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CAPITOLO I

L’AMMINISTRAZIONE E IL SUO DIRITTO

La nozione di pubblica amministrazione


“Amministrazione” non è un concetto giuridico, ma è un termine riferibile ad un qualsiasi soggetto che svolge una attività rivolta alla
soddisfazione di interessi correlati ai fini che lo stesso soggetto si propone di perseguire.
 Amministrazione in senso oggettivo è l’amministrazione regolata da norme giuridiche e svolta per la soddisfazione di interessi
pubblici.
 Amministrazione in senso soggettivo è l’attività amministrativa posta in essere dalle persone giuridiche pubbliche e dagli organi che
hanno competenza alla cura degli interessi dei soggetti pubblici.
Entrambi i concetti si completano a vicenda e nessuno dei due può esistere a prescindere dall’altro ma, nello specifico, amministrazione in
senso soggettivo equivale a dire organizzazione amministrativa.
Dal punto di vista del diritto positivo è difficile rinvenire una definizione del concetto di pubblica amministrazione.
Difatti, la nozione più ampia e attendibile appare senz’altro quella dell’art. 1 comma II del D.Lgs. n. 165/2001 sulla privatizzazione del
rapporto di lavoro presso l’amministrazione; tuttavia, questa nozione non ha compreso gli enti pubblici economici tra le amministrazioni
pubbliche perché il rapporto di lavoro dei dipendenti era già sottoposto ad una disciplina privatistica.
Questa norma si riferisce a tutte le amministrazioni dello Stato “ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni
educative, le aziende e le amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le regioni, le province, i comuni, le comunità montane e
loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli istituti autonomi case popolari, o Agenzie territoriali per la casa, le camere di
commercio, industria, artigianato e agricoltura e le loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali o locali, le
amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l’agenzia per la rappresentanza nazionale delle pubbliche
amministrazioni (ARAN) e le agenzie di cui al D.Lgs. n. 300/1999”.

La nozione di diritto amministrativo


Il diritto amministrativo è la disciplina giuridica della pubblica amministrazione nella sua organizzazione, nei beni e nell’attività ad essa
peculiari e nei rapporti che, esercitando questa attività, si istaurano con altri soggetti dell’ordinamento.
Gli Stati caratterizzati dalla presenza di un corpo di regole amministrative distinte dal diritto comune sono generalmente definiti come Stati
a regime amministrativo.
Negli Stati a regime amministrativo, l’attività della pubblica amministrazione non si esaurisce nella semplice attività di diritto pubblico: si
assiste, infatti, alla espansione dell’attività di diritto privato della stessa pubblica amministrazione.
In questo modo l’attività amministrativa può essere esercitata dai soggetti pubblici tanto nelle forme del diritto pubblico quanto nelle forme
del diritto privato.
Disciplinata in parte dal Codice civile è l’attività amministrativa che determina, o concorre a determinare, la costituzione di status, di
capacità, di rapporti di diritto privato attraverso trascrizioni, registrazioni, documentazioni — c.d. “amministrazione pubblica del diritto
privato”.
Anche i rapporti tra diritto penale e diritto amministrativo si sono fatti più stretti: infatti, negli ultimi decenni molti reati sono stati
depenalizzati per diventare illeciti amministrativi.

L’amministrazione comunitaria e il diritto amministrativo comunitario


Le organizzazioni internazionali sono dotate di una propria struttura amministrativa.
Il moltiplicarsi della disciplina dell’attività amministrativa posta da fonti comunitarie, in particolare da regolamenti e da direttive, offre
esempi rilevanti di condizionamento dell’azione amministrativa ad opera di queste fonti — c.d. “diritto amministrativo comunitario”.
In generale la disciplina europea ha: rafforzato il principio di proporzionalità, che funge da freno alla moltiplicazione dei poteri
amministrativi; introdotto limiti che la nostra Costituzione non si era incaricata di esplicitare con riferimento all’attività economica;
favorito la formazione di un nuovo modello di potere pubblico, e cioè le autorità indipendenti, e di una nuova funzione, e cioè quella
regolativa dei mercati; accentuato la rilevanza del mercato e la tutela dei consumatori.

Il diritto amministrativo comunitario in senso proprio è soltanto quello avente ad oggetto l’amministrazione comunitaria e si può
rilevare, ai fini del diritto amministrativo italiano, nel fatto che esso può trasformarsi in uno strumento di circolazione di modelli giuridici
che possono in futuro influenzare il nostro ordinamento.
Per amministrazione comunitaria si intende l’insieme degli organismi e delle istituzioni dell’Unione Europea a cui è affidato il compito di
svolgere attività sostanzialmente amministrativa e di emanare atti amministrativi.
Il moltiplicarsi dei compiti dell’Unione Europea determina, però, anche un parziale ridimensionamento del campo di azione
dell’amministrazione interna.
Questo problema è arginato dal principio di sussidiarietà che, però, ha due facce: una garantista a favore del decentramento e dei poteri
locali, a cui sono riservate le competenze salvo che essi non siano in grado di assicurare la realizzazione degli obiettivi che debbono
perseguire; l’altra che può agevolare processi di accentramento a favore del livello di governo superiore, consentendo a quest’ultimo di
agire anche al di là delle competenze ad esso attribuite formalmente ogni qual volta l’azione comunitaria si presenti come la più efficace.
Questo principio costituisce una vera e propria regola di riparto delle competenze tra Stati membri e Unione Europea per salvaguardare le
attribuzioni degli Stati stessi ed è stato inserito nel nostro ordinamento dalla Legge n. 59/1997 e dall’art. 3, comma V del T.U. sugli enti
locali, nonché dalla Legge costituzionale n. 3/2001.
In particolare, nei settori di competenza concorrente tra Unione e Stati membri, l’Unione Europea può intervenire soltanto se e nella misura
in cui gli obiettivi dell’azione prevista non possano essere realizzati dagli Stati membri potendo, invece, essere meglio realizzati a livello
comunitario a motivo delle dimensioni o degli effetti dell’azione stessa.
Spesso le amministrazioni nazionali sono chiamate a svolgere compiti esecutivi delle decisioni adottate dall’amministrazione comunitaria e
questo determina una complicazione del procedimento amministrativo, nel senso che si assiste alla partecipazione ad esso sia delle
amministrazioni italiane, sia dell’amministrazione comunitaria che emana l’atto finale destinato a produrre effetti per i cittadini.
Questa situazione crea dubbi e incertezze in ordine al giudice nazionale o comunitario al quale deve rivolgersi il privato che si ritenga leso
dall’azione procedimentale.
È importante chiarire che cosa si debba intendere per esecuzione nel diritto comunitario.
In particolare si deve distinguere tra esecuzione in via diretta, caratterizzata da funzioni svolte direttamente dalla Comunità, ed esecuzione
in via indiretta, che avviene, cioè, avvalendosi della collaborazione degli Stati membri.
La Commissione si avvale, oggi, di apparati esecutivi e di uffici che si sono creati e sviluppati spesso in materia non organica, attraverso
decisioni ad hoc, anche a motivo dell’essenza di una riserva di legge in materia di organizzazione che avrebbe probabilmente imposto uno
sviluppo più omogeneo.
Sotto il profilo soggettivo, nell’amministrazione comunitaria assume un ruolo centrale la Commissione che ha compiti di esecuzione
delle norme comunitarie.
CAPITOLO II
ORDINAMENTO GIURIDICO E AMMINISTRAZIONE: LA DISCIPLINA COSTITUZIONALE

Diritto amministrativo e nozione di ordinamento giuridico.


Col termine ordinamento giuridico generale si indica l’assetto giuridico e l’insieme delle norme giuridiche che si riferiscono ad un
particolare gruppo sociale.
Le prescrizioni della Costituzione prevalgono sulle norme prodotte dalle altre fonti del diritto ed è proprio questa analisi che consente di
chiarire quale sia la posizione dell’amministrazione nell’ordinamento giuridico generale, e cioè quali siano i suoi rapporti con gli altri
soggetti dello stesso ordinamento.

L’amministrazione nella Costituzione: in particolare il “modello” di amministrazione emergente dagli artt. 5, 95, 97 e 98. La
separazione tra indirizzo politico e attività di gestione.
La Costituzione si occupa dell’amministrazione nella Sezione II del Titolo III della Parte Seconda.
Oltre agli articoli presenti nello stesso Titolo III, Sezione I, relativi al governo (in particolare l’art. 95), si ricordano gli artt. 5, 28, 52, 114 e
118; di rilievo sono, poi, le norme che interessano la materia dei servizi pubblici (artt. 32, 33, 38, 41, 43, 47), la responsabilità (art. 28) e le
altre disposizioni comunque applicabili all’amministrazione.
Dal quadro normativo costituzionale emergono diversi modelli di amministrazione, nessuno dei quali può essere considerato come
“modello” principale.
 In base l’art. 98 della Costituzione, l’amministrazione pare in primo luogo direttamente
legata alla collettività nazionale al cui servizio i suoi impiegati sono posti.
 Vi è, poi, il modello espresso dall’art. 5 della Costituzione e sviluppato nel Titolo V della Parte Seconda, caratterizzato dal disegno del
decentramento amministrativo e dalla promozione delle autonomie locali, capaci di esprimere un proprio indirizzo politico-
amministrativo.
 L’art. 97 della Costituzione contiene una riserva di legge e mira a sottrarre l’amministrazione al controllo politico del Governo: quindi,
una amministrazione indipendente dal governo e che si legittima per la sua imparzialità ed efficienza; contemporaneamente, lo stesso
art. 97 della Costituzione pone limiti al legislatore che può incidere sull’amministrazione soltanto dettando regole per la disciplina della
sua organizzazione.
L’analisi dei modelli di amministrazione emergenti dal disegno costituzionale evidenzia la costante presenza della questione del rapporto
tra amministrazione, governo e politica.
Il Governo, insieme al Parlamento, esprime un indirizzo, qualificato dall’art. 95 della Costituzione come indirizzo politico e
amministrativo.
L’indirizzo politico può definirsi come la direzione politica dello Stato e, quindi, come quel complesso di manifestazioni di volontà in
funzione del conseguimento di un fine unico; invece, l’indirizzo amministrativo consiste nella prefissione di obiettivi dell’azione
amministrativa, ma che deve comunque essere stabilito nel rispetto dell’indirizzo politico.
L’art. 2, comma I della Legge n. 400/1988 attribuisce al Consiglio dei ministri il compito di determinare, in attuazione della politica
generale del governo, l’indirizzo generale dell’azione amministrativa e l’art. 5, comma II lettera a) della Legge n. 400/1988 prevede che il
Presidente del Consiglio dei ministri impartisca ai ministri le direttive politiche e amministrative in attuazione delle deliberazioni del
Consiglio dei ministri.
Il D.Lgs. n. 165/2001 attribuisce agli organi di governo l’indirizzo politico-amministrativo (artt. 4 e 14).
L’art. 42 del T.U. sugli enti locali dispone a sua volta che il consiglio comunale e quello provinciale siano organi di indirizzo e di controllo
politico-amministrativo.
L’amministrazione deve essere leale verso la forza politica che detiene la maggioranza parlamentare e deve essere uno strumento di
esecuzione delle direttive politiche impartite dal ministro che assume la responsabilità degli atti del proprio dicastero.
Il significato del D.Lgs. n. 165/2001 non è quello di riservare l’attività di indirizzo ai soli organi politici, ma di identificare i contenuti
dell’attività, qualificata come “indirizzo politico-amministrativo”, sottratta ai dirigenti, ai quali una attività di indirizzo comunque spetta.
Gli organi politici possono controllare e indirizzare il livello più alto dell’amministrazione – la dirigenza – soltanto utilizzando gli strumenti
di cui al D.Lgs. n. 165/2001, in particolare la prefissione di obiettivi e la verifica dei risultati.
A differenza degli atti amministrativi, gli atti politici sono sottratti al sindacato del giudice amministrativo in forza dell’art. 24 della Legge
n. 5992/1989, la legge istitutiva del Consiglio di Stato: ad esempio, le deliberazioni dei decreti-legge e dei decreti legislativi; gli atti di
iniziativa legislativa del governo; la determinazione di porre la questione di fiducia; lo scioglimento dei consigli regionali.
Nel diritto amministrativo è stata elaborata la categoria degli atti di alta amministrazione, ad esempio, i provvedimenti di nomina dei
direttori generali delle aziende unità sanitarie locali e delle aziende ospedaliere, caratterizzati da una amplissima discrezionalità, considerati
l’anello di collegamento tra indirizzo politico e attività amministrativa in senso stretto e soggetti alla legge e al sindacato giurisdizionale.

I principi costituzionali della pubblica amministrazione: la responsabilità.


Il principio di responsabilità è enunciato dall’art. 28 della Costituzione “i funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono
direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti.
In questi casi, la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici”.
Il termine “responsabilità” inteso dalla Costituzione si riferisce alla assoggettabilità ad una sanzione dell’autore di un illecito, mentre
spesso lo stesso termine è usato in altre normative, come quelle regionali, per indicare il soggetto che deve rendere conto del complesso
dell’attività di un ufficio ad esso facente capo.
La legge sul procedimento amministrativo ha previsto l’istituzione della figura del responsabile del procedimento, che soddisfa una
esigenza di trasparenza e di identificabilità di un contraddittore all’interno dell’amministrazione procedente che sia individuabile e
contattabile dal cittadino nel segno del superamento del principio dell’impersonalità dell’apparato amministrativo.
Recenti e molteplici leggi hanno introdotto le autorità o amministrazioni indipendenti, organismi pubblici caratterizzati da un alto grado di
imparzialità e soggetti unicamente alla legge e che, proprio in ragione della loro indipendenza dall’esecutivo, non rispondono politicamente
allo stesso, ma neppure ad altri soggetti.

Il principio di legalità.
Il principio di legalità esprime l’esigenza che l’amministrazione sia assoggettata alla legge, anche se esso è applicabile non soltanto alla
amministrazione, ma a qualsivoglia potere pubblico.
Nel nostro ordinamento giuridico convivono più concezioni del principio di legalità.
 Il principio di legalità è considerato nei termini di non contraddittorietà dell’atto amministrativo rispetto alla legge — c.d. preferenze
della legge.
L’art. 4 delle disposizioni preliminari al Codice civile stabilisce che i regolamenti amministrativi “non possono contenere norme
contrarie alle disposizioni di legge”, da cui discende l’obbligo per il giudice ordinario di disapplicare gli atti amministrativi e i
regolamenti non “conformi” alle leggi.
Questa accezione, che corrisponde all’idea di una amministrazione che può fare ciò che vuole purché non sia impedito dalla legge, è
stata successivamente superata dalle tesi della legalità formale e della legalità sostanziale.
 Il principio di legalità è inteso anche nella sua accezione di conformità formale, nel senso che il rapporto tra legge e amministrazione è
impostato non solo sul divieto di quest’ultima di contraddire la legge, ma anche sul dovere della stessa di agire nelle ipotesi ed entro i
limiti fissati dalla legge che attribuisce il relativo potere.
Questo principio si applica ad alcuni atti amministrativi normativi, come i regolamenti ministeriali.
 Il principio della legalità inteso come conformità sostanziale fa riferimento alla necessità che l’amministrazione agisca non solo entro i
limiti di legge, ma in conformità della disciplina sostanziale posta dalla legge stessa che incide anche sulle modalità di esercizio
dell’azione e, dunque, penetra all’interno dell’esercizio del potere.
Questa concezione si ricava dalle ipotesi in cui la Costituzione prevede una riserva di legge.
Vi sono, tuttavia, alcune differenze tra il principio di legalità e riserva di legge.
Quest’ultima riguarda il rapporto tra Costituzione, legge e amministrazione e, imponendo la disciplina legislativa di una data materia, ne
limita l’esercizio del potere normativo spettante all’esecutivo: la sua violazione comporta l’illegittimità costituzionale della legge stessa.
Le differenze si sostanziano nel fatto che il principio di legalità attiene al rapporto tra legge e attività complessiva della pubblica
amministrazione, quindi, anche quella non normativa: il mancato rispetto di questo principio determina l’illegittimità dell’azione
amministrativa.
I parametri a cui l’attività amministrativa deve fare riferimento sono non solo di legalità, ma anche di legittimità, la quale consiste nella
conformità del provvedimento e dell’azione amministrativa a parametri anche diversi dalla legge, ancorché alla stessa pur sempre collegati.
Tra questi parametri sono da annoverare anche “regole non scritte”.

In ragione del fatto che il potere si concretizza nel provvedimento, si comprende perché il principio di legalità si risolva in quello di tipicità
dei provvedimenti amministrativi: se l’amministrazione può esercitare i soli poteri autoritativi attribuiti dalla legge, essa può emanare
soltanto i provvedimenti stabiliti in modo tassativo dalla legge stessa.
Occorre, infine, richiamare il principio del giusto procedimento, elaborato dalla Corte costituzionale e avente la dignità di principio
generale dell’ordinamento: in particolare, esso esprime l’esigenza che vi sia una distinzione tra il disporre in astratto con legge e il
provvedere in concreto con atto alla stregua della disciplina astratta.

Il principio di imparzialità.
L’art. 97 della Costituzione pone due principi relativi all’amministrazione: il principio di buon andamento dell’amministrazione e il
principio di imparzialità.
La dottrina e la giurisprudenza hanno affermato la natura precettiva e non programmatica della norma costituzionale, la quale pone una
riserva di legge; inoltre, è stata affermata l’applicabilità diretta dei due principi sia all’organizzazione che all’attività amministrativa.
Il concetto di imparzialità esprime il dovere dell’amministrazione di non discriminare la posizione dei soggetti coinvolti.
L’imparzialità impone che l’amministrazione sia strutturata in modo da assicurare una condizione di oggettiva aparzialità e, in questo senso,
la norma costituzionale conterrebbe una riserva di organizzazione in capo all’esecutivo.
Esempi di applicazione del principio si trovano nell’art. 98 della Costituzione, che sancisce che i pubblici impiegati sono al servizio
esclusivo della Nazione e, quindi, non di interessi partigiani.
Il principio di imparzialità impone il criterio del pubblico concorso per l’accesso ai pubblici uffici, teso ad evitare la formazione di una
burocrazia politicizzata e che richiede che la commissione giudicatrice sia formata prevalentemente da tecnici.
Strettamente connesso all’imparzialità è il principio della predeterminazione dei criteri e delle modalità a cui le amministrazioni si debbono
attenere nelle scelte successive, che consente di verificare la rispondenza delle scelte concrete ai criteri che l’amministrazione ha prefissato
— c.d. autolimite.
La parzialità ricorre quando sussiste un ingiustificato pregiudizio o una indebita interferenza di alcuni di questi interessi, mentre
l’imparzialità, riferita all’attività di scelta concreta, si identifica nella congruità delle valutazioni finali e delle modalità di azione prescelte.
Questa congruità deve essere definita tenendo conto degli interessi implicati, di quelli tutelati dalla legge e degli altri elementi che possono
condizionare l’azione amministrativa.

Il principio di buon andamento.


Il principio di buon andamento enunciato dall’art. 97 della Costituzione impone che l’amministrazione agisca nel modo più adeguato e
conveniente possibile.
In tema di conferimento di funzioni e compiti a regioni ed enti locali pare da collegare al buon andamento il principio di adeguatezza “in
relazione all’idoneità organizzativa dell’amministrazione ricevente, a garantire … l’esercizio delle funzioni”.
Questo principio è stato costituzionalizzato dalla Legge costituzionale n. 3/2001 che, sostituendo l’art. 118, comma I della Costituzione
stabilisce che l’attribuzione delle funzioni tra comuni, province, città metropolitane, regioni e Stato avvenga sulla base del principio di
“adeguatezza”.
Il buon andamento è riferito alla pubblica amministrazione nel suo complesso, non al singolo funzionario o al pubblico dipendente verso il
loro dovere funzionale di buona amministrazione.

I criteri di efficacia, economicità, efficienza e trasparenza.


L’amministrazione deve attenersi, oltre ai principi di buon andamento e di imparzialità, anche ai criteri di economicità, di efficienza, di
efficacia e di trasparenza.
Il criterio di efficienza indica la necessità di misurare il “rapporto tra il risultato dell’azione organizzativa e la quantità di risorse impiegate
per ottenere quel dato risultato”: esso costituisce la “capacità di una organizzazione complessa di raggiungere i propri obiettivi attraverso la
combinazione ottimale dei fattori produttivi”.
Il criterio di efficacia è, invece, collegato al “rapporto tra ciò che si è effettivamente realizzato e quanto si sarebbe dovuto realizzare sulla
base di un piano o di un programma”.
Quindi, efficienza o efficacia non coincidono, ma è utile notare che il termine “efficacia” ha un significato differente rispetto a quello
impiegato per descrivere la rilevanza degli effetti sul piano dell’ordinamento generale.
Il criterio di trasparenza può essere riferito sia all’attività che all’organizzazione e, dunque, alla duplice declinazione del termine
amministrazione.
Al concetto di trasparenza, inteso in senso ampio, possono essere ricondotti molti istituti, tra i quali il diritto di accesso, la pubblicità degli
atti, la motivazione, la univoca definizione delle competenze, l’istituzione degli uffici di relazione col pubblico, il responsabile del
procedimento e, più in generale, le attività di informazione e di comunicazione delle amministrazioni, disciplinate dalla Legge n.
150/2000.

I principi di azionabilità delle situazioni giuridiche dei cittadini nei confronti della pubblica amministrazione e di sindacabilità degli
atti amministrativi. Il problema della riserva di amministrazione.
L’art. 24, comma I della Costituzione stabilisce che “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri interessi legittimi”.
L’art. 113 della Costituzione dispone che “contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei
diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa.
Questa tutela non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti.
La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti
dalla legge stessa”.
Questa disciplina esprime l’esigenza che ogni atto della pubblica amministrazione possa essere sindacato da parte di un giudice e che tale
sindacato attenga a qualsiasi tipo di vizio di legittimità: si tratta del principio di azionabilità delle situazioni giuridiche dei cittadini nei
confronti dell’amministrazione e del principio di sindacabilità degli atti amministrativi.
Secondo la Corte costituzionale, la norma in esame non impedisce l’emanazione delle c.d. leggi provvedimento, e cioè quelle leggi che
hanno contenuto puntuale e concreto alla stessa stregua dei provvedimenti amministrativi, purché sia rispettato il canone di ragionevolezza.
La legge provvedimento può essere però sindacata soltanto dalla Corte costituzionale, alla quale, tuttavia, non è possibile proporre
direttamente ricorso da parte dei soggetti privati lesi.
Emerge il problema della riserva di amministrazione, e cioè ci si deve chiedere se esista un ambito di attività ristretto riservato alla
pubblica amministrazione.
Di riserva dell’amministrazione potrebbe in primo luogo parlarsi nei confronti della funzione giurisdizionale.
In questo senso esiste un ambito sottratto al sindacato dei giudici, ordinari e amministrativi, costituito dal merito; tuttavia, in alcuni casi,
l’ordinamento dispone il superamento di questa riserva prevedendo che il giudice amministrativo abbia giurisdizione di merito, la quale
consente di sindacare l’opportunità delle scelte amministrative.
L’idea della riserva di amministrazione sembra, poi, confliggere con altri principi, come il principio della preferenza della legge.
Inoltre, una legge che non disponesse in via puntuale e concreta – sostituendosi all’amministrazione e nell’esercizio di un potere – in una
situazione caratterizzata dalla presenza di più interessi di cui occorre effettuare una valutazione e una ponderazione, violerebbe il principio
di imparzialità a cui il legislatore è vincolato in tema di attività amministrativa.
Un caso diverso di riserva a favore dell’amministrazione, relativo all’esercizio della funzione regolamentare, pare emergere dall’art. 117,
comma VI della Costituzione che riconosce la potestà regolamentare regionale in ogni materia diversa da quelle di competenza statale e la
potestà regolamentare dei comuni, province e città metropolitane “in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle
funzioni loro attribuite”.

Il principio dell’equilibrio di bilancio.


Il principio dell’equilibrio di bilancio è una disciplina influenzata dalla crisi economica e dagli impegni assunti dallo Stato italiano in sede
europea.
Lo Stato ai sensi dell’art. 81 della Costituzione assicura l’equilibrio tra le entrate e le spese del proprio bilancio, tenendo conto delle fasi
positive e negative del ciclo economico.
Questo principio, da un lato, impedisce il ricorso all’indebitamento e, dall’altro, apre la via all’attuazione di politiche anti-cicliche.
Il comma II precisa che questo ricorso è consentito in due casi:
 al fine di considerare gli effetti del ciclo economico e previa autorizzazione delle camere, autorizzazione adottata a maggioranza
assoluta dei rispettivi componenti;
 al verificarsi di eventi eccezionali.
Si tratta, quindi, di una legge sul quadro della contabilità pubblica, i cui contenuti sono racchiusi nell’art. 5 della Legge costituzionale n.
1/2012.
Un ruolo di rilievo, per quanto riguarda il rispetto del principio costituzionale del pareggio di bilancio, è stato conferito alla Corte dei Conti
dal D.L. n. 174/2012, convertito in Legge n. 213/2012.
Il quadro si completa con l’art. 119 della Costituzione, secondo cui le regioni, le provincie, i comuni e le città metropolitane devono
garantire il pareggio in bilancio e l’osservanza dei vincoli economici e finanziari derivanti dall’ordinamento dalla U.E.
Con riferimento alle fasi avverse del ciclo economico o al verificarsi di eventi eccezionali, per garantire il finanziamento delle funzioni
fondamentali dei diritti civili e sociali, la Legge n. 243/2012 ha previsto l’istituzione di un fondo straordinario.

Il principio della finalizzazione dell’amministrazione pubblica agli interessi pubblici.


Dall’esame dell’art. 97 della Costituzione emerge il principio di finalizzazione dell’amministrazione pubblica.
Il buon andamento significa congruità dell’azione in relazione all’interesse pubblico.
L’imparzialità, direttamente applicabile all’attività amministrativa, postula l’esigenza di un soggetto “parte” che è tale in quanto persegue
finalità collettive che l’ordinamento generale ha attribuito alla sua cura.
Questi principi devono essere rispettati anche dal legislatore quando pone in essere la disciplina dell’amministrazione.
Il principio di finalizzazione dell’amministrazione pubblica è applicabile anche all’attività di diritto privato dell’amministrazione e
all’organizzazione.

I principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza.


Un ulteriore principio dell’ordinamento con riferimento all’allocazione delle funzioni amministrative è il principio di sussidiarietà, inteso
nel senso di attribuzioni di funzioni al livello superiore di governo esercitabili soltanto nell’ipotesi in cui il livello inferiore non riesca a
curare gli interessi ad esso affidati.
Questo principio è stato introdotto dapprima a livello comunitario dal Trattato CE.
Il decentramento è figura riferibile in generale a tutti i poteri decisori, non solo a quelli amministrativi, ma anche a quelli politico-
legislativi, e implica la necessità che questi poteri non siano tutti racchiusi e conferiti in un “centro”.
Secondo l’art. 5 della Costituzione “La Repubblica attua nei servizi che dipendono dallo Stato il più ampio decentramento amministrativo”
e costituisce regola fondamentale dell’organizzazione amministrativa.
Il decentramento è un fenomeno organizzativo che può assumere forme diverse: burocratico, se comporta soltanto il trasferimento di
competenze da organi centrali ad organi periferici di uno stesso ente, oppure autarchico, se comporta l’affidamento, ad enti diversi dallo
Stato, del compito di soddisfare la cura di alcuni bisogni pubblici.
Il decentramento burocratico implicherebbe la responsabilità esclusiva degli organi locali nelle materie di propria competenza e l’assenza
di un rapporto di rigida subordinazione col centro.
Parte della dottrina ritiene che in molti casi la presenza di organi statali locali realizzi, o abbia realizzato, un fenomeno di deconcentrazione
nell’ambito di una amministrazione statale che, però, resta accentrata.
Il decentramento autarchico può essere previsto a favore di enti locali, consentendo che la cura di interessi locali sia affidata ad enti
esponenziali di collettività locali oppure a favore di altri enti — c.d. decentramento istituzionale.
La recente Legge n. 59/1997, all’art. 1, comma II, ha attribuito al governo la delega per conferire agli enti locali e alle regioni tutte le
funzioni e i compiti amministrativi “relativi alla cura degli interessi e alla promozione dello sviluppo delle rispettive comunità, nonché tutte
le funzioni e i compiti amministrativi localizzabili nei rispettivi territori in atto esercitati da qualunque organo o amministrazione dello
Stato, centrali o periferici, ovvero tramite enti o altri soggetti pubblici”.
La delega è stata esercitata col D.Lgs. n. 112/1998 e, a seguito di questo processo di conferimento di compiti e funzioni a Regioni ed enti
locali, oggi l’amministrazione italiana si configura essenzialmente come regionale e locale.
Il principio di sussidiarietà è annoverato dalla Legge n. 59/1997, all’art. 4, tra i principi e i criteri direttivi a cui deve attenersi la regione nel
conferimento a province, comuni ed enti locali delle funzioni che non richiedano l’unitario esercizio a livello regionale.
L’art. 3, comma V del T.U. sugli enti locali prevede che comuni e province sono “titolari di funzioni proprie e di quelle conferite loro con
legge dello Stato e della regione, secondo il principio di sussidiarietà”.
Il principio di sussidiarietà può essere inteso in senso non solo verticalmente, relativamente, cioè, alla distribuzione delle competenze tra
centro e periferia, ma anche orizzontalmente, e cioè nei rapporti tra poteri pubblici e organizzazioni della società.
L’art. 3, comma V del T.U. sugli enti locali prevede anche la possibilità che gli enti locali svolgano le proprie funzioni anche attraverso le
attività che possono essere “adeguatamente esercitate dalla autonoma iniziativa dei cittadini e delle loro formazioni sociali”.
Il cittadino, quindi, da mero amministrato, viene considerato come promotore della vita politico-amministrativa.
L’art. 118, comma I della Costituzione Stabilisce che “le funzioni amministrative sono attribuite ai comuni, salvo che, per assicurarne
l’esercizio unitario, siano conferite a province, città metropolitane, regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione e
adeguatezza”.
Il comma III precisa che “Stato, regioni, città metropolitane, province e comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli o
associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà”.
Il principio di sussidiarietà è richiamato pure dall’art. 120, comma ultimo della Costituzione, che disciplina i poteri sostitutivi dello Stato
nei confronti dei governi locali e, recentemente, dalla Legge n. 131/2003 che contiene disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento
della Repubblica alla Legge costituzionale n. 3/2001.

I principi costituzionali applicabili alla pubblica amministrazione: l’eguaglianza, la solidarietà, la democrazia.


All’amministrazione, come agli altri soggetti pubblici, si applicano senz’altro i principi di eguaglianza, solidarietà e buona fede.
L’art. 52 stabilisce che l’ordinamento delle forze armate deve essere informato allo spirito democratico della Repubblica.
Se il principio democratico informa l’ordinamento militare, esso, a maggior ragione, deve essere riferibile all’amministrazione nel suo
complesso: di conseguenza, democratica deve essere anche l’azione amministrativa che, a sua volta, deve concorrere alla realizzazione di
una società più democratica, rimuovendo gli ostacoli che impediscono la piena eguaglianza dei cittadini.
Il principio democratico, nel suo significato più ampio, indica il governo della maggioranza nel rispetto dei diritti delle minoranze.
La democrazia implica, dunque, la tutela dei diritti delle minoranze, nonché la possibilità di controllare in qualche modo l’esercizio del
potere politico nei vari settori.

CAPITOLO III
L’ORGANIZZAZIONE AMMINISTRATIVA: PROFILI GENERALI

Introduzione.
Ciascun ordinamento, oltre a riconoscere la soggettività e la capacità giuridica a tutte le persone fisiche, istituisce altri soggetti-persone
giuridiche e questo vale anche per le persone giuridiche pubbliche.
La dottrina e la giurisprudenza riconoscono come soggetti di diritto – e, dunque, come centri di imputazione di situazioni giuridiche
soggettive – anche organizzazioni che non hanno la personalità giuridica, come le associazioni non riconosciute (dette “ figure soggettive”),
le associazioni sindacali, i ministeri, le amministrazioni autonome e le autorità indipendenti non aventi personalità giuridica.

I soggetti di diritto nel diritto amministrativo: Gli enti pubblici.


