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MANUALE DI DIRITTO AMMINISTRATIVO


(M. Clarich)

PARTE PRIMA: IL DIRITTO AMMINISTRATIVO E LE SUE FONTI

CAPITOLO I
Introduzione

1. Premessa

Il diritto amministrativo può essere definito come quella branca del diritto pubblico interno che ha
per oggetto l'organizzazione e l'attività della pubblica amministrazione. In particolare riguarda i
rapporti che quest'ultima instaura con i soggetti privati nell'esercizio di poteri ad essa conferiti
dalla legge per la cura di interessi della collettività.

2. Modelli di Stato e nascita del diritto amministrativo

2.1. Stato amministrativo

Prendendo in esame il caso francese, la nascita dello Stato moderno, con l'unificazione del potere
politico del re, andò di pari passo con la formazione di apparati amministrativi stabili, al centro e in
periferia, posti alle dirette dipendenze del sovrano (gli intendenti del re) e contrapposti a poteri
locali.
Nell'esperienza francese lo Stato assoluto si definiva già come Stato amministrativo. Era inoltre
uno Stato che estendeva il suo raggio di azione a numerosi campi.
Nel corso del XVIII secolo lo Stato assoluto assunse i caratteri dell'assolutismo illuminato, cioè
detto Stato di polizia, offrendo ai propri sudditi provvidenze di vario genere.
L'espansione dei compiti dello Stato e l'attribuzione di poteri amministrativi ai funzionari delegati
del sovrano e agli apparati burocratici stabili portarono poco a poco all'emersione della funzione
amministrativa come funziona autonoma, non più compresa in quella giudiziaria.
La Rivoluzione francese del 1789 e le costituzioni liberali approvate nei decenni successivi
portarono alla nascita del modello dello Stato di diritto (o Stato costituzionale).

2.2. Stato di diritto e Stato a regime di diritto amministrativo

Oggi lo Stato di diritto è uno dei principi fondanti dell'Unione europea, insieme a quelli della
dignità umana, della libertà, della democrazia, dell'uguaglianza e del rispetto dei diritti umani citati
dall'art. 2 del Trattato sull'Unione europea.
Lo Stato di diritto si basa su alcuni elementi strutturali:

1
1. Lo Stato di diritto prevede il trasferimento della titolarità della sovranità dal rex legibus
solutus a un parlamento eletto da un corpo elettorale, prima ristretto poi a suffragio
universale.

2. Si fonda sul principio della separazione dei poteri, per togliere il monopolio del potere al
sovrano assoluto, e in più per evitare abusi a danno dei cittadini. Secondo la tripartizione
dei poteri (teorizzata nel XVIII secolo da Montesquieu) il potere legislativo spetta a un
parlamento elettivo, il potere esecutivo al re e agli apparati burocratici da esso dipendenti
e il potere giudiziario a una magistratura indipendente.
Il potere esecutivo in questo modo viene sottoposto alla legge, cioè alla supremazia del
parlamento, che è l'espressione della volontà popolare.

3. Un terzo elemento strutturale è l'inserimento nelle Costituzioni di riserve di legge. Queste


escludono o limitano anzitutto il potere normativo del governo.
Infatti il potere regolamentare dell'esecutivo, è ammesso esclusivamente nelle materie
non sottoposte a riserva di legge assoluta. Nelle materie coperte da riserva di legge
relativa, esso si può compiere solo nel rispetto dei limiti e dei principi stabiliti dalla legge
(regolamenti esecutivi).
Il principio di legalità è al centro dell'intera costruzione del diritto amministrativo.

4. Per far si che sia effettiva la sottoposizione del potere esecutivo alla legge e la garanzia dei
diritti di libertà, lo Stato di diritto richiede che al cittadino sia riconosciuta la possibilità di
ottenere la tutela delle proprie ragioni anche nei confronti della pubblica amministrazione
davanti a un giudice imparziale, indipendente dal potere esecutivo.

Lo Stato di diritto costituisce un modello e un ideale al quale tendere e che sempre si rinnova. Per
esempio in Italia la Costituzione del 1948, la legge 7 Agosto 1990, n. 241, sul procedimento
amministrativo e il Codice del processo amministrativo del 2010 hanno contribuito ad avvicinarci
sempre più a tale ideale.

2.3. Stato guardiano notturno, Stato sociale, Stato imprenditore, Stato regolatore

Nel XIX secolo nacque lo Stato guardiano notturno che aveva due compiti: la garanzia dell'ordine
pubblico interno e la difesa del territorio da potenziali nemici esterni. Dunque alla società civile e
al mercato spettava lo svolgimento delle attività economiche e la cura di altri interessi della
collettività (es. sanità). La visione liberista e liberale di questo Stato entrarono in crisi verso la fine
del XIX, inizio XX secolo. Queste trasformazioni portarono il passaggio a un modello di Stato detto
“Stato interventista”, “Stato sociale” o “Stato del benessere” (Welfare State). I primi interventi
furono attuati dalla Germania bismarckiana e nell'Italia giolittiana. Nel corso del secolo si ebbero
grandi sviluppi che portarono lo Stato ad intervenire sempre più nei vari settori, in particolare
nelle attività economiche e sociali, i quali portarono a un aumento della spesa pubblica.
Lo “Stato imprenditore” si trasformò via via in “Stato regolatore”, il quale rinuncia cioè a dirigere o
gestire direttamente attività economiche e sociali e si fa invece carico di predisporre soltanto le
regole e gli strumenti di controllo necessari affinché l'attività dei privati, non vada a ledere
interessi pubblici rilevanti.
Però con la crisi del 2008, che ha colpito anzitutto gli Stati Uniti, si è visto le carenze strutturali di
tale modello. Per far si che si evitasse un crollo del sistema finanziario, sono state attuate misure di
intervento pubblico diretto e indiretto utilizzando un gran numero di risorse pubbliche.
A livello europeo è stato introdotto il Sistema europeo di vigilanza finanziaria (SEVIF).

2.4. Cenni agli ordinamenti anglosassoni: l'Inghilterra e gli Stati Uniti

A partire dalla seconda metà del XX secolo, con l'ulteriore sviluppo del Welfare State, le Corti
inglesi presero coscienza dell'esistenza di una distinzione tra diritto pubblico e diritto privato e
iniziarono a operare un sindacato giurisdizionale più intenso sull'attività dell'esecutivo. Però il
diritto amministrativo inglese non può ancora essere paragonato, per estensione e organicità, a
quello degli ordinamenti continentali.
Anche negli Stati Uniti lo sviluppo dello Stato regolatore avvenne in epoca recente. Esso
rappresentò una variante originale di intervento pubblico che si sviluppò proprio negli Stati Uniti,
un Paese che respinse sempre interventi diretti dei pubblici poteri nella gestione nella
socializzazione o collettivizzazione di imprese.
Nel 1946 venne approvata l'Administrative Procedure Act che costituisce uno dei modelli principali
di legge sul procedimento amministrativo. Questa legge, da una parte, legittimò e consolidò il
modello delle agenzie di regolazione; dall'altra, sottopose la loro attività a una serie di regole
procedurali che costituiscono l'ossatura del diritto amministrativo negli Stati Uniti.
Negli anni Ottanta lo Stato regolatore fu oggetto di ripensamento. Furono introdotte misure che
servirono a controllare e limitare l'attività delle Agenzie e a operare una riduzione della quantità e
intrusività della regolazione esistente (deregulation). Fu attuata la semplificazione delle procedure
burocratiche e promosso il ritiro dello Stato dalle politiche interventiste.

2.5. L'evoluzione della pubblica amministrazione in Italia

In Italia, in epoca di Cavour, venne adottato il modello dell'amministrazione per ministeri.


All'inizio del XX secolo, in epoca giolittiana, furono potenziate le strutture ministeriali e istituite le
prime aziende ed enti pubblici nazionali (INA, INPS).
Negli anni Venti e Trenta, con la svolta autoritaria, iniziò il processo di pubblicizzazione di molte
attività economiche e sociali con l'istituzione di numerosi enti pubblici.
La Costituzione del 1948 incorporò un modello interventista nei rapporti tra Stato, società ed
economia, dando importanza non solo ai diritti di libertà e di proprietà di stampo liberale, ma
anche sui diritti sociali.
L'espansione dei pubblici poteri continuò negli anni Sessanta e Settanta. Nel 1962 venne
nazionalizzato il settore dell'energia elettrica e istituito un ente pubblico economico (ENEL) per la
gestione in regime di monopolio di tutte le attività della filiera (produzione, trasmissione ecc.).
a partire dagli anni Novanta del secolo scorso, anche in Italia lo Stato imprenditore entrò in crisi
dati i suoi costi meno sostenibili in una fase di crisi della finanza pubblica. Vennero così avviati
processi di liberalizzazione, imposti da direttive europee, e di privatizzazione di imprese ritenute
non strategiche. Si fece strada così lo Stato regolatore che comportò un riassetto complessivo
degli apparati amministrativi.
Gli anni Novanta del XX secolo videro anche affermarsi una concezione dello Stato che favorisce
processi di decentramento e valorizza le autonomie territoriali e funzionali. In particolare, le
regioni e gli enti locali acquisirono nuove funzioni e spazi di autonomia statutaria, organizzativa e
finanziaria e fu operata una riforma dei ministeri. Il processo terminò con la legge costituzionale
18 ottobre 2001, n. 3 che ridisegnò l'assetto delle competenze legislative dello Stato e delle regioni
e delle funzioni amministrative dei vari livelli di governo (Stato, regioni, province e comuni) in base
al principio della sussidiarietà verticale.
La crisi economica e finanziaria in atto nel nostro Paese ha favorito, soprattutto tra il 2011 e il
2012, processi di razionalizzazione degli apparati e di adozione di meccanismi spending review che
servono a contenere i costi e a ridurre gli sprechi. A fine 2012 è stata approvata la legge
anticorruzione (l. 190/2012) che impone alle amministrazioni l'adozione di misure di prevenzione e
obblighi di pubblicità.

3. Diritto amministrativo e scienze sociali: la scienza del diritto amministrativo

3.1. Premessa

Oggetto del diritto amministrativo sono l'organizzazione, l'attività della pubblica amministrazione e
i principi speciali che le regolano.

3.2. La sociologia

La sociologia analizza le relazioni fattuali di potere interne e esterne agli apparati burocratici e la
varietà dei bisogni e degli interessi della collettività di cui essi si fanno carico. Il potere è un
fenomeno sociale prima ancora che giuridico presente in ogni collettività un minimo organizzata.

3.3. Le scienze politiche ed economiche. Fallimenti del mercato e “regulation”

Le scienze politiche ed economiche analizzano le situazioni nelle quali è giustificato l'intervento dei
pubblici poteri sotto forma di regolazione. Soprattutto nel mondo anglosassone ha avuto impulso
la teoria della regolazione pubblica (o regulation), che ha vari significati, riferita all'intervento dei
poteri pubblici in campo sociale e economico.
Si distinguono due modelli di regolazione pubblica, la prima indirizzava a promuovere scopi sociali
(social regulation – per es. la tutela della salute); la seconda indirizzata a massimizzare l'efficienza
economica e il benessere dei consumatori (economic regulation).
La regolazione economica considera l'istituzione di apparati pubblici come rimedio per le situazioni
di insuccesso o di “fallimento del mercato” (market failures). I principali casi di fallimento del
mercato che giustificano l'intervento dei poteri pubblici sono:

1. I monopoli naturali, come le infrastrutture non facilmente duplicabili (es. le reti di trasporto
ferroviarie). Esse pongono chi gestisce l'attività in una situazione di “potere di mercato”
che impedisce o altera lo sviluppo di un mercato concorrenziale e che consentono
extraprofitti dovuti alla rendita di posizione. I rimedi più frequenti consistono nel
sottoporre l'impresa monopolista a una serie di vincoli, come il controllo dei prezzi ecc.

2. I cosiddetti beni pubblici, come la difesa esterna o l'ordine pubblico, dei quali beneficia
l'intera collettività, inclusi coloro che non sarebbero disponibili a farsi carico di una quota
proporzionale di costi (freeriders).

3. Le esternalità negative dovute per esempio a produzioni industriali inquinanti i cui benefici
vanno a vantaggio dell'impresa, ma i cui costi gravano sull'intera collettività.

4. Le asimmetrie informative tra chi offre e chi acquista beni e servizi circa le caratteristiche
qualitative essenziali di questi ultimi, come nei rapporti tra istituzioni finanziarie o imprese
quotate in borsa e piccoli risparmiatori non in grado di valutare i rischi degli investimenti
proposti.

5. Le esigenze di coordinamento per esempio relative al sistema dei pesi e misure o al traffico
stradale che richiedono la fissazione di standard uniformi e di regole di comportamento al
cui rispetto sono proposte autorità pubbliche.

(3.4 – 3.5 mancano)

3.6. La scienza del diritto amministrativo

Con l'evolversi dei rapporti politici e sociali e con l'espandersi della legislazione amministrativa
soprattutto a partire dagli anni Trenta del XX secolo, la scienza del diritto amministrativo estese il
proprio campo di indagine a fenomeni nascenti come l'ordinamento di credito, gli enti pubblici,
l'impresa pubblica, ecc.
Verso la fine del secolo emerse anche una prospettiva volta a operare un riequilibrio nel rapporto
tra Stato e cittadino con due modalità principali. Il potenziamento delle garanzie formali e
sostanziali a favore di quest'ultimo; l'impiego di nuovi moduli consensuali di regolamentazione dei
rapporti privati e pubblica amministrazione.
Gli anni Novanta del secolo scorso, segnati dall'introduzione della legge 7 agosto 1990, n. 241 sul
procedimento amministrativo e dall'influenza del diritto europeo in particolare nel settore dei
servizi pubblici, costituiscono idealmente una rottura tra la concezione più autoritaria del diritto
amministrativo che privilegia il punto di vista dell'amministrazione e pone l'accento sui poteri
unilaterali attribuiti a quest'ultima e un nuovo paradigma interpretativo. Quest'ultimo valorizza la
posizione del cittadino, titolare ormai di diversi diritti e garanzie all'interno del rapporto
procedimentale, ed enfatizza la sottoposizione del potere al principio di legalità inteso in senso più
rigoroso.
Il diritto amministrativo resta sempre il diritto dell'autorità del potere pubblico per la cura degli
interessi della collettività ma ha perso i connotati di un diritto autoritario.

4. Il diritto amministrativo e i suoi rapporti con altre branche del diritto

4.1. Il diritto costituzionale

Anche se il diritto costituzionale e il diritto amministrativo riguardano rami differenti, sono


strettamente collegati. I legami da analizzare sono due: in primo luogo, il diritto amministrativo,
per riprendere l'espressione di F. Werner, non è altro che il diritto costituzionale reso concreto,
cioè preso nella sua effettiva realizzazione nella legislazione e nella vita dell'ordinamento.
Per esempio, il diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, con lo scritto e
ogni altro mezzo di diffusione stabilito dall'art. 21 Cost. è condizionato dalla legislazione
amministrativa sul sistema radiotelevisivo e sulla stampa.
Un secondo legame tra diritto costituzionale e diritto amministrativo è riassunto dall'affermazione
di uno dei maggiori giuristi tedeschi del primo Novecento (Otto Mayer) secondo il quale “il diritto
costituzionale passa, il diritto amministrativo resta”. Questo ci fa capire il disallineamento
temporale dei mutamenti costituzionali rispetto alle riforme amministrative.

4.2. Il diritto europeo

Il diritto amministrativo italiano ha acquisito una dimensione europea sotto cinque profili
principali: la legislazione amministrativa, l'attività, l'organizzazione, la finanza, la tutela
giurisdizionale.

1. L'art. 117, comma 1, Cost. stabilisce che la potestà legislativa dello Stato e delle regioni
deve essere esercitata nel rispetto, oltre che dalla Costituzione, “dei vincoli derivanti
dall'ordinamento comunitario”.

2. L'art. 1, comma 1, l. n. 241/1990 include tra i principi generali dell'attività amministrativa


(economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità), anche “i principi generali
dell'ordinamento comunitario”.
Quest'ultimi si ricavano sia dai Trattati e dalle altre fonti del diritto europeo, sia dalla
giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea.
La pubblica amministrazione è citata anche nella Carta dei diritti fondamentali dell'Unione
europea, che adesso è stato inserito come protocollo allegato al trattato di Lisbona e che
ha valore giuridico allo stesso modo del Trattato.
3. Il diritto europeo condiziona l'assetto organizzativo e funzionale degli apparati pubblici.
Infatti in Italia sono state istituite molte agenzie e autorità indipendenti dalle direttive
europee. Per esempio, il sistema europeo delle banche centrali del quale fanno parte in
modo organico le banche nazionali.

4. Il diritto europeo impone, poi, agli Stati membri vincoli sempre più pressanti alla finanza
pubblica che condizionano l'operatività delle pubbliche amministrazioni e l'attuazione dei
loro programmi di intervento.

5. Infine, il diritto europeo esercita un'influenza anche sul diritto processuale amministrativo.
Il Codice del processo amministrativo, adottato con il d.lgs. 2 luglio 2010, stabilisce che la
giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della
costituzione e del “diritto europeo”.

Il diritto amministrativo si è aperto non soltanto a una dimensione europea, ma sta assumendo
anche una dimensione globale. Essa è legata allo sviluppo a livello mondiale di una serie di
organizzazioni internazionali (banca mondiale ecc.) che creano regole e standard che condizionano
direttamente e indirettamente i diritti nazionali.

4.3. Il diritto privato

I legami tra diritto amministrativo e diritto privato possono venir fuori da tre concetti principali: il
diritto amministrativo è un diritto autonomo dal diritto privato; non esaurisce tutta la disciplina
dell'attività e dell'organizzazione della pubblica amministrazione che attinge sempre più a moduli
privatistici; ha una capacità espansiva in quanto si applica anche a soggetti privati.

- L'autonomia del diritto amministrativo. Deriva da un istituto disciplinato dalla l. n. 241/1990 e


cioè dagli accordi stipulati tra amministrazione e soggetti privati e che disciplinano l'esercizio dei
poteri discrezionali.
In generale il diritto amministrativo è un diritto in sé completo e autosufficiente. Esso può
attingere a volte al diritto privato, ma in modo indiretto e selettivo.
La nascita del diritto amministrativo come disciplina autonoma si fa risalire in Francia al celebre
arret Blanco del 1873.

- I moduli privatistici dell'attività e dell'organizzazione delle pubbliche amministrazioni. L'attività


delle pubbliche amministrazioni è regolata in parte da leggi amministrative e in parte dal diritto
privato.
Le pubbliche amministrazioni hanno anzitutto soggettività piena nell'ordinamento giuridico. Esse
godono, come le persone giuridiche private, di una capacità giuridica generale che permettono di
assumere la titolarità di diritti e obblighi in base alle norme del codice civile e delle leggi speciali.
Quindi le pubbliche amministrazioni possono instaurare relazioni giuridiche con altri soggetti
dell'ordinamento regolate dal diritto comune.
L'esercizio dei poteri amministrativi ha sostanza nell'adozione di atti che hanno natura
autoritativa, caratterizzati dall'unilateralità nella produzione degli effetti e dalla loro sottoposizione
al principio di legalità e altri principi del diritto amministrativo.
In materia di contratti della pubblica amministrazione per la fornitura di beni e servizi e per
l'esecuzione di lavori, ci sono regole pubblicistiche e regole privatistiche. Le prime sono contenute
nel Codice di contratti pubblici e riguardano soprattutto la formazione della volontà della pubblica
amministrazione. Quelle privatistiche riguardano la fase dell'esecuzione degli obblighi contrattuali
assunti.
La capacità di diritto privato ha consentito alle pubbliche amministrazioni di ricorrere al modello
della società di capitali in tutto o in parte a capitale pubblico per l'esercizio di servizi pubblici.

- La tendenza espansiva del diritto amministrativo. In certe condizioni, anche soggetti


formalmente privati sono sottoposti, almeno in parte, a un regime di diritto amministrativo.
Per esempio la costituzione di società per azioni da parte di soggetti pubblici regolate in linea di
principio dal diritto privato non comporta sempre e necessariamente che esse siano qualificabili
come persone giuridiche private. La giurisprudenza di recente attribuisce ad alcune società in
mano pubblica la natura giuridica di enti pubblici (es. Poste, ENEL). E' rivenuta fuori così la figura
della società per azioni-ente pubblico.
Va precisato che anche il diritto privato include in qualche caso principi propri del diritto
amministrativo. Come per esempio nel diritto societario.

5. (manca)

CAPITOLO II
La funzione di regolazione e le fonti del diritto

1. Premessa

C'è una distinzione tra “fonti sull'amministrazione” e “fonti dell'amministrazione”. Le prime hanno
come destinatarie le pubbliche amministrazioni che diventano così soggetti etero-regolati,
sottoposti ai principi dello Stato di diritto. Esse disciplinano l'organizzazione, le funzioni e i poteri di
queste ultime e fungono da parametro per sindacare la legittimità dei provvedimenti da esse
emanati. Le fonti sull'amministrazione sono costituite, in base al principio della riserva di legge
relativa all'art. 97 Costituzione, prima di tutto da fonti normative di livello secondario (es.
regolamenti governativi).
Le seconde, invece, sono strumenti a disposizione delle pubbliche amministrazioni sia per regolare
comportamenti dei privati sia, nei limiti in cui la legge riconosca ad esse autonomia organizzativa,
per disciplinare i propri apparati e il loro funzionamento. Esse danno sostanza alla funzione di
regolazione propria delle pubbliche amministrazioni.
Le fonti dell'amministrazione hanno sempre un livello sub-legislativo (regolamenti dei singoli
ministeri e di enti pubblici, statuti), essendo la funzione legislativa riservata al parlamento. Esse
includono sia fonti normative in senso proprio, sia atti di regolazione che hanno natura non
normativa (atti di pianificazione e programmazione, atti amministrativi generali, direttive, circolari,
ecc.). La funzione di regolazione della pubblica amministrazione include tutti gli strumenti, anche
informali, idonei a orientare e condizionare i comportamenti dei privati.

2. La Costituzione

La Costituzione, entrata in vigore nel 1948, costituisce la fonte giuridica di livello più elevato.
Essa non definisce soltanto i diritti di libertà dei cittadini e delinea l'assetto generale dello Stato-
ordinamento, ma individua anche un'ampia serie di compiti che lo Stato, e per esso la pubblica
amministrazione, deve farsi carico nell'interesse della collettività (salute, istruzione ecc.).
La Costituzione non si occupa invece dell'assetto della pubblica amministrazione. Si basa su pochi
principi essenziali in tema di organizzazione (imparzialità, e buon andamento, art. 97), di raccordi
tra politica e amministrazione (art. 95, principio della strumentalità dell'amministrazione rispetto
alla politica generale del governo e il principio della responsabilità politica dei ministri in relazione
all'attività amministrativa), di assetto della giustizia amministrativa (artt. 103, 113, 125). Lo stesso
principio di legalità è dato per presupposto, ma non è esplicitato in disposizioni legislative.
Sul lato organizzativo la Costituzione si sofferma sul principio autonomistico (art. 5), ed enuncia il
principio di sussidiarietà come criterio generale di divisione delle funzioni amministrative (art.
118). Sul lato finanziario, pone il principio del pareggio di bilancio (art. 81, riscritto dalla legge
costituzionale 20 aprile 2012, n. 1).
La riforma del Titolo V della parte II della Costituzione da parte della legge costituzionale 18
ottobre 2001, n. 3 ha ridefinito i rapporti tra le fonti statali e regionali sulla base dei seguenti
principi: la parità tra competenza legislativa statale e regionale, esercitate nel rispetto della
Costituzione, e dei “vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali”
(art. 117, comma 1); l'attribuzione alle regioni di una competenza generale rimanente, con
indicazione tassativa delle materie attribuite alla competenza legislativa esclusiva e concorrente
dello Stato (art. 117, comma 2 e 3).

3. Fonti dell'unione europea

Nella gerarchia delle fonti, le fonti dell'unione europea si pongono su un livello più elevato rispetto
alle fonti primarie. C'è il principio secondo cui le norme nazionali contrastanti con il diritto
europeo devono essere disapplicate.
Le fonti europee sono costituite prima di tutto dai Trattati istitutivi della Comunità modificati
diverse volte e integrati: da ultimo con i Trattati di Amsterdam del 1997, di Nizza del 2001 e di
Lisbona del 2007. Il trattato di Lisbona entra in vigore alla fine del 2009. I principi generali che ci
sono all'interno di essi (non discriminazione, legalità ecc.), insieme a quelli che la Corte di giustizia
ha ricavato dai principi generali comuni agli ordinamenti giuridici degli Stati membri, sono di
diretta applicabilità negli ordinamenti nazionali.
Oltre ai Trattati vanno considerate sia la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, sia la
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo (CEDU).
I regolamenti hanno capacità generale e sono direttamente vincolati per gli Stati membri e per i
loro cittadini. I regolamenti europei devono essere motivati. Essi costituiscono un principio diretto
per sindacare la legittimità degli atti amministrativi.
Le direttive emanate dalla Commissione e dal Consiglio hanno per destinatari gli Stati e sono
vincolati “per quanto riguarda il risultato da raggiungere”. Anche loro devono essere motivati e
impongono agli Stati membri soltanto un obbligo di risultato. In base ai principi di sussidiarietà e di
proporzionalità, le direttive devono essere preferite ai regolamenti e le direttive quadro a quelle
dettagliate.
Infine, tra gli atti dell'Unione europea ci sono le decisioni, le quali applicano norme generali e
astratte previste da fonti comunitarie a casi particolari. Sono vincolanti per gli Stati membri, ma
non hanno un'efficacia diretta.

4. Fonti normative statali, riserva di legge, principio di legalità

La Costituzione pone una disciplina completa delle fonti statali di livello primario e sono: la legge,
approvata dalle due Camere e promulgata dal Presidente della Repubblica (artt. 71-74), il decreto
legge, che può essere adottato dal governo in casi straordinari di necessità ed urgenza e che deve
essere convertito in legge dalle Camere entro 60 giorni (art. 77); il decreto legislativo, emanato dal
governo sulla base di una legge di delegazione che definisce l'oggetto e determina i principi e i
criteri direttivi e il limite di tempo entro il quale la delega può essere esercitata (art. 76).

- La riserva di legge. Si distinguono tre tipi di riserve di legge: assoluta, rinforzata e relativa.
La riserva di legge assoluta (es. quella in materia penale), richiede che la legge ponga una
disciplina completa e soddisfacente della materia ed esclude l'intervento di fonti sublegislative.
La riserva di legge rinforzata aggiunge al carattere dell'assolutezza il fatto che la Costituzione
stabilisce direttamente alcuni principi materiali o procedurali relativi alla disciplina della materia
che costituiscono un vincolo per il legislatore ordinario. E' prevista soprattutto in relazione ai diritti
di libertà.
La riserva di legge relativa (es. quella in materia tributaria), prevede che la legge ponga prescrizioni
di principio e consente l'emanazione di regolamenti di tipo esecutivo contenenti le norme più di
dettaglio che completano la disciplina della materia.
La riserva di legge va distinta dal principio di legalità, anche se hanno in comune la funzione di
garanzia dei soggetti privati nei confronti dell'amministrazione.

- Il principio di legalità. Il principio di legalità costituisce uno dei principi fondamentali in materia
di attività amministrativa. Esso è richiamato dall'art. 1 l. n. 241/1990 secondo il quale l'attività
amministrativa insegue i fini determinati per legge.
Il principio di legalità ha due funzioni: di garanzia delle situazioni giuridiche soggettive dei privati
che possono essere incise dal potere amministrativo (legalità-garanzia); di collegamento
dell'azione amministrativa al principio democratico e agli orientamenti che emergono all'interno
del circuito politico-rappresentativo, nel senso che la legge, espressione della sovranità popolare,
funge da fattore di legittimazione e da guida dell'attività amministrativa (legalità-indirizzo).
Il principio di legalità può avere due significati:

1. In un primo senso, esso coincide con il principio della preferenza della legge: gli atti
emanati dalla pubblica amministrazione non possono essere in contrasto con la legge.
Cioè la legge costituisce un limite negativo all'attività dei poteri pubblici che determina
l'illegittimità degli atti emanati.

2. In un secondo senso, oggi più rilevante, il principio di legalità richiede che il potere
amministrativo trovi un riferimento esplicito in una norma di legge. Quest'ultima
costituisce il limite positivo dei poteri dell'amministrazione: essa deve attribuire in modo
espresso alla pubblica amministrazione la titolarità del potere, disciplinandone modalità e
contenuti.

Il principio di legalità inteso nel secondo senso ha a sua volta una duplice dimensione: la legalità
formale (in senso debole) e la legalità sostanziale (in senso forte).
La prima si ha quando c'è la semplice indicazione nella legge dell'apparato pubblico competente a
esercitare un potere normativo secondario o amministrativo che è indeterminato nei suoi
contenuti. La seconda dimensione esige che la legge ponga una disciplina materiale del potere
amministrativo, definendone i presupposti per l'esercizio, le modalità procedurali e le altre sue
caratteristiche essenziali.
Come detto, la riserva di legge relativa e il principio di legalità sostanziale hanno alcuni punti in
comune perché entrambi hanno il compito di delimitare il potere esecutivo.
La riserva di legge relativa stabilisce condizioni e limiti al potere regolamentare del governo ed
esige che la legge disciplini almeno in parte la materia e che i regolamenti siano emanati nel
rispetto della disciplina posta dalla legge. Quindi definisce i rapporti interni al sistema delle fonti
normative.
Il principio di legalità indica che il potere dell'amministrazione, anche quando si chiarisce
nell'emanazione di norme secondarie, trovi un fondamento nella legge e qui emerge una qualche
sovrapposizione con il principio della riserva di legge relativa.
Tuttavia il principio di legalità si riferisce soprattutto ai poteri e ai provvedimenti amministrativi.
Esso chiede che il fondamento dei provvedimenti amministrativi sia costituito prima di tutto da
norme di livello primario.
Inoltre, secondo la giurisprudenza amministrativa, le esigenze subordinate al principio di legalità
possono essere soddisfatte anche da norme di livello secondario (regolamenti). Per essere
legittimo l'atto amministrativo deve essere conforme anche alle norme secondarie.
Infine, i principi che integrano il principio di legalità sono costituiti anche dai principi generali del
diritto amministrativo elaborati dall'art. 1 l. n. 241/1990. Questi principi hanno una valenza
prescrittiva e una rilevanza in sede di controllo giurisdizionale sull'attività amministrativa.
5. Le leggi provvedimento.

Le leggi provvedimento vanno analizzate in base al rapporto tra parlamento e potere esecutivo. Si
tratta di leggi (statali e regionali) prive della generalità e astrattezza, cioè che intervengono a porre
la disciplina di situazioni concrete riferite a volte a un’unica fattispecie. Per esempio le leggi che
revocano concessioni amministrative, costituiscono singole società per azioni di interesse
nazionale, erogano finanziamenti a una o più imprese, approvano un atto di pianificazione.
Il ricorso eccessivo alle leggi provvedimento è il sintomo di una disfunzione nei rapporti tra
parlamento e potere esecutivo.

6. I regolamenti governativi

La legge costituzionale n. 3/2001 ha introdotto il principio del parallelismo tra competenza


legislativa e competenza regolamentare dello Stato. Lo Stato cioè è titolare di un potere
regolamentare esclusivamente nelle materie che l’art. 117 Cost. attribuisce alla sua competenza
legislativa esclusiva (art. 117, comma 6). Tale potere può essere delegato alle regioni. Nelle altre
materie la potestà regolamentare spetta alle regioni. Lo Stato può anche emanare regolamenti
nelle materie riguardanti la potestà legislativa regionale concorrente in caso di inerzia. I
regolamenti in questioni hanno carattere cedevole, cioè perdono efficacia all’entrata in vigore
della normativa da parte di ciascuna regione (art. 11, comma 8, l. n. 11/2005).
Il potere regolamentare del governo è presente anche nell’art. 87 Cost. che attribuisce al
presidente della Repubblica il potere di promulgare le leggi e gli atti aventi forza di legge e di
emanare i regolamenti.
Esistono cinque tipi di regolamenti governativi: esecutivi, attuativi-integrativi, indipendenti, di
organizzazione, delegati o autorizzati.

1. I regolamenti esecutivi pongono norme di dettaglio necessarie per l’applicazione concreta


di una legge. Non è necessario che la legge attribuisca di volta in volta al governo il potere
di approvarli, perché la l. n. 408/1988 costituisce un fondamento legislativo generale
sufficiente a soddisfare il principio di legalità.

2. I regolamenti per l’attuazione e l’integrazione possono essere emanati nelle materie non
coperte da riserva di legge assoluta nei casi in cui la legge si limiti a individuare i principi
generali della materia e autorizzi espressamente il governo a porre la disciplina di
dettaglio.

3. I regolamenti indipendenti intervengono nelle materie non soggette a riserva di legge là


dove manchi una disciplina di livello primario.

4. I regolamenti di organizzazione costituiscono una sottospecie di regolamenti esecutivi e di


attuazione poiché disciplinano l’organizzazione e il funzionamento delle pubbliche
amministrazioni “secondo le disposizioni dettate dalla legge”. L’art. 97 Cost. pone una
riserva di legge riguardo alla organizzazione di uffici e dunque è sempre necessaria una
disciplina di fonte primaria che ne delinei l’assetto in termini generali.

5. I regolamenti delegati o autorizzati sono per le materie non coperte da riserva assoluta di
legge e attuano la cosiddetta delegificazione, cioè sostituiscono la disciplina posta da una
fonte primaria con una disciplina posta da una fonte secondaria. Infatti la loro entrata in
vigore determina l’abrogazione delle norme vigenti contenute in fonti anche di livello
primario.

I regolamenti trattati fino ad ora sono attribuiti alla competenza del Consiglio dei ministri.

6. I regolamenti ministeriali e interministeriali sono previsti dall’art. 17, comma 3, nelle


materie riguardanti la competenza di uno o più ministri. Questi regolamenti possono
essere emanati solo nei casi espressamente previsti dalla legge e sono gerarchicamente
sottordinati ai regolamenti governativi. Essi devono essere comunicati prima della loro
emanazione al presidente del Consiglio dei ministri ai fini del coordinamento.

