviluppo pi$ omogeneo
-otto il profilo soggettivo, nellamministrazione comunitaria assume un ruolo centrale la
7ommissione, che ha compiti di esecuzione delle norme comunitarie
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Capitolo II
Ordinamento giuridico e amministrazione: la disciplina costituzionale
Diritto amministrativo e nozione di ordinamento giuridico.
7on il termine ordinamento giuridico generale si indica lassetto giuridico e linsieme delle
norme giuridiche che si riferiscono ad un particolare gruppo sociale
1e prescrizioni della 7ostituzione prevalgono sulle norme prodotte dalle altre fonti del diritto,
ed proprio questa analisi che consente di chiarire quale sia la posizione dellamministrazione
nellordinamento giuridico generale, ossia quali siano i suoi rapporti con gli altri soggetti del
medesimo ordinamento
Lamministrazione nella Costituzione in particolare il !modello" di
amministrazione emergente dagli artt. #$ %#$ %& e %'. La separazione tra indirizzo
politico e attivit di gestione.
1a 7ostituzione si occupa dellamministrazione nella sezione .. del titolo ... della parte
seconda =ltre agli articoli presenti nello stesso titolo ..., sezione ., relativi al governo (in
particolare lart4(), si ricordano gli artt (, &0, (&, %%3 e %%0 #i rilievo sono poi le norme che
interessano la materia dei servizi pubblici (artt ;&, ;;, ;0, 3%, 3;, 3:), la responsabilit (art &0)
e le altre disposizioni comunque applicabili allamministrazione
#al quadro normativo costituzionale emergono diversi modelli di amministrazione, nessuno
dei quali pu" essere considerato come modello principale
1. .n base lart 40 7ost 1amministrazione pare in primo luogo direttamente legata alla
collettivit nazionale al cui servizio i suoi impiegati sono posti
2. >i poi il modello espresso dallart( 7ost e sviluppato nel titolo > della parte
seconda, caratterizzato dal disegno del decentramento amministrativo e dalla
promozione delle autonomie locali, capaci di esprimere un proprio indirizzo politico(
amministrativo.
; 1art4: 7ost contiene una riserva di legge e mira a sottrarre lamministrazione al
controllo politico del /overno e che si legittima per la sua imparzialit ed efficienza
7ontemporaneamente, lo stesso art 4: 7ost pone limiti al legislatore imponendogli di
incidere sullamministrazione soltanto dettando regole per la disciplina della sua
organizzazione
1analisi dei modelli di amministrazione emergenti dal disegno costituzionale evidenzia la
costante presenza della questione del rapporto tra amministrazione, governo e politica
.l /overno, insieme al 8arlamento, esprime un indirizzo, qualificato dallart 4( 7ost come
indirizzo politico e amministrativo
1indirizzo politico pu" definirsi come la direzione politica dello -tato e quindi, come quel
complesso di manifestazioni di volont in funzione del conseguimento di un fine unico,
mentre lindirizzo amministrativo consiste nella prefissione di obiettivi dellazione
amministrativa ma che deve comunque essere stabilito nel rispetto dellindirizzo politico
1art & comma % della 1egge 3**)%400 attribuisce al 7onsiglio dei ministri il compito di
determinare, in attuazione della politica generale del governo, lindirizzo generale dellazione
amministrativa e lart ( comma & lettera a) della 1egge 3**)%400, prevede che il 8residente del
7onsiglio dei ministri impartisca ai ministri le direttive politiche ed amministrative in
attuazione delle deliberazioni del 7onsiglio dei ministri .l #1gs %'()&**% attribuisce agli
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organi di governo lindirizzo politico?amministrativo (Artt 3 e %3) 1art 3& del ,5 sugli enti
locali dispone a sua volta che il consiglio comunale e quello provinciale siano organi di
indirizzo e di controllo politico?amministrativo
1amministrazione deve essere leale verso la forza politica che detiene la maggioranza
parlamentare, e deve essere uno strumento di esecuzione delle direttive politiche impartite dal
ministro che assume la responsabilit degli atti del proprio dicastero
.l significato del #1gs %'()&**% non quello di riservare lattivit di indirizzo ai soli organi
politici, bens< di identificare i contenuti dellattivit, qualificata come indirizzo politico(
amministrativo, sottratta ai dirigenti, ai quali unattivit di indirizzo comunque spetta
/li organi politici possono controllare e indirizzare il livello pi$ alto dellamministrazione @ la
dirigenza @ soltanto utilizzando gli strumenti di cui al #1gs %'()&**% in particolare la
prefissione di obiettivi e verifica dei risultati
A differenza degli atti amministrativi, gli atti politici sono sottratti al sindacato del giudice
amministrativo in forza dellart&3 1egge (44&)04 (la legge istitutiva del 7onsiglio di -tato), ad
esempio le deliberazioni dei decreti legge e dei decreti legislativiA gli atti di iniziativa
legislativa del governoA la determinazione di porre la questione di fiduciaA lo scioglimento dei
consigli regionali
6el diritto amministrativo stata elaborata la categoria degli atti di alta amministrazione (ad
esempio i provvedimenti di nomina dei direttori generali delle aziende unit sanitarie locali e
delle aziende ospedaliere) caratterizzati da una amplissima discrezionalit, considerati lanello
di collegamento tra indirizzo politico e attivit amministrativa in senso stretto e sono soggetti
alla legge ed al sindacato giurisdizionale
I principi costituzionali della pubblica amministrazione la responsabilit.
.l principio di responsabilit enunciato dallart&0 7ost i funzionari e i dipendenti dello
-tato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e
amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti .n tali casi la responsabilit civile si
estende allo -tato e agli enti pubblici
.l termine responsabilit inteso dalla 7ostituzione si riferisce alla assoggettabilit ad una
sanzione dellautore di un illecito, mentre spesso lo stesso termine usato in altre normative
come quelle regionali, per indicare il soggetto che deve rendere conto del complesso
dellattivit di un ufficio ad esso facente capo
1a legge sul procedimento amministrativo ha previsto listituzione della figura del
responsabile del procedimento, che soddisfa una esigenza di trasparenza e di identificabilit
di un contraddittore allinterno dellamministrazione procedente che sia individuabile e
contattabile dal cittadino, nel segno del superamento del principio dellimpersonalit
dellapparato amministrativo
2ecenti e molteplici leggi hanno introdotto le autorit o amministrazioni indipendenti,
organismi pubblici caratterizzati da un alto grado di imparzialit e soggetti unicamente alla
legge, che proprio in ragione della loro indipendenza dallesecutivo non rispondono
politicamente allo stesso, ma neppure ad altri soggetti
Il principio di legalit.
.l principio di legalit esprime lesigenza che lamministrazione sia assoggettata alla legge,
anche se esso applicabile non soltanto alla amministrazione bens< a qualsivoglia potere
pubblico
6el nostro ordinamento giuridico convivono pi$ concezioni del principio di legalit
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a) esso considerato nei termini di non contraddittoriet dellatto amministrativo rispetto
alla legge (preferenze della legge) 1art3 delle disposizioni preliminari al 7odice
7ivile stabilisce che i regolamenti amministrativi non possono contenere norme
contrarie alle disposizioni di legge e lart ( 1egge &&30)%0'( all!, da cui discende
lobbligo per il giudice ordinario di disapplicare gli atti amministrativi e i regolamenti
non conformi alle leggi ,ale accezione, che corrisponde allidea di
unamministrazione che pu" fare ci" che vuole purch+ non sia impedito dalla legge,
stata successivamente superata dalle tesi della legalit formale e della legalit
sostanziale
b) .l principio di legalit inteso anche nella sua accezione di conformit formale, nel
senso che il rapporto tra legge e amministrazione impostato non solo sul divieto di
questultima di contraddire la legge, ma anche sul dovere della stessa di agire nelle
ipotesi ed entro i limiti fissati dalla legge che attribuisce il relativo potere ,ale principio
si applica ad alcuni atti amministrativi normativi, quali i regolamenti ministeriali
c) .l principio della legalit inteso come conformit sostanziale intende fare riferimento
alla necessit che lamministrazione agisca non solo entro i limiti di legge, ma in
conformit della disciplina sostanziale posta dalla legge stessa, la quale incide anche
sulle modalit di esercizio dellazione e, dunque, penetra allinterno dellesercizio del
potere 9uesta concezione si ricava dalle ipotesi in cui la 7ostituzione prevede una
riserva di legge
>i sono tuttavia alcune differenze tra il principio di legalit e riserva di legge, questultima
riguarda il rapporto tra 7ostituzione, legge ed amministrazione e, imponendo la disciplina
legislativa di una data materia, ne limita lesercizio del potere normativo spettante
allesecutivo (la sua violazione comporta lillegittimit costituzionale della legge stessa)
1e differenze si sostanziano nel fatto che il principio di legalit attiene al rapporto tra legge ed
attivit complessiva della pubblica amministrazione, quindi anche quella non normativa, ed il
mancato rispetto di tale principio determina lillegittimit dellazione amministrativa
. parametri ai quali lattivit amministrativa deve fare riferimento sono non solo di legalit,
ma anche di legittimit, la quale consiste nella conformit del provvedimento e dellazione
amministrativa a parametri anche diversi dalla legge, ancorch+ alla stessa pur sempre collegati
(norme regolamentari, statutarie e cos< via) ,ra questi parametri sono da annoverare anche
regole non scritte
.l principio di legalit si risolve in quello di tipicit dei provvedimenti amministrativiB se
lamministrazione pu" esercitare i soli poteri autoritativi attribuiti dalla legge, essa pu"
emanare soltanto i provvedimenti stabiliti in modo tassativo dalla legge stessa
=ccorre infine richiamare il principio del giusto procedimento elaborato dalla 7orte
costituzionale ed avente la dignit di principio generale dellordinamentoB in particolare esso
esprime lesigenza che vi sia una distinzione tra il disporre in astratto con legge e il
provvedere in concreto con atto alla stregua della disciplina astratta
Il principio di imparzialit.
1art4: 7ost pone due principi relativi allamministrazioneB il principio di buon andamento
dellamministrazione e del principio di imparzialit
1a dottrina e la giurisprudenza hanno affermato la natura precettiva e non programmatica
della norma costituzionale, la quale pone una riserva di legge, inoltre stata affermata
lapplicabilit diretta dei due principi sia allorganizzazione che allattivit amministrativa
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.l concetto di imparzialit esprime il dovere dellamministrazione di non discriminare la
posizione dei soggetti coinvolti
1imparzialit impone che lamministrazione sia strutturata in modo da assicurare una
condizione di oggettiva aparzialit, ed in tal senso, la norma costituzionale conterrebbe una
riserva di organizzazione in capo allesecutivo
!sempi di applicazione del principio si trovano nellart40 7ost il quale sancisce che i pubblici
impiegati sono al servizio esclusivo della 6azione e quindi non di interessi partigianiA
lobbligo di astensione sussistente in capo ai titolari di pubblici uffici allorch+ debbano
decidere questioni alle quali essi siano interessati
.l principio di imparzialit impone il criterio del pubblico concorso per laccesso ai pubblici
uffici, inteso ad evitare la formazione di una burocrazia politicizzata e richiede che la
commissione giudicatrice sia formata prevalentemente da tecnici
-trettamente connesso allimparzialit il principio della predeterminazione dei criteri e delle
modalit cui le amministrazioni si debbono attenere nelle scelte successive, il quale consente
di verificare la rispondenza delle scelte concrete ai criteri che lamministrazione ha prefissato
(cd autolimite)
1a parzialit ricorre quando sussiste un ingiustificato pregiudizio o una indebita interferenza
di alcuni di tali interessi, mentre limparzialit riferita allattivit di scelta concreta, si
identifica nella congruit delle valutazioni finali e delle modalit di azione prescelte ,ale
congruit deve essere definita tenendo conto degli interessi implicati, di quelli tutelati dalla
legge e degli altri elementi che possono condizionare lazione amministrativa
Il principio di buon andamento.
.l principio di buon andamento enunciato dallart4: 7ost impone che lamministrazione
agisca nel modo pi$ adeguato e conveniente possibile
.n tema di conferimento di funzioni e compiti a regioni ed enti locali pare da collegare al buon
andamento il principio di adeguatezza in relazione allidoneit organizzativa
dellamministrazione ricevente, a garantire C lesercizio delle funzioni 9uesto principio
stato costituzionalizzato dalla 1egge 7ost n;)&**% che, sostituendo lart %%0 7ost 7omma %,
stabilisce che lattribuzione delle funzioni tra comuni, province, citt metropolitane, regioni e
-tato avvenga sulla base del principio di adeguatezza
.l buon andamento riferito alla pubblica amministrazione nel suo complesso, non al singolo
funzionario o pubblico dipendente verso il loro dovere funzionale di buona amministrazione
I criteri di efficacia$ economicit$ efficienza e trasparenza.
1amministrazione deve attenersi, oltre ai principi di buon andamento e di imparzialit, anche
ai criteri di economicit, efficacia e trasparenza
.l criterio di efficienza indica la necessit di misurare il rapporto tra il risultato dellazione
organizzativa e la quantit di risorse impiegate per ottenere quel dato risultatoB esso
costituisce la capacit di una organizzazione complessa di raggiungere i propri obiettivi
attraverso la combinazione ottimale dei fattori produttivi
.l criterio di efficacia invece collegato al rapporto tra ci" che si effettivamente realizzato e
quanto si sarebbe dovuto realizzare sulla base di un piano o un programma
8ertanto efficienza o efficacia non coincidono, ma utile notare che il termine efficacia ha
un significato differente rispetto a quello impiegato per descrivere la rilevanza degli effetti sul
piano dellordinamento generale
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.l criterio di trasparenza pu" essere riferito sia allattivit sia allorganizzazione e, dunque,
alla duplice declinazione del termine amministrazione
Al concetto di trasparenza, inteso in senso ampio, possono essere ricondotti molti istituti, tra i
quali il diritto di accesso, la pubblicit degli atti, la motivazione, la univoca definizione delle
competenze, listituzione degli uffici di relazione con il pubblico, il responsabile del
procedimento, e pi$ in generale le attivit di informazione e di comunicazione delle
amministrazioni, disciplinate dalla legge %(*)&***
I principi di azionabilit delle situazioni giuridic)e dei cittadini nei confronti della
pubblica amministrazione e di sindacabilit degli atti amministrativi. Il problema
della riserva di amministrazione.
1art&3 comma % 7ost -tabilisce che tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri
interessi legittimi 1art %%; 7ost dispone che contro gli atti della pubblica amministrazione $
sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di
giurisdizione ordinaria o amministrativa. %ale tutela non pu& essere esclusa o limitata a particolari
mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti. 'a legge determina (uali organi di
giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica amministrazione nei casi e con gli e))etti previsti
dalla legge stessa
9uesta disciplina esprime lesigenza che ogni atto della pubblica amministrazione possa
essere sindacato da parte di un giudice e che tale sindacato attenga a qualsiasi tipo di vizio di
legittimitB si tratta del principio di azionabilit delle situazioni giuridic)e dei cittadini nei
confronti dellamministrazione e del principio di sindacabilit degli atti amministrativi.
-econdo la 7orte costituzionale, la norma in esame non impedisce lemanazione delle cd
leggi provvedimento (si tratta di leggi che hanno contenuto puntuale e concreto alla stessa
stregua dei provvedimenti amministrativi), purch+ sia rispettato il canone di ragionevolezza
1a legge provvedimento pu" essere per" sindacata soltanto dalla 7orte costituzionale, alla
quale tuttavia non possibile proporre direttamente ricorso da parte dei soggetti privati lesi
!merge il problema della riserva di amministrazione, cio ci si deve chiedere se esista un
ambito di attivit ristretto riservato alla pubblica amministrazione
-pesso il giudice amministrativo ha giurisdizione di merito, che gli consente di sindacare
lopportunit delle scelte amministrative
1idea della riserva di amministrazione sembra poi confliggere con altri principi, quali il
principio della preferenza della legge, inoltre, una legge che non disponesse in via puntuale e
concreta @ sostituendosi allamministrazione e nellesercizio di un potere @ in una situazione
caratterizzata dalla presenza di pi$ interessi di cui occorre effettuare una valutazione e una
ponderazione, violerebbe il principio di imparzialit cui il legislatore vincolato in tema di
attivit amministrativa
5n caso diverso di riserva a favore dellamministrazione, relativo per" allesercizio della
funzione regolamentare, pare emergere dallart %%: comma ' 7ost che riconosce la potest
regolamentare regionale in ogni materia diversa da quelle di competenza statale e la potest
regolamentare dei comuni, province e citt metropolitane in ordine alla disciplina
dellorganizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite
8
Il principio della finalizzazione dellamministrazione pubblica agli interessi
pubblici.
#allesame dellart 4: 7ost !merge il principio di finalizzazione dellamministrazione
pubblicaB il buon andamento significa congruit dellazione in relazione allinteresse pubblicoA
limparzialit, direttamente applicabile allattivit amministrativa, postula lesigenza di un
soggetto parte, il quale tale in quanto persegue finalit collettive che lordinamento
generale ha attribuito alla sua cura
,ali principi devono essere rispettati anche dal legislatore quando pone in essere la disciplina
dellamministrazione !d applicabile anche allattivit di diritto privato
dellamministrazione e allorganizzazione
I principi di sussidiariet$ differenziazione ed adeguatezza.
5n ulteriore principio dellordinamento con riferimento allallocazione delle funzioni
amministrative il principio di sussidiariet, inteso nel senso di attribuzioni di funzioni al
livello superiore di governo esercitabili soltanto nellipotesi in cui il livello inferiore non riesca
a curare gli interessi ad esso affidati
9uesto principio stato introdotto dapprima a livello comunitario dal ,rattato 7!
.l decentramento figura riferibile in generale a tutti i poteri decisori (non solo dunque a
quelli amministrativi, ma anche a quelli politico?legislativi) e che implica la necessit che tali
poteri non siano tutti racchiusi e conferiti in un centro -econdo lart ( 7ost 'a Repubblica
attua nei servizi che dipendono dallo Stato il pi* ampio decentramento amministrativo e costituisce
regola fondamentale dellorganizzazione amministrativa
.l decentramento un fenomeno organizzativo che pu" assumere forme diverseB burocratico
(il quale comporta soltanto il trasferimento di competenze da organi centrali a organi periferici
di uno stesso ente), oppure autarchico (se comporta laffidamento, ad enti diversi dallo -tato,
del compito di soddisfare la cura di alcuni bisogni pubblici)
.l decentramento burocratico implicherebbe la responsabilit esclusiva degli organi locali
nelle materie di propria competenza e lassenza di un rapporto di rigida subordinazione con il
centro
8arte della dottrina (-andulli) ritiene che in molti casi la presenza di organi statali locali
realizzi, o abbia realizzato, un fenomeno di deconcentrazione nellambito di
unamministrazione statale che per" resta accentrata
.l decentramento autarc)ico pu" essere previsto a favore di enti locali, consentendo cos< che la
cura di interessi locali sia affidata a enti esponenziali di collettivit locali, ovvero a favore di
altri enti (cd decentramento istituzionale)
1a recente 1egge (4)%44: art.* c&, ha attribuito al governo la delega per conferire agli enti
locali e alle regioni tutte le funzioni e i compiti amministrativi relativi alla cura degli interessi
e alla promozione dello sviluppo delle rispettive comunit, nonch+ tutte le funzioni e i compiti
amministrativi localizzabili nei rispettivi territori in atto esercitati da qualunque organo o
amministrazione dello -tato, centrali o periferici, ovvero tramite enti o altri soggetti pubblici
1a delega stata esercitata con il #1gs %%&)%440 ed a seguito di questo processo di
conferimento di compiti e funzioni a 2egioni ed enti locali, oggi lamministrazione italiana si
configura essenzialmente come regionale e locale
.l principio di sussidiariet annoverato dalla 1egge (4)%44: art.+ tra i principi e i criteri
direttivi cui deve attenersi la regione nel conferimento a province, comuni ed enti locali delle
funzioni che non richiedano lunitario esercizio a livello regionale
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1art ; comma ( del ,5 sugli enti locali prevede che comuni e province sono titolari di
)unzioni proprie e di (uelle con)erite loro con legge dello Stato e della regione, secondo il principio di
sussidiariet
.l principio di sussidiariet pu" essere inteso in senso non solo verticale (relativamente cio
alla distribuzione delle competenze tra centro e periferia) ma anche orizzontale (nei rapporti
tra poteri pubblici e organizzazioni della societ)
1art ; comma ( del ,5 sugli enti locali prevede anche la possibilit che gli enti locali
svolgano le proprie funzioni anche attraverso le attivit che possono essere +adeguatamente
esercitate dalla autonoma iniziativa dei cittadini e delle loro )ormazioni sociali,B il cittadino quindi, da
mero amministrato, viene considerato come promotore della vita politico?amministrativa
1art %%0 comma % 7ost -tabilisce che le )unzioni amministrative sono attribuite ai comuni, salvo
che, per assicurarne lesercizio unitario, siano con)erite a province, citt metropolitane, regioni e Stato,
sulla base dei principi di sussidiariet, di))erenziazione ed adeguatezza .l 7omma ; precisa che
Stato, regioni, citt metropolitane, province e comuni )avoriscono lautonoma iniziativa dei cittadini,
singoli o associati, per lo svolgimento di attivit di interesse generale, sulla base del principio di
sussidiariet
.l principio di sussidiariet richiamato pure dallart%&* ultimo comma 7ost, che disciplina i
poteri sostitutivi dello -tato nei confronti dei governi locali e, recentemente, dalla 1%;%)&**;
che contiene disposizioni per ladeguamento dellordinamento della 2epubblica alla legge
7ostituzionale n;)&**%
I principi costituzionali applicabili alla pubblica amministrazione leguaglianza$ la
solidariet$ la democrazia.
Allamministrazione, come agli altri soggetti pubblici, si applicano senzaltro i principi di
eguaglianza$ di solidariet$ di buona fede, e lart(& stabilisce che lordinamento delle forze
armate deve essere informato allo spirito democratico della 2epubblica
-e il principio democratico informa lordinamento militare, esso, a maggior ragione, deve
essere riferibile allamministrazione nel suo complesso, ed indica il governo della
maggioranza nel rispetto dei diritti delle minoranze
1a democrazia implica dunque la tutela dei diritti delle minoranze, nonch+ la possibilit di
controllare in qualche modo lesercizio del potere politico nei vari settori
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Capitolo III
Lorganizzazione amministrativa: profili generali
Introduzione.
7iascun ordinamento oltre a riconoscere la soggettivit e la capacit giuridica a tutte le
persone fisiche, istituisce altri soggetti?persone giuridiche e questo vale anche per le persone
giuridic)e pubblic)e
1a dottrina e la giurisprudenza riconoscono come soggetti di diritto @ e dunque come centri di
imputazione di situazioni giuridiche soggettive ? anche organizzazioni che non hanno la
personalit giuridica quali le associazioni non riconosciute (dette figure soggettive), le
associazioni sindacali, i ministeri, le amministrazioni autonome e le autorit indipendenti non
aventi personalit giuridica
I soggetti di diritto nel diritto amministrativo ,li enti pubblici.
. soggetti di diritto pubblico costituiscono nel loro complesso lamministrazione in senso
soggettivo, che si articola nei vari enti pubblici !ssi sono dotati di capacit giuridica e come
tali sono idonei ad essere titolari di poteri amministrativiB in questo senso possono essere
definiti come centri di potere
Accanto allamministrazione statale, vi sono le amministrazioni regionali nonch+ gli enti
esponenziali delle comunit territoriali, riconosciuti dallordinamento generale in quanto
portatori di interessi pubblici
1amministrazione statale (ma anche quella regionale e locale) si articola in una serie di enti
variamente collegati alla prima, ma da questi distinti in quanto provvisti di propria
personalit
6el corso del tempo, accanto agli enti territoriali nazionali, si sono aggiunti enti privati e
soggetti che rappresentano anche espressioni spontanee che svolgono attivit rilevanti per la
comunit, e per tale motivo sono stati riconosciuti come enti dallordinamento
.l mutamento del ruolo dello -tato, che, da soggetto chiamato ad intervenire direttamente ed
in prima persona nella societ e nelleconomia, tende a configurarsi sempre pi$ come soggetto
regolatore, ha agevolato il fenomeno della creazione di amministrazioni indipendenti e la
vicenda della privatizzazione degli enti
Il problema dei caratteri dellente pubblico.
1art4: 7ost stabilisce il principio generale secondo cui i pubblici u))ici sono organizzati
secondo disposizioni di legge, e lart 3 della 1egge :*)%4:( afferma che nessun nuovo ente
pubblico pu& essere istituito o riconosciuto se non per legge
1a norma costituzionale esprime il principio essenziale secondo cui spetta allordinamento
generale e alle sue fonti individuare le soggettivit che operano al suo interno
Dolti enti (consorzi, aziende speciali e cos< via) continuano comunque ad essere istituiti da
altri enti pubblici con determinazioni amministrative sulla base di legge e non per legge,
pertanto si distingue in dottrina tra configurazione astratta e istituzione concreta dellente
1a questione dellindividuazione degli enti pubblici stata risolta dalla giurisprudenza
utilizzando una serie di indici !esteriori", che qualificano lente se valutati nel loro
complesso
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,ra questi indici di pubblicit si ricordano la costituzione dellente ad opera di un soggetto
pubblicoA la nomina degli organi direttivi in tutto o in parte di competenza dello -tato o di
altro ente pubblicoA lesistenza di controlli o di finanziamenti pubbliciA lattribuzione di poteri
autoritativi
La definizione di ente pubblico e le conseguenze della pubblicit.
1elemento essenziale della pubblicit di una persona giuridica va ricercato considerando la
particolare rilevanza pubblicistica dellinteresse perseguito dallente
1interesse pubblico quando la legge labbia imputato ad una persona giuridica, tenuta
giuridicamente a perseguirloB di qui il riconoscimento della pubblicit di quella persona
giuridica
1ente pubblico istituito con una specifica vocazione allo svolgimento di una peculiare
attivit di rilevanza collettiva
1ente pubblico non pu" disporre della propria esistenza, a differenza dei soggetti privati, che
possono decidere di ritirarsi e cio di smettere lattivit, oppure modificare loggetto della
stessa
6on sempre facile individuare limputazione legislativa dellente, ma si ritiene che possano
esserci alcuni elementi rivelatori, quali il finanziamento pubblico e lutilizzo di denaro
pubblico da parte dellente
,ale criterio trova conferma negli artt %% e %3 della 1egge (4)%44: i quali prevedono la
trasformazione in associazioni o in persone giuridiche di diritto privato degli enti nazionali
che non svolgono funzioni o servizi di rilevante interesse pubblico
Agli enti pubblici economici non vengono riconosciuti poteri autoritativi
1a qualificazione di un ente pubblico importante perch+ comporta conseguenze giuridiche
di rilievo
a) -oltanto gli enti pubblici possono emanare provvedimenti che hanno efficacia sul piano
dellordinamento generale alla stessa stregua dei provvedimenti dello -tato, impugnabili
davanti al giudice amministrativo 1autonomia intesa come possibilit di effettuare da
s+ le proprie scelte ed altres< riferita alla possibilit di porre in essere norme generali ed
astratte che abbiano efficacia sul piano dellordinamento generale (cd autonomia
normativa), si pensi agli enti territoriali, i quali possono emanare statuti e regolamenti e
prefissarsi anche obbiettivi e scopi diversi da quelli statali (cd autonomia di indirizzo)
.n particolare dispone di autonomia di indirizzo la regione, in virt$ della posizione di
autonomia ad essa costituzionalmente riconosciuta
1a legge pu" poi attribuire agli enti lautonomia finanziaria, cio la possibilit di decidere
in ordine alle spese e di disporre di entrate autonome, lautonomia organizzativa che
consiste nella possibilit di darsi un assetto organizzativo proprio anche diverso da
modelli generali, lautonomia tributaria che consiste nella possibilit di disporre di propri
tributi, e lautonomia contabile, cio la potest di derogare al normale procedimento
previsto per lerogazione di spese e lintroito di entrate ed in particolare la sussistenza di
un bilancio distinto da quello degli altri enti
1a possibilit di agire per il conseguimento dei propri fini mediante lesercizio di attivit
amministrativa che ha la natura e gli effetti di quella della pubblica amministrazione viene
comunemente ricondotta alla nozione di autarc)ia
b) -oltanto agli enti pubblici riconosciuta la potest di autotutelaA lordinamento attribuisce
cio a tali enti la possibilit di risolvere un conflitto attuale o potenziale di interessi e, in
particolare, di sindacare la validit dei propri atti producendo effetti incidenti su di essi
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1autotutela costituisce di norma esercizio di funzione amministrativa attiva, e
manifestazione di autotutela pure le decisioni su ricorso amministrativo
c) 1e persone fisiche legate da un rapporto di servizio agli enti pubblici sono assoggettate ad
un particolare regime di responsabilit penale, civile e amministrativa
d) /li enti pubblici sono tenuti al rispetto dei principi applicabili alla pubblica
amministrazioneA alcuni loro beni sono assoggettati ad un regime speciale
e) 1attivit che costituisce esercizio dei poteri amministrativi di regola retta da norme
peculiari, quali quelle contenute nella 1&3%)%44* relativa ai procedimenti amministrativi
f) /li enti pubblici possono utilizzare procedure privilegiate per la riscossione delle entrate
patrimoniali dello -tato
g) 6ellipotesi in cui abbiano partecipazioni in una societ per azioni, latto costitutivo pu"
conferire agli enti pubblici la facolt di nominare uno o pi$ amministratori o sindaci
(art&3(0 cc)A la legge pu" attribuire allo -tato o ad altri enti pubblici tale possibilit anche
in mancanza di partecipazione azionaria (art &3(4 cc)
h) /li enti pubblici sono soggetti a particolari rapporti o relazioni (con lo -tato, la regione, il
comune, a seconda dei casi), la cui intensit (strumentalit, dipendenza, eccC) varia in
ragione dellautonomia dellente
#ai concetti di autotutela, autarchia e autonomia devono essere distinte le nozioni di
autodichia e di autogoverno
1autodic)ia consiste nella possibilit, spettante ad alcuni organi costituzionali in ragione
della loro peculiare indipendenza, di sottrarsi alla giurisdizione degli organi giurisdizionali
comuni, esercitando la funzione giustiziale relativamente alle controversie con i propri
dipendenti
1autodichia riconosciuta alla 7amera, al -enato e alla 7orte costituzionale
.l termine autogoverno indica la situazione che ricorre nellipotesi in cui gli organi dello -tato
siano designati dalla collettivit di riferimento, anzich+ essere nominati o cooptati da parte di
autorit centrali
Il problema della classificazione degli enti pubblici.
/li enti possono essere suddivisi in gruppi in considerazione della finalit perseguita, e si
distinguono in dottrina enti con compiti di disciplina di settori di attivit, enti con compiti di
promozione, enti con compiti di produzione di beni e di servizi in forma imprenditoriale, enti
con compiti di erogazione di servizi pubblici
.n base al tipo di poteri attribuiti, si differenziano gli enti che posseggono potest normativa
dagli enti che fruiscono di poteri amministrativi e da quelli che fanno uso della sola capacit
di diritto privato
.n ordine alle modalit con le quali viene organizzata la presenza di persone negli organi
dellente si annoveranoB
a) !nti a struttura istituzionale, nei quali la nomina degli amministratori determinata
da soggetti estranei allenteB si tratta di enti (ad esempio l.68-) che presuppongono la
destinazione di un patrimonio alla soddisfazione di un interesseA la prevalenza
dellelemento patrimoniale spiega lampia gamma di controlli cui questi enti sono
tradizionalmente sottoposti
b) !nti associativi, nei quali i soggetti facenti parte del corpo sociale sottostante
determinano direttamente o a mezzo di rappresentanti eletti o delegati le decisioni
fondamentali dellente .n essi si verifica quindi il fenomeno della
autoamministrazione 9uesti enti possono essere caratterizzati dalla presenta di
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unassemblea avente soprattutto compiti deliberanti (ad esempio 7=6., ordini e
collegi professionali, accademie di natura pubblica)
.n alcuni enti, poi, detti a struttura rappresentativa, i soggetti interessati determinano la
nomina della maggioranza degli amministratori non direttamente, ma attraverso le proprie
organizzazioni
1a 7ostituzione contempla allart ( gli enti autonomi (autonomie locali), e ai fini della
sottoposizione al controllo della 7orte dei 7onti, allart %** 7ost, quella degli enti a cui lo
-tato contribuisce in via ordinaria
Agli enti autonomi la 7ostituzione riconosce una particolare posizione di autonomia in
particolare a comuni, province, citt metropolitane e regioni ,ali enti sono formazioni sociali
entificate cui attribuita autonomia di indirizzo, potendo essi esprimere un indirizzo politico
(nel caso della regione) o politico?amministrativo anche confliggente con quello statale
.l principio dellautonomia nei limiti fissati dallordinamento alla base della disciplina
costituzionale delle universit$ delle istituzioni di alta cultura e delle accademie, cio
soggetti che possono darsi ordinamenti autonomi nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato (art ;;
7ost)
1a legge ha di recente introdotto la categoria delle autonomie funzionali (art% #1gs
%%&)%440) o enti locali funzionali, per indicare quegli enti @ universit, camere di commercio,
industria, artigianato e agricoltura, istituzioni scolastiche @ ai quali possono essere conferiti
funzioni e compiti statali
1art % comma 3 lett d, 1(4)%44:, esclude il conferimento a regioni, province e comuni dei
compiti esercitati localmente in regime di autonomia funzionale non solo dalle camere di
commercio, ma anche dalle universit degli studi
/li enti pubblici economici sono disciplinati nel codice civile (art &&*% cc, che si riferisce
agli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale unattivit commerciale, art
&&&% cc, che esclude dal fallimento gli enti pubblici) ed in altre norme di legge (ad esempio
art3*4 n3 cpc e art ;: 1;**)%4:*)
1a classificazione contenuta nella 1:*)%4:( importante, poich+ per gli enti statali non
economici (cd parastatali) pone una regolamentazione omogenea attinente al rapporto di
impiego, ai controlli, alla gestione contabile, alla nomina degli amministratori
/li enti a struttura associativa sono presi in considerazione dalla legge al fine di sottrarli
allestinzione pura e semplice, in ragione del fatto che la formazione sociale cui essi sono
esponenti non pu" cessare di esistere
1a 7ostituzione riconosce come dotati di autonomia gli enti territorialiB comuni, province,
citt metropolitane, regioni e -tato
.l territorio consente di individuare gli enti stessi nonch+ le persone che vi appartengono per il
solo fatto di esservi stanziate, ossia, proprio e soltanto per questo collegamento con il territorio
(residenza)
1ente territoriale politicamente rappresentativo del gruppo stanziato sul territorio e opera
nellinteresse di tutto il gruppo, e ovviamente le sue funzioni sono individuabili in ragione del
livello territoriale degli interessi stessi
-oltanto gli enti territoriali possono essere titolari di beni demaniali, posti al servizio di tutta la
collettivit
/li enti pubblici non territoriali, pur esponenziali di gruppi sociali, sono accomunati in
ragione del perseguimento di interessi settoriali, tanto vero che vengono detti
monofunzionali
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.l carattere atipico degli enti pubblici ha indotto ha introdurre regimi di diritto speciale, come
la normativa inerente listituzione e la regolamentazione di una serie di enti pubblici detti
agenzie, (ad esempio lagenzia per i servizi sanitari regionali istituita dal #1gs &'')%44; e
avente compito di supporto alle attivit regionali, lagenzia per la rappresentanza negoziale
delle pubblic)e amministrazioni avente il compito di rappresentare lamministrazione
pubblica in sede di contrattazione collettiva nazionaleA lagenzia autonoma per la gestione
dellalbo dei segretari comunali e provinciali istituita dallart%: c:' 1%&:)%44: avente
personalit di diritto pubblico e sottoposta alla vigilanza del Dinistero dell.nternoA lagenzia
spaziale italiana, riordinata con #1gs %&0)&**; dotato di personalit giuridica di diritto
pubblico e autonomia scientifica, finanziaria, patrimoniale e contabileA lagenzia per le
erogazioni in agricoltura..
.l recente decreto di riforma dei ministeri (#1gs ;**)%444) ha previsto listituzione di strutture
sottoposte ad indirizzo e vigilanza ministeriale e svolgenti attivit a carattere tecnico?
operativo di interesse nazionale ,ale decreto inoltre ha soppresso lagenzia nazionale per la
protezione dellambiente (A68A) trasferendo le sue funzioni alla nuova Agenzia per la
protezione dellambiente e per i servizi tecnici.
/elazioni e rapporti intersoggettivi e forme associative.
! difficile individuare le relazioni intercorrenti tra i vari enti e la posizione assunta dagli uni
nei confronti degli altri >i sono per" alcune relazioni intersoggettive fondamentali che
corrono tra enti territoriali e altri enti
1) 1a situazione di strumentalit strutturale e organizzativa di un ente, stabilita dalla
legge, nei confronti di un altro ente, nella quale il primo viene a rivestire una posizione
simile a quella di un organo 9uesta situazione implica che lente principale
disponga di una serie di poteri di ingerenza, in particolare di direttiva, di indirizzo, di
vigilanza, di approvazione degli atti fondamentali e di verifica nei confronti dellente
subordinato 5n esempio di ente strumentale costituito dalle aziende speciali che
sono enti strumentali dei comuni ai sensi dellart%%3 del ,5 sugli enti locali, e gli enti
dipendenti dalle regioni
2) /li enti c)e svolgono unattivit c)e si presenta come rilevante per un altro ente
pubblico territoriale, in particolare per lo -tato, non si trovano generalmente in una
posizione di strumentalit strutturale e organizzativa marcata
.l maggior grado di autonomia spesso determinato dalla loro preesistenza rispetto al
riconoscimento come enti pubblici, e la dipendenza e la strumentalit hanno natura
funzionale pur comportando lassoggettamento dellente ad una serie di controlli e
condizionamenti della loro attivit !sempi di tali enti si ritrovano nelle 7amere di
7ommercio, nella -.A! e negli enti parastatali
;) -ono poi individuabili enti che non si pongono in relazione di strumentalit con lo
-tato o con altri enti pubblici ed in questa categoria rientrano gli enti esponenziali e le
formazioni sociali che godono della possibilit di determinarsi autonomamente (ad
esempio gli ordini e collegi professionali, il 7oni, le accademie di scienze ed arti che
siano enti pubblici, gli enti locali non territoriali, eccC)
1a vigilanza era tradizionalmente considerata una figura organizzatoria caratterizzata da
poteri di ingerenza costituiti in particolare dal controllo di legittimit di un soggetto sugli atti
di un altro, distinguendosi in ci" dalla tutela, che attiene ai controlli di merito .l suo
contenuto si estrinseca nelladozione di una serie di atti, quali lapprovazione dei bilanci e
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delle delibere particolarmente importanti, nella nomina di commissari straordinari, nello
scioglimento degli organi dellente, nella prefissione di indirizzi
1a direzione caratterizzata da una situazione di sovraordinazione tra enti che implica il
rispetto, da parte dellente sovraordinato, di un ambito di autonomia dellente subordinato .n
particolare, la direzione si estrinseca in una serie di atti, le direttive, che determinano
lindirizzo dellente, lasciando allo stesso la possibilit di scegliere le modalit attraverso le
quali conseguire gli obiettivi prefissati
#alle relazioni stabili occorre tenere distinti i rapporti che possono instaurarsi di volta in volta
tra gli enti, si tratta dellavvalimento e della sostituzione
1avvalimento era previsto dallart%%0 ultimo comma 7ost, ma stato cancellato dalla legge
7ost ;)&**%, tuttavia esso ancora presente perch+ previsto da una legge ordinaria (art; c%
lettf 1egge (4)4:), e consiste nellutilizzo da parte di un ente degli uffici di un altro ente ,ali
uffici svolgono attivit di tipo ausiliario, ad esempi preparatoria o esecutiva, ma non
costituisce deroga di competenze trattandosi di una vicenda interna di tecnica organizzativa
7on il termine sostituzione si indica in generale listituto mediante il quale un soggetto
(sostituto) legittimato a far valere un diritto, un obbligo o unattribuzione che rientrano nella
sfera di competenza di un altro soggetto (sostituito) operando in nome proprio e sotto la
propria responsabilit 1e modificazioni giuridiche che subiscono diritti, obblighi e
attribuzioni incidono direttamente nella sfera del sostituito, in capo al quale si producono gli
effetti o le conseguenze dellattivit posta in essere dal sostituto
1ordinamento disciplina il potere sostitutivo tra enti nei casi in cui un soggetto non ponga in
essere un atto obbligatorio per legge o non eserciti le funzioni amministrative ad esso
conferite, e la giurisprudenza sottolinea che il legittimo esercizio del potere di sostituzione
richiede la previa diffida .l potere sostitutivo in caso di inerzia pu" essere esercitato
direttamente da un organo dellente sostituto, ovvero da un commissario nominato dallente
sostituto
.n ordine ai poteri sostitutivi dello -tato sulla regione, la 7orte costituzionale ha affermato che
debba essere rispettato il principio della leale cooperazione, il quale impone allo -tato di
intervenire soltanto dopo avere adottato le misure (informazioni attive e passive,
sollecitazioni, eccC) idonee a qualificare lintervento del sostituto come necessario a causa
dellinerzia della regione
1art ( #1gs %%&)%440 disciplina i poteri sostitutivi dello -tato in caso di accertata inattivit
delle regioni e degli enti locali che comporti inadempimento agli obblighi comunitari o
pericolo di grave pregiudizio agli interessi nazionali
Ai sensi dellart%&* c& 7ost infine, il /overno pu& sostituirsi agli organi delle regioni, delle citt
metropolitane, delle province e dei comuni nel caso di mancato rispetto di norme e trattati
internazionali o della normativa comunitaria, oppure di pericolo grave per lincolumit e la sicurezza
pubblica, ovvero (uando lo richiedano la tutela dellunit giuridica o dellunit economica e in
particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali,
prescindendo dai con)ini territoriali dei governi locali, il comma ; specifica che 'a legge de)inisce
le procedure atte a garantire che i poteri sostitutivi siano esercitati nel rispetto del principio di
sussidiariet e del principio di leale collaborazione
1a delega di funzioni amministrative figura che ricorre nei rapporti tra -tato e regioni e tra
regioni e enti locali .n particolare, le regioni, secondo quanto disposto dallart %%0 7ost
(vecchia formulazione) esercitano in via normale le proprie funzioni amministrative
delegandole alle province, ai comuni ed agli altri enti locali 9ueste deleghe sono operate con
legge (art %%0 c&, art 3 c( 1egge (4)%44:)
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1a recente riforma della 1egge 7ostituzionale ;)&**% ha sostituito lart%%0 7ost, ed ha
costituzionalizzato listituto del conferimento di funzioni amministrative ai vari livelli di
governo locale sulla base dei principi di sussidiariet, differenziazione ed adeguatezza
Alcune forme associative, tradizionalmente distinte in federazioni e consorzi, possono essere
costituite tra enti 1e federazioni di enti svolgono attivit di coordinamento e di indirizzo
dellattivit degli enti federati, nonch+ attivit di rappresentanza degli stessi (ad esempio
lA7., il 7=6. e le federazioni nazionali di ordini e collegi)
Alcune federazioni comprendono anche soggetti privati, ed altre possono costituire
federazioni di diritto privato (come lANCI associazione nazionale dei comuni italiani)
. consorzi costituiscono una struttura stabile volta alla realizzazione di finalit comuni a pi$
soggetti, spesso realizzano o gestiscono opere o servizi di interessi comuni agli enti
consorziati, i quali restano comunque di regola titolari delle opere e dei servizi
. consorzi pubblici possono essere classificati in entificati e non entificati, obbligatori e
facoltativiA esistono poi consorzi formati soltanto da enti pubblici ovvero anche da privati
. consorzi entificati sono enti di tipo associativo
6ellambito delle forme associative tra enti, debbono altres< essere ricordate le unioni di
comuni (art;& ,5 enti locali), mentre caratteri simili ai consorzi hanno gli uffici comuni che
gli enti locali possono costituire mediante convenzione, e che operano con personale
distaccato degli enti partecipanti ai quali viene affidato lesercizio di funzioni pubbliche in
luogo degli enti partecipanti allaccordo
La disciplina comunitaria in particolare$ gli organismi di diritto pubblico.
.l termine amministrazione comunitaria pu" essere impiegato per indicare linsieme degli
organismi e delle istituzioni dell5nione europea cui affidato il compito di svolgere attivit
sostanzialmente amministrativa e di emanare atti amministrativi
1ordinamento comunitario riserva allamministrazione degli -tati membri una peculiare
disciplina in vista, essenzialmente, della tutela della concorrenza e dei mercati
1amministrazione pubblica condiziona il gioco della concorrenza sotto una duplice
prospettivaB in quanto soggetto che, a mezzo di proprie imprese, presta servizi e produce beni
in un regime particolareA e in quanto operatore che detiene una quota di domanda di beni e
servizi
1a direttiva 7!! 0*)&:; della 7ommissione, modificata dalla direttiva 0()3%;, definisce le
imprese pubbliche come le imprese nei confronti delle quali i pubblici poteri possono
esercitare, direttamente o indirettamente, uninfluenza dominante per ragioni di propriet, di
partecipazione finanziaria o della normativa che le disciplina
1amministrazione, al fine di soddisfare esigenze collettive, non avendo mezzi e
organizzazioni sufficienti deve sovente ricercare contraenti sul mercato per affidare loro la
realizzazione di opere o per richiedere prestazioni e beni di valore economico complessivo
rilevantissimo
Altra nozione di rilievo introdotta dal diritto comunitario quella di organismo di diritto
pubblico, ricompresa nella disciplina in materia di appalti tra le amministrazioni
aggiudicatrici, ed assoggettandola alla specifica disciplina ispirata ai principi di concorrenza
-i tratta di organismiB
a) istituiti per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non
industriale o commercialeA
b) aventi personalit giuridicaA
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c) la cui attivit finanziata in modo maggioritario dallo -tato, dagli enti locali o da altri
organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione soggetta al controllo di questi
ultimi, oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza costituito
per pi$ della met da membri designati dallo -tato, dagli enti locali o da altri organismi
di diritto pubblico
1e tre condizioni hanno carattere cumulativo
Le figure di incerta 0ualificazione in particolare$ le societ per azioni a
partecipazione pubblica.
1e societ a partecipazione pubblica sono soggette ad una disciplina particolareB lart &334 cc
prevede che, ove lo -tato (o altro ente pubblico) abbia partecipazioni azionarie, latto
costitutivo possa ad esso conferire la facolt di nominare amministratori o sindaci, ovvero
componenti del consiglio di sorveglianza, nonch+ revocarli
9uesta eventualit consentita dallart&3(* cc anche quando lente non abbia partecipazione
azionarie, allorch+ cos< disponga la legge o latto costitutivo
! frequente infatti il caso di societ istituite direttamente ed unilateralmente dalla legge o di
societ a costituzione obbligatoria
-i possono individuare almeno tre modelliB
1) le societ a partecipazione pubblica regolate da leggi speciali e chiamate a svolgere
funzioni pubbliche (ad esempio 8atrimonio spa, .nfrastrutture spa) possono essere
accostate alle societ che risultano affidatarie di servizi in house senza necessit di una
previa garaA
&) le societ a partecipazione pubblica direttamente affidatarie di servizi pubblici localiA di
norma la scelta del socio privato avviene a mezzo garaA
;) le societ derivanti dal processo di privatizzazioneA
Affidamento in house il concetto delineato dalla giurisprudenza comunitaria con il quale si
esclude che la disciplina sugli appalti trovi applicazione nei casi in cui tra amministrazione e
imprese sussista un legame tale per cui il soggetto non possa ritenersi distinto dal punto di
vista decisionale
.l legislatore italiano, la fine di evitare di mettere a gara laffidamento del servizio locale, ha
utilizzato lo stesso schema nel settore dei servizi pubblici
.l ,5 sugli enti locali, modificato dallart;( della 1egge 330)&**% e dalla 1egge ;&')&**;,
prevede per i servizi locali di rilevanza economica tre forme di gestioneB
a) societ pubbliche direttamente affidatarie del servizio come le societ a capitale misto
pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso lespletamento di
gare con procedure ad evidenza pubblicaA
b) societ pubbliche direttamente affidatarie del servizio come le societ a capitale
interamente pubblico a condizione che lente o gli enti pubblici titolari del capitale
sociale esercitino sulla societ un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi
e che la societ realizzi la parte pi$ importante della propria attivit con lente o gli enti
pubblici che la controllano nella logica della concorrenza e del mercatoA
c) affidamento del servizio a societ di capitali individuate attraverso lespletamento di
gare
8er la disciplina relativa alla dismissione delle partecipazioni azionarie nelle societ in cui
sono stati trasformati gli enti privatizzati, lart& #1 ;;&)%443 convertito in legge 3:3)%443,
modificato dalla 1;(*)&**3, accanto ai limiti al possesso azionario e al divieto della cessione
della partecipazione, consente allo -tato di mantenere poteri speciali (golden s)areB
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opposizione allassunzione di partecipazioni che rappresentano almeno la ventesima parte del
capitale sociale) esercitabili soltanto in caso di pericolo per interessi vitali dello -tato
medesimo con riferimento alle societ operanti nel settore della difesa, dei trasporti, delle
telecomunicazioni, delle fonti di energia e degli altri pubblici servizi, individuate con decreto
del 8residente del 7onsiglio dei ministri
2icorre ente pubblico laddove lo statuto delle societ per azioni e la disciplina delle
dismissioni implichino la impossibilit di uno scioglimentoB infatti lesistenza e la destinazione
funzionale della societ sono predeterminate con atto normativo e rese indisponibili alla
volont dei propri organi deliberativi
1e societ a partecipazione pubblica maggioritaria sono assoggettate ad una disciplina di
diritto speciale 1e societ per azioni a partecipazione pubblica locale sono soggetti privati nei
limiti in cui possano disporre della propria esistenza e del proprio oggetto
. concessionari di opere e gli affidatari di servizi pubblici sono categorie di soggetti privati che
presentano carattere pubblicistico, i quali, collocati in sul mercato in regime di libera
concorrenza, sono assoggettati a settori cd esclusi allorch+ agiscano in virt$ di diritti speciali
o esclusivi
-ono diritti speciali o esclusivi i diritti costituiti per legge, per regolamento o in virt$ di una
concessione o di altro provvedimento amministrativo avente leffetto di riservare ad uno o pi$
soggetti lesercizio di attivit
1art &3'% cc si occupa delle societ di interesse nazionale estendendo ad esse la normativa
di cui agli artt &3(0 e &3(4 cc compatibilmente con le disposizioni delle leggi speciali che
stabiliscono per tali societ una particolare disciplina circa la gestione sociale, la trasferibilit
delle azioni, il diritto di voto e la nomina degli amministratori e dei dirigenti ,ra queste
societ si ricorda la /AI 1 tv$ concessionaria del servizio pubblico
2icende degli enti pubblici.
1a costituzione degli enti pubblici pu" avvenire per legge o per atto amministrativo sulla
base di una legge, anche se in molti casi la legge si limitata a riconoscere come enti pubblici
organizzazioni nate per iniziativa privata
.l legislatore non libero di rendere pubblica qualsiasi persona giuridica privata, infatti
esistono limiti costituzionali che tutelano le formazioni sociali, la libert di associazione e altre
attivit private
.n ordine allestinzione degli enti pubblici, essa pu" aprire una vicenda di tipo successorio (a
titolo universale o particolare), ma lestinzione pu" essere prodotta dalla legge o da un atto
amministrativo basato sulla legge
9uanto alle modificazioni degli enti pubblici, si possono ricordare il mutamento degli scopi,
le modifiche del territorio degli enti territoriali, le modificazioni delle attribuzioni, la
trasformazione da ente non economico a ente pubblico economico e le variazioni della
consistenza patrimoniale
/li enti pubblici possono inoltre essere trasformati in persone giuridiche di diritto privato
Anche il riordino degli enti pubblici pu" comportare lestinzione degli stessi o la loro
trasformazione in persone giuridiche private
2ecentemente, gli artt %% e %3 della 1egge (4)%44: hanno conferito al governo la delega a
emanare decreti legislativi diretti a riordinare gli enti pubblici nazionali operanti in settori
diversi dalla assistenza e previdenza, le istituzioni di diritto privato e le societ per azioni
controllate dallo -tato, individuando quale criteri e principi direttivi la fusione o
soppressione di enti con finalit omologhe o complementari, la trasformazione di enti per i
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quali lautonomia non sia necessaria o funzionalmente utile in ufficio dello -tato o di altra
amministrazione pubblica ovvero in struttura di universit, con il consenso della medesima,
ovvero la liquidazione degli enti inutili
La privatizzazione degli enti pubblici.
1a scelta di privatizzare gli enti pubblici sostenuta da molte ragioni 9uando tale vicenda
comporta la trasformazione dellente in societ per azioni, questa in grado di reperire
capitale di rischio sul mercato ed ha una snellezza dazione maggiore
1a privatizzazione stata introdotta anche ai fini della riduzione dellindebitamento
finanziario (art% c' 1egge 3:3)%443)
8i$ in generale la privatizzazione formale oltre che sostanziale comporta che il potere
pubblico rinunci ad essere imprenditore e quindi incide sul modello di intervento pubblico
nelleconomia
.n realt spesso il legislatore affida la gestione di interessi pubblici alle strutture privatizzate,
ossia realizza una privatizzazione meramente formale, rimanendo il capitale nella totalit o
nella maggioranza in mano pubblica
1e tappe fondamentali della privatizzazione sono le seguentiB
%) 1ente pubblico economico viene trasformato in societ per azioni (privatizzazione cd
formale, ovvero, fase fredda della privatizzazione) con capitale interamente
posseduto dallo -tato
&) -i procede poi alla dismissione della quota pubblica (privatizzazione cd sostanziale,
o fase calda della privatizzazione) 9uestultima tappa disciplinata dal
#1;;&)%443 convertito in 1egge 3:3)%443 modificato dalla 1;(*)&**;, che fa
riferimento a procedure trasparenti e non discriminatorie
1a privatizzazione interessa soggetti che operano in tre settori principaliB
- nella gestione di partecipazioni azionarie (.ri, !ni)A
- nei servizi di pubblica utilit (!nel, telecomunicazioni, gas, eccC)A
- nel settore creditizio (istituti di credito di diritto pubblico)A
1ordinamento italiano conosce anche altre forme di privatizzazione, caratterizzate dal fatto
che gli enti vengono trasformati in soggetti privati non aventi scopo di lucro, come per la
trasformazione obbligatoria degli enti che operano nel settore musicale in fondazioni di diritto
privato disposta dal #1gs ;':)%44'
.l #1gs (*4)%443, inoltre, prevede la trasformazione in persone giuridiche private di enti
gestori di forme obbligatorie di previdenza e assistenza
7on il #1gs 3%4)%444 modificato dalla 1&03)&**&, sono state emanate norme in materia di
privatizzazione, fusione, trasformazione e soppressione di enti pubblici nazionali, ridefinendo
anche i compiti della -.A!
I principi in tema di organizzazione degli enti pubblici.
