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Clarich diritto amministrativo

Scienze dell'amministrazione e dell'organizzazione (Università degli Studi di Catania)

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MANUALE DI DIRITTO AMMINISTRATIVO

PARTE PRIMA: IL DIRITTO AMMINISTRATIVO E LE SUE FONTI

CAPITOLO 1: INTRODUZIONE

1. Premessa

Il diritto amministrativo può essere definito come quella branca del diritto pubblico interno che ha
per oggetto l'organizzazione e l'attività della pubblica amministrazione. In particolare riguarda i
rapporti che quest'ultima instaura con i soggetti privati nell'esercizio di poteri ad essa conferiti dalla
legge per la cura di interessi della collettività.
Secondo una delle prime definizioni, il diritto amministrativo è il sistema dei principi giuridici che
regolano l’attività dello Stato per il raggiungimento dei suoi fini.
Il diritto amministrativo si compone di un corpo di regole e di principi che sono autonomi dal diritto
privato.

2. Modelli di Stato e nascita del diritto amministrativo

2.1. Stato amministrativo

La presenza di apparati burocratici organizzati secondo criteri razionali è una costante nella storia.
Prendendo in esame il caso francese, la nascita dello Stato moderno, con l'unificazione del potere
politico del re, andò di pari passo con la formazione di apparati amministrativi stabili, al centro e in
periferia, posti alle dirette dipendenze del sovrano (gli intendenti del re) e contrapposti a poteri
locali. L’accentramento burocratico, cioè la formazione di uno Stato amministrativo, costituì uno
degli strumenti per ricondurre ad unitarietà, in capo al sovrano, il potere politico e statuale. —
>Nell'esperienza francese lo Stato assoluto si definiva già come Stato amministrativo. Era inoltre
uno Stato che estendeva il suo raggio di azione a numerosi campi.
Nel corso del XVIII secolo lo Stato assoluto assunse i caratteri dell'assolutismo illuminato, cioè
detto Stato di polizia, offrendo ai propri sudditi provvidenze di vario genere.

L'espansione dei compiti dello Stato e l'attribuzione di poteri amministrativi ai funzionari delegati
del sovrano e agli apparati burocratici stabili portarono poco a poco all'emersione della funzione
amministrativa come funziona autonoma, non più compresa in quella giudiziaria.
La Rivoluzione francese del 1789 e le costituzioni liberali approvate nei decenni successivi
portarono alla nascita del modello dello Stato di diritto (o Stato costituzionale).

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2.2. Stato di diritto e Stato a regime di diritto amministrativo

Oggi lo Stato di diritto è uno dei principi fondanti dell'Unione europea, insieme a quelli della
dignità umana, della libertà, della democrazia, dell'uguaglianza e del rispetto dei diritti umani citati
dall'art. 2 del Trattato sull'Unione europea.
Lo Stato di diritto si basa su alcuni elementi strutturali i quali costituiscono le precondizioni
necessarie per sottoporre gli apparati amministrativi alla signoria della legge e dunque per la stessa
nascita di un diritto amministrativo:

1. Lo Stato di diritto prevede il trasferimento della titolarità della sovranità dal rex legibus solutus a
un parlamento eletto da un corpo elettorale, prima ristretto poi a suffragio universale.

2. Si fonda sul principio della separazione dei poteri, per togliere il monopolio del potere al sovrano
assoluto, e in più per evitare abusi a danno dei cittadini. Secondo la tripartizione dei poteri
(teorizzata nel XVIII secolo da Montesquieu) il potere legislativo spetta a un parlamento
elettivo, il potere esecutivo al re e agli apparati burocratici da esso dipendenti e il potere
giudiziario a una magistratura indipendente.
Il potere esecutivo in questo modo viene sottoposto alla legge, cioè alla supremazia del
parlamento, che è l'espressione della volontà popolare.

3. Un terzo elemento strutturale è l'inserimento nelle Costituzioni di riserve di legge. Queste


escludono o limitano anzitutto il potere normativo del governo.
Infatti il potere regolamentare dell'esecutivo, è ammesso esclusivamente nelle materie non
sottoposte a riserva di legge assoluta. Nelle materie coperte da riserva di legge relativa, esso
si può compiere solo nel rispetto dei limiti e dei principi stabiliti dalla legge (regolamenti
esecutivi).
Anche i poteri puntuali dell’amministrazione che si manifestano in provvedimenti volti ad
incidere sui diritti dei cittadini devono trovare un fondamento nella legge.
Il principio di legalità è al centro dell'intera costruzione del diritto amministrativo.

4. Per far si che sia effettiva la sottoposizione del potere esecutivo alla legge e la garanzia dei diritti
di libertà, lo Stato di diritto richiede che al cittadino sia riconosciuta la possibilità di ottenere la
tutela delle proprie ragioni anche nei confronti della pubblica amministrazione davanti a un giudice
imparziale, indipendente dal potere esecutivo.

In francia e in altri paesi dell’europa la giustizia nell’amministrazione venne realizzata attraverso


l’istituzione di un giudice speciale separato dal giudice ordinario che favori la nascita del diritto

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amministrativo.

Lo Stato di diritto costituisce un modello e un ideale al quale tendere e che sempre si rinnova. Per
esempio in Italia la Costituzione del 1948, la legge 7 Agosto 1990, n. 241, sul procedimento
amministrativo e il Codice del processo amministrativo del 2010 hanno contribuito ad avvicinarci
sempre più a tale ideale.

2.3. Stato guardiano notturno, Stato sociale, Stato imprenditore, Stato regolatore

Il modello teorico dello Stato di diritto è di per se neutrale rispetto alla gamma e all’ampiezza delle
funzioni assunte come proprie dai poteri pubblici. Nel corso del XIX e del XX secolo si sono
succeduti una pluralità di fasi ed esperienze. Ad esse corrispondono altrettanti tipi o modelli di
Stato.

Nel XIX secolo nacque lo Stato guardiano notturno che aveva due compiti: la garanzia dell'ordine
pubblico interno e la difesa del territorio da potenziali nemici esterni. Dunque alla società civile e al
mercato spettava lo svolgimento delle attività economiche e la cura di altri interessi della collettività
(es. sanità). Venivano considerate con sfavore le aggregazioni sociali e i corpi intermedi tra Stato e
individuo. In questo contesto la stessa presenza di apparati amministrativi stabili era ridotta al
minimo.

La visione liberista e liberale di questo Stato entrarono in crisi verso la fine del XIX, inizio XX
secolo, con l’affermarsi sulla scena politica e istituzionale di nuove ideologie. Lo stato monacasse si
trasformò, dal punto di vista sociologico, in pluriclasse, assumendo su di sé l’obiettivo di
rappresentare e mediare tra gli interessi differenziati e spesso contrapposti di tutti gli strati sociali.
Queste trasformazioni portarono il passaggio a un modello di Stato detto “Stato interventista”,
“Stato sociale” o “Stato del benessere” (Welfare State). I primi interventi furono attuati dalla
Germania bismarckiana e nell'Italia giolittiana. A livello centrale, l’amministrazione dello stato si
potenziò con la crescita dimensionale e numerica dei ministeri e degli enti deputati a svolgere le
nuove funzioni. A livello locale, presero avvio esperimenti di socialismo municipale, cioè di
assunzione da parte dei poteri locali di servizi pubblici come costruzione o gestione di acquedotti,
illuminazione pubblica, ecc..

In parallelo l’influenza delle ideologie collettivistiche portò all’approvazione di programmi di


nazionalizzazione di settori economici strategici; emerse cosi lo stato pianificatore che si
caratterizza per predisposizione a livello centrale di piani e programmi settoriali volti ad indirizzare
risorse pubbliche e private verso obiettivi predeterminati. La presenza diretta o indiretta dello stato
nelle attività economiche e sociali determinò la crescita della spesa pubblica.

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La ripresa di ideologie antistataliste a partire dagli anni Ottanta mise in crisi le fondamenta dello
Stato interventista e prese corpo un movimento che andava nella direzione della riduzione del
campo di azione dei pubblici poteri—>Lo “Stato imprenditore” si trasformò via via in “Stato
regolatore”, il quale rinuncia cioè a dirigere o gestire direttamente attività economiche e sociali e si
fa invece carico di predisporre soltanto le regole e gli strumenti di controllo necessari affinché
l'attività dei privati, non vada a ledere interessi pubblici rilevanti.
I compiti di regolazione sono stati affidati di norma ad autorità o agenzie indipendenti , così da
sottolineare ancora di più il ruolo tecnico, neutrale e non dirigista del regolatore pubblico.

Però con la crisi del 2008, che ha colpito anzitutto gli Stati Uniti, si sono viste le carenze strutturali
di tale modello. Per far si che si evitasse un crollo del sistema finanziario, sono state attuate misure
di intervento pubblico diretto (nazionalizzazioni di istituzioni finanziarie) e indiretto (sussidi alle
imprese e alle famiglie) utilizzando un gran numero di risorse pubbliche.
A livello europeo è stato introdotto il Sistema europeo di vigilanza finanziaria (SEVIF).

2.4. Cenni agli ordinamenti anglosassoni: l'Inghilterra e gli Stati Uniti

A partire dalla seconda metà del XX secolo, con l'ulteriore sviluppo del Welfare State, le Corti
inglesi presero coscienza dell'esistenza di una distinzione tra diritto pubblico e diritto privato e
iniziarono a operare un sindacato giurisdizionale più intenso sull'attività dell'esecutivo. Però il
diritto amministrativo inglese non può ancora essere paragonato, per estensione e organicità, a
quello degli ordinamenti continentali.

Anche negli Stati Uniti lo sviluppo dello Stato regolatore avvenne in epoca recente. Esso
rappresentò una variante originale di intervento pubblico che si sviluppò proprio negli Stati Uniti,
un Paese che respinse sempre interventi diretti dei pubblici poteri nella gestione nella
socializzazione o collettivizzazione di imprese.

La prima agenzia federale venne istituita nel 1887 con il compito di regolare le tariffe praticate dai
gestori privati delle linee ferroviarie; nel 1890 per combattere i cartelli e i monopoli venne
approvato lo sherman act; nel 1929 vennero istituite numerose autorità di regolazione tipo la
security Exchange commission. O ancora vennero varati programmi di intervento pubblico in
campo economico e sociale.

Nel 1946 venne approvata l'Administrative Procedure Act che costituisce uno dei modelli principali
di legge sul procedimento amministrativo. Questa legge, da una parte, legittimò e consolidò il
modello delle agenzie di regolazione; dall'altra, sottopose la loro attività a una serie di regole
procedurali che costituiscono l'ossatura del diritto amministrativo negli Stati Uniti.

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Negli anni Ottanta lo Stato regolatore fu oggetto di ripensamento. Furono introdotte misure che
servirono a controllare e limitare l'attività delle Agenzie e a operare una riduzione della quantità e
intrusività della regolazione esistente (deregulation). Fu attuata la semplificazione delle procedure
burocratiche e promosso il ritiro dello Stato dalle politiche interventiste.

2.5. L'evoluzione della pubblica amministrazione in Italia

In Italia, in epoca di Cavour, venne adottato il modello dell'amministrazione per ministeri, con la
concentrazione di poche funzioni pubbliche in capo ad un nucleo ristretto di apparati organizzati in
base al principio gerarchico.
All'inizio del XX secolo, in epoca giolittiana, furono potenziate le strutture ministeriali e istituite le
prime aziende ed enti pubblici nazionali (INA, INPS).
Negli anni Venti e Trenta, con la svolta autoritaria, iniziò il processo di pubblicizzazione di molte
attività economiche e sociali con l'istituzione di numerosi enti pubblici (enti sportivi, organizzazioni
professionali e sindacali, ecc).
La grande crisi determinò l’estensione della mano pubblica in numerosi settori economici: nel 1933
venne istituito l’IRI, ente pubblico economico al quale venne attribuita la titolarità delle azioni di
numerose imprese oggetto di interventi di salvataggio.
La Costituzione del 1948 incorporò un modello interventista nei rapporti tra Stato, società ed
economia, dando importanza non solo ai diritti di libertà e di proprietà di stampo liberale, ma anche
sui diritti sociali.
Il secondo dopoguerra fu contrassegnato nei primi decenni da una sostanziale continuità
nell’organizzazione amministrativa, improntata a un forte centralismo, pur in vigenza di una
Costituzione ispirata ai principi del pluralismo e del decentramento con la previsione di un nuovo
livello di governo, ossia le regioni, e il rafforzamento delle autonomie locali.
Sul versante dei rapporti Stato ed economia, le imprese di proprietà pubblica vennero riordinate nel
sistema delle cosiddette partecipazioni statali. —>questo sistema assunse una configurazione stabile
attraverso l’istituzione di enti pubblici nazionali con funzioni di holding finanziaria di controllo
diretto o indiretto delle imprese pubbliche.

L'espansione dei pubblici poteri continuò negli anni Sessanta e Settanta. Nel 1962 venne
nazionalizzato il settore dell'energia elettrica e istituito un ente pubblico economico (ENEL) per la
gestione in regime di monopolio di tutte le attività della filiera (produzione, trasmissione ecc.). Nel
1978 venne istituito il Servizio sanitario nazionale, ispirato ad una logica pianificatori e di gestione
prevalentemente pubblica dell’assistenza sanitaria incentrata su una rete di apparati pubblici che
coprono l’intero territorio nazionale.
Negli anni Settanta vennero istituiti nuovi apparati burocratici a livello regionale e trovarono spazio
nuovi modelli organizzativi volti a favorire il coinvolgimento e la partecipazione diretta o indiretta

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dei cittadini e delle organizzazioni sindacali nella gestione della cosa pubblica.
—->l’amministrazione pubblica assunse la conformazione di una costellazione multilivello e
policentrica di enti pubblici che affiancano gli apparati ministeriali centrali.

A partire dagli anni Novanta del secolo scorso, anche in Italia lo Stato imprenditore entrò in crisi
dati i suoi costi meno sostenibili in una fase di crisi della finanza pubblica. Vennero così avviati
processi di liberalizzazione, imposti da direttive europee, e di privatizzazione di imprese ritenute
non strategiche. Si fece strada così lo Stato regolatore che comportò un riassetto complessivo degli
apparati amministrativi. Furono anzitutto soppressi il ministero delle Partecipazioni statali e alcuni
comitati interministeriali. Quasi tutti gli enti pubblici economici furono trasformati in società per
azioni. —->si attua la cosiddetta privatizzazione fredda, cioè della mera forma giuridica,
un’operazione propedeutica alla privatizzazione calda, cioè alla dismissione totale o parziale dei
pacchetti azionari in mano pubblica.

Gli anni Novanta del XX secolo videro anche affermarsi una concezione dello Stato che favorisce
processi di decentramento e valorizza le autonomie territoriali e funzionali. In particolare, le regioni
e gli enti locali acquisirono nuove funzioni e spazi di autonomia statutaria, organizzativa e
finanziaria e fu operata una riforma dei ministeri. Il processo terminò con la legge costituzionale 18
ottobre 2001, n. 3 che ridisegnò l'assetto delle competenze legislative dello Stato e delle regioni e
delle funzioni amministrative dei vari livelli di governo (Stato, regioni, province e comuni) in base
al principio della sussidiarietà verticale, che privilegia nell’allocazione delle funzioni le unità
organizzative più vicine ai cittadini destinatari delle attività e dei servizi.

La crisi economica e finanziaria in atto nel nostro Paese ha favorito, soprattutto tra il 2011 e il 2012,
processi di razionalizzazione degli apparati e di adozione di meccanismi spending review che
servono a contenere i costi e a ridurre gli sprechi. A fine 2012 è stata approvata la legge
anticorruzione (l. 190/2012) che impone alle amministrazioni l'adozione di misure di prevenzione e
obblighi di pubblicità. Infine è stata approvata da ultimo la legge.124/2015 che getta le basi per una
riforma delle procedure e dell’organizzazione della p.a.

3. Diritto amministrativo e scienze sociali: la scienza del diritto amministrativo

3.1. Premessa

Oggetto del diritto amministrativo sono l'organizzazione, l'attività della pubblica amministrazione e
i principi speciali che le regolano.
La pubblica amministrazione è un concetto che non si presta ad essere definito, ma soltanto a essere
descritto: da qui la necessità di tenere conto dei metodi e contributi di una pluralità di discipline non
giuridiche che prendono in considerazione la pubblica amministrazione e gli strumenti di intervento
di cui essa dispone per la cura di interessi economici e sociali della collettività.

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3.2. La sociologia

La sociologia analizza le relazioni fattuali di potere interne e esterne agli apparati burocratici e la
varietà dei bisogni e degli interessi della collettività di cui essi si fanno carico. Essa studia anche la
struttura degli apparti burocratici e del personale che in essi opera. Il potere è un fenomeno sociale
prima ancora che giuridico presente in ogni collettività un minimo organizzata. Bisogna ricordare
che secondo il sociologo Weber il potere va classificato in base a tre criteri di legittimazione: il
potere tradizionale fondato sul carattere sacro delle tradizioni; il potere carismatico fondato sulla
forza eroica; il potere razionale fondato sulla legalità di ordinamenti statuiti. Tale potere si
caratterizza per la presenza di un’amministrazione burocratica impersonale preposta alla cura degli
interessi e che agisce entro limiti posti da regole giuridiche, si struttura in uffici.

3.3. Le scienze politiche ed economiche. Fallimenti del mercato e “regulation”

Le scienze politiche analizzano il ruolo degli apparati burocratici all’interno del circuito politico
rappresentativo, cioè come strumenti per realizzare le politiche pubbliche decise dal parlamento e
per inquadrare i rapporti tra classe politica, burocrazia e potere economico.
Le scienze politiche ed economiche analizzano le situazioni nelle quali è giustificato l'intervento dei
pubblici poteri sotto forma di regolazione. Soprattutto nel mondo anglosassone ha avuto impulso la
teoria della regolazione pubblica (o regulation), che ha vari significati, riferita all'intervento dei
poteri pubblici in campo sociale e economico. Tra le varie definizioni di regulation possono essere
richiamate quelle di “controllo prolungato focalizzato esercitato da un’agenzia pubblica su attività
cui una comunità attribuisce una rilevanza sociale”, oppure di “guida con mezzi amministrativi
pubblici di un’attività privata secondo una regola statuita nell’interesse pubblico”.

Si distinguono due modelli di regolazione pubblica, la prima indirizzata a promuovere scopi sociali
(social regulation – per es. la tutela della salute); la seconda indirizzata a massimizzare l'efficienza
economica e il benessere dei consumatori (economic regulation).

La regolazione economica considera l'istituzione di apparati pubblici come rimedio per le situazioni
di insuccesso o di “fallimento del mercato” (market failures) in relazione alle quali viene
individuata una gamma di interventi correttivi consistenti soprattutto in misure di tipo autoritativo.
I principali casi di fallimento del mercato (ossia situazioni nelle quali il mercato deregolamentato,
cioè retto esclusivamente dal diritto privato non è in grado di tutelare in modo adeguato gli interessi
della collettività) che giustificano l'intervento dei poteri pubblici sono:

1.I monopoli naturali, come le infrastrutture non facilmente duplicabili (es. le reti di trasporto
ferroviarie). Esse pongono chi gestisce l'attività in una situazione di “potere di mercato” che
impedisce o altera lo sviluppo di un mercato concorrenziale e che consentono extraprofitti
dovuti alla rendita di posizione. I rimedi più frequenti consistono nel sottoporre l'impresa

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monopolista a una serie di vincoli, come il controllo dei prezzi e tariffe applicate agli
utenti,ecc.

2. I cosiddetti beni pubblici, come la difesa esterna o l'ordine pubblico, dei quali beneficia l'intera
collettività, inclusi coloro che non sarebbero disponibili a farsi carico di una quota proporzionale di
costi (freeriders).
3. Le esternalità negative dovute per esempio a produzioni industriali inquinanti i cui benefici vanno
a vantaggio dell'impresa, ma i cui costi gravano sull'intera collettività.
4. Le asimmetrie informative tra chi offre e chi acquista beni e servizi circa le caratteristiche
qualitative essenziali di questi ultimi, come nei rapporti tra istituzioni finanziarie o imprese quotate
in borsa e piccoli risparmiatori non in grado di valutare i rischi degli investimenti proposti.
5. Le esigenze di coordinamento per esempio relative al sistema dei pesi e misure o al traffico
stradale che richiedono la fissazione di standard uniformi e di regole di comportamento al cui
rispetto sono proposte autorità pubbliche.

Le misure autoritarie necessarie per prevenire e correggere i fallimenti del mercato si prestano ad
essere classificate secondo il criterio che muove dalla maggiore alla minore intrusivi rispetto
alla dinamica del mercato: monopoli legali e concessione di diritti esclusivi, proprietà
pubblica, pianificazioni settoriali, ecc. Il principio che dovrebbe guidare il regolatore nella
scelta degli strumenti correttivi è quello secondo il quale vanno preferiti gli strumenti meno
restrittivi della libertà di impresa.

3.4. Public choice e principal-agent

Per spiegare il funzionamento effettivo degli apparati pubblici è realistico muoversi dall’ipotesi che
anche il loro comportamento è animato da self-interest; cioè gli apparati pubblici agiscono come
attori in arena pubblica nella quale le decisioni sono il frutto di scambi e di negoziazioni tra i vari
gruppi politici e sociali e i rappresentanti degli interessi organizzati. Invece la teoria del principal-
agent studia i meccanismi per far si che l’attività dell’agente, delegato dal principale a compiere una
certa attività venga posta in essere nell’interesse di quest’ultimo e non venga piegata all’interesse
egostico dell’agente. In molti casi l’agente ha a disposizione una quantità di informazioni superiore
a quella del principale circa le caratteristiche concrete dell’attività da svolgere.

3.5 La scienza dell’aministrazione

Essa non ha mai assunto uno statuto ben definito all’interno delle scienze non giuridiche che
studiano la pubblica amministrazione. Anzi è stato affermato che i principi riuniti sotto il titolo di

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questa scienza non costituiscono un ramo autonomo di conoscenza e vane sono le ricerche intese a
determinare il contenuto unitario.

3.6. La scienza del diritto amministrativo

In una prima fase il diritto amministrativo concentrò la propria attenzione sull’attività


amministrativa: venne posto l’accento sopratutto sulle prerogative degli apparati pubblici,
attraverso l’elaborazione della teoria dell’atto amministrativo come espressione del potere
unilaterale attribuito dalla legge agli apparati pubblici e, del rapporto di sovra-sottordinazione tra
Stato e cittadino. L’atto amministrativo venne inquadrato inizialmente entro gli schemi del negozio
giuridico di derivazione privatistica.
Con l'evolversi dei rapporti politici e sociali e con l'espandersi della legislazione amministrativa
soprattutto a partire dagli anni Trenta del XX secolo, la scienza del diritto amministrativo estese il
proprio campo di indagine a fenomeni nascenti come l'ordinamento di credito, gli enti pubblici,
l'impresa pubblica, ecc.

Verso la fine del secolo emerse anche una prospettiva volta a operare un riequilibrio nel rapporto tra
Stato e cittadino con due modalità principali. Il potenziamento delle garanzie formali e sostanziali a
favore di quest'ultimo; l'impiego di nuovi moduli consensuali di regolamentazione dei rapporti
privati e pubblica amministrazione.

Gli anni Novanta del secolo scorso, segnati dall'introduzione della legge 7 agosto 1990, n. 241 sul
procedimento amministrativo e dall'influenza del diritto europeo in particolare nel settore dei servizi
pubblici, costituiscono idealmente una rottura tra la concezione più autoritaria del diritto
amministrativo che privilegia il punto di vista dell'amministrazione e pone l'accento sui poteri
unilaterali attribuiti a quest'ultima e un nuovo paradigma interpretativo. Quest'ultimo valorizza la
posizione del cittadino, titolare ormai di diversi diritti e garanzie all'interno del rapporto
procedimentale, ed enfatizza la sottoposizione del potere al principio di legalità inteso in senso più
rigoroso.

Il diritto amministrativo resta sempre il diritto dell'autorità del potere pubblico per la cura degli
interessi della collettività ma ha perso i connotati di un diritto autoritario.

4. Il diritto amministrativo e i suoi rapporti con altre branche del diritto

4.1. Il diritto costituzionale

Il diritto pubblico generale abbraccia le varie discipline giuridiche che si occupano


dell’ordinamento dello Stato e del complesso dei poteri pubblici.

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Il diritto costituzionale riguarda i rami alti dell’ordinamento, i diritti dei privati e le fonti del diritto;
il diritto amministrativo invece riguarda i rami bassi, cioè quel complesso poliedrico di apparati
pubblici ciascuno dei quali dotato di una gamma più o meno ampia di poteri.
Il primo trova fondamento e una disciplina positiva nelle costituzioni scritte, il secondo è regolato in
prevalenza da fonti normative subcostituzionali (leggi, regolamenti, statuti, ecc) e dai principi di
derivazione giurisprudenziale.
Anche se il diritto costituzionale e il diritto amministrativo riguardano rami differenti, sono
strettamente collegati. I legami da analizzare sono due: in primo luogo, il diritto amministrativo, per
riprendere l'espressione di F. Werner, non è altro che il diritto costituzionale reso concreto, cioè
preso nella sua effettiva realizzazione nella legislazione e nella vita dell'ordinamento.
—>per esempio il grado di tutela dei diritti di libertà e dei diritti sociali si misura non solo e non
tanto dalla Costituzione, quanto piuttosto dalle leggi amministrative che attuano il disegno
costituzionale e dalla concreta applicazione che esse ricevono ad opera degli apparati
amministrativi.
Per esempio, il diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, con lo scritto e
ogni altro mezzo di diffusione stabilito dall'art. 21 Cost. è condizionato dalla legislazione
amministrativa sul sistema radiotelevisivo e sulla stampa.

Un secondo legame tra diritto costituzionale e diritto amministrativo è riassunto dall'affermazione


di uno dei maggiori giuristi tedeschi del primo Novecento (Otto Mayer) secondo il quale “il diritto
costituzionale passa, il diritto amministrativo resta”. Questo ci fa capire il disallineamento
temporale dei mutamenti costituzionali rispetto alle riforme amministrative.
Proprio perché incidono solo sui rami alti dell’ordinamento, i primi possono verificarsi anche in
modo rapido in seguito a moti rivoluzionari, sconfitte militari e a rotture della Costituzione. Al
contrario, le riforme amministrative mirano a modificare l’organizzazione e il modo di operare di
apparati burocratici caratterizzati da strutture, personale, prassi operative e cultura istituzionale
formatesi lentamente, per stratificazioni successive e poco permeabili al cambiamento.

4.2. Il diritto europeo

Il diritto amministrativo italiano ha acquisito una dimensione europea sotto cinque profili principali:
la legislazione amministrativa, l'attività, l'organizzazione, la finanza, la tutela giurisdizionale.

1. L'art. 117, comma 1, Cost. stabilisce che la potestà legislativa dello Stato e delle regioni
deve essere esercitata nel rispetto, oltre che dalla Costituzione, “dei vincoli derivanti
dall'ordinamento comunitario”.

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2. L'art. 1, comma 1, l. n. 241/1990 include tra i principi generali dell'attività amministrativa


(economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità), anche “i principi generali dell'ordinamento
comunitario”.
Quest'ultimi si ricavano sia dai Trattati e dalle altre fonti del diritto europeo, sia dalla
giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea.
La pubblica amministrazione è citata anche nella Carta dei diritti fondamentali dell'Unione
europea, che adesso è stato inserito come protocollo allegato al trattato di Lisbona e che ha
valore giuridico allo stesso modo del Trattato.

3. Il diritto europeo condiziona l'assetto organizzativo e funzionale degli apparati pubblici. Infatti in
Italia sono state istituite molte agenzie e autorità indipendenti dalle direttive europee. Per
esempio, il sistema europeo delle banche centrali del quale fanno parte in modo organico le
banche nazionali.

4.Il diritto europeo impone, poi, agli Stati membri vincoli sempre più pressanti alla finanza
pubblica che condizionano l'operatività delle pubbliche amministrazioni e l'attuazione dei
loro programmi di intervento.

5.Infine, il diritto europeo esercita un'influenza anche sul diritto processuale amministrativo. Il
Codice del processo amministrativo, adottato con il d.lgs. 2 luglio 2010, stabilisce che la
giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della
costituzione e del “diritto europeo”.

Il diritto amministrativo si è aperto non soltanto a una dimensione europea, ma sta assumendo anche
una dimensione globale. Essa è legata allo sviluppo a livello mondiale di una serie di organizzazioni
internazionali (banca mondiale ecc.) che creano regole e standard che condizionano direttamente e
indirettamente i diritti nazionali.

4.3. Il diritto privato

I legami tra diritto amministrativo e diritto privato possono venir fuori da tre concetti principali: il
diritto amministrativo è un diritto autonomo dal diritto privato; non esaurisce tutta la disciplina
dell'attività e dell'organizzazione della pubblica amministrazione che attinge sempre più a moduli
privatistici; ha una capacità espansiva in quanto si applica anche a soggetti privati.

- L'autonomia del diritto amministrativo. Deriva da un istituto disciplinato dalla l. n. 241/1990 e


cioè dagli accordi stipulati tra amministrazione e soggetti privati e che disciplinano l'esercizio dei

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poteri discrezionali. —>l’amministrazione può infatti concludere con gli interessati accordi al fine
di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale, ovvero, in sostituzione di
questo. L’amministrazione può dunque negoziare con i soggetti destinatari di un provvedimento il
miglior assetto degli interessi da incorporare in un accordo.
Quel che rileva è che a questo tipo di accordi di natura pubblicistica si applicano i principi del
codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili.
—>In generale il diritto amministrativo è un diritto in sé completo e autosufficiente. Esso può
attingere a volte al diritto privato, ma in modo indiretto e selettivo: indiretto perché il rinvio è
operato non già alle disposizioni del codice civile, ma i principi da esse desumibili in via di
interpretazione; selettivo perché anche l’applicazione dei principi così ricavati non è automatica, ma
subordinata ad un giudizio di compatibilità con i principi del diritto amministrativo che dunque
prevalgono su quelli del diritto civile.

Dunque il diritto amministrativo e quello privato non si pongono in una relazione di regola-
eccezione, nel senso che in assenza di una regola speciale di diritto amministrativo, vale
automaticamente la regola generale del diritto comune. Essi si collocano invece in una relazione di
giustapposizione e di autonomia reciproca: ciascuno dei due diritti è in sé completo, poiché
eventuali lacune devono essere colmate facendo applicazione analogica di istituti e principi propri
di ciascuna disciplina.

La nascita del diritto amministrativo come disciplina autonoma si fa risalire in Francia al celebre
arret Blanco del 1873.

- I moduli privatistici dell'attività e dell'organizzazione delle pubbliche amministrazioni. L'attività


delle pubbliche amministrazioni è regolata in parte da leggi amministrative e in parte dal diritto
privato.
Le pubbliche amministrazioni hanno anzitutto soggettività piena nell'ordinamento giuridico. Esse
godono, come le persone giuridiche private, di una capacità giuridica generale che permettono di
assumere la titolarità di diritti e obblighi in base alle norme del codice civile e delle leggi speciali.
Quindi le pubbliche amministrazioni possono instaurare relazioni giuridiche con altri soggetti
dell'ordinamento regolate dal diritto comune. L’art.1 della legge 241/1990 enuncia infatti il
principio secondo il quale la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non
autoritaria, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge non disponga diversamente.
Il solo limite generale che sussiste per esse è costituito dal fatto che la capacità giuridica generale è
attribuita alle pubbliche amministrazioni per realizzare le finalità di interesse pubblico affidate alla
loro cura.
La capacità generale di diritto privato delle pubbliche amministrazioni viene integrata da una sorta
di capacità speciale, attraverso l’attribuzione per legge di poteri amministrativi necessari per la cura
di interessi pubblici.

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L'esercizio dei poteri amministrativi ha sostanza nell'adozione di atti che hanno natura autoritativa,
caratterizzati dall'unilateralità nella produzione degli effetti e dalla loro sottoposizione al principio
di legalità e altri principi del diritto amministrativo.
L’utilizzo della capacità di diritto privato da parte della pubblica amministrazione può dar luogo a
intersezioni tra regimi giuridici.
In materia di contratti della pubblica amministrazione per la fornitura di beni e servizi e per
l'esecuzione di lavori, ci sono regole pubblicistiche e regole privatistiche. Le prime sono contenute
nel Codice di contratti pubblici e riguardano soprattutto la formazione della volontà della pubblica
amministrazione. Quelle privatistiche riguardano la fase dell'esecuzione degli obblighi contrattuali
assunti.

La capacità di diritto privato ha consentito alle pubbliche amministrazioni di ricorrere al modello


della società di capitali in tutto o in parte a capitale pubblico per l'esercizio di servizi pubblici. Ciò
in luogo di moduli organizzativi pubblicistici tradizionali come l’ente pubblico economico e
l’azienda-organo, quest’ultima costituente un’unità organizzativa dotata di autonomia contabile e
gestionale che è inserita all’interno di un apparato pubblico.

- La tendenza espansiva del diritto amministrativo. In certe condizioni, anche soggetti formalmente
privati sono sottoposti, almeno in parte, a un regime di diritto amministrativo; ciò accade in base a
criteri posti dalla normativa europea e nazionale in materia di contratti pubblici.
Per esempio la costituzione di società per azioni da parte di soggetti pubblici regolate in linea di
principio dal diritto privato non comporta sempre e necessariamente che esse siano qualificabili
come persone giuridiche private. La giurisprudenza di recente attribuisce ad alcune società in mano
pubblica la natura giuridica di enti pubblici (es. Poste, ENEL). E' rivenuta fuori così la figura della
società per azioni-ente pubblico.

Va precisato che anche il diritto privato include in qualche caso principi propri del diritto
amministrativo. Come per esempio nel diritto societario.

5. I caratteri generali del Diritto Amministrativo

5.1 La natura Giurisprudenziale del Diritto Amministrativo

Come si è gia accennato il diritto amministrativo nasce in Francia e in Italia, ed è legato


all’istituzione di un giudice speciale per le controversie tra cittadino e pubblica amministrazione.
Per questo motivo il diritto amministrativo viene considerato un diritto di provenienza
giurisprudenziale poiché nato dalle sentenze dei primi giudici speciali operanti nel settore. Questo
sistema lo fa assomigliare al sistema fondato sul Common Low inglese. Le origini raccontano che
in Francia tale contenzioso si distaccò dal diritto comune e solo successivamente fu creato il conseil

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de roi organo di consulenza del re che successivamente, in epoca napoleonica, prese il nome di
conseil d‟Etat con il compito di formulare pareri sui ricorsi presentati al re il quale emanava
decisione proprio recependo in pieno il parere dell’organo. Nel 1872 il Consigli di Stato Francese
divenne permanente e capace di formulare sentenze autonome in ottemperanza ad leggi che gli
attribuivano tali poteri. Cosi si completò la sua trasformazione e la relativa autonomia.
Anche in Italia l‟esperienza fu molto simile fino al 1865 quando una legge dello stato abolì il
contenzioso amministrativo ritenuto non compatibile con la visione di stato liberale. Tale abolizione
restò in vigore fino al 1889 quando sci si rese conto del fallimento del giudice unico e fu creato il
giudice amministrativo al consiglio di stato che stilò i principi generali del giudice amministrativo,
del diritto amministrativo e del diritto processuale amministrativo nonchè la prima forma di riparto
delle competenze tra i giudici ordinari e quelli amministrativi a seguito di un concordato tra corte di
cassazione e consiglio di stato.

Oggi per dirimere le questioni di principio che danno vita a orientamenti giurisprudenziali difformi,
interviene l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in collegio allargato le cui decisioni sono
vincolanti per le sezioni singole dello stesso Consiglio.

Oggi la base del diritto amministrativo è formulata dalla legge 241/90 e dalla successiva legge
15/2005 le quali tracciano le disposizioni generali del procedimento e del provvedimento
amministrativo. Tuttavia neppure queste due leggi sono in grado di imbrigliare il potere
giurisprudenziale del diritto amministrativo in quanto entrambe tali leggi sono state elaborate sulla
scorta di giurisprudenza consolidata non apportando nessun ampliamento a quello gia apportato
dalla giurisprudenza.

Il diritto amministrativo ha un‟altra caratteristica che lo avvicina al common low è cioè l‟elasticità
e adattabilità al variare delle situazioni e all‟emergere di nuove esigenze.

5.2Il Diritto Amministrativo Generale e Speciale

Il Diritto Amministrativo Speciale è costituito da filoni legislativi, provenienti da fonti statali,


regionali o comunitari, che disciplinano i vari campi di intervento delle pubbliche amministrazioni
(sanità, ambiente, beni culturali, ordine pubblico, militare, sportivo, ecc.).

Il Diritto Amministrativo Generale è comunque considerato il nucleo della materia e parte


principale di ogni elaborazione ed è opera sopratutto della scienza giuridica. Essa procede alla
rielaborazione del materiale giuridico, costituito da norme vigenti e sentenze dei giudici, attraverso
l‟attività di classificazione, di individuazione di strutture e principi portanti e costanti.

Entrambe i diritti si condizionano reciprocamente e si evolvono di pari passo.

CAPITOLO 2: LA FUNZIONE DI REGOLAZIONE E LE FONTI DEL DIRITTO

1. Premessa

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La funzione regolatrice della p.a. ha assunto un ruolo crescente negli ultimi decenni in
conseguenza della crisi della legge come fonte di disciplina dei rapporti giuridici. La
funzione regolatrice della p.a. include tutti gli strumenti formali ed informali di
condizionamento dell’attività dei privati secondo le definizioni più ampie di regulation. Essa
attenua in parte il principio della separazione dei poteri: in base a quest’ultimo la funzione
normativa dovrebbe essere riservata al parlamento, cioè alla legge generale e astratta, la
funzione esecutiva al governo e agli apparati amministrativi e la funzione giurisdizionale
alla magistratura. In molti ambiti, la p.a. ha sia il potere di porre le regole, pur nei limiti
stabiliti dalla legge, sia di applicarle nei singoli casi.
Le p.a. inoltre, prima ancora che soggetti regolatori, sono soggetti regolati. In uno Stato di
diritto esse sono infatti sottoposte ad un corpo più o meno esteso di norme che ne
disciplinano l’assetto organizzativo e funzionale.
—>quindi emerge che:

C'è una distinzione tra “fonti sull'amministrazione” e “fonti dell’amministrazione”:


-Le prime hanno come destinatarie le pubbliche amministrazioni che diventano così soggetti etero-
regolati, sottoposti ai principi dello Stato di diritto. Esse disciplinano l'organizzazione, le funzioni e
i poteri di queste ultime e fungono da parametro per sindacare la legittimità dei provvedimenti da
esse emanati. Le fonti sull'amministrazione sono costituite, in base al principio della riserva di legge
relativa all'art. 97 Costituzione, prima di tutto da fonti normative di livello secondario (es.
regolamenti governativi).

-Le seconde, invece, sono strumenti a disposizione delle pubbliche amministrazioni sia per regolare
comportamenti dei privati sia, nei limiti in cui la legge riconosca ad esse autonomia organizzativa,
per disciplinare i propri apparati e il loro funzionamento. Esse danno sostanza alla funzione di
regolazione propria delle pubbliche amministrazioni.

Le fonti dell'amministrazione hanno sempre un livello sub-legislativo (regolamenti dei singoli


ministeri e di enti pubblici, statuti), essendo la funzione legislativa riservata al parlamento. Esse
includono sia fonti normative in senso proprio, sia atti di regolazione che hanno natura non
normativa (atti di pianificazione e programmazione, atti amministrativi generali, direttive, circolari,
ecc.).

2. La Costituzione

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La Costituzione, entrata in vigore nel 1948, costituisce la fonte giuridica di livello più elevato: in
particolare essa è il parametro in base al quale la Corte costituzionale esercita il proprio sindacato
sulle leggi e sugli atti aventi forza di legge. È definita rigida in quanto viene modificata con un
procedimento aggravato rispetto alle leggi ordinarie.
Essa non definisce soltanto i diritti di libertà dei cittadini e delinea l'assetto generale dello Stato-
ordinamento, ma individua anche un'ampia serie di compiti che lo Stato, e per esso la pubblica
amministrazione, deve farsi carico nell'interesse della collettività (salute, istruzione ecc.).

La Costituzione non si occupa invece dell'assetto della pubblica amministrazione. Si basa su pochi
principi essenziali in tema di organizzazione (imparzialità, e buon andamento, art. 97), di raccordi
tra politica e amministrazione (art. 95, principio della strumentalità dell'amministrazione rispetto
alla politica generale del governo e il principio della responsabilità politica dei ministri in relazione
all'attività amministrativa), di assetto della giustizia amministrativa (artt. 103, 113, 125). Lo stesso
principio di legalità è dato per presupposto, ma non è esplicitato in disposizioni legislative.
Sul lato organizzativo la Costituzione si sofferma sul principio autonomistico (art. 5), ed enuncia il
principio di sussidiarietà come criterio generale di divisione delle funzioni amministrative (art.
118). Sul lato finanziario, pone il principio del pareggio di bilancio (art. 81, riscritto dalla legge
costituzionale 20 aprile 2012, n. 1).
La riforma del Titolo V della parte II della Costituzione da parte della legge costituzionale 18
ottobre 2001, n. 3 ha ridefinito i rapporti tra le fonti statali e regionali sulla base dei seguenti
principi: la parità tra competenza legislativa statale e regionale, esercitate nel rispetto della
Costituzione, e dei “vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali”
(art. 117, comma 1); l'attribuzione alle regioni di una competenza generale rimanente, con
indicazione tassativa delle materie attribuite alla competenza legislativa esclusiva e concorrente
dello Stato (art. 117, comma 2 e 3).

3. Fonti dell'unione europea

La potestà legislativa dello Stato e delle regioni è sottoposta ai vincoli derivanti dal diritto
comunitario-
—>Nella gerarchia delle fonti, le fonti dell'unione europea si pongono su un livello più elevato
rispetto alle fonti primarie. C'è il principio secondo cui le norme nazionali contrastanti con il diritto
europeo devono essere disapplicate.
Questo principio vale sia per i giudici nazionali, ai quali, spetta il compito di individuare la norma
da applicare al caso concreto, sia per le p.a., quando esercitano un potere amministrativo ed
emanano un provvedimento.
Per la p.a., il vincolo che deriva dal diritto europeo è addirittura più stringente di quello che
discende dalla Costituzione. Essa infatti non può disapplicare le leggi contrarie alla Costituzione, né

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ha il potere attribuito ai giudici di sollevare in via incidentale la questione alla Corte costituzionale.
Il primato del diritto europeo si spinge fino al punto di vietare alle p.a. di dare esecuzione a un
provvedimento la cui legittimità sia stata affermata da una sentenza passata in giudicato. allorché
esso sia stato ritenuto contrario al diritto europeo della Corte di giustizia.

Le fonti europee sono costituite prima di tutto dai Trattati istitutivi della Comunità modificati
diverse volte e integrati: da ultimo con i Trattati di Amsterdam del 1997, di Nizza del 2001 e di
Lisbona del 2007. Il trattato di Lisbona entra in vigore alla fine del 2009. I principi generali che ci
sono all'interno di essi (non discriminazione, legalità ecc.), insieme a quelli che la Corte di giustizia
ha ricavato dai principi generali comuni agli ordinamenti giuridici degli Stati membri, sono di
diretta applicabilità negli ordinamenti nazionali.
Oltre ai Trattati vanno considerate sia la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, sia la
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo (CEDU).

I regolamenti hanno capacità generale e sono direttamente vincolati per gli Stati membri e per i loro
cittadini. Non richiedono alcuna forma di recepimento da parte degli Stati membri e non possono
essere derogati da questi ultimi. I regolamenti europei devono essere motivati. Essi costituiscono un
principio diretto per sindacare la legittimità degli atti amministrativi.

Le direttive emanate dalla Commissione e dal Consiglio hanno per destinatari gli Stati e sono
vincolati “per quanto riguarda il risultato da raggiungere”, salva restando la competenza degli
organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi. —>esse dunque non sono immediatamente
applicabili.
Anche loro devono essere motivate e impongono agli Stati membri soltanto un obbligo di risultato e
non incidono sull’autonomia di questi ultimi nell’individuazione delle modalità concrete e del tipo
di atti che devono essere adottati per raggiungere tali obiettivi.
In base ai principi di sussidiarietà e di proporzionalità, le direttive devono essere preferite ai
regolamenti e le direttive quadro a quelle dettagliate.

Infine, tra gli atti dell'Unione europea ci sono le decisioni, le quali applicano norme generali e
astratte previste da fonti comunitarie a casi particolari. Sono vincolanti per gli Stati membri, ma non
hanno un'efficacia diretta. Possono assumere una duplice forma: decisioni quadro adottate dal
Consiglio per promuovere il ravvicinamento delle disposizioni legislative e regolamentari degli
Stati membri; decisioni che possono avere qualsiasi scopo coerente con gli obiettivi del Trattato,
escluso quello del ravvicinamento delle disposizioni legislative e regolamentari nazionali.

4. Fonti normative statali, riserva di legge, principio di legalità

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La Costituzione pone una disciplina completa delle fonti statali di livello primario e sono: la legge,
approvata dalle due Camere e promulgata dal Presidente della Repubblica (artt. 71-74), il decreto
legge, che può essere adottato dal governo in casi straordinari di necessità ed urgenza e che deve
essere convertito in legge dalle Camere entro 60 giorni (art. 77); il decreto legislativo, emanato dal
governo sulla base di una legge di delegazione che definisce l'oggetto e determina i principi e i
criteri direttivi e il limite di tempo entro il quale la delega può essere esercitata (art. 76).
A seguito della riforma costituzionale del 2001, la potestà legislativa statale non è più generale, ma
può essere esercitata solo nelle materie tassativamente indicate dall’art.117, commi 2 e 3 (potestà
legislativa esclusiva e concorrente).

- Le riserve di legge:
Concorrono a definire i rapporti tra parlamento e potere esecutivo, infatti numerose disposizioni
costituzionali prevedono che determinate materie debbano essere disciplinate con legge escludendo
o limitando il ricorso a fonti secondarie e in particolare a regolamenti governativi. Viene cioè
istituita una riserva di competenza a favore del parlamento.

Si distinguono tre tipi di riserve di legge: assoluta, rinforzata e relativa.


La riserva di legge assoluta (es. quella in materia penale), richiede che la legge ponga una disciplina
completa e soddisfacente della materia ed esclude l'intervento di fonti sublegislative.
Sono ammessi soltanto i regolamenti di stretta esecuzione, cioè di mero svolgimento di precetti
legislativi che già hanno operato tutte le scelte di una qualche rilevanza sostanziale.
La riserva di legge rinforzata aggiunge al carattere dell'assolutezza il fatto che la Costituzione
stabilisce direttamente alcuni principi materiali o procedurali relativi alla disciplina della materia
che costituiscono un vincolo per il legislatore ordinario. E' prevista soprattutto in relazione ai diritti
di libertà (ad esempio, l’art.18 in tema di libertà di associazione esclude che possano essere istituiti
regimi di autorizzazione amministrativa.
La riserva di legge relativa (es. quella in materia tributaria o di organizzazione dei pubblici uffici),
prevede che la legge ponga prescrizioni di principio e consente l'emanazione di regolamenti di tipo
esecutivo contenenti le norme più di dettaglio che completano la disciplina della materia.
La riserva di legge va distinta dal principio di legalità, anche se hanno in comune la funzione di
garanzia dei soggetti privati nei confronti dell'amministrazione.

- Il principio di legalità:
Il principio di legalità costituisce uno dei principi fondamentali in materia di attività amministrativa.
Esso è richiamato dall'art. 1 l. n. 241/1990 secondo il quale l'attività amministrativa persegue i fini
determinati dalla legge. Il principio di legalità si ricava indirettamente da disposizioni
costituzionali: in particolare l’art.113 Cost. in tema di giustiziabilità degli atti amministrativi
presuppone che il giudice trovi nella legge un parametro oggettivo rispetto al quale sindacare gli atti
impugnati.

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Il principio di legalità ha due funzioni: di garanzia delle situazioni giuridiche soggettive dei privati
che possono essere incise dal potere amministrativo (legalità-garanzia); di collegamento dell'azione
amministrativa al principio democratico e agli orientamenti che emergono all'interno del circuito
politico-rappresentativo, nel senso che la legge, espressione della sovranità popolare, funge da
fattore di legittimazione e da guida dell'attività amministrativa (legalità-indirizzo).

Il principio di legalità può avere due significati:

1. In un primo senso, esso coincide con il principio della preferenza della legge: gli atti
emanati dalla pubblica amministrazione non possono essere in contrasto con la legge. Cioè
la legge costituisce un limite negativo all'attività dei poteri pubblici che determina
l'illegittimità degli atti emanati. Il principio della preferenza della legge si desume da varie
disposizioni vigenti: l’art.4 delle disposizioni preliminari al codice civile prevede che i
regolamenti non possono contenere norme contrarie alle disposizioni di legge; inoltre una
legge del 1865 stabilisce che le autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi e i
regolamenti generali e locali in quanto siano conformi alle leggi e dunque impone al giudice
ordinario la loro disapplicazione quando si pongano in contrasto con la legge.

2. In un secondo senso, oggi più rilevante, il principio di legalità richiede che il potere
amministrativo trovi un riferimento esplicito in una norma di legge. Quest'ultima costituisce
il fondamentoesclusivo dei poteri dell'amministrazione: essa deve attribuire in modo
espresso alla pubblica amministrazione la titolarità del potere, disciplinandone modalità e
contenuti. —>la p.a. non gode dunque di una legittimazione propria, ma i poteri da essa
esercitati devono trovare un ancoraggio nel circuito politico-rappresentativo, cioè nella
legge che diventa il fondamento e la misura del potere. In assenza di una norma di
conferimento del potere, l’amministrazione può far uso soltanto della propria capacità di
diritto privato. Il potere esercitato in assenza di una norma di conferimento comporta la
nullità dell’atto emanato.

Il principio di legalità inteso nel secondo senso ha a sua volta una duplice dimensione: la legalità
formale (in senso debole) e la legalità sostanziale (in senso forte).
La prima si ha quando c'è la semplice indicazione nella legge dell'apparato pubblico competente a
esercitare un potere normativo secondario o amministrativo che è indeterminato nei suoi contenuti.
La seconda dimensione esige che la legge ponga una disciplina materiale del potere amministrativo,
definendone i presupposti per l'esercizio, le modalità procedurali e le altre sue caratteristiche
essenziali. Notiamo che il massimo di legalità sostanziale si raggiunge nel caso di poteri
integralmente vincolati.

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La seconda delle due concezioni appare più rispondente alla Costituzione e a una visione più
evoluta dello Stato di diritto: questo perché l’effettività della tutela giurisdizionale contro gli atti
dell’amministrazione presuppone che il giudice possa disporre di parametri legislativi che vadano al
di là della mera attribuzione di un potere indeterminato nei suoi elementi essenziali.
La Corte Costituzionale ha fatto leva sul principio di legalità inteso in senso sostanziale per
dichiarare illegittima, per esempio, una disposizione contenuta nel Testo unico degli enti locali che
attribuiva al sindaco un potere assai ampio di emanare ordinanze per prevenire ed eliminare gravi
pericoli per l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana senza predeterminare i parametri di
esercizio del potere. —>non è infatti sufficiente che il potere sia finalizzato dalla legge alla tutela di
un bene o di un valore, ma è indispensabile che il suo esercizio sia determinato nel contenuto e nelle
modalità, in modo da mantenere una copertura legislativa dell’azione amministrativa.

Come detto, la riserva di legge relativa e il principio di legalità sostanziale hanno alcuni punti in
comune perché entrambi hanno il compito di delimitare il potere esecutivo.
La riserva di legge relativa concorre a definire i rapporti interni al sistema delle fonti normative:
infatti stabilisce condizioni e limiti al potere regolamentare del governo ed esige che la legge
disciplini almeno in parte la materia e che i regolamenti siano emanati nel rispetto della disciplina
posta dalla legge. Da questo punto di vista, analogamente a quanto accade per il principio di legalità
in senso sostanziale, anche per la riserva di legge si pone la questione di quanta parte della
disciplina di una determinata materia debba essere contenuta direttamente nella fonte primaria e
quanto spazio di intervento possa essere rimesso invece alla fonte regolamentare, cioè al potere
esecutivo.
Il principio di legalità prescrive che il potere dell'amministrazione, anche quando si chiarisce
nell'emanazione di norme secondarie, trovi un fondamento nella legge e qui emerge una qualche
sovrapposizione con il principio della riserva di legge relativa.
Tuttavia il principio di legalità si riferisce soprattutto ai poteri e ai provvedimenti amministrativi.
Esso chiede che il fondamento dei provvedimenti amministrativi sia costituito prima di tutto da
norme di livello primario.
Inoltre, secondo la giurisprudenza amministrativa, le esigenze subordinate al principio di legalità
possono essere soddisfatte anche da norme di livello secondario (regolamenti). Per essere legittimo
l'atto amministrativo deve essere conforme anche alle norme secondarie.
Infine, i parametri che integrano il principio di legalità sono costituiti anche dai principi generali del
diritto amministrativo desumibili dalla Costituzione o dal diritto europeo ed elaborati dalla
giurisprudenza amministrativa. I più importanti sono richiamati dall'art. 1 l. n. 241/1990. Questi
principi hanno una valenza prescrittiva e una rilevanza in sede di controllo giurisdizionale
sull'attività amministrativa.

5. Le leggi provvedimento.

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Le leggi provvedimento vanno analizzate in base al rapporto tra parlamento e potere esecutivo. Si
tratta di leggi (statali e regionali) prive della generalità e astrattezza, cioè che intervengono a porre
la disciplina di situazioni concrete riferite a volte a un’unica fattispecie. Per esempio le leggi che
revocano o prorogano concessioni amministrative riferite a talune imprese, costituiscono singole
società per azioni di interesse nazionale introducendo deroghe al diritto comune (es.RAI), erogano
finanziamenti a una o più imprese, approvano un atto di pianificazione, sottopongono a vincoli un
bene specifico, sdemanializzano una particolare porzione di territorio.

La Costituzione non contiene un principio di riserva d’amministrazione o di funzione


amministrativa che metta al riparo il potere esecutivo da invasioni di campo ad opera del legislatore.
—>rientra dunque nella discrezionalità del parlamento la scelta de utilizzare lo strumento della
legge in luogo del provvedimento amministrativo, oppure se attribuire all’amministrazione, in
termini più astratti, il potere corrispondente.
La prassi dell’amministrare per legge è stata stigmatizzata come una sorta di legalità usurpata
perché il parlamento invade spazi che in base al principio della separazione dei poteri dovrebbero
essere riservati al potere esecutivo. Infatti, secondo il modello teorico, la fase della posizione delle
norme che definiscono in astratto i poteri attribuiti all’amministrazione (il “previo disporre”) va
tenuta distinta da quella dell’esercizio concreto del potere in applicazione delle norme (il “concreto
provvedere”): la prima involge valutazioni di tipo politico e strategico in ordine alla necessità di
dotare l’amministrazione degli strumenti necessari per il perseguimento dei fini pubblici; la seconda
richiede l’accertamento della situazione di fatto e, se il potere è discrezionale, la valutazione degli
interessi in gioco allo scopo di individuare la soluzione migliore.
Oltre che incoerente con il principio della separazione dei poteri, il ricorso alla legge
provvedimento scardina le garanzie offerte al privato dal regime dell’atto e del procedimento
amministrativo come, in particolare, il diritto di partecipare al procedimento, l’obbligo di
motivazione e il diritto di proporre ricorso giurisdizionale innanzi al giudice amministrativo per
ottenere l’annullamento dell’atto illegittimo. Infatti la legge provvedimento può essere censurata
soltanto sotto il profilo della costituzionalità con le forme, i limiti e i tempi propri di questo tipo di
giudizio innanzi alla Corte costituzionale. Questa può dichiarare incostituzionali le leggi di
provvedimento solo nei casi di manifesta ragionevolezza.
—>in definitiva il ricorso eccessivo alle leggi provvedimento è il sintomo di una disfunzione nei
rapporti tra parlamento e potere esecutivo.

6. I regolamenti governativi

La legge costituzionale n. 3/2001 ha introdotto il principio del parallelismo tra competenza


legislativa e competenza regolamentare dello Stato. Lo Stato cioè è titolare di un potere
regolamentare esclusivamente nelle materie che l’art. 117 Cost. attribuisce alla sua competenza

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legislativa esclusiva (art. 117, comma 6). Tale potere può essere delegato alle regioni. Nelle altre
materie la potestà regolamentare spetta alle regioni. Lo Stato può anche emanare regolamenti nelle
materie riguardanti la potestà legislativa regionale concorrente o residuale solo nelle more
dell’approvazione da parte delle regioni delle norme di loro competenza e in caso di inerzia di
queste ultime. I regolamenti in questioni hanno carattere cedevole, cioè perdono efficacia all’entrata
in vigore della normativa da parte di ciascuna regione.

Il potere regolamentare del governo è presente anche nell’art. 87 Cost. che attribuisce al presidente
della Repubblica il potere di promulgare le leggi e gli atti aventi forza di legge e di emanare i
regolamenti.
Esistono cinque tipi di regolamenti governativi: esecutivi, attuativi-integrativi, indipendenti, di
organizzazione, delegati o autorizzati. La disciplina generale è contenuta nella l.n.400/1988

1. I regolamenti esecutivi pongono norme di dettaglio necessarie per l’applicazione concreta di


una legge (ulteriore specificazione, modalità procedurali, termini, adempimenti, ecc). Non è
necessario che la legge attribuisca di volta in volta al governo il potere di approvarli, perché
la l. n. 408/1988 costituisce un fondamento legislativo generale sufficiente a soddisfare il
principio di legalità. Nelle materie coperte da riserva di legge assoluta sono ammessi
soltanto regolamenti di stretta esecuzione, che non operino alcuna integrazione o
specificazione delle norme materiali poste a livello di fonte primaria. I regolamenti di questo
tipo possono essere emanati per dare esecuzione a regolamenti europei e anche a direttive.

2. I regolamenti per l’attuazione e l’integrazione possono essere emanati nelle materie non
coperte da riserva di legge assoluta nei casi in cui la legge si limiti a individuare i principi
generali della materia e autorizzi espressamente il governo a porre la disciplina di dettaglio.

3. I regolamenti indipendenti intervengono nelle materie non soggette a riserva di legge là


dove manchi una disciplina di livello primario.

4. I regolamenti di organizzazione costituiscono una sottospecie di regolamenti esecutivi e di


attuazione poiché disciplinano l’organizzazione e il funzionamento delle pubbliche
amministrazioni “secondo le disposizioni dettate dalla legge”. L’art. 97 Cost. pone una
riserva di legge riguardo alla organizzazione di uffici e dunque è sempre necessaria una
disciplina di fonte primaria che ne delinei l’assetto in termini generali. Per l’organizzazione
e la disciplina degli uffici dei ministeri viene operata una distinzione: gli uffici di stretta
collaborazione con i ministeri e quelli di livello dirigenziale generale sono disciplinati con

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regolamenti di delegificazione; invece le unità dirigenziali di livello inferiore sono


disciplinate con decreti ministeriali aventi natura non regolamentare.

5. I regolamenti delegati o autorizzati sono per le materie non coperte da riserva assoluta di legge e
attuano la cosiddetta delegificazione, cioè sostituiscono la disciplina posta da una fonte primaria
con una disciplina posta da una fonte secondaria. Infatti la loro entrata in vigore determina
l’abrogazione delle norme vigenti contenute in fonti anche di livello primario.
La legge n.400/1988 pone alcune condizioni: occorre una legge che autorizzi il governo ad
emanarli; la stessa legge deve contenere le norme generali regolatrici della materia (la
delegificazione non è totale); essa deve anche disporre l’abrogazione delle norme vigenti rinviando
il prodursi dell’effetto abrogativo al momento dell’entrata in vigore del regolamento.
La delegificazione sembra contrastare la tendenza del parlamento a porre regole anche di dettaglio.
Esse irrigidiscono spesso inutilmente la disciplina, visto che possono essere modificate soltanto da
una fonte primaria. Inoltre non esclude che le leggi successive possano rilegificare in tutto o in parte
la materia.
I regolamenti trattati fino ad ora sono attribuiti alla competenza del Consiglio dei ministri.

6. I regolamenti ministeriali e interministeriali sono previsti dall’art. 17, comma 3, nelle materie
riguardanti la competenza di uno o più ministri. Questi regolamenti possono essere emanati solo nei
casi espressamente previsti dalla legge e sono gerarchicamente sottordinati ai regolamenti
governativi. Essi devono essere comunicati prima della loro emanazione al presidente del Consiglio
dei ministri ai fini del coordinamento.

Dal punto di vista formale e procedurale i regolamenti portano la denominazione “regolamento” e


sono adottati previo parere del Consiglio di Stato, sono sottoposti al controllo preventivo di
legittimità e alla registrazione della Corte dei Conti e vengono pubblicati nella Gazzetta Ufficiale.
La partecipazione dei privati è esclusa e non è richiesta neppure la motivazione.

La legge n.400/1988 non esaurisce la tipologia dei regolamenti governativi in quanto numerose
leggi speciali prevedono fattispecie che derogano alla disciplina generale. Una specie particolare di
fonti secondarie emersa nella prassi legislativa consente nei regolamenti emanati con decreto del
presidente del Consiglio dei ministri.
Dopo la legge costituzionale n. 3/2001 che ha limitato l’ambito dei regolamenti governativi e
ministeriali alle materie che rientrano nella competenza legislativa esclusiva dello Stato, molte leggi
recenti tendono ad aggirare il divieto autorizzando l’emanazione di decreti ministeriali poco
precisati “non aventi valore regolamentare”, che però contengono prescrizioni generali simili a
quelle proprie dei regolamenti.

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Il regime giuridico dei regolamenti è in parte quello proprio dei provvedimenti amministrativi, in
parte quello proprio delle fonti del diritto. Dove contengono disposizioni contrarie alla legge
possono essere impugnati innanzi al giudice amministrativo e conseguentemente annullati. Di
regola, proprio perché i regolamenti contengono norme generali ed astratte, sotto il profilo
processuale, l’interesse all’impugnazione sorgo solo allorché l’amministrazione emana un
provvedimento applicativo idoneo ad incidere nella sfera giuridica di un destinatario
individualizzato.
Inoltre in base al principio della preferenza della legge, i regolamenti sono soggetti di
disapplicazione da parte del giudice ordinario. Anche il giudice amministrativo può disapplicare
una norma regolamentare in almeno due ipotesi: quando il provvedimento impugnato viola un
regolamento che è difforme dalla legge, oppure quando il provvedimento impugnato è conforme a
un regolamento che però contrasta con una legge. In entrambi i casi il giudice esercita il proprio
sindacato valutando la legittimità del provvedimento direttamente rispetto alla norma primaria:
nella prima ipotesi esso risulta legittimo, nella seconda illegittimo. —>il giudice può disapplicare il
regolamento e ciò anche quando quest’ultimo non sia stato espressamente impugnato
(disapplicazione normativa).
In quanto fonti del diritto ai regolamenti si applicano le norme generali sull’interpretazione
contenute nelle disposizioni preliminari al codice civile. Inoltre vale per essi il principio jura novità
curia e la loro violazione può costituire motivo di ricorso per Cassazione. A differenza delle fonti
primarie, non possono essere oggetto di sindacato di costituzionalità innanzi alla Corte
costituzionale.

7. Cenni alle fonti normative regionali, degli enti locali e di altri enti pubblici

La Costituzione indica tre fonti normative regionali: gli statuti, le leggi e i regolamenti. Lo statuto
delle regioni ordinarie determina la forma di governo e i principi fondamentali di organizzazione e
funzionamento (art. 123, comma 1). La sua approvazione avviene attraverso un procedimento
aggravato che prevede una duplice approvazione a maggioranza assoluta da parte del consiglio
regionale e può essere sottoposto a un referendum popolare.

Le leggi regionali sono approvate dal Consiglio regionale e promulgate dal presidente (art. 121)
nelle materie attribuite dall’art. 117 Cost. alla competenza concorrente (comma 3) e residuale
(comma 4) delle regioni.
La giurisprudenza costituzionale ha inoltre ritenuto che anche nelle materie di competenza regionale
lo Stato possa, entro certi limiti, legiferare. Infatti alcune materie attribuite alla competenza
legislativa esclusiva statale (es. la tutela della concorrenza) hanno natura trasversale e consentono
dunque alle leggi statali di introdurre disposizioni che non possono essere derogate dalle regioni.
Dall’altro lato, in base al principio di sussidiarietà verticale, ove una funzione richieda di essere
esercitata in modo unitario a livello statale, anche la funzione legislativa diviene attratta nell’ambito

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della competenza statale.


I regolamenti regionali sono adottati dalla Giunta regionale (art. 121) e possono essere emanati,
secondo il principio del parallelismo tra funzioni legislative e funzioni regolamentari, nelle materie
attribuite alla competenza legislativa concorrente e residuale delle regioni.

Le fonti normative di comuni, province e città metropolitane sono essenzialmente gli statuti e i
regolamenti.
Lo statuto deve essere approvato dal consiglio dell’ente locale a maggioranza di due terzi, oppure se
questa non viene ottenuta, con delibera approvata due volte dalla maggioranza assoluta dei
consiglieri. Esso deve contenere le norme fondamentali sull’organizzazione dell’ente, le forme di
garanzia e di partecipazione delle minoranze, le forme di partecipazione popolare, il decentramento.
Sotto il profilo della gerarchia delle fonti, lo statuto ha un livello subprimario poiché si pone al di
sotto delle leggi statali di principio.
I regolamenti degli enti locali disciplinano l’organizzazione e il funzionamento degli organi e degli
uffici e l’esercizio delle funzioni. I regolamenti comunali costituiscono una fonte assai utilizzata e
intervengono in materie come l’urbanistica, l’edilizia, il traffico, ecc.

8. Gli atti di regolazione aventi natura non normativa

La funzione di regolazione delle p.a. si esplica anche attraverso atti aventi natura non normativa. La
distinzione tra atti normativi e atti non normativi è fondata su criteri formali e sostanziali che non
sono univoci.
Propri degli atti normativi sarebbero i caratteri della generalità, dell’astrattezza e della novità,
intesta quest’ultima come attitudine della norma a sostituire, modificare o integrare le norme
preesistenti. Secondo altre impostazioni sarebbero discriminanti la connotazione eminentemente
politica dell’atto normativo, anziché il carattere meramente esecutivo e specificativo di scelte
effettuate da altri atti normativi; oppure la finalizzazione a regolare in astratto rapporti giuridici, più
che a far fronte a bisogni pubblici concreti. Questi criteri non sembrano risolutivi nei singoli casi.
Nell’ambito del diritto amministrativo, la distinzione tra atti normativi e non normativi, riferita
soprattutto ai cosiddetti atti amministrativi generali, ha poca rilevanza poiché il loro regime
giuridico è in massima parte coincidente.
Infatti in teoria generale si ritiene che dalla qualificazione di un atto come normativo derivino le
seguenti conseguenze: si applica il principio jura novit curia, e pertanto sotto il profilo probatorio la
parte privata è sottratta all’onere di allegazione e di prova delle norme applicabili al caso concreto,
onere che vale soltanto per i fatti; è consentito il ricorso per Cassazione per “violazione o falsa

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applicazione di norme di diritto”.


Infatti, quanto al principio jura novità curia, nel processo amministrativo il ricorrente deve
specificare nell’atto introduttivo del giudizio i motivi di ricorso e deve dunque indicare anche gli
articoli di legge o di regolamento che si ritengono violati (il giudice non può individuare d’ufficio il
parametro normativo in base al quale operare il proprio sindacato).
Quanto alla ricorribilità in Cassazione per violazione o falsa applicazione di norme di diritto,
l’art.111 Cost. consente il ricorso per Cassazione avverso le sentenze del giudice amministrativo per
i soli motivi attinenti alla giurisdizione. —>pertanto non rileva a questi fini se il provvedimento
amministrativo impugnato sia illegittimo per violazione di una norma giuridica in senso proprio o
per violazione di una prescrizione contenuta in un atto amministrativo generale o in una circolare.
La tutela offerta è infatti identica in entrambi i casi poiché è comunque esclusa la ricorribilità in
Cassazione avverso la sentenza del giudice amministrativo che offra un’interpretazione errata della
norma giuridica invocata come parametro di legittimità del provvedimento impugnato.

9. Gli atti amministrativi generali

Di regola i provvedimenti amministrativi hanno un contenuto concreto e si rivolgono a uno o più


destinatari determinati (es.una sanzione amministrativa irrogata al proprietario di un veicolo in
divieto di sosta).
Tuttavia di frequente la pubblica amministrazione ha il potere di emanare atti amministrativi che
hanno contenuto generale che sono propedeutici a provvedimenti puntuali o che trovano
svolgimento in un’attività organizzativa degli uffici pubblici. Essi si rivolgono in modo
indifferenziato a categorie più o meno ampie di destinatari e a volte sono suscettibili di essere
applicati a una ripetuta serie di casi e dunque hanno anche il carattere dell’astrattezza.

Tra gli atti generali fanno parte i piani, i programmi, le direttive, gli atti di indirizzo, le linee guida,
le autorizzazioni generali, i bandi militari, i provvedimenti che fissano in modo autoritativo i prezzi
e le tariffe, ecc.
A livello statale la competenza è attribuita al governo al quale spetta il compito di mantenere l’unità
dell’indirizzo politico e amministrativo e di coordinare l’attività dei ministri o ai ministri ai quali
spetta definire i piani, programmi e le direttive generali. A livello locale, i consigli comunali e
provinciali approvano i programmi, i piani territoriali e urbanistici, gli indirizzi alle aziende
pubbliche e agli enti dipendenti, ecc.
Gli atti amministrativi generali sono soggetti a un regime giuridico che deroga in parte a quello
proprio dei provvedimenti amministrativi contenuto nella l. n. 241/1990 e che ricopia quello degli
atti normativi. In particolare, non richiedono una motivazione (come i regolamenti); il procedimento
per la loro adozione non prevede la partecipazione dei soggetti privati: l’attività
dell’amministrazione diretta alla loro emanazione è esclusa dal diritto di accesso.

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10. a) I bandi di concorso e gli avvisi di gara

Tra gli atti amministrativi generali privi di carattere di astrattezza, dei quali se ne deduce la natura
non normativa, fanno parte i bandi di concorso per l’assunzione di dipendenti nelle pubbliche
amministrazioni (specificano i requisiti di partecipazione, le modalità e i termini per la
presentazione delle domande di partecipazione, lo svolgimento delle prove scritte e orali, i criteri
per l’attribuzione dei punteggi; hanno contenuto concreto perché esauriscono i loro effetti al
completamento della procedura, che avviene con l’approvazione della graduatoria finale) o i bandi e
gli avvisi di gara per la selezione del contraente privato nei contratti di fornitura, di lavori e servizi
stipulati dalle pubbliche amministrazioni.

11. b) Gli atti di pianificazione e di programmazione


In molte materie la legge prevede un’attività di pianificazione e programmazione con la quale si
perseguono obiettivi, limiti, contingenti, priorità ecc. che guidano all’esercizio dei poteri
amministrativi e all’attività di uffici pubblici.
Per esempio il rilascio dei permessi di costruzione avviene nel rispetto dei piani regolatori
comunali; le autorizzazioni per l’apertura di esercizi commerciali sono rilasciate nel rispetto degli
indirizzi regionali per l’insediamento delle attività commerciali e dei criteri di programmazione
urbanistica riferiti al settore commerciale.

L’attività di pianificazione e di programmazione serve anche a creare i raccordi tra i diversi livelli
di governo (stato, regioni, comuni) secondo il metodo della cosiddetta pianificazione a cascata. Per
esempio, in materia sanitaria, l’attività di programmazione si articola nel piano sanitario nazionale
e, a livello regionale, nei piani sanitari regionali. In materia di trasporti pubblici locali lo Stato
predispone il piano generale dei trasporti, mentre le regioni emanano i piani regionali di trasporto e
gli indirizzi per i piani di bacino provinciali, definendo il livello dei servizi minimi essenziali e le
modalità per la determinazione delle tariffe.

Molti atti di pianificazione e programmazione pongono il problema se essi rilevino solo all’interno
dei rapporti organizzatori tra i diversi livelli di governo (stato, regioni, enti locali), oppure se, ed
eventualmente entro quali limiti, contengano prescrizioni direttamente vincolanti i soggetti privati e
dunque assumono una valenza regolatoria. Inoltre si è rilevato che gli atti di pianificazione sono
annoverati tra gli strumenti di intervento pubblico più intrusivi della libertà di iniziativa privata e in
taluni casi con effetti distorsivi della concorrenza.
Infine il modello della pianificazione a cascata che coinvolge i diversi livelli di governo e delle
pianificazioni settoriali si è rivelato nei fatti oneroso in termini di adempimenti e di difficile
attuazione data anche la difficoltà operativa di raccogliere e razionalizzare tutte le informazioni
rilevanti necessarie per la formulazione dei contenuti del piano.

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Importante è il piano regolatore generale, disciplinato oggi dalle leggi regionali, che costituisce lo
strumento principale di governo da parte dei comuni.
Esso suddivide il territorio comunale in zone omogenee con l’indicazione per ciascuna di esse delle
attività inespiabili: edificatoria, a fini abitativi, industriale, agricola, ecc.
Il piano individua poi le aree destinate ad edifici e a infrastrutture pubbliche o a uso pubblico.
Se la localizzazione riguarda terreni di proprietà privata, essa determina un vincolo di inedificabilità
di durata quinquennale che decade se nel frattempo non interviene l’espropriazione.
Il piano regolatore si inserisce in un sistema articolato di strumenti di pianificazione ed è
condizionato a monte dal piano territoriale di coordinamento provinciale, dai piani paesistici e dai
piani urbanistico-territoriali.
Esso è approvato all’esito di un procedimento aperto alla partecipazione dei privati. Infatti, il piano
viene adottato dal comune e pubblicato per 30 giorni allo scopo di consentire agli interessati di
prenderne visione e di presentare osservazioni. Dopodiché viene sottoposto a una nuova delibera del
consiglio comunale che deve pronunciarsi sulle osservazioni presentate.
Il piano adottato è soggetto all’approvazione della regione, la quale esercita un controllo che non è
limitato alla mera legittimità, poiché può proporre modifiche al fine di una migliore tutela degli
interessi ambientali e paesaggistici e di garantire la conformità al piano territoriale di
coordinamento provinciale.
Il piano regolatore ha una natura mista (sia normativa sia amministrativa) in quanto da un lato
dispone in via generale ed astratta in ordine al governo e all’utilizzatore dell’intero territorio
comunale, dall’altro contiene istruzioni, norme e prescrizioni di concreta definizione, destinazione e
sistemazione di singole parti del comprensorio urbano.
I piani producono una pluralità di effetti: di disciplina del potere di pianificazione a cascata; di
conformazione del territorio; di conformazione del diritto di proprietà.

12. c) Le ordinanze contingibili e urgenti

Gli ordinamenti statuali si dotano usualmente di strumenti per far fronte a situazioni di emergenza
imprevedibili che possono mettere a rischio interessi fondamentali della comunità ma che non
vengono disciplinate a livello di fonti primarie ex ante.
Quando era vigente lo Statuto albertino, si riteneva per prassi che rientrasse nel potere regio
emanare, nei casi di urgenza, ordinanze anche in deroga alle norme vigenti.
Con l’avvento della Costituzione questo tipo di potere è stato assorbito in gran parte dal potere
attribuito al governo, nei casi straordinari di necessità e di urgenza, di emanare decreti legge,
contenenti disposizioni di rango primario.
A livello subcostituzionale, numerose disposizioni di legge attribuiscono ad autorità amministrative
il potere di emanare ordinanze contingibili e urgenti (nei settori ordine pubblico, sanità,
ambiente,ecc).

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Tra gli esempi c’è prima di tutto il potere del prefetto “nel caso di urgenza o per grave necessità
pubblica di adottare i provvedimenti indispensabili per la tutela dell’ordine pubblico e della
sicurezza pubblica”.
Il sindaco, nella sua veste di ufficiale del governo, può adottare provvedimenti contingibili e urgenti
al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza
urbana. Può adottare questo tipo di provvedimenti anche in caso di emergenze sanitarie o di igiene
pubblica in ambito locale. Poteri analoghi sono attribuiti alle regioni e, in particolare al ministro
della Salute nel caso di situazioni che interessino territori e comunità più ampie.
Poteri di ordinanza al fine di evitare situazioni di pericolo o maggiori danni a persone o cose, con
possibilità di derogare alle norme vigenti, sono previsti anche dalla normativa in tema per la
protezione civile. Il loro ambito di applicazione è stato esteso anche al di là delle emergenze
naturali fino a includere anche l’organizzazione dei grandi eventi.

Le leggi attributive di questi poteri si limitano di solito a individuare l’autorità amministrativa


competente ad adottarli, a descrivere in termini generali il presupposto che ne legittima
l’emanazione e a specificare il fine pubblico da perseguire. Rispettano il principio di legalità
formale, ma lasciano indeterminato il contenuto del potere e i destinatari del provvedimento.
In definitiva le ordinanze in questo e operano una deroga al principio della tipicità degli atti
amministrativi in base al quale la norma attributiva del potere deve definire in modo
sufficientemente preciso presupposti e contenuti e sollevano dunque un problema di compatibilità
con il principio di legalità in senso sostanziale.

Pongono anche problemi di applicazione e di qualificazione: è controverso se ed entro quali limiti i


poteri di ordinanza devono rispettare le leggi vigenti. la giurisprudenza ha chiarito che le ordinanze
non possono essere emanate in contrasto con i principi generali dell’ordinamento giuridico e con i
principi fondamentali della Costituzione, i quali non possono essere derogati. Inoltre devono avere
un’efficacia limitata nel tempo, devono essere motivate e adeguatamente pubblicizzate.
Un limite interno è costituito dal principio di proporzionalità e quindi il contenuto delle ordinanze
deve essere rigidamente calibrato in funzione dell’emergenza specifica che deve essere in concreto
fronteggiata. Da qui il carattere tendenzialmente temporaneo e provvisorio delle misure introdotte.
Trattandosi di uno strumento extra ordinem, il potere di ordinanza ha un carattere residuale, nel
senso che non può essere esercitato in luogo di poteri tipici previsti dalle norme vigenti idonei a far
fronte a quel tipo di situazione (es. per far smantellare antenna per la telefonia mobile installata in
modo non conforme e che genera rischio inquinamento elettromagnetico, il sindaco ha già a
disposizione i poteri di tipo urbanistico e dunque non può esercitare il potere di ordinanza).

Quanto alla qualificazione giuridica, le ordinanze hanno di regola natura non normativa anche
quando si rivolgono a categorie più o meno ampie di destinatari. Infatti esse si riferiscono ad
accadimenti specifici e dunque hanno tendenzialmente un carattere concreto e un’efficacia

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temporalmente circoscritta. Tuttavia ove la situazione di emergenza tenda a protrarsi, le ordinanze


acquistano necessariamente anche un carattere di astrattezza e perdono il carattere della
temporaneità. Le ordinanze contingibili e urgenti vanno distinte da altri atti amministrativi che
hanno come presupposto l’urgenza, ma il cui contenuto e i cui effetti sono predefiniti in tutto e per
tutto dalla norma attributiva del potere (i c.d. atti necessitati). Ad esempio nel caso in cui i lavori
relativi alla costruzione di un’opera pubblica siano dichiarati indifferibili e urgenti, l’autorità
amministrativa competente può disporre l’occupazione d’urgenza dei terreni interessati prima
ancora che si sia concluso il procedimento di espropriazione.

13. d) Le direttive e gli atti di indirizzo

Esse sono affini agli atti di pianificazione, in quanto espressione della funzione di indirizzo politico-
amministrativo.
Caratteristica delle direttive amministrative è il loro contenuto. Esso non è costituito da prescrizioni
puntuali e vincolanti in modo assoluto, ma è limitato alle indicazione di fini e obiettivi da
raggiungere, criteri di massima, mezzi per raggiungere i fini. Quindi esse hanno un certo grado di
elasticità e consentono ai loro destinatari spazi di valutazione e di decisione più o meno estesi in
modo tale da poter tener conto in sede applicativa di tutte le circostanze del caso concreto. Ove
giustificato, i destinatari possono anche disattendere in tutto o in parte le indicazioni contenute nella
direttiva per ragioni che devono essere espresse nella motivazione.

Si distinguono le direttive che si inseriscono in rapporti interorganici e le direttive che attengono a


rapporti intersoggettivi (solo in questo secondo ambito esse possono assumere una rilevanza
regolatoria ove siano indirizzate a una pluralità di destinatari).
Nell’ambito dei rapporti interorganici le direttive sono uno strumento attraverso il quale l’organo
sovraordinato condiziona e orienta l’attività dell’organo o degli organi sottordinati. Laddove il
rapporto interorganico ha un carattere propriamente gerarchico (es.il ministro interno nei confronti
prefetti) la direttiva può essere utilizzata talvolta in luogo dell’atto che è più caratteristico di questo
tipo di relazione e cioè l’ordine gerarchico che ha un contenuto puntuale ed è riferito a una
situazione concreta.
Laddove invece l’organo sottordinato è investito di una competenza autonoma, cioè non inclusa del
tutto in quella dell’organo sovraordinato e dunque il rapporto non può essere qualificato come
propriamente gerarchico, la direttiva acquista contorni più tipici e connota un rapporto organico,
definito come rapporto di direzione. Un esempio è il rapporto che intercorre tra ministro e dirigenti
generali in base al principio della distinzione tra indirizzo politico-amministrativo e attività di
gestione: al ministro è preclusa ogni competenza gestionale e amministrativa diretta e può soltanto
formulare direttive generali per l’attività amministrativa e per la gestione ed esercitare un controllo
ex post. I dirigenti generali sono titolari dei poteri di gestione e di emanazione degli atti e dei

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provvedimenti, curano l’attuazione delle direttive generali impartite dal ministro e definiscono gli
obiettivi che i dirigenti a loro sottoposti devono perseguire.

Le direttive che si inseriscono in rapporti intersoggettivi costituiscono uno strumento attraverso il


quale il ministro competente o la regione esercitano il potere di indirizzo nei confronti di enti
pubblici strumentali, la cui attività deve essere resa coerente con i fini istituzionali propri del
ministero di settore o della regione.
La direttiva tentava di conciliare l’esigenza di mantenere un legame istituzionale stretto rispetto al
versante della politica governativa con l’esigenza di assicurare una certa libertà di azione a soggetti
in massima parte pubblici ma operanti in regime in gran parte privatistico.
In anni più recenti sono emersi altri tipi di direttive a valenza spiccatamente regolatoria: ad esempio
le autorità indipendenti preposte ai servizi di pubblica utilità possono emanare direttive nei
confronti delle imprese erogatrici dei servizi per definire i livelli generali di qualità di questi ultimi
o la contabilizzazione separata dei costi delle singole prestazioni.
Con la riforma del 1999 la direttiva è stata prevista per creare un raccordo tra il ministro di settore e
le agenzie istituite per lo svolgimento di particolari attività a carattere tecnico operativo (es.le
agenzie fiscali) e dotate di autonomia funzionale e finanziaria oppure tra ministro vigilante ed enti
pubblici strumentali.