I soggetti di diritto pubblico costituiscono nel loro complesso l’amministrazione in senso soggettivo, che si articola nei vari enti pubblici.
Essi sono dotati di capacità giuridica e come tali sono idonei ad essere titolari di poteri amministrativi.
In questo senso possono essere definiti come centri di potere.
Accanto all’amministrazione statale, vi sono le amministrazioni regionali nonché gli enti esponenziali delle comunità territoriali,
riconosciuti dall’ordinamento generale in quanto portatori di interessi pubblici.
L’amministrazione statale (ma anche quella regionale e locale) si articola in una serie di enti variamente collegati alla prima, ma da questi
distinti in quanto provvisti di propria personalità.
Nel corso del tempo, accanto agli enti territoriali nazionali, si sono aggiunti enti privati e soggetti che rappresentano anche espressioni
spontanee che svolgono attività rilevanti per la comunità, e per tale motivo sono stati riconosciuti come enti dall’ordinamento.
Il mutamento del ruolo dello Stato, che, da soggetto chiamato ad intervenire direttamente e in prima persona nella società e nell’economia,
tende a configurarsi sempre più come soggetto regolatore, ha agevolato il fenomeno della creazione di amministrazioni indipendenti e la
vicenda della privatizzazione degli enti.

Il problema dei caratteri dell’ente pubblico.


L’art. 97 della Costituzione stabilisce il principio generale secondo cui “i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge” e
l’art. 4 della Legge n. 70/1975 afferma che “nessun nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge”.
La norma costituzionale esprime il principio essenziale secondo cui spetta all’ordinamento generale e alle sue fonti individuare le
soggettività che operano al suo interno.
Molti enti (consorzi, aziende speciali e così via) continuano comunque ad essere istituiti da altri enti pubblici con determinazioni
amministrative “sulla base di legge”, e non “per legge”, pertanto si distingue in dottrina tra configurazione astratta e istituzione concreta
dell’ente.
La questione dell’individuazione degli enti pubblici è stata risolta dalla giurisprudenza utilizzando una serie di indici “esteriori”, che
qualificano l’ente se valutati nel loro complesso.
Tra questi indici di pubblicità si ricordano la costituzione dell’ente ad opera di un soggetto pubblico; la nomina degli organi direttivi in tutto
o in parte di competenza dello Stato o di altro ente pubblico; l’esistenza di controlli o di finanziamenti pubblici; l’attribuzione di poteri
autoritativi.

La definizione di ente pubblico e le conseguenze della pubblicità.


L’elemento essenziale della pubblicità di una persona giuridica va ricercato considerando la particolare rilevanza pubblicistica dell’interesse
perseguito dall’ente.
L’interesse è pubblico quando la legge l’abbia imputato ad una persona giuridica, tenuta giuridicamente a perseguirlo: di qui il
riconoscimento della “pubblicità” di quella persona giuridica.
L’ente pubblico è istituito con una specifica “vocazione” allo svolgimento di una peculiare attività di rilevanza collettiva.
L’ente pubblico non può disporre della propria esistenza, a differenza dei soggetti privati, che possono decidere di ritirarsi, e cioè di
smettere l’attività, oppure modificare l’oggetto della stessa.
Non è sempre facile individuare l’imputazione legislativa dell’ente, ma si ritiene che possano esserci alcuni elementi rivelatori, come il
finanziamento pubblico e l’utilizzo di denaro pubblico da parte dell’ente.
Questo criterio trova conferma negli artt. 11 e 14 della Legge n. 59/1997, i quali prevedono la trasformazione in associazioni o in persone
giuridiche di diritto privato degli enti nazionali che “non svolgono funzioni o servizi di rilevante interesse pubblico”.
Agli enti pubblici economici non vengono riconosciuti poteri autoritativi.
La qualificazione di un ente pubblico è importante perché comporta conseguenze giuridiche di rilievo.
 Soltanto gli enti pubblici possono emanare provvedimenti che hanno efficacia sul piano dell’ordinamento generale alla stessa stregua
dei provvedimenti dello Stato, impugnabili davanti al giudice amministrativo.
L’autonomia è intesa come possibilità di effettuare da sé le proprie scelte ed è altresì riferita alla possibilità di porre in essere norme
generali e astratte che abbiano efficacia sul piano dell’ordinamento generale — c.d. autonomia normativa.
Si pensi agli enti territoriali, i quali possono emanare statuti e regolamenti e prefissarsi anche obiettivi e scopi diversi da quelli statali —
c.d. autonomia di indirizzo.
In particolare dispone di autonomia di indirizzo la regione, in virtù della posizione di autonomia ad essa costituzionalmente
riconosciuta.
La legge può poi attribuire agli enti l’autonomia finanziaria, e cioè la possibilità di decidere in ordine alle spese e di disporre di entrate
autonome, l’autonomia organizzativa, che consiste nella possibilità di darsi un assetto organizzativo proprio anche diverso da modelli
generali, l’autonomia tributaria, che consiste nella possibilità di disporre di propri tributi, e l’autonomia contabile, e cioè la potestà
di derogare al normale procedimento previsto per l’erogazione di spese e l’introito di entrate e in particolare la sussistenza di un
bilancio distinto da quello degli altri enti.
La possibilità di agire per il conseguimento dei propri fini attraverso l’esercizio di attività amministrativa che ha la natura e gli effetti di
quella della pubblica amministrazione viene comunemente ricondotta alla nozione di autarchia.
 Soltanto agli enti pubblici è riconosciuta la potestà di autotutela: l’ordinamento attribuisce, cioè, a questi enti la possibilità di risolvere
un conflitto attuale o potenziale di interessi e, in particolare, di sindacare la validità dei propri atti producendo effetti incidenti su di essi.
L’autotutela costituisce, di norma, esercizio di funzione amministrativa attiva e la manifestazione di autotutela è altresì le decisioni su
ricorso amministrativo.
 Le persone fisiche legate da un rapporto di servizio agli enti pubblici sono assoggettate ad un particolare regime di responsabilità
penale, civile e amministrativa.
 Gli enti pubblici sono tenuti al rispetto dei principi applicabili alla pubblica amministrazione.
Alcuni loro beni sono assoggettati ad un regime speciale.
 L’attività che costituisce esercizio dei poteri amministrativi è, di regola, retta da norme peculiari, quali quelle contenute nella Legge n.
241/1990 relativa ai procedimenti amministrativi.
 Gli enti pubblici possono utilizzare procedure privilegiate per la riscossione delle entrate patrimoniali dello Stato.
 Nell’ipotesi in cui abbiano partecipazioni in una società per azioni, l’atto costitutivo può conferire agli enti pubblici la facoltà di
nominare uno o più amministratori o sindaci (art. 2458 del Codice civile).
La legge può attribuire allo Stato o ad altri enti pubblici questa possibilità anche in mancanza di partecipazione azionaria (art. 2459 del
Codice civile).
 Gli enti pubblici sono soggetti a particolari rapporti o relazioni (con lo Stato, la regione, il comune, a seconda dei casi), la cui intensità
(strumentalità, dipendenza) varia in ragione dell’autonomia dell’ente.
Dai concetti di autotutela, autarchia e autonomia devono essere distinte le nozioni di autodichia e di autogoverno.
L’autodichia consiste nella possibilità, spettante ad alcuni organi costituzionali in ragione della loro peculiare indipendenza, di sottrarsi alla
giurisdizione degli organi giurisdizionali comuni, esercitando la funzione giustiziale relativamente alle controversie con i propri dipendenti.
L’autodichia è riconosciuta alla Camera, al Senato e alla Corte costituzionale.
Il termine autogoverno indica la situazione che ricorre nell’ipotesi in cui gli organi dello Stato siano designati dalla collettività di
riferimento, anziché essere nominati o cooptati da parte di autorità centrali.

Il problema della classificazione degli enti pubblici.


Gli enti possono essere suddivisi in gruppi, in considerazione della finalità perseguita.
Si distinguono in dottrina enti con compiti di disciplina di settori di attività, enti con compiti di promozione, enti con compiti di produzione
di beni e di servizi in forma imprenditoriale, enti con compiti di erogazione di servizi pubblici.
In base al tipo di poteri attribuiti, si differenziano gli enti che posseggono potestà normativa dagli enti che fruiscono di poteri amministrativi
e da quelli che fanno uso della sola capacità di diritto privato.
In ordine alle modalità con le quali viene organizzata la presenza di persone negli organi dell’ente si annoverano:
 Enti a struttura istituzionale, nei quali la nomina degli amministratori è determinata da soggetti estranei all’ente: si tratta di enti (ad
esempio, I.N.P.S.) che presuppongono la destinazione di un patrimonio alla soddisfazione di un interesse.
La prevalenza dell’elemento patrimoniale spiega l’ampia gamma di controlli a cui questi enti sono tradizionalmente sottoposti.
 Enti associativi, nei quali i soggetti facenti parte del corpo sociale sottostante determinano direttamente o a mezzo di rappresentanti
eletti o delegati le decisioni fondamentali dell’ente.
In essi si verifica quindi il fenomeno della autoamministrazione.
Questi enti possono essere caratterizzati dalla presenta di una assemblea avente soprattutto compiti deliberanti. (ad esempio, CONI,
ordini e collegi professionali, accademie di natura pubblica).
In alcuni enti, poi, detti a struttura rappresentativa, i soggetti interessati determinano la nomina della maggioranza degli amministratori
non direttamente, ma attraverso le proprie organizzazioni.
La Costituzione contempla all’art. 5 gli enti autonomi (autonomie locali) e, ai fini della sottoposizione al controllo della Corte dei Conti,
all’art. 100 della Costituzione, quella degli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria.
Agli enti autonomi la Costituzione riconosce una particolare posizione di autonomia, in particolare a comuni, province, città metropolitane
e regioni.
Questi enti sono formazioni sociali entificate a cui è attribuita autonomia di indirizzo, potendo essi esprimere un indirizzo politico (nel caso
della regione) o politico-amministrativo anche confliggente con quello statale.
Il principio dell’autonomia, nei limiti fissati dall’ordinamento, è alla base della disciplina costituzionale delle università, delle istituzioni di
alta cultura e delle accademie, e cioè soggetti che possono “darsi ordinamenti autonomi nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato” (art. 33
della Costituzione).
La legge ha di recente introdotto la categoria delle autonomie funzionali (art.1 del D.Lgs. n. 112/1998) o enti locali funzionali, per indicare
quegli enti – università, camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, istituzioni scolastiche – ai quali possono essere conferiti
funzioni e compiti statali.
L’art. 1 comma IV, lett. d) della Legge n. 59/1997 esclude il conferimento a regioni, province e comuni dei compiti esercitati localmente in
regime di autonomia funzionale non solo dalle camere di commercio, ma anche dalle università degli studi.
Gli enti pubblici economici sono disciplinati nel Codice civile (art. 2201, che si riferisce agli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo
o principale una attività commerciale, e art. 2221, che esclude dal fallimento gli enti pubblici) e in altre norme di legge (art. 409, n. 4 del
Codice di Procedura civile e art. 37 della Legge n. 300/1970).
La classificazione contenuta nella Legge n. 70/1975 è importante, poiché per gli enti statali non economici — c.d. parastatali — pone una
regolamentazione omogenea attinente al rapporto di impiego, ai controlli, alla gestione contabile, alla nomina degli amministratori.
Gli enti a struttura associativa sono presi in considerazione dalla legge al fine di sottrarli all’estinzione pura e semplice, in ragione del
fatto che la formazione sociale a cui essi sono esponenti non può cessare di esistere.
La Costituzione riconosce come dotati di autonomia gli enti territoriali: comuni, province, città metropolitane, regioni e Stato.
Il territorio consente di individuare gli enti stessi, nonché le persone che vi appartengono per il solo fatto di esservi stanziate, e cioè
proprio e soltanto per questo collegamento col territorio (residenza).
L’ente territoriale è politicamente rappresentativo del gruppo stanziato sul territorio e opera nell’interesse di tutto il gruppo, e ovviamente le
sue funzioni sono individuabili in ragione del livello territoriale degli interessi stessi.
Soltanto gli enti territoriali possono essere titolari di beni demaniali, posti al servizio di tutta la collettività.
Gli enti pubblici non territoriali, pur esponenziali di gruppi sociali, sono accomunati in ragione del perseguimento di interessi settoriali,
tanto è vero che vengono detti monofunzionali.
Il carattere atipico degli enti pubblici ha indotto ha introdurre regimi di diritto speciale, come la normativa inerente l’istituzione e la
regolamentazione di una serie di enti pubblici detti “agenzie”: ad esempio, l’agenzia per i servizi sanitari regionali, istituita dal D.Lgs. n.
266/1993 e avente compito di supporto alle attività regionali; l’agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni,
avente il compito di rappresentare l’amministrazione pubblica in sede di contrattazione collettiva nazionale; l’agenzia autonoma per la
gestione dell’albo dei segretari comunali e provinciali, istituita dall’art. 17, comma LXXVI della Legge n.127/1997, avente personalità di
diritto pubblico e sottoposta alla vigilanza del Ministero dell’Interno; l’agenzia spaziale italiana, riordinata con D.Lgs. n. 128/2003, dotata
di personalità giuridica di diritto pubblico e autonomia scientifica, finanziaria, patrimoniale e contabile; l’agenzia per le erogazioni in
agricoltura.
Il recente decreto di riforma dei ministeri (D.Lgs. n. 300/1999) ha previsto l’istituzione di strutture sottoposte ad indirizzo e vigilanza
ministeriale e svolgenti attività a carattere tecnico-operativo di interesse nazionale.
Questo decreto ha, inoltre, soppresso l’agenzia nazionale per la protezione dell’ambiente (ANPA) trasferendo le sue funzioni alla nuova
Agenzia per la protezione dell’ambiente e per i servizi tecnici.

Relazioni e rapporti intersoggettivi e forme associative.


È difficile individuare le relazioni intercorrenti tra i vari enti e la posizione assunta dagli uni nei confronti degli altri.
Vi sono, però, alcune relazioni intersoggettive fondamentali che corrono tra enti territoriali e altri enti.
 La situazione di strumentalità strutturale e organizzativa di un ente, stabilita dalla legge, nei confronti di un altro ente, nella quale il
primo viene a rivestire una posizione simile a quella di un organo.
Questa situazione implica che l’ente principale disponga di una serie di poteri di ingerenza, in particolare di direttiva, di indirizzo, di
vigilanza, di approvazione degli atti fondamentali e di verifica nei confronti dell’ente subordinato.
Un esempio di ente strumentale è costituito dalle aziende speciali, che sono enti strumentali dei comuni ai sensi dell’art. 114 del T.U.
sugli enti locali, e gli enti dipendenti dalle regioni.
 Gli enti che svolgono una attività che si presenta come rilevante per un altro ente pubblico territoriale, in particolare per lo Stato, non si
trovano generalmente in una posizione di strumentalità strutturale e organizzativa marcata.
Il maggior grado di autonomia è spesso determinato dalla loro preesistenza rispetto al riconoscimento come enti pubblici, e la
dipendenza e la strumentalità hanno natura funzionale pur comportando l’assoggettamento dell’ente ad una serie di controlli e
condizionamenti della loro attività.
Esempi di questi enti si ritrovano nelle Camere di Commercio, nella SIAE e negli enti “parastatali”.
 Sono, poi, individuabili enti che non si pongono in relazione di strumentalità con lo Stato o con altri enti pubblici e in questa categoria
rientrano gli enti esponenziali e le formazioni sociali che godono della possibilità di determinarsi autonomamente: ad esempio, gli
ordini e collegi professionali, il Coni, le accademie di scienze e arti che siano enti pubblici, gli enti locali non territoriali, ecc…
La vigilanza era tradizionalmente considerata una figura organizzatoria caratterizzata da poteri di ingerenza costituiti in particolare dal
controllo di legittimità di un soggetto sugli atti di un altro, distinguendosi in ciò dalla tutela, che attiene ai controlli di merito.
Il suo contenuto si estrinseca nell’adozione di una serie di atti, quali l’approvazione dei bilanci e delle delibere particolarmente importanti,
nella nomina di commissari straordinari, nello scioglimento degli organi dell’ente, nella prefissione di indirizzi.
La direzione è caratterizzata da una situazione di sovraordinazione tra enti che implica il rispetto, da parte dell’ente sovraordinato, di un
ambito di autonomia dell’ente subordinato.
In particolare, la direzione si estrinseca in una serie di atti, le direttive, che determinano l’indirizzo dell’ente, lasciando allo stesso la
possibilità di scegliere le modalità attraverso le quali conseguire gli obiettivi prefissati.
Dalle relazioni stabili occorre tenere distinti i rapporti che possono instaurarsi di volta in volta tra gli enti: si tratta dell’avvalimento e della
sostituzione.

L’avvalimento era previsto dall’art. 118, ultimo comma della Costituzione, ma è stato cancellato dalla Legge costituzionale n. 3/2001;
tuttavia, esso è ancora presente perché previsto da una Legge ordinaria (art. 3, comma I, lett. f della Legge n. 59/1997) e consiste
nell’utilizzo da parte di un ente degli uffici di un altro ente.
Questi uffici svolgono attività di tipo ausiliario, ad esempio preparatoria o esecutiva, ma non costituisce deroga di competenze trattandosi di
una vicenda interna di tecnica organizzativa.
Col termine sostituzione si indica in generale l’istituto attraverso il quale un soggetto (sostituto) è legittimato a far valere un diritto, un
obbligo o una attribuzione che rientrano nella sfera di competenza di un altro soggetto (sostituito) operando in nome proprio e sotto la
propria responsabilità.
Le modificazioni giuridiche che subiscono diritti, obblighi e attribuzioni incidono direttamente nella sfera del sostituito, in capo al quale si
producono gli effetti o le conseguenze dell’attività posta in essere dal sostituto.
L’ordinamento disciplina il potere sostitutivo tra enti nei casi in cui un soggetto non ponga in essere un atto obbligatorio per legge o non
eserciti le funzioni amministrative ad esso conferite e la giurisprudenza sottolinea che il legittimo esercizio del potere di sostituzione
richiede la previa diffida.
Il potere sostitutivo in caso di inerzia può essere esercitato direttamente da un organo dell’ente sostituto, oppure da un commissario
nominato dall’ente sostituto.
In ordine ai poteri sostitutivi dello Stato sulla regione, la Corte costituzionale ha affermato che debba essere rispettato il principio della leale
cooperazione, che impone allo Stato di intervenire soltanto dopo avere adottato le misure (informazioni attive e passive, sollecitazioni,
ecc…) idonee a qualificare l’intervento del sostituto come necessario a causa dell’inerzia della regione.
L’art. 5 del D.Lgs. n. 112/1998 disciplina i poteri sostitutivi dello Stato in caso di accertata inattività delle regioni e degli enti locali che
comporti inadempimento agli obblighi comunitari o pericolo di grave pregiudizio agli interessi nazionali.
Ai sensi dell’art. 120, comma II della Costituzione, infine, il Governo “può sostituirsi agli organi delle regioni, delle città metropolitane,
delle province e dei comuni nel caso di mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria, oppure di pericolo
grave per l’incolumità e la sicurezza pubblica, oppure quando lo richiedano la tutela dell’unità giuridica o dell’unità economica e in
particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, prescindendo dai confini territoriali dei governi
locali”.
Il comma III specifica che “la legge definisce le procedure atte a garantire che i poteri sostitutivi siano esercitati nel rispetto del principio di
sussidiarietà e del principio di leale collaborazione”.
La delega di funzioni amministrative è figura che ricorre nei rapporti tra Stato e regioni e tra regioni ed enti locali.
In particolare, le regioni, secondo quanto disposto dall’art. 118 della Costituzione (vecchia formulazione) esercitano in via normale le
proprie funzioni amministrative delegandole alle province, ai comuni e agli altri enti locali.
Queste deleghe sono operate con legge (art. 118, comma III e art. 4, comma V della Legge n. 59/1997).
La recente riforma della Legge costituzionale n. 3/2001 ha sostituito l’art. 118 della Costituzione e ha costituzionalizzato l’istituto del
conferimento di funzioni amministrative ai vari livelli di governo locale sulla base dei “principi di sussidiarietà, differenziazione e
adeguatezza”.
Alcune forme associative, tradizionalmente distinte in federazioni e consorzi, possono essere costituite tra enti.
Le federazioni di enti svolgono attività di coordinamento e di indirizzo dell’attività degli enti federati, nonché attività di rappresentanza
degli stessi: ad esempio, l’A.C.I., il C.O.N.I. e le federazioni nazionali di ordini e collegi.
Alcune federazioni comprendono anche soggetti privati, altre possono costituire federazioni di diritto privato: ad esempio, A.N.C.I.,
associazione nazionale dei comuni italiani.
I consorzi costituiscono una struttura stabile volta alla realizzazione di finalità comuni a più soggetti, spesso realizzano o gestiscono opere
o servizi di interessi comuni agli enti consorziati, i quali restano comunque di regola titolari delle opere e dei servizi.
I consorzi pubblici possono essere classificati in entificati e non entificati, obbligatori e facoltativi.
Esistono, poi, consorzi formati soltanto da enti pubblici ovvero anche da privati.
I consorzi entificati sono enti di tipo associativo.

Nell’ambito delle forme associative tra enti, debbono altresì essere ricordate le unioni di comuni, mentre caratteri simili ai consorzi hanno
gli uffici comuni che gli enti locali possono costituire attraverso convenzione e che operano con personale distaccato degli enti partecipanti,
ai quali viene affidato l’esercizio di funzioni pubbliche in luogo degli enti partecipanti all’accordo.

La disciplina comunitaria: in particolare, gli organismi di diritto pubblico.


Il termine “amministrazione comunitaria” può essere impiegato per indicare l’insieme degli organismi e delle istituzioni dell’Unione
Europea a cui è affidato il compito di svolgere attività sostanzialmente amministrativa e di emanare atti amministrativi.
L’ordinamento comunitario riserva all’amministrazione degli Stati membri una peculiare disciplina in vista, essenzialmente, della tutela
della concorrenza e dei mercati.
L’amministrazione pubblica condiziona il gioco della concorrenza sotto una duplice prospettiva: in quanto soggetto che, a mezzo di proprie
imprese, presta servizi e produce beni in un regime particolare e in quanto operatore che detiene una quota di domanda di beni e servizi.
La direttiva CEE 80/273 della Commissione, modificata dalla direttiva 85/413, definisce le “imprese pubbliche” come le imprese nei
confronti delle quali i pubblici poteri possono esercitare, direttamente o indirettamente, una influenza dominante per ragioni di proprietà, di
partecipazione finanziaria o della normativa che le disciplina.
L’amministrazione, al fine di soddisfare esigenze collettive, non avendo mezzi e organizzazioni sufficienti deve sovente ricercare contraenti
sul mercato per affidare loro la realizzazione di opere o per richiedere prestazioni e beni di valore economico complessivo rilevantissimo.
Altra nozione di rilievo introdotta dal diritto comunitario è quella di organismo di diritto pubblico, ricompresa nella disciplina in materia
di appalti tra le amministrazioni aggiudicatrici, e assoggettandola alla specifica disciplina ispirata ai principi di concorrenza.
Si tratta di organismi:
 istituiti per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale;
 aventi personalità giuridica;
 la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui
gestione è soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza è costituito per
più della metà da membri designati dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico.
Le tre condizioni hanno carattere cumulativo.

Le figure di incerta qualificazione: in particolare, le società per azioni a partecipazione pubblica.


Le società a partecipazione pubblica sono soggette ad una disciplina particolare: l’art. 2449 del Codice civile prevede che, ove lo Stato (o
altro ente pubblico) abbia partecipazioni azionarie, l’atto costitutivo possa ad esso conferire la facoltà di nominare amministratori o sindaci,
oppure componenti del consiglio di sorveglianza, nonché revocarli.
Questa eventualità è consentita dall’art. 2450 del Codice civile anche quando l’ente non abbia partecipazione azionarie, allorché così
disponga la legge o l’atto costitutivo.
È frequente, infatti, il caso di società istituite direttamente e unilateralmente dalla legge o di società a costituzione obbligatoria.
Si possono individuare almeno tre modelli:
 le società a partecipazione pubblica regolate da leggi speciali e chiamate a svolgere funzioni pubbliche (ad esempio, Patrimonio
s.p.a. o Infrastrutture s.p.a.) possono essere accostate alle società che risultano affidatarie di servizi in house senza necessità di una
previa gara;
 le società a partecipazione pubblica direttamente affidatarie di servizi pubblici locali.
Di norma, la scelta del socio privato avviene a mezzo gara;
 le società derivanti dal processo di privatizzazione;
“Affidamento in house” è il concetto delineato dalla giurisprudenza comunitaria col quale si esclude che la disciplina sugli appalti trovi
applicazione nei casi in cui tra amministrazione e imprese sussista un legame tale per cui il soggetto non possa ritenersi “distinto” dal punto
di vista decisionale.
Il legislatore italiano, al fine di evitare di “mettere a gara” l’affidamento del servizio locale, ha utilizzato lo stesso schema nel settore dei
servizi pubblici.

Il T.U. sugli enti locali, modificato dall’art. 35 della Legge n. 448/2001 e dalla Legge n. 326/2003, prevede per i servizi locali di rilevanza
economica tre forme di gestione:
 società pubbliche direttamente affidatarie del servizio come le società a capitale misto pubblico e privato, nelle quali il socio
privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;
 società pubbliche direttamente affidatarie del servizio come le società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli
enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la
società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano nella logica della
concorrenza e del mercato;
 affidamento del servizio a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare.
Per la disciplina relativa alla dismissione delle partecipazioni azionarie nelle società in cui sono stati trasformati gli enti privatizzati, l’art. 2
del D.L. b. 332/1994 convertito in Legge n. 474/1994, modificato dalla Legge n.350/2004, accanto ai limiti al possesso azionario e al
divieto della cessione della partecipazione, consente allo Stato di mantenere poteri speciali (golden share: opposizione all’assunzione di
partecipazioni che rappresentano almeno la ventesima parte del capitale sociale) esercitabili soltanto in caso di pericolo per “interessi vitali”
dello Stato medesimo con riferimento alle società operanti nel settore della difesa, dei trasporti, delle telecomunicazioni, delle fonti di
energia e degli altri pubblici servizi, individuate con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri.
Ricorre ente pubblico laddove lo statuto delle società per azioni e la disciplina delle dismissioni implichino la impossibilità di uno
scioglimento: infatti, l’esistenza e la destinazione funzionale della società sono predeterminate con atto normativo e rese indisponibili alla
volontà dei propri organi deliberativi.
Le società a partecipazione pubblica maggioritaria sono assoggettate ad una disciplina di diritto speciale.
Le società per azioni a partecipazione pubblica locale sono soggetti privati nei limiti in cui possano disporre della propria esistenza e del
proprio oggetto.
I concessionari di opere e gli affidatari di servizi pubblici sono categorie di soggetti privati che presentano carattere pubblicistico, i quali,
collocati in sul mercato in regime di libera concorrenza, sono assoggettati a settori c.d. esclusi, allorché agiscano “in virtù di diritti speciali
o esclusivi”.
Sono diritti speciali o esclusivi i diritti costituiti per legge, per regolamento o in virtù di una concessione o di altro provvedimento
amministrativo avente l’effetto di riservare ad uno o più soggetti l’esercizio di attività.
L’art. 2461 del Codice civile si occupa delle società di interesse nazionale estendendo ad esse la normativa di cui agli artt. 2458 e 2459 del
Codice civile “compatibilmente con le disposizioni delle leggi speciali che stabiliscono per queste società una particolare disciplina circa la
gestione sociale, la trasferibilità delle azioni, il diritto di voto e la nomina degli amministratori e dei dirigenti.
Tra queste società si ricorda la RAI-TV, concessionaria del servizio pubblico.

Vicende degli enti pubblici.


La costituzione degli enti pubblici può avvenire per legge o per atto amministrativo sulla base di una legge, anche se in molti casi la legge
si è limitata a riconoscere come enti pubblici organizzazioni nate per iniziativa privata.
Il legislatore non è libero di rendere pubblica qualsiasi persona giuridica privata.
Infatti, esistono limiti costituzionali che tutelano le formazioni sociali, la libertà di associazione e altre attività private.
In ordine all’estinzione degli enti pubblici, essa può aprire una vicenda di tipo successorio a titolo universale o particolare, ma l’estinzione
può essere prodotta dalla legge o da un atto amministrativo basato sulla legge.
Quanto alle modificazioni degli enti pubblici, si possono ricordare il mutamento degli scopi, le modifiche del territorio degli enti
territoriali, le modificazioni delle attribuzioni, la trasformazione da ente non economico ad ente pubblico economico e le variazioni della
consistenza patrimoniale.
Gli enti pubblici possono, inoltre, essere trasformati in persone giuridiche di diritto privato.
Anche il riordino degli enti pubblici può comportare l’estinzione degli stessi o la loro trasformazione in persone giuridiche private.

Recentemente, gli artt. 11 e 14 della Legge n. 59/1997 hanno conferito al governo la delega ad emanare decreti legislativi diretti a
“riordinare gli enti pubblici nazionali operanti in settori diversi dalla assistenza e previdenza, le istituzioni di diritto privato e le società per
azioni controllate dallo Stato”, individuando quale criteri e principi direttivi “la fusione o soppressione di enti con finalità omologhe o
complementari, la trasformazione di enti per i quali l’autonomia non sia necessaria o funzionalmente utile in ufficio dello Stato o di altra
amministrazione pubblica oppure in struttura di università, col consenso della medesima, ovvero la liquidazione degli enti inutili”.

La privatizzazione degli enti pubblici.


La scelta di privatizzare gli enti pubblici è sostenuta da molte ragioni.
Quando questa vicenda comporta la trasformazione dell’ente in società per azioni, questa è in grado di reperire capitale di rischio sul
mercato e ha una snellezza d’azione maggiore.
La privatizzazione è stata introdotta anche ai fini della riduzione dell’indebitamento finanziario (art. 1, comma VI della Legge n. 474/1994).
Più in generale, la privatizzazione formale, oltre che sostanziale, comporta che il potere pubblico rinunci ad essere imprenditore e, quindi,
incida sul modello di intervento pubblico nell’economia.
In realtà, spesso il legislatore affida la gestione di interessi pubblici alle strutture privatizzate, e cioè realizza una privatizzazione meramente
formale, rimanendo il capitale nella totalità o nella maggioranza in mano pubblica.
Le tappe fondamentali della privatizzazione sono le seguenti: l’ente pubblico economico viene trasformato in società per azioni con capitale
interamente posseduto dallo Stato — privatizzazione c.d. “formale”, o “fase fredda” della privatizzazione; si procede, poi, alla dismissione
della quota pubblica — privatizzazione c.d. “sostanziale”, o “fase calda” della privatizzazione.
Quest’ultima tappa è disciplinata dal D.L. n. 332/1994, convertito in Legge n. 474/1994 e modificato dalla Legge n. 350/2003, che fa
riferimento a procedure trasparenti e non discriminatorie.
La privatizzazione interessa soggetti che operano in tre settori principali:
 nella gestione di partecipazioni azionarie (Iri, Eni);
 nei servizi di pubblica utilità (Enel, telecomunicazioni, gas, ecc…);
 nel settore creditizio (istituti di credito di diritto pubblico);
L’ordinamento italiano conosce anche altre forme di privatizzazione, caratterizzate dal fatto che gli enti vengono trasformati in soggetti
privati non aventi scopo di lucro, come per la trasformazione obbligatoria degli enti che operano nel settore musicale in fondazioni di diritto
privato disposta dal D.Lgs. n. 367/1996.
Il D.Lgs. n. 509/1994, inoltre, prevede la trasformazione in persone giuridiche private di enti gestori di forme obbligatorie di previdenza e
assistenza.
Col D.Lgs. n. 419/1999, modificato dalla Legge n. 284/2002, sono state emanate norme in materia di privatizzazione, fusione,
trasformazione e soppressione di enti pubblici nazionali, ridefinendo anche i compiti della SIAE.

I principi in tema di organizzazione degli enti pubblici.