8er realizzare i propri fini, lamministrazione ha bisogno di un insieme di strutture e di mezzi
personali e reali che il risultato di una certa attivit organizzativa la quale si deve svolgere
nellosservanza della 7ostituzione
1art 4: 7ost, che si riferisce letteralmente allorganizzazione, pu" essere letto come norma di
ripartizione della funzione di indirizzo politico tra governo e parlamento poich+ lattivit di
organizzazione espressione di quella di indirizzo e si desume la sussistenza di una riserva di
organizzazione in capo al /overno, che pu" modellare le proprie strutture in ragione delle
esigenze mutevoli che deve affrontare
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5n riconoscimento espresso di tale riserva di organizzazione operato dallart %: c% lett d
1egge 3**)%400, che prevede la figura dei regolamenti governativi disciplinanti
lorganizzazione ed il funzionamento delle amministrazioni pubbliche secondo le disposizioni
di leggeA altro ancora lart%3 bis della stessa legge, il quale stabilisce che lorganizzazione e
la disciplina degli uffici dei ministeri sono determinate con regolamento governativo su
proposta del ministro competente, dintesa con il 8residente del 7onsiglio dei ministri e con il
ministro del tesoro
1art 4: si riferisce allamministrazione statale, lart %%: c' 7ost prevede che comuni,
province e citt metropolitane abbiano potest regolamentare in ordine alla disciplina
dellorganizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite, ed in questo caso la
riserva di organizzazione disposta proprio dalla 7ostituzione
#ebbono poi essere ricordati gli atti di organizzazione non aventi carattere normativo quali
gli atti di istituzione di enti, di organi o di uffici, lassegnazione agli organi dei titolari, gli
accordi tra pi$ amministrazioni che disciplinano attivit di interesse comune, o costitutivi di
consorzi
.l potere di organizzazione oggi espressamente disciplinano dagli artt& e ( del #1gs
%'()&**%
1a prima norma afferma che le amministrazioni pubbliche definiscono secondo i principi
generali fissati da disposizioni di legge e, sulla base dei medesimi, mediante atti organizzativi
secondo i rispettivi ordinamenti, le linee fondamentali di organizzazione degli uffici e
individuano gli uffici di maggior rilevanza
1a seconda norma stabilisce che le pubbliche amministrazioni assumono ogni determinazione
organizzativa con la capacit e i poteri del privato datore di lavoroB alle determinazioni
operative gestionali occorre garantire adeguati margini e, cio, uno spazio di discrezionalit
organizzativa
Lorgano.
1a personalit giuridica delle organizzazioni riferita alle situazioni giuridiche e ai rapporti
giuridici 8er poter agire le organizzazioni potevano ricorrere a due istitutiB
a) la rappresentanza, alla stessa stregua di quella necessaria disposta per le persone
fisiche incapaci di agireA
b) utilizzare la figura dellorganoA
Attraverso lorgano la persona giuridica agisce e lazione svolta dallorgano si considera posta
in essere dallente 1organo non separato dallente, quindi, a differenza di quanto accade
nella rappresentanza, la sua azione non svolta in nome e per conto di altri, e corrisponde
allattivit propria dellente
1a capacit giuridica spetta comunque allente, che centro di imputazioni di effetti e
fattispecie
1organo dunque uno strumento di imputazione e, cio, lelemento dellente che consente di
riferire allente stesso atti e attivitA spesso lorgano permette allente di rapportarsi con altri
soggetti giuridici o comunque di produrre effetti giuridici
8i$ in particolare lorgano va identificato nella persona fisica o nel collegio in quanto investito
della competenza attribuita dallordinamento (ad esempio, il contratto stipulato dal dirigente
comunale si considera concluso dal 7omune)
.n assenza del titolare, lordinamento indica colui che chiamato a svolgere le relative
funzioni ,ra persona fisica preposta allorgano e ente pubblico corre un rapporto giuridico,
definito rapporto di servizio
21
. poteri vengono attribuiti soltanto allente avente la soggettivit giuridica, ed esso si avvale di
pi$ organi, ognuno di essi, pur senza esserne titolare, esercita una quota di quei poteri, detta
competenza
1a competenza ripartita secondo svariati criteriB per materia, per valore, per grado o per
territorio
1a competenza va tenuta distinta dallattribuzione, che indica la sfera di poteri che
lordinamento generale conferisce ad ogni ente pubblico
Limputazione di fattispecie in capo agli enti da parte di soggetti estranei alla loro
organizzazione.
,ra le attivit pubbliche che vengono esercitate da soggetti privati si pensi alle funzioni
certificative spettanti al notaio, alle possibilit che concessionari emanino atti amministrativi
o eroghino servizi pubblici, alla potest spettante ai cittadini di procedere allarresto in
flagranza di reato, al potere degli interessati di produrre dic)iarazioni sostitutive di
certificazioni, alla possibilit di affidare ai terzi la riscossione dei tributi
.l privato pu" agire direttamente in base alla legge, o in forza di un atto della pubblica
amministrazione !gli riceve spesso un compenso da parte dellente pubblico oppure da utenti
che fruiscono della sua attivit 1attivit si configura nei confronti dei terzi come
pubblicistica, alla stessa stregua di quella che avrebbe posto in essere lente pubblico
sostituito
Classificazione degli organi.
-ono esterni gli organi competenti ad emanare provvedimenti o atti aventi rilevanza esterna (i
dirigenti, ad esempio, adottano gli atti che impegnano lamministrazione verso lesterno) /li
organi procedimentali (o organi interni) sono quelli competenti ad emanare atti aventi
rilevanza endoprocedimentale
3rgani centrali sono quelli che estendono la propria competenza allintero spettro dellattivit
dellenteA gli organi periferici, viceversa, hanno competenza limitata ad un particolare ambito
di attivit, di norma individuato secondo un criterio geografico
/li organi ordinari sono previsti nel normale disegno organizzativo dellente, mentre gli
organi straordinari operano invece in sostituzione degli organi ordinari (in genere detti
commissari)
/li organi permanenti sono stabili, gli organi temporanei svolgono funzioni per un limitato
periodo di tempo (ad esempio le commissioni per i concorsi)
/li organi attivi sono competenti a formare ed eseguire la volont dellamministrazioneA gli
organi consultivi rendono pareriA gli organi di controllo sindacano lattivit posta in essere
dagli organi attivi
1a distinzione rispecchia quella tra attivit amministrativa attiva (che ha la finalit di curare
gli interessi pubbliciB cd amministrazione attiva), attivit consultiva (mediante la quale
vengono espressi pareri) e attivit di controllo (la cui finalit quella di verificare lattivit
amministrativa attiva alla luce di un parametro prefissato)
/li organi rappresentativi sono quelli i cui componenti, a differenza degli organi non
rappresentativi, vengono designati o eletti dalla collettivit che costituisce il sostrato dellente
,ipico esempio di organo rappresentativo il sindaco, mentre organo non rappresentativo ,
ad esempio, il prefetto
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>i sono poi organi con legale rappresentanza e consistono in particolari tipi di organi esterni,
cio che esprimono la volont dellente nei rapporti contrattuali con i terzi e che, avendo la
capacit processuale, conferisce la procura alle liti per agire o resistere in giudizio
8er espressa volont di legge, alcuni organi sono dotati di personalit giuridica (e sono detti
organi con personalit giuridica o organi(enti), profilandosi come titolari di poteri e come
strumenti di imputazione di fattispecie ad altro ente (in quanto organi di questultimo), un
esempio lI-TAT, alla dipendenza della 8residenza del 7onsiglio dei ministri con compiti
relativi alle indagini statistiche interessanti le amministrazioni statali
-ono organi monocratici quelli il cui titolare una sola persona fisica 6egli organi collegiali
si ha la contitolarit di pi$ persone fisiche considerate nel loro insieme
1e ragioni per cui si procede allistituzione dellorgano collegiale sono quella di riunire in un
unico corpo i portatori di interessi differenti e)o far confluire nel collegio pi$ capacit
professionali e tecniche
1esercizio delle competenze dellorgano collegiale avviene mediante deliberazione, la cui
adozione segue un procedimento che, solitamente, consta delle seguenti fasiB
- convocazione del collegio , cio linvito contenente lordine del giorno, a riunirsi in un
certo luogo in una certa dataA
- presentazione di proposte sui punti allordine del giornoA
- discussione A
- votazione
=ccorre distinguere tra quorum strutturale e quorum funzionale. .l primo indica il numero
dei membri che devono essere presenti affinch+ il collegio sia legittimamente costituito (nei
collegi perfetti si impone la presenza di tutti i componenti)A il quorum funzionale indica il
numero di membri presenti che debbono esprimersi favorevolmente sulla proposta affinch+
questa si trasformi in deliberazione
6ei cd collegi perfetti non ammessa lastensioneA negli altri casi lastenuto considerato
come assente o come votante, in questultimo caso, il voto di astensione non riduce il computo
dei votanti in ragione del quale deve essere calcolato il (uorum funzionale e, dunque, equivale
a voto negativo
1a deliberazione si perfeziona con la proclamazione fatta dal 8residenteB le sedute vengono
documentate attraverso processi verbali redatti dal segretario e servono ad esternare la
deliberazione adottata
/elazioni interorganic)e. I modelli teorici la gerarc)ia$ la direzione ed il
coordinamento.
,ra gli organi di una persona giuridica pubblica possono istaurarsi relazioni disciplinate dal
diritto
1a gerarc)ia esprime la relazione di sovraordinazione?subordinazione tra organi diversi
1omogeneit delle competenze giustifica i poteri spettanti al superiore gerarchico e il dovere
di obbedienza di quello inferiore
8i$ in particolare, i poteri caratteristici della relazione gerarchica sonoB
a) il potere di ordine (che consente di vincolare lorgano subordinato ad un certo
comportamento nello svolgimento della propria attivit) di direttiva (mediante la quale
si indicano fini e obbiettivi da raggiungere, lasciando un margine di scelta in ordine alle
modalit con cui conseguirli) e di sorveglianza sullattivit degli organi subordinati, i
quali possono essere sottoposti a ispezioni e inchiesteA
b) potere di decidere i ricorsi gerarc)ici proposti avverso gli atti dellorgano subordinatoA
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c) potere di annullare dufficio e di revocare gli atti emanati dallorgano subordinatoA
d) potere di risolvere i conflitti che insorgano tra organi subordinatiA
e) poteri in capo allorgano superiore di avocazione (per singoli affari, per motivi di
interesse pubblico, indipendentemente dallinadempimento dellorgano inferiore) e
sostituzione (a seguito di inerzia dellorgano inferiore)
.l potere di delega spettante al superiore sussiste soltanto nei casi previsti dalla legge
.l potere di emanare ordini relativamente alle funzioni ed alle mansioni dellinferiore
gerarchico esclude la possibilit di scelta di questultimo, facendo sorgere il dovere di
eseguirlo, salvo che lordine stesso non contrasti con la legge penale -e il dipendente ritenga
lordine palesemente illegittimo, deve farne rimostranza al superiore, dichiarandone le
ragioni, ma poi obbligato ad eseguirlo se lordine viene rinnovato per iscritto (semprech+
non si tratta di ordine criminoso artt %' e segg ,5 ;)%4(:)
Altro tipo di relazione interorganica la direzione, per la quale lorgano sovraordinato ha il
potere di indicare gli scopi da perseguire, ma deve lasciare alla struttura sottoordinata la
facolt di scegliere le modalit e i tempi dellazione volta a conseguire quei risultati 6ella
direzione, lorgano sovraordinato ha pi$ in particolare il potere di emanare direttive e quello
di controllare lattivit amministrativa in considerazione degli obbiettivi da raggiungere
2ispetto alla gerarchia, la direzione comporta la sostituzione del potere di dare ordini con il
potere di emanare direttive, ma che non vincolano completamente lorgano inferiore, ed il
controllo non riguarda gli atti come nella gerarchia, ma si svolge in via successiva e investe
lautorit
.n dottrina si individua una ulteriore relazione interorganica, il coordinamento, riferendolo a
organi in situazione di equiordinazione preposti ad attivit che, pur dovendo restare distinte,
sono destinate ad essere ordinate secondo un disegno unitario 7ontenuto di tale relazione
sarebbe il potere, spettante ad un coordinatore, di impartire disposizioni idonee a tale scopo
e di vigilare sulla loro attuazione ed osservanza
.l coordinamento definito dalla legge (es art %', %: e &( #1gs %'()&**%) . compiti di
coordinamento possono essere riconosciuti ad un organo ad hoc oppure ad uno degli organi
interessati al coordinamento (come gli organi collegiali) 1a possibilit che un segretario
generale, capo dipartimento o altro dirigente comunque denominato svolga funzioni di
coordinamento di uffici dirigenziali di livello generale infine prevista dallart %' #1gs
%'()&**%
1esigenza di coordinamento tra lazione di pi$ soggetti pubblici soprattutto soddisfatta
attraverso lutilizzo della conferenza di servizi
Il controllo.
.l controllo una importante relazione interorganica, che consiste nellattivit di verifica,
esame e revisione delloperato altrui 6el diritto amministrativo il controllo costituisce
unautonoma funzione svolta da organi peculiari
.l controllo consiste in un esame, da parte di un apposito organo, di atti e attivit imputabili
ad un altro organo controllato .l controllo svolto in ogni caso nellambito delle relazioni
gerarchiche dove lorgano gerarchicamente superiore controlla lattivit dellorgano
subordinato
.l controllo, che sempre doveroso, deve essere svolto nelle forme previste dalla legge, e si
conclude con la formulazione di un giudizio, positivo o negativo, sulla base del quale viene
adottata una misura
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.l controllo si divide in interno ed esterno a seconda che esso sia esercitato da organi dellente
o da organi di enti diversi, un esempio di controllo interno costituito dal controllo ispettivo
.l controllo sugli organi degli enti territoriali previsto, per quanto riguarda le regioni,
dallart%&' 7ost e dagli artt%3% e segg ,5 sugli enti locali in ordine agli enti territoriali
diversi dalla regione
.l controllo pu" essere condotto alla luce di criteri di volta in volta differenti ? conformit alle
norme (controllo di legittimit, denominato vigilanza), opportunit (denominato tutela),
efficienza, efficacia, eccC ? ed avere oggetti diversi tra loroB organi, atti normativi, atti
amministrativi di organi individuali e collegiali, contratti di diritto privato, attivit
1e misure che possono essere adottate a seguito del giudizio sono di vario tipoB repressive
(annullamento dellatto), impeditive (le quali non eliminano latto ma ostano a che latto
produca efficacia, come rifiuto di approvazione o visti), sostitutive (controllo sostitutivo)
%) 6el controllo sugli organi la misura la sostituzione allorgano ordinario nel
compimento di alcuni atti, in altri casi la misura lo scioglimento dellorgano Ancora
diversa la misura che consiste nellapplicazione di sanzioni ai componenti lorgano
2) 6ellambito dei controlli sugli atti si distingue tra controlli preventivi (rispetto alla
produzione degli effetti degli atti) e successivi (i quali si svolgono quando latto ha gi
prodotto i suoi effetti)
.n una via di mezzo tra controlli successivi e preventivi si collocano i controlli mediante
riesame i quali procrastinano lefficacia dellatto allesito di una nuova deliberazione
dellautorit decidente
In particolare$ il controllo di ragioneria nellamministrazione statale ed il controllo
della Corte dei Conti.
5n particolare tipo di controllo (contabile e di legittimit) il controllo di ragioneria
esercitato dagli uffici centrali di bilancio a livello centrale e dalle ragionerie provinciali a
livello di organi decentrati delle amministrazioni statali, i quali provvedono alla registrazione
degli impegni di spesa risultanti dai provvedimenti assunti dalle amministrazioni statali e
possono inviare osservazioni sulla legalit della spesa senza che ci" abbia effetti impeditivi
sullefficacia degli atti
=ggi gli uffici di ragioneria svolgono il controllo interno di regolarit amministrativa e
contabile
7ontrollo successivo esterno e costituzionalmente garantito quello esercitato dalla Corte dei
Conti organo al servizio dello -tato?comunit attraverso il meccanismo della registrazione e
dellapposizione del visto
1a 7orte dei conti svolge anche altre importanti funzioni di controllo potendo richiedere alle
amministrazioni pubbliche ed agli organi di controllo interno qualsiasi atto o notizia e pu"
effettuare e disporre ispezioni e accertamenti diretti
6el quadro dei controlli spettanti alla 7orte dei conti si contemplanoB
a) un controllo preventivo sugli attiA
b) un controllo preventivo sugli atti che il 8residente del 7onsiglio dei ministri richieda
di sottoporre temporaneamente a controllo o che la 7orte dei conti deliberi di
assoggettare per un periodo determinato a controllo in relazione a situazioni di
diffusa e ripetuta irregolarit rilevate in sede di controllo successivoA
c) un controllo successivo sui titoli di spesa relativi al costo del personale, sui contratti e i
relativi atti di esecuzione, in materia di sistemi informativi automatizzati, stipulati dalle
25
amministrazioni statali e sugli atti di liquidazione dei trattamenti di quiescenza dei
pubblici dipendentiA
d) un controllo successivo sugli atti di notevole rilievo finanziario individuati per
categorie ed amministrazioni statali che le sezioni unite stabiliscano di sottoporre a
controllo per un periodo determinatoA
e) un controllo sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo -tato contribuisce in via
ordinaria, esercitato da una speciale sezione della 7orteA
f) un controllo sulla gestione degli enti locali effettuato dalla sezione delle autonomie
il controllo, originariamente limitato agli enti locali con popolazione superiore a
ottomila abitanti e poi esteso ad altri comuni e province si conclude con un referto al
8arlamento
1a 1egge %;%)&**;, nel dare attuazione allart%%0 7ost, ha individuato due nuove
forme di controlloB
%) 1a 7orte dei conti, ai fini del coordinamento della finanza pubblica, verifica il
rispetto degli equilibri di bilancio da parte di 7omuni, 8rovince, 7itt
metropolitane e 2egioni, in relazione al patto di stabilit interno ed ai vincoli
derivanti dallappartenenza dell.talia all5nione !uropea
&) 1e sezioni regionali di controllo della 7orte dei conti verificano il perseguimento
degli obbiettivi posti dalle leggi statali o regionali di principio e di programma,
secondo la rispettiva competenza, nonch+ la sana gestione finanziaria degli enti
locali ed il funzionamento dei controlli interni e riferiscono sugli esiti delle
verifiche esclusivamente ai consigli degli enti controllatiA
g) un controllo successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio delle
amministrazioni pubbliche, nonch+ sulle gestioni fuori bilancio e sui fondi di
previdenza comunitaria
1a 7orte, nellesercizio di una funzione ritenuta giurisdizionale, pronuncia il giudizio di
parificazione sul rendiconto generale dello -tato (consistente nella certificazione di parit tra
i conti della 7orte medesima e quelli forniti dallamministrazione del tesoro), accompagnato
da specifica relazione
1a disciplina del controllo preventivo risulta dalla combinazione della 1&*)%443 e del ,5
7orte conti Ai sensi dellart&: 1;3*)&*** latto trasmesso alla 7orte conti diviene in ogni caso
esecutivo trascorsi sessanta giorni dalla sua ricezione senza che sia intervenuta una pronuncia
della sezione di controllo 1esito del procedimento di controllo comunicato dalla sezione
nelle ventiquattro ore successive alla fine delladunanza e le deliberazioni sono pubblicate
entro trenta giorni dalla data delladunanza stessa
.l tu della 7orte dei conti contempla anche il meccanismo della registrazione con
riserva, il quale consente allatto di venire vistato e registrato .n particolare, a fronte della
ricusazione del visto, il 7onsiglio dei ministri pu" adottare una deliberazione con la quale
insiste nella richiesta di registrazioneB la 7orte chiamata a deliberare a sezioni riunite e, ove
non riconosca cessata la causa del rifiuto ne ordina la registrazione e vi appone il visto con
riserva
1a registrazione con riserva impegna la responsabilit politica dellesecutivoB per questa
ragione, ogni quindici giorni, la 7orte dei conti trasmette al 8arlamento un elenco con tutti i
provvedimenti registrati con riserva
1a registrazione pu" essere richiesta anche con riferimento ad una o pi$ parti dellattoA latto
che il governo ritenga debba avere corso diventa esecutivo se le sezioni riunite non abbiano
deliberato entro trenta giorni dalla richiesta
26
Levoluzione normativa in tema di controlli. I controlli interni.
.l sistema italiano stato per lungo tempo caratterizzato dalla prevalenza dei controlli
preventivi di legittimit sui singoli atti
5na svolta normativa stata operata dal #1gs &0')%444 che stabilisce che le pubbliche
amministrazioni, nellambito della propria autonomia, debbano istituire i controlli interni,
articolati in controllo di regolarit amministrativa e contabile, controllo di gestione,
valutazione e della dirigenza e valutazione e controllo strategico
1) .l controllo di regolarit amministrativa e contabile volto a garantire la legittimit, la
regolarit e la correttezza dellazione amministrativa e deve rispettare i principi
generali della revisione aziendale
2) .l controllo di gestione costituisce la seconda tipologia di controlli interni e mira a
verificare lefficacia, efficienza ed economicit dellazione amministrativa al fine di
ottimizzare, anche mediante tempestivi interventi di correzione, il rapporto tra costi e
risultati .l controllo di gestione svolto da strutture e soggetti che rispondono ai
dirigenti posti al vertice dellunit organizzativa interessata e supporta la funzione
dirigenziale
!sso si articola nelle seguenti fasi, espressamente identificate con riferimento a quello
relativo agli enti localiB rilevazione degli obiettivi, rilevazione dei dati relativi ai costi e
dei risultati, valutazione dei dati in relazione agli obiettivi prefissati
3) 1a valutazione della dirigenza svolta da strutture e soggetti che rispondono
direttamente ai dirigenti posti al vertice dellunit organizzativa interessata ,ale
valutazione ha ad oggetto le prestazioni dei dirigenti, nonch+ i comportamenti relativi
allo sviluppo delle risorse professionali, umane e organizzative ad essi assegnate
tenendo particolarmente conto dei risultati dellattivit e della gestione ed collegata
alla responsabilit dirigenziale
.l c& dellart( dispone che la valutazione abbia periodicit annuale, ma pu" essere
anticipato per rischio grave di un risultato negativo
.l procedimento di valutazione deve ispirarsi ai seguenti principiB diretta conoscenza
dellattivit del valutato da parte dellorgano proponente o valutatore di prima istanzaA
approvazione o verifica della valutazione da parte dellorgano competente o valutatore
di seconda istanzaA partecipazione al procedimento del valutato
4) 1a quarta tipologia di controllo interno costituita dalla valutazione e controllo
strategico, mirante a valutare ladeguatezza delle scelte compiute in sede di
attuazione dei piani, programmi ed altri strumenti di determinazione dellindirizzo
politico, in termini di congruenza tra risultati conseguiti e obiettivi predefiniti
Dediante questa attivit di valutazione si tende a verificare in funzione dellesercizio
dei poteri di indirizzo da parte dei competenti organi, leffettiva attuazione delle scelte
contenute nelle direttive ed altri atti di indirizzo politico
. controlli interni si differiscono dai controlli generici per il fatto che i controlli interni hanno
ad oggetto lintera attivit e non soltanto i singoli atti
I rapporti tra gli organi e lutilizzo$ da parte di un ente$ degli organi di un altro ente.
. rapporti tra organi diversi possono comportare una modificazione dellordine delle
competenze Analoga modificazione pu" essere determinata dalla conferenza di servizi
#ebbono essere ricordati lavocazione, la sostituzione e la delegazione
27
6ellavocazione un organo esercita i compiti, spettanti ad un altro organo in ordine a singoli
affari, per motivi di interesse pubblico e indipendentemente dalladempimento dellorgano
istituzionalmente competente
1a sostituzione ha invece come presupposto linerzia dellorgano sostituito nellemanazione
di un atto cui tenuto per legge e consiste nelladozione, previa diffida, da parte di un organo
sostituto degli atti di competenza di un altro organo 1organo sostituto di norma un
commissario
1a sostituzione attiene allattivit di controllo sugli atti e non sugli organi i quali continuano
nella loro attivit tranne per quella relativa alladozione dellatto che essi avevano lobbligo di
emanare
1a gestione sostitutiva coattiva la sostituzione di organi dellente, caratterizzata dallo
scioglimento dellorgano o degli organi dellente e dalla nomina di altri soggetti quali organi
straordinari che gestiscano lente per un periodo di tempo limitato
.n taluni casi la sostituzione legata al controllo, ed in tali casi si parla di controllo
sostitutivo.
1a delegazione la figura in forza alla quale un organo investito in via primaria della
competenza di una data materia consente unilateralmente mediante atto formale, ad un altro
organo di esercitare la stessa competenza 1a delegazione richiede una espressa previsione
legislativa, essa infatti altera lordine legale delle competenze
1a delegazione fa sorgere un rapporto nellambito del quale il delegante mantiene poteri di
direttiva, di vigilanza, di revisione e di avocazione
1organo delegatario investito del potere di agire in nome proprio, anche se per conto e
nellinteresse del delegante, sicch+ la responsabilit per gli illeciti eventualmente commessi
rimane in capo al delegatario stesso
1a delega di firma consiste nella possibilit per un delegato di sottoscrivere un atto, la cui
competenza resta al delegante e sar dunque a lui imputato
1organo di una persona giuridica pu" anche essere organo di altra persona giuridicaB ad
esempio il sindaco contestualmente organo del comune ed organo dello -tato perch+ riveste
la qualit di ufficiale di governo, e dunque, realizza una vicenda di imputazione in capo allo
-tato dellattivit da esso posta in essere
,li uffici e il rapporto di servizio.
=ltre agli enti e agli organi esaminati fin ora vi sono gli uffici$ cio nuclei elementari
dellorganizzazione che possono essere definiti a contrario rispetto agli organi, nel senso che
svolgono attivit non caratterizzata dal meccanismo di imputazione di fattispecie sopra
descritto
-olo gli organi hanno competenze in senso proprio, mentre agli uffici, al pi$, vanno riferiti
compiti
/li uffici sono costituiti da un insieme di mezzi materiali (locali, risorse, attrezzature, eccC) e
personali, e sono chiamati a svolgere uno specifico compito
,ra gli uffici ricordiamo in particolare quello per le relazioni con il pubblico (U/4), che ha
limportante compito di curare linformazione dellutenza e di garantire i diritti di
partecipazione dei cittadini (art%% #1gs %'()&**%), anche mediante luso di tecnologie
informatiche (artt& e 0 1%(*)&***)
Allinterno dellufficio, tra gli altri addetti, si distingue la figura del preposto, il quale, se in
situazione di primariet, il titolareA lufficio, il cui titolare sia temporaneamente assente o
impedito, viene affidato al supplente, mentre si ha reggenza nellipotesi di mancanza di
28
titolareB tale soggetto dirige il lavoro dellufficio che si svolge nellufficio stesso e ne il
responsabile
/li addetti e i titolari che prestano il proprio servizio presso lente sono legati alla persona
giuridica da un particolare rapporto giuridico (rapporto di servizio) che ha come contenuto il
dovere di agire prestando una particolare attivit, denominato dovere di ufficio, al quale si
contrappone una serie di diritti
.l dovere di ufficio ha ad oggetto comportamenti che il dipendente deve tenere sia nei
confronti della pubblica amministrazione, sia nei confronti dei cittadini (ad esempio il dovere
di accettare dichiarazioni sostitutive al posto dei certificati)
. soggetti legati da rapporto di servizio allamministrazione sono di norma dipendenti 2icorre
in questi casi il rapporto di servizio di impiegoB tali soggetti svolgono il proprio lavoro a
titolo professionale, in modo esclusivo e permanente .l rapporto di servizio tuttavia pu"
anche essere coattivo, ovvero non professionale (onorario), o infine, instaurato in via di fatto
.l contenuto del rapporto di servizio varia a seconda che il soggetto sia funzionario onorario o
pubblico impiegato
.l rapporto organico corre soltanto tra il titolare dellorgano e lente e viene in evidenza ai fini
dellimputazione delle fattispecie
. titolari degli uffici (e degli organi) possono essere dipendenti ( questo il caso dei dirigenti),
ovvero svolgere la propria attivit a titolo non professionale Da debbono comunque essere
investiti della titolarit dellorgano o dellufficio con un atto specifico
,alora il rapporto organico si costituisce in via di mero fatto e, cio, in assenza di investitura
come nel caso in cui le funzioni siano esercitate di fatto senza un atto formale che instauri il
rapporto di servizio e queste siano essenziali e indifferibili Anche il rapporto di servizio si
instaura in via di fatto e lorgano di fatto viene definito funzionario di fatto
.l rapporto di servizio a titolo professionale caratterizzato da vicende (aspettative, congedi,
comandi) e pu" anche estinguersi per scadenza del termine
.n passato si riteneva che i titolari potessero continuare ad esercitare i propri compiti anche
quando fosse scaduto il periodo della loro investitura, al fine di assicurare la continuit
dellesercizio della funzione amministrativa
,ale figura, denominata prorogatio va tenuta distinta da quella della proroga degli organi, che
consiste in un provvedimento con il quale si prolunga la durata del rapporto
1a legge 333)%443, che si applica agli enti pubblici e agli organi dello -tato con esclusione di
regioni, province, comuni, comunit montane e organi di rilevanza costituzionale, adottata
sulla base della sentenza della 7orte 7ostituzionale n &*0)%44&, ha previsto in linea generale il
divieto di prorogatio, stabilendo che gli organi possano essere prorogati di 3( giorni decorrenti
dalla scadenza del termine di durata previsto per ciascuno Allo scadere di tale termine, gli
organi amministrativi decadono e gli atti emanati dagli organi decaduti sono nulli, come sono
nulli gli atti emanati nel periodo di proroga che non siano di ordinaria amministrazione o
urgenti o indifferibili . titolari della competenza alla ricostituzione sono responsabili dei
danni cagionati a seguito dellintervenuta decadenza
La disciplina attuale del rapporto di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni
pubblic)e.
1a cd privatizzazione del pubblico impiego stata operata dal #1gs &4)%44; ed stata
completata dal #1gs 0*)%440A il contenuto di tali ultime disposizioni stato riprodotto dal
#1gs %'()&**% . principi che ispirano la normativa di cui al #1gs %'()&**% possono cos<
sintetizzarsiB
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a) i rapporti di lavoro sono disciplinati dalle disposizioni del codice civile e dalla
contrattazione sia sul piano individuale sia su quello collettivo
1unica eccezione allassoggettabilit alla disciplina contrattuale riguarda le categorie
indicate allart; (personale in regime di diritto pubblicoB magistrati, avvocati dello
stato, personale militare e delle forze di polizia, personale della carriera diplomatica e
prefettizia)A
b) 1a legge prevede limiti allautonomia contrattuale individuale o collettiva (si pensi alla
disciplina legale, non derogabile mediante contratto, della parit di trattamento e
dellattribuzione delle mansioni proprie delle qualifiche superiori)
c) 2estano assoggettati alla disciplina pubblicistica gli organi, gli uffici, i principi
fondamentali dellorganizzazione, i procedimenti di selezione per laccesso al lavoro e
quelli di avviamento, i ruoli, le incompatibilit, le responsabilit, ad eccezione delle
sanzioni e degli illeciti disciplinari, la determinazione delle dotazioni organic)e
d) 1e organizzazioni sindacali, al di fuori delle materie economiche, debbono essere
consultate o informate senza che sia richiesto il loro consenso in tema di
organizzazione e in tema di eccedenze di personale
e) 1a contrattazione collettiva si svolge a vari livelli (nazionale e integrativaA questultima
pu" essere attivata da ciascuna amministrazione a carico dei propri bilanci) 6ella
contrattazione collettiva nazionale la parte pubblica legalmente rappresentata da
unapposita Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubblic)e
amministrazioni (A/AN B essa ha personalit di diritto pubblico ed soggetta al
potere di indirizzo esercitato dalle pubbliche amministrazioni che, a tal fine, danno vita
a comitati di settore), della cui assistenza, comunque, le pubbliche amministrazioni
possono avvalersi ai fini della contrattazione integrativa
)) -otto il profilo giurisdizionale sono devolute al giudice ordinario, in funzione di
giudice del lavoro, tutte le controversie riguardanti il rapporto di lavoro dei dipendenti
e le controversie in materie di procedure concorsuali di assunzione
g) . dipendenti sono assoggettati ad una particolare responsabilit amministrativa (per
danni cagionati allamministrazione), penale e contabileA la responsabilit disciplinare
regolata dallart((, dlgs %'()&**%, che, oltre ad imporre alcune garanzie a favore del
dipendente nel corso del procedimento disciplinare, prevede la definizione ad opera
dei contratti collettivi della tipologia delle infrazioni e delle relative sanzioniA ove non
siano previste dai contratti collettivi procedure di conciliazione stragiudiziali (ma esse
sono state introdotte dai contratti collettivi), linteressato pu" impugnare la sanzione
inflittagli dinanzi al collegio arbitrale di disciplina che emette la sua decisione entro
novanta giorni
h) .l reclutamento del personale non dirigenziale avviene tramite procedure selettive che
garantiscono in misura adeguata laccesso dallesterno, o mediante avviamento degli
iscritti nelle liste di collocamento per le qualifiche e i profili per i quali richiesto il solo
requisito della scuola dellobbligo (art;( #1gs%'()&**%) 1art &* della 1300)%444
fissa in &3 mesi la durata di validit delle graduatorie dei concorsi che per gli enti locali
invece di tre anni
i) >iene eliminato il potere di gestione degli organi politici e affermato il principio della
distinzione tra indirizzo politico (spettante agli organi politici) e gestione (spettante ai
dirigenti)
30
La dirigenza e i suoi rapporti con gli organi politici.
1a disciplina dei dirigenti stata riordinata dalla legge %3()&**&, e ad essi sono stati attribuiti
poteri autonomi di gestione, con il compito di organizzare il lavoro, gli uffici e le risorse
umane e finanziarie, nonch+ di attuare le politiche delineate dagli organi di indirizzo politico?
amministrativo, rispondendo del conseguimento dei risultati
1a dirigenza statale si articola in due fasce del ruolo dei dirigenti istituito presso ogni
amministrazione -ono definite apposite sezioni in modo da garantire la eventuale specificit
tecnica . dirigenti della seconda fascia transitano nella prima qualora abbiano ricoperto
incarichi di direzione di uffici dirigenziali generali o equivalenti per un periodo di almeno
cinque anni senza essere incorsi nelle misure previste dallart&% per la responsabilit
dirigenziale
1accesso alla qualifica di dirigente nelle amministrazioni statali e negli enti pubblici non
economici avviene mediante concorso per esami indetto dalle singole amministrazioni ovvero
per corso?concorso selettivo di formazione bandito dalla -cuola superiore della pubblica
amministrazione 6orme particolare sono dettate par la dirigenza scolastica e sanitaria
.l rapporto di lavoro si fonda su un contratto mentre nel passato si basava su un atto
amministrativo unilaterale
1a disciplina del rapporto di servizio va tenuta distinta dal momento della preposizione
allorgano mediante incarico della funzione che sempre conferito a tempo determinato
8er il conferimento dellincarico si tiene conto delle attitudini e delle capacit professionali di
dirigente, valutate anche in considerazione dei risultati conseguiti con riferimento agli
obiettivi fissati
1a legge %3()&**& ha previsto che latto di incarico abbia natura provvedimentale
1a definizione delloggetto, degli obiettivi e della durata dellincarico contenuta nel
provvedimento di conferimento dellincarico, mentre la definizione del trattamento
economico spetta al contratto individuale
6on necessariamente tutti i dirigenti hanno la titolarit di uffici dirigenziali, ma possono
svolgere funzioni ispettive, di consulenza, studio e ricerca o altri incarichi specifici previsti
dallordinamento -oltanto nellipotesi in cui siano preposti ad uffici dirigenziali, essi possono
esercitare i poteri previsti dallart3 #1gs %'()&**% (adottare provvedimenti, curare la
gestione finanziaria, tecnica e amministrativa) e, dunque, sono organi 6egli altri casi essi
sono preposti a meri uffici
8ropria dei dirigenti poi la responsabilit dirigenzialeB essa aggiuntiva rispetto alla altre
forme di responsabilit che gravano sui dipendenti pubblici, sorge allorch+ non siano stati
raggiunti gli obiettivi o in caso di inosservanza delle direttive imputabile al dirigente (art&%
#1gs %'()&**%)
,ale responsabilit rileva linidoneit allincarico e si collega allattivit complessiva
dellufficio cui egli prepostoA la sanzione limpossibilit del rinnovo dello stesso incarico
.n relazione alla gravit dei casi, lamministrazione pu", inoltre, revocare lincarico
collocando il dirigente a disposizioneC ovvero recedere dal rapporto di lavoro secondo le
disposizioni del contratto collettivo, previo parere conforme di un comitato di garanti
/li incarichi di segretario generale, di capo dipartimento e di livello equivalente cessano
decorsi novanta giorni dal voto sulla fiducia al governo
8er quanto riguarda gli incarichi di vertici presso enti, societ e agenzie, nonch+ le nomine di
rappresentanti governativi in ogni organismo a qualsiasi livello, conferite dal governo o dai
ministri nei sei mesi antecedenti la scadenza naturale della legislatura o nel mese antecedente
31
lo scioglimento delle camere, lart ' 1%3()&**& dispone che le nomine possono essere
confermate, revocate, modificate o rinnovate entro sei mesi dal voto sulla fiducia al governo
Ai sensi dellart%3 #1gs %'()&**% il ministro definisce obiettivi, priorit, piani e programmi
da attuare ed emana le conseguenti direttive generali per lattivit amministrativa e per la
gestione ,ale organo non pu" revocare, riformare, riservare o avocare a s+ o altrimenti
adottare atti di competenza dei dirigentiB la norma prevede che in caso di inerzia o ritardo il
ministro possa fissare un termine per provvedere e, qualora linerzia permanga, o in caso di
grave inosservanza delle direttive da parte del dirigente, egli abbia il potere di nominare, salvi
i casi di urgenza, previa contestazione, un commissario ad acta.
6e discende che gli atti e i provvedimenti adottati dai dirigenti preposti al vertice
dellamministrazione e dai dirigenti di uffici dirigenziali non sono suscettibili di ricorso
gerarchico
1eliminazione del potere di decidere i ricorsi gerarc)ici nonch+ dei poteri di revoca, riforma,
avocazione e sostituzione sono sicuri sintomi del superamento della gerarchia
1organo politico superiore fissa gli obiettivi, assegna le risorse, impartisce direttive
generali, si astiene dellingerirsi nella gestione e valuta i risultati finali .l dirigente preposto
agli uffici dirigenziali generali risponde nei confronti del politico della propria gestioneA
lorgano politico risponde, invece, in via immediata o mediata, allelettorato
1e sfere di competenza tra gli organi politici e quelli dirigenziali sono separate e differenti,
significativo infatti che il ministro non possa, neppure in caso di inerzia, sostituirsi al
dirigente ma debba procedere alla nomina di un commissarioB la separazione talmente rigida
che non tollera una diretta ingerenza del politico nellattivit del dirigente
. dirigenti preposti agli uffici dirigenziali generali, nei confronti dei dirigenti definiscono
obiettivi e attribuiscono le risorse, dirigono, coordinano e controllano lattivit dei dirigenti e
dei responsabili dei procedimenti, anche con potere sostitutivo in caso di inerzia e
decidono sui ricorsi gerarchici contro gli atti e i provvedimenti amministrativi non definitivi
dei dirigentiA infine, il dirigente preposto allufficio di pi$ elevato livello pu" delegare
compiti ed sovraordinato al dirigente preposto allufficio inferiore
1art %: #1gs %'()&**%, prevede poteri di direzione, coordinamento e controllo in capo al
dirigente in relazione allattivit degli uffici che da lui dipendono e di quella dei responsabili
dei procedimenti amministrativi anche con poteri sostitutivi in caso di inerzia
1art %: co% bis #1gs %'()&**% prevede che i dirigenti, per specifiche e comprovate ragioni di
servizio e per un tempo determinato, possono delegare con atto scritto e motivato alcune delle
proprie competenze a dipendenti che ricoprano le posizioni funzionali pi$ elevate nellambito
degli uffici ad essi affidati
1art %: bis #1gs %'()&**% inoltre, prevede larea della vicedirigenza, la cui istituzione
rimessa alla contrattazione collettiva di comparto
1a normativa favorisce inoltre la mobilit tra settore pubblico e settore privato
I soggetti di diritto nel diritto amministrativo le formazioni sociali e gli
ordinamenti autonomi.
1e organizzazioni sociali sono costituite da aggregazioni di individui sorretti da finalit etiche,
religiose, ideali e che perseguono interessi, non caratterizzati dallo scopo di lucro, in parte
coincidenti con quelli affidati alla cura dei soggetti pubblici
.l terzo settore dunque composto dalle associazioni no profit e dalle organizzazioni di
volontariato, associazioni e cooperative
32
2ientrano in questo ambito moltissime associazioni quali le comunit terapeutiche, le
istituzioni pro?loco, le organizzazioni impegnate nei settori della ricerca, dello sport,
dellistruzione, della beneficenza, della protezione civile, dellaccoglienza e delladozione di
stranieri, dellassistenza, del servizio civile, della tutela dei beni culturali e cos< via
.l campo di azione di numerose tra queste organizzazioni in linea di massima quello dei cd
servizi sociali
1a 1egge ;&0)&*** disciplina un sistema integrato di interventi e servizi sociali, e la normativa
di settore prevede che le organizzazioni che perseguono finalit di interesse generale possano
ricevere finanziamenti pubblici e siano talora sottoposte a forme di controllo o vigilanza,
ovvero ad un regime fiscale favorevole
1a 1egge %% agosto %44%, nr &'' ha disciplinato le organizzazioni di volontariato, nellambito
delle quali emerge, quale profilo caratterizzante, il fine dellassistenza alla persona 1art0 del
,5 sugli enti locali affida al 7omune il compito di valorizzare le libere forme associative e
di promuovere organismi di partecipazione popolare
.l #1gs 3'*)%44: sulla disciplina tributaria degli enti non commerciali e delle organizzazioni
non lucrative di utilit sociale ha previsto listituzione presso il Dinistero delle Einanze di
unanagrafe unica delle 3NLU- ,ali organizzazioni sono definite come le associazioni, i
comitati, le fondazioni, le societ cooperative e gli enti di carattere privato, con o senza
persona giuridica, i cui statuti o atti costitutivi, redatti nella forma dellatto pubblico o della
scrittura privata autenticata o registrata, contengano espressamente una serie di indicazioniB
- lo svolgimento di attivit in particolari settori (assistenza sociale e socio?sanitaria,
assistenza sanitaria, beneficenza, formazione, sport dilettantistico, tutela, promozione e
valorizzazione delle cose di interesse artistico e storico, tutela dellambiente, promozione
della cultura e dellarte, tutela dei diritti civili, ricerca scientifica)A
- lesclusivo perseguimento di finalit di solidariet socialeA
- il divieto di distribuire utili e avanzi di gestione nonch+ fondi, riserve o capitale durante
la vita dellorganizzazioneA
- lobbligo di impiegare gli utili o gli avanzi di gestione per realizzare delle attivit
istituzionali e quelle ad esse direttamente connesse
Altre formazioni, caratterizzate da una normazione propria, possono essere configurate come
ordinamenti autonomi
8er quanto riguarda le confessioni religiose, lart0 7ost stabilisce che quelle diverse dalla
chiesa cattolica possano organizzarsi secondo i propri statuti, in quanto non contrastino con
lordinamento giuridico italiano
1ordinamento sportivo invece privo di garanzia costituzionale .l legislatore statale
potrebbe sostituire con proprie norme quelle dettate in tale ordinamento 1a 1egge &0*)&**;
stabilisce ora che la 2epubblica riconosce e favorisce lautonomia dellordinamento sportivo
nazionale, quale articolazione dellordinamento sportivo internazionale facente capo al
7omitato =limpico .nternazionale e i rapporti tra ordinamento sportivo e lordinamento
della 2epubblica sono regolati in base al principio di autonomia, salvi i casi di rilevanza per
lordinamento giuridico della 2epubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse con
lordinamento sportivo .l C3NI (7omitato olimpico nazionale italiano), ente esponenziale
dellordinamento sportivo , secondo il diritto italiano, un ente pubblico
I mezzi. In particolare i beni pubblici. Nozione e classificazione codicistica.
Al fine di svolgere i propri compiti, le amministrazioni pubbliche devono utilizzare non solo
risorse umane, ma anche mezzi materiali e mezzi finanziari
33
1o svolgimento di compiti amministrativi implica molto spesso limpiego di beni
,ra i beni che appartengono agli enti pubblici rivestono una particolare importanza i cd
beni pubblici, i quali sono assoggettati ad una normativa differente per ci" che riguarda i
profili delluso, della circolazione e della tutela
-ussistono anche beni appartenenti ad enti pubblici ma soggetti alla normativa di carattere
generale sulla propriet privata, questi costituiscono, nel loro complesso, il patrimonio
disponibile (patrimonio mobiliare, fondiario ed edilizio), cos< chiamato per distinguerlo dal
patrimonio indisponibile che va ricondotto ai beni pubblici
Anche il denaro fa parte del patrimonio disponibile . beni patrimoniali disponibili possono
essere oggetto di contratti di alienazione (contratti cd attivi), di acquisti (contratti passivi) e
cos< via
.l complesso dei beni pubblici appartiene alle pubbliche amministrazioni a titolo di
propriet pubblica
1a propriet spiega lappartenenza dei frutti allente titolare del bene ed il fatto che la cosa,
una volta persi i caratteri di bene pubblico, resti nella propriet dellente ! questo il
principio della elasticit della propriet 9uesti beni sono distinti dalla legge in demaniali e
patrimoniali indisponibili 1a propriet pubblica dunque lesempio pi$ pregnante di
propriet(finzione
1a titolarit della propriet dei beni pubblici trova la sua fonte innanzitutto nella legge Alcuni
beni appartengono allo -tato o alla regione e- legeB si tratta di alcuni beni del demanio naturale
(marittimo e idrico) e del patrimonio indisponibile (miniere), oltre ai beni di interesse artistico,
storico o archeologico esistenti o ritrovati nel sottosuolo, i relitti marittimi e di aeromobili
eccC
-iffatta titolarit pu" derivare anche daB
a) fatti acquisitiviB acquisto della propriet di beni mediante loccupazione, linvenzione,
laccessione, la specificazione, lunione, lusucapione, la successione regolata
dallart(0' cc (in mancanza di altri successibili, leredit devoluta allo -tato)A
b) atti di diritto comune (contratti, testamento, donazione, pagamenti, provvedimenti
giudiziari di esecuzione)A
c) fatti basati sul diritto internazionale (confisca e requisizione bellica, indennit di
guerra, successione ad altro -tato) o basati sul diritto pubblico interno (successione tra
enti)A
d) atti pubblicistici che comportano lablazione di diritti reali su beni di altri soggetti
(confisca, espropriazione, requisizione in propriet o in uso, eccC e lesecuzione
forzata amministrativa sui beni dei debitori inadempienti)
Il regime giuridico dei beni demaniali.
1a disciplina che si applica ai beni pubblici contenuta essenzialmente negli art0&& e segg
cc, nel 2#1gs &33*)%4&; e nel 2# 0&:)%4&3 (regolamento di contabilit generale dello
-tato)
. beni demaniali sono tassativamente indicati dalla legge e comprendono i beni demaniali
necessari e i beni demaniali accidentali
. beni del demanio necessario sono costituiti a loro volta dal demanio marittimo, dal
demanio idrico e dal demanio militare
Ai sensi dellart0&& cc e dallart&0 7odice della 6avigazione, fanno parte del demanio
marittimo il lido del mare, le spiagge, i porti, le lagune, le rade (ove le navi possono gettare
lancora restando riparate dal mare), le foci dei fiumi e i canali utilizzabili ad uso pubblico
34
marittimo 6on costituisce invece bene demaniale il mare territoriale (perch+ si tratta di res
communis omnium) il quale si estende per dodici miglia dalla costa
.l demanio idrico costituito daB fiumi, torrenti, laghi ed altre acque pubbliche (le acque
sorgenti sono ricomprese nel demanio idrico ad esclusione di quelle minerali e termali
assoggettate al regime delle miniere), i ghiacciai . porti lacuali e di navigazione interna
appartengono al demanio regionale Ai sensi della legge ;')%443 (cd 1egge /alli) tutte le
acque superficiali e sotterranee (acque dolci) sono considerate demaniali
.l demanio militare comprende le opere destinate alla difesa nazionale (art0&& c% ccB
fortezze, piazzeforti, linee fortificate), nonch+ le opere @ aeroporti, strade, ferrovie, stazioni
radio eccC? destinate al servizio delle comunicazioni militari 1ordinamento tiene distinti
questi beni da altri beni quali le caserme, gli armamenti, le navi e gli aeromobili che, pur
essendo destinati alla medesima finalit difensiva, fanno parte del patrimonio indisponibile
. beni del demanio necessario non possono non appartenere allo -tato
.l demanio necessario costituito esclusivamente da beni immobili che, a differenza della
generalit degli altri beni pubblici, sembrano caratterizzati da scarsa deperibilit
Accanto a i beni del demanio necessario, la legge contempla i beni del demanio
accidentale, composto da strada, autostrade, aerodromi non militari, acquedotti, immobili
riconosciuti di interesse storico, archeologico e artistico, raccolte dei musei, pinacoteche,
archivi, biblioteche e dagli altri beni che sono assoggettati al regime proprio del demanio (art
0&& c& cc)
1e strade ferrate erano comprese tra i beni del demanio accidentali fino ad essere
sdemanializzate dalla legge &%*)%40(
6on rientrano nel demanio stradale le strade vicinali (cio le strade private gravate da servit$
di pubblico transito e le strade militari di uso pubblico (che fanno parte del demanio militare
e sulle quali le autorit militari consentano il pubblico transito)
.n ordine ai beni culturali quelli indicati nellart0&& del codice civile appartenenti allo -tato,
alle regioni, alle province, ai comuni costituiscono il demanio storico, archivistico e
bibliografico e sono assoggettati al regime proprio del demanio pubblico
1art 0&3 c& codice civile assoggetta allo stesso regime dei beni demaniali accidentali i
cimiteri e i mercati comunali ,ali beni rientrano nel demanio comunale soltanto se
appartengono ai comuni
. beni del demanio accidentale possono appartenere a chiunque, ma sono tali qualora
appartengano ad un ente pubblico territorialeA essi non sono costituiti esclusivamente da beni
immobili, potendo consistere anche in universalit di mobili
. beni demaniali (sia quelli facenti parte del demanio necessario sia di quello
accidentale) sono caratterizzati dallappartenenza a enti territoriali, perch+ essi sono
preordinati alla soddisfazione di interessi imputati alla collettivit stanziata sul territorio e
rappresentata dagli enti territoriali
7ome si visto esiste un demanio statale, un demanio regionale, un demanio provinciale, e
uno comunale in ragione del soggetto titolareA va aggiunto che esiste pure un demanio
comunitario formato da beni spettanti alla 5nione europea
=ccorre distinguere i beni demaniali naturali (sono tali per natura, indipendentemente
dallopera delluomo, ad esempio il lido del mare) rispetto a quelli del demanio artificiale,
costruiti appunto dalluomo Alcuni di essi preesistono rispetto alle determinazioni
dellamministrazione, mentre altri sono pubblici in quanto destinati ad una funzione
pubblica dallamministrazione (come il demanio militare .nfine, alcuni beni sono riservati
necessariamente allo -tato o alla regione (demanio necessarioB in queste ipotesi nessun altro
35
soggetto ha possibilit di divenirne titolare), mentre altri possono appartenere anche a privati
o a enti non territoriali
.n ogni caso tutti i beni demaniali sono assoggettati alla disciplina posta dallart0&;
codice civileB essi sono inalienabili e non possono formare oggetto di diritti a favore dei terzi,
se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano (quindi escluso anche
lusucapione)
A causa della sancita incommerciabilit dei beni demaniali, sono nulli di diritto gli eventuali
atti dispositivi di essi posti in essere dalla pubblica amministrazioneB i beni hanno infatti un
vincolo reale che rende impossibile loggetto ai fini dellart%3%0 codice civile
! pure esclusa, almeno fino a che non ne venga pronunciata la sdemanializzazione,
lespropriabilit dei beni demaniali non solo per soddisfare le pretese creditorie di terzi, ma
anche per finalit di pubblica utilit >a inoltre esclusa la trasferibilit dei beni del demanio
necessario alle regioniA mentre per altri beni del demanio invece ipotizzabile il loro
passaggio a diverso ente territoriale semprech+ si tratti di beni che non siano legati in modo
indissolubile al territorio dellente proprietario e purch+ permanga la loro destinazione
pubblica
Altra regola quella contenuta nellart0&; codice civile spetta allamministrazione la
tutela dei beni che fanno parte del demanio pubblico !ssa ha facolt sia di procedere in via
amministrativa, sia di valersi dei mezzi ordinari a difesa della propriet e del possesso
1amministrazione dispone di poteri di autotutelaB ci" significa che invece di utilizzare gli
ordinari rimedi giurisdizionali che lordinamento prevede a tutela della propriet, essa pu"
direttamente procedere a tutelare i propri beni in via amministrativa, irrogando sanzioni ed
esercitando poteri di polizia demaniale, quali laccertamento di contravvenzioni e
lapplicazione di sanzioni, o ladozione di ordini di sgombero e allesecuzione in via
amministrativa (tipico il caso delle rimozioni autoritative)
1amministrazione ha la facolt di rivolgersi comunque al giudice ordinario a tutela dei beni
anche quando disponga di autotutela
. beni del demanio naturale (lido del mare, spiaggia, fiume, torrente o lago) acquistano
la demanialit per il solo fatto di possedere i requisiti previsti dalla legge
. beni artificiali diventano invece demaniali nel momento in cui rientrino in uno dei
tipi fissati dalla legge e, cio, nel momento in cui lopera sia realizzata (il che implica la sua
destinazione pubblica), purch+ siano di propriet dellente territoriale 8er alcuni di essi, come
le strade, occorre altres< la destinazione pubblica e il bene pubblico soltanto se (e fino al
momento in cui) esiste tale destinazione
1a cessazione della qualit di bene demaniale deriva, oltre che dalla distruzione del
bene, dal fatto della perdita dei requisiti di bene demaniale e dalla cessazione espressa o tacita,
purch+ univoca, della destinazione (emblematico il caso di una fortezza non pi$ idonea a usi
militari)
>i pu" essere lintervento legislativo che sdemanializza alcuni beni, come accaduto per le
strade ferrate, ma spesso la cessazione dei requisiti di bene spesso attestata da uno specifico
atto amministrativo
6ellipotesi di beni riservati, tale sdemanializzazione ha soltanto finalit dichiarative
.l codice civile si occupa del passaggio dei beni dal demanio (accidentale) al patrimonio
indisponibileB lart 0&4 cc prescrive la pubblicazione sulla /azzetta 5fficiale dellatto che
dichiara tale passaggio Anche in tale caso latto ha mera natura dichiarativa, mentre la perdita
della qualit di bene demaniale deriva sempre dal venir meno dei consueti presupposti
36
(appartenenza ad un ente territoriale, inclusione in una delle categorie contemplate dalla legge
e, nei casi previsti, effettiva destinazione ad uso pubblico)
1a sdemanializzazione comporta la cessazione del diritto di uso del bene spettante a terzi e la
estinzione delle eventuali limitazioni derivanti dalla natura demaniale del bene stesso
Il regime giuridico dei beni del patrimonio indisponibile
. beni del patrimonio indisponibile sono indicati dallart0&' codice civile commi & e ; e
dallart 0;* c& codice civile
#ispone lart 0&'B fanno parte del patrimonio indisponibile dello -tato le foreste che a norma
delle leggi in materia costituiscono il demanio forestale dello -tato, le miniere, le cave e
torbiere, quando la disponibilit ne sottratta al proprietario del fondo, le cose di interesse
storico, archeologico, paletnologico
%
, paleontologico
&
e artistico, da chiunque e in qualunque
modo ritrovate nel sottosuolo, i beni costituenti la dotazione della presidenza della
2epubblica, le caserme, gli armamenti, gli aeromobili militari e le navi da guerra Eanno
parte del patrimonio indisponibile dello -tato o, rispettivamente, delle province e dei comuni,
secondo la loro appartenenza, gli edifici destinati a sede di uffici pubblici, con i loro arredi, e
gli altri beni destinati a pubblico servizio
. beni degli enti pubblici non territoriali destinati a un pubblico servizio sono assoggettati alla
disciplina dei beni patrimoniali indisponibili
-econdo quanto dispone lart3; del tu sulle espropriazioni per pubblica utilit (dpr
;&:)&**%), gli immobili utilizzati per scopi di interesse pubblico in assenza di provvedimento
di esproprio o dichiarativo della pubblica utilit, a seguito di specifico atto
dellamministrazione, che dispone tra laltro il risarcimento dei danni a favore del
proprietario, possono essere acquisiti al suo patrimonio indisponibile
1e cave e le torbiere (sottratte alla disponibilit del proprietario del proprietario), le ac0ue
termali e minerali e le foreste sono state trasferite al patrimonio indisponibile della regione
dal dpr '%')%4:: .n particolare, le cave e le torbiere possono essere sottratte, senza
corrispettivo, alla disponibilit dei proprietari e avocate alla regione soltanto nei casi di
mancato o insufficiente sfruttamento, venendo cos< assoggettate alla disciplina delle miniere
(cave e miniere si differenziano in ragione del tipo di sostanze ricercate e coltivate)
1e miniere sono riservate allo -tato, mentre le acque termali e minerali sono riservate alle
regioni =ggi le funzioni amministrative relative alla materia delle miniere e risorse
geotermiche sono ripartite tra -tato e regioni ai sensi degli artt ;& e segg #1gs %%&)%440B in
particolare, spettano alla regione le funzioni relative ai permessi di ricerca ed alle concessioni
di coltivazione di minerali solidi e delle risorse sulla terra ferma, nonch+ funzioni di polizia
mineraria sulla terraferma
1e miniere, una volta scoperte, divengono di propriet dello -tato, ma possono essere
coltivate sia direttamente da esso, sia da terzi ai quali siano date in concessione
1e cose mobili di interesse storico$ paletnologico$ paleontologico$ artistico, appartenenti a
qualsiasi ente pubblico, sono assoggettati alla disciplina dei beni patrimoniali indisponibili
salvo che siano costituite in raccolta di musei, di pinacoteche, di archivi e di bibliotecheB in
questultimo caso si tratta di beni del demanio accidentale
1
Paletnologia: Scienza che studia le industrie e le culture di popoli o di tipi umani estinti in base a reperti archeologici.