14. e) Le norme interne e le circolari

La funzione di regolazione delle p.a. si esplica in modo diverso a seconda che le norme emanate
rilevino all’interno di un determinato apparato amministrativo e servano a guidare l’attività degli
uffici, oppure siano dirette ad orientare i comportamenti di soggetti esterni.
In termini generali, si può vedere che le organizzazioni complesse, anche quelle private, hanno
regole interne volte a disciplinare il funzionamento e i raccordi tra le varie unità operative. Per
esempio, le grandi imprese approvano regolamenti aziendali, manuali di procedura e altri atti
organizzativi.
Nel diritto pubblico, il tema delle norme interne si ricollega alla ricostruzione dell’ordinamento
della p.a. come ordinamento giuridico particolare in qualche misura separato dall’ordinamento
generale statuale. All’interno dello Stato-ordinamento, che identifica una comunità di individui e ne
include tutte le manifestazioni organizzative, si colloca lo Stato-amministrazione, che costituisce
uno dei tanti soggetti dell’ordinamento statuale. In base alla teoria della pluralità degli ordinamenti
ciò che avviene all’interno di ciascun ordinamento particolare non ha sempre una rilevanza
nell’ordinamento generale. Sono ammesse anche norme derogatorie rispetto a quelle applicabili alla
generalità dei consociati.
Le norme interne possono assumere la forma di regolamenti interni, di istruzioni o ordini di
servizio, direttive generali.

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Le circolari sono il mezzo principale di comunicazione delle norme interne. Nella vita quotidiana
degli uffici esse sono uno strumento di orientamento e di guida dell’attività amministrativa, fino al
punto da imporsi, sul piano dell’effettività, come una vera e propria barriera tra le norme giuridiche
anche di livello primario e le pubbliche amministrazioni alle quali queste ultime sono rivolte.

Il contenuto delle circolari può essere vario. Infatti esse possono contenere ordini, direttive,
interpretazioni di leggi ed altri atti normativi, informazioni di ogni genere e tipo. In questo modo le
circolari perdono il carattere di atto amministrativo tipico e conservano soltanto il significato di
strumento di comunicazione di atti ciascuno dei quali ha una propria configurazione tipica.
Inoltre, le circolari acquistano in alcuni casi una dimensione intersoggettiva specie quando vengono
indirizzate a enti e soggetti non esterni all’organizzazione dell’apparato che li emette.

Quindi le circolari vanno divise in tre tipi: interpretative, normative e informative.


Le prime sono uno strumento che serve a rendere omogenea l’applicazione di nuove normative da
parte delle pubbliche amministrazioni. Queste circolari hanno un maggior grado di vincolatività se
vengono emanate nell’ambito di apparati strutturati in modo gerarchico: l’inferiore gerarchico si
deve attenere all’interpretazione indicata dal superiore gerarchico negli stessi limiti entro i quali
deve ottemperare alle istruzioni e agli ordini emanati da quest’ultimo. Al di fuori di questo ambito,
si ritiene generalmente che la circolare interpretativa valga soltanto come un’opinione più o meno
autorevole che però non è giuridicamente vincolante.
Le circolari normative hanno la funzione di orientare l’esercizio del potere discrezionale degli
organi titolari di poteri amministrativi. —>esse non hanno per oggetto l’interpretazione delle norme
da applicare, bensì gli spazi di valutazione discrezionale rimessi dalla legge all’autorità
amministrativa. Attraverso queste circolari, l’organo sovraordinato indirizza l’attività degli organi
subordinati, specificando le finalità, indicando priorità, fornendo criteri, ecc. Il destinatario deve
tenerne conto in modo adeguato, ma può anche disattenderle purché fornisca una motivazione
congrua.
Le circolari informative sono uno strumento con il quale vengono diffuse all’interno
dell’organizzazione notizie, informazioni e messaggi di varia natura e in questo senso possono
essere assimilate a bollettini e newsletter specializzate e a diffusione limitata previste in molti
contesti anche privati.

15. I testi unici e i codici

Negli ultimi decenni la legislazione amministrativa si è estesa e ramificata, ma c’è disordine


normativo.
I testi unici accorpano e razionalizzano in un unico corpo normativo le disposizioni legislative
vigenti che disciplinano una determinata materia. Si distinguono i testi unici innovativi e quelli di
semplice compilazione. I primi sono emanati in base a un’autorizzazione legislativa che stabilisce i

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criteri del riordino. Essi sono fonti del diritto in senso proprio nel senso che sono atti a innovare il
diritto soggettivo e determinano l’abrogazione delle fonti legislative precedenti.
I secondi sono emanati su iniziativa autonoma del governo e hanno soltanto la funzione pratica di
unificare in un unico testo le varie disposizioni vigenti, rendendo così più semplice il loro
reperimento.
I testi unici hanno interessato principalmente le seguenti materie: enti locali, edilizia, rapporto di
lavoro nelle p.a., ecc.

Negli ultimi anni si è fatto ricorso soprattutto allo strumento del codice. Esso si differenzia dal
Testo unico per essere concepito, oltre che per coordinare i testi normativi, anche per innovare in
modo più esteso la disciplina e per essere incorporato in una fonte di livello primario.
I codici (detti anche codici di settore) hanno riordinato varie materie: i contratti pubblici relativi a
lavori, servizi e forniture; la protezione dei dati personali; i beni culturali; l’ambiente; le
comunicazioni elettroniche.

16. Sviluppi recenti

La distinzione tra fonti normative sublegislative, esterne e interne, e provvedimenti amministrativi


appare sempre più dubbia.

1. Una prima linea direttrice dell’evoluzione è rappresentata dalla diffusione della cosiddetta soft
law, che consiste nell’insieme di strumenti, spesso informali (inviti, segnalazioni ecc.), volti a
influenzare i comportamenti delle autorità amministrative e degli amministrati. —>essa mette in
discussione il principio di tipicità delle fonti e degli atti amministrati con valenza regolatori, che
costituisce un’esplicazione del principio di legalità.
Il grado di effettività della soft law dipende dall’autorevolezza dell’organo da cui essa promana. Per
esempio, con riferimento ai poteri attribuiti alla Banca d’Italia nel settore del credito e del
risparmio, è invalsa da tempo l’espressione moral suasion, riferita all’attività di indirizzo esercitata
nei confronti degli istituti bancari in via informale, ma con un grado di effettività assai elevato.

Atra forma evolutiva si verifica con la cosidetta Comply or Eplain dove il regolatore non impone
regole uguali per tutti proponendo una soluzione ottimale, non vincolante, per il singolo destinatario
che, se non accetta, dovrà motivare e accollarsi le responsabilità del caso.

Più flessibile appare il sistema del Paternalismo Libertario simile al precedente, ossia individuando
una opzione preferibile per la tutela dei reali interessi dei soggetti privati, senza però eliminare la
loro possibilità di scelta.

2. Una seconda linea direttrice dell’evoluzione consiste nell’emergere di ipotesi nelle quali la
funzione di regolazione è cogestita dal regolatore pubblico e da soggetti privati. Esse superano in

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parte la contrapposizione tra eteroregolazione pubblica e autoregolazione privata: la prima include


le fonti normative e gli altri atti di regolazione attribuiti alla competenza di soggetti pubblici e che
pongono una disciplina autoritativa e unilaterale dei comportamenti privati; la seconda si riferisce
alle manifestazioni dell’autonomia negoziale volte a porre una regolazione di attività private su basi
consensuali. La prassi legislativa ha fatto emergere una serie di fattispecie nelle quali gli elementi di
unilateralità sono temperati da elementi di consensualtà o di coregolazione.
Come forma minimale di temperamento dell’unilateralità del potere di regolazione, leggi recenti
hanno reso obbligatorie per i poteri normativi sublegislativi attribuiti alle autorità amministrative
indipendenti forme di partecipazione al procedimento dei soggetti interessati: a questi è attribuito il
diritto di presentare osservazioni sugli schemi di atti normativi predisposti e successivamente
approvati dall’autorità.

Altro modello di coregolazione moderna è la autoRegolazione Monitorata che consiste nel affidare
la regolazione ad un ente autonomo per poi essere monitorata dall’organo statale competente onde
poter accertare la conformità della regolazione alla disciplina europea. Alti modelli di coregolazione
sono rappresentati dalle autorità indipendenti per l’energia elettrica o per l’autorità indipendente per
il sistema idrico.

3.Una terza linea direttrice dell’evoluzione recente consiste nell’attenuarsi della distinzione tra
procedimenti normativi in senso lato e procedimenti amministrativi che sfociano in provvedimenti
di tipo individuale. Così per esempio l’autorizzazione, definita come atto amministrativo che
consente l’esercizio di un’attività rimuovendo un limite all’esercizio di un diritto e che è emanata su
istanza della parte interessata, acquista una dimensione regolatori nei casi in cui la legge preveda
l’emanazione da parte dell’autorità amministrativa delle cosiddette autorizzazioni generali.
In materia di tutela della riservatezza, il Garante per la protezione dei dati personali può emanare
autorizzazioni generali che si considerano rilasciate anche senza un’istanza di parte a categorie di
destinatari predeterminate. Esse contengono norme sulle modalità di conservazione, trattamento,
comunicazione e diffusione dei dati personali. Queste autorizzazioni sono in realtà dei veri e propri
regolamenti.

Anche i procedimenti di tipo sanzionatorio, cioè quelli volti ad accertare la sussistenza di un illecito
amministrativo e ad applicare una sanzione nei confronti di un determinato soggetto, si aprono in
alcuni casi a una dimensione regolatoria. Così, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato e
altre autorità di regolazione, allorché avviano procedimenti sanzionatori nei confronti di un’impresa
possono concluderli senza accertare l’illecito e irrogare la sanzione, accettando impegni. Questi
ultimi sono proposti dall’impresa stessa e consistono in obblighi comportamentali volti a rimuovere
anche per il futuro le ragioni sottostanti all’apertura del procedimento sanzionatorio. In alcuni casi
essi sono assunti a favore di soggetti terzi e pertanto questo tipo di impegni, avvallati dall’Autorità,
assumono una dimensione regolatoria.

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4. Un’ultima linea direttrice consiste nell’introduzione di strumenti volti a promuovere le qualità


della regolazione (better regulation) per perseguire una pluralità di obiettivi: contenere
l’iperregolazione (regulatory inflaction) dovuta alla vigenza di norme inutili o troppe dettagliate;
ridurre gli oneri che gravano sulle stesse pubbliche amministrazioni e sui privati per adeguarsi alle
nuove normative; evitare che un’eccessiva quantità di regole comprometta la competitività del
sistema economico; differenziare le regole prevedendo adempimenti semplificati per le piccole e
medie imprese.
Uno degli strumenti è l’analisi di impatto della regolazione (AIR), la quale obbliga le p.a., prima di
approvare un atto di regolazione, a individuare tutte le soluzione astrattamente possibili valutando
anche i costi e i benefici di ciascuna di esse e a esplicitarle in un documento che correda la proposta
di atto normativo.
Una volta approvate, le norme devono essere sottoposte anche a una verifica ex post che valuti i
loro costi, le eventuali difficoltà applicative e i risultati conseguiti rispetto alle attese. —>a questo
fine interviene la verifica dell’impatto della regolamentazione (VIR), la quale consiste in una
valutazione, operata dopo il primo biennio, che può sfociare nella proposta di perfezionare,
modificare o abrogare le norme entrate.

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PARTE II: PROFILI FUNZIONALI

CAPITOLO 3: IL RAPPORTO GIURIDICO AMMINISTRATIVO

1. Le funzioni e l’attività amministrativa


L’amministrazione attiva consiste nell’esercizio, attraverso moduli procedimentali, dei poteri
amministrativi attribuiti dalla legge ad apparati pubblici al fine di curare, nella concretezza dei
rapporti giuridici con soggetti privati, l’interesse pubblico.

- Le funzioni
I fni pubblici concorrono a definire la missione affidata a un soggetto pubblico che consiste nella
cura di un determinato interesse pubblico individuato dalla legge.
L’esigenza di tutelare un interesse pubblico si traduce nell’istituzione di un apparato pubblico che
ha come scopo fondamentale lo svolgimento delle attività necessarie per curare tale interesse.
Innanzitutto dobbiamo precisare che il termine funzione ha una molteplicità di significati; esso può
essere riferito ai vari tipi di attività posti in essere dagli apparati pubblici, e in questo senso si
distingue tra funzione di amministrazione attiva, di regolazione e di controllo.

Per funzioni amministrative si intendono i compiti che la legge individua come propri di un
apparato amministrativo, in coerenza con la finalità ad esso affidata. L’apparato è tenuto ad
esercitarle per la cura in concreto dell’interesse pubblico. In relazione ad esse la legge conferisce
agli apparati amministrativi i poteri necessari (attribuzioni) e distribuisce la titolarità di questi ultimi
tra gli organi che compongono l’apparato (competenze).
Di regola le funzioni amministrative vengono elencate dalla legge o al momento dell’istruzione di
un apparato amministrativo o in sede di modifica della legislazione di in settore e di riassetto
complessivo degli apparati amministrativi.
Per esempio, la legge istitutiva delle autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità, dopo aver
individuato le finalità generali della normativa (concorrenza ed efficienza, tutela degli interessi dei
consumatori, ecc), elenca le funzioni attribuite alle autorità di regolazione: il controllo delle
condizioni e delle modalità di accesso all’attività per i gestori dei servizi, la definizione e
l’aggiornamento della tariffa base per i servizi erogati dai gestori, ecc.

- L’attività amministrativa
L’attività amministrativa consiste nell’insieme delle operazioni, comportamenti e decisioni (inclusi
i singoli atti o provvedimenti amministrativi) posti in essere o assunti da una pubblica
amministrazione nell’esercizio di funzioni affidate ad essa da una legge. L’attività amministrativa è
rivolta a uno scopo o fine pubblico, cioè alla cura di un interesse pubblico e, per questo, anch’essa è

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dotata del carattere della doverosità. Il mancato esercizio dell’attività può essere fonte di
responsabilità.

All’attività amministrativa si riferisce l’art. 1 l. n. 241/1990 che dichiara: “l’attività amministrativa


persegue fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità,
di pubblicità e di trasparenza”.
Sotto il profilo giuridico, la nozione di attività amministrativa va tenuta distante da quella di atto o
provvedimento amministrativo. Essa si presta a qualificazioni che consentono di valutare in modo
complessivo e unitario l’operato delle singole amministrazioni in termini di legalità, di efficienza,
efficacia ed economicità. L’atto amministrativo (che costituisce un singolo episodio o un
frammento dell’attività posta in essere da un apparato) invece si presta ad essere valutato sotto il
profilo della conformità o meno all’ordinamento e dell’attitudine a soddisfare nel caso concreto
l’interesse pubblico.
Per quanto riguarda la separazione tra l’attività amministrativa e attività di diritto privato, la
giurisprudenza tende a ritenere che l’amministrazione svolge attività amministrativa “non solo
quando esercita pubbliche funzioni e poteri autoritativi, ma anche quando, nei limiti consentiti
dall’ordinamento, persegue le proprie finalità istituzionali mediante un’attività disciplinata in tutto o
in parte dal diritto privato”. —>Da qui è sorta la distinzione tra “attività amministrativa privatistica”
e “attività d’impresa di enti pubblici”.
La tendenza ad attribuire una connotazione pubblicistica ad attività svolte con moduli privatistici
mira a colpire il fenomeno che vede le amministrazioni fare ricorso a forme organizzative e
operative privatistiche (in particolare società di capitali da esse controllate) al solo fine di sottrarsi
al regime di diritto amministrativo.

2. Il potere, il provvedimento, il procedimento.

In base a ciascuna funzione la legge individua in modo puntuale i poteri (ordinatori, autorizzativi,
ablatori, sanzonatori, ecc) conferiti al singolo apparato.

- Il potere
La nozione di potere è una nozione di teoria generale che può essere riferita, oltre che al potere
amministrativo, al potere legislativo, che consiste nel dettare norme generali e astratte; al potere
giurisdizionale, che consiste nel risolvere una controversia con una sentenza suscettibile di passare
in giudicato e al potere negoziale che consiste nella possibilità di disporre autonomamente dei
propri interessi.
I poteri amministrativi conferiscono agli apparati che ne assumono la titolarità una capacità
giuridica speciale di diritto pubblico che si concretizza nell’emanazione di provvedimenti produttivi

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di effetti giuridici nella sfera dei destinatari. Essa si aggiunge, integrandola, alla capacità giuridica
generale di diritto comune, intesa come attitudine ad assumere la titolarità delle situazioni
giuridiche soggettive attive e passive previste dall’ordinamento, di cui essi, al pari delle persone
giuridiche private, sono dotati. Il potere amministrativo pone il suo titolare in una posizione di
sovraordinazione rispetto al soggetto nella cui sfera giuridica ricadono gli effetti giuridici prodotti
in seguito al suo esercizio.

Bisogna fare una distinzione tra potere in astratto e potere in concreto. La legge definisce gli
elementi costitutivi di ciascun potere (potere in astratto). Ove manchi la norma attributiva del potere
in astratto, si configura un difetto assoluto di attribuzione, che determina la nullità del
provvedimento. Il potere in astratto ha il carattere dell’inesauribilità, cioè fin tanto che resta in
vigore la norma attributiva, esso si presta a essere esercitato in una serie indeterminata di situazioni
concrete.

Ogni qual volta poi si verifica una situazione di fatto conforme alla fattispecie tipizzata nella norma
di conferimento al potere, l’amministrazione è legittimata a esercitare il potere (potere in concreto o
atto di esercizio del potere) e a provvedere così alla cura dell’interesse pubblico. Oltre che
legittimata l’amministrazione è tenuta ad avviare un procedimento che si conclude con
l’emanazione di un atto o provvedimento autoritativo idoneo a incidere unilateralmente nella sfera
giuridica del soggetto destinatario e a porre una disciplina del rapporto che nasce tra il privato e
l’amministrazione.

- L’atto e il provvedimento
Nell’ordinamento italiano manca una definizione di atto o provvedimento amministrativo, in quanto
la sua nozione è elaborata essenzialmente dalla dottrina e dalla giurisprudenza. In particolare l’art.
113 Cost. stabilisce che: “Contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela
giurisdizionale” (comma 1); la legge determina quali organi giurisdizionali abbiano il potere di
“annullare gli atti della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge”.

Altre disposizioni legislative rilevanti si ritrovano nella l. 241/1990, in particolare l’art. 1, comma
1-bis, n. 241/1990, introdotto dalla l. 15/2005, stabilisce che la pubblica amministrazione agisce di
regola secondo le norme del diritto privato “nell’adozione di atti di natura non autoritativa”. Inoltre
l’art. 3 l. n. 241/1990 stabilisce che ogni provvedimento amministrativo deve essere motivato,
indicando un elemento formale tipico degli atti amministrativi che li differenzia dagli atti privati. In
relazione a questi ultimi, di regola, i motivi, cioè lo scopo individuale che induce il soggetto a porre
in essere il negozio giuridico, sono irrilevanti e non devono essere esplicitati nell’atto.

L’art. 7 prevede che l’avvio del provvedimento deve essere comunicato “ai soggetti nei confronti
dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti” e l’art. 21-bis specifica “il

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provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efficacia nei confronti di ciascun
destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata”. Queste disposizioni richiamano
implicitamente un’altra caratteristica dei provvedimenti e cioè l’autoritarietà (o imperatività) intesa
come attitudine a determinare in modo unilaterale la produzione degli effetti giuridici nei confronti
dei terzi.

I termini atto e provvedimento amministrativo vengono utilizzati come sinonimi; tuttavia in sede
dottrinale si è cercato di porre una distinzione: l’atto amministrativo include ogni dichiarazione di
volontà, desiderio, conoscenza, giudizio, compiuta da un soggetto dell’amministrazione pubblica
nell’esercizio di una potestà amministrativa. —>costituiscono atti amministrativi quelli
endoprocedimentali come i pareri, le valutazioni tecniche, le proposte, le intimazioni, oppure le
certificazioni.
Il provvedimento amministrativo, che costituisce la subcategoria più importante degli atti
amministrativi, può essere definito come una manifestazione di volontà, espressa
dall’amministrazione titolare del potere all’esito di un procedimento amministrativo, volta alla cura
in concreto di un interesse pubblico e tesa a produrre in modo unilaterale effetti giuridici nei
rapporti esterni con i soggetti destinatari del provvedimento medesimo (per es. un decreto di
espropriazione, un’autorizzazione).

- Il procedimento
Le leggi amministrative attribuiscono alle pubbliche amministrazioni poteri finalizzati alla cura
degli interessi pubblici. L’esercizio del potere avviene secondo il modulo del procedimento
amministrativo, cioè attraverso una sequenza, individuata anch’essa dalla legge, di operazioni e di
atti strumentali all’emanazione di un provvedimento amministrativo produttivo degli effetti
giuridici tipici nei rapporti esterni.

Il procedimento ha diverse funzioni: garantire la partecipazione dei privati all’esercizio del potere
attraverso la presentazione di memorie, di documenti e in taluni casi anche attraverso l’audizione
personale, e ciò a tutela dei propri interessi, che sono suscettibili di essere pregiudicati
dall’emissione del provvedimento amministrativo; consentire all’amministrazione di acquisire
informazioni utili ai fini dell’adozione del provvedimento; assicurare il coordinamento tra le
pubbliche amministrazioni.

3. Il rapporto giuridico amministrativo


Il rapporto giuridico amministrativo è il rapporto che c’è tra la pubblica amministrazione che
esercita un potere e il soggetto privato titolare di un interesse legittimo.
I rapporti giuridici interprivati vengono ricostruiti partendo dalla coppia diritto soggettivo-obbligo, i
cui termini si imputano rispettivamente al soggetto attivo e passivo del rapporto. (rapporto paritario)
Il diritto soggettivo consiste in un potere di agire, riconosciuto e garantito dall’ordinamento

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giuridico, per soddisfare un proprio interesse.


Alla titolarità del diritto soggettivo corrisponde, in capo al soggetto passivo del rapporto giuridico, a
seconda dei casi: un potere generico e negativo di astensione, cioè di non interferire o turbare
l’esercizio del diritto (diritti assoluti come i diritti reali o della personalità); oppure un vero e
proprio obbligo giuridico, cioè il dovere specifico e positivo di porre in essere un determinato
comportamento o attività (prestazione) a favore del titolare del diritto (diritti relativi come i diritti di
credito), cui corrisponde dal lato del soggetto attivo una pretesa, cioè il potere di esigere la
prestazione.
Accanto a questa coppia, il diritto privato conosce altri tipi di situazioni giuridiche e di relazioni che
si avvicinano alla dinamica del rapporto amministrativo, caratterizzato invece dalla sussistenza di
una relazione non paritaria tra la p.a. che esercita il potere e il titolare dell’interesse legittimo.
—>abbiamo la potestà, una situazione giuridica soggettiva attiva, che, a differenza di quanto accade
per il diritto soggettivo, è attribuita al singolo soggetto per il soddisfacimento, anziché di un
interesse proprio, di un interesse altrui. Si tratta quindi di un potere-dovere, nel senso che il soggetto
è tenuto ad esercitarla secondo criteri di prudente arbitrio e nel farlo deve perseguire la finalità della
cura dell’interesse altrui (es. potestà genitoriale).
Una particolare categoria di diritti soggettivi è costituita dal diritto potestativo, che consiste nel
potere di produrre un effetto giuridico con una propria manifestazione unilaterale di volontà. Ciò sul
presupposto di una prevalenza attribuita dalla norma all’interesse del titolare del potere rispetto a
quello che subisce una modificazione nella propria sfera giuridica, il quale si trova in uno stato di
soggezione, ossia nella posizione di colui sul quale ricadono indipendentemente dalla propria
volontà le conseguenze della dichiarazione di volontà altrui.
Tra i casi più tipici di diritto potestativo ci sono il diritto di prelazione, il diritto di recesso, la revoca
del mandato, il diritto di chiedere la comunione forzosa di un muro di confine.

La produzione degli effetti giuridici segue usualmente lo schema norma-fatto-effetto giuridico: la


norma individua gli elementi della fattispecie e l’effetto giuridico che ad essa si ricollega, ponendo
direttamente essa stessa la disciplina degli interessi in conflitto in relazione a un determinato bene.
Tutte le volte che nella vita economica e sociale si verifica un fatto concreto che è riconducibile
nella fattispecie normativa si produce, in modo automatico un effetto giuridico. Ad esempio
l’art.2043 cod.civ. individua gli elementi costitutivi del fatto illecito dal quale consegue, come
effetto giuridico, il sorgere dell’obbligo di risarcire il danno.

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Il diritto conosce anche un’altra tecnica di produzione degli effetti che segue lo schema norma-
fatto-potere-effetto giuridico: questa sequenza si differenzia da quella sopra poiché viene meno
l’automatismo nella produzione dell’effetto giuridico. —>infatti, il verificarsi di un fatto concreto
conforme alla norma attributiva del potere determina in capo a un soggetto, il titolare del potere, la
possibilità di produrre l’effetto giuridico individuato a livello di fattispecie normativa attraverso una
propria dichiarazione unilaterale di volontà. Tra il fatto e l’effetto giuridico si interpone un
elemento aggiuntivo, il potere e il titolare di quest’ultimo è libero di decidere se provocare con una
propria manifestazione di volontà l’effetto giuridico tipizzato dalla norma. —>è questo lo schema
proprio del diritto potestativo.

La dottrina distingue 2 tipologie di diritti potestativi: stragiudiziali e quelli a necessario esercizio


stragiudiziale.
Nel primo caso la produzione dell’effetto giuridico tipico discende in modo diretto dalla
manifestazione di volontà del titolare del potere —>si tratta di un potere unilaterale e
autosufficiente (esempio: potere del datore di lavoro di licenziare un dipendente per giusta causa o
per giustificato motivo).
Nel secondo caso il prodursi dell’effetto giuridico tipico presuppone un previo accertamento
giudiziale, in aggiunta alla dichiarazione di volontà del titolare del potere, che verifichi la
sussistenza nella fattispecie concreta degli elementi previsti in astratto a livello di fattispecie
normativa (esempio: separazione giudiziale tra i coniugi, disconoscimento paternità, annullamento
contratto).
Il potere amministrativo può essere ricondotto allo schema del diritto potestativo stragiudiziale.
Infatti la produzione dell’effetto giuridico discende in modo immediato dalla dichiarazione di
volontà dell’amministrazione che emana il provvedimento. Inoltre, l’accertamento giurisdizionale
può avvenire solo in via posticipata, cioè in seguito alla proposizione di un ricorso giurisdizionale
innanzi al giudice amministrativo su iniziativa del soggetto privato nella cui sfera giuridica l’atto
impugnato ha prodotto l’effetto. Nel caso del potere amministrativo questo schema trova
giustificazione nell’esigenza di garantire l’immediata realizzazione dell’interesse pubblico la cui
cura è affidata all’amministrazione. Inoltre, poiché essa è tenuta a ispirare la propria attività a criteri
di correttezza, imparzialità e trasparenza e al principio di partecipazione, la posizione dei soggetti
destinatari del provvedimento trova già qualche tutela nella fase procedimentale, cioè prima che
l’effetto giuridico si sia prodotto.

-nei rapporti interprivati, il diritto potestativo stragiudiziale trova un fondamento consensuale di


tipo pattizio (es.nella compravendita il diritto di riscatto può essere esercitato solo se viene
pattiziamente convenuto) —>l’unilateralità e l’immediatezza nella produzione dell’effetto giuridico
trovano un temperamento nel fondamento consensuale del potere.
-inoltre nei rapporti privati la fattispecie normativa che disciplina il diritto potestativo determina in

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modo rigido l’effetto giuridico che può essere prodotto attraverso la dichiarazione di volontà del
titolare del diritto. —>il potere e l’effetto giuridico sono interamente vincolati e il solo ambito di
scelta riconosciuto al titolare del diritto attiene al se esercitarlo. Pertanto è la stessa norma a porre in
essere in termini astratti, la disciplina degli interessi e a operare la composizione tra i medesimi.

-Il potere amministrativo, invece, per un verso trova fondamento diretto nella legge,
-Per altro verso, il potere conferito dalla legge alla p.a. non è sempre integralmente vincolato, anzi
all’amministrazione sono attribuiti margini di apprezzamento e valutazione discrezionale che
possono determinare una modulazione del contenuto e degli effetti del provvedimento emanato.
—>la disciplina degli interessi in conflitto in ordine ai bene non è posta integralmente dalla norma,
ma quest’ultima rimette almeno una parte della determinazione dell’assetto finale degli interessi al
soggetto titolare del potere. Quindi in presenza di una contestazione relativa all’atto di esercizio del
potere, il giudice potrà operare un sindacato pieno solo sugli aspetti vincolati del potere e non potrà
sostituirsi al titolare del potere nell’operare la valutazione discrezionale. In caso di non corretto
esercizio del potere si limita ad annullare il provvedimento rimettendo all’amministrazione il
compito di emanare un nuovo atto esente dai vizi.

4. La norma attributiva del potere

Secondo una classificazione tradizionale, le norme che si riferiscono alla PA sono di due tipi:
-norme di azione: disciplinano il potere amministrativo nell'interesse esclusivo della PA, hanno
come scopo quello di assicurare che l'emanazione degli atti sia conforme a parametri predeterminati
e non hanno una funzione di protezione dell'interesse dei soggetti privati.
-norme di relazione: sono volte a regolare i rapporti intercorrenti tra l'amministrazione e i soggetti
privati, a garanzia anche di quest'ultimi, definendo direttamente l'assetto degli interessi e dirimendo
i conflitti insorgenti tra cittadino e PA.

Da questa ricostruzione dicotomica ne derivano alcune conseguenze come es.: la distinzione tra
interesse legittimo correlato alla prima e diritto soggettivo correlato alla seconda; l'applicazione
della annullabilità o della nullità degli atti che violano una o l'altra tipo di norma; l'attribuzione delle
controversie al giudice amministrativo o al giudice ordinario.

Una siffatta ricostruzione dicotomica risulta troppo meccanica e legata a una concezione
dell'interesse legittimo, ormai in via di superamento, inteso come una situazione giuridica
soggettiva che riceve tutt'al più una tutela indiretta e riflessa da parte dell'ordinamento e che dunque
non è suscettibile di essere inquadrata nello schema del rapporto giuridico amministrativo. In realtà
anche alle norme che disciplinano l'attività amministrativa va riconosciuta ormai una valenza
relazionale e una funzione di tutela dell'interesse del soggetto privato. Appare dunque preferibile
utilizzare la formula più generica di norma attributiva del potere.

—>in attuazione del principio di legalità, la norma attributiva del potere individua in astratto gli
elementi caratterizzanti il potere in astratto attribuito ad un apparato pubblico:

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1) il soggetto competente

ogni potere amministrativo deve essere attribuito in modo specifico ad uno e uno solo soggetto,
oppure ad uno e uno solo organo dove l'organizzazione del soggetto si articoli in più organi. L'atto
emanato da un soggetto o organo diverso da quello previsto è affetto da vizio di incompetenza.

2) il fine pubblico (o interesse pubblico primario)

è l'interesse pubblico primario affidato alla cura dell'apparato amministrativo titolare del potere e
costituisce un elemento che è specificato dalla norma di conferimento del potere o che può essere
ricavato implicitamente dalla legge che disciplina la particolare materia.
L’amministrazione non è libera di scegliere in che materia esercitare il proprio potere per un finalità
autodeterminata, anzi, il fine, è eteroimposto dalla norma: la norma orienta le scelte effettuate in
concreto dall'amministrazione e condiziona la legittimità del provvedimento emanato. La violazione
del vincolo del fine, cioè il perseguimento da parte del provvedimento emanato di un fine diverso
da quello previsto dalla norma, comporta il vizio di eccesso di potere per sviamento.

3) i presupposti e requisiti;

sono i presupposti e requisiti sostanziali in presenza dei quali il potere sorge e può essere esercitato
(fatti costitutivi del potere). La loro sussistenza in concreto è una delle condizioni per l'esercizio
legittimo del potere.

Il potere può essere più o meno ampliamento vincolato o più o meno discrezionale, questo a
seconda del grado di analitici richiesto nell’individuazione del loro contenuto:

• poteri integralmente vincolati → l'amministrazione non ha altro compito se non quello di


verificare, in modo quasi meccanico, se nella fattispecie concreta siano rinvenibili tutti gli
elementi indicati dalla norma attributiva e, nel caso positivo, di emanare il provvedimento
che produce gli effetti anch'essi rigidamente predeterminati dalla norma es. l'iscrizione a un
albo professionale, oppure il rilascio di un permesso a costruire in conformità alle
prescrizioni del piano regolatore;

• poteri sostanzialmente in bianco → es. le ordinande d'urgenza e di necessità che rimettono al


soggetto titolare del potere spazi pressochè illimitati di apprezzamento, di valutazione delle
fattispecie concrete e di determinazione delle misure necessarie per tutelare un interesse
pubblico come l'ordine pubblico, sanitario ecc. La discrezionalità emerge quando una norma
autorizza ma non obbliga l’amministrazione ad emanare un certo provvedimento: ciò accade
quando il legislatore prevede che l’amministrazione può o ha la facoltà di emanare un
determinato atto, oppure usi aggettivi come opportuno, indispensabile, conveniente riferiti
alla misura o al contenuto di un provvedimento, rinviando così a valutazioni
necessariamente soggettive dell’interesse pubblico.

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In generale gli spazi di valutazione dei fatti costitutivi del potere sono tanto più ampi tanto
più la norma si rifà a concetti giuridici indeterminati Questi concetti possono essere divisi
in:

. a) concetti empirici o descrittivi→ si riferiscono al modo di essere di una situazione di fatto


es. l'intralcio alla circolazione, la pericolosità di un edificio ecc. Involgono giudizi di
carattere tecnico-scientifico e coprono l'area delle valutazioni tecniche (v.dopo)

. b) concetti normativi o di valore → contengono un ineliminabile elemento di soggettività


es. un film adatto ad un pubblico di minori ecc. Involgono giudizi di valore e coprono l'area
della discrezionalità amministrativa (v. dopo).

Con riguardo ai primi l’indeterminatezza rende problematica la sussunzione della fattispecie


concreta al parametro normativo; con riguardo ai secondi è a monte la stessa interpretazione
in astratto del parametro normativo a presentare margini di opinabilità.

4) le modalità di esercizio del potere e i requisiti di forma

La forma solita richiesta dalla norma per il provvedimento è quella scritta; inoltre la norma
individua la sequenza di atti e adempimenti necessari per l'emanazione del provvedimento, che
insieme danno origine al procedimento amministrativo. L'inosservanza delle norme sul
procedimento o sulla forma degli atti determina l'annullabilità del provvedimento per violazione di
legge, essendo richiesto di valutare se essa abbia influito o meno sul contenuto dispositivo del
provvedimento adottato in concreto. Se quest'ultimo, in assenza della violazione, non avrebbe
potuto essere comunque diverso, il provvedimento non è annullabile.

5) elemento temporale dell'esercizio del potere

La norma può individuare un termine per l'avvio dei procedimenti d'ufficio. es. nei procedimento
sanzionatori l'amministrazione ha un termine di 90 gg per notificare l'atto di contestazione e il
mancato rispetto del termine determina l'estinzione dell'obbligazione di pagare la somma dovuta.
Oppure anche il termine massimo entro la quale l'amministrazione deve emanare il provvedimento
conclusivo.
Infine le leggi amministrative scandiscono talora anche i tempi per l’adozione degli atti
endoprocedimentali: ad esempio si prevede che gli organi consultivi dell’amministrazione debbano
rendere i pareri richiesti entro un termine generale di 20 giorni e che gli organi tecnici debbano
esprimere le valutazioni richieste entro 90 giorni.

6) gli effetti giuridici (che l’atto amministrativo può produrre una volta emanato l’esito del
procedimento)

Dato che i provvedimenti, come detto prima, rientrano nella categoria dei diritti potestativi
stragiudiziali, i loro effetti possono (come art. 2908 c.c):

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• costituire, modificare o estinguere situazioni giuridiche di cui sono titolari i destinatari dei
provvedimenti → es. concessioni amministrative per l'uso esclusivo di un bene demaniale
che attribuiscono in capo a un soggetto privato un diritto soggettivo a svolgere una certa
attività, come la gestione o installazione di uno stabilimento balneare; —> effetti costitutivi

• modificare → es. sanzione disciplinare di sospensione dall'iscrizione ad un albo


professionale che impedisce lo svolgimento dell'attività.

• Estinguere → es. decreto di espropriazione che fa venir meno in capo al proprietario del
bene immobile il diritto di proprietà la cui titolarità viene trasferita alla p.a. o ad altro
soggetto in favore del quale il procedimento di espropriazione è stato attivato.

5. Il potere discrezionale

La discrezionalità costituisce la nozione più caratteristica del diritto amministrativo. Essa è presente
anche in altri ambiti del diritto pubblico. Infatti si parla di solito di discrezionalità del legislatore
(rilevante nell’ambito del giudizio di costituzionalità delle leggi in base al parametro della
ragionevolezza delle scelte legislative in relazione al principio di uguaglianza) e di discrezionalità
del giudice (con riguardo ai poteri di giurisdizione volontaria e alla determinazione della pena da
parte del giudice penale).

- La discrezionalità
Nel diritto amministrativo la discrezionalità connota l’essenza stessa dell’amministrare, cioè della
cura in concreto degli interessi pubblici. Questa attività presuppone che l’apparato titolare del
potere abbia la possibilità di scegliere la soluzione migliore nel caso concreto.
Emerge qui una tensione quasi insanabile con il principio di legalità inteso in senso sostanziale, che
nella sua accezione più estrema porterebbe ad attribuire all’amministrazione soltanto poteri
vincolati. Ma questo è impossibile e inopportuno in quanto le situazioni concrete nelle quali
l’amministrazione deve intervenire hanno un grado ineliminabile di contingenza e imprevedibilità
tale da richiedere nel decisore uno spazio di adattabilità della misura da disporre.
—>sorge il problema di come conciliare due esigenze: attribuire all’amministrazione quel tanto di
discrezionalità che consente la flessibilità necessaria per gestire i problemi della collettività ed
evitare che questa si traduca in arbitrio.
Su questo punto emerge una differenza rispetto al diritto privato nel quale l’autonomia negoziale è
espressione della libertà dei privati di provvedere alla cura dei propri interessi: ove si mantengano
nei limiti del lecito, le scelte dei privati non sono sottoposte a regole e principi particolari volti a
guidare la formazione della volontà, dato che basta che il soggetto sia pienamente capace e che la
sua volontà non sia affetta da vizi.
Invece l’amministrazione titolare di un potere ha un ambito di libertà più ristretto, in quanto la

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scelta tra una pluralità di soluzione può avvenire non solo nel rispetto dei limiti posti dalla norma di
conferimento del potere e dei principi generali dell’azione amministrativa, ma anche nel rispetto del
dovere di perseguire il fine pubblico. —>queste regola sono ora enunciate dall’art.1 l.n.241/1990
secondo la quale l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta dai criteri
di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza.

—>QUINDI: La discrezionalità amministrativa consiste nel limite di scelta che la norma rimette
all’amministrazione affinché essa possa individuare, tra quelle consentite, la soluzione migliore per
curare nel caso concreto l’interesse pubblico.
La scelta viene fatta attraverso una valutazione comparativa degli interessi pubblici e privati più
importanti, acquisiti nel corso dell’istruttoria procedimentale. Tra questi c’è l’interesse pubblico
primario (corrispondente al fine pubblico) individuato dalla norma di conferimento del potere e
affidato alla cura dell’amministrazione titolare del potere. Quest’ultima ha il compito di
massimizzare la realizzazione dell’interesse primario. Tuttavial’interesse primario deve essere
messo a confronto e valutato con gli interessi cosiddetti secondari rilevanti. In alcuni casi sono
individuati dalle norme che disciplinano il particolare tipo di procedimento, in altri vengono fuori
nel corso dell’istruttoria.
Tra gli interessi secondari si annoverano non soltanto gli altri interessi pubblici incisi dal
provvedimento, ma anche gli interessi dei privati, i quali possono partecipare al procedimento allo
scopo di rappresentare il proprio punto di vista con la presentazione di memorie e documenti che
l’amministrazione ha l’obbligo di valutare.

—>la scelta operata dall’amministrazione deve contemperare l’esigenza di massimizzare l’interesse


pubblico primario con quella di causare il minor sacrificio possibile degli interessi secondari incisi
dal provvedimento; inoltre si deve dar conto dell’attività di ponderazione nella motivazione del
provvedimento, per garantire la trasparenza decisionale.

La discrezionalità amministrativa grava su quattro elementi logicamente distinti:

1. Sull’an, cioè sul se esercitare il potere in una determinata situazione concreta ad emanare il
provvedimento. Es. ordinare lo scioglimento di un assembramento di persone che mette a rischio
l’ordine pubblico.

2. Sul quid, cioè sul contenuto del provvedimento che, all’esito della valutazione degli interessi,
pone la regola per il caso singolo. Es. le condizioni apposte a un’autorizzazione ambientale
volte a mitigare gli effetti negativi delle emissioni, imponendo prescrizioni specifiche.

3. Sul quomodo, cioè sulle modalità da seguire per l’adozione del provvedimento al di là delle
sequenze di atti imposti dalla legge che disciplina lo specifico provvedimento. Es. la scelta

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di acquisire un parere facoltativo.

4. Sul quando, cioè sul momento più opportuno per esercitare un potere d’ufficio avviando il
procedimento e, una volta emanato quest’ultimo, per emanare il provvedimento, pur tenendo
conto dei termini massimi per la conclusione del procedimento.
—>quindi in base alla norma di conferimento un potere può essere discrezionale o vincolato
in relazione a uno o più di questi elementi.

Occorre porre l’attenzione sulla distinzione tra discrezionalità in astratto e vincolatezza in concreto:
all’esito dell’attività istruttoria operata dall’amministrazione per accertare i fatti ed acquisire
gli interessi e gli altri elementi di giudizio rilevanti e all’esito della ponderazione di interessi
può darsi che residui un’unica scelta legittima tra quelle consentite in astratto dalla legge.
—>nel corso del procedimento la discrezionalità può ridursi via via fino ad annullarsi del
tutto.
In questo caso si parla di vincolatezza in concreto, da contrapporre alla vincolatezza in
astratto chi si verifica quando la norma predefinisce in modo puntuale tutti gli elementi che
caratterizzano il potere.

Questa distinzione è Posta nel codice del processo amministrativo, dove si precisa che il giudice
può accertare la fondatezza della pretesa dedotta in giudizio (cioè la spettanza o meno di un
atto amministrativo richiesto dal privato) solo quando si tratti di attività vincolata
(vincolatezza in astratto) oppure quando risulta che non residuano ulteriori margini di
esercizio della discrezionalità (vincolatezza in concreto, conseguente agli accertamenti
compiuti nell’ambito dell’istruttoria procedimentale e nel corso del giudizio).

Una riduzione dell’ambito della discrezionalità può avvenire anche per un’altra via, attraverso
l’autovincolo alla discrezionalità: di frequente la norma di conferimento del potere che
concede all’amministrazione spazi di discrezionalità più o meno ampi e il provvedimento
concreto assunto all’esito della valutazione si interpone la predeterminazione da parte della
stessa amministrazione di criteri e parametri che vincolano l’esercizio della discrezionalità.
Questo accade ad esempio nei giudizi valutativi espressi da commissioni di concorso le
quali sono tenute a specificare, prima di esprimere le proprie valutazioni sui singoli
candidati, i parametri di giudizio già previsti dalla normativa di riferimento e del bando.

. Merito amministrativo

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. Il merito ha una dimensione negativa e residuale: esso si riferisce all'eventuale ambito di


scelta spettante all'amministrazione che si pone al di là dei limiti coperti dall'area della
legalità (cioè dei vincoli giuridici posti dalle norme e dai principi dell’azione
amministrativa). Se il
potere è integralmente vincolato, lo spazio di merito è nullo. Il merito È in pratica, l'attività
di amministrazione da considerare essenzialmente libera. La scelta tra una pluralità di
soluzioni tutte legittime ragionevoli, coerenti con il fine pubblico può essere apprezzata solo
in termini di opportunità o inopportunità e non è sindacabile dal giudice amministrativo.

La distinzione tra legittimità e merito rileva in più contesti:


-il primo è quello dei controlli amministrativi, i quali si articolano in controlli di legittimità,
volti ad annullare gli atti amministrativi, e in controlli di merito, volti a modificare o
sostituire l’atto oggetto del controllo e di tutela giurisdizionale.

-il Codice del processo amm. contrappone la giurisdizione di legittimità, che è quella di cui è
investito in via ordinaria il giudice amministrativo, alla giurisdizione con cognizione estesa
al merito, nell’esercizio della quale il giudice amministrativo può sostituirsi
all’amministrazione. —>il giudice amm. può rivalutare le scelte discrezionali
dell’amministrazione e sostituire la propria valutazione.

-i confini tra legittimità e merito rilevano anche in materia di responsabilità amministrativa alla
quale sono soggetti i funzionari pubblici in relazione al danno erariale, cioè al danno
provocato all’amministrazione stessa e che rientra nella giurisdizione della Corte dei conti.

Valutazioni tecniche

La norma attributiva del potere rinvia a nozioni tecnologiche o scientifiche che in sede di
applicazione alla fattispecie concreta presentano margini di opinabilità. Nell'ambito della scienza,
non si hanno sempre certezze ma continue evoluzioni, e il legislatore deve tenere conto di questi
progressi e scoperte, per restare aggiornato con la scienza. Alcuni esempi:

1.valutazione della pericolosità di un edificio lesionato dopo un terremoto è una valutazione tecnica;

2. il carattere epidemico di una malattia ai fini di adottare misure antiepidemiche;

3.problema delle offerte anomale: delle volte alle gare degli appalti, vi sono delle offerte che sono
talmente basse che la PA deve stare in guardia, anche la valutazione per guardare le offerte
anomale è tecnica;

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4.antitrust, falsare la concorrenza, anche in questo caso è una valutazione, valutare se una
certa intesa è in concorrenza, oppure è anti concorrenza;
5.valutazione di un immobile antico;
6.riconducibilità di una malattia per ragioni di servizio oppure l'esempio di una valutazione
che si fa all'esame, o ai concorsi ecc.

Mentre la discrezionalità amministrativa attiene al piano della valutazione e comparazione degli


interessi, la valutazione attiene al piano dell'accertamento e della qualificazione di fatti alla luce di
criteri tecnici scientifici. L'espressione discrezionalità tecnica, ancora oggi frequente, è da ritenere
sbagliata, perché non consiste in un bilanciamento di interessi e nella valutazione manca l'elemento
volitivo (attività meramente interpretativa) che caratterizza invece la discrezionalità in senso stretto.
E viene chiamata così dalla dottrina e giurisprudenza Perchè vi è un controllo da parte del giudice
che è simile a quello della discrezionalità pura; infatti in entrambi i casi il giudice non può
sostituirsi alla PA per fare la valutazione, quindi anche riguardo le valutazioni i giudici
amministrativi non possono sostituirsi alla PA. Il giudice può solo ripercorrere dall'esterno
(sindacato esterno) l'attività valutativa per verificare se la valutazione è affetta da vizi logici,
incongruenze o da altre carenze.

Solo in epoca recente il giudice amministrativo ha intrapreso un'opera volta a differenziar e rendere
più intenso il proprio sindacato in materia: il giudice si spinge a verificare l'attendibilità e la
correttezza del criterio tecnico utilizzato. Può ricorrere allo strumento della consulenza tecnica
d'ufficio, nominando un esperto che fornisce una risposta a quesiti su questioni tecniche posti dal
giudice.

Discrezionalità “mista” (o pura + tecnica)

Proprio perchè le valutazioni e la discrezionalità riguardano momenti logici diversi (la prima attiene
al momento dell'accertamento del fatto, la seconda alla valutazione degli interessi) possono
coesistere nella stessa fattispecie. Es.

• tema dell'epidemia → quando l'amministrazione deve adottare delle soluzioni, la valutazione


tecnica consiste nel verificare se davvero vi è il carattere epidemico del fenomeno, nel momento in
cui risulta positiva la valutazione, bisogna decidere quale soluzione adottare (e può essere una
soluzione di discrezionalità amministrativa, bilanciamento degli interessi);

• realizzazione di un ponte o opera strutturale → una cosa è il progetto di costruzione (es. il ponte
sta in piedi) dell'opera pubblica (in alcuni casi possono essere anche i privati che propongono un
progetto alla PA) e valutarlo, un conto è valutare quale sia il sito primario dove costruirlo in base
agli interessi pubblici.

Meri accertamenti tecnici

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Ultima distinzione tra meri accertamenti tecnici e valutazione tecniche: nel caso degli accertamenti
non è necessario fare una valutazione può essere es. una misurazione. L'accertamento deve dare
risultati univoci, altrimenti significa che il fatto concreto sia cambiato. L'accertamento in quanto
tale è sempre ripetibile (sindacabile) da parte del giudice, a differenza della valutazione.

6.L’interesse legittimo

Consideriamo ora il termine passivo del rapporto giuridico amministrativo, cioè l'interesse
legittimo. Al pari del diritto soggettivo, interesse legittimo trova un riconoscimento costituzionale
nelle disposizioni dedicate alla tutela giurisdizionale ed è quindi una situazione giuridica soggettiva
dalla quale non si può prescindere.
La rilevanza della distinzione tra le due categorie di situazioni giuridiche è duplice:
- è assunta a criterio di riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, il
primo investito della giurisdizione sui diritti soggettivi, il secondo della giurisdizione sugli interessi
legittimi;
-è servita a delimitare l'ambito della responsabilità civile della pubblica amministrazione che non
includeva il danno derivante da una lesione di interessi legittimi: questo secondo aspetto è stato
superato ad opera di una sentenza della cassazione che ha aperto la strada alla risarcibilità del danno
da lesione di interesse legittimo rovesciare il precedente orientamento.

La corte costituzionale, inoltre, ha sconfessato il tentativo del legislatore di superare la distinzione


tra diritti soggettivi e interessi legittimi come criterio di riparto della giurisdizione del giudice
ordinario e del giudice amministrativo: la corte ha affermato che la giurisdizione amministrativa ha
al suo centro il potere correlato a situazioni giuridiche interesse legittimo e che ad essa può essere
devoluta la cognizione di diritti soggettivi solo quando questi ultimi sono connessi e intrecciati ha
un rapporto quale l'amministrazione si presenta essenzialmente investe di autorità.

Evoluzione storica dell'interesse legittimo:


1) L. del 1865 si adotta il modello belga e inglese del giudice unico: viene attribuita al giudice civile
la giurisdizione di tutte le controversie tra privato e PA nelle quali si facesse questione di un diritto
civile o politico, ossia di un diritto soggettivo. Per tutti gli altri casi in cui nella controversia non si
trattava di un diritto soggettivo, la legge prefigurava solo una tutela di tipo procedimentale e
amministrativo. A causa della “timidezza” del giudice civile a sindacare gli atti della PA si creò un
vuoto di tutela di fronte a numerosi casi di illegittimità e abusi da parte della PA, da qui nasce la

2) L. del 1889 che introduce un nuovo rimedio per tutelare le situazioni non qualificabili come
diritto soggettivo ovvero si investiva la IV Sezione del compito di annullare per “incompetenza,
eccesso di potere o violazione di legge contro gli atti o provvedimenti amministrativi aventi per
oggetto un interesse d'individui o di enti morali giuridici”. Nacque il problema in giurisprudenza e
dottrina di definire il termine “interesse”, e nel tempo sono state offerte varie interpretazioni:

◦ diritto fatto valere come interesse → Libera scelta del privato sulla via giurisdizionale da
perseguire in funzione del tipo di tutela che intendeva ottenere;
questa condizione fu disattesa dalla giurisprudenza, che ancorò il riparto di giurisdizione al

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criterio oggettivo della causa petendi, cioè della situazione giuridica soggettiva fatta valere
in giudizio.

◦ interesse legittimo come interesse di mero fatto → non si attribuiva all'interesse una natura
sostanziale ma solo processuale; l’interesse legittimo fu cioè considerato come un interesse
di mero fatto, correlato alla norma d’azione volta a tutelare in modo esclusivo l’interesse
pubblico. L’interesse di mero fatto è tale però da far sorgere in capo al privato un interesse
processuale ad attivare la tutela innanzi al giudice amministrativo (l’interesse a ricorrere) nel
momento in cui l’amministrazione emana un atto amministrativo illegittimo che determina
una lesione a tale interesse di mero fatto.

◦ diritto alla legittimità degli atti → s'intendeva l'interesse come diritto soggettivo con oggetto
esclusivamente la pretesa formale a che l'azione amministrativa fosse conforme alle norme
che regolavano il potere esercitato;

◦ diritto affievolito → interesse legittimo come un diritto affievolito cioè come la risultante
dell'atto di esercizio del potere amministrativo. Il provvedimento autoritativo, ancorchè
illegittimo, è idoneo a travolgere, ossia a degradare, il diritto soggettivo trasformandolo in
semplice interesse legittimo. es. diritto della proprietà che può esser inciso con
l'espropriazione.
Molto simile è la teoria del diritto soggettivo “in attesa di espansione”: si tratta di diritti già
attribuiti in astratto alla titolarità di un soggetto privato, il cui esercizio è però condizionato
all’esercizio di un potere dell’amministrazione, nei confronti del quale il titolare del diritto
può vantare un semplice interesse legittimo.

◦ Interesse occasionalmente protetto → Le ricostruzioni tradizionali dell’interesse legittimo


sottolineano il fatto che l’interesse privato è posto in una posizione subalterna rispetto
all’interesse pubblico. Infatti solo ove si sia in presenza di un diritto soggettivo, l’interesse
del privato correlato a un bene della vita è oggetto di una tutela diretta e immediata da parte
dell’ordinamento. Questa impostazione emerge da un’altra definizione di interesse legittimo,
come interesse occasionalmente protetto da una norma (la norma d’azione) volta a tutelare
in modo diretto e immediato l’interesse pubblico. Secondo questa teoria, le norme che
disciplinano il potere hanno come scopo primario la tutela di quest'ultimo e il soggetto
privato può trovare in esse una qualche protezione solo in via riflessa e indiretta.
—>Interesse legittimo ≠ diritto soggettivo per il fatto che l'acquisizione o conservazione di
un determinato bene della vita non è assicurata in modo immediato dalla norma, che tutela
in modo diretto l'interesse pubblico, bensì passa attraverso l'esercizio del potere
amministrativo, senza che peraltro sussista alcuna garanzia in ordine alla sua acquisizione o
conservazione. Dunque l'interesse legittimo fonda in capo al suo titolare soltanto la pretesa a
che l'amministrazione eserciti il potere in modo legittimo, cioè in conformità con la norma
d'azione. Il titolare dell’interesse legittimo può condizionare l’esercizio del potere cercando

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di orientarlo in senso a sé più favorevole attraverso la partecipazione al procedimento,


fornendo cioè all’amministrazione titolare del potere elementi che possono orientare in tal
senso la valutazione discrezionale.
La norma attributiva del potere offre in definitiva al titolare dell'interesse legittimo una
tutela strumentale, mediata attraverso l'esercizio del potere, anziché finale, come accade
invece per il diritto soggettivo, nel quale la norma attribuisce al suo titolare in modo diretto
un certo bene della vita o utilità.
Ove il potere sia stato esercitato in modo non conforme alla norma attributiva del potere, il
titolare dell’interesse legittimo può proporre ricorso al giudice amministrativo al fine di
ottenere l’annullamento del provvedimento lesivo, cioè la rimozione con efficacia ex tunc
degli affetti da esso prodotti.

-Ricostruzioni recenti dell'interesse legittimo → le soluzione fino ora dette sono state
sempre criticate in dottrina, la quale ha messo in luce la loro connotazione ideologica,
collegata a una visione autoritaria dei rapporti tra Stato e cittadino e fondata sul postulato di
generale sovraordinazione della p.a. Lo stato si colloca in una posizione di sovraordinazione
rispetto al cittadino e ciò esclude che tra essi possa intercorrere un rapporto giuridico in
senso tecnico.
Si è anche criticata la tesi secondo la quale la norma d’azione tutela il privato in via indiretta
e occasionale —>Superamento della concezione tradizionale dell'interesse legittimo, si
riconosce natura sostanziale all'interesse legittimo (si considera oggetto dell'interesse
legittimo un bene della vita).
Emerge una nuova sensibilità che muove dall’angolo di visuale dei diritti di libertà del
cittadino e dall’esigenza di offrire una protezione più completa delle situazioni giuridiche
soggettive.
Al superamento della concezione tradizionale dell’interesse legittimo ha concorso
l’evoluzione giurisprudenziale in tema di risarcibilità del danno:

• apertura della risarcibilità del danno da lesione di interesse legittimo nel 99 e attraverso
questa sentenza della Cassazione si è superata la rilevanza della distinzione tra diritti
soggettivi e interessi legittimi ai fini della risarcibilità. —>la Corte ha posto una linea di
confine della risarcibilità all’interno dell’interesse legittimo in ragione della rilevabilità,
nella situazione concreta, di una lesione a un bene della vita già ascrivibile alla sfera
giuridica del soggetto privato titolare dell’interesse legittimo. Se dalla ricostruzione della
fattispecie emerge invece che il titolare dell’interesse legittimo non ha una ragionevole
aspettativa a poter acquisire o a conservare un bene della vita, non vi è spazio per una tutela
risarcitoria.

La connotazione sostanziale dell’interesse legittimo emerge anche dal modo nel quale la
giurisprudenza ha inquadrato la tutela risarcitoria dell’interesse legittimo devoluta ora alla
giurisprudenza del giudice amministrativo: la giurisprudenza si è posta la questione se il
risarcimento del danno costituisca un diritto soggettivo distinto dall’interesse legittimo,

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anche se a questo collegato, nel senso che la lesione di quest’ultimo ad opera del
provvedimento illegittimo fa sorgere in capo al suo titolare un diritto al risarcimento del
danno.
La Corte Cost ha inteso l'azione risarcitoria non già come volta a tutelare un diritto
soggettivo autonomo, bensì in funzione rimediale, cioè come tecnica di tutela dell'interesse
legittimo che si affianca e integra la tecnica di tutela più tradizionale costituita
dall'annullamento. Se l'interesse legittimo incorpora anche una pretesa risarcitoria, esso ha
per oggetto un bene della vita che il titolare dell'interesse stesso mira ad acquisire o a
conservare, sia pure tramite l'intermediazione del potere amministrativo, e
che è suscettibile di subire una lesione ad opera di un provvedimento illegittimo;
—>nella ricostruzione dell’interesse legittimo il baricentro si sposta dal collegamento con
l’interesse pubblico a quello con l’utilità finale o del bene della vita che il soggetto titolare
dell’interesse legittimo mira a conservare o ad acquisire.

• si prevede anche un'azione di adempimento con cui il giudice obbliga la PA ad attribuire il


bene della vita aspirato dal privato, a lui.
In conclusione, si può dire che la norma di conferimento del potere abbia la doppia ed
equiordinata funzione di tutelare l'interesse pubblico (così da consentire la cura da parte
dell’amministrazione, anche a costo del sacrificio di interessi privati) e di tutelare l'interesse
legittimo privato (che mira ad acquisire o conservare una utilità finale o bene della vita).

Nell’ambito di un rapporto di sovra-sottordinazione secondo lo schema del diritto potestativo


(figura che consente di inquadrare il rapporto che intercorre tra l’amministrazione titolare
del potere e il privato titolare di un interesse legittimo), i vincoli posti dalla norma
attributiva del potere hanno una doppia funzione_

-fungono da guida e vincolo per l’amministrazione nella realizzazione dell’interesse pubblico,


ponendo ad esempio regole procedimenti che consentano un miglior coordinamento tra
amministrazioni che curano gli interessi rilevanti

-hanno una funzione di garanzia della situazione giuridica soggettiva del privato

Nella dinamica del rapporto giuridico amministrativo, da un lato l’amministrazione titolare del
potere cura in via primaria l’interesse pubblico, dovendo anche tenere conto degli altri
interesse pubblici e privati rilevanti nella fattispecie; dall’altro il titolare dell’interesse
legittimo mira al proprio interesse individuale, con libertà di scegliere le forme di tutela da
attivare nel processo e nell’ambito del procedimento amministrativo.

IN DEFINITIVA: Definizione di interesse legittimo → è una situazione giuridica soggettiva,


correlata al potere della PA e tutelata in modo diretto dalla norma di conferimento di potere,
che attribuisce al suo titolare una serie di poteri e facoltà volti a influire sull'esercizio del
potere medesimo allo scopo di conservare o acquisire un bene della vita.

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I poteri e le facoltà sopracitate si esplicano principalmente nel procedimento attraverso l'istituto


della partecipazione. Quest'ultima consente al privato di rappresentare il proprio punto di vista
presentando memorie e documenti e mediante l'accesso agli atti del procedimento.—>in questo
modo il privato può cercare di orientare le valutazioni discrezionali dell’amministrazione in senso a
sé favorevole.Questi poteri e facoltà tendono a riequilibrare la posizione di soggezione nei confronti
del titolare del potere. L’interesse legittimo, che pur costituisce il termine passivo del rapporto
giuridico che intercorre con l’amministrazione se ci si pone dall’angolo di visuale della produzione
degli effetti giuridici, acquista così una dimensione attiva.
Ad essa corrispondono in capo all’amministrazione una serie di doveri comportamentali nella fase
procedimentale e nella fase decisionale (buona fede, imparzialità, ragionevolezza, ecc) che sono
finalizzati anche alla tutela dell’interesse soggettivo del privato.

Una dottrina recente (2003) fa emergere una visione che dissolve l'interesse legittimo nella figura
più generale del diritto soggettivo. Infatti all'interno del diritto soggettivo vi sono figure di diritti
diversi tra loro es. diritto di proprietà, diritto di credito avente per oggetto somme di denaro o il
diritto di comportarsi secondo buona fede nell'ambito delle trattative finalizzate alla stipula di un
contratto (“doveri di protezione”, non vi è però una garanzia di un risultato predeterminato). Questa
categoria di diritti ultima è strutturalmente analoga a quella dell'interesse legittimo, il quale
potrebbe essere ricondotto a una figura particolare di diritto avente per oggetto una prestazione-
comportamento da parte dell'amministrazione a favore del soggetto privato.

—>Duplice dimensione dell'interesse legittimo: passiva (situazione di soggezione rispetto alla


produzione degli effetti+attiva (pretesa a un esercizio corretto del potere alla quale corrispondono
una serie di poteri e facoltà nei confronti dell’amministrazione da far valere nel procedimento o
anche in sede giurisdizionale).

7.Gli interessi legittimi oppositivi e pretensivi

Sotto il profilo funzionale gli interessi legittimi possono essere suddivisi in due categorie: gli
interessi legittimi oppositivi e gli interessi legittimi pretensivi.
I primi sono correlati poteri amministrativi il cui esercizio determina la produzione di un effetto
giuridico che incide negativamente E che restringe la sfera giuridica del destinatario, sacrificando
l'interesse di quest’ultimo (si pensi ad esempio, al potere di espropriazione O all'imposizione di un
vincolo di inedificabilità).
I secondi, invece, sono correlati a poteri amministrativi il cui esercizio determina la produzione di
un effetto giuridico che incide positivamente ed amplia la sfera giuridica del destinatario, dando
soddisfazione all'interesse di quest’ultimo (es. Potere di rilasciare una concessione per l'uso di un
bene demaniale O un'autorizzazione per l'avvio di un'attività economica).

Negli interessi legittimi oppositivi il rapporto procedimentale assume una dinamica di


contrapposizione, nel senso che il titolare dell'interesse legittimo oppositivo cercherà di
intraprendere tutte le iniziative volte a contrastare l'esercizio del potere che sacrifica un suo bene
della vita. —> il suo interesse a evitare che si determini una compressione della propria sfera

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giuridica È soddisfatto nel caso in cui l'amministrazione si astenga dall'emanare il provvedimento


che produce l'effetto negativo. Peraltro non rileva, dal punto di vista del soggetto privato ma non
dell'interesse pubblico, se l'omessa emanazione del provvedimento sia legittima o illegittima. Infatti
al titolare dell'interesse legittimo oppositivo interessa soltanto non vedere sacrificata la propria sfera
giuridica.

Negli interessi legittimi pretensivi il rapporto procedimentale assume una dinamica più
collaborativa, nel senso che il titolare dell'interesse cercherà di porre in essere tutte le attività volte a
stimolare l'esercizio del potere E a orientare la scelta dell'amministrazione in modo tale da poter
conseguire il bene della vita. Il suo interesse a far sì che si determini un ampliamento della propria
sfera giuridica È soddisfatto nel caso in cui l'amministrazione, all'esito del procedimento, emani il
provvedimento che produce l'effetto positivo. Anche qui non rileva dal punto di vista del privato se
l'emanazione del provvedimento sia legittima o illegittima. Al titolare dell'interesse legittimo
pretensivo interessa soltanto vedere ampliata la propria sfera giuridica.

I due tipi di dinamica si riflettono sia sulla struttura del procedimento, sia su quella del processo
amministrativo:
- nel caso di interessi legittimi oppositivi il procedimento si apre ufficio e la comunicazione di avvio
del procedimento instaura il rapporto giuridico amministrativo
- nel caso di interessi legittimi pretensivi il procedimento si apre in seguito alla presentazione di
un’istanza o domanda di parte che fa sorgere l'obbligo di procedere e di provvedere in capo
all'amministrazione titolare del potere e che instaura il rapporto giuridico amministrativo.

Anche il processo amministrativo e la tipologia di azioni esperibili presentano caratteri propri in


funzione del diverso bisogno di tutela:
- nel caso di interessi legittimi oppositivi il bisogno di tutela È correlato all'interesse alla
conservazione del bene della vita suscettibile di essere sacrificato o compresso in seguito
all'emanazione del provvedimento restrittivo della sfera giuridica del privato. L'annullamento
dell'atto impugnato soddisfa il modo specifico tale bisogno. Infatti il ricorrente viene reintegrato
nella situazione in cui esso si trovava prima dell'emanazione del provvedimento.
- nel caso di interessi legittimi pretensivi il bisogno di tutela È correlato invece all'interesse
all'acquisizione del bene della vita per mezzo dell'emanazione del provvedimento ampliativo della
sfera giuridica del privato. Rispetto a tale bisogno l'annullamento del provvedimento di diniego O,
nel caso di silenzio-inadempimento, l'accertamento dell'inadempimento dell'obbligo di concludere il
procedimento nel termine stabilito con un provvedimento espresso si rivelano insufficienti. Infatti
non determinano in via immediata l'acquisizione del bene della vita in capo al titolare dell'interesse
legittimo che richiede invece l'adozione da parte dell'amministrazione del provvedimento. —>
soltanto una sentenza che accerti la spettanza del bene della vita E che condanni l’ amministrazione
a emanare il provvedimento richiesto risulta pienamente satisfattiva.

—>L’azione che consente questo risultato è l’azione di adempimento , cioè l’azione di condanna a
un facere specifico. Tradizionalmente nel nostro ordinamento il processo amministrativo è stato
costruito sull’azione di annullamento e ha trascurato la tutela degli interessi legittimi pretensivi.
L’accoglimento dell’azione di adempimento da parte del giudice presuppone che nell’ambito del

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processo sia possibile accertare in modo pieno la fondatezza della pretesa sostanziale e non
residuino in capo all’amministratore spazi di discrezionalità. In quest’ultimo caso, la sentenza del
giudice amministrativo non può andare al di là dell’accertamento dei profili vincolanti del potere e
della condanna a provvedere sull’istanza. Altrimenti il Giudice amministrativo sconfinerebbe
dall'ambito della giurisdizione di legittimità sovrapponendo il proprio ruolo a quello
dell'amministrazione titolare del potere alla quale sono riservate le valutazioni discrezionali. In ogni
caso, dato il carattere infungibile del potere, l’emanazione del provvedimento in esecuzione della
sentenza spetta sempre all’amministrazione competente.

Anche la tutela risarcitoria, che è necessaria per soddisfare I bisogni di tutela non coperti dalla
tutela specifica si atteggia diversamente:
-con riferimento agli interessi legittimi oppositivi essa riguarda i danni derivanti dalla limitazione O
privazione nel godimento del bene della vita nel caso in cui il provvedimento illegittimo abbia
trovato esecuzione. La sentenza di annullamento con efficacia retroattiva, Infatti, pure eliminando
l'atto i suoi effetti non può porre rimedio per il passato a questo particolare profilo di danno (es. Se
dopo l'emanazione di un decreto di esproprio si è avuta l'esecuzione con l’apprensione materiale del
terreno, una volta annullato il provvedimento il proprietario Deve essere risarcito del danno
conseguente al mancato godimento del bene nel periodo che intercorre tra l'esecuzione del
provvedimento espropriativo E la restituzione del bene medesimo.
- con riferimento agli interessi legittimi pretensivi la tutela risarcitoria riguarda i danni conseguenti
alla mancata o ritardata acquisizione del bene della vita nel caso in cui sia stato emanato un
provvedimento di diniego l'amministrazione sia rimasta inerte. La sentenza che accoglie l'azione di
adempimento, pure costringendo l'amministrazione ad emanare il provvedimento richiesto, non
riesce a porre rimedio per il passato a questo particolare profilo di danno.

La distinzione tra i due tipi di interessi legittimi consente di inquadrare i “provvedimenti a doppio
effetto”, i quali producono ad un tempo un effetto ampliato e un effetto restrittivo nella sfera
giuridica di due soggetti distinti e che danno origine a un rapporto giuridico trilaterale. Es, rilascio
di un permesso a costruire un edificio che impedirebbe una vista panoramica al proprietario del
terreno confinante. In questo caso si instaura anche una dialettica che vede contrapposti due
interessi privati: nella fase procedimentale le parti private tenderanno a sottoporre
all’amministrazione gli elementi istruttori e valutativi che inducano quest’ultima a provvedere in
senso conforme al proprio interesse e contrario all’altra parte privata. Nella fase processuale
successiva all’emanazione del provvedimento che determina un effetto ampliativo nei confronti di
un soggetto e uno restrittivo nei confronti dell’altro, accanto alla parte ricorrente che impugna il
provvedimento chiedendone l’annullamento e all’amministrazione resistente, interviene come parte
processuale necessaria il controinteressato.

8.I criteri di distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi

In astratto, diritti soggettivi e interessi legittimi presentano caratteri distintivi precisi; invece nella
concretezza delle relazioni che si instaurano tra l’amministrazione e i soggetti privati è spesso

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difficile orientarsi.
Dottrina e giurisprudenza hanno individuato alcuni criteri distintivi:

1) Struttura della norma attributiva del potere

Norma di azione → è volta a disciplinare l’attività dell’amministrazione ai fini della tutela


dell’interesse pubblico e alla quale è correlato l’interesse legittimo. La produzione dell’effetto
giuridico avviene secondo lo schema di norma-fatto- potere-effetto, e il provvedimento emanato
dall’amministrazione nell’esercizio del potere non è automatico e ha effetto costitutivo.
L'accertamento della illiceità è a capo del giudice amministrativo.

Norma di relazione → è volta a regolare il rapporto giuridico tra p.a. e cittadino delimitando le
rispettive sfere giuridiche e alla quale è correlato il diritto soggettivo.La produzione dell’effetto
giuridico avviene in modo automatico, sulla base dello schema norma-fatto-effetto. L’eventuale atto
dell’amministrazione che accerta il prodursi dell’effetto giuridico e dei diritti e degli obblighi posti
in capo alle parti ha un carattere meramente ricognitivo. Es. rapporti di impiego alle dipendenze
della PA, atti paritetici che sono di mera ricognizione e non costitutivi.
Il comportamento assunto in violazione della norma di relazione va qualificato come illecito e
lesivo del diritto soggettivo.
L'accertamento della illiceità è a capo del giudice ordinario.

2) distinzione tra potere vincolato e potere discrezionale

In presenza di un potere discrezionale la situazione giuridica di cui è titolare il privato è sempre


l'interesse legittimo. Ciò perchè la conservazione o l'acquisizione del bene della vita in capo al
soggetto è rimessa alla valutazione dell'amministrazione titolare del potere. Di fronte al potere
discrezionale il soggetto privato non è in grado di prevedere con certezza se la sua pretesa verrà
soddisfatta dall’amministrazione all’esito del procedimento. —>manca la possibilità di ascrivere in
modo immediato e diretto il vantaggio o bene della vita alla sfera giuridica del soggetto privato, ciò
che caratterizza invece la struttura del diritto soggettivo.

In presenza di un potere vincolato in tutti i suoi elementi dalla norma giuridica, il privato può
valutare autonomamente la situazione concreta in cui egli si trova, è in grado quindi di prevedere
con certezza ex ante se l'amministrazione, ove agisca in modo conforme alle norme applicabili,
riconoscerà o meno il vantaggio o il bene della vita.—>il giudizio di spettanza ha carattere univoco
ove la situazione di fatto e di diritto venga ricostruita in modo corretto dall’amministrazione.

Mentre la dottrina instaura una correlazione biunivoca perfetta tra potere vincolato e titolarità di un
diritto soggettivo, la giurisprudenza amministrativa ammette l'esistenza di un diritto soggettivo
soltanto nel caso in cui i vincoli ricavabili dalla norma che disciplina il potere abbiano una funzione
di garanzia e di tutela diretta del soggetto privato, altrimenti dove questi siano finalizzati alla tutela
dell'interesse pubblico, deve essere riconosciuta l'esistenza di un interesse legittimo.

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3) diversa natura del vizio dedotto dal soggetto privato nei confronti dell'atto emanato (introdotto
dalla Corte di Cassazione)

-Ove il privato lamenti di cattivo esercizio del potere, (incompetenza, eccesso di potere, violazione
di legge), senza però contestarne in radice l’esistenza, la situazione legittima fatta valere è quella
dell'interesse legittimo.

-Ove venga contestata la carenza di potere, ovvero assenza di un fondamento legislativo del potere
(carenza di potere in astratto) o una deviazione enorme dallo schema normativo (straripamento di
potere) l'atto emanato non produce effetto e non degrada il diritto soggettivo in interesse legittimo.
Vi sono alcuni diritti soggettivi, che ricevono una tutela rafforzata nella Cost come il diritto alla
salute, integrità dell'ambiente che non possono essere incisi dalla PA → diritti non degradabili.

La giurisprudenza ha incluso nella carenza di potere anche la carenza di potere in concreto, ipotesi
che si verifica nei casi in cui la norma in astratto attribuisce il potere all’amministrazione, ma
manca nella fattispecie concreta un presupposto essenziale per poterlo esercitare (es.espropriazione
non sia stata preceduta dalla dichiarazione di pubblica utilità).
Essa è riconosciuta come causa tassativa di nullità.

9.Il diritto di accesso ai documenti amministrativi

è uno degli strumenti principali volti ad accrescere la trasparenza dell'attività amministrativa e


promuovere l'imparzialità. Consiste nel diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre
copia di documenti amministrativi.
Esso è incluso tra i livelli essenziali delle prestazioni e rientra dunque nelle competenza legislativa
esclusiva dello Stato.
Il diritto di accesso ai documenti amministrativi rileva in due ambiti:
-rientra tra i diritti attribuiti ai soggetti che possono partecipare a un determinato procedimento
amministrativo in modo da consentire ad essi di tutelare meglio le loro ragioni avendo cognizione di
tutti gli atti e documenti acquisiti al procedimento che li riguardano. —>si instaura un legame
funzionale tra principio di trasparenza (sotto forma di accesso al fascicolo procedimentale) e diritto
di partecipazione: si parla in questo caso di accesso procedimentale.
-costituisce un diritto autonomo che può essere esercitato anche al di fuori del procedimento da chi
ha interesse a esaminare documenti detenuti stabilmente da una p.a.

Il diritto di accesso sembra essere indicato dalla L. 241/90 in termini di protezione diretta di un bene
della vita, quindi secondo lo schema del diritto soggettivo. In particolare con riguardo all’accesso
non procedimentale esso sorge quando il soggetto che richiede l’accesso dimostri un interesse
diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al
documento al quale è richiesto l’accesso.
—> Può essere attribuito sia a coloro che devono accedere ad un procedimento e che quindi
vogliono conoscere al meglio gli atti e le circostanze, sia a coloro che hanno solo interesse (ma non
semplice curiosità) a esaminare documenti dalla PA, interesse dato dalla titolarità di una posizione
giuridica rilevante. Eccezioni:

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• in materia ambientale, tutti possono prendere visione dei documenti senza dover dichiarare un
interesse;

• i consiglieri locali e provinciali hanno diritto ad accedere a tutti i documenti della PA;

• l'accesso civico: informazioni che le PA hanno obbligo di pubblicare su siti o con altre
modalità devono essere a disposizione di tutti. La richiesta di accesso civico, a differenza
dell’istanza di accesso, non è sottoposta ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione
soggettiva dell’istante, non deve essere motivata, è gratuita e va presentata al responsabile
della trasparenza dell’amministrazione obbligata alla pubblicazione.
Le informazioni che non possono essere conosciute in base al solo interesse del privato sono
i segreti di Stato, procedimenti tributari, atti amministrativi generali o dati riservati, come
quelli sensibili, soggetti al regime della privacy (tranne se vi sia necessarietà e utilità
imminente). —>se sono presenti esigenze di tutela della riservatezza l’amministrazione deve
comparare l’interesse all’accesso e il contrapposto interesse alla riservatezza di terzi e
valutare se l’accesso ha il carattere della necessarietà, da distinguersi dalla semplice utilità,
in quanto deve essere comunque garantito ai richiedenti l’accesso ad documenti la cui
conoscenza sia necessaria per curare e difendere i propri interessi giuridici.

Inoltre è attribuito alla amministrazione il differimento dell'accesso che consiste nella


posticipazione del momento in cui l'accesso può essere esercitato, da preferire alla
negazione. Il diritto di accesso ai documenti amministrativi è incluso tra le materie devolute
alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e ciò costituisce sintomo che in
questa materia possono porsi questioni di diritto soggettivo.
Recentemente si tende a preferire inquadrare il diritto di accesso come interesse legittimo
più che come diritto soggettivo, con conseguenza che il diniego di accesso costituisce un
provvedimento in senso proprio impugnabile nel termine di decadenza di 60 gg, piuttosto
che nel termine più lungo applicabile ai diritti soggettivi.

10.Interessi di fatto, diffusi e collettivi

Interesse di fatto

Vi sono delle norme primarie e secondarie (oltre a quelle interne) che impongo alla PA doveri di
comportamento, finalizzati alla tutela dell'interessi pubblici, senza che ad essi corrisponda alcuna
situazione giuridica o altro tipo di pretesa giuridicamente tutelata in capo a soggetti esterni
all'amministrazione. es. norme che impongono alle amministrazioni di adottare atti di
pianificazione, di realizzare determinate opere ecc. La violazione di siffatti doveri rileva soltanto
all'interno dell'organizzazione degli apparati pubblici e può dar origine a interventi di tipo
propulsivo (diffide) o sostitutivo da parte di organi dotati di poteri di vigilanza. I soggetti privati che
possono trarre beneficio o un pregiudizio indiretto da siffatte attività possono vantare di regola un
mero interesse di fatto a tutela del quale non è attivabile alcun rimedio di tipo giursdizionale. Infatti

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i promotori di un interesse di mero fatto possono al massimo promuovere l’osservanza da parte


delle amministrazioni dei doveri, per es. sollecitare le organizzazioni citandole ad attivarsi, ma non
è possibile adottare rimedi giuridici o azioni giuridiche. —>emerge la distinzione tra interessi di
fatto e interessi legittimi.

I criteri di distinzione tra interessi di fatto e interessi legittimi sono due:

• criterio della differenziazione → per essere un interesse giuridicamente protetto, quindi


legittimo, il privato deve trovarsi in una posizione differenziata rispetto alla generalità dei
soggetti. Può essere rilevante a questo riguardo l’elemento fisico-spaziale della vicinanza.
es. il proprietario di un terreno che confina con quello dove si vuole costruire un edificio che
toglierebbe a lui la vista panoramica.

• Criterio della qualificazione → dopo aver appurato il carattere differenziato di un interesse


rispetto a quello della generalità dei soggetti, occorre valutare se tale interesse rientri in
qualche modo nel perimetro della tutela offerta dalle norme e n particolare da quelle che
attribuiscono il potere e se pertanto il titolare possa vantare una posizione qualificabile come
interesse legittimo.

Gli interessi di mero fatto possono avere una dimensione individuale o superindividuale e così è
emersa in dottrina e in giurisprudenza la nozione di interesse diffuso. —>

Interesse diffuso

Sono interessi non personalizzati, senza struttura, riferibili in modo indistinto alla generalità della
collettività o a categoria più o meno estese di soggetti (consumatori, utenti, risparmiatori, ecc).
Il carattere diffuso dell’interesse deriva dalla caratteristica del bene materiale o immateriale ad esso
correlato che non è suscettibile di appropriazione e di godimento esclusivi (ambiente, patrimonio,
paesaggio, concorrenza, ecc). Si tratta in genere di beni pubblici non rivali, perché il loro consumo
o utilizzo da parte di uno non ne impedisce la fruizione da parte di un altro e sono beni non
escludibili, perché una volta fornito il bene, nessuno può esserne escluso dalla fruizione.

È una categoria dai confini incerti che va quasi a confondersi con la categoria dell'interesse
pubblico. Può intervenire in sede procedimentale ogni soggetto: quindi il diritto di partecipazione
consente di immettere nel procedimento interessi riferibili alla collettività come la tutela
dell’ambiente che non coincidono necessariamente con quello curato in via istituzionale e
dall’amministrazione titolare del potere.

Per quanto riguarda la tutela giurisdizionale degli interessi diffusi, sono stati elaborati 3 criteri per
aprire la strada verso la tutela, discussa in dottrina:

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1. il collegamento con la partecipazione procedimentale → non ha trovato riscontro in


giurisprudenza. Secondo questa strada si cercava di individuare nella partecipazione al
procedimento amministrativo un elemento di differenziazione e qualificazione tale da
consentire l’impugnazione innanzi al giudice amministrativo del provvedimento conclusivo
del procedimento. Tuttavia diritto di partecipazione al procedimento e legittimazione
processuale hanno funzioni diverse: la prima assolve non soltanto alla funzione di tutela
preventiva degli interessi dei soggetti suscettibili di essere incisi dal provvedimento, ma
anche quella di fornire all’amministrazione una gamma più ampia di informazioni utili per
esercitare al meglio il potere. —>ha un ambito più ampio della legittimazione processuale
che può essere riconosciuta solo al titolare di una situazione giuridica soggettiva in senso
proprio che ha subito una lesione alla quale occorre porre rimedio.