Dal punto di vista formale e procedurale portano la denominazione “regolamento” e sono adottati
previo parere del Consiglio di Stato, sono sottoposti al controllo preventivo di legittimità e alla
registrazione della Corte dei Conti e vengono pubblicati nella Gazzetta Ufficiale. La partecipazione
dei privati è esclusa e non è richiesta neppure la motivazione.
Dopo la legge costituzionale n. 3/2001 che ha limitato l’ambito dei regolamenti governativi e
ministeriali alle materie che rientrano nella competenza legislativa esclusiva dello Stato, molte
leggi recenti tendono ad aggirare il divieto autorizzando l’emanazione di decreti ministeriali poco
precisati “non aventi valore regolamentare”, che però contengono prescrizioni generali simili a
quelle proprie dei regolamenti.
Il regime giuridico dei regolamenti è in parte quello proprio dei provvedimenti amministrativi, in
parte quello proprio delle fonti del diritto.
In base al principio della preferenza della legge, i regolamenti sono soggetti di disapplicazione da
parte del giudice ordinario. Anche il giudice amministrativo può disapplicare una norma
regolamentare in almeno due ipotesi: quando il provvedimento impugnato viola un regolamento
che è difforme dalla legge, oppure quando il provvedimento impugnato è conforme a un
regolamento che però contrasta con una legge.

7. Cenni alle fonti normative regionali, degli enti locali e di altri enti pubblici

La Costituzione indica tre fonti normative regionali: gli statuti, le leggi e i regolamenti. Modificate
dalle leggi costituzionali 22 novembre 1999, n. 1 e 18 ottobre 2001, n. 3.
Lo statuto delle regioni ordinarie determina la forma di governo e i principi fondamentali di
organizzazione e funzionamento (art. 123, comma 1).
Le leggi regionali sono approvate dal Consiglio regionale e promulgate dal presidente (art. 121)
nelle materie attribuite dall’art. 117 Cost. alla competenza concorrente (comma 3) e residuale
(comma 4) delle regioni.
I regolamenti regionali sono adottati dalla Giunta regionale (art. 121) e possono essere emanati,
secondo il principio del parallelismo tra funzioni legislative e funzioni regolamentari, nelle materie
attribuite alla competenza legislativa concorrente e residuale delle regioni.
Le fonti normative di comuni, province e città metropolitane sono essenzialmente gli statuti e i
regolamenti.
Sotto il profilo della gerarchia delle fonti, lo statuto ha un livello subprimario poiché si pone al di
sotto delle leggi statali di principio.

8. Gli atti di regolazione aventi natura non normativa

Nell’ambito del diritto amministrativo, la distinzione tra atti normativi e nono normativi, riferita
soprattutto ai cosiddetti atti amministrativi generali, ha poca rilevanza poiché il loro regime
giuridico è in massima parte coincidente.
Infatti in teoria generale si ritiene che dalla qualificazione di un atto come normativo, si applica il
principio jura novit curia, e pertanto sotto il profilo decisivo la parte privata è sottratta all’onere di
allegazione e di prova delle norme applicabili al caso concreto, onere che vale soltanto per i fatti, è
consentito il ricorso per Cassazione per “violazione o falsa applicazione di norme di diritto”.

9. Gli atti amministrativi generali

Di frequente la pubblica amministrazione ha il potere di emanare atti amministrativi che hanno


contenuto generale che sono propedeutici a provvedimenti puntuali o che trovano svolgimento in
un’attività organizzativa degli uffici pubblici. Essi si rivolgono in modo indifferenziato a categorie
più o meno ampie di destinatari e a volte sono suscettibili di essere applicati a una ripetuta serie di
casi e dunque hanno anche il carattere dell’astrattezza.
Tra gli atti generali fanno parte i piani, i programmi, le direttive, gli atti di indirizzo, le linee guida, le
autorizzazioni generali, i bandi militari, i provvedimenti che fissano in modo autoritativo i prezzi e
le tariffe, ecc.
Gli atti amministrativi generali sono soggetti a un regime giuridico che deroga in parte a quello
proprio dei provvedimenti amministrativi contenuto nella l. n. 241/1990 e che ricopia quello degli
atti normativi. In particolare, non richiedono una motivazione; il procedimento per la loro
adozione non prevede la partecipazione dei soggetti privati: l’attività dell’amministrazione diretta
alla loro emanazione è esclusa dal diritto di accesso.

10. a) I bandi di concorso e gli avvisi di gara

Tra gli atti amministrativi generali privi di carattere di astrattezza, dei quali se ne deduce la natura
non normativa, fanno parte i bandi di concorso per l’assunzione di dipendenti nelle pubbliche
amministrazioni o i bandi e gli avvisi di gara per la selezione del contraente privato nei contratti di
fornitura, di lavori e servizi stipulati dalle pubbliche amministrazioni.

11. b) Gli atti di pianificazione e di programmazione

In molte materie la legge prevede un’attività di pianificazione e programmazione con la quale si


perseguono obiettivi, limiti, contingenti, priorità ecc. che guidano all’esercizio dei poteri
amministrativi e all’attività di uffici pubblici.
Per esempio il rilascio dei permessi di costruzione avviene nel rispetto dei piani regolatori
comunali; le autorizzazioni per l’apertura di esercizi commerciali sono rilasciate nel rispetto degli
indirizzi regionali per l’insediamento delle attività commerciali e dei criteri di programmazione
urbanistica riferiti al settore commerciale.
L’attività di pianificazione e di programmazione serve anche a creare i raccordi tra i diversi livelli di
governo (stato, regioni, comuni) secondo il metodo della cosiddetta pianificazione a cascata. Per
esempio, in materia sanitaria, l’attività di programmazione si articola nel piano sanitario nazionale
e, a livello regionale, nei piani sanitari regionali.
Molti atti di pianificazione e programmazione pongono il problema se essi rilevino solo all’interno
dei rapporti organizzatori tra i diversi livelli di governo (stato, regioni, enti locali), oppure se, ed
eventualmente entro quali limiti, contengano prescrizioni direttamente vincolanti i soggetti privati
e dunque assumono una valenza regolatoria.
Importante è il piano regolatore generale, disciplinato oggi dalle leggi regionali, che costituisce lo
strumento principale di governo da parte dei comuni. Esso è approvato all’esito di un
procedimento aperto alla partecipazione dei privati. Infatti, il piano viene adottato dal comune e
pubblicato per 30 giorni allo scopo di consentire agli interessati di prenderne visione e di
presentare osservazioni. Dopodiché viene sottoposto a una nuova delibera del consiglio comunale
che deve pronunciarsi sulle osservazioni presentate.
Il piano adottato è soggetto all’approvazione della regione. I piani producono una pluralità di
effetti: di disciplina del potere di pianificazione a cascata; di conformazione del territorio; di
conformazione del diritto di proprietà.

12. c) Le ordinanze con tingibili e urgenti

Gli ordinamenti statuali si dotano usualmente di strumenti per far fronte a situazioni di emergenza
imprevedibili che possono mettere a rischio interessi fondamentali della comunità ma che non
vengono disciplinate a livello di fonti primarie.
A livello subcostituzionale, numerose disposizioni di legge attribuiscono ad autorità amministrative
il potere di emanare ordinanze contingibili e urgenti. Tra gli esempi c’è prima di tutto il potere del
prefetto “nel caso di urgenza o per grave necessità pubblica di adottare i provvedimenti
indispensabili per la tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza pubblica”.
Le ordinanze contingibili e urgenti vanno distinte da altri atti amministrativi che hanno come
presupposto l’urgenza, ma il cui contenuto e i cui effetti sono predefiniti in tutto e per tutto dalla
norma attributiva del potere (i c.d. atti necessitati).
13. d) Le direttive e gli atti di indirizzo

Caratteristica delle direttive amministrative è il loro contenuto. Esso non è costituito, come accade
per le fonti primarie e secondarie, da prescrizioni puntuali e vincolanti in modo assoluto, ma è
limitato alle indicazione di fini e obiettivi da raggiungere, criteri di massima, mezzi per raggiungere
i fini. Quindi esse hanno un certo grado di elasticità e consentono ai loro destinatari spazi di
valutazione e di decisione più o meno estesi in modo tale da poter tener conto in sede applicativa
di tutte le circostanze del caso concreto.
Si distinguono le direttive che si inseriscono in rapporti interorganici e le direttive che attengono a
rapporti intersoggettivi.
Nell’ambito dei rapporti interorganici le direttive sono uno strumento attraverso il quale l’organo
sovraordinato condiziona e orienta l’attività dell’organo o degli organi sottordinati.
Le direttive che si inseriscono in rapporti intersoggettivi costituiscono uno strumento attraverso il
quale il ministro competente o la regione esercitano il potere di indirizzo nei confronti di enti
pubblici strumentali, la cui attività deve essere resa coerente con i fini istituzionali propri del
ministero di settore o della regione.

14. e) Le norme interne e le circolari

In termini generali, si può vedere che le organizzazioni complesse, anche quelle private, hanno
regole interne volte a disciplinare il funzionamento e i raccordi tra le varie unità operative. Per
esempio, le grandi imprese approvano regolamenti aziendali, manuali di procedura e altri atti
organizzativi.
Le circolari sono il mezzo principale di comunicazione delle norme interne. Nella vita quotidiana
degli uffici esse sono uno strumento di orientamento e di guida dell’attività amministrativa, fino al
punto da imporsi, sul piano dell’effettività, come una vera e propria barriera tra le norme
giuridiche anche di livello primario e le pubbliche amministrazioni alle quali queste ultime sono
rivolte.
Il contenuto delle circolari può essere vario. Infatti esse possono contenere ordini, direttive,
interpretazioni di leggi ed altri atti normativi, informazioni di ogni genere e tipo. In questo modo le
circolari perdono il carattere di atto amministrativo tipico e conservano soltanto il significato di
strumento di comunicazione di atti ciascuno dei quali ha una propria configurazione tipica.
Quindi le circolari vanno divise in tre tipi: interpretative, normative e informative.
Le prime sono uno strumento che serve a rendere omogenea l’applicazione di nuove normative da
parte delle pubbliche amministrazioni. Le circolari normative hanno la funzione di orientare
l’esercizio del potere discrezionale degli organi titolari di poteri amministrativi. Le circolari
informative sono uno strumento con il quale vengono diffuse all’interno dell’organizzazione
notizie, informazioni e messaggi di varia natura e in questo senso possono essere assimilate a
bollettini e newsletter specializzate e a diffusione limitata previste in molti contesti anche privati.
15. I testi unici e i codici

I testi unici accorpano e razionalizzano in un unico corpo normativo le disposizioni legislative


vigenti che disciplinano una determinata materia. Si distinguono i testi unici innovativi e quelli di
semplice compilazione. I primi sono emanati in base a un’autorizzazione legislativa che stabilisce i
criteri del riordino. I secondi sono emanati su iniziativa autonoma del governo e hanno soltanto la
funzione pratica di unificare in un unico testo le varie disposizioni vigenti, rendendo così più
semplice il loro reperimento.
Negli ultimi anni si è fatto ricorso soprattutto allo strumento del codice. Esso si differenzia dal
Testo unico per essere concepito, oltre che per coordinare i testi normativi, anche per innovare in
modo più esteso la disciplina e per essere incorporato in una fonte di livello primario.
I codici (detti anche codici di settore) hanno riordinato varie materie: i contratti pubblici relativi a
lavori, servizi e forniture; la protezione dei dati personali; i beni culturali; l’ambiente; le
comunicazioni elettroniche.

16. Sviluppi recenti

La distinzione tra fonti normative, esterne e interne, e provvedimenti amministrativi appare


sempre più dubbia.

1. Una prima linea direttrice dell’evoluzione è rappresentata dalla diffusione della cosiddetta
soft law, che consiste nell’insieme di strumenti, spesso informali (inviti, segnalazioni ecc.),
volti a influenzare i comportamenti delle autorità amministrative e degli amministrati.

2. Una seconda linea direttrice dell’evoluzione consiste nell’emergere di ipotesi nelle quali la
funzione di regolazione è cogestita dal regolatore pubblico e da soggetti privati.

3. Una terza linea direttrice dell’evoluzione recente consiste nell’attenuarsi della distinzione
tra procedimenti normativi in senso lato e procedimenti amministrativi che sfociano in
provvedimenti di tipo individuale.

4. Un’ultima linea direttrice consiste nell’introduzione di strumenti volti a promuovere le


qualità della regolazione (better regulation) per perseguire una pluralità di obiettivi:
contenere l’iperregolazione (regulatory inflaction) dovuta alla vigenza di norme inutili o
troppe dettagliate; ridurre gli oneri che gravano sulle stesse pubbliche amministrazioni e
sui privati per adeguarsi alle nuove normative; evitare che un’eccessiva quantità di regole
comprometta la competitività del sistema economico.
PARTE II: PROFILI FUNZIONALI

Capitolo III
Il rapporto giuridico amministrativo

1. Le funzioni e l’attività amministrativa

L’amministrazione attiva consiste nell’esercizio, attraverso moduli procedimentali, dei poteri


amministrativi attribuiti dalla legge ad apparati pubblici al fine di curare, nella concretezza dei
rapporti giuridici con soggetti privati, l’interesse pubblico.

- Le funzioni. Innanzitutto dobbiamo precisare che il termine funzione ha una molteplicità di


significati. Per esempio, esso può essere riferito ai vari tipi di attività posti in essere dagli apparati
pubblici, e in questo senso si distingue tra funzione di amministrazione attiva, di regolazione e di
controllo.
Per funzioni amministrative si intendono i compiti che la legge individua come propri di un
apparato amministrativo, in coerenza con la finalità ad esso affidata. L’apparato è tenuto ad
esercitarle per la cura in concreto dell’interesse pubblico. In relazione ad esse la legge conferisce
agli apparati amministrativi i poteri necessari (attribuzioni) e distribuisce la titolarità di questi
ultimi tra gli organi che compongono l’apparato (competenze).

- L’attività amministrativa. L’attività amministrativa consiste nell’insieme delle operazioni,


comportamenti e decisioni (inclusi i singoli atti o provvedimenti amministrativi) posti in essere o
assunti da una pubblica amministrazione nell’esercizio di funzioni affidate ad essa da una legge.
L’attività amministrativa è rivolta a uno scopo o fine pubblico, cioè alla cura di un interesse
pubblico e, per questo, anch’essa è dotata del carattere della doverosità. Il mancato esercizio
dell’attività può essere fonte di responsabilità. E ciò a differenza di quanto accade nell’ambito dei
rapporti di diritto comune, nei quali l’esercizio della capacità giuridica da parte dei soggetti privati
è di regola libero.
All’attività amministrativa si riferisce l’art. 1 l. n. 241/1990 che dichiara: “l’attività amministrativa
persegue fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di
imparzialità, di pubblicità e di trasparenza”.
Per quanto riguarda la separazione tra l’attività amministrativa e attività di diritto privato, la
giurisprudenza tende a ritenere che l’amministrazione svolge attività amministrativa “non solo
quando esercita pubbliche funzioni e poteri autoritativi, ma anche quando, nei limiti consentiti
dall’ordinamento, persegue le proprie finalità istituzionali mediante un’attività disciplinata in tutto
o in parte dal diritto privato”. Da qui è sorta la distinzione tra “attività amministrativa privatistica”
e “attività d’impresa di enti pubblici”.
2. Il potere, il provvedimento, il procedimento.

In base a ciascuna funzione la legge individua in modo puntuale i poteri (ordinatori, autorizzativi)
conferiti al singolo apparato.

- Il potere. I poteri amministrativi conferiscono agli apparati che ne assumono la titolarità una
capacità giuridica speciale di diritto pubblico che si concretizza nell’emanazione di provvedimenti
produttivi di effetti giuridici nella sfera dei destinatari. Essa si aggiunge, integrandola, alla capacità
giuridica generale di diritto comune, intesa come attitudine ad assumere la titolarità delle
situazioni giuridiche soggettive attive e passive previste dall’ordinamento, di cui essi, al pari delle
persone giuridiche private, sono dotati.
Bisogna fare una distinzione tra potere in astratto e potere in concreto. La legge definisce
gl’elementi costitutivi di ciascun potere (potere in concreto). Ove manchi la norma attributiva del
potere in astratto, si configura un difetto assoluto di attribuzione, che determina la nullità del
provvedimento. Il potere ha il carattere dell’inesauribilità, cioè fin tanto che resta in vigore la
norma attributiva, esso si presta a essere esercitato in una serie indeterminata di situazioni
concrete.
Ogni qual volta poi si verifica una situazione di fatto conforme alla fattispecie tipizzata nella norma
di conferimento al potere, l’amministrazione è legittimata a esercitare il potere (potere in concreto
o atto di esercizio del potere) e a provvedere così alla cura dell’interesse pubblico. Oltre che
legittimata l’amministrazione è tenuta ad avviare un procedimento che si conclude con
l’emanazione di un atto o provvedimento autoritativo idoneo a incidere unilateralmente nella
sfera giuridica del soggetto destinatario e a porre una disciplina del rapporto che nasce tra il
privato e l’amministrazione.

- L’atto e il provvedimento. Nell’ordinamento italiano manca una definizione di atto o


provvedimento amministrativo. Qualche indicazione si può ricavare dalla Costituzione e da alcune
leggi generali.
In particolare l’art. 113 Cost. che stabilisce: “Contro gl’atti della pubblica amministrazione è
sempre ammessa la tutela giurisdizionale” (comma 1); la legge determina quali organi
giurisdizionali abbiano il potere di “annullare gli atti della pubblica amministrazione nei casi e con
gli effetti previsti dalla legge”.
Altre disposizioni legislative rilevanti si ritrovano nella l. 241/1990, integrata poi dalla legge 11
febbraio 2005, n. 15, che pone una disciplina generale del procedimento amministrativo e dell’atto
amministrativo.
Anzitutto, l’art. 1, comma 1-bis, n. 241/1990, introdotto dalla l. 15/2005, stabilisce che la pubblica
amministrazione agisce di regola secondo le norme del diritto privato “nell’adozione di atti di
natura non autoritativa”. Quest’ultimi vanno dunque distinti dagli atti aventi natura autoritativa,
per i quali, invece, vale il regime pubblicistico proprio degli atti amministrativi.
Inoltre l’art. 3 l. n. 241/1990 stabilisce che ogni provvedimento amministrativo deve essere
motivato, indicando un elemento formale tipico degli atti amministrativi che li differenzia dagli atti
privati.
L’art. 7 prevede che l’avvio del provvedimento deve essere comunicato “ai soggetti nei confronti
dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti” e l’art. 21-bis specifica “il
provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efficacia nei confronti di ciascun
destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata”. Queste disposizioni richiamano
implicitamente un’altra caratteristica dei provvedimenti e cioè l’autoritarietà (o imperatività)
intesa come attitudine a determinare in modo unilaterale la produzione degli effetti giuridici nei
confronti dei terzi.
L’atto amministrativo può essere definito come una manifestazione di volontà, espressa
dall’amministrazione titolare del potere all’esito di un procedimento amministrativo, volta alla
cura in concreto di un interesse pubblico e tesa a produrre in modo unilaterale effetti giuridici nei
rapporti esterni con i soggetti destinatari del provvedimento medesimo (per es. un decreto di
espropriazione, un’autorizzazione).

- Il procedimento. Le leggi amministrative attribuiscono alle pubbliche amministrazioni poteri


finalizzati alla cura degli interessi pubblici. L’esercizio del potere avviene secondo il modulo del
procedimento amministrativo, cioè attraverso una sequenza, individuata anch’essa dalla legge, di
operazioni e di atti strumentali all’emanazione di un provvedimento amministrativo produttivo
degli effetti giuridici tipici nei rapporti esterni.
Il provvedimento ha diverse funzioni: garantire la partecipazione dei privati all’esercizio del potere
attraverso la presentazione di memorie, di documenti e in taluni casi anche attraverso l’audizione
personale, e ciò a tutela dei propri interessi, che sono suscettibili di essere pregiudicati
dall’emissione del provvedimento amministrativo; consentire all’amministrazione di acquisire
informazioni utili ai fini dell’adozione del provvedimento; assicurare il coordinamento tra le
pubbliche amministrazioni.

3. Il rapporto giuridico amministrativo.

Il rapporto giuridico amministrativo è il rapporto che c’è tra la pubblica amministrazione che
esercita un potere e il soggetto privato titolare di un interesse legittimo.
I rapporti giuridici interprivati vengono ricostruiti partendo dalla coppia diritto soggettivo-obbligo, i
cui termini si imputano rispettivamente al soggetto attivo e passivo del rapporto. alla titolarità del
diritto soggettivo corrisponde, in capo al soggetto passivo del rapporto giuridico, a seconda dei
casi: un potere generico e negativo di astensione, cioè di non interferire o turbare l’esercizio del
diritto; oppure un vero e proprio obbligo giuridico, cioè il dovere specifico e positivo di porre in
essere un determinato comportamento o attività (prestazione) a favore del titolare del diritto, cui
corrisponde dal lato del soggetto attivo una pretesa, cioè il potere di esigere la prestazione.
Poi abbiamo la potestà, una situazione giuridica soggettiva attiva, che, a differenza di quanto
accade per il diritto soggettivo, è attribuita al singolo soggetto per il soddisfacimento, anziché di un
interesse proprio, di un interesse altrui.
Una particolare categoria di diritti soggettivi è costituita dal diritto potestativo, che consiste nel
potere di produrre un effetto giuridico con una propria manifestazione unilaterale di volontà. Tra i
casi più tipici di diritto potestativo ci sono il diritto di prelazione, il diritto di recesso, la revoca del
mandato, il diritto di chiedere la comunione forzosa di un muro di confine.
La produzione degli effetti giuridici segue usualmente lo schema norma-fatto-effetto giuridico. La
norma individua gli elementi della fattispecie e l’effetto giuridico che ad essa si ricollega, ponendo
direttamente essa stessa la disciplina degli interessi in conflitto in relazione a un determinato
bene. Tutte le volte che nella vita economica e sociale si verifica un fatto concreto che è
riconducibile nella fattispecie normativa si produce, in modo automatico un effetto giuridico.

4. La norma attributiva del potere

Le norme che si riferiscono alla pubblica amministrazione sono di due tipi: norme di azione e
norme di relazione. Le prime disciplinano il potere amministrativo nell’interesse esclusivo della
pubblica amministrazione. Le norme di relazione regolano i rapporti intercorrenti tra
l’amministrazione e i soggetti privati, a garanzia anche di quest’ultimi, definendo direttamente
l’assetto degli interessi e annullando i conflitti insorgenti tra cittadino e pubblica amministrazione.

5. Il potere discrezionale

La discrezionalità costituisce la nozione più caratteristica del diritto amministrativo. Essa è


presente anche in altri ambiti del diritto pubblico. Infatti si parla di solito di discrezionalità del
legislatore e di discrezionalità del giudice.

- La discrezionalità. Nel diritto amministrativo la discrezionalità connota l’essenza stessa


dell’amministrazione, cioè della cura in concreto degli interessi pubblici. Questa attività
presuppone che l’apparato titolare del potere abbia la possibilità di scegliere la soluzione migliore
nel caso concreto.
La discrezionalità amministrativa consiste nel limite di scelta che la norma rimette
all’amministrazione affinché essa possa individuare, tra quelle consentite, la soluzione migliore per
curare nel caso concreto l’interesse pubblico.
La scelta viene fatta attraverso una valutazione comparativa degli interessi pubblici e privati più
importanti, acquisiti nel corso dell’istruttoria procedimentale. Tra questi c’è l’interesse pubblico
primario individuato dalla norma di conferimento del potere e affidato alla cura
dell’amministrazione titolare del potere. Quest’ultima ha il compito di massimizzare la
realizzazione dell’interesse primario. L’interesse primario deve essere messo a confronto e
valutato con gli interessi cosiddetti secondari. In alcuni casi sono individuati dalle norme che
disciplinano il particolare tipo di procedimento, in altri vengono fuori nel corso dell’istruttoria.
La discrezionalità amministrativa grava su quattro elementi logicamente distinti:

1. Sull’an, cioè sul se esercitare il potere in una determinata situazione concreta ad


emanare il provvedimento.
2. Sul quid, cioè sul contenuto del provvedimento che, all’esito della valutazione degli
interessi, pone la regola per il caso singolo.

3. Sul quomodo, cioè sulle modalità da seguire per l’adozione del provvedimento al di là
delle sequenze di atti imposti dalla legge che disciplina lo specifico provvedimento.

4. Sul quando, cioè sul momento più opportuno per esercitare un potere d’ufficio
avviando il procedimento e, una volta emanato quest’ultimo, per emanare il
provvedimento, pur tenendo conto dei termini massimi per la conclusione del
procedimento.

Bisogna distinguere la discrezionalità in astratto e discrezionalità in concreto.

Manca paragrafi dal 6 al 10

11. I principi generali

In questo manuale si distingue, da un lato, i principi che governano la disciplina delle funzioni che
sono rivolti al legislatore (statale, regionale); dall’altro, i principi che riguardano direttamente le
amministrazioni. In questa parte verranno trattati i principi collegati al rapporto giuridico
amministrativo, mentre nella terza parte verranno trattati quelli per l’organizzazione della
pubblica amministrazione.

- I principi sulle funzioni. Il principio fondamentale che guida le funzioni è il principio di


sussidiarietà, presente nei Trattati europei, e poi con la legge costituzionale n. 3/2001, nella
Costituzione.
L’art. 5 TUE enuncia il principio di sussidiarietà facendo riferimento ai rapporti tra Stati membri e
istituzioni dell’Unione. Dichiara che l’Unione europea agisce solamente nei limiti delle competenze
assegnate e che gli Stati membri sono titolari della generalità delle competenze rimanenti.
L’art. 5 cita anche il principio di proporzionalità in base al quale il contenuto e la forma dell’azione
dell’Unione non devono andare oltre per il conseguimento degli obiettivi dei Trattati (comma 4).
Nel diritto interno, l’art. 118 cita i principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza e
prevede che la generalità delle funzioni sia attribuita al livello di governo più vicino al cittadino e
cioè il comune. Le funzioni amministrative vanno attribuite tra gli enti locali territoriali in base alla
grandezza degli interessi (locale, regionale o nazionale).
I principi dell’art. 118 vengono svolti nelle singole materie di legislazione amministrativa nel d.lgs.
31 marzo 1998 n. 112. Il decreto legislativo è stato emanato sulla base della legge di delega 15
marzo 1997, n. 59. Essa definisce meglio il principio di adeguatezza, che si riferisce “all’idoneità
organizzativa dell’amministrazione ricevente”, e il principio di differenziazione, che tiene conto
“delle diverse caratteristiche, anche associative, demografiche, territoriali e strutturali degli enti
riceventi” (art. 4, comma 3, lett. g) e h)).
Oltre alla sussidiarietà cosiddetta verticale, la Costituzione prevede anche la sussidiarietà
cosiddetta orizzontale che riguarda i rapporti tra poteri pubblici e società civile. Infatti, l’art. 118,
comma 4, stabilisce che lo Stato e gli enti territoriali “favoriscono l’autonoma iniziativa dei
cittadini, singoli, e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del
principio di sussidiarietà”.

- I principi sull’attività. Considerando i principi che guidano l’attività amministrativa, si fa


riferimento all’art. 1 l. n. 241/1990. È stata di recente elaborata la nozione di “amministrazione di
risultato” che si collega a quella di buon andamento che è citata nell’art. 97 Cost. Si tratta di una
nozione che mette in luce come sia cresciuta l’attenzione nella fase evolutiva dell’ordinamento nei
confronti dell’efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa. Il principio di
efficienza, richiamato dall’art. 1 l. n. 241/1990 attraverso il riferimento all’economicità, mette in
rapporto la quantità di risorse impiegate con il risultato dell’azione amministrativa e mette in
risalto l’uso ottimale dei fattori produttivi. Invece il principio di efficacia mette in rapporto i risultati
effettivamente ottenuti con gli obiettivi prefissati in un piano o un programma.
I due principi operano in modo indipendente, perché ci può essere anche il caso di un elevato
livello di efficacia, però raggiunto con un impiego inefficiente delle risorse.

- I principi sull’esercizio del potere. Fanno parte di questo gruppo: il principio di imparzialità, di
proporzionalità, di ragionevolezza, di tutela del legittimo affidamento, di precauzione.
Il principio di imparzialità è citato dall’art. 97 Cost. e dall’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali
Ue. Esso consiste essenzialmente nel “divieto di favoritismi” o, con il linguaggio dell’Ue, nel divieto
di discriminazione: l’amministrazione non può essere influenzata nelle sue decisioni da interessi
politici di parte, di gruppi di pressione privati (lobby), o di singoli individui o imprese, magari per
ragioni di amicizia o di legami di famiglia. Il principio di imparzialità è posto a garanzia della parità
di trattamento (par condicio) e dell’uguaglianza dei cittadini di fronte all’amministrazione.
Un secondo principio che guida l’esercizio della discrezionalità è il principio di proporzionalità, il
quale ha particolare importanza nel caso di poteri che influiscono negativamente nella sfera
giuridica del destinatario (sanzioni, imposizioni di obblighi, ecc.), richiede che l’amministrazione
dia un giudizio, mentre opera, guidato da tre criteri: idoneità, necessarietà e adeguatezza della
misura prescelta. L’idoneità mette in relazione il mezzo adoperato con l’obiettivo da perseguire. La
necessarietà mette a confronto le misure ritenute idonee e fa si che ci sia il minor sacrificio degli
interessi incisi dal provvedimento. L’adeguatezza consiste nella valutazione della scelta finale in
termini di tollerabilità della restrizione o incisione nella sfera giuridica del destinatario del
provvedimento.
Il principio di ragionevolezza è legato al fatto che in base alla teoria delle scelte razionali, anche la
pubblica amministrazione va considerata come un agente in grado di raggiungere determinati
obiettivi tramite azoni logiche, coerenti e ad essi funzionali. Questo principio ha importanza
nell’ambito del sindacato di legittimità dei provvedimenti amministrativi se c’è eccesso di potere.
Il principio del legittimo affidamento serve a tutelare le aspettative ingenerate dalla pubblica
amministrazione con un proprio atto o comportamento. Esso interviene a proposito del potere di
annullamento d’ufficio del provvedimento illegittimo, per il cui esercizio è richiesta
all’amministrazione una valutazione degli interessi dei destinatari del provvedimento e una
considerazione del tempo ormai trascorso (art. 21-nonies l. n. 241/1990).
Il principio della certezza del diritto garantisce un quadro giuridico stabile e chiaro, essenziale in
un’economia di mercato fondata sul calcolo razionale. Questo principio ha come destinatario il
legislatore.
Il principio di precauzione, riconosciuto in materia ambientale nel TFUE (art. 191, comma 2) e
applicabile nei campi di azione che riguardano interessi pubblici come la salute e la sicurezza dei
consumatori, comporta che, quando ci sono incertezze a livello di rischi per la salute delle persone,
le autorità competenti possono adottare misure protettive senza dover attendere che sia
dimostrata in modo compiuto la realtà e la gravità di tali rischi. Per esempio la giurisprudenza
italiana ha iniziato a utilizzarlo per gli OGM.

- I principi sul provvedimento. I principi che si riferiscono al provvedimento amministrativo sono il


principio di motivazione e il principio di sindacabilità degli atti.
Il primo si ricava dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Ue dove stabilisce “l’obbligo per
l’amministrazione di motivare le proprie decisioni” (art. 41, comma 2) e dalla l. n. 241/1990 (art.
3).
Il principio di sindacabilità degli atti amministrativi è stabilito dagli artt. 24 e 113 Cost.: gli atti
amministrativi che ledono i diritti soggettivi e gli interessi legittimi sono sempre assoggettati al
controllo giurisdizionale del giudice ordinario o del giudice amministrativo.

- I principi sul procedimento. I principi relativi al procedimento amministrativo sono il principio del
contraddittorio e il principio di pubblicità e di trasparenza.
Il primo è citato nella Carta dei diritti fondamentali dell’Ue e stabilisce che ogni individuo ha diritto
“di essere ascoltato prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che
gli rechi pregiudizio” (art. 41, comma 2) ed è sviluppato nella l. n. 241/1990, che disciplina la
partecipazione al procedimento amministrativo (artt. 7 ss.).
Anche il principio di pubblicità e di trasparenza è enunciato nella Carta dei diritti fondamentali
dell’Ue, secondo la quale ogni individuo ha diritto “di accedere al fascicolo che lo riguarda, nel
rispetto dei legittimi interessi della riservatezza e del segreto professionale” (art. 41, comma 2).
Nelle disposizioni del TFUE è precisato che “Al fine di promuovere il buon governo e garantire la
partecipazione della società civile, le istituzioni, gli organi e gli organismi dell’Unione operano nel
modo più trasparente possibile” (art. 15).
Capitolo IV
Il provvedimento

1. Premessa.

Il provvedimento viene definito come la manifestazione del potere amministrativo volta a


disciplinare un rapporto giuridico intercorrente tra la pubblica amministrazione e un soggetto
privato e avente per oggetto un bene della vita.
Il suo regime giuridico si ricava in parte dalle disposizioni contenute nella l. n. 241/1990, in parte
dall’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale. Il Capo IV-bis aggiunto dalla l. n. 15 del 2005,
disciplina l’efficacia, l’invalidità, la revoca, e l’annullamento d’ufficio.
Un esempio potrebbe essere quando venga assunta la decisione di realizzare un’infrastruttura
pubblica, come una nuova tratta ferroviaria o autostradale, l’acquisizione dei terreni potrebbe
avvenire tramite contratti di compravendita, là dove tutti i proprietari fossero disponibili a cedere
la proprietà. Ma in mancanza del consenso di quest’ultimi lo Stato ha a disposizione uno
strumento coattivo qual è l’espropriazione per pubblica utilità.
Il provvedimento amministrativo costituisce una manifestazione dell’autorità dello Stato. L’atto
amministrativo, espressione del potere esecutivo, si colloca a fianco di due atti tipici riconducibili
agli altri due poteri dello stato: la legge e la sentenza.

2. Il regime del provvedimento: a) la tipicità

Considerando il regime e i caratteri dell’atto amministrativo, va richiamata anzitutto la tipicità.