2
Paleontologia: Scienza che si occupa dello studio di resti organici fossili, della loro origine, evoluzione e distribuzione sia
geografica che temporale, stabilendone una classificazione.
37
. beni del patrimonio indisponibile sono assoggettati alla disciplina posta dallart0&0 c&
codice civileB essi non possono essere sottratti alla loro destinazione, se non nei modi stabiliti
dalle leggi che li riguardano
.n ogni caso (a differenza dei beni demaniali) i beni del patrimonio indisponibile non sono
assolutamente incommerciabiliB gli atti di disposizione, tuttavia, debbono rispettare il vincolo
di destinazione 1atto di trasferimento di tali beni che non rispetti la disciplina legislativa, di
conseguenza, non nullo perch+ avente ad oggetto una res fuori commercio, ma annullabile
per violazione dei modi di legge stabiliti per sottrarli al vincolo di destinazione, anche se
sostenibile anche la tesi della nullit per contrariet a norme imperativa
=ccorre tuttavia aggiungere cheB
a) alcuni beni del patrimonio indisponibile sono incommerciabili in via assoluta in quanto
si tratta di beni riservati (ad esempio le miniere)A gli altri invece sono incommerciabili e
sottratti alla garanzia patrimoniale dei creditori soltanto in costanza di destinazione
pubblicaA
b) altri beni sono soggetti ad un regime di inalienabilit, salvo permesso amministrativoB
il caso dei beni forestali, la cui alienazione soggetta ad approvazione
Ai sensi dellart3 tu in materia di espropriazione per pubblica utilit, i beni appartenenti al
patrimonio indisponibile dello -tato e degli altri enti pubblici possono essere espropriati per
perseguire un interesse pubblico di rilievo superiore a quello soddisfatto con la precedente
destinazione
.n ordine alla tutela dei beni del patrimonio indisponibile, per quanto lart0&; codice civile
faccia cenno ai poteri di tutela in via amministrativa soltanto con riferimento ai beni
demaniali, la giurisprudenza riconosce la possibilit dellamministrazione di disporre di
analoghi poteri anche in relazione ad essi
La privatizzazione dei beni pubblici.
1a privatizzazione dei beni appartenenti a uffici pubblici generalmente finalizzata a
soddisfare esigenze di carattere finanziario e di risanamento del debito pubblico
,re sono le modalit di dismissione del patrimonio dello -tatoB
1. .l ministro delleconomia e delle finanze autorizzato a sottoscrivere quote di fondi
immobiliari istituiti ai sensi della 10')%443 mediante apporto di beni immobili e di
diritti reali su immobili appartenenti al patrimonio dello -tato . fondi sono gestiti da
una o pi$ societ di gestione che procedono allofferta al pubblico delle quote derivate
dallistituzione del fondo, generalmente rimanendo sottratte al controllo
dellamministrazione conferente
2. . beni immobili appartenenti allo -tato non conferiti nei fondi immobiliari, individuati
dal ministro delleconomia e delle finanze possono essere alienati.
3. 1a cartolarizzazione la legge 3%*)&**% ha previsto che il ministro delleconomia e delle
finanze possa costituire o promuovere la costituzione, anche attraverso soggetti terzi, di
pi$ societ a responsabilit limitata con capitale iniziale di %**** euro aventi ad
oggetto esclusivo la realizzazione di una o pi$ operazioni di cartolarizzazione dei
proventi (mediante lemissione di titoli o lassunzione di finanziamentiA si tratta delle
cd scip societ cartolarizzazione immobili pubblici) derivanti dalla dismissione del
patrimonio immobiliare dello -tato e degli altri enti pubblici Allatto della loro
costituzione, queste societ cd veicolo corrispondono allo -tato un prezzo iniziale,
con riserva di versare la differenza ad operazione completata
38
A queste societ veicolo sono ceduti gli immobili, che sono acquistati con lunico fine di
rivenderliA esse pagano un prezzo iniziale allente e ottengono un finanziamento
attraverso prestiti obbligazionari o lemissione di titoliA i finanziatori versano una
somma iniziale e, man mano che gli immobili vengono venduti, viene ad essi restituito
il prezzo maggiorato da interessi (e lo -tato incassa alla fine la differenza tra la somma
restituita al finanziatore e il prezzo effettivo di vendita) . beni costituiscono patrimonio
separato rispetto a quello della societ e a quello relativo ad altre operazioni e sono
sottratti alle azioni di terzi diversi dai portatori dei titoli o dai finanziatori
1a possibilit di porre in essere privatizzazioni mediante operazioni di
cartolarizzazione stata estesa a 2egioni, 8rovince e 7omuni dallart03 della 1egge
&04)&**&
Alla societ pubblica patrimonio spa possono essere trasferiti @ con decreti del ministro
delleconomia @ diritti pieni o parziali sui beni immobili demaniali e patrimoniali e sugli altri
beni compresi nel conto generale del patrimonio dello -tato, nonch+ ogni altro diritto
costituito per legge a favore dello -tato .n sostanza, i beni cessano di appartenere allo -tato ed
entrano nella sfera di appartenenza soggettiva della societ, che non un ente territoriale
.l regime dei beni conferiti alla 8atrimonio spa un regime speciale, in quanto risultano
beni non appartenenti a enti territoriali ma assoggettati alla disciplina dei beni demaniali.
Diritti demaniali su cose altrui$ diritti duso pubblico e usi civici.
Accanto al diritto di propriet demaniale sui beni pubblici ricordiamo i diritti spettanti agli
enti territoriali sui beni altrui quando i diritti stessi sono costituiti per lutilit di alcuno dei
beni indicati dagli articoli precedenti (beni demaniali) o per il conseguimento di fini di
pubblico interesse corrispondenti a quelli a cui servono i beni medesimi (art 0&( cc)
9uanto ai diritti demaniali su beni altrui, si pensi al diritto di servit5 gravante su fondo
privato al fine della realizzazione di un acquedotto pubblico (bene per lutilit del quale
costituito il diritto reale parziario), ovvero alla servit5 di alzaia, la quale grava sui fondi
laterali ai corsi dacqua navigabili imponendo di lasciare libera una fascia di terreno al fine di
consentire lo spostamento dei barconi
1e limitazioni pubbliche della propriet privata non creano diritti in capo
allamministrazione, ma restringono soltanto le facolt del proprietario di alcuni beni privati @
in particolare di quelli posti in prossimit di immobili demaniali o di un edificio di interesse
storico, archeologico o artistico @ imponendo obblighi di non )acere (una limitazione della
propriet costituita dal divieto di costruire in aderenza)
.n ordine ai diritti gravanti su beni privati costituiti per il conseguimento di fini di pubblico
interesse corrispondenti a quelli a cui servono i beni demaniali essi spettano a favore della
collettivit, quindi ogni membro di questa pu" chiederne la tutela
,ipici esempi di diritti duso pubblico gravanti su beni privati sono quelli di visita dei beni
privati di interesse storico e quelli che attengono alle strade private (strade vicinali), ai vicoli e
agli spiazzi aperti al pubblico traffico
8resentano profili di analogia rispetto ai diritti duso pubblici gli usi civici, ma questi ultimi
sono assoggettati ad una particolare disciplina e possono gravare anche sui beni pubblici
-i tratta infatti di diritti di godimento e duso e anche di propriet spettanti alla collettivit su
terreni di propriet dei comuni o di terzi e che hanno ad oggetto, di volta in volta, il pascolo,
la pesca, la caccia, la raccolta della legna, dei funghi, eccC
,ali diritti spettano ai membri della collettivit e non allente rappresentativo della comunit
stessaA essi gravano su beni immobili privati, ovvero demaniali e sono inalienabili ,uttavia la
39
legislazione ne prevede la trasformazione in diritti dominicali su porzioni ridotte dei beni su
cui essi gravano
1a legge disciplina la liquidazione degli usi che gravano su beni privati mediante, come
osservato, il distacco di una quota da cedere in propriet alla collettivit, nonch+ la
eliminazione delle promiscuit esistenti allorch+ degli stessi immobili beneficino pi$
collettivit 1e attribuzioni degli organi istituiti a tale scopo @ i commissari per la
li0uidazione degli usi civici? sono ora state trasferite alle regioni, anche se ne sopravvivono le
funzioni giurisdizionali attinenti alle controversie che nascono in ordine allesistenza, natura
ed estensione di tali usi
1a presenza di usi civici e di diritti duso pubblico comporta, per il proprietario del fondo
gravato, lobbligo di sopportare che membri della collettivit godano dei suoi beni
Luso dei beni pubblici.
8er una prima categoria di beni pubblici consentito essenzialmente luso diretto e riservato
al proprietario pubblico che lo impiega per lo svolgimento dei propri compiti, garantito talora
con norme che sanzionano luso del bene da parte di altri (ad esempio il demanio militare)
Altro esempio di uso diretto quello dei beni del patrimonio indisponibile destinati a sedi di
uffici o a servizi pubbliciB il bene strumentale allesercizio di una certa attivit posta in essere
dallamministrazione titolare del bene
1uso promiscuo realizzato quando il bene in grado di soddisfare anche altre esigenze,
come le strade militari che servono sia allinteresse della difesa che allinteresse generale della
circolazione
.l riconoscimento delluso generale di quei beni pubblici che assolvono la loro funzione a
servizio della collettivit (demanio idrico, stradale, beni di interesse storico e cos< via) mezzo
rivolto alla rimozione degli ostacoli che impediscono il pieno sviluppo della persona umana
e leffettiva partecipazione di tutti allorganizzazione politica, economica e sociale del paese
(art; 7ost) .n alcuni casi esso subordinato al pagamento di una somma (esB il pedaggio),
altre volte occorre ottenere unautorizzazione dallente pubblico (esB scarico nelle acque
pubbliche)
>i sono infine situazioni in cui il bene posto al servizio di singoli soggetti (uso particolare)
9uesto il caso delle riserve di pesca, delle concessioni di beni pubblici, delle concessioni di
derivazione di acque pubbliche, della situazione del frontista rispetto alla strada pubblica
6elle situazioni indicate il ruolo dellamministrazione mutaB nel caso delluso diretto deve
conservare, tutelare e utilizzare direttamente il bene, nelle altre invece emerge laspetto della
regolamentazione e dellorganizzazione delluso da parte dei terzi
=ccorre in ultimo accennare ad un ulteriore e sempre pi$ rilevante uso diretto dei beni degli
enti pubblici, costituito dal conferimento dei beni stessi come capitale di dotazione nelle
aziende speciali ovvero in societ per azioni (art %%0 tu enti locali)B il bene
dellamministrazione proprietaria diventa in queste ipotesi elemento del ciclo produttivo
posto in essere da altro soggetto giuridico pubblico
>a ricordato, che il #1';)&**&, convertito nella 1egge %%&)&**&, ha previsto listituzione della
gi citata 4atrimonio s.p.a. (avente compiti di valorizzazione, gestione, ed alienazione del
patrimonio dello -tatoA il capitale sociale, fissato in un milione di euro, interamente detenuto
dal ministero delleconomia), e di Infrastrutture s.p.a. (societ finanziaria vigilata dal
ministero delleconomia e avente il compito di finanziare le infrastrutture e le grandi opere
pubbliche, concedere finanziamenti, garanzie e assumere partecipazioni, detenere immobili ed
esercitare ogni attivit strumentale connessa ai suoi compiti istituzionali)
40
I beni privati di interesse pubblico.
1a dottrina individua una categoria pi$ ampia di beni, comprensiva di beni appartenenti a
soggetti pubblici e di beni in propriet di privatiB essa costituita dai beni di interesse
pubblico (esB strade vicinali, le autostrade costruite e gestite dai privati concessionari).
. beni culturali di propriet privata, anche se privato nellappartenenza, rivela il suo
aspetto di pubblicit in quanto la sua conservazione soddisfa interessi pubblici, ovvero
perch+, in forza degli obblighi che gravano sul proprietario, esso addirittura rivolto al
pubblico sotto il profilo della fruizione
1a categoria del bene culturale stata positivamente riconosciuta dallart%30 del #1gs
%%&)%440 (secondo cui appartengono ad essa i beni che compongono il patrimonio storico,
artistico, demo?etno?antropologico, archeologico, archivistico e librario e gli altri che
costituiscono testimonianza avente valore di civilt cos< individuati in base alla legge) e oggi
dal #1gs 3&)&**3 (codice dei beni culturali e del paesaggio)
41
Capitolo I2
Lorganizzazione degli enti pubblici
Cenni allorganizzazione statale 0uadro generale.
1o -tato 1 amministrazione qualificato come ente pubblico ed ha la qualit di persona
giuridica in forza di riferimenti normativiB ad esempio lart&0 7ost che si riferisce alla
responsabilit civile dello -tato e allart0&& cc il quale disciplina i beni appartenenti allo
-tato
7on la frammentazione dellamministrazione statale e la distinzione in ministeri che fanno
capo a vertici differenti occorre ammettere che la unicit della personalit statale non sussista
In particolare il governo e i ministeri.
Al vertice dellorganizzazione statale collocato il governo, formato dal 8residente del
7onsiglio dei Dinistri, dal 7onsiglio dei ministri e dai ministri (art4& 7ost)
Anche il 8residente della 2epubblica svolge alcune importanti funzioni attinenti allattivit
amministrativaB si pensi al potere di nomina dei pi$ alti funzionari ed allemanazione dei
regolamenti governativi
Ai sensi dellart( comma & 13**)%400, il 8residente del 7onsiglio dei ministri ha, tra gli altri, i
seguenti compitiB indirizza ai ministri le direttive politiche e amministrative in attuazione
delle deliberazioni del 7onsiglio dei ministri, nonch+ quelle connesse alla propria
responsabilit di direzione della politica generale del governoA coordina e promuove
lattivit dei ministri in ordine agli atti che riguardano al politica generale del governo, pu"
sospendere ladozione di atti da parte dei ministri competenti in ordine a questioni politiche
e amministrative, sottoponendoli al 7onsiglio dei ministriA adotta le direttive per assicurare
limparzialit, il buon andamento e lefficienza dei pubblici ufficiA pu" disporre listituzione
di particolari 7omitati di ministri, ovvero di gruppi di studio e di lavoro
1a presidenza del 7onsiglio ha una struttura organizzativa propria alla quale fanno
capo vari dipartimenti e uffici
.l #1gs ;*;)%444 intervenuto per disciplinare lordinamento, lorganizzazione e le funzioni
di tale struttura, della quale si avvale il 8residente del 7onsiglio dei ministri per lesercizio
delle funzioni di impulso, indirizzo e coordinamento ed anche per lesercizio delle funzioni
attinenti ai rapporti del governo con il parlamento, con le istituzioni europee, con il sistema
delle autonomie e con le confessioni religiose
2esponsabile del funzionamento del segretariato generale e della gestione delle risorse umane
e strumentali della presidenza il segretario generale, legato al presidente da uno stretto
rapporto fiduciario, che pu" essere coadiuvato da uno o pi$ vice segretari generaliA ogni
dipartimento?struttura a livello dirigenziale generale si riparte in uffici e ogni ufficio in unit
operative di base di livello dirigenziale denominate servizi, il cui numero stabilito con
decreto del 8residente
.l 8residente individua con propri decreti gli uffici di diretta collaborazione propri e quelli dei
ministri senza portafoglio (che sono titolari di dipartimento) o sottosegretari della presidenza
1e funzioni del 7onsiglio dei ministri sono indicate dallart& 13**)%400B accanto a
quella di indirizzo politico e a quella normativa, possiamo ricordare i poteri di indirizzo e
coordinamento, nonch+ i poteri di annullamento di ufficio di atti amministrativi
42
. ministri sono gli organi politici di vertice dei vari dicasteri ,ali organi sono molto
importanti sotto il profilo amministrativo perch+ lamministrazione statale ripartita sulla
base dei ministeri .l numero, le attribuzioni e lorganizzazione dei ministeri sono determinati
dalla legge (art 4( 7ost)
7on decreto del 8residente della 2epubblica, su proposta del 8residente del 7onsiglio
dei ministri, possono inoltre essere nominati ministri senza portafoglio i quali sono membri
del governo ma non sono titolari di dicasteri e, dunque, n+ di un apparato organizzativo di
uffici, n+ della gestione di uno stato di previsione della spesa (esB il ministro per le pari
opportunit) Ad essi possono essere delegate funzioni dal 8residente del 7onsiglio dei
ministri, sentito il 7onsiglio stessoA inoltre possono essere posti a capo dei dipartimenti in cui
si articolare la presidenza del 7onsiglio
.l ministro pu" essere coadiuvato da uno o pi$ sottosegretari nominati con decreto del
8residente della 2epubblica, su proposta del 8residente del 7onsiglio dei ministri, di concerto
con il ministro che il sottosegretario coadiuver, sentito il consiglio dei ministri !ssi giurano
dinanzi al 8residente del 7onsiglio dei ministri ed esercitano le funzioni loro delegate con
decreto ministeriale .l loro numero non fissato dalla legge
.l sottosegretario alla presidenza del 7onsiglio dei ministri il segretario del 7onsiglio dei
ministri
.l titolo di vice ministro pu" essere conferito a non pi$ di %* sottosegretari, se ad essi sono
conferite dal ministro competente deleghe relative allintera area di competenza di una o pi$
strutture dipartimentali o direzioni generali . vice ministri possono essere invitati a
partecipare alle sedute del 7onsiglio dei ministri, senza diritto di voto, per riferire su
argomenti e questioni attinenti alla materia loro delegata
7on #1gs ;**)%444 stato ridotto il numero dei ministeri ed stata ridisegnata la loro
struttura organizzativa
-econdo lart & del #1gs ;**)%444 (e successive modificazioni) i ministeri sono i seguentiB
ministero degli affari esteri, ministero dellinterno, ministero della giustizia, ministero della
difesa, ministero delleconomia e delle finanze, ministero delle attivit produttive, ministero
delle comunicazioni, ministero per le politic)e agricole e forestali, ministero dellambiente e
della tutela del territorio, ministero delle infrastrutture e dei trasporti, ministero del lavoro e
delle politic)e sociali, ministero della salute, ministero dellistruzione delluniversit e della
ricerca, ministero per i beni e le attivit culturali.
8er alcuni ministeri si introduce il modello di organizzazione caratterizzato dalla presenza,
accanto alla figura del ministro, di strutture dipartimentali cui sono attribuiti compiti finali
concernenti grandi aree di materie omogenee e i relativi compiti strumentali, compresi quelli
di indirizzo e coordinamento delle unit di gestione, quelli di organizzazione e quelli di
gestione delle risorse strumentali, finanziarie e umane
6ellambito di tale modello organizzativo scompare la figura del segretario generale, i cui
compiti sono distribuiti tra i capi dei dipartimenti
6egli altri ministeri, invece, la figura del segretario generale pu" sopravvivere operando alle
dirette dipendenze del ministro
.n questi ministeri la struttura di primo livello poi costituita dalle direzioni generali (nel
ministero delle comunicazioni vi sono uffici centrali di livello dirigenziale generale ed
ispettorati territoriali)
1e agenzie sono strutture che svolgono attivit a carattere tecnico?operativo di interesse
nazionale attualmente esercitate da ministeri ed enti pubblici
43
.l #1gs ;**)%444 istituisce quattro agenzie fiscali (agenzia delle entrate, agenzia delle
dogane, agenzia del territorio, competente tra laltro allo svolgimento dei servizi relativi al
catasto, e agenzia del demanio, cui attribuita lamministrazione dei beni immobili dello
-tato)A lagenzia industrie difesaA lagenzia per la protezione dellambiente e per i servizi
tecniciA lagenzia per la formazione e listruzione professionale
1e agenzie operano al servizio delle amministrazioni pubbliche, comprese quelle regionali e
locali !sse hanno autonomia nei limiti stabiliti dalla legge (autonomia di bilancio eccC) e
sono sottoposte al controllo della 7orte dei conti e ai poteri di indirizzo e vigilanza del
ministroA devono inoltre essere organizzate in modo da rispondere alle esigenze di speditezza,
efficienza ed efficacia dellazione amministrativa e si giovano di un finanziamento annuale a
carico dello -tato di previsione del ministero A capo dellagenzia posto un direttore
generale
1e agenzie possono anche avere personalit giuridica ( il caso della agenzia industrie difesa e
delle agenzie fiscali)
Le strutture di raccordo tra i vari ministeri.
. ministeri non operano in modo completamente separato
.l coordinamento dellattivit dei vari ministeri assicurato dallazione politica del 7onsiglio
dei ministri, dal 8residente del 7onsiglio dei ministri e dai comitati dei ministri
.l consiglio di gabinetto un organo collegiale ristretto costituito dal 8residente del 7onsiglio
e dai ministri da lui designati sentito il 7onsiglio dei ministri, avente il compito di coadiuvarlo
nello svolgimento delle funzioni
Altri organi collegiali sono i comitati interministeriali che possono essere formati anche da
soggetti che non siano ministri, in particolare da esperti e da rappresentanti delle
amministrazioni
.l numero dei comitati in passato era molto alto, ma la 1(;:)%44; ha proceduto alla
soppressione di tredici comitati e le relative funzioni sono state in seguito ridistribuite tra i
ministeri, le regioni e il 7ipe
.l Cipe (7omitato interministeriale per la programmazione economica) ormai il comitato
interministeriale pi$ importante !sso presieduto dal 8residente del 7onsiglio dei ministri
ed composto da ministri
.l 7ipe competente in via generale su questioni di rilevante valenza economico?finanziaria,
e)o con prospettive di medio lungo termine, che necessitino di un coordinamento a livello
territoriale o settoriale
#i rilievo sono anche il Cicr (comitato interministeriale per il credito e il risparmio), il quale si
occupa di politica creditizia, esercitando poteri di direttiva nei confronti del ,esoro e della
Fanca d.talia e il Cis (comitato interministeriale per le informazioni) che si occupa di politica
della sicurezza
1unit dellazione statale altres< garantita dalla presenza di organi e strumenti di raccordo
orizzontali che operano al servizio dei vari ministeri ma senza essere legate univocamente
allorganizzazione presso la quale sono dislocate o operanoB
1. /li uffici centrali del bilancio (eG ragionerie centrali), presenti in ogni ministero con
portafoglio, sono dipendenti del dipartimento della ragioneria generale dello -tato
del ministero delleconomia e delle finanze
2. .l quadro organizzativo contemplato a livello periferico dalle ragionerie provinciali
che si occupano delle amministrazioni statali decentrate e che sono raggruppate in dieci
circoscrizioni territoriali con compiti di tenuta delle scritture contabili, di
44
programmazione dellattivit finanziaria, nonch+ di monitoraggio e di valutazione
tecnica dei costi e degli oneri dellattivit
3. .l servizio nazionale di statistica si articola in una serie di uffici presenti presso ciascun
ministero e ciascuna azienda, presso enti territoriali e camere di commercio, e sono
collegati funzionalmente all.stituto centrale di -tatistica (I-TAT)
4. 1avvocatura dello -tato incardinata presso un unico complesso organizzativo, ma
svolge attivit a favore di tutta lorganizzazione statale ! composta da legali che
forniscono consulenza alle amministrazioni statali e provvedono alla loro difesa in
giudizio 1avvocatura incardinata presso la 8residenza del 7onsiglio dei DinistriA al
suo vertice lavvocato generale dello -tato, avente sede in 2oma e nominato con
#ecreto del 8residente della 2epubblica su proposta del 8residente del 7onsiglio dei
ministri, previa deliberazione del 7onsiglio dei ministriA esistono inoltre sedi
periferiche @ avvocature distrettuali @ presso ciascuna sede di 7orte dappello
1avvocatura, pur facendo capo alla 8residenza del 7onsiglio dei Dinistri, svolge le
proprie funzioni in modo indipendente
. A seguito del #1gs %4')&**; stato istituito il Centro nazionale per linformatica
nella pubblica amministrazione che ha il compito di fornire alle amministrazioni il
supporto conoscitivo essenziale per lattivit amministrativa
!. .l servizio di tesoreria dello -tato costituito dallinsieme di operazioni e atti
attraverso i quali il denaro acquisito dalla pubblica amministrazione viene raccolto,
conservato e impiegatoB si tratta in particolare delle operazione di acquisizione di
entrate e di effettuazione di spese di bilancio
Il Consiglio di -tato$ la Corte dei conti e il Cnel.
Allunit dellazione dello -tato preordinata lattivit di altri organi costituiti dal 7onsiglio
di -tato, dalla 7orte dei conti e dal 7onsiglio nazionale delleconomia e del lavoro
.l 7onsiglio di -tato e la corte dei conti fanno capo alla 8residenza del 7onsiglio dei ministri,
ma non fanno parte dellamministrazione statale, e sono in realt organi dello stato?comunit
.l Consiglio di -tato lorgano di consulenza giuridico?amministrativa e di tutela della
giustizia nellamministrazione (Art%** 7ost) 1e sezioni consultive del 7onsiglio di -tato
sono tre (.,.. e ...), cui si aggiunge quella istituita dalla 1egge %&:)%44:, per lesame degli
schemi di atti normativi in ordine ai quali il parere prescritto per legge o comunque
richiesto dallamministrazione
1a Corte dei conti esercita funzioni di controllo e dispone di funzioni consultive e
giurisdizionali
1a 7orte dei conti dispone di una sede centrale a 2oma composta da tre sezioni di controllo
(una per gli atti del governo e dellamministrazione centrale, una per le regioni e gli enti locali
e una per gli enti cui lo -tato contribuisce in via ordinaria) .n ogni regione esistono sezioni
regionali di controllo, ed stata inoltre istituita una sezione di controllo per affari comunitari e
internazionali
.l numero, la composizione e la sede degli organi della 7orte dei conti sono determinati dalla
7orte stessa nellesercizio dei poteri di autonomia finanziaria, organizzativa e contabile ad
essa conferiti dalla legge &*)%443
1e sezioni regionali di controllo possono essere integrate da due componenti designati dal
7onsiglio regionale e dal 7onsiglio delle autonomie locali (o in mancanza di tale organo dal
8residente del 7onsiglio regionale)
45
.l Consiglio nazionale delleconomia e del lavoro 6Cnel.$ previsto dallart44 7ost come
organo ausiliario del governo, non inserito nellapparato amministrativo !sso composto
da un presidente e %%% membri e svolge compiti di consulenza tecnica e di sollecitazione nelle
materie delleconomia e del lavoro dellattivit del parlamento, del governo e delle regioni
Le aziende autonome.
1e aziende autonome (o amministrazioni dello -tato ad ordinamento autonomo) sono
amministrazioni caratterizzate dal fatto di essere incardinate presso un ministero e di avere
una propria organizzazione, separata da quella ministeriale
1e amministrazioni autonome svolgono attivit prevalentemente tecnica, amministrano in
modo autonomo le relative entrate, dispongono di capacit contrattuale e sono titolari di
rapporti giuridici, pur non avendo un proprio patrimonio (il patrimonio infatti dello -tato)
1a loro attivit consiste spesso nella produzione di beni o di prestazione di servizi, e molte di
esse sono state trasformate in enti pubblici economici o societ per azioni
8rive di norma di personalit giuridica, esse sono di solito rette dal ministro che ne ha altres<
la rappresentanzaA il ministro dirige ed affiancato dal consiglio di amministrazione (che ha
compiti consultivi e talora deliberativi) e dal direttore (organo esecutivo) .l bilancio e il
rendiconto dellazienda sono legati allegati al bilancio dello -tato
Dolte aziende autonome sono state soppresse, mentre altre aziende sono state trasformateB
lamministrazione autonoma delle 8oste e telecomunicazioni stata trasformata in ente
pubblico economico ed divenuta spaA lazienda autonoma delle ferrovie dello stato stata
trasformata in societ per azioni, eccC
1a Cassa depositi e prestiti stata trasformata in 7assa depositi e prestiti societ per azioni e
tale soggetto finanzia lo -tato ed enti pubblici e le opere, gli impianti, le reti e le dotazioni
destinati alla fornitura di servizi pubblici ed alle bonifiche
Le amministrazioni indipendenti.
1e amministrazioni indipendenti sono sorte per ovviare allincapacit dellorganizzazione
amministrativa tradizionale di provvedere ai compiti ad essa attribuiti, incapacit in via di
massima imputata allindebito condizionamento politico ed alle carenze tecniche degli organi
amministrativi
1e autorit indipendenti prevedono lattribuzione di compiti rilevanti a soggetti dotati di
notevole indipendenza rispetto al governo ed agli organi politici
7ome autorit indipendenti vengono generalmente ricordatiB la 7anca dItaliaA la Consob (che
si occupa del mercato dei prodotti finanziari, assicurando la trasparenza e garantendo la
completezza delle informazioni, a tutela del risparmio)A lIsvap (.stituto per la vigilanza sulle
assicurazioni private, che si occupa del settore delle assicurazioniA lAutorit per le garanzie
nelle comunicazioni (essa subentra nei procedimenti amministrativi e giurisdizionali e nella
titolarit dei rapporti attivi e passivi facenti capo al /arante per leditoriaA tra i compiti di tale
autorit vi quello di verificare che, nel sistema integrato delle comunicazioni e nei mercati
che lo compongono, non si costituiscano posizioni dominanti e che siano rispettati i limiti di
legge)A lAutorit garante della concorrenza e del mercatoA lAutorit per la vigilanza sui
lavori pubbliciA lAutorit per lenergia elettrica e il gas
#otati di compiti di garanzia, piuttosto che di amministrazione attiva, sono il ,arante per la
privac8, e la Commissione di garanzia per lattuazione della legge sul diritto di sciopero nei
servizi pubblici essenzialiA e lAutorit per linformatica nella pubblica amministrazione.
46
1a 7anca dItalia qualificabile come ente pubblico a struttura associativa, istituto di
emissione e svolge le funzioni di vigilanza sulle aziende di credito e di governo del settore
valutario e monetario .l suo organo di vertice costituito dal /overnatore
Alcune di tali autorit non hanno neppure personalit giuridica
!sse dispongono per lo pi$ di autonomia organizzativa e funzionale, e sono titolari di poteri
provvedimentali talvolta sanzionatori e sono soggette al controllo della 7orte dei conti
. vertici delle diverse autorit delle telecomunicazioni, dellelettricit e del gas sono nominati
dal 8residente della 2epubblica previa deliberazione del 7onsiglio dei ministri su proposta
del ministro competente e parere favorevole delle commissioni parlamentari
. vertici delle altre autorit sono generalmente nominati o designati dai presidenti delle
camere, oppure, come per il /arante per la 8rivacH, eletti per met dalla camera e met dal
senato
1elemento caratterizzante delle autorit consiste nel fatto che esse sono indipendenti dal
potere politico del governo pur dovendo trasmettere relazioni al governo e al parlamento in
ordine allattivit svolta
1e autorit non sono tenute ad adeguarsi allindirizzo politico espresso dalla maggioranza, e
per tal motivo sono definite neutrali (a differenza delle tradizionali amministrazioni che
devono essere imparziali)
6umerose tra le autorit indipendenti sono chiamate a verificare, anche esercitando poteri
giustiziali, la compatibilit del comportamento degli operatori economici, pubblici o privati,
con le regole della concorrenza #ifatti, una liberalizzazione pura e semplice di particolari
mercati lascerebbe irrisolto il problema di salvaguardare esigenze collettive e rischierebbe di
non impedire il consolidarsi di nuove forme di monopolio privato anzich+ pubblico
1e autorit sono preposte a vigilare alcuni settori sensibili del mercato
.l difensore civico non rientra nella categoria delle autorit indipendenti e non
istituito a livello di organizzazione statale, ma una figura che presenta alcuni profili di
analogia con esse
!sso nato come soggetto chiamato ad atteggiarsi a snodo flessibile informale di
collegamento tra cittadini e poteri pubblici, in grado di assicurare una maggiore trasparenza
dellorganizzazione amministrativa ,ale soggetto funge da ausilio per lamministrazione
attiva e pu" favorire una miglior scelta finale in vista dellinteresse pubblico
1art %% del ,5 sugli enti locali definisce il difensore civico comunale e provinciale come
garante dellimparzialit e del buon andamento della pubblica amministrazione, mentre
lart %&: ha previsto che i difensori civici delle regioni e delle province autonome esercitino,
sino allistituzione del difensore civico nazionale, le proprie funzioni di richiesta, di proposta,
di sollecitazione e di intimazione anche nei confronti delle amministrazioni periferiche dello
-tato
Al difensore civico spetta poi il compito di riesaminare, su istanza dellinteressato, le richieste
di accesso in caso di rifiuto o di differimento
1a legge attribuisce al difensore civico una pluralit di funzioni che costituisce forse il limite
stesso dellistituto, difatti difficile pensare che un medesimo soggetto sia in grado di attuare
e gestire le tantissime funzioni attribuiteB poteri che vanno dalla tutela dei cittadini al controllo
allattivit amministrativa, dalla difesa della legalit alla ricerca della trasparenza, dallazione
finalizzata al miglioramento del rapporto cittadini?amministrazione alla responsabilizzazione
dei soggetti pubblici
.l difensore civico dispone di poteri non incisivi, difatti non pu" annullare o riformare atti,
imporre misure sanzionatorie o emanare provvedimenti decisori
47
Affinch+ possa svolgere le sue funzioni, il difensore deve comunque disporre di poteri
caratterizzati da un notevole tasso di informalit e fruire di canali per cos< dire di
informazione e di conoscenza in relazione allattivit degli organi di amministrazione attiva,
pur nel rispetto di una netta alterit di ruoli
1a marcata indipendenza e la riduzione del condizionamento politico costituiscono gli
ulteriori tratti essenziali del modello di difensore civico
.l difensore civico riveste una posizione peculiare, nella quale lautorevolezza del titolare
dellufficio si coniuga con una indipendenza notevole nei confronti dellamministrazione
interessata .l modello dunque quello di un organo soggetto esclusivamente alla legge
piuttosto che quello di un organo esso stesso direttamente responsabile o sottoposto
allattivit di indirizzo di un soggetto politicamente responsabile
.l difensore civico, alla stessa stregua delle autorit indipendenti, trova dunque il proprio
riferimento costituzionale nellart4: 7ost ma esso non dispone di poteri decisori
,li enti parastatali e gli enti pubblici economici.
1organizzazione statale completata della presenza di enti strumentali rispetto ad essa
/li enti parastatali sono disciplinati dalla 1:*)%4:( e sono raggruppati in sette categorie in
base al settore di attivitB
- gli enti che gestiscono forme obbligatorie di previdenza e assistenzaA
- gli enti di assistenza genericaA
- gli enti di promozione genericaA
- gli enti preposti a settori di pubblico interesseA
- gli enti preposti ad attivit sportive, turistiche e del tempo liberoA
- gli enti scientifici di ricerca e di sperimentazioneA
- gli enti culturali e di promozione turistica
,ale legge ha reso uniforme lo stato giuridico e il trattamento dei dipendenti degli enti, ha
stabilito le modalit di nomina, revoca e conferma degli amministratoriA ha disciplinato la
gestione finanziaria e contabile e le modalit di controllo e di vigilanza
,utti gli enti del parastato sono soggetti al controllo della 7orte dei conti, ai sensi dellart ;*
1:*)%4:(B tra essi di particolare spicco lInps e lInail
2icompreso tra gli enti parastatali anche il Coni, soggetto che si pone al vertice
dellordinamento sportivo pubblicistico italiano, e che svolge compiti di potenziamento dello
sport nazionale e di sorveglianza e di tutela delle organizzazioni sportive, in particolare delle
federazioni sportive nazionali, le quali raggruppano le associazioni sportive strutturate in
societ per azioni o a responsabilit limitata
1a legge %:0)&**& prevede laffiancamento al 7oni di una societ per azioni di cui esso si
avvale per lespletamento dei suoi compiti 1a normativa ha previsto che i rapporti, anche
finanziari, tra i due enti siano regolati da un contratto di servizio annuale, e che il personale
del 7=6. transiti alla 7=6. -ervizi spa con la successione di questa in tutti i rapporti attivi e
passivi gi facenti capo al 7=6. .l 7=6. viene cos< svuotato di tutti i suoi compiti, tranne
quelli concernenti le federazioni sportive
5naltra categoria di enti strumentali quella degli enti pubblici economici i quali sono
titolari di impresa ed agiscono con gli strumenti di diritto comune 1a tendenza legislativa
quella di provvedere alla trasformazione degli enti pubblici economici in societ per azioni, e
questo rappresenta una tappa intermedia in vista della privatizzazione delle aziende
autonome, le quali, prima della trasformazione in societ per azioni, vengono trasformate in
enti pubblici economici
48
1a legge (4)%44: prevede che con i decreti legislativi siano trasformati in ente pubblico
economico o in societ di diritto privato gli enti ad alto indice di autonomia finanziaria
5na categoria costituita dalle aziende speciali , enti strumentali di comuni e province, cui
sono equiparati alcuni consorzi
Allinterno degli enti economici, si distinguono quelli che svolgono direttamente attivit
produttiva di beni e servizi da quelli che detengono partecipazioni azionarie in societ a
capitale pubblico (enti di gestione delle partecipazioni azionarie ad esempio Iri ed 9ni)
#i natura pubblica il rapporto con lo -tato, sotto il profilo della costituzione e
dellestinzione, della nomina degli amministratori, della vigilanza e cos< via
/li enti pubblici economici sono sottratti al regime fallimentare
-ugli enti pubblici economici esiste comunque un minimo di potest pubblicaB si richiamano
al riguardo la potest di certificazione, i poteri di autoorganizzazione interna e la prerogativa
di autotutela di cui tutti gli enti pubblici economici disporrebbero
/li ordini e collegi professionali sono enti pubblici associativi, ad appartenenza necessaria,
esponenziali della categoria di professionisti che realizzano lautogoverno della categoria
stessa
!ssi raggruppano gli individui che svolgono peculiari attivit professionali (di solito le
professioni che necessitano di laurea per lesercizio)B si pensi ai consigli dellordine degli
avvocati, ai consigli dellordine dei dottori commercialisti, ai collegi dei geometri, eccC
1e camere di commercio$ industria$ artigianato e agricoltura sono enti di diritto pubblico che
svolgono funzioni di interesse generale per il sistema delle imprese -i tratta di enti ad
appartenenza necessaria di tipo associativo a competenza territorialmente delimitata che
raggruppano i commercianti, gli industriali, gli agricoltori e gli artigiani
,ra i compiti vi sono la cura degli interessi delle categorie rappresentate, la tenuta del registro
delle imprese, la formazione di mercuriali e listini prezzi, lamministrazione delle borse valori,
il supporto e la promozione degli interessi generali delle imprese, la promozione della
formazione di commissioni arbitrali e conciliative per la soluzione delle controversie tra
imprenditori e i consumatori o tra gli imprenditori stessi
1art %, co3 lettd) 1egge (4)%44: esclude il conferimento a regioni, province e comuni dei
compiti esercitati localmente in regime di autonomia funzionale delle camere di commercio,
industria, artigianato e agricoltura, configurate come autonomie funzionali
Altri enti dotati di peculiarit proprie, e per questo motivo non ascrivibili a categorie, sono la
-iae e lIstituto per il commercio con lestero (.7!, riformato dalla 1egge '0)%44: che ne ha
riconosciuto la natura di ente pubblico economico)
Lamministrazione statale periferica.
-ul territorio nazionale convivono dunque lamministrazione statale periferica, quella
regionale e degli enti locali
1a 1egge &'()44 prevede che quando ragioni di economicit e di efficienza lo richiedono, gli
uffici periferici dellamministrazione dello -tato possono essere situati nel capoluogo di
provincia o in altro comune della provincia
Al vertice di ogni ufficio periferico presente un dipendente del ministero, mentre la difesa in
giudizio e le funzioni consultive spettano alle avvocature distrettuali dello -tato aventi sede
in ogni capoluogo in cui opera una 7orte dappello
.l controllo sulla spesa esercitato dalle ragionerie provinciali dello -tato presso il ministero
delleconomia e delle finanze
49
>i un organo periferico che ha assunto un ruolo prevalente nellambito provinciale, si tratta
del 4refetto, organo del ministero dell.nterno, preposto allUfficio territoriale del governo,
chiamato sia a rappresentare il potere esecutivo nella provincia, sia a svolgere funzioni di
tramite tra centro e periferia
.l 8refetto ha importanti compiti in tema di ordine pubblico e di sicurezza pubblica nella
provincia, di espropriazione, di elezioni politiche ed amministrative, di esercizio del diritto di
sciopero nei pubblici servizi Ia inoltre compiti in tema di riconoscimento delle persone
giuridiche private
.l #1gs ;**)%444 ha istituito la conferenza provinciale permanente dei responsabili degli
uffici statali, presieduta dal 8refetto e composta dai responsabili degli uffici decentrati delle
amministrazioni statali
1art %% #1gs ;**)%444, modificato dal #1gs &4)&**3, ha trasformato le prefetture in
4refetture(uffici territoriali del governo a cui sono preposti i prefetti ,ali uffici mantengono
tutte le funzioni di competenza delle prefetture, e assicurano lesercizio coordinato
dellattivit amministrativa degli uffici periferici dello -tato e garantiscono la leale
cooperazione dei medesimi con gli enti locali
1a 1%;%)&**; dispone ora che il prefetto preposto allufficio territoriale del /overno avente
sede nel capoluogo della regione svolge le funzioni di rappresentante dello -tato per i
rapporti con il sistema delle autonomie !sso ha il compito di indire delle elezioni regionali,
di raccogliere notizie utili allo svolgimento delle funzioni degli organi statali e di svolgere le
attivit dirette ad assicurare il rispetto del principio di leale collaborazione tra -tato e regione,
nonch+ il raccordo tra le istituzioni dello -tato presenti sul territorio, al fine di garantire la
rispondenza dellazione amministrativa allinteresse generale, il miglioramento della qualit
dei servizi resi al cittadino e di favorire e rendere pi$ agevole il rapporto con il sistema delle
autonomie
Lorganizzazione amministrativa territoriale non statale la disciplina costituzionale
e le recenti riforme.
1attuazione del disegno costituzionale, che prevede la presenza delle regioni demandando a
leggi della 2epubblica la regolazione del passaggio ad esse delle funzioni statali, ha incontrato
difficolt dovute sia allostruzionismo di alcune forze politiche, sia al condizionamento del
centralismo
1ingerenza dello -tato nei confronti delle regioni venuta via via decrescendo nel corso del
tempo, fino a giungere alla recente riforma del titolo > della parte .. della 7ostituzione
operata dalla legge costituzionale ;)&**% che modifica in modo incisivo i poteri degli enti
locali ed interessa in modo determinante la fisionomia delle regioni
1art & 1%;%)&**; conferisce una delega al /overno ad emanare decreti legislativi per dare
attuazione allart%%: 7ost che dovr indicare espressamente sia le norme implicitamente
abrogate per effetto dellentrata in vigore della lc ;)&**% sia quelle abrogate da successive
disposizioni
1a legge %;%)&**; prevede allart% 'e disposizioni normative statali vigenti alla data di entrata in
vigore della presente legge nelle materie appartenenti alla legislazione regionale continuano ad
applicarsi, in ciascuna regione, )ino alla data di entrata in vigore delle disposizioni regionali in materia
. , )atti salvi gli e))etti di eventuali pronunce della /orte costituzionale. 'e disposizioni normative
regionali vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge nelle materie appartenenti alla
legislazione esclusiva statale continuano ad applicarsi )ino alla data di entrata in vigore delle
disposizioni statali in materia, )atti salvi gli e))etti di eventuali pronunce della /orte costituzionale,.
50
.n relazione alle funzioni amministrative, lart%%0 7ost ammette una doppia letturaB quella
secondo cui i comuni sono titolari di tutte le funzioni amministrative, secondo il modello
dei poteri originari e quella in forza della quale le funzioni ed i poteri sono ad essi conferiti
da -tato e regioni poteri derivati (lopinione comune in dottrina quella secondo cui
occorre una legge per distribuire le funzioni, negando cio che la 7ostituzione abbia
direttamente operato conferimenti di funzioni)
1art%%0 7ost afferma che la distribuzione delle funzioni deve avvenire sulla base dei
principi di sussidiariet, differenziazione ed adeguatezza
1a 7ostituzione non contiene indicazioni chiare circa la fonte competente ad operare questa
distribuzione delle funzioni amministrative tra i vari livelli territoriali
1a 7orte 7ostituzionale, nella sentenza ;*;)&**; occupandosi della disciplina che, per la
realizzazione delle grandi opere, attribuisce importanti poteri al /overno, ha ammesso che la
legge statale possa conferire funzioni amministrative allo -tato (ancorch+ relative a materia
che rientrano nella potest legislativa regionale) -econdo la 7orte, infatti, la possibilit di
allocare la funzione, giustifica la sussistenza della potest legislativa statale di regolarne
lesercizio
1o spostamento della funzione, per", subordinato al rispetto del metodo dellintesa con la
2egione 1a legge che conferisce funzioni e ne disciplina lesercizio, infatti, deve risultare
adottata a seguito di procedure che assicurino la partecipazione dei livelli di governo coinvolti
attraverso strumenti di leale collaborazione o, comun(ue, prevedere adeguati meccanismi di
cooperazione per lesercizio concreto delle )unzioni amministrative allocate in capo agli organi centrali
.l conferimento quindi possibile a condizione che unintesa sia stata raggiunta o tentata,
ovvero venga prevista dalla legge in ordine al momento di esercizio del potere
amministrativo
Alcune funzioni sono escluse da questo processo di distribuzione verso laltoB si tratta delle
funzioni fondamentali degli enti locali, individuate e disciplinate dalla legge statale
1a legge %;%)&**; dispone ora allart: che lo -tato e le regioni, secondo le rispettive
competenze provvedono a con)erire le )unzioni amministrative da loro esercitate alla data di
entrata in vigore della presente legge, sulla base dei principi di sussidiariet, di))erenziazione e
adeguatezza, attribuendo a province, citt metropolitane, regioni e Stato soltanto (uelle di cui occorra
assicurare lunitariet di esercizio, per motivi di buon andamento, e))icienza o e))icacia dellazione
amministrativa ovvero per motivi )unzionali o economici o per esigenze di programmazione o di
omogeneit territoriale, nel rispetto, anche ai )ini dellassegnazione di ulteriori )unzioni, delle
attribuzioni degli enti di autonomia )unzionale, anche nei settori della promozione dello sviluppo
economico e della gestione dei servizi. Stato, regioni, citt metropolitane, province, comuni e comunit
montane )avoriscono lautonoma iniziativa dei cittadini, singoli o associati, per lo svolgimento di
attivit di interesse generale, sulla base del principio di sussidiariet
Ai fini del trasferimento, il /overno presenta al 8arlamento uno o pi$ disegni di legge
collegati alla manovra finanziaria annuale, per il recepimento degli accordi con le regioni e le
autonomie locali, da concludere in sede di 7onferenza unificata, diretti in particolare
allindividuazione dei beni e delle risorse finanziarie, umane, strumentali e organizzative
necessarie per lesercizio delle funzioni e dei compiti da conferire
Eino alla data di entrata in vigore di tali provvedimenti, le funzioni amministrative
continuano ad essere esercitate secondo le attribuzioni stabilite dalle disposizioni vigenti, fatti
salvi gli effetti di eventuali pronunce della 7orte costituzionale
1e regioni dispongono di potest legislative e amministrative
51
1art%%: 7ost prevede la potest legislativa regionale cd concorrente relativamente ad
alcune materie e stabilisce che alle regioni spetta la potest legislativa in riferimento ad
ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello -tato
1e regioni, ai sensi dellart %%0 7ost, esercitano altres< funzioni amministrative conferite ad
esse per esercitarne lesercizio unitario sulla base dei principi di sussidiariet,
differenziazione ed adeguatezzaB si tratter presumibilmente delle funzioni di indirizzo, di
programmazione e di controllo !sse dovranno comunque essere individuate dalle leggi statali
e regionali
1art %&% 7ost prevede che il presidente della /iunta regionale dirige le funzioni
amministrative delegate dallo -tato alla regione, conformandosi alle istruzioni del governo
della 2epubblica
.n ordine alle modalit di svolgimento delle funzioni, la 7ostituzione prevede pure intese
con altre regioni per il migliore esercizio delle proprie funzioni, anche con individuazione di
organi comuni (art %%:, c4)
6elle materie di sua competenza, la regione pu" inoltre concludere accordi con -tati e intese
con enti territoriali interni ad altro -tato, nei casi e con le forme disciplinati da leggi dello
-tato
9uanto ai limiti che le regioni incontrano nellesercizio delle funzioni amministrative, stato
configurato un potere governativo di indirizzo e coordinamento attinente ad esigenze di
carattere unitario (art; c% 1egge ;0&)%4:()
1art%%0, c; 7ost prevede oggi che la legge statale disciplini forme di coordinamento tra
-tato e regioni nelle materie dellimmigrazione e dell ordine pubblico e sicurezza, ad
esclusione della polizia amministrativa locale, nonch+ forme di intesa e coordinamento
nella materia dei beni culturali
1art & ,5 enti locali precisa che, ai fini del ,5 medesimo, si intendono per enti locali i
comuni, le province, le citt metropolitane, le comunit montane, le comunit isolane e le
unioni di comuni A tal riguardo, il ,5 enti locali estende la propria disciplina ai consorzi
cui partecipano enti locali (con esclusione di quelli che gestiscono attivit aventi rilevanza
economica e imprenditoriale e, ove previsto dallo statuto, dei consorzi per la gestione dei
servizi socialiA per essi infatti prevista lapplicazione delle norme sulle aziende speciali
allart;% ultimo comma)
1a disciplina del ,5 enti locali comprende, ai sensi dellart4;, quella della responsabilit
patrimoniale dei dipendenti
5n decisivo impulso al perfezionamento del sistema regionale fu rappresentato dalla legge
(4)%44:, contenente delega al governo per il conferimento di funzioni e compiti alle regioni ed
agli enti locali, per la riforma della pubblica amministrazione e per la semplificazione
amministrativa .n particolare, questa legge diede attuazione al titolo >, come allora vigente,
della 7ostituzione
.l quadro costituzionale oggi cambiato a seguito della promulgazione della 1egge
7ostituzionale ;)&**%, ed occorrer attendere il termine del processo di conferimento regolato
dalla 1egge %;%)&**; per poter compiutamente ridisegnare la mappa delle funzioni
1a 1egge (4)%44:, nel conferimento delle funzioni e dei compiti, mir" a realizzare una
localizzazione territoriale delle funzioni e dei compiti amministrativi in ragione della loro
strumentalit rispetto agli interessi della collettivit
52
1a legge utilizz" il termine conferimento comprensivo dei vari istituti mediante i quali
funzioni e compiti potevano essere assegnati, nel quadro costituzionale allora vigente, a
regioni, comuni, province, comunit montane e altri enti localiB trasferimento, delega e
attribuzione
1a legge si ispira in primo luogo al principio di sussidiarietB lart% comma & stabilisce che
sono conferite alle regioni e agli enti locali tutte le funzioni e i compiti amministrativi relativi
alla cura degli interessi e alla promozione dello sviluppo delle rispettive comunit, nonch+
tutte le funzioni e i compiti amministrativi localizzabili nei rispettivi territori precisando che,
ove possibile, le responsabilit politiche debbono essere attribuite allautorit territorialmente
pi$ vicina ai cittadini interessati .l conferimento deve avvenire rispettando inoltre i principi
di completezza, di efficienza e di economicit, di cooperazione tra -tato, regioni ed enti locali,
di responsabilit ed unicit dellamministrazione, di omogeneit, di adeguatezza, di
differenziazione nellallocazione delle funzioni, di copertura finanziaria e patrimoniale dei
costi, di autonomia organizzativa e regolamentare e di responsabilit degli enti locali
nellesercizio delle funzioni e dei compiti amministrativi ad essi conferiti
1a legge mira ad imporre un criterio di riparto tra funzioni statali e regionali improntato al
principio secondo cui la competenza in generale della regione, fatti salvi i compiti e le
funzioni statali attinenti ad una serie di materie indicate come tali dal comma ; dellart% !sse
sonoB affari esteri e commercio esteroA difesa, forze armate, armi e munizioni, esplosivi e
materiale strategicoA rapporti tra lo -tato e le confessioni religioseA tutela dei beni culturali e
del patrimonio storico?artisticoA cittadinanza, immigrazione, rifugiati e asilo politico,
estradizioneA consultazioni elettorali ed elettoratoA moneta, perequazione delle risorse
finanziarie, sistema valutario e bancheA dogane, protezione dei confini nazionali e profilassi
internazionaleA ordine pubblico e sicurezza pubblicaA amministrazione della giustiziaA poste e
telecomunicazioniA previdenza socialeA ricerca scientificaA istruzione universitaria, ordinamenti
scolastici, programmi scolastici, organizzazione generale dellistruzione scolastica e stato
giuridico del personaleA vigilanza in materia di lavoro e cooperazioneA trasporti aerei,
marittimi e ferroviari di interesse nazionale
1art% comma ' chiarisce che la promozione dello sviluppo economico, la valorizzazione dei
sistemi produttivi e la promozione della ricerca applicata sono interessi pubblici primari dello
stato, le regioni, le province, i comuni e gli altri enti locali assicurano nellambito delle
rispettive competenze, nel rispetto delle esigenze della salute, della sicurezza pubblica e della
tutela dellambiente
.n attuazione della l(4)%44: stato emanato il dlgs %%&)%440, che ha proceduto ad operare il
conferimento di funzioni e compiti 1e materie interessate dal conferimento sonoB sviluppo
economico e attivit produttive, territorio, ambiente e infrastrutture, servizi alla persona e alla
comunit, polizia amministrativa regionale e locale
.l conferimento comprende anche le funzioni di organizzazione e le attivit connesse e
strumentali allesercizio delle funzioni e dei compiti conferiti, quali fra gli altri, quelli di
programmazione, di vigilanza, di accesso al credito, di polizia amministrativa, nonch+
ladozione di provvedimenti contingibili e urgenti previsti dalla legge (Art% comma & #1gs
%%&)%440)
1a cd legge Fassanini (1(4)%44:), riformando lamministrazione a 7ostituzione invariata,
non poteva ampliare la potest legislativa della regione, ma soltanto incidere sui suoi compiti
amministrativi
Al fine di rispettare, o recuperare, il parallelismo tra funzioni amministrative e funzioni
legislative allart& prevedeva che la disciplina legislativa delle funzioni e dei compiti
53
conferiti alle regioni ai sensi della presente legge spetta alle regioni quando riconducibile alle
materie di cui allart%%:, primo comma, della 7ostituzione 6elle restanti materie spetta alle
regioni il potere di emanare norme attuative ai sensi dellart %%:, secondo comma della
7ostituzione
1art( #1gs %%&)40, prevede un potere sostitutivo in relazione alle funzioni e ai compiti
spettanti alle regioni e agli enti locali in caso di accertata inattivit che comporti
inadempimento agli obblighi derivanti dallappartenenza all5nione europea o pericolo di
grave pregiudizio agli interessi nazionali
.l nuovo testo dellart%&* 7ost disciplina il potere sostitutivo del governo nei confronti degli
organi delle regioni, delle citt metropolitane, delle province e dei comuni nel caso di
mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria oppure di
grave pericolo per lincolumit e la sicurezza pubblica, ovvero quando lo richiedano la tutela
dellunit giuridica o dellutilit economica e in particolare la tutela dei livelli essenziali delle
prestazioni concernenti diritti civili e sociali, prescindendo dai confini territoriali dei governi
locali Ai sensi dellultimo comma, la legge definisce le procedure atte a garantire che i
poteri sostitutivi siano esercitati nel rispetto de principio di sussidiariet e del principio di
leale collaborazione
1e disposizioni attuative sono state poste dallart0, legge %;%)&**;, che introduce tra laltro i
seguenti principiB i provvedimenti sostitutivi devono essere proporzionati alle finalit
perseguite, allente interessato deve essere assegnato un congruo termine per adottare i
provvedimenti dovuti o necessari, decorso inutilmente il quale il /overno adotta i
provvedimenti necessari, anche normativi, ovvero nomina un apposito commissario
1a normativa prevedeva che il decentramento avvenisse anche da parte delle regioni a favore
di province, comuni e altri enti locali
1art 3 comma % legge (4)%44: stabilisce che la regione conferisca a tali ultimi enti tutte le
funzioni che non richiedono lunitario esercizio a livello regionale
Ai sensi del comma ( di tale legge ciascuna regione adotta, entro sei mesi dallemanazione di
ciascun decreto legislativo, la legge di puntuale individuazione delle funzioni trasferite o
delegate agli enti locali e di quelle mantenute in capo alla regione stessa 9ualora la regione
non provveda entro il termine indicato, il governo delegato a emanare, entro i successivi
novanta giorni, sentite le regioni inadempienti, uno o pi$ decreti legislativi di ripartizione di
funzioni tra regioni ed enti locali, le cui disposizioni si applicano fino alla data di entrata in
vigore della legge regionale
1a riforma Fassanini si occupa anche dei gi citati poteri di indirizzo, di coordinamento e
di direttiva, stabilendo che gli atti di indirizzo e coordinamento delle funzioni
amministrative regionali, gli atti di coordinamento tecnico, nonch+ le direttive relative
allesercizio delle funzioni delegate, sono adottati previa intesa con la 7onferenza permanente
per i rapporti tra lo -tato, le regioni e le province autonome di ,rento e di Folzano, o con la
singola regione interessata
I rapporti con lo -tato e lautonomia contabile della regione.