2. l'elaborazione della nozione di interesse collettivo, quale specie particolare di interesse


legittimo → gli interessi collettivi sono riferibili a specifiche categorie o gruppi organizzati
es. associazioni sindacali lavoratori, collegi professionali. A questi organismi rappresentativi
del gruppo è stata riconosciuta la possibilità di agire in giudizio per tutelare i propri interessi
di categoria, non dei singoli appartenenti alla categoria, i quali sono legittimati ad agire solo
se subiscono una lesione diretta nella loro sfera giuridica individuale;

3. la legittimazione ex lege data a determinati soggetti → in settori particolari la legge ha


attribuito a determinati soggetti istituiti per la cura di interessi diffusi una speciale
legittimazione a ricorrere come per es. in materia ambientale si attribuisce a determinate
associazioni che abbiano riconoscimento dal ministero dell'Ambiente la legittimazione a
ricorrere al giudice amministrativo a tutela degli interessi ambientali.

Interesse individuali isomorfi

Ultima categoria di interessi da prendere in considerazione sono gli interessi individuali omogenei o
isomorfi. La caratteristica di tale categoria, da non confondere con gli interressi diffusi e collettivi, è
quella della individualità ma che nel complesso acquistano una dimensione collettiva solo per il
fatto di essere comuni ad una pluralità o molteplicità di soggetti. Esempio gli utenti di una
compagnia elettrica che crea un black-out che provoca danni. —>in questi casi L’interesse leso
resta di tipo individuale e l’elemento di omogeneità e comunanza consiste nel fatto che la lesione
deriva da un’attività illecita o illegittima plurioffensiva. Tuttavia spesso succede che il danno subito
e di lieve entità e le spese di giustizia sono superiori alle entrate. Per questi motivi l’ordinamento
prevede forme di tutela non giurisdizionali ma semplici e meno costose innanzi ad organismi di
mediazione o conciliazione oppure innanzi ad autorità amministrative di regolazione.

—>Class Action. Di recente il legislatore ha introdotto rimedi processuali particolari chiamati


azioni di classe (class action) che prevede un’azione collettiva risarcitoria da proporre dinnanzi al
Giudice ordinario in relazione alla lesione di diritti di una pluralità di consumatori o utenti.
Ultimamente tale operazione è possibile avviarla anche nei confronti della pubblica
amministrazione innanzi al giudice amministrativo sollevando una violazione di efficienza e di

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standard qualitativi per i propri servizi offerti agli utenti. Tale ricorso , in questo caso, non da diritto
ad un risarcimento del danno ma solo alla pronuncia di un giudice il quale ordinerà il ripristino del
corretto svolgimento dell’attività.

11. I principi generali

In questo manuale si distingue, da un lato, i principi che presiedono alla distribuzione delle funzioni
tra i vari livelli di governo e che sono rivolti al legislatore (statale, regionale); dall’altro, i principi
che riguardano direttamente le amministrazioni. Questi ultimi possono essere riferiti: alle funzioni,
all’attività amministrativa, all’esercizio del potere discrezionale, al provvedimento, al procedimento
e agli istituti.
In questa parte verranno trattati i principi collegati al rapporto giuridico amministrativo, mentre
nella terza parte verranno trattati quelli per l’organizzazione della pubblica amministrazione.

- I principi sulle funzioni


Il principio fondamentale che guida le funzioni è il principio di sussidiarietà, presente nei Trattati
europei, e poi con la legge costituzionale n. 3/2001, nella Costituzione.
L’art. 5 TUE enuncia il principio di sussidiarietà facendo riferimento ai rapporti tra Stati membri e
istituzioni dell’Unione. Dal principio di sussidiarietà deriva che l’Unione europea agisce solamente
nei limiti delle competenze assegnate e che gli Stati membri sono titolari della generalità delle
competenze rimanenti. Inoltre le competenza attribuite all’Unione europea non devono eccedere
quelle necessarie per conseguire gli scopi dell’Unione che non possono essere conseguiti meglio
dagli Stati membri, né a livello centrale né a livello locale.

L’art. 5 cita anche il principio di proporzionalità in base al quale il contenuto e la forma dell’azione
dell’Unione non devono andare oltre per il conseguimento degli obiettivi dei Trattati (comma 4).
Nel diritto interno, l’art. 118 Cost. cita i principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza che
vanno a integrare e rafforzare il principio autonomistico.
L’art.118 Cost. prevede che la generalità delle funzioni sia attribuita al livello di governo più vicino
al cittadino e cioè il comune. Solo le funzioni delle quali è necessario assicurare un esercizio
unitario che supera la dimensione territoriale dei comuni possono essere attribuite ai livelli di
governo via via più elevati e cioè alle province, alle città metropolitane, alle regioni e allo Stato.
—>Le funzioni amministrative vanno attribuite tra gli enti locali territoriali in base alla grandezza
degli interessi (locale, regionale o nazionale).

I principi dell’art. 118 vengono svolti nelle singole materie di legislazione amministrativa nel d.lgs.
31 marzo 1998 n. 112. Il decreto legislativo è stato emanato sulla base della legge di delega 15
marzo 1997, n. 59. Essa definisce meglio il principio di adeguatezza, che si riferisce “all’idoneità
organizzativa dell’amministrazione ricevente”, e il principio di differenziazione, che tiene conto
“delle diverse caratteristiche, anche associative, demografiche, territoriali e strutturali degli enti

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riceventi” (art. 4, comma 3, lett. g) e h)).

Vengono menzionati anche i principi di efficienza e di economicità, di responsabilità ed unicità


dell'amministrazione → omogeneità, copertura finanziaria e patrimoniale dei costi per l'esercizio
delle funzioni, di autonomia organizzativa e regolamentare.

Oltre alla sussidiarietà cosiddetta verticale, la Costituzione prevede anche la sussidiarietà cosiddetta
orizzontale che riguarda i rapporti tra poteri pubblici e società civile. Infatti, l’art. 118, comma 4,
stabilisce che lo Stato e gli enti territoriali “favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli, e
associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di
sussidiarietà”. —>questa disposizione ha il valore simbolico di escludere che i poteri pubblici
detengano il monopolio nella cura degli interessi della collettività e di valorizzare le forme di
autorganizzazione della società civile.

- I principi sull’attività
Considerando i principi che guidano l’attività amministrativa, si fa riferimento all’art. 1 l. n.
241/1990, secondo il quale l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta
da criteri di economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza nonché dai principi
dell’ordinamento comunitario.
È stata di recente elaborata la nozione di “amministrazione di risultato” che si collega a quella di
buon andamento che è citata nell’art. 97 Cost. Si tratta di una nozione che mette in luce come sia
cresciuta l’attenzione nella fase evolutiva dell’ordinamento nei confronti dell’efficienza, efficacia
ed economicità dell’azione amministrativa.
L’amministrazione di risultato pone in primo piano il concetto di buon andamento, introducendo
criteri di valutazione delle performance degli apparati amministrativi di tipo aziendalistico. Nel
contesto di una riforma volta a promuovere l’efficienza della p.a., il legislatore ha disciplinato il
“ciclo delle performance” che si applica agli apparati amministrativi nel loro complesso. Le fasi del
ciclo delle performance sono: la definizione degli obiettivi, l’allocazione delle risorse, il
monitoraggio in corso di esercizio, la misurazione e valutazione della performance organizzativa e
dei singoli dipendenti, ecc. La performance organizzativa si riferisce in particolare al grado di
soddisfazione dei cittadini e degli utenti, all’efficienza nell’impiego delle risorse, nella quantità e
qualità dei servizi erogati.
Il principio di efficienza, richiamato dall’art. 1 l. n. 241/1990 attraverso il riferimento
all’economicità, mette in rapporto la quantità di risorse impiegate con il risultato dell’azione
amministrativa e mette in risalto l’uso ottimale dei fattori produttivi. —>è efficiente l’attività
amministrativa che raggiunge un certo livello di performance utilizzando in maniera oculata le

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risorse disponibili e scegliendo tra le alternative possibili quella che produce il massimo dei risultati
con il minor impiego di mezzi.
Invece il principio di efficacia mette in rapporto i risultati effettivamente ottenuti con gli obiettivi
prefissati in un piano o un programma.

I due principi operano in modo indipendente, perché ci può essere anche il caso di un elevato livello
di efficacia, però raggiunto con un impiego inefficiente delle risorse. Inversamente ci può essere
un’azione efficiente, perché non da luogo a sprechi, ma inefficace perché non raggiunge gli obiettivi
prefissati.

- I principi sull’esercizio del potere discrezionale


I principi che presiedono all’esercizio del potere discrezionale fungono da guida per
l’amministrazione nei casi in cui la norma di conferimento del potere le attribuisce ambiti di scelta
tra una pluralità di soluzioni tutte quante in astratto compatibili con la norma.
Fanno parte di questo gruppo: il principio di imparzialità, di proporzionalità, di ragionevolezza, di
tutela del legittimo affidamento, di precauzione.

Il principio di imparzialità è citato dall’art. 97 Cost. e dall’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali
Ue. Esso consiste essenzialmente nel “divieto di favoritismi” o, con il linguaggio dell’Ue, nel
divieto di discriminazione: l’amministrazione non può essere influenzata nelle sue decisioni da
interessi politici di parte, di gruppi di pressione privati (lobby), o di singoli individui o imprese,
magari per ragioni di amicizia o di legami di famiglia. Il principio di imparzialità è posto a garanzia
della parità di trattamento (par condicio) e dell’uguaglianza dei cittadini di fronte
all’amministrazione.
—>il principio di imparzialità introduce per le amministrazioni un vincolo giuridico che è assente
nel caso dell’agire dei soggetti privati.

Un secondo principio che guida l’esercizio della discrezionalità è il principio di proporzionalità, il


quale ha particolare importanza nel caso di poteri che influiscono negativamente nella sfera
giuridica del destinatario (sanzioni, imposizioni di obblighi, ecc.), richiede che l’amministrazione
dia un giudizio, mentre opera, guidato da tre criteri: idoneità, necessarietà e adeguatezza della
misura prescelta.
L’idoneità mette in relazione il mezzo adoperato con l’obiettivo da perseguire e in base a tale
criterio vanno scartate tutte le misure che non sono in grado di raggiungere il fine. La necessarietà
mette a confronto le misure ritenute idonee e fa si che ci sia il minor sacrificio degli interessi incisi
dal provvedimento. L’adeguatezza consiste nella valutazione della scelta finale in termini di
tollerabilità della restrizione o incisione nella sfera giuridica del destinatario del provvedimento: gli
inconvenienti causati non devono essere eccessivi rispetto agli scopi perseguiti e se essi superano un
determinato livello va rimessa in discussione la scelta medesima.

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Il principio di ragionevolezza è legato al fatto che in base alla teoria delle scelte razionali, anche la
pubblica amministrazione va considerata come un agente in grado di raggiungere determinati
obiettivi tramite azioni logiche, coerenti e ad essi funzionali. Questo principio ha importanza
nell’ambito del sindacato di legittimità dei provvedimenti amministrativi se c’è eccesso di potere.

Il principio del legittimo affidamento serve a tutelare le aspettative ingenerate dalla pubblica
amministrazione con un proprio atto o comportamento. Esso interviene a proposito del potere di
annullamento d’ufficio del provvedimento illegittimo, per il cui esercizio è richiesta
all’amministrazione una valutazione degli interessi dei destinatari del provvedimento e una
considerazione del tempo ormai trascorso (art. 21-nonies l. n. 241/1990).

Il principio della certezza del diritto garantisce un quadro giuridico stabile e chiaro, essenziale in
un’economia di mercato fondata sul calcolo razionale. Questo principio ha come destinatario il
legislatore.

Il principio di precauzione, riconosciuto in materia ambientale nel TFUE (art. 191, comma 2) e
applicabile nei campi di azione che riguardano interessi pubblici come la salute e la sicurezza dei
consumatori, comporta che, quando ci sono incertezze a livello di rischi per la salute delle persone,
le autorità competenti possono adottare misure protettive senza dover attendere che sia dimostrata
in modo compiuto la realtà e la gravità di tali rischi. Per esempio la giurisprudenza italiana ha
iniziato a utilizzarlo per gli OGM.

- I principi sul provvedimento


I principi che si riferiscono al provvedimento amministrativo sono il principio di motivazione e il
principio di sindacabilità degli atti, che si aggiungono al principio di legalità.
Il primo si ricava dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Ue dove stabilisce “l’obbligo per
l’amministrazione di motivare le proprie decisioni” (art. 41, comma 2) e dalla l. n. 241/1990 (art. 3).

Il principio di sindacabilità degli atti amministrativi è stabilito dagli artt. 24 e 113 Cost.: gli atti
amministrativi che ledono i diritti soggettivi e gli interessi legittimi sono sempre assoggettati al
controllo giurisdizionale del giudice ordinario o del giudice amministrativo.

- I principi sul procedimento


I principi relativi al procedimento amministrativo sono il principio del contraddittorio e il principio
di pubblicità e di trasparenza.
Il primo è citato nella Carta dei diritti fondamentali dell’Ue e stabilisce che ogni individuo ha diritto
“di essere ascoltato prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che
gli rechi pregiudizio” (art. 41, comma 2) ed è sviluppato nella l. n. 241/1990, che disciplina la
partecipazione al procedimento amministrativo (artt. 7 ss.).

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Anche il principio di pubblicità e di trasparenza è enunciato nella Carta dei diritti fondamentali
dell’Ue, secondo la quale ogni individuo ha diritto “di accedere al fascicolo che lo riguarda, nel
rispetto dei legittimi interessi della riservatezza e del segreto professionale” (art. 41, comma 2).
Nelle disposizioni del TFUE è precisato che “Al fine di promuovere il buon governo e garantire la
partecipazione della società civile, le istituzioni, gli organi e gli organismi dell’Unione operano nel
modo più trasparente possibile” (art. 15).
Viene altresì stabilito che le istituzioni, gli organi e organismi dell’Unione si basano su
un’amministrazione europea aperta, ispirandosi al principio dell’open government in base al quale
le determinazioni assunte devono essere rese accessibili a chi vi ha interesse.
Il principio in questione rileva in 2 ambiti:
-il primo si riferisce alla messa a disposizione della generalità degli interessati di una serie di
informazioni riguardanti l’organizzazione e l’attività dell’amministrazione stessa. La recente
normativa anticorruzione del 2013 enuncia il principio generale di trasparenza intesa come
accessibilità totale delle informazioni concernenti l’organizzazione e l’attività delle p.a., allo scopo
di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’esercizio
delle risorse pubbliche.
La riforma del 2013 ha previsto obblighi di pubblicità per molte informazioni relative ai dati
patrimoniali di chi ricopre cariche elettive e incarichi in enti pubblici, agli incarichi di consulenza
esterna, ai contratti pubblici, ecc. Viene anche prevista la nomina all’interno di ogni p.a. di un
responsabile per la trasparenza.
-il secondo si riferisce al diritto di accesso ai documenti amministrativi

CAPITOLO 4: IL PROVVEDIMENTO

1.Premessa
Il provvedimento viene definito come la manifestazione del potere amministrativo volta a
disciplinare un rapporto giuridico intercorrente tra la pubblica amministrazione e un soggetto

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privato e avente per oggetto un bene della vita.


Manca nel nostro ordinamento sia una definizione legislativa di atto o provvedimento, sia una
disciplina organica delle sue caratteristiche strutturali e funzionali. —->Il suo regime giuridico si
ricava in parte dalle disposizioni contenute nella l. n. 241/1990, in parte dall’elaborazione dottrinale
e giurisprudenziale. Il Capo IV-bis aggiunto dalla l. n. 15 del 2005, disciplina l’efficacia,
l’invalidità, la revoca, e l’annullamento d’ufficio.

Ci sono varie misure di command and control (imposizione di obblighi, sanzioni, ecc) attribuite alla
competenza dei pubblici poteri: queste vanno ad integrare il diritto comune che manca di strumenti
idonei per curare in modo adeguato gli interessi pubblici di volta in volta coinvolti.
Un esempio potrebbe essere quando venga assunta la decisione di realizzare un’infrastruttura
pubblica, come una nuova tratta ferroviaria o autostradale, l’acquisizione dei terreni potrebbe
avvenire tramite contratti di compravendita, là dove tutti i proprietari fossero disponibili a cedere la
proprietà. Ma in mancanza del consenso di quest’ultimi lo Stato ha a disposizione uno strumento
coattivo qual è l’espropriazione per pubblica utilità.
Un altro esempio è quello dei proprietari dei terreni di un comune, i quali potrebbero raggiungere
un accordo per edificare il territorio in modo razionale e ordinato: ma poiché all’atto pratico ciò è
impossibile, a questo fine provvedono i piani regolatori comunali e i permessi a costruire rilasciati
ai singoli proprietari.

—>Il provvedimento amministrativo costituisce una manifestazione dell’autorità dello Stato. L’atto
amministrativo, espressione del potere esecutivo, si colloca a fianco di due atti tipici riconducibili
agli altri due poteri dello stato: la legge (espressione del potere legislativo) e la sentenza
(espressione del potere giurisdizionale).

2. Il regime del provvedimento: a) la tipicità

Considerando il regime e i caratteri dell’atto amministrativo, va richiamata anzitutto la tipicità. Essa


si contrappone all’atipicità dei negozi giuridici privati enunciata dall’art. 1322, comma 2, cod. civ.,
in base al quale l’autonomia negoziale consente alle parti di concludere contratti non appartenenti ai
tipi disciplinati dallo stesso codice civile, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di
tutela secondo l’ordinamento giuridico.

Al contrario la p.a. è tenuta, in base al principio di legalità inteso in senso sostanziale a perseguire
esclusivamente il fine stabilito dalla norma di conferimento del potere e può utilizzare soltanto lo
strumento giuridico definito dalla stessa norma.
—>si può affermare che i poteri e i provvedimenti amministrativi sono tipici e ciò è un corollario
del principio di legalità.
Costituiscono un’attenuazione del principio di tipicità le ordinanze continuabili e urgenti che
possono essere emanate solo nei casi e per i fini precisi dalla legge ma non sono tipizzate, nel senso

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che la legge lascia all’organo competente la determinazione del contenuto e degli effetti del
provvedimento.

Talora si fa riferimento anche alla nominatività dei provvedimenti amministrativi per indicare che
l’amministrazione può emanare soltanto i provvedimenti ai quali la legga fa espresso riferimento.
Il principio di tipicità e la nominatività escludono che si possano riconoscere in capo
all’amministrazione poteri impliciti, cioè poteri non espressamente previsti dalla legge ma ricavabili
indirettamente da norme che definiscono altri poteri.

3. b) La cosiddetta imperatività

L’atto amministrativo si differenzia dai negozi di diritto privato perché è dotato di una particolare
forza giuridica atta a far prevalere, ove occorra, l’interesse pubblico sugli interessi dei soggetti
privati. —>si manifesta un secondo carattere del provvedimento amministrativo: l’imperatività o
autoritarietà.
L’imperatività o autoritarietà consiste nel fatto che la pubblica amministrazione titolare di un potere
attribuito dalla legge può, mediante l’emanazione del provvedimento, imporre al soggetto privato
destinatario di quest’ultimo le proprie determinazioni operando in modo unilaterale una modifica
nella sua sfera giuridica. —>Nell’imperatività si manifesta la dimensione verticale (di
sovraordinazione) dei rapporti tra Stato e cittadino che si contrappone a quella orizzontale (di
equiordinazione) delle relazioni giuridiche privatistiche.
L’imperatività è una formula lessicale che esprime la particolare modalità di produzione degli
effetti nei rapporti tra l’amministrazione titolare del potere e il soggetto privato titolare di un
interesse legittimo.

Infatti il provvedimento è imperativo in quanto ha l’attitudine a modificare in modo unilaterale la


sfera giuridica del soggetto privato destinatario senza che sia necessario acquisire il suo consenso.
—>L’imperatività coincide con l'unilateralità nella produzione di un effetto giuridico che accomuna
ogni atto di esercizio di un potere in senso proprio. Del resto la stessa unilateralità non è un
carattere indefettibile del provvedimento dato che l’esercizio del potere può prevedere un momento
consensuale, allorché l’amministrazione proceda alla stipula di un accordo con il soggetto privato
avente per oggetto il contenuto discrezionale del provvedimento.

L’imperatività del provvedimento non presuppone la validità del medesimo, cioè la sua piena
conformità alla norma attributiva del potere. Anche l’atto legittimo ha l’attitudine a produrre gli
effetti tipici (al pari dell’atto valido) che potranno essere rimossi, insieme al provvedimento viziato,
soltanto ove quest’ultimo venga annullato o in seguito a una sentenza di annullamento all’esito di
un ricorso innanzi al giudice amministrativo o in seguito all’annullamento pronunciato dalla stessa
amministrazione in sede di controllo o nell’esercizio dei poteri di autotutela. Vale cioè il principio

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di equiparazione dell’atto invalido all’atto valido. Solo il provvedimento affetto da nullità in base
all'art. 21-septies l. n. 241/1990 non ha carattere imperativo e dunque le situazioni giuridiche
soggettive di cui è titolare il soggetto privato destinatario non sono danneggiate e “resistono” di
fronte alla pretesa dell'amministrazione.

L’imperatività emerge soprattutto negli atti amministrativi che determinano effetti ablatori o
restrittivi nella sfera giuridica del destinatario (ai quali corrispondono gli interessi legittimi
oppositivi). La volontà eventualmente contraria del soggetto privato non preclude il prodursi
dell’effetto giuridico —>il destinatario del provvedimento si trova in una posizione di passività.
Però a ben vedere la relazione giuridica con l’amministrazione non è paritaria neppure nel caso
degli atti amministrativi emanati su domanda o istanza dell’interessato e che determinano un effetto
ampliativi della sfera giuridica di quest’ultimo attribuendogli un diritto, una facoltà o altra utilità (ai
quali corrispondono gli interessi legittimi pretensivi).
Infatti la domanda o l’istanza del privato fa sorgere in capo all’amministrazione un dovere di
avviare il procedimento e di emanare all’esito di quest’ultimo il provvedimento richiesto. La
volontà del soggetto privato espressa nell’istanza costituisce il fatto presupposto che legittima
l’esercizio del potere. Essa però non si fonde con quella dell’amministrazione che emana il
provvedimento, a differenza di quanto accade nel caso dei negozi giuridici privati. L’effetto
giuridico ampliativo viene comunque prodotto in via unilaterale dal provvedimento emanato.

4. c) L'esecutorietà e l'efficacia

L'esecutorietà, un'altra caratteristica dei provvedimenti amministrativi, è disciplinata dall'art. 21- ter
l. n. 241/1990. Essa può essere definita come il potere dell'amministrazione di procedere
all'esecuzione del provvedimento imposta per legge in caso di mancata cooperazione da parte del
privato obbligato, senza dover prima rivolgersi a un giudice allo scopo di ottenere l'esecuzione
forzata. —>se l’imperatività, intesa come unilateralità introduce una deroga al principio generale
che ricollega, nei rapporti paritari, il prodursi dell’effetto giuridico negoziale al perfezionamento
dell’accordo tra le parti, cioè al consenso da esse raggiunto, l’esecutorietà deroga al principio
civilistico del divieto di autotutela, cioè di farsi giustizia da sé. Infatti nei rapporti interprivati la
regola generale è che chi vuole far valere le proprie ragioni deve rivolgersi al giudice civile che
accerti, nell’ambito di un giudizio di cognizione, l’inadempimento degli obblighi ed emani una
sentenza di condanna, e che successivamente, nell’ambito di un giudizio di esecuzione, disponga le
misure necessarie per l’esecuzione della sentenza (es. venditore che non consegna il bene immobile
oggetto della compravendita, l’acquirente non potrà impossessarsene, ma dovrà far valere la sua
pretesa esecutiva in sede giurisdizionale).
Come esempio di esecutorietà può essere preso l'ordine di abbattimento di un edificio abusivo. Se il
proprietario dell'immobile non provvede spontaneamente alla riduzione in pristino, potranno essere
gli stessi dipendenti del comune, o un'impresa privata all'occorrenza incaricata a porre in essere le

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attività necessarie. Il privato destinatario non è tenuto a collaborare attivamente, ma non potrà
opporsi alle attività esecutive, comportamento che potrebbe rilevare addirittura in sede penale.

—>Quindi mentre l'imperatività opera sul piano della produzione degli effetti giuridici,
l'esecutorietà opera su quello delle attività materiali necessarie per conformare la realtà di fatto alla
situazione di diritto così modificata dal provvedimento amministrativo. Entrambe connotano il
regime del provvedimento amministrativo in modo antitetico rispetto a quello dei negozi privati.

Ma dove si trova il fondamento dell’esecutorietà del provvedimento amministrativo? In passato


veniva rinvenuto nella presunzione di legittimità del provvedimento: la giustificazione teorica
venne individuata nella provenienza dell’atto amministrativo da organi espressione della sovranità,
nell’esigenza di assicurare un andamento regolare e sollecito dell’attività dell’amministrazione,
nelle garanzie offerte dai metodi concorsuali di selezione dei funzionari pubblici e dal sistema dei
controlli amministrativi.
L’art.21-ter della legge n.241/1990 ha il valore simbolico di confermare le conclusioni raggiunte
dalla dottrina prevalente secondo le quali l’esecutorietà non è una caratteristica propria di tutti i
provvedimenti amministrativi, ma deve essere di volta in volta prevista dalla legge.
Il comma 1 dell'art 21-ter precisa che il potere di imporre coattivamente l'adempimento degli
obblighi è attribuito all'amministrazione solo “nei casi e con le modalità stabiliti dalla legge”.

In relazione agli obblighi che nascono per effetto di un provvedimento amministrativo, quest'ultimo
deve indicare il termine e le modalità dell'esecuzione da parte del soggetto obbligato. Inoltre,
l'esecuzione coattiva può avvenire solo precedentemente l'adozione di un atto di diffida

con il quale l'amministrazione intima al privato di porre in essere le attività esecutive già indicate
nel provvedimento, concedendo così al privato un ultima chance.
In definitiva, in base al comma 1 dell'art. 21-ter l'esecutorietà del provvedimento si concretizza
nell'avvio di un procedimento d'ufficio in contraddittorio con il soggetto privato.

Infine, il comma 2 cita in modo specifico l'esecuzione delle obbligazioni che hanno come oggetto
somme di denaro, precisando che ad esse si applicano le disposizioni per l'esecuzione coattiva dei
crediti dello Stato.

L'esecutorietà del provvedimento presuppone che il provvedimento emanato sia efficace e


esecutivo. La l. n. 241/1990 dedica due articoli ad essi.
Secondo l'art. 21-bis il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efficacia
con la comunicazione al destinatario. Da qui viene fuori la distinzione tra provvedimenti limitativi
della sfera giuridica dei privati e provvedimenti ampliativi della sfera giuridica dei privati. I primi
hanno natura di atti recettizi, perché la loro efficacia è subordinata alla comunicazione

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all'interessato. Sono esclusi dall’obbligo di comunicazione i provvedimenti che hanno carattere


cautelare ed urgente che sono sempre immediatamente efficaci.

L'esecutività del provvedimento è disciplinata dall'art. 21-quater, secondo il quale i provvedimenti


amministrativi efficaci sono eseguiti immediatamente, salvo che sia diversamente stabilito dalla
legge o dal provvedimento amministrativo.
Quindi all'efficacia del provvedimento segue la necessità che esso venga portato subito ad
esecuzione, a seconda dei casi, dalla stessa amministrazione che ha emanato l'atto, oppure dal
destinatario del medesimo là dove il provvedimento faccia sorgere in capo a quest'ultimo un
obbligo di dare o di fare.
In realtà non tutti i provvedimenti amministrativi pongono un problema di esecutività; spesso infatti
la produzione dell’effetto giuridico realizza appieno l’interesse pubblico alla cui cura è finalizzato il
provvedimento emanato, senza bisogno di ulteriori attività di tipo esecutivo.

5. d) L’inoppugnabilità

Un'altra caratteristica è l'inoppugnabilità (o meglio detta incontestabilità), che si ha quando


cominciano i termini previsti per l’esperimento dei rimedi giurisdizionali davanti al giudice
amministrativo. In particolare, l’azione di annullamento del provvedimento va proposta nel termine
di decadenza di 60 giorni (art. 29 Codice del processo amministrativo); l’azione di nullità è soggetta
a un termine di 180 giorni; l’azione risarcitoria può essere proposta in via autonoma (cioè senza la
parallela azione di annullamento) nel termine di 120 giorni (art. 31, comma 4, e art. 30, comma 3,
Codice). Per il diritto privato si possono avere termini di prescrizione molto più lunghi, mentre
esigenze di certezza e stabilità dell’assetto dei rapporti giuridici conseguenti all’emanazione di un
provvedimento giustificano la previsione di termini decadenziali brevi.
D’altra parte l’inoppugnabilità non esclude che l’amministrazione possa mettere in discussione il
rapporto giuridico esercitando il potere di autotutela (annullamento d'ufficio che può essere disposto
ai sensi dell'art. 21-nonies l. n. 241/1990 “entro un termine ragionevole” o revoca ai sensi dell'art.
21-quinquies l. n. 241/1990). Emerge un ulteriore elemento di asimmetria tra le parti del rapporto
giuridico amministrativo: l’inoppugnabilità garantisce la stabilità del rapporto giuridico
amministrativo solo sul versante delle possibili contestazioni da parte del soggetto privato.

L’atto amministrativo può diventare inoppugnabile anche per l’acquiescenza da parte del suo
destinatario. Essa consiste in una dichiarazione espressa o tacita di assenso all’effetto prodotto del
provvedimento.

6. Gli elementi strutturali dell'atto amministrativo. L'obbligo di motivazione

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Anche per l'atto amministrativo possono essere individuati alcuni elementi strutturali che
consentono di identificarlo e qualificarlo. Essi sono: il soggetto, la volontà, l'oggetto, il contenuto, i
motivi, la motivazione, la forma.

1.Il soggetto è l'organo che, in base alle norme sulla competenza e l'investitura, è incaricato di
emanare l'atto. Di solito, si tratta di pubbliche amministrazioni, ma in casi particolari anche
soggetti privati sono titolari di poteri amministrativi e i loro atti sono qualificabili come
amministrativi. Si pensi al caso di un’impresa privata concessionaria di un pubblico servizio
che sia tenuta ad esperire procedure a evidenza pubblica per l’acquisto di beni e servizi.

2. Un secondo elemento è la volontà. Il provvedimento amministrativo è manifestazione della


volontà dell’amministrazione, la quale va intesa in senso oggettivato, ossia la volontà
procedimentale (e non la volontà in senso psicologico, ossia stato psichico del dirigente o
del titolare dell’organo che emana l’atto). I vizi della volontà non determinano in via diretta
l'annullabilità del provvedimento, come invece accade nel negozio privato, ma rilevano un
eccesso di potere.

3.L'oggetto è la cosa, attività o situazione soggettiva cui il provvedimento si riferisce (esempio il


bene demaniale dato in concessione o il terreno espropriato). L'oggetto deve essere
determinato o quanto meno determinabile.

4.Il contenuto del provvedimento che si ritrova nella parte dispositiva dell'atto, consiste in “ciò che
con esso l'autorità intende disporre, ordinare, permettere, attestare, certificare” [Zanobini
1958].
Il contenuto necessario dell'atto discrezionale può essere integrato con clausole accessorie
che fissano condizioni e altre prescrizioni particolari (c.d. elementi accidentali). Esse non
possono alterare il contenuto tipico del provvedimento e devono essere coerenti con il fine
pubblico previsto dalla legge attributiva del potere.
Tra gli elementi dell'atto amministrativo, a differenza di quanto accade per i negozi giuridici
privati, non assume rilievo autonomo la causa. Questo perché i poteri amministrativi sono
tutti riconducibili a schemi tipici individuati per legge. Con riferimento all’atto
amministrativo ricorre invece più frequentemente la nozione di motivi dell’atto, cioè le
ragioni di interesse pubblico poste alla base del provvedimento.

5.La motivazione, da cui si ricavano le ragioni (i motivi) che sono alla base dell'atto amministrativo,
è la parte del provvedimento che secondo la definizione contenuta nell'art. 3 l. n. 241/1990
enuncia i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione
dell'amministrazione in relazione alle risultanze dell'istruttoria. Nel caso in cui il

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provvedimento si basi su una pluralità di motivi, basta che uno solo sia conforme alla legge
per essere legittimo (c.d. prova di resistenza).
L'obbligo di motivazione, la cui violazione può essere una causa di annullabilità, costituisce,
uno dei principi generali del regime degli atti amministrativi che lo differenzia da quello sia
degli atti legislativi sia degli atti negoziali.
La motivazione ha tre funzioni: promuove la trasparenza dell'azione amministrativa perché
esplicita le ragioni sottostanti le scelte amministrative; rende più agevole l'interpretazione
del provvedimento amministrativo; costituisce una garanzia per il soggetto privato che
subisca dal provvedimento un pregiudizio perché consente un controllo giurisdizionale più
incisivo sull'operato dell'amministrazione.
Nella motivazione l’amministrazione deve dar conto di tutti gli elementi rilevanti, acquisiti
nel corso dell’istruttoria procedimentale, che l’hanno indotta a operare una determinata
scelta. In particolare devono emergere le valutazioni operate dall’amministrazione sugli
apporti partecipativi dei privati. In ogni caso dalla motivazione deve essere possibile
ricostruire in modo puntuale l’iter logico seguito dall’amministrazione per arrivare a una
certa determinazione.
La motivazione può essere anche per relationem, cioè con un rinvio ad altro atto acquisito al
procedimento del quale si fanno proprie le ragioni (art. 3, comma 3, l. n. 241/1990).

La motivazione ha particolare importanza nel caso di provvedimenti discrezionali, mentre in quelli


vincolati essa può essere limitata all'enunciazione dei presupposti di fatto e di diritto che
giustificano l'esercizio del potere. Infatti essa è lo strumento principale per controllare la legittimità,
in particolare in termini di ragionevolezza e di proporzionalità, delle scelte operate
dall'amministrazione.

6. Infine c'è la forma dell'atto amministrativo. Di regola è richiesta la forma scritta. In alcuni casi
l'atto può essere emanato oralmente (la proclamazione del risultato di una votazione). In seguito al
processo di informatizzazione negli ultimi anni, l'atto può essere sottoscritto con la firma digitale e
comunicato utilizzando le tecnologie informatiche, in base alle regole del codice
dell'amministrazione digitale (d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82).

A volte in giurisprudenza viene fuori anche la nozione di provvedimento implicito, cioè che si
ricava da un altro provvedimento espresso o un comportamento concludente dei quali costituisca un
presupposto necessario (es. la nomina di un dipendente pubblico che, senza l'atto formale, venga
inserito nell'organizzazione).

Oltre agli elementi strutturali dell'atto amministrativo, l'art. 21-septies l. n. 241/1990, fa riferimento
agli “elementi essenziali” del provvedimento, senza i quali porta a una delle cause di nullità. Gli

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elementi essenziali dell’atto amministrativo non sono elencati in modo puntuale dalla legge e
dunque vanno individuati in via di interpretazione.

7. I provvedimenti ablatori reali; i provvedimenti ordinatori; le sanzioni amministrative

—>Le principali subcategorie dei provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei destinatari sono
i provvedimenti ablatori, gli ordini e le diffide, i provvedimenti sanzionatori: essi acquistano
efficacia con la comunicazione formale ai destinatari e quindi vengono qualificati come atti
recettizi.

- I provvedimenti ablatori reali.


Tra i provvedimenti ablatori (reali, personali, obbligatori) fanno parte un’amplissima gamma di atti
autoritativi che restringono la sfera patrimoniale e personale del destinatario, estinguendo o
modificando una situazione giuridica soggettiva attraverso l’imposizione di prestazioni (per
esempio, le imposte e i tributi) o obblighi di non fare o di non fare.
Tra i provvedimenti ablatori reali è importante soprattutto l’espropriazione per pubblica utilità, in
cui si manifesta al massimo grado il conflitto tra interesse pubblico e gli interessi privati. Da un lato
consente alla pubblica amministrazione di trasferire coattivamente il diritto di proprietà dal privato
all'amministrazione o al soggetto beneficiario dell'espropriazione, prescindendo dal consenso di
quest'ultimo, dall'altro, attribuendo al privato il diritto, che è costituzionalmente garantito, a un
indennizzo (art. 42, comma 3, Cost.).
L’indennizzo non deve coincidere necessariamente con il valore di mercato, ma non deve essere
comunque irrisorio. Su questo aspetto è intervenuta più volte la Corte Costituzionale che ha posto il
principio del “serio ristoro”, in base al quale occorre far riferimento “al valore del bene in relazione
alle sue caratteristiche essenziali, fatte palesi dalla potenziale utilizzazione economica di esso,
secondo legge” (C. Cost., 30 gennaio 1980, n, 5). Recentemente la Corte europea ha censurato
alcuni parametri legislativi che riducevano l’indennità a un ammontare eccessivamente basso
rispetto al valore di mercato e anche a seguito di due pronunce della Corte Costituzionale è stato
previsto che l’indennità di espropriazione di un’area edificabile sia determinata nella misura pari al
valore venale del bene.

Tra i provvedimenti ablatori reali rientra anche l’occupazione temporanea di un bene immobile. Per
esempio l'occupazione temporanea preordinata all'espropriazione di opere dichiarate indifferibili
(inderogabili) e urgenti che consente così la presa in possesso e l'avvio immediato dei lavori nelle
more della conclusione del procedimento espropriato.

- I provvedimenti ordinatori.
Tra i provvedimenti ablatori personali vanno collocati gli ordini amministrativi e i provvedimenti
che impongono ai destinatari obblighi di fare o di non fare (divieti) puntuali.
Nelle organizzazioni, basate sul principio gerarchico (es. l'esercito e le forze di polizia), l’ordine,
che prescrive un comportamento specifico da adottare in una situazione determinata, è lo strumento

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in base al quale il titolare dell’organo o dell’ufficio sovraordinato impone la propria volontà e guida
all’attività dell’organo o dell’ufficio sottordinato. Esso può intervenire sull'ipotesi che l'ambito della
competenza attribuito a quest'ultimo sia inclusa nell'ambito della competenza del primo.

Come precisa in termini generali il Testo unico degli impiegati civili dello Stato (d.p.r. 10 gennaio
1957, n.3), l'impiegato deve eseguire gli ordini impartiti dal superiore gerarchico (art. 16). Se
l'ordine è illegittimo, l'impiegato è tenuto a fare reclamo motivata al superiore, il quale ha sempre il
potere di rinnovarlo per iscritto. In questo caso, l'impiegato è tenuto a darvi esecuzione, a meno che
non si tratti di un atto vietato dalla legge penale (art. 17). La mancata osservanza dell'ordine
ricevuto può comportare l'adozione di sanzioni disciplinari in capo al titolare dell'organo o
dell'ufficio sottordinato e può indurre il superiore gerarchico a chiamare a sé la competenza.
Gli ordini amministrativi possono essere previsti talora anche al di fuori dei rapporti interorganici e
dunque riguardare rapporti intersoggettivi tra l’amministrazione titolare del potere e i soggetti
privati destinatari.

Tra gli ordini di polizia, emanati dalle autorità di pubblica sicurezza, uno è quello di comparire
dinanzi all’autorità di pubblica sicurezza entro un termine assegnato, la cui inosservanza è
sanzionata anche penalmente, oppure l’ordine di sciogliere una riunione o un assembramento che
metta in pericolo l’ordine pubblico preceduto da un invito e da tre intimazioni formali.
Esempi di ordini aventi contenuto negativi (divieti) sono: divieto di svolgimento di riunioni per
ragioni di ordine pubblico, di moralità o sanità pubblica o detenzione di armi, ecc. Gli ordini di
polizia sono dotati di esecutorietà e quindi possono essere eseguiti in via amministrativa.

Un altro provvedimento ordinatorio è la diffida, che consiste nell’ordine di cessare da un


determinato comportamento posto in essere in violazione di norme amministrative, anche con la
fissazione di un termine per eliminare gli effetti dell’infrazione. La diffida può essere accompagnata
da sanzioni di tipo amministrativo.

Un esempio di diffida può essere preso dalla disciplina ambientale. L'autorità competente al
controllo degli scarichi di acque inquinanti può intimare il titolare dell'autorizzazione che non
rispetta le condizioni in essa contenute dal cessare dal comportamento entro un termine
determinato. In più, nel caso in cui si manifesti una situazione di pericolo per la salute pubblica e
l'ambiente, può sospendere l'autorizzazione (art. 130 Codice dell'ambiente approvato con d.lgs. 3
aprile 2006, n. 152).

- Le sanzioni amministrative.
Costituiscono un’altra tipologia di provvedimenti restrittivi della sfera giuridica del destinatario e
sono volte a reprimere illeciti di tipo amministrativo e hanno dunque una funzione afflittiva e una
valenza dissuasiva. Esse garantiscono l’effettività e l’autosufficienza degli ordinamenti settoriali
rispetto all’ordinamento generale.

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Le sanzioni amministrative sono previste dalle leggi settoriali per garantire effettività sia in caso di
violazione dei comandi in esse contenuti, sia nel caso di violazione dei provvedimenti emanati sulla
base di tali leggi.
Molte sanzioni del primo tipo sono contenuti nel Codice della strada che contiene regole
comportamentali soggette ad un’ampia gamma di sanzioni pecuniarie e non pecuniarie definite e
quantificate direttamente dalla legge.
Sanzioni amministrative collegate alla violazione di provvedimenti amministrativi sono invece
previsti dal Testo unico degli enti locali nel caso di violazione di regolamenti degli enti locali o
delle ordinanze contingibili e urgenti emanate dal sindaco o dal presidente della provincia.

In molti casi, la deterrenza delle sanzioni amministrative è accresciuta dalla previsione in parallelo,
per gli stessi comportamenti, di sanzioni di tipo penale. Es. nel settore del mercato mobiliare,
l’abuso delle informazioni privilegiate costituisce, a secondo della gravità dei comportamenti
tipizzati, un illecito penale o un illecito amministrativo.
In realtà sussiste un certo grado di fungibilità tra sanzioni penali e sanzioni amministrative:
entrambi i tipi di sanzione hanno l’analoga finalità di prevenzione generale e speciale di illeciti e ciò
spiega una certa affinità di regime.
La legge n.689/1981 che detta una disciplina generale delle sanzioni amministrative, richiama una
serie di principi tipicamente penalistici: principio di legalità, in base al quale nessuno può essere
sottoposto a sanzioni amministrative se non in forza di una legge entrata in vigore prima della
commissione della violazione e secondo il quale leggi che prevedono sanzioni amministrative si
applicano soltanto nei casi e per i tempi in esse considerati. Un altro principio penalistico è quello
della personalità, che si manifesta nelle disposizioni in base alle quali le sanzioni possono essere
irrogate soltanto nei confronti di chi abbia la capacità di intendere e di volere, nelle regole relative
al concorso di persone, ecc.

Le sanzioni amministrative sono riconducibili a più tipi: ci sono sanzioni pecuniarie, che fanno
nascere l'obbligo di pagare una somma di denaro determinata entro un minimo e un massimo
stabilito dalla norma; le sanzioni interdittive che incidono sull'attività posta in essere dal soggetto
destinatario del provvedimento (ritiro della patente, sospensione da un albo professionale); le
sanzioni disciplinari.

Per le sanzioni amministrative pecuniarie, l’obbligazione grava a titolo di solidarietà in capo a


soggetti diversi da colui che pone in essere il comportamento illecito (es. l'ente del quale è
dipendente l'autore dell'illecito: art. 6). Inoltre è data la facoltà di estinguere l’obbligazione tramite
il pagamento di una somma in misura ridotta (oblazione) entro 60 giorni dalla contestazione della
violazione, cioè prima che abbia corso il procedimento in contraddittorio per l‘accertamento

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dell’illecito (art. 16). —>Quindi l'oblazione evita che si arrivi a un accertamento definitivo
dell'illecito e per l'amministrazione ha il vantaggio di non gravare gli uffici di u'attività
amministrativa a volte onerosa.

Le sanzioni disciplinari si applicano a soggetti che intrattengono una relazione particolare con e
pubbliche amministrazioni (dipendenti pubblici, professionisti iscritti ad albi, ecc.) e colpiscono
comportamenti che violano obblighi speciali collegati allo status particolare (doveri di servizio,
codici deontologici, ecc.). Esse consistono, a seconda della gravità dell’illecito, nell’ammonizione,
nella sospensione del servizio o dall’albo per un periodo di tempo determinato, nella radiazione da
un albo o nella destituzione. Queste sanzioni sono regolate da leggi speciali e sono quindi escluse
dal campo di applicazione della disciplina generale delle sanzioni amministrative.

Infine bisogna distinguere le sanzioni in senso proprio, che hanno un significato essenzialmente
repressivo e punitivo del colpevole, e le sanzioni ripristinatorie, che hanno lo scopo di reintegrare
l’interesse pubblico leso da un comportamento illecito.

Le sanzioni amministrative sono applicate di regola soltanto nei confronti della persona fisica del
trasgressore e ciò in coerenza con il carattere personale della responsabilità. La persona giuridica
può essere chiamata a rispondere solo a titolo di responsabilità solidale e in ogni caso l’ente che
paghi la sanzione può esercitare l’azione di regresso nei confronti dell’autore dell’illecito.
Di recente è stata introdotta una particolare forma di responsabilità amministrativa per fatto proprio
delle imprese e degli enti “per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato” (art. 1, comma 1, d.lgs.
8 giugno 2001, n. 231). Questa responsabilità sorge direttamente in capo all’ente “per reati
commessi nel suo interesse o a suo vantaggio” dagli amministratori e dipendenti.
La responsabilità amministrativa degli enti comporta l’applicazione di sanzioni pecuniarie e
interdittive come la sospensione e la revoca di autorizzazioni e licenze, l’esclusione da agevolazioni
e finanziamenti pubblici, il divieto di contrattare con la p.a.

8. Le attività libere sottoposte a regime di comunicazione preventiva. La segnalazione


certificata di avvio dell'attività.

I provvedimenti amministrativi con effetti ampliativi della sfera giuridica del destinatario sono
essenzialmente quelli di tipo autorizzativo. Bisogna sottolineare che negli ordinamenti giuridici
fondati sullo Stato di diritto di matrice liberale l’attività dei privati è in linea di principio libera, nel
senso che è sottoposta esclusivamente al diritto comune: vale quindi la regola che è permesso tutto
ciò che non è espressamente vietato, salvo i limiti generali posti dall’ordinamento civile. Tuttavia,
nei casi in cui l’attività dei privati può interferire o mettere a rischio un interesse della collettività si
giustificano regole speciali volte a porre prescrizioni e vincoli particolari. Nel conformare le attività

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dei privati all’interesse pubblico le leggi amministrative devono rispettare il principio di


proporzionalità, il quale impone un onore di giustificare la misura introdotta che deve comportare il
minor sacrificio possibile dell’interesse privato.

—>Il rispetto delle norme poste dalle leggi amministrative può essere assicurato in un primo
gruppo di casi esclusivamente attraverso un'attività di vigilanza, che può portare all'esercizio di
poteri repressivi e sanzionatori se vengono accertate violazioni. Per esempio il pedone o il ciclista
che non rispettano le regole della strada.
Per agevolare i controlli effettuati dall'amministrazione, in un secondo gruppo di casi di attività
libere, la legge grava i privati di un obbligo di comunicare preventivamente a una pubblica
amministrazione l'intenzione di intraprendere un'attività. A volte, la comunicazione è
contemporanea all'avvio dell'attività: altre volte tra la comunicazione e l'avvio dell'attività è previsto
un termine minimo.

La fattispecie delle attività libere regolate da leggi di tipo amministrativo e sottoposte a un regime
di comunicazione preventiva è ora disciplinata dall'art. 19 l. n. 241/1990. Questo articolo prevede
l'istituto della segnalazione certificata di inizio attività (cosiddetta SCIA, introdotta nel 2010 in
sostituzione della cosiddetta dichiarazione d'inizio di attività o DIA).
—>la SCIA riconduce una serie di attività, per le quali in precedenza era previsto un regime di
controllo preventivo, ossia controllo ex ante, sotto forma di autorizzazione, licenza, permesso, a un
regime meno intrusivo di controllo successivo, ossia ex post, effettuato cioè dall’amministrazione
una volta ricevuta la comunicazione di avvio dell’attività.

L'avvio dell'attività può essere contemporaneo alla prestazione della dichiarazione. Il privato deve
dotare la segnalazione con un'autocertificazione del possesso dei presupposti e requisiti previsti
dalla legge per lo svolgimento dell'attività. In caso di dichiarazioni false scattano sanzioni
amministrative e penali (art. 19, comma 3 e 6). —>l’attività viene intrapresa sulla base di
un’autovalutazione della conformità dell’attività alla legge.

La SCIA ha soltanto la funzione di sollecitare l'amministrazione a verificare se l'attività in questione


è adatta alle norme amministrative e a richiedere nel caso informazioni e chiarimenti.
In caso di “accertata carenza dei requisiti e dei presupposti” previsti dalla legge per lo svolgimento
dell'attività l'amministrazione, entro 60 giorni, può richiedere al privato di adattare l'attività alla
normativa vigente entro un termine fissato. Se ciò non avviene, emana un provvedimento motivato
di divieto di prosecuzione dell'attività e di rimozione dei suoi effetti. —>l’amministrazione esercita
un potere d’ufficio che può sfociare in un provvedimento di tipo ordinatorio. Il rapporto giuridico
amministrativo si struttura così secondo lo schema del potere e dell’interesse legittimo oppositivo e
ciò a differenza del regime autorizzatorio tradizionale nel quale il rapporto giuridico amministrativo
segue lo schema del potere e dell’interesse legittimo pretensivo.

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Quindi le attività assoggettate al regime della SCIA restano libere.


Vero è peraltro che anche dopo la scadenza del termine di 60 giorni per l’attività di controllo,
l’amministrazione può esercitare i poteri di vigilanza, prevenzione e controllo previsti da leggi
vigenti e persino attivare il potere di autotutela se vi è pericolo di un danno per il patrimonio
artistico e culturale, per l’ambiente, la salute, la sicurezza pubblica o la difesa nazionale.

Il campo di applicazione della SCIA è definito dalL'art. 19, che è inserito nel Capo IV l. n.
241/1990 che si limita a porre un criterio generale in base al quale la SCIA sostituisce di diritto ogni
atto di tipo autorizzativo “il cui rilascio dipenda esclusivamente dall'accertamento di requisiti e
presupposti richiesti dalla legge”, cioè ogni atto di tipo vincolato. In presenza di discrezionalità
infatti non è concepibile che il soggetto privato possa farsi carico in luogo dell’amministrazione di
una valutazione e ponderazione degli interessi in gioco. Un secondo criterio è che deve trattarsi di
atti autorizzativi per i quali non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o altri strumenti
di programmazione di settore, perché in questi casi occorre individuare qualche criterio per
selezionare gli aspiranti a svolgere l’attività e attivare un procedimento comparativo incompatibile
con l’avvio della stessa sulla base di una semplice comunicazione.

Accanto a questi due criteri generali, l'art. 19 prevede alcuni casi di esclusione quando entrino in
gioco interessi pubblici particolarmente rilevanti (ambiente, difesa nazionale ecc.), oppure di atti
autorizzativi imposti dalla normativa europea.
Resta peraltro incerta la questione della tutela del terzo che affermi di subire una lesione nella
propria sfera giuridica per effetto dell'avvio dell'attività. Nel caso della SCIA manca un
provvedimento che consenta il ricorso al giudice amministrativo da parte del terzo.
Il terzo che desideri contrastare l'avvio dell'attività deve invitare l'amministrazione a emanare un
provvedimento che ne vieti l'avvio o la prosecuzione e se l'amministrazione non provvede può
rivolgersi al giudice per fare accertare l'obbligo di provvedere.

9. Le autorizzazioni e le concessioni

Con i regimi che subordinano l’avvio dell’attività a un provvedimento di assenso (controllo ex ante)
si passa al modello dell’amministrazione titolare di poteri il cui esercizio determina effetti
ampliativi della sfera giuridica del privato. Nell’ambito del controllo preventivo sulle attività dei
privati vanno considerate principalmente le autorizzazioni e le concessioni:

1. L'autorizzazione è l'atto con il quale l'amministrazione rimuove un limite all'esercizio di un


diritto soggettivo del quale è già titolare il soggetto che presenta la domanda. Il suo rilascio
presuppone una verifica della conformità dell'attività ai principi normativi posti a tutela
dell'interesse pubblico (funzione di controllo). —>Quindi le autorizzazioni danno origine a diritti
soggettivi in attesa di espansione, il cui esercizio è subordinato a una verifica preventiva del rispetto

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dei presupposti e dei requisiti stabiliti dalla legge in relazione all'esigenza di tutela di un interesse
pubblico.

2. La concessione è invece l'atto con il quale l'amministrazione attribuisce ex novo o trasferisce la


titolarità di un diritto soggettivo in capo a un soggetto privato. Nel rapporto giuridico
amministrativo che si instaura tra il soggetto privato che presenta l’istanza di concessione e
l’amministrazione, il primo si presenta titolare di un interesse legittimo pretensivo allo stato puro.
Solo in seguito all’emanazione del provvedimento concessori sorge in capo al privato un diritto
soggettivo pieno che può essere fatto valere anche nei confronti dei terzi.

Sul piano funzionale l’autorizzazione è uno strumento di controllo da parte dell’amministrazione


sullo svolgimento dell’attività allo scopo di verificare preventivamente che essa non si ponga in
contrasto con un interesse pubblico. Spesso l’autorizzazione si esaurisce senza che si instauri una
relazione stabile con l’amministrazione che vada al di là di una generica attività di vigilanza da
parte di quest’ultima sulla permanenza in capo al soggetto privato delle condizioni previste dalla
legge.
Invece la concessione instaura un rapporto di lunga durata con il concessionario caratterizzato da
diritti e obblighi reciproci e da poteri di vigilanza più continuativa e talora anche di indirizzo delle
attività poste in essere in base alla concessione. La concessione costituisce spesso uno strumento
attraverso il quale l’amministrazione, anziché provvedere con le proprie strutture alla gestione di
beni, attività o prerogative proprie, l’affida a soggetti privati. —>la concessione può avere dunque
una valenza di tipo organizzativo e può realizzare una forma di partenariato pubblico-privato. Il
concessionario può essere tenuto, a certe condizioni, a rispettare regole pubblicistiche per esempio
per l’acquisto di beni e servizi.

Le concessioni si dividono in due categorie: le concessioni traslative e le concessioni costitutive. Le


prime trasferiscono in capo a un soggetto privato un diritto o un potere del quale è titolare
l'amministrazione (es. concessione di un bene demaniale per l'installazione di uno stabilimento
balneare). Le seconde attribuiscono al soggetto privato un nuovo diritto. (es. un'onorificenza).

Per quanto riguarda l'oggetto, le concessioni sono di varie specie. Ci sono le concessioni di beni
pubblici, come i beni demaniali sui quali possono essere attribuiti diritti d’uso esclusivi
(es.assegnazione di radiofrequenze, l’estrazione di cave); le concessioni di servizi pubblici o di
attività sottoposte (art. 43 Cost.) a un regime di monopolio legale o di riserva di attività a favore
dello Stato o di enti pubblici; le concessioni di lavoro (es. realizzare una tratta autostradale) o di
servizi assimilati dal Codice dei contratti pubblici e normali contratti. Infine fanno parte delle
concessioni alcuni tipi di sovvenzioni, sussidi e contributi di denaro pubblico erogati, per il

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perseguimento di interessi pubblici (sociali, economici, culturali) alle quali fa riferimento l'art. 12 l.
n. 241/1990.

La bipartizione delle autorizzazioni e delle concessioni apparve fin da subito troppo rigida e
inadatta a inquadrare una realtà molto più variegata e complessa. Venne così individuata all’interno
di ciascuna categoria, una serie di subcategorie intermedie.
—>Ci sono figure intermedie di atti autorizzativi, di fatto si dividono in: autorizzazioni costitutive,
permissive (operano come fatti permissivi o ostativi all’esercizio di una determinata attività con
funzione di mero controllo o di programmazione) e ricognitive (volte a valutare l’idoneità tecnica di
persone o di cose, es.abilitazioni).
Tra le categorie ibride ricordiamo le licenze (caccia, pesca ecc.), esse hanno due caratteristiche:
riguardano attività in cui non sono rinvenibili preesistenti diritti soggettivi dei soggetti privati; il
loro rilascio è subordinato a valutazioni di tipo tecnico o discrezionale o di coerenza con un quadro
programmatico che ne comporti la limitazione, previsto per esempio nei piani commerciali.

La distinzione tra autorizzazioni e concessioni è stata rivalutata in base al diritto europeo, il quale
ignora la distinzione tra diritto soggettivi e interessi legittimi e che tende a considerare in modo
unitario gli atti che realizzano forme di controllo ex ante, sia alla luce del diritto interno. Alla fine
ciò che conta, sia per le autorizzazioni sia per le concessioni, è che in mancanza di assenso
preventivo dell'amministrazione l'attività non può essere intrapresa.
La direttiva servizi del 2006 recepita nel 2010 dà una definizione onnicomprensiva di regime
autorizzatorio, che include qualsiasi procedura che obbliga un prestatore o un destinatario a
rivolgersi a un’autorità competente allo scopo di ottenere una decisione formale o una decisione
implicita relativa all’accesso ad un’attività di servizio o al suo esercizio. Inoltre si precisa che il
regime di autorizzazione comprende tutte le procedure per il rilascio di autorizzazioni, licenze,
approvazioni o concessioni, oltre che l’obbligo di essere iscritto in un albo professionale, in un
registro ruolo o in una banca dati, di essere convenzionato con un organismo o di ottenere una
tessera professionale.
Inoltre come impostazione generale, il diritto europeo è sempre stato nemico della discrezionalità:
infatti subordinare l’esercizio di un’attività a una valutazione discrezionale dell’amministrazione
significa negare la possibilità di ricostruire la posizione giuridica soggettiva del privato o
dell’impresa in termini di diritto in senso proprio e ciò può costituire una barriera all’entrata in un
determinato mercato.
Proprio per questa ragione numerose direttive europee emanate nell’ultima parte del secolo scorso
hanno trasformato i regimi di concessione discrezionale in regimi di autorizzazione vincolata:
bisogna creare dei regimi vincolati come es. in campo creditizio, ove prima era necessaria un
rilascio di una concessione discrezionale da parte della Banca d'Italia, oggi invece può solo emettere
una valutazione tecnica ma non può impedire la formazione di nuovi istituti.

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In termini più generali, il decreto 59 del 2010 di recepimento della direttiva servizi, nel porre alcune
disposizioni guida in materia di regimi autorizzato rivolte soprattutto al legislatore, enuncia il
principio che l’accesso e l’esercizio delle attività di servizi costituiscono espressione della libertà di
iniziativa economica e non possono essere sottoposti a limitazioni non giustificate o discriminatorie.
Il decreto individua una serie di requisiti di accesso all’attività vietati in modo assoluto perché non
giustificati o discriminatori: ad esempio sono discriminatori i requisiti che richiedono al prestatore
di servizi la cittadinanza o la residenza italiana; non giustificata è invece l’applicazione caso per
caso di una verifica di natura economica che subordina il rilascio del titolo autorizzatorio alla prova
dell’esistenza di un bisogno economico o di una domanda di mercato, o alla valutazione degli effetti
economici potenziali o effettivi dell’attività. —>l’economia di mercato aperta e in libera
concorrenza è incompatibile con ogni logica dirigistica e pianificatoria.
Accanto ai requisiti vietati, ce ne sono alcuni che sono ammessi solo in presenza di un motivo
imperativo di interesse generale e previa notifica alla Commissione europea: tra questi rientrano ad
esempio la previsione di tariffe obbligatorie minime o massime, di restrizioni quantitative o
territoriali, o di un numero minimo di dipendenti.

Nei casi in cui il numero delle autorizzazioni deve essere limitato “per ragioni collegate alla scarsità
delle risorse naturali o delle capacità tecniche disponibili” o per altri motivi interpretativi di
interesse generale, il loro rilascio deve avvenire attraverso una procedura di selezione pubblica sulla
base di criteri resi pubblici, atti ad assicurare l'imparzialità (art. 16).
—>in definitiva, le condizioni alle quali i regimi autorizzato subordinano l’accesso e l’esercizio di
un’attività di servizi devono essere, oltre che non discriminatorie e giustificate da un motivo di
interesse generale, chiare e inequivocabili, oggettive, rese pubbliche preventivamente.

In conclusione, alla luce dell'evoluzione del diritto europeo e del diritto interno, la distinzione più
rilevante in materia di autorizzazioni e concessioni, è tra atti vincolanti e atti discrezionali o tra
come è stato detto tra autorizzazioni discrezionali costitutive e autorizzazioni vincolate ricognitive.
Per le prime l'atto amministrativo è la fonte diretta dell'effetto giuridico prodotto, secondo lo
schema della norma attributiva del potere(norma-fatto-effetto); nelle seconde l'effetto giuridico si
ricollega direttamente alla legge , cioè al verificarsi di un fatto sussumibile nella norma. All’autorità
che emana l’atto è riservato in via esclusiva il compito di accertare la produzione dell’effetto
giuridico. —>l’avvio dell’attività nel secondo tipo di autorizzazioni è precluso in assenza dell’atto
amministrativo per ragioni di certezza delle relazioni giuridiche, in quanto l’ordinamento riserva
almeno in prima battuta all’amministrazione il compito di verificar se sussistono in concreto i
presupposti e i requisiti richiesti dalla norma per svolgerla.

10. Gli atti dichiarativi

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Una prima categoria include gli atti amministrativi dichiarativi, nei quali il momento volitivo tipico
dei provvedimenti è assente e ai quali va riconosciuta una funzione ricognitiva e dichiarativa
finalizzata alla produzione di certezze giuridiche.
Nella categoria degli atti dichiarativi fanno parte le certificazioni che sono dichiarazioni di scienza
effettuate da una pubblica amministrazione in relazione ad “atti, fatti, qualità e stati soggettivi” (art.
18 l. n. 241/1990).
L'amministrazione pubblica organizza, elabora, verifica la correttezza e detiene stabilmente una
gran massa di dati e informazioni in registri, elenchi, albi, ecc. Per es. i registri dello stato civile dei
comuni contenenti i dati anagrafici, le liste elettorali ecc.
Le certificazioni relative a questo tipo di dati si ricollegano a una funzione di certezza pubblica, la
quale si realizza sia con la tenuta e l’aggiornamento di registri, albi, elenchi pubblici, sia con la
messa a disposizione ai soggetti interessati dei dati in essi contenuti per mezzo di attestazioni e
certificazioni.
Le certificazioni costituiscono la modalità tradizionale per dimostrare il possesso di presupposti e
requisiti richiesti ai privati per potere svolgere molte attività.
La l. n. 241/1990 (art. 18) e il Testo unico sulla documentazione amministrativa (d.p.r. n. 445/2000)
prevedono però due modalità alternative da preferire alle certificazioni. Da un lato, le pubbliche
amministrazioni dovrebbero scambiarsi d'ufficio le informazioni rilevanti senza gravare i soggetti
privati dell'onere di ottenere il rilascio dei certificati (art. 18, commi 2 e 3; art. 43 d.p.r. n.
445/2000). Dall'altro, in molti casi le certificazioni possono essere sostituite con
l'autocertificazione, cioè tramite una dichiarazione formale assunta sotto propria responsabilità dal
soggetto.

Le cosiddette dichiarazioni sostitutive di certificazioni possono avere ad oggetto la data, il luogo di


nascita, la residenza, la cittadinanza, l'iscrizione in albi, la qualità di studente o di pensionato, ecc.
(art. 46 d.p.r. n. 445/2000). Invece le dichiarazioni sostitutive di atti di notorietà sono relative a
stati, qualità personali e fatti dei quali l'interessato sia a conoscenza e che si riferiscono anche ad
altri soggetti (art. 47 d.p.r. n. 445/2000).

Se l'autocertificazione è falsa possono essere inflitte sanzioni anche penali. Inoltre in caso di
dichiarazioni e attestazioni false, sempre tramite sanzioni, all'interessato è negata la possibilità di
adattare l'attività alla legge sanando la propria posizione (art. 21 l. n. 241/1990) e viene stabilita nei
suoi confronti la decadenza dai benefici eventualmente conseguiti dal provvedimento emanato in
base alla dichiarazione non veritiera (art. 75 d.p.r. n. 445/2000).

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Tra gli atti dichiarativi vanno inclusi i cosiddetti atti paritetici, categoria di atti elaborata dalla
giurisprudenza quando il legislatore attribuì al giudice amministrativo in particolari materie la
cognizione di diritti soggettivi in aggiunta ai tradizionali interessi legittimi. È un atto meramente
ricognitivo di un assetto già definito in tutti i suoi elementi dalla norma attributiva di un diritto
soggettivo, e serviva a superare il termine dei 60 gg, e quindi il privato poteva far valere la sua
richiesta secondo i normali termini di prescrizione; e le verbalizzazioni che consistono nella
“narrazione storico giuridica” da parte di un ufficio pubblico di atti, fatti e operazioni avvenuti in
sua presenza. Per esempio la polizia municipale, nell'ambito dell'attività di vigilanza in materia
edilizia, può andare in un cantiere e constatare in un processo verbale la differenza delle opere già
realizzate rispetto al permesso a costruire.

Tra gli atti amministrativi non provvedimentali ci sono i pareri e le valutazioni tecniche:
manifestazione di giudizio da parte di organi o enti pubblici contenenti valutazioni e apprezzamenti
in ordine di interessi pubblici secondari o a elementi di carattere tecnico di cui l'amministrazione
titolare del potere amministrativo e competente a emanare un provvedimento amministrativo deve
tenere conto.

11. Altre classificazioni: atti collettivi, atti plurimi, atti di alta amministrazione, atti collegiali

I provvedimenti amministrativi possono essere classificati in base anche ad altri criteri:

1. Il criterio dei destinatari del provvedimento consente di individuare prima di tutto la categoria
degli atti amministrativi generali. Essi si rivolgono, a classi omogenee più o meno ampie di
soggetti.

Dagli atti generali vanno tenuti distinti gli atti collettivi e gli atti plurimi. I primi si riferiscono a
categorie, generalmente ristrette, di soggetti considerati in modo unitario, ma che, a differenza degli
atti generali, sono già individuati con precisione individualmente (effetti prodotti dallo scioglimento
di un consiglio comunale nei confronti dei singoli componenti dell'organo collegiale).

Invece gli atti plurimi sono atti rivolti anch'essi a una pluralità di soggetti, ma i loro effetti, a
differenza degli atti collettivi, sono scindibili in relazione a ciascun destinatario. (es. il decreto che
approva una graduatoria di vincitori di concorso).
La distinzione rileva soprattutto in sede di tutela giurisdizionale poiché a differenza di quanto
accade per gli atti collettivi, l’impugnazione proposta da uno dei destinatari dell’atto plurimo, in
virtù della scindibilità degli effetti, non può andare a beneficio né intaccare la situazione giuridica
soggettiva degli altri destinatari.

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2. Un secondo criterio è quello che prende in considerazione la narura e la funzione esercitata e


dell’ampiezza della discrezionalità; nascono cosi Gli atti di alta amministrazione che sono
venuti fuori quando si è posta la questione di distinguere gli atti amministrativi dagli atti
politici, quest'ultimi non sottoposti a regime del provvedimento amministrativo. Il Codice
del processo amministrativo esclude l’impugnabilità degli atti o provvedimenti emanati dal
governo nell’esercizio del potere politico. Tra di essi rientrano gli atti che, a differenza di
quelli amministrativi, sono liberi nel fine e che sono emanati da un organo costituzionale (in
particolare il governo) nell'esercizio di una funzione di governo (es. deliberazioni Consiglio
dei Ministri che approvano un decreto legge o legislativo).
Gli atti di alta amministrazione hanno invece una natura amministrativa, anche se sono
caratterizzati da un’amplissima discrezionalità. Tra di essi rientrano i provvedimenti di
nomina e revoca dei vertici militari o dei ministeri o dei direttori generali delle aziende
sanitarie locali, ecc. Questi atti operano un raccordo tra la funzione di indirizzo politico e la
funzione amministrativa e in quanto atti amministrativi devono essere motivati e sono
impugnabili di fronte al giudice amministrativo.

3. Un altro criterio di distinzione riguarda la provenienza soggettiva del provvedimento.


Accanto ai casi in cui il provvedimento è emanato da un organo competente di tipo
monocratico, si pongono i casi in cui il provvedimento è espressione della volontà di più
organi o soggetti e ha quindi natura di atto complesso. Per esempio il decreto
interministeriale, espressione della volontà paritaria e convergente (con funzione di
coordinamento) di più ministri, o un decreto del presidente della Repubblica che controfirma
l'atto del ministro precedente.
Ci sono anche gli atti collegiali in cui il provvedimento è emanato da un organo composto
da una pluralità di componenti designati con vari criteri (elezione, nomina da parte di organi
politici). Le delibere assunte dagli organi collegiali avvengono con modalità procedurali
definite negli statuti o nei regolamenti dei singoli enti e amministrazioni.

12. L'invalidità dell'atto amministrativo

Prima di tutto, va detto che non tutti i casi di difformità tra il provvedimento e le norme che lo
disciplinano crea invalidità. Le conseguenze di tale difformità possono essere variamente articolate
e graduate dal diritto positivo. Nei casi di imperfezioni minori l’atto è semplicemente irregolare ed è
suscettibile di rettifica o regolarizzazione.
Si ha invalidità quando la difformità tra atto e norme determina una lesione di interessi tutelati da

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queste ultime e incide sull'efficacia del primo in modo più o meno definitivo, sotto forma di nullità
o di annullabilità.

L'invalidità è disciplinata nella l. 241/1990 con le modifiche introdotte dalla l. n. 15/2005 e per i
risvolti processuali nel Codice del processo amministrativo.
Per prima cosa bisogna fare una distinzione tra norme che regolano una condotta e norme che
conferiscono poteri. Le prime impongono obblighi o attribuiscono diritti; le seconde conferiscono
poteri, come per esempio fare testamento, di contrarre un matrimonio o di porre in essere un
contratto, ecc.
I comportamenti che violano il primo tipo di norme sono qualificabili come illeciti e contro di essi
l'ordinamento reagisce attraverso l'imposizione di sanzioni di varia natura (sanzioni penali, obbligo
di risarcimento, ecc.). Gli atti posti in essere in violazione delle norme del secondo tipo sono
qualificabili come invalidi e contro di essi l'ordinamento reagisce disconoscendone gli effetti.

L'invalidità può essere definita più precisamente come la difformità di un negozio o di un atto dal
suo modello legale. Essa può essere sanzionata, in base alla gravità della violazione, in due modi:
l'inidoneità dell'atto a produrre gli effetti giuridici tipici, cioè a creare diritti e obblighi o altre
modificazioni nella sfera giuridica dei soggetti dell'ordinamento (nullità); l'idoneità a produrli in via
precaria, cioè fino a quando non interviene un giudice (o un altro organo) che, accertata l'invalidità,
rimuova gli effetti prodotti con efficacia retroattiva (annullamento).

Il regime dell’invalidità del provvedimento amministrativo si ispira ma non coincide con quello del
codice civile, che nell’ambito della disciplina del contratto, distingue la nullità e l’annullabilità. Nel
diritto civile la nullità ha carattere atipico: si sanzionano con la nullità tutti i casi di contrarietà del
contratto a norme imperative, rimettendo quindi all’interprete la valutazione caso per caso in ordine
al carattere imperativo o meno della norma violata.
Invece la nullità del provvedimento amministrativo è prevista solo in relazione a poche ipotesi
tassative, mentre la violazione delle norme attributive del potere viene attratta nel regime ordinario
dell’annullabilità.
Questa differenza si spiega per il fatto che le norme in materia di contratti hanno di regola carattere
dispositivo, cioè possono essere derogate dalle parti. Le norme imperative segnano invece in
negativo i limiti all’autonomia negoziale a tutela di interessi generali, limiti che l’autonomia privata
non può superare.
Nel diritto amministrativo invece, le norme attributive del potere, in quanto finalizzate a garantire i
soggetti destinatari del provvedimento e a tutelare un interesse pubblico, hanno di regola carattere
cogente, ossia non possono essere derogate o disapplicate dall’amministrazione. Sanzionare con la
nullità ogni difformità tra provvedimento e norma attributiva del potere costituirebbe una reazione
sproporzionata da parte dell’ordinamento. In definitiva: il regime dell’annullabilità costituisce il

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regime ordinario del provvedimento amministrativo invalido, mentre la nullità è categoria residuale
del diritto amministrativo.

Sempre in via generale, si fa una distinzione tra invalidità totale e parziale: la prima riguarda l'intero
atto, la seconda una parte di questo, lasciando inalterata la validità e l'efficacia della parte non
affetta dal vizio. Anche il provvedimento amministrativo può essere colpito da invalidità totale o
parziale. Quest'ultima si ha nel caso di provvedimenti con effetti scindibili, come in quello degli atti
plurimi. Es. atto di nomina di una pluralità di vincitori di un concorso o di un giudizio di idoneità:
l’esclusione dalla graduatoria di un partecipante per assenza di requisiti non comporta la ceduazione
dell’intero atto di approvazione della medesima. Ha effetti scindibili anche il piano regolatore con
riferimento alle destinazioni edificatorie delle singole aree: l’illegittimità delle prescrizioni che si
riferiscono ad una determinata area non invalida le prescrizioni riferite ad altre aree.

L'invalidità di un provvedimento può essere propria o derivata, originaria o sopravvenuta.

1. Nel caso di invalidità propria hanno importanza i vizi dei quali è affetto l'atto. Nel caso di
invalidità derivata, l'invalidità dell'atto deriva per propagazione dell'invalidità di un atto
presupposto (es. l'illegittimità di un bando di gara determina invalidità dell’atto di
aggiudicazione o di approvazione della graduatoria dei vincitori).
L'invalidità derivata può essere di due tipi: ad effetto caducante, e in questo caso travolge in
modo automatico l'atto assunto sulla base dell'atto invalido; a effetto invalidante, e in questo
caso l'atto affetto da invalidità derivata, per quanto a sua volta invalido, conserva i suoi
effetti fino a che non venga annullato. L'effetto caducante si verifica in presenza di un
rapporto di stretta casualità tra i due atti: il secondo costituisce una semplice esecuzione del
primo. Invece quando l'atto successivo non costituisce una conseguenza inevitabile del
primo, ma presuppone nuovi e ulteriori apprezzamenti, l'invalidità derivata ha soltanto un
effetto viziante, con la conseguenza che essa deve essere fatta valere attraverso
l'impugnazione autonoma di quest'ultimo. Ad esempio l’invalidità degli atti di ammissione
dei singoli candidati a una prova concorsuale si propaga agli atti successivi della procedura
fino all’approvazione della graduatoria, ma quest’ultima è affetta da un’invalidità derivata
viziante e non caducante.

2. Considerando l'invalidità originaria e l'invalidità sopravvenuta trova applicazione nel diritto


amministrativo anche il principio del tempus regit actum, secondo il quale la validità di un
provvedimento si determina con riguardo alle norme in vigore al momento della sua
adozione.

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Si parla di invalidità sopravvenuta dei provvedimenti amministrativi nel caso di legge retroattiva, di
legge di interpretazione autentica e di dichiarazione di illegittimità costituzionale. Nelle prime due
ipotesi, la retroattività della nuova legge rende viziato il provvedimento emanato in base alla norma
abrogata. Nella terza ipotesi, poiché le sentenze di accoglimento Corte Costituzionale hanno
efficacia retroattiva, esse rendono invalidi i provvedimenti assunti sulla base delle norme dichiarate
illegittime e ai rapporti giuridici venuti fori anteriormente, a meno che non si tratti di rapporti
esauriti, cioè di fattispecie ormai interamente realizzate.

Svolgiamo ora due considerazioni generali sull’invalidità del provvedimento:


1) La legge n.241/1990 ha razionalizzato le acquisizioni giurisprudenziali. La teoria dei vizi
dell’atto amministrativo è il frutto in gran parte dell’elaborazione del Consiglio di Stato. La
giurisprudenza ha subito interpretato la formula eccesso di potere, non già come straripamento di
potere (riferito agli sconfinamenti dell’autorità giudiziaria nella sfera riservata di un’altra autorità
giudiziaria), ma come sviamento di potere. Il primo si riferisce ai casi di sconfinamento
macroscopico dall’ambito di competenza da parte dell’autorità amministrativa (quella che venne poi
denominata carenza di potere o incompetenza assoluta e ora difetto assoluto di attribuzione); il
secondo ai casi nei quali il potere viene esercitato per un fine diverso da quello posto dalla norma
attributiva del potere.

Inoltre la giurisprudenza individuò ipotesi nelle quali il provvedimento è affetto da deviazioni così
abnormi dalla norma attributiva del potere o è addirittura emanato in assenza di una base legislativa
tanto da non poter essere inquadrato all’interno del regime dell’illegittimità. In presenza di questi
vizi il provvedimento perde il carattere imperativo e non è in grado di travolgere i diritti soggettivi.
—>gli atti assunti in carenza di potere vennero attribuiti alla cognizione del giudice ordinario,
mentre gli atti con riferimento ai quali veniva contestato soltanto il cattivo esercizio del potere
restarono affidati alla cognizione del giudice amministrativo.

2) Una seconda osservazione è che la teoria dei vizi del provvedimento è stata condizionata dalla
questione del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo fondato sulla
distinzione tra le figure del diritto soggettivo e dell’interesse legittimo, considerati nella loro
interazione con il potere amministrativo. Ci si pone nella prospettiva dell’incidenza del
provvedimento invalido sulle situazioni giuridiche soggettive. In questo contesto è anche stata
elaborata la distinzione tra 2 tipi di comportamenti patologici dell’amministrazione: da un lato vi
sono i meri comportamenti assunti in violazione di una norma di relazione, cioè lesivi di un diritto
soggettivo e ascrivibili alla categoria della illicieità. Essi sono equiparabili a qualsivoglia
comportamento posto in essere da un soggetto privato non conforme alle norme civilistiche. Si
pensi ad esempio a un incidente stradale provocato da un mezzo dell’amministrazione. Dall’altro vi
sono i comportamenti nei quali il collegamento funzionale tra provvedimento invalido e l’attività

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materiale esecutiva posta in essere dall’amministrazione integra una violazione della norma
attributiva del potere e lede un interesse legittimo, facendo confluire l’intera fattispecie nell’ambito
della giurisdizione del giudice amministrativo.

Il settore in cui è nata ed è stata più dibattuta la questione dell'espropriazione nel quale si
contrappone la cosiddetta “occupazione usurpativa” alla “occupazione appropriativa”. La prima
avviene quando il terreno viene occupato in carenza di qualsivoglia (in “via di fatto” o in carenza di
potere); la seconda quando l'occupazione avviene nell'ambito di una procedura di espropriazione (a
seguito della dichiarazione di pubblica utilità) sebbene illegittima. —>in quest’ultimo caso, secondo
la Corte Costituzionale, i comportamenti costituiscono esercizio, anche se viziato da illegittimità,
della funzione pubblica della p.a. e pertanto sono inclusi nella giurisdizione del giudice
amministrativo. Al contrario i comportamenti che danno origine a un’occupazione usurpativa sono
qualificati come illeciti e sono attribuiti alla giurisdizione del giudice ordinario.

La disposizioni rilevanti in tema di invalidità del provvedimento amministrativo sono contenute


nella legge n.241/1990 e nel Codice del processo amministrativo. I due testi normativi instaurano
una corrispondenza tra disciplina sostanziale e disciplina processuale dell’invalidità.
L'annullabilità è disciplinata dall'art. 21-octies l. n. 241/1990 e dall'art. 29 Codice: entrambe le
disposizioni riprendono la tripartizione dei vizi di legittimità e cioè l’incompetenza, l’eccesso di
potere e la violazione di legge.
Invece la nullità è disciplinata dall'art. 21-septies l. n. 241/1990 e dall'art. 31, comma 4, Codice che
disciplina l'azione di nullità.

13. L'annullabilità

In generale, l'atto amministrativo affetto da incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge


viene qualificato come illegittimo (e quindi soggetto ad annullamento). Invece la l. n. 241/1990
ripercorre la distinzione civilistica tra nullità e annullabilità. Infatti l'art. 21-octies fa riferimento a
quest'ultima. Mentre l'art. 21-nonies usa ancora la terminologia “provvedimento amministrativo
illegittimo” prevedendo che esso possa essere annullato d'ufficio. Di uso corrente è anche
l’espressione vizi di legittimità da contrapporre ai vizi di merito, che vengono riferiti alla contrarietà
dell’atto a norme o parametri non giuridici o a canoni più generici di opportunità o di convenienza.

In realtà annullabilità e illegittimità sono vocaboli intercambiabili ma non si può ritenere che tutti
gli atti illegittimi siano annullabili: l’atto non annullabile resta pur sempre illegittimo, cioè
connotato da un disvalore maggiore rispetto alla semplice irregolarità.
Le conseguenze dell'annullamento, cioè il venir meno degli effetti del provvedimento con efficacia
retroattiva (ex tunc), non cambiano in base al tipo di vizio accertato. Comunque l'annullamento
elimina l'atto e i suoi effetti in modo retroattivo e grava sull'amministrazione l'obbligo di porre in

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essere tutte le attività necessarie per ripristinare, per quanto possibile, la situazione di fatto e di
diritto in cui si sarebbe trovato il destinatario dell'atto dove quest'ultimo non fosse stato emanato
(c.d. effetto ripristinatorio).

Invece ciò che varia in funzione del tipo di vizio è il cosiddetto effetto conformativo
dell'annullamento, cioè il vincolo che nasce in capo all'amministrazione nel momento in cui essa
emana un nuovo provvedimento in sostituzione a quello annullato. Da questo punto di vista la
distinzione più notevole è tra vizi formali e vizi sostanziali.

Infatti se il vizio accertato ha natura formale o procedurale, come la mancata acquisizione di un


parere obbligatorio o la rilevazione del vizio di incompetenza, non è da escludere che
l'amministrazione possa emanare un nuovo atto del contenuto identico rispetto a quello dell'atto
annullato. Se invece, il vizio ha natura sostanziale, come per esempio la mancanza di un
presupposto o di un requisito posto dalla norma attributiva del potere o un eccesso di potere per
falsificazione dei fatti, l'amministrazione non potrà reiterare l'atto annullato.

La retroattività dell'annullamento è oggetto un ripensamento: il consiglio di stato ha stabilito che


l’atto viziato continua a produrre effetti fin tanto che l’amministrazione non provveda a modificarlo
o sostituirlo entro un termine assegnato, Per evitare la conseguenza che eliminati gli effetti del
piano, ritenuto dalla sentenza illegittimo a causa di un vizio procedurale, riprendesse in vigore la
disciplina precedente ancora meno protettiva dell'interesse pubblico di quella invalida.