Per realizzare i propri fini, l’amministrazione ha bisogno di un insieme di strutture e di mezzi personali e reali che è il risultato di una certa
attività organizzativa, la quale si deve svolgere nell’osservanza della Costituzione.
L’art. 97 della Costituzione, che si riferisce letteralmente all’organizzazione, può essere letto come norma di ripartizione della funzione di
indirizzo politico tra governo e parlamento poiché l’attività di organizzazione è espressione di quella di indirizzo e si desume la sussistenza
di una riserva di organizzazione in capo al Governo, che può modellare le proprie strutture in ragione delle esigenze mutevoli che deve
affrontare.
Un riconoscimento espresso di questa riserva di organizzazione è operato dall’art. 17, comma I, lett. d) della Legge n. 400/1988, che
prevede la figura dei regolamenti governativi disciplinanti l’organizzazione e il funzionamento delle amministrazioni pubbliche secondo le
disposizioni di legge.
Altro ancora è l’art. 14 bis della stessa legge, il quale stabilisce che l’organizzazione e la disciplina degli uffici dei ministeri sono
determinate con regolamento governativo su proposta del ministro competente, di intesa col Presidente del Consiglio dei ministri e col
ministro del tesoro.
L’art. 97 si riferisce all’amministrazione statale.
L’art. 117, comma VI della Costituzione prevede che comuni, province e città metropolitane abbiano “potestà regolamentare in ordine alla
disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”, e in questo caso la riserva di organizzazione è disposta
proprio dalla Costituzione.
Debbono, poi, essere ricordati gli atti di organizzazione non aventi carattere normativo, quali gli atti di istituzione di enti, di organi o di
uffici, l’assegnazione agli organi dei titolari, gli accordi tra più amministrazioni che disciplinano attività di interesse comune, o costitutivi di
consorzi.
Il potere di organizzazione è oggi espressamente disciplinano dagli artt. 2 e 5 del D.Lgs. n. 165/2001.
La prima norma afferma che le amministrazioni pubbliche definiscono “secondo i principi generali fissati da disposizioni di legge e, sulla
base dei medesimi, attraverso atti organizzativi secondo i rispettivi ordinamenti, le linee fondamentali di organizzazione degli uffici” e
“individuano gli uffici di maggior rilevanza”.
La seconda norma stabilisce che le pubbliche amministrazioni assumono ogni determinazione organizzativa “con la capacità e i poteri del
privato datore di lavoro”: alle determinazioni operative gestionali occorre garantire “adeguati margini”, e cioè uno spazio di discrezionalità
organizzativa.

L’organo.
La personalità giuridica delle organizzazioni è riferita alle situazioni giuridiche e ai rapporti giuridici.
Per poter agire le organizzazioni potevano ricorrere a due istituti:
 la rappresentanza, alla stessa stregua di quella necessaria disposta per le persone fisiche incapaci di agire;
 utilizzare la figura dell’organo;
Attraverso l’organo la persona giuridica agisce e l’azione svolta dall’organo si considera posta in essere dall’ente.
L’organo non è separato dall’ente e, quindi, a differenza di quanto accade nella rappresentanza, la sua azione non è svolta in nome e per
conto di altri, ma corrisponde all’attività propria dell’ente.
La capacità giuridica spetta comunque all’ente, che è centro di imputazioni di effetti e di fattispecie.
L’organo è, dunque, uno strumento di imputazione, e cioè l’elemento dell’ente che consente di riferire all’ente stesso atti e attività.
Spesso l’organo permette all’ente di rapportarsi con altri soggetti giuridici o comunque di produrre effetti giuridici.
Più in particolare, l’organo va identificato nella persona fisica o nel collegio in quanto investito della competenza attribuita
dall’ordinamento: ad esempio, il contratto stipulato dal dirigente comunale si considera concluso dal Comune.
In assenza del titolare, l’ordinamento indica colui che è chiamato a svolgere le relative funzioni.
Tra persona fisica preposta all’organo ed ente pubblico corre un rapporto giuridico, definito “rapporto di servizio”.
I poteri vengono attribuiti soltanto all’ente avente la soggettività giuridica ed esso si avvale di più organi, ognuno di essi, pur senza esserne
titolare, esercita una quota di quei poteri, detta competenza.
La competenza è ripartita secondo svariati criteri: per materia, per valore, per grado o per territorio.
La competenza va tenuta distinta dall’attribuzione, che indica la sfera di poteri che l’ordinamento generale conferisce ad ogni ente pubblico.

L’imputazione di fattispecie in capo agli enti da parte di soggetti estranei alla loro organizzazione.
Tra le attività pubbliche che vengono esercitate da soggetti privati si pensi alle funzioni certificative spettanti al notaio, alle possibilità che
concessionari emanino atti amministrativi o eroghino servizi pubblici, alla potestà spettante ai cittadini di procedere all’ arresto in
flagranza di reato, al potere degli interessati di produrre dichiarazioni sostitutive di certificazioni, alla possibilità di affidare ai terzi la
riscossione dei tributi.
Il privato può agire direttamente in base alla legge, o in forza di un atto della pubblica amministrazione.
Egli riceve spesso un compenso da parte dell’ente pubblico oppure da utenti che fruiscono della sua attività.
L’attività si configura nei confronti dei terzi come pubblicistica, alla stessa stregua di quella che avrebbe posto in essere l’ente pubblico
sostituito.

Classificazione degli organi.


Sono esterni gli organi competenti ad emanare provvedimenti o atti aventi rilevanza esterna: i dirigenti, ad esempio, adottano gli atti che
impegnano l’amministrazione verso l’esterno; gli organi procedimentali, o organi interni, sono quelli competenti ad emanare atti aventi
rilevanza endoprocedimentale.
Organi centrali sono quelli che estendono la propria competenza all’intero spettro dell’attività dell’ente; viceversa, gli organi periferici
hanno competenza limitata ad un particolare ambito di attività, di norma, individuato secondo un criterio geografico.
Gli organi ordinari sono previsti nel normale disegno organizzativo dell’ente, mentre gli organi straordinari operano in sostituzione
degli organi ordinari, in genere, detti “commissari”.
Gli organi permanenti sono stabili, mentre gli organi temporanei svolgono funzioni per un limitato periodo di tempo: ad esempio, le
commissioni per i concorsi.
Gli organi attivi sono competenti a formare ed eseguire la volontà dell’amministrazione; gli organi consultivi rendono pareri; gli organi
di controllo sindacano l’attività posta in essere dagli organi attivi.
La distinzione rispecchia quella tra attività amministrativa attiva, che ha la finalità di curare gli interessi pubblici — c.d.
amministrazione attiva — attività consultiva, attraverso la quale vengono espressi pareri, e attività di controllo, la cui finalità è quella
di verificare l’attività amministrativa attiva alla luce di un parametro prefissato.
Gli organi rappresentativi sono quelli i cui componenti, a differenza degli organi non rappresentativi, vengono designati o eletti dalla
collettività che costituisce il sostrato dell’ente.
Tipico esempio di organo rappresentativo è il sindaco, mentre organo non rappresentativo è, ad esempio, il prefetto.
Vi sono, poi, organi con legale rappresentanza e consistono in particolari tipi di organi esterni, e cioè che esprimono la volontà dell’ente
nei rapporti contrattuali con i terzi e che, avendo la capacità processuale, conferisce la procura alle liti per agire o resistere in giudizio.
Per espressa volontà di legge, alcuni organi sono dotati di personalità giuridica e sono detti organi con personalità giuridica, od organi-
enti, profilandosi come titolari di poteri e come strumenti di imputazione di fattispecie ad altro ente in quanto organi di quest’ultimo.
Un esempio è l’I.S.T.A.T., alla dipendenza della Presidenza del Consiglio dei ministri con compiti relativi alle indagini statistiche
interessanti le amministrazioni statali.
Sono organi monocratici quelli il cui titolare è una sola persona fisica.
Negli organi collegiali si ha la contitolarità di più persone fisiche considerate nel loro insieme.
Le ragioni per cui si procede all’istituzione dell’organo collegiale sono quella di riunire in un unico corpo i portatori di interessi differenti
e/o far confluire nel collegio più capacità professionali e tecniche.
L’esercizio delle competenze dell’organo collegiale avviene attraverso deliberazione, la cui adozione segue un procedimento che,
solitamente, consta delle seguenti fasi:
 convocazione del collegio, e cioè l’invito contenente l’ordine del giorno, a riunirsi in un certo luogo in una certa data;
 presentazione di proposte sui punti all’ordine del giorno;
 discussione;
 votazione.
Occorre distinguere tra quorum strutturale e quorum funzionale.
Il primo indica il numero dei membri che devono essere presenti affinché il collegio sia legittimamente costituito: ad esempio, nei collegi
perfetti si impone la presenza di tutti i componenti; il quorum funzionale indica il numero di membri presenti che debbono esprimersi
favorevolmente sulla proposta affinché questa si trasformi in deliberazione.
Nei c.d. collegi perfetti non è ammessa l’astensione.
Negli altri casi, l’astenuto è considerato come assente o come votante.
In quest’ultimo caso, il voto di astensione non riduce il computo dei votanti in ragione del quale deve essere calcolato il quorum funzionale
e, dunque, equivale a voto negativo.
La deliberazione si perfeziona con la proclamazione fatta dal Presidente: le sedute vengono documentate attraverso processi verbali redatti
dal segretario e servono ad esternare la deliberazione adottata.

Relazioni interorganiche. I modelli teorici: la gerarchia, la direzione e il coordinamento.


Tra gli organi di una persona giuridica pubblica possono instaurarsi relazioni disciplinate dal diritto.
La gerarchia esprime la relazione di sovraordinazione-subordinazione tra organi diversi.
L’omogeneità delle competenze giustifica i poteri spettanti al superiore gerarchico e il dovere di obbedienza di quello inferiore.

Più in particolare, i poteri caratteristici della relazione gerarchica sono:


 potere di ordine, che consente di vincolare l’organo subordinato ad un certo comportamento nello svolgimento della propria
attività, di direttiva, attraverso la quale si indicano fini e obiettivi da raggiungere, lasciando un margine di scelta in ordine alle
modalità con cui conseguirli, e di sorveglianza sull’attività degli organi subordinati, i quali possono essere sottoposti ad ispezioni e
inchieste;
 potere di decidere i ricorsi gerarchici proposti avverso gli atti dell’organo subordinato;
 potere di annullare d’ufficio e di revocare gli atti emanati dall’organo subordinato;
 potere di risolvere i conflitti che insorgano tra organi subordinati;
 poteri in capo all’organo superiore di avocazione, per singoli affari, per motivi di interesse pubblico, indipendentemente
dall’inadempimento dell’organo inferiore, e di sostituzione, a seguito di inerzia dell’organo inferiore.
Il potere di delega spettante al superiore sussiste soltanto nei casi previsti dalla legge.
Il potere di emanare ordini relativamente alle funzioni e alle mansioni dell’inferiore gerarchico esclude la possibilità di scelta di
quest’ultimo, facendo sorgere il dovere di eseguirlo, salvo che l’ordine stesso non contrasti con la legge penale.
Se il dipendente ritenga l’ordine palesemente illegittimo, deve farne rimostranza al superiore, dichiarandone le ragioni, ma è poi obbligato
ad eseguirlo se l’ordine viene rinnovato per iscritto, sempreché non si tratta di ordine criminoso artt. 16 e segg. del T.U. n. 3/1957.
Altro tipo di relazione interorganica è la direzione, per la quale l’organo sovraordinato ha il potere di indicare gli scopi da perseguire, ma
deve lasciare alla struttura sottordinata la facoltà di scegliere le modalità e i tempi dell’azione volta a conseguire quei risultati.
Nella direzione, l’organo sovraordinato ha più in particolare il potere di emanare direttive e quello di controllare l’attività amministrativa in
considerazione degli obiettivi da raggiungere.
Rispetto alla gerarchia, la direzione comporta la sostituzione del potere di dare ordini col potere di emanare direttive, ma che non vincolano
completamente l’organo inferiore, e il controllo non riguarda gli atti come nella gerarchia, ma si svolge in via successiva e investe
l’autorità.
In dottrina si individua una ulteriore relazione interorganica, il coordinamento, riferendolo ad organi in situazione di equiordinazione
preposti ad attività che, pur dovendo restare distinte, sono destinate ad essere ordinate secondo un disegno unitario.
Contenuto di questa relazione sarebbe il potere, spettante ad un “coordinatore”, di impartire disposizioni idonee a questo scopo e di vigilare
sulla loro attuazione e osservanza.
Il coordinamento è definito dalla legge (art. 16, 17 e 25 del D.Lgs. n. 165/2001).
I compiti di coordinamento possono essere riconosciuti ad un organo ad hoc oppure ad uno degli organi interessati al coordinamento (come
gli organi collegiali).
La possibilità che un “segretario generale, capo dipartimento o altro dirigente comunque denominato” svolga funzioni di coordinamento di
uffici dirigenziali di livello generale è infine prevista dall’art. 16 del D.Lgs. n. 165/2001.
L’esigenza di coordinamento tra l’azione di più soggetti pubblici è soprattutto soddisfatta attraverso l’utilizzo della conferenza di servizi.

Il controllo.
Il controllo è una altra importante relazione interorganica che consiste nell’attività di verifica, esame e revisione dell’operato altrui.
Nel diritto amministrativo il controllo costituisce una autonoma funzione svolta da organi peculiari.
Il controllo consiste in un esame, da parte di un apposito organo, di atti e attività imputabili ad un altro organo controllato.
Il controllo è svolto in ogni caso nell’ambito delle relazioni gerarchiche dove l’organo gerarchicamente superiore controlla l’attività
dell’organo subordinato.
Il controllo, che è sempre doveroso, deve essere svolto nelle forme previste dalla legge e si conclude con la formulazione di un giudizio,
positivo o negativo, sulla base del quale viene adottata una misura.
Il controllo si divide in interno ed esterno a seconda che esso sia esercitato da organi dell’ente o da organi di enti diversi.
Un esempio di controllo interno è costituito dal controllo ispettivo.
Il controllo sugli organi degli enti territoriali è previsto, per quanto riguarda le regioni, dall’art. 126 della Costituzione e dagli artt. 141 e
segg. del T.U. sugli enti locali in ordine agli enti territoriali diversi dalla regione.

Il controllo può essere condotto alla luce di criteri, di volta in volta, differenti - conformità alle norme (controllo di legittimità, denominato
vigilanza), opportunità (denominato tutela), efficienza, efficacia, ecc… - e avere oggetti diversi tra loro: organi, atti normativi, atti
amministrativi di organi individuali e collegiali, contratti di diritto privato, attività.
Le misure che possono essere adottate a seguito del giudizio sono di vario tipo: repressive (annullamento dell’atto); impeditive (le quali non
eliminano l’atto ma ostano a che l’atto produca efficacia, come rifiuto di approvazione o visti); sostitutive (c.d. controllo sostitutivo).
Nel controllo sugli organi la misura è la sostituzione all’organo ordinario nel compimento di alcuni atti.
In altri casi la misura è lo scioglimento dell’organo.
Ancora diversa è la misura che consiste nell’applicazione di sanzioni ai componenti l’organo.
Nell’ambito dei controlli sugli atti si distingue tra controlli preventivi (rispetto alla produzione degli effetti degli atti) e successivi (i quali
si svolgono quando l’atto ha già prodotto i suoi effetti).
In una via di mezzo tra controlli successivi e preventivi si collocano i controlli mediante riesame, i quali procrastinano l’efficacia dell’atto
all’esito di una nuova deliberazione dell’autorità decidente.

In particolare, il controllo di ragioneria nell’amministrazione statale e il controllo della Corte dei Conti.
Un particolare tipo di controllo (contabile e di legittimità) è il controllo di ragioneria esercitato dagli uffici centrali di bilancio a livello
centrale e dalle ragionerie provinciali a livello di organi decentrati delle amministrazioni statali, i quali provvedono alla registrazione degli
impegni di spesa risultanti dai provvedimenti assunti dalle amministrazioni statali e possono inviare osservazioni sulla legalità della spesa
senza che ciò abbia effetti impeditivi sull’efficacia degli atti.
Oggi, gli uffici di ragioneria svolgono il controllo interno di regolarità amministrativa e contabile.
Controllo successivo esterno e costituzionalmente garantito è quello esercitato dalla Corte dei Conti “organo al servizio dello Stato-
comunità” attraverso il meccanismo della registrazione e dell’apposizione del visto.
La Corte dei conti svolge anche altre importanti funzioni di controllo potendo “richiedere alle amministrazioni pubbliche e agli organi di
controllo interno qualsiasi atto o notizia e può effettuare e disporre ispezioni e accertamenti diretti”.
Nel quadro dei controlli spettanti alla Corte dei conti si contemplano:
 un controllo preventivo sugli atti;
 un controllo preventivo sugli atti che il Presidente del Consiglio dei ministri richieda di sottoporre temporaneamente a controllo o che
la Corte dei conti deliberi di assoggettare per un periodo determinato a controllo “in relazione a situazioni di diffusa e ripetuta
irregolarità rilevate in sede di controllo successivo”;
 un controllo successivo sui titoli di spesa relativi al costo del personale, sui contratti e i relativi atti di esecuzione, in materia di sistemi
informativi automatizzati, stipulati dalle amministrazioni statali e sugli atti di liquidazione dei trattamenti di quiescenza dei pubblici
dipendenti;
 un controllo successivo sugli atti “di notevole rilievo finanziario individuati per categorie e amministrazioni statali” che le sezioni unite
stabiliscano di sottoporre a controllo per un periodo determinato;
 un controllo sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria, esercitato da una speciale sezione della
Corte;
 un controllo sulla gestione degli enti locali effettuato dalla sezione delle autonomie: il controllo, originariamente limitato agli enti
locali con popolazione superiore ad ottomila abitanti e poi esteso ad altri comuni e province si conclude con un referto al Parlamento.
La Legge n. 131/2003, nel dare attuazione all’art. 118 della Costituzione, ha individuato due nuove forme di controllo:
 La Corte dei conti, ai fini del coordinamento della finanza pubblica, verifica il rispetto degli equilibri di bilancio da parte di
Comuni, Province, Città metropolitane e Regioni, in relazione al patto di stabilità interno e ai vincoli derivanti
dall’appartenenza dell’Italia all’Unione Europea .
 Le sezioni regionali di controllo della Corte dei conti verificano il perseguimento degli obiettivi posti dalle leggi statali o
regionali di principio e di programma, secondo la rispettiva competenza, nonché la sana gestione finanziaria degli enti locali e
il funzionamento dei controlli interni e riferiscono sugli esiti delle verifiche esclusivamente ai consigli degli enti controllati;
 un controllo successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio delle amministrazioni pubbliche, nonché sulle gestioni fuori
bilancio e sui fondi di previdenza comunitaria.
La Corte, nell’esercizio di una funzione ritenuta giurisdizionale, pronuncia il giudizio di parificazione sul rendiconto generale dello Stato
(consistente nella certificazione di parità tra i conti della Corte medesima e quelli forniti dall’amministrazione del tesoro), accompagnato da
specifica relazione.
La disciplina del controllo preventivo risulta dalla combinazione della Legge n. 20/1994 e del T.U. della Corte conti.
Ai sensi dell’art. 27 della Legge n. 340/2000 l’atto trasmesso alla Corte conti diviene in ogni caso esecutivo trascorsi sessanta giorni dalla
sua ricezione senza che sia intervenuta una pronuncia della sezione di controllo.
L’esito del procedimento di controllo è comunicato dalla sezione nelle ventiquattro ore successive alla fine dell’adunanza e le deliberazioni
sono pubblicate entro trenta giorni dalla data dell’adunanza stessa.
Il T.U. della Corte dei conti contempla anche il meccanismo della registrazione con riserva, il quale consente all’atto di venire vistato e
registrato.
In particolare, a fronte della ricusazione del visto, il Consiglio dei ministri può adottare una deliberazione con la quale insiste nella richiesta
di registrazione: la Corte è chiamata a deliberare a sezioni riunite e, ove non riconosca cessata la causa del rifiuto, ne ordina la registrazione
e vi appone il visto con riserva.
La registrazione con riserva impegna la responsabilità politica dell’esecutivo: per questa ragione, ogni quindici giorni, la Corte dei conti
trasmette al Parlamento un elenco con tutti i provvedimenti registrati con riserva.
La registrazione può essere richiesta anche con riferimento ad una o più parti dell’atto; l’atto che il governo ritenga debba avere corso
diventa esecutivo se le sezioni riunite non abbiano deliberato entro trenta giorni dalla richiesta.

L’evoluzione normativa in tema di controlli. I controlli interni.


Il sistema italiano è stato per lungo tempo caratterizzato dalla prevalenza dei controlli preventivi di legittimità sui singoli atti.
Una svolta normativa è stata operata dal D.Lgs. n. 286/1999 che stabilisce che le pubbliche amministrazioni, nell’ambito della propria
autonomia, debbano istituire i controlli interni, articolati in controllo di regolarità amministrativa e contabile, controllo di gestione,
valutazione e della dirigenza e valutazione e controllo strategico.
 Il controllo di regolarità amministrativa e contabile è volto a garantire la legittimità, la regolarità e la correttezza dell’azione
amministrativa e deve rispettare i principi generali della revisione aziendale.
 Il controllo di gestione costituisce la seconda tipologia di controlli interni e mira a “verificare l’efficacia, efficienza ed economicità
dell’azione amministrativa al fine di ottimizzare, anche attraverso tempestivi interventi di correzione, il rapporto tra costi e risultati”.
Il controllo di gestione è svolto da strutture e soggetti che rispondono ai dirigenti posti al vertice dell’unità organizzativa interessata e
supporta la funzione dirigenziale.
Esso si articola nelle seguenti fasi, espressamente identificate con riferimento a quello relativo agli enti locali: rilevazione degli
obiettivi, rilevazione dei dati relativi ai costi e dei risultati, valutazione dei dati in relazione agli obiettivi prefissati.
 La valutazione della dirigenza è svolta da strutture e soggetti che rispondono direttamente ai dirigenti posti al vertice dell’unità
organizzativa interessata.
Questa valutazione ha ad oggetto “le prestazioni dei dirigenti, nonché i comportamenti relativi allo sviluppo delle risorse professionali,
umane e organizzative ad essi assegnate” tenendo particolarmente conto dei risultati dell’attività e della gestione ed è collegata alla
responsabilità dirigenziale.
Il comma II dell’art. 5 dispone che la valutazione abbia periodicità annuale, ma può essere anticipato per “rischio grave di un risultato
negativo”.
Il procedimento di valutazione deve ispirarsi ai seguenti principi: diretta conoscenza dell’attività del valutato da parte dell’organo
proponente o valutatore di prima istanza; approvazione o verifica della valutazione da parte dell’organo competente o valutatore di
seconda istanza; partecipazione al procedimento del valutato.
 La quarta tipologia di controllo interno è costituita dalla valutazione e controllo strategico, mirante a valutare “l’adeguatezza delle
scelte compiute in sede di attuazione dei piani, programmi e altri strumenti di determinazione dell’indirizzo politico, in termini di
congruenza tra risultati conseguiti e obiettivi predefiniti”.
Attraverso questa attività di valutazione si tende a verificare “in funzione dell’esercizio dei poteri di indirizzo da parte dei competenti
organi, l’effettiva attuazione delle scelte contenute nelle direttive e altri atti di indirizzo politico”.
I controlli interni si differiscono dai controlli generici per alcuni caratteri specifici:
 hanno ad oggetto l’intera attività, e non soltanto singoli atti.
Anzi, possono riguardare anche elementi, quali le prestazioni dei dirigenti e l’adeguatezza delle scelte compiute in sede di attuazione
degli strumenti di determinazione dell’indirizzo politico;
 si svolgono sulla base di parametri anche e soprattutto diversi dalla legittimità;
 non hanno efficacia automaticamente paralizzante dell’attività stessa;
 detti controlli sono, di norma, successivi o concomitanti rispetto al “farsi del potere”.

I rapporti tra gli organi e l’utilizzo, da parte di un ente, degli organi di un altro ente.
I rapporti tra organi diversi possono comportare una modificazione dell’ordine delle competenze.
Analoga modificazione può essere determinata dalla conferenza di servizi.
Debbono essere ricordati l’avocazione, la sostituzione e la delegazione.
Nell’avocazione un organo esercita i compiti, spettanti ad un altro organo in ordine a singoli affari, per motivi di interesse pubblico e
indipendentemente dall’adempimento dell’organo istituzionalmente competente.
La sostituzione ha, invece, come presupposto l’inerzia dell’organo sostituito nell’emanazione di un atto cui è tenuto per legge e consiste
nell’adozione, previa diffida, da parte di un organo sostituto degli atti di competenza di un altro organo.
L’organo sostituto è, di norma, un commissario.
La sostituzione attiene all’attività di controllo sugli atti, e non sugli organi, i quali continuano nella loro attività tranne per quella relativa
all’adozione dell’atto che essi avevano l’obbligo di emanare.
La gestione sostitutiva coattiva è la sostituzione di organi dell’ente, caratterizzata dallo scioglimento dell’organo o degli organi dell’ente e
dalla nomina di altri soggetti quali organi straordinari che gestiscano l’ente per un periodo di tempo limitato.
In alcuni casi la sostituzione è legata al controllo.
In questi casi si parla di controllo sostitutivo.
La delegazione è la figura in forza alla quale un organo investito in via primaria della competenza di una data materia consente
unilateralmente, attraverso atto formale, ad un altro organo di esercitare la stessa competenza.
La delegazione richiede una espressa previsione legislativa: essa, infatti, altera l’ordine legale delle competenze.
La delegazione fa sorgere un rapporto nell’ambito del quale il delegante mantiene poteri di direttiva, di vigilanza, di revisione e di
avocazione.
L’organo delegatario è investito del potere di agire in nome proprio, anche se per conto e nell’interesse del delegante, sicché la
responsabilità per gli illeciti eventualmente commessi rimane in capo al delegatario stesso.
La delega di firma consiste nella possibilità per un delegato di sottoscrivere un atto, la cui competenza resta al delegante e sarà dunque a
lui imputato.
L’organo di una persona giuridica può anche essere organo di altra persona giuridica: ad esempio, il sindaco è contestualmente organo del
comune e organo dello Stato perché riveste la qualità di ufficiale di governo e, dunque, realizza una vicenda di imputazione in capo allo
Stato dell’attività da esso posta in essere.

Gli uffici e il rapporto di servizio.


Oltre agli enti e agli organi esaminati fin ora vi sono gli uffici, e cioè nuclei elementari dell’organizzazione che possono essere definiti a
contrario rispetto agli organi, nel senso che svolgono attività non caratterizzata dal meccanismo di imputazione di fattispecie sopra
descritto.
Solo gli organi hanno competenze in senso proprio, mentre agli uffici, al più, vanno riferiti compiti.
Gli uffici sono costituiti da un insieme di mezzi materiali (locali, risorse, attrezzature) e personali, e sono chiamati a svolgere uno specifico
compito.
Tra gli uffici ricordiamo in particolare quello per le relazioni col pubblico (U.R.P.) che ha il compito di curare l’informazione dell’utenza e
di garantire i diritti di partecipazione dei cittadini (art. 11 del D.Lgs. n. 165/2001), anche attraverso l’uso di tecnologie informatiche (artt. 2
e 8 della Legge n. 150/2000).
All’interno dell’ufficio, tra gli altri addetti, si distingue la figura del preposto, il quale, se in situazione di primarietà, è il titolare.
L’ufficio, il cui titolare sia temporaneamente assente o impedito, viene affidato al supplente, mentre si ha reggenza nell’ipotesi di
mancanza di titolare: questo soggetto dirige il lavoro dell’ufficio che si svolge nell’ufficio stesso e ne è il responsabile.
Gli addetti e i titolari che prestano il proprio servizio presso l’ente sono legati alla persona giuridica da un particolare rapporto giuridico
(rapporto di servizio) che ha come contenuto il dovere di agire prestando una particolare attività, denominato dovere di ufficio, al quale si
contrappone una serie di diritti.
Il dovere di ufficio ha ad oggetto comportamenti che il dipendente deve tenere sia nei confronti della pubblica amministrazione, sia nei
confronti dei cittadini: ad esempio, il dovere di accettare dichiarazioni sostitutive al posto dei certificati.
I soggetti legati da rapporto di servizio all’amministrazione sono, di norma, dipendenti.
Ricorre in questi casi il “rapporto di servizio di impiego”.
Questi soggetti svolgono il proprio lavoro a titolo professionale in modo esclusivo e permanente.
Il rapporto di servizio può, tuttavia, anche essere coattivo, oppure non professionale (onorario) o, infine, instaurato in via di fatto.
Il contenuto del rapporto di servizio varia a seconda che il soggetto sia funzionario onorario o pubblico impiegato.
Il rapporto organico corre soltanto tra il titolare dell’organo e l’ente e viene in evidenza ai fini dell’imputazione delle fattispecie.
I titolari degli uffici (e degli organi) possono essere dipendenti (è questo il caso dei dirigenti), oppure svolgere la propria attività a titolo non
professionale, ma debbono comunque essere investiti della titolarità dell’organo o dell’ufficio con un atto specifico.
Talvolta il rapporto organico si costituisce in via di mero fatto, e cioè in assenza di investitura come nel caso in cui le funzioni siano
esercitate “di fatto” senza un atto formale che instauri il rapporto di servizio e queste siano essenziali e indifferibili.
Anche il rapporto di servizio si instaura in via di fatto e l’organo di fatto viene definito funzionario di fatto.
Il rapporto di servizio a titolo professionale è caratterizzato da vicende (aspettative, congedi, comandi) e può anche estinguersi per scadenza
del termine.
In passato si riteneva che i titolari potessero continuare ad esercitare i propri compiti anche quando fosse scaduto il periodo della loro
investitura al fine di assicurare la continuità dell’esercizio della funzione amministrativa.
Questa figura, denominata prorogatio, va tenuta distinta da quella della proroga degli organi, che consiste in un provvedimento col quale si
prolunga la durata del rapporto.
La legge n. 444/1994, che si applica agli enti pubblici e agli organi dello Stato con esclusione di regioni, province, comuni, comunità
montane e organi di rilevanza costituzionale, adottata sulla base della sentenza della Corte Costituzionale n. 208/1992, ha previsto in linea
generale il divieto di prorogatio, stabilendo che gli organi possano essere prorogati di 45 giorni decorrenti dalla scadenza del termine di
durata previsto per ciascuno.
Allo scadere di questo termine, gli organi amministrativi decadono e gli atti emanati dagli organi decaduti sono nulli, come sono nulli gli
atti emanati nel periodo di proroga che non siano di ordinaria amministrazione o urgenti o indifferibili.
I titolari della competenza alla ricostituzione sono responsabili dei danni cagionati a seguito dell’intervenuta decadenza.

La disciplina attuale del rapporto di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche.
La c.d. “privatizzazione del pubblico impiego” è stata operata dal D.Lgs. n. 29/1993 ed è stata completata dal D.Lgs. n. 80/1998; il
contenuto di queste ultime disposizioni è stato riprodotto dal D.Lgs. n. 165/2001.
I principi che ispirano la normativa di cui al D.Lgs. n. 165/2001 possono così sintetizzarsi.
 I rapporti di lavoro sono disciplinati dalle disposizioni del Codice civile e dalla contrattazione sia sul piano individuale sia su quello
collettivo; l’unica eccezione all’assoggettabilità alla disciplina contrattuale riguarda le categorie indicate all’art. 3 — personale in
regime di diritto pubblico: magistrati, avvocati dello stato, personale militare e delle forze di polizia, personale della carriera
diplomatica e prefettizia.
 La legge prevede limiti all’autonomia contrattuale individuale o collettiva: si pensi alla disciplina legale, non derogabile mediante
contratto, della parità di trattamento e dell’attribuzione delle mansioni proprie delle qualifiche superiori.
 Restano assoggettati alla disciplina pubblicistica gli organi, gli uffici, i principi fondamentali dell’organizzazione, i procedimenti di
selezione per l’accesso al lavoro e quelli di avviamento, i ruoli, le incompatibilità, le responsabilità, ad eccezione delle sanzioni e degli
illeciti disciplinari, la determinazione delle dotazioni organiche.
 Le organizzazioni sindacali, al di fuori delle materie economiche, debbono essere “consultate” o informate senza che sia richiesto il loro
consenso in tema di organizzazione e in tema di eccedenze di personale.
 La contrattazione collettiva si svolge a vari livelli: nazionale e integrativa.
Quest’ultima può essere attivata da ciascuna amministrazione a carico dei propri bilanci.
Nella contrattazione collettiva nazionale la parte pubblica è legalmente rappresentata da una apposita Agenzia per la rappresentanza
negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN: essa ha personalità di diritto pubblico ed è soggetta al potere di indirizzo
esercitato dalle pubbliche amministrazioni che, a tal fine, danno vita a “comitati di settore”) della cui assistenza, comunque, le
pubbliche amministrazioni possono avvalersi ai fini della contrattazione integrativa.
 Sotto il profilo giurisdizionale, sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie riguardanti il
rapporto di lavoro dei dipendenti e le controversie in materie di procedure concorsuali di assunzione.
 I dipendenti sono assoggettati ad una particolare responsabilità amministrativa per danni cagionati all’amministrazione, penale e
contabile.
La responsabilità disciplinare è regolata dall’art. 55 del D.Lgs. n. 165/2001 che, oltre ad imporre alcune garanzie a favore del
dipendente nel corso del procedimento disciplinare, prevede la definizione ad opera dei contratti collettivi della tipologia delle
infrazioni e delle relative sanzioni.
Ove non siano previste dai contratti collettivi procedure di conciliazione stragiudiziali, ma esse sono state introdotte dai contratti
collettivi, l’interessato può impugnare la sanzione inflittagli dinanzi al collegio arbitrale di disciplina che emette la sua decisione entro
novanta giorni.
 Il reclutamento del personale non dirigenziale avviene tramite procedure selettive che garantiscono in misura adeguata l’accesso
dall’esterno, o attraverso avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento per le qualifiche e i profili per i quali è richiesto il solo
requisito della scuola dell’obbligo (art. 35 del .Lgs. n. 165/2001).
L’art. 20 della Legge n. 488/1999 fissa in 24 mesi la durata di validità delle graduatorie dei concorsi che per gli enti locali è invece di
tre anni.
 Viene eliminato il potere di gestione degli organi politici e affermato il principio della distinzione tra indirizzo politico (spettante agli
organi politici) e gestione (spettante ai dirigenti).