1a 7orte costituzionale ha individuato, quale principio generale al quale dovrebbero essere
improntati i rapporti tra -tato e regione nelle ipotesi in cui si verifichino interferenze tra
rispettive competenze, quello della leale cooperazione, ribadito anche dallart3 della
1(4)%44:, il quale implica che i poteri siano esercitati in base ad accordi ed intese
>a poi richiamata listituzione della Conferenza permanente per i rapporti tra lo -tato$ la
regione e le province autonome, con compiti di informazione, consultazione e raccordo, in
54
relazione agli indirizzi di politica generale suscettibili di incidere nelle materie di competenza
regionale
7on dpcm & luglio %44' stata istituita la Conferenza -tato 1 citt 1 autonomie locali, con
compiti di coordinamento nei rapporti tra lo -tato e le autonomie locali, e di studio,
informazione e confronto sulle problematiche connesse agli indirizzi di politica generale che
possono incidere sulle funzioni proprie dei comuni e province e quelle delegate ai medesimi
enti dallo -tato
1e conferenze citate sono organi statali, anche se sono a composizione mista
1art4 della 1egge (4)%44:, contiene una delega al governo ad emanare un decreto legislativo,
volta a definire ed ampliare le attribuzioni della 7onferenza permanente, unificandola, per le
materie e i compiti di interesse comune delle regioni, delle province e dei comuni, con la
conferenza -tato? 7itt e autonomie locali
1a delega stata esercitata con #1gs &0%)%44:, il quale disciplina i compiti della 7onferenza
-tato?regioni, della 7onferenza -tato?7itt ed autonomie locali e della Conferenza unificata
.n ordine al potere di annullamento governativo degli atti amministrativi regionali, deve
essere ricordato che a garanzia dellautonomia costituzionalmente riconosciuta alle regioni, il
potere di annullamento da parte del governo non esercitatile nei confronti degli atti
amministrativi regionali (a seguito di dichiarazione di incostituzionalit della 7orte
costituzionale dellart & comma ; lettera p della 13**)%400)
Ai sensi dellart%&( 7ost gli atti amministrativi delle regioni erano soggetti al controllo di
legittimit esercitato da un organo dello -tato
=ggi lart %&( 7ost stato abrogato dalla 1cost ;)&**% e lopinione dominante nel senso che
i controlli in esame siano stati eliminati
Ai sensi dellart ; comma 3 della 1egge &*)%443, il controllo sulla gestione del bilancio e del
patrimonio esercitato dalla 7orte dei conti anche nei confronti delle amministrazioni regionali
concerne il perseguimento degli obiettivi stabiliti dalle leggi di principio e di programma
8er quanto attiene il controllo sugli organi, lart%&' 7ost come sostituito dalla 17ost %)%444,
prevede la possibilit che il consiglio regionale venga sciolto (potere mai esercitato fino ad
oggi) e il presidente della giunta rimosso con decreto del 8residente della 2epubblica, sentita
una commissione di deputati e senatori costituita per le questioni regionali, quando abbiano
compiuto atti contrari alla 7ostituzione o gravi violazioni di legge
1o scioglimento e la rimozione possono essere disposti anche per ragioni di sicurezza
nazionale, per lapprovazione di una mozione di sfiducia nei confronti del presidente della
giunta eletto a suffragio universale diretto, nonch+ la rimozione, limpedimento permanente,
la morte o le dimissioni volontarie dello stesso comportano le dimissioni della giunta e lo
scioglimento del consiglio . medesimi effetti conseguono alle dimissioni contestuali della
maggioranza dei componenti il consiglio
.n ordine ai rapporti finanziari tra -tato e regione, ai sensi dellart %44 7ost le regioni, cos<
come comuni, province e citt metropolitane, hanno autonomia finanziaria di entrata e di
spesa !sse stabiliscono e applicano tributi ed entrate propri, in armonia con la 7ostituzione
e secondo i principi di coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario
#ispongono di compartecipazioni al gettito di tributi erariali riferibile al loro territorio
1e regioni e gli enti locali possono ricorrere allindebitamento solo per finanziare spese di
investimento, escludendosi ogni garanzia dello -tato sui prestiti dagli stessi contratti
1a regione ha un bilancio autonomo rispetto a quello statale .l #lgs :')&***, chiarito che la
finanza regionale concorre con la finanza statale e locale al perseguimento degli obiettivi di
convergenza e di stabilit derivanti dallappartenenza dell.talia alla 7omunit europea ed
55
opera in coerenza con i vincoli che ne derivano in ambito nazionale (patto di stabilit),
adegua il sistema contabile delle regioni a quello dello -tato
1a regione dispone infine di un proprio patrimonio
Lorganizzazione regionale.
.l consiglio regionale esercita le potest legislative e le altre funzioni ad esso conferite dalla
7ostituzione e dalle leggi
1a giunta regionale lorgano esecutivo, esercita potest regolamentare e dispone anche di
poteri di impulso e di iniziativa legislativa
.l presidente della giunta regionale rappresenta la regioneA dirige la politica della giunta e ne
responsabileA promulga le leggi ed emana i regolamenti regionaliA dirige le funzioni
amministrative delegate ed emana i regolamenti regionaliA dirige le funzioni amministrative
delegate dallo -tato alla regione, conformandosi alle istruzioni del governo della 2epubblica
(art%&% 7ost)
Ai sensi dellart%&; 7ost la forma di governo di ciascuna regione determinata dallo statuto
.l presidente della giunta regionale eletto a suffragio universale e diretto (salvo che lo statuto
disponga diversamente)A il presidente nomina e revoca i componenti della giunta
-ul piano della legislazione ordinaria, lart3 del ,5 enti locali, consente alla regione di
organizzare lesercizio delle funzioni amministrative a livello locale attraverso i comuni e le
province
Atteso che la regione dispone pure di funzioni amministrative, esiste anche un apparato
amministrativo regionale, che si distingue in centrale e periferico
1a regione pu" avvalersi anche di enti dipendenti, che si caratterizzano anche e soprattutto
sotto il profilo squisitamente strutturale come uffici regionali entificati, ai quali residua in
linea di massima una ridotta autonomia (un esempio costituito dai consorzi di bonifica)
,ra i soggetti di diritto pubblico operanti nellambito dellorganizzazione regionale,
particolarmente importanti sono le aziende sanitarie locali, aventi il compito di assicurare
livelli di assistenza sanitaria uniforme nel proprio ambito territoriale, qualificate come aziende
dotate di personalit giuridica pubblica e di autonomia organizzativa, amministrativa,
patrimoniale, contabile, gestionale e tecnica
1e regioni possono assumere partecipazioni in societ finanziarie regionali il cui oggetto
rientri nelle materie regionali .n particolare, le societ finanziarie regionali sono state create
con lo scopo di porre a disposizione degli imprenditori operanti nellambito delle regioni aiuti
finanziari, nonch+ servizi, assistenza, consulenza e sostegno
1art %' della 1egge %&:)%44: prevede la presenza di difensori civici regionali
La posizione e le funzioni degli enti locali.
. comuni, le province e le citt metropolitane rappresentano ulteriori livelli di autonomia
riconosciuti espressamente dalla 7ostituzione, anche in considerazione dellart( 7ost ai sensi
del quale la 2epubblica riconosce e promuove le autonomie locali
!ssi, denominati enti locali sono al pari delle regioni, assieme alla quale formano la
categoria dei governi locali (art %&* 7ost), enti autonomi con propri statuti, poteri e
funzioni secondo i principi fissati dalla 7ostituzione (art %%3 7ost)
1art %%0 7ost dispone che le funzioni amministrative sono attribuite ai comuni salvo che,
per assicurarne lesercizio unitario, siano conferite a province, citt metropolitane, regioni e
-tato, sulla base dei principi di sussidiariet, differenziazione ed adeguatezza
56
1art %%3 7ost riconosce una peculiare posizione a 2oma, definita capitale della 2epubblica,
la disciplina del cui ordinamento affidata a legge dello -tato
1a legge %3&)%44* ha riconosciuto potest statutaria a comuni e province, ed ha affermato che
le regioni costituiscono il centro propulsore dellintero sistema delle autonomie locali
.l ,5 enti locali stabilisce inoltre i principi di cooperazione e della programmazione
economico?sociale e territoriale 9uesta norma prevede che i comuni e province concorrano
alla determinazione dei piani e dei programmi dello -tato e delle regioni e demanda alla legge
regionale il compito di stabilire forme e modi della partecipazione degli enti locali alla
formazione dei piani e dei programmi regionali e degli altri provvedimenti stabiliti dalla
regione
.l ,5 enti locali, oltre a riconoscere che le comunit locali, ordinate in comuni e province,
sono autonome (art;), dispone che i comuni e le province hanno autonomia statutaria,
normativa, organizzativa ed amministrativa, nonch+ autonomia impositiva e finanziaria
nellambito dei propri statuti e regolamenti e delle leggi di coordinamento della finanza
pubblica
Le funzioni del comune
Ai sensi dellart %%0 7ost, ai comuni sono attribuite le funzioni amministrativeB questa la
regola cui si pu" derogare soltanto per assicurare lesercizio unitario
.l c& specifica che comuni, province e citt metropolitane sono titolari di funzioni
amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive
competenze
!sistono poi delle funzioni fondamentali -i tratta dello strumento mediante il quale lo
-tato pu" sottrarre alcuni ambiti al processo di conferimento secondo la linea ascendente o
discendente B ai sensi dellart%%: c& lett p 7ost infatti, la loro disciplina rimessa a legge
dello -tato 1individuazione di tali funzioni spetta al /overno un virt$ della delega conferita
con l%;%)&**; che fa riferimento ai seguenti elementiB lessenzialit per il funzionamento di
comuni, province e citt metropolitane nonch+ per il soddisfacimento di bisogni primari delle
comunit di riferimento e la circostanza che esse siano connaturate alle caratteristiche proprie
di ciascun tipo di ente, essenziali e imprescindibili per il funzionamento dellente e per il
soddisfacimento di bisogni primari delle comunit di riferimento, tenuto conto, in via
prioritaria, per comuni e province, delle funzioni storicamente svolte
-econdo quanto dispone il c' dellart %%: 7ost, comuni, province e citt metropolitane hanno
inoltre potest regolamentare in ordine alla disciplina dellorganizzazione e dello
svolgimento delle funzioni loro attribuite
8er quanto attiene alla vigente legislazione ordinaria, lart ; tu, definisce il comune come
lente locale che rappresenta la propria comunit, ne cura gli interessi e ne promuove lo
sviluppo
1art%;, anticipando il disegno poi recepito dalla recente riforma costituzionale, attribuisce al
comune tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio
comunale nei settori organici dei servizi sociali, dellassetto e dellutilizzo del territorio e dello
sviluppo economico
1a disposizione va interpretata alla luce del nuovo art%%0 7ost, ai sensi del quale lo -tato,
regioni, citt metropolitane, province e comuni favoriscono lautonoma iniziativa dei
cittadini, singoli o associati, per lo svolgimento di attivit di interesse generale, sulla base del
principio di sussidiariet
57
.l comune gestisce alcuni servizi di competenza statale .n realt, mentre la titolarit delle
funzioni spetta allo -tato, lesercizio delle stesse demandato al sindaco, quale ufficiale del
/overno (art%3) .l sindaco si presenta in queste occasioni come organo dello -tatoB solo in tal
modo si giustificano i poteri di ispezione previsti in capo al prefetto (art(3), che sarebbero
viceversa incompatibili con riferimento ai poteri attribuiti direttamente ed in proprio allente
comune
.n tema di funzioni va infine aggiunto che il ,5 consente agli enti locali di disciplinare
mediante proprio statuto le funzioni delle unioni dei comuni (art;&) e dei municipi (art%') e
di proporre lo statuto della citt metropolitana con lindicazione delle sue funzioni
.mportanti funzioni sono state conferite al comune in relazione allistituto dello sportello
unico per le attivit produttive
Le funzioni della provincia
1art ; ,5 definisce la provincia come ente intermedio tra comune e regione, che
rappresenta la propria comunit, ne cura gli interessi e ne coordina lo sviluppo
1art %4 attribuisce a tale ente le funzioni amministrative di interesse provinciale, che
riguardino vaste zone intercomunali o lintero territorio provinciale, relative ad una serie di
settori specifici e tassativamente indicati
1e province, alla luce dellart %%0 7ost, sono riconosciute come titolari di funzioni
amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive
competenze
1a provincia assume particolare rilievo anche nel settore ambientaleB la l'%)%443 stabilisce che
le regioni devono provvedere ai sensi dellart; 1%3&)%44* (ora art3 ,5) allorganica
ricomposizione in capo alle province delle funzioni amministrative in materia ambientale e
che, in attesa di tali leggi regionali, le province esercitano le funzioni amministrative di
autorizzazione e controllo per la salvaguardia delligiene dellambiente gi di competenza
delle unit sanitarie locali
/li artt %4 e &* ,5 affidano altres< alla provincia compiti in tema di promozione e
coordinamento di attivit e di realizzazione di opere di rilevante interesse provinciale sia nel
settore economico , produttivo, commerciale e turistico, sia in quello sociale, culturale e
sportivo, nonch+ compiti di programmazione e pianificazione territoriale
Lorganizzazione di province e comuni
1a legge dello -tato disciplina gli organi degli enti locali
7on riferimento ai comuni, essa definisce espressamente come organi di governo il sindaco,
il consiglio e la giunta (art ;' ,5 enti locali)B in seno alle autonomie esistono anche altri
organi come il direttore generale, i dirigenti, i revisori dei conti
.l ,5 detta norme sullelezione dei consigli, sul numero dei consiglieri e sulla loro posizione
giuridica
/li organi di governo durano in carica cinque anni (art(% ,5)
.l sindaco (o il presidente della provincia) lorgano responsabile dellamministrazione del
comune (o della provincia) !sso rappresenta lente, convoca e presiede la giunta e
sovrintende al funzionamento dei servizi e degli uffici e allesecuzione degli atti, sovrintende
allespletamento delle funzioni statali e regionali attribuite o delegate al comune e alla
provincia
6on rieleggibile immediatamente il sindaco o il presidente della provincia che abbia
ricoperto la carica per due mandati consecutivi ( peraltro consentito un terzo mandato
58
consecutivo se uno dei due mandati precedenti ha avuto durata inferiore a due anni, sei mesi
e un giorno, per causa diversa dalle dimissioni volontarie)
.l sindaco e il presidente dalla provincia provvedono alla nomina, alla designazione e alla
revoca dei rappresentanti del comune e della provincia presso enti, aziende ed istituzioni
.l consiglio comunale (o il consiglio provinciale) lorgano di indirizzo e di controllo
politico?amministrativo !sso ha competenza limitatamente ad alcuni atti fondamentali
indicati dalla legge (tra questi gli statuti, i regolamenti, i piani territoriali ed urbanistici, i piani
particolareggiati e di recupero, lassunzione dei pubblici servizi, gli indirizzi da osservare da
parte delle aziende pubbliche e degli enti dipendenti sovvenzionati o sottoposti a tutela, gli
acquisti e alienazioni immobiliariA ha inoltre competenza in tema di istituzione, disciplina di
compiti e norme di funzionamento degli organismi di decentramento e degli organismi di
partecipazione popolare)
.l sindaco (o il presidente della provincia) sentita la giunta, nel termine fissato dallo statuto,
presenta al consiglio le linee programmatiche relative alle azioni e ai progetti che intende
realizzare mentre spetta allo statuto disciplinare i modi di partecipazione del consiglio alla
definizione, alladeguamento e alla verifica periodica delle linee programmatiche
. consigli provinciali e i consigli comunali dei comuni con popolazione superiore ai %(***
abitanti sono presieduti da un presidente eletto tra i consiglieri nella prima seduta, cui sono
attribuiti autonomi poteri di convocazione e di direzione dei lavori e delle attivit del
consiglio (per i restanti comuni la figura del presidente pu" essere prevista dallo statutoA in
caso contrario la presidenza spetta al sindaco) .l consiglio si avvale, quando lo prevede lo
statuto, di commissioni costituite nel proprio seno con criterio proporzionale .l
funzionamento dei consigli disciplinato con regolamento approvato a maggioranza assoluta
e sottratto al controllo preventivo di legittimit
. consigli sono dotati di autonomia funzionale e organizzativa 1o statuto disciplina i casi di
decadenza per la mancata partecipazione e le relative procedure e individua le forme di
garanzia e di partecipazione delle minoranze, prevedendo lattribuzione alle opposizioni della
presidenza di commissioni consiliari aventi funzione di controllo o di garanzia, ove
costituite
1a giunta comunale (e la giunta provinciale) lorgano a competenza residuale !ssa
collabora con il sindaco o con il presidente della provincia nellamministrazione del comune o
della provincia, attua gli indirizzi generali del consiglio e svolge attivit propositiva e di
impulso nei confronti del consiglio .l sindaco e il presidente della provincia nominano i
componenti della giunta, tra cui un vicesindaco e un vicepresidente, e ne danno
comunicazione al consiglio nella prima seduta successiva alla elezione #i rilievo il compito
consistente nelladozione dei regolamenti sullordinamento degli uffici e dei servizi, nel
rispetto dei criteri generali stabiliti dal consiglio ,ale regolamento disciplina anche le
dotazioni organiche, le modalit di assunzione agli impieghi, i requisiti di accesso e le
modalit concorsuali
1art (; 1;00)&*** e succ mod ammette che negli enti locali con popolazione inferiore ai
(*** abitanti, anche al fine di operare un contenimento della spesa, il regolamento degli uffici
e dei servizi preveda lattribuzione ai componenti dellorgano esecutivo della
responsabilit degli uffici e dei servizi ed il potere di adottare atti anche di natura tecnica
gestionale
Ai sensi dellart4* ,5 alle dirette dipendenze del sindaco (o del presidente della provincia),
della giunta o degli assessori possono essere costituiti, ove previsti dal regolamento degli
59
uffici e dei servizi, uffici di supporto per lesercizio delle funzioni di indirizzo e di
controllo
.l numero degli assessori, comunque non superiore a un terzo del numero dei consiglieri,
fissato dallo statuto, il quale pu" anche limitarsi ad individuarne il massimo 6ei comuni con
popolazione superiore ai %(*** abitanti e nelle province gli assessori sono nominati anche al di
fuori dei componenti il consiglio -indaco e presidente possono anche revocare gli assessori,
dandone motivata comunicazione al consiglio .n caso di approvazione della mozione di
sfiducia nei confronti del sindaco (o del presidente della provincia) e della giunta, il sindaco, il
presidente della giunta e le rispettive giunte cessano dalla carica e si procede allo scioglimento
del consiglio e alla nomina di un commissario 1a giunta decade pure nel caso di dimissioni,
impedimento permanente, rimozione, decadenza o decesso del sindaco o del presidente della
provincia (in tale ipotesi si procede altres< allo scioglimento del consiglio, ma consiglio e
giunta rimangono in carica sino alla elezione del nuovo sindaco o presidente della provinciaA
sino alle elezioni, le funzioni del sindaco e del presidente della provincia sono svolte dal
vicesindaco o dal vicepresidente) 1o scioglimento del consiglio determina in ogni caso la
decadenza del sindaco o del presidente della provincia, nonch+ delle relative giunte
.l sindaco e il presidente della provincia sono eletti a suffragio universale e diretto dai
cittadini
6ei comuni con popolazione fino a %(*** abitanti lelezione dei consiglieri comunali si
effettua con il sistema maggioritarioA il sindaco viene eletto contestualmente e la sua
candidatura collegata a una lista di candidati alla carica di consigliereA eletto sindaco il
candidato che abbia ottenuto il maggior numero di voti, mentre in caso di parit di voti si
procede al ballottaggio tra i due candidati cha abbiano ottenuto il maggior numero di votiA alla
lista collegata al candidato eletto sindaco sono attribuiti i due terzi dei seggi consiliari, mentre
i restanti seggi sono ripartiti secondo un criterio proporzionale tra le liste
6ei comuni con popolazione superiore a %(*** abitanti previsto un sistema proporzionale
con un premio di maggioranzaA il sindaco eletto con un doppio turno elettorale, con un
ballottaggio tra i due candidati che abbiano ottenuto il maggior numero di voti, salvo il caso in
cui nella prima tornata un candidato abbia ottenuto la maggioranza assoluta dei voti (in
questo caso tale candidato eletto sindaco e alla lista a lui collegata viene assegnato il '* J se
ha ottenuto almeno il 3* J dei voti validi e se nessuna altra lista abbia superato il (* J dei voti
validi)
.l sindaco, dopo la proclamazione, giura dinanzi al consiglio
1elezione del presidente della provincia a suffragio universale e diretto, con doppio turno e
ballottaggio tra i due candidati che abbiano ottenuto il maggior numero di voti, sempre che un
candidato non abbia ottenuto la maggioranza assoluta dei voti validi
1elezione del consiglio provinciale avviene sulla base di collegi uninominaliB al gruppo o ai
gruppi di candidati collegati al candidato eletto presidente comunque assegnato il '*J dei
seggi, mentre i restanti sono attribuiti proporzionalmente agli altri gruppi di candidati
. dirigenti, i quali svolgono la propria attivit sulla base di incarichi a tempo determinato,
sono responsabili, in relazione agli obiettivi dellente, della correttezza amministrativa e
dellefficienza della gestione ed hanno tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei
programmi definiti con atti di indirizzo adottati dallorgano politicoB ad essi spetta in
particolare ladozione dei provvedimenti in attuazione degli obiettivi, nonch+ la direzione
degli uffici e dei servizi secondo i criteri e le norme dettate dagli statuti e dai regolamenti Ai
dirigenti attribuita la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica mediante autonomi
60
poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo . dirigenti,
sulla base dello statuto e del regolamento, possono esercitare funzioni delegate dal sindaco
1art %*0 infine, ammette che il sindaco nei comuni con popolazione superiore ai %(***
abitanti e il presidente dalla provincia, previa deliberazione della giunta comunale o
provinciale, possano nominare, secondo criteri stabiliti dal regolamento di organizzazione
degli uffici e dei servizi, un direttore generale al di fuori della dotazione organica e con
contratto a tempo determinato !gli pu" essere revocato dal sindaco (o dal presidente) previa
deliberazione della giunta
1a durata del suo incarico non pu" eccedere quella del mandato del sindaco o del presidenteB
tale organo costituisce quindi una sorta di fiduciario del sindaco, incaricato di gestire i
collegamenti tra livello politico e livello gestionaleA pi$ in particolare, il direttore provvede ad
attuare gli indirizzi e gli obiettivi stabiliti dagli organi di governo dellente, secondo le
direttive impartite dal sindaco o dal presidente della provincia e sovrintende alla gestione
dellente, perseguendo obiettivi ottimali di efficacia e di efficienza (in particolare, esso
predispone un piano dettagliato di obiettivi e propone il piano esecutivo di gestione, che la
giunta, sulla base del bilancio di previsione annuale, deve definire prima dellinizio
dellesercizio)
6ei comuni con popolazione inferiore ai %(*** abitanti consentito procedere alla nomina del
direttore generale previa stipula di convenzioni tra comuni, le cui popolazioni assommate
raggiungano i %(*** abitanti
Al vertice della struttura burocratica dellente locale era tradizionalmente collocato il
segretario, organo alle dipendenze dello -tato e nominato dallamministrazione degli interni
7on la riforma del ,5 tale organo, pur legato da un rapporto funzionale con lente a tempo
determinato, dipende da apposita agenzia avente personalit giuridica di diritto pubblico
sottoposta alla vigilanza del ministero dellinterno, ed nominato dal sindaco (o dal
presidente della provincia) tra gli iscritti in apposito albo, per la durata del mandato di
sindaco (o del presidente della provincia) .l segretario pu" essere revocato con
provvedimento motivato del sindaco o del presidente della provincia, previa deliberazione
della giunta, per violazione dei doveri dufficio . poteri disciplinari sono invece attribuiti
allagenzia
.l nuovo sindaco (o presidente) pu" riconfermare il segretario, ovvero nominarne uno nuovo
non prima di sessanta giorni e non oltre centoventi giorni dal suo insediamentoA decorso il
termine di centoventi giorni senza nuova nomina, il precedente segretario confermato
.l segretario non confermato, revocato o comunque privo di incarico collocato in posizione di
disponibilit per la durata massima di 3 anni, decorsi i quali senza avere preso servizio in altra
sede viene collocato dufficio in mobilit presso altre amministrazioni
.l segretario svolge compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico?
amministrativa nei confronti degli organi dellente in ordine alla conformit dellazione
amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti (art4: ,5) ,ale organo partecipa,
con funzioni consultive, referenti e di assistenza alle riunioni del consiglio e della giunta e ne
cura la verbalizzazioneA pu" rogare tutti i contratti nei quali lente parte ed autenticare
scritture private ed atti unilaterali nellinteresse dellenteA esercita inoltre ogni altra funzione
attribuitagli dallo statuto e dai regolamenti, oppure conferitagli dal sindaco o dal presidente
della provincia
.l segretario, in relazione alle sue competenze, rende il parere di regolarit tecnico?contabile
sulle proposte di deliberazione sottoposte alla giunta ed al consiglio allorch+ lente non abbia
funzionari responsabili dei relativi servizi
61
.l segretario non pu" trovarsi in posizione subordinata rispetto al direttore generale, anche
perch+ le funzioni svolte sono tendenzialmente differentiB al segretario spetta garantire la
legittimit, leconomicit e lefficacia dellazione amministrativaA il direttore responsabile
dellattivit gestionale in ordine al raggiungimento degli obiettivi dellente
I controlli sugli atti e sugli organi degli enti locali.
Al fine di capire il grado di autonomia di cui godono province e comuni, occorre osservare che
in forza dellabrogazione dellart%;* 7ost, operata dalla legge 7ost ;)&**%, i controlli
necessari sugli atti degli enti locali sono stati eliminati
.n origine, gli enti locali subivano una notevole ingerenza da parte del governo centrale
1art %;0 ,5 annovera tra i controlli lannullamento straordinario governativoA la -ezione
!nti 1ocali della 7orte dei 7onti verifica loperato attraverso i revisori dei conti, mentre lart
%3: ,5 impone agli enti locali di effettuare dei controlli interni consentendo anche di
stipulare convenzioni tra pi$ enti per listituzione di uffici unici per leffettuazione dei
controlli stessi
8er quel che concerne il controllo sugli organi, la normativa al momento in vigore attribuisce il
potere di scioglimento dei consigli comunali e provinciali in capo al 8residente della
2epubblica, su proposta del ministro dellinterno
1e cause di scioglimento, relative a situazioni di grave deviazione funzionale dellorgano,
sonoB
a) il compimento di atti contrari alla 7ostituzione, gravi e persistenti violazioni di legge,
gravi motivi di ordine pubblicoA
b) limpossibilit di assicurare il normale funzionamento degli organi e dei servizi per
dimissioni, impedimento permanente, rimozione, decadenza, decesso del sindaco o del
presidente della provincia, per cessazione dalla carica per dimissioni di almeno la met
pi$ uno dei consiglieri (le dimissioni debbono essere contestuali ovvero presentate
contemporaneamente al protocollo, al fine di rendere evidente la volont della
maggioranza di dissolvere lorgano), riduzione dellorgano assembleare per
impossibilit di surroga alla met dei componenti il consiglioA
c) la mancata approvazione del bilancio nei termini (in questa ultima ipotesi prevista la
nomina di un commissario)
I rapporti finanziari e la contabilit nei comuni e nelle province.
Alla Commissione per la finanza e gli organici degli enti locali, organo statale presieduto
dal sottosegretario di -tato al ministero dellinterno con delega per lamministrazione civile,
spetta il controllo centrale sulle dotazioni organiche, sulle loro modificazioni e sui
provvedimenti di assunzione degli enti dissestati o strutturalmente deficitari, e spetta anche
lesercizio di poteri consultivi in ordine ad alcune fasi del procedimento di dissesto
1art &;3 ,5 stabilisce che la revisione economico?finanziaria sia affidata ad un collegio dei
revisori dei conti che esprime proposte tendenti a conseguire una migliore efficienza,
produttivit ed economicit della gestione
Ai sensi dellart 34 ,5 su ogni proposta di deliberazione sottoposta alla giunta ed al
consiglio che non sia mero atto di indirizzo deve essere richiesto il parere in ordine alla sola
regolarit tecnica del responsabile del servizio interessato e, qualora comporti impegno di
spesa o diminuzione di entrata, del responsabile di ragioneria in ordine alla regolarit
contabile .l parere di regolarit reso, in relazione alle sue competenze, dal segretario
allorch+ lente non abbia funzionari responsabili dei relativi servizi
62
1art &0 1330)%440 estende il patto di stabilit assunto dal /overno in sede comunitaria non
solo alle regioni, ma anche a province, comuni, e comunit montaneB tali enti debbono dunque
ridurre il disavanzo annuo e il rapporto tra lammontare del debito e il prodotto interno lordo
.n caso di sanzione per laccertamento di deficit eccessivo, la sanzione stessa sar a carico degli
enti che non hanno realizzato gli obiettivi per la quota ad essi imputabile
1a legge prevede anche un sistema di controllo?conoscenzaB lart&3 della 1egge 330)&**%
dispone infatti che al fine di consentire il monitoraggio del relativo fabbisogno e degli
adempimenti relativi al patto di stabilit interno, le regioni e le province autonome di ,rento e
Folzano, le province e i comuni con popolazione superiore a '**** abitanti devono
trasmettere trimestralmente al Dinistero dell!conomia e delle Einanze @ #ipartimento della
2agioneria generale dello -tato, entro venti giorni dalla fine del periodo di riferimento, le
informazioni sugli incassi e sui pagamenti effettuati
,li istituti di partecipazione negli enti locali.
1art 0 ,5 disciplina gli istituti di partecipazione, specificando che i comuni (si noti, non le
province) valorizzano le libere forme associative e promuovono gli organismi di
partecipazione allamministrazione locale
-i riconosce il potere per gli interessati di partecipare al procedimento amministrativo relativo
alladozione di atti che incidono su situazioni giuridiche soggettive e prevede forme di
consultazione della popolazione e procedure per lammissione di istanze$ petizioni e
proposte di cittadini singoli o associati dirette a promuovere interventi per la migliore tutela
di interessi collettivi, nonch+ la possibilit che lo statuto disciplini il referendum, anche su
richiesta di un adeguato numero di cittadini
1a consultazione volta ad acquisire lorientamento non vincolante dellelettorato in relazione
ad alcuni problemi di interesse generale, ma soltanto istanze e proposte fanno sorgere
lobbligo di procedere (le petizioni non hanno questo effetto)
1istituto del referendum in generale caratterizzato dal fatto che la relativa richiesta
proviene dagli elettori, ma lart0 non esclude che la sua indizione possa essere proposta dagli
organi comunali
.l limite per il ricorso ai referendum caratterizzato dalla previsione che debbono essere
attinenti alle materie di esclusiva competenza locale e che essi non abbiano luogo in
coincidenza con operazioni elettorali provinciali, comunali e circoscrizionali
1o statuto promuove anche altre forme di partecipazione alla vita pubblica locale di cittadini
dellunione europea e degli stranieri regolarmente soggiornanti
,ra gli istituti di partecipazione sono ricompresiB
- lazione popolare (ogni elettore pu" far valere in giudizio le azioni e i ricorsi che
spettano al comuneB in caso di soccombenza le spese sono a carico dellelettore, salvo che
il comune, costituendosi, abbia aderito allazione)A
- il diritto di accesso agli atti amministrativi (eccetto quelli riservati per espressa
indicazione di legge o per effetto di una temporanea e motivata dichiarazione del
sindaco o del presidente della provincia che ne vieti lesibizione, conformemente a
quanto stabilito dal regolamento, in quanto la loro diffusione pu" pregiudicare il diritto
alla riservatezza delle persone, dei gruppi o delle imprese)A
- il diritto di accesso alle informazioni di cui in possesso lamministrazione, alle strutture
ed ai servizi degli enti, alle organizzazioni di volontariato e alle associazioni (a seguito
riforma operata dalla 17ost ;)&**% la materia degli istituti di partecipazione rientra ora
nella potest legislativa delle regioni)
63
Territorio e forme associative.
.l territorio elemento costitutivo del comune, considerato ente a fini generaliA la regione con
propria legge, sentite le popolazioni interessate, istituisce nuovi comuni e pu" modificare le
loro circoscrizioni e la loro denominazione (art %;; 7ost)
1art %( ,5 prevede che salvo i casi di fusione tra pi$ comuni, non possono essere istituiti
nuovi comuni con popolazione inferiore ai %**** abitanti o la cui costituzione comporti, come
conseguenza, che altri comuni scendano sotto tale limite
1a potest delle regioni di procedere alla fusione di comuni espressamente contemplata
dallart%( ,5 commi % e &
1a legge regionale che istituisce nuovi comuni deve stabilire che alle comunit di origine o ad
alcune di esse siano assicurate adeguate forme di partecipazione e di decentramento
1o statuto comunale @ e non la legge regionale @ pu" a sua volta contemplare listituzione di
municipi (art%') nei territori interessati dal processo di istituzione di nuovi comuni a seguito
di fusione decisa dalla regione (fino ad oggi questistituto non ha trovato applicazione)
1a legge contempla poi le unioni di comuni, enti locali costituiti da due o pi$ comuni di
norma contermini allo scopo di esercitare congiuntamente una pluralit di funzioni di loro
competenza (art;&) 5na particolare forma di unione costituita dalla comunit montana
1e unioni possono essere promosse dalla regione senza alcun vincolo alla successiva fusione
(art ;;)
1art ;;, nello stabilire i principi fondamentali ai quali dovranno attenersi le leggi regionali
chiamate a disciplinare le forme di incentivazione dellesercizio associato delle funzioni da
parte dei comuni, afferma che occorre prevedere una maggiorazione dei contributi nelle
ipotesi di fusione e di unione, rispetto alle altre forme di gestione sovracomunale
1e forme associative previste dal ,5 possono essere ordinate come segueB
- accordi di programma, per la definizione e lattuazione di opere e di interventi (art;3)A
- convenzioni, al fine di svolgere in modo coordinato funzioni e servizi determinati
(art;*)A
- uffici comuni, istituiti mediante convenzione, ai quali affidare lesercizio delle funzioni
pubbliche @ e non gi dei servizi ? , spogliandosi cos< del compito di gestione direttaA
- delega, (ad un solo ente dellesercizio delle funzioni)A
- consorzi (soggetti distinti dagli enti che li costituiscono per la gestione associata di uno o
pi$ servizi e per lesercizio di funzioni)A
- esercizio associato di funzioni e serviziA
- unioni di comuni (che danno luogo alla creazione di un ente locale)
1ordinamento consente per i comuni con popolazione tra i ;**** ed i %***** abitanti
larticolazione del territorio comunale in circoscrizioni, definite come organismi di
partecipazione, di consultazione e di gestione dei servizi di base, nonch+ di esercizio delle
funzioni delegate dal comune
1articolazione in circoscrizioni obbligatoria per i comuni con popolazione superiore ai
%***** abitanti 6ei comuni con popolazione superiore ai ;***** abitanti lo statuto pu"
prevedere particolare e pi$ accentuate forme di decentramento e di autonomia
1o statuto disciplina le forme di elezione, organizzazione e le funzioni della circoscrizione
1art (; ,5 enti locali consente al sindaco di delegare ad un consigliere comunale lesercizio
delle funzioni di ufficiale del governo nei quartieri o nelle frazioni
64
Citt metropolitane e comunit montane.
1art %%3 7ost qualifica le citt metropolitane come enti autonomi con propri statuti, poteri e
funzioni secondo i principi fissati dalla 7ostituzione alla stessa stregua delle regioni, delle
province e dei comuni
1a citt metropolitana, titolare anche di potest normative, poi ricompresa tra gli enti locali,
come sembra risultare dallultimo comma dellart %&; 7ost
A questo ente potranno essere attribuite notevoli funzioni amministrative ai sensi dellart %%0
7ost
1a 1egge %;%)&**;, nel conferire al /overno il potere di emanare uno o pi$ decreti legislativi
al fine di dare attuazione allart %%: 7ost, indica, tra i criteri ed i principi direttivi, quello di
adeguare i procedimenti di istituzione della citt metropolitana al disposto dellart %%3 7ost
.n attesa di tali decreti, utile analizzare lattuale disciplina posta della legge ordinaria
.l ,5 prevede la figura dellarea metropolitana (non citt metropolitana), disciplinata dagli
articoli && e seguenti
1e aree metropolitane (comprendenti i comuni di ,orino, Dilano, >enezia, /enova, Fologna,
Eirenze, 2oma, Fari, 6apoli) sono indicate dallo stesso tu
1a regione procede alla delimitazione territoriale dellarea metropolitana
1amministrazione si articola in due livelliB la citt metropolitana e i comuni
6elle aree metropolitane, il comune capoluogo e gli altri comuni possono costituirsi in citt
metropolitane ad orientamento differenziato .l procedimento istitutivo disposto dalla legge
cos< configuratoB proposta di statuto della citt metropolitana adottata dallassemblea degli
enti locali interessati, convocati dal sindaco del comune capoluogo e dal presidente della
provinciaA re)erendum sulla proposta di istituzione della citt metropolitana a cura di ciascun
comuneA necessit del voto favorevole della maggioranza degli aventi diritto al voto espressa
nella met pi$ uno dei comuni (in caso di mancata approvazione il procedimento di conclude
con esito negativo)A presentazione della proposta, ove approvata, a cura della regione, ad una
delle due camere per lapprovazione con legge
1a legge istitutiva deve anche indicare i termini per il conferimento di funzioni e compiti da
parte della regione, la quale, previa intesa con gli enti locali, pu" procedere altres< alla
revisione delle circoscrizioni territoriali dei comuni interessati
1a legge parifica la citt metropolitana alla provincia (art &; c() la citt metropolitana,
comunque denominata, acquisisce le funzioni della provincia
1art &; precisa che possono costituirsi in citt metropolitane i comuni uniti da contiguit
territoriale e da rapporti di stretta integrazione in ordine allattivit economica, ai servizi
essenziali, ai caratteri ambientali, alle relazioni sociali e culturali
1a comunit montana , secondo quanto dispone la legge ordinaria, un ente locale ad
appartenenza obbligatoria costituito con provvedimento del presidente della giunta regionale
tra comuni montani e parzialmente montani anche appartenenti a province diverse per la
valorizzazione delle zone montane per lesercizio di funzioni proprie, di funzioni conferite e
per lesercizio associato di funzioni comunali (art &: ,5)
Ai sensi dellart &0 t, spettano alle comunit montane le funzioni attribuite dalla legge e gli
interventi per la montagna stabiliti dalla 5nione europea o dalle leggi statali e regionali
.noltre, compete alla comunit montana lesercizio associato di funzioni proprie dei comuni o
a questi delegate dalla regione, nonch+ lesercizio di ogni altra funzione ad esse delegata dai
comuni, dalla provincia e dalla regione
65
1e comunit concorrono poi alla formazione del piano territoriale di coordinamento Altre
funzioni sono state poi attribuite dal #1gs %%&)%440 (artt 3%, '( e segg)
1e comunit montane hanno autonomia statutaria nellambito delle leggi statali e regionaliA un
organo rappresentativo e un organo esecutivo composti da sindaci, assessori o consiglieri dei
comuni partecipanti . rappresentanti della comunit montana sono eletti dai consigli dei
comuni partecipanti con il sistema del voto limitato 1e norme sulle comunit montane si
estendono alle comunit isolane o di arcipelago (con leccezione di -icilia e -ardegna) ,ali
comunit sono infine titolari di potest normative ai sensi dellart 3 1egge %;%)&**;
66
Capitolo 2
Situazioni giuridiche soggettive e loro vicende
4remessa. :ualit giuridic)e$ status$ capacit e situazioni giuridic)e.
5na delle funzioni essenziali dellordinamento giuridico quella di risolvere conflitti di
interessi intersoggettivi /li interessi sono aspirazioni dei soggetti verso i beni ritenuti idonei
a soddisfare bisogni
-ituazione giuridica soggettiva la concreta situazione di cui titolare un soggetto
dallordinamento con riferimento al bene che costituisce oggetto dellinteresse
1e situazioni sono svariateB diritto soggettivo, interesse legittimo, potere, obbligo e dovere
=gni soggetto del diritto costituisce sul piano dellordinamento giuridico un centro di
riferimento di una serie di situazioni e rapporti giuridici
. modi di essere giuridicamente definiti di una persona, di una cosa, di un rapporto
giuridico, di cui lordinamento giuridico faccia altrettanti presupposti per lapplicabilit di
disposizioni generali o particolari alla persona, alla cosa, al rapporto si definiscono 0ualit
giuridic)e -i pensi alla qualit di coniugato con prole, presupposto per lapplicazione della
disciplina in tema di assegni di famiglia
1e situazioni giuridiche sono i concreti modi di essere giuridici di un soggetto in ordine a
interessi protetti dallordinamento 1a totalit delle stesse e i rapporti imputabili ai soggetti ne
definiscono la soggettivit e formano la sua sfera giuridica, la quale riconducibile ad unit
proprio attraverso il riferimento al suo titolare
/li status sono le qualit attinenti alla persona che globalmente derivano dalla sua
appartenenza necessaria o volontaria ad un gruppo e rappresentano il presupposto per
lapplicazione al soggetto di una serie di norme
1a riferibilit effettiva di situazioni giuridiche ad un soggetto presuppone la idoneit di
questo ad esserne titolare ,ale idoneit la capacit giuridica riconosciuta dallordinamento
ai propri soggettiA soltanto in presenza di essa vengono dunque conferite dallordinamento
stesso le situazioni giuridiche
1amministrazione ha una capacit giuridica in ordine ai poteri di diritto comune meno estesa
di quella delle persone fisiche, non comprendendo ad esempio la idoneit ad essere titolari di
situazioni strettamente collegate alla natura propria dellindividuo .noltre, numerose
disposizioni di legge escludono la possibilit per alcuni enti di compiere talune attivit di
diritto comune, ovvero di contrattare con soggetti diversi da quelli espressamente indicati
dalla legge
1ente pubblico ha la capacit giuridica e quindi pu" impiegare gli strumenti del diritto
privato salva diversa disposizione di legge
#alla capacit giuridica si distingue la capacit dagire, che consiste nella idoneit a gestire le
vicende delle situazioni giuridiche di cui il soggetto titolare e che si acquista con il
compimento del diciottesimo anno di et, salvo che la legge non stabilisca unet diversa (art
& 7od 7iv)
-i discute se la capacit dagire possa essere riferita direttamente allente, ovvero sia esclusiva
della persona fisica preposta allorgano che fa agire lente
.n linea di principio, capacit giuridica e capacit dagire non sorgono contemporaneamente
in quanto, per le persone fisiche, la capacit di dagire si acquista con il raggiungimento della
67
maggiore et, e, comunque, possono non sussistere contestualmente in capo allo stesso
soggetto
6el diritto amministrativo, tuttavia, con riferimento alle persone fisiche la capacit di agire
di norma strettamente connessa con la capacit giuridica, nel senso che si dispone della
seconda in quanto si abbia lidoneit a gestire le vicende delle situazioni giuridiche,
escludendosi la possibilit che le situazioni siano esercitate da soggetti diversi dai titolari (un
esempio quello del diritto di elettorato attivo, che spetta solo ai maggiorenni che possono
esercitarlo)
1a capacit di agire, differisce poi dalla legittimazione ad agire, la quale si riferisce invece a
situazioni specifiche e concrete (attive o passive), effettivamente sussistenti, ed ai singoli
rapportiB ad esempio, il soggetto ha la capacit di agire in relazione al potere di intervento nei
procedimenti amministrativi ai sensi della legge &3%)4*, ma ha la legittimazione ad agire
soltanto se in concreto sia pendente un procedimento che coinvolga i suoi interessi
4otere$ diritto soggettivo$ dovere e obbligo.
Al fine di fornire la definizione delle situazioni giuridiche necessario distinguere tra le
situazioni che sussistono nellambito di concreti rapporti giuridici e le altre che collocano
allesterno di essi
.l potere, potenzialit astratta di tenere un certo comportamento ed espressione della capacit
del soggetto, perci" da esso inseparabileB da qui limpossibilit di un trasferimento del
potere da un titolare ad un altro
.n quanto preesistente rispetto allesercizio, il potere collocato al di fuori dellorbita di un
rapporto concreto e consente di produrre modificazioni (vicende giuridiche) delle situazioni
racchiuse in quel rapporto ,ra i poteri rientrano, ad esempio, il potere di disposizione di un
bene e quello di agire in giudizio
.l comportamento produttivo di effetti giuridici si concretizza mediante atti giuridici, i pi$
importanti dei quali sono i provvedimenti, che rappresentano i caratteri di tipicit dei relativi
poteri
6el diritto amministrativo una particolare rilevanza hanno i poteri che il soggetto pubblico
in grado di esercitare prescindendo dalla volont del privato e, dunque, producendo
unilateralmente una vicenda giuridica relativa alla sfera giuridica dello stesso
1e vicende giuridic)e sono normalmente rappresentate dalla costituzione, estinzione o
modificazione di situazioni giuridiche
9uando la legge attribuisce al titolare la possibilit di realizzare il proprio interesse
indipendentemente dalla soddisfazione dellinteresse pubblico curato dallamministrazione si
profila la situazione giuridica di vantaggio costituita dal diritto soggettivo.
.l diritto soggettivo tutelato in via assoluta, in quanto garantita al suo titolare la
soddisfazione piena e non mediata dellinteresse, bene della vita finale, protetto dalla
norma
.l diritto soggettivo pu" essere definito come la situazione giuridica di immunit dal potereA
essa spetta al soggetto cui sia accordata dallordinamento protezione piena ed incondizionata
di interessi da parte di una norma dellordinamento stesso 1interesse risulta cos< sottratto
alla disponibilit di qualunque soggetto diverso dal titolare, nel senso che la sua soddisfazione
non dipende dellesercizio di un potere altrui
8otere e diritto sono termini inconciliabiliB ove sussista potere non esiste diritto soggettivo e
ove il privato sia titolare di un diritto non pu" affermarsi lesistenza di un potere
amministrativo
68
/li interessi considerati prevalenti si qualificano pubblici perch+ affidati dalla legge alla cura
di soggetti pubblici e costituiscono la ragione dellattribuzione del potere 8oich+ lesercizio
del potere amministrativo comporta una incisione della sfera dei privati, esso deve essere
tipico e cio predeterminato dalla legge in ossequio al principio di legalit che esprime la
garanzia delle situazioni dei privati stessi
1a legge, fonte dellordinamento generale, deve individuare tutti gli elementi del potere (in
particolare il soggetto al quale esso attribuito, loggetto, il contenuto, la forma con cui dovr
essere esercitato e linteresse da perseguire)
1e norme che, attribuendo poteri, riconoscono interessi pubblici vincenti su quelli privati,
sono norme di relazione, caratterizzate cio dal fatto di risolvere conflitti intersoggettivi di
interessi
.l dovere un vincolo giuridico a tenere un dato comportamento positivo (fare) o negativo
(non fare)B si noti che anche lamministrazione soggetta ai doveri propri di tutti i soggetti
dellordinamento .n particolare essa deve osservare il dovere di buona fede e correttezza,
nonch+ quello di rispettare i diritti altrui, presupposto dallart &*3; cc
1a necessit di tenere un comportamento correlata al diritto altrui si versa nella situazione di
obbligo, che appunto il vincolo del comportamento del soggetto in vista di uno specifico
interesse di chi il titolare della situazione di vantaggio (si pensi al diritto di credito, connesso
allobbligazione del debitore)
1amministrazione pu" essere soggetta ad obblighi, ad esempio nel caso di un rapporto
contrattuale, o in caso di commissione di illecito, o in forza di una legge o di un atto
amministrativo
Linteresse legittimo.
1ordinamento generale riconosce prevalenza agli interessi che possono entrare in conflitto tra
di loro attribuendo di volta in volta diritti (se prevale linteresse del soggetto privato), ovvero
poteri amministrativi (quando prevalga linteresse pubblico), i quali ultimi consentono di
produrre vicende giuridiche in ordine a situazioni dei terzi
6ei confronti dellesercizio del potere, il privato si trova in uno stato di soggezione
Accanto alla disciplina che attribuisce il potere, vi quella che regolamenta lesercizio in
concreto dello stesso (norme di azione) .l momento dellesercizio non infatti lasciato
allarbitrio dellamministrazione, ma retto da una serie di disposizioni spesso molto
puntuali
.l potere deve essere esercitato in vista dellinteresse pubblico coerentemente al principio di
funzionalizzazione che informa tutta lattivit amministrativa
1a pretesa alla legittimit dellazione amministrativa linteresse legittimo
1interesse legittimo pu" essere definito come la situazione soggettiva di vantaggio costituita
dalla protezione giuridica di interessi finali che si attua non direttamente ed autonomamente,
ma attraverso la protezione indissolubile ed immediata di un altro interesse del soggetto,
meramente strumentale, alla legittimit dellatto amministrativo e soltanto nei limiti della
realizzazione di tale interesse strumentale
1interesse legittimo menzionato dalla 7ostituzione in ; normeB lart &3, ove accostato al
diritto soggettivo, garantendone la tutela giurisdizionaleA lart %*;, nellambito del quale
contemplato come oggetto principale dalla giurisdizione amministrativaA lart %%; 7ost, ove
si precisa che la sua tutela sempre ammessa contro gli atti della pubblica amministrazione
69
,ra i poteri riconosciuti al titolare dellinteresse legittimo si possono ricordare, in primo luogo,
i tradizionali poteri di reazioneB il loro esercizio si concretizza nei ricorsi amministrativi e nei
ricorsi giurisdizionali, volti ad ottenere lannullamento dellatto amministrativo
Accanto a quelli ora descritti possiamo poi aggiungere i poteri di partecipare al procedimento
amministrativoB i documenti e le osservazioni che rappresentano il punto di vista del cittadino
devono essere presi in considerazione dallamministrazione procedente .l titolare pu" cos<
stimolare lazione amministrativa, instaurando un dialogo che si conclude con lemanazione
del provvedimento
,ra i poteri che sono collegati alla titolarit di un interesse legittimo vi infine quello di
accedere ai documenti della pubblica amministrazioneB lart && 1&3%)4* ammette, infatti,
siffatta possibilit per i portatori di interessi giuridicamente rilevanti, nozione questa che
ricomprende sicuramente linteresse legittimo
8eculiare categoria quella degli interessi procedimentali, che avrebbero la caratteristica di
attenere a fatti procedimentali 9uesti hanno un campo dazione assai pi$ ampio di quello
dellinteresse legittimo 1interesse legittimo, in ogni caso, sorge quando la soddisfazione del
suo interesse dipende dallesercizio di un potere (e non quando un soggetto venga in qualche
modo implicato dallesercizio di un potere)
1interesse procedimentale risulta spesso sfornito di tutela effettiva, non potendosi ricorrere
al giudice per la sua violazione, a differenza di quanto invece accade nellipotesi di titolarit di
interesse legittimo
Interessi diffusi e interessi collettivi.
1interesse legittimo un interesse differenziato rispetto ad altri interessi e 0ualificato da una
norma
.l problema della differenziazione e qualificazione degli interessi emerge con riferimento agli
interessi diffusi e agli interessi collettivi (cd interessi superindividuali)
/li interessi diffusi si caratterizzano sotto un duplice profiloB dal punto di vista soggettivo
appartengono ad una pluralit di soggettiA dal punto di vista oggettivo attengono a beni non
suscettibili di fruizione differenziata .l carattere peculiare di essi costituito dalla non
frazionabilit del loro oggetto
/li interessi collettivi sono gli interessi che fanno capo ad un gruppo organizzato, aventi il
carattere della personalit e della differenziazione, il quale necessario per qualificarli come
legittimi e per aprire la via alla tutela davanti al giudice amministrativo
.l problema della legittimazione ad agire comunque superato per quanto attiene alle
associazioni in materia ambientale e di tutela del consumatoreB le prime, individuate dal
ministero dellambiente, possono impugnare atti amministrativiA le seconde sono legittimate
ad agire a tutela degli interessi collettivi solo se iscritte in un apposito elenco delle
associazioni dei consumatori e degli utenti rappresentative a livello nazionale, istituito
presso il ministero dellindustria, del commercio e dellartigianato
1art4 della legge &3%)4* consente ai portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o
comitati di intervenire nel procedimento amministrativo
Il problema dellesistenza di altre situazioni giuridic)e soggettive.