Per quanto riguardano i profili processuali, l'art. 29 Codice del processo amministrativo dichiara che
contro il provvedimento affetto da violazione di legge, incompetenza ed eccesso di potere può
essere proposta l'azione di annullamento davanti al giudice amministrativo entro 60 giorni.
L'annullabilità non può essere rilevata d'ufficio dal giudice, ma, in base al principio dispositivo, può
essere pronunciata solo in seguito alla domanda proposta nel ricorso che deve indicare anche in
modo specifico i profili di vizio denunciati (motivi di ricorso).

Inoltre l'art. 30 Codice stabilisce che insieme all'azione di annullamento può essere proposta anche
l'azione risarcitoria.

14. a) L'incompetenza

L'incompetenza è un vizio del provvedimento adottato da un organo o da un soggetto diverso da


quello indicato dalla norma attributiva del potere. —>Quindi si tratta di un vizio che riguarda
l'elemento soggettivo dell’atto. A ben vedere l’incompetenza è una sottospecie della violazione di
legge, poiché la distribuzione delle competenze tra i soggetti pubblici e tra gli organi interni è
operata da leggi, regolamenti e altre fonti normative pubblicistiche.
Si distingue tra incompetenza relativa e incompetenza assoluta. La prima si ha quando l'atto viene

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emanato da un organo che appartiene alla stessa branca, settore o plesso organizzativo dell'organo
titolare del potere, mentre la seconda, che determina nullità o carenza di potere (difetto di
attribuzione), si ha quando esiste un'assoluta estraneità sotto il profilo soggettivo e funzionale tra
l'organo che ha emanato l'atto e quello competente. Secondo la giurisprudenza, l’incompetenza
relativa riguarda solo la ripartizione dei compiti e di funzioni nell’ambito di un unitario plesso
amministrativo. Di solito quella assoluta è un fenomeno raro.

Sul piano descrittivo il vizio di incompetenza si divide in: incompetenza per materia, per grado, per
territorio.

1. L'incompetenza per materia riguarda la titolarità della funzione (es. le materie urbanistica e
commerciale hanno ambiti di disciplina adiacenti);

2. L'incompetenza per grado si riferisce all'articolazione interna degli organi negli apparati
organizzati secondo il criterio gerarchico (organizzazioni militari o di polizia);

3. L'incompetenza per territorio riguarda gli ambiti in cui gli enti territoriali o le articolazioni
periferiche degli apparati statali possono operare (es. le prefetture di due province adiacenti).

Dal punto di vista del regime giuridico, al vizio di incompetenza non si ritiene applicabile l'art. 21-
octies, comma 2, cioè il principio della dequotazione dei vizi formali volto a limitare l’annullabilità
degli atti vincolati e ciò in relazione al maggior disvalore collegato alla violazione delle norme sulla
competenza. Inoltre, il vizio di incompetenza assume una priorità rispetto ad altri motivi formulati
nel ricorso, nel senso che il giudice dovrebbe sempre prenderlo in esame per primo e nel caso
accerti il vizio dovrebbe annullare il provvedimento senza esaminare di regola ulteriori motivi di
ricorso, rimettendo l’affare all’autorità competente.

15. b) La violazione di legge

La seconda tipologia di vizi che possono causare annullabilità è la violazione di legge, la quale è
considerata una categoria rimanente, perché in essa ci sono tutti i vizi che non sono elencati come
incompetenza o eccesso di potere.
Essa raggruppa tutte le ipotesi di contrasto tra il provvedimento e le disposizioni normative
contenute in fonti di rango primario o secondario che definiscono i profili vincolanti, formali e
sostanziali, del potere.
Si discute se la nozione di violazione di legge includa anche la violazione dei principi generali

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dell’azione amministrativa ai quali fa rinvio la legge n.241/1990 (imparzialità, proporzionalità,


irretroattività del provvedimento) in passato sussulti nella categoria dell’eccesso di potere. Per
esempio la disparità di trattamento può essere concepita come una violazione degli art.3 e 97 Cost.,
oppure come una figura sintomatica dell’eccesso di potere.

La principale distinzione interna alla violazione di legge è quella tra vizi formali e vizi sostanziali.
L'art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990 spiega tra le ipotesi di violazione di legge la “violazione di
norme sul procedimento o sulla forma degli atti”, cioè una subcategoria di vizi formali che, a certe
condizioni sono dequotati a vizi che non determinano l'annullabilità del provvedimento.
La disposizione pone le seguenti condizioni: che il provvedimento abbia “natura vincolata”; che
quindi “sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello il
concreto adottato”.
La prima condizione rinvia alle nozioni di discrezionalità o vincolatezza in astratto che richiedono
all’interprete un’analisi della norma di conferimento del potere e in particolare degli elementi che,
in applicazione del principio di legalità in senso sostanziale, definiscono i presupposti e i requisiti
vincolati del potere. Se si accerta che il potere è integralmente vincolato risulta palese che, anche in
assenza di vizio formale o procedurale rilevato (es.mancanza del preavviso di rigetto di una
istanza), il contenuto del provvedimento sarebbe rimasto invariato. In questo caso il provvedimento
non può essere annullato né dal giudice amministrativo nell’ambito di un giudizio di impugnazione,
né dalla stessa amministrazione in sede di esercizio del potere di autotutela. Infatti
l’amministrazione può annullare il provvedimento illegittimo ai sensi art.21-octies esclusi i casi di
cui al medesimo articolo comma 2.

Il secondo periodo dell'art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990 individua un'ipotesi particolare


costituita dall'omessa comunicazione dell'avvio del procedimento disciplinata dagli artt. 7 ss. della
stessa legge per la quale è previsto un regime in parte ugual in parte diverso. Uguale è l'operazione
richiesta all'interprete e cioè una ricostruzione di ciò che sarebbe stato l'esito del procedimento dove
tutte le norme sul procedimento e sulla forma fossero state rispettate. Se la conclusione è che il
contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato,
l'atto non può essere annullato.
La disposizione presenta però due specificità:
-manca il riferimento alla natura vincolata del potere, quindi la disposizione include nel suo campo
di applicazione anche i poteri discrezionali. Solo qualora risulti ex post, tenuto conto di tutte le
circostanze specifiche, che l’amministrazione non aveva altra scelta legittima se non quella di
emanare un atto con quel contenuto, può operare il principio della non annullabilità per violazione
delle norme formali e procedurali.

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-si richiede all’amministrazione che ha emanato l’atto di dimostrare in giudizio che il vizio
procedurale o formale accertato non ha avuto alcuna influenza sul contenuto del provvedimento.
L’onere della prova grava sull’amministrazione nei confronti della quale sia stato proposto un
ricorso per l’annullamento del provvedimento viziato. Questo comporta una deroga alle regole
processuali ordinarie che vietano all’amministrazione di integrare la motivazione nel corso del
giudizio. Infatti in questa particolare fattispecie si ha un ampliamento dell’oggetto del giudizio agli
elementi forniti dall’amministrazione per dimostrare che il vizio formale non ha inciso sul
contenuto del provvedimento impugnato. Tuttavia, poiché la prova richiesta dalla disposizione è
una prova negativa, la giurisprudenza addossa sul ricorrente l’onere di allegare in giudizio gli
elementi che sarebbero stati prodotti nell’ambito del procedimento ove la comunicazione di avvio
del medesimo procedimento fosse stata effettuata nelle forme prescritte.
—>l’art.21-octies, comma 2 si inserisce nella tendenza del nostro ordinamento a valorizzare il
principio di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa a scapito di quello del rispetto della
forma e dunque della funzione di garanzia assolta dalle norme relative al procedimento e alla forma.
Il regime della legittimità degli atti amministrativi si avvicina così a quello degli atti processuali per
i quali vale il principio che la nullità non può mai essere pronunciata, se l’atto ha raggiunto lo scopo
a cui è destinato.

L’art.21-octies, comma secondo ha dato origine a dispute in dottrina e in giurisprudenza. Per


esempio, la giurisprudenza ha chiarito che la mancanza della motivazione in un provvedimento
integralmente vincolato non può giustificare l’annullamento di quest’ultimo ma applica talora la
stessa regola anche a provvedimenti che presentano margini di discrezionalità allorché dagli atti del
procedimento risultino già in qualche modo le ragioni sottostanti.

La disposizione pone varie questioni interpretative: é dubbio in particolare se essa abbia valenza
sostanziale, se attenga cioè al regime giuridico del provvedimento, o soltanto processuale.
In questa seconda visione, l’art.21-octies, comma 2, rileva soltanto ai fini dell’accertamento della
sussistenza di uno dei presupposti processuali costituito dall’interesse a ricorrere. Quest’ultimo
manca nei casi in cui il ricorrente in seguito all’annullamento e alla rinnovazione del procedimento
non possa attendersi una decisione diversa da quella già emanata. L’atto non può dunque essere
annullato dal giudice, ma sotto il profilo sostanziale, continua a essere affetto da illegittimità che
potrebbe portare l’amministrazione a esercitare il potere dell’annullamento d’ufficio.

Secondo un’altra interpretazione, la disposizione avrebbe tipizzato in via legislativa una fattispecie
di irregolarità non invalidante del provvedimento.
L’irregolarità del provvedimento, può essere definita come un'imperfezione minore del
provvedimento che non determina la lesione di interessi tutelati dalla norma d'azione. Per esempio
danno origine a irregolarità l'erronea indicazione di un testo di legge o di una data, un errore
nell'intestazione del provvedimento, ecc. L'irregolarità non rende invalido il provvedimento che è

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soggetto a regolarizzazione, attraverso la modifica del provvedimento.


In realtà, il disvalore della violazione delle norme sulla forma dell’atto e sul procedimento previsto
dall’art.21-octies, comma 2, sembra essere maggiore rispetto a quello di una mera irregolarità non
lesiva di alcun interesse pubblico apprezzabile, proprio per la funzione di garanzia che può essere
riconosciuta agli aspetti formali. —>sembra preferibile una terza interpretazione che qualifica come
illegittimi anche i provvedimenti non annullabili ai sensi della disposizione (al riguardo si è parlato
di atto meramente illegittimo per differenziarlo da quello anche annullabile).
—>in definitiva seguendo quest’ultima interpretazione l’art.21-octies ha stabilito soltanto che per
taluni atti illegittimi l’annullamento, vuoi da parte del giudice vuoi d’ufficio, costituisce una
reazione dell’ordinamento da ritenersi non proporzionata, visto che il provvedimento risulta
sostanzialmente legittimo.

Altre Conseguenze dei vizi formali e procedurali → la tutela risarcitoria non sembra essere
percorribile perchè è difficile configurare un danno in capo al privato da un atto il cui contenuto non
sarebbe stato comunque diverso. Ipotizzabile è una responsabilità di tipo disciplinare nei confronti
del funzionario oppure una sanzione di tipo pecuniario a carico dell'amministrazione, analogamente
a quanto previsto per i contratti pubblici.

16. c) L'eccesso di potere

L'eccesso di potere è il vizio di legittimità tipico dei provvedimenti discrezionali. Esso è lo


strumento che consente al giudice amministrativo di censurare le scelte operate
dell’amministrazione. —>consente al giudice un sindacato che va oltre la verifica del rispetto dei
vincoli puntuali posti in modo esplicito dalla norma attributiva del potere e che può spingersi invece
fino alle soglie del merito amministrativo.
Secondo la ricostruzione più diffusa, l’eccesso di potere ha riguardo all’aspetto funzionale del
potere, cioè alla realizzazione in concreto dell’interesse pubblico affidato alla cura
dell’amministrazione.

Dell’eccesso di potere sono state offerte in dottrina molte ricostruzioni che lo ricollegano
variamente a un vizio della causa, della volontà, dei motivi, del contenuto del provvedimento.
L'elaborazione oggi prevalente definisce l'eccesso di potere come vizio della funzione, intesa come
la dimensione dinamica che attualizza e concretizza la norma astratta attributiva del potere in un
provvedimento produttivo di effetti. In questo passaggio, cioè all'interno delle fasi del
procedimento, possono venir fuori anomalie, incongruenze e disfunzioni che danno origine appunto
all'eccesso di potere.

La figura originaria dell'eccesso di potere è lo sviamento di potere che consiste nella violazione del
vincolo del fine pubblico posto dalla norma attributiva del potere. Questo tipo di violazione avviene
quando il provvedimento emanato persegue un fine diverso da quello in relazione al quale il potere

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è conferito dalla legge all'amministrazione. Un esempio di sviamento di potere può essere il


trasferimento d'ufficio di un dipendente pubblico, non privatizzato, motivato da esigenze di
servizio, che in realtà ha una finalità sanzionatoria; altro esempio, l’ordinanza di un sindaco che
impone un divieto di fermata degli autoveicoli in alcune strade motivato con l’esigenza di evitare
intralci alla circolazione, che persegue in realtà il fine di disincentivare la prostituzione su strada.

Nella pratica lo sviamento di potere è difficile da provare, in quanto il provvedimento all’apparenza


si presenta come perfettamente conforme alle disposizioni normative che regolano quel particolare
potere. Ciò ha indetto la giurisprudenza a rilevare il vizio in via indiretta, attraverso elementi
indiziari del cattivo esercizio del potere discrezionale costituiti dalle figure sintomatiche
dell’eccesso di potere.
Le figure sintomatiche costituiscono una figura aperta, non tipizzata dal legislatore.

Le principali figure sintomatiche dell'eccesso di potere sono:

1. Errore o travisamento dei fatti. Se il provvedimento viene emanato sul presupposto dell'esistenza
di un fatto o di una circostanza che invece risulta inesistente o, viceversa, della non esistenza di un
fatto o di una circostanza che invece risulta esistente viene fuori la figura dell'eccesso di potere per
errore di fatto (o anche travisamento dei fatti o falso supposto in fatto).
Si pensi all’imposizione di un obbligo di bonifica ambientale di un terreno nel quale invece si
dimostra che non sono presenti sostanze inquinanti, o comunque che esse non superino i valori
massimi consentiti dalle norme vigenti; si pensi anche ad un piano regolatore che non indichi nelle
planimetrie un edificio del quale è certa la preesistenza.
L’errore nella ricostruzione dei fatti può emergere in sede processuale sia in seguito alla produzione
di prove da parte del ricorrente, sia in seguito all’esercizio dei poteri istruttori da parte del giudice
amministrativo. Quest’ultimo non incontra più come in passato alcun limite giuridico a un
accertamento pieno dei fatti autonomo rispetto a quello operato nel provvedimento impugnato.
Non rileva se l’errore è inconsapevole o consapevole. Inoltre l’errore di fatto riguarda solo la
percezione oggettiva della realtà materiale e non anche il momento, logicamente successivo, della
valutazione dei fatti da parte dell’amministrazione che è invece rimessa al suo apprezzamento.

2. Difetto di istruttoria. Nella fase istruttoria (d'indagine) del procedimento l'amministrazione è


tenuta ad accertare in modo completo i fatti, ad acquisire gli interessi rilevanti e ogni altro elemento
utile per operare una scelta consapevole e ponderata.
Ove questa attività manchi del tutto o sia effettuata in modo frettoloso, incompleto o poco
approfondito, il provvedimento è viziato sotto il profilo dell’eccesso di potere per difetto di
istruttoria. L’amministrazione, per esempio, non può prendere per buona la ricostruzione di fatti
operata dalla parte privata intervenuta nel procedimento, ma deve condurre le opportune verifiche.
Deve acquisire d’ufficio tutti gli elementi rilevanti per far emergere eventuali soluzioni alternative

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rispetto a quella adottata.


Ad esempio è illegittima la decadenza da una concessione di uso di un bene demaniale ove non
risulti appurato in modo univoco che l’attività del concessionario sia posta in essere in violazione
delle condizioni e dei limiti apposti nel provvedimento. Un piano urbano del traffico comunale non
può porre limiti d’accesso al centro storico ove i flussi di traffico non dimostrino una situazione di
congestione.
A differenza dell’errore di fatto, nel caso di difetto di istruttoria non può escludersi che il quadro
fattuale posto alla base del provvedimento risulti in effetti esistente e che dunque la scelta operata
sia quella corretta, ma l’analisi del provvedimento e degli atti procedimenti lascia dubbi in
proposito. Annullato l’atto e posta in essere una nuova istruttoria, questa volta corretta,
l’amministrazione ben potrebbe adottare un atto con il medesimo contenuto.

3. Difetto di motivazione. Nella motivazione del provvedimento l'amministrazione deve dar conto
all'esito dell'istruttoria, delle ragioni che sono alla base della scelta operata. Essa deve consentire
una verifica del corretto esercizio del potere, cioè della procedura seguita per pervenire alla
determinazione contenuta nel provvedimento, ricavando la serie degli elementi istruttori rilevanti e
operando l'analisi degli interessi.

Il difetto di motivazione ha varie sfaccettature. La motivazione può essere insufficiente, incompleta


o generica, se da essa non si manifesta compiutamente la procedura logica seguita
dall'amministrazione e quindi non vengono fuori le ragioni sottostanti la scelta operata. (es. per
poter imporre un vincolo paesaggistico su un bene l’amministrazione deve illustrare perché esso
abbia le caratteristiche che consentano l’applicazione del regime protettivo e non può limitarsi ad
affermazioni generiche).

La legge n.241/1990 contiene alcune disposizioni che specificano il contenuto minimo della
motivazione: l’amministrazione deve valutare e motivare gli apporti partecipativi di chi interviene
nel procedimento e dar conto delle ragioni per le quali non accoglie le osservazioni presentate
dall’interessato al quale sia comunicato il preavviso di rigetto di un’istanza. Inoltre, l’organo
competente ad adottare il provvedimento finale, ove ritenga di discostarsi dalle risultanze
dell’istruttoria condotta dal responsabile del procedimento, deve darne conto nella motivazione. La
motivazione può consistere solo in un sintetico riferimento al punti di fatto o di diritto ritenuto
risolutivo nel caso in cui l’amministrazione ritenga un’istanza manifestamente inammissibile o
infondata.

Inoltre la motivazione può essere illogica, contraddittoria, o incongrua, quando essa contenga
proposizioni o riferimenti a elementi incompatibili tra loro. Infine può essere perplessa o dubbiosa
dove non consenta di individuare con precisione il potere che l'amministrazione ha inteso esercitare.

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Per esempio allorché essa enunci motivi disparati, riconducibili a norme attributive di poteri diversi
da esercitare ciascuno per un proprio fine. Può esser questo il caso di un provvedimento che ordina
di abbattere una costruzione ove non risulti chiaro se esso è emanato all’esercizio del potere di
sanzionare un abuso edilizio o del potere di prevenire pericoli all’incolumità pubblica.

Anche nel caso del difetto di motivazione, non è da escludere che, una volta annullato il
provvedimento, l’amministrazione possa emanarne uno di contenuto identico, emendato dal vizio
rilevato. Inoltre non è consentito all’amministrazione di integrare o emendare la motivazione del
provvedimento in sede di giudizio.
Nel caso in cui la motivazione manchi del tutto, il vizio può essere qualificato come violazione di
legge.

Una questione dibattuta è se nel caso dei concorsi o delle procedure di aggiudicazione dei contratti
pubblici l’attribuzione dei punteggi riferiti alle varie prove o ad altri parametri fissati
dall’amministrazione assolva di per sé all’obbligo di motivazione oppure se essa debba essere
ulteriormente sviluppata in forma discorsiva. La giurisprudenza tende a ritenere legittima la
motivazione in forma numerica qualora siano stati definiti a monte i parametri per l’attribuzione del
punteggio molto analitici.

4. Illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà. Si è osservato che il diritto amministrativo assume


che la pubblica amministrazione agisca come un soggetto razionale. Quindi, vieni fuori un vizio di
eccesso di potere tutte le volte che il contenuto del provvedimento e le statuizioni dello stesso fanno
emergere profili di illogicità o irragionevolezza, apprezzabili in modo oggettivo in base a regole di
esperienza. Per esempio un provvedimento di diffida a cessare e a porre rimedio ad una violazione
di una norma amministrativa non può assegnare al diffidato un termine così breve da non poter
essere rispettato.

Una sottospecie di illogicità e irragionevolezza può essere considerata la contraddittorietà interna al


provvedimento. Questa viene fuori se non c'è consequenzialità tra le premesse del provvedimento e
le conclusioni tratte nel dispositivo. Si pensi ad un piano regolatore che prevede la destinazione a
servizi pubblici di un’area in cui insistono attività industriali, contraddicendo la relazione
illustrativa che enuncia invece l’obiettivo di difendere ed incrementare le attività produttive. In
generale tutti i passaggi dell’iter argomentativo seguito dall’amministrazione devono esser legati da
un rapporto di consequenzialità logica.
La contraddittorietà può essere anche esterna al provvedimento, cioè essere rilevata dal raffronto tra
provvedimento impugnato e altri provvedimenti precedenti dell'amministrazione che riguardano lo
stesso soggetto. Ad esempio è affetto da questo tipo di contraddittorietà il provvedimento che
esprime una valutazione non positiva ai fini dall’avanzamento di carriera di un militar di alto grado

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che ha ottenuto una serie continua di giudizi encomiastici in relazione ai servizi prestati nel corso
della carriera.

5. Disparità di trattamento. Il principio di coerenza e il principio di eguaglianza impongono anche


all'amministrazione di trattare in modo uguale casi eguali.
Il vizio può venir fuori sia nel caso in cui casi uguali siano trattati in modo diseguali, sia nel caso in
cui casi diseguali siano trattati in modo uguale. Per stabilire se le situazioni da confrontare sono
identiche o differenziate va utilizzato il criterio della ragionevolezza. Il vizio di cui si parla emerge
spesso nei giudizi comparativi, nelle progressioni di carriera o nel riconoscimento di altri benefici ai
dipendenti pubblici.

Per far si che sia censurata la disparità di trattamento è necessario che il provvedimento sia
discrezionale e che la comparizione si riferisca a provvedimenti emanati in modo legittimo.
L’emanazione di un atto illegittimo a favore di uno o più soggetti non può cioè fondare la pretesa di
un altro soggetto a vedersi riconoscere, sempre illegittimamente, la stessa utilità.

6. Violazione delle circolari e delle norme interne, della prassi amministrativa. L'attività della
pubblica amministrazione deve essere posta in essere non solo in corrispondenza con le disposizioni
contenute in leggi, regolamenti e in altre fonti normative, ma anche in corrispondenza con le norme
interne contenute in circolari, direttive, atti di pianificazione o di altri atti contenenti criteri e
principi di vario tipo che hanno come scopo quello di orientare l'esercizio della discrezionalità da
parte dell'organo competente a emanare il provvedimento. —>i principi di coerenza e di rispetto
dell’assetto organizzativo dell’amministrazione richiedono che l’organo titolare di un potere
discrezionale, nel momento in cui emana un provvedimento, tenga conto delle norme interne. Se
questo non accade emerge un sintomo dell’eccesso di potere. Per evitare questo vizio il titolare del
potere deve esplicitare nella motivazione le ragioni per le quali ha ritenuto di disattendere nel caso
concreto le prescrizioni poste dalle norme interne.
Una particolare specie di norma interna è costituita dalla prassi amministrativa che si forma
all’interno delle amministrazioni attraverso una serie di comportamenti e decisioni assunte in
situazioni similari.

7. Ingiustizia grave e manifesta. In qualche rara occasione la giurisprudenza, per ragioni equitative,
si spinge fino al punto di censurare provvedimenti discrezionali il cui contenuto appaia in modo
palese e manifesto ingiusto.
Es. caso esonero dal servizio per scarso rendimento di un dipendente delle ferrovie il quale aveva
subito un grave incidente sul lavoro con effetti disabilitanti permanenti e questo aveva indotto in un
primo momento l’amministrazione ad adibirlo a mansioni meno impegnative, piuttosto che
collocarlo a riposo per inabilità dovuta a causa di servizio. A breve veniva esonerato per scarso
rendimento.

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L’ingiustizia manifesta si colloca al confine tra il sindacato di legittimità e il sindacato di merito.


Perché non si debordi nel merito il carattere ingiusto del provvedimento deve essere manifesto,
ossia di immediata evidenza per qualsiasi persona di sensibilità media.

La giustificazione teorica delle figure sintomatiche dell'eccesso di potere è controversa:

1. Secondo alcune teorie, esse rilevano essenzialmente come prove indirette dello sviamento di
potere e hanno una valenza essenzialmente processuale. Cioè possono essere ricondotte allo
schema civilistico delle presunzioni. Queste, secondo la definizione del codice civile, sono
le conseguenze che il giudice ritrae da un fatto noto (nel caso di specie la figura sintomatica)
per risalire ad un fatto ignoto (nel caso di specie l’eccesso di potere). Le singole figure
sintomatiche sono costituite cioè da situazioni che, sulla base dell’esperienza, consentono di
dubitare che si sia attuata la divergenza dell’atto dalla sua finalità. Si discute se, una volta
appurata l’esistenza di una figura sintomatica, sia ammessa in giudizio la prova contraria, se
cioè l’amministrazione possa dimostrare che, nonostante il sintomo, non sussiste uno
sviamento. In realtà siffatta prova contraria non è compatibile con la struttura attuale del
processo amministrativo che è ancora ispirato al principio del divieto di integrazione della
motivazione del provvedimento in corso di giudizio.

2. Secondo altre teorie, le figure sintomatiche hanno ormai raggiunto una completa autonomia
dallo sviamento di potere e hanno una valenza sostanziale, prima ancora che processuale.
Cioè esse sono riconducibili a ipotesi di violazione dei principi generali dell'azione
amministrativa e più precisamente dei principi logici e giuridici che dirigono l'esercizio
della discrezionalità. Rilevano in particolare i principi di logicità, di ragionevolezza, di
completezza dell’istruttoria, di parità di trattamento e imparzialità, di giustizia sostanziale,
ecc.
In applicazione di tali canoni, il giudice analizza tutte le fasi dell’esercizio del potere
discrezionale ripercorrendo l’iter procedimentale e verificando la ricostruzione della
situazione di fatto e l’acquisizione di tutti gli elementi rilevanti per la decisione, la
valutazione e ponderazione degli interessi acquisiti, la coerenza tra le premesse e il
dispositivo del provvedimento, gli altri elementi di contesto.
In questa verifica il giudice non entra nel merito delle scelte discrezionali sostituendo la
propria valutazione a quella effettuata dall’amministrazione, ma riesamina l’iter logico di
formazione del provvedimento amministrativo cogliendone le contraddizioni e le
incongruenze.

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3. Di recente le figure sintomatiche sono state qualificate come clausole generali (buona fede,
imparzialità) che, analogamente a quanto accade nelle relazioni giuridiche privatistiche,
fanno nascere obblighi comportamentali nell'ambito del rapporto giuridico amministrativo
frapponendosi tra la pubblica amministrazione e il cittadino.

17. La nullità

L'art. 21-septies l. n. 241/1990 prima di tutto individua quattro ipotesi di nullità: la mancanza degli
elementi essenziali; il difetto assoluto di attribuzione; la violazione o elusione del giudicato; gli altri
casi espressamente previsti dalla legge.

1. La mancanza degli elementi essenziali associa la nullità del provvedimento a quella del
contratto (art. 1418, comma 2, cod. civ.), anche se la l. n. 241/1990 non li elenca in modo
preciso, rimettendo così all’interprete il compito di individuare le singole fattispecie.

2. Il difetto assoluto di attribuzione corrisponde alla figura dello straripamento di potere che
avrebbe potuto costituire il primo modello dell'eccesso di potere.

3. La violazione o elusione del giudicato si ha quando l'amministrazione in sede di nuovo


esercizio del potere in seguito all'annullamento pronunciato dal giudice con sentenza passata
in giudicato emana un nuovo atto che si pone in contrasto con quest'ultima quando essa
ponga un vincolo puntuale e non lasci all'amministrazione alcuno spazio di valutazione.

4. La quarta ipotesi di nullità si riferisce ai casi in cui la legge qualifica espressamente come
nullo un atto amministrativo (nullità testuale).
Un'ipotesi di nullità prevista per legge riguarda gli atti adottati da organi collegiali scaduti,
passato il tempo di 45 giorni in cui possono comunque essere posti in essere solo gli atti di
ordinaria amministrazione (legge 15 luglio 1999, n. 444).

Sul versante processuale, l'art. 31, comma 4, Codice del processo amministrativo introduce
un'azione per la declaratoria della nullità che può essere proposta davanti al giudice amministrativo
entro un termine di decadenza breve (180 giorni) e ciò in relazione all'esigenza di garantire stabilità
all'ordine dei rapporti di diritto pubblico. A differenza di quanto accade per l'annullabilità, la nullità
può essere sempre rilevata d'ufficio dal giudice o opposta dalla parte resistente (pubblica

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amministrazione).
Inoltre, sempre sul versante processuale, viene attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo le controversie relative alla nullità dell’atto adottato in violazione o elusione del
giudicato. Il vizio va fatto valere, nella sede del giudizio di ottemperanza, cioè del rito speciale
previsto nel caso di mancata esecuzione da parte della p.a. delle sentenze del giudice amministrativo
e del giudice ordinario. Il ricorso può essere proposto nel termine di 10 anni dal passaggio in
giudicato della sentenza e il giudice ove accolga il ricorso emana una sentenza che dichiara la
nullità del provvedimento.

18. L'annullamento d'ufficio, la convalida, la ratifica, la sanatoria, la conferma, la


conversione, la revoca, il recesso

Esaminiamo ora i provvedimenti che l’amministrazione può emanare per porre rimedio
all’invalidità o alla non conformità all’interesse pubblico di un provvedimento amministrativo. I
provvedimenti in questione sono assunti nell’ambito dei procedimenti di secondo grado perché
hanno per oggetto atti già emanati che l’amministrazione sottopone a un riesame.

- L'annullamento d'ufficio.
La misura specifica per reagire all’illegittimità del provvedimento è costituita dall’annullamento
con efficacia ex tunc dell’atto emanato.
L'annullamento del provvedimento illegittimo può essere pronunciato oltre che dal giudice
amministrativo in caso di accoglimento del ricorso proposto dal titolare dell'interesse legittimo,
anche in altri contesti e da altri soggetti: dalla stessa amministrazione in sede di esame dei ricorsi
amministrativi, dagli organi amministrativi nominati al controllo di legittimità di alcune categorie di
provvedimenti; dal ministro con riferimento agli atti emanati dai dirigenti ad esso sottoposti; dal
Consiglio dei ministri nei confronti di tutti gli atti degli apparati statali, regionali e locali.

Il cosiddetto annullamento straordinario da parte del governo previsto dalle disposizioni da ultimo
citate rientra tra gli atti di alta amministrazione ampiamente discrezionali e persegue appunto un
fine specifico, cioè quello di “tutela dell'unità dell'ordinamento” di fronte al rischio che gli enti
territoriali autonomi assumano determinazioni anomale. Proprio per la sua particolare delicatezza,
l'annullamento straordinario richiede l'acquisizione preventiva di un parere del Consiglio di Stato.
Un tale potere, in seguito a una sentenza della Corte Costituzionale (n. 227/1989) non può essere
esercitato nei confronti degli atti delle regioni, data la particolare posizione costituzionale di cui
godono.

L'annullamento d'ufficio è disciplinato in termini generali dall’art. 21-nonies l. n. 241/1990.


Dal punto di vista soggettivo, il potere di annullamento d’ufficio può essere esercitato dallo stesso
organo che ha emanato l’atto (autoannullamento) o da altro organo al quale sia attribuito per legge

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(es. annullamento gerarchico).


Inoltre mentre l’annullamento in sede di ricorsi giurisdizionali e amministrativi in sede di controllo
consegue automaticamente all’accertamento del vizio e ha dunque natura vincolata, l’annullamento
d’ufficio operato dall’amministrazione ha un carattere discrezionale e costituisce una delle
manifestazioni del potere di autotutela della pubblica amministrazione.
—>Per far sì che l'amministrazione possa esercitare in modo legittimo il potere di annullamento
d'ufficio devono esistere quattro presupposti esplicitati dall'art. 21-nonies l. n. 241/1990.

1. Il primo è che il provvedimento sia “illegittimo ai sensi dell'art. 21-octies”, e quindi sia
affetto da un vizio di violazione di legge, di incompetenza o di eccesso di potere, ma non si
deve ricadere in una delle ipotesi del comma 2 dell'articolo in questione.

2. Devono esistere ragioni di “interesse pubblico”, rimesse alla valutazione


dell'amministrazione, che rendano preferibile la rimozione dell'atto e dei suoi effetti
piuttosto che la loro conversazione, pur in presenza di un'illegittimità accertata. L'interesse
astratto al ripristino della legalità violata non è sufficiente, ma l'amministrazione deve porre
a fondamento un altro interesse pubblico che deve essere presente al momento in cui è
disposto l'annullamento d'ufficio. Tale è per esempio l’interesse alla concorrenza nel caso di
affidamento di un contratto pubblico senza esperire la procedura di gara.

3. L'annullamento d'ufficio richiede un'analisi di tutti gli interessi in gioco che deve essere
esplicitata nella motivazione. Devono essere valutati specificamente, oltre all'interesse
pubblico all'annullamento, da un lato quello del destinatario del provvedimento; dall'altro
quello degli eventuali controinteressati.

4. Infine, la valutazione discrezionale deve tener presente il fattore temporale. L'annullamento


può essere attuato “entro un termine ragionevole”. Se è passato tanto tempo dall'emanazione
del provvedimento illegittimo prevale tendenzialmente l'interesse a mantenere inalterato lo
status quo ante e a tutelare l'affidamento creato. Invece se l'annullamento rileva
immediatamente l'illegittimità del provvedimento emanato l'amministrazione può procedere
all'annullamento d'ufficio senza dover valutare in modo approfondito interessi diversi dal
semplice ripristino della legalità. Rientra nella discrezionalità dell’amministrazione stabilire
se il termine è ragionevole e poiché ciò introduce un elemento di incertezza sulla stabilità
dei rapporti giuridici amministrativi, la riforma del 2015 fissa, per alcuni tipi di

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provvedimenti (es. di autorizzazione e di attribuzione di vantaggi economici), il termine in


18 mesi.
Il potere di annullamento d’ufficio deve essere esercitato nel rispetto delle regole generali
della l.n. 241/1990 in tema di comunicazione di avvio del procedimento e di partecipazione
dei soggetti interessati. Una modifica recente dell’art.21-nonies, comma 1, prevede che
rimangano ferme le responsabilità connesse all’adozione e al mancato annullamento del
provvedimento illegittimo.
Attesa la natura discrezionale dell’annullamento d’ufficio, l’amministrazione non è tenuta a
prendere in considerazione e a dar seguito a segnalazioni ed esposti da parte di soggetti
privati che denunciano l’illegittimità di un atto amministrativo.

- La convalida.
L'art. 21-nonies, in alternativa all'annullamento d'ufficio, prevede che l'amministrazione possa
procedere alla convalida del provvedimento illegittimo, sempre per ragioni di interesse pubblico ed
entro un termine ragionevole. Il potere in questione è espressione del principio generale della
conservazione dei valori giuridici e che consiste nell’eliminazione del vizio del quale è affetto il
provvedimento amministrativo. A differenza di quanto avviene nei rapporti interprivati, nei quali la
convalida del negozio costituisce una facoltà del soggetto leso al quale spetta l’azione di
annullamento, la convalida del provvedimento amministrativo è operata dalla stessa p.a. cui è
imputabile il vizio rilevato.
Se la convalida riguarda il vizio di incompetenza si parla di ratifica. Quindi la ratifica riguarda le
ipotesi in cui all'interno di un'amministrazione pubblica può, in base alla legge, esercitare in caso
d'urgenza una competenza attribuita in via ordinaria a un altro organo, che poi è chiamato a far
proprio l'atto emanato.

- La sanatoria.
Si parla di sanatoria nei casi in cui l'atto è emanato in mancanza di un presupposto e quest'ultimo si
materializza in un momento successivo, o nei casi in cui un atto della sequenza procedimentale
viene posto in essere dopo il provvedimento conclusivo (es. proposta o accertamento tecnico
intervenuti successivamente all’emanazione dell’atto).

- La conferma e l'atto confermativo.


All’esito di un procedimento di riesame aperto su sollecitazione di un privato o anche d’ufficio, ci
può essere il caso in cui l'amministrazione arriva alla conclusione che il provvedimento non è
affetto da nessun vizio. In questi casi l'amministrazione emana un provvedimento di conferma.
Nella giurisprudenza si distingue tra conferma, che costituisce un provvedimento amministrativo
autonomo dal contenuto identico di quello oggetto del riesame, e atto meramente confermativo. Con
quest'ultimo l'amministrazione si limita a comunicare al privato che chiede il riesame che non ci
sono motivi per riaprire il procedimento e procedere a una nuova valutazione.

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- La conversione.
Con riferimento ai provvedimenti affetti da nullità e annullabilità, si ritiene generalmente
applicabile, anche se manca una disposizione legislativa espressa, la conversione, sull'esempio del
modello civilistico (art. 1424 cod. civ.).

- La revoca.
Anche i provvedimenti perfettamente validi ed efficaci possono essere soggetti a un riesame che ha
per oggetto il merito (opportunità), cioè l'adeguatezza all'interesse pubblico dell'assetto degli
interessi che vengono fuori dall'atto emanato. Interviene qui la revoca del provvedimento.
Il diritto privato non ammette di regola uno jus poenitendi relativo ad atti che abbiano già prodotto
effetti nella sfera giuridica di terzi e ciò in relazione al principio della stabilità e della certezza dei
rapporti giuridici.

Invece, in diritto amministrativo, il potere di revoca è considerato come una manifestazione del
potere di autotutela della pubblica amministrazione ammesso da sempre dalla giurisprudenza. Un
caso può essere quello sulle concessioni di illuminazioni a gas rilasciate a livello comunale,
revocate dopo la elettrificazione del Paese.
Il potere di revoca è giustificato dall’esigenza di garanzie nel tempo la conformità all’interesse
pubblico dell’assetto giuridico derivante da un provvedimento amministrativo, esigenza che è
ritenuta prevalente rispetto a quella di tutela degli affidamenti creati.
L'art. 21-quinquies l. n. 241/1990 pone una disciplina generale della revoca precisandone meglio i
presupposti e gli effetti. Il comma 1 di tale articolo distingue due tipi: la revoca per sopravvivenza e
la revoca espressione dello jus poenitendi.
Sono riconducibili alla prima fattispecie due ipotesi tipizzate, cioè la revoca per sopravvenuti motivi
di pubblico interesse, che interviene quando l’amministrazione opera una rivalutazione dell’assetto
degli interessi alla luce di fattori ed esigenze sopravvenute, cioè non presenti al momento in cui
l’atto era stato emanato (es. destinazione e utilizzo di un tratto di spiaggia o di uno spazio acqueo
non più ai fini balneazione, ma a riserva naturale).
Alla revoca per sopravvenienza è riconducibile anche quella per mutamento della situazione di
fatto.
La revoca per jus poenitendi riguarda l'ipotesi di “nuova valutazione dell'interesse pubblico
originario”, che si ha nei casi in cui l'amministrazione si rende conto di aver compiuto analisi errata
degli interessi nel momento in cui ha emanato il provvedimento.

Come nel caso dell’annullamento d’ufficio, sotto il profilo soggettivo la revoca può essere disposta
dallo stesso organo che ha emanato l’atto ovvero da altro organo previsto dalla legge.
A differenza dell'annullamento d'ufficio, che ha efficacia retroattiva (ex tunc), la revoca “determina
l'idoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti” (ex nunc).
La revoca ha come oggetto provvedimenti “a efficacia durevole”, per esempio le concessioni di
servizi pubblici.

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Una novità introdotta dall'art. 21-quinquies per la revoca è la generalizzazione dell'obbligo di


indennizzo nei casi in cui essa “comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati”.
Questa previsione può costituire una remora all’esercizio indiscriminato di questo istituto perché
non fa gravare interamente sui soggetti privati le conseguenze economiche di un provvedimento
emanato per sempre in modo legittimo e che ha creato un affidamento.
L’indennizzo è limitato al danno emergente, escludendo così il lucro cessante. Le controversie
relative alla quantificazione dell’indennizzo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo

Al pari dell’annullamento d’ufficio la revoca è un provvedimento discrezionale che richiede una


motivazione adeguata.

La revoca disciplinata dall'art. 21-quinquies va tenuta distinta dalla cosiddetta revoca sanzionatoria
e dal mero ritiro. La prima può essere posta dall'amministrazione nel caso in cui il privato,
destinatario di un provvedimento amministrativo favorevole, (autorizzazione, concessione ecc.) non
rispetti le condizioni e i limiti in esso previsti, o non intraprenda l'attività oggetto del
provvedimento entro il termine previsto.

Il mero ritiro ha per oggetto atti amministrativi che no sono ancora efficaci.

- Il recesso dai contratti.


L'art. 21-sexies l. n. 241/1990 disciplina anche il recesso unilaterale dai contratti della pubblica
amministrazione prevedendo che esso sia ammesso solo “nei casi previsti dalla legge o dal
contratto”. Tra le disposizioni legislative che disciplinano in modo specifico il recesso dai contratti
c'è quella in tema di comunicazioni e certificazioni antimafia che lo prevede nei casi in cui
emergano tentativi di infiltrazione mafiosa (art. 4 d.lgs. 8 agosto 1994, n.490).

CAPITOLO 5: IL PROCEDIMENTO

1. Nozione e funzioni del procedimento

Il procedimento amministrativo può essere definito come la “sequenza di atti e operazioni tra loro
collegati funzionalmente in vista e al servizio del provvedimento produttivo di effetti nella sfera
giuridica di un soggetto privato.
Esso è prima di tutto una nozione teorica generale del diritto collegata alle modalità di produzione
di un effetto giuridico. L’effetto giuridico nasce in collegamento, alcune volte quando si verifica un
singolo accadimento (fatto giuridico semplice); a volte quando si verificano una pluralità di
accadimenti (fatti complessi) e in questo caso l’effetto giuridico deriva da una combinazione di
eventi, comportamenti o atti che devono verificarsi o essere posti in essere o contemporaneamente o

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in sequenza (fattispecie a formazione successiva). Qui l’effetto giuridico si produce solo se la


sequenza si è integralmente realizzata secondo l’ordine normativamente dato.

Il procedimento amministrativo ha diverse funzioni.

1. Una prima funzione è quella di consentire un controllo sull'esercizio del potere (soprattutto
ad opera del giudice), attraverso una verifica del rispetto della sequenza degli atti e
operazioni normativamente predefinite. —>la legalità assume così una dimensione
procedurale, oltre che sostanziale.

2. Una seconda funzione è quella di far venire fuori e dar voce a tutti gli interessi impressi
direttamente o indirettamente dal provvedimento. Ciò sia nell'interesse dell'amministrazione
che può così ricoprire gli squilibri informativi che spesso ci sono nei rapporti con i soggetti
privati, sia nell'interesse di questi ultimi che hanno la possibilità di rappresentare e difendere
il proprio punto di vista. La partecipazione ha così una dimensione collaborativa.
Questo avviene soprattutto nei procedimenti di tipo individuale in cui il procedimento
determina effetti verso il destinatario. —>la partecipazione del privato al procedimento è
utile sia all’amministrazione in relazione alle esigenze di completezza dell’istruttoria, sia al
privato che ha così la possibilità di sottoporre all’amministrazione gli elementi necessari
affinché essa emani il provvedimento favorevole e gli attribuisca il bene della vita al quale
ispira.

3. Una terza funzione è quella del contraddittorio (scritto e a volte anche orale) a favore dei
soggetti influiti negativamente dal provvedimento. Essa riguarda soprattutto i procedimenti
individuali, in cui l'amministrazione esercita un potere che determina effetti restrittivi o
limitativi della sfera giuridica del destinatario e il rapporto giuridico si definisce in termini
di contrapposizione, anziché di collaborazione.
Il contraddittorio procedimentale, che connota in senso giustiziale il procedimento, può
essere verticale o orizzontale.
Il primo si riferisce ai casi in cui il rapporto giuridico ha carattere bilaterale e coinvolge
l’amministrazione titolare del potere e il destinatario diretto dell’effetto giuridico restrittivo
(provvedimenti sanzionatori, di imposizione di vincoli, ecc). Qui l’amministrazione deve
essere parte imparziale, deve cioè curare l’interesse pubblico di cui essa è portatrice e
garantire la posizione della parte privata portatrice di un interesse contrapposto. C’è però il
rischio che l’amministrazione tenda a considerare il contraddittorio come un impaccio alla
propria azione che rende meno rapida ed efficiente l’azione amministrativa: quindi una
soluzione organizzativa per assicurare una maggiore terzietà dell’amministrazione, prevista
per le autorità indipendenti, consiste nell’attribuire le funzioni decisionali a un organo

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distinto dall’ufficio che cura l’attività istruttoria.


La dimensione orizzontale del contraddittorio emerge nei procedimenti nei quali i privati
sono portatori di interessi contrapposti e pertanto l’organo decidente è chiamato a garantire
la parità. In alcuni casi il contraddittorio è perfettamente paritario, come nei procedimenti di
tipo contenzioso attribuiti alla competenza delle autorità di regolazione chiamate a
pronunciarsi su controversie tra consumatori e imprese che erogano il servizio; in altri casi il
contraddittorio orizzontale non è del tutto paritario, come nei procedimenti sanzionatori
antitrust nei quali l’impresa sospettata di aver compiuto un illecito anticoncorrenziale si
contrappone l’impresa che ha denunciato all’Autorità garante della concorrenza e del
mercato. All’impresa denunciante sono riconosciuti alcuni poteri, ma prevale l’esigenza di
assicurare all’impresa oggetto del procedimento sanzionatorio una possibilità di tutelare
pienamente la propria posizione nei confronti dell’autorità procedente, rispetto alla quale il
contraddittorio mantiene la sua dimensione verticale.

4. Una quarta funzione del procedimento è quella di operare da fattore di legittimazione del
potere dell'amministrazione e quindi di promuovere la democraticità dell'ordinamento
amministrativo. —>il procedimento, aperto alla partecipazione di tutti i soggetti interessati,
diviene la sede nella quale si procede a individuare e a precisare la regola per il caso
concreto da porre come contenuto del provvedimento.

5. Infine il procedimento ha la funzione di attuare il coordinamento tra più amministrazioni,


ognuna delle quali deve curare un interesse pubblico, nei casi in cui un provvedimento
amministrativo vada a incidere su una pluralità di interessi pubblici.

Accanto a modelli di coordinamento debole (il parere obbligatorio, ma non vincolante), la


legislazione amministrativa prevede modelli di coordinamento più forte (il parere vincolante,
l’intesa, il concerto, il decreto interministeriale, ecc.). Quando il coordinamento tra interessi non sia
possibile all'interno del singolo procedimento e l'avvio di un'attività da parte di un privato sia
subordinata al rilascio di una pluralità di atti autorizzativi all'esito di una pluralità di procedimenti
autonomi paralleli, il coordinamento può avvenire con altre modalità (la conferenza dei servizi,
l'autorizzazione unica). (Vedi ss.)

QUINDI—>il procedimento ha una pluralità di funzioni che sono spesso compresenti nella singola
fattispecie e di volta in volta può prevalere l’una o l’altra funzione. Nei procedimenti di tipo
individuale rileva soprattuto la funzione di garanzia del soggetto nella cui sfera ricadono gli effetti
del provvedimento. Principi di efficienza e di economicità, di responsabilità ed unicità

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dell'amministrazione → omogeneità, copertura finanziaria e patrimoniale dei costi per l'esercizio


delle funzioni, di autonomia organizzativa e regolamentare.
Nei procedimenti di tipo contenzioso prevale la funzione di garanzia del contraddittorio paritario.

2. Le leggi generali sul procedimento e la l. n. 241/1990

Il procedimento amministrativo è al centro del sistema del diritto amministrativo in molti


ordinamenti ed è disciplinato da diverse leggi generali, tra cui la legge 7 agosto 1990, n. 241. Essa
si caratterizza per il fatto di essere una legge soprattutto di principi, in cui però non contiene né una
definizione generale di procedimento, né una disciplina organica delle singole fasi in cui si articola.
Disciplina solo alcuni istituti fondamentali come il termine del procedimento, la figura del
responsabile del procedimento, la partecipazione, alcuni istituti di semplificazione, il diritto di
accesso. Essa però fornisce una cornice generale che si sovrappone e integra tutte le leggi
amministrative che disciplinano i singoli procedimenti.

Il campo di applicazione della l. n. 241/1990 è stabilito in base a un criterio soggettivo e oggettivo.


Sotto il profilo soggettivo le disposizioni che ci sono al suo interno si applicano alle
amministrazioni statali, agli enti pubblici nazionali e anche alle società con totale o prevalente
capitale pubblico, limitatamente alle attività che si sostanziano nell'esercizio delle funzioni
amministrative (art. 29). Le disposizioni sul diritto di accesso hanno un campo di applicazione
ancora più esteso che include anche i gestori di pubblici servizi.
Inoltre, le regioni e gli enti locali possono dotarsi di una propria disciplina sulla base dei principi
stabiliti da tale legge. Bisogna però notare che le disposizioni che regolano i principali istituti sono
qualificate come attinenti ai livelli essenziali delle prestazioni, rientranti nella competenza esclusiva
dello Stato. —>gli spazi per una disciplina regionale o locale difforme sono limitati e in ogni caso
questa deve essere tale da prevedere garanzie non inferiori a quelle assicurate ai privati dalle
disposizioni statali, con espressa previsione della possibilità di prevedere livelli ulteriori di tutela.

Sotto il profilo oggettivo, la l. n. 241/1990 si applica completamente ai procedimenti di tipo


individuale. Invece, le disposizioni sull’obbligo di motivazione, sulla partecipazione al
procedimento e sul diritto di accesso non si applicano agli atti normativi e agli atti amministrativi
generali.

Bisogna mettere in luce il nuovo modello di rapporto tra la pubblica amministrazione e i cittadini:

1. La l. n. 241/1990 colma la distanza e la separatezza tradizionali tra amministrazioni e


soggetti privati, che avevano come unico punto di contatto il provvedimento autoritativo
emanato in modo unilaterale. Infatti i soggetti privati possono “fare ingresso” nel
procedimento attraverso gli strumenti di partecipazione che consentono così ad essi di

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esprimere il proprio punto di vista. la partecipazione dei privati è utile anche alla stessa p.a.
in una visione di tipo collaborativo, oltre che di garanzia del contraddittorio.
Inoltre la legge 241/1990 favorisce il ricorso a strumenti consensuali in quanto prevede che
l’amministrazione possa stipulare accordi con gli interessati, anche su proposta di questi
ultimi, per la determinazione del contenuto discrezionale del provvedimento.

2. In secondo luogo, la separatezza tra le stesse pubbliche amministrazioni, ciascuna con poteri
autonomi, con pochi canali di comunicazione, viene vista con sfavore, ma si preferisce
strumenti consensuali di collaborazione paritaria per lo svolgimento di attività di interesse
comune e di coordinamento tra procedimenti paralleli. Inoltre devono collaborare
scambiandosi reciprocamente gli atti e i documenti in loro possesso che devono essere
acquisiti a un procedimento da esse curato, in modo da non farli procurare autonomamente
al privato e richiedergli soltanto un'autocertificazione.

3. In terzo luogo l'amministrazione si apre alle espressioni della società civile. Soprattutto nei
procedimenti di tipo pianificatorio e di programmazione ed esecuzione di grandi opere
pubbliche, che hanno un grande impatto sulle comunità locali e su interessi come quello
ambientale.

4. La l. n. 241/1990 va oltre il principio del segreto d'ufficio sulle attività interne


dell'amministrazione, ed enuncia il principio di pubblicità e trasparenza e pone una
disciplina del diritto di accesso ai documenti amministrativi che tutela la riservatezza di
soggetti terzi, ma non riconosce una riservatezza dell'amministrazione. L'obbligo in capo ai
dipendenti pubblici di mantenere il segreto d'ufficio, cioè di non divulgare informazioni che
riguardano l'attività amministrativa di cui l'impiegato è in possesso, opera in via residuale,
cioè al di fuori delle ipotesi e delle modalità previste dal diritto di accesso, le quali hanno
una priorità.
Inoltre per garantire l’accesso totale delle informazioni concernenti l’organizzazione e
l’attività delle p.a. è previsto l’obbligo di rendere pubblici tutti gli atti organizzativi interni
ed è stato introdotto l’accesso civico.

5. In quinto luogo, la l. n. 241/1990 elimina l'anonimato che c'era tra cittadino e gli apparati
amministrativi. La figura del responsabile del procedimento personalizza e “umanizza” il

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rapporto con i soggetti privati e consente di attribuire in modo più certo le responsabilità
interne a ciascun apparato.

—>In definitiva, la l. n. 241/1990 ha superato il modello autoritario dei rapporti tra Stato e cittadino
a favore di un modello che mette in evidenza i diritti del cittadino che entra in contatto con
l'amministrazione.

3. Le fasi del procedimento

La sequenza degli atti e degli adempimenti in cui si articola il procedimento può essere divisa in
varie fasi: l'iniziativa, l'istruttoria, la conclusione.

4. a) L'iniziativa

La prima fase è quella dell’iniziativa, cioè dell’avvio formale del procedimento destinato a sfociare
nel provvedimento finale produttivo degli effetti giuridici nella sfera giuridica del destinatario.
Prima di tutto bisogna fare una distinzione tra obbligo di procedere e l'obbligo di provvedere, i quali
sono entrambi espressione del principio generale della doverosi dell’esercizio del potere
amministrativo.
In base al primo, l'amministrazione competente è tenuta ad aprire il procedimento e a porre in essere
le attività previste nella sequenza procedimentale propedeutiche alla determinazione finale. Il
secondo, una volta aperto il procedimento, impone all'amministrazione di portarlo a conclusione
attraverso l'emanazione di un provvedimento espresso. I due obblighi si deducono dall'art. 2 l. n.
241/1990. Infatti il comma 1 fa riferimento all’ipotesi in cui il procedimento consegua
obbligatoriamente a un’istanza e a quella in cui esso debba essere iniziato d’ufficio, ponendo così
anche la distinzione tra procedimenti su istanza di parte e procedimenti d’ufficio. Inoltre il
medesimo comma pone il dovere di concludere il procedimento mediante l’adozione di un
provvedimento espresso.
—>l’obbligo di procedere sorge o in seguito a un atto di impulso di un soggetto esterno
all’amministrazione titolare del potere o per iniziativa di quest’ultima.

Nei procedimenti su istanza di parte, l'atto di iniziativa consiste in una domanda o istanza
formalepresentata all'amministrazione da un soggetto privato interessato al rilascio di un
provvedimento favorevole, in relazione al quale vanta un interesse legittimo pretensivo. Però non
ogni istanza del privato fa nascere l'obbligo di procedere. Infatti, quest'ultimo nasce solo in base ai
procedimenti amministrativi disciplinati nelle leggi amministrative di settore (es. nei procedimenti
autorizzativi previsti dalle leggi che regolano le attività economiche, al di fuori di essi le lettere, le
richieste possono restare senza alcun seguito). In alcuni casi il procedimento è aperto da pubbliche
amministrazioni che formulano proposte all'amministrazione competente (es.l’amministrazione

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straordinaria o la liquidazione coatta di un istituto di credito viene disposta dal ministero Economia
su proposta Banca d’Italia).

Nei procedimenti d'ufficio, l'apertura del procedimento avviene da parte della stessa
amministrazione competente a emanare il provvedimento finale.
Questi procedimenti riguardano per lo più poteri amministrativi il cui esercizio determina un effetto
limitativo o restrittivo nella sfera giuridica del soggetto privato destinatario, titolare di un interesse
legittimo oppositivo. Si pensi al procedimento espropriativo o quello di irrogazione di una
sanzione).

Il problema dei procedimenti d'ufficio è il momento in cui nasce l'obbligo di procedere. Infatti, in
molte situazioni l’apertura formale del procedimento avviene alla fine di attività cosiddette
preistruttorie, condotte sempre d'ufficio, dai quali nascono situazioni di fatto che portano
all'esercizio di un potere.
Tra le attività preistruttorie va incluso il potere di ispezione attribuito della legge ad autorità di
vigilanza (Banca d'Italia, CONSOB) nei confronti di soggetti allo scopo di verificare il rispetto delle
normative di settore. L’ispezione, la quale può anche essere disposta nella fase propriamente
istruttoria del procedimento, consiste in una serie di operazioni di verifica effettuate tramite un
soggetto privato delle quali si dà atto in un verbale. L'ispezione può concludersi con la
constatazione che l'attività è conforme alle norme, o può far sorgere fatti che presentano qualche
violazione. Solo in quest'ultimo caso l'amministrazione è tenuta ad aprire un procedimento d'ufficio
per constatare la violazione e che può concludersi con l'adozione di provvedimenti ordinatori o
sanzionatori.
Altre attività istruttorie includono: accessi ai luoghi, richieste di documenti, assunzione di
informazioni, rilievi segnaletici e fotografici, analisi di campioni, ecc.

L'avvio dei procedimenti d'ufficio di tipo repressivo, inibitorio e sanzionatorio può avvenire anche
in seguito a denunce, istanze o esposti di soggetti privati. Tuttavia questi atti non fanno sorgere in
modo automatico il dovere dell’amministrazione di aprire il procedimento nei confronti del soggetto
denunciato: rientra infatti nella discrezionalità dell’amministrazione valutarne la serietà e la
fondatezza, al fine di darvi eventualmente seguito.

L'amministrazione deve comunicare l'avvio del procedimento prima di tutto (e soprattutto) al


soggetto o ai soggetti destinatari diretti del provvedimento, cioè a coloro “nei confronti dei quali il
provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti” (art. 7l. n. 241/1990).
La comunicazione viene anche inviata a eventuali altri soggetti che per legge devono intervenire nel
procedimento e, in generale, a soggetti individuati o individuabili che possono derivare un

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pregiudizio dal provvedimento.


La comunicazione deve contenere l'indicazione dell'amministrazione competente, dell'oggetto del
procedimento, del nome del responsabile del procedimento, il termine di conclusione del
procedimento e l'ufficio in cui si può prendere visione degli atti (art. 8).
Nei procedimento d’ufficio che si concludono con provvedimenti limitativi della sfera giuridica del
destinatario la comunicazione di avvio del procedimento è funzionale a garantire il contraddittorio.
Infatti il soggetto privato, ricevuta la comunicazione, può intervenire nel procedimento per tutelare
il proprio interesse.

5. b) L'istruttoria

La fase dell'istruttoria del procedimento include le attività poste in essere dall'amministrazione e per
essa dal responsabile del procedimento allo scopo di accertare i fatti e di acquisire gli interessi
rilevanti ai fini della determinazione finale. I fatti da accertare si riferiscono ai presupposti e ai
requisiti richiesti dalla norma di conferimento del potere per l’emanazione del provvedimento.
—>Uno dei compiti che il responsabile del procedimento deve fare è valutare “le condizioni di
ammissibilità, i requisiti di legittimazione ed i presupposti che siano rilevanti per l'emanazione del
provvedimento (art. 6, comma 1, lett. a), l. n. 241/1990).

La fase istruttoria è retta dal principio inquisitorio. Infatti, secondo l'art. 6 (v. sopra), il responsabile
del procedimento “accerta d'ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all'uopo necessari”.
Quindi quest'ultimo compie di propria iniziativa tutte le indagini necessarie per ricostruire in modo
esatto e completo la situazione di fatto, senza essere vincolato alle allegazioni operate da soggetti
privati, ciò tenuto conto che l'esercizio dei poteri avviene per curare interessi pubblici.
Al contrario di quanto avviene nell’istruttoria processuale, caratterizzata da una tipizzazione per
legge dei mezzi istruttori, nel procedimento amministrativo l’amministrazione può compiere tutti gli
accertamenti necessari con le modalità ritenute più idonee. Vengono menzionati tra gli atti istruttori:
il rilascio di dichiarazioni, l’esperimento di accertamenti tecnici, le ispezioni e l’ordine di esibizioni
documentali. Il responsabile del procedimento può anche compiere le verifiche della
documentazione prodotta dalle parti e della veridicità dei dati autocertificati dall’interessato.
Ovviamente nella scelta dei mezzi istruttori da utilizzare l’amministrazione deve attenersi a un
principio di efficienza ed economicità.
Alcuni atti istruttori sono previsti da leggi che disciplinano i singoli procedimenti amministrativi:
questo è il caso dei pareri obbligatori e delle valutazioni tecniche di competenza di amministrazioni
diverse da quella procedente (organi consultivi, apparati tecnici).

I pareri, espressione della funzione consultiva, possono essere obbligatori o facoltativi. I primi sono
previsti per legge in base a specifici procedimenti e l’omessa richiesta determina un vizio
procedimentale che rende illegittimo il provvedimento finale. L’amministrazione cui vengono

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richiesti deve lasciarli entro un termine di 20 giorni. In caso di ritardo, l’amministrazione titolare
della competenza decisionale può procedere indipendentemente dall’espressione del parere (art. 18,
comma 2). Invece i pareri facoltativi sono richiesti quando l’amministrazione che procede ritenga
che possono essere utili ai fini della decisione.
I pareri possono essere, in casi frequenti, oltre che obbligatori anche vincolanti: in questo caso
l’amministrazione che li riceve non può assumere una decisione difforme dal contenuto del parere,
neppure motivando le ragioni in relazione alle quali essa ritiene di discostarsi, come invece può
avvenire in caso di pareri solo obbligatori. Il solo potere che residua all’amministrazione procedente
è quello di rinunciare a emanare l’atto finale.

L’art 17 della legge stabilisce termini stringenti per il rilascio di assensi concerti e nullaosta di
amministrazioni statali e introduce il meccanismo del silenzio-assenso tra amministrazioni. Il
termine è di 90g nel caso in cui l’amministrazione che deve renderli sia preposta alla tutela
dell’ambiente. In caso di mancato accordo tra amministrazioni statali la questione viene sottoposta
al presidente del consiglio dei ministri.

La tendenza più recente dell’ordinamento in tema di adempimenti istruttori è di liberare il più


possibile i soggetti privati da doveri di documentazione e di certificazione, imponendo
all’amministrazione di acquisire d’ufficio i documenti attestanti atti, fatti, qualità e stati soggettivi
necessari per l’istruttoria (art. 18, comma 2, l. n. 241/1990). Ai privati può essere richiesta soltanto
l’autocertificazione, che consiste nella possibilità per i soggetti privati di dichiarare sotto propria
responsabilità il possesso di determinati stati e qualità.
L’attività istruttoria può essere effettuata anche con modalità informali: es. per favorire la
conclusione di accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento può essere predisposto un
calendario di incontri ai quali sono invitati il destinatario del provvedimento ed eventuali
cointeressati. Inoltre qualora sia opportuno un esame contestuale dei vari interessi pubblici coinvolti
in un procedimento, l’amministrazione procedente può indire una conferenza di servizi istruttoria
nella quale ciascuna amministrazione interessata può esprimere le proprie valutazioni.
—>delle attività istruttorie e delle risultanze medesime viene dato conto usualmente attraverso la
redazione di verbali acquisiti al procedimento.

La fase istruttoria è aperta agli aiuti dei soggetti che abbiano diritto di intervenire e partecipare al
procedimento (art. 10 l. n. 241/1990). Quest’ultimi sono i soggetti ai quali l’amministrazione è
tenuta a comunicare l’avvio del procedimento. Hanno facoltà di intervenire anche soggetti portatori
di interessi pubblici o privati, nonché i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o
comitati, ai quali possa derivare un pregiudizio del provvedimento (art. 9).
—>la partecipazione e l’intervento incorporano due diritti: il primo è quello di prendere visione
degli atti del procedimento (accesso procedimentale) non esclusi dal diritto di accesso; il secondo
consiste nella possibilità di presentare memorie scritte (documenti che illustrano il punto di vista del

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soggetto interessato) e documenti. Nel loro insieme essi concorrono a fondare il diritto alla
partecipazione informata.
L’amministrazione ha l’obbligo di valutare i documenti e le memorie presentate, ove pertinenti
all’oggetto del procedimento e deve darne conto nella motivazione del procedimento.

Dal punto di vista organizzativo l’istruttoria è affidata alla figura del responsabile del procedimento,
assegnato di volta in volta dal dirigente responsabile della struttura subito dopo l’apertura del
procedimento. Il suo nominativo viene comunicato o reso disponibile su richiesta a tutti i soggetti
interessati. (art. 5 l . n. 241/1990). Si tratta di una figura importante nei rapporti tra p.a. e cittadino,
perché consente a quest’ultimo di avere un interlocutore certo con il quale confrontarsi e rende
meno spersonalizzato il rapporto con gli uffici.

I compiti del responsabile del procedimento sono indicati nell’art. 6 l. n. 241/1990 e includono tutte
le attività propedeutiche all’emanazione del provvedimento finale e l’adozione “di ogni misura per
l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria” (lett. b)).
Va anche richiamato il potere di chiedere la rettifica di dichiarazioni o istanza erronee o incomplete:
traspare una funzione di ausilio e supporto del responsabile del procedimento nei confronti del
soggetto privato che è spesso sfornito delle conoscenze e dell’esperienza necessaria.
Inoltre, allo scopo di prevenire fenomeni di corruzione, il responsabile del procedimento deve
astenersi quando si trovi in conflitto di interessi, anche potenziale.

Nei procedimenti a istanza di parte il responsabile del procedimento è tenuto ad attivare una fase
supplementare di contraddittorio nei casi in cui l’istruttoria effettuata dà esito negativo e porterebbe
all’adozione di un provvedimento di rigetto dell’istanza (art. 10-bis l. n. 241/1990 aggiunto dalla l.
n. 15/2005). Al soggetto che l’ha proposta, e che dunque ha dato avvio al procedimento, deve essere
data comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda. Entro 10 giorni
l’interessato può presentare osservazioni scritte nel tentativo di superare le obiezioni formulate
dall’amministrazione.

Usualmente il responsabile del procedimento non adotta il provvedimento finale, ma trasmette gli
atti, corredati da una relazione istruttoria, all’organo competente ad emanare il provvedimento
finale. Quest’ultimo si deve attenere alle risultanze dell’istruttoria e solo in alcuni casi eccezionali
discostarsene, indicando le ragioni nel provvedimento finale.

6. c) La conclusione: il termine, il silenzio, gli accordi

Conclusa la fase istruttoria, l’organo competente ad emanare il provvedimento finale assume la


decisione all’esito di una valutazione complessiva del materiale acquisito al procedimento. Se il
potere esercitato ha natura discrezionale, nella fase decisoria avviene la comparazione e

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ponderazione degli interessi che guida la scelta finale tra più soluzioni alternative.
L’art. 2 l. n. 241/1990 pone l’obbligo all’amministrazione di concludere il procedimento tramite
l’azione di un provvedimento espresso produttivo degli effetti nella sfera giuridica dei destinatari.
Da un punto di vista immaginario, se il procedimento è una specie di catena di montaggio, il
provvedimento è il prodotto finito.

Il provvedimento finale può essere emanato, a seconda dei casi, dal titolare di un organo individuale
(come il sindaco o il prefetto) oppure da un organo collegiale (giunta comunale, consiglio di
amministrazione di un ente pubblico, ecc.).
In quest’ultimo caso la determinazione viene assunta applicando le regole sulla convocazione
dell’organo, sulla fissazione di un ordine del giorno, sul quorum costitutivo (necessario perché
l’organo possa deliberare validamente) e sul quorum, deliberativo (necessario per stabilire se una
certa proposta è approvata).

Accanto ad atti semplici è frequente nelle leggi amministrative il ricorso ad atti complessi: ad
esempio nei rapporti tra ministeri tale è il decreto interministeriale nel quale convergono la volontà
paritaria di una pluralità di amministrazioni. Frequente è anche il concerto nel quale il ministero
competente ad emanare il provvedimento deve prima inviare al ministero organizzante lo schema di
provvedimento per ottenere l’assenso o indicazioni di modifica. L’atto finale è sottoscritto da
entrambe le autorità.
Un’altra decisione pluristrutturata è l’intesa che interviene nei rapporti tra Stato e Regioni.

La determinazione finale è assunta sulla base delle regole vigenti al momento in cui essa è adottata.
Infatti al procedimento si applica Il principio del tempus regit actum, il quale prevede che le
modifiche legislative intervenute a procedimento avviato trovano immediata applicazione, a meno
che non si sia in presenza di situazioni giuridiche ormai consolidate o di fasi procedimentali già del
tutto esaurite.

Facendo riferimento alla fase decisionale, ci sono degli aspetti da approfondire:

1) Il provvedimento deve essere emanato entro il termine stabilito per lo specifico procedimento. La
disciplina dei termini è generale, perché si applica là dove manchino disposizioni legislative speciali
in tema di termini di conclusione del procedimento e completa perché l’applicazione della
medesima vale direttamente o indirettamente per tutte le fattispecie di procedimenti.
Prima di tutto l’art. 2 pone l’obbligo a ciascuna pubblica amministrazione di individuare i termini
per ciascun procedimento con propri atti di regolazione e di renderli pubblici. Di regola la durata

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massima non deve superare i novanta giorni (commi 3 e 4). Se le amministrazioni non stabiliscono
un termine, il termine generale è di 30 giorni (comma 2).

—>In definitiva, la disciplina del termine del procedimento amministrativo posta dall’art. 2 l. n.
241/1990 crea il principio della certezza del tempo dell’agire amministrativo: questo principio
risponde sia all’esigenza dell’amministrazione alla cura sollecita dell’interesse pubblico di cui è
portatrice, sia quella dei soggetti privati che devono poter programmare le proprie attività facendo
affidamento sulla tempestività nell’adozione degli atti amministrativi necessari per intraprenderla.
Il termine può essere sospeso per un periodo non superiore a 30 giorni in caso di necessità di
acquisire informazioni o certificazioni (comma 7).
Accanto ai termini relativi alla conclusione del procedimento, ossia i termini finali, le leggi e i
regolamenti che disciplinano i singoli procedimenti prevedono anche termini endoprocedimentali
relativi ad adempimenti posti a carico dei soggetti privati o relativi ad atti attribuiti alla competenza
di altre amministrazioni, come ad esempio i termini per l’acquisizione di pareri e valutazioni
tecniche sono fissati in 20 e 90 giorni.

I termini finali ed endoprocedimentali hanno di regola natura ordinatoria, perché la loro scadenza
non fa venir meno il potere di provvedere, né rende illegittimo (o nullo) il provvedimento finale
emanato in ritardo. Solo nei casi in cui la legge qualifichi in modo espresso il termine come
perentorio e a pena di decadenza il provvedimento tardivo è considerato viziato (es. l’autorità
garante della concorrenza e del mercato può vietare un’operazione di concentrazione tra imprese
entro un termine di 45 giorni dalla comunicazione, definito espressamente come termine
perentorio).
I termini previsti per gli adempimenti a carico dei soggetti privati nell’ambito del procedimento,
come ad esempio quello di 10 giorni previsto per controdedurre ai motivi ostativi, hanno invece di
regola natura più cogente e il loro decorso fa decadere il soggetto privato dalla facoltà di porlo in
essere o in caso di adempimento tardivo consente all’amministrazione di non tenerne conto.

Se non viene rispettato il termine di conclusione del procedimento può provocare conseguenze di
vario tipo, come la nascita di una responsabilità di tipo disciplinare nei confronti del funzionario o
una responsabilità di tipo dirigenziale nei confronti del vertice della struttura (art. 2, comma 9, l. n.
241/1990). Nei casi più gravi il ritardo può essere fonte di responsabilità penale.

Il mancato rispetto del termine può costituire anche motivo per l’esercizio del potere sostitutivo da
parte del dirigente sovraordinato (art. 16, comma 1, lett. e), comma 1, lett. d), d. lgs. 30 marzo 2001,
n. 165). Il potere sostitutivo adesso è disciplinato anche nell’art. 2 l. n. 241/1990 e verrà rafforzato
ulteriormente in attuazione dell’art.4 della l.n. 142/2015.
In primo luogo l’organo di governo di ciascuna amministrazione individua tra le figure apicali il
soggetto (di regola un dirigente) titolare del potere sostitutivo. In secondo luogo il privato può

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rivolgersi in caso di ritardo al titolare del potere sostitutivo che deve concludere il procedimento
entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto attraverso le strutture competenti
o nominando un commissario ad acta. In terzo luogo entro il 30 gennaio di ogni anno il titolare del
potere sostitutivo comunica all’organo di governo i procedimenti nei quali non è stato rispettato il
termine e ciò al fine di sensibilizzarlo a indurlo a intraprendere iniziative necessarie al fine di
risolvere questo tipo di problema. Infine i provvedimenti su istanza di parte rilasciati in ritardo
devono indicare sia il termine previsto dalla legge, sia il termine effettivamente impiegato.

L’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento può anche far nascere
l’obbligo di risarcire il danno a favore del privato (c.d. danno da ritardo). Questo tipo di
responsabilità, che va fatta valere di fronte al giudice amministrativo, prescinde del tutto dalla
legittimità o illegittimità del provvedimento emanato in ritardo. —>il tempo dell’agire
amministrativo costituisce un bene della vita autonomo da quello correlato all’esercizio del potere.
Inoltre la riforma del 2013 prevede, anche a prescindere dalla sussistenza dei presupposti per il
risarcimento, il riconoscimento di un indennizzo automatico per il ritardo alle condizioni e con le
modalità stabilite da un regolamento.

2)Può accadere che l’amministrazione non concluda il procedimento entro il termine fissato per
legge o stabilito dall’amministrazione e la situazione di inattività si protragga nel tempo
Cosi si pone la questione del silenzio della pubblica amministrazione.
Fino ad anni recenti il silenzio della pubblica amministrazione di fronte a istanze o domande
presentate da soggetti privati per ottenere un provvedimento favorevole è stato quello del
cosiddetto silenzio-inadempimento. In questi casi l’inattività mantenuta oltre il termine
assume il significato giuridico di inadempimento dell’obbligo formale di provvedere posto
dall’art. 2 l. n. 241/1990, cioè di concludere il procedimento con un provvedimento di
accoglimento dell’istanza, o con un provvedimento di rigetto della medesima.
L’inadempimento di tale obbligo non fa venire meno il potere-dovere di provvedere,
considerata la natura di regola ordinatoria dei termini: ciò significa che l’amministrazione
può emanare il provvedimento di accoglimento o di rigetto dell’istanza anche in ritardo,
ferma restando l’eventuale responsabilità per il danno cagionato al privato che aveva
confidato nel rispetto del termine.
Nei casi di silenzio-inadempimento il privato interessato può proporre al giudice
amministrativo un’azione avverso il silenzio-inadempimento dell’amministrazione, allo
scopo di accertare l’obbligo di questa di provvedere ed eventualmente la fondatezza della
pretesa e un’azione di adempimento volta a condannare l’amministrazione al rilascio del
provvedimento richiesto.
In realtà, per reagire ai ritardi e al silenzio dell’amministrazione il privato ha a disposizione
una serie di rimedi non giurisdizionali e giurisdizionali che tuttavia sono in molti casi

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macchinosi e poco efficaci.

Quindi per risolvere il problema, nella legislazione amministrativa sono stati introdotti per singole
tipologie di procedimenti due regimi di silenzio cosiddetto significativo, che sono presenti
nella l. n. 241/1990: il silenzio-diniego (o rigetto) e il silenzio-assenso (o accoglimento).
Il decorso del termine di conclusione del procedimento produce un effetto giuridico ex
legge, nel primo caso di diniego dell’istanza, nel secondo caso di accoglimento della
medesima. In entrambi i casi il procedimento si conclude cioè con un provvedimento tacito.
Le fattispecie di silenzio avente valore di diniego sono tassativamente stabilite dalla legge e
sono non frequenti (es. per il diritto di accesso ai documenti amministrativi si stabilisce che
decorsi inutilmente 30 giorni dalla richiesta, questa si intende respinta. Contro questo tipo di
atto tacito di diniego può essere proposto ricorso in sede giurisdizionale secondo le normali
regole vigenti per il processo amministrativo).
Le ipotesi legislative di silenzio-assenso sono molto più numerose, in linea con la tendenza a
rimuovere gli ostacoli alle attività dei privati: la disciplina generale è posta dall’art.20 della
l.n.241/1990. Prima delle modifiche introdotte nel 2005, in ossequio al principio di
tassatività, l’articolo in questione rimetteva a un regolamento governativo di delegificazione
l’individuazione dei casi di provvedimenti amministrativi assoggettati a questo regime.
Invece il testo vigente abbandona il criterio della tassatività e fa assurgere il silenzio
assenso, in luogo del silenzio-inadempimento, a regola generale in tema di silenzio.

Il campo di applicazione del silenzio-assenso definito dall’art. 20, commi 1 e 3, è


individuato in base ad alcuni criteri di tipo negativo. Prima di tutto il regime non vale nei
casi di provvedimenti autorizzatori (di tipo vincolato) sostituiti dalla segnalazione certificata
d’inizio di attività di cui all’art. 19, soggetti a un regime di liberalizzazione. Inoltre non vale
per i procedimenti che riguardano un elenco piuttosto lungo di interessi pubblici (comma
4) : patrimonio culturale e paesaggistico, ambiente, difesa nazionale, pubblica sicurezza,
ecc.
Non vale inoltre nei casi in cui la normativa europea impone l’adozione di un
provvedimento formale: infatti il diritto europeo è contrario ad un’applicazione troppo
estesa del meccanismo del silenzio-assenso, soprattuto dove entrano in gioco interessi
pubblici ritenuti prioritari, es. l’ambiente, che potrebbero subire pregiudizi a causa
dell’effetto automatico abilitante derivante dal mero decorso del termine.
In quarto luogo non vale nei casi tassativamente previsti per legge di silenzio-rigetto.
Non vale infine per i procedimenti individuati con decreto del presidente del Consiglio dei
ministri.

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i casi di esclusione del regime del silenzio-assenso riguardano in definitiva molti


procedimenti che continuano a ricadere nel regime del silenzio-inadempimento.

L’amministrazione può evitare che si formi il silenzio assenso non soltanto provvedendo nel
termine previsto, ma anche indicendo entro 30 giorni dalla presentazione dell’istanza una
conferenza di servizi.
Il silenzio-assenso ha valore provvedimentale e ciò determina due conseguenze: può essere
oggetto di provvedimenti di autotutela sotto forma di revoca e di annullamento d’ufficio;
può essere impugnato innanzi al giudice amministrativo, ad esempio da un soggetto terzo
che vuole contrastare l’avvio dell’attività da parte del soggetto che ha presentato l’istanza
all’amministrazione.
Sotto il profilo procedurale, il soggetto che presenta la domanda deve dichiarare sotto la
propria responsabilità la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge.
—>in conclusione il regime del silenzio-assenso non fa venire meno l’obbligo di provvedere
in capo all’amministrazione, non altera la struttura del procedimento, ma incide solo sulla
fase decisionale, introducendo un incentivo al rispetto del termine.
A differenza di quanto accade con la segnalazione certificata d’inizio di attività, resta fermo
il modello del controllo ex ante sulle attività private.

Il regime del silenzio-assenso ha alcuni difetti strutturali. Prima di tutto, siccome esso può applicarsi
anche a provvedimenti discrezionali (quelli vincolati sono sostituiti dalla segnalazione
certificata d’inizio attività), la valutazione di interessi pubblici, di fatto, nei casi di inattività
assoluta dell’amministrazione, non viene operata. Nè può essere ovviamente demandata al
soggetto privato che presenta l’istanza al quale viene richiesto di autocertificare i
presupposti e i requisiti vincolanti. —>l’amministrazione abdica al proprio ruolo di cura
dell’interesse pubblico.
Seconda di poi, dal punto di vista del soggetto del privato che ha presentato istanza, il
silenzio-assenso non soddisfa compiutamente l’esigenza di certezza in relazione allo
svolgimento di attività sottoposte a controllo pubblico. Infatti, formatosi il silenzio-assenso,
il privato non è in grado di sapere se dietro l’atteggiamento dell’amministrazione si celi
un’inerzia degli uffici oppure se una qualche istruttoria con esito positivo o negativo sia
stata in realtà compiuta, anche se l’amministrazione non è stata in grado di provvedere nel
termine. —>il rischio che l’amministrazione intervenga in autotutela è molto maggiore del
caso del silenzio-assenso di quanto non sia il rischio che l’amministrazione annulli un
provvedimento positivo espresso.

In definitiva il silenzio-assenso è una scorciatoia che non giova né all’interesse pubblico né a quello
privato e dunque non risolve il problema dei ritardi nella conclusione dei procedimenti

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amministrativi

3) Gli accordi integrativi e sostitutivi.


Il provvedimento espresso emanato in modo unilaterale dall’organo competente costituisce
l’esito normale e più frequente del procedimento amministrativo. Tuttavia
esiste una modalità alternativa di conclusione del procedimento che la l. n. 241/1990 tende a
favorire e cioè l’accordo integrativo o sostitutivo del provvedimento.
si tratta di un istituto che privilegia soluzioni concordate volte a ridurre il rischio di possibili
contenziosi e che pone l’amministrazione su un piano più paritario nei confronti del soggetto
privato.
In base alla l. n. 241/1990, l’accordo ha per oggetto il contenuto discrezionale del
provvedimento ed è finalizzato a ricercare una miglior composizione e mediazione tra
l’interesse pubblico perseguito dall’amministrazione procedente e l’interesse del privato
spesso contrapposto al primo. I poteri vincolati invece non si prestano a essere oggetto di
accordi in quanto in essi manca il presupposto per una negoziazione e cioè un ventaglio più
o meno ampio di scelte.
L’accordo può essere promosso dal soggetto privato, il quale può presentare a questo fine
osservazioni e proposte in sede di partecipazione al procedimento. L’accordo fa salvi i diritti
dei terzi che potrebbero contestarne i contenuti proponendo un’azione di annullamento
innanzi al giudice amministrativo. Il responsabile del procedimento inoltre può organizzare,
per favorire l’accordo, incontri informali con i soggetti privati interessati instaurando tavoli
di trattativa.
Tuttavia l’amministrazione non è obbligata a concludere accordi integrativi o sostitutivi con
i privati e può prediligere la via del provvedimento unilaterale non negoziato (prassi ancora
oggi prevalente).
Gli accordi devono essere stipulati per atto scritto a pena di nullità e devono essere motivati

Gli accordi sono di due tipi e cioè integrativi o sostitutivi del provvedimento. I primi servono solo a
concordare il contenuto del provvedimento finale che viene emanato successivamente alla stipula
dell’accordo e in attuazione di quest’ultimo. Sul piano formale il provvedimento mantiene la sua
configurazione di atto unilaterale produttivo di effetti.
Negli accordi sostitutivi gli effetti giuridici si producono in via diretta con la conclusione
dell’accordo, senza alcuna necessità di un atto formale unilaterale di recepimento. Tuttavia a
garanzia dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa, gli accordi devono
essere preceduti da una determinazione dell’organo che sarebbe competente per l’adozione del
provvedimento che autorizza e stabilisce i limiti della negoziazione. In questo modo si recupera a
monte dell’accordo un momento di unilateralità.