La dirigenza e i suoi rapporti con gli organi politici.


La disciplina dei dirigenti è stata riordinata dalla Legge n. 145/2002 e ad essi sono stati attribuiti poteri autonomi di gestione, col compito di
organizzare il lavoro, gli uffici e le risorse umane e finanziarie, nonché di attuare le politiche delineate dagli organi di indirizzo politico-
amministrativo, rispondendo del conseguimento dei risultati.
La dirigenza statale si articola in due fasce del ruolo dei dirigenti istituito presso ogni amministrazione.
Sono definite apposite sezioni in modo da garantire la eventuale specificità tecnica.
I dirigenti della seconda fascia transitano nella prima qualora abbiano ricoperto incarichi di direzione di uffici dirigenziali generali o
equivalenti per un periodo di almeno cinque anni senza essere incorsi nelle misure previste dall’art. 21 per la responsabilità dirigenziale.
L’accesso alla qualifica di dirigente nelle amministrazioni statali e negli enti pubblici non economici avviene attraverso concorso per esami
indetto dalle singole amministrazioni oppure per corso-concorso selettivo di formazione bandito dalla Scuola superiore della pubblica
amministrazione.
Norme particolare sono dettate par la dirigenza scolastica e sanitaria.
Il rapporto di lavoro si fonda su un contratto, mentre nel passato si basava su un atto amministrativo unilaterale.
La disciplina del rapporto di servizio va tenuta distinta dal momento della preposizione all’organo attraverso “ incarico della funzione” che
è sempre conferito a tempo determinato.
Per il conferimento dell’incarico si tiene conto delle attitudini e delle capacità professionali di dirigente, valutate anche in considerazione
dei risultati conseguiti con riferimento agli obiettivi fissati.
La Legge n. 145/2002 ha previsto che l’atto di incarico abbia natura provvedimentale.
La definizione dell’oggetto, degli obiettivi e della durata dell’incarico è contenuta nel provvedimento di conferimento dell’incarico, mentre
la definizione del trattamento economico spetta al contratto individuale.
Non necessariamente tutti i dirigenti hanno la titolarità di uffici dirigenziali, ma possono svolgere funzioni ispettive, di consulenza, studio e
ricerca o altri incarichi specifici previsti dall’ordinamento.
Soltanto nell’ipotesi in cui siano preposti ad uffici dirigenziali, essi possono esercitare i poteri previsti dall’art. 4 del D.Lgs. n. 165/2001
(adottare provvedimenti, curare la gestione finanziaria, tecnica e amministrativa) e, dunque, sono organi.
Negli altri casi essi sono preposti a meri uffici.
Propria dei dirigenti è, poi, la responsabilità dirigenziale.
Essa è aggiuntiva rispetto alla altre forme di responsabilità che gravano sui dipendenti pubblici e sorge allorché non siano stati raggiunti gli
obiettivi o in caso di inosservanza delle direttive imputabile al dirigente (art. 21 del D.Lgs. n. 165/2001).
Questa responsabilità rileva l’inidoneità all’incarico e si collega all’attività complessiva dell’ufficio cui egli è preposto.
La sanzione è l’impossibilità del rinnovo dello stesso incarico.
In relazione alla gravità dei casi, “l’amministrazione può, inoltre, revocare l’incarico collocando il dirigente a disposizione… oppure
recedere dal rapporto di lavoro secondo le disposizioni del contratto collettivo” previo parere conforme di un comitato di garanti.
Gli incarichi di segretario generale, di capo dipartimento e di livello equivalente cessano decorsi novanta giorni dal voto sulla fiducia al
governo.
Per quanto riguarda gli incarichi di vertici presso enti, società e agenzie, nonché le nomine di rappresentanti governativi in ogni organismo
a qualsiasi livello, conferite dal governo o dai ministri nei sei mesi antecedenti la scadenza naturale della legislatura o nel mese antecedente
lo scioglimento delle camere, l’art. 6 della Legge n.145/2002 dispone che le nomine possono essere confermate, revocate, modificate o
rinnovate entro sei mesi dal voto sulla fiducia al governo.
Ai sensi dell’art. 14 del D.Lgs. n. 165/2001 il ministro definisce obiettivi, priorità, piani e programmi da attuare ed emana le conseguenti
direttive generali per l’attività amministrativa e per la gestione.
Questo organo non può revocare, riformare, riservare o avocare a sé o altrimenti adottare atti di competenza dei dirigenti: la norma prevede
che in caso di inerzia o ritardo il ministro possa fissare un termine per provvedere e, qualora l’inerzia permanga, o in caso di grave
inosservanza delle direttive da parte del dirigente, egli abbia il potere di nominare, salvi i casi di urgenza, previa contestazione, un
commissario ad acta.
Ne discende che gli atti e i provvedimenti adottati dai dirigenti preposti al vertice dell’amministrazione e dai dirigenti di uffici dirigenziali
non sono suscettibili di ricorso gerarchico.
L’eliminazione del potere di decidere i ricorsi gerarchici nonché dei poteri di revoca, riforma, avocazione e sostituzione sono sicuri
sintomi del superamento della gerarchia.
L’organo politico “superiore” fissa gli obiettivi, assegna le risorse, impartisce direttive generali, si astiene dell’ingerirsi nella gestione e
valuta i risultati finali.
Il dirigente preposto agli uffici dirigenziali generali risponde nei confronti del politico della propria gestione; invece, l’organo politico
risponde, in via immediata o mediata, all’elettorato.
Le sfere di competenza tra gli organi politici e quelli dirigenziali sono separate e differenti.
Significativo è, infatti, che il ministro non possa, neppure in caso di inerzia, sostituirsi al dirigente ma debba procedere alla nomina di un
commissario: la separazione è talmente rigida che non tollera una diretta ingerenza del politico nell’attività del dirigente.
I dirigenti preposti agli uffici dirigenziali generali, nei confronti dei dirigenti definiscono obiettivi e attribuiscono le risorse, “dirigono,
coordinano e controllano l’attività dei dirigenti e dei responsabili dei procedimenti”, “anche con potere sostitutivo in caso di inerzia” e
“decidono sui ricorsi gerarchici contro gli atti e i provvedimenti amministrativi non definitivi dei dirigenti”; infine, il dirigente preposto
all’ufficio di più elevato livello può delegare compiti ed è “sovraordinato” al dirigente preposto all’ufficio inferiore.
L’art. 17 del D.Lgs. n. 165/2001 prevede poteri di direzione, coordinamento e controllo in capo al dirigente in relazione all’attività degli
uffici che da lui dipendono e di quella dei responsabili dei procedimenti amministrativi “anche con poteri sostitutivi in caso di inerzia”.
L’art. 17, comma I bis del D.Lgs. n. 165/2001 prevede che i dirigenti, per specifiche e comprovate ragioni di servizio e per un tempo
determinato, possono delegare con atto scritto e motivato alcune delle proprie competenze a dipendenti che ricoprano le posizioni
funzionali più elevate nell’ambito degli uffici ad essi affidati.
L’art. 17 bis del D.Lgs. n. 165/2001 prevede, inoltre, l’area della vice-dirigenza, la cui istituzione è rimessa alla contrattazione collettiva di
comparto.
La normativa favorisce la mobilità tra settore pubblico e settore privato.

I soggetti di diritto nel diritto amministrativo: le formazioni sociali e gli ordinamenti autonomi.
Le organizzazioni sociali sono costituite da aggregazioni di individui sorretti da finalità etiche, religiose, ideali e che perseguono interessi,
non caratterizzati dallo scopo di lucro, in parte coincidenti con quelli affidati alla cura dei soggetti pubblici.
Il terzo settore è, dunque, composto dalle associazioni no-profit e dalle organizzazioni di volontariato, associazioni e cooperative.
Rientrano in questo ambito moltissime associazioni, quali le comunità terapeutiche, le istituzioni pro-loco, le organizzazioni impegnate nei
settori della ricerca, dello sport, dell’istruzione, della beneficenza, della protezione civile, dell’accoglienza e dell’adozione di stranieri,
dell’assistenza, del servizio civile, della tutela dei beni culturali e così via.
Il campo di azione di numerose tra queste organizzazioni è, in linea di massima, quello dei c.d. servizi sociali.
La Legge n. 328/2000 disciplina un sistema integrato di interventi e servizi sociali e la normativa di settore prevede che le organizzazioni
che perseguono finalità di interesse generale possano ricevere finanziamenti pubblici e siano talora sottoposte a forme di controllo o
vigilanza, oppure ad un regime fiscale favorevole.
La Legge 11 agosto 1991, nr. 266 ha disciplinato le organizzazioni di volontariato, nell’ambito delle quali emerge, quale profilo
caratterizzante, il fine dell’assistenza alla persona.
L’art. 8 del T.U. sugli enti locali affida al Comune il compito di “valorizzare” le libere forme associative e di promuovere organismi di
partecipazione popolare.
Il D.Lgs. n. 460/1997 sulla disciplina tributaria degli enti non commerciali e delle organizzazioni non lucrative di utilità sociale ha previsto
la creazione presso il Ministero delle Finanze di una anagrafe unica delle O.N.L.U.S.
Queste organizzazioni sono definite come le associazioni, i comitati, le fondazioni, le società cooperative e gli enti di carattere privato, con
o senza persona giuridica, i cui statuti o atti costitutivi, redatti nella forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata o registrata,
contengano espressamente una serie di indicazioni:
 lo svolgimento di attività in particolari settori (assistenza sociale e socio-sanitaria, assistenza sanitaria, beneficenza, formazione,
sport dilettantistico, tutela, promozione e valorizzazione delle cose di interesse artistico e storico, tutela dell’ambiente, promozione
della cultura e dell’arte, tutela dei diritti civili, ricerca scientifica);
 l’esclusivo perseguimento di finalità di solidarietà sociale;
 il divieto di distribuire utili e avanzi di gestione, nonché fondi, riserve o capitale durante la vita dell’organizzazione;
 l’obbligo di impiegare gli utili o gli avanzi di gestione per realizzare delle attività istituzionali e quelle ad esse direttamente
connesse.
Altre formazioni, caratterizzate da una normazione propria, possono essere configurate come ordinamenti autonomi.
Per quanto riguarda le confessioni religiose, l’art. 8 della Costituzione stabilisce che quelle diverse dalla chiesa cattolica possano
organizzarsi secondo i propri statuti quando non contrastino con l’ordinamento giuridico italiano.
L’ordinamento sportivo è, invece, privo di garanzia costituzionale.
Il legislatore statale potrebbe sostituire con proprie norme quelle dettate in questo ordinamento.
La Legge n. 280/2003 stabilisce ora che “la Repubblica riconosce e favorisce l’autonomia dell’ordinamento sportivo nazionale, quale
articolazione dell’ordinamento sportivo internazionale facente capo al Comitato Olimpico Internazionale” e “i rapporti tra ordinamento
sportivo e l’ordinamento della Repubblica sono regolati in base al principio di autonomia, salvi i casi di rilevanza per l’ordinamento
giuridico della Repubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse con l’ordinamento sportivo”.
Il C.O.N.I. (Comitato olimpico nazionale italiano), ente esponenziale dell’ordinamento sportivo, è, secondo il diritto italiano, un ente
pubblico.

I mezzi. In particolare i beni pubblici. Nozione e classificazione codicistica.


Al fine di svolgere i propri compiti, le amministrazioni pubbliche devono utilizzare non solo risorse umane, ma anche mezzi materiali e
mezzi finanziari.
Lo svolgimento di compiti amministrativi implica molto spesso l’impiego di beni.
Tra i beni che appartengono agli enti pubblici rivestono una particolare importanza i c.d. “beni pubblici”, i quali sono assoggettati ad una
normativa differente per ciò che riguarda i profili dell’uso, della circolazione e della tutela.
Sussistono anche beni appartenenti ad enti pubblici ma soggetti alla normativa di carattere generale sulla proprietà privata: questi
costituiscono, nel loro complesso, il patrimonio disponibile (patrimonio mobiliare, fondiario ed edilizio) distinto dal patrimonio
indisponibile che va ricondotto ai beni pubblici.
Anche il denaro fa parte del patrimonio disponibile.
I beni patrimoniali disponibili possono essere oggetto di contratti di alienazione (contratti c.d. attivi), di acquisti (contratti passivi) e così
via.
Il complesso dei “beni pubblici” appartiene alle pubbliche amministrazioni a titolo di proprietà pubblica.
La proprietà spiega l’appartenenza dei frutti all’ente titolare del bene e il fatto che la cosa, una volta persi i caratteri di bene pubblico, resti
nella “proprietà” dell’ente.
È questo il principio della elasticità della proprietà.
Questi beni sono distinti dalla legge in demaniali e patrimoniali indisponibili.
La proprietà pubblica è, dunque, l’esempio più pregnante di proprietà-funzione.
La titolarità della proprietà dei beni pubblici trova la sua fonte innanzitutto nella legge.
Alcuni beni appartengono allo Stato o alla regione ex lege.
Si tratta di alcuni beni del demanio naturale (marittimo e idrico) e del patrimonio indisponibile (miniere), oltre ai beni di interesse artistico,
storico o archeologico esistenti o ritrovati nel sottosuolo, i relitti marittimi e di aeromobili ecc… Siffatta titolarità può derivare anche da:
 fatti acquisitivi: acquisto della proprietà di beni attraverso l’occupazione, l’invenzione, l’accessione, la specificazione, l’unione,
l’usucapione, la successione regolata dall’art. 586 del Codice civile “in mancanza di altri successibili, l’eredità è devoluta allo
Stato”;
 atti di diritto comune (contratti, testamento, donazione, pagamenti, provvedimenti giudiziari di esecuzione);
 fatti basati sul diritto internazionale (confisca e requisizione bellica, indennità di guerra, successione ad altro Stato) o basati sul
diritto pubblico interno (successione tra enti);
 atti pubblicistici che comportano l’ablazione di diritti reali su beni di altri soggetti (confisca, espropriazione, requisizione in
proprietà o in uso, ecc… e l’esecuzione forzata amministrativa sui beni dei debitori inadempienti).

Il regime giuridico dei beni demaniali.


La disciplina che si applica ai beni pubblici è contenuta essenzialmente negli artt. 822 e segg. del Codice civile, nel R.D. Lgs. n. 2440/1923
e nel R.D. n. 827/1924 (regolamento di contabilità generale dello Stato).
I beni demaniali sono tassativamente indicati dalla legge e comprendono i beni demaniali necessari e i beni demaniali accidentali.
I beni del demanio necessario sono costituiti, a loro volta, dal demanio marittimo, dal demanio idrico e dal demanio militare.
Ai sensi dell’art. 822 del Codice civile e dall’art. 28 del Codice della navigazione, fanno parte del demanio marittimo il lido del mare, le
spiagge, i porti, le lagune, le rade, ove le navi possono gettare l’ancora restando riparate dal mare, le foci dei fiumi e i canali utilizzabili ad
uso pubblico marittimo.
Non costituisce, invece, bene demaniale il mare territoriale (perché si tratta di res communis omnium) che si estende per dodici miglia dalla
costa.
Il demanio idrico è costituito da: fiumi, torrenti, laghi e altre acque pubbliche (le acque sorgenti sono ricomprese nel demanio idrico ad
esclusione di quelle minerali e termali assoggettate al regime delle miniere), i ghiacciai.
I porti lacuali e di navigazione interna appartengono al demanio regionale.
Ai sensi della Legge n. 36/1994 (c.d. Legge Galli) tutte le acque superficiali e sotterranee (acque dolci) sono considerate demaniali.
Il demanio militare comprende le opere destinate alla difesa nazionale (art. 822, comma I del Codice civile: fortezze, piazzeforti, linee
fortificate), nonché le opere – aeroporti, strade, ferrovie, stazioni radio, ecc… – destinate al servizio delle comunicazioni militari.
L’ordinamento tiene distinti questi beni da altri beni, quali le caserme, gli armamenti, le navi e gli aeromobili, che, pur essendo destinati
alla stessa finalità difensiva, fanno parte del patrimonio indisponibile.
I beni del demanio necessario non possono non appartenere allo Stato.
Il demanio necessario è costituito esclusivamente da beni immobili che, a differenza della generalità degli altri beni pubblici, sembrano
caratterizzati da scarsa deperibilità.
Accanto ai beni del demanio necessario, la legge contempla i beni del demanio accidentale, composto da strada, autostrade, aerodromi non
militari, acquedotti, immobili riconosciuti di interesse storico, archeologico e artistico, raccolte dei musei, pinacoteche, archivi, biblioteche
e dagli altri beni che sono assoggettati al regime proprio del demanio (art. 822, comma II del Codice civile).
Le strade ferrate erano comprese tra i beni del demanio accidentali fino ad essere sdemanializzate dalla Legge n. 210/1985.
Non rientrano nel demanio stradale le strade vicinali, e cioè le strade private gravate da servitù di pubblico transito, e le strade militari di
uso pubblico, che fanno parte del demanio militare e sulle quali le autorità militari consentano il pubblico transito.
In ordine ai beni culturali quelli indicati nell’art. 822 del Codice civile appartenenti allo Stato, alle regioni, alle province, ai comuni
costituiscono il demanio storico, archivistico e bibliografico e sono assoggettati al regime proprio del demanio pubblico.
L’art. 824, comma II del Codice civile assoggetta allo stesso regime dei beni demaniali accidentali i cimiteri e i mercati comunali.
Questi beni rientrano nel demanio comunale soltanto se appartengono ai comuni.
I beni del demanio accidentale possono appartenere a chiunque, ma sono tali qualora appartengano ad un ente pubblico territoriale; essi non
sono costituiti esclusivamente da beni immobili, potendo consistere anche in universalità di mobili.
I beni demaniali (sia quelli facenti parte del demanio necessario, sia di quello accidentale) sono caratterizzati dall’appartenenza ad enti
territoriali perché essi sono preordinati alla soddisfazione di interessi imputati alla collettività stanziata sul territorio e rappresentata dagli
enti territoriali.
Come si è visto esiste un demanio statale, un demanio regionale, un demanio provinciale e uno comunale in ragione del soggetto
titolare.
Va aggiunto che esiste pure un demanio comunitario formato da beni spettanti alla Unione Europea .
Occorre distinguere i beni demaniali naturali (ad esempio, il lido del mare) rispetto a quelli del demanio artificiale, costruiti appunto
dall’uomo.
Alcuni di essi preesistono rispetto alle determinazioni dell’amministrazione, mentre altri sono pubblici in quanto destinati ad una
funzione pubblica dall’amministrazione (come il demanio militare).
Infine, alcuni beni sono riservati necessariamente allo Stato o alla regione (demanio necessario: in queste ipotesi nessun altro soggetto ha
possibilità di divenirne titolare), mentre altri possono appartenere anche a privati o ad enti non territoriali.
In ogni caso tutti i beni demaniali sono assoggettati alla disciplina posta dall’art. 823 DEL Codice civile: essi “sono inalienabili e non
possono formare oggetto di diritti a favore dei terzi, se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano” (quindi, è escluso
anche l’usucapione).
A causa della sancita incommerciabilità dei beni demaniali, sono nulli di diritto gli eventuali atti dispositivi di essi posti in essere dalla
pubblica amministrazione: i beni hanno, infatti, un vincolo reale che rende impossibile l’oggetto ai fini dell’art. 1418 del Codice civile.
È pure esclusa, almeno fino a che non ne venga pronunciata la sdemanializzazione, l’espropriabilità dei beni demaniali non solo per
soddisfare le pretese creditorie di terzi, ma anche per finalità di pubblica utilità.
Va, inoltre, esclusa la trasferibilità dei beni del demanio necessario alle regioni; mentre per altri beni del demanio è, invece, ipotizzabile il
loro passaggio a diverso ente territoriale sempreché si tratti di beni che non siano legati in modo indissolubile al territorio dell’ente
proprietario e purché permanga la loro destinazione pubblica.
Altra regola è quella contenuta nell’art. 823 del Codice civile secondo cui “spetta all’amministrazione la tutela dei beni che fanno parte del
demanio pubblico; essa ha facoltà sia di procedere in via amministrativa, sia di valersi dei mezzi ordinari a difesa della proprietà e del
possesso”.
L’amministrazione dispone di poteri di autotutela: ciò significa che invece di utilizzare gli ordinari rimedi giurisdizionali che
l’ordinamento prevede a tutela della proprietà, essa può direttamente procedere a tutelare i propri beni in via amministrativa, irrogando
sanzioni ed esercitando poteri di polizia demaniale, quali l’accertamento di contravvenzioni e l’applicazione di sanzioni, o l’adozione di
ordini di sgombero e all’esecuzione in via amministrativa.
Tipico è il caso delle rimozioni autoritative.
L’amministrazione ha la facoltà di rivolgersi comunque al giudice ordinario a tutela dei beni anche quando disponga di autotutela.
I beni del demanio naturale (lido del mare, spiaggia, fiume, torrente o lago) acquistano la demanialità per il solo fatto di possedere i requisiti
previsti dalla legge; invece, i beni “artificiali” diventano demaniali nel momento in cui rientrano in uno dei tipi fissati dalla legge, e cioè nel
momento in cui l’opera sia realizzata, il che implica la sua destinazione pubblica, purché siano di proprietà dell’ente territoriale.
Per alcuni di essi, come le strade, occorre altresì la destinazione pubblica e il bene è pubblico soltanto se e fino al momento in cui esiste
questa destinazione.
La cessazione della qualità di bene demaniale deriva, oltre che dalla distruzione del bene, dal fatto della perdita dei requisiti di bene
demaniale e dalla cessazione espressa o tacita, purché univoca, della destinazione (emblematico è il caso di una fortezza non più idonea ad
usi militari).
Vi può essere l’intervento legislativo che “sdemanializza” alcuni beni, come è accaduto per le strade ferrate, ma spesso la cessazione dei
requisiti di bene è attestata da uno specifico atto amministrativo.
Nell’ipotesi di beni riservati, questa sdemanializzazione ha soltanto finalità dichiarative.
Il Codice civile si occupa del passaggio dei beni dal demanio (accidentale) al patrimonio indisponibile: l’art. 829 del Codice civile prescrive
la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale dell’atto che dichiara questo passaggio.
Anche in questo caso l’atto ha mera natura dichiarativa, mentre la perdita della qualità di bene demaniale deriva sempre dal venir meno dei
consueti presupposti (appartenenza ad un ente territoriale, inclusione in una delle categorie contemplate dalla legge e, nei casi previsti,
effettiva destinazione ad uso pubblico).
La sdemanializzazione comporta la cessazione del diritto di uso del bene spettante a terzi e la estinzione delle eventuali limitazioni derivanti
dalla natura demaniale del bene stesso.

Il regime giuridico dei beni del patrimonio indisponibile


I beni del patrimonio indisponibile sono indicati dall’art. 826, commi II e III e dall’art. 830, comma II del Codice civile.
Dispone l’art. 826: “fanno parte del patrimonio indisponibile dello Stato le foreste che a norma delle leggi in materia costituiscono il
demanio forestale dello Stato, le miniere, le cave e torbiere, quando la disponibilità ne è sottratta al proprietario del fondo, le cose di
interesse storico, archeologico, paletnologico, paleontologico e artistico, da chiunque e in qualunque modo ritrovate nel sottosuolo, i beni
costituenti la dotazione della presidenza della Repubblica, le caserme, gli armamenti, gli aeromobili militari e le navi da guerra”.
“Fanno parte del patrimonio indisponibile dello Stato o, rispettivamente, delle province e dei comuni, secondo la loro appartenenza, gli
edifici destinati a sede di uffici pubblici, con i loro arredi, e gli altri beni destinati a pubblico servizio”.
I beni degli enti pubblici non territoriali destinati ad un pubblico servizio sono assoggettati alla disciplina dei beni patrimoniali
indisponibili.
Secondo quanto dispone l’art. 43 del T.U. sulle espropriazioni per pubblica utilità (D.P.R. n. 327/2001), gli immobili utilizzati per scopi di
interesse pubblico in assenza di provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, a seguito di specifico atto
dell’amministrazione, che dispone, tra l’altro, il risarcimento dei danni a favore del proprietario, possono essere acquisiti al suo “patrimonio
indisponibile”.
Le cave e le torbiere, sottratte alla disponibilità del proprietario, le acque termali e minerali e le foreste sono state trasferite al patrimonio
indisponibile della regione dal D.P.R. n. 616/1977.
In particolare, le cave e le torbiere possono essere sottratte, senza corrispettivo, alla disponibilità dei proprietari e avocate alla regione
soltanto nei casi di mancato o insufficiente sfruttamento, venendo così assoggettate alla disciplina delle miniere.
Cave e miniere si differenziano in ragione del tipo di sostanze ricercate e coltivate.
Le miniere sono riservate allo Stato, mentre le acque termali e minerali sono riservate alle regioni.
Oggi le funzioni amministrative relative alla materia delle miniere e risorse geotermiche sono ripartite tra Stato e regioni ai sensi degli artt.
32 e segg. del D.Lgs. n. 112/1998: in particolare, spettano alla regione le funzioni relative ai permessi di ricerca e alle concessioni di
coltivazione di minerali solidi e delle risorse sulla terra ferma, nonché funzioni di polizia mineraria sulla terraferma.
Le miniere, una volta scoperte, divengono di proprietà dello Stato, ma possono essere coltivate sia direttamente da esso, sia da terzi ai quali
siano date in concessione.
Le cose mobili di interesse storico, paletnologico, paleontologico, artistico, appartenenti a qualsiasi ente pubblico, sono assoggettati alla
disciplina dei beni patrimoniali indisponibili, salvo che siano costituite in raccolta di musei, di pinacoteche, di archivi e di biblioteche.
In quest’ultimo caso si tratta di beni del demanio accidentale.
I beni del patrimonio indisponibile sono assoggettati alla disciplina posta dall’art. 828, comma II del Codice civile: essi “non possono essere
sottratti alla loro destinazione, se non nei modi stabiliti dalle leggi che li riguardano”.
A differenza dei beni demaniali, i beni del patrimonio indisponibile non sono assolutamente incommerciabili.
Gli atti di disposizione debbono, tuttavia, rispettare il vincolo di destinazione.
L’atto di trasferimento di questi beni che non rispetti la disciplina legislativa non è nullo perché avente ad oggetto una res fuori commercio,
ma annullabile per violazione dei “modi di legge” stabiliti per sottrarli al vincolo di destinazione, anche se è sostenibile anche la tesi della
nullità per contrarietà a norme imperativa.
Occorre, tuttavia, aggiungere che:
 alcuni beni del patrimonio indisponibile sono incommerciabili in via assoluta in quanto si tratta di beni riservati (ad esempio, le
miniere); gli altri, invece, sono incommerciabili e sottratti alla garanzia patrimoniale dei creditori soltanto in costanza di destinazione
pubblica;
 altri beni sono soggetti ad un regime di inalienabilità, salvo permesso amministrativo.
È il caso dei beni forestali, la cui alienazione è soggetta ad approvazione.
Ai sensi dell’art. 4 del T.U. in materia di espropriazione per pubblica utilità, “i beni appartenenti al patrimonio indisponibile dello Stato e
degli altri enti pubblici possono essere espropriati per perseguire un interesse pubblico di rilievo superiore a quello soddisfatto con la
precedente destinazione”.
In ordine alla tutela dei beni del patrimonio indisponibile, per quanto l’art. 823 del Codice civile faccia cenno ai poteri di tutela in via
amministrativa soltanto con riferimento ai beni demaniali, la giurisprudenza riconosce la possibilità dell’amministrazione di disporre di
analoghi poteri anche in relazione ad essi.

La privatizzazione dei beni pubblici.


La privatizzazione dei beni appartenenti ad uffici pubblici è, generalmente, finalizzata a soddisfare esigenze di carattere finanziario e di
risanamento del debito pubblico.
Tre sono le modalità di dismissione del patrimonio dello Stato:
 Il ministro dell’economia e delle finanze è autorizzato a sottoscrivere quote di fondi immobiliari istituiti ai sensi della Legge n.
86/1994 attraverso apporto di beni immobili e di diritti reali su immobili appartenenti al patrimonio dello Stato.
I fondi sono gestiti da una o più società di gestione che procedono all’offerta al pubblico delle quote derivate dall’istituzione del fondo,
generalmente rimanendo sottratte al controllo dell’amministrazione conferente.
 I beni immobili appartenenti allo Stato non conferiti nei fondi immobiliari e individuati dal ministro dell’economia e delle finanze
possono essere alienati.
 La cartolarizzazione.
La Legge n. 410/2001 ha previsto che il ministro dell’economia e delle finanze possa costituire o promuovere la costituzione, anche
attraverso soggetti terzi, di più società a responsabilità limitata con capitale iniziale di 10.000 euro aventi ad oggetto esclusivo la
realizzazione di una o più operazioni di cartolarizzazione dei proventi (attraverso l’emissione di titoli o l’assunzione di finanziamenti: si
tratta delle c.d. S.C.I.P. o società cartolarizzazione immobili pubblici) derivanti dalla dismissione del patrimonio immobiliare dello
Stato e degli altri enti pubblici.
All’atto della loro costituzione, queste società c.d. “veicolo” corrispondono allo Stato un prezzo iniziale, con riserva di versare la
differenza ad operazione completata.
A queste società veicolo sono ceduti gli immobili acquistati con l’unico fine di rivenderli.
Esse pagano un prezzo iniziale all’ente e ottengono un finanziamento attraverso prestiti obbligazionari o l’emissione di titoli.
I finanziatori versano una somma iniziale e, man mano che gli immobili vengono venduti, viene ad essi restituito il prezzo maggiorato
da interessi e lo Stato incassa alla fine la differenza tra la somma restituita al finanziatore e il prezzo effettivo di vendita.
I beni costituiscono patrimonio “separato” rispetto a quello della società e a quello relativo ad altre operazioni e sono sottratti alle azioni
di terzi diversi dai portatori dei titoli o dai finanziatori.
La possibilità di porre in essere privatizzazioni attraverso operazioni di cartolarizzazione è stata estesa a Regioni, Province e Comuni
dall’art. 84 della Legge n. 289/2002.
Alla società pubblica “Patrimonio s.p.a.” possono essere trasferiti – con decreti del ministro dell’economia – diritti pieni o parziali sui
beni immobili demaniali e patrimoniali e sugli altri beni compresi nel conto generale del patrimonio dello Stato, nonché ogni altro
diritto costituito per legge a favore dello Stato.
In sostanza, i beni cessano di appartenere allo Stato ed entrano nella sfera di appartenenza soggettiva della società, che non è un ente
territoriale.
Il regime dei beni conferiti alla Patrimonio s.p.a. è un regime speciale in quanto risultano beni non appartenenti ad enti territoriali ma
assoggettati alla disciplina dei beni demaniali.

Diritti demaniali su cose altrui, diritti d’uso pubblico e usi civici.