Essa si contrappone all’atipicità dei negozi giuridici privati enunciata dall’art. 1322, comma 2, cod.
civ., in base al quale l’autonomia negoziale consente alle parti di concludere contratti non
appartenenti ai tipi disciplinati dallo stesso codice civile, purché siano diretti a realizzare interessi
meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico.
Il principio di tipicità è uno dei corollari del principio di legalità secondo il quale le pubbliche
amministrazioni possono esercitare soltanto i poteri che vengono ad esse conferiti espressamente
dalla legge. In mancanza, esse possono operare avvalendosi esclusivamente della capacità di
diritto privato.
I provvedimenti devono trovare dunque un fondamento espresso nella legge 8si parla di
nominatività dei provvedimenti amministrativi) e corrispondono soltanto ai tipi previsti dalla
legge.
Il principio di tipicità esclude che si possono riconoscere in capo all’amministrazione poteri
impliciti, anche se, secondo la giurisprudenza, è sufficiente in molti casi che le disposizioni
legislative contengono un fondamento generico del potere.
3. b) La cosiddetta imperatività

L’imperatività o autoritarietà consiste nel fatto che la pubblica amministrazione titolare di un


potere attribuito dalla legge può, mediante l’emanazione del provvedimento, imporre al soggetto
privato destinatario di quest’ultimo le proprie determinazioni. Nell’imperatività si manifesta la
dimensione verticale (di sovraordinazione) dei rapporti tra Stato e cittadino che si contrappone a
quella orizzontale (di equiordinazione) delle relazioni giuridiche privatistiche.
Il provvedimento è imperativo in quanto ha l’attitudine a modificare in modo unilaterale la sfera
giuridica del soggetto privato destinatario senza che sia necessario acquisire il suo consenso.
L'imperatività coincide con l'unilateralità nella produzione di un effetto giuridico che accomuna
ogni atto di esercizio di un potere in senso proprio.
L’imperatività del provvedimento non presuppone la validità del medesimo, cioè la sua piena
conformità alla norma attributiva del potere. Anche l’atto legittimo ha l’attitudine a produrre gli
effetti tipici che potranno essere rimossi, insieme al provvedimento emanato, soltanto ove
quest’ultimo venga annullato o in seguito a una sentenza di annullamento all’esito di un ricorso
innanzi al giudice amministrativo o in seguito all’annullamento pronunciato dalla stessa
amministrazione in sede di controllo o nell’esercizio dei poteri di autotutela. Vale cioè il principio
di equiparazione dell’atto invalido all’atto valido. Solo il provvedimento affetto da nullità in base
all'art. 21-septies l. n. 241/1990 non ha carattere imperativo e dunque le situazioni giuridiche
soggettive di cui è titolare il soggetto privato destinatario non sono danneggiate e “resistono” di
fronte alla pretesa dell'amministrazione.

4. c) L'esecutorietà e l'efficacia

L'esecutorietà, un'altra caratteristica dei provvedimenti amministrativi, è disciplinata dall'art. 21-


ter l. n. 241/1990. Essa può essere definita come il potere dell'amministrazione di procedere
all'esecuzione del provvedimento imposta per legge in caso di mancata cooperazione da parte del
privato obbligato, senza dover prima rivolgersi a un giudice allo scopo di ottenere l'esecuzione
forzata. Come esempio di esecutorietà può essere preso l'ordine di abbattimento di un edificio
abusivo. Se il proprietario dell'immobile non provvede spontaneamente alla riduzione in pristino,
potranno essere gli stessi dipendenti del comune, o un'impresa privata all'occorrenza incaricata a
porre in essere le attività necessarie. Il privato destinatario non è tenuto a collaborare
attivamente, ma non potrà opporsi alle attività esecutive, comportamento che potrebbe rilevare
addirittura in sede penale.
Quindi mentre l'imperatività opera sul piano della produzione degli effetti giuridici, l'esecutorietà
opera su quello delle attività materiali necessarie per conformare la realtà di fatto alla situazione
di diritto così modificata dal provvedimento amministrativo.
Il comma 1 dell'art 21-ter precisa che il potere di imporre coattivamente l'adempimento degli
obblighi è attribuito all'amministrazione solo “nei casi e con le modalità stabiliti dalla legge”.
In relazione agli obblighi che nascono per effetto di un provvedimento amministrativo,
quest'ultimo deve indicare il termine e le modalità dell'esecuzione da parte del soggetto obbligato.
Inoltre, l'esecuzione coattiva può avvenire solo precedentemente l'adozione di un atto di diffida
con il quale l'amministrazione intima al privato di porre in essere le attività esecutive già indicate
nel provvedimento, concedendo così al privato un ultima chance.
In definitiva, in base al comma 1 dell'art. 21-ter l'esecutorietà del provvedimento si concretizza
nell'avvio di un procedimento d'ufficio in contraddittorio con il soggetto privato.
Infine, il comma 2 cita in modo specifico l'esecuzione delle obbligazioni che hanno come oggetto
somme di denaro, precisando che ad esse si applicano le disposizioni per l'esecuzione coattiva dei
crediti dello Stato.
L'esecutorietà del provvedimento presuppone che il provvedimento emanato sia efficace e
esecutivo. La l. n. 241/1990 dedica due articoli ad essi.
Secondo l'art. 21-bis il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efficacia
con la comunicazione al destinatario. Da qui viene fuori la distinzione tra provvedimenti limitativi
della sfera giuridica dei privati e provvedimenti ampliativi della sfera giuridica dei privati. I primi
hanno natura di atti recettizi, perché la loro efficacia è subordinata alla comunicazione
all'interessato.
L'esecutività del provvedimento è disciplinata dall'art. 21-quater, secondo il quale i provvedimenti
amministrativi efficaci sono eseguiti immediatamente, salvo che sia diversamente stabilito dalla
legge o dal provvedimento amministrativo.
Quindi all'efficacia del provvedimento segue la necessità che esso venga portato subito ad
esecuzione, a seconda dei casi, dalla stessa amministrazione che ha emanato l'atto, oppure dal
destinatario del medesimo là dove il provvedimento faccia sorgere in capo a quest'ultimo un
obbligo di dare o di fare.

5. d) L’inoppugnabilità

Un'altra caratteristica è l'inoppugnabilità (o meglio detta incontestabilità), che si ha quando


cominciano i termini previsti per l’esperimento dei rimedi giurisdizionali davanti al giudice
amministrativo. In particolare, l’azione di annullamento del provvedimento va proposta nel
termine di decadenza di 60 giorni (art. 29 Codice del processo amministrativo); l’azione di nullità è
soggetta a un termine di 180 giorni; l’azione risarcitoria può essere proposta in via autonoma (cioè
senza la parallela azione di annullamento) nel termine di 120 giorni (art. 31, comma 4, e art. 30,
comma 3, Codice). Per il diritto privato si possono avere termini di prescrizione molto più lunghi.
D’altra parte l’inoppugnabilità non esclude che l’amministrazione possa mettere in discussione il
rapporto giuridico esercitando il potere di autotutela (annullamento d'ufficio che può essere
disposto ai sensi dell'art. 21-nonies l. n. 241/1990 “entro un termine ragionevole” o revoca ai sensi
dell'art. 21-quinquies l. n. 241/1990).
L’atto amministrativo può diventare inoppugnabile anche per l’acquiescenza da parte del suo
destinatario. Essa consiste in una dichiarazione espressa o tacita di assenso all’effetto prodotto del
provvedimento.
6. Gli elementi strutturali dell'atto amministrativo. L'obbligo di motivazione

Anche per l'atto amministrativo possono essere individuati alcuni elementi strutturali che
consentono di identificarlo e qualificarlo. Essi sono: il soggetto, la volontà, l'oggetto, il contenuto, i
motivi, la motivazione, la forma.

1. Il soggetto è l'organo che, in base alle norme sulla competenza e l'investitura, è incaricato
di emanare l'atto. Di solito, si tratta di pubbliche amministrazioni, ma in casi particolari
anche soggetti privati sono titolari di poteri amministrativi e i loro atti sono qualificabili
come amministrativi.

2. Un secondo elemento è la volontà. Il provvedimento amministrativo è manifestazione


della volontà dell'amministrazione. I vizi della volontà non determinano in via diretta
l'annullabilità del provvedimento, come invece accade nel negozio privato, ma rilevano un
eccesso di potere.

3. L'oggetto è la cosa, attività o situazione soggettiva cui il provvedimento si riferisce


(esempio il bene demaniale dato in concessione o il terreno espropriato). L'oggetto deve
essere determinato o quanto meno determinabile.

4. Il contenuto del provvedimento che si ritrova nella parte dispositiva dell'atto, consiste in
“ciò che con esso l'autorità intende disporre, ordinare, permettere, attestare, certificare”
[Zanobini 1958].
Il contenuto necessario dell'atto discrezionale può essere integrato con clausole
accessorie che fissano condizioni e altre prescrizioni particolari (c.d. elementi accidentali).
Esse non possono alterare il contenuto tipico del provvedimento e devono essere coerenti
con il fine pubblico previsto dalla legge attributiva del potere.
Tra gli elementi dell'atto amministrativo, a differenza di quanto accade per i negozi
giuridici privati, non assume rilievo autonomo la causa. Questo perché i poteri
amministrativi sono tutti riconducibili a schemi tipici individuati per legge.

5. La motivazione, da cui si ricavano le ragioni (i motivi) che sono alla base dell'atto
amministrativo, è la parte del provvedimento che secondo la definizione contenuta
nell'art. 3 l. n. 241/1990 enuncia i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno
determinato la decisione dell'amministrazione in relazione alle risultanze dell'indagine.
Nel caso in cui il provvedimento si basi su una pluralità di motivi, basta che uno solo sia
conforme alla legge per essere legittimo (c.d. prova di resistenza).
L'obbligo di motivazione, la cui violazione può essere una causa di annullabilità,
costituisce, uno dei principi generali del regime degli atti amministrativi che lo differenzia
da quello sia degli atti legislativi sia degli atti negoziali.
La motivazione ha tre funzioni: promuove la chiarezza dell'azione amministrativa perché
esplicita le ragioni sottostanti le scelte amministrative; rende più agevole l'interpretazione
del provvedimento amministrativo; costituisce una garanzia per il soggetto privato che
subisca dal provvedimento un pregiudizio perché consente un controllo giurisdizionale più
incisivo sull'operato dell'amministrazione.
La motivazione può essere anche per relationem, cioè con un rinvio ad altro atto acquisito
al procedimento del quale si fanno proprie le ragioni (art. 3, comma 3, l. n. 241/1990).
La motivazione ha particolare importanza nel caso di provvedimenti discrezionali, mentre
in quelli vincolati essa può essere limitata all'enunciazione dei presupposti di fatto e di
diritto che giustificano l'esercizio del potere. Infatti essa è lo strumento principale per
controllare la legittimità, in particolare in termini di ragionevolezza e di proporzionalità,
delle scelte operate dall'amministrazione.

6. Infine c'è la forma dell'atto amministrativo. Di regola è richiesta la forma scritta. In alcuni
casi l'atto può essere emanato oralmente (la proclamazione del risultato di una
votazione). In seguito al processo di informatizzazione negli ultimi anni, l'atto può essere
sottoscritto con la firma digitale e comunicato utilizzando le tecnologie informatiche, in
base alle regole del codice dell'amministrazione digitale (d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82).
A volte in giurisprudenza viene fuori anche la nozione di provvedimento implicito, cioè che
si ricava da un altro provvedimento espresso o un comportamento concludente dei quali
costituisca un presupposto necessario (es. la nomina di un dipendente pubblico che, senza
l'atto formale, venga inserito nell'organizzazione).

Oltre agli elementi strutturali dell'atto amministrativo, l'art. 21-septies l. n. 241/1990, fa


riferimento agli “elementi essenziali” del provvedimento, senza i quali porta a una delle cause di
nullità.

7. I provvedimenti ablatori reali; i provvedimenti ordinatori; le sanzioni


amministrative

Le principali subcategorie dei provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei destinatari sono i
provvedimenti ablatori, gli ordini e le diffide, i provvedimenti sanzionatori.

- I provvedimenti ablatori reali. Tra i provvedimenti ablatori (reali, personali, obbligatori) fanno
parte un’amplissima gamma di atti autoritativi che restringono la sfera patrimoniale e personale
del destinatario, estinguendo o modificando una situazione giuridica soggettiva attraverso
l’imposizione di prestazioni (per esempio, le imposte e i tributi) o obblighi di non fare o di non fare.
Tra i provvedimenti ablatori reali è importante soprattutto l’espropriazione per pubblica utilità, in
cui si manifesta al massimo grado il conflitto tra interesse pubblico e gli interessi privati. Da un lato
consente alla pubblica amministrazione di trasferire coattivamente il diritto di proprietà dal
privato all'amministrazione o al soggetto beneficiario dell'espropriazione, prescindendo dal
consenso di quest'ultimo, dall'altro, attribuendo al privato il diritto, che è costituzionalmente
garantito, a un indennizzo (art. 42, comma 3, Cost.).
L’indennizzo non deve coincidere necessariamente con il valore di mercato, ma non deve essere
comunque irrisorio. Su questo aspetto è intervenuta più volte la Corte Costituzionale che ha posto
il principio del “serio ristoro”, in base al quale occorre far riferimento “al valore del bene in
relazione alle sue caratteristiche essenziali, fatte palesi dalla potenziale utilizzazione economica di
esso, secondo legge” (C. Cost., 30 gennaio 1980, n, 5).
Tra i provvedimenti ablatori reali rientra anche l’occupazione temporanea di un bene immobile.
Per esempio l'occupazione temporanea preordinata all'espropriazione di opere dichiarate
indifferibili (inderogabili) e urgenti che consente così la presa in possesso e l'avvio immediato dei
lavori nelle more della conclusione del procedimento espropriato.

- I provvedimenti ordinatori. Tra i provvedimenti ablatori personali vanno collocati gli ordini
amministrativi e i provvedimenti che impongono ai destinatari obblighi di fare o di non fare
(divieti) puntuali.
Nelle organizzazioni, basate sul principio gerarchico (es. l'esercito e le forze di polizia), l’ordine, che
indica un comportamento specifico da adottare in una situazione concreta, è lo strumento in base
al quale il titolare dell’organo o dell’ufficio sovraordinato impone la propria volontà e guida
all’attività dell’organo o dell’ufficio subordinato. Esso può intervenire sull'ipotesi che l'ambito della
competenza attribuito a quest'ultimo sia inclusa nell'ambito della competenza del primo.
Come precisa in termini generali il Testo unico degli impiegati civili dello Stato (d.p.r. 10 gennaio
1957, n.3), l'impiegato deve eseguire gli ordini impartiti dal superiore gerarchico (art. 16). Se
l'ordine è illegittimo, l'impiegato è tenuto a fare reclamo motivata al superiore, il quale ha sempre
il potere di rinnovarlo per iscritto. In questo caso, l'impiegato è tenuto a darvi esecuzione, a meno
che non si tratti di un atto vietato dalla legge penale (art. 17). La mancata osservanza dell'ordine
ricevuto può comportare l'adozione di sanzioni disciplinari in capo al titolare dell'organo o
dell'ufficio sottordinato e può indurre il superiore gerarchico a chiamare a sé la competenza.
Tra gli ordini di polizia, emanati dalle autorità di pubblica sicurezza, uno è quello di comparire
dinanzi all’autorità di pubblica sicurezza entro un termine assegnato, la cui inosservanza è
sanzionata anche penalmente, oppure l’ordine di sciogliere una riunione o un assembramento che
metta in pericolo l’ordine pubblico preceduto da un invito e da tre intimazioni formali.
Un altro provvedimento ordinatorio è la diffida, che consiste nell’ordine di cessare da un
determinato comportamento posto in essere in violazione di norme amministrative, anche con la
fissazione di un termine per eliminare gli effetti dell’infrazione. La diffida può essere
accompagnata da sanzioni di tipo amministrativo.
Un esempio di diffida può essere preso dalla disciplina ambientale. L'autorità competente al
controllo degli scarichi di acque inquinanti può intimare il titolare dell'autorizzazione che non
rispetta le condizioni in essa contenute dal cessare dal comportamento entro un termine
determinato. In più, nel caso in cui si manifesti una situazione di pericolo per la salute pubblica e
l'ambiente, può sospendere l'autorizzazione (art. 130 Codice dell'ambiente approvato con d.lgs. 3
aprile 2006, n. 152).

- Le sanzioni amministrative. Sono volte a reprimere illeciti di tipo amministrativo e hanno dunque
una funzione afflittiva e una valenza dissuasiva.
Le sanzioni amministrative sono previste dalle leggi settoriali per garantire effettività sia in caso di
violazione dei comandi in esse contenuti, sia nel caso di violazione dei provvedimenti emanati sulla
base di tali leggi.
Molte sanzioni del primo tipo sono contenuti nel Codice della strada.
Sanzioni amministrative collegate alla violazione di provvedimenti amministrativi sono invece
previsti dal Testo unico degli enti locali nel caso di violazione di regolamenti degli enti locali o delle
ordinanze contingibili e urgenti emanate dal sindaco o dal presidente della provincia.
Ci sono sanzioni pecuniarie, che fanno nascere l'obbligo di pagare una somma di denaro
determinata entro un minimo e un massimo stabilito dalla norma; le sanzioni interdittive che
incidono sull'attività posta in essere dal soggetto destinatario del provvedimento (ritiro della
patente); le sanzioni disciplinari.
Per le sanzioni amministrative pecuniarie, l’obbligazione grava a titolo di solidarietà in capo a
soggetti diversi da colui che pone in essere il comportamento illecito (es. l'ente del quale è
dipendente l'autore dell'illecito: art. 6). Inoltre è data la facoltà di estinguere l’obbligazione
tramite il pagamento di una somma in misura ridotta (oblazione) entro 60 giorni dalla
contestazione della violazione, cioè prima che abbia corso il procedimento in contraddittorio per
l‘accertamento dell’illecito (art. 16). Quindi l'oblazione evita che si arrivi a un accertamento
definitivo dell'illecito e per l'amministrazione ha il vantaggio di non gravare gli uffici di u'attività
amministrativa a volte onerosa.
Le sanzioni disciplinari si applicano a soggetti che intrattengono una relazione particolare con e
pubbliche amministrazioni (dipendenti pubblici, professionisti iscritti ad albi, ecc.) e colpiscono
comportamenti che violano obblighi speciali collegati allo status particolare (doveri di servizio,
codici deontologici, ecc.). Esse consistono, a seconda della gravità dell’illecito, nell’ammonizione,
nella sospensione del servizio o dall’albo per un periodo di tempo determinato, nella radiazione da
un albo o nella destituzione. Queste sanzioni sono regolate da leggi speciali e sono quindi escluse
dal campo di applicazione della disciplina generale delle sanzioni amministrative.
Infine bisogna distinguere le sanzioni in senso proprio, che hanno un significato essenzialmente
repressivo e punitivo del colpevole, e le sanzioni ripristinatorie, che hanno lo scopo di reintegrare
l’interesse pubblico leso da un comportamento illecito.
Le sanzioni amministrative sono applicate di regola soltanto nei confronti della persona fisica del
trasgressore e ciò in coerenza con il carattere personale della responsabilità.
Di recente è stata introdotta una particolare forma di responsabilità amministrativa per fatto
proprio delle imprese e degl’enti “per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato” (art. 1, comma
1, d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231). Questa responsabilità sorge direttamente in capo all’ente “per
reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio” dagli amministratori e dipendenti.

8. Le attività libere sottoposte a regime di comunicazione preventiva. La segnalazione


certificata di avvio dell'attività.

Il rispetto delle norme poste dalle leggi amministrative può essere assicurato in un primo gruppo
di casi esclusivamente attraverso un'attività di vigilanza, che può portare all'esercizio di poteri
repressivi e sanzionatori se vengono accertate violazioni. Per esempio il pedone o il ciclista che
non rispettano le regole della strada.
Per agevolare i controlli effettuati dall'amministrazione, in un secondo gruppo di casi di attività
libere, la legge grava i privati di un obbligo di comunicare preventivamente a una pubblica
amministrazione l'intenzione di intraprendere un'attività. A volte, la comunicazione è
contemporanea all'avvio dell'attività: altre volte tra la comunicazione e l'avvio dell'attività è
previsto un termine minimo.
La fattispecie delle attività libere regolate da leggi di tipo amministrativo e sottoposte a un regime
di comunicazione preventiva è ora disciplinata dall'art. 19 l. n. 241/1990. Questo articolo prevede
l'istituto della segnalazione certificata di inizio attività (cosiddetta SCIA, introdotta nel 2010 in
sostituzione della cosiddetta dichiarazione d'inizio di attività o DIA).
L'avvio dell'attività può essere contemporaneo alla prestazione della dichiarazione. Il privato deve
dotare la segnalazione con un'autocertificazione del possesso dei presupposti e requisiti previsti
dalla legge per lo svolgimento dell'attività. In caso di dichiarazioni false scattano sanzioni
amministrative e penali (art. 19, comma 3 e 6).
La SCIA ha soltanto la funzione di sollecitare l'amministrazione a verificare se l'attività in questione
è adatta alle norme amministrative e a richiedere nel caso informazioni e chiarimenti.
In caso di “accertata carenza dei requisiti e dei presupposti” previsti dalla legge per lo svolgimento
dell'attività l'amministrazione, entro 60 giorni, può richiedere al privato di adattare l'attività alla
normativa vigente entro un termine fissato. Se ciò non avviene, emana un provvedimento
motivato di divieto di prosecuzione dell'attività e di rimozione dei suoi effetti.
Quindi le attività assoggettate al regime della SCIA restano libere.
Il campo di applicazione della SCIA non è definito con precisione dalla legge. L'art. 19, che è
inserito nel Capo IV l. n. 241/1990 dedicato alla Semplificazione dell'azione amministrativa, si
limita a porre un criterio generale in base al quale la SCIA sostituisce di diritto ogni tipo di atto
autorizzativo “il cui rilascio dipenda esclusivamente dall'accertamento di requisiti e presupposti
richiesti dalla legge”. Un secondo criterio è che deve trattarsi di atti autorizzativi per i quali non sia
previsto alcun limite o contingente complessivo o altri strumenti di programmazione di settore.
Accanto a questi due criteri generali, l'art. 19 prevede alcuni casi di esclusione quando entrino in
gioco interessi pubblici particolarmente rilevanti (ambiente, difesa nazionale ecc.), oppure di atti
autorizzativi imposti dalla normativa europea.
Resta peraltro incerta la questione della tutela del terzo che affermi di subire una lesione nella
propria sfera giuridica per effetto dell'avvio dell'attività. Nel caso della SCIA manca un
provvedimento che consenta il ricorso al giudice amministrativo da parte del terzo.
Il terzo che desideri contrastare l'avvio dell'attività deve invitare l'amministrazione a emanare un
provvedimento che ne vieti l'avvio o la prosecuzione e se l'amministrazione non provvede può
rivolgersi al giudice per fare accertare l'obbligo di provvedere.

9. Le autorizzazioni e le concessioni

1. L'autorizzazione è l'atto con il quale l'amministrazione rimuove un limite all'esercizio di


un diritto soggettivo del quale è già titolare il soggetto che presenta la domanda. Il suo
rilascio presuppone una verifica della conformità dell'attività ai principi normativi posti a
tutela dell'interesse pubblico. Quindi le autorizzazioni danno origine ai diritti soggettivi
il cui esercizio è subordinato a una verifica preventiva del rispetto dei presupposti e dei
requisiti stabiliti dalla legge in relazione all'esigenza di tutela di un interesse pubblico.

2. La concessione è invece l'atto con il quale l'amministrazione attribuisce ex novo o


trasferisce la titolarità di un diritto soggettivo in capo a un soggetto privato.
Le concessioni si dividono in due categorie: le concessioni traslative e le concessioni
costitutive. Le prime trasferiscono in capo a un soggetto privato un diritto o un potere
del quale è titolare l'amministrazione (es. concessione di un bene demaniale per
l'installazione di uno stabilimento balneare). Le seconde attribuiscono al soggetto
privato un nuovo diritto. (es. un'onorificenza).
Per quanto riguarda l'oggetto, le concessioni sono di varie specie. Ci sono le concessioni
di beni pubblici, come i beni demaniali; le concessioni di servizi pubblici o di attività
sottoposte (art. 43 Cost.) a un regime di monopolio legale o di riserva di attività a favore
dello Stato o di enti pubblici; le concessioni di lavoro (es. realizzare una ratta
autostradale) o di servizi assimilati dal Codice dei contratti pubblici e normali contratti.
Infine fanno parte delle concessioni alcuni tipi di sovvenzioni, sussidi e contributi di
denaro pubblico erogati, per il perseguimento di interessi pubblici (sociali, economici,
culturali) alle quali fa riferimento l'art. 12 l. n. 241/1990.

Ci sono figure intermedie di atti autorizzativi, di fatto si dividono in: autorizzazioni costitutive,
permissive e ricognitive. Per quanto riguarda le licenze (caccia, pesca ecc.), esse hanno due
caratteristiche: riguardano attività in cui non sono rinvenibili preesistenti diritti soggettivi dei
soggetti privati; il loro rilascio è subordinato a valutazioni di tipo tecnico o discrezionale o di
coerenza con un quadro programmatico che ne comporti la limitazione, previsto per esempio nei
piani commerciali.
La distinzione tra autorizzazioni e concessioni è stata rivalutata in base al diritto europeo, il quale
ignora la distinzione tra diritto soggettivi e interessi legittimi e che tende a considerare in modo
unitario gli atti che realizzano forme di controllo ex ante, sia alla luce del diritto interno. Alla fine
ciò che conta, sia per le autorizzazioni sia per le concessioni, è che in mancanza di assenso
preventivo dell'amministrazione l'attività non può essere intrapresa.
Nei casi in cui il numero delle autorizzazioni deve essere limitato “per ragioni collegate alla scarsità
delle risorse naturali o delle capacità tecniche disponibili” o per altri motivi interpretativi di
interesse generale, il loro rilascio deve avvenire attraverso una procedura di selezione pubblica
sulla base di criteri resi pubblici, atti ad assicurare l'imparzialità (art. 16).
In conclusione, alla luce dell'evoluzione del diritto europeo e del diritto interno, la distinzione più
rilevante in materia di autorizzazioni e concessioni, è tra atti vincolanti e atti discrezionali. Per le
prime l'atto amministrativo è la fonte diretta dell'effetto giuridico prodotto; nel seconde l'effetto
giuridico si ricollega direttamente alla legge , cioè al verificarsi di un fatto sussumibile nella norma.
10. Gli atti dichiarativi

Nella categoria degli atti dichiarativi fanno parte le certificazioni che sono dichiarazioni di scienza
effettuate da una pubblica amministrazione in relazione ad “atti, fatti, qualità e stati soggettivi”
(art. 18 l. n. 241/1990).
L'amministrazione pubblica organizza, elabora, verifica la correttezza e detiene stabilmente una
gran massa di dati e informazioni in registri, elenchi, albi, ecc. Per es. i registri dello stato civile dei
comuni contenenti i dati anagrafici, le liste elettorali ecc.
Le certificazioni costituiscono la modalità tradizionale per dimostrare il possesso di presupposti e
requisiti richiesti ai privati per potere svolgere molte attività.
La l. n. 241/1990 (art. 18) e il Testo unico sulla documentazione amministrativa (d.p.r. n.
445/2000) prevedono però due modalità alternative da preferire alle certificazioni. Da un lato, le
pubbliche amministrazioni dovrebbero scambiarsi d'ufficio le informazioni rilevanti senza gravare i
soggetti privati dell'onere di ottenere il rilascio dei certificati (art. 18, commi 2 e 3; art. 43 d.p.r. n.
445/2000). Dall'altro, in molti casi le certificazioni possono essere sostituite con
l'autocertificazione, cioè tramite una dichiarazione formale assunta sotto propria responsabilità
dal soggetto.
Le cosiddette dichiarazioni sostitutive di certificazioni possono avere ad oggetto la data, il luogo di
nascita, la residenza, la cittadinanza, l'iscrizione in albi, la qualità di studente o di pensionato, ecc.
(art. 46 d.p.r. n. 445/2000). Invece le dichiarazioni sostitutive di atti di notorietà sono relative a
stati, qualità personali e fatti dei quali l'interessato sia a conoscenza e che si riferiscono anche ad
altri soggetti (art. 47 d.p.r. n. 445/2000).
Se l'autocertificazione è falsa possono essere inflitte sanzioni anche penali. Inoltre in caso di
dichiarazioni e attestazioni false, sempre tramite sanzioni, all'interessato è negata la possibilità di
adattare l'attività alla legge sanando la propria posizione (art. 21 l. n. 241/1990) e viene stabilita
nei suoi confronti la decadenza dai benefici eventualmente conseguiti dal provvedimento emanato
in base alla dichiarazione non veritiera (art. 75 d.p.r. n. 445/2000).
Tra gli atti dichiarativi vanno inclusi i cosiddetti atti paritetici e le verbalizzazioni. Quest'ultime
consistono nella “narrazione storico giuridica” da parte di un ufficio pubblico di atti, fatti e
operazioni avvenuti in sua presenza. Per esempio la polizia municipale, nell'ambito dell'attività di
vigilanza in materia edilizia, può andare in un cantiere e constatare in un processo verbale la
differenza delle opere già realizzate rispetto al permesso a costruire.
Tra gli atti amministrativi non provvedimentali ci sono i pareri e le valutazioni tecniche.

11. Altre classificazioni: atti collettivi, atti plurimi, atti di alta amministrazione, atti collegiali

I provvedimenti amministrativi possono essere classificati in base anche ad altri criteri.

1. Il criterio dei destinatari del provvedimento consente di individuare prima di tutto la


categoria degli atti amministrativi generali. Essi si rivolgono, invece che a singoli destinatari,
a classi omogenee più o meno ampie di soggetti.
Dagli atti generali vanno tenuti distinti gli atti collettivi e gli atti plurimi. Anche i primi si
riferiscono a categorie, generalmente ristrette, di soggetti considerati in modo unitario, ma
che, a differenza degli atti generali, sono già individuati con precisione individualmente
(effetti prodotti dallo scioglimento di un consiglio comunale nei confronti dei singoli
componenti dell'organo collegiale).
Invece gli atti plurimi sono atti rivolti anch'essi a una pluralità di soggetti, ma i loro effetti, a
differenza degli atti collettivi, sono scindibili in relazione a ciascun destinatario. (es. il
decreto che approva una graduatoria di vincitori di concorso).

2. Gli atti di alta amministrazione sono venuti fuori quando si è posta la questione di
distinguere gli atti amministrativi dagli atti politici, quest'ultimi non sottoposti a regime del
provvedimento amministrativo. Tra di essi rientrano gli atti che, a differenza di quelli
amministrativi, sono liberi nel fine e che sono emanati da un organo costituzionale (in
particolare il governo) nell'esercizio di una funzione di governo.

3. Un altro criterio di distinzione riguarda la provenienza soggettiva del provvedimento.


Accanto ai casi in cui il provvedimento è emanato da un organo competente di tipo
monocratico, si pongono i casi in cui il provvedimento è espressione della volontà di più
organi o soggetti e ha quindi natura di atto complesso. Per esempio il decreto
interministeriale, espressione della volontà paritaria e convergente (con funzione di
coordinamento) di più ministri, o un decreto del presidente della Repubblica che
controfirma l'atto del ministro precedente.
Ci sono anche gli atti collegiali in cui il provvedimento è emanato da un organo composto
da una pluralità di componenti designati con vari criteri (elezione, nomina da parte di
organi politici). Le delibere assunte dagli organi collegiali avvengono con modalità
procedurali definite negli statuti o nei regolamenti dei singoli enti e amministrazioni.

12. L'invalidità dell'atto amministrativo

Prima di tutto, va detto che non tutti i casi di difformità tra il provvedimento e le norme che lo
disciplinano crea invalidità. Si ha invalidità quando la difformità tra atto e norme determina una
lesione di interessi tutelati da queste ultime e incide sull'efficacia del primo in modo più o meno
definitivo, sotto forma di nullità o di annullabilità.
L'invalidità è disciplinata nella l. 241/1990 con le modifiche introdotte dalla l. n. 15/2005.
Per prima cosa bisogna fare una distinzione tra norme che regolano una condotta e norme che
conferiscono poteri. Le prime impongono obblighi o attribuiscono diritti; le seconde conferiscono
poteri, come per esempio fare testamento, di contrarre un matrimonio ecc.
I comportamenti che violano il primo tipo di norme sono qualificabili come illeciti e contro di essi
l'ordinamento reagisce attraverso l'imposizione di sanzioni di varia natura (sanzioni penali, obbligo
di risarcimento, ecc.). Gli atti posti in essere in violazione delle norme del secondo tipo sono
qualificabili come invalidi e contro di essi l'ordinamento reagisce negandone gli effetti.
L'invalidità può essere definita più precisamente come la difformità di un negozio o di un atto dal
suo modello legale. Essa può essere sanzionata, in base alla gravità della violazione, in due modi:
l'inidoneità dell'atto a produrre gli effetti giuridici tipici, cioè a creare diritti e obblighi o altre
modificazioni nella sfera giuridica dei soggetti dell'ordinamento (nullità); l'idoneità a produrli in via
precaria, cioè fino a quando non interviene un giudice (o un altro organo) che, accertata
l'invalidità, rimuova gli effetti prodotti con efficacia retroattiva (annullamento).
Sempre in via generale, si fa una distinzione tra invalidità totale e parziale: la prima riguarda
l'intero atto, la seconda una parte di questo, lasciando inalterata la validità e l'efficacia della parte
non affetta dal vizio. Quest'ultima si ha nel caso di provvedimenti con effetti scindibili, come in
quello degli atti plurimi.
L'invalidità di un provvedimento può essere propria o derivata, originaria o sopravvenuta.

1. Nel caso di invalidità propria hanno importanza i vizi dei quali è affetto l'atto. Nel caso di
invalidità derivata, l'invalidità dell'atto deriva per propagazione dell'invalidità di un atto
presupposto (es. l'illegittimità di un bando di gara).
L'invalidità derivata può essere di due tipi: ad effetto caducante, e in questo caso
travolge in modo automatico l'atto assunto sulla base dell'atto invalido; a effetto
invalidante, e in questo caso l'atto affetto da invalidità derivata, per quanto a sua volta
invalido, conserva i suoi effetti fino a che non venga annullato. L'effetto caducante si
verifica in presenza di un rapporto di stretta casualità tra i due atti: il secondo costituisce
una semplice esecuzione del primo. Invece quando l'atto successivo non costituisce una
conseguenza inevitabile del primo, ma presuppone nuovi e ulteriori apprezzamenti,
l'invalidità derivata ha soltanto un effetto viziante, con la conseguenza che essa deve
essere fatta valere attraverso l'impugnazione autonoma di quest'ultimo.

2. Considerando l'invalidità originaria e l'invalidità sopravvenuta trova applicazione nel


diritto amministrativo anche il principio del tempus regit actum, secondo il quale la
validità di un provvedimento si determina con riguardo alle norme in vigore al momento
della sua adozione.