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Un altro momento di unilateralità può emergere anche dopo la conclusione dell’accordo: infatti
l’amministrazione, per sopravvenuti motivi di interesse pubblico, può recedere dall’accordo e ciò
anche se il recesso non sia espressamente previsto in quest’ultimo. —>il potere di recesso ha fonte
legale ed è dunque espressione di un potere in senso proprio e non deve essere confuso con il
recesso dai contratti.
La necessità di consentire all’amministrazione di curare l’interesse pubblico in modo permanente
rende necessario uno strumento per consentire a quest’ultima di sciogliersi, senza limiti di tempo,
dai vincoli sorgenti dall’accordo. Quindi il potere di recesso è riconducibile alla revoca per
sopravvenuti motivi di pubblico interesse e ad esso si accompagna l’obbligo di liquidare un
indennizzo per gli eventuali danni subiti dal privato.

7. Procedimenti semplici, complessi, collegati. Il subprocedimento

I procedimenti possono avere una struttura semplice o complessa in base al loro oggetto, al numero
e alla natura degli interessi pubblici e privati e quindi dalla necessità di coinvolgere una pluralità di
amministrazioni.
Si parla di: procedimenti autorizzatori semplici in cui la sequenza procedimentale consiste soltanto
in una domanda o istanza presentata dall’interessato in un’istruttoria limitata a poche verifiche
documentali e a una decisione affidata a un’unica autorità; procedimenti che richiedono
accertamenti fattuali, momenti partecipativi, acquisizione di pareri o di valutazioni tecniche con il
coinvolgimento anche nella fase decisionale di una molteplicità di amministrazioni statali, regionali
e locali.

I procedimenti complessi sono spesso articolati all’interno in subprocedimenti sequenziali, i quali


hanno ognuno una unità funzionale autonoma. Talvolta i subprocedimenti si concludono con atti
suscettibili di incidere in via immediata su situazioni giuridiche soggettive, in quanto produttivi di
effetti esterni diversi ed indipendenti rispetto all’effetto giuridico primario riferibile al
provvedimento assunto a conclusione dell’intero procedimento. Ad esempio, il procedimento per la
conclusione di un contratto pubblico prevede nelle procedure ristrette, cioè su invito della stazione
appaltante, una fase di prequalifica. Essa è volta ad individuare, in applicazione di requisiti minimi
di capacità tecnica e finanziaria definiti dal bando di gara, le imprese poi ammesse alla fase
successiva di presentazione e valutazione comparativa delle offerte che si conclude con
l’aggiudicazione. Inoltre dopo vi è una fase di verifica delle eventuali offerte anomale che dà
origine a un subprocedimento in contraddittorio che può concludersi anche con l’esclusione
dell’impresa. La non ammissione alla presentazione di un’offerta al termine della fase di
prequalifica e l’esclusione dell’impresa che ha presentato un’offerta anomala a conclusione del
subprocedimento di verifica vanno considerati, a secondo del punto di vista da cui ci si pone, atti
endoprocedimentali o provvedimenti autonomi: endoprocedimentali perché fanno parte della

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sequenza procedimentale unitaria che dal bando di gara si sviluppa fino al provvedimento finale di
aggiudicazione e che ha per oggetto come esito complessivo la conclusione di un contratto;
provvedimenti autonomi, in quanto producono effetti giuridici negativi immediati nella sfera
giuridica del loro destinatario e sono quindi suscettibili di impugnazione immediata.
In realtà, la distinzione tra procedimento e subprocedimento ha carattere relativo: un punto fermo è
che l’unitarietà del procedimento si ha solo dove nessuno degli atti endoprocedimentali è
suscettibile di produrre effetti giuridici autonomi esterni. Per il resto se il subprocedimento si
conclude con l’emanazione di un atto idoneo a produrre effetti esterni , diversi da quello principale
prodotto dal provvedimento conclusivo dell’intero procedimento, può essere più corretto ricorrere
alla nozione di procedimenti autonomi ancorché collegati.

In generale, si parla di procedimenti collegati in tutti i casi in cui una pluralità di procedimenti, da
avviare in sequenza o in parallelo, sono funzionali a un risultato unitario. Un esempio di
procedimenti collegati in sequenza è l’espropriazione per pubblica utilità che si articola in una
pluralità di procedimenti connessi sotto il profilo teleologico: la conclusione di quello antecedente
con provvedimento autonomo è condizione per l’avvio di quello successivo in vista del risultato
finale consistente nel trasferimento coattivo del diritto di proprietà da un soggetto privato
all’amministrazione o a un altro soggetto privato.
Un esempio di procedimenti collegati avviati in parallelo è la realizzazione e la messa in opera di un
impianto industriale che presuppone il rilascio di una molteplicità di atti autorizzativi previsti per
garantire la conformità alle norme urbanistiche, di sicurezza, sanitarie, ecc. Il collegamento tra
questo tipo di procedimenti è di tipo funzionale, nel senso che la conclusione positiva di ciascuno di
essi è necessaria per l’avvio di una determinata attività o l’ottenimento di un certo risultato.

Poi si possono distinguere i procedimenti di primo grado e i procedimenti di secondo grado. I primi
hanno il fine di emanare provvedimenti amministrativi con effetti esterni e alla cura di un interesse
pubblico (es. licenza, autorizzazione, diffida). Mentre i secondi hanno per oggetto provvedimenti
amministrativi già emanati e per scopo la verifica della loro legittimità e compatibilità con
l’interesse pubblico (es.procedimenti di autotutela, come l’annullamento d’ufficio o la revoca, e i
ricorsi amministrativi).
Possono essere inclusi tra i procedimenti di secondo grado anche i controlli sugli atti amministrativi
affidati a organi esterni all’amministrazione.

Un’altra distinzione è tra procedimenti finali e procedimenti strumentali. I primi hanno la funzione
di curare interessi pubblici nei rapporti esterni con i soggetti privati, i secondi hanno una funzione
prevalentemente organizzatoria e riguardano principalmente la gestione dl personale e delle risorse
finanziarie.

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Un’ulteriore distinzione è tra procedimento in senso proprio e procedura interna


all’amministrazione. Il primo si riferisce agli atti della sequenza procedimentale che trovano
disciplina nella legge o in una fonte normativa in senso proprio (regolamenti). Invece la procedura
interna riguarda gli atti e gli adempimenti interni dell’amministrazione che sono previsti da regole
di tipo organizzativo. Ad esempio le istanze e domande presentate dai privati vanno registrate in un
protocollo interno che dà certezza sulla data di ricezione.

8. La conferenza di servizi e altre forme di coordinamento

I procedimenti complessi e collegati pongono il problema del coordinamento degli adempimenti e


delle tempistiche relative all’adozione dei vari atti riferibili a una pluralità di uffici o di
amministrazioni ciascuna titolare di una propria competenza.
La l. n. 241/1990 individua come strumento principale di coordinamento la conferenza di servizi
disciplinata nel Capo IV rubricato Semplificazione amministrativa, art. da 14 a 14-quinquies.
Dal punto di vista descrittivo, la conferenza di servizi consiste in una o più riunioni dei
rappresentanti degli uffici o delle amministrazioni di volta in volta interessate che sono chiamate a
confrontarsi e a esprimere il proprio punto di vista, e nel caso di conferenza decisoria, anche a
deliberare.
con la conferenza di servizi viene meno la sequenza lineare degli atti endoprocedimentali attribuiti
alla competenza di ciascuna amministrazione. Quindi si tratta di una modalità operativa volta sia a
realizzare il coordinamento tra le amministrazioni, sia a semplificare lo svolgimento del
procedimento e a ridurre i tempi dell’emanazione dei provvedimenti.

La l. n. 241/1990 distingue tre tipi di conferenza di servizi: istruttoria, decisoria, preliminare.

1. La conferenza di servizi istruttoria è sempre facoltativa e ha la funzione di promuovere un


esame contestuale dei vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento singolo (art. 14,
comma 1) o in più procedimenti amministrativi collegati riguardanti le stesse attività o
risultati (conferenza di servizi interprocedimentale) (art. 14, comma 3).
Nel caso di procedimento singolo, la conferenza di servizi istruttoria che si conclude con la
verbalizzazione delle varie posizioni espresse, serve a raccogliere in un’unico contesto, e
con il confronto di tutti gli uffici interessati, gli elementi istruttori utili che saranno poi posti
alla base della decisione finale adottata dall’organo competente a emanare il provvedimento
finale.
Nel caso di conferenza di servizi interprocedimentale la convocazione operata
dall’amministrazione che cura l’interesse pubblico prevalente. Anche questa conferenza
funge da sede per un confronto tra le amministrazioni preliminare all’assunzione da parte di
queste ultime delle proprie determinazioni.

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2. La conferenza di servizi decisoria sostituisce i singoli atti volitivi e valutativi delle


amministrazioni competenti a emanare “intese, concerti nulla osta o assensi comunque
denominati”, che devono essere acquisiti per legge da parte dell’amministrazione procedente
(art. 14, comma 2). Essa è convocata obbligatoriamente se quest’ultima non riceve i singoli
atti entro 30 giorni dalla richiesta oppure quando una delle amministrazioni esprime il
proprio dissenso. La conferenza è convocata dall’amministrazione competente ad adottare il
provvedimento finale, anche su richiesta del soggetto privato interessato, nei casi in cui la
conferenza abbia per oggetto atti di tipo autorizzativo che condizionano l’avvio di una
attività (comma 4).
La conferenza di servizi si conclude con un verbale in cui sono riportate le posizioni
espresse da ciascuna amministrazione partecipante.
Sulla base del verbale che, è ancora un atto a rilevanza interna non impugnabile,
l’amministrazione procedente assume una determinazione motivata di conclusione del
procedimento che sostituisce a tutti gli effetti ogni autorizzazione, concessione, nullaosta o
atto di assenso comunque denominato di competenza delle amministrazioni partecipanti.
Sotto il profilo giuridico la conferenza di servizi non può essere qualificata come un organo
collegiale competente a emanare una determinazione unitaria, ma ogni atto di assenso
mantiene la propria autonomia in quanto a imputazione all’amministrazione di riferimento.
I lavori della conferenza dei servizi decisoria sono disciplinati da una serie di regole sulle
modalità di convocazione e di svolgimento, sulla tempistica e sull’assunzione della
decisione.
Gli aspetti più rilevanti di questa disciplina sono:
-il primo riguarda la partecipazione obbligatoria di tutte le amministrazioni invitate i cui
rappresentanti devono essere muniti dei poteri necessari per assumere determinazioni
vincolanti. L’assenza alla conferenza dei servizi regolarmente convocata determina un
effetto di silenzio-assenso in relazione all’atto attribuito alla competenza
dell’amministrazione non partecipante;
-il secondo riguarda il dissenso manifestato da una o più amministrazioni partecipanti alla
conferenza di servizi: dal 2005 è venuto meno il principio dell’unanimità dei consensi e si è
optato per la regola attuale in base alla quale la determinazione finale motivata all’esito della
conferenza di servizi adottata dall’amministrazione procedente deve tener conto delle
posizioni prevalenti espresse in quella sede (questa espressione va intesa in senso qualitativo
non quantitativo di voto a maggioranza dei partecipanti).
Questa regola non vale quando il dissenso è espresso dai rappresentanti di amministrazioni
che curano interessi pubblici ritenuti di rango prioritario (ambientale, paesaggistico, salute,
ecc). Infatti, per superare il dissenso la decisione finale viene rimessa in ultima analisi alla
sede decisionale di livello più elevato, ossia al Consiglio dei ministri, che si coordina con le

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regioni e gli enti locali interessati.

3. Il terzo tipo di conferenza di servizi è quella preliminare (art. 14-bis) che può essere
convocata su richiesta motivata di soggetti privati interessati a realizzare progetti di
particolare complessità o di insediamenti produttivi. Il privato sottopone uno studio di
attuabilità alle amministrazioni competenti a rilasciare gli atti autorizzativi, i pareri e le
intese ancor prima di presentare formalmente le istanze necessarie. La legge n.124/2015
attribuisce al governo una delega a rivedere e rendere più funzionale l’intera disciplina
assicurando riduzioni e certezza dei tempi di conclusione, nonché chiarezza e univocità delle
conclusioni.

Accanto alla conferenza dei servizi l’ordinamento prevede altre forme di coordinamento:

1. Il testo unico sull’ordinamento degli enti locali disciplina uno strumento di coordinamento
analogo alla conferenza di servizi decisoria costituito dall’accordo di programma (art. 34
d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267) promosso, a seconda dei casi, dal presidente della regione,
della provincia o del sindaco. Lo scopo dell’accordo è la definizione e attuazione di opere,
di interventi o di programmi di intervento che coinvolgono una pluralità di amministrazioni
ed è ancora retto dal principio del consenso unanime dei partecipanti.

2. La l. n. 241/1990 prevede come strumenti “per disciplinare lo svolgimento in collaborazione


di attività di interesse comune”, gli accordi tra pubbliche amministrazioni (art. 15).
L’oggetto di questo tipo di accordi è definito in modo generico e quindi consente di coprire
un’amplissima gamma di situazioni nelle quali le amministrazioni si trovino a interagire.

3. Uno nuovo strumento per attuare un coordinamento tra una pluralità di amministrazioni
competenti ad emanare atti di assenso necessari per lo svolgimento di particolari attività, è la
cosiddetta autorizzazione unica, in cui confluiscono i singoli atti di assenso (es. la
costruzione e l’esercizio di impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti
rinnovabili). L’autorizzazione unica è attribuita alla competenza della regione la quale
convoca una conferenza di servizi entro 30 giorni dal ricevimento della domanda di
autorizzazione.

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4. Uno strumento organizzativo concepito per rendere più agevole il coordinamento e


semplificare i rapporti tra amministrazioni e soggetti privati è il cosiddetto sportello unico,
cioè un ufficio istituito con la funzione di far da tramite tra questi ultimi e gli uffici e
amministrazioni competenti a emanare gli atti di assenso, i pareri e le valutazioni di volta in
volta necessari.
Es. lo sportello unico per l’edilizia si rapporta con tutti gli uffici comunali e con le altre
amministrazioni competenti per l’intervento edilizio in relazione al quale il privato ha
proposto la richiesta di permesso a costruire o presentato una segnalazione certificata
d’inizio di attività.

9. Tipo di procedimento: a) l’espropriazione per pubblica utilità

Bisogna porre la distinzione tra provvedimenti produttivi di effetti limitativi della sfera giuridica del
destinatario e provvedimenti produttivi di effetti ampliativi della sfera giuridica del destinatario.
Nei procedimenti che si concludono con provvedimenti del primo tipo il privato è titolare di un
interesse legittimo oppositivo e la dinamica del rapporto giuridico amministrativo è di
contrapposizione ed assume rilievo preminente la garanzia del contraddittorio; nei procedimenti che
si concludono con provvedimenti del secondo tipo il privato è titolare di un interesse legittimo
pretensivo e la dinamica del rapporto giuridico amministrativo ha un carattere collaborativo.
Il diverso tipo di dinamica si riflette sulla struttura del procedimento perché il soggetto privato, in
relazione ai provvedimenti del primo tipo, tende ad utilizzare la partecipazione al procedimento allo
scopo di contrastare l’azione intrapresa dall’amministrazione; in relazione ai provvedimenti del
secondo tipo, in sede di presentazione della domanda o successivamente in sede di integrazione
documentale, introduce nel procedimento tutti gli elementi volti a indurre l’amministrazione a
concludere il procedimento con l’emanazione di un provvedimento favorevole.

Analizziamo i procedimenti relativi a provvedimenti che producono effetti restrittivi nella sfera
giuridica del destinatario: partiamo dal procedimento espropriativo, che incide su uno dei diritti più
rilevanti, quello di proprietà e quindi c’è la necessità di circondare l’esercizio del potere di una serie
di garanzie a favore del soggetto privato.

Il Testo unico in materia di espropriazioni ha operato una unificazione dei procedimenti prevedendo
4 fasi: l’apposizione del vincolo finalizzato all’esproprio che consegue all’approvazione del piano
urbanistico generale o a una variante; la dichiarazione di pubblica utilità; l’emanazione del decreto
di esproprio; la determinazione dell’indennità di esproprio.
Prima di tutto il Testo unico enuncia il principio di legalità precisando che l’espropriazione “può
essere disposta nei soli casi previsti dalle leggi o dai regolamenti” (art. 2, comma 1).
Il potere espropriativo è attribuito a tutte le amministrazioni (Stato, regioni, comuni) competenti a

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realizzare un’opera pubblica (art. 6). —>Quindi si parla di potere “diffuso” e accessorio (cioè
funzionale alla realizzazione dell’opera).

1. Il vincolo preordinato all’esproprio genera un collegamento tra l’attività di pianificazione del


territorio e il procedimento espropriativo. Il vincolo può essere posto all’esito delle procedure di
pianificazione urbanistiche ordinarie o speciali o in seguito all’atto di approvazione di un progetto
preliminare o definitivo di un’opera pubblica.
L’apposizione dei vincolo è circondata da alcune garanzie: è prevista la partecipazione dei
proprietari ai quali deve essere inviato con anticipo un avviso di avvio del procedimento affinché
essi possano formulare nei 30 giorni successivi le proprie osservazioni. L’avviso deve essere
comunicato personalmente agli interessati e se il numero di essi è superiore a 50, la comunicazione
deve essere fatta mediante pubblico (avviso affisso all’albo pretorio dei comuni e pubblicato su
quotidiani a diffusione nazionale e locale e su siti informatici della regione).

Il vincolo ha la durata di 5 anni e deve intervenire la dichiarazione di pubblica utilità entro questo
termine (art. 9, comma 2). Esso costituisce un atto impugnabile davanti al giudice amministrativo in
quanto già produttivo di effetti giuridici nei confronti dei proprietari.

2. Molte leggi ritengono la fase della dichiarazione di pubblica utilità(la quale è volta ad
accertare la conformità di una certa opera da realizzare all’interesse pubblico, così da
legittimare il trasferimento coattivo del diritto di proprietà dei terreni sui quali è prevista la
costruzione dell’opera) assorbita e inclusa in altri atti. Infatti in molti casi la dichiarazione di
pubblica utilità è implicita, perché costituisce uno degli effetti automatici prodotti da alcuni
atti come l’approvazione del progetto definitivo di un’opera pubblica, oppure
l’approvazione di un piano di lottizzazione (art. 12). —> si ritiene che con questi atti risulti
in re ipsa accertato l’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera.
La dichiarazione di pubblica utilità ha un’efficacia temporalmente limitata (5 anni, soggetta
a proroga) (art. 13) e prima della scadenza del termine deve intervenire il decreto di
esproprio. La scadenza del termine provoca l’inefficacia della dichiarazione di pubblica
utilità.

3. Il decreto di esproprio determina il trasferimento del diritto di proprietà del soggetto


espropriato al soggetto nel cui interesse il procedimento è stato avviato. A questo effetto si
aggiunge anche l’estinzione automatica di tutti i diritti reali e personali gravanti sul bene
espropriato, escluso quelli compatibili con i fini cui l’espropriazione è preordinata (art. 24).
L’efficacia del provvedimento è subordinata a 2 condizioni sospensive: l’effetto traslativo si
produce in seguito sia alla notifica sia all’esecuzione del decreto che deve avvenire nel
termine perentorio di due anni mediante l’immissione in possesso del beneficiario

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dell’esproprio.

4. Il decreto di esproprio deve indicare l’importo dell’indennità determinato provvisoriamente,


il quale è identificato all’esito di una fase in contraddittorio con gli interessati. Non appena
sia divenuta efficace la dichiarazione di pubblica utilità, il promotore della procedura
espropriativa formula ai proprietari un’offerta (art. 20). Quest’ultimi, eventualmente assistiti
anche da propri tecnici di fiducia, possono indicare quale sia il valore da attribuire al bene ai
fini della determinazione dell’indennità. L’autorità procedente, valutate le osservazioni degli
interessati, determina provvisoriamente la misura dell’indennità. I privati nei 30 giorni
successivi possono comunicare all’autorità espropriativa una dichiarazione irrevocabile di
assenso alla proposta. Se il privato non accetta o sono passati i 30 giorni, l’autorità
espropriante emana il decreto di esproprio e deposita l’indennità provvisoria rifiutata presso
la Cassa depositi e prestiti.
Da questo momento in poi il procedimento per la determinazione in via definitiva
dell’indennità ha uno svolgimento autonomo, con un’ulteriore fase di contraddittorio con il
privato. Infine, il procedimento prevede l’intervento di una Commissione provinciale
istituita presso l’ufficio tecnico erariale che procede alla determinazione definitiva
dell’indennità (art. 21).

Il procedimento di esproprio è espressione di un potere tipicamente unilaterale. Tuttavia


l’ordinamento tende a favorire soluzioni consensuali attraverso l’istituto della cessione
volontaria del bene. Essa è un diritto soggettivo dell’espropriando nei confronti del
beneficiario dell’espropriazione che può essere esercitato fino alla data in cui è eseguito il
decreto di esproprio (art. 45). I vantaggi per l’espropriando sono di tipo pecuniario, visto che
il prezzo di cessione è commisurato all’indennità di esproprio con alcune maggiorazioni e
l’accordo di cessione produce gli effetti del decreto di esproprio.

La vicenda espropriativa può dar vita al fenomeno dei procedimenti collegati in parallelo: nel senso
che subito dopo la dichiarazione di pubblica utilità, l’amministrazione può acquisire
immediatamente la disponibilità materiale del bene, per iniziare subito i lavori.
L’amministrazione può avviare un procedimento autonomo, quindi parallelo, di occupazione
d’urgenza (art. 22-bis).
Questo può avvenire in 3 ipotesi: quando l’amministrazione ritenga che l’avvio dei lavori sia
così urgente da non consentire il perfezionamento del procedimento ordinatorio; in base ai
progetti delle grandi opere pubbliche previste dalla cosiddetta legge obiettivo (legge 21

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dicembre 2001, n. 443) per le quali l’urgenza è già accertata per legge; quando la procedura
espropriativa riguardi più di 50 proprietari. Anche in questo caso il procedimento si svolge
in contraddittorio con i proprietari interessati nella fase di immissione nel possesso dei beni.

Infine la retrocessione dei beni espropriati consiste nel diritto del soggetto espropriato di
riacquistare la proprietà del bene nei casi in cui l’opera pubblica non viene realizzata o non tutto il
bene espropriato viene utilizzato (questo istituto trova il suo fondamento nel fatto che il diritto di
proprietà può essere sacrificato solo nella misura strettamente necessaria per conseguire le finalità
di pubblico interesse). La retrocessione totale può avvenire nei casi in cui l’opera pubblica non sia
stata realizzata nel termine di 10 anni dall’esecuzione del decreto di espropriazione o anche prima
quando risulti l’impossibilità della sua esecuzione (art. 46). L’espropriato può richiedere la
restituzione integrale del bene e il pagamento di una somma a titolo di indennità. La retrocessione
parziale può essere richiesta per le parti del bene espropriato che non siano state utilizzate una volta
realizzata l’opera pubblica (art. 47). Tuttavia il comune ha un diritto di prelazione sull’area
inutilizzata che può essere acquisita al patrimonio indisponibile dell’ente territoriale (art. 48,
comma 3).

Infine bisogna menzionare l’istituto dell’acquisizione sanante, il quale consente all’amministrazione


che ha occupato senza titolo un bene per scopi di pubblica utilità, che ha visto annullati dal giudice
amministrativo o che abbia annullato d’ufficio in pendenza di giudizio i provvedimenti emanati di
disporne l’acquisizione, non retroattiva, al suo patrimonio indisponibile. Il provvedimento deve
prevedere un indennizzo corrispondente al valore venale del bene e un risarcimento del danno per il
pericolo di occupazione senza titolo. Il provvedimento di acquisizione richiede una motivazione
puntuale in riferimento alle attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico che ne giustificano
l’emanazione valutate con i contrapposti interessi privati ed evidenziando l’assenza di ragionevoli
alternative alla sua adozione.

10. b) Le sanzioni pecuniarie e disciplinari

Tra i provvedimenti restrittivi della sfera giuridica dei destinatari si individuano i provvedimenti
sanzionatori. Il procedimento per l’irrogazione delle sanzioni, al pari di quello espropriativo, è
strutturato in modo da garantire il rispetto del principio del contraddittorio. Le principali tipologie
di sanzioni sono quelle pecuniarie e quelle disciplinari.

- Il procedimento per l’irrogazione delle sanzioni di tipo pecuniario è disciplinato dalla legge 24
novembre 1981, n. 689 che distingue più fasi: l’accertamento; la contestazione degli addebiti;
l’ordinazione-ingiunzione. Quest’ultima può essere oggetto di un’opposizione, cioè di una fase di
verifica giurisdizionale.

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1. La fase di accertamento consiste in un’attività di raccolta e di prima valutazione di elementi


di fatto soggetti a integrare una fattispecie di illecito amministrativo. L’attività
preprocedimentale consiste nell’assunzione di informazioni, rilievi segnaletici, descrittivi e
fotografici, ispezioni di cose e luoghi (diversi dalla dimora privata) e altre operazioni.
Queste attività sono effettuate dagli agenti accertatori individuati dalle normative di settore,
come gli agenti e gli ufficiali di polizia giudiziaria e gli organi amministrativi addetti al
controllo sull’osservanza delle disposizioni, per la cui violazione è prevista una sanzione
pecuniaria (art. 13).
Le attività poste in essere e i risultati confluiscono in un processo verbale redatto dall’agente
accertatore e che vale come prova fino a querela di falso in relazione agli elementi fattuali
oggettivi.

2. Se emerge una violazione, l’amministrazione procede alla contestazione dell’illecito al


trasgressore. Dove possibile la contestazione deve essere immediata e in ogni caso deve
essere notificata entro 90 giorni dall’accertamento (art. 14). Questo termine ha natura
perentoria in quanto il suo decorso determina l’estinzione dell’obbligazione del pagamento
della somma dovuta.
La contestazione deve presentare in modo chiaro gli elementi che dimostrano in modo
chiaro la violazione.
Entro 30 giorni dalla data della contestazione o notificazione della violazione , gli interessati
possono presentare scritti difensivi e documenti. Possono chiedere anche di essere sentiti
personalmente dall’autorità amministrativa (art. 18, comma 1).
Entro 60 giorni dalla notificazione l’interessato può procedere all’oblazione, cioè al
pagamento di una somma ridotta.

3. L’autorità procedente, dove ritenga che sia provata la violazione, emana l’ordinanza-
ingiunzione, cioè un provvedimento motivato che determina la somma della sanzione
pecuniaria e impone al trasgressore il pagamento della stessa, insieme alle spese, entro 30
giorni. In caso contrario l’autorità dispone l’archiviazione con ordinanza motivata
comunicata all’organo che ha messo per iscritto il rapporto (art. 18). L’ordinanza-
ingiunzione può anche imporre sanzioni accessorie, come la confisca di cose, il cui uso
costituisce violazione amministrativa (art. 20), o la sospensione di una licenza (art. 21,
ultimo comma).
Il pagamento deve essere effettuato entro 30 giorni dalla notificazione del provvedimento.

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4. Contro l’ordinanza-ingiunzione può essere proposta opposizione davanti al giudice ordinario


entro 30 giorni dalla notificazione del provvedimento. La giurisdizione del giudice ordinario
si spiega ove si ritenga che la situazione giuridica soggettiva del soggetto nei cui confronti
viene irrogata la sanzione abbia la consistenza di un diritto soggettivo. —>l’oggetto del
giudizio di fronte al giudice ordinario non consiste tanto nell’accertamento della legittimità
dell’ordinanza-ingiunzione, quanto nell’accertamento dei presupposti di fatto e di diritto
della violazione e della sussistenza della pretesa creditoria dell’amministrazione e del
correlato obbligo al pagamento della somma di denaro in capo al trasgressore.

La l. n. 689/1981 contiene un sistema organico e compiuto di norme sostanziali e procedurali che è


autosufficiente, tale da non chiedere integrazioni esterne da parte della l. n. 24171990. La l.
n. 689/1981 costituisce una legge generale in tema di sanzioni amministrative. Essa però
subisce di frequente deroghe nelle discipline di settore. Per esempio molte leggi
amministrative modificano la durata dei termini, oppure non prevedono la garanzia del
contraddittorio orale, ecc.

- Una specie di sanzioni amministrative è costituita dalle sanzioni disciplinari previste prima di
tutto per i dipendenti delle pubbliche amministrazioni, ma anche per altri soggetti sottoposti a
regimi speciali e poteri di vigilanza attribuiti ad apparati pubblici (es. i promotori finanziari
vigilati dalla CONSOB). Vengono anche qui previste ampie garanzie del contraddittorio.
IL d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, recante Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle
dipendenze delle pubbliche amministrazioni, prevede che il dirigente dell’ufficio o, per le
sanzioni più gravi, l’ufficio competente per i procedimenti disciplinari che vengono a conoscenza
di comportamenti illeciti di un dipendente pubblico devono contestare per iscritto l’addebito
“senza indugio e comunque non oltre venti giorni” (art. 55-bis, comma 2). Il dipendente è
convocato con un preavviso di 10 giorni per esercitare il proprio diritto di difesa con l’eventuale
assistenza di un procuratore o di un rappresentante di un’associazione sindacale (art. 55-bis,
comma 2). Il dipendente può decidere di non presentarsi e può limitarsi a inviare una memoria
scritta. L’amministrazione procede, se necessario, a un’ulteriore attività istruttoria.
Il procedimento si conclude con l’archiviazione o con l’inflizione della sanzione (rimprovero
scritto, licenziamento, sospensione temporanea del servizio), entro 60 giorni dalla contestazione
dell’addebito. I termini hanno carattere perentorio: il superamento determina la decadenza
dall’azione disciplinare e per il dipendente dall’esercizio del diritto di difesa.

11. c) Le autorizzazioni. Il permesso a costruire

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Consideriamo ora i procedimenti che si concludono con provvedimenti che producono effetti
ampliativi della sfera giuridica del destinatario.
La direttiva 2006/123/CE pone il principio secondo il quale le procedure e le formalità per l’accesso
a un’attività di servizi devono essere “sufficientemente semplici” (art. 5). Gli stati membri devono
istituire sportelli unici presso i quali gli interessati possono eseguire tutte le procedure (art. 6) e
acquisire tutte le informazioni (art. 7). Deve essere garantita la possibilità di effettuare gli
adempimenti a distanza e per via elettronica.
Le procedure e le formalità devono essere chiare, rese pubbliche preventivamente e tali da garantire
ai richiedenti che la loro domanda sarà trattata con obiettività e imparzialità.
La domanda di autorizzazione deve essere trattata con massimo sollecitudine e comunque entro un
termine di risposta ragionevole prestabilito e reso pubblico preventivamente. La mancata risposta
entro il termine stabilito fa scattare il silenzio-assenso. Solo in presenza di un motivo imperativo di
interesse generale le leggi di settore possono escluderlo introducendo un regime del silenzio-
inadempimento. Ogni domanda di autorizzazione deve essere riscontrata con una ricevuta inviata al
richiedente e contenente una serie di informazioni relative al termine di conclusione del
procedimento, ai mezzi di ricorso esperibili, all’eventuale applicazione della regola del silenzio-
assenso.

Un esempio di procedimento autorizzatorio disciplinato dal diritto interno è quello relativo al


rilascio del permesso a costruire disciplinato dal Testo unico in materia edilizia approvato con d.p.r.
6 giugno 2001, n. 380 (art. 20).
Il procedimento inizia con la presentazione allo sportello unico per l’edilizia del comune di una
domanda sottoscritta, di regola, dal proprietario; essa deve essere corredata da un’attestazione
concernente il titolo di legittimazione, dagli elaborati progettuali, da altra documentazione tecnica.

Entro 10 giorni lo sportello unico comunica al richiedente il nominativo del responsabile del
procedimento. Quest’ultimo cura l’istruttoria acquisendo i pareri degli uffici comunali, nonché altri
pareri come quello dell’Azienda sanitaria locale e dei vigili del fuoco.
All’esito dell’istruttoria, entro 60 giorni dalla presentazione della domanda, il responsabile del
procedimento formula una proposta al dirigente del servizio che nei successivi 15 giorni rilascia il
permesso a costruire.

Passati tali termini “si intende formato il silenzio-rifiuto” (art. 20, comma 9). L’interessato può a
questo punto proporre un ricorso in sede giurisdizionale.

12. d) I procedimenti concorsuali

Le pubbliche amministrazioni sono sempre più spesso enti erogatori di danaro o di altre utilità che
vengono messe a disposizione dei soggetti privati. Peraltro in molti casi coloro che ambiscono ad
acquisire i beni sono in numero superiore rispetto alle quantità disponibili. Si pensi all’assegnazione

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di alloggi di edilizia economica popolare, alla concessione di uso esclusivo di un bene demaniale,
ecc.
Per l’amministrazione si pone il problema di come scegliere tra più aspiranti allo stesso bene o
utilità. Alcune indicazioni si ricavano già dalla Costituzione e dal diritto europeo.
Per l’accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni e più in generale agli uffici pubblici, gli
artt. 51, comma 1, e 97, comma 3, pongono il principio di eguaglianza e il principio di concorso
pubblico, oltre che di trasparenza, imparzialità e adeguata pubblicità.

I procedimenti di tipo competitivo o concorsuale hanno la funzione specifica di selezionare gli


aspiranti a una risorsa scarsa in base ad alcuni principi generali: il principio di pubblicità, che
consente a tutti gli interessati di aver notizia della procedura che sta per essere avviata; il principio
di parità di trattamento che ha lo scopo di mettere sullo stesso piano tutti gli aspiranti; il principio di
trasparenza della procedura, che consente un controllo sulla corretta applicazione dei criteri di
selezione; il principio di oggettività dei criteri, che fa privilegiare, dove possibile, principi di
riferimento che non lasciano spazi di discrezionalità, o che comunque tende a promuovere la non
arbitrarietà dei giudizi valutativi e della formulazione delle graduatorie.

Un esempio di questa tipologia di procedimenti è il concorso per l’accesso agli impieghi pubblici
che costituisce la modalità ordinaria per il reclutamento del personale alle dipendenze delle
pubbliche amministrazioni.

13. e) L’accesso ai documenti amministrativi

Il diritto di accesso ai documenti amministrativi è disciplinato, oltre che dalla l. n. 241/1990, dal
regolamento attuativo approvato con d.p.r. 12 aprile 2006, n. 184.
Il procedimento di accesso è a iniziativa di parte e si apre con la richiesta presentata dal soggetto
interessato.
La richiesta va rivolta a una pubblica amministrazione, nozione che include tutti i soggetti di diritto
pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente all’attività di pubblico interesse disciplinata dal
diritto nazionale e comunitario. La richieste può riferirsi soltanto a documenti ben individuati e già
formati, in quanto il diritto di accesso non è uno strumento di controllo generalizzato dell’operato
delle pubbliche amministrazioni e l’amministrazione non è tenuta ad elaborare i dati in suo possesso
al fine di soddisfare le richieste.

Il d.p.r. n. 184/2006 distingue due modalità di accesso, formale e informale. L’accesso informale si
può avere quando non ci sono soggetti controinteressati per i quali si ponga un problema di
riservatezza e in questo caso la richiesta può anche essere verbale (art. 5). Essa è esaminata

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immediatamente e senza formalità ed è accolta senza l’adozione di un particolare atto, ma tramite


l’esibizione del documento o l’estrazione di copia.

L’accesso formale è necessario nei casi in cui l’amministrazione riscontri l’esistenza di potenziali
controinteressati, o quando nascono dubbi sulla legittimazione del richiedente sotto il profilo
dell’interesse o sulla accessibilità di un documento in base alle norme sull’esclusione e in altre
ipotesi che richiedono una valutazione più approfondita (art. 6, comma 1). La richiesta deve essere
presentata per iscritto e deve indicare gli estremi del documento o gli elementi che consentano di
individuarlo. Inoltre essa deve essere motivata sotto il profilo dell’interesse diretto, concreto e
attuale connesso all’oggetto della richiesta che fa sorgere in capo al richiedente una situazione
giuridica soggettiva individualizzata.
Il procedimento prevede anche una fase di contraddittorio con i soggetti controinteressati: infatti
l’amministrazione deve dare comunicazione a questi ultimi della richiesta presentata con
l’assegnazione di un termine di 10 giorni per l’eventuale presentazione di un’opposizione motivata.
L’accesso è gratuito e consiste nell’esame dei documenti presso l’ufficio con la presenza se
necessaria di un personale addetto. L’accesso è effettuato dal richiedente o da persona da lui
incaricata.

Il procedimento di accesso deve concludersi entro 30 giorni dalla richiesta. Finito il termine la
richiesta “si intende respinta”, si forma cioè il silenzio-diniego. (art. 25, comma 4, l. n. 241/1990). Il
provvedimento che rifiuta, limita o differisce l’accesso deve essere motivato. L’atto di accoglimento
della richiesta indica l’ufficio e il periodo di tempo (almeno 15 giorni) concesso per prendere
visione o per ottenere copia dei documenti (art. 7 del d.p.r. n.184/2006).

L’accesso civico disciplinato dal d.lgs del 2013 ha funzione sollecitatoria nei confronti delle p.a.
che hanno omesso di pubblicare dati e informazioni in violazione di obblighi legislativi. La richiesta
di accesso che è gratuita e non va motivata, deve essere presentata al responsabile della trasparenza
che deve essere nominato presso ciascuna p.a. In seguito alla richiesta l’amministrazione entro 30
giorni pubblica sul sito il documento, l’informazione o il dato oggetto della richiesta e lo trasmette
all’interessato.

Il procedimento può concludersi, oltre che con un provvedimento che concede o nega l’accesso,
anche con un provvedimento che dispone il differimento dell’accesso. Infatti, l’accesso non può
essere negato quando possa essere sufficiente far ricorso al potere di differimento. Quest’ultimo si
giustifica nei casi in cui l’accesso possa compromettere il buon andamento dell’azione
amministrativa (art. 24, comma 4, l. n. 241/1990), fermo restando che una volta concluso il
procedimento non c’è alcuna ragione per non rendere disponibile agli interessati l’intera
documentazione.

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Un caso importante di differimento previsto per legge riguarda l’accesso ai documenti nei
procedimenti per l’affidamento di contratti pubblici, in relazione all’esigenza di non compromettere
la regolarità della procedura. Infatti l’art. 13 Codice dei contratti pubblici vieta l’accesso all’elenco
dei soggetti che hanno presentato l’offerta fino alla scadenza del termine per la presentazione delle
offerte.

Contro il diniego espresso o tacito dell’accesso (anche differimento) può essere proposto un ricorso
giurisdizionale entro 30 giorni davanti al giudice amministrativo. Il processo segue un rito speciale
accelerato che si può concludere con una sentenza di condanna che ordina l’esibizione dei
documenti richiesti.

In alternativa al ricorso giurisdizionale, la l. n. 241/1990 prevede un ricorso di tipo amministrativo


attuabile, a seconda dei casi, davanti al difensore civico o alla Commissione per l’accesso ai
documenti amministrativi istituita presso la presidenza del Consiglio dei ministri (art. 25, comma4,
e art. 27) che si devono pronunciare entro 30 giorni. Finito questo termine, il ricorso si intende
respinto e può essere proposto ricorso in sede giurisdizionale. Se ritengono illegittimi il diniego o il
differimento dell’accesso, il difensore civico o la Commissione lo comunicano all’autorità
amministrativa. Se questa non emana un provvedimento confermativo motivato entro 30 giorni,
l’accesso è consentito, cioè si forma un silenzio-assenso.

CAPITOLO 6: I CONTROLLI

1.Premessa

La funzione di controllo consiste nel monitorare l’attività posta in essere dalle strutture operative. È
una funzione accessoria e strumentale, cioè al servizio di una funzione principale. Ci sono numerosi
modelli di controllo.
Per esempio, secondo il codice civile, la società per azioni include tra gli organi essenziali, accanto
all’assemblea e al consiglio di amministrazione, un organo di controllo interno, cioè il collegio
sindacale che vigila sull’osservanza della legge e dello statuto e sul rispetto dei principi di corretta
amministrazione.
Nel settore del no profit, l’amministrazione delle fondazioni è sottoposta al controllo e alla
vigilanza dell’autorità governativa.
anche per le p.a. è previsto un sistema articolato di controlli: la funzionalizzazione dell’attività al
perseguimento di interessi pubblici e la stessa sottoesposizione degli apparati pubblici al principio
di legalità richiedono la previsione di un sistemi di verifica.

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Inoltre le stesse p.a., oltre a essere oggetto di controllo, sono titolari esse stesse, anche di funzioni di
vigilanza e di controllo nei confronti di soggetti privati al fine di proteggere gli interessi pubblici
messi a rischio dalle attività di questi ultimi.

In ambito giuridico il controllo può essere definito come “verificazione di regolarità di una funzione
propria o aliena” o come “un giudizio di conformità a regole, che comporta in caso di difformità
una misura repressiva o preventiva o rettificativa” [Giannini 1974, 1264].

I principali elementi costitutivi del controllo sono: il soggetto titolare del potere di controllo; il
destinatario del controllo; l’oggetto del controllo; il criterio o standard di valutazione; le misure che
possono venire adottate all’esito del controllo.

1. Il soggetto titolare del potere di controllo è posto in una posizione di indipendenza e terzietà
rispetto al destinatario del controllo; spesso è richiesta anche una particolare qualificazione
tecnico-professionale in funzione dello standard del controllo che presuppone conoscenze
specialistiche.
Il soggetto titolare del potere di controllo, a livello statale è la Corte dei conti, cioè un
organo giurisdizionale “che esercita il controllo preventivo di legittimità sugli atti del
governo e anche quello successivo sulla gestione del bilancio dello Stato e partecipa al
controllo sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria”
(art. 100, comma 2). La Corte dei conti è inserita dalla Costituzione tra gli organi ausiliari
del governo (Parte II, Titolo III, Sezione III) ed è composta da magistrati assunti in massima
parte per concorso. La Corte riferisce direttamente alle Camere sul risultato del riscontro
eseguito.
A volte il soggetto titolare del potere di controllo è posto in una posizione di sovra
ordinazione rispetto al destinatario del controllo.

2. I destinatari del controllo possono far parte della stessa organizzazione in cui è fondato
l’organo di controllo e in questo caso si parla di controllo interno, oppure possono
appartenere a un soggetto diverso e si parla di controllo esterno (la Corte dei conti nei
confronti delle amministrazioni statali).
Destinatari dei controlli esterni di tipo amministrativo possono essere sai soggetti pubblici
sia soggetti privati che svolgono determinate attività. In senso generico si parla di funzione
di vigilanza che è attribuita in via continuativa da organi e apparati appositamente istituiti
(aziende sanitarie locali, vigili del fuoco, ecc.). la funzione di vigilanza ha diversi poteri
istruttori (accessi, ispezioni ecc.) e decisori (ordini, sanzioni, ecc,).

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3. L’oggetto del controllo può riguardare singoli atti emanati dall’amministrazione (controllo
sugli atti), oppure dal complesso dell’attività posta in essere da un apparato e dai risultati
conseguiti (controllo sull’attività o sulla gestione).

4. Il criterio o standard di valutazione può avere natura tecnica (controlli tecnici) o natura
giuridica (controlli di legittimità). Per il primo un esempio può essere il controllo sulle
scritture contabili di un ente.

5. Le misure che possono essere emanate all’esito del controllo possono essere diverse e
includono orini di adeguamento o di ripristino dello standard violato, annullamento o
riforma di atti, interventi di tipo repressivo, scioglimento dell’organo, ecc.

2. I controlli sugli atti e sull’attività

Il controllo sugli atti può essere preventivo o successivo a seconda che venga esercitato prima o
dopo che l’atto abbia prodotto i suoi effetti. Può essere di legittimità o di merito, a seconda che
l’organo di controllo faccia riferimento a criteri normativi e a principi giuridici, oppure a regole di
opportunità e convenienza.

In caso di esito negativo il controllo di legittimità impedisce all’atto di produrre i suoi effetti, se si
tratta di controllo preventivo; permette l’annullamento dell’atto con la rimozione degli effetti ex
tunc, se si tratta di controllo successivo. Se il controllo è esteso al merito l’autorità che esercita il
controllo può riformare direttamente l’atto oppure indirizzare all’autorità emanante una richiesta di
riesame.

A livello statale, il controllo preventivo di legittimità attribuito alla Corte dei conti è limitato a un
elenco tassativo di atti (art. 3 legge 14 gennaio 1994, n. 20). Si possono ricordare i provvedimenti
emanati con delibera del Consiglio dei ministri, le piante organiche, il conferimento di incarichi
dirigenziali, gli atti normativi a rilevanza esterna. Il procedimento di controllo deve concludersi
entro 60 giorni dal ricevimento dell’atto. In caso di esito negativo del controllo, il ministro può
chiedere al Consiglio dei ministri che l’atto abbia comunque corso e che venga ammesso al
cosiddetto visto (o registrazione) con riserva: così l’atto acquista efficacia nonostante l’illegittimità
rilevata dalla Corte dei conti che però ne dà comunicazione al parlamento.

Il controllo sull’attività ha per oggetto la gestione di un apparato considerato nel suo complesso e ha
lo scopo di valutarne i risultati globali. Si tratta di un controllo successivo che può avere diversi

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oggetti, in particolare, la regolarità contabile e finanziaria della gestione e l’efficienza, l’efficacia e


l’economicità.

A livello centrale, in attuazione dell’art. 100, comma 2, Cost., la Corte dei conti svolge il controllo
successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio delle amministrazioni pubbliche. Cioè
verifica la legittimità e la regolarità delle gestioni, accertando la conformità dei risultati dell’attività
amministrativa agli obiettivi stabiliti dalla legge e valuta comparativamente costi, modi e tempidello
svolgimento dell’attività amministrativa (art. 3, comma 4, l. n. 20/1994). La Corte verifica anche il
funzionamento dei controlli interni a ciascuna amministrazione, cosi creando un legame tra controlli
interni e controlli esterni.

3. I controlli gestionali

La specie principale di controlli interni delle pubbliche amministrazioni sono i controlli gestionali.
La disciplina generale è presente nel d.lgs. 30 luglio 1999, n. 286 ed individua quattro tipi di
controllo interno che devono essere introdotti in tutte le pubbliche amministrazioni statali e non
statali: il controllo di regolarità amministrativa e contabile, il controllo di gestione, la valutazione
della dirigenza pubblica, la valutazione e controllo strategico.

1. Il primo tipo di controllo è quello di regolarità amministrativa e contabile volto a “garantire


la legittimità, regolarità e correttezza dell’azione amministrativa” (art. 1, comma 1, lett. a)).
Questo controllo è affidato agli uffici di ragioneria (ministeri), agli organi di revisione (enti
locali), ai servizi ispettivi di finanza.

2. Il secondo tipo di controllo è il controllo di gestione ed è volto a “verificare l’efficacia,


efficienza ed economicità dell’azione amministrativa al fine di ottimizzare, anche attraverso
tempestivi interventi di correzione, il rapporto tra costi e risultati” (art. 1., comma 1, lett. b)).
Questo controllo viene effettuato da un organismo istituito a supporto dei dirigenti che
possono utilizzare tale strumento per poi organizzare meglio la loro attività.

3. Il terzo tipo di controllo ha per oggetto la valutazione della dirigenza pubblica (art. 1,
comma 1, lett. c)). Esso è operato con periodicità annuale e consente nella valutazione delle
prestazioni dei dirigenti e delle competenze organizzative, anche sulla base dei risultati del
controllo di gestione. Questo tipo di controllo ha la funzione di far valere la responsabilità di
tipo dirigenziale che costituisce una particolare forma di responsabilità prevista per figure
dirigenziali. Per esempio essa può determinare il mancato rinnovo dell’incarico.

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4. Il quarto tipo di controllo consiste nella valutazione e controllo strategico preordinati a


“valutare l’adeguatezza delle scelte compiute in sede di attuazione dei piani, programmi ed
altri strumenti di determinazione dell’indirizzo politico, in termini di congruenza tra risultati
conseguiti e obiettivi predefiniti” (art. 1, comma 1, lett. d)). Il controllo ha lo scopo di
verificare l’effettiva attuazione delle scelte indicate in questo tipo i atti e si concretizza
nell’analisi della coerenza o degli eventuali scostamenti tra le missioni affidate, le scelte
operative effettuate, le risorse umane ecc. (art. 6).

CAPITOLO 7: LA RESPONSABILITà

1.Premessa

La responsabilità della p.a., in passato confinata ai comportamenti lesivi di un diritto soggettivo, è


stata estesa, in seguito alla sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n.500/1999, alla
lesione degli interessi legittimi.
I modelli di responsabilità della pubblica amministrazione affermatisi a livello europeo sono due. Il
primo, adottato in Gran Bretagna, si fonda sul principio della responsabilità personale del
dipendente pubblico nei confronti dei terzi danneggiati, responsabilità che entro certi limiti può
essere estesa dalla legge agli apparati al servizio dei quali opera il dipendente. Il secondo modello,
adottato in Germania, si fonda sul principio opposto alla responsabilità oggettiva indiretta
dell’apparato, nella sua veste di datore di lavoro del dipendente che ha posto in essere l’illecito.

2. L’art. 28 della Costituzione e gli sviluppi successivi

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La responsabilità della pubblica amministrazione in Italia si fonda sull’art. 28 Cost. la cui disciplina
stabilisce che “i funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente
responsabili secondo le leggi penali, civili e amministrative degli atti compiuti in violazione dei
diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici”.

Il richiamo alle leggi civili rinvia alle norme codicistiche sulla responsabilità contrattuale,
extracontrattuale e preconcontrattale. Ad una prima vista sembrava che l'art. volesse porre in primo
piano la responsabilità personale del dipendente e poi solo in via sussidiaria e per estensione la
responsabilità dell'apparato. Precisamente quest’ultima sembra avere carattere sussidiario e
parallelo: sussidiario, perché il danneggiato deve proporre l’azione per danni in prima battuta nei
confronti del dipendente pubblico e può agire contro l’amministrazione solo nei casi in cui
quest’ultimo non abbia un patrimonio capiente; parallelo, perché può sorgere se e solo sussista una
responsabilità personale del dipendente.
Invece l'interpretazione da tenere è quella di ritenere che la responsabilità del dipendente e
dell'amministrazione abbia natura solidale e non sia necessariamente parallela, anche se la
giurisprudenza recente riconduce la portata della disposizione al modello di responsabilità che pone
in primo piano la responsabilità dell'apparato. Già prima della Cost, infatti la responsabilità degli
apparati pubblici derivante da comportamenti illeciti venne ricostruita come responsabilità diretta
che sorge in base al rapporto organico intercorrente tra l'agente e l'amministrazione di appartenenza.
—>Quindi la responsabilità ricade sulla PA, che potrà poi rivalersi sul dipendente in base alla
responsabilità amministrativa (di tipo interno).

3. La responsabilità civile da comportamento illecito

Il modello di responsabilità della pubblica amministrazione e dei suoi agenti riferita a semplici
comportamenti (cioè a condotte non ricollegabili all’esercizio di un potere e all’emanazione di un
provvedimento) tiene distinti tre rapporti fondamentali: il rapporto tra terzo danneggiato e il
dipendente pubblico che ha posto in essere il comportamento illecito; il rapporto tra il terzo
danneggiato e la pubblica amministrazione in cui è incardinato il dipendente pubblico, il rapporto
interno tra dipendente e amministrazione di appartenenza.

In primo luogo, la responsabilità del funzionario e dell’amministrazione per danni provocati a terzi
è una responsabilità diretta di tipo solidale. Il danneggiato può scegliere liberamente se agire contro
il dipendente, contro l’amministrazione o contro entrambi (art. 22 Testo unico sugli impiegati dello
Stato). —>infatti il Testo unico prevede da un lato che l’impiegato che cagioni ad altri un danno
ingiusto è personalmente obbligato a risarcirlo; dall’altro che l’azione di risarcimento nei suoi
confronti può essere esercitata congiuntamente con l’azione diretta nei confronti
dell’amministrazione.

In secondo luogo, l’area della responsabilità della pubblica amministrazione è più grande di quella
della responsabilità del dipendente. Infatti, la responsabilità personale di quest’ultimo per danni

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provocati nell’esercizio delle funzioni alle quali è preposto è limitata ai casi di dolo e colpa grave
(art. 23 Testo unico). In caso di colpa lieve, l’azione risarcitoria può essere proposta solo nei
confronti dell’amministrazione e viene meno il principio del parallelismo.

In terzo luogo, l’amministrazione che abbia risarcito il terzo del danno cagionato dal dipendente
può esercitare un’azione di regresso contro quest’ultimo secondo i principi della responsabilità
amministrativa (art. 22 Testo unico). Questa responsabilità ha natura per così dire interna al
rapporto tra dipendente e amministrazione e include tutti i danni derivanti da violazioni di obblighi
di servizio.

Occorre ora considerare gli elementi strutturali dell’illecito civile ex art.2043 cod.civ. Innanzitutto
bisogna distinguere l’illecito riferito a semplici comportamenti degli agenti della pubblica
amministrazione e illecito conseguenteall’emanazione di provvedimenti amministrativi illegittimi.

Prima però dobbiamo occuparci del caso dei meri comportamenti: rientrano in quest’ultimo ambito
i danni conseguenti a un incidente stradale causato da un automezzo militare; quelli subiti da uno
scolaro non sorvegliato adeguatamente dall’insegnante, ecc. —>in estrema sintesi per essere
risarcibile il danno deve essere riconducibile ad una condotta colposa o dolosa dell’agente; deve
essere qualificato come ingiusto; deve sussistere un nesso di causalità tra condotta ed evento
pregiudizievole.
Per quanto riguarda la condotta, la responsabilità del dipendente e della p.a. può sorgere sia quando
l’illecito consegua al compimento di atti o operazioni, sia quando l’illecito consista nell’omissione o
nel ritardo ingiustificato di atti o operazioni al cui compimento l’impiegato è obbligato per legge o
per regolamento.
La condotta illecita deve essere imputabile all’agente in base all’art. 2046 cod. civ., che esclude che
l’imputabilità in caso di incapacità di intendere e di volere al momento in cui la condotta è stata
posta in essere. Inoltre deve essere riferibile all’amministrazione in base al rapporto di
immedesimazione organica. Quest’ultimo può spezzarsi solo nei casi in cui il dipendente agisce per
scopi personali ed egoistici al di fuori delle propri doveri.

Cioè affinché nasca la responsabilità occorre un legame di “occasionalità necessaria” tra attività
illecita e mansioni del dipendente e a questo scopo occorre verificare se il comportamento colposo o
anche doloso sia comunque riconducibile a un interesse dell’amministrazione. —> in particolare va
stabilito se lo specifico comportamento dell’agente, pur costituendo un abuso volontario o
riconducibile ad una prassi distorta, si inserisca in un’attività complessiva comunque rivolta al
perseguimento dei fini istituzionali dell’ente.

Analizzando il requisito della colpa bisogna soffermarsi sul rapporto tra colpa e discrezionalità. La
giurisprudenza afferma il principio secondo cui il potere discrezionale dell’amministrazione

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incontra un limite, non soltanto nelle disposizioni di legge e di regolamento che stabiliscono
determinate modalità di comportamento, ma anche nelle comuni regole di diligenza e prudenza.
—>l’amministrazione nell’operare le scelte discrezionali è tenuta al rispetto del principio generale
del neminem laedere.

Quanto al requisito dell’ingiustizia del danno prima del 1999 (svolta sentenza n.500) si riteneva che
potesse essere definito come ingiusto ai sensi dell’art.2043 cod.civ. il danno conseguente alla
lesione di un diritto soggettivo e non anche quello conseguente alla lesione di un interesse legittimo.
—>veniva esclusa la risarcibilità dei danni causati da provvedimenti amministrativi illegittimi,
mentre essa era ammessa con riguardo a tutta l’area dei meri comportamenti degli agenti della p.a.
Questi ultimi, ove posti in essere contra jus, determinano una lesione di una situazione giuridica
soggettiva di diritto soggettivo in senso proprio in capo al danneggiato.

Peraltro, gia prima del 1999, la giurisprudenza aveva esteso l’ambito della responsabilità della p.a. a
fattispecie nelle quali emergeva un collegamento almeno indiretto con l’esercizio dei poteri
amministrativi che incidono negativamente sulla sfera giuridica del destinatario ai quali
corrispondono i cosiddetti interessi legittimi oppositivi.
L’esempio era quello dell’occupazione di un terreno operata dalla p.a. in esecuzione di un
provvedimento di espropriazione illegittimo. Infatti il proprietario leso in un suo interesse legittimo
ad opera del provvedimento di esproprio poteva proporre un’azione di annullamento innanzi al
giudice amministrativo. In caso di accoglimento del ricorso, con annullamento del provvedimento
di esproprio, la retroattività dell’annullamento ripristinava e faceva riespandere il diritto soggettivo
in capo al proprietario privato. —> l’avvenuta occupazione terreno, valutata a posteriori, diventava
abusiva, cioè priva di titolo. La posizione amministrazione era dunque assimilabile a quella di un
soggetto privato che si fosse impossessato del terreno del vicino senza averne un titolo.

Quindi attraverso questo meccanismo macchinoso, in quanto comportava la necessità di instaurare


due giudizi dapprima innanzi al giudice amministrativo per tutelare l’interesse illegittimo e poi
innanzi al giudice ordinario per tutelare il diritto soggettivo, tutta l’area degli interessi legittimi
oppositivi era in grado di far sorgere una responsabilità a carico dell’amministrazione.

correttivi: era permesso il risarcimento conseguente all'annullamento di un atto illegittimo se questo


aveva inciso negativamente sulla sfera giuridica del destinatario (in questo caso l'interesse
oppositivo, in seguito all'annullamento, si riespandeva in diritto soggettivo) [era però necessario
agire davanti al giudice ordinario]

4. La risarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi

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Con la sentenza n.500/1999 è emersa la responsabilità del provvedimento illegittimo. La Corte di


Cassazione ha abbattuto la barriera della irrisarcibilità del danno da lesione di interesse legittimo,
dimostrandosi sensibile alle critiche della dottrina.

La Corte di cassazione ha operato una nuova interpretazione della nozione di “danno ingiusto” ex
art. 2043 cod. civ. A questo fine ha qualificato l’art.2043 non più come norma secondaria volta a
sanzionare una condotta vietata da altre norme primarie, bensì come norma primaria volta ad
apportare una riparazione del danno ingiustamente sofferto da un soggetto per effetto dell’attività
altrui.
—>Per la sua applicazione l’art. 2043 non richiede che si rinvengano altre norme primarie che
hanno divieti o costitutive di diritti, ma pone direttamente il criterio per stabilire se il danno possa
essere qualificato come “ingiusto”. Non ha più importanza determinare la qualificazione formale
della situazione giuridica soggettiva del danneggiato in termini di diritto soggettivo, ma è
sufficiente che in capo al danneggiato sia riscontrabile “la lesione di un interesse giuridicamente
rilevante”. —>ingiusto è il danno che lede un interesse giuridicamente rilevane e ciò a prescindere
dalla qualificazione di quest’ultimo in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo.

Bisogna valutare quando un interesse è giuridicamente rilevante. Bisogna operare una valutazione e
comparazione tra interessi in conflitto alla stregua del diritto positivo, accertando con quale
consistenza e intensità l’ordinamento assicura tutela all’interesse del danneggiato. Non tutti gli
interessi legittimi sono risarcibili: occorre appurare se per effetto del provvedimento illegittimo
risulti leso l’interesse al bene della vita al quale l’interesse legittimo si correla. Nel caso di interessi
legittimi oppositivi la connessione con un bene della vita, cioè la conservazione del bene o della
situazione di vantaggio di fronte a un provvedimento che mira a sacrificarlo o a limitarlo, è in re
ipsa.

1. Nel caso di interessi legittimi pretensivi, la cui lesione può derivare sia dal rifiuto illegittimo
del provvedimento favorevole richiesto, sai dal ritardo ingiustificato nell’adozione di
quest’ultimo, il collegamento con il bene della vita è meno automatico e richiede una
valutazione più complessa. Infatti viene richiesto un giudizio prognostico da condurre in
riferimento alla normativa di settore, sulla fondatezza o meno dell’istanza onde stabilire se il
pretendente fosse titolare non già di una mera aspettativa, quindi non tutelabile, ma di una
situazione suscettiva di determinare un oggettivo affidamento circa la sua conclusione
positiva, e cioè di una situazione che era destinata ad un esito favorevole, e risultava quindi
giuridicamente protetta.
—>ne deriva che: il giudizio prognostico ha per oggetto la fondatezza o meno dell’istanza
del privato volta a ottenere il provvedimento favorevole e dunque tende ad appurare se
all’esito del procedimento il bene della vita o l’utilità che il privato mira a conseguire gli
deve essere riconosciuto; esso richiede un esame della normativa di settore che disciplina

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quel particolare tipo di procedimento e questo soprattuto per stabilire se e quanti margini di
discrezionalità sono riconosciuti all’amministrazione, dato che la sussistenza della
discrezionalità esclude la spettanza del bene della vita; una volta operato il giudizio secondo
il criterio della normalità può risultare alternativamente, in caso di prognosi negativa, che il
privato è titolare di una semplice aspettativa non tutelata oppure in caso di prognosi positiva,
che egli si trovi in una situazione di oggettivo affidamento, giuridicamente protetto, a
conseguire il bene della vita ad opera di un provvedimento favorevole. Solo in quest’ultimo
caso negli interessi legittimi pretensivi sussiste un collegamento diretto con il bene della vira
tale da renderli risarcibili.

Il risarcimento è commisurato solo alla perdita di chance e nei casi in cui non sia possibile
accertare in termini di certezza assoluta, ma soltanto di probabilità, l’acquisizione o la
conservazione del bene della vita in capo al titolare dell’interesse legittimo ove il potere
fosse stato esercitato in modo legittimo (es. in materia di procedure di gara per
l’aggiudicazione di un contatto, l’impresa seconda classificata, che all’esito del processo
ottiene una sentenza di annullamento dell’ammissione alla procedura dell’impresa prima
classificata, vede accertata in modo univoco la pretesa a conseguire il bene della vita, ossia
il contratto oggetto della procedura, per effetto esclusione dalla graduatoria dell’impresa
prima classificata. Se invece l’impresa contesta l’erronea valutazione tecnico-discrezionale
della commissione giudicatrice nell’attribuzione dei punteggi riferiti ad elementi qualitativi
dell’offerta e ottiene una sentenza che annulla la graduatoria, la pretesa a conseguire il bene
della vita può essere apprezzata solo in termini di chance, visto che non si può prefigurare
l’esito di una nuova valutazione delle offerte da parte della commissione giudicatrice.
—>la corte di cassazione sancisce che la linea di confine tra risarcibilità e irrisarcibilità non
è più tracciata dalla distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo, ma è costituita
dall’esistenza o meno della lesione di un bene della vita accertata attraverso il giudizio
prognostico.

2. La sentenza n. 500/1999 fornisce altri criteri per stabilire se un provvedimento illegittimo


della pubblica amministrazione sia o meno riconducibile allo schema dell’art. 2043 cod. civ.
In primo luogo, precisa che l’accertamento dell’illegittimità del provvedimento non integra
in modo automatico il requisito della colpa. Invece è richiesta un’indagine ulteriore che
verifichi che l’illegittimità riscontrata derivi dalla violazione delle regole di imparzialità, di
correttezza e di buona amministrazione alle quali deve ispirarsi l’esercizio della funzione
amministrativa e che si pongono come limiti esterni alla discrezionalità. Cioè il giudice deve
valutare le ragioni che hanno determinato l’illegittimità.
In secondo luogo, la colpa va riferita, non al funzionario agente, ma all’apparato nel suo
complesso, andando a verificare si c’è stata una disfunzione complessiva che ha determinato

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l’illegittimità. Per esempio a causa di una cattiva organizzazione del personale, dei mezzi e
delle risorse dell’ufficio.
Sul requisito della colpa, la giurisprudenza amministrativa ha cercato di semplificare l’onere
probatorio in capo al danneggiato utilizzando a favore di quest’ultimo le presunzioni
semplici, secondo le quali sono rimesse al prudente apprezzamento del giudice e devono
essere gravi, precise e concordanti.

In pratica, per assolvere al proprio onere probatorio, il danneggiato può invocare la stessa
illegittimità come indice presuntivo della colpa allegando anche altre circostanze idonee a
dimostrare che si è trattato di un errore inescusabile come, per esempio, la chiarezza e univocità
della norma da applicare, il carattere vincolato del potere, ecc. A questo punto per superare la
presunzione di colpa, spetta all’amministrazione allegare elementi indiziari che viceversa
consentono di qualificare l’errore come errore scusabile.

3. La sentenza n. 500/1999 e la giurisprudenza amministrativa collocano il fenomeno della


responsabilità per danno da lesione di interessi legittimi all’interno degli schemi della
responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 cod. civ. Tuttavia sono emerse in dottrina e
giurisprudenza ricostruzioni del modello di responsabilità secondo gli schemi della
responsabilità contrattuale e precontrattuale. —>altre teorie riconducono tale lesione sotto la
forma della responsabilità contrattuale da “contatto sociale” (il contatto procedimentale tra
privato e PA si presta ad essere inquadrato nello schema del rapporto obbligatorio, perché si
tratta di un rapporto che impone alle parti una serie precisa di obblighi comportamentali di
correttezza e buona fede)

4. Un’ipotesi particolare di responsabilità dell’amministrazione collegata all’esercizio del


potere amministrativo è il cosiddetto danno da ritardo. Cioè si tratta dei casi in cui
l’amministrazione, in violazione dell’art. 2 l. n. 241/1990, non conclude il procedimento
avviato entro il termine previsto.
L’art. 2-bis stabilisce chele pubbliche amministrazioni sono tenute al risarcimento del danno
ingiusto “in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del
procedimento”. La disposizione precisa poi che il diritto di stabilisce in 5 anni e che le
relative controversie sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Da questa disposizione sembra venir fuori che il tempo costituisce un “bene della vita”
autonomo soggetto al risarcimento a prescindere dalla legittimità o illegittimità del
provvedimento emanato.

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5. Sotto il profilo processuale, l’azione per il risarcimento del danno da lesione di interesse
legittimo rientra ormai nella giurisdizione del giudice amministrativo (art. 7, comma 4,
Codice del processo amministrativo). Inoltre essa può essere proposta insieme all’azione di
annullamento o anche in modo autonomo.
Il Codice prevede per l’affermazione dell’azione risarcitoria un termine di 120 giorni, molto
più breve del termine ordinario di prescrizione quinquennale delle azioni risarcitorie davanti
al giudice civile.
Inoltre il giudice amministrativo può tenere conto, in sede di quantificazione del danno, del
comportamento del
privato danneggiato, escludendo in particolare «il risarcimento dei danni che si sarebbero
potuti evitare usando l'ordinaria diligenza, anche attraverso l'esperimento degli strumenti di
tutela previsti» (art 30 co 3) (l'onere di diligenza include anche quello di proporre l'azione di
annullamento)

6. Un ultimo accenno va dedicato alla responsabilità contrattuale della pubblica


amministrazione in base agli artt. 1218 ss. cod. civ. Essa è stata sempre riconosciuta alla
pubblica amministrazione nei casi in cui agisca nella sua capacità di diritto privato nei
rapporti con i terzi.

5 La responsabilità nel diritto europeo

La responsabilità della pa nel diritto europeo può essere analizzata sotto due profili: la
responsabilità degli organi dell’ue in relazione all’attività giuridica possta in essere in contrasto con
il diritto europeo e la responsabilità degli stati membri per violazione del diritto europeo. Il primo
trova regolamentazione nel TFUE in particolare l’art 340 i cui commi disciplinano la responsabilità
contrattuale delle comunità e che l’unione deve risarcire i danni cagionati dalle sue istituzioni i suoi
agenti nell’esercizio delle loro funzioni; competente a conoscere tali controversie è la corte di
giustizia. I presupposti affinchè si possa parlare di responsabilità sono un comportamento contra
juris, l’esistenza di un danno e il nesso di causalità; la violazione deve avere un carattere grave e
manifesto e ciò può essere ricavato da grado di chiarezza della norma violata, il carattere
intenzionale della trasgressione commessa, la scusabilità di un eventuale errore di diritto. Il secondo
profilo invece fa riferimento alla sentenza FRANCOVICH che enuncia i tre presupposti in presenza
dei quali può sorgere responsabilità: che la direttiva attribuisca diritti a favore dei singoli, che il

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contenuto di tali diritti possa essere individuato sulla base della direttiva stessa e che esista un nesso
di causalità tra la violazione dell’obbligo a carico dello stato e il danno subito dai soggetti lesi.

6 La responsabilità amministrativa

Quando l’amministrazione deve risarcire un terzo del danno provocato dal comportamento illecito,
la somma corrisposta al terzo costituisce un danno all’erario del quale l’amministrazione si rivale
sul proprio dipendente (danno erariale cosiddetto indiretto). A parte questo, la responsabilità
amministrativa riguarda ogni genere di danno causato all’amministrazione dal proprio dipendente
che determini una diminuzione patrimoniale o un mancato incasso dello Stato (danno erariale
diretto). Esempi di danno erariale sono i danni arrecati ad attrezzature e macchinari
dell’amministrazione, consulenze non necessarie affidate a professionisti esterni, ecc. La
responsabilità amministrativa ha una finalità essenzialmente risarcitoria, ma in alcuni casi
particolari viene fuori anche una finalità sanzionatoria.

Questo tipo di responsabilità, sotto il profilo soggettivo, viene applicato ai funzionari, impiegati,
agenti pubblici e amministratori delle amministrazioni pubbliche statali e non statali e di enti
pubblici (aziende sanitarie locali, enti parastatali, ecc.).
La Corte di cassazione (Sezioni Unite 19 dicembre 2009, n. 26806) ha affermato in linea di
principio che le società pubbliche non rientrano nell’area della pubblica amministrazione (se mai,
per le perdite derivanti dalla cattiva gestione societaria possono rispondere per danno erariale i
responsabili dei ministeri e delle PA titolari delle azioni per aver svolto in modo poco diligente il
loro ruolo di azionista).
La responsabilità ha natura personale: quando il fatto dannoso è causato da più persone, ciascuna
risponde solo per la parte di sua competenza. Tuttavia in caso di dolo o quando le persone coinvolte
hanno conseguito un illecito arricchimento la responsabilità è solidale.

Sotto il profilo oggettivo, la responsabilità nasce in relazione “ai fatti ed alle omissioni commessi
con dolo e colpa grave” (art. 1, comma 1, l. n. 20/1994).

In relazione al danno, rileva non soltanto il danno provocato all’amministrazione in cui è


incardinato il dipendente, ma più in generale il danno cagionato ad amministrazioni o enti diversi da
quelli di appartenenza. —>Il “danno obliquo” (art. 1, comma 4, l. n. 20/1994) può venir fuori nel
caso di un dipendente pubblico distaccato o comandato presso un’altra amministrazione, o nel caso
di un componente di un consiglio di amministrazione di un ente pubblico nominato da un ministero
o altro ente. Il danno obliquo non si presta a essere inquadrato nello schema della responsabilità
contrattuale tra dipendente e proprio datore di lavoro, ma è coerente con una visione che tende a

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tutelare l’interesse erariale considerando il settore pubblico come un unico comparto.

Il diritto al risarcimento del danno si stabilisce in 5 anni dalla data in cui il fatto si è verificato, o , in
caso di occultamento doloso del danno, dalla data della sua scoperta (art. 1, comma 2, l. n.
20/1994).

Ai fini della quantificazione del danno erariale, vanno valutati la diminuzione patrimoniale o la
mancata entrata in parte dell’amministrazione. Al danno patrimoniale si aggiunge in alcuni casi il
danno all’immagine dell’amministrazione, per esempio nel caso di riscossione di tangenti da parte
di amministratori per il compimento di atti in violazione dei doveri d’ufficio.

Sotto il profilo processuale, la responsabilità amministrativa viene accertata in un giudizio davanti


alla Corte dei conti. L’iniziativa processuale spetta alla Procura regionale della Corte dei conti
competente. La Procura agisce d’ufficio o anche su denunzia dei direttori generali e dei capi di
servizio che vengono a conoscenza di fatti soggetti a costituire un illecito erariale (art. 53 testo
unico Corte dei conti).

PARTE TERZA: PROFILI ORGANIZZATIVI

CAPITOLO 8: L’ORGANIZZAZIONE

1. Nozione, principi generali e fonti normative

L'organizzazione può essere definita come una unità di persone, strutturata e gestita su base
costitutiva allo scopo di perseguire scopi comuni che i singoli non sarebbero in grado di
raggiungere individualmente. Ogni organizzazione ha una propria struttura gestionale che stabilisce
le relazioni tra le funzioni e i ruoli e attribuisce compiti e responsabilità ai singoli appartenenti. C'è
una distinzione tra organizzazioni informali o di fatto (clan, gruppo sportivo, ecc.) e organizzazioni
formali o di diritto (partito politico, fondazione, ecc.).

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Il moderno Stato di diritto presuppone due elementi: un sistema di regole oggettive precostituite e
l’istituzione di apparati burocratici stabili, ordinati in modo gerarchico, con un’attribuzione precisa
di competenze ai singoli uffici. A questi ultimi sono assegnati funzionari di carriera dotati di
qualificazioni specializzate.

L'organizzazione politica è disciplinata nel nostro ordinamento da una pluralità di fonti che
regolano la struttura degli apparati amministrativi in modo molto preciso rispetto alle
organizzazioni private (associazioni, società, fondazioni). L'organizzazione delle pubbliche
amministrazioni è citata nella Costituzione che esprime alcuni principi generali: il principio del
buon andamento, il principio di imparzialità, il principio autonomistico.

• Cost: p. di imparzialità e buon andamento (art 97), p. autonomistico (art 5); individua i
livelli di governo chiarendo la suddivisione della Repubblica in comuni, province, città
metropolitane, regioni e Stato (art 114); prevede l’organizzazione secondo ministeri (art 95
co 3 e art 117 co 2 lett g e f); organizzazione e disciplina di regioni, province e comuni (v.
titolo V); stabilisce che nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di
competenza, attribuzioni e responsabilità dei funzionari (art 97 co III)

• Fonti legislative primarie → disciplinano l'organizzazione dei ministeri, della presidenza del
Consiglio dei ministri, degli enti locali e dei numerosi apparati ad enti pubblici

• Fonti sublegislative (regolamenti governativi, statuti, regolamenti di organizzazione, ecc) →


individuano le linee fondamentali di organizzazione degli uffici

• Fonti regionali (statuti e leggi regionali) → disciplinano l'organizzazione della regione e


degli apparati regionali

• Fonti degli enti locali (statuti e regolamenti) → stabiliscono le norme fondamentali


dell'organizzazione dell'ente (statuti) e disciplinano l'ordinamento generale degli uffici e dei
servizi (regolamenti)

Dal complesso delle fonti si possono ricavare alcuni principi generali in materia di organizzazione:

1. Il principio del buon andamento è citato anche dalla Carta dei diritti fondamentali
dell'Unione europea che richiama “il diritto a una buona amministrazione” (art. 41). Esso ha
risvolti sia in tema di attività della p.a. sia di organizzazione. Questa seconda dimensione
emerge in diverse disposizioni legislative, come il divieto di aggravare il procedimento con
adempimenti non necessari, la tempestività dell'azione amministrativa, il reclutamento del
personale in base a concorso e secondo le esigenze effettive rappresentate nelle piante
organiche, l’accorpamento o soppressione di enti pubblici e strutture inefficienti, ecc.

2. Il principio di imparzialità si esprime nelle regole volte a far sì che la politica non si
ingerisca nell’amministrazione e in particolare nel principio organizzativo della distinzione

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tra funzioni di indirizzo e di controllo proprie dei vertici politici delle amministrazioni e
funzioni di gestione riservate ai dirigenti. Sta alla base dell’obbligo del responsabile del
procedimento e dei titolari degli uffici dichiarare situazioni di conflitto di interessi e quindi
di astenersi dall’esercizio dei propri poteri. è sotteso al principio della rotazione degli
incarichi dirigenziali anche a fini di anticorruzione. Anche la regola del concorso per
l’accesso agli impieghi nelle p.a. mira a garantire l’imparzialità.

3. La Costituzione pone anche il principio autonomistico (art. 5) che ispira i rapporti tra Stato e
enti territoriali. Esso va oltre il centralismo amministrativo e in cui lo Stato è superiore ad
ogni altro apparato amministrativo. L'art. 114 rende chiaro che la Repubblica è composta,
oltre allo Stato, dai comuni, dalle province, dalle città metropolitane, dalle regioni, definiti
come “enti autonomi” (art. 114, comma 2). Questo principio ha effetti su diversi punti:
autonomia statutaria, titolarità di funzioni proprie distribuite in base al principio di
sussidiarietà verticale (art. 118), autonomia finanziaria di entrata e di spesa (art. 119),
potestà legislativa e regolamentare (art. 117).

4. Il principio di leale collaborazione tra i diversi livelli di governo, prevede obblighi di


consultazione e informazione reciprochi, dovere di coordinamento, ecc. anche se non è
espresso nella Cost., esso trova fondamento nella giurisprudenza della Corte costituzionale
(sentenza 25 ottobre 2000, n. 437) che lo ha ricavato dall'art. 4, comma 3, TUE.

5. Il principio di pubblicità e trasparenza viene già citato nel procedimento amministrativo. La


recente legge anticorruzione del 2013 sviluppa anche una dimensione organizzativa del
principio di trasparenza. Essa era già presente nella legge 241/1990 che prevedeva la
pubblicazione di tutti gli atti inerenti all’organizzazione degli apparati pubblici. Il decreto
del 2013 impone alle p.a. di pubblicare sui propri siti e di aggiornare le informazioni e i dati
concernenti la propria organizzazione, come l’articolazione degli uffici, le competenze e le
risorse a disposizione di ciascuno di essi; gli atti di nomina o di conferimento degli incarichi
dei componenti degli organi di indirizzo politico e dei dirigenti, i curricula e i compensi da
essi percepiti; i documenti e gli allegati del bilancio preventivo e del conto consultivo. La
dimensione organizzativa del principio di trasparenza si esprime anche nell’obbligo di
istituire all’interno delle p.a. la figura del responsabile della trasparenza, di norma
coincidente con il responsabile per la prevenzione della corruzione, il quale deve monitorare
sul rispetto degli obblighi di pubblicazione segnalando all’organo di indirizzo politico,
all’organismo indipendente di valutazione e all’Autorità nazionale anticorruzione le
inadempienze.

6. In seguito alle modifiche all’art.97 Cost. introdotte nel 2012 le p.a. devono assicurare l’equilibrio

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dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico.

2. Persone giuridiche, organi uffici

Il codice civile all’art.11 pone una disposizione sulle persone giuridiche pubbliche: stabilisce in
termini generali che le province, i comuni e gli enti pubblici riconosciuti come persone giuridiche
godono dei diritti secondo le leggi e gli usi osservati come diritto pubblico. Le persone giuridiche
pubbliche hanno la medesima capacità giuridica delle persone giuridiche private, salvo il regime
derogatorio che può derivare da norme speciali. Lo Stato costituisce poi, la persona giuridica per
eccellenza.

La teoria dell'organizzazione si basa su tre concetti: persona giuridica, organo (e ufficio), persona
fisica titolare dell'organo.

1. In termini giuridici, personalità significa attitudine riconosciuta dall'ordinamento a diventare


soggetto a diritti, cioè titolare di diritti e doveri giuridici. La personalità giuridica viene
riconosciuta sia alle persone fisiche (dotate di capacità giuridica e di capacità di agire), sia
alle persone giuridiche. Quindi la persona giuridica è un'organizzazione formale considerata
dall'ordinamento giuridico come un soggetto di diritto separato dalle persone fisiche che ne
fanno parte e dotato di una propria capacità giuridica. Le persone giuridiche private si
distinguono in base alla struttura associativa, dove prevale l'elemento personale, o di
fondazione, dove prevale l'elemento patrimoniale. Anche tra le persone giuridiche pubbliche
alcune hanno struttura prevalentemente associativa (federazioni sportive), altre natura
essenzialmente patrimoniale (enti previdenziali). La costituzione della persona giuridica
privata avviene tramite negozio, cioè con un atto costitutivo sotto forma di accordo
associativo, oppure nel caso di fondazioni, di atto unilaterale. L’attribuzione della
personalità giuridica consegue al riconoscimento determinato dall’iscrizione nel registro
delle persone giuridiche istituito presso le prefetture, una volta soddisfatte le condizioni
stabilite dalla legge.Invece l'istituzione di enti pubblici avviene direttamente per legge nel
caso di enti a statuto singolare, oppure tramite delibere amministrative in caso di categorie
di enti previste da una legge generale (università, camere di commercio, ecc.). Nessun
nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge. La legge istitutiva
di un singolo ente o di categorie di enti ne individua le finalità, l’assetto organizzativo, i
poteri.

2. Per instaurare rapporti esterni, le persone giuridiche utilizzano gli organi, che possono essere
definiti come centri di imputazione giuridica di competenza: la persona fisica titolare
dell'organo ha il potere di esprimere la volontà della persona giuridica attribuendo ad essa
l'atto e gli effetti da esso prodotti. Tra persona fisica e persona giuridica c'è un rapporto di

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immedesimazione (organica), nel senso che per mezzo della persona fisica nominata
all'organo è la stessa persona giuridica che vuole e agisce. La persona giuridica è infatti
un’entità puramente astratta e non può avere una volontà propria autonoma. Un modello di
imputazione giuridica alternativo a quello dell’immedesimazione organica, ipotizzato in
origine in dottrina, è quello della rappresentanza. Il rappresentante, in base ad una procura
rilasciata dal rappresentato o per conferimento ex lege, ha il potere di porre in essere atti i
cui effetti si producono direttamente nei confronti del rappresentato. Rispetto
all'immedesimazione organica, la rappresentanza stabilisce un legame meno forte perché
l'atto è riferibile solo al rappresentante, mentre gli effetti dell'atto, sempre che esso rientri
nei limiti della facoltà conferite al rappresentato, si attribuiscono direttamente a
quest'ultimo. Se il rappresentante agisce senza averne i poteri o andando oltre il limite della
procura, l'atto e i suoi effetti non si attribuiscono al rappresentato, salvo l'eventuale ratifica
(artt. 1398 e 1399 cod. civ.). Il modello della rappresentanza è concepito per i rapporti che
coinvolgono persone fisiche ed è invece meno idoneo a spiegare il modo di operare delle
persone giuridiche nel quale è assente per definizione una volontà di queste ultime
autonoma e distinta dalla volontà della persona fisica che agisce. Il modello
dell’immedesimazione organica è preferibile perché riesce a dar conto dell’imputazione in
capo alla persona giuridica anche dell’attività illecita posta in essere dalla persona fisica
titolare dell’organo nell’interesse della prima. L’individuazione degli organi delle persone
giuridiche (es. assemblea soci, il presidente), con specificazione delle relative competenze, è
operata dalla legge entro certi limiti anche dagli statuti dei singoli enti.