Accanto al diritto di proprietà demaniale sui beni pubblici ricordiamo i diritti spettanti agli enti territoriali sui beni altrui “quando i diritti
stessi sono costituiti per l’utilità di alcuno dei beni indicati dagli articoli precedenti, e cioè i beni demaniali, oppure per il conseguimento di
fini di pubblico interesse corrispondenti a quelli a cui servono i beni medesimi” (art. 825 del Codice civile).
Quanto ai diritti demaniali su beni altrui, si pensi al diritto di servitù gravante su fondo privato al fine della realizzazione di un
acquedotto pubblico (bene per l’utilità del quale è costituito il diritto reale parziario), oppure alla servitù di alzaia, la quale grava sui fondi
laterali ai corsi d’acqua navigabili imponendo di lasciare libera una fascia di terreno al fine di consentire lo spostamento dei barconi.
Le limitazioni pubbliche della proprietà privata non creano diritti in capo all’amministrazione, ma restringono soltanto le facoltà del
proprietario di alcuni beni privati – in particolare di quelli posti in prossimità di immobili demaniali o di un edificio di interesse storico,
archeologico o artistico – imponendo obblighi di non facere (una “limitazione” della proprietà è costituita dal divieto di costruire in
aderenza).
In ordine ai diritti gravanti su beni privati “costituiti per il conseguimento di fini di pubblico interesse corrispondenti a quelli a cui servono i
beni demaniali” essi spettano a favore della collettività e, quindi, ogni membro di questa può chiederne la tutela.
Tipici esempi di diritti d’uso pubblico gravanti su beni privati sono quelli di visita dei beni privati di interesse storico e quelli che
attengono alle strade private (strade vicinali), ai vicoli e agli spiazzi aperti al pubblico traffico.
Presentano profili di analogia rispetto ai diritti d’uso pubblici gli usi civici, ma questi ultimi sono assoggettati ad una particolare disciplina e
possono gravare anche sui beni pubblici.
Si tratta, infatti, di diritti di godimento e d’uso e anche di proprietà spettanti alla collettività su terreni di proprietà dei comuni o di terzi e
che hanno ad oggetto, di volta in volta, il pascolo, la pesca, la caccia, la raccolta della legna, dei funghi, ecc…
Questi diritti spettano ai membri della collettività e non all’ente rappresentativo della comunità stessa.
Essi gravano su beni immobili privati oppure demaniali e sono inalienabili; tuttavia, la legislazione ne prevede la trasformazione in diritti
dominicali su porzioni ridotte dei beni su cui essi gravano.
La legge disciplina la liquidazione degli usi che gravano su beni privati attraverso, come osservato, il distacco di una quota da cedere in
proprietà alla collettività, nonché la eliminazione delle promiscuità esistenti allorché degli stessi immobili beneficino più collettività.
Le attribuzioni degli organi istituiti a questo scopo – i commissari per la liquidazione degli usi civici – sono ora state trasferite alle
regioni, anche se ne sopravvivono le funzioni giurisdizionali attinenti alle controversie che nascono in ordine all’esistenza, alla natura e alla
estensione di questi usi.
La presenza di usi civici e di diritti d’uso pubblico comporta, per il proprietario del fondo gravato, l’obbligo di sopportare che membri della
collettività godano dei suoi beni.

L’uso dei beni pubblici.


Per una prima categoria di beni pubblici è consentito essenzialmente l’uso diretto e riservato al proprietario pubblico che lo impiega per lo
svolgimento dei propri compiti, garantito talvolta con norme che sanzionano l’uso del bene da parte di altri: ad esempio, il demanio
militare.
Altro esempio di uso diretto è quello dei beni del patrimonio indisponibile destinati a sedi di uffici o a servizi pubblici.
Il bene è strumentale all’esercizio di una certa attività posta in essere dall’amministrazione titolare del bene.
L’uso promiscuo è realizzato quando il bene è in grado di soddisfare anche altre esigenze, come le strade militari che servono sia
all’interesse della difesa che all’interesse generale della circolazione.

Il riconoscimento dell’uso generale di quei beni pubblici che assolvono la loro funzione a servizio della collettività (demanio idrico,
stradale, beni di interesse storico e così via) è mezzo rivolto alla rimozione degli ostacoli che “impediscono il pieno sviluppo della persona
umana e l’effettiva partecipazione di tutti” all’organizzazione politica, economica e sociale del paese (art. 3 della Costituzione).
In alcuni casi esso è subordinato al pagamento di una somma (pedaggio), altre volte è occorre ottenere una autorizzazione dall’ente
pubblico (scarico nelle acque pubbliche).
Vi sono, infine, situazioni in cui il bene è posto al servizio di singoli soggetti (uso particolare).
Questo è il caso delle riserve di pesca, delle concessioni di beni pubblici, delle concessioni di derivazione di acque pubbliche, della
situazione del frontista rispetto alla strada pubblica.
Nelle situazioni indicate il ruolo dell’amministrazione muta: nel caso dell’uso diretto deve conservare, tutelare e utilizzare direttamente il
bene, nelle altre, invece, emerge l’aspetto della regolamentazione e dell’organizzazione dell’uso da parte dei terzi.
Occorre in ultimo accennare ad un ulteriore e sempre più rilevante uso diretto dei beni degli enti pubblici, costituito dal conferimento dei
beni stessi come capitale di dotazione nelle aziende speciali oppure in società per azioni (art. 118 del T.U. sugli enti locali).
Il bene dell’amministrazione proprietaria diventa in queste ipotesi elemento del ciclo produttivo posto in essere da altro soggetto giuridico
pubblico.
Va ricordato che il D.L. n. 63/2002, convertito nella Legge n. 112/2002, ha previsto l’istituzione della già citata Patrimonio s.p.a. (avente
compiti di valorizzazione, gestione, e alienazione del patrimonio dello Stato; il capitale sociale, fissato in un milione di euro, è interamente
detenuto dal ministero dell’economia) e di Infrastrutture s.p.a. (società finanziaria vigilata dal ministero dell’economia e avente il
compito di finanziare le infrastrutture e le grandi opere pubbliche, concedere finanziamenti, garanzie e assumere partecipazioni, detenere
immobili ed esercitare ogni attività strumentale connessa ai suoi compiti istituzionali).

I beni privati di interesse pubblico.


La dottrina individua una categoria più ampia di beni, comprensiva di beni appartenenti a soggetti pubblici e di beni in proprietà di privati.
I beni di interesse pubblico sono strade vicinali, autostrade costruite e gestite da privati concessionari.
Paradigmatico è il caso dei beni culturali di proprietà privata.
Si pensi alle opere d’arte di particolare valore, oppure ai beni di interesse storico e archeologico che appartengono ad un privato.
Si è proposto in dottrina di configurare il bene culturale come bene immateriale di proprietà pubblica inerente ad una o più cose e distinto
dal bene patrimoniale privato di cui quelle stesse cose costituiscono il supporto materiale.
Dalla qualificazione del bene come culturale, deriva la presenza di due regimi: quello proprio della titolarità formale del bene e quello
pubblicistico, connesso all’inerenza a pubblici interessi del bene stesso.
Il bene culturale di proprietà privata, anche se privato nell’appartenenza, rivela il suo aspetto di pubblicità in quanto la sua conservazione
soddisfa interessi pubblici, oppure perché, in forza degli obblighi che gravano sul proprietario, esso è addirittura rivolto al pubblico sotto il
profilo della fruizione.
Una volta ammesso l’affidamento al privato della gestione del bene pubblico compenetrato nella cosa che rientra nella proprietà del privato
stesso, si oppongono minori difficoltà alla prospettiva di affidamento in gestione al privato pure dei beni che appartengono alla proprietà
pubblica.
La categoria del bene culturale è stata positivamente riconosciuta dall’art. 148 del D.Lgs. n. 112/1998, secondo cui appartengono a questa
categoria i beni che compongono il patrimonio storico, artistico, demo-etno-antropologico, archeologico, archivistico e librario e gli altri
beni che costituiscono testimonianza avente valore di civiltà così individuati in base alla legge, e dal D.Lgs. n. 42/2004 (Codice dei beni
culturali e del paesaggio).

CAPITOLO IV
L’ORGANIZZAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI

Cenni all’organizzazione statale: quadro generale.


Lo Stato-amministrazione è qualificato come ente pubblico e ha la qualità di persona giuridica in forza di riferimenti normativi: ad
esempio, l’art. 28 della Costituzione che si riferisce alla responsabilità civile dello Stato e all’art. 822 del Codice civile che disciplina i beni
appartenenti allo Stato.
Con la frammentazione dell’amministrazione statale e la distinzione in ministeri che fanno capo a vertici differenti occorre ammettere che
la unicità della personalità statale non sussista.

In particolare: il governo e i ministeri.


Al vertice dell’organizzazione statale è collocato il governo, formato dal Presidente del Consiglio dei Ministri, dal Consiglio dei ministri e
dai ministri (art. 92 della Costituzione).
Anche il Presidente della Repubblica svolge alcune importanti funzioni attinenti all’attività amministrativa: si pensi al potere di nomina dei
più alti funzionari e all’emanazione dei regolamenti governativi.
Ai sensi dell’art. 5, comma II della Legge n. 400/1988, il Presidente del Consiglio dei ministri ha, tra gli altri, i seguenti compiti: “indirizza
ai ministri le direttive politiche e amministrative in attuazione delle deliberazioni del Consiglio dei ministri, nonché quelle connesse alla
propria responsabilità di direzione della politica generale del governo”, “coordina e promuove l’attività dei ministri in ordine agli atti che
riguardano al politica generale del governo”, può sospendere “l’adozione di atti da parte dei ministri competenti in ordine a questioni
politiche e amministrative, sottoponendoli al Consiglio dei ministri”, “adotta le direttive per assicurare l’imparzialità, il buon andamento e
l’efficienza dei pubblici uffici”, “può disporre l’istituzione di particolari Comitati di ministri”, oppure di “gruppi di studio e di lavoro”.
La presidenza del Consiglio ha una struttura organizzativa propria alla quale fanno capo vari dipartimenti e uffici.
Il D.Lgs. n. 303/1999 è intervenuto per disciplinare l’ordinamento, l’organizzazione e le funzioni di tale struttura, della quale si avvale il
Presidente del Consiglio dei ministri per l’esercizio delle funzioni di impulso, indirizzo e coordinamento e anche per l’esercizio delle
funzioni attinenti ai rapporti del governo col parlamento, con le istituzioni europee, col sistema delle autonomie e con le confessioni
religiose.
Responsabile del funzionamento del segretariato generale e della gestione delle risorse umane e strumentali della presidenza è il segretario
generale, legato al presidente da uno stretto rapporto fiduciario, che può essere coadiuvato da uno o più vice segretari generali.
Ogni dipartimento-struttura a livello dirigenziale generale si riparte in uffici e ogni ufficio in unità operative di base di livello dirigenziale
denominate servizi, il cui numero è stabilito con decreto del Presidente.
Il Presidente individua con propri decreti gli uffici di diretta collaborazione propri e quelli dei ministri senza portafoglio (che sono titolari di
dipartimento) o sottosegretari della presidenza.
Le funzioni del Consiglio dei ministri sono indicate dall’art. 2 della Legge n. 400/1988: accanto a quella di indirizzo politico e a quella
normativa, possiamo ricordare i poteri di indirizzo e coordinamento, nonché i poteri di annullamento di ufficio di atti amministrativi.
I ministri sono gli organi politici di vertice dei vari dicasteri.
Questi organi sono molto importanti sotto il profilo amministrativo perché l’amministrazione statale è ripartita sulla base dei ministeri.
Il numero, le attribuzioni e l’organizzazione dei ministeri sono determinati dalla legge (art. 95 della Costituzione).
Con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri, possono inoltre essere nominati ministri
senza portafoglio i quali sono membri del governo ma non sono titolari di dicasteri e, dunque, né di un apparato organizzativo di uffici, né
della gestione di uno stato di previsione della spesa: ad esempio, il ministro per le pari opportunità.
Ad essi possono essere delegate funzioni dal Presidente del Consiglio dei ministri, sentito il Consiglio stesso; inoltre, possono essere posti a
capo dei dipartimenti in cui si articolare la presidenza del Consiglio.
Il ministro può essere coadiuvato da uno o più sottosegretari nominati con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del
Presidente del Consiglio dei ministri, di concerto col ministro che il sottosegretario coadiuverà, sentito il consiglio dei ministri.
Essi giurano dinanzi al Presidente del Consiglio dei ministri ed esercitano le funzioni loro delegate con decreto ministeriale.
Il loro numero non è fissato dalla legge.
Il sottosegretario alla presidenza del Consiglio dei ministri è il segretario del Consiglio dei ministri.
Il titolo di viceministro può essere conferito a non più di 10 sottosegretari, se ad essi sono conferite dal ministro competente deleghe
relative all’intera area di competenza di una o più strutture dipartimentali o direzioni generali.
I viceministri possono essere invitati a partecipare alle sedute del Consiglio dei ministri, senza diritto di voto, per riferire su argomenti e
questioni attinenti alla materia loro delegata.
Con D.Lgs. n. 300/1999 è stato ridotto il numero dei ministeri ed è stata ridisegnata la loro struttura organizzativa.
Secondo l’art. 2 del D.Lgs. n. 300/1999 e successive modificazioni i ministeri sono i seguenti: ministero degli affari esteri, ministero
dell’interno, ministero della giustizia, ministero della difesa, ministero dell’economia e delle finanze, ministero delle attività produttive,
ministero delle comunicazioni, ministero per le politiche agricole e forestali, ministero dell’ambiente e della tutela del territorio, ministero
delle infrastrutture e dei trasporti, ministero del lavoro e delle politiche sociali, ministero della salute, ministero dell’istruzione
dell’università e della ricerca, ministero per i beni e le attività culturali.
Per alcuni ministeri si introduce il modello di organizzazione caratterizzato dalla presenza, accanto alla figura del ministro, di strutture
dipartimentali cui sono attribuiti compiti finali concernenti grandi aree di materie omogenee e i relativi compiti strumentali, compresi quelli
di indirizzo e coordinamento delle unità di gestione, quelli di organizzazione e quelli di gestione delle risorse strumentali, finanziarie e
umane.
Nell’ambito di questo modello organizzativo scompare la figura del segretario generale, i cui compiti sono distribuiti tra i capi dei
dipartimenti.
Negli altri ministeri, invece, la figura del segretario generale può sopravvivere operando alle dirette dipendenze del ministro.
In questi ministeri la struttura di primo livello è poi costituita dalle direzioni generali (nel ministero delle comunicazioni vi sono uffici
centrali di livello dirigenziale generale e ispettorati territoriali).
Le agenzie sono strutture che svolgono attività a carattere tecnico-operativo di interesse nazionale attualmente esercitate da ministeri ed enti
pubblici.
Il D.Lgs. n. 300/1999 istituisce quattro agenzie fiscali (agenzia delle entrate, agenzia delle dogane, agenzia del territorio, competente tra
l’altro allo svolgimento dei servizi relativi al catasto, e agenzia del demanio, a cui è attribuita l’amministrazione dei beni immobili dello
Stato); l’agenzia industrie difesa; l’agenzia per la protezione dell’ambiente e per i servizi tecnici; l’agenzia per la formazione e l’istruzione
professionale.
Le agenzie operano al servizio delle amministrazioni pubbliche, comprese quelle regionali e locali.
Esse hanno autonomia nei limiti stabiliti dalla legge (autonomia di bilancio) e sono sottoposte al controllo della Corte dei conti e ai poteri di
indirizzo e vigilanza del ministro; devono, inoltre, essere organizzate in modo da rispondere alle esigenze di speditezza, efficienza ed
efficacia dell’azione amministrativa e si giovano di un finanziamento annuale a carico dello Stato di previsione del ministero.
A capo dell’agenzia è posto un direttore generale.
Le agenzie possono anche avere personalità giuridica.
È il caso dell’agenzia industrie difesa e delle agenzie fiscali.

Le strutture di raccordo tra i vari ministeri.


I ministeri non operano in modo completamente separato.
Il coordinamento dell’attività dei vari ministeri è assicurato dall’azione politica del Consiglio dei ministri, dal Presidente del Consiglio dei
ministri e dai comitati dei ministri.
Il consiglio di gabinetto è un organo collegiale ristretto costituito dal Presidente del Consiglio e dai ministri da lui designati sentito il
Consiglio dei ministri, avente il compito di coadiuvarlo nello svolgimento delle funzioni.
Altri organi collegiali sono i comitati interministeriali che possono essere formati anche da soggetti che non siano ministri, in particolare
da esperti e da rappresentanti delle amministrazioni.
Il numero dei comitati in passato era molto alto, ma la Legge n. 537/1993 ha proceduto alla soppressione di tredici comitati e le relative
funzioni sono state in seguito ridistribuite tra i ministeri, le regioni e il Cipe.
Il C.I.P.E. (Comitato interministeriale per la programmazione economica) è ormai il comitato interministeriale più importante.
Esso è presieduto dal Presidente del Consiglio dei ministri ed è composto da ministri.
Il Cipe è competente in via generale “su questioni di rilevante valenza economico-finanziaria, e/o con prospettive di medio lungo termine,
che necessitino di un coordinamento a livello territoriale o settoriale”.
Di rilievo sono anche il C.I.C.R. (Comitato interministeriale per il credito e il risparmio) che si occupa di politica creditizia, esercitando
poteri di direttiva nei confronti del Tesoro e della Banca d’Italia, e il C.I.S. (Comitato interministeriale per le informazioni) che si occupa di
politica della sicurezza.
L’unità dell’azione statale è altresì garantita dalla presenza di organi e strumenti di raccordo “orizzontali” che operano al servizio dei vari
ministeri ma senza essere legate univocamente all’organizzazione presso la quale sono dislocate od operano.
 Gli uffici centrali del bilancio (ex ragionerie centrali), presenti in ogni ministero con portafoglio, sono dipendenti del dipartimento
della ragioneria generale dello Stato del ministero dell’economia e delle finanze.
 Il quadro organizzativo è contemplato a livello periferico dalle ragionerie provinciali che si occupano delle amministrazioni
statali decentrate e che sono raggruppate in dieci circoscrizioni territoriali con compiti di tenuta delle scritture contabili, di
programmazione dell’attività finanziaria, nonché di monitoraggio e di valutazione tecnica dei costi e degli oneri dell’attività.
 Il servizio nazionale di statistica si articola in una serie di uffici presenti presso ciascun ministero e ciascuna azienda, presso enti
territoriali e camere di commercio, e sono collegati funzionalmente all’Istituto centrale di Statistica (I.S.T.A.T.).
 L’avvocatura dello Stato è incardinata presso un unico complesso organizzativo, ma svolge attività a favore di tutta
l’organizzazione statale.
È composta da legali che forniscono consulenza alle amministrazioni statali e provvedono alla loro difesa in giudizio.
L’avvocatura è incardinata presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri.
Al suo vertice è l’avvocato generale dello Stato, avente sede in Roma e nominato con Decreto del Presidente della Repubblica su
proposta del Presidente del Consiglio dei ministri, previa deliberazione del Consiglio dei ministri.
Esistono, inoltre, sedi periferiche – avvocature distrettuali – presso ciascuna sede di Corte d’appello.
L’avvocatura, pur facendo capo alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, svolge le proprie funzioni in modo indipendente.
 A seguito del D.Lgs. n. 196/2003 è stato istituito il Centro nazionale per l’informatica nella pubblica amministrazione che ha
il compito di fornire alle amministrazioni il supporto conoscitivo essenziale per l’attività amministrativa.
 Il servizio di tesoreria dello Stato è costituito dall’insieme di operazioni e atti attraverso i quali il denaro acquisito dalla pubblica
amministrazione viene raccolto, conservato e impiegato: si tratta in particolare delle operazione di acquisizione di entrate e di
effettuazione di spese di bilancio.

Il Consiglio di Stato, la Corte dei conti e il Cnel.


All’unità dell’azione dello Stato è preordinata l’attività di altri organi costituiti dal Consiglio di Stato, dalla Corte dei conti e dal Consiglio
nazionale dell’economia e del lavoro.
Il Consiglio di Stato e la corte dei conti fanno capo alla Presidenza del Consiglio dei ministri, ma non fanno parte dell’amministrazione
statale, e sono in realtà organi dello stato-comunità.
Il Consiglio di Stato è l’organo di consulenza giuridico-amministrativa e di tutela della giustizia nell’amministrazione (art. 100 della
Costituzione).
Le sezioni consultive del Consiglio di Stato sono tre (I,II e III), a cui si aggiunge quella istituita dalla Legge n. 127/1997 per l’esame degli
schemi di atti normativi in ordine ai quali il parere è prescritto per legge o è comunque richiesto dall’amministrazione.
La Corte dei conti esercita funzioni di controllo e dispone di funzioni consultive e giurisdizionali.
La Corte dei conti dispone di una sede centrale a Roma composta da tre sezioni di controllo (una per gli atti del governo e
dell’amministrazione centrale, una per le regioni e gli enti locali e una per gli enti cui lo Stato contribuisce in via ordinaria).
In ogni regione esistono sezioni regionali di controllo ed è stata, inoltre, istituita una sezione di controllo per affari comunitari e
internazionali.
Il numero, la composizione e la sede degli organi della Corte dei conti sono determinati dalla Corte stessa nell’esercizio dei poteri di
autonomia finanziaria, organizzativa e contabile ad essa conferiti dalla Legge n. 20/1994.
Le sezioni regionali di controllo possono essere integrate da due componenti designati dal Consiglio regionale e dal Consiglio delle
autonomie locali, o in mancanza di questo organo dal Presidente del Consiglio regionale.
Il Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro (C.N.E.L.), previsto dall’art. 99 della Costituzione come organo ausiliario del governo,
non è inserito nell’apparato amministrativo.
Esso è composto da un presidente e 111 membri e svolge compiti di consulenza tecnica e di sollecitazione nelle materie dell’economia e del
lavoro dell’attività del parlamento, del governo e delle regioni.

Le aziende autonome.
Le aziende autonome (o amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo) sono amministrazioni caratterizzate dal fatto di essere
incardinate presso un ministero e di avere una propria organizzazione, separata da quella ministeriale.
Le amministrazioni autonome svolgono attività prevalentemente tecnica, amministrano in modo autonomo le relative entrate, dispongono di
capacità contrattuale e sono titolari di rapporti giuridici, pur non avendo un proprio patrimonio (il patrimonio è, infatti, dello Stato).
La loro attività consiste spesso nella produzione di beni o di prestazione di servizi, e molte di esse sono state trasformate in enti pubblici
economici o società per azioni.
Prive di norma di personalità giuridica, esse sono, di solito, rette dal ministro che ne ha altresì la rappresentanza; il ministro dirige ed è
affiancato dal consiglio di amministrazione, che ha compiti consultivi e/o deliberativi, e dal direttore, quale organo esecutivo.
Il bilancio e il rendiconto dell’azienda sono legati allegati al bilancio dello Stato.
Molte aziende autonome sono state soppresse, mentre altre aziende sono state trasformate: l’amministrazione autonoma delle Poste e
telecomunicazioni è stata trasformata in ente pubblico economico ed è divenuta s.p.a. mentre l’azienda autonoma delle ferrovie dello stato è
stata trasformata in società per azioni.
La Cassa depositi e prestiti è stata trasformata in Cassa depositi e prestiti società per azioni e questo soggetto finanzia lo Stato ed enti
pubblici e le opere, gli impianti, le reti e le dotazioni destinati alla fornitura di servizi pubblici e alle bonifiche.

Le amministrazioni indipendenti.
Le amministrazioni indipendenti sono sorte per ovviare all’incapacità dell’organizzazione amministrativa tradizionale di provvedere ai
compiti ad essa attribuiti, incapacità in via di massima imputata all’indebito condizionamento politico e alle carenze tecniche degli organi
amministrativi.
Le autorità indipendenti prevedono l’attribuzione di compiti rilevanti a soggetti dotati di notevole indipendenza rispetto al governo e agli
organi politici.
Come autorità indipendenti vengono generalmente ricordati: la Banca d’Italia; la Consob (che si occupa del mercato dei prodotti
finanziari, assicurando la trasparenza e garantendo la completezza delle informazioni, a tutela del risparmio); l’I.S.V.A.P. (Istituto per la
vigilanza sulle assicurazioni private, che si occupa del settore delle assicurazioni; l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (essa
subentra nei procedimenti amministrativi e giurisdizionali e nella titolarità dei rapporti attivi e passivi facenti capo al Garante per l’editoria;
tra i compiti di questa autorità vi è quello di verificare che, nel sistema integrato delle comunicazioni e nei mercati che lo compongono, non
si costituiscano posizioni dominanti e che siano rispettati i limiti di legge); l’Autorità garante della concorrenza e del mercato;
l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici; l’Autorità per l’energia elettrica e il gas.
Dotati di compiti di garanzia, piuttosto che di amministrazione attiva, sono il Garante per la privacy, e la Commissione di garanzia per
l’attuazione della legge sul diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali; e l’Autorità per l’informatica nella pubblica
amministrazione.
La Banca d’Italia è qualificabile come ente pubblico a struttura associativa, istituto di emissione e svolge le funzioni di vigilanza sulle
aziende di credito e di governo del settore valutario e monetario. Il suo organo di vertice è costituito dal Governatore.
Alcune di queste autorità non hanno neppure personalità giuridica.
Esse dispongono per lo più di autonomia organizzativa e funzionale, e sono titolari di poteri provvedimentali talvolta sanzionatori e sono
soggette al controllo della Corte dei conti.
I vertici delle diverse autorità delle telecomunicazioni, dell’elettricità e del gas sono nominati dal Presidente della Repubblica previa
deliberazione del Consiglio dei ministri su proposta del ministro competente e parere favorevole delle commissioni parlamentari.
I vertici delle altre autorità sono generalmente nominati o designati dai presidenti delle camere, oppure, come per il Garante per la Privacy,
eletti per metà dalla camera e metà dal senato.
L’elemento caratterizzante delle autorità consiste nel fatto che esse sono indipendenti dal potere politico del governo pur dovendo
trasmettere relazioni al governo e al parlamento in ordine all’attività svolta.
Le autorità non sono tenute ad adeguarsi all’indirizzo politico espresso dalla maggioranza, e per questo motivo sono definite neutrali, a
differenza delle tradizionali amministrazioni che devono essere “imparziali”.
Numerose tra le autorità indipendenti sono chiamate a verificare, anche esercitando poteri giustiziali, la compatibilità del comportamento
degli operatori economici, pubblici o privati, con le regole della concorrenza.
Difatti, una “liberalizzazione” pura e semplice di particolari mercati lascerebbe irrisolto il problema di salvaguardare esigenze collettive e
rischierebbe di non impedire il consolidarsi di nuove forme di monopolio privato anziché pubblico.
Le autorità sono preposte a vigilare alcuni settori sensibili del mercato.
Il difensore civico non rientra nella categoria delle autorità indipendenti e non è istituito a livello di organizzazione statale, ma è una figura
che presenta alcuni profili di analogia con esse.
Esso è nato come soggetto chiamato ad atteggiarsi a snodo flessibile informale di collegamento tra cittadini e poteri pubblici, in grado di
assicurare una maggiore trasparenza dell’organizzazione amministrativa.
Questo soggetto funge da ausilio per l’amministrazione attiva e può favorire una miglior scelta finale in vista dell’interesse pubblico.
L’art. 11 del T.U. sugli enti locali definisce il difensore civico comunale e provinciale come garante “dell’imparzialità e del buon
andamento della pubblica amministrazione”, mentre l’art. 127 ha previsto che i difensori civici delle regioni e delle province autonome
esercitino, sino all’istituzione del difensore civico nazionale, le proprie funzioni di richiesta, di proposta, di sollecitazione e di intimazione
anche nei confronti delle amministrazioni periferiche dello Stato.
Al difensore civico spetta, poi, il compito di riesaminare, su istanza dell’interessato, le richieste di accesso in caso di rifiuto o di
differimento.
La legge attribuisce al difensore civico una pluralità di funzioni che costituisce forse il limite stesso dell’istituto.
Difatti, è difficile pensare che un medesimo soggetto sia in grado di attuare e gestire le tantissime funzioni attribuite: poteri che vanno dalla
tutela dei cittadini al controllo all’attività amministrativa, dalla difesa della legalità alla ricerca della trasparenza, dall’azione finalizzata al
miglioramento del rapporto cittadini-amministrazione alla responsabilizzazione dei soggetti pubblici.
Il difensore civico dispone di poteri non incisivi.
Difatti, non può annullare o riformare atti, imporre misure sanzionatorie o emanare provvedimenti decisori.
Affinché possa svolgere le sue funzioni, il difensore deve comunque disporre di poteri caratterizzati da un notevole tasso di informalità e
fruire di canali per così dire di informazione e di conoscenza in relazione all’attività degli organi di amministrazione attiva, pur nel rispetto
di una netta alterità di ruoli.
La marcata indipendenza e la riduzione del condizionamento politico costituiscono gli ulteriori tratti essenziali del modello di difensore
civico.
Il difensore civico riveste una posizione peculiare, nella quale l’autorevolezza del titolare dell’ufficio si coniuga con una indipendenza
notevole nei confronti dell’amministrazione interessata.
Il modello è dunque quello di un organo soggetto esclusivamente alla legge piuttosto che quello di un organo esso stesso direttamente
responsabile o sottoposto all’attività di indirizzo di un soggetto politicamente responsabile.
Il difensore civico, alla stessa stregua delle autorità indipendenti, trova il proprio riferimento costituzionale nell’art. 97 della Costituzione
ma esso non dispone di poteri decisori.

Gli enti parastatali e gli enti pubblici economici.


L’organizzazione statale è completata della presenza di enti strumentali rispetto ad essa.
Gli enti parastatali sono disciplinati dalla Legge n. 70/1975 e sono raggruppati in sette categorie in base al settore di attività:
 gli enti che gestiscono forme obbligatorie di previdenza e assistenza;
 gli enti di assistenza generica;
 gli enti di promozione generica;
 gli enti preposti a settori di pubblico interesse;
 gli enti preposti ad attività sportive, turistiche e del tempo libero;
 gli enti scientifici di ricerca e di sperimentazione;
 gli enti culturali e di promozione turistica.
Questa legge ha reso uniforme lo stato giuridico e il trattamento dei dipendenti degli enti; ha stabilito le modalità di nomina, revoca e
conferma degli amministratori; ha disciplinato la gestione finanziaria e contabile e le modalità di controllo e di vigilanza.
Tutti gli enti del parastato sono soggetti al controllo della Corte dei conti, ai sensi dell’art. 30 della Legge n. 70/1975: tra essi di particolare
spicco sono l’I.N.P.S. e l’I.N.A.I.L.
Ricompreso tra gli enti parastatali è anche il C.O.N.I. che si pone al vertice dell’ordinamento sportivo pubblicistico italiano, e che svolge
compiti di potenziamento dello sport nazionale e di sorveglianza e di tutela delle organizzazioni sportive, in particolare delle federazioni
sportive nazionali, le quali raggruppano le associazioni sportive strutturate in società per azioni o a responsabilità limitata.
La Legge n. 178/2002 prevede l’affiancamento al C.O.N.I. di una società per azioni di cui esso si avvale per “l’espletamento dei suoi
compiti”.
La normativa ha previsto che i rapporti, anche finanziari, tra i due enti siano regolati da un contratto di servizio annuale, e che il personale
del C.O.N.I. transiti alla C.O.N.I. Servizi s.p.a. con la successione di questa in tutti i rapporti attivi e passivi già facenti capo al C.O.N.I.
Il C.O.N.I. viene così svuotato di tutti i suoi compiti, tranne quelli concernenti le federazioni sportive.
Una altra categoria di enti strumentali è quella degli enti pubblici economici, i quali sono titolari di impresa e agiscono con gli strumenti di
diritto comune.
La tendenza legislativa è quella di provvedere alla trasformazione degli enti pubblici economici in società per azioni e questo rappresenta
una tappa intermedia in vista della privatizzazione delle aziende autonome, le quali, prima della trasformazione in società per azioni,
vengono trasformate in enti pubblici economici.
La Legge n. 59/1997 prevede che con i decreti legislativi siano trasformati in ente pubblico economico o in società di diritto privato gli enti
“ad alto indice di autonomia finanziaria”.
Una categoria è costituita dalle aziende speciali, enti strumentali di comuni e province, cui sono equiparati alcuni consorzi.
All’interno degli enti economici, si distinguono quelli che svolgono direttamente attività produttiva di beni e servizi da quelli che detengono
partecipazioni azionarie in società a capitale pubblico (enti di gestione delle partecipazioni azionarie, ad esempio I.R.I. ed E.N.I.).
Di natura pubblica è il rapporto con lo Stato, sotto il profilo della Costituzione e dell’estinzione, della nomina degli amministratori, della
vigilanza e così via.
Gli enti pubblici economici sono sottratti al regime fallimentare.
Sugli enti pubblici economici esiste comunque un minimo di potestà pubblica: si richiamano al riguardo la potestà di certificazione, i poteri
di autoorganizzazione interna e la prerogativa di autotutela di cui tutti gli enti pubblici economici disporrebbero.
Gli ordini e collegi professionali sono enti pubblici associativi, ad appartenenza necessaria, esponenziali della categoria di professionisti
che realizzano l’autogoverno della categoria stessa.
Essi raggruppano gli individui che svolgono peculiari attività professionali, di solito le professioni che necessitano di laurea per l’esercizio:
si pensi ai consigli dell’ordine degli avvocati, ai consigli dell’ordine dei dottori commercialisti, ai collegi dei geometri, ecc…
Le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura sono enti di diritto pubblico che svolgono funzioni di interesse generale
per il sistema delle imprese.
Si tratta di enti ad appartenenza necessaria di tipo associativo a competenza territorialmente delimitata che raggruppano i commercianti, gli
industriali, gli agricoltori e gli artigiani.
Tra i compiti vi sono la cura degli interessi delle categorie rappresentate, la tenuta del registro delle imprese, la formazione di mercuriali e
listini prezzi, l’amministrazione delle borse valori, il supporto e la promozione degli interessi generali delle imprese, la promozione della
formazione di commissioni arbitrali e conciliative per la soluzione delle controversie tra imprenditori e i consumatori o tra gli imprenditori
stessi.
L’art. 1, comma IV, lett. d) della Legge n. 59/1997 esclude il conferimento a regioni, province e comuni dei compiti esercitati localmente in
regime di autonomia funzionale delle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, configurate come autonomie funzionali.
Altri enti dotati di peculiarità proprie, e per questo motivo non ascrivibili a categorie, sono la S.I.A.E. e l’I.C.E. (o Istituto per il commercio
con l’estero, riformato dalla Legge n. 68/1997 che ne ha riconosciuto la natura di ente pubblico economico).