Si parla di invalidità sopravvenuta dei provvedimenti amministrativi nel caso di legge retroattiva, di
legge di interpretazione autentica e di dichiarazione di illegittimità costituzionale. Nelle prime due
ipotesi, la retroattività della nuova legge rende viziato il provvedimento emanato in base alla
norma abrogata. Nella terza ipotesi, poiché le sentenze di accoglimento Corte Costituzionale
hanno efficacia retroattiva, esse rendono invalidi i provvedimenti assunti sulla base delle norme
dichiarate illegittime e ai rapporti giuridici venuti fori anteriormente, a meno che non si tratti di
rapporti esauriti, cioè di fattispecie ormai interamente realizzate.

Il settore in cui è nata ed è stata più dibattuta la questione dell'espropriazione nel quale si
contrappone la cosiddetta “occupazione usurpativa” alla “occupazione appropriativa”. La prima
avviene quando il terreno viene occupato in carenza di qualsivoglia (in “via di fatto” o in carenza di
potere); la seconda quando l'occupazione avviene nell'ambito di una procedura di espropriazione
(a seguito della dichiarazione di pubblica utilità) sebbene illegittima.
L'annullabilità è disciplinata dall'art. 21-octies l. n. 241/1990 e dall'art. 29 Codice. Invece la nullità
è disciplinata dall'art. 21-septies l. n. 241/1990 e dall'art. 31, comma 4, Codice che disciplina
l'azione di nullità.

13. L'annullabilità

In generale, l'atto amministrativo affetto da incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge


viene qualificato come illegittimo (e quindi soggetto ad annullamento). Invece la l. n. 241/1990
ripercorre la distinzione civilistica tra nullità e annullabilità. Infatti l'art. 21-octies fa riferimento a
quest'ultima. Mentre l'art. 21-nonies usa ancora la terminologia “provvedimento amministrativo
illegittimo” prevedendo che esso possa essere annullato d'ufficio.
In realtà annullabilità e illegittimità sono vocaboli intercambiabili ma non si può ritenere che tutti
gli atti illegittimi siano annullabili.
Le conseguenze dell'annullamento, cioè il venir meno degli effetti del provvedimento con efficacia
retroattiva (ex tunc), non cambiano in base al tipo di vizio accertato. Comunque l'annullamento
elimina l'atto e i suoi effetti in modo retroattivo e grava sull'amministrazione l'obbligo di porre in
essere tutte le attività necessarie per ripristinare, per quanto possibile, la situazione di fatto e di
diritto in cui si sarebbe trovato il destinatario dell'atto dove quest'ultimo non fosse stato emanato
(c.d. effetto ripristinatorio).
Invece ciò che varia in funzione del tipo di vizio è il cosiddetto effetto conformativo
dell'annullamento, cioè il vincolo che nasce in capo all'amministrazione nel momento in cui essa
emana un nuovo provvedimento in sostituzione a quello annullato. Da questo punto di vista la
distinzione più notevole è tra vizi formali e vizi sostanziali.
Se il vizio è formale o procedurale, come la mancata acquisizione di un parere obbligatorio o la
rilevazione del vizio di incompetenza, non è da escludere che l'amministrazione possa emanare un
nuovo atto del contenuto identico rispetto a quello dell'atto annullato. Se invece, il vizio è
sostanziale, come per esempio la mancanza di un presupposto o di un requisito posto dalla norma
attributiva del potere o un eccesso di potere per falsificazione dei fatti, l'amministrazione non
potrà ripetere l'atto annullato.
Per quanto riguardano i profili processuali, l'art. 29 Codice del processo amministrativo dichiara
che contro il provvedimento affetto da violazione di legge, incompetenza ed eccesso di potere può
essere proposta l'azione di annullamento davanti al giudice amministrativo entro 60 giorni.
L'annullabilità non può essere rilevata d'ufficio dal giudice, ma, in base al principio dispositivo, può
essere pronunciata solo in seguito alla domanda proposta nel ricorso che deve indicare anche in
modo specifico i profili di vizio denunciati (motivi di ricorso).
Inoltre l'art. 30 Codice stabilisce che insieme all'azione di annullamento può essere proposta
anche l'azione risarcitoria.
14. a) L'incompetenza

L'incompetenza è un vizio del provvedimento adottato da un organo o da un soggetto diverso da


quello indicato dalla norma attributiva del potere. Quindi si tratta di un vizio che riguarda
l'elemento soggettivo dell'atto.
Si distingue tra incompetenza relativa e incompetenza assoluta. La prima si ha quando l'atto viene
emanato da un organo che appartiene alla stessa branca, settore o plesso organizzativo
dell'organo titolare del potere, mentre la seconda, che determina nullità o carenza di potere
(difetto di attribuzione), si ha quando esiste un'assoluta estraneità sotto il profilo soggettivo e
funzionale tra l'organo che ha emanato l'atto e quello competente.
Sul piano descrittivo il vizio di incompetenza si divide in: incompetenza per materia, per grado, per
territorio.

1. L'incompetenza per materia riguarda la titolarità della funzione (es. le materie urbanistica e
commerciale hanno ambiti di disciplina adiacenti);

2. L'incompetenza per grado si riferisce all'articolazione interna degli organi negli apparati
organizzati secondo il criterio gerarchico (organizzazioni militari o di polizia);

3. L'incompetenza per territorio riguarda gli ambiti in cui gli enti territoriali o le articolazioni
periferiche degli apparati statali possono operare (es. le prefetture di due province
adiacenti).

Dal punto di vista del regime giuridico, al vizio di incompetenza non si ritiene applicabile l'art. 21-
octies, comma 2. Inoltre, il vizio di incompetenza assume una priorità rispetto ad altri motivi
formulati nel ricorso.

15. b) La violazione di legge

La seconda tipologia di vizi che possono causare annullabilità è la violazione di legge, la quale è
considerata una categoria rimanente, perché in essa ci sono tutti i vizi che non sono elencati come
incompetenza o eccesso di potere.
La principale distinzione interna alla violazione di legge è quella tra vizi formali e vizi sostanziali.
L'art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990 spiega tra le ipotesi di violazione di legge la “violazione di
norme sul procedimento o sulla forma degli atti”, cioè una subcategoria di vizi formali che, a certe
condizioni sono dequotati a vizi che non determinano l'annullabilità del provvedimento.
La disposizione pone le seguenti condizioni: che il provvedimento abbia “natura vincolata”; che
quindi “sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello il
concreto adottato”.
Il secondo periodo dell'art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990 individua un'ipotesi particolare
costituita dall'omessa comunicazione dell'avvio del procedimento disciplinata dagli artt. 7 ss. della
stessa legge per la quale è previsto un regime in parte ugual in parte diverso. Uguale è
l'operazione richiesta all'interprete e cioè una ricostruzione di ciò che sarebbe stato l'esito del
procedimento dove tutte le norme sul procedimento e sulla forma fossero state rispettate. Se la
conclusione è che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in
concreto adottato, l'atto non può essere annullato.
L'irregolarità del provvedimento, può essere definita come un'imperfezione minore del
provvedimento che non determina la lesione di interessi tutelati dalla norma d'azione. Per
esempio danno origine a irregolarità l'erronea indicazione di un testo di legge o di una data, un
errore nell'intestazione del provvedimento, ecc. L'irregolarità non rende invalido il provvedimento
che è soggetto a regolarizzazione, attraverso la modifica del provvedimento.

16. c) L'eccesso di potere

L'eccesso di potere è il vizio di legittimità tipico dei provvedimenti discrezionali. Esso è lo


strumento che consente al giudice amministrativo, pur mantenendosi all'interno del giudizio di
legittimità, di censurare le scelte operate dell'amministrazione.
L'elaborazione oggi prevalente definisce l'eccesso di potere come vizio della funzione, intesa come
la dimensione dinamica che attualizza e concretizza la norma astratta attributiva del potere in un
provvedimento produttivo di effetti. In questo passaggio, cioè all'interno delle fasi del
procedimento, possono venir fuori anomalie, incongruenze e disfunzioni che danno origine
appunto all'eccesso di potere.
La figura originaria dell'eccesso di potere è lo sviamento di potere che consiste nella violazione del
vincolo del fine pubblico posto dalla norma attributiva del potere. Questo tipo di violazione
avviene quando il provvedimento emanato persegue un fine diverso da quello in relazione al quale
il potere è conferito dalla legge all'amministrazione. Un esempio di sviamento di potere può
essere il trasferimento d'ufficio di un dipendente pubblico, non privatizzato, motivato da esigenze
di servizio, che in realtà ha una finalità sanzionatoria.
Le principali figure sintomatiche dell'eccesso di potere sono:

1. Errore o falsificazione dei fatti. Se il provvedimento viene emanato sul presupposto


dell'esistenza di un fatto o di una circostanza che invece risulta inesistente o, viceversa,
della non esistenza di un fatto o di una circostanza che invece risulta esistente viene fuori
la figura dell'eccesso di potere per errore di fatto (o anche falsificazione dei fatti).

2. Difetto di istruttoria. Nella fase istruttoria (d'indagine) del procedimento l'amministrazione


è tenuta ad accertare in modo completo i fatti, ad acquisire gli interessi rilevanti e ogni
altro elemento utile per operare una scelta consapevole e ponderata.

3. Difetto di motivazione. Nella motivazione del provvedimento l'amministrazione deve dar


conto all'esito dell'istruttoria, delle ragioni che sono alla base della scelta operata. Essa
deve consentire una verifica del corretto esercizio del potere, cioè della procedura seguita
per pervenire alla determinazione contenuta nel provvedimento, ricavando la serie degli
elementi istruttori rilevanti e operando l'analisi degli interessi.
Il difetto di motivazione ha varie sfaccettature. La motivazione può essere insufficiente,
incompleta o generica, se da essa non si manifesta compiutamente la procedura logica
seguita dall'amministrazione e quindi non vengono fuori le ragioni sottostanti la scelta
operata.
Inoltre la motivazione può essere illogica, contraddittoria, o incongrua, quando essa
contenga proposizioni o riferimenti a elementi incompatibili tra loro. Infine può essere
perplessa o dubbiosa dove non consenta di individuare con precisione il potere che
l'amministrazione ha inteso esercitare.

4. Illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà. Si è osservato che il diritto amministrativo


assume che la pubblica amministrazione agisca come un soggetto razionale. Quindi, vieni
fuori un vizio di eccesso di potere tutte le volte che il contenuto del provvedimento e le
statuizioni dello stesso fanno emergere profili di illogicità o irragionevolezza, apprezzabili in
modo oggettivo in base a regole di esperienza.
Una sottospecie di illogicità e irragionevolezza può essere considerata la contraddittorietà
interna al provvedimento. Questa viene fuori se non c'è consequenzialità tra le premesse
del provvedimento e le conclusioni tratte nel dispositivo.
La contraddittorietà può essere anche esterna al provvedimento, cioè essere rilevata dal
raffronto tra provvedimento impugnato e altri provvedimenti precedenti
dell'amministrazione che riguardano lo stesso soggetto.

5. Disparità di trattamento. Il principio di coerenza e il principio di eguaglianza impongono


anche all'amministrazione di trattare in modo uguale casi uguali.
Il vizio può venir fuori sia nel caso in cui casi uguali siano trattati in modo diseguali, sia nel
caso in cui casi diseguali siano trattati in modo uguale. Per stabilire se le situazioni da
confrontare sono identiche o differenziate va utilizzato il criterio della ragionevolezza. Il
vizio di cui si parla emerge spesso nei giudizi comparativi, nelle progressioni di carriera o
nel riconoscimento di altri benefici ai dipendenti pubblici.
Per far si che sia censurata la disparità di trattamento è necessario che il provvedimento sia
discrezionale e che la comparizione si riferisca a provvedimenti emanati in modo legittimo.

6. Violazione delle circolari e delle norme interne, della prassi amministrativa. L'attività della
pubblica amministrazione deve essere posta in essere non solo in corrispondenza con le
disposizioni contenute in leggi, regolamenti e in altre fonti normative, ma anche in
corrispondenza con le norme interne contenute in circolari, direttive, atti di pianificazione o
di altri atti contenenti criteri e principi di vario tipo che hanno come scopo quello di
orientare l'esercizio della discrezionalità da parte dell'organo competente a emanare il
provvedimento.

7. Ingiustizia grave e manifesta. In qualche rara occasione la giurisprudenza, per ragioni


equitative, si spinge fino al punto di censurare provvedimenti discrezionali il cui contenuto
appaia in modo palese e manifesto ingiusto.
La giustificazione teorica delle figure sintomatiche dell'eccesso di potere è controversa.

1. Secondo alcune teorie, esse rilevano essenzialmente come prove indirette dello sviamento
di potere e hanno una valenza essenzialmente processuale. Cioè possono essere ricondotte
allo schema civilistico delle presunzioni.

2. Secondo altre teorie, le figure sintomatiche hanno ormai raggiunto una completa
autonomia dallo sviamento di potere e hanno una valenza sostanziale, prima ancora che
processuale. Cioè esse sono riconducibili a ipotesi di violazione dei principi generali
dell'azione amministrativa e più precisamente dei principi logici e giuridici che dirigono
l'esercizio della discrezionalità.

3. Di recente le figure sintomatiche sono state qualificate come clausole generali (buona fede,
imparzialità) che, analogamente a quanto accade nelle relazioni giuridiche privatistiche,
fanno nascere obblighi comportamentali nell'ambito del rapporto giuridico amministrativo
frapponendosi tra la pubblica amministrazione e il cittadino.

17. La nullità

L'art. 21-septies l. n. 241/1990 prima di tutto individua quattro ipotesi di nullità: la mancanza degli
elementi essenziali; il difetto assoluto di attribuzione; la violazione o elusione del giudicato; gli altri
casi espressamente previsti dalla legge.

1. La mancanza degli elementi essenziali associa la nullità del provvedimento a quella del
contratto (art. 1418, comma 2, cod. civ.), anche se la l. n. 241/1990 non li elenca in modo
preciso.

2. Il difetto assoluto di attribuzione corrisponde alla figura dello straripamento di potere che
avrebbe potuto costituire il primo modello dell'eccesso di potere.

3. La violazione o elusione del giudicato si ha quando l'amministrazione in sede di nuovo


esercizio del potere in seguito all'annullamento pronunciato dal giudice con sentenza
passata in giudicato emana un nuovo atto che si pone in contrasto con quest'ultima
quando essa ponga un vincolo puntuale e non lasci all'amministrazione alcuno spazio di
valutazione.

4. La quarta ipotesi di nullità si riferisce ai casi in cui la legge qualifica espressamente come
nullo un atto amministrativo (nullità testuale).
Un'ipotesi di nullità prevista per legge riguarda gli atti adottati da organi collegiali scaduti,
passato il tempo di 45 giorni in cui possono comunque essere posti in essere solo gli atti di
ordinaria amministrazione (legge 15 luglio 1999, n. 444).
Sul versante processuale, l'art. 31, comma 4, Codice del processo amministrativo introduce
un'azione per la declaratoria della nullità che può essere proposta davanti al giudice
amministrativo entro un termine di decadenza breve (180 giorni) e ciò in relazione all'esigenza di
garantire stabilità all'ordine dei rapporti di diritto pubblico. A differenza di quanto accade per
l'annullabilità, la nullità può essere sempre rilevata d'ufficio dal giudice o opposta dalla parte
resistente (pubblica amministrazione).

18. L'annullamento d'ufficio, la convalida, la ratifica, la sanatoria, la conferma, la conversione,


la revoca, il recesso

- L'annullamento d'ufficio. L'annullamento del provvedimento può essere pronunciato oltre che
dal giudice amministrativo in caso di accoglimento del ricorso proposto dal titolare dell'interesse
legittimo, anche in altri contesti e da altri soggetti: dalla stessa amministrazione in sede di esame
dei ricorsi amministrativi, dagli organi amministrativi nominati al controllo di legittimità di alcune
categorie di provvedimenti; dal ministro con riferimento agli atti emanati dai dirigenti ad esso
sottoposti; dal Consiglio dei ministri nei confronti di tutti gli atti degli apparati statali, regionali e
locali.
Il cosiddetto annullamento straordinario da parte del governo previsto dalle disposizioni da ultimo
citate rientra tra gli atti di alta amministrazione ampiamente discrezionali e persegue appunto un
fine specifico, cioè quello di “tutela dell'unità dell'ordinamento” di fronte al rischio che gli enti
territoriali autonomi assumano determinazioni anomale. Proprio per la sua particolare delicatezza,
l'annullamento straordinario richiede l'acquisizione preventiva di un parere del Consiglio di Stato.
Un tale potere, in seguito a una sentenza della Corte Costituzionale (n. 227/1989) non può essere
esercitato nei confronti degli atti delle regioni, data la particolare posizione costituzionale di cui
godono.
L'annullamento d'ufficio è disciplinato in termini generali dall’art. 21-nonies l. n. 241/1990.
Per far sì che l'amministrazione possa esercitare in modo legittimo il potere di annullamento
d'ufficio devono esistere quattro presupposti esplicitati dall'art. 21-nonies l. n. 241/1990.

1. Il primo è che il provvedimenti sia “illegittimo ai sensi dell'art. 21-octies”, e quindi sia
affetto da un vizio di violazione di legge, di incompetenza o di eccesso di potere, ma non
si deve ricadere in una delle ipotesi del comma 2 dell'articolo in questione.

2. Devono esistere ragioni di “interesse pubblico”, rimesse alla valutazione


dell'amministrazione, che rendano preferibile la rimozione dell'atto e dei suoi effetti
piuttosto che la loro conversazione, pur in presenza di un'illegittimità accertata.
L'interesse astratto al ripristino della legalità violata non è sufficiente, ma
l'amministrazione deve porre a fondamento un altro interesse pubblico che deve essere
presente al momento in cui è disposto l'annullamento d'ufficio.
3. L'annullamento d'ufficio richiede un'analisi di tutti gli interessi in gioco che deve essere
esplicitata nella motivazione. Devono essere valutati specificamente, oltre all'interesse
pubblico all'annullamento, da un lato quello del destinatario del provvedimento;
dall'altro quello degli eventuali controinteressati.

4. Infine, la valutazione discrezionale deve tener presente il fattore temporale.


L'annullamento può essere attuato “entro un termine ragionevole”. Se è passato tanto
tempo dall'emanazione del provvedimento illegittimo prevale tendenzialmente
l'interesse a mantenere inalterato lo status quo ante e a tutelare l'affidamento creato.
Invece se l'annullamento rileva immediatamente l'illegittimità del provvedimento
emanato l'amministrazione può procedere all'annullamento d'ufficio senza dover
valutare in modo approfondito interessi diversi dal semplice ripristino della legalità.

- La convalida. L'art. 21-nonies, in alternativa all'annullamento d'ufficio, prevede che


l'amministrazione possa procedere alla convalida del provvedimento illegittimo, sempre per
ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole. Se la convalida riguarda il vizio di
incompetenza si parla di ratifica. Quindi la ratifica riguarda le ipotesi in cui all'interno di
un'amministrazione pubblica può, in base alla legge, esercitare in caso d'urgenza una competenza
attribuita in via ordinaria a un altro organo, che poi è chiamato a far proprio l'atto emanato.

- La sanatoria. Si parla di sanatoria nei casi in cui l'atto è emanato in mancanza di un presupposto
e quest'ultimo si materializza in un momento successivo, o nei casi in cui un atto della sequenza
procedimentale viene posto in essere dopo il provvedimento conclusivo.

- La conferma e l'atto confermativo. Ci può essere il caso in cui l'amministrazione arriva alla
conclusione che il provvedimento non è affetto da nessun vizio. In questi casi l'amministrazione
emana un provvedimento di conferma.
Nella giurisprudenza si distingue tra conferma, che costituisce un provvedimento amministrativo
autonomo dal contenuto identico di quello oggetto del riesame, e atto semplicemente
confermativo. Con quest'ultimo l'amministrazione si limita a comunicare al privato che chiede il
riesame che non ci sono motivi per riaprire il procedimento e procedere a una nuova valutazione.

- La conversione. Con riferimento ai provvedimenti affetti da nullità e annullabilità, si ritiene


generalmente applicabile, anche se manca una disposizione legislativa espressa, la conversione,
sull'esempio del modello civilistico (art. 1424 cod. civ.).

- La revoca. Anche i provvedimenti perfettamente validi ed efficaci possono essere soggetti a un


riesame che ha per oggetto il merito (opportunità), cioè l'adeguatezza all'interesse pubblico
dell'assetto degli interessi che vengono fuori dall'atto emanato. Interviene qui la revoca del
provvedimento.
Il potere di revoca è considerato come una manifestazione del potere di autotutela della pubblica
amministrazione ammesso da sempre dalla giurisprudenza. Un caso può essere quello sulle
concessioni di illuminazioni a gas rilasciate a livello comunale, revocate dopo la elettrificazione del
Paese.
L'art. 21-quinquies l. n. 241/1990 pone una disciplina generale della revoca precisandone meglio i
presupposti e gli effetti. Il comma 1 di tale articolo distingue due tipi: la revoca per sopravvivenza e
la revoca espressione dello jus poenitendi. Quest'ultima riguarda l'ipotesi di “nuova valutazione
dell'interesse pubblico originario”, che si ha nei casi in cui l'amministrazione si rende conto di aver
compiuto analisi errata degli interessi nel momento in cui ha emanato il provvedimento.
A differenza dell'annullamento d'ufficio, che ha efficacia retroattiva (ex tunc), la revoca “determina
l'idoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti” (ex nunc).
La revoca ha come oggetto provvedimenti “a efficacia durevole”, per esempio le concessioni di
servizi pubblici.
Una novità introdotta dall'art. 21-quinquies per la revoca è la generalizzazione dell'obbligo di
indennizzo nei casi in cui essa “comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente
interessati”.
La revoca disciplinata dall'art. 21-quinquies va tenuta distinta dalla cosiddetta revoca sanzionatoria
e dal mero ritiro. La prima può essere posta dall'amministrazione nel caso in cui il privato,
destinatario di un provvedimento amministrativo favorevole, (autorizzazione, concessione ecc.)
non rispetti le condizioni e i limiti in esso previsti, o non intraprenda l'attività oggetto del
provvedimento entro il termine previsto.
Il mero ritiro ha per oggetto atti amministrativi che no sono ancora efficaci.

- Il recesso dai contratti. L'art. 21-sexies l. n. 241/1990 disciplina anche il recesso unilaterale dai
contratti della pubblica amministrazione prevedendo che esso sia ammesso solo “nei casi previsti
dalla legge o dal contratto”.
Tra le disposizioni legislative che disciplinano in modo specifico il recesso dai contratti c'è quella in
tema di comunicazioni e certificazioni antimafia che lo prevede nei casi in cui emergano tentativi
di infiltrazione mafiosa (art. 4 d.lgs. 8 agosto 1994, n.490).

CAPITOLO V
Il procedimento

1. Nozione e funzioni del procedimento.

Il procedimento amministrativo può essere definito come la “sequenza di atti e operazioni tra loro
collegati funzionalmente in vista e al servizio dell'atto principale”. Esso è prima di tutto una
nozione teorica generale del diritto collegata alle modalità di produzione di un effetto giuridico.
Nello schema già esaminato norma-fatto-effetto, l’effetto giuridico nasce in collegamento, alcune
volte quando si verifica un singolo accadimento (fatto giuridico semplice); a volte quando si
verificano una pluralità di accadimenti (fatti complessi).
Il procedimento amministrativo ha diverse funzioni.

1. Una prima funzione è quella di consentire un controllo sull'esercizio del potere (soprattutto
ad opera del giudice), attraverso una verifica del rispetto della sequenza degli atti e
operazioni normativamente predefinite.

2. Una seconda funzione è quella di far venire fuori e dar voce a tutti gli interessi impressi
direttamente o indirettamente dal provvedimento. Ciò sia nell'interesse
del'amministrazione che può così ricoprire gli squilibri informativi che spesso ci sono nei
rapporti con i soggetti privati, sia nell'interesse di questi ultimi che hanno la possibilità di
rappresentare e difendere il proprio punto di vista. La partecipazione ha così una
dimensione collaborativa.
Questo avviene soprattutto nei procedimenti di tipo individuale in cui il procedimento
determina effetti verso il destinatario.

3. Una terza funzione è quella del contraddittorio (scritto e a volte anche orale) a favore dei
soggetti influiti negativamente dal provvedimento. Essa riguarda soprattutto i procedimenti
individuali, in cui l'amministrazione esercita un potere che determina effetti restrittivi o
limitativi della sfera giuridica del destinatario e il rapporto giuridico si definisce in termini di
contrapposizione, anziché di collaborazione.
Il contraddittorio procedimentale può essere verticale o orizzontale.

4. Una quarta funzione del procedimento è quella di operare da fattore di legittimazione del
potere dell'amministrazione e quindi di promuovere la democraticità dell'ordinamento
amministrativo.

5. Infine il procedimento ha la funzione di attuare il coordinamento tra più amministrazioni,


ognuna delle quali deve curare un interesse pubblico, nei casi in cui un provvedimento
amministrativo vada a incidere su una pluralità di interessi pubblici.

Accanto a modelli di coordinamento debole (il parere obbligatorio), la legislazione amministrativa


prevede modelli di coordinamento più forte (il parere vincolante, l'intesa, ecc.). Quando il
coordinamento tra interessi non sia possibile all'interno del singolo procedimento e l'avvio di
un'attività da parte di un privato sia subordinata al rilascio di una pluralità di atti autorizzativi
all'esito di una pluralità di procedimenti autonomi paralleli, il coordinamento può avvenire con
altre modalità (la conferenza dei servizi, l'autorizzazione unica). (Vedi ss.)

2. Le leggi generali sul procedimento e la l. n. 241/1990

Il procedimento amministrativo è al centro del sistema del diritto amministrativo in molti


ordinamenti ed è disciplinato da diverse leggi generali, tra cui la legge 7 agosto 1990, n. 241. Essa
si caratterizza per il fatto di essere una legge soprattutto di principi, in cui però non contiene né
una definizione generale di procedimento, né una disciplina organica delle singole fasi in cui si
articola. Disciplina solo alcuni istituti fondamentali come il termine del procedimento, la figura del
responsabile del procedimento, la partecipazione, alcuni istituti di semplificazione, il diritto di
accesso.
Il campo di applicazione della l. n. 241/1990 è stabilito in base a un criterio soggettivo e oggettivo.
Sotto il profilo soggettivo le disposizioni che ci sono al suo interno si applicano alle amministrazioni
statali, agli enti pubblici nazionali e anche alle società con totale o prevalente capitale pubblico,
limitatamente alle attività che si sostanziano nell'esercizio delle funzioni amministrative (art. 29).
Inoltre, le regioni e gli enti locali possono dotarsi di una propria disciplina sulla base dei principi
stabiliti da tale legge.
Sotto il profilo oggettivo, la l. n. 241/1990 si applica completamente ai procedimenti di tipo
individuale.
Adesso c'è un nuovo modello di rapporto tra la pubblica amministrazione e i cittadini.

1. La l. n. 241/1990 ricopre la distanza e la separatezza tradizionali tra amministrazioni e


soggetti privati.

2. In secondo luogo, la separatezza tra le stesse pubbliche amministrazioni, ciascuna con


poteri autonomi, con pochi canali di comunicazione, viene vista con sfavore, ma si
preferisce strumenti di collaborazione paritaria per lo svolgimento di attività di
interesse comune e di coordinamento tra procedimenti paralleli. Inoltre devono
collaborare scambiandosi reciprocamente gli atti e i documenti in loro possesso che
devono essere acquisiti a un procedimento da esse curato, in modo da non farli
procurare autonomamente al privato e richiedergli soltanto un'autocertificazione.

3. In terzo luogo l'amministrazione si apre alle espressioni della società civile. Soprattutto
nei procedimenti di tipo pianificatorio e di programmazione ed esecuzione di grandi
opere pubbliche, che hanno un grande impatto sulle comunità locali e su interessi
come quello ambientale.

4. La l. n. 241/1990 va oltre il principio del segreto d'ufficio sulle attività interne


dell'amministrazione, ed enuncia il principio di pubblicità e trasparenza e pone una
disciplina del diritto di accesso ai documenti amministrativi che tutela la riservatezza di
soggetti terzi, ma non riconosce una riservatezza dell'amministrazione. L'obbligo in
capo ai dipendenti pubblici di mantenere il segreto d'ufficio, cioè di non divulgare
informazioni che riguardano l'attività amministrativa di cui l'impiegato è in possesso,
opera in via residuale.

5. In quinto luogo, la l. n. 241/1990 elimina l'anonimato che c'era tra cittadino e gli
apparati amministrativi. La figura del responsabile del procedimento personalizza e
“umanizza” il rapporto con i soggetti privati.
In definitiva, la l. n. 241/1990 ha superato il modello autoritario dei rapporti tra Stato e cittadino a
favore di un modello che mette in evidenza i diritti del cittadino che entra in contatto con
l'amministrazione.

3. Le fasi del procedimento

La sequenza degli atti e degli adempimenti in cui si articola il procedimento può essere divisa in
varie fasi: l'iniziativa, l'istruttoria, la conclusione.

4. a) L'iniziativa

Prima di tutto bisogna fare una distinzione tra obbligo di procedere e l'obbligo di provvedere. In
base al primo, l'amministrazione competente è tenuta ad aprire il procedimento e a porre in
essere le attività previste nella sequenza procedimentale propedeutiche alla determinazione
finale. Il secondo, una volta aperto il procedimento, impone all'amministrazione di portarlo a
conclusione attraverso l'emanazione di un provvedimento espresso. I due obblighi si deducono
dall'art. 2 l. n. 241/1990.
Nei procedimenti su istanza di parte, l'atto di iniziativa consiste in una domanda presentata
all'amministrazione da un soggetto privato interessato al rilascio di un provvedimento favorevole.
Però non tutte le domande del privato fa nascere l'obbligo di procedere. Infatti, quest'ultimo
nasce solo in base ai procedimenti amministrativi disciplinati nelle leggi amministrative di settore.
In alcuni casi il procedimento è aperto da pubbliche amministrazioni che formulano proposte
all'amministrazione competente.
Nei procedimenti d'ufficio, l'apertura del procedimento avviene da parte della stessa
amministrazione competente a emanare il provvedimento finale. Il problema dei procedimenti
d'ufficio è il momento in cui nasce l'obbligo di procedere. Infatti, in molte situazioni l’apertura
formale del procedimento avviene alla fine di attività cosiddette preistruttorie, condotte sempre
d'ufficio, dai quali nascono situazioni di fatto che portano all'esercizio di un potere.
Tra le attività preistruttorie va incluso il potere di ispezione attribuito della legge ad autorità di
vigilanza (Banca d'Italia, CONSOB) nei confronti di soggetti allo scopo di verificare il rispetto delle
normative di settore. L'ispezione consiste in una serie di operazioni di verifica effettuate tramite un
soggetto privato delle quali si dà atto in un verbale. L'ispezione può concludersi con la
constatazione che l'attività è conforme alle norme, o può far sorgere fatti che presentano qualche
violazione. Solo in quest'ultimo caso l'amministrazione è tenuta ad aprire un procedimento
d'ufficio per constatare la violazione e che può concludersi con l'adozione di provvedimenti
ordinatori o sanzionatori.
L'avvio dei procedimenti d'ufficio di tipo repressivo, inibitorio e sanzionatorio può avvenire anche
in seguito a denunce, istanze o esposti di soggetti privati.
L'amministrazione deve comunicare l'avvio del procedimento prima di tutto (e soprattutto) al
soggetto o ai soggetti destinatari diretti del provvedimento, cioè a coloro “nei confronti dei quali il
provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti” (art. 7l. n. 241/1990).
La comunicazione deve contenere l'indicazione dell'amministrazione competente, dell'oggetto del
procedimento, del nome del responsabile del procedimento, il termine di conclusione del
procedimento e l'ufficio in cui si può prendere visione degli atti (art. 8).

5. b) L'istruttoria

La fase dell'istruttoria del procedimento include le attività poste in essere dall'amministrazione e


per essa dal responsabile del procedimento allo scopo di accertare i fatti e di acquisire gli interessi
rilevanti ai fini della determinazione finale. Uno dei compiti che il responsabile del procedimento
deve fare è valutare “le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione ed i presupposti che
siano rilevanti per l'emanazione del provvedimento (art. 6, comma 1, lett. a), l. n. 241/1990).
La fase istruttoria è retta dal principio inquisitorio. Infatti, secondo l'art. 6 (v. sopra), il responsabile
del procedimento “accerta d'ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all'uopo necessari”.
Quindi quest'ultimo compie di propria iniziativa tutte le indagini necessarie per ricostruire in modo
esatto e completo la situazione di fatto, senza essere vincolato alle allegazioni operate da soggetti
privati, ciò tenuto conto che l'esercizio dei poteri avviene per curare interessi pubblici.
I poteri, espressione della funzione consultiva, possono essere obbligatori o facoltativi. I primi
sono previsti per legge in base a specifici procedimenti e l’omessa richiesta determina un vizio
procedimentale che rende illegittimo il provvedimento finale. L’amministrazione cui vengono
richiesti deve lasciarli entro un termine di 20 giorni. In caso di ritardo, l’amministrazione titolare
della competenza decisionale può procedere indipendentemente dall’espressione del parere (art.
18, comma 2). Invece i pareri facoltativi sono richiesti quando l’amministrazione che procede
ritenga che possono essere utili ai fini della decisione. I poteri possono essere, in casi frequenti,
oltre che obbligatori anche vincolanti.
La tendenza più recente dell’ordinamento in tema di adempimenti istruttori è di liberare il più
possibile i soggetti privati da doveri di documentazione e di certificazione, imponendo
all’amministrazione di acquisire d’ufficio i documenti attestanti atti, fatti, qualità e stati soggettivi
necessari per l’istruttoria (art. 18, comma 2, l. n. 241/1990). Ai privati può essere richiesta soltanto
l’autocertificazione, che consiste nella possibilità per i soggetti privati di dichiarare sotto propria
responsabilità il possesso di determinati stati e qualità.
La fase istruttoria è aperta agli aiuti dei soggetti che abbiano diritto di intervenire e partecipare al
procedimento (art. 10 l. n. 241/1990). Quest’ultimi sono i soggetti ai quali l’amministrazione è
tenuta a comunicare l’avvio del procedimento. Hanno facoltà di intervenire anche soggetti
portatori di interessi pubblici o privati, nonché i portatori di interessi diffusi costituiti in
associazioni o comitati, ai quali possa derivare un pregiudizio del provvedimento (art. 9).
Dal punto di vista organizzativo l’istruttoria è affidata alla figura del responsabile del
procedimento, assegnato di volta in volta dal dirigente responsabile della struttura subito dopo
l’apertura del procedimento. Il suo nominativo viene comunicato o reso disponibile su richiesta a
tutti i soggetti interessati. (art. 5 l . n. 241/1990).
I compiti del responsabile del procedimento sono indicati nell’art. 6 l. n. 241/1990 e includono
tutte le attività propedeutiche all’emanazione del provvedimento finale e l’adozione “di ogni
misura per l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria” (lett. b)).
Nei procedimenti a istanza di parte il responsabile del procedimento è tenuto ad attivare una fase
supplementare di contraddittorio nei casi in cui l’istruttoria effettuata dà esito negativo e
porterebbe all’adozione di un provvedimento di rigetto dell’istanza (art. 10-bis l. n. 241/1990
aggiunto dalla l. n. 15/2005).