Le persone giuridiche utilizzano per la propria attività, oltre agli organi, gli uffici (o servizi), cioè
unità operative interne definite da organigrammi, dotate degli strumenti necessari (locali,
attrezzature, ecc.), alle quali sono addette una o più persone fisiche. In realtà, gli stessi
organi possono essere considerati come una specie particolare di uffici il cui titolare ha
anche il potere di emanare atti giuridici che impegnano l’ente nei rapporti esterni (uffici-
organo). A differenza degli organi, gli uffici svolgono un'attività che ha rilevanza
semplicemente interna e natura strumentale rispetto a quella degli organi in senso proprio. Si
pensi nelle imprese private all’ufficio contabilità. L’organizzazione interna delle persone
giuridiche private è tendenzialmente libera e rimessa agli atti organizzativi adottati dal
management. Invece nelle amministrazioni pubbliche l’organizzazione dei pubblici uffici è
sottoposta a una riserva di legge relativa ed è disciplinata da fonti legislative e da atti
organizzativi emanati dai singoli enti.

3. Gli organi e gli uffici agiscono tramite persone fisiche. Alcune di esse ne divengono titolari; altre
fanno parte del personale addetto che svolge l'attività di supporto al titolare dell'organo o
dell'ufficio. L'assegnazione di una persona fisica a un organo o un ufficio, nel caso delle

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organizzazioni pubbliche, richiede un atto formale: la cosiddetta investitura nel caso del titolare, o
l'assegnazione in altri casi. L'atto è emanato a volte da vertici dell'apparato o anche, a livello meno
elevati, dal dirigente dell'ufficio del personale.

L'atto formale di investitura o di assegnazione stabilisce il rapporto di immedesimazione organica


tra la persona fisica e l'organo o ufficio. In questo modo la persona fisica è assegnata all'organo o
ufficio e la sua attività è direttamente imputabile a quest'ultimi e di conseguenza alla persona
giuridica.

Il rapporto di immedesimazione organica tra persona fisica, organo o ufficio e persona giuridica è
un rapporto interno di tipo organizzatorio. Però la persona fisica è legata alla persona giuridica
anche da un rapporto esterno, cioè dal cosiddetto rapporto di servizio (o d'impiego). Quest'ultimo è
un rapporto giuridico bilaterale che contiene dei diritti (compenso, ferie, ecc.) e degli obblighi
assunti dal dipendente nei confronti del titolare del lavoro. Si tratta di un rapporto che è disciplinato
da un contratto individuale di lavoro in applicazione di un contratto collettivo.

Il funzionario di fatto è colui che anche in assenza di un'investitura formale esercita di fatto funzioni
pubbliche (es.in caso di situazioni eccezionali e per evitare che gli atti non siano invalidi in quanto
non riferibili all’amministrazione).

Ci sono varie tipologie di organi e uffici:

1. Gli organi possono essere interni o esterni. Gli organi esterni sono gli strumenti attraverso i
quali la persona giuridica opera nei rapporti con altri soggetti dell'ordinamento. Gli organi
interni pur non ponendo in essere atti direttamente rilevanti nei rapport esterni svolgono
attività giuridiche propedeutiche alla formazione della volontà dell’amministrazione
formalizzate in un atto emanate da un organo esterno.

2. Gli organi e uffici possono essere necessari e non necessari, a seconda che la loro istituzione sia
prevista come obbligatoria dalle norme che disciplinano l'organizzazione dell'ente.

3. In terzo luogo gli organi possono essere monocratici o collegiali. Nel primo caso all'organo
è attribuita una sola persona fisica che ne assume la titolarità (es. il ministro, il sindaco del
comune, ecc.). Nel secondo caso, ad esso è attribuita una pluralità di persone fisiche che
esprimono la volontà dell'apparato attraverso delibere assunte sulla base di un procedimento
formale. Quest'ultimo è disciplinato da norme che hanno termini per la convocazione,
l'ordine del giorno, il quorum costitutivo, il quorum deliberativo, la verbalizzazione, ecc.

Le modalità previste per la nomina dei componenti dell'organo collegiale variano a seconda dei
casi: ove prevalga l’esigenza di assicurare la rappresentanza di una pluralità di interessi pubblici o

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privati, le norme individuano i soggetti che possono designare uno o più componenti. In altri casi i
componenti sono scelti su base elettiva; in altri casi ancora sono nominati in ragione di specifiche
competenze tecniche.

Gli organi collegiali costituiscono collegi perfetti (o reali) quando è previsto che essi possono
operare legittimamente solo se sono presenti tutti i componenti (es. commissioni di concorso),
anziché la metà più uno dei componenti (quorum costitutivo). Anche la nomina dei titolari degli
organi monocratici in alcuni casi è elettiva (sindaco, presidente della Camera di commercio, ecc.);
in altri casi è affidata a uno o più soggetti esterni (i ministeri); in altri casi ancora agli stessi organi
collegiali.

4. In base al tipo di funzioni esercitate, gli organi e uffici possono essere: attivi, quando fanno sia
atti amministrativi collegati alle funzioni proprie dell'ente, sia le attività materiali (vigili del fuoco,
ecc.); consultivi, quando esprimono pareri tecnici o giuridici; di controllo (es. strutture attribuite ai
controlli di gestione).

Si fa distinzione anche tra organi ordinari e straordinari; uffici semplici e uffici complessi,
quest'ultimi composti da diversi uffici semplici; uffici centrali e periferici; organi e uffici
amministrativi e tecnici a seconda che svolgono attività che richiedono o no particolari conoscenze
tecniche.

3. Le amministrazioni pubbliche

Il concetto di p.a. ha contorni sfumati e il suo perimetro non è tracciato in modo netto ed univoco.
Manca nel nostro ordinamento una definizione legislativa unitaria di p.a. alla quale si ricolleghi
l’applicazione di un corpo di regole e principi che ne definiscano uno statuto giuridico omogeneo
—>da qui la necessità di costruire in via interpretativa la nozione di p.a., la quale può essere
desunta induttivamente dalle leggi amministrative settoriali che pongono definizioni o elenchi di
enti e soggetti che rientrano nel loro campo di applicazione.

Le amministrazioni pubbliche si caratterizzano per il fatto di essere sottoposte al regime di diritto


amministrativo per gli aspetti riguardanti l'organizzazione, il personale, l'attività (procedimenti,
contratti), i controlli, ecc. Rientrano nelle amministrazioni pubbliche in senso stretto le
amministrazioni statali (ministeri, agenzie), le regioni, gli enti locali, gli enti pubblici non
economici (università, enti previdenziali, ecc.), le autorità indipendenti.

I principali regimi speciali da considerare sono quelli che riguardano il pubblico impiego, il
procedimento amministrativo, i contratti pubblici, il Patto di stabilità.

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1. Un primo insieme di norme speciali pubblicistiche è contenuto nel d.lgs. n. 165/2001 che
pone la disciplina generale dell'organizzazione degli uffici pubblici e dei rapporti di lavoro.
L'art. 1, comma 2, definisce l'ambito di applicazione delle norme facendo un elenco che
include tutte le amministrazioni e agenzie dello Stato, gli enti territoriali (regioni, province,
comuni), una serie di enti pubblici (università, enti del servizio sanitario) che non rientrano
tra gli enti pubblici non economici. La definizione esaminata però non coincide con quella
di pubblica amministrazione posta a livello europeo a proposito della libera circolazione dei
lavoratori all'interno dell'Unione europea. L'art. 45, comma 4, TFUE esclude l'applicazione
di questa libertà “agli impieghi nella pubblica amministrazione”. In pratica la nozione
europea di p.a. si riferisce soltanto al nucleo ristretto di apparati che partecipano in modo
diretto o indiretto all’esercizio dei poteri pubblici e alla tutela degli interessi generali dello
Stato (es.non fanno parte di una p.a. gli infermieri delle aziende ospedaliere, gli insegnati
scuole).

2. Un secondo insieme di norme pubblicistiche è costituito dalla disciplina del procedimento


amministrativo contenuta nella l. n. 241/1990. Il suo campo di applicazione sotto il profilo
soggettivo è definito dall'art. 1 e dall'art. 29. Quest'ultimo cita le amministrazioni statali, gli
enti pubblici, le regioni e gli enti locali. Inoltre rende applicabili in modo inderogabile
alcune disposizioni della legge genericamente a tutte le p.a. Inoltre la legge 241 si applica
anche ai soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative.

3. Un terzo insieme di norme pubblicistiche riguarda i contratti per l'acquisto di beni, servizi e
lavori. Esse sono contenute nel Codice dei contratti pubblici approvato con d.lgs. 12 aprile
2006, n. 163.

4. Un quarto insieme di regole speciali riguarda il Patto di stabilità concordato in sede europea
(nel Consiglio europeo di Amsterdam del 17 giugno 1997) che impegna gli Stati aderenti ad
avere obiettivi di bilancio nel medio termine. Per questo scopo in Italia è stato approvato il
cosiddetto Patto di stabilità interno (legge 23 dicembre 1998, n. 448)che attribuisce al
governo strumenti per vincolare anche le regioni e gli enti locali per rispettare gli obiettivi di
finanza pubblica.

I criteri principali per individuare le amministrazioni pubbliche e per distinguerle dal settore delle
imprese derivate dal regolamento sono: deve trattarsi di enti che producono beni e servizi che non
siano destinati alla vendita sul libero mercato; i beni e i servizi devono essere invece messi a
disposizione della collettività gratuitamente; l'attività dell'ente deve essere finanziata soprattutto
dalle finanze pubbliche; infine la funzione principale di essi deve essere quella di retribuzione del
reddito e della ricchezza del Paese.

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L'elenco dell'ISTAT, in base a questi criteri, pubblicato in Gazzetta Ufficiale, divide le


amministrazioni pubbliche per tipologie: enti di regolazione dell'attività economica, agenzie, enti a
struttura associativa, autorità amministrative indipendenti, enti produttori di servizi assistenziali,
ricreativi e culturali, enti di ricerca, ecc. L’elenco fornisce una ricognizione completa delle p.a. che
è utile per ricostruire la nozione generale. In definitiva, da qui si ricava la nozione di pubblica
amministrazione, la quale caratteristica è quella di produrre beni pubblici materiali o immateriali,
cioè quelli che il mercato non è in grado di garantire in modo adeguato (ordine pubblico, sicurezza,
difesa, ecc.) con scopi anche redistributivi. Il finanziamento di questa attività è posto a carico della
collettività attraverso la tassazione. Queste attività possono consistere, a seconda delle funzioni
attribuite alla singola amministrazione, sia nell'emanazione di atti o provvedimenti amministrativi,
sia in attività materiali (prestazioni sanitarie, istruzione scolastica, ecc.), sia in erogazione di denaro
(trattamenti pensionistici, contributi finanziari alle imprese, ecc.). Invece in senso negativo le p.a. si
collocano fuori dal mercato, nel senso che esse non producono beni o servizi resi sulla base di
prezzi che consentano di realizzare i ricavi atti a coprire i costi.

4. Lo Stato

Lo Stato è da sempre l'amministrazione pubblica per eccellenza. Fin dalla riforma di Cavour (legge
23 marzo 1853, n. 1483 e r.d. 23 ottobre 1853, n. 1611), la struttura amministrativa principale dello
Stato è costituita dai ministeri. Inizialmente il modello di ministero era composto al vertice dal
ministro, punto di raccordo tra PA e politica e si connotava per la sua unitarietà, secondo il
principio gerarchico. Nel corso degli anni le loro funzioni sono cambiate e alcune delegate alle
regioni e enti locali; la loro organizzazione è divenuta meno compatta ed omogenea e sono
aumentati numericamente; il principio gerarchico è stato sostituito dal principio di distinzione tra
politica e amministrazione, in base al quale i dirigenti sono titolari di competenze proprie, mentre ai
ministri spettano solo funzioni di indirizzo e di controllo.

In base all'art. 95, comma 4, Cost. spetta alla legge determinare il numero, le attribuzioni e
l'organizzazione dei ministeri. La disciplina generale dei ministeri è contenuta nel d.lgs. 30 luglio
1999, n. 300. esso contiene l'elenco completo dei ministeri (art. 2), pone una disciplina generale
della loro organizzazione centrale e periferica (incluse le agenzie), specifica le attribuzioni le
principali aree funzionali dei singoli ministeri. Ogni ministero è disciplinato poi da un regolamento
governativo (art. 17, comma 4-bis, l. n. 400/1990) che ne specifica l'organizzazione, prevede la
dotazione organica, individua gli uffici di livello dirigenziale generale.Accanto ai ministeri indicati
dal d.lgs. 300/1999 possono essere addetti a singoli uffici o dipartimenti della presidenza del
Consiglio dei ministri, i cosiddetti ministri senza portafoglio con funzioni delegate dal presidente
del Consiglio dei ministri (es. dipartimento per la funzione pubblica e l'innovazione).

L'organizzazione dei ministeri è di due tipi a seconda che siano formati da dipartimenti o da

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direzioni generali. Il modello dipartimentale è previsto per i ministeri preposti a una pluralità di
ambiti di intervento (es. Ministero economia e finanze), mentre quello per direzioni generali
riguarda ministeri con competenze più omogenee e circoscritte. I dipartimenti assicurano l'esercizio
organico e integrato di funzioni e compiti finali riguardanti grandi aree di materie omogenee (art. 5
d.lgs. n. 300/1999). Ad essi è addetto un capo dipartimento che coordina gli uffici di livello
dirigenziale generale compresi nel singolo dipartimento. L'incarico di capo dipartimento, è dato con
un procedimento che coinvolge i vertici istituzionali dell'ordinamento (decreto Presidente della
Repubblica, dopo la deliberazione del Consiglio dei ministri, art. 19, comma 3, d.lgs. n. 165/2001).

I ministeri strutturati in direzioni generali possono prevedere come figura di coordinamento un


segretario generale che funge da raccordo tra ministro e i dirigenti preposti alle direzioni generali.
In tutti i ministeri ci sono uffici di diretta collaborazione con il ministro (gabinetto, segreteria
tecnica).

Fanno parte dell'organizzazione di alcuni ministeri anche strutture periferiche, che realizzano il
cosiddetto decentramento burocratico. Per esempio i provvedimenti agli studi, la direzione
provinciale del tesoro. Dal punto di vista descrittivo, si distinguono i ministeri con funzioni di
ordine (Interno, Difesa, Giustizia, Esteri), con funzioni economiche e finanziarie (Sviluppo,
economico, Politiche agricole, alimentarie forestali), con funzioni di servizio sociale e culturale
(Salute, Istruzione, Università e Ricerca), con funzioni che riguardano le infrastrutture e i servizi
collettivi (Infrastrutture e Trasporti).

Ogni ministero ha una propria pianta organica, è titolare di fondi propri nell'ambito del bilancio
dello Stato, ha un'autonomi di spesa, può assegnare una alcuni beni mobili e immobili. In ciascun
ministero opera un ufficio particolare, la ragioneria centrale che dipende organizzativamente e
funzionalmente dalla ragioneria generale dello Stato, collocata presso il ministero dell'Economia e
delle Finanze.

Fanno parte dell'organizzazione dei ministeri le agenzie, definite dal d.lgs. n. 300/1999 come
strutture che servono a svolgere attività di carattere tecnico-operativo di interesse nazionale (art. 8).
esse hanno un'autonomia operativa, ma sono sottoposte ai poteri di indirizzo e di vigilanza di un
ministro. Hanno un organico e un bilancio propri. Sono disciplinate da uno statuto approvato con
regolamento governativo.

Una specie particolare di agenzia è costituita dalle agenzie fiscali (artt. 10 e 61 ss.), cioè l'Agenzia
delle entrate, che riscuote i tributi, l'Agenzia delle dogane, che riscuote i diritti doganali e altre
imposte, l'Agenzia del territorio, che si occupa dei servizi relativi al catasto e l'Agenzia del
demanio, preposta alla gestione e valorizzazione dei beni del demanio e del patrimonio dello Stato.
A differenza delle altre, le agenzie fiscali hanno personalità giuridica di diritto pubblico autonoma.

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Alcuni ministeri hanno istituito al proprio interno, a partire dal secolo scorso, strutture, definite
come aziende, che hanno un'autonomia operativa e che svolgono l'esercizio di attività di erogazione
di servizi pubblici (azienda di Stato per i servizi telefonici, l’Azienda autonoma delle ferrovie dello
stato, l’anas, ecc).

La presidenza del Consiglio dei ministri, disciplinata dal d.lgs. n. 303/1999, è composta da una serie
di dipartimenti (es. dipartimento per gli affari giuridici legislativi, ecc.) e uffici posti alle
dipendenze di un segretario generale che ha il compito di gestire le risorse umane e strumentali (art.
7 d.lgs. n. 303/1999). Le strutture della presidenza si occupano dei rapporti con il Parlamento, con
gli organi costituzionali, con le istituzioni europee e con il sistema delle autonomie, il
coordinamento dell'attività amministrativa del governo, la promozione delle pari opportunità (art. 2
d.lgs. n. 303/1999).

Alla presidenza del Consiglio dei ministri, e in particolare, al segretario generale, attiene, per gli
aspetti organizzativi, l'avvocatura dello Stato. Si tratta di un organo ausiliario di livello non
costituzionale che ha due funzioni: di consulenza generale, in alcuni casi obbligatoria; di
rappresentanza legale in giudizio delle amministrazioni statali. Essa è articolata nell'avvocatura
generale, situata a Roma, e nelle avvocature distrettuali, situate nei capoluoghi regionali dove hanno
sede le Corti di appello.

5. Gli enti territoriali: i comuni, le province, le regioni

Secondo l’art. 114 Cost. la Repubblica è costituita, oltre che allo Stato, dai comuni, dalle province,
dalle città metropolitane e dalle regioni, definiti come enti autonomi con propri statuti, poteri e
funzioni. Lo Stato ha il potere legislativo esclusivo in tema di legislazione elettorale, di organi di
governo e di funzioni fondamentali di comuni, province e città metropolitane (art. 117, comma 2,
lett. p), Cost.). Inoltre la Costituzione gli organi fondamentali delle regioni (consiglio regionale,
giunta, presidente), definendone le funzioni principali (art. 121). I principi fondamentali per
l’assegnazione delle funzioni tra i vari livelli di governo sono la sussidiarietà (verticale), la
differenziazione e l’adeguatezza (art. 118 Cost.). Inoltre è garantita autonomia finanziaria di entrata
e di spesa, inclusa l’applicazione di tributi propri (art. 119).

Il rapporto che c’è tra Stato, regioni ed enti locali non è a cascata, ma triangolare, visto che i comuni
intrattengono rapporti istituzionali diretti con lo Stato, senza l’intervento delle regioni. Dal punto di
vista del diritto amministrativo, gli enti locali e le regioni sono una particolare categoria di enti
pubblici. In primo luogo si tratta di enti territoriali necessari, nel senso che essi sono istituiti
obbligatoriamente in tutto il territorio nazionale. In secondo luogo, sono enti ad appartenenza
necessaria, perché ogni cittadino, in base al criterio della residenza, trova un riferimento stabile in
ognuno di essi (es. esercizio di voto). In terzo luogo, sono enti a competenza generale, perché
possono curare gli interessi della popolazione di riferimento con una certa libertà, in base agli

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indirizzi politici espressi dal corpo elettorale locale e agli indirizzi politico-amministrativi
dell’organo consiliare. In quarto luogo, si tratta di enti integralmente inseriti nell’ordinamento
amministrativo poiché tutti i loro atti normativi e non normativi sono sempre e necessariamente atti
formalmente amministrativi. La sola eccezione è costituita dalle leggi regionali, nelle materie e nei
limiti definiti dall’art.117 Cost., per le quali vige il regime proprio degli atti legislativi, incluso il
controllo di costituzionalità da parte della Corte Costituzionale.

Gli enti locali sono disciplinati dal Testo unico approvato con d.lgs. n. 367/2000. Partiamo dai
comuni.

1. Il comune viene definito, dal Testo unico, come l’ente locale che rappresenta la comunità, ne cura
gli interessi e ne promuove lo sviluppo (art. 2 del Testo unico d.lgs. n. 267/2000). Il carattere di ente
a finalità generali discende dal principio secondo il quale spettano al comune tutte le funzioni
amministrative che riguardano la popolazione e il territorio comunale, nei settori organici dei servizi
alla persona e alla comunità, dell’assetto ed utilizzazione del territorio e dello sviluppo
economico..Le funzioni dei comuni vengono date nelle varie materie con legge statale o con legge
regionale (art. 3, comma 5, d.lgs. n. 167/2000). I comuni esercitano anche alcune funzioni statali
(anagrafe, stato civile, ecc.) (art. 14 e 54). Al sindaco viene attribuita la qualifica di ufficiale di
governo.

L’autonomia dei comuni si manifesta prima di tutto tramite il potere statutario. Lo statuto,
approvato dal consiglio comunale a maggioranza qualificata, stabilisce le norme fondamentali
dell’organizzazione dell’ente e specifica le attribuzioni degli organi, le forme di collaborazione tra
comuni e province, la partecipazione popolare, l’accesso dei cittadini alle informazioni e ai
procedimenti amministrativi (art. 6, comma 2, Testo unico). In aggiunta al contenuto vincolato lo
statuto può avere un contenuto facoltativo e un contenuto eventuale. In aggiunta alla potestà
statutaria ai comuni è riconosciuta anche un’autonomia regolamentare nelle materie di propria
competenza e in particolare per ciò che riguarda l’organizzazione e il funzionamento degli organi e
degli uffici e per l’esercizio delle funzioni, sia pur nel rispetto dei requisiti minimi di uniformità
definiti a seconda delle materie dalla legislazione statale o regionale.

Le funzioni principali dei comuni sono quelle che riguardano i servizi alla persona e alla comunità
(anziani, tossicodipendenti, disabili, ecc.), la polizia locale (vigilanza in materia di commercio,
edilizia, ambiente, ecc.), l’ordinamento e utilizzazione del territorio (pianificazione urbanistica,
ecc.), le infrastrutture (strade, ecc.), i trasporti e la circolazione stradale, l’ambiente, lo sviluppo
economico, i servizi pubblici locali.

Sotto il profilo organizzativo, gli organi di governo del comune sono il consiglio, la giunta e il
sindaco (art. 36 d.lgs. n. 267/2000). Il consiglio comunale è composto da un numero variabile di
consiglieri eletti con un sistema proporzionale. Il sindaco è eletto direttamente dal corpo elettorale

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per non più di due mandati quinquennali (art. 51 testo unico). E’ titolare della maggior parte dei
poteri comunali.

La giunta è composta dal sindaco e da un numero variabile di assessori nominati da quest’ultimo


anche al di fuori dei componenti del consiglio (art. 46). La giunta collabora con il sindaco ed è
titolare di tutte le competenze che non spettano al consiglio e al sindaco (art. 48).

In tutti i comuni, accanto agli organi di governo c’è un segretario comunale che ha compiti di
collaborazione e di assistenza giuridico-amministrativa (art. 97, comma 2). Il direttore generale è
una figura presente soltanto nei comuni con una popolazione superiore ai 15000 abitanti. E’
nominato con delibera dalla giunta ed è assunto con un contratto a tempo indeterminato al di fuori
della pianta organica. Funge da accordo tra gli organi di governo dell’ente e la dirigenza.

I dirigenti degli enti locali sono addetti agli uffici e ai servizi e sono responsabili della gestione
amministrativa, finanziaria tecnica, con autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse
umane, strumentali e di controllo.Nei comuni può essere istituito anche il difensore civico. Si tratta
di un ufficio, che è indipendente all’interno dell’ente e che svolge compiti di garanzia di
imparzialità e del buon andamento della pubblica amministrazione (art. 11).

Per favorire la cooperazione tra comuni, il Testo unico prevede le convenzioni che hanno per
oggetto l’esercizio coordinato di funzioni e servizi (art. 30), i consorzi, istituti per l’esercizio
associato di funzioni e amministrati da un assemblea rappresentativa degli enti associati e da un
consiglio di amministrazione (art. 31), le unioni di comuni per l’esercizio in comune di una serie di
funzioni (art. 32).

2. Le province sono enti intermedi tra i comuni e le regioni. Il Testo unico applica ad esse gran parte
delle disposizioni previste per i comuni. Bisogna ricordare che è in atto un processo di
riforma costituzionale volta a sopprimerle e nel frattempo una legge del 2014 ha introdotto
regole volte a trasformarle in enti di secondo grado di derivazione comunale. Esse sono
titolari di funzioni amministrative limitate a pochi settori e svolgono soprattutto funzioni di
programmazione. In particolare esse esercitano le funzioni di pianificazione territoriale e
provinciale di coordinamento, nonché di tutela e di valorizzazione dell’ambiente; di
pianificazione dei servizi di trasporto in ambito provinciale e di regolazione della
circolazione nell’ambito delle strade provinciali; di programmazione provinciale della rete
scolastica. Si aggiungono poi funzioni di gestione: autorizzazione e controllo in materia di
trasporto privato; costruzione e gestione delle strade provinciali; raccolta ed elaborazione
dati; gestione edilizia scolastica; promozione pari opportunità sul territorio provinciale, ecc.
Lo Stato e le Regioni poi possono delegare alle province ulteriori funzioni, in attuazione
dell’art.118 Cost. Gli organi di governo delle province sono costituiti dall’assemblea dei
sindaci, che ha poteri propositivi, consultivi e di controllo, dal consiglio provinciale, che è

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l’organo di indirizzo politico-amministrativo e dal presidente della provincia.

Infine le città metropolitane, assorbono le funzioni della provincia in aree caratterizzate dalla
presenza dei comuni italiani più popolosi uniti a contiguità territoriale e con rapporti di
stretta integrazione in ordine all’attività economica, ai servizi essenziali, ai caratteri
ambientali e alle relazioni sociali e culturali. La loro istituzione è stata disposta di recente in
parallelo al riordino delle province. Sono organi della città metropolitana il sindaco
metropolitano, il consiglio metropolitano, che è l’organo di indirizzo e di controllo, e la
conferenza metropolitana che ha poteri sostitutivi e consultivi, nonché il potere di approvare
lo statuto. Esse sono: Torino, Milano, Venezia, Genova, Bologna, Firenze, Bari, Napoli e
Reggio Calabria. Oltre alle funzioni fondamentali delle province, esse esercitano ulteriori
funzioni stabilite direttamente dalla legge e che sono necessarie per gestire le grandi
conurbazioni anche al fine di promuovere lo sviluppo economico: adozione di un piano
strategico triennale del territorio metropolitano; pianificazione territoriale generale;
strutturazione di sistemi coordinati di gestione dei servizi pubblici; mobilità e viabilità, ecc.

3. Per quanto riguarda le regioni, la cui organizzazione è quasi uguale a quella degli enti locali,
ha come organi di governo il consiglio regionale, la giunta, il presidente (art. 121 Cost.),
quest’ultimo eletto direttamente dalla popolazione. Le regioni possono disciplinare con
legge regionale il sistema di elezione, anche se nei limiti dei principi fondamentali stabiliti
con legge statale (art. 122), e individuare nello statuto la forma di governo e i principi
fondamentali di organizzazione e di funzionamento (art. 123). Un controllo sugli organi di
governo regionale è previsto direttamente dalla Costituzione. Infatti, l’art. 126, comma 1,
Cost. prevede che con decreto motivato del presidente della Repubblica possa essere sciolto
il consiglio regionale e rimosso il presidente della giunta per atti contrari alla Costituzione,
per gravi violazioni di legge, o per motivi di sicurezza nazionale. Di recente, sono stati
rafforzati i poteri di controllo della Corte dei conti sulla gestione finanziaria degli organi
regionali. In generale, in base all’art. 120, comma 2, Cost. il governo è titolare di un potere
sostitutivo nei confronti di organi della regione, ma anche degli enti locali, quando non
vengono rispettate le norme e i trattati internazionali o della normativa comunitaria o di
pericolo grave per l’incolumità e sicurezza pubblica o quando lo richiedono la tutela
dell’unità giuridica dell’ordinamento. Come si è già detto, il governo può annullare d’ufficio
gli atti amministrativi di tutte le amministrazioni pubbliche, inclusi gli enti territoriali, a
tutela dell’unità dell’ordinamento (art. 2, comma 3, lett. p), l. n. 400/1988).

6. Gli enti pubblici

A partire dal XX secolo, accanto allo Stato e agli enti territoriali, vennero istituiti numerosi enti
pubblici, diversi per struttura, funzioni, poteri e ambiti di autonomia (statutaria, organizzativa,ecc.).

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La crescita degli enti pubblici , per superare la pesantezza e la rigidità delle amministrazioni statali,
diede origine a quella che venne definita l’amministrazione parallela [Melis 1996]. Ci sono varie
tipologie di enti pubblici.

1. Una prima distinzione è tra enti disciplinati da leggi generali che ne definiscono i caratteri
comuni ed enti pubblici di tipo singolare, istituiti con una legge ad hoc. I primi, per esempio,
sono le camere di commercio, industria e artigianato, le aziende sanitarie locali, ecc. una
legge generale è necessaria per assicurare una omogeneità di struttura ad enti che sono su
tutto il territorio nazionale. Tra gli enti a statuto singolare ci sono, per esempio, l’Ente
nazionale di assistenza al volo (ENAC), il Comitato olimpico nazionale italiano (CONI),
l’Istituto nazionale di statistica (ISTAT), ecc.

2. Una seconda distinzione è tra enti pubblici nazionali e regionali a seconda che si tratti di enti
istituiti a livello statale o a livello regionale. Per esempio, sono enti dipendenti dalla regione
le aziende sanitarie locali. Esse sono aziende definite come aziende che hanno una
personalità giuridica pubblica e autonomia imprenditoriale (art. 3, comma 1, d.lgs. 30
dicembre 1992, n. 502).

3. Un’altra distinzione è tra enti di tipo associativo e non associativo. I primi sono enti
esponenziali di categorie o gruppi (gli ordini e collegi professionali, ecc.). Molti di essi sono
caratterizzati per la presenza di organi di tipo rappresentativo. Gli enti non associativi hanno
natura prevalentemente patrimoniale e sono amministrati generalmente da un consiglio di
amministrazione con componenti nominati, a seconda dei casi, da ministeri e enti di
riferimento individuati dalla legge o dallo statuto. Hanno ambiti di autonomia maggiori.

4. Un ulteriore distinzione è tra enti pubblici non economici ed economici. La legge l. n.


70/1975 elenca una serie di enti non economici distinti per categorie omogenee (enti
previdenziali e assistenziali, enti di promozione economica, ecc.). In termini generali gli enti
pubblici non economici si distinguono prima di tutto per essere istituiti per realizzare uno
scopo specifico e in questo si differenziano dagli enti territoriali (specie i comuni). Inoltre,
sono sottoposti a poteri di vigilanza e di indirizzo più o meno penetranti da parte dei ministri
o delle regioni. Le risorse finanziarie di cui dispongono provengono in modo diretto o
indiretto da fonti erariali e quindi a differenza di molti enti pubblici economici, non operano
nel mercato. Infine esercitano la propria attività con moduli prevalentemente autoritativi,
ossia con atti amministrativi. Gli enti pubblici economici hanno la particolarità che, mentre
l’organizzazione segue moduli pubblicistici, la loro attività segue il diritto privato (atti
negoziali). Cioè la loro attività ha in molti casi carattere esclusivamente imprenditoriale e si
sostanza in contratti di diritto comune. Inoltre, ai dipendenti di questi enti non viene
applicata la disciplina generale dei dipendenti pubblici. Tuttavia, siccome anche loro

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perseguono finalità pubblicistiche, anche loro sono sottoposti a poteri di indirizzo e di


controllo da parte dei ministeri e di altri soggetti pubblici.

In seguito al processo di liberalizzazione e di privatizzazione, molti enti pubblici economici sono


stati o soppressi o trasformati in società per azioni. Anche alcune categorie di enti pubblici non
economici in anni recenti sono state privatizzate anche se mantengono funzioni di tipo
pubblicistico.

Invece, per scelta legislativa, alcuni enti pubblici non economici, come la Croce rossa italiana e gli
enti lirici sono stati trasformati in enti non profit di natura privata (fondazioni).

Un’ultima distinzione da fare è tra enti pubblici e enti privati. Essa ha acquisito grande importanza
in base a una tendenza giurisprudenziale recente che tende a qualificare come enti pubblici anche
alcune società per azioni in mano pubblica, soprattutto con lo scopo di stabilire se gli atti da essa
emanati è competenza del giudice amministrativo. Questo è accaduto per società che svolgono
attività di importanti interessi pubblici, istituite e disciplinate da leggi speciali. Esse sono così legate
alle strutture ministeriali da rapporti di dipendenza così stretti che si avvicinano molto all’ambito
pubblicistico (Poste italiane Spa, ENEL Spa, Gestore dei servizi elettrici, ecc.). Sono stati elaborati
diversi indici di pubblicità per risolvere le questioni relative alla qualificazione pubblica o privata di
un ente:

1. istituzione per legge

2. fine pubblico

3. rapporto di strumentalità con lo Stato o un ente territoriale

4. sottoposizione a intensi poteri di indirizzo e di controllo da parte dello Stato

5. attribuzione per legge di poteri pubblicistici

6. finanziamento a carico dell'erario

7. carattere necessario dell'ente

7. Le autorità indipendenti

Le autorità amministrative indipendenti sono una tipologia recente di enti pubblici che si è diffusa
negli anni novanta con l’affermarsi dello Stato regolatore. Esse si distinguono, rispetto alle
amministrazioni di tipo tradizionale, oltre che per un elevato tasso di tecnicità e di professionalità,
soprattutto per un livello di indipendenza dal potere esecutivo. Cioè esse si sottraggono all’indirizzo
politico amministrativo del governo. (per questo si è dubitato della loro compatibilità con la Cost)
→ Il loro ruolo (con la loro indipendenza e terzietà) è quello di tutelare gli interessi pubblici e della

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collettività in diversi settori di rilevanza sociale

Si possono analizzare quattro aspetti delle autorità indipendenti: le ragioni dell’indipendenza, gli
strumenti atti a garantirla, i tratti più caratteristici del loro regime, le categorie principali.

1. Una prima ragione di indipendenza si collega al dibattito politico-costituzionale sui


cosiddetti poteri neutri, concepiti come elementi moderatori all’interno dei sistemi politici in
cui prevalgono le contrapposizioni politiche e le fazioni. La tesi è che non tutti gli apparati
pubblici devono mantenere un collegamento stretto con il circuito politico rappresentativo
che risente spesso di logiche di breve periodo legate a cicli elettorali. Una seconda ragione si
collega all’esigenza di garanzie rafforzate per alcuni valori costituzionali nei settori
cosiddetti sensibili (tutela risparmio, tutela privacy, ecc) Una terza ragione è la necessita di
risolvere conflitti di interesse potenziali tra stato regolatore, che deve fare da arbitro neutrale
tra le imprese concorrenti, e Stato imprenditore, proprietario di imprese pubbliche, che ha
invece interesse a favorire il loro sviluppo anche a scapito di quelle concorrenti.

2. Gli strumenti istituzionali che garantiscono l’indipendenza si ricavano dalle leggi istitutive
delle singole attività. In primo luogo, le autorità indipendenti hanno un legame istituzionale
privilegiato con il parlamento piuttosto che con il governo. A quest’ultimo o ai ministri di
settore è invece precluso ogni potere di direttiva e di indirizzo, cioè l’uso dello strumento
tipico per orientare l’attività degli enti pubblici. La nomina dei componenti dell’organo
collegiale delle autorità è attribuita ai presidenti dei due rami del parlamento. Le autorità
svolgono un ruolo attivo di consulenza nei confronti del parlamento attraverso il potere di
segnalazione e di proposta con lo scopo di sollecitare gli interventi legislativi ritenuti
necessari nelle materie di competenza. Infine le autorità inviano al parlamento una relazione
annuale e i loro presidenti sono di frequente convocati in audizione davanti alle commissioni
al dine di acquisire informazioni. In secondo luogo c’è la disciplina degli organi. I
componenti sono scelti in base a requisiti rigorosi di professionalità, competenza, e di
indipendenza. La durata in carica dell’organo è particolarmente lunga (in genere 7 anni). I
componenti dell’organo non possono essere confermati per un secondo mandato e ciò li
rende meno influenzabili.

In terzo luogo c’è l’ampia autonomia, organizzativa, funzionale e finanziaria delle autorità. Le leggi
istitutive prevedono che esse operino “in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di
valutazione”. Inoltre esse possono modellare liberamente le proprie strutture interne con
regolamenti di organizzazione. Possono dotarsi del personale di cui necessitano.

Come quarta cosa c’è l’inserimento in un circuito di autorità nazionali che fa capo a un regolatore
europeo previsti nei Trattati e nel diritto derivato.

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3. Le autorità indipendenti derogano al principio di tradizionale della separazione dei poteri. Infatti
riuniscono poteri di regolazione, poteri amministrativi esercitati in applicazione ai casi
singoli delle regole da esse stesse poste e poteri di risoluzione in via stragiudiziale di
controversie soprattutto tra imprese regolate e consumatori. Le autorità sono dotate di poteri
amministrativi che presuppongono valutazioni tecniche effettuate in base a principi definiti
tramite concetti giuridici indeterminati. Infine, alle autorità indipendenti sono affidati
sempre più spesso compiti paragiurisdizionali a difesa dei consumatori o utenti nei rapporti
con le imprese regolate, sotto forma di reclami, ricorsi e altre forme di risoluzione delle
controversie alternative alla giurisdizione. I loro poteri in forma paragiudizionale prevedono
garanzie di contraddittorio rafforzate, coinvolgimento della Commissione europea o persino
la separazione tra funzioni istruttorie e decisorie, a garanzia di maggior terzietà nella
decisione.

4. Le autorità indipendenti sono state istituite dal legislatore in un arco di tempo molto lungo e
per finalità e con assetti organizzativi e funzionali non del tutto omogenei. Le autorità
indipendenti possono essere raggruppate in tre tipologie principali: a) le autorità di tipo
generalista; b)le autorità di settore addette alla vigilanza sulle imprese operanti su mercati
concorrenziali; c)le autorità addette alla regolazione dei servizi pubblici istituite in seguito ai
processi di liberalizzazione.

A. Le autorità di tipo generalista esercitano i loro poteri nei confronti di tutte le imprese o di
altri soggetti pubblici o privati. Quelle principali sono l’Autorità garante della concorrenza e
del mercato e il Garante per la protezione dei dati personali.

B. Per quanto riguarda le autorità di tipo settoriale, si possono menzionare le autorità addette
alla vigilanza e alla regolazione dei mercati finanziari (Banca d’Italia, CONSOB). Esse
trovano una disciplina nella cosiddetta legge sul risparmio (28 dicembre 2005, n. 262).

Autorità garante della concorrenza e del mercato (Antitrust) → L'Autorità ha i seguenti


compiti:

• applicazione della disciplina della concorrenza (intese restrittive, abuso di posizione


dominate, controllo sulle operazioni di concentrazione delle imprese) → l'Autorità
interpreta le norme in base ai principi dell'ordinamento comunitario e applica in
modo decentrato le regole del TFUE in materia di concorrenza

• accertamento e repressione delle violazioni della concorrenza (provvedimenti


inibitori, ordinatori e sanzionatori) → poteri esercitati di propria iniziativa o su
denuncia dei soggetti interessati

• regolazione ex post, in quanto non è titolare di poteri di regolazione in senso proprio


e non è titolare di poteri di vigilanza su base continuativa sulle imprese. Gli
interventi Autorità sono in gran parte riferiti a comportamenti già posti in essere

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dalle imprese, a differenza autorità di settore alle quali la legge affida strumenti di
regolazione ex ante.

• segnalazione al parlamento e al governo di distorsioni della concorrenza causate da


leggi, regolamenti o atti amministrativi (potere di advocacy) e di emanazione di
pareri sulle misure necessarie per rimuoverle o prevenirle —>svolge così un ruolo si
stimolo e promozione della concorrenza.

• tutela dei consumatori in relazione alle pratiche commerciali scorrette

• verifica di conflitti di interessi relativi ai titolari di cariche di governo

Garante per la protezione dei dati personali → preposto all'applicazione del Codice in materia di
protezione dei dati personali >> esercita i propri poteri nei confronti di soggetti
privati e soggetti pubblici. é l’esempio più rilevante di tutela amministrativa dei
diritti soggettivi→ ha:

• poteri di tipo paragiurisdizionale (l'interessato può agire a presidio dei suoi diritti
davanti al giudice ordinario o davanti al Garante)

• poteri di tipo normativo → prescrive misure necessarie al fine di rendere conforme il


trattamento dei dati personali alla legge; promuove la sottoscrizione di codici di
deontologia; verifica la conformità dei codici alle norme vigenti; emana le c.d.
autorizzazioni generali volte a disciplinare il trattamento dei dati personali

• poteri di tipo amministrativo (rilascio autorizzazioni al trattamento dati sensibili)

Banca d'Italia (l. 262/2005, legge sul risparmio) → La Banca d'Italia svolge varie funzioni:

• funzione monetaria → fa parte del Sistema europeo delle banche centrali (SEBC),
composto dalle banche centrali nazionali e dalla BCE

• funzione di vigilanza sulle banche e sugli istituti di credito

◦ è dotata di poteri normativi, amministrativi, prescrittivi e sanzionatori

◦ agisce in modo integrato e sotto la supervisione della European Banking


Authority

◦ opera in coordinamento stretto con le autorità di altri Paesi, sotto la direzione


della BCE (v. union banking e single supervisory mechanism)

CONSOB → svolge la funzione di vigilanza, regolazione e controllo sulla trasparenza e correttezza


dei comportamenti degli intermediari, sui mercati e sui prodotti finanziari

• è titolare di poteri normativi e amministrativi molto estesi

• opera in coordinamento con le autorità finanziarie di altri Paesi europei e partecipa ai


processi di regolazione comunitaria del CERS e dell'ESC

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• agisce sotto la supervisione e l'indirizzo dell'Autorità europea degli strumenti


finanziari e dei mercati (ESMA)

IVASS (Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni)

• è presieduto dal direttore generale della Banca d'Italia e ha come organo di indirizzo
il direttorio della Banca d'Italia integrato con i due componenti del consiglio
dell'istituto esperti in materia assicurativa e previdenziale

• opera in coordinamento con l'Autorità europea delle assicurazioni e delle pensioni


aziendali e professionali

8. Le società pubbliche

. Impresa pubblica = società di capitali regolate dal diritto civile istituite o partecipate da una
o più PA. Il fenomeno si lega a 3 cause:

• affermarsi dello Stato imprenditore (a partire dagli anni '30, con apice negli anni '60
e '70) si giustificò con l'obiettivo di salvare aziende private in crisi, tutelando i livelli
occupazionali, e di promuovere politiche di pianificazione e di programmazione
economica in funzione di sostegno delle aree economiche meno sviluppate del Paese.
Nel secondo dopoguerra le imprese pubbliche vennero inserite nel sistema delle
partecipazioni statali organizzato in modo piramidale: al vertice si ponevano due
comitati interministeriali e il ministero delle Partecipazioni statali. Quest’ultimo
venne istituito nel 1956 con funzioni di vigilanza e poteri di direttiva nei confronti
degli enti di gestione delle partecipazioni statali, cioè di enti pubblici economici con
funzione di holding finanziaria. Questi enti erano titolari in modo diretto o indiretto
delle azioni delle società pubbliche ed esercitavano l’influenza su queste ultime
attraverso il diritto di voto nelle assemblee e la nomina degli amministratori. Il
sistema partecipazioni statali venne smantellato verso la fine anni 80.

• la privatizzazione formale di enti pubblici (negli anni '90) → gli enti pubblici
economici che operavano in regime di monopolio legale vennero trasformati per
legge in spa con l'attribuzione della titolarità delle azioni allo Stato (privatizzazione
“fredda”). In molti casi queste ultime vennero cedute in tutto o in parte ad azionisti
privati (privatizzazione “calda”)

• la esternalizzazione di attività svolte da apparati amministrativi (recentemente) →


molte PA hanno affidato proprie attività a società da esse costituite e partecipate che
svolgono la propria attività in prevalenza e per conto delle amministrazioni e degli
enti pubblici di riferimento (società strumentali). Questo per ragioni di efficienza e
snellezza operativa. Es. SOGEI, che cura per conto del ministero economia la
riscossione imposte.

Tipologie di società pubbliche:

• regolate dal diritto comune → il solo collegamento con lo Stato e gli enti pubblici è
rappresentato dalla titolarità dell'intero pacchetto o di quantitativo rilevante di azioni e si
manifesta attraverso l'esercizio dei diritti dell'azionista in assemblea >> non rientrano nel
perimetro della PA.

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• semi-amministrazioni → società caratterizzate da leggi speciali che le disciplinano


introducendo deroghe rispetto alla disciplina codicistica >> man a mano che il regime
legislativo delle società pubbliche si allontana dagli schemi del diritto comune, queste
ultime vengono attratte nel perimetro della PA. Es. ENAV, Ente nazionale per l’assistenza al
volo per quanto riguarda la regolazione sicurezza aeromobili o ANAS per la funzione di
amministrazione concedente e di stazione appaltante in materia autostradale.

• società in-house → società strettamente legate sul piano organizzativo e operativo a una PA
da poter essere equiparate ad un ufficio interno della medesima >> sono destinatarie di
affidamenti diretti, in deroga al regime della concorsualità >> 2 requisiti devono essere
presenti:

◦ controllo analogo

▪ tra PA titolari delle partecipazioni e società in-house deve intercorrere un rapporto così stretto da
assimilare quest'ultima a un organo interno della prima —> questa
compenetrazione esclude che gli atti o i contratti con i quali
l’amministrazione affida alla società il compito di svolgere nel suo interesse
una determinata attività, di realizzare un’opera o di fornire un bene o
servizio, siano dei veri contratti. Per ottemperare al requisito del controllo
analogo la partecipazione deve essere totalitaria, nel senso che la presenza
anche minoritaria del capitale sociale di soggetti privati inquina la
partecipazione pubblica.

▪ lo statuto della società o altri strumenti devono garantire alla PA un potere di influire direttamente
sulle strategie e decisioni fondamentali della società e di controllarne
l’attività (es.prevedendo che le delibere del consiglio di amministrazione
siano sottoposte ad approvazione specifica da parte dell’amministrazione).→
2 tipi di controllo analogo:

▪ congiunto → più PA affidano a un'unica società la gestione unitaria di un servizio pubblico, ma


anche in questo caso ogni amministrazione partecipante deve essere in grado
di poter influire, insieme agli altri, sulle decisioni strategiche della società.

▪ indiretto → una PA detiene la partecipazione totalitaria di una società che a sua volta detiene a
cascata una partecipazione societaria totalitaria in un'altra società

◦ attività svolta per conto della PA di riferimento → la società in-house non deve operare
sul mercato, per non alterare la situazione di parità concorrenziale rispetto a società che svolgono
attività similari sfruttando il vantaggio di aver ricevuto un affidamento diretto da parte di
un’amministrazione pubblica>> ha caratteri di società strumentali rispetto alla PA e non può
perseguire strategie operative volte ad affermare la sua presenza sul mercato in concorrenza con
altre imprese .

Leggi recenti: (introdotte per evitare abuso strumento societario, dato che il fenomeno delle società
pubbliche ha avuto una forte espansione nell’ultimo ventennio in alcuni casi per
eludere i vincoli e le rigidità del regime delle p.a. e per moltiplicare gli incarichi di

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amministratori da conferire secondo criteri clientelari)

◦ sono state introdotte regole sull'organizzazione e vincoli all'operatività della società a


scopi di “moralizzazione” e riduzione dei costi (es. limiti al numero massimo dei
componenti degli organi sociali, i tetti ai compensi erogabili agli amministratori, ecc)

◦ sono state introdotte norme antielusive del regime che caratterizza l'organizzazione e
l'attività degli enti pubblici (sottoposizione delle società in-house alla disciplina dei
contratti pubblici, al principio del concorso pubblico per l'assunzione del personale,
ecc)

◦ sono state approvate norme volte a prevenire distorsioni concorrenziali → divieto


per le PA di costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e
servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità
istituzionali> la rimozione di regole anticoncorrenziali è stata imposta dalla Corte
Giustizia UE con riguardo alla c.d. golden share (istituto giuridico, in forza del quale
uno Stato, durante e a seguito di un processo di privatizzazione di un'impresa
pubblica, si riserva poteri speciali allo scopo di tutelare l'interesse nazionale) → la
CG ha censurato la normativa italiana perché accordava al ministero dell'Economia
poteri eccessivi >> dal 2012 è stata introdotta una nuova disciplina: prevede che in
caso di minaccia di grave pregiudizio per gli interessi essenziali della difesa e della
sicurezza nazionale il governo possa esercitare una serie di poteri speciali
(es.imposizione di condizioni relative alla sicurezza degli approvvigionamenti o ai
trasferimenti tecnologici in caso di acquisto di partecipazioni in società che svolgono
attività di rilevanza strategica in tali settori).

10. Le relazioni interorganiche e intersoggettive

Dobbiamo analizzare le relazioni organizzative interne alle amministrazioni e i rapporti tra


amministrazioni pubbliche. Le relazioni interorganiche e intersoggettive sono principalmente:
gerarchia, direzione, controllo, coordinamento.

1. Il rapporto di gerarchia presuppone che le competenze dell’organo o ufficio sottordinato


siano tutte incluse in quelle dell’organo o ufficio sovraordinato. Ciò spiega perché l’organo
o ufficio gerarchicamente sovraordinato, oltre a emanare ordini puntuali, può esercitare
anche il potere di avocare a sé un singolo affare usualmente rimesso alla competenza
dell’organo o ufficio sottordinato; si sostituirsi a quest'ultimo in caso di inerzia; di risolvere
conflitti insorgenti tra uffici sottordini; di decidere sui ricorsi gerarchici proposti da soggetti
terzi nei confronti degli atti emanati dall’organo subordinato; di annullare d’ufficio questi
ultimi e anche di revocarli. Il rapporto di gerarchia non interviene invece nelle relazioni
intersoggettive tra apparati ed enti pubblici.

2. Per quanto riguarda il rapporto di direzione, si era già fatta la distinzione tra direttive che si
inseriscono in rapporti interorganici e direttive che riguardano rapporti intersoggettivi.

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Nell’ambito di rapporti interorganici, le direttive sono uno strumento attraverso il quale


l’organo sovraordinato condiziona e orienta l’attività dell’organo o degli organi sottordinati
quando quest’ultimo è titolare di una competenza autonoma. Nei rapporti intersoggettivi le
direttive sono uno strumento attraverso il quale il ministro competente o la regione
esercitano il potere di indirizzo nei confronti di enti pubblici strumentali, la cui attività deve
essere resa coerente con i fini istituzionali propri del ministero di settore o della regione.

3. Anche il controllo può avere natura interorganica (controlli interni) o intersoggettiva


(controlli esterni) e dà origine a un rapporto di sovraordinazione tra l’organo o l’ufficio
titolare del potere di controllo e il destinatario di quest’ultimo.

4. Il coordinamento è un’esigenza primaria in un sistema amministrativo che ha acquisito una


dimensione multilivello (nella direzione dell’autonomia) e di specializzazioni delle funzioni.
◦coordinamento politico-amministrativo → riguarda i rapporti interni al governo (v. ruolo
del CdM) e quelli tra lo Stato, le regioni e il sistema delle autonomie locali (v. Conferenza
Stato-regioni; Conferenza Stato, città e autonomie locali; Conferenza unificata in relazione a
materie di interesse comune) ◦coordinamento amministrativo in senso stretto → avviene
attraverso diversi strumenti come intese, pareri, conferenze di servizi, accordi tra le PA→
nel caso delle autorità indipendenti in coordinamento avviene su una dimensione paritaria,
attraverso protocolli di intesa

11. Il disegno organizzativo degli enti pubblici

Due nozioni utili per lo studio dell’apparato amministrativo sono: il disegno organizzativo degli enti
pubblici e il cosiddetto spazio regolatorio.

1. Il primo si sostanzia in una griglia di principi e indicatori che consentono di inquadrare


comparativamente qualsiasi tipo di apparato pubblico. Tra questi:

• fonti che disciplinano l'apparato (legge istititutiva o statuto)

• tipologia di organi previsti per ciascun ente, modalità di nomina dei titolari dei medesimi,
ripartizione delle competenze

• funzioni e poteri attribuiti all'ente (enti preposti all'esercizio di funzioni propriamente


amministrative e apparati preposti soprattutto all'erogazione di servizi)

• controlli e vigilanza ai quali è sottoposto l'ente

• risorse finanziarie sulle quali può fare affidamento l'ente (dipendenza da fondi dell'erario

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o autosufficienza finanziaria).

2. Il disegno organizzativo tende a fornire un’immagine statica per così dire fotografica di
ciascun apparato. La sua collocazione nel cosiddetto “spazio regolatorio” tende invece a
coglierne anche l’aspetto dinamico all’interno di un sistema complesso di relazioni in
qualche misura mobili tra apparati pubblici.

CAPITOLO 9: I SERVIZI PUBBLICI

1.Premessa

. Il modello originario di organizzazione dei servizi pubblici aveva 2 caratteristiche:

• l'istituzione per legge di un regime di riserva originaria dell'attività a favore dello


Stato, tale da escludere lo svolgimento del servizio da parte dei privati in regime di
concorrenza (monopoli legali)

• la gestione del servizio diretta (tramite aziende speciali interne allo Stato o al
comune) o indiretta (per mezzo di enti pubblici economici) da parte dei pubblici
poteri → si aveva una concezione soggettiva di servizio pubblico (i servizi pubblici
si riferiscono alle attività svolte dallo Stato a fini sociali in forme non autoritative).
Per servizio pubblico si intendeva un’attività teas a soddisfare un bisogno di
interesse generale della collettività, svolta da un soggetto pubblico e sottoposta a un
regime giuridico special. Con l'affievolirsi dell'impostazione statalista, la concezione

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soggettiva cambia in concezione oggettiva di servizi pubblici (i servizi pubblici si


riferiscono ad attività connotate per la loro finalizzazione al benessere della
collettività, a prescindere dal fatto che esse siano svolte da un soggetto pubblico o da
soggetti privati). Con il passaggio da Stato gestore a Stato regolatore e con l'avvio
dei processi di liberalizzazione e di privatizzazione la materia dei servizi pubblici ha
acquisito definitivamente una dimensione autonoma, distinta da quella
dell'organizzazione dei poteri pubblici → il compito dello Stato non è più erogare
direttamente servizi, ma garantire attraverso gli strumenti della regolazione che essi
siano resi alla collettività secondo livelli qualitativi e quantitativi adeguati.

Classificazioni di servizi pubblici:

• servizi aventi rilevanza economica (gestiti in forma imprenditoriale anche da soggetti


privati in concorrenza → es. trasporti, energia elettrica, telecomunicazioni) e servizi
non economici (gestiti dalle PA → es. scuola, sanità, assistenza sociale)

• servizi a fruizione collettiva necessaria (si riferiscono a beni non escludibili e sono
erogati sulla base di atti che instaurano una relazione bilaterale tra PA e gestore del
servizio → es. illuminazione delle strade) e servizi a fruizione individuale (il gestore
del servizio intrattiene rapporti anche con l'utente del servizio, al quale viene
richiesto un corrispettivo → es. trasporti pubblici)

2. I servizi di interesse generale nel diritto europeo

La prospettiva europea in materia di servizi pubblici ha due direttrici principali.

1. Secondo la prima direttrice essi costituiscono prima di tutto “elementi essenziali per
garantire la coesione sociale e territoriale e salvaguardare la competitività dell’economia
europea”. I servizi sono citati dalla Carta dei diritti fondamentali Ue che richiama
specificamente il diritto ad accedere all’assistenza sociale (art. 34), alla prevenzione
sanitaria e alle cure mediche (art. 35) e ai servizi d’interesse economico generale (art. 36).

2. La seconda direttrice è presente nel Trattato che contiene una disposizione, la quale pone
come regola generale l'applicabilità delle regole comuni in materia di concorrenza e
ammette deroghe, in base al principio di proporzionalità, solo nei limiti dello stretto
necessario allo scopo di consentire il conseguimento degli scopi di interesse pubblico che gli
Stati membri si prefiggono. Così in particolare le imprese incaricate di svolgere un servizio
pubblico di interesse economico generale possono ricevere finanziamenti pubblici, in deroga
alla disciplina degli aiuti di Stato, a titolo di compensazione, secondo criteri di
proporzionalità, in relazione alla necessità di coprire i costi correlati all’adempimento degli
obblighi di servizio pubblico. Il diritto europeo pone una distinzione tra servizi di interesse
economico generale, che riguardano beni o servizi offerti in un determinato mercato (es.
trasporti, poste, ecc.), e servizi non economici di interesse generale, che invece sono fuori
dal mercato (servizi sociali, istruzione, ecc.). Negli anni Novanta ci sono state numerose

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direttive europee di settore (energia elettrica, gas, ecc.) che servirono per la liberalizzazione
dei servizi di interesse economico generale. Cioè queste direttive hanno aperto il mercato
alla concorrenza tra più operatori, smantellando la riserva originaria di attività (nel
linguaggio europeo, i diritti speciali o di esclusiva).

Le direttive di liberalizzazione fanno una distinzione tra concorrenza “nel mercato” e concorrenza
“per il mercato”.

1. La concorrenza “nel mercato” riguarda i servizi pubblici per i quali, date le caratteristiche
particolari del mercato, la fornitura del servizio può essere svolta da una pluralità di
operatori in concorrenza tra loro.

2. La concorrenza “per il mercato” riguarda le situazioni, in cui per ragioni di tipo tecnico o
economico (monopolio naturale, ecc.), il servizio pubblico viene svolto in modo efficiente
da un unico gestore. L’attribuzione del servizio avviene in seguito ad una procedura
competitiva di affidamento della concessione alla quale possono partecipare su un piano di
parità tutti i potenziali interessati.

3. La regolazione e le forme di gestione dei servizi pubblici

Il tema dei servizi pubblici si divide in tre momenti logici (e giuridici): l'assunzione del servizio; la
regolazione; la gestione.

1. L'assunzione di un'attività come servizio pubblico viene da una decisione politica dei
pubblici poteri che, constatata l'insufficienza del mercato nell'offrire alla collettività
determinati beni e servizi, opera interventi di regolazione che servono a garantire livelli
minimi qualitativi e quantitativi delle prestazioni. Se necessario, vengono messe a
disposizione anche risorse pubbliche. Ci sono due caratteristiche della nozione di servizio
pubblico: storicità e la relatività. Quanto alla storicità, i beni e i servizi essenziali per il
benessere della collettività da considerare come servizi pubblici variano nel tempo in base
alle esigenze della società e alla situazione di mercato concreta. Quanto alla relatività,
partendo dal fatto che le situazioni economiche e sociali sono differenziate, l'area del
servizio pubblico cambia da contesto a contesto.

2. La regolazione dei servizi pubblici è funzionale al raggiungimento di una serie di obiettivi e


all'attuazione dei principi giuridici in materia di servizi pubblici. Essi si ricavano, oltre che

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dalla giurisprudenza europea, anche dalla legge 14 novembre 1995, n. 481, che pone alcune
norme generali riferite alle autorità di settore. 2a) In primo luogo interviene il principio di
doverosità. I pubblici poteri hanno il compito di garantire direttamente o indirettamente
all'attività l'erogazione del servizio secondo i criteri quantitativi e qualitativi predeterminati.
2b) Un secondo principio, legato alla doverosità, è quello della continuità, nel senso che
l'erogazione del servizio non può essere interrotta arbitrariamente. Il codice penale prevede
uno specifico reato (artt. 331 e 340 cod. pen.). Anche il diritto di sciopero dei lavoratori del
settore subisce delle limitazioni in modo da garantire comunque livelli minimi indispensabili
di erogazione del servizio. La legge 12 giugno 1990, n. 146 che regola il diritto di sciopero
nei servizi pubblici prevede anche l'istituzione di un'autorità indipendente costituita dalla
Commissione di garanzia. 2c) Un terzo principio è quello della parità di trattamento. Cioè
tutti gli utenti hanno pari diritto ad accedere al servizio e a ottenere prestazioni di eguale
qualità. Il fornitore di beni e servizi che non costituisce servizio pubblico può selezionare la
propria clientela, mentre il gestore del servizio no. Il principio dell'obbligo a contrarre
osservando la parità di trattamento è contenuto già nel codice civile a carico dell'impresa che
opera in condizione di monopolio legale (art. 2597 cod. civ.). 2d) Un quarto principio è
quello della universalità. Di regola, le prestazioni collegate al servizio pubblico devono
essere garantite a tutti, a prescindere dalla localizzazione, dalla fascia sociale e dal reddito.
Le imprese che forniscono servizi pubblici, a differenza delle altre, non possono operare il
cosiddetto cream skimming, offrendo le loro prestazioni esclusivamente ai clienti e alle aree
territoriali più profittevoli. All’interno del perimetro del servizio pubblico in alcuni settori
(es.telefonia) il regolatore individua un nucleo minimo di prestazioni di base che
costituiscono il servizio universale e che devono essere erogate anche se producono perdite.
Il costo della fornitura del servizio universale viene ripartito fra tutti i gestori secondo criteri
pretederminati. 2e) Un quinto principio è quello della “abbordabilità”. Cioè il servizio deve
essere fornito agli utenti a prezzi accessibili. La regolazione prevede a volte agevolazioni a
favore di categorie di utenti meno abbienti o svantaggiate. 2f) Un sesto principio è quello
della economicità, in base al quale il gestore del servizio deve essere posto nella condizione
di svolgere l'attività in modo imprenditoriale, con la possibilità di conseguire un certo livello
di utile. Questo principio vincola il regolatore, nei casi in cui il servizio è erogato all'utenza
in base a tariffe, a definire criteri per la loro determinazione che siano convenienti.

Rientra tra i compiti di regolazione anche l'individuazione delle forme di gestione del servizio.

3. Le principali forme di gestione dei servizi pubblici aventi rilevanza economica, classificate in
base al criterio della maggiore o minore afferenza del gestore all’organizzazione della p.a., sono le
seguenti:

Le prime, più tradizionali e ancora interne all'area della pubblica amministrazione, sono la gestione

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diretta e la gestione indiretta.

3a) Si ha gestione diretta quando l'attività è svolta da strutture dell'ente titolare del servizio (le
aziende speciali).

3b) Si ha gestione indiretta quando è affidata a un ente pubblico incaricato dello svolgimento del
servizio.

3c) La terza forma è la cosiddetta società in-house. Essa può ricevere in affidamento il servizio
attraverso una connessione o convenzione senza prima concludere una gara.

3d) Una quarta forma è la cosiddetta società mista, a partecipazione pubblica o privata, che opera
una prima esternalizzazione, ancora parziale al servizio. Il modello della società mista richiede
l’avvio di una procedura competitiva che ha un doppio oggetto: la scelta del socio che abbia le
caratteristiche tecniche ed economiche migliori; l’affidamento della gestione del servizio alla
società tramite il rilascio di una concessione. Il socio privato è selezionato allo scopo di apportare
alla società competenza ed esperienza utili per la gestione del servizio.

La società mista è una forma di partenatario pubblico-privato istituzionale che realizza una
collaborazione stabile e di lunga durata attraverso l'istituzione di un'organizzazione comune. Il
partenatario pubblico-privato può avere due forme: di tipo istituzionale; partenatario di tipo
contrattuale. La prima si caratterizza per il fatto di instaurare una relazione di durata
particolarmente lunga tra soggetti pubblici e privati che interagiscono all'interno della società. La
seconda si riferisce invece ai casi in cui un'amministrazione si rivolge al mercato, sula base di un
contratto, per acquisire un bene o un servizio.

3e) Nel partenatario di tipo contrattuale rientra la quinta forma di gestione dei servizi pubblici,
costituita dalla concessione del servizio a soggetti terzi selezionati sulla base di procedure
competitive nei casi in cui per ragioni tecniche e economiche il servizio si presta a essere erogato da
un solo gestore (concorrenza di mercato). La concessione a terzi dà vita a una relazione di lunga
durata tra concedente e concessionario. A differenza della società mista, la concessione a terzi non
prevede un coinvolgimento organizzativo diretto del soggetto pubblico nella gestione del servizio.
Quindi è essenziale che il contratto di servizio preveda strumenti efficaci di controllo sulla qualità
del servizio.

Per quanto riguarda specificamente l'attività di gestione del servizio, il soggetto incaricato di
svolgerla provvede a operare, in forma imprenditoriale, tutte le attività giuridiche (contatti con i
fornitori, con i dipendenti, ecc.) e materiali necessarie. L'erogazione del servizio da parte del
concessionario deve avvenire nel rispetto del contratto di servizio, delle carte dei servizi e dei
contratti di utenza.

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Il contratto di servizio regola i rapporti tra amministrazione titolare del servizio e gestore. I gestori
del servizio devono dotarsi di carte dei servizi che specificano i livelli qualitativi e quantitativi dei
servizi, prevedendo sistemi di indennizzo a favore dell'utente in caso di inadempimenti da parte del
gestore. I rapporti tra il gestore e gli utenti sono disciplinati su base privatistica per mezzo di
contratti di utenza stipulati spesso in conformità a contratti tipo stabiliti dal regolatore.

4. Le autorità di regolazione

A proposito delle autorità indipendenti si è posta la distinzione tra autorità di tipo generalista e
autorità di settore. Una sottospecie di queste ultime è costituita dalle autorità di regolazione dei
servizi pubblici aventi rilevanze economica istituite in concomitanza con i processi di
liberalizzazione avviati negli anni Novanta. La composizione della regolazione è molto complessa
sia sul versante dei rapporti tra gestori e servizi e autorità di regolazione, sia su quello di rapporti
reciproci tra gestori di concorrenza, sia su quello dei rapporti tra gestori e utenti.

1. Sul primo versante, i regolatori devono predisporre una serie di regole che consentono sia lo
sviluppo di un mercato concorrenziale in un ambiente dove ci sono monopoli naturali (reti e
infrastrutture non duplicabili), sia il raggiungimento degli obiettivi propri del servizio
pubblico. La regolazione volta a creare in modo artificiale i presupposti del mercato
concorrenziale ha quindi i caratteri di una regolazione ex ante. Ad essa si aggiunge
l’applicazione (con sanzioni e altre misure applicate ex post) dei principi generali in materia
di concorrenza il cui rispetto è assicurato dall’Autorità garante della concorrenza e del
mercato.

2. Sul secondo versante, i gestori del servizio in concorrenza sono sottoposti in molti casi a
obblighi reciproci, come ad esempio nel settore della telefonia mobile, consentire
l’interconnessione della propria rete con quella di altri operatori in modo tale che i clienti di
un gestore possano comunicare con quelli degli altri gestori. Le relazioni tra gestori in
concorrenza sono rimesse a strumenti negoziali e in caso di impossibilità di un accordo a
provvedimenti unilaterali delle autorità di settore.

3. Sul terzo versante, il rapporto tra gestore e utenti del servizio è disciplinato da una serie di
regole attuate dalle autorità di settore e dalle carte dei servizi.

Le principali autorità di regolazioni settoriali istituite a livello nazionale sono l'Autorità per l'energia
elettrica, il gas e il sistema idrico (AEEG), l'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (AGOM),
l'Autorità per i trasporti. Una serie minima di disposizioni comuni alle autorità sono presenti nell'a l.
n. 481/1995 alla quale si aggiungono altre numerose disposizioni presenti nelle singole leggi e nella
disciplina di settore. La l. n. 481/1995 prima di tutto individua le finalità della regolazione (art. 1).

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Inoltre pone alcune regole organizzative che servono a garantire l'indipendenza delle autorità (art.
2). la l. . 481/1995 delinea in termini generali le funzioni e i poteri delle autorità, specificati poi
nella disciplina di settore (art. 2, comma 12).

1. L'Autorità per l'energia elettrica e il gas, disciplinata dalla l. n. 481/1995 (art. 3), regola i
settori dell'energia elettrica, del gas e, di recente, del settore idrico (art. 21, comma 19, legge
22 dicembre 2011, n. 214). Essa è stata istituita dopo la liberalizzazione delle attività di
produzione, acquisto, vendita, importazione, esportazione dell'energia elettrica. L'Autorità
opera in modo integrato con le corrispondenti autorità europee.

2. L'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, istituita nel 1997 (legge 31 luglio 1997, n.
249), riguarda il settore delle comunicazioni elettroniche (telefonia fissa e mobile, internet,
ecc.), il settore dei media (radio, televisione, stampa), e da ultimo il settore postale. Inoltre
nel settore dei media l'Autorità opera allo scopo di garantire il pluralismo dell'informazione,
la tutela dei minori e la par condicio nelle campagne elettorali. Oltre all'organo collegiale (il
consiglio), ci sono due sotto organi con competenze specializzate nei settori, che sono la
commissione per le infrastrutture e la commissione per i servizi e i prodotti.

3. L'Autorità di regolazione dei trasporti istituita nel 2012, che non è ancora operativa (art. 36
legge 24 marzo 2012, n. 27) si occupa dei settori ferroviario, portuale, aeroportuale e
autostradale. L'Autorità ha il potere di stabilire i criteri per la fissazione delle tariffe, i
pedaggi e delle regole applicate agli utenti. Ha anche poteri di intervento in materia di
servizio taxi.

5. I servizi pubblici locali.

La disciplina dei servizi pubblici locali è contenuta nel Testo unico degli enti locali (artt. 112 ss.
d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267) e in leggi settoriali (statali e regionali) che regolano servizi specifici
come la distribuzione dell'energia elettrica e del gas o i trasporti locali. In termini generali, i servizi
pubblici locali sono definiti come tutti i servizi “che abbiano per oggetto la produzione di beni ed
attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità
locali” (art. 112 TUEL).

Le delibera riguardanti l'organizzazione dei servizi vengono prese dal consiglio comunale o
provinciale (art. 42, comma2, lett. e)). I servizi pubblici locali si dividono in due categorie: i servizi
che hanno importanza economica e i servizi che non hanno importanza economica.

I primi sono gestiti in forma imprenditoriale e in regime di concorrenza nel mercato, quando ci
siano diversi gestori, oppure in regime di concorrenza per il mercato, per ragioni di funzionalità e di
presenza di elementi di monopolio naturale. Invece i secondi, sono gestiti principalmente da

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strutture pubbliche.

In base alle disposizioni legislative del TUEL (art. 113, abrogato in parte) le forme di gestione sono
tre: le società di capitali individuate tramite una procedure a evidenza pubblica, le società a capitale
misto pubblico-privato con selezione del socio privato attraverso procedure a evidenza pubblica, le
società in-house.

Leggi recenti avevano cercato di privilegiare le prime due forme di gestione in modo tale da aprire
il settore della concorrenza, ma tali indirizzi legislativi sono stati sconfessati da un referendum del
2011. Attualmente la scelta tra l'affidamento in-house e l'avvio di procedure a evidenza pubblica è
condizionata soltanto dai principi di diritto europeo, i quali non pongono nessuna priorità. Inoltre è
previsto che gli enti locali debbono scegliere le modalità di affidamento del servizio sulla base di
una relazione, pubblicata sul proprio sito internet, che spiega le ragioni e l'esistenza dei requisiti
previsti dall'ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta (art. 34, comma 20, d. l. 18
ottobre 2012, n. 179). Dopo l’esito referendario l’apertura del settore dei servizi pubblici locali alla
concorrenza potrebbe essere conseguita dal legislatore o tramite incentivi finanziari, oppure
promuovendo la riorganizzazione degli ambiti territoriali di riferimento e l’accorpamento delle
gestioni in relazione a bacini di utenza più vasti così da rendere efficiente la gestione attraverso
economie di scala.

6. Il servizio sanitario nazionale, il servizio scolastico, i servizi sociali

Analizziamo alcuni servizi privi di rilevanza economica oggetto di leggi statali e regionali.

- Il servizio sanitario nazionale. Uno dei più importanti è il servizio sanitario nazionale che è citato
nell'art. 32 Cost. secondo il quale “La Repubblica tutela la salute come diritto fondamentale
dell'individuo e interesse della collettività e garantisce cure gratuite agli indigenti”. L'art. 117,
comma 3, trasmette questa materia alla competenza legislativa dello Stato e delle regioni. A livello
europeo, il Trattato sul funzionamento dell'Unione europea attribuisce a quest'ultima la competenza
a svolgere azioni che sostengono, coordinano o completano l'azione degli Stati membri in vari
settori, tra i quali, la “tutela e miglioramento della salute umana” (art. 6 lett. a), TFUE) e prevede
che venga garantito “un livello elevato di protezione della salute umana” (art. 168 TFUE).

Le prestazioni offerte dal servizio nazionale includono sia servizi di tipo erogativo (assistenza
medico-generico, assistenza specialistica, assistenza infermieristica), sia attività amministrative in
materie di igiene, sicurezza sul lavoro e ambientale. Il finanziamento è posto a carico della
collettività e della fiscalità generale. L'organizzazione del servizio dà origine a un'amministrazione
composita, in cui partecipano lo Stato (in particolare con il ministero della salute), al quale sono
riservate competenze per garantire un minimo di regole uniformi; le regioni, che hanno ormai la
responsabilità primaria di organizzazione del servizio; gli enti locali che hanno un ruolo più

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limitato. Le Unità (o Aziende) sanitarie locali sono definite come “aziende con personalità giuridica
pubblica e autonomia imprenditoriale” (art. 3, comma 1-bis d.lgs. n. 502/1992) i cui organi sono il
direttore generale e il collegio sindacale. Le Aziende sanitarie locali (ASL) assicurano “l'assistenza
sanitaria collettiva in ambiente di vita e di lavoro, l'assistenza distrettuale e l'assistenza ospedaliera”
(art. 2, comma 2-sexies, lett. a)). Anche strutture private possono partecipare a erogare le
prestazioni sanitarie per il servizio pubblico sulla base di un sistema di autorizzazione, di
accreditamento e di accordi contrattuali.

- Il servizio scolastico. Il servizio scolastico può essere definito come un servizio pubblico sociale a
uso individuale e a erogazione gratuita. I principi fondamentali del servizio scolastico sono stabiliti
nella Costituzione che tutela la libertà di insegnamento (art. 33, comma 1) e garantisce il diritto
all'istruzione (art. 34, comma 1). Anche la Carta dei diritti fondamentali Ue cita il diritto
all'istruzione (art. 14).

L’obbligatorietà e la gratuità sono enunciate dalla Costituzione per l'istruzione inferiore (scuola
dell'obbligo) che non può avere una durata inferiore a otto anni (art. 34, comma 2). L'istruzione è
definita a livello legislativo sia come diritto soggettivo riconosciuto a tutti, sia come dovere sociale
ai sensi dell'art. 4, comma 2, Cost.

Il servizio scolastico costituisce un compito costituzionalmente obbligatorio per lo Stato che deve
organizzarlo e gestirlo con proprie strutture. Infatti, in base all'art. 33, comma 2, Cost. la Repubblica
detta norme generali sull'istruzione e istituisce scuole statali per tutti gli ordini e i gradi.

Le istituzioni scolastiche pubbliche, articolate in cicli di istruzione (scuola primaria, scuola


secondaria, ecc.), hanno personalità giuridica e autonomia organizzativa, didattica e finanziaria (art.
21, l. n. 59/1997). Gli organi dell'istituzione scolastica pubblica sono il dirigente scolastico,
responsabile della gestione ministeriale; il collegio dei docenti; il consiglio d'istituto.

Accanto alle istituzioni scolastiche pubbliche, il servizio scolastico si articola in scuole private
parificate. Esse sono soggette alla vigilanza statale allo scopo di verificare la permanenza dei
requisiti e il rispetto degli obblighi di servizio pubblico.

- I servizi sociali. I servizi sociali includono “tutte le attività relative alla predisposizione e alla
erogazioni di servizi, gratuiti e a pagamento, o di prestazioni economiche destinati a rimuovere e
superare le situazioni di bisogno e di difficoltà che la persona umana incontra nel corso della sua
vita” (art. 128 d.lgs. n. 112/1998, richiamato dall'art., comma 2, legge quadro in materia di servizi
sociali 8 novembre 2000, n. 328).

La definizione legislativa mette i servizi sociali come materia autonoma, escludendo il sistema
previdenziale.

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La disposizione costituzionale di riferimento è l'art. 38 che prevede che il diritto dei lavoratori di
avere mezzi adeguati in caso di infortunio, malattia, invalidità, vecchiaia e disoccupazione
involontaria. Con la riforma del Titolo V della Costituzione operata dalla legge n. 3/2001, i servizi
sociali sono attribuiti alla competenza residuale esclusiva delle regioni, mentre alla legge statale
compete soltanto la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni (art. 117, comma 2, lett.
m), Cost.).

Il sistema integrato degli interventi e dei servizi sociali (assistenza agli anziani, ecc.) coinvolge tutti
i livelli di governo locale, in base al principio di sussidiarietà verticale. I servizi sociali sono un
settore dove viene applicato anche il principio di sussidiarietà orizzontale.Spetta ai comuni
rilasciare l'autorizzazione e provvedere all'accreditamento dei soggetti privati in modo che
garantiscono che tali soggetti abbiano i requisiti strutturali necessari previsti dalla legislazione
regionale e che siano in grado di erogare le prestazioni richieste dalla programmazione regionale.
Uso dei requisiti per ottenere l'accreditamento è l'adozione della carta dei servizi.

CAPITOLO 10: IL PERSONALE

1.Premessa

Come tutte le organizzazioni, anche le pubbliche amministrazioni hanno necessita di dotarsi di


personale per assolvere ai propri compiti. Il rapporto di lavoro dei dipendenti delle pubbliche
amministrazioni è disciplinato da una serie di regole speciali, che sono diverse sotto numerosi
profili da quelle del diritto del lavoro privato.Il rapporto d’impiego o di servizio può essere definito
come un rapporto giuridico bilaterale che ha per contenuto il complesso dei diritti e degli obblighi
del dipendente nei confronti del datore di lavoro.→ il rapporto di lavoro dei dipendenti delle PA ha
oscillato tra una concezione privatistica e una pubblicistica:

• fino alla fine del XIX → concezione privatistica (era assente una disciplina
legislativa speciale per i dipendenti della PA)

• dalla fine del XIX → concezione pubblicistica >> ragioni:

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◦ poiché i dipendenti pubblici sono titolari o partecipano all'esercizio di


funzioni pubbliche, anche il rapporto di lavoro è attratto nel regime
pubblicistico dell'organizzazione amministrativa

◦ attraverso il provvedimento amministrativo unilaterale di nomina, il


dipendente pubblico acquista uno status che lo differenzia da quello del
comune cittadino

◦ il dipendente pubblico è sottoposto a un rapporto di supremazia speciale


rispetto all'amministrazione di appartenenza connotato da particolari doveri
(fedeltà, obbedienza, segreto d'ufficio) e da limiti all'esercizio di taluni diritti
(appartenenza a organizzazioni politiche e sindacali) → lo stipendio non
costituisce un corrispettivo, ma un credito di diritto pubblico assimilabile a
una prestazione alimentare → La concezione pubblicistica esclude che il
rapporto di impiego possa essere disciplinato con strumenti contrattuali, ma è
regolato da atti normativi e da provvedimenti amministrativi unilaterali→ Le
controversie nascenti dal rapporto di impiego sono attribuite alla cognizione
del giudice amministrativo

La Costituzione stabilisce prima di tutto che i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della
Nazione (art. 98 , comma 1). Cioè sono investiti di una funzione neutrale e non possono essere
sottomessi agli interessi della politica della quale sono espressione invece i vertici delle
amministrazioni (ministri, sindaci, ecc.). Essi sono visti come garanti, oltre che del buon
andamento, dall’imparzialità dell’amministrazione (art. 97). In funzione di questo obiettivo,
l’accesso ai pubblici impieghi avviene di regola tramite concorso (art. 97, comma 3). Inoltre
l’accesso ai pubblici uffici deve essere garantito a tutti i cittadini in condizione di eguaglianza (art.
51) e i cittadini ai quali sono affidate funzioni pubbliche hanno il dovere di adempierle con
disciplina e onore, prestando anche giuramento (art. 54, comma 2).

• in epoca successiva alla Costituzione → la concezione pubblicistica entra in crisi >>


ragioni:

◦ affermarsi anche nel pubblico impiego della pretesa a un riconoscimento più pieno di
diritti sindacali e introduzione di meccanismi di contrattazione collettiva (a partire
dagli anni '60)

◦ esigenza di rendere meno rigido il sistema in modo da promuovere flessibilità ed


efficienza nella gestione degli apparati amministrativi

• a partire dagli anni '90 → privatizzazione del pubblico impiego >> 2 fasi:

◦ d.lgs 29/1993 → privatizzazione parziale del rapporto di impiego dei dipendenti


pubblicisti

◦ riforme Bassanini (poi riordinate nel d.lgs 165/2001)

°riforma Brunetta nel 2009 —>ha tentato di stimolare, attraverso un sistema di incentivi e sanzioni,

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una maggiore produttività ed efficienza nel pubblico impiego ed ha accentuato i


profili di specialità del rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici.

All’inizio degli anni Novanta del secolo scorso venne avviato il processo di riforma legislativa che
portò all’assetto normativo attuale accolto nel d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165. La riforma si ispirava
alla concezione privatistica e si inseriva all’interno di un disegno più ampio di riassetto della
pubblica amministrazione che serviva ad accrescere l’efficienza e a contenere la spesa pubblica.

2. Le fonti di disciplina del rapporto di lavoro

Il campo di applicazione delle norme generali dell’impiego pubblico privatizzato contenute nel
d.lgs. n. 165/2001 è definito nell’art. 1, che individua un elenco molto ampio di amministrazioni
pubbliche (Stato, enti territoriali, camere di commercio, ecc.) i cui dipendenti ricadono nel regime
privatistico (art. 2, comma 2). Però alcune categorie di personale restano sottoposte al diritto
pubblico. Esse sono il personale militare e delle forze di polizia, i magistrati, gli avvocati dello
Stato, i vigili del fuoco, ecc. (art. 3). Per queste categorie valgono le regole pubblicistiche stabilite
dai rispettivi ordinamenti. Per alcune di esse (es.magistrati) il regime è integralmente pubblicistico;
per altre alcuni aspetti del rapporto di lavoro sono disciplinati da accordi collettivi (es. personale
diplomatico e prefettizio) o sono previste procedure di concertazione con rappresentanze del
personale (personale militare). In entrambe le categorie la disciplina viene adottata con
provvedimenti unilaterali (decreti del Pres.Rep.). Tutte le controversie sono attribuite alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Per il personale che fa parte del regime
privatistico il sistema delle fonti dà origine a un diritto privato differenziato. Infatti, il rapporto di
lavoro è disciplinato dalle disposizioni del codice civile e dalla legge sui rapporti di lavoro
subordinato dell’impresa. Ci sono però numerose disposizioni derogatorie rispetto a quelle del
diritto comune e quindi il rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici si connota per molteplici profili
di specialità. Es. la regola secondo la quale l’esercizio fatto di mansioni superiori alla qualifica di
appartenenza non dà diritto, come accade invece in ambito privatistico, all’inquadramento del
lavoratore nella qualifica superiore.