.l principio di relativit delle situazioni giuridiche soggettiveB lo stesso rapporto di un
soggetto con un bene pu" presentarsi a seconda dei casi e dei momenti e perfino a seconda
del genere di protezione che il soggetto faccia valereC ora come un diritto soggettivo, ora
come un interesse protetto solo in modo riflesso #i conseguenza @ facendo riferimento alla
70
situazione del proprietario di un bene che sia soggetto allesercizio del potere di
espropriazione @ il diritto di propriet si configura come diritto in quanto (e fino al punto in
cui) non venga in considerazione un potere dellamministrazione di disporre dellinteresse del
privato
6on si pu" parlare di degradazione o affievolimento del diritto, fenomeno che, secondo un
orientamento largamente seguito in dottrina e in giurisprudenza, si riferirebbe alla vicenda di
un diritto il quale, venendo a configgere con un potere, si trasformerebbe in interesse
legittimo
1interesse legittimo non nasce dalla trasformazione di un diritto, ma situazione distinta e
non omogenea
,ra diritti non degradabili, cio non assoggettabili ad un potere amministrativo, linteresse
del privato risulterebbe sempre vincente
6on sussistono situazioni intermedie tra diritto soggettivo e interesse legittimoB inconsistente
la figura del diritto affievolito
>a esclusa dal novero delle situazioni giuridiche la facolt, che la possibilit di tenere un
certo comportamento materialeB essa costituisce una delle forme di estrinsecazione del diritto
e non produce modificazioni giuridiche
1aspettativa la situazione in cui versa un soggetto nelle more del completamento della
fattispecie costitutiva di una situazione di vantaggio (diritto, potere) !ssa, non essendo
tutelata in via assoluta, non un diritto .n alcuni casi, tuttavia, lordinamento protegge la
possibilit del soggetto privato @ che parla da una situazione di base che diritto non @ di
conseguire un diritto (cd chance)B pi$ in particolare, la legge accorda talora la tutela
risarcitoria nelle ipotesi di lesione di questa possibilit ad opera di una pubblica
amministrazione
Le situazioni giuridic)e protette dallordinamento comunitario.
1e situazioni giuridiche protette dallordinamento comunitario consistono essenzialmente in
poteriB sono tali, infatti, le libert che trascendono i limiti di concreti rapporti giuridici,
preesistendo alla loro costituzione
.l principio della libera circolazione delle persone implica labolizione delle discriminazioni
tra i lavoratori degli -tati membri fondate sulla nazionalit, ma una deroga ammessa per
motivi di ordine pubblico, sicurezza pubblica e sanit pubblica
1e disposizioni sulla libert di circolazione non sono applicabili ai sensi dellart;4 del ,rattato
agli impieghi presso la pubblica amministrazione (la materia oggi disciplinata dallart ;0
#1gs %'()&**%)
.l ,rattato disciplina anche la libert di stabilimento, la quale comporta laccesso alle attivit
non salariate ed al loro esercizio, nonch+ la costituzione e la gestione di imprese alle medesime
condizioni fissate dallordinamento del paese di stabilimento per i propri cittadini
1a libera prestazione dei servizi disciplinata dagli artt #a 34 a (( del ,rattato .l servizio
definito come ogni prestazione fornita dietro remunerazione da un cittadino di uno -tato
membro stabilito in uno -tato membro a favore di una persona stabilita in uno -tato diverso
(ma appartenente all5nione europea) Anche in questo settore sono previste riserve per
motivi di ordine pubblico, sicurezza pubblica e sanit pubblica e lesclusione delle attivit che
partecipino, anche in via occasionale, allesercizio di pubblici poteri
1a libert di concorrenza garantita dal controllo sui poteri amministrativi il cui esercizio
potrebbe determinare effetti protezionistici, discriminatori e limitativi della concorsualit tra
le imprese
71
1a libert di concorrenza pu" infatti essere lesa a seguito della presenza di poteri
amministrativi che condizionino oltre una certa misura lattivit delle imprese
5nimportante deroga prevista per le imprese incaricate della gestione di servizi di
interesse economico o generale o aventi carattere di monopolio fiscale, le quali sono
sottoposte alle norme del trattato e in particolare alle regole della concorrenza, nei limiti in
cui lapplicazione di tali norme non osti alladempimento, in linea di diritto e di fatto, della
specifica missione loro affidata
.l problema del rispetto del principio della concorrenza, o pi$ in generale dellesistenza di
effetti distorsivi sul mercato, particolarmente delicato in tema di servizi pubblici, allorch+
questi vengano affidati e- lege in regime di concessione ad un soggetto predeterminato,
ovvero nei casi in cui il rapporto abbia durata eccessiva, tale comunque da escludere la
possibilit per altri imprenditori di entrare nel mercato, anche in ragione dellesistenza di
una situazione di monopolio
.nteressa il diritto amministrativo anche la libert di circolazione dei beni, ed in particolare le
misure amministrative che comportino indebite restrizioni delle importazioni e delle
esportazioni che configgono con la disciplina comunitaria
.l diritto comunitario, nonch+ quello nazionale, imponendo alcuni obblighi di servizio
pubblico ai gestori nelle ipotesi in cui occorra soddisfare determinati criteri di continuit,
regolarit e capacit cui il privato non si atterrebbe ove seguisse soltanto il proprio interesse
economico, consente di individuare i correlativi diritti dei cittadini alle prestazioni che ne
costituiscono oggetto
Le modalit di produzione degli effetti giuridici.
1ordinamento determina direttamente o consente le vicende giuridiche (costituzione,
modificazione, estinzione) relative a rapporti giuridici e situazioni giuridiche soggettive
secondo modalit differenti
.l discorso attiene in particolare ai diritti soggettiviB la capacit e i poteri sono infatti
strettamente legati alla soggettivit e sono acquistati a titolo originario, pur se lesistenza o
esercizio di un potere pu" essere subordinato al ricorrere di una particolare situazione
1e vicende possono essere prodotte dallordinamento al verificarsi di alcuni fatti o al
compimento di alcuni atti che hanno la funzione di semplici presupposti per la produzione
delleffettoA la causa di quella vicenda giuridica per" da rintracciarsi direttamente
nellordinamento
9uesta modalit di dinamica giuridica pu" essere riassunta richiamando lo sc)ema norma(
fatto(effetto, nel senso che la norma disciplina direttamente il fatto e vi collega la produzione
di effetti
1a legge si riferisce a tutti i rapporti che abbiano certe caratteristiche e determina leffetto
senza necessit di ulteriori interventi e svolgimenti
9uando la legge determina la produzione delleffetto in relazione ad un singolo rapporto, si
in presenza di una legge(provvedimento che non presenta il carattere della generalit (come
lespropriazione di un fondo mediante legge), ma che in ogni caso non richiede ulteriori
interventi per la produzione delleffetto
1a seconda modalit di dinamica giuridica denominata sc)ema norma(potere(effetto.
1ordinamento attribuisce, definendo una serie di condizioni, ad un soggetto (pubblico o
privato) il potere di produrre vicende giuridiche e riconosce lefficacia dellatto da questo
posto in essere
72
1effetto non risale immediatamente alla legge, ma vi lintermediazione di un soggetto che
pone in essere un atto, espressione di una scelta, mediante il quale si regolamenta il fatto e si
produce la vicenda giuridica
1atto che costituisce espressione di autonomia il negozio.
=ve il tipo di dinamica sia quello che si incentra sullo schema norma?fatto?effetto,
lamministrazione pu" essere coinvolta sia perch+ pone in essere un fatto (ad esempio un
comportamento illecito) sia perch+ emana un mero atto al quale lordinamento direttamente
collega la produzione di effetti
!sempi di meri atti sono le iscrizioni ad alcuni albi o gli accertamenti dei presupposti al fine
dellattribuzione di indennizzi
6ei casi in cui la dinamica giuridica sia invece inquadrabile nello schema norma?potere?
effetto, lamministrazione pone in essere atti espressione di autonomia che producono effetti
giuridici a seguito dellesercizio di un potere conferito in via generale ed astratto dalla legge
9uesto significa che lordinamento rimette alla scelta del soggetto pubblico la produzione e la
regolamentazione delleffetto .n quei casi, infatti, viene attribuito un potere che appunto la
possibilit di produrre effetti riconosciuti dallordinamento, mediante provvedimenti
amministrativi
8u" trattarsi della costituzione di diritti (concessioni) o di obblighi (ordini), della
modificazione di preesistenti situazioni soggettive (ad esempio le autorizzazioni), ovvero
della estinzione di situazioni giuridiche (espropriazione) 1esercizio di alcuni poteri
amministrativi produce invece effetti preclusivi
.n ordine alla dinamica norma?potere?effetto, deve essere osservato che la 7orte
costituzionale, con sentenza %;)%4'&, ha riconosciuto il principio del giusto procedimento, il
quale richiede che per la realizzazione delleffetto sia previamente attribuito
allamministrazione un potere il cui esercizio produce la vicenda giuridica
I poteri amministrativi i poteri autorizzatori.
1a legge definisce i principali poteri amministrativi, sottolineando che i loro elementi sono
trasfusi nei provvedimenti finali che ne costituiscono lesercizio
. principali poteri amministrativi sono costituiti daB poteri autorizzatori, poteri concessori,
poteri ablatori, poteri sanzionatori, poteri di ordinanza, poteri di programmazione e di
pianificazione, poteri di imposizione di vincoli e poteri di controllo
.l potere autorizzatorio ha leffetto di rimuovere i limiti posti dalla legge allesercizio di una
preesistente situazione di vantaggioA sotto il profilo funzionale, il suo svolgimento comporta la
previa verifica della compatibilit di tale esercizio con un interesse pubblico 1uso del potere
produce leffetto giuridico di modificare una situazione soggettiva preesistente,
consentendone lesplicazione (se potere) o lesercizio (se diritto) in una direzione in
precedenza preclusa, ma non di costituire nuovi diritti
5n importante esempio di provvedimento permissivo rappresentato dal permesso di
costruireB tale permesso necessario al fine di realizzare interventi di trasformazione del
territorio ed rilasciato a condizione che siano rispettati gli strumenti di pianificazione
urbanistica
1autorizzazione spesso instaura una relazione tra soggetto pubblico e soggetto privato
caratterizzata dalla presenza di poteri di controllo e di vigilanza in capo allamministrazione,
preordinati alla verifica del rispetto delle condizioni e dei limiti imposti allesercizio
dellattivit consentita mediante atto autorizzatorio
73
1ordinamento prevede oggi un esempio di autorizzazione plurima per di una serie di atti di
consensoB ove il procedimento dello sportello unico delle attivit produttive si concluda con
provvedimento espresso costituente titolo unico per la realizzazione dellintervento, esso
riassume i vari atti di assenso richiesti dalla legge
6ellordinamento pure presente lautorizzazione integrata ambientale (v #1gs ;:&)%444
che prevede misure atte a evitare o ridurre le emissioni nellaria, nellacqua e nel suolo
derivanti da alcune attivit) la quale sostituisce a tutti gli effetti ogni visto, parere o
autorizzazione in materia ambientale
#al ceppo comune dellautorizzazione, la dottrina e la giurisprudenza hanno poi enunciato
alcune figure specificheB abilitazione, nullaosta, dispensa, approvazione, licenza
1e abilitazioni sono atti il cui rilascio subordinato allaccertamento dellidoneit tecnica di
soggetti a svolgere una certa attivit (ad esempio liscrizione ad un albo previa il superamento
di un esame) 1e abilitazioni sono da ricondurre allo schema norma?fatto?effetto senza per"
riconoscere un potere provvedimentale
1omologazione rilasciata dallautorit a seguito dellaccertamento della sussistenza di una
cosa, di norma destinata ad essere prodotta in serie, di tutte le caratteristiche fissate
dallordinamento a fini di tutela preventiva (prodotti pericolosi) o per esigenze di uniformit
dei modelli
.l nullaosta un atto endoprocedimentale necessario emanato da unamministrazione diversa
da quella procedente, con cui si dichiara che, in relazione ad un particolare interesse, non
sussistono ostacoli alladozione del provvedimento finale .l diniego del nullaosta costituisce
fatto impeditivo della conclusione del procedimento
1a dispensa il provvedimento con cui lordinamento, pur vietando o imponendo in generale
un certo comportamento, prevede per" che lamministrazione possa consentire in alcuni casi
una deroga allosservanza del relativo divieto o obbligo Allorch+ la deroga ad un divieto
generale avvenga in base allo schema norma?fatto?effetto si parla di esenzione.
1approvazione il provvedimento permissivo, avente ad oggetto non un comportamento,
bens< un atto rilasciato, a seguito di una valutazione di opportunit e convenienza dellatto
stesso
1approvazione opera dunque come condizione di efficacia dellatto ed ad esso successiva
6ellambito dei procedimenti di controllo talora impiegata la figura dellapprovazione
condizionata, che in realt significa annullamento con indicazione dei correttivi necessari per
conseguire lapprovazione
1a licenza (attualmente in corso di sostituzione con lautorizzazione) era definita come il
provvedimento che permette lo svolgimento di unattivit previa valutazione della sua
corrispondenza ad interessi pubblici ovvero della sua convenienza in settori non rientranti
nella signoria dellamministrazione ma sui quali essa soprintende a fini di coordinamento (ad
esempio la licenza commerciale, oggi sostituita con lautorizzazione) 1a licenza individuale
da ultimo disciplinata dal d82 ;%0)%44: in tema di telecomunicazioni ed oggi definita
come lautorizzazione con cui vengono conferiti diritti od obblighi specifici ad unimpresa
1a legge &3%)4* utilizza la nozione di atti di consenso per indicare tali atti nel loro
complesso, prevedendo che gli stessi possano essere sostituiti dai meccanismi della denuncia
di inizio attivit (art %4), ovvero risultino assoggettati alla disciplina del silenzio assenso
(art&*)
1a tendenza alla sostituzione degli atti di consenso con il meccanismo del silenzio assenso o
della denuncia di inizio attivit comunque evidente nella legislazione recente, il cui obiettivo
74
anche quello di alleggerire il condizionamento pubblicistico relativo alle iniziative dei
privati
5no dei principi e criteri direttivi fissati dalla legge &&4)&**; leliminazione degli interventi
amministrativi autorizzatori e delle misure condizionamento della libert contrattuale, ove
non vi contrastino gli interessi pubblici alla difesa nazionale, allordine e alla sicurezza
pubblica, allamministrazione della giustizia, alla regolazione dei mercati e alla tutela della
concorrenza, alla salvaguardia del patrimonio culturale e dellambiente, allordinato assetto
del territorio, alla tutela delligiene e della salute pubblica
I poteri concessori.
1esercizio dei poteri concessori, a fronte dei quali il destinatario si presenta come titolare di
interessi legittimi pretesivi, produce leffetto di attribuire al destinatario medesimo status e
situazioni giuridiche (diritti) che esulavano dalla sua sfera giuridica in quanto
precedentemente egli non ne era titolare
!sistono molteplici esempi di concessioniB la concessione di uso di beni, la concessione di
esercizio di servizi pubblici, la concessione della cittadinanza, la concessione del sistema di
riscossione, la concessione di costruzione e gestione di opere pubbliche
.n ordine alle concessioni di beni e di servizi pubblici, accanto al provvedimento con il quale si
esercita il potere concessorio amministrativo, si pu" individuare una convezione bilaterale di
diritto privato (detta concessione(contratto) finalizzata a dar assetto ai rapporti patrimoniali
tra concessionario e concedente . due atti sono strettamente legati, nel senso che
lannullamento della concessione travolge il contratto, e quindi la permanenza del rapporto
contrattuale condizionata dalla vigenza del provvedimento concessorio
1a concessione detta traslativa quando il diritto preesiste in capo allamministrazione (si
pensi alla concessione di servizi pubblici) sicch+ esso trasmesso al privato, mentre
costitutiva nei casi in cui il diritto attribuito totalmente nuovo, nel senso che
lamministrazione non poteva averne la titolarit (sarebbe tale la concessione di cittadinanza o
di onorificenze)
6on trasmissibile (o suscettibile di essere costituito mediante atto) il potere, quindi non
corretto affermare che lamministrazione trasferisce un potere al privatoB il soggetto pubblico
pu" soltanto consentirne lesercizio al concessionario
8er quanto riguarda la concessione di opere pubblic)e la legislazione, sulla scorta
dellinfluenza comunitaria, mira ad equipararle allappalto, o almeno a limitare la
discrezionalit di cui gode lamministrazione chiamata a rilasciarle, al fine di evitare che
lamministrazione possa svincolarsi dalle regole poste a tutela della concorrenza 6on a caso
la legislazione definisce tali concessioni come contratti
.n passato era prevista la concessione di servizi pubblici che ricorreva quando lordinamento
intendeva garantire alla collettivit alcune prestazioni ed attivit e consentiva
allamministrazione di affidarne lo svolgimento a soggetti privati mediante un provvedimento
concessorio Attualmente questo tipo di concessione stato eliminato in relazione ai servizi
pubblici locali a carattere industriale
6ei provvedimenti concessori rientrano le sovvenzioni, che attribuiscono al destinatario
vantaggi economici 1a categoria disciplinata dallart%& della legge &3%)4*, che si riferisce a
sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari, nonch+, appunto, allattribuzione di
vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati
.n generale, le sovvenzioni riguardano lo svolgimento di attivit imprenditoriali, i contributi
attengono ad attivit colturali o sportive, mentre i sussidi sono attribuzioni rientranti nella
75
beneficenza generale .l vantaggio pu" essere diretto (erogazione di somme) o indiretto (sgravi
da alcuni oneri) e non sussiste lobbligo in capo al beneficiario di pagare alcun corrispettivo
1art%& 1&3%)4* prevede che, nelle forme prescritte dai rispettivi ordinamenti, vengano
predeterminati e pubblicati criteri e modalit cui le amministrazioni devono attenersi il cui
rispetto dovr emergere dalla motivazione del provvedimento
I poteri ablatori.
. poteri ablatori incidono negativamente sulla sfera giuridica del destinatario !ssi hanno
segno opposto rispetto a quelli concessori, nel senso che impongono obblighi, ovvero
sottraggono situazioni favorevoli in precedenza pertinenti al privato, attribuendole di norma,
ma non necessariamente, allamministrazione (ablatori reali)
.l destinatario si presenta come titolare di interessi legittimi oppositivi
1effetto ablatorio pu" incidere su diritti reali, diritti personali o su obblighi a rilevanza
patrimoniale
,ra i provvedimenti ablatori reali vengono in evidenza le espropriazioni, le occupazioni, le
requisizioni, le confische e i sequestri
1espropriazione il provvedimento che ha leffetto di costituire un diritto di propriet o altro
diritto reale in capo ad un soggetto (detto esproprianteB non necessariamente si tratta
dellamministrazione che emana il provvedimento), previa estinzione del diritto in capo ad
altro soggetto (espropriato) al fine di consentire la realizzazione di unopera pubblica o per
altri motivi di pubblico interesse e dietro versamento di indennizzo ai sensi dellart 3& comma
; 7ost 1a disciplina dellespropriazione per pubblica utilit contenuta nel testo unico di cui
al d82 ;&:)&**% e succ mod
-econdo la 7orte 7ostituzionale lindennizzo non deve necessariamente corrispondere al
valore di mercato del bene, ma deve costituire un serio ristoro
1a legge prevede anche la possibilit di procedere alloccupazione temporanea di alcuni beni
.n passato lipotesi pi$ rilevante era costituita dalloccupazione durgenza e riguardava il
possesso delle cose destinate allespropriazione, purch+ fosse pagato un indennizzo e lopera
da realizzare a seguito dellespropriazione fosse dichiarata indifferibile e urgente 6el caso in
cui limmobile venisse irreversibilmente trasformato, anche se lamministrazione non riusciva
a concludere nei termini il procedimento espropriativi si produceva comunque lacquisto della
propriet di esso a favore dellamministrazione, che per" era tenuta a risarcire il danno, ed al
privato era preclusa la possibilit di ottenere la restituzione del bene
Attualmente il ,5 citato disciplina listituto dell occupazione anticipata che conferma tale
indirizzo
8u" inoltre verificarsi lipotesi di occupazione usurpativa, caratterizzata dalla realizzazione
dellopera in mancanza di dichiarazione di pubblica utilit (lart3; ,5 sulle espropriazioni
per pubblica utilit prevede che lautorit che utilizza senza titolo un bene per scopi di
interesse pubblico modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o
dichiarativo della pubblica utilit, pu" disporre che esso vada acquisito al suo patrimonio
indisponibile e che al proprietario vadano risarciti i danni)
1art 34 ,5 disciplina poi loccupazione temporanea, che pu" essere disposta quando ci" sia
necessario per la corretta esecuzione dei lavori, prevedendo la relativa indennit
1e re0uisizioni sono provvedimenti mediante i quali lamministrazione dispone della
propriet o, comunque, utilizza un bene di un privato per soddisfare un interesse pubblico
76
1ordinamento conosce alcuni esempi di re0uisizioni in propriet che riguardano soltanto le
cose mobili e possono essere disposte, generalmente per esigenze militari, dietro la
corresponsione di unindennit 1a requisizione in propriet ha effetti irreversibili
1a re0uisizione in uso un provvedimento che ha come presupposto lurgente necessitB essa
riguarda sia mobili sia immobili e comporta la possibilit di poter utilizzare il bene (che
rimane in propriet del titolare) per il tempo necessario e pagando unindennit
. caratteri dellurgenza, della temporaneit e dellindennit valgono a differenziare la
requisizione in uso sia dallespropriazione sia dalle ordinanze di necessit e urgenza, che non
aprono la via allindennizzo
Ai sensi dellart: della 1egge &&30)%0'(, allorch+ per grave necessit pubblica lautorit
amministrativa debba senza indugio disporre della propriet privataC, essa proceder con
decreto motivato, senza per" pregiudizio di diritti delle partiB tale norma in generale
ritenuta come disposizione applicabile ogni qualvolta altra prescrizione conferisca
allamministrazione il potere di disporre della propriet del privato, imponendo di agire
appunto mediante decreto motivato
1a confisca un provvedimento ablatorio a carattere non gi espropriativi, bens<
sanzionatorio ed la misura conseguente alla commissione di un illecito amministrativoB si
pensi alla confisca di un immobile realizzato abusivamente
.l se0uestro il provvedimento ablatorio di natura cautelareB esso mira in genere a
salvaguardare la collettivit dai rischi derivanti dalla pericolosit del bene
Alcuni provvedimenti ablatori incidono non solo sui diritti reali, ma sulla complessa sfera
giuridica del privato, privandolo di un diritto o di una facolt
/li ordini hanno in particolare leffetto di imporre un comportamento al destinatario !ssi si
distinguono in comandi (ordini di fareB ad esempio lordine di demolire il manufatto abusivo)
e divieti (ordini di non fareB ad esempio il divieto di circolazione stradale), nonch+ in generali
e particolari (se rivolti a tutti o a persone in particolare)
Alcuni ordini si inseriscono in una relazione interorganica, dunque sono rivolti ai dipendenti,
non ai privati
#agli ordini si distinguono le direttive, che rispetto agli ordini presentano una minore
vincolativit
1a diffida consiste nel formale avvertimento ad osservare un obbligo che trova il proprio
fondamento in altro provvedimento o nella legge
!sistono poi poteri ablatori caratterizzati dal fatto che impongono obblighi a rilevanza
patrimoniale che hanno come effetto la costituzione autoritativa di rapporti obbligatoriB si
pensi ai provvedimenti sui prezzi e a tutti i casi di prestazioni imposte
I poteri sanzionatori.
8er sanzione si intende la conseguenza sfavorevole di un illecito applicata coattivamente dallo
-tato o da altro ente pubblico, cio la misura retributiva (inflazione di un male ritenuto
maggiore rispetto al beneficio che dalla violazione possa derivare) nei confronti del
trasgressore
8er illecito si intende la violazione di un precetto compiuta da un soggetto
1a sanzione ha carattere eminentemente afflittivo ed la conseguenza di un comportamento
antigiuridico di un soggetto, di cui diretta e immediata conseguenza
6on sanzione la misura, di carattere preventivo e cautelare, che non presuppone
laccertamento della violazione della legge, a meno che non sia fondata sullaccertato pericolo
della violazione stessa da parte del soggetto 6on sanzione la dichiarazione di nullit o la
77
rimozione dellatto invalido, perch+ la reazione dellordinamento opera qui soltanto nei
confronti dellatto, mentre il soggetto rimane estraneo alla diretta considerazione normativa
6on sanzione la reintegrazione, in qualsiasi forma, dello stato di cose antecedente alla
trasgressione, da cui esula qualsiasi finalit afflittiva
6ella vigente legislazione non definito il concetto di sanzione amministrativa
1e sanzioni amministrative non hanno un contenuto loro peculiare, ma si possono individuare
soltanto in modo residuale, quali misure afflittive non consistenti in sanzioni penali o in
sanzioni civili
1a sanzione amministrativa pu" definirsi come la misura afflittiva non consistente in una pena
criminale o in una sanzione civile, irrogata nellesercizio di potest amministrative come
conseguenza di un comportamento assunto da un soggetto in violazione di una norma o di un
provvedimento amministrativo
. principi generali della sanzione amministrativa vanno ricercati nella legislazione ordinaria,
costituita dalla 1egge '04)%40%, nella quale sono contenuti principi di tipo garantistico
modellati su quelli penalistici
!ssi operano sul piano delle fonti (principio di legalit), sul piano della successione delle leggi
nel tempo (principio di irretroattivit), sul piano della interpretazione (principio del divieto di
analogia)
1a sanzione amministrativa il risultato dellesercizio di un potere amministrativo
1a tassativit delle sanzioni espressamente affermata dallart% della 1egge '04)%40% 1a
recente 1egge 7ost;)&**% di riforma del titolo > della parte .. della 7ostituzione non elenca le
sanzioni tra le materie riservate allo -tato o alla potest legislativa concorrente
1a cosiddette sanzioni ripristinatorie colpiscono la res e mirano a reintegrare linteresse
pubblico leso, mentre le sanzioni afflittive @ le sole sanzioni in senso proprio @ si rivolgono
direttamente allautore dellillecito
9ueste ultime si distinguono ulteriormente in sanzioni pecuniarie e sanzioni interdittive
(che incidono sullattivit del soggetto colpito)
8osizione a parte occupano le sanzioni disciplinari che si riferiscono ai soggetti che si trovano
in un peculiare rapporto con lamministrazione
7on riferimento alle sanzioni disciplinari cui sono assoggettabili i dipendenti delle pubbliche
amministrazioni, va ricordato che il #1gs %'()&**% prevede una regolamentazione specifica
in tema di responsabilit disciplinare, stabilendo che ai dipendenti presso le pubbliche
amministrazioni si applicano lart &%*' cc e lart: commi %,( e 0 della 1egge ;**):* e
devolvendo al giudice ordinario tutte le controversie attinenti il rapporto di lavoro, comprese
quelle in materia di sanzioni disciplinari 1art (( #1gs %'()&**% prevede che le tipologie
delle infrazioni e delle relative sanzioni siano definite dai contratti collettivi
1a legge contempla anche un gruppo di sanzioni amministrativaB le sanzioni accessorieB come
lart &* 1'04)0% che prevede alcune misure interdittive consistenti nella privazione o nella
sospensione di facolt o diritti derivanti da provvedimenti della pubblica amministrazione
1a violazione del precetto d luogo allillecito amministrativo, per il quale la legge n'04)0%
prevede una riserva di legge
8er quanto attiene lelemento psicologico, ai fini della sussistenza dellillecito di richiede il
dolo o la colpa (la giurisprudenza, introducendo una sorta di inversione dellonere della
prova, afferma che spetta al trasgressore la dimostrazione dellassenza della colpa)
.nfine, lordinamento ha previsto alcune ipotesi di sanzioni pecuniarie inflitte a persone
giuridiche, riconosciute quindi direttamente responsabili
78
I poteri di ordinanza$ i poteri di programmazione e di pianificazione$ i poteri di
imposizione dei vincoli$ i poteri di controllo.
.l potere di ordinanza, esercitabile nelle situazioni di necessit e urgenza, caratterizzato dal
fatto che la legge non predetermina in modo compiuto il contenuto della statuizione in cui il
potere pu" concretarsi, e consente allamministrazione stessa di esercitare un potere tipico in
presenza di situazioni diverse da quelle previste in via ordinaria o seguendo procedimenti
differenti
.l potere di ordinanza, il cui esercizio d luogo alla emanazione delle ordinanze di necessit
ed urgenza, non rispetta il principio della tipicit dei poteri amministrativi che, in
applicazione del principio di legalit, impone la previa individuazione degli elementi
essenziali dei poteri a garanzia dei destinatari degli stessi #altronde le ordinanze di necessit
ed urgenza sono previste proprio per far fronte a situazioni che non possono essere risolte
rispettando il normale ordine delle competenze e i normali poteri
,ra gli esempi pi$ rilevanti ricordiamo le ordinanze contingibili e urgenti del sindaco (art(3
,5 enti locali), le ordinanze dellautorit di pubblica sicurezza e le ordinanze che possono
essere adottate nelle situazioni di emergenze sanitarie o di igiene pubblica
1e ordinanze vanno distinte dai provvedimenti durgenza, atti tipici e nominati suscettibili di
essere emanati sul presupposto dellurgenza, ma che, tuttavia, sono di contenuto
predeterminato dal legislatore
>anno infine ricordati i poteri di pianificazione e i poteri di programmazione.
1a programmazione (che comprende anche la pianificazione) indica il complesso di atti
mediante i quali lamministrazione previa valutazione di una situazione nella sua globalit,
individua le misura coordinate per intervenire in un dato settore
Al fine di conservare alcuni beni immobili che presentano peculiari caratteristiche ambientali,
urbanistiche e cos< via, la legge attribuisce allamministrazione il potere di sottoporre gli stessi
a vincolo amministrativo
I poteri strumentali e i poteri dic)iarativi. Le dic)iarazioni sostitutive.
1amministrazione, in occasione dellesercizio del potere, pone in essere atti strumentali ad
altri poteri (pareri, proposte, atti di controllo, accertamenti, detti anche atti dichiarativi)
1efficacia dic)iarativa incide su di una situazione giuridica preesistente rafforzandola,
specificandone il contenuto o affievolendola impedendo cos< la realizzazione della situazione
in una certa direzione
,aluni atti dichiarativi hanno invece la funzione di attribuire certezza legale ad un dato (fatto,
atto, stato, qualit o rapporto) 9uesti atti, detti di certazione, producono certezze che valgono
erga omnes. !ssi sono tipici e nominati ed da ritenere che siano espressione di un potere
certificativo
1e conoscenze acquisite dallamministrazione sono spesso conservate e ordinate in appositi
registri, albi, liste, elenchi, casellari e cos< via
Anche altri atti di accertamento, rendendo possibile la conoscenza del fatto registrato, hanno
un effetto di certezzaB essa per" detta notiziale, in quanto superabile con la prova
contraria
1a certezza poi pu" essere messa in circolazione mediante certificati, i quali sono atti con
cui appunto si riproduce una certezza
.l certificato quindi il documento tipico (ossia previsto espressamente dalla legge)
rilasciato da unamministrazione avente funzione di ricognizione, riproduzione e
79
partecipazione a terzi di stati, qualit personali e fatti contenuti in albi, elenchi o registri
pubblici o comunque accertati da soggetti titolari di funzioni pubbliche (art % d82 33()&***
testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione
amministrativa, modificato dal d82 %;:)&**;)
#etto tu parla anche di certificazioni, le quali, in senso proprio, sono le dichiarazioni di
scienza esternate mediante certificatoB tra certificazione e certificato c dunque lo stesso
rapporto che corre tra contenuto e contenente
1a registrazione non un certificato, perch+ in essa prevalente la funzione di acquisire
conoscenze rispetto a quella di esternare, propria del certificato
.l certificato ha normalmente i caratteri dellatto pubblico, essendo rilasciato da un pubblico
ufficiale autorizzato a darvi pubblica fede, e fa piena prova, fino a querela di falso, tanto in
sede amministrativa quanto in sede giurisdizionale, di ci" che in esso dichiarato e della
provenienza
#alle certazioni e dai certificati occorre distinguere gli attestati (esempio gli attestati di
benemerenza), che sono atti amministrativi sempre tipici, ma insuscettibili di creare la
medesima certezza legale creata dalle certazioni e che, a differenza dei certificati, non mettono
in circolazione una certezza creata da un atto di certazione
Ancora differenti sono le attestazioni atipic)e (attestati di frequenza a corsi, attivit di
svolgimento di studio e ricerca, eccC) che sul piano dellordinamento generale creano, al pi$,
una presunzione, e gli atti di notoriet, che sono atti formati, su richiesta di un soggetto, da
un pubblico ufficiale (es notaio, sindaco), in base alle dichiarazioni simultanee rese in sua
presenza e sotto giuramento da alcuni testimoni (non meno di dueB art ;* 1&3%)4*)B da questi
atti risulta che la notizia di determinati fatti diventata di pubblico dominio
Allo scopo di alleggerire il carico di lavoro dei pubblici uffici e contestualmente consentire ai
privati di poter provare allamministrazione determinati fatti, stati e qualit a prescindere
dallesibizione dei relativi certificati nato listituto giuridico della dic)iarazione sostitutiva,
che un atto del privato capace di sostituire una certificazione pubblica, e rispetto alla quale
alternativa
1e dichiarazioni sostitutive si distinguono dai certificati in quantoB non provengono da un
ente pubblicoA sono destinate a confluire soltanto in un singolo rapporto tra cittadino e
amministrazione (i certificati, invece, valgono in generale e a tutti gli effetti, anche nei rapporti
tra cittadini)A le dichiarazioni sostitutive hanno la stessa validit temporale degli atti che
sostituisconoA non consistono in una trascrizione del contenuto di un pubblico registro
1a mancata accettazione della dichiarazione sostitutiva costituisce violazione dei doveri
dufficio (art :3 tu) 1a legge attribuisce alla pubblica amministrazione il compito di
controllare la veridicit delle dichiarazioni sostitutive, il quale avviene mediante raffronto tra
il contenuto delle stesse e quello degli atti di certazione
1a dic)iarazione sostitutiva di certificazione il documento, sottoscritto dallinteressato
(anche non in presenza del funzionario amministrativo addetto) in sostituzione dei certificati
(ad esempio data e luogo di nascita, residenza, cittadinanza, stato civile e di famiglia, nascita
del figlio, posizione reddituale, titolo di studio, qualifica professionale)A in luogo della
dichiarazione il cittadino pu" produrre il certificato o la copia autentica ovvero, esibire un
documento che li attesti
.l tu prevede che il cittadino possa rendere al funzionario competente dic)iarazioni
sostitutive dellatto di notoriet, ossia atti con cui il privato comprova, nel proprio interesse e
a titolo definitivo, tutti gli stati, fatti e qualit personali non compresi in pubblici registri, albi
ed elenchi (quindi non suscettibili di attestazione con dichiarazione sostitutiva di
80
certificazione), nonch+ stati, fatti e qualit personali relativi ad altri soggetti di cui egli abbia
diretta conoscenza
. certificati rilasciati dalle amministrazioni attestanti stati e fatti personali non soggetti a
modificazione hanno validit illimitataA le restanti certificazioni hanno validit di sei mesi
dalla data del rilascio /li stati, i fatti e le qualit personali contenuti in documenti di identit
o di riconoscimento non pi$ in corso di validit possono essere comprovati mediante
esibizione e dichiarazione che i dati non hanno subito variazioni (art 3( dpr 33()&***)
1art 34 tu non consente che i certificati medici, sanitari, veterinari, di origine, di conformit
7!, di marchi o brevetti siano sostituiti da altro documento
1art :% tu specifica che il controllo sulle dichiarazioni sostitutive (di certificazione e di atto
di notoriet) debba avvenire, anche a campione, e in tutti i casi in cui sorgano fondati dubbi
sulla loro veridicit !sso effettuato secondo due modalitB consultando direttamente gli
archivi dellamministrazione certificante, ovvero richiedendo alla medesima conferma scritta
della corrispondenza di quanto dichiarato con le risultanze dei registri
1e dichiarazioni sostitutive possono essere anche utilizzate nei rapporti tra privati che vi
consentano (art & dpr 33()&***)B in tal caso lamministrazione competente per il rilascio
della relativa certificazione, previa definizione di appositi accordi, tenuta a fornire, su
richiesta del privato corredata dal consenso del dichiarante, conferma scritta della
corrispondenza di quanto dichiarato con le risultanze dei dati custoditi
I poteri relativi ad atti amministrativi generali.
/li atti amministrativi sono detti generali$ in quanto sono in grado di produrre effetti nei
confronti di una generalit di soggetti, titolari di quei rapporti con medesime caratteristiche
-i pensi ai bandi di concorso, alla chiamata alle armi, eccC ,ali atti sono ricollegabili allo
schema norma?potere?effettoB la legge non produce direttamente leffetto in quanto attribuisce
il relativo potere allamministrazione
1a riconduzione di un atto nella categoria degli atti amministrativi generale riveste una certa
importanza giacch+ essi (assieme agli atti normativi, a quelli di pianificazione e di
programmazione) sono sottratti alla disciplina della partecipazione procedimentale e del
diritto di accessoA inoltre, gli atti amministrativi generali, come quelli normativi, non
necessitano di motivazione
5na particolare categoria di atti amministrativi generali costituita dalle autorizzazioni
generali, conosciute dalla normativa sulla liberalizzazione dei servizi, dal #1gs %4')&**; in
materia di autorizzazione rilasciate dal /arante per la protezione dei dati personali per intere
categorie di titolari o di trattamenti e dalla disciplina ambientale
Cenni ad alcune tra le pi5 rilevanti vicende giuridic)e il cui studio interessa il
diritto amministrativo il decorso del tempo e la rinuncia.
.l decorso del tempo produce la nascita o la modificazione di una serie di diritti ed alla base
degli istituti della prescrizione e della decadenza
.l potere, in quanto attributo della soggettivit non trasmissibile, e non neppure
prescrittibile a seguito del decorso del tempo
.l diritto soggettivo invece soggetto a prescrizione, ove non esercitato per un certo periodo di
tempo -i pensi al diritto di percepire lo stipendio, che si prescrive in cinque anni
.l tempo, unitamente allesercizio di un diritto, alla base dellistituto dellusucapione dei
diritti reali, ma per quanto attiene il diritto amministrativo occorre ricordare che non
ammesso lacquisto per usucapione di diritti su beni demaniali
81
,ra gli atti che producono vicende estintive di diritti si annovera la rinuncia, negozio avente
effetto abdicativi cui pu" seguire un effetto traslativo (accrescimento della sfera altrui) o
estintivo
.l potere, intrasmissibile e imprescrittibile, non pu" essere oggetto di un atto di rinunzia
-ono invece normalmente rinunciabili i diritti soggettivi (come il diritto allindennizzo in caso
di espropriazione)A e non sono rinunziabili le situazioni che ineriscono a interessi diversi da
quelli del loro titolare(ad esempio irrinunciabile lufficio di tutore) ed i diritti di libert
.n tema di crediti dei dipendenti aventi causa nel rapporto di lavoro, si ricordi che
lamministrazione non pu" rinunciare alla prescrizione ed alla relativa eccezione
6on possibile rinunciare nemmeno agli interessi legittimi perch+ seguono il potere e il suo
esercizio
Lesercizio del potere norme di azione$ discrezionalit e merito.
Allorch+ sia attribuito un potere, lordinamento sceglie di rimettere alla successiva scelta
autonoma dellamministrazione la produzione di vicende giuridiche in ordine a situazioni
soggettive dei privati 1amministrazione deve in concreto agire in vista del perseguimento
dellinteresse che costituisce la ragione dellattribuzione del potere (selezione del miglior
candidato per un concorso, pubblica utilit nel caso di espropriazione, eccC)
-pesso lamministrazione fissa in anticipo alcuni criteri cui si atterr nellesercizio concreto del
potere, ma soventemente le modalit di azione sono individuate in via generale e astratta
mediante norme giuridiche
1e norme che disciplinano lazione amministrativa non hanno i caratteri delle norme di
relazione, le norme cio che risolvono conflitti intersoggettivi sul piano dellordinamento
generale 1e norme che caratterizzano lazione amministrativa disciplinano le modalit
attraverso le quali il potere deve essere esercitato, e tali norme sono definite norme di azione,
proprio perch+ hanno ad oggetto lazione dellamministrazione e non lindividuazione di
assetti intersoggettivi
1a discrezionalit amministrativa lo spazio di scelta che residua allorch+ la normativa di
azione non predetermini in modo completo tutti i comportamenti dellamministrazione
9uesto tipo di discrezionalit, cd pura, va distinta dalla discrezionalit tecnica$ che la
possibilit di scelta che spetta alla amministrazione allorch+ sia chiamata a qualificare fatti
suscettibili di varia valutazione, e si riduce ad unattivit di giudizio a contenuto specifico
Dolto spesso, infatti, tra i presupposti fissati dalla legge per lesercizio del potere
amministrativo vi sono fatti che non possono essere giudicati semplicemente come esistenti o
inesistenti e che non sono suscettibili di un mero accertamento che non lasci spazio a
valutazioni
1a scelta discrezionale cd pura pu" attenere a vari profili dellazione amministrativa, quali
il contenuto del provvedimento, la stessa decisione relativa al se ed al quando rilasciarlo
1a discrezionalit non esercitata in osservanza di norme predefinite, e si riassumono nel
principio di logicit?congruitB ci" significa che la scelta deve risultare logica e congrua
tenendo conto dellinteresse pubblico perseguito, degli interessi secondari coinvolti e della
misura del sacrificio ad essi arrecato
1essenza della discrezionalit risiede nella ponderazione comparativa dei vari interessi
secondari in ordine allinteresse pubblico al fine di assumere la determinazione concreta
1insieme delle soluzioni ipotizzabili come compatibili con il principio di congruit in un caso
determinato definisce il merito amministrativo , normalmente sottratto al sindacato del
82
giudice amministrativo ed attribuito alla scelta esclusiva dellamministrazione, la quale, tra la
pluralit di scelte cos< individuate, preferir quella ritenuta pi$ opportuna
Le fonti del diritto 6in particolare 0uelle legislative. attinenti alle situazioni
giuridic)e.
1e fonti giuridiche sono i fatti e gli atti produttivi di norme giuridiche 1a materia costituisce
oggetto del diritto costituzionale
Dolte fonti pongono norme di diritto amministrativo o sono atti soggettivamente
amministrativi, nel senso che sono posti in essere da autorit amministrative
Cenni ad alcuni riflessi della distinzione tra norme di relazione e norme di azione
sui problemi della difformit dellatto dal paradigma normativo e del riparto di
giurisdizione.
1atto amministrativo emanato in assenza di potere nullo ed sindacabile dal giudice
ordinario (ad esempio un provvedimento di esproprio emanato da unamministrazione non
competente)
.l giudice ordinario ha giurisdizione nei casi in cui lamministrazione abbia agito in carenza di
potere ponendo in essere un atto nullo, cio non produttivo di effetti
1interesse legittimo anche la pretesa allosservanza delle norme di azione
-otto il profilo processuale la tutela dellinteresse legittimo affidata al giudice
amministrativo
1azione amministrativa che non rispetti le norme di azione sicuramente illegittimaB tuttavia,
ove siano rispettate le norme di relazione che attribuiscono il potere, latto finale non nullo
/li effetti cos< prodotti sono tuttavia precari
1atto cio emanato in una situazione in cui il potere sussiste, ma stato esercitato in modo
non corretto, pertanto la giurisdizione del giudice amministrativo si individua in base al
canone del cattivo esercizio del potere amministrativo .l giudice che accerti la violazione di
norme di azione dovr eliminare sia latto, sia i suoi effetti, emanando una decisione di
annullamento .l regime dellatto posto in essere in violazione di norme di azione dunque
lannullabilit.
1atto pu" essere annullato anche in via di autotutela dalla stessa amministrazione che ha
emanato latto
1atto illegittimo pu" essere disapplicato dal giudice ordinario, annullato
dallamministrazione in sede di decisione di ricorso amministrativo, ovvero in sede di
controllo
Le norme prodotte dalle fonti comunitarie.
. trattati comunitari e le fonti di provenienza comunitaria disciplinano oggi ambiti rilevanti
del diritto amministrativo e, di conseguenza, agiscono come strumenti di armonizzazione del
diritto amministrativo dei vari paesi membri
,ra tali fonti spiccano i regolamenti comunitari, atti di portata generale, obbligatori e
direttamente applicabili nei rapporti cd verticali tra pubblici poteri e cittadini, e le direttive
comunitarie, vincolanti per lo -tato membro in ordine al risultato da raggiungere, lasciando
allo stesso la scelta dei modi e dei mezzi per raggiungerlo
-econdo la 7orte costituzionale il regolamento comunitario deve essere applicato dal giudice
interno anche disapplicando la legge nazionale incompatibile
83
.l potere?dovere di disapplicazione riguarda anche il giudice amministrativo, il quale
chiamato sempre pi$ spesso ad esercitarlo
-i cos< individuata la categoria delle direttive immediatamente applicabili dalle nostre
amministrazioni (con efficacia solo verticale)
1e altre direttive, invece, sono vincolanti soltanto a seguito del loro recepimento e
conseguente attuazione nel nostro ordinamento
.l dovere di disapplicare la normativa italiana confliggente con quella comunitaria stato
riconosciuto altres< in capo alla pubblica amministrazione
Le fonti soggettivamente amministrative considerazioni generali.
1e fonti che sono atti soggettivamente amministrativi sono i regolamenti !ssi sono emanati
da organi amministrativi (dello -tato, della regione e degli altri enti pubblici) titolari del
potere normativo, consistente nella possibilit di emanare norme generali ed astratte
1attivit normativa dellamministrazione soggetta non solo al principio di preferenza della
legge, ma anche a quello di legalit, il quale, secondo laccezione di conformit formale,
impone che ogni manifestazione di attivit normativa trovi il proprio fondamento in una
legge generale, che indichi lorgano competente e le materie in ordine alle quali esso pu"
esercitarla
1a categoria degli atti amministrativi generali non facilmente differenziabile da quella degli
atti normativi
/li atti normativi sono sottoposti ad un particolare iter procedimentale ovvero, per quanto
riguarda i regolamenti emanati dal 8residente della 2epubblica, essi sono caratterizzati da una
peculiare formula che essi debbono recare
1art 0: comma ( 7ost riconosce espressamente il potere regolamentare del governo,
attribuendo al 7apo dello -tato il potere di emanare regolamenti, sicch+ il richiamo di detta
disposizione, nel preambolo di un atto emanato dal 8residente della 2epubblica, indice
sicuro del carattere normativo dellatto stesso
9ualora ricorra lo schema norma?potere?effetto, atti amministrativi generali e atti normativi
presentano le seguenti differenzeB
- solo gli atti normativi sono astrattiA
- solo gli atti normativi sono espressione di un potere diverso da quello amministrativo,
nel senso che, ponendo norme di azione, essi non costituiscono esercizio di azione
dellamministrazione, ma ne disciplinano il futuro svolgimento
>i sono atti, poi, che hanno natura mista, come ad esempio i piani regolatori generali
I regolamenti amministrativi.
. regolamenti si distinguono in regolamenti governativi, ministeriali e degli enti pubblici, in
base al soggetto e allorgano da cui provengono
1a disciplina dei regolamenti governativi fissata dalla legge 3**)%400
8er la loro emanazione la legge richiede la deliberazione del 7onsiglio dei ministri, sentito il
parere del 7onsiglio di -tato, !manati con decreto del 8residente della 2epubblica e sottoposti
al visto e alla registrazione della 7orte dei conti, essi sono pubblicati nella /azzetta ufficiale e
debbono essere espressamente denominati regolamenti
1art %: della 1egge 3**)%400 prevede diversi tipi di regolamenti governativi
. regolamenti esecutivi rappresentano le fonti governative mediante le quali sono poste
norme di dettaglio rispetto alla legge o al decreto legislativo da eseguire
84
. regolamenti attuativi e integrativi rispetto alle leggi che pongono norme di principio,
possono essere adottati al di fuori delle materie riservate alla competenza regionale
. regolamenti indipendenti sono emanati per disciplinare le materie in cui ancora manchi la
disciplina da parte di leggi o atti aventi forza di legge
>i sono poi i regolamenti c)e disciplinano lorganizzazione ed il funzionamento delle
amministrazioni pubbliche secondo le disposizioni dettate dalla legge
1art %: comma & 1egge 3**)%400 disciplina i regolamenti di delegificazione (con il termine
delegificazione si intende lattribuzione al potere regolamentare del compito di disciplinare
materie anche in deroga alla disciplina posta dalla legge) o autorizzati, i quali possono
essere adottati solo a seguito di una specifica previsione di legge 1a norma dispone che con
decreto del 8residente della 2epubblica, previa deliberazione del 7onsiglio dei ministri,
sentito il 7onsiglio di -tato, sono emanati i regolamenti per la disciplina delle materie, non
coperte da riserva assoluta di legge prevista dalla 7ostituzione, per le quali le leggi della
2epubblica, autorizzando lesercizio della potest regolamentare del governo, determinano le
norme generali regolativi della materia e dispongono labrogazione delle norme vigenti 7on
effetto dallentrata in vigore delle norme regolamentari
5n massiccio impiego dei regolamenti di delegificazione previsto per lattuazione di
direttive comunitarie ed ai fini di semplificazione dei procedimenti amministrativi
. regolamenti di delegificazione e quelli di organizzazione rappresentano oggi atti di
importanza essenziale nel quadro delle fonti
1a legge contempla poi i regolamenti ministeriali$ nonch+ regolamenti interministeriali,
adottati con decreti interministeriali in quanto attinenti a materie di competenza di pi$
ministri
. regolamenti ministeriali debbono autoqualificarsi come tali e non possono dettare norme
contrarie ai regolamenti governativi !ssi debbono trovare il fondamento in una legge che
espressamente conferisca il relativo potere al ministro ed essere attinenti alle materie di
competenza del ministro !ssi vanno comunicati al 8residente del 7onsiglio dei Dinistri
prima della loro emanazione, sono sottoposti al parere obbligatorio del 7onsiglio di -tato, al
visto della 7orte dei conti e alla pubblicazione sulla /azzetta 5fficiale
Le altre fonti secondarie; in particolare statuti e regolamenti degli enti locali. I testi
unici e le funzioni normative delle autorit indipendenti.
1autonomia normativa riconosciuta non solo a -tato e a regioni, ma anche ad altri enti
pubblici !ssa di estrinseca mediante lemanazione di statuti e regolamenti
1autonomia statutaria e regolamentare degli enti locali stata espressamente riconosciuta
dalla legge %3&)4* e succmod (ora tu enti locali) secondo un modello nel quale alla legge
spetta dettare le linee fondamentali dellorganizzazione dellente
1a 7ostituzione riconosce una riserva di normazione sancendo che comuni, province e citt
metropolitane sono enti autonomi con propri statuti
.l potere normativo, consistente nella potest statutaria e in quella regolamentare, esercitato
anche dalle unioni di comuni e dalle comunit montane e isolane
Ai sensi dellart 3 della legge %;%)&**;, lo statuto stabilisce i principi di organizzazione e
funzionamento dellente, le forme di controllo, anche sostitutivo, nonch+ le garanzie delle
minoranze e le forme di partecipazione popolare
-econdo quanto dispone attualmente il ,5 enti locali, lo statuto deliberato dal consiglio con
il voto favorevole dei due terzi dei consiglieri assegnati 9ualora la maggioranza non venga
raggiunta, la votazione ripetuta in successive sedute da tenersi entro ;* giorni e lo statuto
85
approvato se ottiene per due volte il voto favorevole della maggioranza assoluta dei
consiglieri assegnati
-econdo lart %%: 7ost, comuni, province e citt metropolitane hanno potest regolamentare
in ordine alla disciplina dellorganizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro
attribuite
1a legge %;%)&**; ribadisce poi che lorganizzazione degli enti locali disciplinata dei
regolamenti nel rispetto delle norme statutarie
.l tu enti locali attualmente in vigore prevede svariate materie che debbono essere
disciplinate con regolamentoB ricordiamo ad esempio laccesso ai documenti, lindividuazione
dei responsabili del procedimento, lorganizzazione delle circoscrizioni, i poteri,
lorganizzazione e le forme di pubblicit dei lavori delle commissioni costituite in seno al
consiglio
/li artt 04 e 30 comma ; ,5 enti locali, hanno disciplinato una rilevante ipotesi di
regolamenti, emanati non dal consiglio ma dalla giunta, relativi allordinamento degli uffici e
dei servizi
,ali regolamenti debbono rispettare non solo la legge e lo statuto, ma anche i criteri generali
stabiliti dal consiglio
6on sono invece fonti del diritto le circolari, gli atti che pongono le cd norme interne e la
prassi
5n cenno meritano poi i testi unici, i quali raccolgono in un unico corpo le norme che
disciplinano una certa materia .l loro fine quello di raccogliere in un testo ufficiale le
disposizioni vigenti 9uesti testi unici compilatori (o spontanei) sono da inquadrare tra le
mere fonti di cognizione che non modificano le fonti raccolte
Ianno invece forza novativa i testi unici emanati da soggetti dotati di competenza normativa
1art &* legge (4)%44: e succmod prevede, per finalit di semplificazione, lemanazione ogni
anno di una legge per la semplificazione e il ricorso a decreti legislativi e a regolamenti
governativi di delegificazione per il riassetto normativo e la codificazione.
1a legge riconosce potest normativa ad alcune autorit indipendenti (come lautorit garante
per le comunicazioni, la 7onsob, la Fanca d.talia eccC)A la possibilit che le autorit
indipendenti emanino atti normativi, ad esclusione dei regolamenti delegati, stata ammessa
dal 7onsiglio di -tato
1art %; 1egge &34)%44: prevede che lautorit garante per le comunicazioni, agendo dintesa
con la 7onferenza permanente per i rapporti tra lo -tato, le regioni e le province autonome di
,rento e Folzano, adotti un regolamento per definire le materie di sua competenza che
possono essere delegate ai comitati regionali per le comunicazioni
86
Capitolo 2I
Il procedimento amministrativo
Introduzione
.l provvedimento latto normativo che produce vicende giuridiche in ordine alle situazioni
giuridiche di soggetti terzi
1emanazione del provvedimento finale di norma preceduta da un insieme di atti, fatti ed
attivit, tutti tra di loro connessi poich+ concorrono allemanazione del provvedimento stesso
,ali atti, fatti e attivit sono caratterizzati dallo scopo comune ed unitario e confluiscono nel
procedimento amministrativo.