6. c) La conclusine: il termine, il silenzio, gli accordi

L’art. 2 l. n. 241/1990 pone l’obbligo all’amministrazione di concludere il procedimento tramite


l’azione di un provvedimento espresso produttivo degli effetti nella sfera giuridica dei destinatari.
Da un punto di vista immaginario, se il procedimento è una specie di catena di montaggio, il
provvedimento è il prodotto finito.
Il provvedimento finale può essere emanato, a seconda dei casi, dal titolare di un organo
individuale (come il sindaco o il prefetto) oppure da un organo collegiale (giunta comunale,
consiglio di amministrazione ecc.).
In quest’ultimo caso la determinazione vene assunta applicando le regole sulla convocazione
dell’organo, sulla fissazione di un ordine del giorno, sul quorum costitutivo e sul quorum,
deliberativo.
Accanto ad atti semplici è frequente nelle leggi amministrative il ricorso ad atti complessi.
Frequente è anche il concerto nel quale il ministero competente ad emanare il provvedimento
deve prima inviare al ministero organizzante lo schema di provvedimento per ottenere l’assenso o
indicazioni di modifica. L’atto finale è sottoscritto da entrambe le autorità.
Il principio del tempus regit actum prevede che le modifiche legislative intervenute a
procedimento avviato trovano immediata applicazione, a meno che non si sia in presenza di
situazioni giuridiche ormai consolidate o di fasi procedimentali già del tutto esaurite.
Facendo riferimento alla fase decisionale, ci sono degli aspetti da approfondire.

1. Il provvedimento deve essere emanato entro il termine stabilito per lo specifico


procedimento. Prima di tutto l’art. 2 pone l’obbligo a ciascuna pubblica amministrazione
di individuare i termini per ciascun procedimento con propri atti di regolazione e di
renderli pubblici. Di regola la durata massima non deve superare i novanta giorni (commi
3 e 4). Se le amministrazioni non stabiliscono un termine, il termine generale è di 30
giorni (comma 2).
In definitiva, la disciplina del termine del procedimento amministrativo posta dall’art. 2 l.
n. 241/1990 crea il principio della certezza del tempo dell’agire amministrativo.
Il termine può essere sospeso per un periodo non superiore a 30 giorni in caso di
necessità di acquisire informazioni o certificazioni (coma 7).
I termini finali hanno di regola natura ordinatoria, perché la loro scadenza non fa venir
meno il potere di provvedere, né rende illegittimo (o nullo) il provvedimento finale
emanato in ritardo.
Se non viene rispettato il termine di conclusione del procedimento può provocare
conseguenze di vario tipo, come la nascita di una responsabilità di tipo disciplinare nei
confronti del funzionario o una responsabilità di tipo dirigenziale nei confronti del vertice
della struttura (art. 2, comma 9, l. n. 241/1990).
Il mancato rispetto del termine può costituire anche motivo per l’esercizio del potere
sostitutivo da parte del dirigente sovraordinato (art. 16, comma 1, lett. e), comma 1, lett.
d), d. lgs. 30 marzo 2001, n. 165). Il potere sostitutivo adesso è disciplinato anche nell’art.
2 l. n. 241/1990 al quale sono stati aggiunti di recente alcuni commi (d. l. 9 febbraio 2012,
n. 5).
L’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento può anche
far nascere l’obbligo di risarcire il danno a favore del privato (c.d. danno da ritardo).

2. Può accadere che l’amministrazione non concluda il procedimento entro il termine


fissato per legge o stabilito dall’amministrazione e la situazione di inattività si protragga
nel tempo. Cosi si pone la questione del silenzio dell’amministrazione.
Fino ad anni recenti il silenzio della pubblica amministrazione di fronte a istanze o
domande presentate da soggetti privati per ottenere un provvedimento favorevole è
stato quello del cosiddetto silenzio-inadempimento. In questi casi l’inattività mantenuta
oltre il termine assume il significato giuridico di inadempimento dell’obbligo formale di
provvedere posto dall’art. 2 l. n. 241/1990, cioè di concludere il procedimento con un
provvedimento di accoglimento dell’’istanza, o con un provvedimento di rigetto della
medesima.
Però gli effetti ricavati dall’azione del privato contro il silenzio-inadempimento non sono
molto efficaci. Quindi per risolvere il problema, nella legislazione amministrativa sono
stati introdotti per singole tipologie di procedimenti due regimi di silenzio cosiddetto
significativo, che sono presenti nella l. n. 241/1990: il silenzio-diniego (o rigetto) e il
silenzio-assenso (o accoglimento).
Il campo di applicazione del silenzio-assenso definito dall’art. 20, commi 1 e 3, è
individuato in base ad alcuni criteri di tipo negativo. Prima di tutto il regime non vale nei
casi di provvedimenti autorizzativi sostituiti dalla segnalazione certificata d’inizio di
attività di cui all’art. 19, soggetti a un regime di liberalizzazione. Inoltre non vale per i
procedimenti che riguardano un elenco piuttosto lungo di interessi pubblici (comma 4).
Il regime del silenzio-assenso ha alcuni difetti strutturali. Prima di tutto, siccome esso può
applicarsi anche a provvedimento discrezionali, la valutazione di interessi pubblici, di
fatto, nei casi di inattività assoluta dell’amministrazione, non viene operata. Seconda di
poi, dal punto di vista del soggetto privato che ha presentato istanza, il silenzio-assenso
non soddisfa compiutamente l’esigenza di certezza in relazione allo svolgimento di
attività sottoposte a controllo pubblico.

3. Gli accordi integrativi e sostitutivi.


Il provvedimento espresso emanato in modo unilaterale dall’organo competente
costituisce l’esito normale e più frequente del procedimento amministrativo. Tuttavia
esiste una modalità alternativa di conclusione del procedimento che la l. n. 241/1990
tende a favorire e cioè l’accordo integrativo o sostitutivo del provvedimento.
In base alla l. n. 241/1990, l’accordo ha per oggetto il contenuto discrezionale del
provvedimento ed è finalizzato a ricercare una miglior composizione e mediazione tra
l’interesse pubblico perseguito dall’amministrazione procedente e l’interesse del privato
spesso contrapposto al primo.
Gli accordi sono di due tipi e cioè integrativi o sostitutivi del provvedimento. I primi
servono solo a concordare il contenuto del provvedimento finale che viene emanato
successivamente alla stipula dell’accordo e in attuazione di quest’ultimo.
Negli accordi sostitutivi gli effetti giuridici si producono in via diretta con la conclusione
dell’accordo, senza alcuna necessità di un atto formale unilaterale di recepimento.

7. Procedimenti semplici, complessi, collegati. Il subprocedimento

I procedimenti possono avere una struttura semplice o complessa in base al loro oggetto, al
numero e alla natura degli interessi pubblici e privati e quindi dalla necessità di coinvolgere una
pluralità di amministrazioni.
Si parla di: procedimenti autorizzatori semplici in cui la sequenza procedimentale consiste soltanto
in una domanda o istanza presentata dall’interessato in un’istruttoria limitata a poche verifiche
documentali e a una decisione affidata a un’unica autorità; procedimenti che richiedono
accertamenti fattuali, momenti partecipativi, acquisizione di pareri o di valutazioni tecniche con il
coinvolgimento anche nella fase decisionale di una molteplicità di amministrazioni statali, regionali
e locali.
I procedimenti complessi sono spesso articolati all’interno in subprocedimenti sequenziali, i quali
hanno ognuno una unità funzionale autonoma.
In generale, si parla di procedimenti collegati in tutti i casi in cui una pluralità di procedimenti, da
avviare in sequenza o in parallelo, sono funzionali a un risultato unitario. Un esempio di
procedimenti collegati in sequenza è l’espropriazione per pubblica utilità. Un esempio di
procedimenti collegati avviati in parallelo è la realizzazione e la messa in opera di un impianto
industriale.
Poi si possono distinguere i procedimenti di primo grado e i procedimenti di secondo grado. I primi
hanno il fine di emanare provvedimenti amministrativi con effetti esterni e la cura di un interesse
pubblico (es. licenza). Mentre i secondi hanno per oggetto provvedimenti amministrativi già
emanati e per scopo la verifica della loro legittimità e compatibilità con l’interesse pubblico (es.
annullamento d’ufficio).
Un’altra distinzione è tra procedimenti finali e procedimenti strumentali. I primi hanno la funzione
di curare interessi pubblici nei rapporti esterni con i soggetti privati, i secondi hanno una funzione
prevalentemente organizzatoria e riguardano principalmente la gestione dl personale e delle
risorse finanziarie.
Un’ulteriore distinzione è tra procedimento in senso proprio e procedura interna
all’amministrazione. Il primo si riferisce agli atti della sequenza procedimentale che trovano
disciplina nella legge o in una fonte normativa in senso proprio. Invece la procedura interna
riguarda gli atti e gli adempimenti interni dell’amministrazione che sono previsti da regole di tipo
organizzativo o per procedure informali.

8. La conferenza di servizi e altre forme di coordinamento

La l. n. 241/1990 individua come strumento principale di coordinamento la conferenza di servizi


disciplinata nel Capo IV rubricato Semplificazione amministrativa.
Dal punto di vista descrittivo, la conferenza di servizi consiste in una o più riunioni dei
rappresentanti degli uffici o delle amministrazioni di volta in volta interessate che sono chiamate a
confrontarsi e a esprimere il proprio punto di vista, e nel caso di conferenza decisoria, anche a
deliberare.
La l. n. 241/1990 distingue tre tipi di conferenza di servizi: istruttoria, decisoria, preliminare.

1. La conferenza di servizi istruttoria ha la funzione di promuovere un esame contestuale


dei vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento singolo (art. 14, comma 1) o in
più procedimenti amministrativi collegati riguardanti le stesse attività o risultati
(conferenza di servizi interprocedimentale) (art. 14, comma 3).

2. La conferenza di servizi decisoria sostituisce i singoli atti volitivi e valutativi delle


amministrazioni competenti a emanare “intese, concerti nulla osta o assensi comunque
denominati”, che devono essere acquisiti per legge da parte dell’amministrazione
procedente (art. 14, comma 2). Essa è convocata obbligatoriamente se quest’ultima
non riceve i singoli atti entro 30 giorni dalla richiesta oppure quando una delle
amministrazioni esprime il proprio dissenso. La conferenza è convocata
dall’amministrazione competente ad adottare il provvedimento finale, anche su
richiesta del soggetto privato interessato, nei casi in cui la conferenza abbia per oggetto
atti di tipo autorizzativo che condizionano l’avvio di una attività (comma 4).
La conferenza di servizi si conclude con un verbale in cui sono riportate le posizioni
espresse da ciascuna amministrazione partecipante.
I lavori della conferenza dei servizi decisoria sono disciplinati da una serie di regole, e
gli aspetti più rilevanti di questa disciplina sono: il primo riguarda la partecipazione
obbligatoria di tutte le amministrazioni invitate i cui rappresentanti devono essere
muniti dei poteri necessari per assumere determinazioni vincolanti; il secondo riguarda
il dissenso manifestato da una o più amministrazioni partecipanti alla conferenza di
servizi.

3. Il terzo tipo di conferenza di servizi è quella preliminare (art. 14-bis) che può essere
convocata su richiesta motivata di soggetti privati interessati a realizzare progetti di
particolare complessità o di insediamenti produttivi. Il privato sottopone uno studio di
attuabilità alle amministrazioni competenti a rilasciare gli atti autorizzativi, i pareri e le
intese ancor prima di presentare formalmente le istanze necessarie.
Accanto alla conferenza dei servizi l’ordinamento prevede altre forme di coordinamento.

1. Il testo unico sull’ordinamento degli enti locali disciplina uno strumento di


coordinamento analogo alla conferenza di servizi decisoria costituito dall’accordo di
programma (art. 34 d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267) promosso, a seconda dei casi, dal
presidente della regione, della provincia o del sindaco. Lo scopo dell’accordo è la
definizione e attuazione di opere, di interventi o di programmi di intervento che
coinvolgono una pluralità di amministrazioni.

2. La l. n. 241/1990 prevede come strumenti “per disciplinare lo svolgimento in


collaborazione di attività di interesse comune”, gli accordi tra pubbliche
amministrazioni (art. 15). L’oggetto di questo tipo di accordi è definito in modo
generico e quindi consente di coprire un’amplissima gamma di situazioni nelle quali le
amministrazioni si trovino a interagire.

3. Uno nuovo strumento per attuare un coordinamento tra una pluralità di


amministrazioni competenti ad emanare atti di assenso necessari per lo svolgimento di
particolari attività, è la cosiddetta autorizzazione unica, in cui confluiscono i singoli atti
di assenso (es. la costruzione e l’esercizio di impianti di produzione di energia elettrica
alimentati da fonti rinnovabili).

4. Uno strumento organizzativo concepito per rendere più agevole il coordinamento e


semplificare i rapporti tra amministrazioni e soggetti privati è il cosiddetto sportello
unico, cioè un ufficio istituito con la funzione di far da tramite tra questi ultimi e gli
uffici e amministrazioni competenti a emanare gli atti di assenso, i pareri e le
valutazioni di volta in volta necessari.

9. Tipo di procedimento: a) l’espropriazione per pubblica utilità

Prima di tutto il Testo unico enuncia il principio di legalità precisando che l’espropriazione “può
essere disposta nei soli casi previsti dalle leggi o dai regolamenti” (art. 2, comma 1).
Il potere espropriativo è attribuito a tutte le amministrazioni (Stato, regioni, comuni) competenti a
realizzare un’opera pubblica (art. 6). Quindi si parla di potere “diffuso” e accessorio (cioè
funzionale alla realizzazione dell’opera).

1. Il vincolo prestabilito all’esproprio genera un collegamento tra l’attività di


pianificazione del territorio e il procedimento espropriativo. Il vincolo può essere posto
all’esito delle procedure di pianificazione urbanistiche ordinarie o speciali o in seguito
all’atto di approvazione di un progetto preliminare o definitivo di un’opera pubblica.
Il vincolo ha la durata di 5 anni e deve intervenire la dichiarazione di pubblica utilità
entro questo termine (art. 9, comma 2). Esso costituisce un atto impugnabile davanti al
giudice amministrativo in quanto già produttivo di effetti giuridici nei confronti dei
proprietari.

2. Molte leggi ritengono la fase della dichiarazione di pubblica utilità assorbita e inclusa
in altri atti. Infatti in molti casi la dichiarazione di pubblica utilità è implicita, perché
costituisce uno degli effetti automatici prodotti da alcuni atti come l’approvazione del
progetto definitivo di un’opera pubblica, oppure l’approvazione di un piano di
lottizzazione (art. 12).
La dichiarazione di pubblica utilità ha un’efficacia temporalmente limitata (5 anni,
soggetta a proroga) (art. 13) e prima della scadenza del termine deve intervenire il
decreto di esproprio. La scadenza del termine provoca l’inefficacia della dichiarazione
di pubblica utilità.

3. Il decreto di esproprio determina il trasferimento del diritto di proprietà del soggetto


espropriato al soggetto nel cui interesse il procedimento è stato avviato. A questo
effetto si aggiunge anche l’estinzione automatica di tutti i diritti reali e personali
gravanti sul bene espropriato, escluso quelli compatibili con i fini cui l’espropriazione è
preordinata (art. 24).

4. Il decreto di esproprio deve indicare l’importo dell’indennità determinato


provvisoriamente. Non appena sia divenuta efficace la dichiarazione di pubblica utilità,
il promotore della procedura espropriativa formula ai proprietari un’offerta (art. 20).
Quest’ultimi, eventualmente assistiti anche da propri tecnici di fiducia, possono
indicare quale sia il valore da attribuire al bene ai fini della determinazione
dell’indennità. L’autorità procedente, valutate le osservazioni degli interessati,
determina provvisoriamente la misura dell’indennità. I privati nei 30 giorni successivi
possono comunicare all’autorità espropriativa una dichiarazione irrevocabile di assenso
alla proposta. Se il privato non accetta o sono passati i 30 giorni, l’autorità espropriante
emana il decreto di esproprio e deposita l’indennità provvisoria rifiutata presso la
Cassa depositi e prestiti.
Da questo momento in poi il procedimento per la determinazione in via definitiva
dell’indennità ha uno svolgimento autonomo, con un’ulteriore fase di contraddittorio
con il privato. Infine, il procedimento prevede l’intervento di una Commissione
provinciale istituita presso l’ufficio tecnico erariale che procede alla determinazione
definitiva dell’indennità (art. 21).
Il procedimento di esproprio è espressione di un potere tipicamente unilaterale.
Tuttavia l’ordinamento tende a favorire soluzioni consensuali attraverso l’istituto della
cessione volontaria del bene. Essa è un diritto soggettivo dell’espropriando nei
confronti del beneficiario dell’espropriazione che può essere esercitato fino alla data in
cui è eseguito il decreto di esproprio (art. 45).
La vicenda espropriativa può dar vita al fenomeno dei procedimenti collegati in
parallelo. Nel senso che subito dopo la dichiarazione di pubblica utilità,
l’amministrazione può acquisire immediatamente la disponibilità materiale del bene,
per iniziare subito i lavori. L’amministrazione può avviare un procedimento autonomo,
quindi parallelo, di occupazione d’urgenza (art. 22-bis).
Questo può avvenire in 3 ipotesi: quando l’amministrazione ritenga che l’avvio dei
lavori sia così urgente da non consentire il perfezionamento del procedimento
ordinatorio; in base ai progetti delle grandi opere pubbliche previste dalla cosiddetta
legge obiettivo (legge 21 dicembre 2001, n. 443) per le quali l’urgenza è già accertata
per legge; quando la procedura espropriativa riguardi più di 50 proprietari.
Infine la retrocessione dei beni espropriati consiste nel diritto del soggetto espropriato
di riacquistare la proprietà del bene nei casi in cui l’opera pubblica non viene realizzata
o non tutto il bene espropriato viene utilizzato. La retrocessione totale può avvenire
nei casi in cui l’opera pubblica non sia stata realizzata nel termine di 10 anni
dall’esecuzione del decreto di espropriazione o anche prima quando risulti
l’impossibilità della sua esecuzione (art. 46).l’espropriato può richiedere la restituzione
integrale del bene e il pagamento di una somma a titolo di indennità. La retrocessione
parziale può essere richiesta per le parti del bene espropriato che non siano state
utilizzate una volta realizzata l’opera pubblica (art. 47). Tuttavia il comun ha un diritto
di prelazione sulla’rea inutilizzata che può essere acquisita al patrimonio indisponibile
dell’ente territoriale (art. 48, comma 3).

10. b) Le sanzioni pecuniarie e disciplinari

- Il procedimento per l’inflizione delle sanzioni di tipo pecuniario è disciplinato dalla legge 24
novembre 1981, n. 689 che distingue più fasi: l’accertamento; la contestazione degli addebiti;
l’ordinazione-ingiunzione.

1. La fase di accertamento consiste in un’attività di raccolta e di prima valutazione di


elementi di fatto soggetti a integrare una fattispecie di illecito amministrativo. L’attività
preprocedimentale consiste nell’assunzione di informazioni, rilievi segnaletici,
descrittivi e fotografici, ispezioni di cose e luoghi (diversi dalla dimora privata) e altre
operazioni. Queste attività sono effettuate dagli agenti accertatori individuati elle
normative di settore, come gli agenti e gli ufficiali di polizia giudiziaria e gli organi
amministrativi addetti al controllo sull’osservanza delle disposizioni, per la cui
violazione è prevista una sanzione pecuniaria (art. 13).
Le attività poste in essere e i risultati confluiscono in un processo verbale redatto
dall’agente accertatore e che vale come prova fino a querela di falso.

2. Se emerge una violazione, l’amministrazione procede alla contestazione dell’illecito al


trasgressore. Dove possibile la contestazione deve essere immediata e in ogni caso
deve essere notificata entro 90 giorni dall’accertamento (art. 14).
La contestazione deve presentare in modo chiaro gli elementi che dimostrano in modo
chiaro la violazione.
Entro 30 giorni dalla data della contestazione o notificazione della violazione , gli
interessati possono presentare scritti difensivi e documenti. Possono chiedere anche di
essere sentiti personalmente dall’autorità amministrativa (art. 18, comma 1).
Entro 60 giorni dalla notificazione l’interessato può procedere all’oblazione, cioè al
pagamento di una somma ridotta.

3. L’autorità procedente, dove ritenga che sia provata la violazione, emana l’ordinanza-
ingiunzione, cioè un provvedimento motivato che determina la somma della sanzione
pecuniaria e impone al trasgressore il pagamento della stessa, insieme alle spese, entro
30 giorni. In caso contrario l’autorità dispone l’archiviazione con ordinanza motivata
comunicata all’organo che ha messo per iscritto il rapporto (art. 18).
L’ordinanza-ingiunzione può anche imporre sanzioni accessorie, come la confisca di
cose, il cui uso costituisce violazione amministrativa (art. 20), o la sospensione di una
licenza (art. 21, ultimo comma).
Il pagamento deve essere effettuato entro 30 giorni dalla notificazione del
provvedimento.

4. Contro l’ordinanza-ingiunzione può essere proposta opposizione davanti al giudice


ordinario entro 30 giorni dalla notificazione del provvedimento.
La l. n. 689/1981 contiene un sistema organico e compiuto di norme sostanziali e
procedurali che è autosufficiente, tale da non chiedere integrazioni esterne da parte
della l. n. 24171990. La l. n. 689/1981 costituisce una legge generale in tema di sanzioni
amministrative.

- Una specie di sanzioni amministrative è costituita dalle sanzioni disciplinari previste prima di
tutto per i dipendenti delle pubbliche amministrazioni, ma anche per altri soggetti sottoposti a
regimi speciali e poteri di vigilanza attribuiti ad apparati pubblici (es. i promotori finanziari vigilati
dalla CONSOB).
IL d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, recante Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle
dipendenze delle pubbliche amministrazioni, prevede che il dirigente dell’ufficio o, per le sanzioni
più gravi, l’ufficio competente per i procedimenti disciplinari che vengono a conoscenza di
comportamenti illeciti di un dipendente pubblico devono contestare per iscritto l’addebito “senza
indugio e comunque non oltre venti giorni” (art. 55-bis, comma 2). Il dipendente è convocato con
un preavviso di 10 giorni per esercitare il proprio diritto di difesa con l’eventuale assistenza di un
procuratore o di un rappresentante di un’associazione sindacale (art. 55-bis, comma 2). Il
dipendente può decidere di non presentarsi e può limitarsi a inviare una memoria scritta.
L’amministrazione procede, se necessario, a un’ulteriore attività istruttoria.
Il procedimento si conclude con l’archiviazione o con l’inflizione della sanzione (rimprovero scritto,
licenziamento, sospensione temporanea del servizio), entro 60 giorni dalla contestazione
dell’addebito.
11. c) Le autorizzazioni. Il permesso a costruire

La direttiva 2006/123/CE pone il principio secondo il quale le procedure e le formalità per l’accesso
a un’attività di servizi devono essere “sufficientemente semplici” (art. 5). Gli stati membri devono
istituire sportelli unici presso i quali gli interessati possono eseguire tutte le procedure (art. 6) e
acquisire tutte le informazioni (art. 7).
Un esempio di procedimento autorizzatorio disciplinato dal diritto interno è quello relativo al
rilascio del permesso a costruire disciplinato dal Testo unico in materia edilizia approvato con
d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380 (art. 20).
Il procedimento inizia con la presentazione allo sportello unico per l’edilizia del comune di una
domanda sottoscritta, di regola, dal proprietario.
Entro 10 giorni lo sportello unico comunica al richiedente il nominativo del responsabile del
procedimento. Quest’ultimo cura l’istruttoria acquisendo i pareri degli uffici comunali, nonché altri
pareri come quello dell’Azienda sanitaria locale e dei vigili del fuoco.
All’esito dell’istruttoria, entro 60 giorni dalla presentazione della domanda, il responsabile del
procedimento formula una proposta al dirigente del servizio che nei successivi 15 giorni rilascia il
permesso a costruire.
Passati tali termini “si intende formato il silenzio-rifiuto” (art. 20, comma 9). L’interessato può a
questo punto proporre un ricorso in sede giurisdizionale.

12. d) I procedimenti concorsuali

Per l’amministrazione si pone il problema di come scegliere tra più aspiranti allo stesso bene o
utilità. Alcune indicazioni si ricavano già dalla Costituzione e dal diritto europeo.
Per l’accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni e più in generale agli uffici pubblici, gli
artt. 51, comma 1, e 97, comma 3, pongono il principio di eguaglianza e il principio di concorso
pubblico.
I procedimenti di tipo competitivo o concorsuale hanno la funzione specifica di selezionare gli
aspiranti a una risorsa scarsa in base ad alcuni principi generali: il principio di pubblicità, che
consente a tutti gli interessati di aver notizia della procedura che sta per essere avviata; il principio
di parità di trattamento che ha lo scopo di mettere sullo stesso piano tutti gli aspiranti; il principio
di trasparenza della procedura, che consente un controllo sulla corretta applicazione dei criteri di
selezione; il principio di oggettività dei criteri, che fa privilegiare, dove possibile, principi di
riferimento che non lasciano spazi di discrezionalità, o che comunque tende a promuovere la non
arbitrarietà dei giudizi valutativi e della formulazione delle graduatorie.
Un esempio di questa tipologia di procedimenti è il concorso per l’accesso agli impieghi pubblici
che costituisce la modalità ordinaria per il reclutamento del personale alle dipendenze delle
pubbliche amministrazioni.
13. e) L’accesso ai documenti amministrativi

Il diritto di accesso ai documenti amministrativi è disciplinato, oltre che dalla l. n. 241/1990, dal
regolamento attuativo approvato con d.p.r. 12 aprile 2006, n. 184.
Il procedimento di accesso è a iniziativa di parte e si apre con la richiesta presentata dal soggetto
interessato.
La richiesta va rivolta a una pubblica amministrazione. Essa può riferirsi soltanto a documenti ben
individuati e già formati.
Il d.p.r. n. 184/2006 distingue due modalità di accesso, formale e informale. L’accesso informale si
può avere quando non ci sono soggetti controinteressati per i quali si ponga un problema di
riservatezza e in questo caso la richiesta può anche essere verbale (art. 5). Essa è esaminata
immediatamente e senza formalità ed è accolta senza l’adozione di un particolare atto, ma tramite
l’esibizione del documento o l’estrazione di copia.
L’accesso formale è necessario nei casi in cui l’amministrazione riscontri l’esistenza di potenziali
controinteressati, o quando nascono dubbi sulla legittimazione del richiedente sotto il profilo
dell’interesse o sulla accessibilità di un documento in base alle norme sull’esclusione e in altre
ipotesi che richiedono una valutazione più approfondita (art. 6, comma 1). La richiesta deve essere
presentata per iscritto e deve indicare gli estremi del documento o gli elementi che consentano di
individuarlo. Inoltre essa deve essere motivata.
Il procedimento di accesso deve concludersi entro 30 giorni dalla richiesta. Finito il termine la
richiesta “si intende respinta” (art. 25, comma 4, l. n. 241/1990). L’atto di accoglimento della
richiesta indica l’ufficio e il periodo di tempo (almeno 15 giorni) concesso per prendere visione o
per ottenere copia dei documenti (art. 7 del d.p.r. n.184/2006).
Il procedimento può concludersi, oltre che con un provvedimento che concede o nega l’accesso,
anche con un provvedimento che dispone il differimento dell’accesso. Infatti, l’accesso non può
essere negato quando possa essere sufficiente far ricorso al potere di differimento. Quest’ultimo si
giustifica nei casi in cui l’accesso possa compromettere il buon andamento dell’azione
amministrativa (art. 24, comma 4, l. n. 241/1990), fermo restando che una volta concluso il
procedimento non c’è alcuna ragione per non rendere disponibile sgli interessati l’intera
documentazione.
Un caso importante di differimento previsto per legge riguarda l’accesso ai documenti nei
procedimenti per l’affidamento di contratti pubblici, in relazione all’esigenza di non
compromettere la regolarità della procedura. Infatti l’art. 13 Codice dei contratti pubblici vieta
l’accesso all’elenco dei soggetti che hanno presentato l’offerta fino alla scadenza del termine per la
presentazione delle offerte.
Contro il diniego espresso o tacito dell’accesso (anche differimento) può essere proposto un
ricorso giurisdizionale entro 30 giorni davanti al giudice amministrativo.
In alternativa al ricorso giurisdizionale, la l. n. 241/1990 prevede un ricorso di tipo amministrativo
attuabile, a seconda dei casi, davanti al difensore civico o alla Commissione per l’accesso ai
documenti amministrativi istituita presso la presidenza del Consiglio dei ministri (art. 25, comma4,
e art. 27) che si devono pronunciare entro 30 giorni. Finito questo termine, il ricorso si intende
respinto e può essere proposto ricorso in sede giurisdizionale.
CAPITOLO VI
I controlli

1. Premessa

La funzione di controllo consiste nel monitorare l’attività posta in essere dalle strutture operative.
È una funzione accessoria e strumentale, cioè al servizio di una funzione principale. Ci sono
numerosi modelli di controllo.
Pr esempio, secondo il codice civile, la società per azioni include tra gli organi essenziali, accanto
all’assemblea e al consiglio di amministrazione, un organo di controllo interno, cioè il collegio
sindacale.
Nel settore del no profit, l’amministrazione delle fondazioni è sottoposta al controllo e alla
vigilanza dell’autorità governativa.
In ambito giuridico il controllo può essere definito come “verificazione di regolarità di una
funzione propria o aliena” o come “un giudizio di conformità a regole, che comporta in caso di
difformità una misura repressiva o preventiva o rettificativa” [Giannini 1974, 1264].
I principali elementi costitutivi del controllo sono: il soggetto titolare del potere di controllo; il
destinatario del controllo; l’oggetto del controllo; il criterio o standard di valutazione; le misure
che possono venire adottate all’esito del controllo.

1. Il soggetto titolare del potere di controllo, a livello statale è la Corte dei conti, cioè un
organo giurisdizionale “che esercita il controllo preventivo di legittimità sugli atti del
governo e anche quello successivo sulla gestione del bilancio dello Stato e partecipa al
controllo sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria”
(art. 100, comma 2). La Corte dei conti è inserita dalla Costituzione tra gli organi
ausiliari del governo (Parte II, Titolo III, Sezione III) ed è composta da magistrati assunti
in massima parte per concorso. La Corte riferisce direttamente alle Camere sul risultato
del riscontro eseguito.
A volte il soggetto titolare del potere di controllo è posto in una posizione di sovra
ordinazione rispetto al destinatario del controllo.

2. I destinatari del controllo possono far parte della stessa organizzazione in cui è fondato
l’organo di controllo e in questo caso si parla di controllo interno, oppure possono
appartenere a un soggetto diverso e si parla di controllo esterno (la Corte dei conti nei
confronti delle ammirazioni statali).
Destinatari dei controlli esterni di tipo amministrativo possono essere sai soggetti
pubblici sia soggetti privati che svolgono determinate attività. In senso generico si parla
di funzione di vigilanza che è attribuita in via continuativa da organi e apparati
appositamente istituiti (aziende sanitarie locali, vigili del fuoco, ecc.). la funzione di
vigilanza ha diversi poteri istruttori (accessi, ispezioni ecc.) e decisori (ordini, sanzioni,
ecc,).

3. L’oggetto del controllo può riguardare singoli atti emanati dall’amministrazione


(controllo sugli atti), oppure dal complesso dell’attività posta in essere da un apparato
e dai risultati conseguiti (controllo sull’attività o sulla gestione).

4. Il criterio o standard di valutazione può avere natura tecnica (controlli tecnici) o natura
giuridica (controlli di legittimità). Per il primo un esempio può essere il controllo sulle
scritture contabili di un ente.

5. Le misure che possono essere emanate all’esito del controllo possono essere diverse e
includono orini di adeguamento o di ripristino dello standard violato, annullamento o
riforma di atti, interventi di tipo repressivo, scioglimento dell’organo, ecc.

2. I controlli sugli atti e sull’attività

Il controllo sugli atti può essere preventivo o successivo a seconda che venga esercitato prima o
dopo che l’atto abbia prodotto i suoi effetti. Può essere di legittimità o di merito, a seconda che
l’organo di controllo faccia riferimento a criteri normativi e a principi giuridici, oppure a regole di
opportunità e convenienza.
In caso di esito negativo il controllo di legittimità impedisce all’atto di produrre i suoi effetti, se si
tratta di controllo preventivo; permette l’annullamento dell’atto con la rimozione degli effetti ex
tunc, se si tratta di controllo successivo. Se il controllo è esteso al merito l’autorità che esercita il
controllo può riformare direttamente l’atto oppure indirizzare all’autorità emanante una richiesta
di riesame.
A livello statale, il controllo preventivo di legittimità attribuito alla Corte dei conti è limitato a un
elenco tassativo di atti (art. 3 legge 14 gennaio 1994, n. 20). Si possono ricordare i provvedimenti
emanati con delibera del Consiglio dei ministri, le piante organiche, il conferimento di incarichi
dirigenziali, gli atti normativi a rilevanza esterna. Il procedimento di controllo deve concludersi
entro 60 giorni dal ricevimento dell’atto. In caso di esito negativo del controllo, il ministro può
chiedere al Consiglio dei ministri che l’atto abbia comunque corso e che venga ammesso al
cosiddetto visto (o registrazione) con riserva: così l’atto acquista efficacia nonostante l’illegittimità
rilevata dalla Corte dei conti che però ne dà comunicazione al parlamento.
Il controllo sull’attività ha per oggetto la gestione di un apparato considerato nel suo complesso e
ha lo scopo di valutarne i risultati globali. Si tratta i un controllo successivo che può avere diversi
oggetti, in particolare, la regolarità contabile e finanziaria della gestione e l’efficienza, l’efficacia e
l’economicità.
A livello centrale, in attuazione dell’art. 100, comma 2, Cost., la Corte dei conti svolge il controllo
successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio delle amministrazioni pubbliche. Cioè
verifica la legittimità e la regolarità delle gestioni, accertando la conformità dei risultati dell’attività
amministrativa agli obiettivi stabiliti dalla legge e valuta comparativamente costi, modi e tempi
dello svolgimento dell’attività amministrativa (art. 3, comma 4, l. n. 20/1994). La Corte verifica
anche il funzionamento dei controlli interni a ciascuna amministrazione, cosi creando un legame
tra controlli interni e controlli esterni.