L’amministrazione statale periferica.


Sul territorio nazionale convivono l’amministrazione statale periferica, quella regionale e degli enti locali.
La Legge n. 265/1999 prevede che, quando ragioni di economicità e di efficienza lo richiedono, gli uffici periferici dell’amministrazione
dello Stato possono essere situati nel capoluogo di provincia o in altro comune della provincia.
Al vertice di ogni ufficio periferico è presente un dipendente del ministero, mentre la difesa in giudizio e le funzioni consultive spettano alle
avvocature distrettuali dello Stato aventi sede in ogni capoluogo in cui opera una Corte d’appello.
Il controllo sulla spesa è esercitato dalle ragionerie provinciali dello Stato presso il ministero dell’economia e delle finanze.
Vi è un organo periferico che ha assunto un ruolo prevalente nell’ambito provinciale: si tratta del Prefetto, organo del ministero
dell’Interno, preposto all’Ufficio territoriale del governo, chiamato sia a rappresentare il potere esecutivo nella provincia, sia a svolgere
funzioni di tramite tra centro e periferia.
Il Prefetto ha importanti compiti in tema di ordine pubblico e di sicurezza pubblica nella provincia, di espropriazione, di elezioni politiche e
amministrative, di esercizio del diritto di sciopero nei pubblici servizi.
Ha anche compiti in tema di riconoscimento delle persone giuridiche private.
Il D.Lgs. n. 300/1999 ha istituito la conferenza provinciale permanente dei responsabili degli uffici statali, presieduta dal Prefetto e
composta dai responsabili degli uffici decentrati delle amministrazioni statali.
L’art. 11 del D.Lgs. n. 300/1999, modificato dal D.Lgs. n. 29/2004, ha trasformato le prefetture in Prefetture-uffici territoriali del
governo a cui sono preposti i prefetti.
Questi uffici mantengono tutte le funzioni di competenza delle prefetture, assicurano l’esercizio coordinato dell’attività amministrativa
degli uffici periferici dello Stato e garantiscono la leale cooperazione dei medesimi con gli enti locali.
La Legge n. 131/2003 dispone ora che “il prefetto preposto all’ufficio territoriale del Governo avente sede nel capoluogo della regione
svolge le funzioni di rappresentante dello Stato per i rapporti col sistema delle autonomie”.
Esso ha il compito di indire delle elezioni regionali, di raccogliere notizie utili allo svolgimento delle funzioni degli organi statali e di
svolgere le attività dirette ad assicurare il rispetto del principio di leale collaborazione tra Stato e regione, nonché il raccordo tra le
istituzioni dello Stato presenti sul territorio, al fine di garantire la rispondenza dell’azione amministrativa all’interesse generale, il
miglioramento della qualità dei servizi resi al cittadino e di favorire e rendere più agevole il rapporto col sistema delle autonomie.

L’organizzazione amministrativa territoriale non statale: la disciplina costituzionale e le recenti riforme.


L’attuazione del disegno costituzionale, che prevede la presenza delle regioni demandando a leggi della Repubblica la regolazione del
passaggio ad esse delle funzioni statali, ha incontrato difficoltà dovute sia all’ostruzionismo di alcune forze politiche, sia al
condizionamento del centralismo.
L’ingerenza dello Stato nei confronti delle regioni è venuta via via decrescendo nel corso del tempo, fino a giungere alla recente riforma del
Titolo V della Parte II della Costituzione operata dalla Legge costituzionale n. 3/2001 che modifica in modo incisivo i poteri degli enti
locali e interessa in modo determinante la fisionomia delle regioni.
L’art. 2 della Legge n. 131/2003 conferisce una delega al Governo ad emanare decreti legislativi per dare attuazione all’art. 117 della
Costituzione che dovrà indicare espressamente sia le norme implicitamente abrogate per effetto dell’entrata in vigore della Legge
costituzionale n. 3/2001, sia quelle abrogate da successive disposizioni.

La Legge n. 131/2003 prevede all’art. 1 che “Le disposizioni normative statali vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge nelle
materie appartenenti alla legislazione regionale continuano ad applicarsi, in ciascuna regione, fino alla data di entrata in vigore delle
disposizioni regionali in materia…, fatti salvi gli effetti di eventuali pronunce della Corte costituzionale.
Le disposizioni normative regionali vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge nelle materie appartenenti alla legislazione
esclusiva statale continuano ad applicarsi fino alla data di entrata in vigore delle disposizioni statali in materia, fatti salvi gli effetti di
eventuali pronunce della Corte costituzionale”.
In relazione alle funzioni amministrative, l’art. 118 della Costituzione ammette una doppia lettura: quella secondo cui i comuni sono titolari
di tutte le funzioni amministrative, secondo il modello dei “poteri originari” e quella in forza della quale le funzioni e i poteri sono ad essi
conferiti da Stato e regioni, secondo il modello dei “poteri derivati”.
L’opinione comune in dottrina è quella secondo cui occorre una legge per distribuire le funzioni negando, cioè, che la Costituzione abbia
direttamente operato conferimenti di funzioni.
L’art. 118 della Costituzione afferma che la distribuzione delle funzioni deve avvenire “sulla base dei principi di sussidiarietà,
differenziazione e adeguatezza”.
La Costituzione non contiene indicazioni chiare circa la fonte competente ad operare questa “distribuzione” delle funzioni amministrative
tra i vari livelli territoriali.
La Corte Costituzionale, nella sentenza n. 303/2003, occupandosi della disciplina che, per la realizzazione delle grandi opere, attribuisce
importanti poteri al Governo, ha ammesso che la legge statale possa conferire funzioni amministrative allo Stato ancorché relative a materia
che rientrano nella potestà legislativa regionale.
Secondo la Corte, infatti, la possibilità di allocare la funzione, giustifica la sussistenza della potestà legislativa statale di regolarne
l’esercizio.
Lo spostamento della funzione è, tuttavia, subordinato al rispetto del metodo dell’intesa con la Regione.
La legge che conferisce funzioni e ne disciplina l’esercizio, infatti, “deve risultare adottata a seguito di procedure che assicurino la
partecipazione dei livelli di governo coinvolti attraverso strumenti di leale collaborazione o, comunque, prevedere adeguati meccanismi di
cooperazione per l’esercizio concreto delle funzioni amministrative allocate in capo agli organi centrali”.
Il conferimento è, quindi, possibile a condizione che una intesa sia stata raggiunta o tentata, oppure venga prevista dalla legge in ordine al
momento di esercizio del potere amministrativo.
Alcune funzioni sono escluse da questo processo di distribuzione verso l’alto: si tratta delle funzioni fondamentali degli enti locali,
individuate e disciplinate dalla legge statale.
La Legge n. 131/2003 dispone ora all’art. 7 che lo Stato e le regioni, “secondo le rispettive competenze” provvedono a “conferire le
funzioni amministrative da loro esercitate alla data di entrata in vigore della presente legge, sulla base dei principi di sussidiarietà,
differenziazione e adeguatezza, attribuendo a province, città metropolitane, regioni e Stato soltanto quelle di cui occorra assicurare
l’unitarietà di esercizio, per motivi di buon andamento, efficienza o efficacia dell’azione amministrativa oppure per motivi funzionali o
economici o per esigenze di programmazione o di omogeneità territoriale, nel rispetto, anche ai fini dell’assegnazione di ulteriori funzioni,
delle attribuzioni degli enti di autonomia funzionale, anche nei settori della promozione dello sviluppo economico e della gestione dei
servizi.
Stato, regioni, città metropolitane, province, comuni e comunità montane favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli o associati,
per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà”.
Ai fini del trasferimento, il Governo presenta al Parlamento uno o più disegni di legge collegati alla manovra finanziaria annuale, per il
recepimento degli accordi con le regioni e le autonomie locali, da concludere in sede di Conferenza unificata, diretti in particolare
all’individuazione dei beni e delle risorse finanziarie, umane, strumentali e organizzative necessarie per l’esercizio delle funzioni e dei
compiti da conferire.
Fino alla data di entrata in vigore di questi provvedimenti, le funzioni amministrative continuano ad essere esercitate secondo le attribuzioni
stabilite dalle disposizioni vigenti, fatti salvi gli effetti di eventuali pronunce della Corte costituzionale.
Le regioni dispongono di potestà legislative e amministrative.
L’art. 117 della Costituzione prevede la potestà legislativa regionale c.d. concorrente relativamente ad alcune materie e stabilisce che alle
regioni spetta la “potestà legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato”.
Le regioni, ai sensi dell’art. 118 della Costituzione, esercitano altresì funzioni amministrative conferite ad esse per esercitarne l’esercizio
unitario “sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza”.
Si tratterà presumibilmente delle funzioni di indirizzo, di programmazione e di controllo.
Esse dovranno comunque essere individuate dalle leggi statali e regionali.
L’art. 121 della Costituzione prevede che il presidente della Giunta regionale “dirige le funzioni amministrative delegate dallo Stato alla
regione, conformandosi alle istruzioni del governo della Repubblica”.
In ordine alle modalità di svolgimento delle funzioni, la Costituzione prevede pure “intese con altre regioni” per il migliore esercizio delle
proprie funzioni, anche con individuazione di organi comuni (art. 117, comma IX).
Nelle materie di sua competenza, la regione può, inoltre, concludere accordi con Stati e intese con enti territoriali interni ad altro Stato, nei
casi e con le forme disciplinati da leggi dello Stato.
Quanto ai limiti che le regioni incontrano nell’esercizio delle funzioni amministrative, è stato configurato un potere governativo di
indirizzo e coordinamento attinente ad esigenze di carattere unitario (art. 3, comma I della Legge n. 382/1975).
L’art. 118, comma III della Costituzione prevede oggi che la legge statale disciplini forme di coordinamento tra Stato e regioni nelle
materie dell’immigrazione e dell’ ordine pubblico e sicurezza, ad esclusione della polizia amministrativa locale, nonché forme di intesa e
coordinamento nella materia dei beni culturali.
L’art. 2 del T.U. sugli enti locali precisa che, ai fini del T.U. medesimo, si intendono per enti locali i comuni, le province, le città
metropolitane, le comunità montane, le comunità isolane e le unioni di comuni.
A questo riguardo, il T.U. sugli enti locali estende la propria disciplina ai consorzi cui partecipano enti locali (con esclusione di quelli che
gestiscono attività aventi rilevanza economica e imprenditoriale e, ove previsto dallo statuto, dei consorzi per la gestione dei servizi sociali
per i quali è prevista l’applicazione delle norme sulle aziende speciali all’art. 31, comma ultimo).
La disciplina del T.U. sugli enti locali comprende, ai sensi dell’art. 93, quella della responsabilità patrimoniale dei dipendenti.
Un decisivo impulso al perfezionamento del sistema regionale fu rappresentato dalla Legge n. 59/1997, contenente delega al governo per il
conferimento di funzioni e compiti alle regioni e agli enti locali, per la riforma della pubblica amministrazione e per la semplificazione
amministrativa.
In particolare, questa legge diede attuazione al Titolo V, come allora vigente, della Costituzione.
Il quadro costituzionale oggi è cambiato a seguito della promulgazione della Legge costituzionale n. 3/2001, e occorrerà attendere il termine
del processo di conferimento regolato dalla Legge n. 131/2003 per poter compiutamente ridisegnare la mappa delle funzioni.
La Legge n. 59/1997, nel conferimento delle funzioni e dei compiti, mirò a realizzare una localizzazione territoriale delle funzioni e dei
compiti amministrativi in ragione della loro strumentalità rispetto agli interessi della collettività.
La legge utilizzò il termine conferimento comprensivo dei vari istituti attraverso i quali funzioni e compiti potevano essere assegnati, nel
quadro costituzionale allora vigente, a regioni, comuni, province, comunità montane e altri enti locali: trasferimento, delega e attribuzione.
La legge si ispira in primo luogo al principio di sussidiarietà: l’art. 1, comma II stabilisce che sono conferite alle regioni e agli enti locali
tutte le funzioni e i compiti amministrativi relativi alla cura degli interessi e alla promozione dello sviluppo delle rispettive comunità,
nonché tutte le funzioni e i compiti amministrativi localizzabili nei rispettivi territori precisando che, ove possibile, le responsabilità
politiche debbono essere attribuite all’autorità territorialmente più vicina ai cittadini interessati.
Il conferimento deve avvenire rispettando, inoltre, i principi di completezza, di efficienza e di economicità, di cooperazione tra Stato,
regioni ed enti locali, di responsabilità e unicità dell’amministrazione, di omogeneità, di adeguatezza, di differenziazione nell’allocazione
delle funzioni, di copertura finanziaria e patrimoniale dei costi, di autonomia organizzativa e regolamentare e di responsabilità degli enti
locali nell’esercizio delle funzioni e dei compiti amministrativi ad essi conferiti.
La legge mira ad imporre un criterio di riparto tra funzioni statali e regionali improntato al principio secondo cui la competenza, in generale,
è della regione, fatti salvi i compiti e le funzioni statali attinenti ad una serie di materie indicate come tali dal comma III dell’art. 1.

Esse sono: affari esteri e commercio estero; difesa, forze armate, armi e munizioni, esplosivi e materiale strategico; rapporti tra lo Stato e le
confessioni religiose; tutela dei beni culturali e del patrimonio storico-artistico; cittadinanza, immigrazione, rifugiati e asilo politico,
estradizione; consultazioni elettorali ed elettorato; moneta, perequazione delle risorse finanziarie, sistema valutario e banche; dogane,
protezione dei confini nazionali e profilassi internazionale; ordine pubblico e sicurezza pubblica; amministrazione della giustizia; poste e
telecomunicazioni; previdenza sociale; ricerca scientifica; istruzione universitaria, ordinamenti scolastici, programmi scolastici,
organizzazione generale dell’istruzione scolastica e stato giuridico del personale; vigilanza in materia di lavoro e cooperazione; trasporti
aerei, marittimi e ferroviari di interesse nazionale.
L’art. 1, comma VI chiarisce che “la promozione dello sviluppo economico, la valorizzazione dei sistemi produttivi e la promozione della
ricerca applicata sono interessi pubblici primari dello stato, le regioni, le province, i comuni e gli altri enti locali assicurano nell’ambito
delle rispettive competenze, nel rispetto delle esigenze della salute, della sicurezza pubblica e della tutela dell’ambiente”.
In attuazione della Legge n. 59/1997 è stato emanato il D.Lgs. n. 112/1998 che ha proceduto ad operare il conferimento di funzioni e
compiti.
Le materie interessate dal conferimento sono: sviluppo economico e attività produttive, territorio, ambiente e infrastrutture, servizi alla
persona e alla comunità, polizia amministrativa regionale e locale.
Il conferimento comprende anche le funzioni di organizzazione e le attività connesse e strumentali all’esercizio delle funzioni e dei compiti
conferiti, quali fra gli altri, quelli di programmazione, di vigilanza, di accesso al credito, di polizia amministrativa, nonché l’adozione di
provvedimenti contingibili e urgenti previsti dalla legge (art. 1, comma II del D.Lgs. n. 112/1998).
La c.d. Legge Bassanini (Legge n. 59/1997), riformando l’amministrazione a Costituzione invariata, non poteva ampliare la potestà
legislativa della regione, ma soltanto incidere sui suoi compiti amministrativi.
Al fine di rispettare, o recuperare, il parallelismo tra funzioni amministrative e funzioni legislative all’art. 2 prevedeva che “la disciplina
legislativa delle funzioni e dei compiti conferiti alle regioni ai sensi della presente legge spetta alle regioni quando è riconducibile alle
materie di cui all’art. 117, comma I della Costituzione.
Nelle restanti materie spetta alle regioni il potere di emanare norme attuative ai sensi dell’art. 117, comma II della Costituzione”.
L’art. 5 del D.Lgs. n. 112/1998, prevede un potere sostitutivo in relazione alle funzioni e ai compiti spettanti alle regioni e agli enti locali
“in caso di accertata inattività che comporti inadempimento agli obblighi derivanti dall’appartenenza all’Unione Europea o pericolo di
grave pregiudizio agli interessi nazionali”.
Il nuovo testo dell’art. 120 della Costituzione disciplina il potere sostitutivo del governo nei confronti degli “organi delle regioni, delle città
metropolitane, delle province e dei comuni nel caso di mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria
oppure di grave pericolo per l’incolumità e la sicurezza pubblica, ovvero quando lo richiedano la tutela dell’unità giuridica o dell’utilità
economica e in particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti diritti civili e sociali, prescindendo dai confini
territoriali dei governi locali”.
Ai sensi del comma ultimo, la legge “definisce le procedure atte a garantire che i poteri sostitutivi siano esercitati nel rispetto de principio di
sussidiarietà e del principio di leale collaborazione”.
Le disposizioni attuative sono state poste dall’art. 8 della Legge n. 131/2003 che introduce, tra l’altro, i seguenti principi: i provvedimenti
sostitutivi devono essere proporzionati alle finalità perseguite, all’ente interessato deve essere assegnato un congruo termine per adottare i
provvedimenti dovuti o necessari, decorso inutilmente il quale il Governo adotta i provvedimenti necessari, anche normativi, oppure
nomina un apposito commissario.
La normativa prevedeva che il decentramento avvenisse anche da parte delle regioni a favore di province, comuni e altri enti locali.
L’art. 4, comma I della Legge n. 59/1997 stabilisce che la regione conferisca a questi ultimi enti “tutte le funzioni che non richiedono
l’unitario esercizio a livello regionale”.
Ai sensi del comma V di questa legge “ciascuna regione adotta, entro sei mesi dall’emanazione di ciascun decreto legislativo, la legge di
puntuale individuazione delle funzioni trasferite o delegate agli enti locali e di quelle mantenute in capo alla regione stessa.
Qualora la regione non provveda entro il termine indicato, il governo è delegato ad emanare, entro i successivi novanta giorni, sentite le
regioni inadempienti, uno o più decreti legislativi di ripartizione di funzioni tra regioni ed enti locali, le cui disposizioni si applicano fino
alla data di entrata in vigore della legge regionale”.
La riforma “Bassanini” si occupa anche dei già citati poteri di indirizzo, di coordinamento e di direttiva, stabilendo che “gli atti di
indirizzo e coordinamento delle funzioni amministrative regionali, gli atti di coordinamento tecnico, nonché le direttive relative all’esercizio
delle funzioni delegate, sono adottati previa intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province
autonome di Trento e di Bolzano, o con la singola regione interessata”.
Se l’intesa non si perfeziona con l’assenso del governo e dei presidenti delle regioni e delle province autonome entro 45 giorni dalla prima
consultazione, gli atti possono essere adottati con deliberazione del Consiglio dei ministri, previo parere della Commissione parlamentare
per le questioni regionali da esprimere entro 30 giorni dalla richiesta.

I rapporti con lo Stato e l’autonomia contabile della regione.


La Corte costituzionale ha individuato, quale principio generale al quale dovrebbero essere improntati i rapporti tra Stato e regione nelle
ipotesi in cui si verifichino interferenze tra rispettive competenze, quello della leale cooperazione, ribadito anche dall’art. 4 della Legge n.
59/1997, il quale implica che i poteri siano esercitati in base ad accordi e intese.
Va, poi, richiamata l’istituzione della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, la regione e le province autonome , “con
compiti di informazione, consultazione e raccordo, in relazione agli indirizzi di politica generale suscettibili di incidere nelle materie di
competenza regionale”.
Con D.P.C.M. del 2 luglio 1996 è stata istituita la Conferenza Stato-città-autonomie locali, con compiti “di coordinamento nei rapporti
tra lo Stato e le autonomie locali, e di studio, informazione e confronto sulle problematiche connesse agli indirizzi di politica generale che
possono incidere sulle funzioni proprie dei comuni e province e quelle delegate ai medesimi enti dallo Stato”.
Le conferenze citate sono organi statali, anche se sono a composizione mista.
L’art. 9 della Legge n. 59/1997 contiene una delega al governo ad emanare un decreto legislativo volta a definire e ampliare le attribuzioni
della Conferenza permanente, “unificandola, per le materie e i compiti di interesse comune delle regioni, delle province e dei comuni, con
la conferenza Stato-città-autonomie locali.
La delega è stata esercitata con D.Lgs. n. 281/1997 che disciplina i compiti della Conferenza Stato-regioni, della Conferenza Stato-città-
autonomie locali e della Conferenza unificata.
In ordine al potere di annullamento governativo degli atti amministrativi regionali, deve essere ricordato che a garanzia dell’autonomia
costituzionalmente riconosciuta alle regioni, il potere di annullamento da parte del governo non è esercitatile nei confronti degli atti
amministrativi regionali, a seguito di dichiarazione di incostituzionalità della Corte costituzionale dell’art. 2, comma III, lett. p) della Legge
n. 400/1988.
Ai sensi dell’art. 125 della Costituzione gli atti amministrativi delle regioni erano soggetti al controllo di legittimità esercitato da un organo
dello Stato.
Oggi l’art. 125 Cost è stato abrogato dalla Legge costituzionale n. 3/2001 e l’opinione dominante è nel senso che i controlli in esame siano
stati eliminati.
Ai sensi dell’art. 3, comma IV della Legge n. 20/1994, il controllo sulla gestione del bilancio e del patrimonio esercitato dalla Corte dei
conti anche nei confronti delle amministrazioni regionali “concerne il perseguimento degli obiettivi stabiliti dalle leggi di principio e di
programma”.
Per quanto attiene il controllo sugli organi, l’art. 126 della Costituzione, come sostituito dalla Legge costituzionale n. 1/1999, prevede la
possibilità che il consiglio regionale venga sciolto (potere mai esercitato fino ad oggi) e il presidente della giunta rimosso con decreto del
Presidente della Repubblica, sentita una commissione di deputati e senatori costituita per le questioni regionali, quando abbiano compiuto
atti contrari alla Costituzione o gravi violazioni di legge.
Lo scioglimento e la rimozione possono essere disposti anche per ragioni di sicurezza nazionale, per l’approvazione di una mozione di
sfiducia nei confronti del presidente della giunta eletto a suffragio universale diretto, nonché la rimozione, l’impedimento permanente, la
morte o le dimissioni volontarie dello stesso comportano le dimissioni della giunta e lo scioglimento del consiglio.
I medesimi effetti conseguono alle dimissioni contestuali della maggioranza dei componenti il consiglio.
In ordine ai rapporti finanziari tra Stato e regione, ai sensi dell’art. 199 della Costituzione le regioni, così come comuni, province e città
metropolitane, hanno autonomia finanziaria “di entrata e di spesa”.
Esse “stabiliscono e applicano tributi ed entrate propri, in armonia con la Costituzione e secondo i principi di coordinamento della finanza
pubblica e del sistema tributario.
Dispongono di compartecipazioni al gettito di tributi erariali riferibile al loro territorio”.
Le regioni e gli enti locali possono ricorrere all’indebitamento “solo per finanziare spese di investimento”, escludendosi “ogni garanzia
dello Stato sui prestiti dagli stessi contratti”.
La regione ha un bilancio autonomo rispetto a quello statale.
Il D.Lgs. n. 76/2000, chiarito che “la finanza regionale concorre con la finanza statale e locale al perseguimento degli obiettivi di
convergenza e di stabilità derivanti dall’appartenenza dell’Italia alla Comunità europea e opera in coerenza con i vincoli che ne derivano in
ambito nazionale”, c.d. patto di stabilità, adegua il sistema contabile delle regioni a quello dello Stato.
La regione dispone, infine, di un proprio patrimonio.

L’organizzazione regionale.
Il consiglio regionale esercita le potestà legislative e le altre funzioni ad esso conferite dalla Costituzione e dalle leggi.
La giunta regionale è l’organo esecutivo, esercita potestà regolamentare e dispone anche di poteri di impulso e di iniziativa legislativa.
Il presidente della giunta regionale rappresenta la regione; dirige la politica della giunta e ne è responsabile; promulga le leggi ed emana i
regolamenti regionali; dirige le funzioni amministrative delegate ed emana i regolamenti regionali; dirige le funzioni amministrative
delegate dallo Stato alla regione, conformandosi alle istruzioni del governo della Repubblica (art. 121 della Costituzione).
Ai sensi dell’art. 123 della Costituzione la forma di governo di ciascuna regione è determinata dallo statuto.
Il presidente della giunta regionale è eletto a suffragio universale e diretto, salvo che lo statuto disponga diversamente.
Il presidente nomina e revoca i componenti della giunta.
Sul piano della legislazione ordinaria, l’art. 4 del T.U. sugli enti locali consente alla regione di organizzare l’esercizio delle funzioni
amministrative a livello locale attraverso i comuni e le province.
Atteso che la regione dispone pure di funzioni amministrative, esiste anche un apparato amministrativo regionale che si distingue in centrale
e periferico.
La regione può avvalersi anche di enti dipendenti, che si caratterizzano anche e soprattutto sotto il profilo squisitamente strutturale come
uffici regionali entificati, ai quali residua in linea di massima una ridotta autonomia.
Un esempio è costituito dai consorzi di bonifica.
Tra i soggetti di diritto pubblico operanti nell’ambito dell’organizzazione regionale, particolarmente importanti sono le aziende sanitarie
locali, aventi il compito di assicurare livelli di assistenza sanitaria uniforme nel proprio ambito territoriale, qualificate come aziende dotate
di personalità giuridica pubblica e di autonomia organizzativa, amministrativa, patrimoniale, contabile, gestionale e tecnica.
Le regioni possono assumere partecipazioni in società finanziarie regionali il cui oggetto rientri nelle materie regionali.
In particolare, le società finanziarie regionali sono state create con lo scopo di porre a disposizione degli imprenditori operanti nell’ambito
delle regioni aiuti finanziari, nonché servizi, assistenza, consulenza e sostegno.
L’art. 16 della Legge n. 127/1997 prevede la presenza di difensori civici regionali.

La posizione e le funzioni degli enti locali.


I comuni, le province e le città metropolitane rappresentano ulteriori livelli di autonomia riconosciuti espressamente dalla Costituzione,
anche in considerazione dell’art. 5 della Costituzione ai sensi del quale la Repubblica “riconosce e promuove” le autonomie locali.
Essi, denominati “enti locali”, sono al pari delle regioni, assieme alla quale formano la categoria dei “governi locali” (art. 120 della
Costituzione), “enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione” (art. 114 della Costituzione).
L’art. 118 della Costituzione dispone che “le funzioni amministrative sono attribuite ai comuni salvo che, per assicurarne l’esercizio
unitario, siano conferite a province, città metropolitane, regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione e
adeguatezza”.
L’art. 114 della Costituzione riconosce una peculiare posizione a Roma, definita capitale della Repubblica, la disciplina del cui ordinamento
è affidata a legge dello Stato.
La Legge n. 142/1990 ha riconosciuto potestà statutaria a comuni e province e ha affermato che le regioni costituiscono “il centro
propulsore dell’intero sistema delle autonomie locali”.
Il T.U. sugli enti locali stabilisce, inoltre, i principi di cooperazione e della programmazione economico- sociale e territoriale.
Questa norma prevede che i comuni e province concorrano alla determinazione dei piani e dei programmi dello Stato e delle regioni e
demanda alla legge regionale il compito di stabilire “forme e modi della partecipazione degli enti locali alla formazione dei piani e dei
programmi regionali e degli altri provvedimenti stabiliti dalla regione”.
Il T.U. sugli enti locali, oltre a riconoscere che “le comunità locali, ordinate in comuni e province, sono autonome” (art. 3), dispone che “i
comuni e le province hanno autonomia statutaria, normativa, organizzativa e amministrativa, nonché autonomia impositiva e finanziaria
nell’ambito dei propri statuti e regolamenti e delle leggi di coordinamento della finanza pubblica”.

Le funzioni del comune


Ai sensi dell’art. 118 della Costituzione, ai comuni sono attribuite le “funzioni amministrative”.
Questa è la regola cui si può derogare soltanto per “assicurare l’esercizio unitario”.
Il comma II specifica che comuni, province e città metropolitane “sono titolari di funzioni amministrative proprie e di quelle conferite con
legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze”.
Esistono poi delle funzioni “fondamentali”.
Si tratta dello strumento mediante il quale lo Stato può sottrarre alcuni ambiti al processo di conferimento secondo la linea ascendente o
discendente: ai sensi dell’art. 117, comma II, lett. p) della Costituzione, infatti, la loro disciplina è rimessa a legge dello Stato.
L’individuazione di queste funzioni spetta al Governo in virtù della delega conferita con Legge n. 131/2003 che fa riferimento ai seguenti
elementi: l’essenzialità per il funzionamento di comuni, province e città metropolitane, nonché per il soddisfacimento di bisogni primari
delle comunità di riferimento e la circostanza che esse siano “connaturate alle caratteristiche proprie di ciascun tipo di ente, essenziali e
imprescindibili per il funzionamento dell’ente e per il soddisfacimento di bisogni primari delle comunità di riferimento, tenuto conto, in via
prioritaria, per comuni e province, delle funzioni storicamente svolte”.
Secondo quanto dispone il comma VI dell’art. 117 della Costituzione, comuni, province e città metropolitane hanno “potestà regolamentare
in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”.
Per quanto attiene alla vigente legislazione ordinaria, l’art. 3 del T.U. definisce il comune come l’ente locale che rappresenta la propria
comunità, ne cura gli interessi e ne promuove lo sviluppo.
L’art. 13, anticipando il disegno recepito dalla recente riforma costituzionale, attribuisce al comune tutte le funzioni amministrative che
riguardano la popolazione e il territorio comunale nei settori organici dei servizi sociali, dell’assetto e dell’utilizzo del territorio e dello
sviluppo economico.
La disposizione va interpretata alla luce del nuovo art. 118 della Costituzione, ai sensi del quale lo Stato, regioni, città metropolitane,
province e comuni “favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli o associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale,
sulla base del principio di sussidiarietà”.
Il comune “gestisce” alcuni servizi di competenza statale.
In realtà, mentre la titolarità delle funzioni spetta allo Stato, l’esercizio delle stesse è demandato al sindaco, quale ufficiale del Governo (art.
14).
Il sindaco si presenta in queste occasioni come organo dello Stato: solo in questo modo si giustificano i poteri di ispezione previsti in capo
al prefetto (art. 54) che sarebbero, viceversa, incompatibili con riferimento ai poteri attribuiti direttamente e in proprio all’ente comune.
In tema di funzioni va infine aggiunto che il T.U. consente agli enti locali di disciplinare attraverso il proprio statuto le funzioni delle unioni
dei comuni (art. 32) e dei municipi (art. 16) e di proporre lo statuto della città metropolitana con l’indicazione delle sue funzioni.
Importanti funzioni sono state conferite al comune in relazione all’istituto dello sportello unico per le attività produttive.

Le funzioni della provincia


L’art. 3 del T.U. definisce la provincia come ente intermedio tra comune e regione, che rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi
e ne coordina lo sviluppo.
L’art. 19 attribuisce a questo ente le funzioni amministrative di interesse provinciale, che riguardino vaste zone intercomunali o l’intero
territorio provinciale, relative ad una serie di settori specifici e tassativamente indicati.
Le province, alla luce dell’art. 118 della Costituzione, sono riconosciute come titolari di funzioni amministrative proprie e di quelle
conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze.
La provincia assume particolare rilievo anche nel settore ambientale: la Legge n. 61/1994 stabilisce che le regioni devono provvedere ai
sensi dell’art. 3 della Legge n. 142/1990 (ora art. 4 del T.U.) all’organica ricomposizione in capo alle province delle funzioni
amministrative in materia ambientale e che, in attesa di queste leggi regionali, le province esercitano le funzioni amministrative di
autorizzazione e controllo per la salvaguardia dell’igiene dell’ambiente già di competenza delle unità sanitarie locali.
Gli artt. 19 e 20 del T.U. affidano altresì alla provincia compiti in tema di promozione e coordinamento di attività e di realizzazione di
“opere di rilevante interesse provinciale sia nel settore economico, produttivo, commerciale e turistico, sia in quello sociale, culturale e
sportivo”, nonché compiti di programmazione e pianificazione territoriale.