.l procedimento amministrativo stato definito come forma della funzione, e la funzione
una serie coordinata di attivit e di atti endoprocedimentali
.l procedimento caratterizzato da peculiarit del diritto pubblico tra le qualiB
a) la necessit di dare evidenza alle modalit di scelta effettuate dallamministrazione in
vista dellinteresse pubblico
b) 1importanza di enucleare i vari passaggi che conducono alla determinazione
conclusiva ai fini del sindacato operato dal giudice amministrativo
c) 1esistenza di norme giuridiche (norme di azione) alle quali soggetta
lamministrazione nel corso della sua attivit
d) .l procedimento deve essere strutturato in modo da consentire che la scelta
discrezionale possa proficuamente avvenire
1a recente normativa configura il procedimento come un modulo nel cui interno far confluire
lesercizio di pi$ poteri provvedimentali, in particolare autorizzativi e concessori, tra di loro
connessi
! da segnalare la disciplina relativa allo sportello unico delle attivit produttive /li artt &;
e segg #el #lgs %%&)40 prevedono che i comuni si dotino di una struttura unica responsabile
dei procedimenti attinenti alle attivit produttive (concernenti la realizzazione, lampliamento,
la cessazione, la riattivazione, la localizzazione, la rilocalizzazione di impianti produttivi,
nonch+ il rilascio delle concessioni o autorizzazioni edilizie), la quale deve dar vita ad uno
sportello unico al fine di consentire a tutti gli interessati laccesso, anche in via telematica, al
proprio archivio informatico contenente le domande di autorizzazione e il relativo iter
procedurale, gli adempimenti necessari per le procedure autorizzatorie, nonch+ tutte le
informazioni disponibili a livelli regionale, comprese quelle concernenti le attivit
promozionali, che dovranno essere fornite in modo coordinato
Cenni alle esperienze straniere e alla disciplina comunitaria
.n Austria, gi dal %4&( era stata varata una complessa disciplina del procedimento
amministrativo, mediante lemanazione di ( leggi ,ale impostazione ricorreva a profili quali
la competenza, i termini, listruttoria, le spese
1a legge sul procedimento amministrativo della 2epubblica federale tedesca del :' ha
suscitato attenzione anche nella nostra dottrina ! proprio a tale normativa che si ispira la
nostra legge &3%)4*
,ra gli aspetti pi$ rilevanti si ricordano lobbligo generale di motivazione, il diritto per i
privati di essere sentiti, laccesso ai documenti e i contratti di diritto pubblico
87
1a -pagna ha provveduto nel %44& ad emanare una legge generale sul procedimento e
sullazione amministrativa, disciplinando anche i profili della responsabilit della pubblica
amministrazione e dei funzionari
.n Erancia sono state emanate norme sui rapporti tra amministrazione ed utenza gi dal %4:0
inerenti disposizioni sullaccesso ai documenti amministrativi e sulla motivazione degli atti
amministrativi
6ellordinamento inglese manca una disciplina generale sul procedimento amministrativo,
per" le corti inglesi riconoscono principi procedimentali molto importanti, come il dovere per
lamministrazione di agire correttamente
.l procedimento amministrativo comunitario soprattutto configurato come modulo
garantistico di tutela delle situazioni giuridiche soggettive, allinterno del quale deve essere
assicurato il diritto di difesa
Altri importanti principi sanciti dal diritto comunitario sono quello inquisitorio, quello della
tutela dellaffidamento del cittadino e quello della proporzionalit della misura finale
adottata 1o stesso ,rattato istitutivo della 7! prevede alcuni importanti principi in relazione
alle decisioni, quali lobbligo della motivazione e della notificazione degli atti
Lesperienza italiana legge & agosto *%%< n.=+* e il suo ambito di applicazione.
1a legge : agosto %44*, nr &3% reca norme in materia di procedimento amministrativo e di
diritto di accesso ai documenti amministrativi 1a legge italiana si limita a specificare alcuni
principi e a disciplinare gli istituti pi$ importanti
-econdo lart&4 la legge pone principi generali dellordinamento e norme fondamentali
,ale disposizione stabilisce inoltre che la legge operi direttamente nei riguardi delle regioni a
statuto ordinario fino a quando esse non avranno legiferato in materia, mentre, con riguardo
alle regioni a statuto speciale e alle province autonome di ,rento e Folzano, precisa che, entro
un anno dalla data di entrata in vigore della legge, tali enti debbono provvedere ad adeguare i
rispettivi ordinamenti alle norme fondamentali contenute nella legge medesima
1art % c' lett b della legge %;%)&**; dispone che i decreti legislativi che il governo dovr
emanare si atterrano, tra gli altri, al seguente criterio direttivoB considerazione prioritaria, ai
fini dellindividuazione dei principi fondamentali, delle disposizioni statali rilevanti per
garantire lunit giuridica ed economica, la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni
concernenti i diritti civili e sociali, il rispetto delle norme e dei trattati internazionali e della
normativa comunitaria, la tutela dellincolumit e delle sicurezza pubblica, nonch+ il rispetto
dei principi generali in materia di procedimenti amministrativi e di atti concessori o autorizzatori
.n relazione allambito soggettivo di applicazione della legge &3%)4*, deve ancora essere
sottolineato che in ordine allistituto del diritto di accesso ai documenti amministrativi
previsto che esso trovi applicazione pure nei confronti dei gestori di pubblici servizi, tra i
quali vi sono anche soggetti privati
7irca lambito oggettivo di applicazione della legge, va ricordato che lattivit amministrativa
si caratterizza per il profilo funzionale, per essere cio diretta alla cura dellinteresse pubblico
I principi enunciati dalla legge =+*>%<.
1art% c% legge &3%)%44* afferma che lattivit amministrativa persegue i fini determinati dalla
legge ed retta dai criteri di economicit, di efficacia e di pubblicit 1individuazione delle
modalit di applicazione di tali principi e criteri rimessa non solo alla legge &3%)%44*
medesima, ma anche ad altre disposizioni sui singoli procedimenti, le quali possono dunque
porre una disciplina differente dal modello generale
88
1azione economica quando il conseguimento degli obbiettivi avvenga con il minor impiego
possibile di mezzi personali, finanziari e procedimentali
1economicit si traduce nellesigenza del non aggravamento del procedimento se non per
straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dellistruttoria
Al fine di comprendere questa prescrizione, si rammenta che allinterno del procedimento si
trovano atti previsti dalla legge e atti che lamministrazione ritiene opportuno e utile adottare
(tipico esempio i pareri facoltativi) .n applicazione del principio in esame, debbono essere
ritenuti illegittimi gli atti superflui, in particolare le duplicazioni ingiustificate di pareri e di
momenti istruttori
1efficacia il rapporto tra obiettivi prefissati e obiettivi conseguiti ed esprime la necessit che
lamministrazione, oltre al rispetto formale della legge, miri anche e soprattutto al
perseguimento nel miglior modo possibile delle finalit ad essa affidate
1a pubblicit un carattere che costituisce conseguenza diretta della natura pubblica
dellamministrazione e richiede la trasparenza dellamministrazione stessa e della sua azione
agli occhi del pubblico
Applicazione concreta del principio di pubblicit costituita dal diritto daccesso ai
documenti amministrativi -i rapportano alla pubblicit anche gli istituti della partecipazione
al procedimento amministrativo e della motivazione del provvedimento, le misure per
rendere conoscibili la determinazione delle unit organizzative responsabili dellistruttoria, di
ogni altro adempimento procedurale e del provvedimento finale, la pubblicazione dei criteri
che dovranno essere seguiti nel rilascio di concessioni, sovvenzioni, contributi, sussidi e ausili
finanziari, nonch+ la pubblicazione integrale di direttive, programmi, istruzioni e circolari
1a legge non richiama il concetto di efficienza (rapporto tra mezzi impiegati e obbiettivi
conseguiti), ma vi sono altre disposizioni che si preoccupano di garantirne la vigenza e
lapplicazione
5n ulteriore principio enucleabile dalla legge &3%)4* quello che potrebbe definirsi dellazione
in via provvedimentaleA ai sensi dellart& lamministrazione deve infatti concludere il
procedimento mediante ladozione di un provvedimento espresso
Le fasi del procedimento.
.l procedimento deve seguire un particolare ordine nella successione degli atti e delle
operazioni che lo compongono
a) 6el procedimento sono presenti atti che assolvono ad una funzione preparatoria
rispetto allemanazione del provvedimento finale, confluendo nella cd fase
preparatoria
b) -egue la fase decisoria in cui viene emanato latto o gli atti con efficacia costitutiva, nel
senso che da essi sgorga leffetto finale sul piano dellordinamento generale
(denominato appunto efficacia)
c) .l procedimento si chiude con quegli atti che confluiscono nella fase integrativa
dellefficacia, che eventuale, in quanto in alcuni casi la legge non la prevede, con la
conseguenza che il provvedimento produrr comunque la sua efficacia dopo la fase
decisoria
.l procedimento serve per decidere e ci" avviene in modo graduale e per momenti successivi
,ra i due estremi del procedimento trovano posto i cd atti endoprocedimentali.
/li atti endoprocedimentali sono destinati a produrre effetti rilevanti nellambito del
procedimento stesso perch+ sono costitutivi delleffetto che lordinamento amministrativo
ad essi collega 9uesti atti non soltanto generano limpulso alla progressione del
89
procedimento, ma contribuiscono a condizionare in vario modo la scelta discrezionale finale
ovvero la produzione delleffetto sul piano dellordinamento generale
1a conoscenza delle fasi in cui si articola il procedimento importante, giacch+ lillegittimit
di uno degli atti del procedimento determina in via derivata lillegittimit del provvedimento
finale
6on poi da escludere che un atto endoprocedimentale possa produrre di per s+ effetti esterni
e che, se lesivo di situazioni giuridiche soggettive, possa essere impugnato
.l fenomeno spiegabile ricorrendo allidea della pluri0ualificazione degli atti e delle
fattispecie giuridiche 1o stesso atto pu" cio rilevare sia come atto del procedimento, sia
come atto avente effetti esterni lesivo di posizioni giuridiche di alcuni terzi
1effetto esterno pu" essere prodotto anche da un atto che determini larresto del
procedimento
.l rifiuto puro e semplice di emanare un atto sempre illegittimo, anche se, in ipotesi di
silenzio, si dovr applicare la disciplina del silenzio rifiuto
7on riferimento agli atti interni del procedimento, si deve osservare che la loro emanazione
spesso preceduta da uno specifico procedimento, sicch+ in uno stesso procedimento possono
innestarsi anche pi$ subprocedimenti che costituiscono le serie di fasi preordinate alla
emanazione di un atto che fa parte del procedimento principale
/apporti tra procedimenti amministrativi
,ra pi$ procedimenti amministrativi possono sussistere molteplici rapporti
. procedimenti che costituiscono una fase di un procedimento principale vengono definiti
subprocedimenti
. procedimenti si dicono invece connessi allorch+ latto conclusivo di un autonomo
procedimento condiziona lesercizio del potere che si svolge nel corso di un altro
procedimento (connessione funzionale)
1a connessione pi$ importante costituita dalla presupposizioneB al fine di esercitare
legittimamente un potere occorre la sussistenza di un certo atto che funge da presupposto di
un altro procedimento in quanto crea una qualit in un bene, cosa o persona che costituisce
loggetto anche del successivo provvedere 9uale esempio di rapporto di presupposizione
possiamo ricordare la dichiarazione di pubblica utilit rispetto allemanazione del decreto di
esproprio
.l presupposto una circostanza che, pur non influendo sulleffetto giuridico finale, deve
sussistere affinch+ il potere sia legittimamente esercitato
1atto che conclude il procedimento successivo deve anche adeguarsi ed uniformarsi alle
qualificazioni operate dal primo provvedimento (si pensi ai vincoli, ai permessi di costruire,
eccC)
1assenza di un provvedimento, ovvero la conclusione con un atto di diniego di un
procedimento, impedisce la legittima conclusione di un altro procedimento (si pensi allipotesi
in cui lapertura di locali destinati allesercizio di una determinata attivit sia consentita
soltanto a coloro che posseggano liscrizione ad un particolare albo)
>i sono ipotesi in cui la presenza di un atto, conclusivo di procedimento, osta allemanazione
di un certo provvedimento (ad esempio un provvedimento di concessione in sanatoria
impedisce di concludere il procedimento sanzionatorio con la comminazione della sanzione)
6ella situazione in cui, per svolgere una certa attivit, il privato deve ottenere distinti
provvedimenti non connessi sotto il profilo giuridico, ma di fatto tutti attinenti al medesimo
bene della vita, il nesso tra i vari procedimenti non di presupposizione, ma di consecuzione
90
(ad esempio nel caso di intervento su un immobile situato in zona soggetta a tutela paesistica
che necessita di un ulteriore autorizzazione relativa ai beni paesaggistici e ambientali)
Liniziativa del procedimento amministrativo.
.l procedimento si apre con liniziativa, che pu" essere ad istanza di parte, ovvero dufficio
(art & 1egge &3%)4*)
1iniziativa ad istanza caratterizzata dal fatto che il dovere di procedere sorge a seguito
dellatto di impulso proveniente da un soggetto privato oppure da un soggetto pubblico
diverso dallamministrazione cui attribuito il potere, o da un organo differente da quello
competente a provvedere
6egli ultimi due casi, listanza consiste in un atto amministrativoB pi$ esattamente si deve
parlare di richiesta o di proposta 9uestultima latto di iniziativa avente anche contenuto
valutativo, con cui si suggerisce lesplicazione di una certa attivit !ssa pu" essere vincolante
o non vincolante
1a ric)iesta in senso proprio latto di iniziativa, consistente in una manifestazione di
volont, mediante il quale unautorit sollecita ad altro soggetto pubblico lemanazione di un
determinato atto amministrativo
1a richiesta si distingue dalla designazione, che consiste nella indicazione di uno o pi$
nominativi allautorit competente a provvedere ad una nomina
1istanza proviene dal solo cittadino ed espressione della sua autonomia privata
1a richiesta e la proposta provenienti da unamministrazione pubblica conseguono
allesplicazione di un potere pubblico e mirano alla cura di interessi pubblici, mentre listanza
posta in essere in funzione di interessi particolari
,utte le ipotesi descritte (ad eccezione della proposta non vincolante) sono comunque
caratterizzate dal fatto che sorge, quale effetto endoprocedimentale, il dovere per
lamministrazione di procedere
Ai sensi dellart ;4 1egge &3%)4*, fatto divieto alle pubbliche amministrazioni di richiedere
lautenticazione della sottoscrizione delle domande di partecipazione a selezioni per
lassunzione nelle pubbliche amministrazioni, nonch+ ad esami per il conseguimento di
abilitazioni, diplomi o titoli culturali
-econdo lart ;0 1egge &3%)4*, la sottoscrizione di istanza da produrre agli organi della
amministrazione pubblica o ai gestori o esercenti di pubblici servizi pu" essere apposta in
presenza del dipendente e, comunque, non soggetta ad autenticazione ove listanza sia
presentata unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identit del
sottoscrittore
#i frequente le istanze hanno anche un contenuto rappresentativo di interessi, e talora la legge
prevede lonere in capo al richiedente di allegare atti o documenti volti ad attestare il ricorrere
di determinati requisiti, consentendo cos< di agevolare laccertamento di fatti e la verifica dei
requisiti
A fronte dellistanza, lamministrazione deve dar corso al procedimento, ma pu" anche
rilevarne lerroneit o la incompletezzaA in tale ipotesi, prima di rigettare listanza, essa deve
procedere alla richiesta della rettifica (art ' c% lettb 1egge &3%)4*, che introduce il principio
della sanabilit delle istanze dei privati)
.l dovere di procedere per lamministrazione sorge soltanto quando lordinamento riconosca
la sussistenza di una posizione qualificata in capo al privato
91
.n caso contrario, latto del privato non si configura come istanza in senso proprio, ma come
denuncia mediante la quale si rappresenta una data situazione di fatto allamministrazione,
chiedendo ladozione di provvedimenti e)o di misure generiche senza che lordinamento
riconosca in capo al privato un interesse protetto (ad esempio latto in cui si sollecita
ladozione un atto di autotutela, la cui decisione rimessa alla discrezionalit della pa)
1iniziativa dufficio prevista dallordinamento nelle ipotesi in cui il tipo di interessi
pubblici affidati alla cura dellamministrazione, o il continuo e corretto esercizio del potere?
dovere attribuito al soggetto pubblico, esiga che questi si attivi automaticamente al ricorrere di
alcuni presupposti indipendentemente dalla sollecitazione esterna
Il dovere di concludere il procedimento.
.l momento dellinizio del procedimento importante perch+ solo con riferimento ad esso
possibile stabilire il termine entro il quale il procedimento stesso deve essere concluso
1art & 1egge &3%)4* stabilisce che tale termine decorre dallinizio dufficio del procedimento
o dal ricevimento della domanda se il procedimento ad iniziativa di parte, e stabilisce anche
che il provvedimento deve essere concluso entro il termine stabilito
.n senso proprio, il procedimento si conclude con lemanazione dellultimo atto della serie
procedimentale (che potrebbe non coincidere con il provvedimentoB come ad esempio gli atti
di controllo o di accettazione dellinteressato che seguono lemanazione del provvedimento)
.l legislatore chiarisce che la pubblica amministrazione ha il dovere di concludere il
procedimento mediante ladozione di un provvedimento espresso entro ;* giorni ovvero
entro il termine diverso fissato in via regolamentare
A fronte dellinutile decorso del termine senza che lamministrazione abbia emanato il
provvedimento, il cittadino ha a disposizione una serie di rimedi giuridici
.l ritardo pu" causare una responsabilit dellamministrazione per lesione di interessi
meritevoli di tutela
.n caso di inerzia, il cittadino pu" inoltre reagire utilizzando gli strumenti previsti a fronte del
cd silenzio inadempimentoB esso si forma allorch+ lamministrazione non abbia emanato
latto nel termine fissato nel contesto in cui a quel comportamento lordinamento non
attribuisce alcun effetto giuridico equivalente ad un provvedimento positivo o di diniego
1ordinamento attribuisce poteri sostitutivi in capo ad amministrazioni diverse da quelle
competenti a provvedere che siano rimaste inerti
1art ; ter dl %';)%44( convertito in legge &:;)%44(, prevede che, decorsi inutilmente i
termini di conclusione dei procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni
statali, linteressato possa produrre istanza al dirigente dellunit responsabile del
procedimento, che provvede direttamente nel termine di trenta giorni -e il provvedimento
di competenza del dirigente generale, listanza rivolta al ministro
.l ritardo nellemanazione dellatto amministrativo pu" altres< integrare unipotesi di illecito
disciplinare a carico del dipendente A ci" si aggiunga che lordinamento prevede altres< la
responsabilit civile a carico dellagenteB ai sensi dellart &( dpr ;)%4(: (testo unico
impiegati civili dello -tato) infatti, il privato pu" chiedere il risarcimento dei danni
conseguenti lomissione o al ritardo nel compimento di atti o di operazioni cui limpiegato sia
tenuto per legge o per regolamento
A tal fine, linteressato, quando siano trascorsi sessanta giorni dalla data di presentazione
dellistanza, deve notificare una diffida allamministrazione e allimpiegato, a mezzo di
ufficiale giudiziarioA decorsi inutilmente trenta giorni dalla diffida, egli pu" proporre lazione
volta ad ottenere il risarcimento
92
,ale procedura prevista dalla legge anche in caso di omissioni o ritardi di atti (diversi
dallistanza iniziale) endoprocedimentali da compiersi dufficio
1art ;&0 cp stabilisce, inoltre, che il pubblico ufficiale o lincaricato di un pubblico servizio il
quale, entro trenta giorni dalla richiesta redatta in forma scritta da chi vi abbia interesse, non
compie latto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del ritardo, punito con la
reclusione fino a un anno o con la multa fino a lire due milioni
Affinch+ si integri il reato, comunque, sufficiente linerzia nel compiere un atto
(richiedendosi per" sempre il requisito del dolo) il quale non necessariamente il
procedimento finale
1art %' 1egge &3%)4*, modificato dallart%: c&3 1egge %&:)%44: dispone che gli organi
consultivi sono tenuti a rendere i pareri ad essi obbligatoriamente richiesti entro 3( giorni dal
ricevimento della richiesta
6el nostro ordinamento vige il principio secondo cui tempus regit actumB ogni atto deve essere
disciplinato dalla normativa vigente al momento in cui esso posto in essere 1a legittimit di
pareri e istanze deve ad esempio essere accertata avendo riguardo alle prescrizioni in vigore al
momento in cui gli stessi sono stati rispettivamente resi o presentati, anche se successivamente
la disciplina mutata .l principio vale anche per il provvedimento finale, cos<, se prima della
sua emanazione la normativa sopravvenuta richiede ulteriori atti endoprocedimentali non
sussistenti e non previsti dalla legge precedente, lamministrazione dovr rifiutarsi di
emanarlo (consentendo per" lintegrazione)
Al momento dellemanazione del provvedimento, perci", debbono sussistere tutti gli atti
previsti dalla normativa vigente
Il responsabile del procedimento.
1a legge &3%)4* disciplina la figura del responsabile del procedimento, soggetto che svolge
importanti compiti sia in relazione alla fase di avvio dellazione amministrativa, sia, pi$ in
generale, allo svolgimento del procedimento nel suo complesso
1art 3 stabilisce che le pubbliche amministrazioni sono tenute a determinare, per ciascun tipo
di procedimento relativo ad atti di loro competenza, lunit organizzativa responsabile
dellistruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale, nonch+ alladozione del
provvedimento finale A seguito di tale determinazione, seguir lindividuazione allinterno
di ciascuna unit organizzativa, del responsabile del procedimento, la persona fisica che agir
in concreto
Ai sensi dellart(, il dirigente di ciascuna unit organizzativa provvede ad assegnare a s+ o ad
altri addetti allunit organizzativa la responsabilit dellistruttoria e di ogni altro
adempimento inerente il singolo procedimento, nonch+, eventualmente, delladozione del
provvedimento finale
.l secondo comma dellart 3 prevede che, fino a quando non venga effettuata lassegnazione,
considerato responsabile del singolo procedimento il funzionario preposto alla unit
organizzativa determinata a norma dellart3
9uanto alle funzioni del responsabile emerge non solo il profilo della responsabilit in senso
tecnico, bens< quello di guida del procedimento, di coordinatore dellistruttoria e di organo
di impulso .l responsabile rappresenta, inoltre, lessenziale punto di riferimento sia per i
privati, sia per lamministrazione procedente e per gli organi di altre amministrazioni
coinvolte dal soggetto procedente
. compiti del responsabile sono pi$ in particolare indicati dallart' 1egge &3%)4*
93
.l responsabile pu" anche chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o
istanze erronee o incomplete
9uesto istituto @ regolarizzazione delle domande dei privati e della documentazione prodotta
@ importante perch+ lamministrazione pu" ammettere il cittadino a correggere gli errori
materiali in cui sia incorso nella redazione di istanze e domande, nonch+ a completare
documentazione incompleta o non conforme alla normativa
.l responsabile ha compiti di impulso del procedimentoB propone lindizione, o, avendone la
competenza, indice le conferenze di servizi, le quali hanno un rilievo istruttorio, inoltre, ove
non abbia la competenza ad emanare latto finale, trasmette gli atti allorgano competente per
ladozioneA altrimenti emana egli stesso tale provvedimento
.l responsabile del procedimento instaura il dialogo con i soggetti interessati al procedimento
mediante la comunicazione dellavvio del procedimento, lo prosegue nella fase della
partecipazione e anche dopo lemanazione del provvedimento finale, mediante la
comunicazione, la pubblicazione e le notificazioni previste dallordinamento
.l responsabile del tipo di procedimento coincide con lorgano competente ad emanare latto
nei casi di mancata individuazione dellunit organizzativa da parte dellamministrazione
1a responsabilit civile, penale e disciplinare del responsabile del procedimento rimane
soggetta alle regole vigenti, anche se gli impulsi e le sollecitazioni, conseguenti alle funzioni di
vigilanza, denuncia e segnalazione affidati al responsabile possono comunque essere presi in
considerazione ai fini della valutazione della legittimit o liceit del comportamento tenuto
dal responsabile medesimo
La comunicazione dellavvio del procedimento.
1avvio del procedimento deve essere comunicato ai soggetti nei confronti dei quali il
provvedimento finale destinato a produrre effetti diretti, a quelli che per legge debbono
intervenirvi, nonch+ ai soggetti, diversi dai diretti destinatari, che siano individuati o
facilmente individuabili qualora dal provvedimento possa loro derivare un pregiudizio (art :
legge &3%)4*)
. destinatari dellatto sono i soggetti nella cui sfera giuridica destinata a prodursi la vicenda
giuridica (tipica) determinata dallesercizio del potereA si tratta dunque dei titolari di interessi
legittimi oppositivi o pretesivi . soggetti che per legge devono intervenire sono in linea di
massima enti pubblici
. soggetti individuati o facilmente individuabili ai quali potrebbe derivare un pregiudizio
dal provvedimento sono quei soggetti che sarebbero legittimati ad impugnare il
provvedimento favorevole (cd controinteressati sostanziali) nei confronti del destinatario in
quanto pregiudicati dal provvedimento stesso
1a comunicazione dellavvio un compito del responsabile del procedimento !ssa deve
essere fatta mediante comunicazione personale (notifica, comunicazione a mezzo messo
comunale o ufficiale giudiziario, raccomandata con avviso di ricevimento, comunicazione per
mezzo della ricevuta rilasciata al momento della presentazione di una domanda)A pu" essere
effettuata secondo modalit differenti, stabilite e giustificate di volta in volta
dallamministrazione, quando per il numero dei destinatari la comunicazione personale non
sia possibile o risulti particolarmente gravosa (art 0 c; 1&3%)4*)
1a legge non stabilisce entro quale termine la comunicazione debba essere effettuata 6el
silenzio della legge, deve ritenersi che tale adempimento vada compiuto senza ritardo e,
comunque, entro un termine ragionevole tenuto conto delle circostanze
94
1a comunicazione deve contenere i seguenti elementiB amministrazione competente, oggetto
del procedimento, ufficio e persona del responsabile del procedimento, ufficio in cui si pu"
prendere visione degli atti
1istituto della comunicazione strettamente collegato alla partecipazione al procedimento,
nel senso che consente agli interessati di essere posti a conoscenza della pendenza di un
procedimento nel quale possono intervenire rappresentando il proprio punto di vista
1a comunicazione non necessaria nei casi di subprocedimenti che confluiscono nel solco di
un procedimento principale
1art %; esclude che le disposizioni del capo .> (compreso lobbligo di comunicazione
dellavvio del procedimento) si applichino nei confronti dellattivit della pubblica
amministrazione diretta alla emanazione di atti normativi$ amministrativi generali, di
pianificazione e di programmazione, nonch+ ai procedimenti tributari
1art : comma % precisa che lavvio in esame deve essere comunicato quando non sussistano
ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerit del procedimento ,ali
ragioni devono essere evidenziate dallamministrazione con adeguata motivazione
6el caso di procedimento finalizzati alloccupazione durgenza delle aree destinate alla
costruzione di opere pubbliche e di ingiunzioni di demolizione o di sospensione di lavori
possibile derogare allobbligo di comunicazione
1art : comma & si occupa dei provvedimenti cautelari e consente allamministrazione la loro
adozione anche prima della effettuazione della comunicazione dellavvio del procedimento
.n questi casi lamministrazione pu" soltanto differire nel tempo la comunicazione a
differenza del comma %
-ussistono inoltre altri tipi di procedimenti, cd riservati, in ordine ai quali non dovrebbe
essere ammessa la partecipazione
1omissione della comunicazione di avvio del procedimento configura una ipotesi di
illegittimit, che pu" essere fatta valere soltanto dal soggetto nel cui interesse la
comunicazione prevista (art 0 c3 l&3%)4*)
Listruttoria procedimentale.
1istruttoria la fase del procedimento volta allaccertamento dei fatti e dei presupposti del
provvedimento ed alla acquisizione e valutazione degli interessi implicati dallesercizio del
potere
1istruttoria condotta dal responsabile del procedimento come disposto dallart' della legge
&3%)4* (tra gli obblighi del responsabile figura quello di curare ladeguato e sollecito
svolgimento dellistruttoria)
1a decisione amministrativa finale deve essere preceduta da adeguata conoscenza della realt
esterna, la quale avviene appunto attraverso listruttoria
1istruttoria del procedimento amministrativo serve per acquisire interessi e verificare fatti
. fatti sono eventi, o situazioni, gli interessi sono aspirazioni a beni della vita
1attivit conoscitiva, volta ad acquisire la conoscenza della realt di fatto, si svolge mediante
una serie di operazioni i cui risultati vengono attestati da dichiarazioni di scienza, acquisite al
procedimento . dati di fatto rilevanti possono essere individuati dallamministrazione oppure
rappresentati dai terzi attraverso lo strumento della partecipazione !ssi sono spesso attestati
da documenti, certificazioni o dichiarazioni presentati o esibiti allamministrazione o da
questa direttamente formati
95
/li interessi vengono introdotti nel procedimento attraverso liniziativa dellamministrazione
procedente, lacquisizione delle determinazioni di altri soggetti pubblici, la indizione della
conferenza di servizi e la partecipazione procedimentale
Loggetto dellattivit istruttoria.
6el nostro ordinamento vige il principio in0uisitorio, in forza del quale lamministrazione
non , in linea di massima, vincolata dalle allegazioni dei fatti contenute nelle istanze e nelle
richieste ad essa rivolte
.l legislatore individua le situazioni di fatto che costituiscono i presupposti dellagire
attraverso modalit diverseB talora definendo con precisione i fatti stessi, in altre ipotesi
utilizzando categorie pi$ generiche o indicando il solo interesse pubblico
9uando la norma identifica esattamente la situazione di fatto o la categoria dei fatti rilevanti,
lamministrazione dovr accertare, ricorrendo allesercizio dellattivit conoscitiva, la
corrispondenza fra situazione di fatto e indicazione normativa
9ualora la norma indichi esclusivamente linteresse pubblico che dovr essere soddisfatto,
listruttoria dovr rivolgersi alla individuazione di una realt di fatto che appaia idonea a
configurare lesistenza dellinteresse pubblico stesso
1attivit di selezione e di evidenziazione dei fatti e degli interessi non priva di limiti e, in
quanto tale, deve essere adeguatamente motivata e deve rispettare il principio di non
aggravamento del procedimento
A tale fine, si fa riferimento anche al criterio della pertinenza alloggetto del procedimento, e
ai canoni di logicit e congruit che guidano anche la decisione in ordine allestensione
dellattivit istruttoria
Le modalit di ac0uisizione degli interessi e la conferenza di servizi c.d.
!istruttoria".
/li interessi rilevanti sono quelli che lamministrazione deve considerare in sede di scelta
finale ponderandoli con quello principale fissato dalla legge !ssi sono acquisiti al
procedimento sia attraverso liniziativa dellamministrazione procedente, sia a seguito
delliniziativa dei soggetti titolari degli interessi stessi
1e vie per la loro rappresentazione sono treB
%) lamministrazione procedente pu" richiedere allamministrazione cui imputato
linteresse pubblico da acquisire di esprimere la propria determinazioneA
&) lamministrazione procedente pu" indire una conferenza di servizi per lesame
contestuale dei vari interessi pubblici coinvolti nel procedimento ai sensi dellart%3
l&3%)4*A
;) lamministrazione portatrice dellinteresse pubblico secondario pu" partecipare al
procedimento ai sensi dellart4 l&3%)4* che consente di intervenire nel corso del
procedimento anche ai soggetti portatori di interessi pubblici
.n ordine alla partecipazione, la norma apre la via alla esternazione non tipizzata degli
interessi pubblici, indipendentemente dalla richiesta avanzata dal responsabile del
procedimento
8er quanto concerne la conferenza dei servizi, in sede istruttoria possibile acquisire gli
interessi pubblici rilevanti in ununica soluzioneB lart %3 legge &3%)4* prevede infatti che
qualora sia opportuno effettuare un esame contestuale di vari interessi pubblici coinvolti in
un procedimento amministrativo, lamministrazione procedente indice di regola una
conferenza di servizi
96
1a conferenza indetta dal responsabile del procedimento (art ' legge &3%)4*) e consiste in
una riunione di persone fisiche in rappresentanza delle rispettive amministrazioni, ciascuna
delle quali esprime il punto di vista dellamministrazione rappresentata che confluisce, poi, in
una determinazione concordata 9uestultima sostituisce linsieme delle manifestazioni dei
vari interessi pubblici coinvolti che le amministrazioni potrebbero introdurre utilizzando lo
strumento della partecipazione di cui agli artt : e segg legge &3%)4*
La partecipazione procedimentale.
5no degli strumenti pi$ importanti per introdurre interessi pubblici e privati nel
procedimento costituito dalla partecipazione
Ai sensi degli artt : e 4 legge &3%)4*, sono legittimati allintervento nel procedimentoB
%) i soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale destinato a produrre i suoi
effetti direttiA
&) i soggetti che per legge debbono intervenire nel procedimentoA
;) i soggetti che possono subire un pregiudizio dal provvedimento, purch+ individuati o
facilmente individuabiliA
3) i portatori di interessi pubblici o privati, nonch+ i portatori di interessi diffusi costituiti
in associazioni o comitati cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento
/li statuti degli enti locali possono ampliare la cerchia dei soggetti titolari del potere di
partecipazione poich+ lart 0 del testo unico enti locali stabilisce che devono essere previste
nello statuto forme di partecipazione degli interessati nel procedimento relativo alladozione
di atti che incidono su situazioni giuridiche soggettive
1a disciplina degli enti locali prevede numerosi strumenti ed istituti di partecipazioni quali la
consultazione, le istanze, le petizioni, le proposte, i referendum$ le azioni popolari, il diritto
di accesso e di informazione dei cittadini
1a dottrina ha spesso utilizzato la nozione di parti del procedimento individuando cos< le
parti necessarie (quelle contemplate dallart:) e parti eventuali (contemplate dallart 4)
1unica parte necessaria lamministrazione procedente, poich+ la legge prevede strumenti
per superare linerzia degli eventuali altri soggetti pubblici
Lambito di applicazione della disciplina sulla partecipazione procedimentale.
Ai sensi dellart %; legge &3%)4* le norme sulla partecipazione al procedimento
amministrativo non si applicano ai procedimenti volti allemanazione di atti normativi$
amministrativi generali$ di pianificazione e di programmazione, nonch+ a quelli tributari
(per i quali restano ferme le norme particolari che li riguardano)
/li atti amministrativi generali si rivolgono ad una pluralit indistinta di soggetti non
individuabili a priori (ad esempio un bando di concorso)
1unica categoria di procedimenti in relazione ai quali lesclusione della partecipazione non
pare creare particolari problemi e riserve costituita da quelli preordinati allemanazione di
atti normativi.
Aspetti strutturali e funzionali della partecipazione.
1a partecipazione al procedimento consiste nel diritto di prendere visione dei relativi atti e
nella presentazione di memorie scritte e documenti, che lamministrazione ha il dovere di
valutare ove siano pertinenti alloggetto del procedimento (art %* legge &3%)4*)
8er la categoria dei soggetti indicati nellart: legge &3%)4* la comunicazione di avvio del
procedimento atto strumentale e necessario per garantire la partecipazione, ma in ogni caso
97
la conoscenza dello stato del procedimento consentita dallesercizio del diritto di prender
visione degli atti del procedimento stesso
7onsiderando che la funzione del procedimento quella di consentire la miglior cura
dellinteresse pubblico, si deve ritenere che anche la partecipazione sia strumentale alla pi$
congrua decisione finale in vista dellinteresse pubblicoB essa ha cio funzione collaborativa
1a pubblica amministrazione considera infatti il contributo al fine di ottenere una migliore
conoscenza della realt e della complessa trama degli interessi coinvolti, conoscenza che
strettamente preordinata alla scelta della modalit di perseguimento dellinteresse pubblico
. fatti rappresentati dagli intervenienti non possono essere accettati acriticamente, con la
conseguenza che lamministrazione pu" essere chiamata ad estendere lambito oggettivo della
realt indagata alla ricerca dei fatti implicati in quella rappresentazione
1a pubblica amministrazione dovr pi$ precisamente verificare la pertinenza delle memorie
alloggetto del procedimento, accertare i fatti introdotti nel procedimento dai privati,
identificare altri fatti ignoti ed elaborare le rappresentazioni dei privati
Dediante la partecipazione pure dato introdurre ipotesi di soluzione, le quali vanno ad
arricchire il quadro delle possibilit allinterno del quale lamministrazione operer la scelta
finale 1art%% legge &3%)4* prevede infatti che la conclusione degli accordi tra
amministrazione e privati pu" avvenire in accoglimento di osservazioni e proposte
presentate a norma dellart%*
4artecipazione al procedimento$ interessi procedimentali e loro tutela.
/li interessi procedimentali sono interessi strumentali ad altre posizioni soggettive che
attengono a fatti procedimentali e che investono comportamenti della amministrazione e
soltanto indirettamente beni della vita
Il diritto di accesso ai documenti amministrativi.
1a partecipazione offre la possibilit ai soggetti legittimati di presentare memorie scritte e
documenti nonch+ di prendere visione degli atti del procedimento (art%* legge &3%)4*)
1accesso ai documenti amministrativi , dunque, una facolt
1accesso ai documenti amministrativi ha una sua autonomia rispetto al procedimento, nel
senso che il relativo potere pu" essere esercitato pure a procedimento concluso
,ale istituto si collega non alla sola trasparenza procedimentale, bens< anche al principio di
trasparenza inteso in senso lato, alla stessa stregua di altri strumenti
.n sostanza si pu" parlare di accesso endoprocedimentale esercitato allinterno del
procedimento, e di accesso esoprocedimentale relativo agli atti di un procedimento concluso
.l diritto di accesso autonomo pure rispetto allazione che il soggetto potrebbe esperire
davanti ad un giudice per contestare la legittimit dellazione amministrativa, come dimostra
il fatto che la richiesta di accesso non sospende i termini per agire
8er quanto riguarda laccesso collegato alla partecipazione, i soggetti legittimati ad esercitare
il diritto di accesso sono tutti i soggetti che abbiano titolo a partecipare al procedimento
6egli altri casi, lart && legge &3%)4*, indica, quali soggetti legittimati, coloro che siano titolari
di un interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti .l dpr ;(&)%44&
(regolamento per la disciplina delle modalit di esercizio e dei casi di esclusione del diritto di
accesso ai documenti amministrativi) richiede la titolarit di un interesse personale e
concreto per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti
1a dottrina e la giurisprudenza hanno affermato che legittimati ad esercitare il diritto di
accesso sono i soggetti titolari di interessi legittimi, di diritti soggettivi e di interessi collettivi
98
1art%* ,5 enti locali stabilisce che legittimati allaccesso sono tutti i cittadini, singoli o
associati, e prevede lobbligo per gli enti locali di dettare norme regolamentari per assicurare
ai cittadini linformazione sullo stato degli atti e delle procedure e sullordine di esame delle
domande, progetti e provvedimenti che li riguardinoA il regolamento deve altres< assicurare il
diritto dei cittadini di accedere, in generale, alle informazioni di cui in possesso
lamministrazione
Altre normative estendono lo spettro degli aventi diritto, come il dlgs ;4)%44:, che stabilisce
che le autorit pubbliche sono tenute a rendere disponibili le informazioni relative
allambiente a chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba dimostrare il proprio
interesse
. soggetti passivi del diritto di accesso sono le amministrazioni pubbliche, le aziende
autonome e speciali, gli enti pubblici e i gestori dei servizi pubblici (questi ultimi possono
essere privati equiparati ai soggetti pubblici in virt$ dellattivit di rilievo pubblicistico @
art&; legge &3%)4* e art& dpr ;(&)%44&)
-otto il profilo oggettivo, il diritto di accesso riguarda i documenti amministrativi 1art &&
c& legge &3%)4* ne fornisce un ampia definizioneB considerato tale ogni rappresentazione
grafica, fonocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di
atti, anche interni, formati dalle pubbliche amministrazioni o, comunque, utilizzati ai fini
dellattivit amministrativa
6on solo gli atti scritti su supporto cartaceo, dunque, n+ solo i provvedimenti finali (perci"
anche gli atti interni o endoprocedimentali), n+ unicamente gli atti amministrativi (quindi
anche altri atti che confluiscono nel procedimento come i pareri legali, i progetti dei tecnici, i
referti medici)
1accoglimento della richiesta di accesso a un documento comporta anche la facolt di accesso
agli altri documenti nello stesso richiamati e appartenenti al medesimo procedimento, fatte
salve le eccezioni di legge o regolamento (art ( c; dpr ;(&)4&)
1accesso consentito non soltanto nei confronti degli atti che attengono a procedimenti
amministrativi finalizzati allemanazione di provvedimenti, ma altres< ai procedimenti relativi
allattivit di diritto comune della pubblica amministrazione, infatti lart && si riferisce
allattivit nel suo complesso, senza distinzioni ulteriori
1a richiesta deve essere motivata, indicare gli estremi del documento ovvero gli elementi che
ne consentano lindividuazione e far constatare lidentit del richiedente
.l dpr ;(&)%44& introduce la possibilit di esercitare in via informale il diritto di accesso,
mediante richiesta, anche verbale, allufficio dellamministrazione centrale o periferica,
competente a formare latto conclusivo del procedimento o a detenerlo stabilmente 1a
richiesta informale, esaminata immediatamente e senza formalit, accolta mediante
indicazione della pubblicazione contenente le notizie, esibizione del documento, estrazione di
copie, ovvero altra modalit idonea
1a richiesta formale, che avviene con atto scritto e che deve essere accolta con latto
disciplinato dallart( dpr ;(&)%44&, pu" essere prescelta dal richiedente, ovvero imposta
allamministrazione qualora non sia possibile laccoglimento immediato della richiesta in via
informale, ovvero sorgano dubbi sulla legittimazione del richiedente, sulla identit, sui suoi
poteri rappresentativi, sulla sussistenza dellinteresse alla stregua delle informazioni e delle
documentazioni fornite o sullaccessibilit del documento (art3 dpr ;(&)%44&B in tali casi il
richiedente invitato contestualmente a presentare istanza formale)
A seguito di domanda di accesso, lamministrazione pu"B
99
- invitare il richiedente a presentare istanza formale (nel caso di richiesta informale che
non sia immediatamente accoglibile)A
- rifiutare laccessoA
- differire laccessoA
- limitare la portata dellaccesso (consentendo solo alcune parti del documento)A
- accogliere listanza
.l rifiuto, il differimento e la limitazione allaccesso devono essere motivati, mentre la legge
non stabilisce nulla per laccoglimento
1art &( c3 legge &3%)4* dispone che nel caso in cui lamministrazione non si pronunci entro
;* giorni sulla richiesta di accesso, questa si intenda respinta
.n caso di accoglimento, il diritto di accesso si esercita mediante esame gratuito ed estrazione
di copia del documento (il rilascio di copia subordinato al rimborso del costo di
riproduzione e dei diritti di segreteria)
1esame effettuato dal richiedente o da persona da lui incaricata, con leventuale
accompagnamento di altra persona di cui vanno specificate le generalit (art ( dpr
;(&)%44&)
-econdo lart ( c3 dpr ;(&)%44& lesame dei documenti avviene presso lufficio indicato
nellatto di accoglimento della richiesta ma unaltra norma prevista dallart %% #1gs %'()&**%
prevede che debbono essere assunte iniziative volte allincremento delle modalit di accesso
alle informazioni anche con luso delle procedure informatiche
.l differimento dellaccesso consentito nei casi in cui (e fino a quando) la conoscenza dei
documenti non impedisca o gravemente ostacoli lo svolgimento dellazione amministrativa
(art&3 c' legge &3%)4*)A
6on tutti gli atti sono suscettibili di essere conosciuti dai cittadini
1art&3 legge &3%)4* prevede alcune categorie di documenti sottratti allaccesso (come ad
esempio i documenti coperti da segreto di -tato, degli altri casi di segreto o di divieto di
divulgazione previsti dalla legge) 7iascuna amministrazione poi chiamata ad adottare
regolamenti al fine di individuare le categorie di documenti escluse dallaccesso
1esclusione dei documenti amministrativi dal regime dellaccesso disposta a salvaguardia
dei seguenti interessiB sicurezza, difesa nazionale e relazioni internazionaliA politica monetaria
e valutariaA ordine pubblicoA prevenzione e repressione della criminalitA riservatezza dei terzi,
persone, gruppi e imprese, garantendo peraltro agli interessati la visione degli atti relativi ai
procedimenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i loro
interessi giuridici
7on il termine riservatezza si indica quel complesso di dati, notizie e fatti che riguardano la
sfera privata della persona e la sua intimit 1a privacH confligge spesso con lesigenza di
diffondere atti che siano in possesso della pubblica amministrazione e che contengano
indicazioni relative a dati attinenti alla sfera personale dei soggetti
.l #1gs %4')&**; codice in materia di protezione dei dati personali ha riorganizzato e
innovato la materia ed ha contestualmente abrogato le disposizioni precedenti, ed ha
introdotto regole in relazione allaccesso alle informazioni detenute dalle pubbliche
amministrazioni
Ai sensi dellart: del #1gs %4')&**;, linteressato ha diritto di ottenere dai soggetti pubblici la
conferma del fatto che essi detengano dati personali che lo riguardano (qualunque
informazione relativa a persona fisica, persona giuridica, ente o associazione, identificati o
identificabili anche indirettamente mediante riferimento a qualsiasi altra informazione, ivi
compreso un numero di identificazione personale), nonch+ la loro comunicazione in forma
100
intelligibile .n particolare, linteressato ha diritto di ottenere lindicazione della provenienza
dei dati personali trattati dallente pubblicoA delle finalit e modalit di trattamentoA della
logica applicata se il trattamento avviene con strumenti elettroniciA degli estremi dei soggetti
responsabili nelle operazioni di trattamento, dei soggetti cui potrebbero eventualmente essere
comunicati tali dati personali
5na volta conosciuti i dati personali e)o le informazioni detenuti da un ente pubblico,
linteressato ha diritto di ottenerne laggiornamento, la rettifica, lintegrazione, la
cancellazione, la trasformazione in forma anonima, il blocco
.n relazione alle pubbliche amministrazioni, lart0 del codice della privacH prevede che tali
diritti esercitabili da ciascun soggetto sui propri dati personali non possono essere esercitati se
il trattamento di questi ultimi avviene ad opera di soggetti pubblici per esclusive finalit
inerenti alla politica monetaria e valutaria, al sistema dei pagamenti, al controllo degli
intermediari e dei mercati creditizi e finanziari, nonch+ alla tutela della loro stabilit
,ale diritto di accesso, regolato al di fuori della legge &3%)4*, non pu" essere utilizzato allorch+
lesibizione documentale comporti anche la conoscenza di dati personali di soggetti terzi
rispetto al richiedente 1art %* del #1gs %4')&**; esclude che questo accesso possa
riguardare dati personali relativi a terzi salvo che la scomposizione dei dati trattati o la
privazione di alcuni elementi renda incomprensibili i dati personali dellinteressato
1art %4 del #1gs %4')&**; prevede che la comunicazione e la diffusione di dati personali da
parte di amministrazioni a soggetti pubblici o privati sono ammesse unicamente quando
sono previste da una norma di legge o di regolamento, ed in tale caso non necessario il
consenso dellinteressato
1art (4 del codice della privacH precisa che i presupposti, le modalit, i limiti per lesercizio
del diritto di accesso a documenti amministrativi contenenti dati personali, e la relativa tutela
giurisdizionale, restano disciplinati dalla legge &3%)4* e succ mod, e dalle altre disposizioni
di legge in materia, nonch+ dai relativi regolamenti di attuazione, anche per ci" che concerne i
tipi di dati sensibili e giudiziari e le operazioni di trattamento eseguibili in esecuzione di una
richiesta di accesso e considera di rilevante interesse pubblico le attivit finalizzate
allapplicazione di tale disciplina
9uando laccesso ai documenti la cui conoscenza potrebbe confliggere con le esigenze di
riservatezza di dati personali di soggetti terzi, il codice della privacH fa espressamente rinvio
ai principi e alle regole contenute nella legge &3%)4*, che in sostanza richiede
allamministrazione di effettuare una ponderazione tra interessi contrapposti .n particolare, la
legge &3%)4* prevede che la riservatezza di terzi, persone, gruppi e imprese, costituisca una
delle esigenze in relazione alle quali pu" essere escluso il diritto di accesso, specificando
peraltro che deve essere garantita agli interessati la visione degli atti relativi ai procedimenti
amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i loro interessi
giuridici 7ome sostenuto anche dal consiglio di -tato, adplen n()%44:, il diritto di accesso
volto alla cura e alla difesa di interessi prevale sulla tutela della riservatezza di terzi
,uttavia, nei casi di conflitto tra accesso e privacH, la legge consente non gi laccesso pieno,
bens< la sola visione degli atti, escludendo cos< il diritto di estrazione di copia
.l conflitto pu" avere una soluzione diversa quando un soggetto pubblico chiamato a
trattare dati sensibiliB il trattamento consentito se la situazione giuridicamente rilevante che
si intende tutelare con la richiesta di accesso ai documenti amministrativi di rango almeno
pari ai diritti dellinteressato, ovvero consiste in un diritto della personalit o in un altro
diritto o libert fondamentale e inviolabile
101
! lamministrazione che pondera gli interessi in conflitto decidendo caso per caso con
valutazione ampiamente discrezionale
1a legge &3%)4* assegna al giudice amministrativo la tutela giurisdizionale contro le
determinazioni concernenti il diritto di accesso e nei casi di rifiuto, espresso o tacito, o di
differimento (,ar in primo grado e 7onsiglio di -tato in grado di appello) 1a legge prevede
un processo abbreviato e lart&' legge ,ar, dispone che lazione pu" anche essere proposta in
pendenza di una ricorso
1art &( c3 legge &3%)4* con specifico riferimento ai casi di rifiuto, espresso o tacito, e di
differimento, consente altres< al richiedente di chiedere nel termine di trenta giorni al
difensore civico competente il riesame della determinazione -e il difensore ritiene illegittimo
il diniego o il differimento, lo comunica a chi lha disposto e, ove questi non emani il
provvedimento confermativo motivato entro trenta giorni dal ricevimento della
comunicazione del difensore civico, laccesso consentito 1inerzia mantenuta sulla
sollecitazione del difensore civico ha dunque il significato di un assenso, differentemente
dallinerzia relativa alla richiesta iniziale che equivale a diniego
!ntro ;* giorni dallesito dellistanza rivolta al difensore civico, il richiedente potr adire
comunque al giudice amministrativo, perch+ la legge ha inteso favorire limpiego di questo
strumento di tutela non giurisdizionale, assicurando il privato che il suo impiego non
preclude lazione dinanzi al giudice
.l codice della privacH affida la tutela del diritto di accesso volto a ottenere la comunicazione
in forma intelligibile dei propri dati personali al /arante del trattamento dei dati personali e al
giudice ordinario (art%3( del codice)
.nfine, la legge &3%)4* istituisce presso la presidenza del 7onsiglio una 7ommissione per
laccesso ai documenti (7ada), nominata con decreto del 8residente della 2epubblica, su
proposta del 8residente del 7onsiglio dei Dinistri, sentito il consiglio dei ministri e presieduta
dal sottosegretario di -tato alla presidenza del 7onsiglio 1a 7ommissione vigila affinch+
venga attuato il principio di piena conoscibilit dellazione amministrativa, redige una
relazione annuale sulla trasparenza dellamministrazione e propone al governo le
modificazioni normative necessarie per realizzare la garanzia del diritto di accesso
4rocedimento$ atti dic)iarativi e valutazioni.
. fatti, per essere rilevanti nel procedimento, devono essere accertati dallamministrazione
procedente, oppure da unaltra amministrazione
8ure nelle ipotesi in cui siano consentite le dichiarazioni sostitutive il soggetto pubblico
mantiene il potere di controllare la veridicit delle dichiarazioni del cittadino
1amministrazione pone in tal caso in essere atti dic)iarativiB questi atti sono costituiti da
dichiarazioni di scienza che conseguono ad un procedimento costituito da un insieme di atti
ed operazioni finalizzati ad apprendere
.n particolare gli accertamenti, i quali sono dichiarazioni relative a fatti semplici meramente
constatati Alcuni atti dichiarativi hanno la funzione di attribuire certezze legali che valgono
erga omnes (si tratta degli atti di certazione)A in altri casi il riconoscimento formale di un certo
modo di essere di una situazione ha rilievo ai fini dellesercizio di un potere amministrativo
8ure le valutazioni tecnic)e vengono poste in essere a seguito di unattivit volta ad
apprendere la sussistenza del fatto !sse, per", riguardano fatti complessi che necessitano di
criteri differenti dal semplice accertamento puro e semplice
8er la qualificazione di un fatto complesso richiesta unattivit di valutazione e cio, un
giudizio estimativo frutto di esercizio di discrezionalit tecnica
102
1e categorie degli accertamenti e delle valutazioni tecniche sono caratterizzate dalla
circostanza che, a seguito della loro emanazione, la situazione, il fatto e il rapporto non
vengono innovati, ma rimangono i medesimi di quelli precedenti, non modificando la
situazione preesistente !ssi hanno la funzione di riconoscere formalmente una particolare
condizione o modo di essere giuridico di un bene, di un soggetto o di un rapporto gi
esistente
/li atti di accertamento costituiscono il presupposto per lemanazione di un provvedimento, e
producono soltanto effetti endoprocedimentali
1art %: legge &3%)4* si riferisce alle valutazioni tecnic)e, occupandosi del caso in cui esse
siano richieste ad enti o organi appositi e questi non provvedano entro novanta giorni dal
ricevimento della richiesta o in quello previsto specificamente dalla legge .n questa ipotesi, la
legge prevede che il responsabile del procedimento deve chiedere le suddette valutazioni
ad altri organi dellamministrazione pubblica o ad altri enti pubblici che siano dotati di
qualificazione e capacit tecnica equipollenti, ovvero ad istituti universitari
,ale disciplina non si applica in caso di valutazioni che debbano essere prodotte da
amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico?territoriale e della salute dei
cittadini 1a legge riconosce questi interessi pubblici come assolutamente rilevanti, sicch+ non
si pu" prescindere dalla valutazione espressa dai soggetti preposti alla loro tutela
Ai sensi dellart %3 legge &3%)4* allorch+ sia intervenuta la valutazione di impatto ambientale
(positiva) le disposizioni di cui agli articoli C %' c; (dettate in materia di pareri), e %: c&, si
applicano alle sole amministrazioni preposte alla tutela della salute dei cittadini
8oich+ la disciplina non consente che si proceda senza che sia valutata la sussistenza di un
presupposto previsto dalla legge, in capo ad alcuni organi ed enti si configura una sorta di
riserva di valutazione tecnica, perch+ la valutazione non sostituibile o superabile n+ dalla
parte privata, n+ dallamministrazione decidente, n+ dal giudice (almeno in linea di principio,
anche se allo stesso consentito verificare direttamente lattendibilit delle operazioni
tecniche)
1a riserva sussiste soltanto se prevista per disposizione espressa di legge o di regolamento
Le attivit istruttorie dirette allaccertamento dei fatti.