3. I controlli gestionali

La specie principale di controlli interni delle pubbliche amministrazioni sono i controlli gestionali.
La disciplina generale è presente nel d.lgs. 30 luglio 1999, n. 286 ed individua quattro tipi di
controllo interno che devono essere introdotti in tutte le pubbliche amministrazioni statali e non
statali: il controllo di regolarità amministrativa e contabile, il controllo di gestione, la valutazione
della dirigenza pubblica, la valutazione e controllo strategico.

1. Il primo tipo di controllo è quello di regolarità amministrativa e contabile volto a


“garantire la legittimità, regolarità e correttezza dell’azione amministrativa” (art. 1,
comma 1, lett. a)). Questo controllo è affidato agli uffici di ragioneria (ministeri), agli
organi di revisione (enti locali), ai servizi ispettivi di finanza.

2. Il secondo tipo di controllo è il controllo di gestione ed è volto a “verificare l’efficacia,


efficienza ed economicità dell’azione amministrativa al fine di ottimizzare, anche
attraverso tempestivi interventi di correzione, il rapporto tra costi e risultati” (art. 1.,
comma 1, lett. b)). Questo controllo viene effettuato da un organismo istituito a
supporto dei dirigenti che possono utilizzare tale strumento per poi organizzare meglio
la loro attività.

3. Il terzo tipo di controllo ha per oggetto la valutazione della dirigenza pubblica (art. 1,
comma 1, lett. c)). Esso è operato con periodicità annuale e consente nella valutazione
delle prestazioni dei dirigenti e delle competenze organizzative, anche sulla base dei
risultati del controllo di gestione. Questo tipo di controllo ha la funzione di far valere la
responsabilità di tipo dirigenziale che costituisce una particolare forma di
responsabilità prevista per figure dirigenziali. Per esempio essa può determinare il
mancato rinnovo dell’incarico.

4. Il quarto tipo di controllo consiste nella valutazione e controllo strategico preordinati a


“valutare l’adeguatezza delle scelte compiute in sede di attuazione dei piani,
programmi ed altri strumenti di determinazione dell’indirizzo politico, in termini di
congruenza tra risultati conseguiti e obiettivi predefiniti” (art. 1, comma 1, lett. d)). Il
controllo ha lo scopo di verificare l’effettiva attuazione delle scelte indicate in questo
tipo i atti e si concretizza nell’analisi della coerenza o degli eventuali scostamenti tra le
missioni affidate, le scelte operative effettuate, le risorse umane ecc. (art. 6).
CAPITO VII
La responsabilità

1. Premessa

I modelli di responsabilità della pubblica amministrazione affermatisi a livello europeo sono due. Il
primo, adottato in Gran Bretagna, si fonda sul principio della responsabilità personale del
dipendente pubblico nei confronti dei terzi danneggiati, responsabilità che entro certi limiti può
essere estesa dalla legge agli apparati al servizio dei quali opera il dipendente. Il secondo modello,
adottato in Germania, si fonda sul principio opposto alla responsabilità oggettiva indiretta
dell’apparato.

2. L’art. 28 della Costituzione e gli sviluppi successivi

La responsabilità della pubblica amministrazione in Italia si fonda sull’art. 28 Cost. la disciplina


stabilisce che “i funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente
responsabili secondo le leggi penali, civili e amministrative degli atti compiuti in violazione dei
diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici”.

3. La responsabilità civile da comportamento illecito

Il modello di responsabilità della pubblica amministrazione e dei suoi agenti riferita a semplici
comportamenti tiene distinti tre rapporti fondamentali: il rapporto tra terzo danneggiato e il
dipendente pubblico che ha posto in essere il comportamento illecito; il rapporto tra il terzo
danneggiato e la pubblica amministrazione in cui è fondato il dipendente pubblico, il rapporto
interno tra dipendente e amministrazione di appartenenza.
In primo luogo, la responsabilità del funzionario e dell’amministrazione per danni provocati a terzi
è una responsabilità diretta di tipo solidale. Il danneggiato può scegliere liberamente se agire
contro il dipendente, contro l’amministrazione o contro entrambi (art. 22 Testo unico sugli
impiegati dello Stato).
In secondo luogo, l’area della responsabilità della pubblica amministrazione è più grande di quella
della responsabilità del dipendente. Infatti, la responsabilità personale di quest’ultimo per danni
provocati nell’esercizio delle funzioni alle quali è preposto è limitata ai casi di dolo e colpa grave
(art. 23 Testo unico).
In terzo luogo, l’amministrazione che abbia risarcito il terzo del danno cagionato dal dipendente
può esercitare un’azione di regresso contro quest’ultimo secondo i principi della responsabilità
amministrativa (art. 22 Testo unico).
Bisogna distinguere l’illecito riferito a semplici comportamenti degli agenti della pubblica
amministrazione e illeciti conseguenti l’emanazione di provvedimenti amministrativi.
Quest’ultimo rientra nella categoria di danni conseguenti a un incidente stradale causato da un
automezzo militare; quelli subiti da uno scolaro non sorvegliato adeguatamente dall’insegnante,
ecc.
La condotta illecita deve essere imputabile all’agente in base all’art. 2046 cod. civ., che esclude che
l’imputabilità in caso di incapacità di intendere e di volere al momento in cui la condotta è stata
posta in essere. Inoltre deve essere riferibile all’amministrazione in base al rapporto di
immedesimazione organica. Quest’ultimo può spezzarsi solo nei casi in cui il dipendente agisce per
scopi personali ed egoistici al di fuori delle propri doveri.
Cioè affinché nasca la responsabilità occorre un legame di “occasionalità necessaria” tra attività
illecita e mansioni del dipendente e a questo scopo occorre verificare se il comportamento
colposo o anche doloso sia comunque riconducibile a un interesse dell’amministrazione.
Analizzando il requisito della colpa bisogna soffermarsi sul rapporto tra colpa e discrezionalità. La
giurisprudenza afferma il principio secondo cui il potere discrezionale dell’amministrazione
incontra un limite, non soltanto nelle disposizioni di legge e di regolamento che stabiliscono
determinate modalità di comportamento, ma anche nelle comuni regole di diligenza e prudenza.

4. La risarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi

La Corte di cassazione ha operato una nuova interpretazione della nozione di “danno ingiusto” ex
art. 2043 cod. civ. Per la sua applicazione l’art. 2043 non richiede che si rinvengano altre norme
primarie che hanno divieti e costitutive di diritti, ma pone direttamente il criterio per stabilire se il
danno possa essere qualificato come “ingiusto”. Non ha più importanza determinare la
qualificazione formale della situazione giuridica soggettiva del danneggiato in termini di diritto
soggettivo, ma è sufficiente che in capo al danneggiato sia riscontrabile “la lesione di un interesse
giuridicamente rilevante”.
Bisogna valutare quando un interesse è giuridicamente rilevante. Non tutti gli interessi legittimi
sono risarcibili.

1. Nel caso di interessi legittimi pretensivi, la cui lesione può derivare sia dal rifiuto
illegittimo del provvedimento favorevole richiesto, sai dal ritardo ingiustificato
nell’adozione di quest’ultimo, il collegamento con il bene della vita è meno automatico
e richiede una valutazione più complessa.

2. La sentenza n. 500/1999 fornisce altri criteri per stabilire se un provvedimento


illegittimo della pubblica amministrazione sia o meno riconducibile allo schema dell’art.
2043 cod. civ.
In primo luogo, precisa che l’accertamento dell’illegittimità del provvedimento non
integra in modo automatico il requisito della colpa. Invece è richiesta un’indagine
ulteriore che verifichi che l’illegittimità riscontrata derivi dalla violazione delle regole di
imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali deve ispirarsi
l’esercizio della funzione amministrativa e che si pongono come limiti esterni alla
discrezionalità. Cioè il giudice deve valutare le ragioni che hanno determinato
l’illegittimità.
In secondo luogo, la colpa va riferita, non al funzionario agente, ma all’apparato nel
suo complesso, andando a verificare si c’è stata una disfunzione complessiva che ha
determinato l’illegittimità. Per esempio a causa di una cattiva organizzazione del
personale, dei mezzi e delle risorse dell’ufficio.
Per assolvere al proprio onere probatorio, il danneggiato può invocare la stessa
illegittimità come indice presuntivo della colpa allegando anche altre circostanze
idonee a dimostrare che si è trattato di un errore inescusabile come, per esempio, la
chiarezza e univocità della norma da applicare, il carattere vincolato del potere, ecc.

3. La sentenza n. 500/1999 e la giurisprudenza amministrativa collocano il fenomeno


della responsabilità per danno da lesione di interessi legittimi all’interno degli schemi
della responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 cod. civ.

4. Un’ipotesi particolare di responsabilità dell’amministrazione collegata all’esercizio del


potere amministrativo è il cosiddetto danno da ritardo. Cioè si tratta dei casi in cui
l’amministrazione, in violazione dell’art. 2 l. n. 241/1990, non conclude il procedimento
avviato entro il termine previsto.
L’art. 2-bis stabilisce chele pubbliche amministrazioni sono tenute al risarcimento del
danno ingiusto “in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di
conclusione del procedimento”. La disposizione precisa poi che il diritto di stabilisce in
5 anni e che le relative controversie sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo. Da questa disposizione sembra venir fuori che il tempo
costituisce un “bene della vita” autonomo soggetto al risarcimento a prescindere dalla
legittimità o illegittimità del provvedimento emanato.

5. Sotto il profilo processuale, l’azione per il risarcimento del danno da lesione di


interesse legittimo rientra ormai nella giurisdizione del giudice amministrativo (art. 7,
comma 4, Codice del processo amministrativo).
Il Codice prevede per l’affermazione dell’azione risarcitoria un termine di 120 giorni,
molto più breve del termine ordinario di prescrizione quinquennale delle azioni
risarcitorie davanti al giudice civile.

6. Un ultimo accenno va dedicato alla responsabilità contrattuale della pubblica


amministrazione in base agli artt. 1218 ss. cod. civ. Essa è stata sempre riconosciuta
alla pubblica amministrazione nei casi in cui agisca nella sua capacità di diritto privato
nei rapporti con i terzi.
5. La responsabilità nel diritto europeo

La responsabilità della pubblica amministrazione nel diritto europeo può essere analizzata da due
punti di vista: la responsabilità degli organi dell'Unione europea nei confronti dei terzi in relazione
all'attività giuridica posta in essere in contrasto con il diritto europeo; la responsabilità degli Stati
membri nei confronti dei terzi in relazione alla violazione del diritto europeo.

1. Per il primo profilo c'è la disposizione fondamentale è l'art. 340 TFUE.


I presupposti sostanziali delle istituzioni comunitarie deducibili da tale articolo sono tre: un
comportamento contro il diritto riferibile a un'istituzione comunitaria; l'esistenza di un
danno; il nesso di casualità.

2. Per la responsabilità degli stati membri è importante la sentenza Francovich (19 novembre
1991, in cause riunite C-6 e 9/90). Il caso riguardava il mancato accoglimento da parte della
Repubblica italiana di una direttiva europea (80/987/CEE) entro il termine prescritto.
La sentenza enuncia tre presupposti in presenza dei quali può nascere una tale
responsabilità: che la direttiva comporta l'attribuzione di diritti a favore dei singoli; che i
contenuti di questi diritti posa essere individuato sulla base della direttiva stessa; che esiste
un legame di casualità tra la violazione dell'obbligo a carico dello Stato e il danno subito dai
soggetti lesi.
La sentenza Lomas del 23 maggio 1996, in causa C-5/94 stabilisce il principio secondo il
quale la responsabilità dello stato può nascere non solo in base a un atto normativo, ma
anche a un atto amministrativo adottato in violazione del diritto europeo.

6. La responsabilità amministrativa

Quando l’amministrazione deve risarcire un terzo del danno provocato dal comportamento
illecito, la somma corrisposta al terzo costituisce un danno all’erario del quale l’amministrazione si
rivale sul proprio dipendente (danno erariale cosiddetto indiretto). A parte questo, la
responsabilità amministrativa riguarda ogni genere di danno causato all’amministrazione dal
proprio dipendente che determini una diminuzione patrimoniale o un mancato incasso dello Stato
(danno erariale diretto). Esempi di danno erariale sono i danni arrecati ad attrezzature e
macchinari dell’amministrazione, consulenze non necessarie affidate a professionisti esterni, ecc.
La responsabilità amministrativa ha una finalità essenzialmente risarcitoria, ma in alcuni casi
particolari viene fuori anche una finalità sanzionatoria.
Questo tipo di responsabilità, sotto il profilo soggettivo, viene applicato ai funzionari, impiegati,
agenti pubblici e amministratori delle amministrazioni pubbliche statali e non statali e di enti
pubblici (aziende sanitarie locali, enti parastatali, ecc.).
La Corte di cassazione (Sezioni Unite 19 dicembre 2009, n. 26806) ha affermato in linea di principio
che le società pubbliche non rientrano nell’area della pubblica amministrazione.
Sotto il profilo oggettivo, la responsabilità nasce in relazione “ai fatti ed alle omissioni commessi
con dolo e colpa grave” (art. 1, comma 1, l. n. 20/1994).
Il “danno obliquo” (art. 1, comma 4, l. n. 20/1994) può venir fuori nel caso di un dipendente
pubblico distaccato o comandato presso un’altra amministrazione, o nel caso di un componente di
un consiglio di amministrazione di un ente pubblico nominato da un ministero o altro ente.
Il diritto al risarcimento del danno si stabilisce in 5 anni dalla data in cui il fatto si è verificato, o , in
caso di occultamento doloso del danno, dalla data della sua scoperta (art. 1, comma 2, l. n.
20/1994).
Ai fini della quantificazione del danno erariale, vanno valutati la diminuzione patrimoniale o la
mancata entrata in parte dell’amministrazione. Al danno patrimoniale si aggiunge in alcuni casi il
danno all’immagine dell’amministrazione, per esempio nel caso di riscossione di tangenti da parte
di amministratori per il compimento di atti in violazione dei doveri d’ufficio.
Sotto il profilo processuale, la responsabilità amministrativa viene accertata in un giudizio davanti
alla Corte dei conti. L’iniziativa processuale spetta alla Procura regionale della Corte dei conti
competente. La Procura agisce d’ufficio o anche su denunzia dei direttori generali e dei capi di
servizio che vengono a conoscenza di fatti soggetti a costituire un illecito erariale (art. 53 testo
unico Corte dei conti).

PARTE TERZA: PROFILI ORGANIZZATIVI

CAPITOLO VIII
L'organizzazione

1. Nozione, principi generali e fonti normative

L'organizzazione può essere definita come una unità di persone, strutturata e gestita su base
costitutiva allo scopo di perseguire scopi comuni che i singoli non sarebbero in grado di
raggiungere individualmente. Ogni organizzazione ha una propria struttura gestionale che
stabilisce le relazioni tra le funzioni e i ruoli e attribuisce compiti e responsabilità ai singoli
appartenenti. C'è una distinzione tra organizzazioni informali o di fatto (clan, gruppo sportivo, ecc.)
e organizzazioni formali o di diritto (partito politico, fondazione, ecc.).
L'organizzazione politica è disciplinata nel nostro ordinamento da una pluralità di fonti che
regolano la struttura degli apparati amministrativi in modo molto preciso rispetto alle
organizzazioni private (associazioni, società, fondazioni).
L'organizzazione delle pubbliche amministrazioni è citata nella Costituzione che esprime alcuni
principi generali: il principio del buon andamento, il principio di imparzialità, il principio
autonomistico.
Prima di tutto l'art. 97 Cost. contiene una riserva di legge relativa connessa all'organizzazione dei
pubblici uffici e fonda i primi due principi sopra detti (comma 1).
1. Il principio del buon andamento è citato anche dalla Carta dei diritti fondamentali
dell'Unione europea che richiama “il diritto a una buona amministrazione” (art. 41). In
esso ci sono diverse disposizioni legislative, come il divieto di aggravare il procedimento
con adempimenti non necessari, la tempestività dell'azione amministrativa, il
reclutamento del personale in base a concorso e secondo le esigenze effettive
rappresentate nelle piante organiche, ecc.

2. Il principio di imparzialità, applicato all'organizzazione, prima di tutto si esprime nella


regola del concorso per l'accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni (art. 97,
comma 3). inoltre pone regole in modo che la politica non si intrometta
nell'amministrazione e soprattutto nel principio della distinzione tra funzioni di indirizzo e
di controllo proprie dei vertici politici delle amministrazioni e funzioni di gestione riservate
ai dirigenti.
La Costituzione stabilisce anche che nell'ordinamento degli uffici sono stabilite le sfere di
competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari (comma 2). Prevede
anche che sia la legge a determinare il numero, le attribuzioni e l'organizzazione dei
ministeri (art. 95, comma 3). allo stato lascia la potestà legislativa esclusiva in materia di
ordinamento e organizzazione amministrativa dello stato e degli enti pubblici nazionali
(art. 117, comma 2, lett. g)) e di organi dello Stato (lett. f)), anche in materia di
individuazione degli organi di governo e funzioni fondamentali comuni, province e città
metropolitane (lett. p)).

3. La Costituzione pone anche il principio autonomistico (art. 5) che ispira i rapporti tra Stato
e enti territoriali. Esso va oltre il centralismo amministrativo e in cui lo Stato è superiore
ad ogni altro apparato amministrativo. L'art. 114 rende chiaro che la Repubblica è
composta, oltre allo Stato, dai comuni, dalle province, dalle città metropolitane, dalle
regioni, definiti come “enti autonomi” (art. 114, comma 2). Questo principio ha effetti su
diversi punti: autonomia statutaria, titolarità di funzioni proprie distribuite in base al
principio di sussidiarietà verticale (art. 118), autonomia finanziaria di entrata e di spesa
(art. 119), potestà legislativa e regolamentare (art. 117).

4. Il principio di leale collaborazione tra i diversi livelli di governo, prevede obblighi di


consultazione e informazione reciprochi, dovere di coordinamento, ecc. anche se non è
espresso nella Cost., esso trova fondamento nella giurisprudenza della Corte
costituzionale (sentenza 25 ottobre 2000, n. 437) che lo ha ricavato dall'art. 4, comma 3,
TUE.
L'ordinamento e il funzionamento delle amministrazioni pubbliche è disciplinata da fonti
normative sublegislative, ma anche da fonti non normative.
A livello regionale gli statuti e le leggi e le leggi regionali contengono una disciplina
dell'organizzazione della regione e degli apparati regionali.
2. Persone giuridiche, organi uffici

La teoria dell'organizzazione si basa su tre concetti: persona giuridica, organo (e ufficio), persona
fisica titolare dell'organo.

1. In termini giuridici, personalità significa attitudine riconosciuta dall'ordinamento a


diventare soggetto a diritti, cioè titolare di diritti e doveri giuridici. La personalità giuridica
viene riconosciuta sia alle persone fisiche (dotate di capacità giuridica e di capacità di
agire), sia alle persone giuridiche.
Quindi la persona giuridica è un'organizzazione formale considerata dall'ordinamento
giuridico come un soggetto di diritto separato dalle persone fisiche che ne fanno parte e
dotato di una propria capacità giuridica.
Le persone giuridiche private si distinguono in base alla struttura associativa, dove prevale
l'elemento personale, o di fondazione, dove prevale l'elemento patrimoniale. Anche tra le
persone giuridiche pubbliche alcune hanno struttura prevalentemente associativa
(federazioni sportive), altre natura essenzialmente patrimoniale (enti previdenziali).
La costituzione della persona giuridica privata avviene tramite negozio, cioè con un atto
costitutivo sotto forma di accordo associativo, oppure nel caso di fondazioni, di atto
unilaterale.
Invece l'istituzione di enti pubblici avviene direttamente per legge nel caso di enti a
statuto singolare, oppure tramite delibere amministrative in caso di categorie di enti
previste da una legge generale (università, camere di commercio, ecc.).

2. Per instaurare rapporti esterni, le persone giuridiche utilizzano gli organi, che possono
essere definiti come centri di imputazione giuridica di competenza: la persona fisica
titolare dell'organo ha il potere di esprimere la volontà della persona giuridica attribuendo
ad essa l'atto e gli effetti da esso prodotti. Tra persona fisica e persona giuridica c'è un
rapporto di immedesimazione (organica), nel senso che per mezzo della persona fisica
nominata all'organo è la stessa persona giuridica che vuole e agisce.
Rispetto all'immedesimazione organica, la rappresentanza stabilisce un legame meno
forte perché l'atto è riferibile solo al rappresentante, mentre gli effetti dell'atto, sempre
che esso rientri nei limiti della facoltà conferite al rappresentato, si attribuiscono
direttamente a quest'ultimo. Se il rappresentante agisce senza averne i poteri o andando
oltre il limite della procura, l'atto e i suoi effetti non si attribuiscono al rappresentato, salvo
l'eventuale ratifica (artt. 1398 e 1399 cod. civ.).
Le persone giuridiche utilizzano per la propria attività, oltre agli organi, gli uffici (o servizi),
cioè unità operative interne definite da organigrammi, dotate degli strumenti necessari
(locali, attrezzature, ecc.), alle quali sono addette una o più persone fisiche.
A differenza degli organi, gli uffici svolgono un'attività che rilevanza semplicemente
interna e natura strumentale rispetto a quella degli organi in senso proprio.
3. Gli organi e gli uffici agiscono tramite persone fisiche. Alcune di esse ne divengono titolari;
altre fanno parte del personale addetto che svolge l'attività di supporto al titolare
dell'organo o dell'ufficio.
L'assegnazione di una persona fisica a un organo o un ufficio, nel caso delle organizzazioni
pubbliche, richiede un atto formale: la cosiddetta investitura nel caso del titolare, o
l'assegnazione in altri casi. L'atto è emanato a volte da vertici dell'apparato o anche, a
livello meno elevati, dal dirigente dell'ufficio del personale.
L'atto formale di investitura o di assegnazione stabilisce il rapporto di immedesimazione
organica tra la persona fisica e l'organo o ufficio. In questo modo la persona fisica è
assegnata all'organo o ufficio e la sua attività è direttamente imputabile a quest'ultimi e di
conseguenza alla persona giuridica.
Il rapporto di immedesimazione organica tra persona fisica, organo o ufficio e persona
giuridica è un rapporto interno di tipo organizzatorio. Però la persona fisica è legata alla
persona giuridica anche da un rapporto esterno, cioè dal cosiddetto rapporto di servizio (o
d'impiego). Quest'ultimo è un rapporto giuridico bilaterale che contiene dei diritti
(compenso, ferie, ecc.) e degli obblighi assunti dal dipendente nei confronti del titolare del
lavoro. Si tratta di un rapporto che è disciplinato da un contratto individuale di lavoro in
applicazione di un contratto collettivo.
Il funzionario di fatto è colui che anche in assenza di un'investitura formale esercita di
fatto funzioni pubbliche.

Ci sono varie tipologie di organi e uffici.

1. Gli organi possono essere interni o esterni. Gli organi esterni sono gli strumenti attraverso
i quali la persona giuridica opera nei rapporti con altri soggetti dell'ordinamento. Tuttavia
l'organizzazione degli apparati pubblici è sottoposta a una disciplina giuridica e gli uffici in
cui essi è articolata pongono in essere atti che, anche se non sono rilevanti nei confronti di
terzi, assumono un'importanza giuridica interna e sono imputabili alla persona giuridica.
Per questo alcuni uffici possono essere qualificati come organi interni.

2. Gli organi e uffici possono essere necessari e non necessari, a seconda che la loro
istituzione sia prevista come obbligatoria dalle norme che disciplinano l'organizzazione
dell'ente.

3. In terzo luogo gli organi possono essere monocratici o collegiali. Nel primo caso all'organo
è attribuita una sola persona fisica che ne assume la titolarità (es. il ministro, il sindaco del
comune, ecc.). Nel secondo caso, ad esso è attribuita una pluralità di persone fisiche che
esprimono la volontà dell'apparato attraverso delibere assunte sulla base di un
procedimento formale. Quest'ultimo è disciplinato da norme che hanno termini per la
convocazione, l'ordine del giorno, il quorum costitutivo, il quorum deliberativo, la
verbalizzazione, ecc.
Le modalità previste per la nomina dei componenti dell'organo collegiale variano a
seconda dei casi.
Gli organi collegiali costituiscono collegi perfetti (o reali) quando è previsto che essi
possono operare legittimamente solo se sono presenti tutti i componenti (es. commissioni
di concorso), anziché la metà più uno dei componenti (quorum costitutivo).
Anche la nomina dei titolari degli organi monocratici in alcuni casi è elettiva (sindaco,
presidente della Camera di commercio, ecc.); in altri casi è affidata a uno o più soggetti
esterni (i ministeri); in altri casi ancora agli stessi organi collegiali.

4. In base al tipo di funzioni esercitate, gli organi e uffici possono essere: attivi, quando fanno
sia atti amministrativi collegati alle funzioni proprie dell'ente, sia le attività materiali (vigili
del fuoco, ecc.); consultivi, quando esprimono pareri tecnici o giuridici; di controllo (es.
strutture attribuite ai controlli di gestione).
Si fa distinzione anche tra organi ordinari e straordinari; uffici semplici e uffici complessi,
quest'ultimi composti da diversi uffici semplici; uffici centrali e periferici; organi e uffici
amministrativi e tecnici a seconda che svolgono attività che richiedono o no particolari
conoscenze tecniche.

3. Le amministrazioni pubbliche

Le amministrazioni pubbliche si caratterizzano per il fatto di essere sottoposte al regime di diritto


amministrativo per gli aspetti riguardanti l'organizzazione, il personale, l'attività (procedimenti,
contratti), i controlli, ecc.
Rientrano nelle amministrazioni pubbliche in senso stretto le amministrazioni statali (ministeri,
agenzie), le regioni, gli enti locali, gli enti pubblici non economici (università, enti previdenziali,
ecc.), le autorità indipendenti.
I principali regimi speciali da considerare sono quelli che riguardano il pubblico impiego, il
procedimento amministrativo, i contratti pubblici, il Patto di stabilità.

1. Un primo insieme di norme speciali pubblicistiche è contenuto nel d.lgs. n. 165/2001 che
pone la disciplina generale dell'organizzazione degli uffici pubblici e dei rapporti di lavoro.
L'art. 1, comma 2, definisce l'ambito di applicazione delle norme facendo un elenco che
include tutte le amministrazioni e agenzie dello Stato, gli enti territoriali (regioni, province,
comuni), una serie di enti pubblici (università, enti del servizio sanitario) che non rientrano
tra gli enti pubblici non economici.
La definizione esaminata però non coincide con quella di pubblica amministrazione posta
a livello europeo a proposito della libera circolazione dei lavoratori all'interno dell'Unione
europea. L'art. 45, comma 4, TFUE esclude l'applicazione di questa libertà “agli impieghi
nella pubblica amministrazione”.

2. Un secondo insieme di norme pubblicistiche è costituito dalla disciplina del procedimento


amministrativo contenuta nella l. n. 241/1990. essa si applica dal punto di vista soggettivo
dall'art. 1 e dall'art. 29. quest'ultimo cita le amministrazioni statali, gli enti pubblici, le
regioni e gli enti locali.

3. Un terzo insieme di norme pubblicistiche riguarda i contratti per l'acquisto di beni, servizi
e lavori. Esse sono contenute nel Codice dei contratti pubblici approvato con d.lgs. 12
aprile 2006, n. 163.

4. Un quarto insieme di regole speciali riguarda il Patto di stabilità concordato in sede


europea (nel Consiglio europeo di Amsterdam del 17 giugno 1997) che impegna gli Stati
aderenti ad avere obiettivi di bilancio nel medio termine. Per questo scopo in Italia è stato
approvato il cosiddetto Patto di stabilità interno (legge 23 dicembre 1998, n. 448)che
attribuisce al governo strumenti per vincolare anche le regioni e gli enti locali per
rispettare gli obiettivi di finanza pubblica.

I criteri principali per individuare le amministrazioni pubbliche e per distinguerle dal settore delle
imprese derivate dal regolamento sono: deve trattarsi di enti che producono beni e servizi che non
siano destinati alla vendita sul libero mercato; i beni e i servizi devono essere invece messi a
disposizione della collettività gratuitamente; l'attività dell'ente deve essere finanziata soprattutto
dalle finanze pubbliche; infine la funzione principale di essi deve essere quella di retribuzione del
reddito e della ricchezza del Paese.
L'elenco dell'ISTAT, in base a questi criteri, pubblicato in Gazzetta Ufficiale, divide le
amministrazioni pubbliche per tipologie: enti di regolazione dell'attività economica, agenzie, enti a
struttura associativa, ecc.
In definitiva, da qui si ricava la nozione di pubblica amministrazione, la quale caratteristica è quella
di produrre beni pubblici materiali o immateriali, cioè quelli che il mercato non è in grado di
garantire in modo adeguato (ordine pubblico, sicurezza, difesa, ecc.) con scopi anche redistributivi.
Il finanziamento di questa attività è posto a carico della collettività attraverso la tassazione.
Queste attività possono consistere, a seconda delle funzioni attribuite alla singola
amministrazione, sia nell'emanazione di atti o provvedimenti amministrativi, sia in attività
materiali (prestazioni sanitarie, istruzione scolastica, ecc.), sia in erogazione di denaro (trattamenti
pensionistici, contributi finanziari alle imprese, ecc.).

4. Lo Stato

Lo Stato è da sempre l'amministrazione pubblica per eccellenza. Fin dalla riforma di Cavour (legge
23 marzo 1853, n. 1483 e r.d. 23 ottobre 1853, n. 1611), la struttura amministrativa principale
dello Stato è costituita dai ministeri.
In base all'art. 95, comma 4, Cost. spetta alla legge determinare il numero, le attribuzioni e
l'organizzazione dei ministeri. La disciplina generale dei ministeri è contenuta nel d.lgs. 30 luglio
1999, n. 300. esso contiene l'elenco completo dei ministeri (art. 2), pone una disciplina generale
della loro organizzazione centrale e periferica (incluse le agenzie), specifica le attribuzioni le
principali aree funzionali dei singoli ministeri. Ogni ministero è disciplinato poi da un regolamento
governativo (art. 17, comma 4-bis, l. n. 400/1990) che ne specifica l'organizzazione, prevede la
dotazione organica, individua gli uffici di livello dirigenziale generale.
Accanto ai ministeri indicati dal d.lgs. 300/1999 possono essere addetti a singoli uffici o
dipartimenti della presidenza del Consiglio dei ministri, i cosiddetti ministri senza portafoglio con
funzioni delegate dal presidente del Consiglio dei ministri (es. dipartimento per la funzione
pubblica e l'innovazione).
L'organizzazione dei ministeri è di due tipi a seconda che siano formati da dipartimenti o da
direzioni generali.
I dipartimenti assicurano l'esercizio organico e integrato di funzioni e compiti finali riguardanti
grandi aree di materie omogenee (art. 5 d.lgs. n. 300/1999). Ad essi è addetto un capo
dipartimento che coordina gli uffici di livello dirigenziale generale compresi nel singolo
dipartimento. L'incarico di capo dipartimento, è dato con un procedimento che coinvolge i vertici
istituzionali dell'ordinamento (decreto Presidente della Repubblica, dopo la deliberazione del
Consiglio dei ministri, art. 19, comma 3, d.lgs. n. 165/2001).
I ministeri strutturati in direzioni generali possono prevedere come figura di coordinamento un
segretario generale.
In tutti i ministeri ci sono uffici di diretta collaborazione con il ministro (gabinetto, segreteria
tecnica).
Fanno parte dell'organizzazione di alcuni ministeri anche strutture periferiche, che realizzano il
cosiddetto decentramento burocratico. Per esempio i provvedimenti agli studi, la direzione
provinciale del tesoro.
Dal punto di vista descrittivo, si distinguono i ministeri con funzioni di ordine (Interno, Difesa,
Giustizia, Esteri), con funzioni economiche e finanziarie (Sviluppo, economico, Politiche agricole,
alimentarie forestali), con funzioni di servizio sociale e culturale (Salute, Istruzione, Università e
Ricerca), con funzioni che riguardano le infrastrutture e i servizi collettivi (Infrastrutture e
Trasporti).
Ogni ministero ha una propria pianta organica, è titolare di fondi propri nell'ambito del bilancio
dello Stato, ha un'autonomi di spesa, può assegnare una alcuni beni mobili e immobili. In ciascun
ministero opera un ufficio particolare, la ragioneria centrale che dipende organizzativamente e
funzionalmente dalla ragioneria generale dello Stato, collocata presso il ministero dell'Economia e
delle Finanze.
Fanno parte dell'organizzazione dei ministeri le agenzie, definite dal d.lgs. n. 300/1999 come
strutture che servono a svolgere attività di carattere tecnico-operativo di interesse nazionale (art.
8). esse hanno un'autonomia operativa, ma sono sottoposte ai poteri di indirizzo e di vigilanza di
un ministro. Hanno un organico e un bilancio propri. Sono disciplinate da uno statuto approvato
con regolamento governativo.
Una specie particolare di agenzia è costituita dalle agenzie fiscali (artt. 10 e 61 ss.), cioè l'Agenzia
delle entrate, che riscuote i tributi, l'Agenzia delle dogane, che riscuote i diritti doganali e altre
imposte, l'Agenzia del territorio, che si occupa dei servizi relativi al catasto e l'Agenzia del
demanio.
Alcuni ministeri hanno istituito al proprio interno, a partire dal secolo scorso, strutture, definite
come aziende, che hanno un'autonomia operativa e che s volgono l'esercizio di attività di
erogazione di servizi pubblici (azienda di Stato per i servizi telefonici).
La presidenza del Consiglio dei ministri, disciplinata dal d.lgs. n. 303/1999, è composta da una serie
di dipartimenti (es. dipartimento per gli affari giuridici legislativi, ecc.) e uffici posti alle dipendenze
di un segretario generale che ha il compito di gestire le risorse umane e strumentali (art. 7 d.lgs. n.
303/1999). Le strutture della presidenza si occupano dei rapporti con il Parlamento, con gli organi
costituzionali, con le istituzioni europee e con il sistema delle autonomie, il coordinamento
dell'attività amministrativa del governo, la promozione delle pari opportunità (art. 2 d.lgs. n.
303/1999).
Alla presidenza del Consiglio dei ministri, e in particolare, al segretario generale, attiene, per gli
aspetti organizzativi, l'avvocatura dello Stato. Si tratta di un organo ausiliario di livello non
costituzionale che ha due funzioni: di consulenza generale, in alcuni casi obbligatoria; di
rappresentanza legale in giudizio delle amministrazioni statali. Essa è articolata nell'avvocatura
generale, situata a Roma, e nelle avvocature distrettuali, situate nei capoluoghi regionali dove
hanno sede le Corti di appello.