L’organizzazione di province e comuni


La legge dello Stato disciplina gli organi degli enti locali.
Con riferimento ai comuni, essa definisce espressamente come “organi di governo” il sindaco, il consiglio e la giunta (art. 36 del T.U. sugli
enti locali): in seno alle autonomie esistono anche altri organi come il direttore generale, i dirigenti, i revisori dei conti.
Il T.U. detta norme sull’elezione dei consigli, sul numero dei consiglieri e sulla loro posizione giuridica.
Gli organi di governo durano in carica cinque anni (art. 51 del T.U.).
Il sindaco o il presidente della provincia è l’organo responsabile dell’amministrazione del comune o della provincia.
Esso rappresenta l’ente, convoca e presiede la giunta e sovrintende al funzionamento dei servizi e degli uffici e all’esecuzione degli atti,
sovrintende all’espletamento delle funzioni statali e regionali attribuite o delegate al comune e alla provincia.
Non è rieleggibile immediatamente il sindaco o il presidente della provincia che abbia ricoperto la carica per due mandati consecutivi.
È, tuttavia, consentito un terzo mandato consecutivo se uno dei due mandati precedenti ha avuto durata inferiore a due anni, sei mesi e un
giorno, per causa diversa dalle dimissioni volontarie.
Il sindaco e il presidente dalla provincia provvedono alla nomina, alla designazione e alla revoca dei rappresentanti del comune e della
provincia presso enti, aziende e istituzioni.
Il consiglio comunale o il consiglio provinciale è l’organo di indirizzo e di controllo politico- amministrativo.
Esso ha competenza limitatamente ad alcuni atti fondamentali indicati dalla legge, tra cui: gli statuti, i regolamenti, i piani territoriali e
urbanistici, i piani particolareggiati e di recupero, l’assunzione dei pubblici servizi, gli indirizzi da osservare da parte delle aziende
pubbliche e degli enti dipendenti sovvenzionati o sottoposti a tutela, gli acquisti e alienazioni immobiliari.
Inoltre, ha competenza in tema di istituzione, disciplina di compiti e norme di funzionamento degli organismi di decentramento e degli
organismi di partecipazione popolare.
Il sindaco o il presidente della provincia sentita la giunta, nel termine fissato dallo statuto, presenta al consiglio le linee programmatiche
relative alle azioni e ai progetti che intende realizzare mentre spetta allo statuto disciplinare i modi di partecipazione del consiglio alla
definizione, all’adeguamento e alla verifica periodica delle linee programmatiche.
I consigli provinciali e i consigli comunali dei comuni con popolazione superiore ai 15.000 abitanti sono presieduti da un presidente eletto
tra i consiglieri nella prima seduta, a cui sono attribuiti autonomi poteri di convocazione e di direzione dei lavori e delle attività del
consiglio.
Per i restanti comuni la figura del presidente può essere prevista dallo statuto.
In caso contrario la presidenza spetta al sindaco.
Il consiglio si avvale, quando lo prevede lo statuto, di commissioni costituite nel proprio seno con criterio proporzionale.
Il funzionamento dei consigli è disciplinato con regolamento approvato a maggioranza assoluta e sottratto al controllo preventivo di
legittimità.
I consigli sono dotati di autonomia funzionale e organizzativa.
Lo statuto disciplina i casi di decadenza per la mancata partecipazione e le relative procedure e individua le “forme di garanzia e di
partecipazione delle minoranze, prevedendo l’attribuzione alle opposizioni della presidenza di commissioni consiliari aventi funzione di
controllo o di garanzia, ove costituite”.
La giunta comunale o la giunta provinciale è l’organo a competenza residuale.
Essa collabora col sindaco o col presidente della provincia nell’amministrazione del comune o della provincia, attua gli indirizzi generali
del consiglio e svolge attività propositiva e di impulso nei confronti del consiglio.
Il sindaco e il presidente della provincia nominano i componenti della giunta, tra cui un vicesindaco e un vicepresidente, e ne danno
comunicazione al consiglio nella prima seduta successiva alla elezione.
Di rilievo è il compito consistente nell’adozione dei regolamenti sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, nel rispetto dei criteri generali
stabiliti dal consiglio.
Questo regolamento disciplina anche le dotazioni organiche, le modalità di assunzione agli impieghi, i requisiti di accesso e le modalità
concorsuali.
L’art. 53 della Legge n. 388/2000 e succ. mod. ammette che negli enti locali con popolazione inferiore ai 5000 abitanti, anche al fine di
operare un contenimento della spesa, il regolamento degli uffici e dei servizi preveda l’attribuzione ai componenti dell’organo esecutivo
della responsabilità degli uffici e dei servizi e il potere di adottare atti anche di natura tecnica gestionale.
Ai sensi dell’art. 90 del T.U. alle dirette dipendenze del sindaco o del presidente della provincia, della giunta o degli assessori possono
essere costituiti, ove previsti dal regolamento degli uffici e dei servizi, “uffici di supporto” per l’esercizio delle funzioni di indirizzo e di
controllo.
Il numero degli assessori, comunque non superiore ad un terzo del numero dei consiglieri, è fissato dallo statuto, il quale può anche limitarsi
ad individuarne il massimo.
Nei comuni con popolazione superiore ai 15000 abitanti e nelle province gli assessori sono nominati anche al di fuori dei componenti il
consiglio.
Sindaco e presidente possono anche revocare gli assessori, dandone motivata comunicazione al consiglio.
In caso di approvazione della mozione di sfiducia nei confronti del sindaco o del presidente della provincia e della giunta, il sindaco, il
presidente della giunta e le rispettive giunte cessano dalla carica e si procede allo scioglimento del consiglio e alla nomina di un
commissario.
La giunta decade pure nel caso di dimissioni, impedimento permanente, rimozione, decadenza o decesso del sindaco o del presidente della
provincia.
In questa ipotesi si procede altresì allo scioglimento del consiglio, ma consiglio e giunta rimangono in carica sino alla elezione del nuovo
sindaco o presidente della provincia; sino alle elezioni, le funzioni del sindaco e del presidente della provincia sono svolte dal vicesindaco o
dal vicepresidente.
Lo scioglimento del consiglio determina in ogni caso la decadenza del sindaco o del presidente della provincia, nonché delle relative giunte.
Il sindaco e il presidente della provincia sono eletti a suffragio universale e diretto dai cittadini.
Nei comuni con popolazione fino a 15.000 abitanti l’elezione dei consiglieri comunali si effettua col sistema maggioritario.
Il sindaco viene eletto contestualmente e la sua candidatura è collegata ad una lista di candidati alla carica di consigliere.
È eletto sindaco il candidato che abbia ottenuto il maggior numero di voti, mentre in caso di parità di voti si procede al ballottaggio tra i due
candidati cha abbiano ottenuto il maggior numero di voti.
Alla lista collegata al candidato eletto sindaco sono attribuiti i due terzi dei seggi consiliari, mentre i restanti seggi sono ripartiti secondo un
criterio proporzionale tra le liste.
Nei comuni con popolazione superiore a 15.000 abitanti è previsto un sistema proporzionale con un premio di maggioranza.
Il sindaco è eletto con un doppio turno elettorale, con un ballottaggio tra i due candidati che abbiano ottenuto il maggior numero di voti,
salvo il caso in cui nella prima tornata un candidato abbia ottenuto la maggioranza assoluta dei voti.
In questo caso questo candidato è eletto sindaco e alla lista a lui collegata viene assegnato il 60% se ha ottenuto almeno il 40% dei voti
validi e se nessuna altra lista abbia superato il 50% dei voti validi.
Il sindaco, dopo la proclamazione, giura dinanzi al consiglio.
L’elezione del presidente della provincia è a suffragio universale e diretto, con doppio turno e ballottaggio tra i due candidati che abbiano
ottenuto il maggior numero di voti, sempre che un candidato non abbia ottenuto la maggioranza assoluta dei voti validi.
L’elezione del consiglio provinciale avviene sulla base di collegi uninominali: al gruppo o ai gruppi di candidati collegati al candidato eletto
presidente è comunque assegnato il 60% dei seggi, mentre i restanti sono attribuiti proporzionalmente agli altri gruppi di candidati.
I dirigenti, i quali svolgono la propria attività sulla base di incarichi a tempo determinato, sono responsabili, in relazione agli obiettivi
dell’ente, della correttezza amministrativa e dell’efficienza della gestione e hanno tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei
programmi definiti con atti di indirizzo adottati dall’organo politico.
Ad essi spetta, in particolare, l’adozione dei provvedimenti in attuazione degli obiettivi, nonché la direzione degli uffici e dei servizi
secondo i criteri e le norme dettate dagli statuti e dai regolamenti.
Ai dirigenti è attribuita la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse
umane, strumentali e di controllo.
I dirigenti, sulla base dello statuto e del regolamento, possono esercitare funzioni delegate dal sindaco.
L’art. 108 ammette, infine, che il sindaco nei comuni con popolazione superiore ai 15000 abitanti e il presidente dalla provincia, previa
deliberazione della giunta comunale o provinciale, possano nominare, secondo criteri stabiliti dal regolamento di organizzazione degli uffici
e dei servizi, un direttore generale al di fuori della dotazione organica e con contratto a tempo determinato.
Egli può essere revocato dal sindaco o dal presidente previa deliberazione della giunta.
La durata del suo incarico non può eccedere quella del mandato del sindaco o del presidente.
Questo organo costituisce, quindi, una sorta di fiduciario del sindaco, incaricato di gestire i collegamenti tra livello politico e livello
gestionale.
Più in particolare, il direttore provvede ad attuare gli indirizzi e gli obiettivi stabiliti dagli organi di governo dell’ente, secondo le direttive
impartite dal sindaco o dal presidente della provincia e sovrintende alla gestione dell’ente, perseguendo obiettivi ottimali di efficacia e di
efficienza.
In particolare, esso predispone un piano dettagliato di obiettivi e propone il piano esecutivo di gestione, che la giunta, sulla base del bilancio
di previsione annuale, deve definire prima dell’inizio dell’esercizio.
Nei comuni con popolazione inferiore ai 15000 abitanti è consentito procedere alla nomina del direttore generale previa stipula di
convenzioni tra comuni, le cui popolazioni assommate raggiungano i 15000 abitanti.
Al vertice della struttura burocratica dell’ente locale era tradizionalmente collocato il segretario, organo alle dipendenze dello Stato e
nominato dall’amministrazione degli interni.
Con la riforma del T.U. questo organo, pur legato da un rapporto funzionale con l’ente a tempo determinato, dipende da apposita agenzia
avente personalità giuridica di diritto pubblico sottoposta alla vigilanza del ministero dell’interno, ed è nominato dal sindaco o dal
presidente della provincia tra gli iscritti in apposito albo, per la durata del mandato di sindaco o del presidente della provincia.
Il segretario può essere revocato con provvedimento motivato del sindaco o del presidente della provincia, previa deliberazione della giunta,
per violazione dei doveri d’ufficio.
I poteri disciplinari sono invece attribuiti all’agenzia.
Il nuovo sindaco o presidente può riconfermare il segretario, oppure nominarne uno nuovo non prima di sessanta giorni e non oltre
centoventi giorni dal suo insediamento; decorso il termine di centoventi giorni senza nuova nomina, il precedente segretario è confermato.
Il segretario non confermato, revocato o comunque privo di incarico è collocato in posizione di disponibilità per la durata massima di 4
anni, decorsi i quali senza avere preso servizio in altra sede viene collocato d’ufficio in mobilità presso altre amministrazioni.
Il segretario svolge compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell’ente in ordine
alla conformità dell’azione amministrativa alle leggi, allo statuto e ai regolamenti (art. 97 del T.U.).
Questo organo partecipa, con funzioni consultive, referenti e di assistenza alle riunioni del consiglio e della giunta e ne cura la
verbalizzazione; può stipulare tutti i contratti nei quali l’ente è parte e autenticare scritture private e atti unilaterali nell’interesse dell’ente;
esercita, inoltre, ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto e dai regolamenti, oppure conferitagli dal sindaco o dal presidente della
provincia.
Il segretario, in relazione alle sue competenze, rende il parere di regolarità tecnico-contabile sulle proposte di deliberazione sottoposte alla
giunta e al consiglio allorché l’ente non abbia funzionari responsabili dei relativi servizi.
Il segretario non può trovarsi in posizione subordinata rispetto al direttore generale, anche perché le funzioni svolte sono tendenzialmente
differenti: al segretario spetta garantire la legittimità, l’economicità e l’efficacia dell’azione amministrativa; il direttore è responsabile
dell’attività gestionale in ordine al raggiungimento degli obiettivi dell’ente.
I controlli sugli atti e sugli organi degli enti locali.
Al fine di capire il grado di autonomia di cui godono province e comuni, occorre osservare che in forza dell’abrogazione dell’art. 130 della
Costituzione, operata dalla Legge costituzionale n. 3/2001, i controlli necessari sugli atti degli enti locali sono stati eliminati.
In origine, gli enti locali subivano una notevole ingerenza da parte del governo centrale.

L’art. 138 del T.U. annovera tra i controlli l’annullamento straordinario governativo; la Sezione Enti Locali della Corte dei Conti
verifica l’operato attraverso i revisori dei conti, mentre l’art. 147 del T.U. impone agli enti locali di effettuare dei controlli interni
consentendo anche di stipulare convenzioni tra più enti per l’istituzione di uffici unici per l’effettuazione dei controlli stessi.
Per quel che concerne il controllo sugli organi, la normativa al momento in vigore attribuisce il potere di scioglimento dei consigli
comunali e provinciali in capo al Presidente della Repubblica, su proposta del ministro dell’interno.
Le cause di scioglimento, relative a situazioni di grave deviazione funzionale dell’organo, sono:
 il compimento di atti contrari alla Costituzione, gravi e persistenti violazioni di legge, gravi motivi di ordine pubblico;
 l’impossibilità di assicurare il normale funzionamento degli organi e dei servizi per dimissioni, impedimento permanente,
rimozione, decadenza, decesso del sindaco o del presidente della provincia, per cessazione dalla carica per dimissioni di almeno la
metà più uno dei consiglieri (le dimissioni debbono essere contestuali oppure presentate contemporaneamente al protocollo al fine
di rendere evidente la volontà della maggioranza di dissolvere l’organo), riduzione dell’organo assembleare per impossibilità di
surroga alla metà dei componenti il consiglio;
 la mancata approvazione del bilancio nei termini.
In questa ultima ipotesi è prevista la nomina di un commissario che esercita le attribuzioni conferitegli col decreto stesso, ad
eccezione del caso in cui lo scioglimento sia dovuto a dimissioni, impedimento permanente, rimozione, decadenza, decesso del
sindaco o del presidente della provincia.
In questa ipotesi lo scioglimento non dipende dal comportamento del consiglio, sicché il consiglio e la giunta rimangono in carica
sino all’elezione del nuovo consiglio e del nuovo sindaco o presidente della giunta e le funzioni del sindaco e del presidente sono
svolte rispettivamente dal vicesindaco e dal vicepresidente.
Il consiglio si scioglie, inoltre, nel caso di approvazione consiliare di una mozione di sfiducia.
Col decreto di scioglimento è nominata una commissione straordinaria per la gestione dell’ente.

I rapporti finanziari e la contabilità nei comuni e nelle province.


Alla Commissione per la finanza e gli organici degli enti locali, organo statale presieduto dal sottosegretario di Stato al ministero
dell’interno con delega per l’amministrazione civile, spetta il controllo centrale sulle dotazioni organiche, sulle loro modificazioni e sui
provvedimenti di assunzione degli enti dissestati o strutturalmente deficitari, e spetta anche l’esercizio di poteri consultivi in ordine ad
alcune fasi del procedimento di dissesto.
L’art. 234 del T.U. stabilisce che la revisione economico-finanziaria sia affidata ad un collegio dei revisori dei conti che esprime “proposte
tendenti a conseguire una migliore efficienza, produttività ed economicità della gestione”.
Ai sensi dell’art. 49 del T.U. “su ogni proposta di deliberazione sottoposta alla giunta e al consiglio che non sia mero atto di indirizzo deve
essere richiesto il parere in ordine alla sola regolarità tecnica del responsabile del servizio interessato e, qualora comporti impegno di spesa
o diminuzione di entrata, del responsabile di ragioneria in ordine alla regolarità contabile”.
Il parere di regolarità è reso, in relazione alle sue competenze, dal segretario allorché l’ente non abbia funzionari responsabili dei relativi
servizi.
L’art. 28 della Legge n. 448/1998 estende il patto di stabilità assunto dal Governo in sede comunitaria non solo alle regioni, ma anche a
province, comuni, e comunità montane: questi enti debbono ridurre il disavanzo annuo e il rapporto tra l’ammontare del debito e il prodotto
interno lordo.
In caso di sanzione per l’accertamento di deficit eccessivo, la sanzione stessa sarà a carico degli enti che non hanno realizzato gli obiettivi
per la quota ad essi imputabile.
La legge prevede anche un sistema di controllo-conoscenza: l’art. 24 della Legge n. 448/2001 dispone che “al fine di consentire il
monitoraggio del relativo fabbisogno e degli adempimenti relativi al patto di stabilità interno, le regioni e le province autonome di Trento e
Bolzano, le province e i comuni con popolazione superiore a 60.000 abitanti devono trasmettere trimestralmente al Ministero
dell’Economia e delle Finanze-Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato, entro venti giorni dalla fine del periodo di riferimento, le
informazioni sugli incassi e sui pagamenti effettuati”.

Gli istituti di partecipazione negli enti locali.


L’art. 8 del T.U. disciplina gli istituti di partecipazione, specificando che i comuni (e non le province) valorizzano le libere forme
associative e promuovono gli organismi di partecipazione all’amministrazione locale.
Si riconosce il potere per gli interessati di partecipare al procedimento amministrativo relativo all’adozione di atti che incidono su
situazioni giuridiche soggettive e prevede forme di consultazione della popolazione e procedure per l’ammissione di istanze, petizioni e
proposte di cittadini singoli o associati dirette a promuovere interventi per la migliore tutela di interessi collettivi, nonché la possibilità che
lo statuto disciplini il referendum, anche su richiesta di un adeguato numero di cittadini.
La consultazione è volta ad acquisire l’orientamento non vincolante dell’elettorato in relazione ad alcuni problemi di interesse generale, ma
soltanto istanze e proposte fanno sorgere l’obbligo di procedere (le petizioni non hanno questo effetto).
L’istituto del referendum è, in generale, caratterizzato dal fatto che la relativa richiesta proviene dagli elettori, ma l’art. 8 non esclude che
la sua indizione possa essere proposta dagli organi comunali.
Il limite per il ricorso ai referendum è caratterizzato dalla previsione che debbono essere attinenti alle materie di esclusiva competenza
locale e che essi non abbiano luogo in coincidenza con operazioni elettorali provinciali, comunali e circoscrizionali.
Lo statuto promuove anche altre forme di partecipazione alla vita pubblica locale di cittadini dell’Unione Europea e degli stranieri
regolarmente soggiornanti.
Tra gli istituti di partecipazione sono ricompresi:
 l’azione popolare (ogni elettore può far valere in giudizio le azioni e i ricorsi che spettano al comune: in caso di soccombenza le
spese sono a carico dell’elettore, salvo che il comune, costituendosi, abbia aderito all’azione);
 il diritto di accesso agli atti amministrativi (eccetto quelli riservati per espressa indicazione di legge o per effetto di una temporanea
e motivata dichiarazione del sindaco o del presidente della provincia che ne vieti l’esibizione, conformemente a quanto stabilito dal
regolamento, in quanto la loro diffusione può pregiudicare il diritto alla riservatezza delle persone, dei gruppi o delle imprese);
 il diritto di accesso alle informazioni di cui è in possesso l’amministrazione, alle strutture e ai servizi degli enti, alle organizzazioni
di volontariato e alle associazioni (a seguito riforma operata dalla Legge costituzionale n. 3/2001 la materia degli istituti di
partecipazione rientra ora nella potestà legislativa delle regioni).

Territorio e forme associative.


Il territorio è elemento costitutivo del comune, considerato ente a fini generali.
La regione, con propria legge e sentite le popolazioni interessate, istituisce nuovi comuni e può modificare le loro circoscrizioni e la loro
denominazione (art. 133 della Costituzione).
L’art. 15 del T.U. prevede che “salvo i casi di fusione tra più comuni, non possono essere istituiti nuovi comuni con popolazione inferiore ai
10.000 abitanti o la cui costituzione comporti, come conseguenza, che altri comuni scendano sotto questo limite”.
La potestà delle regioni di procedere alla fusione di comuni è espressamente contemplata dall’art. 15 del T.U. commi I e II.
La legge regionale che istituisce nuovi comuni deve stabilire che “alle comunità di origine o ad alcune di esse siano assicurate adeguate
forme di partecipazione e di decentramento”.
Lo statuto comunale – e non la legge regionale – può a sua volta contemplare l’istituzione di municipi (art. 16) nei territori interessati dal
processo di istituzione di nuovi comuni a seguito di fusione decisa dalla regione (fino ad oggi questo istituto non ha trovato applicazione).
La legge contempla le unioni di comuni, enti locali costituiti da due o più comuni di norma contermini allo scopo di esercitare
congiuntamente una pluralità di funzioni di loro competenza (art. 32).
Una particolare forma di unione è costituita dalla comunità montana.
Le unioni possono essere promosse dalla regione senza alcun vincolo alla successiva fusione (art. 33).
L’art. 33, nello stabilire i principi fondamentali ai quali dovranno attenersi le leggi regionali chiamate a disciplinare le forme di
incentivazione dell’esercizio associato delle funzioni da parte dei comuni, afferma che occorre prevedere “una maggiorazione dei
contributi nelle ipotesi di fusione e di unione, rispetto alle altre forme di gestione sovracomunale”.
Le forme associative previste dal T.U. possono essere ordinate come segue:
 accordi di programma, per la definizione e l’attuazione di opere e di interventi (art. 34);
 convenzioni, al fine di svolgere in modo coordinato funzioni e servizi determinati (art. 30);
 uffici comuni, istituiti mediante convenzione, ai quali affidare l’esercizio delle funzioni pubbliche – e non già dei servizi –
spogliandosi così del compito di gestione diretta;
 delega (ad un solo ente dell’esercizio delle funzioni);
 consorzi (soggetti distinti dagli enti che li costituiscono per la gestione associata di uno o più servizi e per l’esercizio di funzioni);
 esercizio associato di funzioni e servizi;
 unioni di comuni (che danno luogo alla creazione di un ente locale).
L’ordinamento consente per i comuni con popolazione tra i 30.000 e i 100.000 abitanti l’articolazione del territorio comunale in
circoscrizioni, definite come “organismi di partecipazione, di consultazione e di gestione dei servizi di base, nonché di esercizio delle
funzioni delegate dal comune”.
L’articolazione in circoscrizioni è obbligatoria per i comuni con popolazione superiore ai 100.000 abitanti.
Nei comuni con popolazione superiore ai 300.000 abitanti lo statuto può prevedere particolare e più accentuate forme di decentramento e di
autonomia.
Lo statuto disciplina le forme di elezione, organizzazione e le funzioni della circoscrizione.
L’art. 53 del T.U. sugli enti locali consente al sindaco di delegare ad un consigliere comunale l’esercizio delle funzioni di ufficiale del
governo nei quartieri o nelle frazioni.

Città metropolitane e comunità montane.


L’art. 114 della Costituzione qualifica le città metropolitane come enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi
fissati dalla Costituzione alla stessa stregua delle regioni, delle province e dei comuni.
La città metropolitana, titolare anche di potestà normative, è ricompresa tra gli enti locali, come sembra risultare dal comma ultimo dell’art.
123 della Costituzione
A questo ente potranno essere attribuite notevoli funzioni amministrative ai sensi dell’art. 118 della Costituzione
La Legge n. 131/2003, nel conferire al Governo il potere di emanare uno o più decreti legislativi al fine di dare attuazione all’art. 117 della
Costituzione, indica, tra i criteri e i principi direttivi, quello di adeguare i procedimenti di istituzione della città metropolitana al disposto
dell’art. 114 della Costituzione.
In attesa di questi decreti, è utile analizzare l’attuale disciplina posta della legge ordinaria.
Il T.U. prevede la figura dell’area metropolitana (e non città metropolitana), disciplinata dagli articoli 22 e seguenti.
Le aree metropolitane, comprendenti i comuni di Torino, Milano, Venezia, Genova, Bologna, Firenze, Roma, Bari, Napoli, sono indicate
dallo stesso T.U.
La regione procede alla delimitazione territoriale dell’area metropolitana.
L’amministrazione si articola in due livelli: la città metropolitana e i comuni.
Nelle aree metropolitane, il comune capoluogo e gli altri comuni possono costituirsi in città metropolitane ad orientamento differenziato.
Il procedimento istitutivo disposto dalla legge è così configurato: proposta di statuto della città metropolitana adottata dall’assemblea degli
enti locali interessati, convocati dal sindaco del comune capoluogo e dal presidente della provincia; referendum sulla proposta di istituzione
della città metropolitana a cura di ciascun comune; necessità del voto favorevole della maggioranza degli aventi diritto al voto espressa
nella metà più uno dei comuni (in caso di mancata approvazione il procedimento si conclude con esito negativo); presentazione della
proposta, ove approvata, a cura della regione, ad una delle due camere per l’approvazione con legge.
La legge istitutiva deve anche indicare i termini per il conferimento di funzioni e compiti da parte della regione, la quale, previa intesa con
gli enti locali, può procedere altresì alla revisione delle circoscrizioni territoriali dei comuni interessati.
La legge parifica la città metropolitana alla provincia (art. 23, comma V) “la città metropolitana, comunque denominata, acquisisce le
funzioni della provincia”.
L’art. 23 precisa che possono costituirsi in città metropolitane i comuni “uniti da contiguità territoriale e da rapporti di stretta integrazione
in ordine all’attività economica, ai servizi essenziali, ai caratteri ambientali, alle relazioni sociali e culturali”.
La comunità montana è, secondo quanto dispone la legge ordinaria, un ente locale ad appartenenza obbligatoria costituito con
provvedimento del presidente della giunta regionale “tra comuni montani e parzialmente montani anche appartenenti a province diverse per
la valorizzazione delle zone montane per l’esercizio di funzioni proprie, di funzioni conferite e per l’esercizio associato di funzioni
comunali” (art. 27 del T.U.).
Ai sensi dell’art. 28 del T.U. spettano alle comunità montane le funzioni attribuite dalla legge e gli interventi per la montagna stabiliti dalla
Unione Europea o dalle leggi statali e regionali.
Inoltre, compete alla comunità montana l’esercizio associato di funzioni proprie dei comuni o a questi delegate dalla regione, nonché
l’esercizio di ogni altra funzione ad esse delegata dai comuni, dalla provincia e dalla regione.
Le comunità concorrono poi alla formazione del piano territoriale di coordinamento.
Altre funzioni sono state poi attribuite dal D.Lgs. n. 112/1998 (artt. 41 e 65 e segg.).
Le comunità montane hanno autonomia statutaria nell’ambito delle leggi statali e regionali; un organo rappresentativo e un organo
esecutivo composti da sindaci, assessori o consiglieri dei comuni partecipanti.
I rappresentanti della comunità montana sono eletti dai consigli dei comuni partecipanti col sistema del voto limitato.
Le norme sulle comunità montane si estendono alle comunità isolane o di arcipelago, con l’eccezione di Sicilia e di Sardegna.
Queste comunità sono, infine, titolari di potestà normative ai sensi dell’art. 4 della Legge n. 131/2003.
CAPITOLO V
SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE E LORO VICENDE

Premessa. Qualità giuridiche, status, capacità e situazioni giuridiche.


Una delle funzioni essenziali dell’ordinamento giuridico è quella di risolvere conflitti di interessi intersoggettivi.
Gli interessi sono aspirazioni dei soggetti verso i beni ritenuti idonei a soddisfare bisogni.
“Situazione giuridica soggettiva” è la concreta situazione di cui è titolare un soggetto dall’ordinamento con riferimento al bene che
costituisce oggetto dell’interesse.
Le situazioni sono svariate: diritto soggettivo, interesse legittimo, potere, obbligo e dovere.
Ogni soggetto del diritto costituisce sul piano dell’ordinamento giuridico un centro di riferimento di una serie di situazioni e rapporti
giuridici.
I “modi di essere giuridicamente definiti di una persona, di una cosa, di un rapporto giuridico, di cui l’ordinamento giuridico faccia
altrettanti presupposti per l’applicabilità di disposizioni generali o particolari alla persona, alla cosa, al rapporto” si definiscono qualità
giuridiche.
Si pensi alla qualità di coniugato con prole, presupposto per l’applicazione della disciplina in tema di assegni di famiglia.
Le situazioni giuridiche sono i concreti modi di essere giuridici di un soggetto in ordine ad interessi protetti dall’ordinamento.
La totalità delle stesse e i rapporti imputabili ai soggetti ne definiscono la soggettività e formano la sua sfera giuridica, la quale è
riconducibile ad unità proprio attraverso il riferimento al suo titolare.
Gli status sono le qualità attinenti alla persona che globalmente derivano dalla sua appartenenza necessaria o volontaria ad un gruppo e
rappresentano il presupposto per l’applicazione al soggetto di una serie di norme.
La riferibilità effettiva di situazioni giuridiche ad un soggetto presuppone la idoneità di questo ad esserne titolare.
Questa idoneità è la capacità giuridica riconosciuta dall’ordinamento ai propri soggetti.
Soltanto in presenza di essa vengono, dunque, conferite dall’ordinamento stesso le situazioni giuridiche.
L’amministrazione ha una capacità giuridica in ordine ai poteri di diritto comune meno estesa di quella delle persone fisiche, non
comprendendo, ad esempio, la idoneità ad essere titolari di situazioni strettamente collegate alla natura propria dell’individuo.
Inoltre, numerose disposizioni di legge escludono la possibilità per alcuni enti di compiere alcune attività di diritto comune, oppure di
contrattare con soggetti diversi da quelli espressamente indicati dalla legge.
L’ente pubblico ha la capacità giuridica e, quindi, può impiegare gli strumenti del diritto privato salva diversa disposizione di legge.
Dalla capacità giuridica si distingue la capacità d’agire, che consiste nella idoneità a gestire le vicende delle situazioni giuridiche di cui il
soggetto è titolare e che si acquista col compimento del diciottesimo anno di età, salvo che la legge non stabilisca una età diversa (art. 2 del
Codice civile).
Si discute se la capacità d’agire possa essere riferita direttamente all’ente, oppure sia esclusiva della persona fisica preposta all’organo che
fa agire l’ente.
In linea di principio capacità giuridica e capacità d’agire non sorgono contemporaneamente in quanto, per le persone fisiche, la capacità di
d’agire si acquista col raggiungimento della maggiore età e comunque possono non sussistere contestualmente in capo allo stesso soggetto.
Nel diritto amministrativo, tuttavia, con riferimento alle persone fisiche, la capacità di agire è, di norma, strettamente connessa con la
capacità giuridica, nel senso che si dispone della seconda in quanto si abbia l’idoneità a gestire le vicende delle situazioni giuridiche,
escludendosi la possibilità che le situazioni siano esercitate da soggetti diversi dai titolari.
Un esempio è quello del diritto di elettorato attivo, che spetta solo ai maggiorenni che possono esercitarlo.
La capacità di agire differisce, poi, dalla legittimazione ad agire, la quale si riferisce a situazioni specifiche e concrete, attive o passive,
effettivamente sussistenti, e ai singoli rapporti: ad esempio, il soggetto ha la capacità di agire in relazione al potere di intervento nei
procedimenti amministrativi ai sensi della Legge n. 241/1990, ma ha la legittimazione ad agire soltanto se in concreto sia pendente un
procedimento che coinvolga i suoi interessi.

Potere, diritto soggettivo, dovere e obbligo.