7ome visto, listruttoria governata dal responsabile del procedimento che chiamato ad
accertare i fatti, compiendo gli atti alluopo necessari Dolto spesso il responsabile utilizza
uffici o servizi tecnici di altre amministrazioni
1ordinamento consente anche che, in taluni casi, una parte dellattivit istruttoria sia svolta
dai privati, purch+ i soggetti abbiano i requisiti tecnici, organizzativi e di terziet per svolgere
lattivit istruttoria
1amministrazione non dispone di poteri impliciti, poich+ i poteri il cui esercizio potrebbe
comportare una incisione nella sfera giuridica del terzo debbono essere espressamente
conferiti dalla legge (principio di tipicit e nominativit dei poteri amministrativi)
. poteri che si esplicano in atti i quali non incidono sui diritti dei privati si possono invece
ritenere connaturali al potere di disporre
Alcuni atti istruttori sono previsti come obbligatori dalla legge 1istruttoria non si esaurisce
per" necessariamente nel compimento di questi attiB lamministrazione pu" porre in essere
ulteriori atti alluopo necessari indipendentemente dallattribuzione di specifici poteri da
parte dellordinamento .l soggetto pubblico ha cos< la facolt di disporre la rinnovazione o il
completamento di una istruttoria non soddisfacente o lacunosa, ad esempio verificando
lesattezza di quanto attestato dal privato
103
.l principio in0uisitorio applicabile anche alla scelta dei mezzi istruttori (perizie,
sopralluoghi, ispezioni, inchieste, nomina di consulenti tecnici, ordine di esibizione di
documenti, misurazioni) che lamministrazione pu" utilizzare per acquisire la conoscenza di
fatti rilevanti ai fini della determinazione finale
1unico limite che incontra lattivit istruttoria costituito dal principio di non aggravamento
del procedimento
1e risultanze emergenti dai mezzi istruttori sono di norma liberamente valutate
dallamministrazione, non sussistendo prove che la vincolino in modo assoluto
2ilevanti eccezioni sono sostituite dalle certificazioni che creano certezze erga omnes,
vincolanti anche nei confronti delle amministrazioni . fatti semplici sono spesso
rappresentati nel procedimento mediante le attivit diB
- esibizione di documenti di identit o di riconoscimento in corso di validitA
- ac0uisizione diretta di documentiB lamministrazione e i gestori di pubblici servizi, in
luogo degli atti e certificati gi in loro possesso o che siano tenuti a certificare, debbono
acquisire dufficio le relative informazioni, previa indicazione, da parte dellinteressato,
dellamministrazione competente e degli elementi indispensabili per il reperimento delle
informazioni o dei dati richiestiA
- produzione di certificati, di documenti o di autocertificazioni #al punto di vista
teorico, la differenza tra dichiarazioni sostitutive di certificati e autocertificazioni sta nel
fatto che le dichiarazioni sostitutive riguardano dati contenuti in pubblici registri, mentre
le autocertificazioni attengono a situazioni non consacrate in atti di certazione
,ra i procedimenti volti ad accertare i fatti possono ricordarsi le inchieste e le ispezioni, le
quali hanno normalmente ad oggetto accadimenti e comportamenti, ovvero ancora beni di
pertinenza di soggetti terzi ,ali operazioni sono destinate a raccogliere informazioni e dati di
fatto necessari per provvedere e danno luogo ad atti di accertamento, i quali sono acquisiti
allistruttoria del procedimento
1inc)iesta amministrativa un istituto che mira ad una acquisizione di scienza (o in rari casi,
ad una valutazione) relativa ad un evento straordinario che non pu" essere conosciuto
ricorrendo alla normale attivit ispettiva 1inchiesta svolta infatti da un organo istituito ad
hoc e si conclude, di norma, con una relazione
1ispezione un insieme di atti, di operazioni o di procedimenti mirati ad acquisizioni di
scienza che ha ad oggetto il comportamento di persone !ssa consiste in un atto, spesso
meramente interno, che lamministrazione rivolge allorgano o allufficio competente che
dovr compiere lispezione stessa e che attribuisce dunque la legittimazione allorgano o
allufficio a procedere allispezione nel caso concreto 1atto ha per" come vero destinatario il
soggetto terzo che sottoposto allispezione .l procedimento si chiude solitamente con una
relazione, un rapporto o un verbale
. due istituti per" spesso possono confondersi
La fase consultiva.
5na volta acquisiti tutti gli interessi coinvolti nella scelta finale e verificati i fatti rilevanti,
lamministrazione deve procedere ad una valutazione di siffatto materiale istruttorio
.n alcune ipotesi questa valutazione viene effettuata mediante atti emanati da appositi uffici o
organi che confluiscono in un ulteriore momento della fase istruttoria, costituita dal
subprocedimento consultivo -i tratta di uffici ed organi, di norma collegiali, distinti rispetto a
quelli che svolgono attivit di amministrazione attiva e dotati di particolare preparazione e
competenza tecnica
104
/li atti mediante i quali viene esercitata questa forma di attivit, detta appunto consultiva, ed
aventi un contenuto di giudizio, sono i pareri
. pareri in senso stretto devono essere nettamente distinti da altri atti, denominati nella prassi
pareri@note, che hanno la funzione di rappresentare il punto di vista o gli interessi
dellamministrazione che li emana
6on devono nemmeno essere confusi i pareri con gli atti resi da consulenti o esperti privati, i
quali non svolgono funzioni di amministrazione consultiva
5n particolare tipo di parere poi quello previsto, per comuni e province, dallart 34 ,5 enti
localiB su ogni proposta di deliberazione sottoposta alla giunta ed al consiglio che non sia
mero atto di indirizzo deve essere richiesto il parere in ordine alla sola regolarit tecnica del
responsabile del servizio interessato e, qualora comporti impegno di spesa o diminuzione di
entrata, del responsabile di ragioneria in ordine alla regolarit contabile
. pareri si distinguono inB
- pareri obbligatori, se la loro acquisizione prescritta dalla leggeA
- pareri facoltativi, essi non sono previsti dalla legge, lamministrazione pu" di propria
iniziativa richiederli, purch+ ci" non comporti un ingiustificato aggravamento del
procedimentoA
- pareri conformi, si tratta di pareri che lasciano allamministrazione attiva la possibilit di
decidere se provvedere o menoA se essa provvede, non pu" per" disattenderliA
- pareri semivincolanti, tali pareri possono essere disattesi soltanto mediante ladozione
del provvedimento da parte di un organo diverso da quello che di norma dovrebbe
emanarlo, impegnandone la responsabilit amministrativa e politicaA
- pareri vincolanti, si tratta di pareri obbligatori che non possono essere disattesi
dallamministrazione, salvo che essa non li ritenga illegittimi
.l subprocedimento consultivo inizia con la richiesta di parere, la quale consiste nella
formulazione di un quesito, prosegue con lo studio del problema, con la discussione, con la
determinazione, con la redazione e si conclude con la comunicazione allautorit richiedente
Ai sensi dellart ; legge &3%)4* qualora lamministrazione procedente intenda disattendere il
parere deve adeguatamente motivare il provvedimento, perch+ latto deve essere motivato in
relazione alle risultanze dellistruttoria
.l procedimento consultivo disciplinato dallart %' legge &3%)4* e succ mod
.l parere obbligatorio deve essere reso entro 3( giorni 8er quanto riguarda i pareri facoltativi,
gli organi sono tenuti a dare immediata comunicazione alle amministrazioni richiedenti del
termine entro il quale il parere sar reso ,rascorso tale termine senza che sia stato comunicato
il parere facolt dellamministrazione richiedente di procedere indipendentemente
dallacquisizione del parere
1a circostanza che la legge parli di facolt di procedere pare implicare la possibilit per
lorgano di amministrazione attiva di attendere il parere anche se tardivo
9uesta disciplina non si applica nei casi in cui il parere debba essere reso da amministrazioni
preposte alla tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute dei cittadini, per
evitare che lamministrazione procedente resti bloccata in attesa di un parere
1e richieste di pareri resi dal Consiglio di -tato, che organo di consulenza giuridico?
amministrativa del governo e di altre amministrazioni, sono effettuate dagli organi di
governo che esercitano le funzioni di indirizzo politico?amministrativo
1art %: 1egge %&:)%44: individua i casi in cui essi sono richiesti in via obbligatoria
(emanazione di atti normativi del governo, emanazione di testi unici, decisioni dei ricorsi
straordinari al 8residente della 2epubblica, schemi generali di contratti tipo, accordi e
105
convenzioni predisposti da uno o pi$ ministri), e abroga ogni diversa disposizione di legge
che preveda il parere del 7onsiglio di -tato in via obbligatoria 1abrogazione non concerne
le norme legislative che dispongono pareri vincolanti, e stabilisce che gli stessi debbano essere
resi entro 3( giorni dal ricevimento della richiesta salvo che la legge non preveda termini pi$
brevi, termine decorso il quale lamministrazione attiva pu" procedere indipendentemente
dallacquisizione del parere
. pareri del 7onsiglio di -tato sono pubblici e recano lindicazione del 8residente del collegio e
dellestensore
-empre lart%: legge %&:)%44: istituisce una sezione consultiva del 7onsiglio di -tato per
lesame degli schemi di atti normativi per i quali il parere prescritto per legge o comunque
richiesto dallamministrazione, nonch+ per gli schemi di atti normativi comunitari, se richiesto
dal 8residente del 7onsiglio dei Dinistri .l parere reso in adunanza generale per gli
schemi di atti legislativi o regolamentari devoluti dalla sezione o dal presidente del 7onsiglio
di -tato a causa della loro particolare importanza
.l parere espressione della funzione consultiva e comporta un consiglio in ordine agli
interessi che lamministrazione procedente deve tutelare, tenuto conto della situazione di fatto
cos< come accertata nellistruttoria
1e valutazioni tecnic)e attengono invece ad uno o pi$ presupposti dellagire che debbono
essere appunto valutati nel corso dellistruttoria
.l nullaosta un atto di amministrazione attiva che viene emanato in vista di un interesse
differente da quello curato dallamministrazione procedente
La fase decisoria rinvio.
7ompletata listruttoria, il procedimento maturo per addivenire allemanazione del
provvedimento
.l provvedimento pu" concludersi anche con atti differenti ovvero con un mero fatto
(silenzio)
La fase integrativa dellefficacia.
1a produzione dellefficacia spesso subordinata al compimento di determinate operazioni,
al verificarsi di certi fatti o allemanazione di ulteriori atti
.l provvedimento pu" dunque essere perfetto (cio completo di tutti gli elementi prescritti per
la sua esistenza) ma non ancora efficace
7osa diversa dallefficacia dellatto la sua validit, che dipende dalla conformit al
paradigma normativo dellatto e dellattivit amministrativa posta in essere al fine della sua
adozione
5n atto pu" dunque essere illegittimo (cio invalido) ma efficace, oppure legittimo (cio
valido) ma ancora inefficace
1efficacia condizionata da una fase del procedimento definita integrativa dellefficacia
che consiste in alcune forme di pubblicit, degli atti di adesioni dei privati quando richiesto, e
degli atti di controllo
.l controllo d luogo normalmente ad un subprocedimento, che consta delle seguenti fasiB
trasmissione dellatto allorgano di controlloA istruttoria sullatto da controllareA adozione della
misuraA comunicazione dellatto di controllo
.n genere, decorso un certo termine senza che lorgano controllante adotti misure repressive
comporta lesito positivo del controllo
106
.l potere di controllo deve essere esercitato entro il termine fissato e non pu" essere esercitato
una seconda volta
Altri atti e operazioni che confluiscono nella fase integrativa dellefficacia sono gli atti
recettizi, cio quegli atti che diventano efficaci soltanto al momento in cui pervengono nella
sfera di conoscibilit (mediante comunicazione o pubblicazione) del destinatario,
richiedendosi talvolta anche unaccettazione /li atti amministrativi producono invece effetti a
prescindere dalla comunicazione, come conferma listituto della piena conoscenza, in forza
del quale il privato deve impugnare il provvedimento non appena abbia comunque
conoscenza di alcuni suoi elementi e della sua carica lesiva
-ono recettiziB gli atti normativiA gli atti che la legge impone siano comunicati ai destinatariA
quelli che impongono obblighi al destinatario (ordini, intimazioni) e, pi$ in generale, gli atti
per cui la soddisfazione dellinteresse affidato alla cura dellamministrazione richiede un
)acere o un non )acere del privato, sicch+ il concorso della sua volont indispensabile per il
raggiungimento del risultato pratico al quale latto preordinato
/li atti recettizi producono effetto solo a seguito della comunicazione ai destinatari
. vizi o le irregolarit delle operazioni di partecipazione non si trasmettono allatto recettizioB
latto per" non produrr i suoi effetti, salva la possibilit di rinnovare la fase della
comunicazione
>i sono due importanti norme, lart ; ultimo comma legge &3%)4*, secondo cui in ogni atto
notificato al destinatario deve essere indicato il termine e lautorit cui possibile ricorrere e
lart ; co; legge &3%)4* che sembra implicare lobbligo generalizzato di comunicazione della
decisione, nonch+ lobbligo di rendere disponibile la motivazione dellatto ,ale
disposizione infatti recita se le ragioni della decisione risultano da altro atto
dellamministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di
questultima deve essere indicato e reso disponibile, a norma della presente legge, anche latto
cui essa vi richiama
9uesto obbligo di comunicazione riguarda solo le ipotesi in cui le ragioni della decisione
risultano da altro atto dellamministrazione
1art & 2# '3&)%4*: afferma il principio secondo il quale il provvedimento amministrativo
deve essere notificato ai soggetti direttamente contemplati
6el nostro ordinamento sono previsti altri modi finalizzati a portare atti giuridici nella
sfera di conoscibilit del destinatario . pi$ comuni mezzi di partecipazione sonoB
- la pubblicazione (destinata ad una generalit di individui potenziali destinatari dellatto
ma non contemplati nellatto stesso @ come ad esempio la pubblicazione sulla /azzetta
5fficiale)A
- la pubblicit (destinata ad una pluralit di individui e caratterizzata dalla
predisposizione di documenti, quali pubblici registri, che realizzano la permanenza dello
stato di conoscibilit dellatto da comunicare)A
- la comunicazione individuale (rivolta ad un destinatario individuato e posta in essere
dallautore dellatto @ la comunicazione pu" avvenire anche mediante trasmissione con
piego raccomandato con avviso di ricevimento e, talora, oralmente come ad esempio
lordine impartito dal superiore gerarchico)A
- la convocazione (consistente nellinvito al destinatario a recarsi per ricevere un
documento presso un ufficio, ove il soggetto che ritira tale documento rilascia una
dichiarazione)
- le notificazioni caratterizzate da procedure formali ad opera di particolari soggettiA il
soggetto, denominato agente notificatore, un soggetto terzo e qualificato che
107
documenta il ricevimento dellatto 1e notificazioni sono disciplinate dal rd '3&)%4*: e
dai regolamenti delle varie amministrazioni
Ai sensi dellart %* c( legge &'()%444 tutte le pubbliche amministrazioni di cui al dlgs
%'()&**% possono oggi avvalersi in modo generalizzato della notificazione a mezzo postaA il
comma % aggiunge che, per le notificazioni dei propri atti, esse possono pure avvalersi dei
messi comunali qualora non sia possibile eseguire utilmente le notificazioni ricorrendo al
servizio postale o alle altre forme di notificazione previste dalla legge
1e comunicazioni, le pubblicazioni e le notificazioni previste dalle leggi e dai regolamenti
sono curate dal responsabile del procedimento
1art %' c( legge &3%)4* consente la comunicazione del dispositivo del parere
favorevole allamministrazione richiedente telegraficamente o con mezzi telematiciA lart '
legge 3%&)4% ammette che le comunicazioni tra amministrazioni, salvo che per gli atti aventi
valore normativo, siano effettuate via telefaG, una volta che ne sia verificata la provenienzaA
lart %3 tu in materia di documentazione amministrativa stabilisce che il documento
informatico (definito come la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente
rilevanti) trasmesso per via telematica si intende inviato e pervenuto al destinatario se
trasmesso allindirizzo elettronico da questi dichiarato inoltre, la trasmissione del
documento informatico per via telematica, con modalit che assicurino lavvenuta consegna,
equivale a notificazione per mezzo posta nei casi consentiti dalla legge .nfine, secondo
quanto dispone lart3; tu in materia di documentazione amministrativa, i documenti
trasmessi ad una pubblica amministrazione tramite faG, o con altro mezzo telematico o
informatico idoneo ad accertare la fonte di provenienza del documento, soddisfano il requisito
della forma scritta e la loro trasmissione non deve essere seguita da quella del documento
originale attraverso il sistema postale
La semplificazione procedimentale.
1a legge %&:)%44: reca misure urgenti per lo snellimento dellattivit amministrativa e dei
procedimenti di decisione e di controllo (modificata poi dalla legge %4%)%440), mentre la legge
(4)%44: contiene la delega al governo per il conferimento di funzioni e compiti alle regioni ed
agli enti locali, per la riforma della pubblica amministrazione e per la semplificazione
amministrativa
1esigenza di semplificare particolarmente sentita anche in materia procedimentale
1art %% legge %;:)&**& ha previsto che presso il #ipartimento della funzione pubblica sia
istituito, con decreto del 8residente del 7onsiglio dei Dinistri, un ufficio dirigenziale di livello
generale con il compito di coadiuvare il ministro nellattivit normativa ed amministrativa di
semplificazione delle norme e delle procedure 8resso la presidenza del 7onsiglio dei Dinistri
sono pure istituiti non pi$ di due servizi con il compito di provvedere allapplicazione
dellanalisi dellimpatto della regolamentazione
.l compito di attuare il disegno di semplificazione procedimentale affidato a decreti
legislativi e alle fonti regolamentari di delegificazione
1art&* legge (4)%44: consente di affermare che la semplificazione comporta la riduzione
delle fasi procedimentali, ladeguamento alle nuove tecnologie informatiche, la riduzione dei
termini nonch+ laccorpamento e la regolamentazione uniforme dei procedimenti che
attengono alla stessa attivit 1a legge %&:)%44: si occupa anche di altri aspetti, quali la
conferenza di servizi, la disciplina dei pareri e la documentazione amministrativa
1a legge &3%)4* definisce come istituti di semplificazione la conferenza di servizi, gli accordi
tra amministrazioni , la prefissione di termini e di meccanismi procedurali per consentire di
108
ottenere in termini certi pareri o valutazioni tecnic)e, lautocertificazione, la liberalizzazione
di attivit private ed il silenzio assenso
109
Capitolo 2II
La conclusione del procedimento amministrativo: il provvedimento e gli accordi
amministrativi.
,li atti determinati dal contenuto del provvedimento$ latto complesso il concerto e
lintesa.
1amministrazione conclude il procedimento emanando una decisione
1a fase decisoria pu" essere costituita da una serie di atti, da un atto proveniente da un unico
organo, da un fatto, oppure da un accordo
9uando la fase decisoria consiste nellemanazione di atti o deliberazioni preliminari
determinativi del contenuto del provvedimento finale, si assiste alladozione da parte di un
organo di un atto che, per produrre effetti, deve essere esternato ad opera di un altro organo
1atto del primo organo quindi determinativo del contenuto del provvedimento finale, ma
non costitutivo degli effetti
1a decisione su proposta un atto di impulso procedimentale necessario perch+ il
provvedimento finale possa essere emanato, e indicativo del contenuto dello stesso 1organo
al quale la proposta rivolta ha sempre il potere di rifiutare ladozione dellatto finale, ma non
pu" modificare il contenuto della proposta
1a determinazione preliminare e latto finale rimangono separati, ma quando le due situazioni
si fondono danno luogo allatto complesso.
.l concerto un istituto che si riscontra nelle relazioni tra organi dello stesso enteB lautorit
concertante elabora uno schema di provvedimento e lo trasmette allautorit concertata .l
consenso dellautorit concertante condizione lemanazione del provvedimentoB tale consenso
espresso con atto che non si fonde con quello dellamministrazione procedente, che lunica
ad adottare latto finale
1intesa viene di norma raggiunta tra enti differenti ai quali tutti si imputa leffetto
La conferenza di servizi c.d. !decisoria".
1a legge, pur ritenendo necessario il consenso di pi$ amministrazioni ai fini della definizione
del procedimento, ammette oggi che gli atti determinativi o condizionanti il contenuto della
decisione finale possano essere sostituiti dalla determinazione assunta in seno alla conferenza
di servizi
.l modello di conferenza di servizi introdotto dallart %3 legge &3%)4* differisce dalla
conferenza istruttoria anche se la disciplina in parte identicaB si tratta delle cd conferenze
decisorie .l legislatore, le circoscrive ai casi in cui sia necessario acquisire intese, concerti,
nullaosta o assensi comunque denominati di altre amministrazioni pubbliche e
lamministrazione, avendoli formalmente richiesti, non li ottenga entro quindici giorni
dallinizio del procedimento
-econdo lart %3 ter legge &3%)4* il provvedimento finale conforme alla determinazione
conclusiva favorevole della conferenza sostituisce a tutti gli effetti, ogni autorizzazione,
concessione, nulla osta o atto di assenso comunque denominato di competenza delle
amministrazioni partecipanti, o comunque invitate a partecipare, alla predetta conferenza
1a conferenza di servizi (sia istruttoria che decisoria) tende un accordo tra amministrazioni
!ssa non d luogo ad un organo collegiale atteso che ogni rappresentante delle
110
amministrazioni vi partecipa nellesercizio delle funzioni amministrative dellente di
competenza e gli effetti sono imputati alle singole amministrazioni e non alla conferenza
1art %3 quater legge &3%)4*, in caso di dissenso espresso da un soggetto convocato alla
conferenza, consente che la determinazione conclusiva del procedimento possa essere
comunque assunta dallamministrazione procedente sulla base della maggioranza delle
posizioni espresse in sede di conferenza di servizi
Alla determinazione conclusiva favorevole della conferenza decisoria, si conforma il
provvedimento finale, il quale sostituisce autorizzazioni, concessioni, nulla osta e atti di
assenso
1a conferenza decisoria come descritta pu" essere definita interna
1a legge &3%)4* disciplina anche un modello di conferenza di servizi decisoria esterna la
quale, anche su richiesta dellinteressato, pu" essere convocata dallamministrazione
competente per ladozione del provvedimento finale quando lattivit del privato sia
subordinata ad atti di consenso, comunque denominati, di competenza di pi$ amministrazioni
pubbliche
1a possibilit dunque per il privato di richiedere lindizione della conferenza gli consente di
assumere una importante iniziativa per indurre le amministrazioni ad esercitare in una
unica soluzione i differenti poteri permissivi
1a conferenza pu" poi essere convocata per lesame contestuale di interessi coinvolti in pi$
procedimenti connessi, riguardanti medesimi attivit o risultatiA in tal caso, su richiesta di una
qualsiasi delle amministrazioni coinvolte, essa indetta dallamministrazione o, previa intesa
formale, da una delle amministrazioni che curano linteresse pubblico prevalente
1a legge prevede ulteriori ipotesi di conferenzaB quella che pu" essere convocata dal
concedente in caso di affidamento di concessione di lavori pubbliciA quella che il ministro dei
trasporti pu" indire per lapprovazione di progetti di opere concernenti reti ferroviarie e
quella, infine, relative a istanze o progetti preliminari, la quale pu" essere convocata per
progetti di particolare complessit, su motivata e documentata richiesta dellinteressato, prima
della presentazione di una istanza o di un progetto definitivi, al fine di verificare quali siano le
condizioni per ottenere, alla loro presentazione, i necessari atti di consenso 1a conferenza si
esprime entro trenta giorni dalla data della richiesta allo stato degli atti a sua disposizione e le
indicazioni fornite possono essere modificate o intergrate solo in presenza di significativi
elementi emersi nelle fasi successive del procedimento . costi sono a carico del richiedente
1art %3 ter disciplina il procedimento della conferenza di servizi prevedendo regole che
mirano a garantire la celere e positiva conclusione del subprocedimento, caratterizzato anche
dalla presenza di una vera e propria fase istruttoria .n particolare, esso stabilisce cheB
- la conferenza assume le determinazioni relative allorganizzazione dei propri lavori a
maggioranza dei presentiA
- la convocazione alla prima riunione deve pervenire, anche per via telematica o
informatica, almeno dieci giorni prima della relativa dataA
- le amministrazioni stabiliscono il termine per ladozione della decisione conclusiva,
rispettando la regola secondo cui i lavori non possono superare i 4* giorniA
- ogni amministrazione partecipa ad essa con un unico rappresentante, legittimato
dallorgano competente ad esprimere in modo vincolante la volont su tutte le decisioni
di competenza della stessa A
- in sede di conferenza possono essere richiesti, per una sola volta, ai proponenti
dellistanza o ai progettisti chiarimenti o ulteriore documentazione, che debbono essere
forniti entro trenta giorni (in caso contrario si procede allesame del provvedimento)
111
6el caso di mancato rispetto del termine stabilito per la conclusione dei lavori, lart%3 ter
prevede che lamministrazione procede ai sensi di quanto disposto in ordine al dissenso, e,
dunque, pu" assumere la determinazione di conclusione del procedimento
1art %3 quater stabilisce, nel caso di dissenso espresso nella conferenza, che
lamministrazione procedente assume comunque la determinazione conclusiva sulla base
della maggioranza delle posizioni espresse in sede di conferenza di servizi 1a
determinazione immediatamente esecutiva
-i considera poi acquisito lassenso dellamministrazione il cui rappresentante non abbia
espresso definitivamente la volont dellamministrazione rappresentata e non abbia
notificato allamministrazione procedente, entro trenta giorni dalla data di ricezione della
determinazione di conclusione del procedimento, il proprio motivato dissenso, ovvero nello
stesso termine non abbia impugnato la determinazione medesima
.l provvedimento finale conforme alla determinazione conclusiva favorevole della conferenza
sostituisce a tutti gli effetti ogni autorizzazione, concessione, nulla osta o atto di assenso
comunque denominato di competenza delle amministrazioni partecipanti, o comunque
invitate a partecipare, alla predetta conferenza
.l comma ; dellart%3 quater introduce poi una disciplina derogatoria occupandosi dei casi di
dissenso manifestato da amministrazioni preposte alla tutela ambientale$ paesaggistico(
territoriale$ del patrimonio storico(artistico o alla tutela della salute .n tal caso la decisione
rimessa al 7onsiglio dei Dinistri ove lamministrazione dissenziente o quella procedente sia
unamministrazione statale, ovvero ai componenti organi collegiali esecutivi degli enti
territoriali, nelle altre ipotesi /li organi in oggetto deliberano entro trenta giorni
5na disciplina peculiare infine dettata con riferimento al caso in cui sia prevista la
valutazione di impatto ambientale (via), procedura volta a verificare via preventiva la
compatibilit ambientale di alcune opere e di alcuni progetti 1a via deve essere acquisita
dalla conferenza di servizi, la quale deve attendere ladozione del provvedimento di via
=ve la valutazione di impatto ambientale non intervenga nel termine fissato per ladozione
del relativo provvedimento, lamministrazione competente si esprime in sede di conferenza
.l provvedimento finale concernente opere sottoposte a via deve essere pubblicato, a cura
del proponente, nella /azzetta 5fficiale o nel bollettino ufficiale regionale e in un quotidiano a
diffusione nazionale #alla data della pubblicazione nella /5 decorrono i termini per
eventuali impugnazioni in sede giurisdizionale
-ilenzio(inadempimento$ silenzio(rigetto$ silenzio significativo e silenzio
devolutivo.
.l silenzio linerzia dellamministrazione
.l nostro ordinamento conosce varie forme di silenzioB silenzio?inadempimento, silenzio?
rigetto, silenzio significativo, silenzio devolutivo
.l silenzio(inadempimento un mero fatto e si realizza allorch+ lamministrazione, sulla
quale grava il dovere giuridico di agire emanando un atto amministrativo, ometta di
provvede senza che vi sia una particolare attribuzione legislativa di significato a tale inerzia
1a disciplina dellistituto di ricava dallart & legge &3%)4*B trascorso il termine fissato per la
conclusione del procedimento, il silenzio pu" ritenersi formato A partire da tale termine
decorre il tempo per proporre ricorso giurisdizionale
.l silenzio(rigetto si forma nei casi in cui lamministrazione, alla quale sia stato indirizzato un
ricorso amministrativo, rimanga inerte
112
.l dpr %%44)%4:% dispone che il ricorso si ritiene respinto trascorsi novanta giorni dal
ricevimento del ricorso gerarchico
.l silenzio significativo concerne il fatto che lordinamento collega al decorso del termine la
produzione di un effetto equipollente allemanazione di un provvedimento favorevole
(silenzio?assenso) o di diniego (silenzio?rigetto) a seguito di istanza del privato titolare di un
interesse pretensivo
8ochi sono i casi di silenzio(diniego, come ad esempio lart %; legge 3:)%40( si sensi del quale
linutile decorso del termine di sessanta giorni dalla richiesta della concessione o
dellautorizzazione in sanatoria comporta il diniego della stessa
.l silenzio(assenso previsto da numerose disposizioni nel nostro ordinamento, esso
disciplinato in via generale dallart &* legge &3%)4* ,ale norma dispone che con regolamento
adottato ai sensi del comma & dellart %: legge 3**)%400 e succmod sono determinati i casi in
cui la domanda di rilascio di autorizzazione, licenza, abilitazione, nullaosta, permesso od altro
atto di consenso comunque denominato, cui sia subordinato lo svolgimento di unattivit
privata, si considera accolta qualora non venga comunicato allinteressato il provvedimento di
diniego entro il termine fissato dal medesimo regolamento per categorie di atti, in relazione
alla complessit del rispettivo procedimento
.l silenzio?assenso pu" formarsi solo nei casi tassativamente indicati dalla normativa
. termini possono essere interrotti dallamministrazione una sola volta per la tempestiva
richiesta allinteressato di elementi integrativi o di giudizio che non siano gi nella
disponibilit dellamministrazione stessa e che essa non possa acquisire autonomamente
.n caso di dic)iarazioni mendaci o di false attestazioni il dichiarante punito con la sanzione
di cui allart 30; cp .n tale ipotesi non ammessa la conformazione dellattivit e dei suoi
effetti a legge o la sanatoria prevista dagli artt %4 e &* 1a dichiarazione mendace o falsa,
quindi, impedisce in ogni caso la formazione del silenzio?assenso
Ai sensi del secondo comma dellart&% legge &3%)4* le sanzioni attualmente previste in caso
di svolgimento dellattivit in carenza dellatto di assenso dellamministrazione o in difformit
di esso di applicano anche nei riguardi di coloro i quali diano inizio allattivit ai sensi degli
artt %4 e &* in mancanza dei requisiti richiesti o, comunque, in contrasto con la normativa
vigente
1art %: legge &3%)4* disciplina il silenzio devolutivoB linutile decorso del termine consente
al soggetto pubblico procedente di rivolgersi ad unaltra amministrazione al fine di ottenere
una valutazione tecnica non resa dallamministrazione alla quale stata inizialmente richiesta
.l silenzio?assenso partecipa a quel meccanismo di dinamica giuridica caratterizzato dallo
schema norma?potere?effetto
La denuncia di inizio attivit.
1istituto della denuncia di inizio attivit disciplinato dallart %4 legge &3%)4* e trova il
proprio diretto titolo di legittimazione nella legge, la quale ne fissa direttamente il regime, e
essa pu" essere definita in senso proprio come liberalizzata
1art %4 legge &3%)4* si occupa dei casi in cui lesercizio di unattivit privata sia subordinata
ad autorizzazione, licenza, abilitazione, nullaosta, permesso o altro atto di consenso
comunque denominato il cui rilascio dipenda esclusivamente dallaccertamento dei
presupposti e dei requisiti di legge, senza lesperimento di prove a ci" destinate che
comportino valutazioni tecniche discrezionali, e non sia previsto alcun limite o contingente
complessivo per il rilascio degli stessiB in tale ipotesi latto di consenso si intende sostituito da
una denuncia di inizio di attivit da parte dellinteressato alla pubblica amministrazione
113
competente, attestante lesistenza dei presupposti e dei requisiti di legge, eventualmente
accompagnata dallautocertificazione dellesperimento di prove a ci" destinate, ove previste
-ono escluse da tale disciplina le concessioni edilizie e le autorizzazioni rilasciate ai sensi della
legge %*04)%4;4 (legge emanata a tutela delle cose di interesse storico e artistico), della legge
%34:)%4;4 (a tutela del paesaggio) e della legge 3;%)%40( (cd legge /alasso @ ormai
sostituita dal #1gs 3&)&**3)
1art %4 si applica sempre che non ricorrano i seguenti requisitiB procedimento vincolato,
assenza della necessit di esperire prove che comportino valutazioni tecnico?discrezionali e
assenza di limiti o contingenti complessivi per il rilascio degli atti
5nico onere del privato quello di comunicare lavvio dellattivit con un atto che non
dunque una domanda ma uninformativa cui subordinato lesercizio del diritto ,alora
lattivit pu" essere iniziata non immediatamente, ma decorso un certo periodo di tempo
Art %4 legge &3%)4* spetta allamministrazione competente, entro e non oltre sessanta giorni
dalla denuncia, verificare dufficio la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge
richiesti e disporre, se del caso, con provvedimento motivato da notificare allinteressato entro
il medesimo termine, il divieto di prosecuzione dellattivit e la rimozione dei suoi effetti,
salvo che, ove ci" sia possibile, linteressato provveda a conformare alla normativa vigente
della attivit ed i suoi effetti entro il termine prefissato dallamministrazione stessa
1amministrazione non esercita pertanto il tradizionale e preventivo potere permissivo, ma
dispone di un potere dufficio di verifica e di controllo che si esercita a seguito della
presentazione della denuncia di inizio attivit
Latto amministrativo e il provvedimento amministrativo osservazioni generali.
,radizionalmente latto amministrativo definito come qualsiasi manifestazione di volont,
desiderio, giudizio o conoscenza proveniente da una pubblica amministrazione nellesercizio
di una potest amministrativa 6ellambito dellatto amministrativo il procedimento
amministrativo si chiude con in provvedimento
.l provvedimento emanato dallorgano competente (collegiale o monocratico) ed il risultato
dellesercizio del potere amministrativo attribuito allamministrazione
-oltanto il provvedimento dotato di effetti sul piano dellordinamento generale
1amministrazione pone in essere anche comportamenti giuridicamente rilevanti che non sono
atti amministrativi in senso proprio (e quindi non sono atti giuridici)B si tratta delle operazioni
materiali (in esecuzione di atti o di doveri scaturenti da normeB sopralluoghi, misurazioni e
cos< via) e di misure di partecipazione volte a portare atti nella sfera di conoscibilit dei terzi
.l provvedimento ripete i medesimi caratteri del potere, esso tipico e nominato
/li effetti dei provvedimenti non sono retroattivi poich+ di norma la possibilit di produrre
effetti per il passato riconosciuta solo al legislatore
Dediante linterpretazione del provvedimento si perviene alla giuridica qualificazione del
provvedimento stesso, del suo contenuto e dei suoi effetti
1atto, difatti, composto di norma da una intestazione nella quale indicata lautorit
emananteA da un preambolo in cui sono enunciate le circostanze di fatto e quelle di diritto (il
preambolo introdotto da formule tipo premesso che, visto, eccC)A dalla motivazione la
quale indica le ragioni giuridiche e i presupposti di fatto del provvedereA e dal dispositivo il
quale rappresenta la parte precettiva del provvedimento e contiene la concreta statuizione
posta in essere dallamministrazione (di solito introdotto da espressioni come ordina,
delibera, autorizza, revoca eccC) .l provvedimento poi datato e sottoscritto,
indicando anche il luogo della sua emanazione
114
Agli atti amministrativi si applicano alcune tra le norme poste dal codice civile per
linterpretazione del contrattoB
- lart %;'& in ordine alla rilevanza dallintenzione del soggetto e al comportamento
complessivoA
- lart %;'; in base al quale le clausole di interpretano una per mezzo delle altreA
- lart %;'3 secondo cui, per quanto siano generali le espressioni usate nellatto, esso non si
riferisce che agli oggetti suoi propriA
- lart %;': secondo il quale le disposizioni debbono interpretarsi nel senso in cui possono
avere qualche effettoA
- lart %;'' ai sensi del quale il contratto si deve interpretare secondo buona fede
6on poi ammissibile linterpretazione autentica vincolante per i terzi da parte
nellamministrazione autrice dellatto perch+ questa possibilit riconosciuta solo al
legislatore
4rovvedimento amministrativo e incisione sulle situazioni soggettive.
7omponente fondamentale del provvedimento la volont procedimentale
5n provvedimento rileva giuridicamente non gi dalla sua volont psicologica della persona
che lo emana, bens< quella oggettivata risultante dal procedimento nel suo complesso
#i regola la legge assegna il provvedimento ad una persona fisica (ente pubblico) diversa
dalla persona fisica dal cui comportamento prodotto il provvedimento
.l provvedimento un atto di disposizione in ordine allinteresse pubblico che
lamministrazione deve perseguire e che si correla con lincisione di altrui situazioni
soggettive
1autoritativit cio connotazione del potere comunque rivolto alla cura dei pubblici
interessi e preordinato alla produzione di effetti giuridici in capo ai terzi, ed propria di ogni
provvedimento amministrativo con cui tale potere si esercita, indipendentemente dalla natura
favorevole o sfavorevole degli effetti
Unilateralit$ tipicit e nominativit del potere.
.l provvedimento sempre caratterizzato dal perseguimento unilaterale di interessi pubblici e
dalla produzione unilaterale di vicende giuridiche sul piano dellordinamento generale in
ordine a situazioni giuridiche dei privati
.l tipo di vicenda giuridica prodotto dallesercizio del potere viene preventivamente definito
come tipicit del provvedimento amministrativo ed diretta espressione del principio di
legalit
1a pubblica amministrazione, per conseguire gli effetti tipici, pu" inoltre ricorrere soltanto agli
schemi individuati in generale dalla legge ! questo il cd principio di nominativit il quale
sembra dover essere riferito al provvedimento ed al potere
1a differenza tra nominativit e tipicit si percepisce con maggior chiarezza ove si pensi alle
ordinanze di necessit e urgenza, atti nominati (perch+ previsti dallordinamento), ma i cui
effetti non sono compiutamente predefiniti dalla legge
1ordinamento generale appresta in ogni caso due tipi di limiti a garanzia dei privatiB da un
lato la predefinizione dei tipi di vicende giuridiche che possono essere prodotte
dallamministrazione (tipicit)A dallaltro, la predeterminazione degli elementi (e la
connessione fra gli stessi) del potere che pu" essere esercitato per conseguire quegli effetti
(nominativit)
115
,li elementi essenziali del provvedimento e le clausole accessorie.
/li elementi essenziali del provvedimento sono quegli elementi la cui assenza impedisce al
provvedimento di venire in vita o meglio, di quegli elementi che costituiscono i limiti del
potere attribuito allamministrazione di cui il provvedimento espressione
/li elementi del provvedimento considerati essenziali sono il soggetto, il contenuto del
dispositivo, loggetto, la finalit e la forma
.l potere conferito ad un soggetto pubblico dotato di personalit giuridica
1a violazione della norma relativa ai limiti soggettivi del potere determina la nullit del
provvedimento (si pensi allesempio dellemanazione di un provvedimento da parte di un
ente diverso da quello cui la legge attribuisce il potere relativo)
1o svolgimento da parte di unautorit di una potest spettante ad altro ente d luogo ad un
atto che non produce effettiA parte della dottrina parla di straripamento di potere o di
incompetenza assoluta
.l potere consiste nella possibilit di produrre una determinata vicenda giuridicaB questo il
contenuto dispositivo del potere
1a dottrina distingue tra contenuto necessario (consistente appunto nella vicenda giuridica
tipizzata dalla legge), contenuto accidentale e contenuto implicito o naturale del
provvedimento
1insieme delle disposizioni, dette anche clausole accessorie, che la volont
dellamministrazione pu" introdurre nellatto in aggiunta a quelle che ne costituiscono il
contenuto necessario, per determinare in vario modo gli effetti che nel caso singolo la volont
medesima intende abbiano a scaturire dellatto, costituisce il contenuto eventuale o
accidentale dellatto (condizione, termine e modo)
-ono opponibili ai provvedimenti le condizioni, quindi possibile subordinare la produzione
(condizione sospensiva) o la cessazione delleffetto (condizione risolutiva) al verificarsi di un
avvenimento futuro e incerto
.n ordine al termine spesso la limitazione temporale allefficacia di un atto deriva
direttamente dalla legge sicch+ non si pu" parlare di contenuto accidentale
8er quanto attiene al modo, esso costituisce il terzo elemento accidentale, e lopinione
negativa in ordine alla sua opponibilit ai provvedimenti si giustifica in quanto esso proprio
dei soli atti di liberalit
.l contenuto implicito o naturale del provvedimento costituito dalle disposizioni operanti in
virt$ della legge, pur se non richiamate nel provvedimento stesso
1illegittimit della clausola o lapposizione di clausole non consentite non rende illegittimo il
provvedimento nella sua interezza nei casi in cui si tratti di atto dovuto, facendo salvo, in
quanto possibile, il provvedimento e rendendo ammissibile lannullamento parziale dellatto
1oggetto del provvedimento il termine passivo della vicenda che verr a prodursi a seguito
dellazione amministrativaB esso deve essere lecito, possibile, determinato o determinabile
1oggetto pu" di volta in volta essere il bene, la situazione giuridica o lattivit destinati a
subire gli effetti giuridici prodotti dal provvedimento
.l potere e il corrispondente provvedimento sono infine caratterizzati dalla preordinazione
alla cura dellinteresse pubblico che risultato vincente nel giudizio di bilanciamento tra
valori diversi, risolto dalla norma di relazione (finalit o causa del potere)
1a legge attributiva del potere pu" inoltre prevedere che latto debba rivestire una certa forma
a pena di nullit #i norma si tratta della forma scritta anche se non mancano esempi di
116
esternazioni dellatto in forma orale o comunque non scritte (come nel caso di intimazioni o
alle segnalazioni manuali degli agenti del traffico)
6on si confonda poi la forma dellatto (o della deliberazione) con la forma di pubblicit,
costituita ad esempio dalla documentazione o verbalizzazione !ssa non infatti la veste
formale dellatto e consiste in un acclaramento storico contemporaneo mediante il quale
vengono narrati fatti e le operazioni dellorgano in funzione di documentazione e di
esternazione .l verbale, redatto dal soggetto competente (pu" trattarsi di un pubblico
ufficiale) deve essere approvato dai presenti, operazione spesso effettuata nella seduta
successiva dellorgano collegiale, in funzione di controllo .n questa sede possono essere
inserite a verbale correzioni, precisazioni e aggiunte alla verbalizzazione, procedendo cos< ad
una rettifica da parte dei presenti (purch+ presenti anche alla seduta precedente)
1art ; legge ;4)%44; stabilisce che agli atti amministrativi vengano di norma predisposti
tramite sistemi informativi automatizzatiB si tratta del cd atto amministrativo informatico
1art %( c& legge (4)%44: prescrive che gli atti, dati e documenti formati dalla pubblica
amministrazione e dai privati con strumenti informativi o telematici, i contratti stipulati nelle
medesime forme, nonch+ la loro archiviazione e trasmissione con strumenti informatici, sono
validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge
1a disciplina del documento informatico contenuta negli artt 0 e segg dpr 33()&*** e
successive modificazioni (tu delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di
documentazione amministrativa)
.l documento informatico ha efficacia probatoria ai sensi dellart &:%& 7odice civile e, se
sottoscritto con firma elettronica, soddisfa il requisito legale della forma scritta e sul piano
probatorio liberamente valutabile
1a legge prevede due tipologie di firmeB la firma elettronica per cos< dire leggera (dlgs
%*)&**&), meno sicura e che attribuisce al documento la validit dellatto autografo, e la firma
digitale (art&; tu, in materia di documentazione amministrativa)
1a firma digitale il risultato di una procedura informatica (validazioneB in pratica si applica
una particolare funzione @ hash 0 che riduce il documento ad una stringa di caratteri), che
consente al sottoscrittore e al destinatario, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare
la provenienza e lintegrit del documento informatico o di un insieme di documenti
informatici
1art &( tu in materia di documentazione amministrativa, stabilisce che nei documenti
informatici la firma autografa o la firma, comunque prevista, sostituita dalla firma digitale
.n tema di forma dei provvedimenti, un particolare cenno meritano le cd determinazioni
7on tale termine ci si riferisce nella prassi alla forma assunta dagli atti dirigenziali (rif
7ircolare Dinisteri interni n' del && giugno %44;A art%0; c4 tu enti locali)
Difformit del provvedimento dal paradigma normativo la nullit e lilliceit del
provvedimento amministrativo.
.l provvedimento emanato in violazione delle norme attributive del potere nullo 6el caso di
mancato rispetto di una norma attributiva del potere in concreto, il provvedimento va
qualificato come illecito =ve invece esso sia difforme dalle norme di azione che disciplinano
lesercizio del potere va qualificato come annullabile
1a dottrina amministrativistica riconduce nullit, illiceit e annullabilit nellambito della
categoria dellinvalidit, consistente nella difformit dellatto dalla normativa che lo
disciplina
117
Lillegittimit del provvedimento amministrativo.
1atto emanato nel rispetto delle norme attributive del potere ma in difformit di quelle di
azione affetto da illegittimit ed sottoposto al regime dellannullabilit !sso produce
effetti perch+ le norme che riconoscono la possibilit di produrre effetti sono state rispettateA
tuttavia questi effetti sono precari, nel senso che lordinamento prevede strumenti
giurisdizionali per eliminarli, contestualmente allatto che li pone in essere
1atto illegittimo inoltre annullabile da parte della stessa amministrazione in via di
autotutela, ovvero in sede di controllo o di decisione di ricorsi amministrativiA esso poi pu"
essere disapplicato dal giudice ordinario che incidentalmente sia chiamato a verificarne la
legittimit al fine di decidere una controversia che attiene alla lesione di diritti soggettivi .l
provvedimento illegittimo pu" essere convalidato 1a giurisprudenza comunitaria ha infine
ammesso la disapplicabilit del provvedimento amministrativo in contrasto con la disciplina
comunitaria direttamente applicabile
8arte del regime dellatto annullabile si ricava da due disposizioni processuali (art&' rd
%*(3)%4&3 e art; legge %*;3)%4:%), le quali individuano i vizi di legittimit che determinano
lannullamento degli atti amministrativi ad opera del giudice amministrativo a seguito di
impugnazione da parte dei soggetti titolari di interessi legittimi
1illegittimit pu" essere di quattro tipiB
a) originaria, che si determina con riferimento alla normativa in vigore al momento della
perfezione dellatto
b) -opravvenuta, che si determina con riferimento alla normativa sopravvenuta
successivamente allemanazione del provvedimento in generale e che non incide sulla
validit dello stesso (il mutato quadro normativo pu" aprire piuttosto la via
alladozione di provvedimenti di riesame)
c) Derivata$ che si verifica quando viene annullato un atto che costituisce il presupposto
di un altro atto ! incerto se lannullamento dellatto preposto travolga
automaticamente gli atti successivi ed il problema deve essere risolto caso per caso
d) 4arziale, che si riscontra allorch+ solo una parte del contenuto sia illegittimo, sicch+
soltanto essa sar oggetto di annullamento, salvo che eliminandola non sia pi$
possibile configurare come tale latto amministrativoB la parte restante resta in vigore
purch+ sia configurabile come atto amministrativo, determinando comunque un
cambiamento del contenuto originario dellatto (modificazione)
I vizi di legittimit del provvedimento amministrativo.
. vizi di legittimit degli atti amministrativi e cio le concrete cause della illegittimit degli
stessi, sonoB lincompetenza, la violazione di legge e leccesso di potere
. vizi conseguono alla violazione delle norme di azione e, cio, delle disposizioni che
attengono alla modalit di esercizio di un potere
-i denomina incompetenza il vizio che consegue alla violazione della norma di azione (leggi,
ma anche regolamenti o statuti) che definisce la competenza dellorgano e, cio, il (uantum di
funzioni spettante allorgano stesso (incompetenza relativa)
1a violazione di una norma attinente allelemento soggettivo ma che sia norma di relazione
non d luogo al vizio di incompetenza .n tal caso latto sar addirittura nullo per carenza di
potere (incompetenza assoluta)
1incompetenza pu" aversi per materia, per valore, per grado o per territorio 1incompetenza
per territorio ricorre soltanto allorch+ un organo eserciti una competenza di un altro organo
118
dello stesso ente che disponga per" di diversa competenza territoriale 1incompetenza
territoriale d luogo alla nullit
.l vizio di violazione di legge sussiste allorch+ si violi una qualsiasi altra norma di azione
generale e astratta che non attenga alla competenza (in questo senso un vizio residuale)
1a violazione di legge si verifica in moltissime situazioni come le violazioni, i vizi di forma, la
carenza di presupposti fissati dalla legge, la violazione delle norme sulla formazione della
volont collegiale
.l vizio di eccesso di potere il risvolto patologico della discrezionalit !sso sussite quando la
facolt di scelta spettante allamministrazione non correttamente esercitata
1eccesso di potere nasce dalla violazione di quelle prescrizioni che presiedono allo
svolgimento della funzione che non sono ravvisabili in via preventiva ed astratta ,ali regole
si sostanziano nel principio di logica(congruit applicata al caso concreto e la loro violazione
evidenziata da giudice amministrativo in occasione appunto del sindacato delleccesso di
potere
1eccesso di potere predicabile soltanto con riferimento agli atti discrezionali
1a classica forma delleccesso di potere lo sviamento, che ricorre allorch+ lamministrazione
persegua un fine diverso da quello per il quale il potere le stato conferito (ad esempio il
diniego di un titolo abitativo allattivit edilizia che sia stato emanato per la tutela della
viabilit, anzich+ per la tutela di interessi urbanistico?edilizi)
1a giurisprudenza ha individuato alcune figure sintomatiche del non corretto esercizio del
potere in vista del suo fineB violazione della prassiA manifesta ingiustizia (sproporzione tra
sanzione e illecito)A contraddittoriet tra pi$ parti dello stesso atto (tra dispositivo e preambolo
o motivazione) o tra pi$ attiA disparit di trattamento tra situazioni simili A travisamento dei
fatti (si assume a presupposto dellagire una situazione che non sussiste in realt)A
incompletezza e difetto dellistruttoriaA inosservanza dei limiti, dei parametri di riferimento e
dei criteri prefissati per lo svolgimento futuro dellazione
2icorre eccesso di potere allorch+ la motivazione sia insufficiente (perch+ non considera
alcune circostanze), incongrua (in quanto d peso indebito ad alcuni profili), contraddittoria,
dubbiosa (tale quella che richiama fatti che si assumono non certi), illogica e perplessa .n tali
ipotesi si parla di difetto di motivazione
-i noti per" che lassenza di motivazione (detta anche carenza di motivazione) d luogo al
vizio di violazione di legge, atteso che la motivazione obbligatoria e- art& legge &3%)4*
7ostituiscono figure di eccesso di potere anche le violazioni di circolari, di ordini e di
istruzioni di servizio e il mancato rispetto della prassi amministrativa perch+ tali atti non
pongono norme giuridiche (altrimenti la loro violazione avrebbe dato luogo a violazioni di
legge)
1a circolare un atto non avente carattere normativo, mediante la quale lamministrazione
fornisce indicazioni in via generale e astratta in ordine alle modalit con cui dovranno
comportarsi in futuro i propri dipendenti e i propri uffici
1a prassi amministrativa il comportamento costantemente tenuto da unamministrazione
(in particolare dagli addetti agli uffici) nellesercizio di un potere 1inosservanza della prassi
costituisce eccesso di potere quando non adeguatamente motivata
La motivazione di provvedimenti ed atti amministrativi.
5n importante requisito di validit la motivazione.
.l dovere di motivazione stato introdotto dallart ; legge &3%)4* secondo cui ogni
provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti lorganizzazione amministrativa,
119
lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato Eanno eccezione
gli atti normativi e gli atti a contenuto generale
1a motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno
determinato la decisione amministrativa, in relazione alle risultanze dellistruttoria
.l dovere di motivare soddisfatto se il provvedimento richiama altro atto che contenga
esplicita motivazione e questo sia reso disponibile
1a motivazione deve risultare sufficiente per sottrarsi alle censure di eccesso di potere,
chiarendo i fatti che giustificano la decisione amministrativa adottata
I vizi di merito e lirregolarit del provvedimento.
.l merito amministrativo linsieme delle soluzioni compatibili con il canone di congruit?
logicit che regola lazione discrezionale, distinguibili e graduabili tra di loro (nel senso che
una soluzione sia da ritenere migliore delle altre) soltanto utilizzando criteri di opportunit e
di convenienza
1illegittimit per vizio di merito si verifica nei casi in cui la scelta discrezionale confligge con
criteri non giuridici #i regola linopportunit del provvedimento irrilevante
.l regime dellatto viziato per vizi di merito lannullabilit nei soli casi previsti dalla legge
1irregolarit si ritrova nellatto difforme dal diritto ma pienamente efficace e non illegittimo
1a violazione della norma comporterebbe soltanto sanzioni a carico dellagente o altre
conseguenze che non incidono sullatto
! ipotesi di irregolarit la mancata indicazione, nel provvedimento, del termine e
dellautorit cui deve essere presentato leventuale ricorso
4rocedimenti di riesame dellatto illegittimo convalida$ conferma$ annullamento$
riforma.
. provvedimenti cd di secondo grado sono caratterizzati dal fatto di essere espressione di
autotutela e di avere ad oggetto altri e precedenti provvedimenti amministrativi o fatti
equipollenti
.n particolare si distinguonoB
- poteri di riesame, sotto il profilo della validit, di precedenti provvedimenti o di fatti
equipollenti (silenzio significativo)A
- poteri di revisione, relativi allefficacia di precedenti atti
.l procedimento di riesame pu" avere esiti differentiB conferma della legittimit, riscontro
dellillegittimit (ma sanabile) dellatto, riscontro dellillegittimit non sanabile dello stesso
.l provvedimento che viene adottato allorch+ lamministrazione verifichi linsussistenza di vizi
nellatto sottoposto a riesame viene tradizionalmente definito come atto di conferma o atto
confermativo
1a convalida il provvedimento di riesame a contenuto conversativo posto in essere
dallamministrazione competente ad emanare latto viziato o dallamministrazione
gerarchicamente superiore .l relativo potere applicazione del principio della conservazione
dei valori giuridici
1amministrazione rimuove il vizio che inficia il provvedimento di primo grado e pone in
essere una dichiarazione che espressamente riconosce il vizio ed esprime la volont di
eliminarlo, semprech+ tale vizio sia suscettibile di essere rimosso
1a sanatoria ricorre allorch+ il vizio dipende dalla mancanza, nel corso del procedimento, di
un atto endoprocedimentale la cui adozione spetta a soggetto diverso dallamministrazione
competente ad emanare il provvedimento finale
120
1annullamento dufficio (o annullamento in sede di autotutela) il provvedimento mediante
il quale si elimina un atto invalido e vengono rimossi e- tunc @ ossia retroattivamente e,
dunque, a partire dal momento della emanazione @ degli effetti prodotti
. presupposti per esercitare il potere di annullamento dufficio sono costituiti dallillegittimit
del provvedimento (ovvero, quando sia ammesso per motivi di merito, dalla sua
inopportunit) e dalla sussistenza di un interesse pubblico specifico che non si identifica con
la mera esigenza di ripristinare lordine giuridico violato
1amministrazione deve valutare se leliminazione del provvedimento invalido sia conforme
con linteresse pubblico anche tenendo conto degli interessi nel frattempo sorti in capo ai
privati che sul provvedimento abbiano fatto affidamento
.l potere di annullamento pu" essere esercitato senza un limite temporale, pur se leccessivo
decorso del tempo pu" causare lillegittimit del relativo atto .n questa ipotesi ricorre la
figura dalla convalescenza dellatto per decorso del tempo, la quale impedisce appunto
lannullamento dufficio di atti illegittimi qualora essi abbiano prodotto effetti per un periodo
adeguatamente lungo
.l potere dannullamento dufficio spetta allautorit che ha emanato latto ovvero a quella
gerarchicamente superiore (art ' ,518-) .l #1gs %'()&**% fa salvo il potere di annullamento
ministeriale degli atti dei dirigenti per motivi di legittimit (art %3 ultimo comma)
1ordinamento prevede poi il potere del governo di procedere in ogni tempo, ai sensi dellart
%%0 ,5 enti locali e dellart & c; legge 3**)%400, allannullamento degli atti di ogni
amministrazione (ad eccezione della regione perch+ la loro autonomia garantita
costituzionalmente) 8er lesercizio di tale potere necessario un vizio particolarmente grave
dellatto la cui permanenza in vita sia giudicata incompatibile con il sistema nel suo complesso
e non gi con i soli interessi della pubblica amministrazione che lo ha emanato
=ve la parte annullata sia sostituita da altro contenuto si ha la figura della riforma avente
efficacia e- nunc (detta riforma sostitutiva)
1a riforma aggiuntiva consiste nellintroduzione di ulteriori contenuti a quello originario
Ai sensi dellart %3 c; del #1gs %'()&**%, il ministro non pu" riformare i provvedimenti di
competenza dei dirigenti
Conversione$ inoppugnabilit$ ac0uiescenza$ ratifica$ rettifica e rinnovazione del
provvedimento.