5. Gli enti territoriali: i comuni, le province, le regioni

Secondo l’art. 114 Cost. la Repubblica è costituita, oltre che allo Stato, dai comuni, dalle province,
alle città metropolitane e dalle regioni, definiti come enti autonomi con propri statuti, poteri e
funzioni.
Lo Stato ha il potere legislativo esclusivo in tema di legislazione elettorale, di organi di governo e di
funzioni fondamentali di comuni, province e città metropolitane (art. 117, comma 2, lett. p), Cost.).
Inoltre la Costituzione gli organi fondamentali delle regioni (consiglio regionale, giunta,
presidente), definendone le funzioni principali (art. 121). I principi fondamentali per l’assegnazione
delle funzioni tra i vari livelli di governo sono la sussidiarietà (verticale), la differenziazione e
l’adeguatezza (art. 118 Cost.). Inoltre è garantita autonomia finanziaria di entrata e di spesa,
inclusa l’applicazione di tributi propri (art. 119).
Il rapporto che c’è tra Stato, regioni ed enti locali non è a cascata, ma triangolare, visto che i
comuni intrattengono rapporti istituzionali diretti con lo Stato, senza l’intervento delle regioni.
Dal punto di vista del diritto amministrativo, gli enti locali e le regioni sono una particolare
categoria di enti pubblici. In primo luogo si tratta di enti territoriali necessari, nel senso che essi
sono istituiti obbligatoriamente in tutto il territorio nazionale. In secondo luogo, sono enti ad
appartenenza necessaria, perché ogni cittadino, in base al criterio della residenza, trova un
riferimento stabile in ognuno di essi (es. esercizio di voto). In terzo luogo, sono enti a competenza
generale, perché possono curare gli interessi della popolazione di riferimento con grande libertà.
In quarto luogo, si tratta di enti integralmente inseriti nell’ordinamento amministrativo poiché
tutti i loro atti normativi e non normativi sono sempre e necessariamente atti formalmente
amministrativi la sola eccezione è costituita dalle leggi regionali.
Gli enti locali sono disciplinati dal Testo unico approvato con d.lgs. n. 367/2000. Partiamo dai
comuni.
1. Il comune viene definito, dal Testo unico, come l’ente locale che rappresenta la comunità,
ne cura gli interessi e ne promuove lo sviluppo (art. 2 del Testo unico d.lgs. n. 267/2000).
Le funzioni dei comuni vengono date nelle varie materie con legge statale o con legge
regionale (art. 3, comma 5, d.lgs. n. 167/2000). I comuni esercitano anche alcune funzioni
statali (anagrafe, stato civile, ecc.) (art. 14 e 54). Al sindaco viene attribuita la qualifica di
ufficiale di governo.
L’autonomia dei comuni si manifesta prima di tutto tramite il potere statutario. Lo statuto,
approvato dal consiglio comunale a maggioranza qualificata, stabilisce le norme
fondamentali dell’organizzazione dell’ente e specifica le attribuzioni degli organi, le forme
di collaborazione tra comuni e province, la partecipazione popolare, l’accesso dei cittadini
alle informazioni e ai procedimenti amministrativi (art. 6, comma 2, Testo unico).
Le funzioni principali dei comuni sono quelle che riguardano i servizi alla persona e alla
comunità (anziani, tossicodipendenti, disabili, ecc.), la polizia locale (vigilanza in materia di
commercio, edilizia, ambiente, ecc.), l’ordinamento e utilizzazione del territorio
(pianificazione urbanistica, ecc.), le infrastrutture (strade, ecc.), i trasporti e la circolazione
stradale, l’ambiente, lo sviluppo economico, i servizi pubblici locali.
Sotto il profilo organizzativo, gli organi di governo del comune sono il consiglio, la giunta e
il sindaco (art. 36 d.lgs. n. 267/2000).
Il consiglio comunale è composto da un numero variabile di consiglieri eletti con un
sistema proporzionale. Il sindaco è eletto direttamente dal corpo elettorale per non più di
due mandati quinquennali (art. 51 testo unico). E’ titolare della maggior parte dei poteri
comunali.
La giunta è composta dal sindaco e da un numero variabile di assessori nominati da
quest’ultimo anche al di fuori dei componenti del consiglio (art. 46). La giunta collabora
con il sindaco ed è titolare di tutte le competenze che non spettano al consiglio e al
sindaco (art. 48).
In tutti i comuni, accanto agli organi di governo c’è un segretario comunale che ha compiti
di collaborazione e di assistenza giuridico-amministrativa (art. 97, comma 2).
Il direttore generale è una figura presente soltanto nei comuni con una popolazione
superiore ai 15000 abitanti. E’ nominato con delibera dalla giunta ed è assunto con un
contratto a tempo indeterminato al di fuori della pianta organica. Funge da accordo tra gli
organi di governo dell’ente e la dirigenza.
I dirigenti degli enti locali sono addetti agli uffici e ai servizi e sono responsabili della
gestione amministrativa, finanziaria tecnica, con autonomi poteri di spesa, di
organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo.
Nei comuni può essere istituito anche il difensore civico. Si tratta di un ufficio, che è
indipendente all’interno dell’ente e che svolge compiti di garanzia di imparzialità e del
buon andamento della pubblica amministrazione (art. 11).
Per favorire la cooperazione tra comuni, il Testo unico prevede le convenzioni che hanno
per oggetto l’esercizio coordinato di funzioni e servizi (art. 30), i consorzi, istituti per
l’esercizio associato di funzioni e amministrati da un assemblea rappresentativa degli enti
associati e da un consiglio di amministrazione (art. 31), le unioni di comuni per l’esercizio
in comune di una serie di funzioni (art. 32).

2. Le province sono enti intermedi tra i comuni e le regioni. Il Testo unico applica ad esse
gran parte delle disposizioni previste per i comuni. Esse sono hanno funzioni
amministrative limitate a pochi settori svolgono soprattutto funzioni di programmazione.
Le funzioni amministrative riguardano principalmente i settori della viabilità e dei
trasporti, la difesa del suolo e la tutela dell’ambiente, l’igiene e la profilassi pubblica,
l’istruzione secondaria, lo smaltimento dei rifiuti (art. 19 d.lgs. n. 267/2000). I compiti di
programmazione includono l’emanazione di programmi propri, la partecipazione alle
procedure di programmazione regionale, il coordinamento della pianificazione dei comuni
(art. 20 d.lgs. n. 267/2000).
Gli organi di governo delle province sono costituiti dal consiglio provinciale, che è l’organo
di indirizzo politico amministrativo, dalla giunta e dal presidente della provincia, eletto
direttamente dal corpo elettorale locale.
Il territorio delle province fa anche in molti casi da perimetro delle competenze esercitate
dagli uffici periferici delle amministrazioni statali (es. le prefetture e le questure).

3. Per quanto riguarda le regioni, la cui organizzazione è quasi uguale a quella degli enti
locali, ha come organi di governo il consiglio regionale, la giunta, il presidente (art. 121
Cost.), quest’ultimo eletto direttamente dalla popolazione. Le regioni possono disciplinare
con legge regionale il sistema di elezione, anche se nei limiti dei principi fondamentali
stabiliti con legge statale (art. 122), e individuare nello statuto la forma di governo e i
principi fondamentali di organizzazione e di funzionamento (art. 123).
Un controllo sugli organi di governo regionale è previsto direttamente dalla Costituzione.
Infatti, l’art. 126, comma 1, Cost. prevede che con decreto motivato del presidente della
Repubblica possa essere sciolto il consiglio regionale e rimosso il presidente della giunta
per atti contrari alla Costituzione, per gravi violazioni di legge, o per motivi di sicurezza
nazionale. Di recente, sono stati rafforzati i poteri di controllo della Corte dei conti sulla
gestione finanziaria degli organi regionali.
In generale, in base all’art. 120, comma 2, Cost. il governo è titolare di un potere
sostitutivo nei confronti di organi della regione, ma anche degli enti locali, quando non
vengono rispettate le norme e i trattati internazionali o della normativa comunitaria o di
pericolo grave per l’incolumità e sicurezza pubblica o quando lo richiedono la tutela
dell’unità giuridica dell’ordinamento. Come si è già detto, il governo può annullare
d’ufficio gli atti amministrativi di tutte le amministrazioni pubbliche, inclusi gli enti
territoriali, a tutela dell’unità dell’ordinamento (art. 2, comma 3, lett. p), l. n. 400/1988).

6. Gli enti pubblici

A partire dal XX secolo, accanto allo Stato e agli enti territoriali, vennero istituiti numerosi enti
pubblici, diversi per struttura, funzioni, poteri e ambiti di autonomia (statutaria, organizzativa,
ecc.). La crescita degli enti pubblici , per superare la pesantezza dello stato, diede origine a quella
che venne definita l’amministrazione parallela [Melis 1996].
Ci sono varie tipologie di enti pubblici.

1. Una prima distinzione è tra enti disciplinati da leggi generali che ne definiscono i caratteri
comuni ed enti pubblici di tipo singolare, istituiti con una legge ad hoc. I primi, per
esempio, sono le camere di commercio, industria e artigianato, le aziende sanitarie locali,
ecc. una legge generale è necessaria per assicurare una omogeneità di struttura ad enti
che sono su tutto il territorio nazionale.
Tra gli enti a statuto singolare ci sono, per esempio, l’Ente nazionale di assistenza al volo
(ENAC), il Comitato olimpico nazionale italiano (CONI), l’Istituto nazionale di statistica
(ISTAT), ecc.

2. Una seconda distinzione è tra enti pubblici nazionali e regionali a seconda che si tratti di
enti istituiti a livello statale o a livello regionale. Per esempio, sono enti dipendenti dalla
regione le aziende sanitarie locali. Esse sono aziende definite come aziende che hanno una
personalità giuridica pubblica e autonomia imprenditoriale (art. 3, comma 1, d.lgs. 30
dicembre 1992, n. 502).

3. Un’altra distinzione è tra enti di tipo associativo e non associativo. I primi sono enti
esponenziali di categorie o gruppi (gli ordini e collegi professionali, ecc.). Molti di essi sono
caratterizzati per la presenza di organi di tipo rappresentativo. Gli enti non associativi
hanno natura prevalentemente patrimoniale e sono amministrati generalmente da un
consiglio di amministrazione con componenti nominati, a seconda dei casi, da ministeri e
enti di riferimento individuati dalla legge o dallo statuto. Hanno ambiti di autonomia
maggiori.

4. Un ulteriore distinzione è tra enti pubblici non economici ed economici. La legge l. n.


70/1975 elenca una serie di enti non economici distinti per categorie omogenee (enti
previdenziali e assistenziali, enti di promozione economica, ecc.).
In termini generali gli enti pubblici non economici si distinguono prima di tutto per essere
istituiti per realizzare uno scopo specifico e in questo si differenziano dagli enti territoriali
(specie i comuni). Inoltre, sono sottoposti a poteri di vigilanza e di indirizzo più o meno
penetranti da parte dei ministri o delle regioni.
Gli enti pubblici economici hanno la particolarità che, mentre l’organizzazione segue
moduli pubblicistici, la loro attività segue il diritto privato (atti negoziali). Cioè la loro
attività ha in molti casi carattere esclusivamente imprenditoriale e si sostanza in contratti
di diritto comune. Inoltre, ai dipendenti di questi enti non viene applicata la disciplina
generale dei dipendenti pubblici. Tuttavia, siccome anche loro perseguono finalità
pubblicistiche, anche loro sono sottoposti a poteri di indirizzo e di controllo da parte dei
ministeri e di altri soggetti pubblici.
In seguito al processo di liberalizzazione e di privatizzazione, molti enti pubblici economici
sono stati o soppressi o trasformati in società per azioni.
Anche alcune categorie di enti pubblici non economici in anni recenti sono state
privatizzate anche se mantengono funzioni di tipo pubblicistico.
Invece, per scelta legislativa, alcuni enti pubblici non economici, come la Croce rossa
italiana e gli enti lirici sono stati trasformati in enti non profit di natura privata
(fondazioni).

Un’ultima distinzione da fare è tra enti pubblici e enti privati. Essa ha acquisito grande importanza
in base a una tendenza giurisprudenziale recente che tende a qualificare come enti pubblici anche
alcune società per azioni in mano pubblica, soprattutto con lo scopo di stabilire se gli atti da essa
emanati è competenza del giudice amministrativo. Questo è accaduto per società che svolgono
attività di importanti interessi pubblici, istituite e disciplinate da leggi speciali. Esse sono così
legate alle strutture ministeriali da rapporti di dipendenza così stretti che si avvicinano molto
all’ambito pubblicistico (Poste italiane Spa, ENEL Spa, Gestore dei servizi elettrici, ecc.).

7. Le autorità indipendenti

Le autorità indipendenti sono una tipologia recente di enti pubblici. Esse si distinguono, rispetto
alle amministrazioni di tipo tradizionale, oltre che per un elevato tasso di tecnicità e di
professionalità, soprattutto per un livello di indipendenza dal potere esecutivo. Cioè esse si
sottraggono all’indirizzo politico amministrativo del governo.
Si possono analizzare quattro aspetti delle autorità indipendenti: le ragioni dell’indipendenza, gli
strumenti atti a garantirla, i tratti più caratteristici del loro regime, le categorie principali.

1. Una prima ragione di indipendenza si collega al dibattito politico-costituzionale sui


cosiddetti poteri neutri, concepiti come elementi moderatori all’interno dei sistemi politici
in cui prevalgono le contrapposizioni politiche e le fazioni.
Una seconda ragione si collega all’esigenza di garanzie rafforzate per alcuni valori
costituzionali nei settori cosiddetti sensibili.
Una terza ragione è la necessita di risolvere conflitti di interesse potenziali tra stato
regolatore, che deve fare da arbitro neutrale tra le imprese concorrenti, e Stato
imprenditore, proprietario di imprese pubbliche, che ha invece interesse a favorire il loro
sviluppo anche a scapito di quelle concorrenti.

2. Gli strumenti istituzionali che garantiscono l’indipendenza si ricavano dalle leggi istitutive
delle singole attività.
In primo luogo, le autorità indipendenti hanno un legame istituzionale privilegiato con il
parlamento piuttosto che con il governo. La nomina dei componenti dell’organo collegial
delle autorità è attribuita ai presidenti dei due rami del parlamento. Le autorità svolgono
un ruolo attivo di consulenza nei confronti del parlamento attraverso il potere di
segnalazione e di proposta con lo scopo di sollecitare gli interventi legislativi ritenuti
necessari nelle materie di competenza. Infine le autorità inviano al parlamento una
relazione annuale e i loro presidenti sono di frequente convocati in audizione davanti alle
commissioni al dine di acquisire informazioni.
In secondo luogo la disciplina degli organi. I componenti sono scelti in base a requisiti
rigorosi di professionalità, competenza, e di indipendenza. La durata in carica dell’organo
è particolarmente lunga (in genere 7 anni). I componenti dell’organo non possono essere
confermati per un secondo mandato e ciò li rende meno influenzabili.
In terzo luogo c’è l’ampia autonomia, organizzativa, funzionale e finanziaria delle autorità.
Le leggi istitutive prevedono che esse operino “in piena autonomia e con indipendenza di
giudizio e di valutazione”. Inoltre esse possono modellare liberamente le proprie strutture
interne con regolamenti di organizzazione. Possono dotarsi del personale di cui
necessitano.
Come quarta cosa c’è l’inserimento in un circuito di autorità nazionali che fa capo a un
regolatore europeo previsti nei Trattati e nel diritto derivato.

3. Le autorità indipendenti derogano al principio di tradizionale della separazione dei poteri.


Infatti riuniscono poteri di regolazione, poteri amministrativi esercitati in applicazione ai
casi singoli delle regole da esse stesse poste e poteri di risoluzione in via stragiudiziale di
controversie soprattutto tra imprese regolate e consumatori.
Le autorità sono dotate di poteri amministrativi che presuppongono valutazioni tecniche
effettuate in base a principi definiti tramite concetti giuridici indeterminati.
Infine, alle autorità indipendenti sono affidati sempre più spesso compiti
paragiurisdizionali a difesa dei consumatori o utenti nei rapporti con le imprese regolate,
sotto forma di reclami, ricorsi e altre forme di risoluzione delle controversie alternative
alla giurisdizione.

4. Le autorità indipendenti sono state istituite dal legislatore in un arco di tempo molto
lungo e per finalità e con assetti organizzativi e funzionali non del tutto omogenei.

Le autorità indipendenti possono essere raggruppate in tre tipologie principali: a) le autorità di


tipo generalista; b)le autorità di settore addette alla vigilanza sulle imprese operanti su mercati
concorrenziali; c)le autorità addette alla regolazione dei servizi pubblici istituite in seguito ai
processi di liberalizzazione.

1. Le autorità di tipo generalista esercitano i loro poteri nei confronti di tutte le imprese o di
altri soggetti pubblici o privati. Quelle principali sono l’Autorità garante della concorrenza
e del mercato e il Garante per la protezione dei dati personali.

2. Per quanto riguarda le autorità di tipo settoriale, si possono menzionare le autorità


addette alla vigilanza e alla regolazione dei mercati finanziari (Banca d’Italia, CONSOB).
Esse trovano una disciplina nella cosiddetta legge sul risparmio (28 dicembre 2005, n.
262).
La banca d’Italia ha due funzioni: di banca centrale addetta al governo della moneta ai fini
di garantirne la stabilità; di autorità di vigilanza sugli istituti di credito al fine di garantirne
la solvibilità, cioè, per riprendere le finalità poste dalla legge “la sana e prudente
gestione”.
La prima funzione è oggi attratta a livello europeo. Il SEBC si compone delle Banche
centrali nazionali e della Banca centrale europea (BCE). La seconda funzione è disciplinata
oggi dal Testo unico delle leggi bancarie e creditizie (d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385).
La CONSOB, istituita dalla legge 7 giugno 1974, n. 216, svolge funzioni di vigilanza e di
regolazione e di controllo sulla chiarezza e correttezza dei comportamenti degli
intermediari, sui mercati e sui prodotti finanziari. Anche essa è titolare di poteri normativi
e amministrativi.

8. Le società pubbliche

Le imprese pubbliche possono essere divise in tre tipologie.

1. Le prime sono disciplinate integralmente dal diritto comune. Esse svolgono attività
d’impresa spesso in mercati non regolamentati in concorrenza con imprese private.

2. Una seconda categoria di società pubbliche si caratterizza per il fatto che le leggi speciali
che le disciplinano introducono prescrizioni puntuali o deroghe espresse più o meno
marcate rispetto alla disciplina codicistica.

3. Un’altra tipologia è la società in-house, le quali sono così strettamente legate sul piano
organizzativo e operativo a una pubblica amministrazione da poter essere eguagliate a un
ufficio interno (in-house, appunto) della stessa.

9. Cenni all’integrazione europea

L’influenza del diritto europeo sull’organizzazione amministrativa nazionale si manifesta in varie


forme. Prima di tutto, le amministrazioni nazionali si sono attrezzate per essere in grado di
partecipare in modo efficace alla loro determinazione in campo europeo, svolgendo un ruolo
attivo nell’ambito di processi di emanazione degli atti giuridici europei, e alla loro attuazione in
ambito nazionale. Seconda di poi, in base a numerosi atti normativi europei, le amministrazioni
nazionali e regionali sono a volte coinvolte nello svolgimento di attività amministrative delle quali
esse sono contitolari con la Commissione europea (la cosiddetta coamministrazione). In terzo
luogo, soprattutto per quanto riguarda le autorità amministrative indipendenti, esse sono inserite
sempre in modo più stretto in una rete di regolatori che fa capo ad agenzie e autorità europee
istituite per promuovere l’elaborazione e l’applicazione uniforme delle regole comunitarie.
10. Le relazioni interorganiche e intersoggettive

Dobbiamo analizzare le relazioni organizzative interne alle amministrazioni e i rapporti tra


amministrazioni pubbliche.
Le relazioni interorganiche e intersoggettive sono principalmente: gerarchia, direzione, controllo,
coordinamento.

1. Il rapporto di gerarchia presuppone che le competenze dell’organo o ufficio sottordinato


siano tutte incluse in quelle dell’organo o ufficio sovraordinato.
Il rapporto di gerarchia non interviene invece nelle relazioni intersoggettive tra apparati
ed enti pubblici.

2. Per quanto riguarda il rapporto di direzione, si era già fatta la distinzione tra direttive che
si inseriscono in rapporti interorganici e direttive che riguardano rapporti intersoggettivi.
Nell’ambito di rapporti interorganici, le direttive sono uno strumento attraverso il quale
l’organo sovraordinato condiziona e orienta l’attività dell’organo o degli organi
sottordinati quando quest’ultimo è titolare di una competenza autonoma. Nei rapporti
intersoggettivi le direttive sono uno strumento attraverso il quale il ministro competente
o la regione esercitano il potere di indirizzo nei confronti di enti pubblici strumentali, la
cui attività deve essere resa coerente con i fini istituzionali propri del ministero di settore
o della regione.

3. Anche il controllo può avere natura interorganica (controlli interni) o intersoggettiva


(controlli esterni) e dà origine a un rapporto di sovraordinazione tra l’organo o l’ufficio
titolare del potere di controllo e il destinatario di quest’ultimo.

4. Il coordinamento è un’esigenza primaria in un sistema amministrativo che ha acquisito


una dimensione multilivello (nella direzione dell’autonomia) e di specializzazioni delle
funzioni.

11. Il disegno organizzativo degli enti pubblici

Due nozioni utili per lo studio dell’apparato amministrativo sono: il disegno organizzativo degli enti
pubblici e il cosiddetto spazio regolatorio.

1. Il primo si sostanzia in una griglia di principi e indicatori che consentono di inquadrare


comparativamente qualsiasi tipo di apparato pubblico.

2. Il disegno organizzativo tende a fornire un’immagine statica per così dire fotografica di
ciascun apparato. La sua collocazione nel cosiddetto “spazio regolatorio” tende invece a
coglierne anche l’aspetto dinamico all’interno di un sistema complesso di relazioni in
qualche misura mobili tra apparati pubblici.
Capitolo IX
I servizi pubblici

1. Premessa

I servizi pubblici sono menzionati in vari articoli della Costituzione che attribuisce allo Stato compiti
come, per esempio, quello di tutelare la salute, non solo come diritto dell’individuo, ma anche
come interesse della collettività (art. 32); di garantire l’istruzione pubblica, facendo erogare anche
i privati questo tipo di servizio (art. 33); di provvedere all’assistenza sociale con organi ed istituti
addetti o integrati dallo Stato (art. 38); di riservare o trasferire allo Stato imprese o categorie di
imprese che si riferiscono a servizi pubblici essenziali, a fonti di energia o a situazioni di monopolio
(art. 43). Inoltre, l’art. 117, comma 3, menziona una serie di servizi pubblici quali le comunicazioni
elettroniche, l’energia elettrica, i porti, gli aeroporti civili, le reti di trasporto.
I servizi pubblici possono essere divisi in servizi aventi un’importanza economica (trasporti, energia
elettrica, ecc.) e in servizi non economici (scuola, sanità, ecc.). i primi sono soggetti a essere
esercitati in forma imprenditoriale e sono gestiti più che altro da soggetti privati in regime di
concorrenza. Dei secondi si occupano direttamente le pubbliche amministrazioni con oneri a
carico della fiscalità generale.
Una seconda distinzione è tra servizi a fruizione collettiva necessaria e servizi a fruizione
individuale. I primi nel caso per esempio dell’illuminazione pubblica delle stradee sono erogati alla
collettività gratuitamente. Un esempio dei secondi sono i biglietti dell’autobus o la bolletta
telefonica.

2. I servizi di interesse generale nel diritto europeo

La prospettiva europea in materia di servizi pubblici ha due direttrici principali.

1. Secondo la prima direttrice essi costituiscono prima di tutto “elementi essenziali per
garantire la coesione sociale e territoriale e salvaguardare la competitività dell’economia
europea”. I servizi sono citati dalla Carta dei diritti fondamentali Ue che richiama
specificamente il diritto ad accedere all’assistenza sociale (art. 34), alla prevenzione
sanitaria e alle cure mediche (art. 35) e ai servizi d’interesse economico generale (art. 36).

2. La seconda direttrice è presente nel Trattato che contiene una disposizione, la quale pone
come regola generale l'applicabilità delle regole comuni in materia di concorrenza e
ammette deroghe, in base al principio di proporzionalità, solo nei limiti dello stretto
necessario allo scopo di consentire il conseguimento degli scopi di interesse pubblico che
gli Stati membri si prefiggono.
Il diritto europeo pone una distinzione tra servizi di interesse economico generale, che riguardano
beni o servizi offerti in un determinato mercato (es. trasporti, poste, ecc.), e servizi non economici
di interesse generale, che invece sono fuori dal mercato (servizi sociali, istruzione, ecc.).
Negli anni Novanta ci sono state numerose direttive europee di settore (energia elettrica, gas, ecc.)
che servirono per la liberalizzazione dei servizi di interesse economico generale. Cioè queste
direttive hanno aperto il mercato alla concorrenza tra più operatori, smantellando la riserva
originaria di attività (nel linguaggio europeo, i diritti speciali o di esclusiva).
Le direttive di liberalizzazione fanno una distinzione tra concorrenza “nel mercato” e concorrenza
“per il mercato”.

1. La concorrenza “nel mercato” riguarda i servizi pubblici per i quali, date le caratteristiche
particolari del mercato, la fornitura del servizio può essere svolta da una pluralità di
operatori in concorrenza tra loro.

2. La concorrenza “per il mercato” riguarda le situazioni, in cui per ragioni di tipo tecnico o
economico (monopolio naturale, ecc.), il servizio pubblico viene svolto in modo efficiente
da un unico gestore.

3. La regolazione e le forme di gestione dei servizi pubblici

Il tema dei servizi pubblici si divide in tre momenti logici (e giuridici): l'assunzione del servizio; la
regolazione; la gestione.

1. L'assunzione di un'attività come servizio pubblico viene da una decisione politica dei
pubblici poteri che, constatata l'insufficienza del mercato nell'offrire alla collettività
determinati beni e servizi, opera interventi di regolazione che servono a garantire livelli
minimi qualitativi e quantitativi delle prestazioni. Se necessario, vengono messe a
disposizione anche risorse pubbliche.
Ci sono due caratteristiche della nozione di servizio pubblico: storicità e la relatività.
Quanto alla storicità, i beni e i servizi essenziali per il benessere della collettività da
considerare come servizi pubblici variano nel tempo in base alle esigenze della società e
alla situazione di mercato concreta.
Quanto alla relatività, partendo dal fatto che le situazioni economiche e sociali sono
differenziate, l'area del servizio pubblico cambia da contesto a contesto.

2. La regolazione dei servizi pubblici è funzionale al raggiungimento di una serie di obiettivi e


all'attuazione dei principi giuridici in materia di servizi pubblici. Essi si ricavano, oltre che
dalla giurisprudenza europea, anche dalla legge 14 novembre 1995, n. 481, che pone
alcune norme generali riferite alle autorità di settore.
2a) In primo luogo interviene il principio di doverosità. I pubblici poteri hanno il compito di
garantire direttamente o indirettamente all'attività l'erogazione del servizio secondo i
criteri quantitativi e qualitativi predeterminati.
2b) Un secondo principio, legato alla doverosità, è quello della continuità, nel senso che
l'erogazione del servizio non può essere interrotta arbitrariamente. Il codice penale
prevede uno specifico reato (artt. 331 e 340 cod. pen.). Anche il diritto di sciopero dei
lavoratori del settore subisce delle limitazioni in modo da garantire comunque livelli minimi
indispensabili di erogazione del servizio. La legge 12 giugno 1990, n. 146 che regola il diritto
di sciopero nei servizi pubblici prevede anche l'istituzione di un'autorità indipendente
costituita dalla Commissione di garanzia.

2c) Un terzo principio è quello della parità di trattamento. Cioè tutti gli utenti hanno pari
diritto ad accedere al servizio e a ottenere prestazioni di eguale qualità. Il fornitore di beni
e servizi che non costituisce servizio pubblico può selezionare la propria clientela, mentre il
gestore del servizio no. Il principio dell'obbligo a contrarre osservando la parità di
trattamento è contenuto già nel codice civile a carico dell'impresa che opera in condizione
di monopolio legale (art. 2597 cod. civ.).

2d) Un quarto principio è quello della universalità. Di regola, le prestazioni collegate al


servizio pubblico devono essere garantite a tutti, a prescindere dalla localizzazione, dalla
fascia sociale e dal reddito. Le imprese che forniscono servizi pubblici, a differenza delle
altre, non possono operare il cosiddetto cream skimming, offrendo le loro prestazioni
esclusivamente ai clienti e alle aree territoriali più profittevoli.

2e) Un quinto principio è quello della “abbordabilità”. Cioè il servizio deve essere fornito
agli utenti a prezzi accessibili. La regolazione prevede a volte agevolazioni a favore di
categorie di utenti meno abbienti o svantaggiate.

2f) Un sesto principio è quello della economicità, in base al quale il gestore del servizio
deve essere posto nella condizione di svolgere l'attività in modo imprenditoriale, con la
possibilità di conseguire un certo livello di utile. Questo principio vincola il regolatore, nei
casi in cui il servizio è erogato all'utenza in base a tariffe, a definire criteri per la loro
determinazione che siano convenienti.

Rientra tra i compiti di regolazione anche l'individuazione delle forme di gestione del servizio.

3. Le principali forme di gestione dei servizi pubblici che hanno importanza economica sono le
seguenti.
Le prime, più tradizionali e ancora interne all'area della pubblica amministrazione, sono la
gestione diretta e la gestione indiretta.

3a) Si ha gestione diretta quando l'attività è svolta da strutture dell'ente titolare del servizio
(le aziende speciali).
3b) Si ha gestione indiretta quando è affidata a un ente pubblico incaricato dello
svolgimento del servizio.

3c) La terza forma è la cosiddetta società in-house. Essa può ricevere in affidamento il
servizio attraverso una connessione o convenzione senza prima concludere una gara.

3d) Una quarta forma è la cosiddetta società mista, a partecipazione pubblica o privata, che
opera una prima esternalizzazione, ancora parziale al servizio.
La società mista è una forma di partenatario pubblico-privato istituzionale che realizza una
collaborazione stabile e di lunga durata attraverso l'istituzione di un'organizzazione
comune. Il partenatario pubblico-privato può avere due forme: di tipo istituzionale;
partenatario di tipo contrattuale.
La prima si caratterizza per il fatto di instaurare una relazione di durata particolarmente
lunga tra soggetti pubblici e privati che interagiscono all'interno della società. La seconda si
riferisce invece ai casi in cui un'amministrazione si rivolge al mercato, sula base di un
contratto, per acquisire un bene o un servizio.

3e) Nel partenatario di tipo contrattuale rientra la quinta forma di gestione dei servizi
pubblici, costituita dalla concessione del servizio a soggetti terzi selezionati sulla base di
procedure competitive nei casi in cui per ragioni tecniche e economiche il servizio si presta
a essere erogato da un solo gestore (concorrenza di mercato).

Per quanto riguarda specificamente l'attività di gestione del servizio, il soggetto incaricato di
svolgerla provvede a operare, in forma imprenditoriale, tutte le attività giuridiche (contatti con i
fornitori, con i dipendenti, ecc.) e materiali necessarie.
L'erogazione del servizio da parte del concessionario deve avvenire nel rispetto del contratto di
servizio, delle carte dei servizi e dei contratti di utenza.
Il contratto di servizio regola i rapporti tra amministrazione titolare del servizio e gestore.
I gestori del servizio devono dotarsi di carte dei servizi che specificano i livelli qualitativi e
quantitativi dei servizi, prevedendo sistemi di indennizzo a favore dell'utente in caso di
inadempimenti da parte del gestore.
I rapporti tra il gestore e gli utenti sono disciplinati su base privatistica per mezzo di contratti di
utenza stipulati spesso in conformità a contratti tipo stabiliti dal regolatore.

4. Le autorità di regolazione

le autorità di regolazione sono una sottospecie delle autorità di gestione. La composizione della
regolazione è molto complessa sia sul versante dei rapporti tra gestori e servizi e autorità di
regolazione, sia su quello di rapporti reciproci tra gestori di concorrenza, sia su quello dei rapporti
tra gestori e utenti.
1. Sul primo versante, i regolatori devono predisporre una serie di regole che consentono
sia lo sviluppo di un mercato concorrenziale in un ambiente dove ci sono monopoli
naturali.

2. Sul secondo versante, i gestori del servizio in concorrenza sono sottoposti in molti casi a
obblighi reciproci.

3. Sul terzo versante, il rapporto tra gestore e utenti del servizio è disciplinato da una serie
di regole attuate dalle autorità di settore e dalle carte dei servizi.

Le principali autorità di regolazioni settoriali istituite a livello nazionale sono l'Autorità per l'energia
elettrica e il gas (AEEG), l'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (AGOM), l'Autorità per i
trasporti.
Una serie minima di disposizioni comuni alle autorità sono presenti nell'a l. n. 481/1995 alla quale
si aggiungono altre numerose disposizioni presenti nelle singole leggi e nella disciplina di settore.
La l. n. 481/1995 prima di tutto individua le finalità della regolazione (art. 1). Inoltre pone alcune
regole organizzative che servono a garantire l'indipendenza delle autorità (art. 2). la l. . 481/1995
delinea in termini generali le funzioni e i poteri delle autorità, specificati poi nella disciplina di
settore (art. 2, comma 12).

1. L'Autorità per l'energia elettrica e il gas, disciplinata dalla l. n. 481/1995 (art. 3), regola i
settori dell'energia elettrica, del gas e, di recente, del settore idrico (art. 21, comma 19,
legge 22 dicembre 2011, n. 214). Essa è stata istituita dopo la liberalizzazione delle attività
di produzione, acquisto, vendita, importazione, esportazione dell'energia elettrica.
L'Autorità opera in modo integrato con le corrispondenti autorità europee.