In aggiunta alle disposizioni legislative generali e speciali di livello primario, il rapporto di lavoro
dei dipendenti pubblici è regolato da due tipi di strumenti privatistici: i contratti collettivi e i
contratti individuali (art. 2, comma 3).La contrattazione collettiva “determina i diritti e gli obblighi
direttamente pertinenti al rapporto di lavoro, nonché le materie relative alle relazioni sindacali” (art.
40, comma 1). I contratti individuali, che instaurano il rapporto di lavoro tra dipendente e
amministrazione di regola all’esito di un concorso pubblico, devono garantire la parità di
trattamento, in particolare per quanto riguarda gli aspetti retributivi previsti nei contratti collettivi
(art. 2, comma 3).

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Per i contratti collettivi vanno approfonditi due temi: l’ambito in cui essa opera; le modalità
organizzative e procedurali per la conclusione del contratto collettivo.

1. La contrattazione collettiva è ammesso entro uno spazio delimitato dal d.lgs. n. 165/2001.
Sono escluse da essa le materie che riguardano l’organizzazione degli uffici che sono
disciplinate da ciascuna amministrazione (art. 2, comma 1, e art. 40, comma 1). Sono
escluse le materie che riguardano le prerogative degli uffici i quali sono addetti
all’organizzazione degli stessi e alla gestione dei rapporti di lavoro (art. 5, comma 2).—>la
contrattazione collettiva non può andare a limitare il potere manageriale della dirigenza, ma
solo prevedere che alcune decisioni siano assente previa informazione o esame congiunto
con le organizzazioni sindacali. Sono anche escluse le materie relative al conferimento e alla
revoca degli incarichi dirigenziali, alla determinazione dei ruoli e dotazioni organiche, ai
procedimenti per l’accesso al lavoro, ecc. (art. 40, coma 1).

2. Per quanto riguarda le modalità organizzative e procedurali, ci sono due aspetti importanti: i
livelli della contrattazione collettiva; i soggetti della contrattazione. 2a) Per il primo aspetto
la legislazione delinea un sistema a cascata, perché spetta alla contrattazione collettiva
disciplinare la struttura contrattuale, i rapporti tra i diversi livelli e la durata dei contratti
collettivi nazionali e integrativi (art. 40, comma 3). In particolare, il d.lgs. n. 165/2001
prevede tre livelli di contrattazione. Il primo livello serve a individuare i comparti che
includono categorie di personale dipendente da amministrazioni omogenee (es. comparto
enti locali) (art. 40, comma 2). All’interno di ciascun comparto possono essere costituite
sezioni contrattuali per specifiche professionalità.

Al di sotto degli accordi di comparti, opera il secondo livello costituito dai contratti collettivi
nazionali: disciplinano gli aspetti economici e giuridica fondamentali del rapporto di lavoro,
determinano le materie, i vincoli, i limiti finanziari e le procedure relative ai contratti collettivi
decentrati. Al di sotto dei contratti collettivi nazionali, ci sono i contratti collettivi integrativi che
riguardano il personale di una singola amministrazione (art. 40, comma 3-bis). Essi hanno lo scopo
di assicurare adeguati livelli di efficienza e produttività e di valorizzazione, sotto il profilo del
trattamento economico accessorio, della performance individuale.

2b) Quanto ai soggetti della contrattazione collettiva, per la parte pubblico è stato istituito un
organismo tecnico, cioè l’Agenzia per la rappresentanza regionale delle pubbliche amministrazioni
(ARAN). Essa ha la rappresentanza negoziale di queste ultime in sede di negoziazione dei contratti
collettivi nazionali (art. 46, comma 1) e può assistere le singole amministrazioni per la
contrattazione integrativa (coma 2). L’Agenzia ha personalità giuridica e ha come organi un
presidente e un collegio di indirizzo e di controllo costituito da quattro esperti in materia di relazioni
sindacali nominati in modo che vengono rappresentate le amministrazioni statali, le regioni e gli

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enti locali ( commi 7 e 10).

La controparte dell’ARAN in sede di contrattazione collettiva è costituita dalle organizzazioni


sindacali dei dipendenti pubblici. Quelle ammesse alla negoziazione sono individuate in base a un
criterio di rappresentatività che per ciascuna organizzazione non deve essere inferiore al 5%.
L’ARAN può sottoscrivere i contratti collettivi solo se le organizzazioni sindacali aderiscono
all’ipotesi di accordo rappresentano nel loro complesso almeno il 51% come media tra il dato
associativo ed elettorale nel comparto, o almeno il 60% del dato elettorale.

3. La Costituzione e lo svolgimento del rapporto di lavoro

I procedimenti di selezione e di avviamento al lavoro nelle pubbliche amministrazione propedeutici


alla costituzione del rapporto di lavoro sono regolati solo dalla legge o con atti normativi o
amministrativi. Il concorso pubblico costituisce la regola generale per la selezione e l’avviamento al
lavoro nelle pubbliche amministrazioni (art. 97, comma 3, Cost.), anche al fine di contrattare il
political patronage, cioè il reclutamento in base a criteri di iscrizione politica e partitica. Il
reclutamento del personale tramite procedure selettive che rispettino i principi di pubblicità,
trasparenza, oggettività, pari opportunità è obbligatorio per tutte le amministrazioni pubbliche e per
tutto il personale (art. 35, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 165/2001). Le sole eccezioni riguardano il
personale con le qualifiche più basse che può essere assunto mediante avviamento degli iscritti nelle
liste di collocamento e le assunzioni obbligatorie degli invalidi che avviene per chiamata numerica
degli iscritti nelle apposite liste.

Il concorso pubblico costituisce la regola generale anche per l’accesso alla qualifica di dirigente di
prima e di seconda fascia (artt. 28 e 28-bis). Per la selezione dei dirigenti di seconda fascia in
alternativa al concorso è previsto il corso-concorso pubblicato dalla Scuola superiore della pubblica
amministrazione. Esso dura 12 mesi.

L’avvio alle procedure di reclutamento avviene in base all’esigenza di copertura dei posti previsti
dalle piante organiche determinate da ciascuna amministrazione. Le fasi del procedimento sono
quattro: l’avvio della procedura; l’ammissione delle domande di partecipazione; la fase istruttoria-
volitiva; la fase decisionale. Sotto al procedimento c’è l’assunzione in servizio.

1. L’avvio della procedura avviene a cura di ogni amministrazione nell’ambito della


programmazione triennale del fabbisogno di personale, attraverso un provvedimento di
indicazione del concorso e la pubblicazione di un bando.

2. Le domande di partecipazione devono essere inviate o presentate entro 30 giorni dalla


pubblicazione del bando (art. 4). Le domande vengono esaminate dall’amministrazione che
ha stabilito il concorso allo scopo di valutarne l’ammissibilità in base ai requisiti generali e

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speciali richiesti dalla normativa e dal bando (es. titoli di studio).

3. Allo scopo di garantire imparzialità e competenza, l’amministrazione affida la fase


istruttoria–valutativa a una commissione esaminatrice composta da tecnici esperti nelle
materie oggetto del concorso, scelti fra funzionari delle amministrazioni, docenti ed estranei
alle medesime. La commissione è addetta allo svolgimento delle prove scritte e orali e alla
valutazione dei titoli. Prima delle prove, essa deve stabilire i criteri e le modalità di
valutazione al fine di assegnare i punteggi (art. 12).

4. La fase decisionale a cura dell’amministrazione che ha stabilito il concorso consiste in un


esame della regolarità della procedura e nell’approvazione della graduatoria di merito con
l’indicazione dei candidati vincitori o comunque idonei. La graduatoria dei vincitori è
pubblicata nel bollettino dell’amministrazione interessata e di essa viene data notizia nella
Gazzetta Ufficiale (art. 15). Il provvedimento che approva la graduatoria conclude il
procedimento concorsuale ed è soggetto all’impugnazione davanti al giudice
amministrativo.

5. Concluso il procedimento i vincitori vengono assunti in servizio con un contratto di lavoro


individuale o, nel caso dei dipendenti pubblici non sottoposti al regime privatistico, con un
provvedimento di nomina.

. Aspetti caratteristici del regime giuridico dei dipendenti pubblici:

• Obbligo di esclusività → il dipendente s'impegna a dedicare tutte le sue energie


lavorative alla PA di appartenenza (non può esercitare il commercio, l'industria, né
alcuna professione o assumere impieghi alle dipendenze di privati) >> regime di
incompatibilità disciplinato ex lege → deroghe:

◦ regime part-time (docenti universitari e delle scuole, medici di servizio


sanitario nazionale)

◦ esclusione di alcune attività retribuite (collaborazioni a giornali e riviste,


partecipazione a convegni, ecc)

• Disciplina delle mansioni

◦ il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato
assunto o alle mansioni equivalenti (può essere adibito a mansioni proprie
della qualifica immediatamente superiore solo in caso di vacanza di un posto
in organico e in caso di sostituzione di altro dipendente in aspettativa)

◦ i dipendenti sono inquadrati in almeno 3 aree funzionali e le progressioni


all'interno della stessa area avvengono secondo pp di selettività e di merito

• Trattamento economico → definito nella contrattazione collettiva >> diviso in:

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◦ trattamento fondamentale

◦ trattamento accessorio → collegato:

▪ alla performance individuale

▪ alla performance organizzativa con riferimento all’amministrazione


nel suo complesso e alle unità organizzative.

▪ all’effettivo svolgimento di attività particolarmente disagiate,


pericolose o dannose per la salute → il d.lgs 150/2009 ha introdotto
un sistema di misurazione, valutazione e trasparenza delle
performance che fa capo a un organismo indipendente di valutazione
istituito presso ciascuna PA (e coordinato dall'Autorità nazionale
anticorruzione)

• Mobilità → al fine di favorire i processi di mobilità fra i comparti della


contrattazione collettiva, è prevista l'elaborazione di una tabella di equiparazione fra
i livelli di inquadramento previsti dai diversi contratti collettivi >> le PA, prima di
procedere all'espletamento di procedure concorsuali finalizzate alla copertura di posti
vacanti in organico, deve attivare le procedure di mobilità

• Sanzioni disciplinari → la contrattazione collettiva si occupa di individuare la


tipologia delle infrazioni e le relative sanzioni (censura verbale, sospensione dal
servizio, licenziamento disciplinare); la legge:

◦ stabilisce molte fattispecie che fanno sorgere la responsabilità disciplinare

◦ individua molte ipotesi di licenziamento disciplinare (es. falsa attestazione


della presenza in servizio, assenza giustificata da una certificazione medica
falsa, ecc)

◦ individua il procedimento per l'irrogazione delle sanzioni

▪ sanzioni superiori al rimprovero verbale e inferiori alla


sospensione dal servizio per più di 10gg → il procedimento è avviato
dal dirigente attraverso la contestazione degli addebiti, prevede una
fase di contraddittorio e si conclude con l'archiviazione o l'irrogazione
della sanzione entro 60gg

▪ sanzioni più gravi → il provvedimento è promosso da un ufficio


competente per i provvedimenti disciplinari istituito da ciascuna PA e
prevede termini più lunghi → In aggiunta alla responsabilità
disciplinare i dipendenti pubblici sono sottoposti anche alla
responsabilità amministrativa per danno erariale e a responsabilità
penale per reati propri.

• Tutela giurisdizionale → le controversie sono devolute al giudice originario;


restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in
materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche
amministrazioni

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6. La dirigenza pubblica

Dirigenza pubblica → si colloca al crocevia tra politica e amministrazione. La riforma degli anni
'90 aveva tra i suoi capisaldi la valorizzazione della dirigenza pubblica, ciò nella duplice prospettiva
di:

• accrescere l'efficienza della PA (istituendo figure assimilabili ai manager privati) → i


dirigenti sono dotati di adeguati poteri e risorse da gestire in autonomia e senza vincoli di
rigidità eccessive per poter raggiunge gli obiettivi prefissati. A questo fine la riforma del
2001 procede alla privatizzazione parziale dell’organizzazione amministrativa e prevede che
l’organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono
assunte in via esclusiva dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del
privato datore di lavoro.

• garantire l'imparzialità dell'azione amministrativa (limitando le ingerenze dei politici sulle


decisioni dei dirigenti) → si introduce il modello della separazione o meglio distinzione tra
politica e amministrazione (si cerca di conciliare il p. democratico, in base al quale nessuno
può essere sottratto al circuito politico rappresentativo, con il p. di imparzialità della PA) .Il
primo principio esclude che la burocrazia possa essere autoreferenziale, cioè che si possa
autolegittimare, in nome del principio tecnocratico, e le attribuisce un ruolo di fedele
esecuzione degli indirizzi politici del governo di volta in volta in carica e di garanzia di
continuità, a prescindere dai periodici avvicendamenti dovuti agli esiti della competizione
elettorale. Il rapporto tra vertice politico e dirigenza assume un carattere squisitamente
fiduciario. Il secondo principio spinge invece nella direzione di istituire presidi e limiti
all’invadenza della politica nell’amministrazione, isolando e rendendo oggettivo e neutrale il
momento della decisione amministrativa riservata a una burocrazia professionale e dotata di
alto senso etico.

Nel decreto del 2001 il punto di equilibrio tra i due principi involge due questioni principali:

◦ ripartizione delle competenze:

▪ vengono attribuiti ai vertici politici delle amministrazioni soltanto funzioni


di indirizzo politico-amministrativo e di controllo ex post e viene riservato ai
dirigenti la responsabilità della gestione, inclusa l’emanazione di
provvedimenti amministrativi di tipo discrezionale. In particolare gli organi
di governo esercitano le funzioni di indirizzo politico-amministrativo,
definendo gli obiettivi ed i programmi da attuare e verificando la rispondenza
dei risultati dell'attività amministrativa e della gestione agli indirizzi politici
—>spettano così agli organi di governo le deliberazioni di materia di atti
normativi e di indirizzo interpretativo e applicativo (circolari), la definizione
di obiettivi, priorità, piani, programmi e direttive generali, l’individuazione
delle risorse umane, materiali e finanziare da destinare ai diversi uffici, ecc.
In particolare ogni anno i vertici politici definiscono gli obiettivi e le priorità
in direttive generali assegnando ai dirigenti preposti ai centri di responsabilità
le risorse necessarie.

▪ ai dirigenti spetta l'adozione degli atti e provvedimenti amministrativi


nonché la gestione finanziaria, tecnica e amministrativa mediante autonomi

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poteri di spesa di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di


controllo. Essi sono responsabili in via esclusiva dell'attività amministrativa,
della gestione e dei relativi risultati.→ le attribuzioni dei dirigenti possono
essere derogate in modo espresso da specifiche disposizioni legislative che
devolvono la competenza all’adozione di alcuni atti al vertice politico.→ in
ogni amministrazione dello Stato è istituito il ruolo dei dirigenti, che si
articola nella prima e nella seconda fascia

▪ i dirigenti generali hanno funzioni di impulso generale degli uffici, di


coordinamento e controllo dei dirigenti. Formulano proposte e esprimono
pareri al vertice politico anche in relazione alle direttive generali adottate
annualmente da quest’ultimo. —>queste disposizioni attribuiscono ai
dirigenti generali un ruolo in qualche modo attivo anche nella definizione
dell’indirizzo politico-amministrativo, il quale per essere efficace deve essere
ben calibrato alla realtà amministrativa sulla quale va ad incidere e deve
essere condiviso. —>il rapporto tra politica e amministrazione diviene
circolare.

▪ i dirigenti di primo livello curano l'attuazione dei progetti e degli obiettivi


assegnati dai dirigenti generali, svolgono compiti da questi delegati,
coordinano e controllano l'attività degli uffici, provvedono alla gestione del
personale ecc.

◦ conferimento degli incarichi dirigenziali:

▪ gli incarichi vengono affidati tenendo conto delle attitudini e delle capacità
professionali del singolo dirigente, dei risultati conseguiti negli incarichi
precedenti, delle specifiche competenze organizzative e di altre esperienze di
direzione anche presso il settore privato o all’estero.

▪ è prevista una durata limitata degli incarichi dirigenziali → non può essere
inferiore a 3 anni e non può eccedere i 5 anni. La riforma del 2015 prevede
una durata di 4 anni, prorogabile per altri due.

▪ gli incarichi di rango più elevato sono conferiti con DPR, quelli generali
con decreto del CdM, mentre gli altri incarichi dirigenziali sono attribuiti dal
dirigente dell'ufficio di livello dirigenziale generale

→ Responsabilità dirigenziale:

• può sorgere:

◦ per il mancato raggiungimento degli obiettivi, accertato attraverso il sistema di


valutazione delle performance, in aggiunta alla responsabilità disciplinare prevista
anche per i dirigenti in caso di violazione di doveri di servizio.

◦ in caso di inosservanza delle direttive impartite dal vertice politico

◦ in caso di violazione del dovere di vigilanza sul rispetto da parte del personale

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sottoposto a standard qualitativi e quantitativi di performance fissati dalla PA

• è accertata in contraddittorio con l'interessato (previa contestazione degli addebiti e parere di


un comitato di garanti)

• può comportare:

◦ mancato rinnovo dell'incarico

◦ decurtazione della retribuzione di risultato

◦ revoca dell'incarico e collocazione in altri ruoli

◦ recesso del rapporto di lavoro → la cessazione degli incarichi apicali di segretario generale
di ministeri e di direzione di strutture articolate al loro interno in uffici dirigenziali generali
opera in modo automatico in occasione dell'insediamento di un nuovo governo (si tratta di
un meccanismo di spoil system: questo sistema accentua il carattere fiduciario dell’alta
dirigenza, ma favorisce forme di clientelismo e di scambio politico incompatibili con il
sistema di merito). La Corte ha più volte ribadito come si tratti di un sistema che porta alla
precarizzazione del ruolo della dirigenza. Esso contrasta con il principio imparzialità che
impone di sottrarre la dirigenza all’influenza dei partiti politici, con il principio di buon
andamento, poiché compromette la continuità dell’azione amministrativa e con il principio
del giusto procedimento poiché la cessazione dell’incarico avviene senza alcun
contraddittorio con l’interessato.

CAPITOLO 11: I BENI

1.La disciplina pubblicistica dei beni Tutte le organizzazioni hanno necessità di avere, oltre che di

personale, beni strumentali necessari per lo svolgimento della loro attività. —>le p.a. per realizzare

i propri scopi devono procurarsi immobili e beni mobili: si tratta di beni che possono possedere a

titolo di proprietà privata o ad altro titolo civilistico. Inoltre, a differenza dei privati, le p.a. sono

titolari e gestiscono alcuni tipi di beni non per necessità proprie, ma per metterli a disposizione

dell’intera collettività (es. strade, foreste, musei).Per quando concerne il regime alcuni beni sono

pubblici solo in senso oggettivo perché il regime del bene è integralmente privatistico (beni

patrimoniali disponibili). Altri beni, ossia i beni pubblici in senso oggettivo, sono sottoposti invece

ad un regime speciale. La Costituzione stabilisce per prima cosa che “la proprietà è pubblica o

privata” (art. 42, comma 1). Per seconda cosa, precisa che “i beni economici appartengono allo

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Stato, ad enti o privati”. Il codice civile dedica il Capo II del Titolo I del Libro III ai beni

appartenenti allo Stato, agli enti pubblici e agli enti ecclesiastici (artt. 822 ss.): esso pone la

distinzione tra beni demaniali, disciplinati da regole pubblicistiche e beni patrimoniali, soggetti

invece alle regole particolari che li concernono e alle regole del codice.

Anche i beni privati possono essere talora oggetto, per profili particolari di un regime pubblicistico.
La proprietà privata, pur essendo riconosciuta e garantita dalla legge, può essere conformata dal
potere pubblico allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla appetibile a tutti.—
>rispetto ai beni i pubblici poteri possono assumere una duplice veste di Stato proprietario: si
riferisce ai beni dei quali le amministrazioni hanno la titolarità, sia sulla base delle norme di diritto
pubblico (beni demaniali), sia sulla base del diritto privato (beni patrimoniali). Oppure di Stato
regolatore: si riferisce ai poteri di conformazione del diritto di proprietà dei privati che sono
attribuiti dalla legge a varie pubbliche amministrazioni al fine di tutelare gli interessi pubblici.

Classificazione dei beni in funzione della specialità del regime:

• beni privati sottoposti a un regime essenzialmente di diritto comune

• beni privati di interesse pubblico

• beni patrimoniali indisponibili

• beni pubblici sottoposti a un regime essenzialmente di diritto pubblico → importanza


dei pp. di proporzionalità e sussidiarietà nel guidare il legislatore nel dettare il
regime pubblicistico dei beni. La scienza economica classifica i beni in beni privati,
beni pubblici, beni di club e beni collettivi. Queste quattro categorie sono individuate
in base a due criteri: l’”escludibilità” e la “rivalità”. I beni sono escludibili (terreno
recintabile) o non escludibili (l’atmosfera, i fari), a seconda che sia o non sia
possibile escludere alcuni soggetti dal loro uso, consumo o godimento. I beni
possono essere rivali (una bibita) o no rivali (una piscina, una strada) a seconda che
l’uso, il consumo o il godimento di essi da parte di un soggetto limiti la possibilità di
uso o consumo da parte di altri.

1. I beni privati sono sia escludibili sia rivali (alimenti).

2. I beni pubblici non sono né escludibili né rivali (illuminazione pubblica).

3. “I beni di club” hanno natura non rivale, a sono escludibili. Quindi essi possono essere prodotti e
gestiti anche dal mercato, cioè da soggetti privati che li producono dietro pagamento di una
tariffa o di un canone (televisione via cavo a pagamento) o da associazioni no profit
(associazioni che gestiscono un campo da golf).

4. I beni comuni non sono escludibili e hanno natura rivale (i pascoli, i fiumi, ecc.). Per essi si pone

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il problema del sovracconsumo da parte della collettività tale da mettere a rischio nel lungo
periodo l’esistenza stessa del bene e così si giustificano regole pubblicistiche volte a
limitarne l’uso.

2. I beni privati e i beni di interesse pubblico. Si distinguono beni privati di interesse privato e
beni privati di interesse pubblico —>sotto il profilo giuridico i beni possono essere classificati in
base al criterio della minore o maggiore incidenza dei regimi pubblicistici aggiuntivi o derogatori
rispetto al diritto comune.

1. I primi sono disciplinati totalmente dal codice civile. I proprietari dei beni privati hanno
diritto “di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo”, sia pure nei limiti e con
l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico (art. 832 cod. civ.).

2. I beni di interesse pubblico sono beni che sotto il profilo oggettivo hanno un ‘importanza
pubblicistica. Nei beni privati di interesse privato l’interesse pubblico è per così dire esterno
al bene.

Beni di interesse privato:

◦ disciplinati integralmente dal CC → i proprietari dei beni di interesse privato hanno diritto
di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo sia pure entro i limiti e
con l'osservanza degli obblighi stabiliti dall'ordinamento giuridico (art 832 CC)

◦ possono essere regolati anche da regole pubblicistiche (es. disciplina ambientale o


disciplina edilizia; disciplina alimentare europea)

◦ categoria che comprende i beni patrimoniali disponibili appartenenti allo Stato e agli enti
territoriali regolati dal diritto comune → sono beni da cui la PA si limita a trarre
reddito e non sono adibiti né a uffici pubblici né a fruizione pubblica

Beni di interesse pubblico = beni che hanno una rilevanza pubblica sotto il profilo oggettivo (es.
reperto archeologico, edificio, statua, dipinto antico)

◦ beni culturali e paesaggistici → tutelati in base agli artt 167 TFUE, 9 Cost e 117 Cost (tutela
affidata alla competenza esclusiva della Stato; valorizzazione affidata alla competenza concorrente
Stato-regioni)

▪ individuazione da parte del Codice dei beni culturali e del paesaggio → 2 metodi:

¥ elenchi tassativi di beni culturali ex lege (musei, biblioteche, ecc)

¥ procedimento amministrativo in contraddittorio con i proprietari di alcuni beni indicati


dalla legge (es. raccolte librarie di privati)

▪ tutela → è prevista una serie di misure di protezione e conservazione

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▪ circolazione → gravata da vincoli: alcuni beni sono inalienabili; per altri è previsto
un regime di autorizzazione preventiva; i beni culturali di proprietà privata sono alienabili,
ma lo Stato ha un diritto di prelazione

▪fruizione:

¥ beni appartenenti agli enti pubblici → sono previste regole volte ad assicurare il massimo
grado di fruizione pubblica

¥ beni appartenenti a privati → deve essere consentita la visita da parte del pubblico in caso
di beni dichiarati di “interesse eccezionale”

▪valorizzazione → consiste nell'attività di promozione della conoscenza del patrimonio culturale


(può essere ad iniziativa pubblica o privata)

◦ aree naturali protette → vige un regime speciale di tutela e di gestione posto dalla legge, volto
alla conservazione delle specie animali e vegetali, degli equilibri ecologici, ecc. >>
categorie:

▪ parchi nazionali

▪ parchi naturali regionali

▪ riserve naturali protette → sono previsti il regolamento e il piano del parco


(che divide il parco in: riserve integrali, riserve generali orientate; aree di protezione;
aree di promozione economica e sociale)

◦ reti (infrastrutture fisiche necessarie per l'erogazione di alcuni servizi pubblici) >> costituiscono
elementi di monopolio naturale e richiedono una regolazione pubblica sotto 2 profili:

▪ garanzia di accesso alla rete da parte di una pluralità di erogatori di servizi


in base a criteri di uguaglianza

▪ definizione delle tariffe per uso della rete in modo da evitare che il
monopolista possa abusare del suo potere di mercato→ molte reti sono gestite da
società controllate direttamente o indirettamente dallo Stato

3. I beni patrimoniali indisponibili e i beni demaniali Il codice civile contiene una


classificazione dei beni appartenenti allo Stato e agli enti pubblici fondata sulla distinzione tra
demanio pubblico (artt. 822 ss.) e beni patrimoniali.

1. I beni patrimoniali indisponibili sono sottoposti a regole speciali e alle regole del codice
civile (art. 828). Il codice fornisce un elenco tassativo: foreste, miniere, caserme, ecc.Il
carattere indisponibile del bene si caratterizza nel fatto che essi non possono essere sottratti
alla loro destinazione se non nei modi stabiliti dalla legge che li riguardano (art. 829 cod.
civ.). Il vincolo di destinazione può essere rimosso usualmente con un atto amministrativo.

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2. I beni demaniali costituirono il demanio necessario e il demanio eventuale (o accidentale).I


beni del demanio necessario possono appartenere soltanto allo Stato e sono elencati in modo
tassativo dall’art. 822, comma 1: il lido del mare, la spiaggia, ecc. i beni del demanio
eventuale fanno parte del demanio solo se appartengono allo Stato, alle regioni o agli enti
territoriali (art. 824) e sono elencati dall’art. 822, comma 2: strade e autostrade, acquedotti,
ecc. La condizione giuridica dei beni demaniali si caratterizza per il fatto che essi sono
inalienabili e non possono formare oggetto di diritti a favore di terzi, se non nei modi e nei
limiti stabiliti dalla legge (art. 823, comma 1).Inoltre, l’autorità amministrativa ai fini di
tutela dei beni demaniali può ricorrere sia ai mezzi ordinari stabiliti dal codice civile a tutela
della proprietà, sia all’autotutela amministrativa (art. 823, comma 2). I beni demaniali sono
in gran parte destinati all’uso pubblico. Tuttavia essi possono essere attribuiti in uso o
godimento a singoli utilizzatori attraverso lo strumento della concessione amministrativa.
Gli elenchi dei beni demaniali del codice civile includono sia beni naturali sia beni
artificiali.

4. I beni comuni e le prospettive di riforma

I beni comuni sono per esempio l’aria, il mare o gli astri. Cioè si tratta, riprendendo la nozione del
codice civile di “cose che non possono formare oggetto di dritti” perché non hanno la caratteristica
della appropri abilità da parte dei singoli e dunque non sono qualificabili come “beni” in senso
giuridico. In seguito al progresso tecnologico, uno di questi beni, cioè l’etere (lo spettro delle
frequenze radio), ha assunto la natura di un bene in senso proprio (patrimoniale indisponibile),
perché è una risorsa che può essere attribuita in uso esclusivo determinati soggetti per svolgere
attività aventi anche rilevanza economica (telefonia mobile). Da qualche hanno i beni comuni sono
al centro di un dibattito che si è concentrato principalmente su due temi. Da un lato, alcuni di essi
stanno acquisendo la caratteristica della scarsità e quindi richiedono una disciplina pubblicistica che
ne impedisca il sovra consumo e il depauperamento (acqua); dall’altro, si è sottolineata la necessità
di garantire l’accesso e l’uso da parte della collettività su base paritaria.

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Capitolo 12 – I CONTRATTI

1. PREMESSA

Le PA godono di una capacità generale di diritto privato → possono stipulare contratti per l'acquisto
di beni e servizi e per l'esecuzione di lavori necessari per il perseguimento delle finalità di interesse
pubblico. Le amministrazioni esercitano la loro capacità generale di diritto privato non solo nel
settore delle commesse pubbliche, ma anche in altri ambiti come quello dei contratti collettivi e
individuali disciplinanti i rapporti di lavoro dei dipendenti pubblici→ nella stipulazione dei contratti
le PA sono soggette a regole speciali di natura pubblicistica volte a tutelare gli interessi delle PA
stesse e garantire la par condicio tra i potenziali contraenti >> la formazione della volontà negoziale
della PA e la scelta del contraente avvengono attraverso un procedimento amministrativo a
evidenza pubblica di tipo competitivo, che va a integrare le regole del diritto privato relative allo
schema proposta accettazione >> il Codice dei contratti pubblici prevede:

• una fase di formazione del vincolo contrattuale → retta da regole di diritto pubblico e si sviluppa
in una sequenza procedimentale che culmina nell’emanazione di un provvedimento di
aggiudicazione

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• una fase di esecuzione del contratto → retta da diritto privato→ la disciplina (di origine UE) pone
l'accetto sull'esigenza di aprire il mercato degli appalti pubblici alla concorrenza >> modello
flessibile e più aperto a momenti di confronto tra PA e imprese

Fonti normative:

-Codice dei contratti pubblici (d.lgs 163/2006) che riordina la materia unificando la disciplina
delle forniture, dei servizi e dei lavori pubblici e Regolamento di esecuzione e attuazione
(d.p.r. 207/2010)

-leggi regionali : hanno lo scopo di evitare che il mercato dei contratti pubblici sia regolato da
norme troppo differenziate a livello locale tali da distorcere la concorrenza

-capitolati generali e speciali → le stazioni appaltanti possono adottare capitolari contenenti la


disciplina di dettaglio e tecnica della generalità dei propri contratti o di specifici contratti;
per gli appalti dei lavori delle PA aggiudicatrici statali è previsto un capitolato generale
approvato con decreto ministeriale

-legge anticorruzione (l. 190/2012) → obbliga le stazioni appaltanti a pubblicare una serie di
informazioni relative ai bandi pubblicati, all'aggiudicario, ecc; individua tra i settori più a
rischio le modalità per l'affidamento dei contratti pubblici; prevede patti di integrità e
protocolli di legalità; prevede le c.d. white lists, ossia elenchi di imprese non soggette a
tentativi di infiltrazione mafiosa

-codice penale → contiene disposizioni che individuano alcune figure specifiche di reato , ad
esempio il reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente

-normativa antimafia (le imprese che partecipano alle gare pubbliche devono rispettare la
normativa antimafia e sono soggette a obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari derivanti
dalle commesse pubbliche)

-Codice del processo amministrativo (dedica alcuni articoli ai contrattipubblici)

Organizzazione→ al mercato dei contratti pubblici era preposta l'Autorità di vigilanza sui
contratti pubblici, ora sostituita dall'ANAC

• compiti di monitoraggio delle stazioni appaltanti, di segnalazione e proposta nei confronti del
governo e del parlamento, di elaborazione di bandi tipo, di soluzione stragiudiziale delle
controversie, ecc

• ha poteri eccezionali (es. proporre al prefetto il rinnovo degli organi sociali dell'impresa
appaltatrice)

2. IL CAMPO DI APPLICAZIONE DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI E I


PRINCIPI GENERALI

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Il codice dei contratti pubblici modula le procedure di affidamento in funzione del livello di rischio
di distorsione della concorrenza dal lato della domanda di beni, servizi e lavori: quanto più i
soggetti committenti operano in contesti non concorrenziali e possono essere influenzati da ragioni
extraeconomiche, tanto più elevato è il rischio che la scelta dei fornitori tenda a favorire determinate
imprese. Invece quanto è più forte la pressione concorrenziale nei mercati in cui operano i
committenti, tanto minore è il rischio che la scelta dei propri fornitori sia dettata da ragioni
extraeconomiche.

Ambito di applicazione del Codice:

◦ ambito soggettivo: il Codice si applica a:

-“amministrazioni aggiudicatrici” = amministrazioni dello Stato, enti pubblici territoriali,


altri enti pubblici non economici, organismi di diritto pubblico→ organismi di diritto
pubblico = soggetti pubblici o privati che in ragione della loro missione e dei
collegamenti organizzativi con PA, possono essere condizionati nella politica degli
acquisti da ragioni extra-economiche → l’organismo di dirtitto pubblico viene
individuato sulla base di 3 parametri:

▪ soggetti con personalità giuridica, pubblica o privata

▪ istituiti per soddisfare specificamente esigenze di interesse


generale, aventi carattere non industriale o commerciale

▪ sottoposti a un'influenza dominante da parte di una PA o di un ente


pubblico che può manifestarsi in base a uno dei seguenti parametri:
finanziamento maggioritario dell'attività da parte di un soggetto pubblico;
controllo sulla gestione; destinazione da parte di un soggetto pubblico della
maggioranza dei componenti dell'organo di amministrazione, direzione o
vigilanza

-imprese pubbliche → sottoposte a regole meno stringenti perché si presuppone la loro


finalità economica. Le imprese pubbliche sono quelle sulle quali le amministrazioni
aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza
dominante.

-alcune imprese private che operano in virtù di diritti speciali o esclusivi (enti
aggiudicatrici) → operano nei c.d. settori speciali (energia elettrica e gas, acqua,
servizi postali, porti e aeroporti) [tuttavia, una volta che in uno Stato l'attività posta
in essere nell'ambito dei settori speciali, in seguito a processi di liberalizzazione, è
direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili, può essere
attuato un procedimento di esenzione dall'applicazione del Codice]

◦ ambito oggettivo → è previsto un elenco tassativo di tipologie di contratti esclusi in tutto o in


parte dalla disciplina generale (contratti di settore della difesa, segretati o di acquisto e
vendita di strumenti finanziari, ecc) → l'affidamento dei contratti esclusi deve comunque
avvenire nel rispetto dei pp. di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento,
trasparenza e deve essere preceduto da un invito rivolto ad almeno 5 concorrenti

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Il codice individua criteri per individuare la disciplina di volta in volta applicabile:

• riguardo all'importo → si divide tra:

◦contratti “soprasoglia” (ossia di rilevanza comunitaria) → si applicano integralmente le procedure


stabilite dalle direttive UE e trasfuse nel codice econtratti “sottosoglia” (non superano l'importo
minimo stabilito dalle direttive UE per i contratti aventi oggetto forniture, servizi o lavori) → si
applicano solo i principi generali dei trattati europei

• riguardo all'oggetto del contratto: possono avere ad oggetto:

◦ realizzazione di lavori → è prevista una disciplina speciale:

▪ concessione → tipologia contrattuale autonoma rispetto a quella


dell'appalto pubblico che ha per oggetto non solo la realizzazione dell'opera ma
anche la sua successiva gestione (è stato esteso anche alla concessione di servizi, la
quale si caratterizza per il fatto che la controprestazione consiste unicamente nel
diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio) . Dalla
gestione derivano ricavi che mettono in condizione il concessionario di recuperare
nel tempo i costi e di realizzare un utile d’impresa.-->istituto concessione consente
alla stazione appaltante di evitare del tutto o limitare gli esborsi finanziari a proprio
carico

▪ finanza di progetto → tecnica particolare di realizzazione dei lavori


pubblici che prevede il coinvolgimento di un promotore privato che propone alla PA
il progetto da realizzare, il quale è oggetto di affidamento tramite una procedura
competitiva, e di soggetti finanziatori → al termine della procedura di gara i
promotori e i finanziatori costituiscono una società di progetto per realizzare ed
eventualmente gestire l'infrastruttura (è prevista anche per i servizi)

◦ prestazioni di servizi

◦ fornitura di beni

Principi generali del Codice (art 2): l'affidamento dei contratti pubblici che deve garantire la qualità
delle prestazioni e deve svolgersi nel rispetto dei pp di:

• economicità (non sempre assoluto → sono possibili i c.d. appalti verdi in difesa della tutela
dell'ambiente e della salute)

• efficacia

• tempestività

• trasparenza

• proporzionalità

• parità di trattamento

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• pubblicità

3. LE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO
L'affidamento dei contratti pubblici avviene tramite un procedimento amministrativo che si articola
in più fasi:

• 1)delibera a contrarre e bando di gara:

◦ delibera = atto unilaterale della PA che individua gli elementi essenziali del contratto e i
sistemi di selezione dei contraenti

◦ predisposizione e pubblicazione del bando di gara:

▪ deve essere redatto in conformità dei bandi-tipo predisposti


dall'ANAC e secondo i modelli uniformati a livello europeo

▪ deve contenere tutte le informazioni necessarie relative allo


svolgimento della procedura e all’oggetto del contratto

▪ costituisce la lex specialis della gara (dove la PA è dotata di grande


discrezionalità, esercitata secondo pp. di correttezza e proporzionalità)

→ per favorire la partecipazione alle gare di tutte le imprese di dimensioni


inferiori o prive di tutti i requisiti richiesti dal bando sono previsti alcuni
strumenti:

◦ consorzi: minimo 3 imprese che si impegnino a operare in modo congiunto nel settore dei
contratti pubblici per almeno 5 anni

◦ raggruppamenti temporanei di imprese: sono costituiti con riferimento a una singola


procedura di gara ed è sufficiente una regolamentazione pattizia con l'attribuzione di
un mandato all'impresa capofila che assume la rappresentanza delle altre (possono
essere verticali o orizzontali)

◦ avvalimento: quando un'impresa che partecipa alla procedura si rivolge ad un'altra


impresa per ottenere i requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e
organizzativo richiesti dal bando

• 2)selezione dei partecipanti → 3 sistemi previsti dal Codice:

◦ procedure aperte: chiunque può presentare un'offerta

◦ procedure ristrette: ogni operatore può partecipare ma possono presentare un'offerta solo
quelli che vengono invitati dalle stazioni appaltanti

◦ procedure negoziate (solo in casi tassativi): la PA consulta con modalità poco


formalizzate gli operatori scelti dalla stessa e negozia con uno o più le condizioni del
contratto. Esse sono a loro volta di due tipi:

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▪ senza la pubblicazione del bando , es. quando per ragioni di natura


tecnica o artistica vi sia un solo fornitore sul mercato

▪ con la pubblicazione del bando→ nelle procedure ristrette e


negoziate con pubblicazione del bando, la selezione è preceduta da una fase
di prequalifica, nella quale le stazioni appaltanti selezionano le imprese da
invitare a presentare l'offerta che siano in possesso di requisiti minimi
predeterminati tali da garantire la serietà del contraente che vuole entrare in
gara → la stazione appaltante può escludere i concorrenti solo in casi
tassativi di irregolarità particolarmente gravi (è stato ad es. previsto il c.d.
soccorso istruttorio, distinguendo tra irregolarità essenziali e non essenziali
della documentazione prodotta dai concorrenti)

• 3)valutazione delle offerte → serve a individuare, tra i partecipanti, l'impresa con la quale la PA
stipulerà il contratto → 2 criteri di selezione:

◦ prezzo più basso

◦ offerta economicamente più vantaggiosa (quando è richiesto un apprezzamento anche di elementi


qualitativi) → la valutazione tecnica-discrezionale è effettuata da una commissione neutra e
imparziale → la scelta tra i due criteri avviene in relazione alle caratteristiche dell'oggetto
del contratto

• 3)aggiudicazione

1. la commissione giudicatrice formula una graduatoria finale

2. viene dichiarata l'aggiudicazione provvisoria a favore del miglior offerente

3. vi è una fase di controllo sulla regolarità delle operazioni di gara

4. è emessa la graduatoria definitiva

5. è effettuato un controllo del possesso effettivo dei requisiti richiesti da parte dell'impresa
scelta

6. la PA stipula il contratto entro il termine di 60gg

• 5)subprocedimento di verifica (eventuale) → è previsto allorché la stazione appaltante,


nell'esaminare comparativamente le offerte pervenute, individui una o più offerte
anormalmente basse >> l'impresa è invitata, in contraddittorio, a presentare giustificazioni
scritte e motivazioni. Se non convince, può essere emesso un provvedimento di esclusione
(motivato)

Procedure innovative previste dal Codice, alternative al procedimento ordinario:

• Dialoghi competivi → è utilizzata nel caso di appalto complesso, nelle quali la stazione
appaltante non ha le conoscenze necessarie per definire autonomamente nel bando di gara le

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soluzioni tecniche, giuridiche o finanziarie di un progetto e dunque ha la necessità di un


confronto preliminare con le imprese per individuare soluzioni migliori da mettere poi a
gara:

1. il bando di gara si limita a individuare in modo generico le necessità e gli obiettivi che si
propone la stazione appaltante e i criteri di valutazione delle offerte

2. la stazione appaltante invita le imprese ammesse alla procedura a un dialogo nel quale
ciascuna discute con la stazione appaltante tutti gli aspetti dell'appalto e le soluzioni
individuate

3. quando la stazione appaltante ha individuato le migliori soluzioni, invita le imprese a


presentare l'offerta finale in base alle soluzioni individuate nel corso della procedura

• Aste elettroniche → è prevista nei casi in cui l'aggiudicazione può avvenire sulla base di
elementi che possono essere espressi in valori numerici precisi, elaborabili elettronicamente

1. il bando indica le informazioni riguardanti lo svolgimento dell'asta elettronica

2. la stazione appaltante opera una prima valutazione delle offerte

3. le imprese invitate inviano con mezzi elettronici prezzi o valori via via migliorativi e
ricevono in tempo reale la rispettiva posizione in graduatoria

4. l'asta si conclude alla data e ora stabilita e l'aggiudicazione avviene a favore del miglior
offerente

Accordi quadro → contratto il cui scopo è quello di stabilire le condizioni e le clausole relative ai
singoli appalti da aggiudicare in un determinato periodo di tempo. Esso viene aggiudicato all’esito
di una procedura che si svolge con modalità ordinarie a seguito della quale vengono individuate una
o più imprese. Quando un accordo quadro é concluso con un solo operatore economico, gli appalti
basati su tale accordo quadro sono aggiudicati entro i limiti delle condizioni fissate nell'accordo
quadro. Per l'aggiudicazione di tali appalti, le stazioni appaltanti possono consultare per iscritto
l'operatore parte dell'accordo quadro, chiedendogli di completare, se necessario, la sua offerta.
Quando un accordo quadro é concluso con più operatori economici, il numero di questi deve essere
almeno pari a tre, purché vi sia un numero sufficiente di operatori economici che soddisfano i criteri
di selezione, ovvero di offerte accettabili corrispondenti ai criteri di aggiudicazione. Gli appalti
basati su accordi quadro conclusi con più operatori economici possono essere aggiudicati mediante
applicazione delle condizioni stabilite nell'accordo quadro senza nuovo confronto competitivo.

Gli accordi sono stipulati presso delle centrali di committenza che sono definite come
amministrazioni aggiudicatrici che acquistano forniture o servizi o accordi quadro destinati ad altri
amministrazioni.

4. L'ESECUZIONE DEL CONTRATTO


L'esecuzione del contratto avviene secondo i pp di diritto privato, ma per quanto riguarda i lavori

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pubblici vi è una disciplina speciale nel Codice

• l'esatto adempimento da parte dell'impresa aggiudicataria è garantito da idonee garanzie


fideiussorie e assicurative

• vige il p. della invariabilità del contratto → il Codice prevede la tassatività delle c.d. varianti in
corso d'opera (ammesse in pochi casi e senza comportare un aumento di valore del contratto
superiore a 1/5, limite oltre il quale l’aggiudicatore deve risolvere il contratto e procedere a
una nuova gara)

• per contrastare un aumento sproporzionato degli oneri a carico della PA, la revisione dei prezzi è
consentita in 2 ipotesi:

◦ recupero del tasso di inflazione attraverso il meccanismo del prezzo chiuso

◦ nel caso in cui il costo dei materiali di costruzione subisca una variazione superiore al
10%

• il subappalto è ammesso entro il limite dell'importo del 30% delle prestazioni previste dal
contratto (purché tale facoltà sia stata già dichiarata nel momento in cui l'impresa ha
presentato l'offerta)

• alla fase di esecuzione è preposto un Direttore dei lavori (interlocutore principale tra impresa e
PA) → esercita funzioni di controllo tecnico, contabile e amministrativo dell'esecuzione

• l'andamento dei lavori è riportato in un giornale dei lavori ed è previsto un registro di contabilità

• l'esecuzione dell'opera è attestata dal direttore dei lavori con la certificazione dell'ultimazione dei
lavori e la predisposizione di un conto finale dei lavori

• la verifica finale della conformità delle prestazioni eseguite a quelle pattuite avviene attraverso il
collaudo (affidato ad un soggetto dotato di terzietà)

• recesso dal contratto → è possibile, previo pagamento dei lavori eseguiti e dei materiali esistenti
nel cantiere e di un indennizzo

• risoluzione → possibile in caso di grave inadempimento, ritardo o irregolarità nell'esecuzione

5. I MEZZI DI TUTELA

Ci sono strumenti per garantire una tutela efficace e rapida nel settore dei contratti pubblici, tale da
rendere concorrenziale il mercato dei contratti pubblici.

• standstill period → divieto di stipulare il contratto prima di 35gg dalla comunicazione alle
imprese del provvedimento di aggiudicazione. Inoltre nel caso in cui un’impresa proponga ricorso
giurisdizionale contro il provvedimento di aggiudicazione definitiva il contratto non può essere
stipulato per un termine ulteriore di 20 giorni

• autotutela → l'attivazione della tutela giuridizionale deve essere preceduta da una fase nella
quale la stazione è chiamata a valutare se esercitare i poteri di autotutela (annullamento

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d’ufficio) al fine di rimuovere eventuali illegittimità della procedura di gara → L'impresa


deve informare la stazione appaltante della propria intenzione di proporre ricorso indicando i
vizi di legittimità rilevati. La stazione appaltante entro 15 giorni comunica all’impresa se
intende o meno intervenire in autotutela.

• processo amministrativo → il processo amministrativo dei contratti pubblici è strutturato come


un rito speciale accelerato, con termini processuali ridotti (proposizione del ricorso: entro
30gg); il giudice amministrativo è titolare di poteri decisionali che involgono valutazioni
delicate relative all'assetto degli interessi determinatosi con la stipula del contratto all'esito
di una procedura della quale è stata accertata in sede di giudizio l'illegittimità . Infatti ove
tale illegittimità dipenda da tre tipi di vizi qualificati dal Codice come gravi il giudice, oltre
ad annullare l’aggiudicazione, dichiara l’inefficacia del contratto.

Vengono previsti altri strumenti di risoluzione delle controversie alternativi alla giurisdizione:

• transazione → limitata alle controversie che involgono diritti soggettivi derivanti dall'esecuzione
del contratto, escludendo così che essa possa riguardare situazioni giuridiche di interesse
legittimo, che hanno carattere indisponibile

• accordo bonario → si attiva quando l'impresa ha inserito una modifica al contratto tale da
determinare una variazione del prezzo superiore al 10% dell'importo contrattuale >> è una
particolare procedura di tipo arbitrale

• arbitrato → limitato a situazioni che involgono diritti soggettivi

• parere dell'ANAC (non vincolante, contenente un'ipotesi di soluzione sulle questioni insorte
durante lo svolgimento procedure di gara)

CAPITOLO XIII - LA FINANZA


1. PREMESSA
Finanza funzionale e finanza strumentale Per svolgere le proprie attività a favore della
collettività (ordine pubblico, difesa, giustizia ecc) ed erogare servizi (scuola, sanità trasporti ecc)
(finanza funzionale) e garantire il funzionamento degli apparati (finanza strumentale) anche le PA
hanno necessità di risorse finanziarie.
Gli esborsi possono avvenire in forma diretta, attraverso incentivi, sovvenzioni, premi e contributi
ai singoli aventi diritto, oppure in forma indiretta, attraverso la realizzazione di opere (es. strade) e
l’erogazione di servizi in natura (cure mediche, istruzione ecc).
Le entrate delle PA Di regola, le attività delle PA sono poste a carico della fiscalità in generale e
non dei singoli cittadini e utenti. Infatti la maggior parte delle entrate nelle PA hanno natura
tributaria e solo in minima parte derivano da proventi patrimoniali (canoni di concessione, biglietti
di musei ecc). E anche laddove vi siano previsti tariffe o canoni da parte degli utenti, questi spesso
non coprono tutti i costi ed è necessario attingere alla fiscalità generale per garantire livelli
qualitativi e quantitativi idonei.
Con le Costituzioni moderne, in base al principio no taxation without representetion(per cui solo il
Parlamento può istituire e disciplinare i tributi), il prelievo fiscale è assoggettato a riserva di legge.

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La Costituzione italiana prevede, riguardo al prelievo fiscale, una riserva di legge relativa (23);
impone un obbligo di contribuire alle spese pubbliche in ragione della propria capacità
contributiva (53.1); prevede che il sistema tributario sia informato a criteri di progressività (53.2) ;
attribuisce alle regioni e agli enti territoriali autonomia finanziaria di entrata e di spesa, inclusa la
potestà di istituire, entro certi limiti, tributi propri (119).
Spetta sempre al Parlamento, il quale stabilisce le priorità, determinare la destinazione dei flussi di
spesa. Esso, infatti, provvede ogni anno all’allocazione delle risorse ai vari ministeri ed enti e al
sistema delle autonomie territoriali, attraverso un provvedimento complesso, condizionato
sempre più dai vincoli europei, approvando il bilancio di previsione presentato dal governo (81).
Il bilancio delle aziende Confrontando il bilancio delle PA con quello delle aziende private,
possiamo vedere come quest'ultimo abbia la funzione principale di fotografare la situazione
patrimoniale dell'impresa (stato patrimoniale) e accertare l'andamento (utili o perdite)
dell'esercizio cui si riferisce (conto economico), al fine di verificare se siano possibili distribuzioni di
utili o necessari integrazioni per ripianare le perdite ragion per cui è un bilancio redatto e
approvato a consuntivo della gestione. Tuttavia è anche vero che molte aziende, soprattutto le
grandi, si dotano anche di strumenti di previsionali budget che fissano gli obiettivi gestionali
nell'anno successivo.
Il bilancio di previsione delle PA Il bilancio di previsione delle PA ha un'altra funzione serve
ad allocare le risorse tra le diverse destinazioni, sia a stabilire i tetti di spesa, per garantire
l’equilibrio tra spesa ed entrata (vincolo del pareggio di bilancio). Se le spese previste in un
determinato anno (esercizio finanziario) sono maggiori delle entrate, il Governo può proporre di
coprire la differenza attraverso l’accensione di un prestito, come ad es. l'emissione di buoni del
tesoro a scadenza annuale biennale, decennale acquistati dai risparmiatori. Alla scadenza lo Stato
restituirà il valore dei buoni maggiorato degli interessi. Queste scelte vanno prese ex ante, al
momento della redazione del bilancio annuale di previsione, mentre il rendiconto o conto
consuntivo, anch'esso annuale, serve a verificare ex post se l'andamento della gestione sia
avvenuto in linea con le previsioni o abbia registrato scostamenti da correggere.
L’approvazione annuale del bilancio è obbligatoria in base alla Costituzione, e senza di essa non
possono essere pagati stipendi, pensioni o altre spese, ragion per cui è previsto anche il ricorso
all'esercizio provvisorio di bilancio per un periodo non superiore a 4 mesi (81,5).
In passato l'approvazione del bilancio era necessaria anche per autorizzare la riscossine delle
entrate;oggi è invece sufficiente una legge ordinaria: la Costituzione all'art. 23 introduce una
riserva relativa di legge per l'imposizione di prestazioni personali e patrimoniali.
Le dimensioni "macro" e "micro" della finanza pubblica La disciplina della finanza pubblica ha 2
dimensioni: una macro dimensione e una micro dimensione. La prima tratta della questione delle
entrate e delle uscite in un’ottica di equilibrio generale economico e finanziario, soprattutto in
chiave di rispetto di vincoli europei rischi di insolvenza dello Stato (default) e di uscita dall'euro;
la seconda riguarda soprattutto la gestione delle risorse e i procedimenti di spesa da parte delle
PA.
Le due dimensione sono strettamente collegate: infatti da un lato i vincoli macroeconomici
incidono sull'operatività delle singole amministrazioni, sottoposte sempre più a riduzione di
stanziamenti e a misure di contenimento delle spese (spending review); dall'altro lato, l'equilibrio
finanziario complessivo dipende dalla sommatoria dei comportamenti (virtuosi e non) delle singole
PA.

2. I PRINCIPI COSTITUZIONALI

Art. 81.
1. Lo Stato assicura l'equilibrio tra le entrate e le spese del proprio bilancio, tenendo conto delle fasi avverse e delle
fasi favorevoli del ciclo economico.

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2. Il ricorso all'indebitamento è consentito solo al fine di considerare gli effetti del ciclo economico e, previa
autorizzazione delle Camere adottata a maggioranza assoluta dei rispettivi componenti, al verificarsi di eventi
eccezionali.
3. Ogni legge che importi nuovi o maggiori oneri provvede ai mezzi per farvi fronte.
4. Le Camere ogni anno approvano con legge il bilancio e il rendiconto consuntivo presentati dal Governo.
5. L'esercizio provvisorio del bilancio non può essere concesso se non per legge e per periodi non superiori
complessivamente a quattro mesi.
6. Il contenuto della legge di bilancio, le norme fondamentali e i criteri volti ad assicurare l'equilibrio tra le entrate e le
spese dei bilanci e la sostenibilità del debito del complesso delle pubbliche amministrazioni sono stabiliti con legge
approvata a maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna Camera, nel rispetto dei princìpi definiti con legge
costituzionale.

L’art.81 della Costituzione contiene le regole fondamentali in materia di finanzia pubblica. La legge
costituzionale 1/2012 ha modificato e integrato il testo originario dell’articolo oggi composto da 6
commi.
Il principio del pareggio di bilancio La legge costituzionale è stata approvata in esecuzione
dell’impegno assunto dall’Italia di introdurre, preferibilmente a livello costituzionale, il principio
del pareggio del bilancio. Questo impegno è previsto per gli Stati aderenti al Trattato sulla
stabilità, sul coordinamento e sulla governance dell’UE economica e monetaria (TSCG) il quale
contiene al suo interno il cd. Fiscal compact, firmato a Bruxelles nel 2012 da 25 Stati membri
aderenti all'area euro ed entrato in vigore il 1 Gennaio 2013.
L’art. 81:
- comma 1: contiene l’impegno dello Stato ad assicurare l’equilibrio tra le entrate e le spese del
proprio bilancio, tenendo conto delle fasi avverse e delle fasi favorevoli del ciclo economico
(temperamento).
Comma 2: prevede che il ricorso all’indebitamento è consentito solo al fine di considerare gli
effetti del ciclo economico (cioè in fase avversa per periodi di tempo limitato) e ove si verifichino
eventi eccezionali (es. calamità naturali) in quest’ultimo caso l’autorizzazione delle Camere
deve essere adottata a maggioranza assoluta dei rispettivi componenti.
Comma 3: Ogni legge che importi nuovi o maggiori oneri provvede ai mezzi per farvi fronte.
Comma 4: Le Camere ogni anno approvano con legge il bilancio e il rendiconto consuntivo
presentati dal Governo.
Comma 5: L’esercizio provvisorio del bilancio non può essere concesso se non per legge e per
periodi non superiori complessivamente a quattro mesi.
Comma 6: Il contenuto della legge di bilancio, le norme fondamentali e i criteri volti ad assicurare
l’equilibrio tra le entrate e le spese dei bilanci e la sostenibilità del debito del complesso delle
pubbliche amministrazioni sono stabiliti con legge approvata a maggioranza assoluta dei
componenti di ciascuna Camera, nel rispetto dei principi definiti con legge costituzionale→ legge
quadro di contabilità.
I contenuti minimi di tale legge quadro sono specificati nella legge costituzionale 1/2012 e sono: le
verifiche preventive e consuntive sugli andamenti di finanza pubblica; l'accertamento delle cause
degli scostamenti rispetto alle previsioni e i limiti massimi dei medesimi; la definizione più precisa
delle gravi recessioni economiche, delle crisi finanziario e delle gravi calamità che consentono il
ricorso all'indebitamento; l'istituzione presso le Camere di un organismo indipendente con
funzioni di analisi e verifica dell'andamento finanziario; le facoltà e i limiti entro i quali le regioni, le
province e i comuni possono ricorrere all'indebitamento e sono obbligati a concorrere alla
sostenibilità del debito complessivo delle PA; le modalità attraverso le quali l Stato, anche nelle
fasi avverse del ciclo economico, concorre al finanziamento dei livelli essenziali delle prestazioni e
delle funzioni fondamentali inerenti ai diritti civili e sociali  tale legge è la l. 243/2012.
La legge cost. 1/2012 introduce inoltre altre modifiche correlate a quelle dell'art. 81:

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- antepone al comma 1 art. 97 una disposizione per cui "le PA, in coerenza con l’ordinamento UE,
assicurano l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico;
- modifica l'art. 119.1 prevedendo che le regioni, le province e i comuni, oltre ad assicurare
l’equilibrio dei rispettivi bilanci, "concorrono ad assicurare l’osservanza dei vincoli economici e
finanziari dell’UE". - integra l'art. 119.6 secondo il quale gli enti territoriali possono ricorrere
all’indebitamento esclusivamente per finanziare spese di investimento, ma solo "con la
contestuale definizione di piani di ammortamento e a condizione che sia rispettato l’equilibrio di
bilancio" si responsabilizzano le regioni.
- modifica l'art. 117 attribuendo alla competenza esclusiva dello Stato l’"armonizzazione dei
bilanci pubblici"; in precedenza competenza concorrente, che è rimasta per gli aspetti relativi al
"coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario".

3. I VINCOLI DI DERIVAZIONE EUROPEA


Le politiche di bilancio degli Stati membri dell’UE sono ormai fortemente condizionate dal diritto
UE, già dal Trattato di Maastricht del 1992 con cui si sono gettati le basi del sistema monetario
europeo facente capo alla BCE una moneta sana presuppone un equilibrio della finanza
pubblica. In particolare, in base al Trattato, gli Stati sono tenuti a raggiungere condizioni finanziarie
stabili al fine di evitare che eventuali squilibri dei conti pubblici distorcano l’allocazione delle
risorse all’interno del mercato comune. Tali condizioni derivano dal conseguimento da parte degli
Stati membri, di una situazione di bilancio non caratterizzata da un disavanzo e da un debito
eccessivi rispetto al PIL. A tal fine si è stabilito che il rapporto tra l’entità complessiva del
disavanzo annuale, cioè il deficit degli Stati, e il PIL non debba superare il 3%, mentre il rapporto
tra il debito pubblico e il PIL non possa superare il 60%.
Il Patto di stabilità Queste disposizioni del Trattato sono state confermate dal Patto di stabilità
e crescita(composto da una risoluzione adottata dal Consiglio europeo di Amsterdam del 1997 e
dai regolamenti 1466 e 1467/1997). Il patto di stabilità e crescita (emendato per superare qualche
imperfezione con i Reg. 1055 e 1056/2005), conferma i parametri quantitativi di cui sopra,
rendendoli permanenti, e impone agli Stati aderenti all’euro di raggiungere nel medio termine
l’obiettivo del pareggio di bilancio. Il regolamento 1466/1997 (cd. braccio dissuasivo del Patto)
disciplina una procedura di controllo volta a prevenire tempestivamente il determinarsi di
disavanzi pubblici eccessivi e a promuovere la sorveglianza e il coordinamento delle politiche
economiche.
Programma di stabilità A tal fine ogni Stato membro deve fornire alla Commissione e al
Consiglio le informazioni necessarie sotto la forma di un Programma di stabilità relativo all’anno in
corso e ai 3 anni successivi che indica gli interventi programmati per conseguire un saldo di
bilancio prossimo al pareggio. Il monitoraggio su tali aspetti è affidato alla Commissione e al
Consiglio.
La Commissione, in particolare, nel caso in cui ritenga che uno Stato presenti un disavanzo
pubblico eccessivo informa, sulla base di un parere del Comitato economico e finanziario, il
Consiglio, il quale, ove anch'esso rilevi che il disavanzo sia eccessivo, e su proposta della
Commissione considerate anche le osservazioni dello Stato interessato, può formulare una
raccomandazione allo Stato affinché faccia cessare tale situazione entro un termine
determinato, oppure, ove si persista nell'inadempimento o nei casi più gravi , può applicare una
misura a carattere sanzionatorio previste dal Trattato o dal Patto di stabilità; fra queste la
costituzione di un deposito infruttifero adeguato presso l'UE e l'irrogazione di ammende.
La crisi che ha investito l’Europa nel 2008 ha portato l’UE ad adottare un pacchetto di sei misure
legislative in materia economica e finanziaria (Six pack composto da 5 Reg. e una direttiva del
Consiglio) per riformare la governance economica europea e introdurre norme più rigorose in
materia di politiche di bilancio. Le norme adottate rafforzano sia meccanismi preventivi

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(sorveglianza multilaterale) sia i correttivi (ovvero la procedura di disavanzo appena vista) del
Patto di stabilità. In particolare i Paesi il cui rapporto debito pubblico/pil sia superiore al 60% sono
tenuti progressivamente a ridurre la parte eccedente nella misura di 1/20 all’anno. Inoltre le
sanzioni per il mancato rispetto delle raccomandazioni poste dal Consiglio diventano
semiautomatiche e consistono nel trasferimento dello 0,1 % del PIL annuo in un deposito
infruttifero. Inoltre vengo armonizzate le procedure di bilancio, i sistemi contabili, i metodi
statistici.
La capacità decisionale degli Stati membri dell'UE in materia di politiche economiche e di bilancio è
stata ulteriormente limitata in seguito all'aggravarsi della crisi economica e della sua
trasformazione in crisi dei debiti sovrani (cioè del debito pubblico), e ciò soprattutto ad opera del
Trattato sulla stabilità, sul coordinamento e sulla governance nell'Unione economico e
monetaria (TSCG) del 2012.
Il Fiscal compact tale trattato accanto alle norme in materia di coordinamento e di governance
dell'area euro, disciplina pure il cd. Fiscal compact, il quale mira a rafforzare la disciplina di
bilancio degli Stati firmatari Impone loro, da un lato, il mantenimento del bilancio in pareggio
o in avanzo, e dall’altro, l’attivazione di meccanismi automatici di correzione nel caso di
deviazioni significative dagli obiettivi di medio termine concordati a livello europeo.
Le norme sul Fiscal compact confermano che in caso di superamento della soglia del 60 % del
rapporto debito/PIL lo Stato contraente deve procedere alla riduzione del disavanzo a un ritmo
medio di 1/20 l'anno. È anche prevista a la comunicazione ex ante al Consiglio e alla Commissione
dei piani di emissione di debito pubblico; il sostegno alle proposte o alle raccomandazioni della
Commissione, nel caso in cui questa ritenga che un altro Stato membro abbia violato il criterio del
disavanzo; l'istituzione di un organismo indipendente di sorveglianza, responsabile a livello
nazionale del rispetto dei vincoli comunitari.
Il Trattato concede agli Stati membri alcuni margini di flessibilità in presenza di circostanze
eccezionali e prevede anche che nel caso uno Stato si trovi in una situazione di disavanzo
eccessivo esso debba predisporre un programma di partenariato economico e di bilancio, con
una descrizione dettagliata delle riforme strutturali da definire e attuare per una correzione
definitiva e duratura del disavanzo. Tale programma è approvato dal Consiglio e dalla
Commissione ed è sottoposto a un monitoraggio nella fase attuativa. In caso di non ottemperanza
agli impegni da parte di uno Stato, gli altri Stati possono adire la Corte di giustizia dell'UE che
emana una sentenza vincolante. Ove quest'ultima resti inattuata, la Corte, adita da parte di uno
Stato membro, può comminare sanzioni finanziarie a titolo di penalità fino allo 0,1% del PIL.
Il Trattato si pone al di fuori della cornice istituzionale dell'UE e poggia sul metodo
intergovernativo caratterizzato dall'operare di accordi tra Statiad oggi non tutti gli Stati membri
dell'UE hanno aderito, e non lo hanno sottoscritto in particolare, la Gran Bretagna e la Repubblica
CECA.
Gli Stati che hanno ratificato il Fiscal compact possono beneficiare del fondo salva-Stati previsto
dal Trattato istitutivo del meccanismo europeo di stabilità (MES), un fondo istituito nel 2012 di
780miliardi € a favore degli Stati membri dell'UE che si trovino in stato di grave crisi finanziaria.
In attuazione poi del TSCG del 2012la Commissione europea ha emanato una comunicazione (COM
(2012)342) che detta Principi comuni per i meccanismi nazionali di correzione di bilancio relativi, in
particolare, all'attivazione di tali meccanismi, alla loro coerenza con il quadro dell'UE, alle
dimensioni e alla tempistica delle correzioni, agli strumenti operativi e all'indipendenza degli
organismi nazionali di sorveglianza.
A livello nazionale come già visto il TSCG ha determinato le modifiche costituzionali viste nel
paragrafo precedente e l'approvazione della legge quadro di contabilità 243/2012.
L'ufficio parlamentare di bilancio Una novità di tipo organizzativo prevista dal Trattato è
l’istituzione negli Stati membri di un organismo indipendente responsabile a livello nazionale

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dell'osservanza dei vincoli comunitari, al quale la legge cost. 1/2012 ha attribuito rango
costituzionale. Così in attuazione della stessa la l. 243/2012 ha istituito presso le Camere l'Ufficio
parlamentare di bilancio per l'analisi e la verifica degli andamenti di finanza pubblica e la
valutazione dell'osservanza delle regole di bilancio. Si tratta di un ufficio, concepito sul modello
delle autorità indipendenti, costituito da un consiglio di 3 membri nominati a maggioranza di 2/3
dai presidenti della Camera e del Senato nell'ambito di un elenco di 10 soggetti indicati dalle
commissioni parlamentari competenti in materi di finanza pubblica a maggioranza dei 2/3 (in
modo di garantire rappresentanza alle minoranze). I componenti sono scelti tra persone di
riconosciuta indipendenza e comprovata competenza ed esperienza e durano in carica 6 anni non
rinnovabili.
Tra i poteri dell'Ufficio, che gode di ampia autonomia organizzativa, vi è quello di fornire le proprie
valutazioni in merito agli scostamenti negativi del saldo strutturale rispetto alle previsioni tali da
richiedere l'attivazione dei meccanismi di correzione richiesti dall'ordinamento europeo.
I rapporti tra Ufficio e governo sono strutturati secondo il modello in base al quale gli Stati hanno
l'obbligo di rispettare le valutazioni delle suddette istituzioni, o in alternativa di spiegare
pubblicamente perché non le stanno osservando (modello comply or explain). In concreto,
qualora l'Ufficio esprima valutazioni significativamente divergenti rispetto a quelle del governo,
quest'ultimo illustra i motivi per i quali ritiene di confermarle proprie valutazioni ovvero ritiene di
conformarle a quelle dell'Ufficio. L'attivazione di tale meccanismo avviene su richiesta di almeno
1/3 dei componenti di una commissione parlamentare competente in materia di finanza pubblica.

4. IL DOCUMENTO DI ECONOMIA E FINANZA, LA LEGGE DI STABILITÀ, LA LEGGE DI BILANCIO


A livello subcostituzionale, la materia della finanza pubblica è disciplinata in parte da testi
legislativi approvati negli anni 20 (r.d.2440/1923 e r.d. 827/1924), che contengono i principi
generali di finanza pubblica valevole per tutti i soggetti pubblici, e in parte dalla legge 196/2009
(legge di contabilità e finanza pubblica) modificata di recente per tener conto dell'evoluzione
europea dalla legge 39/2011. La disciplina della finanza pubblica introduce tre strumenti di
programmazione relativi alle previsioni di entrata e spesa dei bilanci delle PA: il Documento di
economia e finanza (DEF); il disegno di legge di stabilità; il disegno di legge del bilancio dello
Stato. All’esame di questi provvedimenti provvede il parlamento in apposite sessioni bilancio
caratterizzate da tempi certi di approvazione e limiti alla possibilità di presentare emendamenti.
1. Le sezioni del documento di economia e finanza il Documento di economia e di finanza (DEF)
che va presentato dal Governo al Parlamento entro il 10 aprile di ogni anno, si compone di 3
sezioni:
a) la prima costituita dallo schema del Programma di stabilità che contiene le informazioni
richieste dalla normativa dell’UE in attuazione del Patto di stabilità e crescita, in particolare con
riferimento agli obiettivi da conseguire per la riduzione del debito pubblico, e che indica gli
obiettivi programmatici di politica economica e il quadro delle previsioni di finanza pubblica per
almeno il triennio successivo.
b) la seconda contiene l’analisi del conto economico e del conto di cassa delle PA nell’anno
precedente con indicazione degli eventuali discostamenti rispetto agli obiettivi programmatici,
nonché le previsioni per il triennio successivo.
c) la terza è costituita da uno schema del Programma nazionale di riforma contenente le
informazioni richieste della normativa europea in particolare riguardanti lo stato di avanzamento
delle riforme avviate, i fattori macroeconomici nazionali che incidono sulla competitività, i
prevedibili effetti delle riforme in termini di crescita dell'economia, di rafforzamento della
competitività del sistema economico e di aumento dell'occupazione. In allegato al DEF sono
indicati eventuali disegni di legge collegati alla manovra di finanza pubblica.

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Il semestre europeo Il Programma di stabilità e il Programma nazionale di riforma sono


presentati al Consiglio dell'UE e alla Commissione europea entro 30 aprile nell'ambito del c.d.
semestre europeo, cioè il periodo iniziale di ciascun anno nel quale avviene un confronto e un
coordinamento ex ante a livello europeo relativo alle politiche economiche e alla programmazione
economico-finanziaria.
Il DEF individua anche gli obiettivi programmatici che le regioni e gli enti locali devono tenere in
considerazione allorché determinano gli obiettivi dei propri bilanci annuali e pluriennali.
La legge di stabilità e la legge di bilancio compongono la manovra triennale di finanza pubblica
che, per il triennio di riferimento, indica le misure qualitative e quantitative necessarie per
realizzare gli obiettivi programmatici indicati nel DEF.
2. La legge di stabilità Deve essere presentata dal governo al parlamento entro il 15 ottobre. La
legge di stabilità opera un collegamento tra la legislazione vigente e gli obiettivi della manovra
finanziaria apportando le correzioni alla legislazione vigente richieste da fattori interni ed esterni
(come per esempio, l'aumento dell'inflazione o dei prezzi dei prodotti petroliferi). Essa infatti
dispone annualmente il quadro di riferimento finanziario e contiene esclusivamente norme tese a
realizzare gli effetti finanziari necessari, senza poter includere norme di delega o di carattere
ordinamentale o organizzativo, o interventi di natura localistica o microsettoriale tale legge
quindi non può diventare una legge omnibus, cioè con contenuti innovativi eterogenei, spesso
onerosi, tali da compromettere l'organicità e la trasparenza della manovra di bilancio. In
particolare la legge di stabilità determina il limite massimo del ricorso al mercato finanziario, le
variazioni di aliquote, detrazioni, scaglioni e altri parametri che incidono sulla determinazione di
imposte, tasse, tariffe, canoni e contributi, l'importo massimo destinato ai rinnovi dei contratti del
pubblico impiego, l'importo dei cosiddetti fondi speciali e quote annuali delle leggi di spesa che
prevede interventi pluriennali.
3. La legge di bilancio Viene presentata dal governo al parlamento entro il 15 ottobre; ha per
oggetto il bilancio annuale di previsione in base al quale si svolge la gestione finanziaria dello
Stato.
Storicamente la legge di bilancio aveva un significato fondamentale nei rapporti tra Parlamento e
governo (o sovrano), poiché costituiva uno strumento di controllo politico che condizionava la
possibilità di quest'ultimo di riscuotere le entrate e di procedere alle spese. Nell'assetto normativo
attuale invece, la legge di bilancio ha un rilievo poco più che formale, atteso che essa costituisce la
presa d'atto delle misure approvate e degli effetti prodotti dalla legge di stabilità che ha dunque un
aspetto preponderante.
Il bilancio di previsione Il bilancio di previsione è redatto di sia in termini di competenza (riferiti
alle obbligazioni attive e passive assunte giuridicamente dall’amministrazione, cioè i crediti
derivanti dalle entrate che si prevede di accertare, e ai debiti correlati alle spese che si prevede di
impegnare), sia in termini di cassa (cioè di somme effettivamente pagate e incassate). Esso è
costituito dallo stato di previsione dell’entrata, dagli stati di previsione della spesa distinti per
ministeri, dal quadro generale riassuntivo.
Gli stati di previsione sono accompagnanti da una nota integrativa e da una scheda illustrativa. La
prima contiene i criteri per la previsione relativa alle principali imposte e tasse e, per quanto
riguarda le spese, gli obiettivi, le priorità, gli indicatori di risultato correlati a ciascun programma di
spesa, nonché i criteri di formulazione delle previsioni di spesa. La seconda riporta una serie di
informazioni relative a ogni programma di spesa e alle leggi che lo finanziano, con particolare
riguardo ai dati relativi alle spese di funzionamento (incluse quelle del personale), le spese correnti
e in conto capitale.
Le entrate sono ripartite in titoli, a seconda che esse abbiano natura tributaria, extratributaria o
che derivino da altre fonti (alienazioni di beni, prestiti, ecc) tipologie, categorie, capitoli.

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Ripartizione delle spese Le spese sono invece ripartite in missioni, programmi e capitoli. Le
missioni corrispondono alle funzioni principali e agli obiettivi strategici perseguiti con la spesa; i
programmi sono gli aggregati diretti al perseguimento degli obiettivi definiti nell'ambito delle
missioni, sono affidati a un unico centro di responsabilità amministrativa e sono a loro volta
suddivisi in macroaggregati; i capitoli costituiscono le unità elementari di bilancio ai fini della
gestione e della spesa.
Principi in materia di bilancio I principi generali in materia di bilancio sono: l’integrità,
l’universalità, l’unità del bilancio, la pubblicità, la veridicità. In particolare l'integrità richiede che
tutte le entrate e le spese siano iscritte nel bilancio nella loro esatta entità l'universalità e l'unità
invece vietano alle amministrazioni di gestire fondi al di fuori del bilancio le amministrazioni
possono impegnare i fondi stanziati e ordinare le spese nei limiti delle risorse assegnate in
bilancio.
L'esercizio provvisorio di bilancio Nel caso in cui il bilancio non venga approvato entro l’anno,
può essere concesso l’esercizio provvisorio per un periodo non superiore a 4 mesi. In tale periodo
la gestione del bilancio è consentita per tanti dodicesimi della spesa prevista quanti sono i mesi
dell'esercizio provvisorio.
Entro il mese di giugno di ciascun anno, il ministro dell'economia e delle finanze presenta un
disegno di legge ai fini di assestamento delle previsioni di bilancio, provvedendo opportune
variazioni, anche in relazione ai provvedimenti legislativi approvati successivamente alla
presentazione del bilancio di previsione.
Il bilancio pluriennale Accanto al bilancio annuale è previsto un bilancio pluriennale elaborato
dal ministero dell’Economia e delle Finanze in coerenza con gli obiettivi del DEF. Esso compre un
periodo di 3 anni e indica l’andamento delle entrate e delle spese previste sia in base alla
legislazione vigente sia tenendo conto degli effetti degli interventi normativi programmati nel DEF.
Viene presentato ogni anno insieme al bilancio annuale di previsione e, a differenza di
quest’ultimo, non vale come autorizzazione a riscuotere le entrate e a eseguire le spese in esso
contemplate.
Il rendiconto generale Entro il mese i giugno di ogni anno, il ministero dell’Economia e delle
Finanze presenta alle Camere il rendiconto generale dell’esercizio dell’anno precedente con
allegata una nota integrativa. Il rendiconto si compone di due parti: 1) Il conto del bilancio che
espone l’entrate e le uscite di competenza dell’anno precedente; 2) il conto generale del
patrimonio che dà una rappresentazione della composizione e della variazione delle consistenze
patrimoniali dell’anno precedente. La nota integrativa si compone di due sezioni: 1) la prima
illustra i risultati, analizzando il grado di realizzazione degli obiettivi; la seconda illustra i risultati
finanziari ed espone i principali fatti gestionali motivando gli eventuali scostamenti tra le previsioni
iniziali di spesa e quelle finali.
Il rendiconto generale dell'esercizio scaduto, prima dell'invio al Parlamento, viene trasmesso entro
il 31 maggio alla Corte dei conti che procede alla cd. parificazione dei conti, cioè a un gudizio sulla
conformità o difformità tra le previzioni di bilancio e i risultati di gestione. La Corte dei conti,
parificato il rendiconto generale, lo trasmette al ministro dell'economia che lo presenta alle
Camere in forma di disegno di legge per l'approvazione prescritta dall'art. 81cost. il ciclo del
bilancio così si apre e chiude in Parlamento.
La finanza regionale e degli enti locali Per quanto riguarda la finanza delle regioni, delle
province e dei comuni la legge delega 42/2009 in attuazione dell'art. 119 cost. ha posto le linee
fondamentali del c.d. federalismo fiscale, volto a rafforzare l’autonomia finanziaria degli enti
territoriali; tuttavia tale processo ha subito un arresto a causa dell’emergenza finanziaria del
2011/12.
il modello delineato dall'art. 119 è quello del passaggio da un sistema di finanza derivata, cioè
impostato sul trasferimento di risorse finanziarie dallo stato agli enti territoriali nel quadro della

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manovra di bilancio sopra descritta, a un sistema nel quale le entrate proprie degli enti territoriali
(inclusa anche la compartecipazioni al gettito dei tributi statali) garantiscono la copertura integrale
delle funzioni e nel quale sono previste comunque forme di perequazione a favore dei territori
con minore capacità fiscale.
Il criterio dei costi standard Una delle novità importanti di questa legge 42/2009 è
rappresentata dal nuovo criterio di allocazione delle risorse, ovvero il criterio dei costi standard
(determinati in astratto per tipologie di funzioni e attività) (che sostituisce il criterio tradizionale
della spesa storica di ciascun ente). L’obiettivo è quello di promuovere il confronti tra gli enti
territoriali e di favorire comportamenti virtuosi: se un’amministrazione ha costi superiori a quelli
standard per una determinata funzione è tenuta a varare misure organizzative volte ad allinearli.
La determinazione dei costi standard è un’operazione complessa data la quantità di variabili delle
quali si deve tener conto.
Anche la finanza degli enti territoriali è condizionata dai vincoli europei attraverso l’imposizione
del c.d. Patto di stabilità interno, volto al fine di sottoporre a controllo l’indebitamento netto degli
enti territoriali.
Le regole del patto di stabilità interno vengono specificate nell'ambito della predisposizione e
approvazione della manovra di finanza pubblica. In particolare gli obiettivi dei bilanci annuali e
pluriennali degli enti territoriali devono essere coerenti con gli obiettivi programmatici fissati nel
DEF, nella sezione contenete il Programma di stabilità. A questo fine il coordinamento viene
operato all'interno della Conferenza permanente per il coordinamento della finanza pubblica
istituita all'interno della Conferenza unificata Stato, regioni ed enti locali. Per gli enti territoriali
meno virtuosi, che non rispettano cioè gli obiettivi di finanza pubblica è previsto un sistema di
sanzioni, quali, ad esempio, il divieto di procedere a nuove assunzioni di personale, divieto di
iscrivere in bilancio le spese per attività discrezionali, di ineleggibilità degli organi di governo ed
amministrativi dell'ente per i quali sia stato dichiarato lo stato di dissesto finanziario.
Inoltre di recente alla Corte dei Conti sono stati attribuiti dei poteri più incisivi di verifica dei bilanci
preventivi e consultivi degli enti locali ai fini del rispetto degli obiettivi del Patto di stabilità interno,
nonché dei limiti e della sostenibilità dell'indebitamento. Ove la verifica si concluda con un
accertamento da parte della Corte dei conti di squilibri economico-finanziari, della mancata
copertura di spese e più in generale di violazione di vincoli derivanti dal patto di stabilità interno,
gli organi di governo dell'ente locale sono obbligati ad adottare entro 60 giorni i provvedimenti
idonei a rimuovere le irregolarità e a ripristinare gli equilibri di bilancio.
La normativa contabile delle regioni è contenuta principalmente nel d.lgs. 170/2006 che opera una
ricognizione dei principi per l'armonizzazione dei bilanci regionali, mentre quella degli enti locali è
contenuta principalmente nel Testo unico approvato con d.lgs. 267/2000.