1a conversione istituto che riguarda gli atti nulliB in luogo dellatto nullo da considerare
esistente un differente atto, purch+ sussistano tutti i requisiti di questo e risulti che lagente
avrebbe voluto il secondo atto ove fosse stato a conoscenza del mancato venire in essere del
primo
!ssa opra e- tunc in base al principio della conservazione dei valori giuridici
1inoppugnabilit la condizione in cui latto viene a trovarsi ove siano decorsi i termini per
impugnarlo 1atto inoppugnabile pur sempre annullabile dufficio e disapplicabile dal
giudice ordinario
1ac0uiescienza laccettazione spontanea e volontaria, da parte di chi potrebbe impugnarlo,
delle conseguenze dellatto e, quindi, della situazione da esso determinata .l comportamento
acquiescente deve desumersi da fatti univoci, chiari e concordantiA esso presuppone la
conoscenza del provvedimento e lavvenuta sua emanazione 1acquiescienza, a differenza
della convalida, non produce effetti erga omnes ma osta alla proposizione del ricorso
amministrativo o giurisdizionale solo da parte del soggetto che lha prestata
121
1a ratifica ricorre allorch+ sussista una legittimazione straordinaria di un organo ad emanare
a titolo provvisorio e in una situazione di urgenza un provvedimento che rientra nella
competenza di un altro organo, il quale, ratificando, fa proprio quel provvedimento
originariamente legittimo
1a rettifica riguarda atti irregolari e consiste nelleliminazione dellerrore
1a rinnovazione del provvedimento annullato consiste nellemanazione di un atto nuovo,
avente effetti e- nunc, con la ripetizione della procedura a partire dallatto
endoprocedimentale viziato
Lefficacia del provvedimento amministrativo limiti spaziali e limiti temporali.
1efficacia subordinata alla sussistenza di tutti gli elementi rilevanti per tale produzione,
elementi che non coincidono necessariamente con quelli di esistenza del provvedimento
1efficacia incontra limiti territorialiB essi corrispondono di norma a quelli della competenza
dellautoritA non mancano per" eccezioni, come il passaporto che rilasciato da una questura
ma ha efficacia su tutto il territorio nazionale
1efficacia del provvedimento pu" essere subordinata al compimento di determinate
operazioni, al verificarsi di alcune circostanze o allemanazione di ulteriori atti rispetto
alladozione del provvedimento in s+
1atto pu" dunque essere perfetto ma non efficace, ovvero efficace ma annullabile
1efficacia del provvedimento incontra non solo limiti spaziali, ma anche temporali, nel senso
che, pur sussistendo il principio secondo cui gli atti di norma producono effetti al momento in
cui sono venuti in essere, non mancano esempi di atti ad efficacia differita o ad efficacia
retroattiva
1atto amministrativo di regola irretroattivo 1irretroattivit, in quanto mira a soddisfare un
interesse del singolo, ammessa solo se latto produce effetti favorevoli per il destinatario e
non sussistono controinteressati, ovvero se vi il consenso dellinteressato
#iversa dalla retroattivit del provvedimento la retrodatazione, conferita ad atti adottati
ora per allora e cio, ad atti che lamministrazione sarebbe stata tenuta ad emanare, ma che
non adott" tempestivamente, dunque in un contesto normativo o in una situazione di fatto
differenti rispetto a quelli attuali
-i deve distinguere poi tra atti ad efficacia istantanea (leffetto si produce, esaurendosi, in un
dato momento e riguarda un singolo accadimento o fatto storico o una isoltata situazioneB si
pensi al decreto di espropriazione che produce leffetto suo tipico al momento in cui si
perfezionata la fattispecie) e atti ad efficacia durevole o prolungata ( il caso dei piani
urbanistici e delle concessioni di servizio e di alcune autorizzazioni) che attengono ad una
pluralit di comportamenti considerati come una categoria unitaria !ssi si proiettano nel
tempo, spesso instaurando un rapporto tra il soggetto privato e lamministrazione
I procedimenti di revisione proroga$ revoca e ritiro del provvedimento
amministrativo.
1efficacia durevole o prolungata pu" essere condizionata non solo dalle circostanze sopra
elencate, ma altres< dalladozione di provvedimenti amministrativi posti in essere a
conclusione di procedimenti @ detti procedimenti di revisione? di secondo grado, ossia aventi
ad oggetto lefficacia di altri provvedimenti
1a proroga il provvedimento con cui si protrae ad un momento successivo il termine finale
dellefficacia di un provvedimento durevole 1a proroga in senso proprio va adottata prima
della scadenza del provvedimento di primo grado
122
1a revoca il provvedimento che fa venire meno la vigenza degli atti ad efficacia durevole, a
conclusione di un procedimento volto a verificare se i risultati cui si pervenuti attraverso il
precedente provvedimento meritino di essere conservati
.n dottrina il termine revoca (o decadenza) usato per indicare il provvedimento di natura
sanzionatoria che lamministrazione pone in essere a seguito della violazione di un obbligo
dellinteressato
,alora si indica con il termine revoca il ritiro dellatto viziato sotto il profilo del merito Alla
radice dellistituto della revoca in senso proprio si profilano due situazioniB pu" accadere che
siano mutate le circostanze di fatto esistenti al momento delladozione del provvedimento di
primo grado, ovvero che lamministrazione valuti nuovamente la stessa situazione gi oggetto
di ponderazione al momento delladozione dellatto di primo grado
1a revoca ha effetti e- nunc
1a competenza a disporre la revoca spetta allorgano che ha emanato latto, ovvero lorgano
gerarchicamente sovraordinatoA il procedimento lo stesso previsto per il provvedimento di
primo grado
6ella prassi amministrativa e nel linguaggio comune si parla di revoca per indicare la diversa
ipotesi (definita in dottrina rimozione o abrogazione) in cui con un provvedimento viene fatta
cessare la permanenza della vigenza di atti legittimi ad efficacia prolungata allorch+ venga
meno uno dei presupposti sul fondamento dei quali tali atti erano stati emanati 1a rimozione
ha efficacia a partire dal momento in cui si realizza la situazione di contrariet al diritto della
perdurante vigenza dellatto di primo grado
Ai sensi dellart %&; 7ost lo statuto delle regioni regola, tra laltro, lesercizio del referendum
su provvedimenti amministrativi della regioneB lesito del referendum pu" consistere nel
ritiro del provvedimento con efficacia e- nunc Atteso che la nuova formulazione dellart 0
,5 enti locali, non fa pi$ riferimento al referendum consultivo, ma semplicemente al
referendum, il ritiro degli atti amministrativi a seguito della celebrazione del referendum pu"
interessare anche gli atti degli enti locali
9secutivit ed esecutoriet del provvedimento amministrativo.
1idoneit del provvedimento (legittimo o illegittimo) a produrre automaticamente ed
immediatamente i propri effetti allorch+ latto sia divenuto efficace detta esecutivit
-e il provvedimento necessita di esecuzione, con il termine esecutoriet del provvedimento si
indica la possibilit che essa sia compiuta direttamente dalla pubblica amministrazione senza
dover ricorrere previamente ad un giudice
6el caso in cui il provvedimento da portare ad esecuzione comporti lincisione diretta della
sfera del soggetto (al quale richiesta collaborazione per lesecuzione), lamministrazione pu"
comunque raggiungere il risultato pratico anche a fronte del rifiuto del privato
6ellipotesi in cui il provvedimento costituisca obblighi di fare infungibili, lamministrazione
pu" procedere alla coercizione diretta, se ammessa dalla legge e se compatibile con i valori
costituzionali (trattamento sanitario coattivo dei malati di mente, accompagnamento forzato
alla frontiera degli stranieri espulsi) ovvero pu" minacciare e infliggere sanzioni per ottenere
lesecuzione spontanea
=ve lobbligo di fare consti di una prestazione fungibile pu" essere prevista lesecuzione di
ufficioB lamministrazione esegue direttamente, con propri mezzi ma a spese del terzo,
lattivit richiesta (ad esempio la demolizione di un manufatto abusivo)
123
,li accordi amministrativi. 3sservazioni generali.
1a legge &3%)4* prevede che le amministrazioni pubbliche possano sempre concludere tra loro
accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attivit di interesse comune
.noltre dispone che in accoglimento di osservazioni o proposte presentate a norma dellart
%*, lamministrazione procedente pu" concludere senza pregiudizio dei diritti dei terzi e, in
ogni caso, nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di
determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero, nei casi previsti dalla
legge, in sostituzione di questo (art %%)
,li accordi tra amministrazione e privati ex art.** Legge & agosto *%%< nr.=+*.
1e tipologie i accordi tra amministrazione e privati sono gli accordi sostitutivi di
provvedimento e gli accordi integrativi del provvedimento (determinativi del contenuto
discrezionale del provvedimento stesso)
1accordo sostitutivo tiene luogo del provvedimento, laccordo determinativo del contenuto
non elimina la necessit del provvedimento nel quale confluisce, sicch+ il procedimento si
conclude pur sempre con un classico provvedimento unilaterale produttivo di effetti
1accordo sostitutivo ammesso nei soli casi previsti dalla legge, mentre laccordo integrativo
pu" sempre essere concluso
1accordo pubblico deve essere stipulato in ogni caso nel perseguimento dellinteresse
pubblico e per sopravvenuti motivi di pubblico interesse lamministrazione recede
unilateralmente dallaccordo
/li accordi devono essere stipulati per iscritto a pena di nullit, salvo che la legge disponga
diversamente 1amministrazione pu" recedere unilateralmente dallaccordo per sopravvenuti
motivi di pubblico interesse salvo lobbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo
in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato 1e controversie in
materia di formazione, conclusione ed esecuzione sono riservate alla giurisdizione esclusiva
Agli accordi si applicano i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in
quanto compatibili
1accordo strettamente legato al tema della partecipazioneB esso pu" essere concluso in
accoglimento di osservazioni e proposte
1accordo integrativo un accordo endoprocedimentale destinato a riversarsi nel
provvedimento finale !sso, ammissibile soltanto nellipotesi in cui il provvedimento sia
discrezionale, fa sorgere un vincolo tra le partiB in particolare lamministrazione tenuta ad
emanare un provvedimento corrispondente al tenore dellaccordo .l provvedimento non
revocabile, almeno per quella parte che corrisponde allaccordo, in ordine alla quale si pu"
esercitare il potere di recesso
1accordo sostitutivo elimina la necessit di emanare un provvedimento ed soggetto ai
medesimi controlli previsti per il provvedimento sostituito
6el nostro ordinamento sono previsti pochi casi di accordo sostitutivo tra i quali si ricorda
laccordo di cessione che produce effetti del decreto di esproprio
I contratti di programma e gli accordi tra amministrazioni.
.l termine contratto di programma indica gli atti mediante i quali soggetti pubblici e privati
raggiungono intese mirate al conseguimento di obiettivi comuni
1o stesso termine indica anche il disciplinare relativo ad alcuni servizi
124
Alla prima forma di contratti, stipulati con privati, si accostano altre figure introdotte dalla
recente normativa -i veda, in particolare, la legge ''&)%44' recante la disciplina delle attivit
di programmazione negoziata che coinvolgono una molteplicit di soggetti pubblici e privatiB
essa individua, quali specifici strumenti, le intese istituzionali di programma, gli accordi di
programma quadro, i patti territoriali, i contratti di programma e i contratti darea
/li accordi tra amministrazioni sono impiegati come strumenti per concordare lo svolgimenti
di attivit in comune
In particolare gli accordi di programma.
8articolari accordi tra amministrazioni, destinati ad essere approvati da un provvedimento
amministrativo formale, sono gli accordi di programma, dai quali derivano obblighi reciproci
alle parti interessate e coinvolte nella realizzazione di complessi interventi
1a figura prevista da molteplici normative, ma la pi$ rilevante quella prevista dallart ;3
,5 enti locali perch+ applicabile a tutti gli accordi di programma contemplati dalle leggi
vigenti, relativi ad opere, interventi, o programmi di intervento di competenza delle regioni,
delle province o dei comuni ,ale norma recita per la definizione e lattuazione di opere, di
interventi o di programmi di intervento che richiedono, per la loro completa realizzazione,
ladozione integrata e coordinata di comuni, province e regioni, di amministrazioni statali e di
altri soggetti pubblici, o comunque di due o pi$ tra i soggetti predetti, il presidente della
regione o il presidente della provincia o il sindaco, in relazione alla competenza primaria o
prevalente sullopera o sugli interventi o sui programmi di intervento, promuove la
conclusione di un accordo di programma, anche su richiesta di uno o pi$ dei soggetti
interessati, per assicurare il coordinamento delle azioni e per determinare i tempi, le modalit,
il finanziamento ed ogni altro connesso adempimento
1art ;3 ,5 enti locali prevede la fase obbligatoria della conferenza di servizi, convocata per
verificare la possibilit di raggiungere laccordo e si occupa dellapprovazione dellaccordo
stesso, della possibilit che laccordo preveda procedimenti arbitrali e interventi surrogatori in
caso di inadempienze, degli effetti dellaccordo, nonch+ della vigilanza sulla sua esecuzione
125
Capitolo 2III
Obbligazioni della pubblica amministrazione e diritto comune
Il regime delle !obbligazioni pubblic)e" tra diritto comune e deviazioni
pubblicistic)e.
7ontratto, fatto illecito, legge e altri fatti o atti di cui allart%%:; cc sono fonti di obbligazioni
anche per la pubblica amministrazione
7on riferimento alle obbligazioni a carico dellamministrazione, si parla in dottrina di
obbligazioni pubblic)e (si noti per" che le obbligazioni sono sottoposte alla disciplina
privatistica)
!siste un ampio ventaglio di obbligazioni facenti capo allamministrazione in forza di leggi, di
contratti e di provvedimenti che ne connotano il ruolo pi$ moderno, volte a fornire
prestazioni o beni a favore del cittadino o della collettivit
I contratti della pubblica amministrazione.
/li enti pubblici godono della capacit giuridica di diritto privato e possono utilizzare gli
strumenti di diritto comune per svolgere la propria azione e per conseguire i propri fini
1amministrazione ha la capacit giuridica di stipulare contratti di diritto privato, fatte salve le
eccezioni stabilite dalla leggeA essa per", pu" agire utilizzando gli strumenti privatistici
soltanto nei casi in cui vi sia attinenza con le finalit pubbliche
1attivit contrattuale disciplinata in primo luogo dal diritto privato, ma altres< sottoposta
a regole di diritto amministrativo
1espressione evidenza pubblica, utilizzata per descrivere il procedimento amministrativo
che accompagna la conclusione dei contratti della pubblica amministrazione, indica appunto il
fatto che questa fase deve svolgersi in modo da esternare liter seguito dallamministrazione,
anche al fine di consentirne il sindacato alla luce del criterio della cura dellinteresse pubblico
,ale procedura caratterizzata dalla presenza di atti amministrativi mediante i quali
lamministrazione rende note le ragioni di pubblico interesse che giustificano in particolare
lintenzione di contrattare, la scelta della controparte e la formazione del consenso
1a normativa fondamentale in materia di contratti dei soggetti pubblici costituita dalla legge
di contabilit dello -tato e dal relativo regolamento e dalla legge di unificazione in materia di
lavori pubblici
/li appalti di lavori pubblici sono disciplinati dalla legge %*4)%443 (cd legge Derloni,
modificata dal #1 %*%)%44( convertito in legge &%')%44(), dalla legge 3%()%440 e dalla legge
%'')&**& e dal #1gs 3*')%44% (in gran parte abrogato dal dpr ((3)%444)
/li appalti di lavori concernenti i beni culturali sono disciplinati dal #1gs;*)&**3
/li appalti di servizi sono disciplinati dal #1gs ;(0)%44&, modificato dal #1gs '()&***
/li appalti di forniture sono disciplinati dal #1gs ;(0)%44&, modificato dal #1gs 3*&)%440
/li appalti nei settori esclusi sono disciplinati dal #1gs %(0)%44(
#i rilievo sono poi le direttive comunitarie &**3)%0)7! e &**3)%:)7!
7on riguardo ai riflessi sul bilancio dellente, si opera la distinzione tra contratti attivi (se
mediante essi lamministrazione si procura entrateB vendite, locazioni e cos< via) e contratti
passivi (attraverso i quali lamministrazione si procura beni e serviziB tali contratti
comportano lerogazione di spese)
126
Le principali scansioni del procedimento ad evidenza pubblica la deliberazione di
contrattare e il progetto di contratto.
.l procedimento ad evidenza pubblica, volto ad assicurare limparzialit e la trasparenza nella
scelta del miglior contraente, si apre con la determinazione di contrattare (o determinazione
a contrattare), ovvero con la predisposizione di un progetto di contrattoA tali atti
predeterminano il contenuto del contratto e la spesa prevista ed individuano altres< la
modalit di scelta del contraente
.l progetto di contratto deve essere corredato dai capitoli doneriA la determinazione a
contrattare degli enti locali deve contenere le clausole ritenute essenzialiA latto iniziale della
procedura deve essere conforme ai capitolati doneri predisposti dalle varie amministrazioni
per tutti i contratti di un certo tipo (generali) o per il singolo rapporto contrattuale (speciali)
. capitolati generali definiscono le condizioni che possono applicarsi indistintamente ad un
determinato genere di lavoro, appalto o contratto e le forme da seguirsi per le gare
. capitolati speciali (o capitoli speciali) riguardano le condizioni che si riferiscono pi$
particolarmente alloggetto proprio del contratto e quindi pongono parte della
regolamentazione del rapporto contrattuale -i tratta di atti contenenti condizioni generali del
contratto ai sensi dellart %;3% cc, con le consuete conseguenze in ordine alla efficacia nei
confronti del contraente ed al regime delle clausole vessatorie
1e determinazioni a contrattare e il progetto possono essere soggetti a controlli e pareri
5na funzione consultiva in ordine alla stesura di schemi di capitolati e delle questioni relative
alla progettazione e allesecuzione delle opere pubbliche svolta sia dallavvocatura dello
-tato (tu %'%%)%4;;) sia dal 7onsiglio superiore dei lavori pubblici .n particolare il parere
obbligatorio di tale ultimo organo richiesto per tutti i progetti di opere pubbliche di importo
superiore a %** milioni di !75 (art ' legge %*4)%443 e succ mod B il parere deve essere reso
entro quarantacinque giorni dalla trasmissione del progetto, decorsi i quali il procedimento
prosegue prescindendo dal parere omesso e lamministrazione motiva autonomamente latto
da emanareA si noti la differente disciplina rispetto a quella generale dettata in tema di pareri
dalla legge &3%)4*)
#opo la drastica riduzione dello spettro degli atti statali soggetti a controllo preventivo della
7orte dei 7onti, non pi$ richiesto il controllo di tale organo sul progetto di contratto
La scelta del contraente e laggiudicazione.
1a seconda fase del procedimento ad evidenza pubblica costituita dalla scelta del
contraente
1e modalit con cui tale scelta pu" essere effettuata sono lasta pubblica, la licitazione privata,
la trattativa privata e lappalto concorso
1arto &3 1egge ;3*)&*** prevede che siano definite le procedure di scelta contraente e le
modalit di utilizzazione degli strumenti informatici che le amministrazioni possono
utilizzare per lacquisizione in via elettronica ed informatica di beni e servizi
Ai sensi dellart; rd &33*)%4&;, lasta obbligatoria per i contratti dai quali derivi unentrata
per lo -tato (contratti attivi), salvo che per circostanze e ragioni particolari non sia opportuno
far ricorso alla licitazione
. contratti passivi sono preceduti da gara mediante pubblico incanto o mediante licitazione
privata, a giudizio discrezionale dellamministrazione
1a trattativa privata utilizzabile solo in casi eccezionali
127
1asta pubblica il pubblico incanto aperto a tutti gli interessati che posseggano i requisiti
fissati nel bando, mentre la licitazione privata la gara caratterizzata dal fatto che ad essa
sono invitate a partecipare soltanto le ditte che, in base ad una valutazione preliminare, sono
ritenute idonee a concludere il contratto (artt ;0 e ;4 rd 0&:)%4&3)
A livello comunitario si parla di procedure aperte e di procedure ristrette per indicare le
gare che, nel nostro ordinamento, rispettivamente corrispondono allasta e alla licitazione
1a struttura della gara, simile in entrambe le ipotesi, caratterizzata dalla presenza del bando
di gara @ o avviso dasta @ nellasta pubblica (si tratta di un atto adeguatamente pubblicizzato
rivolto a tutti gli interessati) e dallinvito (indirizzato solo agli interessati) nella licitazione
,ali atti debbono indicare le caratteristiche del contratto, il tipo di procedura seguita per
laggiudicazione, i requisiti per essere ammessi, i termini e le modalit da seguire per la
presentazione delle offerte
7on riferimento ai contratti pi$ rilevanti, la legge, sul modello delle procedure ristrette
disciplinate dal diritto comunitario, ha introdotto una fase preselezione nella licitazione
privataB lamministrazione non procede direttamente allinvito, ma pubblica un bando
indicando i requisiti di qualificazione, le imprese interessate, purch+ in possesso dei
requisiti, possono far richiesta di essere invitate alla licitazione -oltanto a questo punto
lamministrazione procede con linvito
.l procedimento di gara si articola dunque nelle fasi della pubblicazione del bando e della
presentazione delle offerte (cui segue la valutazione delle offerte, la scelta miglior e
laggiudicazione) ove si tratti di asta, mentre la licitazione si svolge di norma con le seguenti
scansioniB avviso o bando ? richiesta di invito da parte degli interessati @ invito a partecipare @
valutazione delle offerte @ scelta di quella migliore @ aggiudicazione
. soggetti ammessi alle gare per affidamento di appalti sono non solo imprese e societ, ma
anche consorzi tra societ cooperative e tra imprese artigiane, consorzi stabili e associazioni
temporanee costituite ai soli fini della partecipazione allappalto dei predetti soggetti che
conferiscono mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi (capogruppo), il
quale esprime lofferta in nome e per conto anche dei mandanti
1e operazioni di gara volte a prendere cognizione delle offerte ed a compararle sono
verbalizzate dallufficiale rogante e si concludono con laggiudicazione
1aggiudicazione latto amministrativo con cui viene accertato e proclamato il vincitore da
parte del soggetto che presiede la celebrazione dellasta o della commissione di valutazione
delle offerte in sede di licitazione privata
Ai sensi dellart %' rd &33*)%4&;, i processi verbali di aggiudicazione definitiva equivalgono
per ogni legale effetto al contratto, di conseguenza, la stipulazione, talora prevista, ha solo
valore riproduttivo del contratto
Appalto(concorso$ trattativa privata e servizi in economia.
8u" accadere che lamministrazione, non essendo in grado di predefinire unilateralmente lo
schema di contratto, richieda la collaborazione dei privati al fine di redigere il progetto
dellopera che intende realizzare .n tal caso il privato concorre alla determinazione del
contenuto del contratto
1appalto(concorso viene utilizzato nei casi tassativamente indicati dalla legge, quando
lamministrazione, in base a prestabilite norme di massima, richiede ai privati di presentare i
progetti tecnici e le condizioni alle quali essi siano disposti ad eseguirliB esso consiste in una
gara relativa al progetto, cui segue una sorta di trattativa privata con il soggetto di cui sia stato
scelto il progetto tecnico
128
6ellappalto?concorso il privato, sulla base di un progetto di massima predefinito
dallamministrazione, indica dunque non solo limporto, ma anche la modalit di esecuzione
del contratto
Alla fase rivolta alla scelta, segue quella di contrattazione con il concorrente prescelto, nel
corso della quale possono concordarsi aggiunte e miglioramenti rispetto allipotesi originaria
1appalto?concorso qualificato come procedura ristretta, e sono ammessi a partecipare solo i
candidati invitati dallente
6ella trattativa privata, impiegabile in situazioni tassativamente indicate, lamministrazione
dispone di una maggior discrezionalit nella scelta del privato contraente, il procedimento
amministrativo risulta molto snello e vi una fase di negoziazione diretta tra amministrazione
e privato e manca laggiudicazione
. casi fissati dalla legge sonoB a seguito di gara andata deserta, nellipotesi di urgenza o
quando sul mercato vi sia un unico soggetto in grado di stipulare il contratto
1amministrazione pu" anche indire una gara informale o ufficiosa, per determinare il
soggetto con cui trattareA in tal caso lamministrazione non procede ad una ulteriore trattativa
con il soggetto individuato ma conclude con esso il contratto
1a trattativa privata non si chiude con un formale processo di aggiudicazioneB il vincolo sorge
con la stipulazione del contratto
-tipulazione$ approvazione$ controllo ed esecuzione del contratto.
1e altre fasi della procedura ad evidenza pubblica, successive alla deliberazione a contrattare e
alla scelta del contraente, sono costituite dalla stipulazione, dallapprovazione e dal controllo
.n relazione alla stipulazione , si osserva che i contratti della pubblica amministrazione
debbono essere conclusi per scritto, anche se non attengono a beni immobili
1esecuzione del contratto concluso pu" essere subordinata ad approvazione da parte della
competente autorit (lapprovazione non pu" essere effettuata da chi ha stipulato il contratto)
.l rifiuto di approvazione del contratto concluso riconosciuto legittimo dalla giurisprudenza
quando sia giustificato dalla presenza di vizi di legittimit presenti nella procedura o dalla
inesistenza della copertura finanziaria, ovvero dalla sussistenza di gravi motivi di interesse
pubblico oppure ancora dallincongruit dellofferta o dalleccessiva onerosit del prezzo
6el caso di rifiuto di approvazione del contratto, il privato ha potere di mettere in mora
lautorit amministrativa affinch+ essa provveda entro un congruo termine
. decreti di approvazione dei contratti dello -tato sono sottoposti a controllo preventivo della
7orte dei conti, fase questa che, fino alla sua conclusione, impedisce al contratto di divenire
esecutivo
-uccessivamente alla conclusione ed al perfezionamento degli eventuali procedimenti di
approvazione e di controllo, il contratto efficace e viene eseguito dai contraenti nel rispetto
delle norme civilistiche, fatte salve alcune prescrizioni relative al potere di assistenza,
vigilanza e direzione dellamministrazione, nonch+ al potere di disporre lesecuzione
durgenza ed anche in economia dei contratti di lavoro o di somministrazione allorch+ penda
giudizio
.mportanti poteri di autotutela sono riconosciuti in capo allamministrazione nellipotesi di
lavori pubblici
2izi del procedimento amministrativo e riflessi sulla validit del contratto.
A seguito dellannullamento degli atti di gara (in particolare dellaggiudicazione) e dei relativi
effetti si producono conseguenze che si riverberano sulla validit del contratto
129
-econdo la giurisprudenza pi$ tradizionale lannullamento con effetto e- tunc degli atti
amministrativi emanati in vista della conclusione del contratto incide sulla validit in quanto
priva lamministrazione della legittimazione e della capacit stessa (art %3&( cc) a
contrattare, determinando lannullabilit del contratto -iffatto annullamento pu" per" essere
pronunciato solo su ric)iesta dellamministrazione, la quale sarebbe lunica parte interessata
ai sensi dellart %33% cc
Altra tesi quella secondo cui il contratto che viene stipulato a seguito di una aggiudicazione
illegittima sarebbe nullo per violazione di norme imperative, mentre la prevalente
giurisprudenza utilizza la figura della caducazione automatica del contratto, come
conseguenza dellannullamento della aggiudicazione
Cenni alla normativa sui lavori pubblici appalti e concessioni.
5na disciplina peculiare dellesecuzione del contratto stabilita nella materia dei lavori
pubblici
1art & co% legge %*4)43, definisce i lavori pubblici come le attivit di costruzione,
demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro e manutenzione di opere e impianti, anche
di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalistica
Ai sensi dellart%4 legge %*4)43 i lavori pubblici possono essere realizzati esclusivamente
mediante contratto di appalto o di concessione di lavori pubblici, fatto salvo il caso dei lavori
in economia, ammessi sino allimporto di &***** !75 e di alcuni lavori del ministero della
difesa
1appalto si distingue dal corrispondente contratto privatistico per la natura pubblica di uno
dei due contraenti e perch+ ha ad oggetto la realizzazione di opere pubbliche
1a pubblica amministrazione ha alcuni poteri peculiari in tema di contratti relativi
allesecuzione di lavori pubblici
-econdo lart;3* legge &&30)%0'( lamministrazione ha il diritto di rescindere il contratto di
appalto quando lappaltatore si renda colpevole di frode o di grave negligenza e contravvenga
agli obblighi e alle condizioni stipulate .n questi casi lappaltatore avr diritto soltanto al
pagamento dei lavori eseguiti regolarmente e sar passibile del danno che provenisse
allamministrazione dalla stipulazione di un nuovo contratto o dalla esecuzione dufficio
Ai sensi dellart ;3% legge &&30)%0'(, nel caso in cui per negligenza dellappaltatore il
progresso del lavoro non sia tale da assicurarne il compimento nei termini fissati nel contratto,
lamministrazione, dopo formale ingiunzione, pu" far eseguire tutte o parte delle opere
dufficio, o per cottimi, a spese dellappaltatore
-econdo lart ;3( legge &&30)%0'( lamministrazione pu" risolvere in qualunque tempo i
contratti di appalto di opere, verso la corresponsione del pagamento dei lavori eseguiti, dei
materiali esistenti in cantiere e del decimo dellimporto dei lavori rimasti ineseguiti
1a concessione utilizzabile soltanto quando abbia ad oggetto, oltre alla esecuzione, anche la
gestione delle opere
1a legge 3%()%440 e succmod (cd Derloni ter) ha disciplinato lo strumento del pro1ect
)inancingB si tratta di una tecnica di finanziamento per lesecuzione delle opere pubbliche
caratterizzato dal ricorso al finanziamento dei privati .n particolare, listituto trova
applicazione con riferimento a quelle opere e attivit in grado di produrre flussi di cassa a
compensazione delle somme ottenute per finanziare loperazione complessiva
130
Cenni gli appalti di forniture$ agli appalti di servizi e agli appalti nei c.d. settori
esclusi.
1a direttiva comunitaria &**3)%0)7! riguarda il coordinamento delle procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici di lavoro, di forniture e di servizi !ssa unifica la
disciplina degli appalti nei vari settori, e introduce procedure e istituti innovativi come
laccordo quadro, il cd dialogo competitivo, i sistemi dinamici di acquisizione e le aste
elettroniche 1a direttiva dovr essere recepita entro il ;% gennaio &**'
1appalto di forniture disciplinato dalla direttiva 7ee 4;);', dal #1gs ;(0)%44&, come
modificato dal #1gs 3*&)%440 1e pubbliche forniture sono contratti a titolo oneroso aventi
per oggetto lacquisto, la locazione finanziaria, la locazione, lacquisto a riscatto con o senza
opzioni per lacquisto, conclusi per iscritto tra un fornitore e una delle amministrazioni o enti
aggiudicatori (art & #1gs ;(0)%44&)
/li appalti di servizi sono i contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra un prestatore
di servizi ed unamministrazione aggiudicatrice, aventi ad oggetto la prestazione di servizi
indicati in due appositi allegati 1ambito di applicazione del decreto limitato agli appalti il
cui valore stimato sia uguale o superiore al controvalore in euro di &***** diritti speciali di
prelievo
7on il #1gs %(0)%44' l.talia ha recepito la disciplina comunitaria sugli appalti nei settori
esclusi (acqua, energia, trasporti e telecomunicazioni)
,estione daffari$ arricc)imento senza causa e pagamento di indebito.
1a gestione daffari disciplinata dagli artt &*&0?&*;& cc, ove previsto lobbligo in capo a
chi, scientemente e senza esservi obbligato, assume la gestione di un affare altrui, di
continuare la gestione stessa e di condurla a termine finch+ linteressato non sia in grado di
provvedervi da s+
9uesti, qualora la gestione sia utilmente iniziata, ha lobbligo di adempiere le obbligazioni
che il gestore abbia assunto in suo nome e deve tenerlo indenne di quelle da lui assunte in
nome proprio, rimborsandogli altres< le spese necessarie o utili
1istituto pu" applicarsi allamministrazione nellipotesi in cui un terzo gestisca affari di
spettanza del soggetto pubblico purch+ non si tratta dellesercizio di pubbliche potest
1arricc)imento senza causa o actio de in rem verso disciplinato dal codice civile agli artt &*3%
e &*3&, prescrivendosi in particolare che chi, senza una giusta causa, si arricchito a danno di
unaltra persona tenuto, nei limiti dellarricchimento, a indennizzare questultima della
correlativa diminuzione patrimoniale 1arricchimento consiste nel vantaggio che pu" essere
rappresentato da un incremento del patrimonio, da un risparmio di spesa o dalla mancata
perdita di beni
.l pagamento di indebito (indebito oggettivo) trova applicazione nelle ipotesi in cui
lamministrazione abbia disposto a favore dei propri dipendenti il pagamento di somme in
eccedenza rispetto a quelle che avrebbe dovuto versare 1art &*;; cc prescrive che chi ha
eseguito un pagamento non dovuto ha diritto di ripetere ci" che ha pagato
La responsabilit civile dellamministrazione e dei suoi agenti lart. =' Cost. e la
responsabilit e?tracontrattuale.
1a responsabilit civile concerne la responsabilit collegata allemanazione di un
provvedimentoA essa stata tradizionalmente inquadrata nella cd responsabilit
131
eGtracontrattuale, ossia in quella che ha come fonte un fatto illecito, costituito, secondo la
tradizionale definizione, dalla violazione del generale obbligo del neminem laedere
1art &0 7ost recitaB . funzionari e i dipendenti dello -tato e degli enti pubblici sono
direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti
in violazione di diritti e aggiunge in tali casi la responsabilit civile si estende allo -tato ed
agli enti pubblici
8er configurarsi responsabilit civile, oltre ad aver causato lesione di diritti, occorre far
riferimento allart &*3; cc .n particolare, si ricorda che gli altri requisiti sono la condotta
(comportamento attivo od omissivo imputabile allagente)A un danno (ossia un pregiudizio
economico o comunque valutabile economicamente), la dolosit o colposit della condotta, il
nesso di causalit tra condotta e danno
Affinch+ lobbligo di risarcimento sorga in capo alla pubblica amministrazione, occorre poi
che intercorra tra questa e lagente un rapporto senza il quale non vi luogo a configurare una
responsabilit per fatto altrui -i tratta di un rapporto di servizio, presupposto necessario per
quella estensione della responsabilit agli enti pubblici ai sensi dellart &0 7ost
La disciplina posta dal legislatore ordinario il t.u. degli impiegati civili dello -tato
6d.4./. @>*%#&..
.l legislatore si occupato della responsabilit dei funzionari e dei dipendenti pubblici nel
testo unico dello statuto degli impiegati civili dello -tato (dpr ;)%4(:)
-otto la rubrica responsabilit verso i terzi, lart&& del citato decreto, sancisce la personale
responsabilit dellimpiegato che cagioni ad altri un danno ingiusto, definendo ingiusto il
danno derivante da ogni violazione dei diritti dei terzi commessa con dolo o colpa grave
,ale disciplina sostituisce il classico requisito della colpa previsto dallart &*3; cc con quello
della colpa grave che secondo la giurisprudenza, consiste in una sprezzante trascuratezza dei
doveri dufficio
I riflessi di tale disciplina su dottrina e giurisprudenza la responsabilit diretta
della pubblica amministrazione e la responsabilit dei suoi funzionari e dipendenti.
7on limportante sentenza?pilota n #<<>*%%% delle sezioni riunite della 7orte di cassazione
stato chiaramente affermato che il giudice dovr effettuare una indagine estesa alla
valutazione della colpa, non del funzionario agente, (da riferire ai parametri della negligenza
o imperizia), ma della pubblica amministrazione intesa come apparato, che sar configurabile
nel caso in cui ladozione e lesecuzione dellatto illegittimo (lesivo dellinteresse del
danneggiato) sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialit, di correttezza e di buona
amministrazione alle quali lesercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi e che il
giudice ordinario pu" valutare, in quanto si pongono come limiti esterni alla discrezionalit
I recenti indirizzi ampliativi della responsabilit della pubblica amministrazione. In
particolare la responsabilit precontrattuale
6ei confronti degli enti pubblici ammesso listituto della responsabilit precontrattuale per
violazione dellart %;;: cc (dovere di buona fede nelle trattative e nella formazione del
contratto) e dellart %;;0 cc (che si occupa del dovere di comunicare allaltra parte le cause di
invalidit del contratto)
132
Il problema del risarcimento degli interessi legittimi.
.l tema del risarcimento degli interessi legittimi controverso
1ordinamento risolve i conflitti intersoggettivi fornendo tutela ad interessi dei privati, la cui
lesione integra la fattispecie di cui allart &*3; cc ma non affatto escluso che altri interessi
meritevoli di tutela correlati a beni della vita particolarmente importanti, possano essere
individuati come protetti e che la loro lesione apra la via al risarcimento
,ali interessi sono protetti da norme diverse da quelle che disciplinano lattivit
amministrativaB come tali, essi sono risarcibili ai sensi dellart &*3; cc
1a 7orte di 7assazione, con la sentenza n(**)%444 afferma che potr pervenirsi al
risarcimento soltanto se lattivit illegittima della pubblica amministrazione abbia determinato
la lesione di un bene della vita al quale linteresse legittimo, secondo il concreto atteggiarsi del
suo contenuto, effettivamente si collega e che risulti meritevole di protezione alla stregua
dellordinamento e precisa che il diritto al risarcimento del danno distinto dalla posizione
giuridica soggettiva la cui lesione fonte di danno ingiusto che pu" avere, indifferentemente,
natura di diritto soggettivo, di interesse legittimo o di interesse comunque rilevante per
lordinamento
1art ;( comma ( dlgs 0*)40, modificato dalla legge &*()&***, consente al giudice
amministrativo, nellambito della sua giurisdizione, di conoscere anche di tutte le questioni
relative alleventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma
specifica, e gli altri diritti patrimoniali consequenziali
1a giurisprudenza della 7orte di giustizia delle 7omunit europee ammette infatti la
responsabilit dello -tato per danni causati al singolo da violazione del diritto comunitario
La responsabilit contrattuale della pubblica amministrazione.
1a responsabilit contrattuale fondata sulla violazione di un rapporto obbligatorio gi
vincolante tra le parti, sorto in virt$ di contratto, e- lege, per atto unilaterale o da un
precedente fatto illecito (obbligazione di risarcimento)
.l funzionario o il dipendente rimane estraneo alla responsabilit e- art %&%0 cc e contro di lui
non si potr rivolgere il terzo, perch+ il diritto leso ha come correlato soltanto lobbligo
dellamministrazione, non della persona fisica agente, il cui dovere dufficio sussiste soltanto
verso la prima, non verso il secondo, e la cui violazione sar semmai, fonte di responsabilit
amministrativa nei confronti dellente per le conseguenze pecuniarie dellinadempimento e
comunque non potr mai costituire causa non imputabile allente pubblico della impossibilit
e del ritardo della prestazione ai fini dellesclusione della responsabilit di esso
1a sentenza (**)%444 della 7assazione quella di ritenere la responsabilit
dellamministrazione per lemanazione (o mancata emanazione) di un provvedimento
amministrativo di natura eGtracontrattualeB la responsabilit eGtracontrattuale, in genere, si
riferisce alle situazioni in cui non preesiste un rapporto particolare tra danneggiato e
danneggiante, con tutte le conseguenze che derivano dallapplicazione dellart &*3; cc,
anche in ordine allelemento psicologico della fattispecie (occorre dolo o colpa
dellamministrazione)
1a responsabilit cd da contratto amministrativo 0ualificato collegato alla violazione di
obblighi cd di protezione esistenti in capo allamministrazione 1a sussistenza di un contatto
tra amministrazione e privato comporta il sorgere di alcuni obblighi senza prestazione in
capo allamministrazione, la cui violazione determina una responsabilit per alcuni versi
assoggettata al regime di cui allart %&%0 cc quanto al riparto dellonere della prova relativo
133
allelemento psicologico (il danneggiato non deve provare la colpa del danneggianteA spetter
allamministrazione provare che linadempimento dovuto a causa a lui non imputabile)
La responsabilit amministrativa e la responsabilit contabile.
1a responsabilit amministrativa dei dipendenti verso lamministrazione si inquadra nel pi$
vasto istituto della responsabilit e dellillecito di cui conseguenza
7on la locuzione responsabilit amministrativa si suole intendere soltanto quella in cui
incorre il soggetto persona fisica avente un rapporto di servizio con un ente pubblico, il quale,
in violazione di doveri da tale rapporto derivanti, abbia cagionato un danno alla pubblica
amministrazione
-econdo lart %0 dpr ;)%4(: (statuto degli impiegati civili dello -tato, ma applicabile a tutti i
funzionari e i dipendenti pubblici) stabilisce che, di fronte alla responsabilit civile fatta valere
dal terzo nei confronti della sola pubblica amministrazione, limpiegato tenuto a risarcire il
danno a questo cagionato, consistente nella somma da essa pagata al terzo, sia pure come
conseguenza della violazione di obblighi di servizio
1a responsabilit amministrativa, in via generale, si configura per gli impiegati dello -tato
!ssa ha le sue fonti negli artt 0& e 0; rd &33*)%4&;, recante disposizioni sullamministrazione
del patrimonio e sulla contabilit generale dello -tato, nellart (& del tu delle leggi sulla
7orte dei conti (rd %&%3)%4;3) e negli artt %0, %4 e &* del tu sugli impiegati civili dello -tato
-econdo lart 0& rd &33*)%4&; recita limpiegato che per azione od omissione, anche solo
colposa, nellesercizio delle sue funzioni, cagioni danno allo -tato, tenuto a risarcirlo
9uando lazione od omissione dovuta al fatto di pi$ impiegati, ciascuno risponde per la
parte che vi ha presa, tenuto conto delle attribuzioni e dei doveri del suo ufficio, tranne che
dimostri di aver agito per ordine superiore che era obbligato ad eseguire Ai sensi dellart %0
tu sugli impiegati civili dello -tato, se limpiegato ha agito per un ordine va esente da ogni
responsabilit, salva la responsabilit del superiore che ha impartito lordineA limpiegato
invece responsabile se ha agito per delega
1art 0; rd &33*)%4&; assoggetta i dipendenti di cui sopra alla giurisdizione della 7orte dei
conti
=vviamente, il rapporto di servizio alla radice della responsabilit di cui si tratta, ma vi
sono anche altri elementi quali la violazione dei doveri od obblighi di servizio (che costituisce
i fatto)A lelemento psicologicoA il dannoA il nesso di causalit tra il fatto e il danno
9uanto allelemento psicologico richiesta almeno la colpa graveB lart; #1(3;)%44'
convertito con modifiche nella legge ';4)%44', stabilisce infatti che la responsabilit in materia
di contabilit pubblica limitata ai fatti o alle omissioni commesse con dolo o colpa grave
9uanto al danno, la giurisprudenza della 7orte dei conti individua una figura di danno
connessa alla violazione di norme di tutela aventi per oggetto, non gi beni materiali che
costituiscono il patrimonio in senso proprio del soggetto?persona (-tato od enti pubblici), ma
linteresse ad utilit non suscettibili di godimento ripartito e quindi riferibili a tutti i membri
indifferenziati della collettivit
8er quel che concerne il nesso di causalit si tratta di appurare il rapporto di causazione che
intercorre tra linadempimento, costituito dalla trasgressione, per azione od omissione, di uno
o pi$ obblighi, doveri e modalit di comportamento derivanti dal rapporto di servizio ed il
danno subito dallamministrazione
1a 7orte dei conti fa prevalentemente riferimento al principio della causalit adeguata,
valutando perci" e- ante se la causa stata idonea a produrre leffetto, ma senza tenere conto
degli eventuali effetti straordinari o atipici della condotta tenuta
134
7on la legge &*)%443 disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della 7orte dei
conti e con le successive modificazioni apportate dalla legge ';4)%44', viene infatti introdotta
una disciplina della responsabilit amministrativa uniforme per tutti i soggetti sottoposti alla
giurisdizione della 7orte dei conti, in particolare, stato introdottoB
a) il carattere personale della responsabilit stessa e la trasmissibilit del debito agli eredi
secondo le leggi vigenti nei casi di illecito arricchimento del dante causa e di
conseguente indebito arricchimento degli eredi stessiA
b) la responsabilit imputata esclusivamente a coloro che hanno espresso voto favorevole,
nel caso di deliberazioni di organi collegialiA
c) la limitazione della responsabilit ai fatti ed alle omissioni commesse con dolo o colpa
graveA
d) la condanna a ciascuno per la parte che vi ha preso, valutate le singole responsabilit
della 7orte dei conti, se il fatto dannoso causato da pi$ personeB i concorrenti che
abbiano conseguito un illecito arricchimento o abbiano agito con dolo sono per"
responsabili solidalmenteA
e) la circostanza che la 7orte dei conti giudica sulla responsabilit amministrativa sugli
amministratori e dipendenti pubblici anche quando il danno sia stato cagionato ad
amministrazioni ed enti diversi da 0uelli di appartenenzaA
f) la prescrizione del diritto al risarcimento del danno in cinque anni, decorrenti dalla
data in cui si verificato il fatto dannoso, ovvero, in caso di occultamento doloso del
danno, dalla data della sua scoperta
5na particolare specie di responsabilit la responsabilit contabile, che riguarda solo gli
agenti che maneggiano denaro e valori pubblici e che sono tenuti al rendiconto, cio
allobbligo di documentare i risultati della gestione effettuata e, quindi, di rendere conto dei
beni e dei valori di cui abbiano disposto, dimostrando le diverse operazioni svolte nel corso
della gestione
. contabili, che hanno lobbligo strumentale della custodia dei valori loro assegnati, si
distinguono in contabili di diritto (i quali svolgono tale funzione in base a norme, a rapporto
di impiego o a contratto) e i contabili di fatto (soggetti che hanno comunque maneggio di
denaro e di beni)
/li agenti contabili si distinguono in agenti della riscossione, agenti pagatori e consegnatari di
oggetti o beni pubblici
/li elementi della responsabilit contabile sono analoghi a quelli della responsabilit
amministrativa (comportamento, evento, esercizio di pubblica funzione, nesso di causalit) ai
quali si aggiunge per" la qualifica di agente contabile.
. conti degli agenti contabili, al compimento del procedimento di rendimento del conto,
debbono essere presentati alla 7orte dei 7onti direttamente o a mezzo dellamministrazione
dalla quale lagente dipendeA lamministrazione ha comunque lobbligo di parificare i conti
resi dagli agenti contabili, al fine di garantire la corrispondenza tra dati rappresentati nel
conto e atti in possesso dellamministrazione
.l giudizio di conto si instaura con la presentazione del conto giudiziale, indipendentemente
dallesistenza di una controversia
3bbligazioni e servizi pubblici.
Allamministrazione fanno capo rilevanti obbligazioni nellambito dei servizi pubblici,
derivati dal dovere di assicurare prestazioni di servizi a favore della collettivit
1intervento pubblico assicura ai cittadini leguaglianza sostanziale
135
.l servizio pubblico la complessa relazione che si instaura tra soggetto pubblico, che
organizza una offerta di prestazione, rendendola doverosa, ed utenti
.l servizio pubblico in quanto reso al pubblico, e per la soddisfazione dei bisogni della
collettivit, nonch+ in ragione del fatto che un soggetto pubblico lo assume come doveroso
.l servizio pubblico assunto dal soggetto pubblico con legge o con atto generale, rendendo
doverosa la conseguente attivit
Alla fase dellassunzione del servizio segue quella della sua erogazione e, cio, la concreta
attivit volta a fornire prestazioni ai cittadini
1ordinamento prevede forme tipizzate di gestione, contemplando spesso anche lintervento
di soggetti privati ,ale intervento non elimina il carattere pubblico del servizio anche se la
gestione prevista fosse laffidamento ad un privato (anche perch+ il privato che eroga il
servizio deve rispettare gli stessi limiti e gli stessi criteri predefiniti in sede di assunzione del
servizio)
#i recente si introdotto limpiego del contratto di servizio quale strumento per
disciplinare i rapporti tra amministrazione e soggetto esercenteB il #1gs 3&&)%44:, ad
esempio, dispone che lesercizio dei servizi di trasporto pubblico regionale e locale regolato
mediante contratti di servizio di durata non superiore a nove anni
Al fine di garantire la continuit dellofferta di una prestazione, la disciplina comunitaria
talora prevede il meccanismo, alternativo rispetto al contratto, dellimposizione ai privati gi
presenti sul mercato di obblig)i di servizio
8er quanto riguarda i servizi pubblici locali che rientrano nella titolarit di comuni e province
@ aventi per oggetto produzione di beni ed attivit rivolte a realizzare fini sociali e a
promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunit locali @ gli artt %%& e segg tu
enti locali, distinguono nettamente tra i servizi a rilevanza economica e servizi privi di tale
rilevanza
,ra i primi saranno da annoverare i servizi dellenergia elettrica, del trasporto, della raccolta
rifiuti e del ciclo delle acque
1erogazione del servizio avviene con riferimento della titolarit del servizioB
a) a societ di capitali individuate attraverso lespletamento di gare con procedure ad
evidenza pubblicaA
b) a societ a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto
attraverso lespletamento di gare con procedure ad evidenza pubblicaA
c) a societ a capitale interamente pubblicoA
Accanto allaffidamento mediante gare a societ di capitali, la legge prevede dunque
laffidamento diretto a societ pubbliche, secondo il modello dellin )ouse providing,
compatibile con il diritto comunitario, e secondo lo schema della societ mista ove lassenza di
concorrenza quanto alla scelta del gestore viene compensata con la gara per la scelta del socio
privato
1a legge fa salve le disposizioni previste per i singoli settori e quelle nazionali di attuazione
delle normative comunitarie, prevede il principio generale della separazione tra propriet
della rete (attribuita agli enti pubblici), gestione della stessa ed erogazione del servizio,
garantendo in ogni caso laccesso alla rete ai soggetti legittimati allerogazione del servizio
.noltre, la legge consente laffidamento contestuale di una pluralit di servizi locali (diversi da
quelli del trasporto collettivo) quando sia economicamente pi$ vantaggioso
6el settore sanitario, la legge prevede che la partecipazione dei privati allo svolgimento
del servizio pubblico possa fondarsi sullistituto dellaccreditamento (art % legge 3%4)%440, art
0 quater dlgs (*&)%44&), in forza del quale, subordinatamente allaccertamento del possesso
136
dei requisiti fissati dallamministrazione, la struttura privata riconosciuta idonea ad operare
a favore degli utenti
1a 7ostituzione parla di servizi pubblici essenziali 7on riferimento agli enti locali,
la legge di riferisce ai servizi indispensabili e a quelli ritenuti necessari per lo sviluppo della
comunit !ssi sono finanziati dalle entrate fiscali, le quali integrano la contribuzione erariale
per lerogazione dei servizi indispensabili
Allorch+ lo -tato e le regioni prevedano per legge casi di gratuit nei servizi di competenza
dei comuni e delle province, ovvero fissino prezzi e tariffe inferiori al costo effettivo della
prestazione, essi debbono garantire agli enti locali risorse finanziarie compensative (Art %34
c0 tu enti locali)
. servizi sociali sono caratterizzati dai seguenti elementiB finalizzazione alla tutela e alla
promozione del benessere della persona, doverosit della predisposizione degli apparati
pubblici necessari per la loro gestione e assenza del divieto per i privati di svolgere siffatta
attivit
.n sostanza lintervento pubblico imposto dallordinamento (esempio sanit e scuola), ma
non subordinato al fallimento del mercato, garantendosi anzi uno spazio per liniziativa dei
privati 1A legge ;&0)&***, legge quadro per la realizzazione del sistema integrato di
interventi e servizi sociali, precisa che per interventi e servizi sociali si intendono tutte le
attivit previste dal #1gs %%&)%440
6ella normativa pi$ recente comparsa la definizione di servizio universale insieme
minimo definito di servizi di determinata qualit disponibile a tutti gli utenti a prescindere
dalla loro ubicazione geografica eC ad un prezzo accessibile
6el nostro 8aese si avviato il processo di liberalizzazione di alcuni mercati 1a
liberalizzazione comporta leliminazione delle barriere dingresso attraverso il superamento
dei monopoli e leliminazione dei diritti speciali ed esclusivi e, quindi, lapertura della
concorrenza
6el caso dei servizi di rete (come elettricit o gas), il completamento della liberalizzazione
impone luso comune della infrastruttura, separando gestione della rete da gestione del
servizio
.l tema della liberalizzazione si intreccia con il problema della privatizzazione, lart % bis
dl;;&)%443 convertito con modifiche in legge 3:3)%443, stabilisce che le dismissioni delle
partecipazioni azionarie dello -tato e degli enti pubblici nelle societ in mano pubblica
operanti nel settore della difesa, trasporti, telecomunicazioni, fonti di energia e altri servizi
pubblici sono subordinate alla creazione di organismi indipendenti per la regolarizzazione
delle tariffe ed il controllo della qualit dei servizi di rilevante interesse pubblico
Adempimento delle obbligazioni pubblic)e e responsabilit patrimoniale
dellamministrazione.
1e obbligazioni pecuniarie dellamministrazione sono soggette non solo alla disciplina di
diritto comune, ma anche a quella pubblicistica relativa al pagamento di somme di denaro da
parte dellamministrazione .n particolare, le disposizioni sulla contabilit pubblica prevedono
un minuzioso procedimento che inizia con la comunicazione agli uffici di ragioneria dellatto
dal quale deriva lobbligo di pagare una somma, per la registrazione dellimpegno, e si chiude
con il pagamento della somma
1a disciplina del procedimento contabile (dpr ;':)%443) stabilisce che i pagamenti
avvengano nel tempo stabilito dalle leggi, dai regolamenti e dagli atti amministrativi
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generaliB in ogni caso, quindi, alla scadenza del termine per il pagamento, il credito liquido si
deve ritenere esigibile
.l #1gs&;%)&**&, in recepimento di una direttiva comunitaria, stabilisce lautomatica
decorrenza degli interessi moratori dal giorno successivo alla data di scadenza (ove nulla sia
stabilito, gli interessi decorrono trascorsi trenta giorni dal ricevimento della fattura da parte
del debitore), salvo che il debitore non dimostri che il ritardo nel pagamento del prezzo stato
determinato dallimpossibilit della prestazione derivante da causa a lui non imputabile
Altra peculiare regola applicabile allamministrazione quella relativa alla possibilit
di operare compensazioni tra propri crediti e debitiB in virt$ del principio dellintegrit di
bilancio, il privato non pu" operare una compensazione di un proprio debito con un credito
vantato nei confronti dello -tato, pertanto tale possibilit riconosciuta solo allo -tato
-i ritiene inapplicabile alla pubblica amministrazione lart %%0% cc, sicch+ il creditore
privato non pu" rifiutare un adempimento parziale della pubblica amministrazione (pu"
avvenire quando in bilancio non sia stanziata una somma sufficiente a pagare lintero debito)
5n istituto peculiare del diritto pubblico costituito dal fermo amministrativo,
disciplinato dallart '4 della legge di contabilit dello -tatoB qualora unamministrazione
dello -tato abbia, a qualsiasi titolo, ragione di credito verso aventi diritto a somme dovute da
altre amministrazioni, richieda la sospensione del pagamento, questa deve essere eseguita in
attesa del provvedimento definitivo .n altri termini, lamministrazione creditrice verso un
creditore di altra amministrazione chiede la sospensione provvisoria dei pagamenti dovuti
dallamministrazione debitrice, senza la necessit di utilizzare lo strumento del pignoramento
o del sequestro
.n caso di inadempimento dellobbligazione, ove il credito risulti da un titolo esecutivo
(art 3:3 787) il creditore pu" poi procedere alla esecuzione forzata @ avente ad oggetto
cose determinate (da consegnare, rilasciare o distruggere) o somme di denaro? al fine di
ottenere la soddisfazione del proprio interesse
.l soggetto pubblico, tuttavia, non risponde delle obbligazioni con tutti i propri beni .n
particolare, i beni riservati allamministrazione e quelli destinati a funzioni e servizi pubblici
non sono pignorabili 1esecuzione forzata in linea di massima possibile solo nei confronti
dei beni patrimoniali disponibili
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