2. L'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, istituita nel 1997 (legge 31 luglio 1997, n.
249), riguarda il settore delle comunicazioni elettroniche (telefonia fissa e mobile,
internet, ecc.), il settore dei media (radio, televisione, stampa), e da ultimo il settore
postale. Inoltre nel settore dei media l'Autorità opera allo scopo di garantire il pluralismo
dell'informazione, la tutela dei minori e la par condicio nelle campagne elettorali. Oltre
all'organo collegiale (il consiglio), ci sono due sotto organi con competenze specializzate
nei settori, che sono la commissione per le infrastrutture e la commissione per i servizi e i
prodotti.

3. L'Autorità di regolazione dei trasporti istituita nel 2012, che non è ancora operativa (art.
36 legge 24 marzo 2012, n. 27) si occupa dei settori ferroviario, portuale, aeroportuale e
autostradale. L'Autorità ha il potere di stabilire i criteri per la fissazione delle tariffe, i
pedaggi e delle regole applicate agli utenti. Ha anche poteri di intervento in materia di
servizio taxi.
5. I servizi pubblici locali.

La disciplina dei servizi pubblici locali è contenuta nel Testo unico degli enti locali (artt. 112 ss.
d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267) e in leggi settoriali (statali e regionali) che regolano servizi specifici
come la distribuzione dell'energia elettrica e del gas o i trasporti locali.
In termini generali, i servizi pubblici locali sono definiti come tutti i servizi “che abbiano per
oggetto la produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo
economico e civile delle comunità locali” (art. 112 TUEL).
Le delibera riguardanti l'organizzazione dei servizi vengono prese dal consiglio comunale o
provinciale (art. 42, comma2, lett. e)).
I servizi pubblici locali si dividono in due categorie: i servizi che hanno importanza economica e i
servizi che non hanno importanza economica.
I primi sono gestiti in forma imprenditoriale e in regime di concorrenza nel mercato, quando ci
siano diversi gestori, oppure in regime di concorrenza per il mercato, per ragioni di funzionalità e
di presenza di elementi di monopolio naturale. Invece i secondi, sono gestiti principalmente da
strutture pubbliche.
In base alle disposizioni legislative del TUEL (art. 113, abrogato in parte) le forme di gestione sono
tre: le società di capitali individuate tramite una procedure a evidenza pubblica, le società a
capitale misto pubblico-privato con selezione del socio privato attraverso procedure a evidenza
pubblica, le società in-house.
Attualmente la scelta tra l'affidamento in-house e l'avvio di procedure a evidenza pubblica è
condizionata soltanto dai principi di diritto europeo, i quali non pongono nessuna priorità. Inoltre
è previsto che gli enti locali debbono scegliere le modalità di affidamento del servizio sulla base di
una relazione, pubblicata sul proprio sito internet, che spiega le ragioni e l'esistenza dei requisiti
previsti dall'ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta (art. 34, comma 20, d. l.
18 ottobre 2012, n. 179).

6. Il servizio sanitario nazionale, il servizio scolastico, i servizi sociali

Analizziamo alcuni servizi privi di rilevanza economica oggetto di leggi statali e regionali.

- Il servizio sanitario nazionale. Uno dei più importanti è il servizio sanitario nazionale che è citato
nell'art. 32 Cost. secondo il quale “LA Repubblica tutela la salute come diritto fondamentale
dell'individuo e interesse della collettività e garantisce cure gratuite agli indigenti”. L'art. 117,
comma 3, trasmette questa materia alla competenza legislativa dello Stato e delle regioni. A livello
europeo, il Trattato sul funzionamento dell'Unione europea attribuisce a quest'ultima la
competenza a svolgere azioni che sostengono, coordinano o completano l'azione degli Stati
membri in vari settori, tra i quali, la “tutela e miglioramento della salute umana” (art. 6 lett. a),
TFUE) e prevede che venga garantito “un livello elevato di protezione della salute umana” (art. 168
TFUE).
Le prestazioni offerte dal servizio nazionale includono sia servizi di tipo erogativo (assistenza
medico-generico), sia attività amministrative in materie di igiene (sicurezza sul lavoro).
Il finanziamento è posto a carico della collettività e della fiscalità generale.
L'organizzazione del servizio dà origine a un'amministrazione composita, in cui partecipano lo
Stato (in particolare con il ministero della salute), al quale sono riservate competenze per
garantire un minimo di regole uniformi; le regioni, che hanno ormai la responsabilità primaria di
organizzazione del servizio; gli enti locali che hanno un ruolo più limitato.
Le Unità (o Aziende) sanitarie locali sono definite come “aziende con personalità giuridica pubblica
e autonomia imprenditoriale” (art. 3, comma 1-bis d.lgs. n. 502/1992) i cui organi sono il direttore
generale e il collegio sindacale.
Le Aziende sanitarie locali (ASL) assicurano “l'assistenza sanitaria collettiva in ambiente di vita e di
lavoro, l'assistenza distrettuale e l'assistenza ospedaliera” (art. 2, comma 2-sexies, lett. a)).
anche strutture private possono partecipare a erogare le prestazioni sanitarie per il servizio
pubblico sulla base di un sistema di autorizzazione, di accreditamento e di accordi contrattuali.

- Il servizio scolastico. Il servizio scolastico può essere definito come un servizio pubblico sociale a
uso individuale e a erogazione gratuita.
I principi fondamentali del servizio scolastico sono stabiliti nella Costituzione che tutela la libertà di
insegnamento (art. 33, comma 1) e garantisce il diritto all'istruzione (art. 34, comma 1). Anche la
Carta dei diritti fondamentali Ue cita il diritto all'istruzione (art. 14).
l'obbligatorietà e la gratuità sono enunciate dalla Costituzione per l'istruzione inferiore (scuola
dell'obbligo) che non può avere una durata inferiore a otto anni (art. 34, comma 2).
L'istruzione è definita a livello legislativo sia come diritto soggettivo riconosciuto a tutti, sia come
dovere sociale ai sensi dell'art. 4, comma 2, Cost.
Il servizio scolastico costituisce un compito costituzionalmente obbligatorio per lo Stato che deve
organizzarlo e gestirlo con proprie strutture. Infatti, in base all'art. 33, comma 2, Cost. la
Repubblica detta norme generali sull'istruzione e istituisce scuole statali per tutti gli ordini e i
gradi.
Le istituzioni scolastiche pubbliche, articolate in cicli di istruzione (scuola primaria, scuola
secondaria, ecc.), hanno personalità giuridica e autonomia organizzativa, didattica e finanziaria
(art. 21, l. n. 59/1997).
Gli organi dell'istituzione scolastica pubblica sono il dirigente scolastico, responsabile della
gestione ministeriale; il collegio dei docenti; il consiglio d'istituto.
Accanto alle istituzioni scolastiche pubbliche, il servizio scolastico si articola in scuole private
parificate. Esse sono soggette alla vigilanza statale allo scopo di verificare la permanenza dei
requisiti e il rispetto degli obblighi di servizio pubblico.

- I servizi sociali. I servizi sociali includono “tutte le attività relative alla predisposizione e alla
erogazioni di servizi, gratuiti e a pagamento, o di prestazioni economiche destinati a rimuovere e
superare le situazioni di bisogno e di difficoltà che la persona umana incontra nel corso della sua
vita” (art. 128 d.lgs. n. 112/1998, richiamato dall'art., comma 2, legge quadro in materia di servizi
sociali 8 novembre 2000, n. 328).
La definizione legislativa mette i servizi sociali come materia autonoma, escludendo il sistema
previdenziale.
La disposizione costituzionale di riferimento è l'art. 38 che prevede che il diritto dei lavoratori di
avere mezzi adeguati in caso di infortunio, malattia, invalidità, vecchiaia e disoccupazione
involontaria.
Con la riforma del Titolo V della Costituzione operata dalla legge n. 3/2001, i servizi sociali sono
attribuiti alla competenza residuale esclusiva delle regioni, mentre alla legge statale compete
soltanto la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni (art. 117, comma 2, lett. m), Cost.).
Il sistema integrato degli interventi e dei servizi sociali (assistenza agli anziani, ecc.) coinvolge tutti i
livelli di governo locale, in base al principio di sussidiarietà verticale. I servizi sociali sono un settore
dove viene applicato anche il principio di sussidiarietà orizzontale.
Spetta ai comuni rilasciare l'autorizzazione e provvedere all'accreditamento dei soggetti privati in
modo che garantiscono che tali soggetti abbiano i requisiti strutturali necessari previsti dalla
legislazione regionale e che siano in grado di erogare le prestazioni richieste dalla
programmazione regionale. Uso dei requisiti per ottenere l'accreditamento è l'adozione della carta
dei servizi.

CAPITOLO X
Il personale

1. Premessa

Come tutte le organizzazioni, anche le pubbliche amministrazioni hanno necessita di dotarsi di


personale per assolvere ai propri compiti. Il rapporto di lavoro dei dipendenti delle pubbliche
amministrazioni è disciplinato da una serie di regole speciali, che sono diverse sotto numerosi
profili.
La Costituzione stabilisce prima di tutto che i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della
Nazione (art. 98 , comma 1). Cioè sono investiti di una funzione neutrale e non possono essere
sottomessi agli interessi della politica della quale sono espressione invece i vertici delle
amministrazioni (ministri, sindaci, ecc.). Essi sono visti come garanti, oltre che del buon
andamento, dall’imparzialità dell’amministrazione (art. 97). In funzione di questo obiettivo,
l’accesso ai pubblici impieghi avviene di regola tramite concorso (art. 97, comma 3). Inoltre
l’accesso ai pubblici uffici deve essere garantito a tutti i cittadini in condizione di eguaglianza (art.
51) e i cittadini ai quali sono affidate funzioni pubbliche hanno il dovere di adempierle con
disciplina e onore, prestando anche giuramento (art. 54, comma 2).
All’inizio degli anni Novanta del secolo scorso venne avviato il processo di riforma legislativa che
portò all’assetto normativo attuale accolto nel d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165. La riforma si ispirava
alla concezione privatistica e si inseriva all’interno di un disegno più ampio di riassetto della
pubblica amministrazione che serviva ad accrescere l’efficienza e a contenere la spesa pubblica.
2. Le fonti di disciplina del rapporto di lavoro

Il campo di applicazione delle norme generali dell’impiego pubblico privatizzato contenute nel
d.lgs. n. 165/2001 è definito nell’art. 1, che individua un elenco molto ampio di amministrazioni
pubbliche (Stato, enti territoriali, camere di commercio, ecc.) i cui dipendenti ricadono nel regime
privatistico (art. 2, comma 2).
Però alcune categorie di personale restano sottoposte al diritto privato. Esse sono il personale
militare e delle forze di polizia, i magistrati, gli avvocati dello Stato, i vigili del fuoco, ecc. (art. 3).
Per alcune di esse il regime è integralmente pubblicistico.
Per il personale che fa parte del regime privatistico il sistema delle fonti dà origine a un diritto
privato differenziato. Infatti, il rapporto di lavoro è disciplinato dalle disposizioni del codice civile e
dalla legge sui rapporti di lavoro subordinato dell’impresa.
In aggiunta alle disposizioni legislative generali e speciali di livello primario, il rapporto di lavoro
dei dipendenti pubblici è regolato da due tipi di strumenti privatistici: i contratti collettivi e i
contratti individuali (art. 2, comma 3).
La contrattazione collettiva “determina i diritti e gli obblighi direttamente pertinenti al rapporto di
lavoro, nonché le materie relative alle relazioni sindacali” (art. 40, comma 1).
I contratti individuali, che instaurano il rapporto di lavoro tra dipendente e amministrazione di
regola all’esito di un concorso pubblico, devono garantire la parità di trattamento, in particolare
per quanto riguarda gi aspetti retributivi previsti nei contratti collettivi (art. 2, comma 3).
Per i contratti collettivi vanno approfonditi due temi: l’ambito in cui essa opera; le modalità
organizzative e procedurali per la conclusione del contratto collettivo.

1. La contrattazione collettiva è ammesso entro uno spazio delimitato dal d.lgs. n. 165/2001.
Sono escluse da essa le materie che riguardano l’organizzazione degli uffici che sono
disciplinate da ciascuna amministrazione (art. 2, comma 1, e art. 40, comma 1). Sono
escluse le materie che riguardano le prerogative degli uffici i quali sono addetti
all’organizzazione degli stessi e alla gestione dei rapporti di lavoro (art. 5, comma 2). Sono
anche escluse le materie relative al conferimento e alla revoca degli incarichi dirigenziali,
alla determinazione dei ruoli e dotazioni organiche, ai procedimenti per l’accesso al lavoro,
ecc. (art. 40, coma 1).

2. Per quanto riguarda le modalità organizzative e procedurali, ci sono due aspetti importanti:
i livelli della contrattazione collettiva; i soggetti della contrattazione.

2a) Per il primo aspetto la legislazione delinea un sistema a cascata, perché spetta alla
contrattazione collettiva disciplinare la struttura contrattuale, i rapporti tra i diversi livelli e
la durata dei contratti collettivi nazionali e integrativi (art. 40, comma 3).
In particolare, il d.lgs. n. 165/2001 prevede tre livelli di contrattazione. Il primo livello serve
a individuare i comparti che includono categorie di personale dipendente da
amministrazioni omogenee (es. comparto enti locali) (art. 40, comma 2).
Al di sotto degli accordi di comparti, opera il secondo livello costituito dai contratti collettivi
nazionali.
Al di sotto dei contratti collettivi nazionali, ci sono i contratti collettivi integrativi che
riguardano il personale di una singola amministrazione (art. 40, comma 3-bis).

2b) Quanto ai soggetti della contrattazione collettiva, per la parte pubblico è stato istituito
un organismo tecnico, cioè l’Agenzia per la rappresentanza regionale delle pubbliche
amministrazioni (ARAN). Essa ha la rappresentanza negoziale di queste ultime in sede di
negoziazione dei contratti collettivi nazionali (art. 46, comma 1) e può assistere le singole
amministrazioni per la contrattazione integrativa (coma 2). L’Agenzia ha personalità
giuridica e ha come organi un presidente e un collegio di indirizzo e di controllo costituito
da quattro esperti in materia di relazioni sindacali nominati in modo che vengono
rappresentate le amministrazioni statali, le regioni e gli enti locali ( commi 7 e 10).
La controparte dell’ARAN in sede di contrattazione collettiva è costituita dalle
organizzazioni sindacali dei dipendenti pubblici.

3. La Costituzione e lo svolgimento del rapporto di lavoro

Il concorso pubblico costituisce la regola generale per la selezione e l’avviamento al lavoro nelle
pubbliche amministrazioni (art. 97, comma 3, Cost.), anche al fine di contrattare il political
patronage, cioè il reclutamento in base a criteri di iscrizione politica e partitica.
Il reclutamento del personale tramite procedure selettive che rispettino i principi di pubblicità,
trasparenza, oggettività, pari opportunità è obbligatorio per tutte le amministrazioni pubbliche e
per tutto il personale (art. 35, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 165/2001).
Il concorso pubblico costituisce la regola generale anche per l’accesso alla qualifica di dirigente di
prima e di seconda fascia (artt. 28 e 28-bis). Per la selezione dei dirigenti di seconda fascia in
alternativa al concorso è previsto il corso-concorso pubblicato dalla Scuola superiore della
pubblica amministrazione. Esso dura 12 mesi.
L’avvio alle procedure di reclutamento avviene in base all’esigenza di copertura dei posti previsti
dalle piante organiche determinate da ciascuna amministrazione.
Le fasi del procedimento sono quattro: l’avvio della procedura; l’ammissione delle domande di
partecipazione; la fase istruttoria-volitiva; la fase decisionale. Sotto al procedimento c’è
l’assunzione in servizio.

1. L’avvio della procedura se ne occupa ogni amministrazione nell’ambito della


programmazione triennale del fabbisogno di personale, attraverso un provvedimento di
indicazione del concorso e la pubblicazione di un bando.

2. Le domande di partecipazione devono essere inviate o presentate entro 30 giorni dalla


pubblicazione del bando (art. 4). Le domande vengono esaminate dall’amministrazione che
ha stabilito il concorso allo scopo di valutarne l’ammissibilità in base ai requisiti generali e
speciali richiesti dalla normativa e dal bando (es. titoli di studio).
3. Allo scopo di garantire imparzialità e competenza, l’amministrazione affida la fase
istruttoria–valutativa a una commissione esaminatrice composta da tecnici esperti nelle
materie oggetto del concorso, scelti fra funzionari delle amministrazioni, docenti ed
estranei alle medesime.
La commissione è addetta allo svolgimento delle prove scritte e orali e alla valutazione dei
titoli. Prima delle prove, essa deve stabilire i criteri e le modalità di valutazione al fine di
assegnare i punteggi (art. 12).

4. La fase decisionale a cura dell’amministrazione che ha stabilito il concorso consiste in un


esame della regolarità della procedura e nell’approvazione della graduatoria di merito con
l’indicazione dei candidati vincitori o comunque idonei. La graduatoria dei vincitori è
pubblicata nel bollettino dell’amministrazione interessata e di essa viene data notizia nella
Gazzetta Ufficiale (art. 15). Il provvedimento che approva la graduatoria conclude il
procedimento concorsuale ed è soggetto all’impugnazione davanti al giudice
amministrativo.

5. Concluso il procedimento i vincitori vengono assunti in servizio con un contratto di lavoro


individuale o, nel caso dei dipendenti pubblici non sottoposti al regime privatistico, con un
provvedimento di nomina.

Per alcune categorie di dipendenti è ammesso il regime part-time (docenti universitari e delle
scuole, ecc.).
Nel rapporto di lavoro possono essere previste sanzioni disciplinari. L’individuazione della tipologia
delle infrazioni e delle sanzioni (sospensione del servizio, licenziamento) è prevista dalla
contrattazione collettiva.
Anche il procedimento per l’inflizione delle sanzioni è regolato per legge (art. 55-bis d.lgs. n.
165/2001).
In aggiunta alla responsabilità disciplinare, i dipendenti pubblici sono sottoposti anche a un tipo d
responsabilità sconosciuta in ambito di lavoro privato, cioè la responsabilità amministrativa per
danno erariale accertata dalla Corte dei conti.
Anche la responsabilità penale dei dipendenti pubblici ha profili di specialità rispetto a quella dei
dipendenti privati.

6. La dirigenza pubblica

Nel d.lgs. n. 165/2001 il punto di equilibrio tra i due principi porta a due questioni principali: la
ripartizione delle competenze; l’attribuzione degli incarichi dirigenziali.

1. Il d.lgs. di cui sopra, attribuisce ai vertici politici delle amministrazioni soltanto funzioni di
indirizzo politico-amministrativo e di controllo ex post e riservando ai dirigenti, di prima e
seconda fascia, la responsabilità della gestione, inclusa l’emanazione di provvedimenti
amministrativi di tipo discrezionale.

2. La seconda questione i cui va misurato il rapporto tra vertici politici e i dirigenti è quello
dell’attribuzione degli incarichi dirigenziali e, sotto, della valutazione dei dirigenti.

CAPITOLO XI
I beni

1. La disciplina pubblicistica dei beni

Tutte le organizzazioni hanno necessità di avere, oltre che di personale, beni strumentali necessari
per lo svolgimento della loro attività.
La Costituzione stabilisce per prima cosa che “la proprietà è pubblica o privata” (art. 42, comma 1).
Per seconda cosa, precisa che “i beni economici appartengono allo Stato, ad enti o privati”. Il
codice civile dedica il Capo II del Titolo I del Libro III ai beni appartenenti allo Stato, agli enti
pubblici e agli enti ecclesiastici (artt. 822 ss.).
La scienza economica classifica i beni in beni privati, beni pubblici, beni di club e beni collettivi.
Queste quattro categorie sono individuate in base a due criteri: l’”escludibilità” e la “rivalità”. I
beni sono escludibili (terreno recintabile) o non escludibili (l’atmosfera, i fari), a seconda che sia o
non sia possibile escludere alcuni soggetti dal loro uso, consumo o godimento. I beni possono
essere rivali (una bibita) o no rivali (una piscina, una strada) a seconda che l’uso, il consumo o il
godimento di essi da parte di un soggetto limiti la possibilità di uso o consumo da parte di altri.

1. I beni privati sono sia escludibili sia rivali (alimenti).

2. I beni pubblici no sono né escludibili né rivali (illuminazione pubblica).

3. “I beni di club” hanno natura non rivale, a sono escludibili. Quindi essi possono essere
prodotti e gestiti anche dal mercato, cioè da soggetti privati che li producono dietro
pagamento di una tariffa o di un canone (televisione via cavo a pagamento) o da
associazioni no profit (associazioni che gestiscono un campo da golf).

4. I beni comuni non sono escludibili e hanno natura rivale (i pascoli, i fiumi, ecc.).

2. I beni privati e i beni di interesse pubblico.

Si distinguono beni privati di interesse privato e beni privati di interesse pubblico.


1. I primi sono disciplinati totalmente dal codice civile. I proprietari dei beni privati hanno
diritto “di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo”, sia pure nei limiti e
con l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico (art. 832 cod. civ.).

2. I beni di interesse pubblico sono beni che sotto il profilo oggettivo hanno un ‘importanza
pubblicistica. Nei beni privati di interesse privato l’interesse pubblico è per così dire
esterno al bene.

I beni culturali vengono individuati dal Codice in due modi: attraverso elenchi e attraverso un
procedimento amministrativo. I beni così individuati sono inseriti in un catalogo nazionale e sono
soggetti a un regime speciale di vigilanza e ispezione.

3. I beni patrimoniali indisponibili e i beni demaniali

Il codice civile contiene una classificazione dei beni appartenenti allo Stato e agli enti pubblici
fondata sulla distinzione tra demanio pubblico (artt. 822 ss.) e beni patrimoniali.

1. I beni patrimoniali indisponibili sono sottoposti a regole speciali e alle regole del codice
civile (art. 828). Il codice fornisce un elenco tassativo: foreste, miniere, ecc.
Il carattere indisponibile del bene si caratterizza nel fatto che essi non possono essere
sottratti alla loro destinazione se non nei modi stabiliti dalla legge che li riguardano (art.
829 cod. civ.).

2. I beni demaniali costituirono il demanio necessario e il demanio eventuale (o accidentale).


I beni del demanio necessario possono appartenere soltanto allo Stato e sono elencati in
modo tassativo dall’art. 822, comma 1: il lido del mare, la spiaggia, ecc. i beni del demanio
eventuale fanno parte del demanio solo se appartengono allo Stato, alle regioni o agli enti
territoriali (art. 824) e sono elencati dall’art. 822, comma 2: strade e autostrade,
acquedotti, ecc.
La condizione giuridica dei beni demaniali si caratterizza per il fatto che essi sono
inalienabili e non possono formare oggetto di diritti a favore di terzi, se non nei modi e nei
limiti stabiliti dalla legge (art. 823, comma 1).
inoltre, l’autorità amministrativa ai fini di tutela dei beni demaniali può ricorrere sia ai
mezzi ordinari stabiliti dal codice civile a tutela della proprietà, sia all’autotutela
amministrativa (art. 823, comma 2).
I beni demaniali sono in gran parte destinati all’uso pubblico. Tuttavia essi possono essere
attribuiti in uso o godimento a singoli utilizzatori attraverso lo strumento della concessione
amministrativa.
Gli elenchi dei beni demaniali del codice civile includono sia beni naturali sia beni artificiali.
4. I beni comuni e le prospettive di riforma

I beni comuni sono per esempio l’aria, il mare o gli astri. Cioè si tratta, riprendendo la nozione del
codice civile di “cose che non possono formare oggetto di dritti” perché non hanno la caratteristica
della appropri abilità da parte dei singoli e dunque non sono qualificabili come “beni” in senso
giuridico.
In seguito al progresso tecnologico, uno di questi beni, cioè l’etere (lo spettro delle frequenze
radio), ha assunto la natura di un bene in senso proprio (patrimoniale indisponibile), perché è una
risorsa che può essere attribuita in uso esclusivo determinati soggetti per svolgere attività aventi
anche rilevanza economica (telefonia mobile).
Da qualche hanno i beni comuni sono al centro di un dibattito che si è concentrato principalmente
su due temi. Da un lato, alcuni di essi stanno acquisendo la caratteristica della scarsità e quindi
richiedono una disciplina pubblicistica che ne impedisca il sovra consumo e il depauperamento
(acqua); dall’altro, si è sottolineata la necessità di garantire l’accesso e l’uso da parte della
collettività su base paritaria.

CAPITOLO XXII
I contratti

1. Premessa

Le amministrazioni pubbliche possono stipulare contratti con i fornitori privati per l’acquisto di
beni e servizi e per l’esecuzione di lavori di cui esse hanno necessità per il perseguimento delle
finalità di interesse pubblico. Quando le amministrazioni pubbliche stipulano un contratto, a
differenza dei privati, sono soggette a regole speciali di natura pubblicistica che servono a tutelare
gli interessi delle stesse amministrazioni e a garantire la par condicio tra i potenziali contraenti.
I contratti pubblici sono disciplinati principalmente nel Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12
aprile 2006, n. 163) che riordina e mette insieme la disciplina delle forniture, dei servizi e dei lavori
pubblici, includendo due direttive europee. Ci sono anche delle fonti esterne al Codice.

2. Il campo di applicazione del Codice dei contratti pubblici e i principi generali.

Il Codice definisse l’ambito soggettivo e oggettivo di applicazione delle norme in esso contenute.

1. Per l’ambito soggettivo conviene partire dai committenti che per definizione operano fuori
da ogni mercato. Esse sono innanzitutto le pubbliche amministrazioni, le quali includono le
amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali, ecc.
2. Il Codice dedica alcune disposizioni iniziali anche all’ambito oggettivo di applicazione del
Codice, facendo un elenco tassativo in cui ci sono alcune tipologie dei contratti esclusi in
tutto o in parte dalla disciplina generale.
In aggiunta alle disposizioni relative all’ambito soggettivo e oggettivo, il Codice indica altri
criteri per individuare la disciplina di volta in volta applicabile: l’importo e l’oggetto del
contratto.

1. Sulla base del diritto europeo, il Codice crea un regime diverso per i cosiddetti contratti
“sopra soglia”, cioè quelli di rilevanza comunitaria e per quelli “sotto soglia”, cioè che non
superano l’importo minimo stabilito dalle direttive europee per i contratti che hanno per
oggetto forniture, servizi o lavori

2. Un’ulteriore criterio per individuare il regime giuridico applicabile si riferisce all’oggetto del
contratto. I contratti pubblici possono avere per oggetto la realizzazione di lavori, la
fornitura di beni, la prestazione di servizi. Il Codice ha lo scopo di sottoporli a una disciplina
unitaria, anche se prevede ancora una disciplina speciale piuttosto articolata per i lavori.
Caratteristiche del settore dei lavori pubblici (ma anche dei servizi) sono l’istituto della
concessione e la finanza di progetto.

3. Le procedure di affidamento

L’affidamento dei contratti pubblici avviene tramite un procedimento amministrativo che si


articola in più fasi (art. 11).

1. La prima fase è quella di avvio del procedimento da parte delle amministrazioni


aggiudicatrici attraverso la cosiddetta delibera a contrarre e la predisposizione del bando
di gara. La delibera di gara è un atto unilaterale dell’amministrazione che individua gli
elementi essenziali del contratto e i sistemi di selezione dei contraenti. Il bando deve
essere redatto secondo i modelli uniformati a livello europeo e deve contenere tutte le in
formazioni necessarie allo svolgimento della procedura e all’oggetto del contratto.
Nella redazione del bando, che insieme agli altri documenti predisposti dalla stazione
appaltante costituisce la lex specialis della gara, l’amministrazione ha ampia discrezionalità
soprattutto per quanto riguarda l’individuazione dell‘oggetto del contratto, dei requisiti
minimi di partecipazione, dei criteri di valutazione delle offerte.
Per favorire la partecipazione alle gare anche di imprese di dimensioni inferiori o prive di
tutti i requisiti del bando, intervengono alcuni istituti come i consorzi stabili, i
raggruppamenti temporanei di imprese, l’avvalimento. Quest’ultimo è un istituto che
consente a un’impresa che partecipa alla procedura di dimostrare e di usufruire dei
requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e organizzativo richiesti dal bando, la
quale non possiede rivolgendosi a un’impresa che si impegna contrattualmente a metterli
a disposizione dell’impresa che presenta l’offerta (art. 49).
2. La seconda fase del procedimento è quella di selezione dei partecipanti con uno dei
sistemi indicati nel bando tra quelli previsti dal Codice (artt. 54 ss.). Quest’ultimo individua
tre tipi principali di procedura: procedure aperte, ristrette e negoziate.

3. La terza fase è quella della valutazione delle offerte che serve a individuare, tra i
partecipanti alla procedura, l’impresa con la quale l’amministrazione stipulerà il contratto.
A questo scopo il Codice individua due criteri di selezione: il prezzo più basso e l’offerta
economicamente più vantaggiosa (art. 81).

4. La quarta fase è quella dell’aggiudicazione. A conclusione dei lavori, la commissione


giudicatrice crea una graduatoria finale e quindi viene dichiarata l’aggiudicazione
provvisoria a favore del miglior offerente (art. 11, comma 4). Prima dell’aggiudicazione
definitiva viene fatto un controllo sulla regolarità delle operazioni di gara, che risultano dai
verbali redatti compilati dalla stazione appaltante e dalla commissione. Essa si conclude
con un atto di approvazione della stazione appaltante che deve intervenire, di regola,
entro 30 giorni e se vengono superati si forma il silenzio-assenso (art. 12, comma 1).
L’aggiudicazione definitiva non equivale ancora ad accettazione dell’offerta risultata prima
della graduatoria (art. 11, comma 7).
Divenuta efficace l’aggiudicazione effettiva, l’amministrazione procede alla stipula del
contratto entro un termine (di regola 60 giorni) e se si va oltre tale termine l’aggiudicato
può sciogliersi dal vincolo contrattuale (art. 11, comma 9).

5. Il procedimento di aggiudicazione richiede alle volte l’attivazione di un ulteriore


subprocedimento di verifica quando la stazione appaltante, esaminando
comparativamente le offerte fatte, individui una o più offerte anormalmente basse. Infatti
la stazione appaltante ha interesse a selezionare offerte che abbiano un senso economico
minimo per l’impresa contraente.

Ci sono alcune procedure innovative previste dal Codice: il dialogo competitivo, le aste
elettroniche, gli accordi quadro.

1. Il dialogo competitivo è una procedura che può essere utilizzata quando ci sono appalti
particolarmente complessi, in cui la stazione appaltante non ha le conoscenze necessarie
per definire autonomamente le soluzioni tecniche, giuridiche o finanziarie di un progetto
nel bando di gara e quindi ha necessità di un confronto preliminare con le imprese per
individuare le soluzioni migliori da attuare in gara (art. 3, comma 39, e art. 5).

2. Le aste elettroniche (e-procurement) sono possibili soltanto nei casi in cui l’aggiudicazione
può avvenire sulla base di elementi che possono essere espressi in valori numerici (prezzo,
tempi di realizzazione e consegna, ecc.) tali da poter essere determinati e raffrontati in
modo automatico con mezzi informatici (art. 85, comma 3).
3. Gli accordi quadro sono procedure particolari e si riferiscono soprattutto alle forniture e ai
servizi. L’”accordo quadro” è un contratto il cui scopo è quello di stabilire le coedizioni e
le clausole relative a singoli appalti da aggiudicare in un determinato periodo di tempo
(non più di 4 anni) (art. 3, comma 13, e art 59).
Gli accordi quadro spesso sono stipulati dalle centrali di committenza che sono definite
come amministrazioni aggiudicatrici che acquistano forniture e servizi, aggiudicano appalti
di lavori o accordi quadro destinati ad altre amministrazioni (art. 3, comma 34).

4. L’esecuzione del contratto

Come si è visto l’aggiudicazione definitiva avviene secondo i principi del diritto privato. L’esatto
adempimento da parte dell’impresa aggiudicataria è garantito prima di tutto da idonee garanzie
fideiussorie e assicurative (art. 113e 129). Nel settore dei contatti pubblici è in vigore il principio
dell’invariabilità del contratto.
A questo proposito il Codice pone prima di tutto la regola della tassatività delle cosiddette varianti
in corso d’opera (art. 114)., cioè delle modifiche alle prestazioni previste nel contratto. Esse sono
ammesse, soprattutto nei lavori pubblici, in pochi casi.
In secondo luogo, ci sono regole particolari anche per un’altra modifica delle condizioni
contrattuali originarie, cioè l’adeguamento dei prezzi, che cerca di adattare l’esigenza di evitare
l’aumento incontrollato degli oneri a carico all’amministrazione con quello di non compromettere
il guadagno del contratto per l’impresa.
In terzo luogo, il contratto non può essere ceduto dall’impresa affidataria a soggetti terzi, a pena
di nullità.
Alla fase di esecuzione è addetto, per conto della stazione appaltante, un direttore che, per i
contratti di importo minore, può coincidere con il responsabile del procedimento (artt. 119 e 130).
La verifica finale dell’adeguatezza delle prestazioni eseguite a quelle pattuite avviene attraverso il
collaudo (art. 120 Codice). Le operazioni di collaudo sono affidate dall’amministrazione a un
proprio funzionario.
Nel corso dell’esecuzione del contratto possono verificarsi situazioni che determinano lo
scioglimento dal vincolo contrattuale, sotto forma sia di recesso sia di risoluzione.

5. I mezzi di tutela

I principali strumenti di autotutela sono:

1. In primo luogo, il diritto europeo impone alle stazioni appaltanti il divieto di stipulare il
contratto prima di 35 giorni dalla comunicazione alle imprese del provvedimento di
aggiudicazione (cosiddetto standstill period, art. 11, coma 10).

2. In secondo luogo, l’attivazione della tutela giurisdizionale deve essere preceduta da una
fase in cui la stazione appaltante è chiamata a valutare se esercitare i poteri di autotutela
(annullamento d’ufficio) al fine di rimuovere eventuali illegittimità della procedura di gara.
3. In terzo luogo il processo amministrativo in materia di contatti pubblici è strutturato come
un rito speciale accelerato, con termini processuali ridotti, incluso quello per
l’affermazione del ricorso che è di 30 giorni, anziché di 60 giorni (art. 120, comma 2,
Codice del processo amministrativo).

4. In aggiunta ai mezzi di tutela previsti dal diritto europeo, il Codice dei contratti pubblici
prevede nella Parte IV rubricata Contenzioso altri strumenti di risoluzione delle
controversie alternativi alla giurisdizione: la transazione, l’accordo bonario, l’arbitrato; il
parere dell’autorità di vigilanza sui contratti pubblici.

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