5. LA GESTIONE DELLE RISORSE E IL PROCEDIMENTO DI SPESA


Per quanto riguarda la dimensione micro della finanza pubblica, cioè l’attività e le procedure di
spesa della PA che condizionano l’utilizzo concreto delle risorse previste nel bilancio di previsione,
possiamo vedere come le risorse economico-finanziarie assegnate a un determinato apparato
amministrativo (es. un ministero) vengono ripartite dall’organo di indirizzo politico-amministrativo
tra gli uffici di livello dirigenziale generale, i quali a loro volta le attribuiscono ai propri dirigenti,
questi ultimi esercitano il potere di spesa in modo autonomo.
Le obbligazioni assunte dalle PA che comportano spese a carico del bilancio derivano talvolta
direttamente dalle legge o da sentenze (es. condanna a pagare un risarcimento a carico di un
ministero), oppure più di frequente da provvedimenti amministrativi (es. erogazione di un
contributo) e da contratti stipulati all’esito di una procedura a evidenza pubblica.
Le fasi del procedimento di spesa La decisione sostanziale relativa alle spesa derivante da un
procedimento o da un provvedimento amministrativo, va tuttavia tenuta distinta dall'erogazione

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materiale delle somme. Quest'ultima avviene in base a una sequenza procedimentale in 4 fasi che
coinvolgono una pluralità di uffici e che mirano a garantire il rispetto dei vincoli derivanti dal
bilancio di previsione e la regolarità dei pagamenti. Esse sono l’impegno, la liquidazione,
l’ordinazione e il pagamento.
1. L’impegno costituisce la prima fase del procedimento di spesa, con la quale, a seguito di
un'obbligazione giuridicamente perfezionata, è determinata la somma da pagare, determinato il
soggetto creditore, indicata la ragione e la relativa scadenza e viene costituito il vincolo sulle
previsioni di bilancio, nell’ambito della disponibilità finanziaria. Ha rilevanza interna, e può riferirsi
soltanto all’esercizio in corso, anche se sono ammesse numerose eccezioni, per esempio per le
spese in conto capitale, per le spese correnti necessarie per assicurare la continuità dei servizi o
per le spese relative agli affitti. Gli enti locali possono assumere impegni di spesa sugli esercizi
successivi, compresi nel bilancio pluriennale, nel limite delle somme in questo comprese.
2. La liquidazione della spesa è una atto interno che verifica i titoli e documenti (es. ricevute della
consegna dei beni forniti all'amministrazione in esecuzione di un contratto) comprovanti i diritti
dei creditori e determina così la somma certa e liquida da pagare.
3. L’ordinazione, alla quale provvede l'ufficio di ragioneria, è l’atto con il quale l’amministrazione
impartisce al tesoriere la disposizione di provvedere al pagamento delle somme liquidate
mediante il mandato o l'ordinativo di pagamento. Tra l'altro spesso il tesoriere o cassiere è un
ufficio o un soggetto distinto dall'ufficio dell'amministrazione che ordina il pagamento e ciò
costituisce una garanzia in più per il regolare maneggio del danaro pubblico.
4. Il pagamento è l’erogazione materiale della somma, che può avvenire in varie forme incluso
l'accreditamento su conto corrente bancario o postale; è effettuato dal tesoriere in seguito alla
ricezione del mandato di pagamento e previo riscontro della regolarità formale.

PARTE QUARTA: LA GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

CAPITOLO XIV - LE LINEE GENERALI DEL SISTEMA

1. NOZIONE
L'accezione lata e ristretta di giustizia amministrativa L'espressione "giustizia amministrativa"
nell’accezione più ampia, include tutti i mezzi predisposti da un ordinamento giuridico per
assicurare la conformità dell'azione amministrativa alla legge e il miglior perseguimento
dell'interesse pubblico nel caso concreto. Questa accezione abbraccia anche i controlli
amministrativi di legittimità e di merito, le garanzie procedimentali, l'autotutela c.d. decisoria
(annullamento d'ufficio, revoca, ecc.), il difensore civico, ecc. Essa riflette la c.d. concezione
oggettiva della tutela, più risalente nel tempo, che pone in primo piano l’interesse generale a
garantire con ogni mezzo il rispetto dei limiti giuridici e non giuridici imposti all’azione
amministrativa.
La concezione soggettiva L’accezione più ristretta corrisponde invece alla concezione soggettiva
della tutela. Questa trova fondamento negli artt. 24 e 113 della Costituzione, i quali pongono in
primo piano l’esigenza di una tutela piena ed effettiva dei diritti soggettivi e degli interessi
legittimi.
L’accezione più ristretta include dunque soltanto gli istituti volti ad assicurare la tutela delle

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situazioni giuridiche dei soggetti che entrano in contatto con la PA, allorché questa pone in essere
atti e comportamenti non conformi alle leggi e ai principi generali dell'attività amministrativa. Essi
consistono in rimedi propriamente giurisdizionali, da esperire innanzi al giudice ordinario e innanzi
al giudice amministrativo e in rimedi non giurisdizionali (ricorso gerarchico, ricorso in opposizione,
ricorso straordinario al Presidente della Repubblica).
La concezione soggettiva è ora pienamente sviluppata nel Codice del processo amministrativo
approvato con d.lgs. 104/2010, che costituisce oggi la fonte generale di disciplina del processo
amministrativo.
Sotto il profilo storico e culturale gli istituti della giustizia amministrativa vanno collocati nel
contesto del costituzionalismo moderno e dell’affermarsi progressivo dello Stato di diritto nei
secoli XVIII e XIX .
L'ideale dello Stato di diritto infatti non può dirsi compiutamente realizzato in assenza di alcune
condizioni, tra le quali rientra una tutela giurisdizionale completa ed effettiva del cittadino nei
confronti della PA.
In Italia il sistema della giustizia amministrativa si sviluppò a partire dalla seconda metà del XIX
secolo fino al Codice del processo amministrativo in modo graduale, cioè per tentativi, innesti e
perfezionamenti successivi ad opera del legislatore e della giurisprudenza amministrativa,
piuttosto che secondo un disegno preordinato.

2. LA LEGGE DEL 1865 ABOLITIVA DEL CONTENZIOSO AMMINISTRATIVO


Le tappe essenziali dell'evoluzione della giustizia amministrativa nel nostro ordinamento possono
essere così schematizzate:
▪ il contenzioso amministrativo negli Stati italiani preunitari;
▪ il sistema del giudice unico (autorità giudiziaria ordinaria) sperimentato tra il 1865 e il 1889;
▪ l'istituzione del giudice amministrativo nel 1889 e gli assestamenti fino alla Costituzione del 1948;
▪ l'attuazione del disegno costituzionale e le riforme più recenti sino al Codice del pro. amm..
Il contenzioso amministrativo il contenzioso amministrativo abbraccia quel complesso di
organi, commissioni e tribunali speciali (consiglio del re, camera dei conti, comitato contenzioso
delle finanze ecc), separati dai tribunali ordinari competenti a dirimere le liti tra i privati, istituiti a
livello centrale e periferico dal sovrano (e da questo dipendenti) per risolvere, in relazione a
determinate materie, le controversie in cui fosse interessato il potere esecutivo. Si trattava di
organismi dipendenti dal sovrano (amministrazione contenziosa), per quanto separati in qualche
misura dagli organi di amministrazione attiva, e dunque non potevano essere considerati giudici in
senso proprio.
In Italia, il sistema del contenzioso amministrativo prese piede soprattutto in seguito
all'occupazione napoleonica. Con l'unificazione nazionale proclamata nel 1861, si pose il problema
di riordinare la materia della giustizia amministrativa organizzata in modi diversi negli Stati
preunitari. Il contenzioso amministrativo, nel quale la tutela del cittadino era affidata alla stessa
PA, sia pur con qualche garanzia a favore di quest’ultimo, non sembrava in linea con la nuova
visione dello Stato di diritto. In quest’ultimo la giustizia non può essere elargita, per grazia del
sovrano, ma deve essere assicurata da un giudice in senso proprio. Il modello ritenuto più
conforme ai principi dello Stato liberale fu quello della devoluzione al giudice ordinario delle
controversie tra cittadino e PA.
Legge 2248/1865 All. E La legge fondamentale n. 2248/1865 Allegato E, che definisce ancor oggi
il fondamento e i limiti della giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della PA, abolì i
precedenti sistemi del contenzioso amministrativo e attribuì la tutela dei diritti civili e politici dei
cittadini al giudice ordinario, ma pose limiti rigidi ai poteri decisori di quest’ultimo in ossequio al
principio della separazione dei poteri.

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L'art. 4,2 prevede infatti che “l'atto amministrativo non potrà essere revocato o modificato se non
sovra ricorso alle competenti autorità amministrative” il giudice ordinario quindi non può
emanare sentenze costitutive sotto forma di annullamento, revoca, modifica, sospensione di un
atto amministrativo e, più in generale, di sostituzione diretta o indiretta della volontà espressa
dall'amministrazione con l'atto amministrativo (es. condanna a emanare un determinato
provvedimento o a svolgere un'attività che consista nell'esercizio di una potestà pubblica).
L'art. 5 prevede invece che “le autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i
regolamenti generali e locali in quanto siano conformi alle leggi” attribuisce cioè al giudice la
possibilità di emanare soltanto sentenze dichiarative (o di mero accertamento) che conducono
alla disapplicazione del provvedimento lesivo del diritto soggettivo che sia in contrasto con la
legge, disapplicazione limitata alla singola controversia di cui il giudice è investito.
Le carenze della legge del 1865 La legge del 1865 segnò una svolta forse troppo radicale che
portò, nell’applicazione pratica, a una situazione paradossale nella quale il cittadino si trovò ancor
meno tutelato nei suoi rapporti con l'amministrazione. Ciò a causa di una pluralità di fattori:
l'incerta determinazione dell'ambito di cognizione del giudice ordinario unita a una certa timidezza
di quest’ultimo nei confronti dell’amministrazione; la mancanza di strumenti efficaci per indurre
l'amministrazione a conformarsi al giudicato del giudice ordinario; l'assenza di strumenti di tutela
giurisdizionale per interessi individuali diversi dai diritti soggettivi che in precedenza potevano
essere fatti valere, almeno in parte, all'interno del sistema del contenzioso amministrativo.
Determinante fu soprattutto la ricostruzione dei rapporti tra atto amministrativo e diritto
soggettivo.
Infatti, la giurisprudenza civile ritenne che l’atto amministrativo, ancorché illegittimo, fosse
comunque idoneo a produrre gli effetti nella sfera giuridica del destinatario e in particolare a
incidere sul diritto soggettivo. E se quest’ultimo era destinato a soccombere di fronte al potere
amministrativo, il privato non era più in condizione di rivolgersi al giudice civile affermando la
lesione di un diritto soggettivo ad opera dell’amministrazione. In definitiva, secondo la
giurisprudenza civile, solo per i c.d. “atti di gestione”, cioè gli atti emanati nell’esercizio della
capacità di diritto privato, poteva incardinarsi la giurisdizione del giudice ordinario. Al contrario, i
c.d. “atti di imperio”, correlati a un potere dell’amministrazione in senso proprio, restavano del
tutto sprovvisti di una tutela giurisdizionale.

3. LA NASCITA DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO


Si aprí così un dibattito politico e dottrinale, che sfociò nella legge 5992/1889 istitutiva della IV
Sezione del Consiglio di Stato, investita della competenza a "decidere sui ricorsi per
incompetenza, per eccesso di potere o per violazione di legge contro atti e provvedimenti di
un'autorità amministrativa o di un corpo amministrativo deliberante, che abbiano per oggetto un
interesse d'individui o di enti morali giuridici, quando i ricorsi medesimi non siano di competenza
dell'autorità giudiziaria, né si tratti di materia spettante alla giurisdizione od alle attribuzioni
contenziose di corpi o collegi amministrativi".
Si trattava cioè di un ricorso volto a contestare la legittimità di un provvedimento lesivo di un
interesse legittimo e finalizzato a rimuovere l’atto e i suoi effetti (annullamento con effetto
retroattivo), cioè a ripristinare la situazione di fatto e di diritto esistente prima dell’emanazione
dell’atto illegittimo.
Il dualismo del sistema di giustizia amministrativa La legge del 1889 tuttavia operò, non un
superamento, bensì un’integrazione del sistema di tutela giurisdizionale delineato dalla legge del
1865, che non venne abrogata. Si diede così origine a un sistema dualistico di giustizia
amministrativa, che permane tutt’oggi, fondato su due giudici: - il giudice ordinario, preposto alla
tutela dei diritti soggettivi; - il giudice amministrativo, preposto alla tutela degli interessi legittimi.

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La legge 42/1907 sancì in modo definitivo la natura giurisdizionale del procedimento innanzi al
giudice amministrativo e istituì la V Sezione del Consiglio di Stato, alla quale venne deferita la c.d.
giurisdizione di merito nell’ambito di quest’ultima il giudice, sostituendosi all’amministrazione,
può esercitare un controllo che va oltre la verifica della legittimità del provvedimento e che può
concludersi con una pronuncia che modifica e riformare l’atto impugnato.
Il r.d. 2840/1923 istituì la c.d. giurisdizione esclusiva in alcune materie (impiego pubblico,
riconoscimento e trasformazione di enti pubblici, recupero delle spese di spedalità, ecc.) nelle
quali l'intreccio inestricabile tra diritti soggettivi e interessi legittimi creava una situazione di
incertezza e consigliava dunque la devoluzione della loro tutela al giudice amministrativo la
tutela di alcuni diritti soggettivi veniva cioè affidata al giudice amministrativo, creando però negli
anni successivi problemi di adattamento delle regole processuali (mezzi di prova, tipologia di
azioni, termini per proporre il ricorso) a una situazione giuridica soggettiva strutturalmente diversa
dall’interesse legittimo. Le disposizioni sul processo amministrativo furono accorpate e riordinate
nel Testo Unico delle leggi sul Consiglio di Stato r.d. 1054/1924.

4. LA GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA NELLA COSTITUZIONE


Il sistema della giustizia amministrativa non fu oggetto di particolare attenzione in sede di
Assemblea costituente. La Costituzione non ha fatto altro che confermare il sistema già vigente
limitandosi ad elevare i suoi principi a norme di ordine costituzionale e ha consolidato i lineamenti
del sistema quali risultano dalle leggi del 1865 e del 1889.
In primo luogo, la Costituzione conferma il dualismo dei giudici e delle situazioni giuridiche delle
quali possono essere titolari i soggetti privati nei rapporti con le amministrazioni. I diritti
soggettivi e gli interessi legittimi trovano infatti una collocazione parallela e paritaria negli artt. 24,
1, e 113,1 Cost..
L'art. 103,1 stabilisce poi che “Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa
hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi
legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi” il giudice
amministrativo si conferma pertanto come il giudice naturale degli interessi legittimi.
Sentenza 204/2004 della Corte Costituzionale Il giudice amministrativo può conoscere anche di
situazioni giuridiche di diritto soggettivo (giurisdizione esclusiva), ma "solo in particolari materie
indicate dalla legge" la Corte Costituzionale nella sentenza n. 204/2004, ha chiarito come debba
essere interpretata la formula “particolari materie” deve trattarsi di materie nelle quali la PA
agisce come "autorità", cioè titolare di un potere amministrativo in senso proprio, e nelle quali la
tutela dei diritti soggettivi è ancillare rispetto a quella degli interessi legittimi. La Corte ha dunque
escluso che per radicare la giurisdizione amministrativa sia sufficiente che la controversia involga
una PA, oppure interi blocchi di materie. La Corte ribadisce così il criterio della titolarità della
situazione giuridica soggettiva lesa come criterio generale del riparto di giurisdizione tra giudice
ordinario e giudice amministrativo.
L'art. 113,2 prevede che la tutela giurisdizionale “non può essere esclusa o limitata a particolari
mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti” e ciò per evitare che possano essere
sottratte per legge (come durante il fascismo) intere materie o tipologie di atti al controllo
giurisdizionale.
L'art. 113,3 infine stabilisce che “la legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare
gli atti della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge” questa
disposizione evita cioè di costituzionalizzare il divieto di annullamento degli atti amministrativi
previsto dall'art 4,2 della legge del 1865.
Il Consiglio di Stato La Costituzione regola alcuni aspetti organizzativi della giustizia
amministrativa.
Anzitutto definisce il Consiglio di Stato come “organo di consulenza giuridico-amministrativa e di

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tutela della giustizia nell’amministrazione”(100) questa disposizione consolida il duplice ruolo


del Consiglio di Stato come organo di alta consulenza del Governo e come organo di vertice
(giudice di appello) della giurisdizione amministrativa. Attualmente, 4 sezioni del Consiglio di
Stato svolgono le funzioni giurisdizionali (III, IV, V e VI), mentre le altre (I, II, Sezione atti normativi),
svolgono le funzioni consultive.
L’art. 125,2 prevede l’istituzione in ciascuna Regione di organi di giustizia amministrativa di primo
grado avvenuta soltanto all'inizio degli anni '70 .
Infine l’art. 111,ult.co. precisa che contro le pronunce del Consiglio di Stato può essere proposto
ricorso in Cassazione “per i soli motivi inerenti alla giurisdizione” questa disposizione assegna
alla Corte di Cassazione (Sezioni Unite) il compito di definire i limiti della giurisdizione
amministrativa soprattutto rispetto a quella ordinaria e fonda un sistema dualistico non paritario
della giustizia amministrativa.
La Costituzione non determinò nell'immediato mutamenti significativi del quadro legislativo in
materia di giustizia amministrativa. Furono soltanto istituiti nel 1948 la VI sezione del Consiglio di
Stato con funzioni giurisdizionali e, come riconoscimento dell’autonoma speciale della Regione
siciliana, il Consiglio di giustizia amministrativa, che costituisce un organo distaccato del Consiglio
di Stato con funzioni consultive nei confronti del governo regionale e funzioni giurisdizionali (oggi
come giudice di appello).

5. L’ISTITUZIONE DEI TRIBUNALI AMMINISTRATIVI REGIONALI E LE RIFORME SUCCESSIVE


La l. 1034/1971 istituì i Tribunali amministrativi regionali (TAR) (insediati effettivamente nel 1974)
e diede attuazione all’art. 125,2 della Costituzione.
La novità più rilevante fu aver qualificato i TAR come organi generali di giustizia amministrativa di
primo grado, attribuendo al Consiglio di Stato la configurazione di giudice essenzialmente
d'appello. La l. 1034/1971 ampliò anche le materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo includendo quella relativa ai rapporti di concessione di beni o di servizi pubblici, ad
esclusione delle controversie concernenti le indennità e i canoni di concessione che restavano
attribuite alla competenza del giudice ordinario e quelle dei tribunali delle acque pubbliche.
Attribuì al giudice amministrativo, nelle materie devolute alla propria competenza esclusiva e di
merito, il potere di emanare sentenze di condanna, limitate peraltro al pagamento delle somme
delle quali l'amministrazione fosse debitrice.
Infine, reimpostò i rapporti tra ricorso giurisdizionale e ricorsi amministrativi, oggetto di una
disciplina generale organica ad opera del d.p.r. 1199/1971 in particolare si pose il principio della
facoltatività del previo esperimento del ricorso gerarchico, cioè della non necessarietà
dell’esperimento degli strumenti di tutela amministrativa come condizione per instaurare il
processo amministrativo. In precedenza, il ricorso giurisdizionale era infatti ammesso solo contro
gli atti definitivi, quelli cioè già oggetto del ricorso gerarchico. L’accesso alla tutela giurisdizionale
divenne così più diretto, senza filtri intermedi.
La legge 186/1982, tuttora vigente, contiene una serie di disposizioni organizzative e di
funzionamento del Consiglio di Stato e dei TAR (articolazione dei Tar in più sezioni anche
distaccate, composizione dei collegi giudicanti, istituzione del Consiglio di presidenza come organo
di autogoverno, nomina, status e carriera dei magistrati e del personale di segreteria, ecc.).
Negli anni successivi il legislatore operò una serie di interventi minori. Per esempio estese la
giurisdizione esclusiva ad altri casi, introdusse riti speciali accelerati (es. per la tutela del diritto di
accesso ai documenti amministrativi ex l. 241/1990). Il d.lgs. 80/1998 trasferì al giudice ordinario
la cognizione delle controversie relative ai rapporti di lavoro con le PA privatizzati all’inizio degli
anni ‘90, devolute in precedenza alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. In
parallelo, lo stesso decreto ampliò i casi di giurisdizione esclusiva a interi blocchi di materie
(urbanistica, edilizia, servizi pubblici), un ampliamento che la Corte Costituzionale ritenne non

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compatibile con l’art. 103 Cost.


Una riforma strutturale del processo amministrativo venne operata con la legge 205/2000 con due
obiettivi principali: 1) disciplinare l’azione risarcitoria per danni da lesione di interessi legittimi,
prendendo atto della svolta operata dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza
500/1999; 2) accrescere l’effettività della tutela prevedendo alcuni riti accelerati, ridisegnando la
tutela cautelare, disciplinando il giudizio sul silenzio, rafforzando i poteri istruttori e decisori del
giudice amministrativo e ampliando le materie devolute alla giurisdizione esclusiva Le novità
introdotte dalla legge 205/2000 sono state poi trasfuse nel Codice del processo amministrativo.
L'azione risarcitoria La sentenza n. 500/1999 affermò la cognizione delle controversie
risarcitorie al giudice ordinario, ricostruendo il risarcimento del danno, anche se nascente da un
provvedimento amministrativo illegittimo, come un diritto soggettivo in questa maniera il
giudice ordinario poteva conoscere dell’illegittimità del provvedimento in via incidentale, cioè
nell’ambito dell’accertamento degli elementi costitutivi dell’art. 2043 cc e ai soli fini risarcitori. In
tal modo il giudice amministrativo perdeva il “monopolio” nella cognizione della legittimità del
provvedimento amministrativo e si alterava l’equilibrio con il giudice ordinario. L’art. 7,4 delle
legge 205/2000 pose rimedio a questa situazione stabilendo che l’azione risarcitoria relativa alla
lesione di interessi legittimi rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo aggiungendosi
così e integrando la tradizionale azione di annullamento. L’azione risarcitoria consente anche la
reintegrazione in forma specifica. Questa legge sancì dunque la trasformazione del giudice
amministrativo da giudice dell’annullamento degli atti amministrativi illegittimi a giudice anche del
risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi.
Il Codice del processo amministrativo Il Codice del processo amministrativo costituisce il punto
di arrivo di un’evoluzione del processo amministrativo che, nel corso dei decenni, ha assunto una
struttura più articolata con la previsione di una gamma più ampia di azioni e con una tipologia più
variegata di riti e di strumenti di tutela. Esso è stato emanato sulla base di una legge di delega, che
attribuiva a una commissione tecnica istituita presso il Consiglio di Stato il compito di elaborare
una bozza di articolato. Il Codice unifica in un solo corpo normativo la disciplina del processo
amministrativo, abrogando tutte le norme precedenti. Il Codice ha però una struttura snella (137
articoli) e contiene molti rinvii espressi a singole disposizioni del codice di procedura civile.
Inoltre, rinvia, per quanto non disciplinato dal Codice, alle disposizioni del codice di procedura
civile compatibili o espressione di principi generali (art. 39 rubricato Rinvio esterno).
6. IL DUALISMO DEL SISTEMA ITALIANO E IL RIPARTO DI GIURISDIZIONE
Una specificità del sistema di giustizia amministrativa italiano consiste nella presenza di una
duplicità di giudici, ordinario e amministrativo, competenti a dirimere le controversie tra cittadino
e PA.
La tutela dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi il criterio generale di riparto della
giurisdizione tra i due ordini giudiziari è tuttora quello delle situazioni giuridiche soggettive fatte
valere in giudizio: diritti soggettivi, devoluti alla giurisdizione del giudice ordinario; interessi
legittimi, devoluti alla giurisdizione del giudice amministrativo.
L’art. 7, 1 del Codice attribuisce infatti in termini generali alla giurisdizione amministrativa tutte le
controversie “nelle quali si faccia questione di interessi legittimi”, escludendo implicitamente che
esse possano attribuirsi al giudice ordinario. Questa formulazione è simmetrica a quella contenuta
nell’art. 2 della legge del 1865, che attribuisce al giudice ordinario le controversie “nelle quali si
faccia questione d’un diritto civile o politico” (cioè di un diritto soggettivo).
Inoltre, per aversi giustizia amministrativa deve anche trattarsi di controversie riguardanti
“provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio
del potere”.
Esclusione degli atti politici L’art. 7,1 esclude peraltro dal perimetro della giurisdizione
amministrativa “gli atti o provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio del potere

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politico” disposizione che pone all’interprete la necessità di distinguere tra atti amministrativi e
atti politici quest'ultimi essendo retti dai meccanismi e dalle regole della responsabilità politica
(rapporto elettore-eletto, rapporto di fiducia tra governo e parlamento) non sono sindacabili da
nessun giudice.
Il riparto di giurisdizione ha creato molte incertezze proprio perché la distinzione tra diritti
soggettivi e interessi legittimi appare spesso incerta. La giurisprudenza della Corte di cassazione ha
elaborato nel corso del tempo tre criteri empirici: la distinzione tra norma di relazione e norma di
azione; quella tra potere vincolato e potere discrezionale; quella tra carenza di potere e cattivo
esercizio del potere.
La giurisprudenza della Corte di cassazione ha inoltre individuato all’interno dei diritti
costituzionalmente garantiti una categoria di diritti soggettivi incomprimibili (o non degradabili)
da parte del potere amministrativo, la cui tutela resta comunque attribuita al giudice ordinario
anche in presenza di provvedimenti amministrativi (diritto alla salute, all’ambiente salubre, diritti
elettorali).
Fino ad anni recenti, le due giurisdizioni ordinaria e amministrativa venivano ritenuti
incomunicabili. L’errore sulla giurisdizione era in molti casi fatale, atteso che la pronuncia sul
difetto di giurisdizione interveniva spesso dopo che era prescritto il diritto soggettivo o si era
prodotta una decadenza, precludendo così al titolare della situazione giuridica soggettiva di
avviare un nuovo giudizio innanzi al giudice dotato di giurisdizione Il Codice del processo
amministrativo supera questo genere di problemi, introducendo il principio della translatio
judicii infatti, se la giurisdizione è declinata dal giudice amministrativo in favore del giudice
ordinario e viceversa, “sono fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda se il
processo è riproposto innanzi al giudice indicato nella pronuncia che declina la giurisdizione entro
il termine di tre mesi dal suo passaggio in giudicato” (11,2).
La Corte di cassazione come giudice della giurisdizione Sul riparto di giurisdizione tra giudice
ordinario e giudice amministrativo decide in ultima istanza la Corte di cassazione (a Sezioni
Unite), in base all’art. 111,ult.co. della Costituzione. Poiché la Corte di cassazione rappresenta la
struttura di vertice dell'ordine giudiziario ordinario, il dualismo del sistema di giustizia
amministrativa italiano non può definirsi perfettamente paritario, ma a prevalenza istituzionale
del giudice ordinario.
L’art. 111,ult.co. peraltro, nel definire i rapporti tra i due ordini giudiziari, esclude che la Corte di
cassazione possa sovrapporsi al giudice amministrativo nell’interpretazione delle leggi che
quest’ultimo applica la disposizione costituzionale preclude dunque la funzione nomofilattica
che la Corte esercita nei confronti di tutti i giudici ordinari. Funzione nomofilattica che per la
giurisdizione amministrativa è esercitata dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
Il dualismo che caratterizza l'ordinamento italiano rappresenta un unicum nell'esperienza
occidentale, che registra invece la prevalenza di sistemi monistici nei quali le liti tra cittadino e
PA vengono devolute tendenzialmente ad un solo giudice (ordinario o amministrativo che sia).
La giurisdizione del giudice ordinario la giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della PA
include anche una serie di fattispecie nelle quali il legislatore gli attribuisce espressamente la
giurisdizione, sul presupposto che si tratti di materie che involgono soltanto diritti soggettivi. Tra i
casi più importanti va ricordato:
- il giudizio di opposizione alle sanzioni amministrative pecuniarie (legge 689/1981);
- le controversie di lavoro riguardanti i dipendenti pubblici privatizzati (d.lgs. 165/2001);
- gli accertamenti e i trattamenti sanitari obbligatori;
- i provvedimenti di espulsione di stranieri;
- i provvedimenti del Garante per la tutela dei dati personali.
Nelle controversie attribuite alla sua giurisdizione che coinvolgono la PA (in particolare quelle
riguardanti i meri comportamenti della PA), il giudice ordinario può emanare in linea di principio

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tutte le pronunce previste dal codice di procedura civile che siano in grado di offrire una tutela
piena del diritto soggettivo. Nel corso del tempo il giudice ordinario ha superato alcune restrizioni
ritenendo per esempio di poter emanare sentenze costitutive ex 2932 cc nel caso in cui
l’amministrazione si sia obbligata a concludere un contratto e non abbia provveduto a farlo,
ammettendo azioni di condanna e possessorie in un numero più ampio di casi, consentendo
l’esecuzione forzata da far valere su somme di danaro della PA.

7. LA GIURISDIZIONE DI LEGITTIMITÀ, ESCLUSIVA E DI MERITO


Alcune classificazioni elaborate dalla teoria generale del processo.
La tutela dichiarativa, cautelare ed esecutiva In primo luogo va richiamata la distinzione tra:
1. Tutela dichiarativa: viene sottoposto all’esame del giudice un determinato rapporto giuridico
intercorrente tra le parti (processo di cognizione).
2. Tutela cautelare: consente alla parte che promuove il giudizio di ottenere dal giudice misure
adottate d’urgenza, volte a impedire che nelle more del giudizio di cognizione si verifichino danni
gravi e irreparabili tali da rendere inutile o da ridurre l’utilità della sentenza che conclude il giudizio
(processo cautelare).
3. Tutela esecutiva: interviene a valle della pronuncia emanata in sede di cognizione e mira a
conformare la situazione di fatto a quella di diritto nei casi in cui la parte soccombente non
provveda spontaneamente a porre in essere le attività esecutive (processo di esecuzione).
Le azioni di accertamento, condanna, costitutiva In secondo luogo, le azioni proponibili nel
processo di cognizione sono astrattamente riconducibili a tre tipi:
1. Azione di accertamento (o dichiarativa): mira a stabilire, in presenza di una contestazione, il
modo di essere di un determinato rapporto giuridico e si conclude, in caso di accoglimento, con
una sentenza che si limita a constatare la piena conformità della situazione di fatto alla situazione
di diritto. Un esempio può essere la sentenza che in una lite tra proprietari confinanti stabilisce che
il limite delle rispettive proprietà coincide perfettamente con la recinzione esistente. Nessuna
attività esecutiva è richiesta a valle della sentenza.
2. Azione di condanna: accertata una difformità tra situazione di fatto e situazione di diritto,
impone alla parte soccombente di porre in essere un’attività volta a rimuovere tale difformità.
Riprendendo l’esempio della lite tra proprietari confinanti, la sentenza di condanna, stabilito il
limite delle rispettive proprietà in base ai titoli di acquisto, ordina alla parte soccombente di
rimuovere l’attuale recinzione che include una porzione di terreno di proprietà della parte
vincitrice. La sentenza di condanna include un momento di accertamento, ma a questo si
aggiunge anche un elemento di tipo ordinatorio. La condanna può avere ad oggetto un facere
specifico (es. il pagamento del corrispettivo dovuto in base a un contratto) o anche il risarcimento
del danno.
3. Azione costitutiva: è volta a costituire, modificare o estinguere una situazione giuridica
soggettiva. Essa è correlata ai c.d. diritti potestativi a necessario esercizio giudiziale. A differenza
delle sentenze di accertamento e di condanna, la sentenza costitutiva opera anzitutto una
modifica nella configurazione del rapporto giuridico intercorrente tra le parti e a valle di tale
modifica, ove necessario, richiede un adeguamento della situazione di fatto al nuovo modo di
essere del rapporto giuridico. La sentenza di annullamento di un atto amministrativo rientra
tipicamente in questo schema.

La giurisdizione generale di legittimità, esclusiva e di merito Passando ora a esaminare la


giurisdizione del giudice amministrativo e in particolare il processo di cognizione, il Codice del
processo amministrativo distingue tre tipi di giurisdizione:
1. Giurisdizione generale di legittimità (la più importante): ha natura generale, perché si incardina
direttamente ex art. 7,4 senza necessità di un'ulteriore previsione legislativa caso per caso. Essa

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interviene cioè ogniqualvolta si tratta di una controversia relativa ad atti, provvedimenti o


omissioni delle PA lesivi di situazioni giuridiche di interesse legittimo.
La generalità della competenza sta altresì a significare che la competenza attribuita alle altre
giurisdizioni amministrative (Corte dei conti, Tribunale superiore delle acque pubbliche) va
considerata come speciale e dunque derogatoria rispetto alla prima.
● Il carattere speciale e aggiuntivo della giurisdizione esclusiva e di merito Gli altri due tipi di
giurisdizione hanno carattere:
- speciale: si riferiscono esclusivamente alle fattispecie tassativamente individuate dal legislatore;
- aggiuntivo: l'ambito di cognizione e i poteri decisori vanno a cumularsi a e integrare quelli
caratteristici della competenza generale di legittimità;
- parallelo: esse possono cumularsi in relazione alla singola fattispecie (competenza esclusiva di
merito)
2. Giurisdizione esclusiva (cui fa riferimento anche l'art. 103,1 cost.): consente al giudice
amministrativo di conoscere “anche delle controversie nelle quali si faccia questione di diritti
soggettivi” (art. 7,5 del Codice). L’elenco, piuttosto lungo, delle materie devolute alla giurisdizione
esclusiva è contenuto nell’art. 133 del Codice.
La cognizione dei diritti soggettivi nell'ambito della competenza esclusiva non è peraltro integrale.
Restano infatti riservate all'autorità giudiziaria ordinaria le questioni pregiudiziali concernenti lo
stato e la capacità dei privati e la risoluzione dell'incidente di falso.
Inoltre, poiché la cognizione dei diritti soggettivi è aggiuntiva (o per sommatoria) rispetto a quella
degli interessi legittimi, la giurisdizione esclusiva finisce per avere un carattere composito. Infatti,
se il ricorrente fa valere nel ricorso soltanto un interesse legittimo, il processo segue le regole
proprie della competenza generale di legittimità. Se invece il ricorrente fa valere un diritto
soggettivo cambia, oltre che la causa petendi, anche il petitum (domanda di accertamento o di
condanna) e viene meno la necessità di impugnare entro il termine di decadenza di 60 giorni gli
atti paritetici.
3. Giurisdizione di merito: è richiamata dall’art. 7,7 del Codice che rinvia all’art. 134 cost. per
l’individuazione dei pochi casi tassativi (sono 5) in cui essa è prevista. Nella giurisdizione di merito
"il giudice amministrativo può sostituirsi all’amministrazione".
Il giudizio di ottemperanza come caso di giurisdizione di merito Il caso più rilevante è costituito
dal c.d. giudizio di ottemperanza, cioè dal giudizio di esecuzione che può essere instaurato per
ottenere l'adempimento dell'obbligo dell'autorità amministrativa di conformarsi alle pronunce
del giudice amministrativo e del giudice ordinario emanate nei confronti dell’amministrazione.
Di un certo rilievo è anche la fattispecie relativa alle sanzioni amministrative pecuniarie, che
consente al giudice oltre che di annullare anche di modificare l’entità della sanzione irrogata.
La giurisdizione di merito appare nel complesso recessiva perché rischia di sovrapporre e
confondere il ruolo del giudice con quello dell’amministrazione.

8. LE AZIONI NEL PROCESSO DI COGNIZIONE, LE AZIONI CAUTELARE ED ESECUTIVA


Nel processo di cognizione possono essere proposti più tipi di azioni: di annullamento, di
condanna al risarcimento del danno, di adempimento, avverso il silenzio, di nullità, di
accertamento, per l'efficienza della pubblica amministrazione.
1. L'azione di annullamento in primo luogo vi è l'azione di annullamento del provvedimento
illegittimo (art. 29). Essa ha natura costitutiva e storicamente è l’azione principale per la tutela
degli interessi legittimi lesi da un provvedimento amministrativo illegittimo.

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L’azione va proposta entro 60 giorni e ha lo scopo di verificare se l’atto amministrativo impugnato


sia viziato per violazione di legge, incompetenza ed eccesso di potere. Se l’azione viene accolta, il
giudice annulla in tutto o in parte il provvedimento impugnato (34,1 lett. a).
Effetti della sentenza di annullamento La sentenza di annullamento produce tre tipi di effetti:
- effetto di annullamento: rimuove l’atto impugnato e i suoi effetti retroattivamente. Esso
ripristina la situazione di diritto, nel rapporto giuridico amministrativo tra amministrazione, che
esercita il potere, e titolare dell’interesse, preesistente all’emanazione dell’atto dal punto di
vista strettamente giuridico è come se l’atto non fosse mai stato emanato. L’effetto di
annullamento esprime il carattere propriamente costitutivo della sentenza.
- effetto ripristinatorio: mira a ricostruire, per quanto possibile, la situazione di fatto e di diritto
nella quale si sarebbe trovato il ricorrente al momento dell’emanazione della sentenza in assenza
dell’atto amministrativo illegittimo (si pensi ad es. alla ricostruzione della carriera di un dipendente
dichiarato decaduto). L’effetto ripristinatorio va ad integrare quello di annullamento all’effetto
demolitorio di quest’ultimo, si sommano le attività necessarie per elidere ogni pregiudizio subito
dal soggetto privato nel periodo in cui l’atto ha prodotto i suoi effetti. Ove non sia possibile
raggiungere questo risultato in presenza di situazioni irreversibili, può trovare spazio la tutela
risarcitoria.
- effetto conformativo: particolarmente rilevante nel caso degli interessi legittimi pretensivi, crea
un vincolo in capo all’amministrazione nel momento in cui essa emana, ove possibile, un nuovo
provvedimento in sostituzione di quello annullato. In ossequio al principio della doverosità
dell’esercizio dei poteri, l’amministrazione è tenuta, di regola, a emanare un nuovo
provvedimento. L’ampiezza dell’effetto conformativo si determina in funzione dei motivi di ricorso
dedotti in giudizio e posti alla base della sentenza di annullamento. In generale, l’accertamento di
un vizio di natura sostanziale (assenza di un presupposto di legge necessario per l’emanazione
dell’atto, sviamento di potere) può determinare una preclusione assoluta alla reiterazione del
provvedimento emanato (effetto preclusivo) esempio, se viene annullata una sanzione
amministrativa perché il soggetto nei cui confronti essa è stata irrogata non ha commesso il fatto,
la sanzione non può essere reiterata. L’accertamento di un vizio di natura formale o procedurale
(mancata acquisizione di un parere obbligatorio, incompletezza o carenza di motivazione) lascia
invece aperta la possibilità per l’amministrazione di emanare un nuovo atto avente il medesimo
contenuto di quello annullato.
2. L'azione di condanna al risarcimento del danno In secondo luogo vi è l'azione di condanna al
risarcimento del danno provocato da un atto amministrativo illegittimo che lede un interesse
legittimo (art. 30). Essa può essere proposta o in collegamento con l’azione di annullamento o in
modo autonomo.
L’azione deve essere proposta entro un termine di 120 giorni dal fatto o dalla conoscenza del
provvedimento che ha provocato il danno (termine ritenuto da molti troppo breve).
Il Codice contiene, inoltre, una disposizione molto controversa volta a penalizzare il ricorrente che
scelga di proporre l’azione di risarcimento senza proporre insieme (o aver proposto prima) l’azione
di annullamento. Infatti, nel momento in cui determina l’ammontare del risarcimento, il giudice
amministrativo deve escludere i danni “che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria
diligenza, anche attraverso l’esperimento dei mezzi di tutela previsti” (art. 30,3 ultimo
periodo) quest’ultima dizione è stata interpretata dalla giurisprudenza nel senso che si riferisce
anche alla mancata richiesta dell’annullamento dell’atto illegittimo (Cons. St. Ad. Plen. 3/2011).
In definitiva, quest’ultima disposizione sembra assegnare una priorità all’azione di annullamento,
poiché l’azione di risarcimento del danno è vista come un’azione complementare alla prima, cioè
riguardante esclusivamente i danni ai quali l’annullamento del provvedimento amministrativo non
riesce a porre rimedio. Viene accolta così una soluzione molto vicina a quella fatta propria dal
giudice amministrativo già prima del Codice, in contrasto con il giudice ordinario. Da un lato, il

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giudice ordinario (S.S. U.U. Corte di Cassazione) aveva ritenuto, in alcune pronunce del 2006 e del
2008, che il privato fosse libero di scegliere se proporre l’azione di risarcimento in modo
autonomo o in connessione con l’azione di annullamento. Dall’altro il giudice amministrativo
(Cons. St. Ad. Plen.) aveva negato questa possibilità di scelta, ammettendo che potesse essere
proposta l’azione di risarcimento solo se fosse stata tempestivamente proposta l’azione di
annullamento (la c.d. pregiudizialità amministrativa).
Questa seconda tesi è volta a limitare gli esborsi economici a carico dello Stato in conseguenza
dell’incremento prevedibile delle azioni di risarcimento del danno. Essa è più conforme alla visione
tradizionale dell’interesse legittimo come strettamente legato e, in qualche misura, servente
rispetto all’interesse pubblico, tanto da giustificare l’onere in capo al ricorrente di impugnare l’atto
illegittimo anche nei casi in cui tale forma di tutela non soddisfa del tutto il suo interesse
effettivo si pensi al caso di un’impresa che impugna l’esclusione da una procedura di gara ad
evidenza pubblica, che sarebbe risultata vincitrice ove questa si fosse svolta in modo legittimo e
che, per qualsivoglia ragione, non abbia più interesse a stipulare il contratto e preferisca ottenere
soltanto il risarcimento del danno.
Il conflitto interpretativo tra giudice ordinario e giudice amministrativo, esploso dopo la riforma
del 2000, che ha attribuito al giudice amministrativo il potere di condannare l’amministrazione al
risarcimento del danno, è stato risolto in modo compromissorio. Infatti, l’art. 30, da un lato,
consente l’azione risarcitoria autonoma, dall’altro prevede una restrizione (termine breve) e una
penalizzazione (sotto il profilo dell’ammontare del risarcimento liquidato), entrambe di dubbia
costituzionalità.
3. L'azione di adempimento Accanto all’azione di condanna al risarcimento del danno si è posta
la questione se siano ammissibili nel processo amministrativo anche altri tipi di azione e in
particolare l’azione di condanna all’emanazione di un atto amministrativo dal contenuto
determinato (c.d. azione di adempimento). Essa è stata legislativamente recepita col d.lgs.
160/2012.
Preliminarmente va ricordato che il progetto di Codice elaborato dalla commissione istituita
presso il Consiglio di Stato conteneva una disposizione sull’azione di adempimento; ma nel Codice
vero e proprio, l'articolo specifico sull’azione di adempimento non fu incluso. Tuttavia alcune
disposizioni consentivano di ritenere, già prima del d.lgs. 160/2012, che è ammessa anche questa
particolare azione di condanna.
Il principio di atipicità delle azioni In particolare, l’art. 34, che disciplina i tipi di sentenze che
possono essere emanate a conclusione del processo, attribuisce al giudice amministrativo anche il
potere di condannare l’amministrazione ad adottare le “misure idonee a tutelare la situazione
giuridica soggettiva dedotta in giudizio” il Codice non ha cioè accolto il principio della tipicità e
dunque il giudice può emanare, su richiesta della parte, ogni tipo di sentenza, a seconda dello
specifico bisogno di tutela. Ciò ha consentito alla giurisprudenza di ritenere ammessa anche
l’azione di adempimento.
La disciplina legislativa dell'azione di adempimento Il d.lgs. 160/2012 disciplina ora, anche
senza dedicare un articolo autonomo, l'azione di adempimento, ovvero "l'azione di condanna al
rilascio di un provvedimento richiesto" (integrando l'art. 34,1 lett. c). la disposizione stabilisce
soltanto che l’azione può essere proposta contestualmente all’azione di annullamento del
provvedimento di diniego o all'azione avverso il silenzio e che essa è ammessa nei limiti posti
dall'art. 31,3 con riguardo all'azione avverso il silenzio, cioè solo nei casi in cui sia possibile
accertare la fondatezza della pretesa.
Nel processo di cognizione sono esperibili altri due azioni: l'azione avverso il silenzio, proponibile
cioè in caso di mancata risposta da parte dell’amministrazione di fronte alla richiesta di un
provvedimento amministrativo presentata da un privato (art. 31, commi 1, 2 e 3); e l'azione di
accertamento della nullità di un provvedimento amministrativo (31,4).

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4. L'azione avverso il silenzio e l'accertamento della fondatezza della pretesa L’azione avverso
il silenzio può essere proposta fin tanto che perdura l’inerzia dell’amministrazione e comunque
entro il termine di 1 anno. Se nel frattempo l’amministrazione emana un atto che nega la
richiesta, esso può essere impugnato con la normale azione di annullamento.
L’azione è volta anzitutto ad accertare l’inadempimento dell’obbligo di provvedere ex art. 2 della
l. 241/1990, un obbligo di natura meramente formale che può essere adempiuto con l’emanazione
entro il termine, di un provvedimento espresso, o di accoglimento o di diniego dell’istanza del
privato.
Ove richiesto il giudice può anche pronunciarsi “sulla fondatezza della pretesa dedotta in
giudizio” (31,3) e cioè verificare se il provvedimento richiesto dal privato debba essere rilasciato
dall’amministrazione, ma ciò “solo quando si tratti di attività vincolata o quando risulta che non
residuano ulteriori margini di discrezionalità” (espressione che include sia la vincolatezza in
astratto sia la vincolatezza in concreto). Il giudice non può conoscere la fondatezza della pretesa
neppure nei casi in cui "siano necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti
dall’amministrazione". Se il giudice accerta che l’amministrazione non ha discrezionalità e che
dunque l’emanazione dell’atto richiesto è dovuta, può condannare l’amministrazione ad adottare
l’atto in questione.
5. L'azione di nullità l'azione per la declaratoria della nullità (31,4) del provvedimento in
relazione ai vizi di cui all’art. 21septies della l. 241/1990 può essere proposta entro 180 giorni.
Scaduto questo termine, il giudice può comunque dichiarare la nullità dell’atto anche ex officio,
cioè, per esempio, nel corso di un giudizio nel quale la parte privata ponga alla base della sua
azione un atto amministrativo. Ciò potrebbe accadere, ad es. nel caso di un concessionario di un
servizio pubblico che si rivolga al giudice amministrativo per ottenere un aggiornamento del
canone corrisposto dagli utenti del servizio di fronte a questa pretesa, l’amministrazione
convenuta in giudizio potrebbe eccepire la nullità della concessione. In realtà i casi di nullità
dell’atto sono poco frequenti nella prassi concreta.
6. L'azione di accertamento Il Codice non contiene un articolo che disciplini in termini generali
l’azione di accertamento, ma stabilisce soltanto che “in nessun caso il giudice può pronunciare con
riferimento a poteri amministrativi non esercitati e neppure può conoscere della legittimità degli
atti che il ricorrente avrebbe dovuto impugnare con l’azione di annullamento” (34,2). É così
esclusa la possibilità di esperire sia un’azione, diversa da quella contro il silenzio, tesa ad accertare
in astratto come un potere debba essere esercitato, sia un’azione che accerti l’illegittimità di un
provvedimento con finalità diverse da quelle del suo annullamento.
Tuttavia, al di là di questa esclusione, il principio di atipicità delle azioni consente di esperire un
azione di accertamento ove essa corrisponda al bisogno di tutela correlato a una situazione
giuridica soggettiva. In ogni caso, ove sia proposta un’azione di annullamento, ma nel corso del
giudizio l’annullamento non risulta più utile per il ricorrente, “il giudice accerta l’illegittimità
dell’atto se sussiste l’interesse a fini risarcitori” (34,3).
7. L'azione per l’efficienza della pubblica amministrazione Si tratta di un’azione particolare,
peraltro non inclusa nel Codice, correlata alla violazione di livelli e standard di qualità previsti per
le prestazioni agli utenti (d.lgs. 198/2009). Essa mira a costringere l’amministrazione a
raggiungere o a ripristinare i livelli delle prestazioni stabiliti in atti amministrativi generali.
L'oggetto del processo amministrativo Occorre adesso soffermarsi brevemente sull’oggetto del
processo amministrativo, tema da sempre molto dibattuto in dottrina. In origine il processo
amministrativo è stato ricostruito come “processo sull’atto”, visto che la sola azione esperibile era
quella di annullamento di un provvedimento amministrativo illegittimo. L’oggetto del processo
veniva variamente individuato nel potere di provocare l’annullamento dell’atto, nella questione di
legittimità dell’atto impugnato, nell’interesse alla legittimità dell’atto, ecc in ogni caso, al centro
del processo si collocavano l’atto impugnato e i motivi di ricorso. Del tutto minoritaria in dottrina

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era la ricostruzione del processo amministrativo come “processo sul rapporto”, cioè direttamente
sul rapporto giuridico intercorrente tra l’amministrazione e il cittadino, prescindendo dunque dal
provvedimento.
La concezione originaria del processo amministrativo come “processo sull’atto” è entrata in crisi
per una pluralità di ragioni: innanzitutto il processo amministrativo si è aperto a una gamma di
azioni diverse dall’azione costitutiva di annullamento; inoltre, l’interesse legittimo, soprattutto una
volta riconosciuta la sua risarcibilità, ha acquisito una connotazione sostanziale più precisa sotto
forma di collegamento a un’utilità o un "bene della vita" che il suo titolare mira a conservare o ad
acquisire.
La giurisprudenza più recente è giunta così ad affermare che, nei casi di provvedimenti vincolati, il
giudizio ha per oggetto direttamente il rapporto amministrativo controverso.
Questa concezione sembra essere fatta propria anche dal Codice che contempla due azioni, quella
risarcitoria pura e quella avverso il silenzio, nelle quali il ricorrente non impugna e non richiede
l’annullamento di alcun provvedimento amministrativo. L’azione risarcitoria pura ha come oggetto
l’accertamento di un illecito ex 2043, mentre l’azione avverso il silenzio ha come oggetto
l’accertamento dell’inadempimento dell’obbligo di provvedere ed eventualmente l’accertamento
della fondatezza della pretesa. Anche l'azione di adempimento ha per oggetto l’accertamento
della fondatezza della pretesa come presupposto logico per la pronuncia di condanna
dell’amministrazione al rilascio del provvedimento richiesto.
Queste ultime due azioni sono slegate dalla deduzione specifica di vizi del provvedimento che
caratterizza invece l’azione di annullamento, e hanno invece per oggetto direttamente la spettanza
o meno di un determinato bene della vita.
Definizione di oggetto del processo amministrativo In definitiva, l’oggetto del processo
amministrativo può essere individuato nella pretesa a conservare o conseguire, in forma specifica
o per equivalente, l’utilità o il “bene della vita” correlato all’interesse legittimo fatto valere in
giudizio.
L’annullamento del provvedimento non si colloca più al centro del processo amministrativo, ma
esso è solo strumentale all’accertamento della spettanza o meno di un bene della vita. E ciò sia nel
caso in cui l’amministrazione abbia emanato un provvedimento di diniego su un’istanza, in quanto
l’annullamento di tale provvedimento costituisce presupposto logico per poter accertare la
fondatezza della pretesa; sia più in generale in quanto anche nella sentenza di annullamento
rileva, più che l’effetto demolitorio, il contenuto di accertamento e l’effetto conformativo o
preclusivo.
L’art. 40 Codice disciplina il contenuto del ricorso prendendo atto di questa evoluzione stabilisce
infatti che il ricorso deve contenere "l’indicazione dell’oggetto della domanda, ivi compreso l’atto
o il provvedimento eventualmente impugnato dove eventualmente sta a significare comil
processo amministrativo non ruoti sempre e necessariamente attorno al provvedimento.
Altri due tipi di azione (o di processi) completano le tutele sin qui esaminate, riferite al processo di
cognizione:
1. L’Azione cautelare dà origine ad una fase autonoma nell’ambito del processo di cognizione, e
consente di richiedere al giudice provvedimenti interinali nei casi in cui vi è la necessità di evitare
danni gravi e irreparabili che si potrebbero produrre in attesa della sentenza definitiva.
Anzitutto le misure cautelari, che possono essere richieste già nel ricorso principale o in qualsiasi
momento successivo all’instaurazione del giudizio, spaziano dalla sospensione degli effetti
dell’atto impugnato al pagamento in via provvisoria di una somma di danaro. Il Codice attribuisce
ampia discrezionalità al giudice nell’individuare il rimedio più efficace per prevenire il danno
(principio dell’atipicità delle misure cautelari). Nella prassi giudiziale sono emerse per esempio
fattispecie di ordinanze c.d. propulsive, che ordinano all’amministrazione il riesame di un
provvedimento di diniego o che ammettono con riserva a un concorso un candidato ritenuto privo

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dei requisiti di partecipazione.


Il fumus boni juris e il periculum in mora L'accoglimento della domanda cautelare è legato
all'accertamento di due presupposti:
- il fumus boni juris interpretato dalla giurisprudenza talora come probabilità di accoglimento
del ricorso, talaltra in modo meno rigoroso, come minimo di attendibilità o non manifesta
infondatezza del ricorso;
- il periculum in mora inteso come pregiudizio grave e irreparabile che deriverebbe in capo al
ricorrente nelle more della conclusione del grado di giudizio, danno che va valutato, bilanciandolo,
anche con l'interesse dell'amministrazione. L'ordinanza deve essere motivata sia in ordine al
pregiudizio allegato, sia in ordine ai profili che a un sommario esame inducono a una ragionevole
previsione sull’esito del ricorso.
In presenza di fatti sopravvenuti, la domanda cautelare respinta può essere riproposta o può
essere proposta domanda di revoca o modificazione della misura concessa. La fase cautelare può
concludersi, se il giudice ritenga di avvalersi di questa possibilità, anziché con un’ordinanza, con
una sentenza in forma semplificata, nei casi in cui siano accertate la completezza del
contraddittorio e dell’istruttoria.
In caso di inottemperanza da parte dell’amministrazione alle misure cautelari disposte, la parte
interessata può chiedere al giudice, investito dei poteri previsti nell'ambito del giudizio di
ottemperanza, le opportune disposizioni attuative (59). É ammesso il ricorso in appello entro 30
giorni dalla notificazione dell’ordinanza, o di 60 giorni dalla pubblicazione dell’ordinanza (62).
Il decreto cautelare monocratico Di regola la richiesta di tali misure viene rivolta al Collegio, che
poi decide la causa nel merito in tempi piuttosto brevi (55). Nei casi di estrema gravità e urgenza
le misure cautelari possono essere chieste al presidente del Collegio o a un suo delegato che
provvede immediatamente, anche inaudita altera parte, con una pronuncia provvisoria (decreto
cautelare) che poi può essere confermata o meno in occasione della prima riunione del collegio
(56). Le misure cautelari possono essere richieste, in casi eccezionali di urgenza, anche prima che
sia proposto il ricorso principale (tutela cautelare ante causam) (61). Quest’ultimo deve essere
proposto entro 15 giorni dalla concessione delle misure che altrimenti decadono
automaticamente. Dopo la proposizione del ricorso le misure devono essere confermate dal
collegio.
2. L’azione esecutiva. Il giudizio di ottemperanza l'azione esecutiva che dà origine al c.d.
giudizio di ottemperanza, può essere proposta a valle del processo di cognizione nei casi in cui la
PA non esegua una sentenza del giudice amministrativo (in base all'art. 112 anche una sentenza
del giudice civile o un lodo arbitrale emessi nei confronti della PA).
Spesso la sentenza di annullamento emanata nell’ambito del processo di cognizione è
autoesecutiva, nel senso che non richiede alcuna attività da parte dell'amministrazione
soccombente (per es., l'annullamento di un ordine di demolizione di un edificio). Talora, specie se
il provvedimento annullato è già stato eseguito, l'amministrazione è tenuta a compiere un'attività
materiale e giuridica tesa al ripristino della situazione di fatto e di diritto così come essa si
presentava al momento dell'emanazione del provvedimento impugnato e ad adeguarsi al
contenuto ordinatorio della sentenza (effetti ripristinatorio e conformativo).
Nel caso di mancata esecuzione della sentenza, il ricorrente può esperire il c.d. giudizio di
ottemperanza. Oggetto del giudizio è la verifica se la PA abbia o meno adempiuto all'obbligo
nascente dal giudicato. L'inadempimento può consistere, oltre che nell'inerzia totale o parziale,
nell'adozione di atti amministrativi elusivi del giudicato.
Nel giudizio di ottemperanza il giudice amministrativo esercita una giurisdizione di merito che gli
consente di sostituirsi all’amministrazione rimasta inadempiente. Così per esempio, se in seguito
alla sentenza l’amministrazione è tenuta a emanare un’autorizzazione o a riconsegnare un terreno
espropriato, il giudice può prescrivere all’amministrazione le modalità esecutive o addirittura

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provvedere direttamente o tramite un delegato (il c.d. commissario ad acta)(112). L’azione può
essere proposta entro 10 anni dal giorno in cui si è formato il giudicato (114,1). Il giudice può
anche condannare l’amministrazione al risarcimento dei danni derivanti dalla mancata esecuzione
della sentenza e al pagamento di una ulteriore somma di danaro per ogni giorno ulteriore di
ritardo da parte dell’amministrazione (cd. astreintes).
È discussa in dottrina la natura del giudizio di ottemperanza e in particolare se esso debba essere
ricostruito come un giudizio avente natura di esecuzione pura oppure natura mista di cognizione e
di esecuzione e cioè inteso come prosecuzione del giudizio amministrativo, in quanto solo a
conclusione del giudizio di ottemperanza si perviene ad un assetto definitivo degli interessi.

9. LO SVOLGIMENTO DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO. I PRINCIPI INFORMATORI


Il processo amministrativo muove dalla concezione soggettiva della tutela giurisdizionale. Il Codice
infatti pone in primo piano la situazione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio (di regola
l’interesse legittimo), i bisogni di tutela del titolare di quest’ultima, la sentenza del giudice.
Il principio di effettività della tutela giurisdizionale (art. 1 del Codice) esprime questa concezione:
il processo serve ad assicurare al ricorrente una tutela piena ed effettiva delle situazioni giuridiche
soggettive (c.d. strumentalità del processo).
In coerenza con questa impostazione, il processo amministrativo è retto da una serie di principi:
1. Il principio della domanda L’art. 34, 1 stabilisce che in caso di accoglimento del ricorso, il
giudice emana la sentenza, tra quelle elencate nella disposizione (annullamento, condanna, ecc.),
“nei limiti della domanda”. In applicazione di questo principio rientra tra le prerogative del
ricorrente, non solo l’impulso processuale (proposizione del ricorso),ma anche l’individuazione
dell’oggetto della domanda (4,1 lett. b) e, attraverso l’indicazione del provvedimento
eventualmente impugnato, l’esposizione sommaria dei fatti, la formulazione dei motivi,
l’indicazione dei mezzi di prova e dei provvedimenti chiesti al giudice (lett. c-d-f).
I motivi del ricorso I motivi sono i profili di illegittimità dedotti nel ricorso e devono essere
enunciati in modo specifico, cioè con il riferimento preciso alla norma o al principio violato e al
tipo di vizio (motivi specifici). I motivi formulati in modo generico sono dichiarati inammissibili. In
base al principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato (c.p.c.), il giudice, da un lato, non
può pronunciarsi d’ufficio su motivi non specificamente dedotti; dall’altro lato, ha il dovere di
pronunciare, di regola, su tutti i motivi formulati nel ricorso di modo che la sentenza abbia un
contenuto di accertamento il più ampio possibile e vincoli in modo più puntuale l’azione
amministrativa successiva al giudicato.
Scaduto il termine per la presentazione del ricorso (60 giorni per l'azione di annullamento), il
ricorrente può proporre soltanto i c.d. motivi aggiunti,“nuove ragioni a sostegno delle
domande già proposte, ovvero domande nuove purché connesse a quelle già proposte” (43) 
per es. può dedurre profili di vizio del provvedimento impugnato emersi in un momento
successivo, che il ricorrente non era in grado di dedurre nel ricorso originario perché rilevabili solo
in seguito al deposito di documenti in giudizio da parte dell’amministrazione; oppure vizi legati
all'emanazione da parte dell'amministrazione di un ulteriore provvedimento connesso a quello già
impugnato). La proposizione di motivi aggiunti determina un ampliamento dell’oggetto del
processo e dunque dell’oggetto della cognizione del giudice.
2. Il principio della parità delle parti Il processo amministrativo è un processo retto dai principi
della parità delle parti, del contraddittorio e del giusto processo (2). Questi principi sono
particolarmente rilevanti se si considera che, nel rapporto giuridico amministrativo, le parti non
sono poste su un piano di parità, e anzi la relazione potere-interesse legittimo colloca
l’amministrazione in una posizione di sovra ordinazione rispetto al soggetto privato. Tuttavia,
almeno all’interno del processo, le parti sono poste su un piano di parità, nel senso che ad esse
sono riconosciute le medesime garanzie.

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Nel processo amministrativo trovano ingresso le parti necessarie e le parti eventuali.


▪ 2a) Le parti necessarie Tali devono essere evocate in giudizio in modo tale che la sentenza sia
emanata a contradditorio integro. Esse sono: il ricorrente, l’amministrazione resistente e il
controinteressato.
1. La parte ricorrente spetta a questa parte proporre l’azione formulando le domande e
delimitando l’oggetto del giudizio.
Per presentare ricorso il titolare della situazione giuridica soggettiva deve dimostrare la
legittimazione e l’interesse a ricorrere. Si tratta di due “filtri processuali” che, a seconda delle
varie classificazioni, sono riconducibili ai c.d. presupposti processuali o alle condizioni generali
dell’azione, la cui sussistenza è necessaria per proporre l’azione. La loro assenza preclude al
giudice di pronunciarsi sul merito del ricorso e il processo si conclude con una sentenza di rito
(inammissibilità o improcedibilità ex art. 35,1 lett. b - c).
La legittimazione a ricorrere la legittimazione a ricorrere (legitimatio ad causam attiva)
individua il soggetto legittimato a far valere in giudizio una determinata situazione giuridica
soggettiva. Essa serve cioè a stabilire quale debba essere la posizione di un soggetto affinché
questi possa chiedere, in nome proprio, al giudice la tutela di una situazione giuridica soggettiva.
Questa posizione consiste nell’affermazione da parte del ricorrente della titolarità di un interesse
legittimo o di un diritto soggettivo del quale si chiede tutela e sancisce la normale correlazione
tra titolarità di una situazione giuridica soggettiva e titolarità del diritto d’azione nessuno può
agire in giudizio per la tutela di situazioni giuridiche altrui.
La questione della legittimazione a ricorrere si è posta nel processo amministrativo, soprattutto
con riguardo agli interessi superindividuali (diffusi e collettivi). In relazione a questi, in ambiti
particolari (ambiente, tutela del consumatore, ecc.), è stata riconosciuta per legge la
legittimazione a ricorrere a favore di associazioni ed enti privati. Da ultimo, essa è stata attribuita
anche a favore dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che può impugnare innanzi
al giudice amministrativo i provvedimenti generali e individuali e i regolamenti di tutte le PA che
violano le norme a tutela della concorrenza e del mercato (art. 21-bis l. 287/1990). É stata così
introdotta una sorta di azione pubblica a tutela di un interesse pubblico, sganciata dalla titolarità
di una qualsivoglia situazione giuridica soggettiva.
L'interesse a ricorrere l’interesse a ricorrere (che corrisponde, nel processo civile, all’interesse
ad agire) ha , nel processo amministrativo, una rilevanza teorica e pratica più marcata. Esso
consiste nel beneficio o utilità effettiva che il ricorrente potrebbe conseguire ove il ricorso fosse
accolto. L’interesse deve avere i requisiti della personalità, della concretezza e della attualità.
Deve inoltre permanere per tutta la durata del processo: se esso viene meno il processo di
conclude con una sentenza che dichiara la carenza sopravvenuta di interesse (35,1 lett. c).
Manca l’interesse a ricorrere, per esempio, nel caso di un candidato a un concorso pubblico non
incluso nella graduatoria dei vincitori il quale lamenta un’attribuzione errata dei punteggi in
relazione alla mancata valutazione di un titolo di studio che però, quand’anche fosse stato
correttamente valutato, non avrebbe comportato comunque un incremento di punteggio tale da
modificare la graduatoria.
Nel caso dei regolamenti e degli atti amministrativi generali illegittimi l’interesse al ricorso di
regola sorge solo nel momento in cui vengono emanati gli atti applicativi. Il ricorrente può dunque
rinviare l’impugnazione dell’atto generale al momento in cui propone ricorso contro quest’ultimi.
Così, per es., i criteri generali per l’erogazione di contributi finanziari usualmente possono essere
impugnati solo insieme al provvedimento che respinge la domanda di contributo: solo in questo
caso diventa attuale l’interesse a contestare la legittimità dei criteri generali. Solo in pochi casi, es,
quello di un bando che prevede requisiti di ammissione arbitrari con effetti escludenti immediati,
l'atto generale può essere impugnato senza attendere l'emanazione degli atti applicativi.

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Spetta sempre al ricorrente provvedere sia alla notifica del ricorso all’amministrazione resistente e
ad almeno uno dei controinteressati (a pena di inammissibilità), sia al deposito del ricorso
notificato entro 30 giorni presso la segreteria del giudice. Il giudice può ordinare l’integrazione del
contraddittorio nel caso in cui individui ulteriori controinteressati.
2-3. L'amministrazione e il controinteressato L’amministrazione resistente e gli eventuali
controinteressati ai quali è stato notificato il ricorso si possono costituire in giudizio presentando
memorie, formulando istanze, indicando i mezzi di prova e i documenti a sostegno della loro
posizione. Il processo amministrativo, peraltro, non conosce l’istituto della contumacia, (caso in cui
la parte intimata non si costituisce in giudizio).
Parte resistente è l’amministrazione che ha emanato il provvedimento. Controinteressato è il
soggetto la cui posizione giuridica soggettiva sarebbe intaccata dall’accoglimento del ricorso e si
individua in base a un’analisi degli effetti del provvedimento impugnato. Così, per es. se viene
impugnato un permesso a costruire, controinteressato è il soggetto che ha chiesto e ottenuto il
provvedimento che lo abilita a edificare. In definitiva, il controinteressato interviene in giudizio a
fianco dell’amministrazione per difendere la legittimità del provvedimento e l’infondatezza delle
altre domande. A questo fine l’amministrazione e il controinteressato possono esporre nelle
proprie memorie e nell’udienza di discussione le ragioni per le quali il ricorso deve essere respinto
per ragioni di rito o ragioni di merito.
Il ricorso incidentale il controinteressato ha tuttavia uno strumento in più rispetto
all’amministrazione: può cioè proporre un ricorso incidentale impugnando lo stesso
provvedimento (o anche altro provvedimento) e proponendo motivi che, ove accolti, farebbero
venir meno l’interesse del ricorrente a ottenere una pronuncia sul ricorso principale così
nell’esempio dell’impugnazione dell’aggiudicazione di un contratto pubblico da parte del secondo
classificato, l’aggiudicatario controinteressato potrebbe proporre un ricorso incidentale
censurando l’ammissione alla procedura di gara del ricorrente principale perché carente dei
requisiti richiesti dal bando o dalla lettera d’invito. Ove fosse accertata la fondatezza di
quest’ultima censura, il ricorrente principale non avrebbe più un interesse qualificato a ottenere
una pronuncia sul ricorso poiché, sia pure ex post, egli sarebbe equiparabile al quisque de populo.
Il ricorso incidentale amplia l’oggetto del processo e deve essere esaminato dal giudice per primo,
proprio perché il suo accoglimento determina un effetto paralizzante per il ricorso principale (che
viene dichiarato inammissibile per carenza di interesse).
▪ 2b) Le parti eventuali  In aggiunta alle parti necessarie, nel processo amministrativo possono
trovare ingresso le cd. parti eventuali, cioè gli intervenienti volontari ad adiuvandum e ad
opponendum (50). I primi affiancano il ricorrente e possono integrare le difese di quest’ultimo, ma
non proporre motivi di ricorso ulteriori tali da ampliare l’oggetto del processo un esempio può
essere costituito da un’associazione di categoria che interviene a supporto del ricorso proposto da
uno dei suoi iscritti. Non può peraltro intervenire ad adiuvandum colui che avrebbe potuto
proporre ricorso autonomo in quanto titolare di una situazione giuridica soggettiva identica.
L’interventore ad opponendum affianca l’amministrazione resistente.
3. Il principio dispositivo Un altro principio del processo amministrativo, che riguarda
l’istruzione probatoria,è il principio dispositivo che trova applicazione con alcune attenuazioni
(principio dispositivo con metodo acquisitivo) Da un lato, vige la regola generale propria del
processo civile secondo la quale le parti devono individuare e allegare i fatti rilevanti e fornire la
prova dei medesimi (principio dell’onere della prova). Secondo l’art. 64 del Codice, infatti, “spetta
alle parti l’onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità riguardanti i fatti
posti a fondamento delle domande e delle eccezioni”. Dall’altro lato, il giudice può disporre
d’ufficio i mezzi istruttori ritenuti necessari (c.d. metodo acquisitivo). É tuttavia necessario che le
parti forniscano almeno un “principio di prova”.

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I mezzi istruttori Quanto ai mezzi istruttori, il giudice può anzitutto chiedere alle parti
chiarimenti o documenti, può ordinare anche a terzi di esibire in giudizio documenti, può disporre
ispezioni, può ammettere la prova testimoniale (acquisita però solo in forma scritta) e può
assumere tutti i mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, esclusi l’interrogatorio
formale e il giuramento.
La verificazione e la consulenza tecnica Nel caso in cui l’accertamento dei fatti o l’acquisizione
di valutazioni richiedono particolari competenze tecniche, il giudice può ordinare l’esecuzione di
una verificazione o, se indispensabile, può disporre una consulenza tecnica. La verificazione
(attraverso accessi, misurazioni, esperimenti, accertamenti, ecc.) è effettuata a cura di un
organismo verificatore individuato dal giudice, il quale definisce i quesiti e fissa un termine per il
deposito della relazione conclusiva. La consulenza tecnica ha una funzione analoga e si connota
soprattutto per la previsione di maggiori garanzie di contraddittorio. Infatti le parti possono
nominare propri consulenti tecnici che assistono a tutte le operazioni del consulente tecnico
d’ufficio (nominato dal giudice e che assume l'incarico prestando giuramento) e possono
formulare osservazioni allo schema di relazione predisposto da quest’ultimo.
Il giudice amministrativo ha dunque un accesso autonomo e diretto al fatto e può sindacare se
esso sia stato ricostruito in modo corretto nel provvedimento (attraverso la figura sintomatica
dell'eccesso di potere, dell'errore o travisamento dei fatti). Inoltre, soprattutto attraverso la
consulenza tecnica, il controllo del giudice amministrativo sulle valutazioni tecniche è divenuto più
penetrante.
Il giudice può infatti verificare l’attendibilità delle valutazioni tecniche effettuate
dall’amministrazione, tuttavia egli non può sostituire la propria opinione, formatasi anche in base
agli esiti della consulenza tecnica, sovrapponendola a quella dell’amministrazione infatti
l’attendibilità di una valutazione tecnica non presuppone necessariamente la sua condivisibilità.
4. Altri principi del processo amministrativo sono quelli della concentrazione, della collegialità e
dell’oralità. L’articolazione del processo amministrativo è molto più semplice rispetto a quella del
processo civile e si articola generalmente in una fase cautelare e in una fase di merito.
Quest'ultima è incentrata sull’udienza collegiale di pubblica discussione orale, in vista della quale
le parti possono depositare memorie e repliche scritte. Essa può preceduta eventualmente da
un’udienza cautelare in camera di consiglio (nella quale sono sentiti oralmente i difensori) nel caso
in cui il ricorrente proponga ance l'istanza cautelare. Non è prevista necessariamente una fase
istruttoria, atteso che in molti casi (in relazione soprattutto all'azione di annullamento) il deposito
del provvedimento impugnato unitamente agli atti procedimentali a cura dell’amministrazione è di
regola sufficiente per poter appurare l’esistenza dei vizi dedotti nel ricorso. La massima
concentrazione si ha allorché il giudice ritenga di procedere alla definizione del giudizio con
sentenza in forma semplificata assunta all’esito della fase cautelare. La collegialità vale sia per la
fase di merito, sia per la fase cautelare, atteso che qualora sia stata concessa una misura cautelare
monocratica, il decreto cautelare perde efficacia se non è confermato dal collegio in camera di
consiglio.
5. Il doppio grado di giudizio Tale principio è enunciato dall’art. 125,2 Cost. e attuato dalla legge
del 1971 istitutiva dei Tribunali amministrativi regionali, e previsto ora dall’art. 100 del Codice.
Si è discusso in dottrina e in giurisprudenza se l’appello nel processo amministrativo sia da
considerare un mezzo di gravame in senso proprio (rinnovatorio o sostitutivo della sentenza di
primo grado), oppure un mezzo di impugnazione meramente eliminatorio (cassatorio) della
sentenza di primo grado. Sembra preferibile la prima concezione. Infatti l’appello può essere
proposto senza alcuna limitazione di motivi e il Consiglio di Stato, se accoglie il ricorso, decide della
controversia senza limitarsi ad annullare la sentenza di primo grado rimettendo la questione al Tar
competente (la riemissione è prevista in pochi casi tassativi in cui vi è mancanza di
contraddittorio).

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La parte appellante (soccombente nel giudizio di primo grado) individua nel ricorso in appello i
capi di sentenza oggetto di impugnazione e con riferimento ad essi deve dedurre specifiche
censure.
Deve inoltre riproporre espressamente le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non
esaminate nella sentenza di primo grado che altrimenti si intendono rinunciate (101). Un onere
analogo grava sulle altre parti. La parte vincitrice in primo grado può anche proporre l'appello
incidentale contro i capi di sentenza sfavorevoli.
Nel giudizio di appello non possono essere proposte nuove domande, né nuove eccezioni non
rilevabili d’ufficio. Non sono ammessi nuovi mezzi di prova o nuovi documenti, salvo che il collegio
li ritenga indispensabili o la parte dimostri non averli potuti proporli o produrli nel giudizio di
primo grado per causa ad essa non imputabile (104). Il c.d. effetto devolutivo dell’appello, che
consiste nella riemersione in sede di appello del materiale di cognizione e probatorio del giudizio
di primo grado in modo tale che il giudice di appello possa conoscere della controversia con la
stessa pienezza del giudice di primo grado, subisce dunque molte limitazioni.
Anche nel giudizio di appello può esserci una fase cautelare, nel caso in cui la parte appellante
chieda la sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata ove dalla sua esecuzione derivi un
danno grave e irreparabile (98).
In virtù del c.d. rinvio interno, il processo di appello si svolge, salvo deroghe espresse, secondo le
regole del giudizio di primo grado(38).
Gli alti mezzi di impugnazione Oltre all’appello il processo amministrativo prevede altri mezzi di
impugnazione e cioè la revocazione, l’opposizione di terzo e il ricorso per cassazione (artt. 106-
111). Per quest’ultimo il Codice riprende il principio costituzionale, per cui il ricorso è ammesso
“per soli motivi inerenti alla giurisdizione” (100) e prevede che la sospensione cautelare della
sentenza oggetto del ricorso in cassazione può essere disposta, in caso di eccezionale gravità ed
urgenza, dallo stesso Consiglio di Stato (111).
Altri istituti processuali Il Codice dedica alcuni articoli alle questioni di giurisdizione,
disciplinando in particolare il regolamento preventivo di giurisdizione (10), pone alcune regole
per individuare il Tribunale amministrativo regionale fornito di competenza (13 e seg.), regola
numerosi altri istituti processuali (astensione, ricusazione, patrocinio, ecc.). Prevede inoltre,
accanto al rito ordinario, una serie di riti speciali; in particolare: in materia di accesso ai documenti
amministrativi (116);
in relazione all'elenco tassativo di controversie per le quali il legislatore ritiene che sussistano
esigenze particolari di una definizione più rapida dei giudizi (119 ss.); in relazione alle procedure di
affidamento di lavori pubblici, servizi e forniture (120 ss.); in relazione al contenzioso elettorale
(126 ss.).

10. I RICORSI AMMINISTRATIVI


I ricorsi amministrativi possono essere annoverati tra i procedimenti di secondo grado, cioè tra
quei procedimenti che hanno ad oggetto altri procedimenti. Più specificamente essi hanno natura
di procedimenti di riesame ad iniziativa di parte con funzione giustiziale.
La disciplina generale dei ricorsi amministrativi è contenuta nel d.P.R. 1199/1971, che individua tre
tipi fondamentali di ricorso:
1. Il ricorso gerarchico ha carattere generale, è esperibile nei confronti degli atti non definitivi,
entro 30 giorni, innanzi al superiore gerarchico che cura l'istruttoria e assume la decisione. Può
essere proposto anche per motivi di merito. Il superiore gerarchico può annullare o riformare
l’atto impugnato e la sua decisione deve essere motivata. Se la decisione non interviene entro 90
giorni il ricorso si intende respinto.

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2. Il ricorso di opposizione è il ricorso presentato allo stesso organo che ha emanato l'atto. L'art.
7 si limita a porre il principio della tassatività e a rinviare alle disposizioni del Capo I che
disciplinano il ricorso gerarchico.
Carattere tassativo (o eccezionale) ha anche il c.d. ricorso gerarchico improprio, che può essere
cioè proposto al di fuori di un rapporto di gerarchia, in particolare avverso gli atti di organi
collegiali.
3. Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica ha carattere generale, è esperibile nei
confronti degli atti definitivi, entro 120 giorni. Esso è costruito come un rimedio parallelo e
alternativo rispetto al ricorso giurisdizionale: parallelo, perché offre una tutela molto simile a
quella giurisdizionale; alternativo, perché il ricorrente, una volta proposto il ricorso giurisdizionale
non può proporre il ricorso straordinario e viceversa.
Il ricorso straordinario può essere proposto esclusivamente per motivi di legittimità. É ammessa la
tutela cautelare e sono previste adeguate garanzie del contraddittorio (sia pur in forma scritta).
Il ministero competente cura l’istruttoria e trasmette tutti gli atti al Consiglio di Stato che esprime
il suo parere vincolate, cioè non può essere superato, come accadeva in passato, con una delibera
motivata del Consiglio dei ministri. La decisione finale è adottata con decreto del Presidente della
Repubblica su proposta del ministro competente.
I controinteressati possono proporre opposizione al ricorso straordinario chiedendo che il ricorso
sia trasposto nella sede giurisdizionale, innanzi al Tar competente.
In conseguenza delle modifiche legislative più recenti, il ricorso straordinario al Presidente della
Repubblica è ormai assimilabile in gran parte a un ricorso giurisdizionale. I suoi pregi consistono
nel fatto di essere assoggettato a un termine per la proposizione più lungo del termine di 60 giorni
previsto per il ricorso giurisdizionale e per essere meno costoso, non essendo richiesta la difesa
tecnica di un avvocato.
In epoca recente, il legislatore ha cercato di introdurre rimedi di tipo non giurisdizionale in modo
di deflazionare il contenzioso giurisdizionale (le cosiddette ADR, Alternative Dispute Resolution)
che oggi registra gravi problemi di arretrato e di lunghezza dei processi. Ad esempio in materia di
diritto di accesso ai documenti amministrativi l'art. 25 l. 241/1990 prevede la possibilità di un
ricorso al difensore civico o alla commissione per l'accesso ai documenti amministrativi in
alternativa al ricorso in sede giurisdizionale.

11. CENNI ALLE GIURISDIZIONI AMMINISTRATIVE SPECIALI


1. L'art. 100, 2 Cost. include la Corte dei conti tra gli organi ausiliari dello Stato e le attribuisce
funzioni di controllo preventivo di legittimità sugli atti del Governo, di controllo successivo sulla
gestione del bilancio dello Stato e di controllo sulla gestione finanziaria degli enti ai quali lo Stato
contribuisce in via ordinaria. Accanto alle funzioni di controllo, la Corte dei conti esercita funzioni
propriamente giurisdizionali nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre specificate dalla
legge (103 cost.).
La giurisdizione della Corte dei conti riguarda i seguenti settori: a) la responsabilità amministrativa
e contabile dei pubblici funzionari, che rappresenta la funzione giurisdizionale più rilevante sul
piano politico-istituzionale; b) il contenzioso in materia pensionistica; c) i giudizi di conto; d) i
giudizi a istanza di parte in materia contabile (ricorsi proposti da esattori, tesorieri e agenti
contabili).
Il giudizio di responsabilità amministrativa Merita qualche considerazione più specifica il
giudizio in materia di responsabilità amministrativa e contabile che sorge a carico dei propri
dipendenti, in relazione ai danni causati all’erario nell’esercizio delle loro funzioni.
Il giudizio di responsabilità è promosso dalla procura regionale nel termine di prescrizione di 5
anni. Prima di emettere il decreto di citazione in giudizio, il procuratore invita il presunto
responsabile a presentare entro un termine non inferiore a 30 giorni deduzioni e documenti.

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Questi può chiedere di essere sentito personalmente. Il procuratore è titolare di poteri istruttori
d'ufficio molto estesi (esibizione e sequestro di documenti, accertamenti, perizie, consulenze).
Scaduto il termine per le deduzioni a difesa, il procuratore emette entro un termine perentorio di
45 giorni l’atto di citazione oppure dispone l’archiviazione. L’atto di citazione è notificato al
convenuto dopo che il presidente ha fissato l’udienza e assegnato il termine per il deposito di
scritti difensivi. La fase dibattimentale avviene davanti alla sezione regionale della Corte dei conti,
la quale può disporre l’acquisizione di ulteriori elementi probatori. Contro le decisioni delle sezioni
regionali è ammesso l’appello alle sezioni giurisdizionali centrali. La proposizione dell’appello
sospende l’esecuzione della sentenza impugnata.
2. Le commissioni tributarie Hanno natura di giudici amministrativi speciali le Commissioni
tributarie provinciali e regionali disciplinate dal decreto d.lgs. 545/1992. Le Commissioni in
questione sono composte da magistrati e da altre figure professionali (avvocati, dipendenti
pubblici laureati, ufficiali della Guardia di Finanza cessati dal servizio, ragionieri e perititi con
esperienza specifica, ecc.) iscritti in appositi elenchi.
Le controversie devolute alla cognizione delle Commissioni tributarie sono individuate in modo
tassativo dall'art. 2 d.lgs. 546/1992 (imposta sui redditi, imposta sul valore aggiunto, imposta
comunale sull'incremento di valore degli immobili, imposta di registro, ecc.). Le controversie non
incluse nell'elenco rientrano, invece, nell'ambito della competenza del giudice amministrativo o
del giudice ordinario.
3. Il Tribunale superiore delle acque pubbliche Va considerato come giudice amministrativo
speciale il Tribunale superiore delle acque pubbliche, che è composto da magistrati
amministrativi e ordinari e da tecnici. Esso esercita una competenza generale sui ricorsi
giurisdizionali contro i provvedimenti amministrativi in materia di acque pubbliche e una
competenza speciale di merito in materia di contravvenzioni e di altri provvedimenti di polizia
demaniale.
Il testo unico delle leggi sulle acque e sugli impianti elettrici (r.d. 1775/1933) contiene un elenco
delle controversie devolute in primo grado ai Tribunali regionali (artt. 140 e 141): - demanialità
delle acque, limiti dei corsi d'acqua e bacini; - diritti relativi alle derivazioni e utilizzazioni delle
acque pubbliche; -indennità e risarcimenti per occupazioni ed espropriazioni di fondi per
l’esecuzione e la manutenzione di opere idrauliche; - risarcimento dei danni derivanti da opere
idrauliche eseguite dalla pubblica amministrazione; - ricorsi in materia di indennità di
espropriazione dei diritti esclusivi di pesca nelle acque demaniali; - appello contro le sentenze
relative alle azioni possessorie.

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