Al fine di fornire la definizione delle situazioni giuridiche è necessario distinguere tra le situazioni che sussistono nell’ambito di concreti
rapporti giuridici e le altre che collocano all’esterno di essi.
Il potere, potenzialità astratta di tenere un certo comportamento ed espressione della capacità del soggetto, è da esso inseparabile: da qui
l’impossibilità di un trasferimento del potere da un titolare ad un altro.
In quanto preesistente rispetto all’esercizio, il potere è collocato al di fuori dell’orbita di un rapporto concreto e consente di produrre
modificazioni (vicende giuridiche) delle situazioni racchiuse in quel rapporto.
Tra i poteri rientrano, ad esempio, il potere di disposizione di un bene e quello di agire in giudizio.
Il comportamento produttivo di effetti giuridici si concretizza attraverso atti giuridici, i più importanti dei quali sono i provvedimenti, che
rappresentano i caratteri di tipicità dei relativi poteri.
Nel diritto amministrativo una particolare rilevanza hanno i poteri che il soggetto pubblico è in grado di esercitare prescindendo dalla
volontà del privato e, dunque, producendo unilateralmente una vicenda giuridica relativa alla sfera giuridica dello stesso.
Le vicende giuridiche sono normalmente rappresentate dalla costituzione, estinzione o modificazione di situazioni giuridiche.
Quando la legge attribuisce al titolare la possibilità di realizzare il proprio interesse indipendentemente dalla soddisfazione dell’interesse
pubblico curato dall’amministrazione si profila la situazione giuridica di vantaggio costituita dal diritto soggettivo.
Il diritto soggettivo è tutelato in via assoluta in quanto è garantita al suo titolare la soddisfazione piena e non mediata dell’interesse, bene
della vita finale, protetto dalla norma.
Il diritto soggettivo può essere definito come la situazione giuridica di immunità dal potere, la quale spetta al soggetto a cui sia accordata
dall’ordinamento protezione piena e incondizionata di interessi da parte di una norma dell’ordinamento stesso.
L’interesse risulta in questo modo sottratto alla disponibilità di qualunque soggetto diverso dal titolare, nel senso che la sua soddisfazione
non dipende dell’esercizio di un potere altrui.
Potere e diritto sono termini inconciliabili: ove sussista potere non esiste diritto soggettivo e ove il privato sia titolare di un diritto non può
affermarsi l’esistenza di un potere amministrativo.
Gli interessi considerati prevalenti si qualificano pubblici perché affidati dalla legge alla cura di soggetti pubblici e costituiscono la ragione
dell’attribuzione del potere.
Poiché l’esercizio del potere amministrativo comporta una incisione della sfera dei privati, esso deve essere tipico, e cioè predeterminato
dalla legge in ossequio al principio di legalità che esprime la garanzia delle situazioni dei privati stessi.
La legge, fonte dell’ordinamento generale, deve individuare tutti gli elementi del potere: in particolare, il soggetto al quale esso è attribuito,
l’oggetto, il contenuto, la forma con cui dovrà essere esercitato e l’interesse da perseguire.
Le norme che, attribuendo poteri, riconoscono interessi pubblici “vincenti” su quelli privati, sono norme di relazione, caratterizzate, cioè,
dal fatto di risolvere conflitti intersoggettivi di interessi.
Il dovere è un vincolo giuridico a tenere un dato comportamento positivo (fare) o negativo (non fare).
Si noti che anche l’amministrazione è soggetta ai doveri propri di tutti i soggetti dell’ordinamento.
In particolare essa deve osservare il dovere di buona fede e correttezza, nonché quello di rispettare i diritti altrui, presupposto dall’art. 2043
del Codice civile.
La necessità di tenere un comportamento correlata al diritto altrui si versa nella situazione di obbligo, che è il vincolo del comportamento
del soggetto in vista di uno specifico interesse di chi è il titolare della situazione di vantaggio: si pensi al diritto di credito, connesso
all’obbligazione del debitore.
L’amministrazione può essere soggetta ad obblighi, ad esempio, nel caso di un rapporto contrattuale, o in caso di commissione di illecito, o
in forza di una legge o di un atto amministrativo.

L’interesse legittimo.
L’ordinamento generale riconosce prevalenza agli interessi che possono entrare in conflitto tra di loro attribuendo, di volta in volta, diritti,
se prevale l’interesse del soggetto privato, oppure poteri amministrativi, se prevale l’interesse pubblico, i quali ultimi consentono di
produrre vicende giuridiche in ordine a situazioni dei terzi.
Nei confronti dell’esercizio del potere, il privato si trova in uno stato di soggezione.
Accanto alla disciplina che attribuisce il potere, vi è quella che regolamenta l’esercizio in concreto dello stesso — c.d. norme di azione.
Il momento dell’esercizio non è, infatti, lasciato all’arbitrio dell’amministrazione, ma è retto da una serie di disposizioni spesso molto
puntuali.
Il potere deve essere esercitato in vista dell’interesse pubblico coerentemente al principio di funzionalizzazione che informa tutta l’attività
amministrativa.
La pretesa alla legittimità dell’azione amministrativa è l’interesse legittimo.
L’interesse legittimo può essere definito come la situazione soggettiva di vantaggio costituita dalla protezione giuridica di interessi finali
che si attua non direttamente e autonomamente, ma attraverso la protezione indissolubile e immediata di un altro interesse del soggetto,
meramente strumentale, alla legittimità dell’atto amministrativo e soltanto nei limiti della realizzazione di questo interesse strumentale.
L’interesse legittimo è menzionato dalla Costituzione in tre norme: l’art. 24, ove è accostato al diritto soggettivo, garantendone la tutela
giurisdizionale; l’art. 103, nell’ambito del quale è contemplato come oggetto principale dalla giurisdizione amministrativa; l’art. 113 della
Costituzione, ove si precisa che la sua tutela è sempre ammessa contro gli atti della pubblica amministrazione.
Tra i poteri riconosciuti al titolare dell’interesse legittimo si possono ricordare, in primo luogo, i tradizionali poteri di reazione: il loro
esercizio si concretizza nei ricorsi amministrativi e nei ricorsi giurisdizionali, volti ad ottenere l’annullamento dell’atto amministrativo.
Accanto a quelli ora descritti possiamo, poi, aggiungere i poteri di partecipare al procedimento amministrativo.
I documenti e le osservazioni che rappresentano il punto di vista del cittadino devono essere presi in considerazione dall’amministrazione
procedente; quindi, il titolare può stimolare l’azione amministrativa, instaurando un dialogo che si conclude con l’emanazione del
provvedimento.
Tra i poteri che sono collegati alla titolarità di un interesse legittimo vi è, infine, quello di accedere ai documenti della pubblica
amministrazione: l’art. 22 della Legge n. 241/1990 ammette, infatti, siffatta possibilità per i portatori di interessi giuridicamente rilevanti,
nozione questa che ricomprende sicuramente l’interesse legittimo.
Peculiare categoria è quella degli interessi procedimentali, che avrebbero la caratteristica di attenere a “fatti procedimentali”.
Questi hanno un campo d’azione assai più ampio di quello dell’interesse legittimo.
L’interesse legittimo sorge quando la soddisfazione del suo interesse dipende dall’esercizio di un potere, e non quando un soggetto venga in
qualche modo implicato dall’esercizio di un potere.
L’interesse procedimentale risulta spesso sfornito di tutela effettiva, non potendosi ricorrere al giudice per la sua violazione, a differenza di
quanto accade nell’ipotesi di titolarità di interesse legittimo.

Interessi diffusi e interessi collettivi.


L’interesse legittimo è un interesse differenziato rispetto ad altri interessi e qualificato da una norma.
Il problema della differenziazione e qualificazione degli interessi emerge con riferimento agli interessi diffusi e agli interessi collettivi —
c.d. interessi super individuali.
Gli interessi diffusi si caratterizzano sotto un duplice profilo: dal punto di vista soggettivo, appartengono ad una pluralità di soggetti; dal
punto di vista oggettivo, attengono a beni non suscettibili di fruizione differenziata.
Il carattere peculiare di essi è costituito dalla non frazionabilità del loro oggetto.
Gli interessi collettivi sono gli interessi che fanno capo ad un gruppo organizzato e hanno il carattere della personalità e della
differenziazione che è necessario per qualificarli come legittimi e per aprire la via alla tutela davanti al giudice amministrativo.
Il problema della legittimazione ad agire è comunque superato per quanto attiene alle associazioni in materia ambientale e di tutela del
consumatore: le prime, individuate dal ministero dell’ambiente, possono impugnare atti amministrativi; le seconde sono legittimate ad
agire a tutela degli interessi collettivi solo se iscritte in un apposito elenco delle associazioni dei consumatori e degli utenti
rappresentative a livello nazionale, istituito presso il ministero dell’industria, del commercio e dell’artigianato.
L’art. 9 della Legge n. 241/1990 consente ai “portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati” di intervenire nel
procedimento amministrativo.

Il problema dell’esistenza di altre situazioni giuridiche soggettive.


Occorre accennare ad una vicenda apparentemente contraddittoria quale, ad esempio, la situazione del proprietario che sia soggetto
all’esercizio del potere di espropriazione: ebbene, in quanto esista il potere, come si è osservato, non ricorre il diritto; tuttavia, il privato è
qui innegabilmente titolare di un diritto (di proprietà).
Al fine di superare l’apparente antinomia, soccorre il principio di relatività delle situazioni giuridiche soggettive: lo stesso rapporto di un
soggetto con un bene può presentarsi “a seconda dei casi e dei momenti e, perfino, a seconda del genere di protezione che il soggetto faccia
valere… ora come un diritto soggettivo, ora come un interesse protetto solo in modo riflesso”.
Di conseguenza – facendo riferimento alla situazione del proprietario di un bene che sia soggetto all’esercizio del potere di espropriazione –
il diritto di proprietà si configura come diritto in quanto e fino al punto in cui non venga in considerazione un potere dell’amministrazione
di disporre dell’interesse del privato.
Non si può parlare di degradazione, o affievolimento del diritto, fenomeno che, secondo un orientamento largamente seguito in dottrina e
in giurisprudenza, si riferirebbe alla vicenda di un diritto che, venendo a configgere con un potere, si trasformerebbe in interesse legittimo.
L’interesse legittimo non nasce dalla trasformazione di un diritto, ma è situazione distinta e non omogenea.
Tra diritti “non degradabili”, e cioè non assoggettabili ad un potere amministrativo, l’interesse del privato risulterebbe sempre vincente.
Non sussistono situazioni intermedie tra diritto soggettivo e interesse legittimo: inconsistente è la figura del diritto affievolito.
Va esclusa dal novero delle situazioni giuridiche la facoltà, che è la possibilità di tenere un certo comportamento materiale: essa costituisce
una delle forme di estrinsecazione del diritto e non produce modificazioni giuridiche.
L’aspettativa è la situazione in cui versa un soggetto nelle more del completamento della fattispecie costitutiva di una situazione di
vantaggio (diritto, potere).
Essa, non essendo tutelata in via assoluta, non è un diritto.
In alcuni casi, tuttavia, l’ordinamento protegge la possibilità del soggetto privato – che parla da una situazione di base che diritto non è – di
conseguire un diritto (c.d. chance): più in particolare, la legge accorda talvolta la tutela risarcitoria nelle ipotesi di lesione di questa
possibilità ad opera di una pubblica amministrazione.

Le situazioni giuridiche protette dall’ordinamento comunitario.


Le situazioni giuridiche protette dall’ordinamento comunitario consistono essenzialmente in poteri: sono tali, infatti, le libertà che
trascendono i limiti di concreti rapporti giuridici, preesistendo alla loro costituzione.
Il principio della libera circolazione delle persone implica l’abolizione delle discriminazioni tra i lavoratori degli Stati membri fondate
sulla nazionalità, ma una deroga è ammessa per motivi di ordine pubblico, sicurezza pubblica e sanità pubblica.
Le disposizioni sulla libertà di circolazione non sono applicabili ai sensi dell’art. 45 del Trattato UE agli impieghi presso la pubblica
amministrazione; la materia è, oggi, disciplinata dall’art. 38 del D.Lgs. n. 165/2001.
Il Trattato disciplina anche la libertà di stabilimento, la quale comporta l’accesso alle attività non salariate e al loro esercizio, nonché la
costituzione e la gestione di imprese alle medesime condizioni fissate dall’ordinamento del Paese di stabilimento per i propri cittadini.
La libertà di stabilimento si differenzia dalla libera prestazione dei servizi, disciplinata dagli artt. 56 e seguenti del Trattato.
Il servizio è definito come ogni prestazione fornita dietro remunerazione da un cittadino di uno Stato membro stabilito in uno Stato membro
a favore di una persona stabilita in uno Stato diverso, ma appartenente all’Unione Europea.
Anche in questo settore sono previste riserve per motivi di ordine pubblico, sicurezza pubblica e sanità pubblica e l’esclusione delle attività
che partecipino, anche in via occasionale, all’esercizio di pubblici poteri.
La libertà di concorrenza è garantita dal controllo sui poteri amministrativi, il cui esercizio potrebbe determinare effetti protezionistici,
discriminatori e limitativi della concorsualità tra le imprese.
La libertà di concorrenza può, infatti, essere lesa a seguito della presenza di poteri amministrativi che condizionino oltre una certa misura
l’attività delle imprese.
Una importante deroga è prevista per le “imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico o generale o aventi carattere di
monopolio fiscale”, le quali sono sottoposte alle norme del trattato e “in particolare alle regole della concorrenza, nei limiti in cui
l’applicazione di queste norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata”.

Il problema del rispetto del principio della concorrenza, o più in generale dell’esistenza di effetti distorsivi sul mercato, è particolarmente
delicato in tema di servizi pubblici, allorché questi vengano affidati ex-lege in regime di concessione ad un soggetto predeterminato,
oppure nei casi in cui il rapporto abbia durata eccessiva, tale comunque da escludere la possibilità per altri imprenditori di “entrare nel
mercato”, anche in ragione dell’esistenza di una situazione di monopolio.
Interessa il diritto amministrativo anche la libertà di circolazione dei beni e, in particolare, le misure amministrative che comportino
indebite restrizioni delle importazioni e delle esportazioni che configgono con la disciplina comunitaria.
Il diritto comunitario, nonché quello nazionale, imponendo alcuni obblighi di servizio pubblico ai gestori nelle ipotesi in cui occorra
soddisfare determinati criteri di continuità, regolarità e capacità cui il privato non si atterrebbe ove seguisse soltanto il proprio interesse
economico, consente di individuare i correlativi diritti dei cittadini alle prestazioni che ne costituiscono oggetto.

Le modalità di produzione degli effetti giuridici.


L’ordinamento determina direttamente oppure consente le vicende giuridiche relative a rapporti giuridici e situazioni giuridiche soggettive
secondo modalità differenti.
Il discorso attiene in particolare ai diritti soggettivi: la capacità e i poteri sono, infatti, strettamente legati alla soggettività e sono acquistati a
titolo originario, pur se l’esistenza o l’esercizio di un potere può essere subordinato al ricorrere di una particolare situazione.
Le vicende possono essere prodotte dall’ordinamento al verificarsi di alcuni fatti o al compimento di alcuni atti che hanno la funzione di
semplici presupposti per la produzione dell’effetto; tuttavia, la “causa” di quella vicenda giuridica è da rintracciarsi direttamente
nell’ordinamento.
Questa modalità di dinamica giuridica può essere riassunta richiamando lo schema norma-fatto-effetto, nel senso che la norma disciplina
direttamente il fatto e vi collega la produzione di effetti.
La legge si riferisce a tutti i rapporti che abbiano certe caratteristiche e determina l’effetto senza necessità di ulteriori interventi e
svolgimenti.
Quando la legge determina la produzione dell’effetto in relazione ad un singolo rapporto si è in presenza di una legge-provvedimento che
non presenta il carattere della generalità, come l’espropriazione di un fondo mediante legge, ma che in ogni caso non richiede ulteriori
interventi per la produzione dell’effetto.
La seconda modalità di dinamica giuridica è denominata schema norma-potere-effetto.
L’ordinamento attribuisce, definendo una serie di condizioni, ad un soggetto (pubblico o privato) il potere di produrre vicende giuridiche e
riconosce l’efficacia dell’atto da questo posto in essere.
L’effetto non risale immediatamente alla legge, ma vi è l’intermediazione di un soggetto che pone in essere un atto, espressione di una
scelta, attraverso il quale si regolamenta il fatto e si produce la vicenda giuridica.
L’atto che costituisce espressione di autonomia è il negozio.
Ove il tipo di dinamica sia quello che si incentra sullo schema norma-fatto-effetto, l’amministrazione può essere “coinvolta” sia perché
pone in essere un fatto (ad esempio, un comportamento illecito) sia perché emana un mero atto al quale l’ordinamento direttamente collega
la produzione di effetti.
Esempi di meri atti sono le iscrizioni ad alcuni albi o gli accertamenti dei presupposti al fine dell’attribuzione di indennizzi.
Nei casi in cui la dinamica giuridica sia, invece, inquadrabile nello schema norma-potere-effetto, l’amministrazione pone in essere atti
espressione di autonomia che producono effetti giuridici a seguito dell’esercizio di un potere conferito in via generale e astratto dalla legge.
Questo significa che l’ordinamento rimette alla scelta del soggetto pubblico la produzione e la regolamentazione dell’effetto.
In quei casi viene attribuito un potere che è la possibilità di produrre effetti riconosciuti dall’ordinamento, attraverso provvedimenti
amministrativi.
Può trattarsi della costituzione di diritti (concessioni) o di obblighi (ordini), della modificazione di preesistenti situazioni soggettive
(autorizzazioni), oppure della estinzione di situazioni giuridiche (espropriazione).
L’esercizio di alcuni poteri amministrativi produce, invece, effetti preclusivi.
In ordine alla dinamica norma-potere-effetto, deve essere osservato che la Corte costituzionale, con sentenza n. 13/1962, ha riconosciuto il
principio del giusto procedimento, il quale richiede che per la realizzazione dell’effetto sia previamente attribuito all’amministrazione un
potere il cui esercizio produce la vicenda giuridica.

I poteri amministrativi: i poteri autorizzatori.


La legge definisce i principali poteri amministrativi, sottolineando che i loro elementi sono trasfusi nei provvedimenti finali che ne
costituiscono l’esercizio.
I principali poteri amministrativi sono costituiti da: poteri autorizzatori, poteri concessori, poteri ablatori, poteri sanzionatori, poteri di
ordinanza, poteri di programmazione e di pianificazione, poteri di imposizione di vincoli e poteri di controllo.
Il potere autorizzatorio ha l’effetto di rimuovere i limiti posti dalla legge all’esercizio di una preesistente situazione di vantaggio.
Sotto il profilo funzionale, il suo svolgimento comporta la previa verifica della compatibilità di questo esercizio con un interesse pubblico.
L’uso del potere produce l’effetto giuridico di modificare una situazione soggettiva preesistente, consentendone l’esplicazione (se potere) o
l’esercizio (se diritto) in una direzione in precedenza preclusa, ma non di costituire nuovi diritti.
Un importante esempio di provvedimento permissivo è rappresentato dal permesso di costruire: questo permesso è necessario al fine di
realizzare interventi di trasformazione del territorio ed è rilasciato a condizione che siano rispettati gli strumenti di pianificazione
urbanistica.
L’autorizzazione spesso instaura una relazione tra soggetto pubblico e soggetto privato caratterizzata dalla presenza di poteri di controllo e
di vigilanza in capo all’amministrazione, preordinati alla verifica del rispetto delle condizioni e dei limiti imposti all’esercizio dell’attività
consentita mediante atto autorizzatorio.
L’ordinamento prevede, oggi, un esempio di autorizzazione plurima per di una serie di atti di consenso: ove il procedimento dello sportello
unico delle attività produttive si concluda con provvedimento espresso costituente titolo unico per la realizzazione dell’intervento, esso
riassume i vari atti di assenso richiesti dalla legge.
Nell’ordinamento è pure presente l’autorizzazione integrata ambientale (D.Lgs. n. 372/1999, che prevede misure atte ad evitare o ridurre
le emissioni nell’aria, nell’acqua e nel suolo derivanti da alcune attività) che sostituisce a tutti gli effetti ogni visto, parere o autorizzazione
in materia ambientale.
Dal ceppo comune dell’autorizzazione, la dottrina e la giurisprudenza hanno, poi, enunciato alcune figure specifiche: abilitazione, nullaosta,
dispensa, approvazione, licenza.
Le abilitazioni sono atti il cui rilascio è subordinato all’accertamento dell’idoneità tecnica di soggetti a svolgere una certa attività (ad
esempio, l’iscrizione ad un albo previa il superamento di un esame).
Le abilitazioni sono da ricondurre allo schema norma-fatto-effetto senza, però, riconoscere un potere provvedimentale.
L’omologazione è rilasciata dall’autorità a seguito dell’accertamento della sussistenza di una cosa di norma destinata ad essere prodotta in
serie, di tutte le caratteristiche fissate dall’ordinamento a fini di tutela preventiva (prodotti pericolosi) o per esigenze di uniformità dei
modelli.
Il nullaosta è un atto endoprocedimentale necessario emanato da una amministrazione diversa da quella procedente con cui si dichiara che,
in relazione ad un particolare interesse, non sussistono ostacoli all’adozione del provvedimento finale.
Il diniego del nullaosta costituisce fatto impeditivo della conclusione del procedimento.
La dispensa è il provvedimento con cui l’ordinamento, pur vietando o imponendo in generale un certo comportamento, prevede che
l’amministrazione possa consentire in alcuni casi una deroga all’osservanza del relativo divieto od obbligo.
Allorché la deroga ad un divieto generale avvenga in base allo schema norma-fatto-effetto si parla di esenzione.
L’approvazione è il provvedimento permissivo, avente ad oggetto non un comportamento, ma un atto rilasciato a seguito di una
valutazione di opportunità e convenienza dell’atto stesso.
L’approvazione opera, dunque, come condizione di efficacia dell’atto ed è ad esso successiva.
Nell’ambito dei procedimenti di controllo è talvolta impiegata la figura dell’approvazione condizionata, che in realtà significa
annullamento con indicazione dei correttivi necessari per conseguire l’approvazione.
La licenza, attualmente in corso di sostituzione con l’autorizzazione, era definita come il provvedimento che permette lo svolgimento di
una attività previa valutazione della sua corrispondenza ad interessi pubblici oppure della sua convenienza in settori non rientranti nella
signoria dell’amministrazione ma sui quali essa soprintende a fini di coordinamento: ad esempio, la licenza commerciale, oggi sostituita con
l’autorizzazione.
La “licenza individuale” è da ultimo disciplinata dal D.P.R. n. 318/1997 in tema di telecomunicazioni ed è oggi definita come
l’autorizzazione con cui vengono conferiti diritti od obblighi specifici ad una impresa.
La Legge n. 241/1990 utilizza la nozione di “atti di consenso” per indicare questi atti nel loro complesso, prevedendo che gli stessi possano
essere sostituiti dai meccanismi della segnalazione certificata di inizio attività (art. 19), oppure risultino assoggettati alla disciplina del
silenzio-assenso (art. 20).
La tendenza alla sostituzione degli atti di consenso col meccanismo del silenzio-assenso o della segnalazione certificata di inizio attività è
comunque evidente nella legislazione recente, il cui obiettivo è anche quello di “alleggerire” il condizionamento pubblicistico relativo alle
iniziative dei privati.
Uno dei principi e criteri direttivi fissati dalla Legge n. 229/2003 è “l’eliminazione degli interventi amministrativi autorizzatori e delle
misure condizionamento della libertà contrattuale, ove non vi contrastino gli interessi pubblici alla difesa nazionale, all’ordine e alla
sicurezza pubblica, all’amministrazione della giustizia, alla regolazione dei mercati e alla tutela della concorrenza, alla salvaguardia del
patrimonio culturale e dell’ambiente, all’ordinato assetto del territorio, alla tutela dell’igiene e della salute pubblica”.

I poteri concessori.
L’esercizio dei poteri concessori, a fronte dei quali il destinatario si presenta come titolare di interessi legittimi pretesivi, produce l’effetto
di attribuire al destinatario medesimo status e situazioni giuridiche (diritti) che esulavano dalla sua sfera giuridica in quanto
precedentemente egli non ne era titolare.
Esistono molteplici esempi di concessioni: la concessione di uso di beni, la concessione di esercizio di servizi pubblici, la concessione della
cittadinanza, la concessione del sistema di riscossione, la concessione di costruzione e gestione di opere pubbliche.
In ordine alle concessioni di beni e di servizi pubblici, accanto al provvedimento col quale si esercita il potere concessorio amministrativo,
si può individuare una convezione bilaterale di diritto privato (detta concessione-contratto) finalizzata a dar assetto ai rapporti patrimoniali
tra concessionario e concedente.
I due atti sono strettamente legati, nel senso che l’annullamento della concessione travolge il contratto e, quindi, la permanenza del rapporto
contrattuale è condizionata dalla vigenza del provvedimento concessorio.
La concessione è detta traslativa quando il diritto preesiste in capo all’amministrazione (si pensi alla concessione di servizi pubblici) sicché
esso è trasmesso al privato, mentre è costitutiva nei casi in cui il diritto attribuito è totalmente nuovo, nel senso che l’amministrazione non
poteva averne la titolarità (sarebbe tale la concessione di cittadinanza o di onorificenze).
Non è trasmissibile, o suscettibile di essere costituito mediante atto, il potere.
Non è, quindi, corretto affermare che l’amministrazione trasferisce un potere al privato.
Il soggetto pubblico può soltanto consentirne l’esercizio al concessionario.
Per quanto riguarda la concessione di opere pubbliche, la legislazione, sulla scorta dell’influenza comunitaria, mira ad equipararle
all’appalto, o almeno a limitare la discrezionalità di cui gode l’amministrazione chiamata a rilasciarle, al fine di evitare che
l’amministrazione possa svincolarsi dalle regole poste a tutela della concorrenza.
Non a caso la legislazione definisce queste concessioni come “contratti”.
In passato era prevista la concessione di servizi pubblici che ricorreva quando l’ordinamento intendeva garantire alla collettività alcune
prestazioni e attività e consentiva all’amministrazione di affidarne lo svolgimento a soggetti privati attraverso un provvedimento
concessorio.
Attualmente questo tipo di concessione è stato eliminato in relazione ai servizi pubblici locali a carattere industriale.
Nei provvedimenti concessori rientrano le sovvenzioni, che attribuiscono al destinatario vantaggi economici.
La categoria è disciplinata dall’art. 12 della Legge n. 241/1990, che si riferisce a “sovvenzioni, contributi, sussidi e ausili finanziari”,
nonché all’attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati.
In generale, le sovvenzioni riguardano lo svolgimento di attività imprenditoriali, i contributi attengono ad attività colturali o sportive,
mentre i sussidi sono attribuzioni rientranti nella beneficenza generale.
Il vantaggio può essere diretto (erogazione di somme) o indiretto (sgravi da alcuni oneri) e non sussiste l’obbligo in capo al beneficiario di
pagare alcun corrispettivo.
L’art. 12 della Legge n. 241/1990 prevede che, nelle forme prescritte dai rispettivi ordinamenti, vengano predeterminati e pubblicati “criteri
e modalità cui le amministrazioni devono attenersi” il cui rispetto dovrà emergere dalla motivazione del provvedimento.

I poteri ablatori.
I poteri ablatori incidono negativamente sulla sfera giuridica del destinatario.
Essi hanno segno opposto rispetto a quelli concessori, nel senso che impongono obblighi, oppure sottraggono situazioni favorevoli in
precedenza pertinenti al privato, attribuendole di norma, ma non necessariamente, all’amministrazione (ablatori reali).
Il destinatario si presenta come titolare di interessi legittimi oppositivi.
L’effetto ablatorio può incidere su diritti reali, diritti personali o su obblighi a rilevanza patrimoniale.
Tra i provvedimenti ablatori reali vengono in evidenza le espropriazioni, le occupazioni, le requisizioni, le confische e i sequestri.
L’espropriazione è il provvedimento che ha l’effetto di costituire un diritto di proprietà o altro diritto reale in capo ad un soggetto
(espropriante) previa estinzione del diritto in capo ad altro soggetto (espropriato) al fine di consentire la realizzazione di una opera pubblica
o per altri motivi di pubblico interesse e dietro versamento di indennizzo ai sensi dell’art. 42, comma III della Costituzione
La disciplina dell’espropriazione per pubblica utilità è contenuta nel Testo Unico di cui al D.P.R. n. 327/2001 e succ. mod.
Secondo la Corte Costituzionale l’indennizzo non deve necessariamente corrispondere al valore di mercato del bene, ma deve costituire un
“serio ristoro”.
La legge prevede anche la possibilità di procedere all’occupazione temporanea di alcuni beni.
In passato l’ipotesi più rilevante era costituita dall’occupazione d’urgenza e riguardava il possesso delle cose destinate all’espropriazione,
purché fosse pagato un indennizzo e l’opera da realizzare a seguito dell’espropriazione fosse dichiarata indifferibile e urgente.
Nel caso in cui l’immobile venisse irreversibilmente trasformato, anche se l’amministrazione non riusciva a concludere nei termini il
procedimento espropriativi si produceva comunque l’acquisto della proprietà di esso a favore dell’amministrazione che era, tuttavia, tenuta
a risarcire il danno, e al privato era preclusa la possibilità di ottenere la restituzione del bene.
Attualmente il T.U. citato disciplina l’istituto dell’ “occupazione anticipata” che conferma questo indirizzo.
Può, inoltre, verificarsi l’ipotesi di occupazione usurpativa, caratterizzata dalla realizzazione dell’opera in mancanza di dichiarazione di
pubblica utilità (l’art. 43 del T.U. sulle espropriazioni per pubblica utilità prevede che l’autorità che utilizza senza titolo un bene per scopi
di interesse pubblico “modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può
disporre che esso vada acquisito al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario vadano risarciti i danni”).
L’art. 49 del T.U. disciplina, poi, l’occupazione temporanea che può essere disposta quando ciò sia “necessario per la corretta esecuzione
dei lavori”, prevedendo la relativa indennità.
Le requisizioni sono provvedimenti attraverso i quali l’amministrazione dispone della proprietà o, comunque, utilizza un bene di un privato
per soddisfare un interesse pubblico.
L’ordinamento conosce alcuni esempi di requisizioni in proprietà che riguardano soltanto le cose mobili e possono essere disposte,
generalmente, per esigenze militari, dietro la corresponsione di una indennità.
La requisizione in proprietà ha effetti irreversibili.
La requisizione in uso è un provvedimento che ha come presupposto l’urgente necessità.
Essa riguarda sia mobili, sia immobili e comporta la possibilità di poter utilizzare il bene, che rimane in proprietà del titolare, per il tempo
necessario e pagando una indennità.
I caratteri dell’urgenza, della temporaneità e dell’indennità valgono a differenziare la requisizione in uso sia dall’espropriazione, sia dalle
ordinanze di necessità e urgenza, che non aprono la via all’indennizzo.
Ai sensi dell’art. 7 della Legge n. 2248/1865, “allorché per grave necessità pubblica l’autorità amministrativa debba senza indugio disporre
della proprietà privata…, essa procederà con decreto motivato senza, tuttavia, pregiudizio di diritti delle parti”.
Questa norma è in generale ritenuta come disposizione applicabile ogni qualvolta altra prescrizione conferisca all’amministrazione il potere
di disporre della proprietà del privato, imponendo di agire mediante decreto motivato.
La confisca è un provvedimento ablatorio a carattere non già espropriativi, ma sanzionatorio ed è la misura conseguente alla commissione
di un illecito amministrativo: si pensi alla confisca di un immobile realizzato abusivamente.
Il sequestro è il provvedimento ablatorio di natura cautelare.
Esso mira, in genere, a salvaguardare la collettività dai rischi derivanti dalla pericolosità del bene.
Alcuni provvedimenti ablatori incidono non solo sui diritti reali, ma sulla complessa sfera giuridica del privato, privandolo di un diritto o di
una facoltà.
Gli ordini hanno in particolare l’effetto di imporre un comportamento al destinatario.
Essi si distinguono in comandi (ordini di fare: ad esempio, l’ordine di demolire il manufatto abusivo) e divieti (ordini di non fare: ad
esempio, il divieto di circolazione stradale), nonché in generali e particolari (se rivolti a tutti o a persone in particolare).
Alcuni ordini si inseriscono in una relazione interorganica e, dunque, sono rivolti ai dipendenti, e non ai privati.
Dagli ordini si distinguono le direttive, che rispetto agli ordini presentano una minore vincolatività.
La diffida consiste nel formale avvertimento ad osservare un obbligo che trova il proprio fondamento in altro provvedimento o nella legge.
Esistono, poi, poteri ablatori caratterizzati dal fatto che impongono obblighi a rilevanza patrimoniale che hanno come effetto la costituzione
autoritativa di rapporti obbligatori: si pensi ai provvedimenti sui prezzi e a tutti i casi di prestazioni imposte.

I poteri sanzionatori.
Per sanzione si intende la conseguenza sfavorevole di un illecito applicata coattivamente dallo Stato o da altro ente pubblico, e cioè la
misura retributiva (inflazione di un male ritenuto maggiore rispetto al beneficio che dalla violazione possa derivare) nei confronti del
trasgressore.
Per illecito si intende la violazione di un precetto compiuta da un soggetto.
La sanzione ha carattere eminentemente afflittivo ed è la conseguenza di un comportamento antigiuridico di un soggetto, di cui è diretta e
immediata conseguenza.
Non è sanzione la misura, di carattere preventivo e cautelare, che non presuppone l’accertamento della violazione della legge, a meno che
non sia fondata sull’accertato pericolo della violazione stessa da parte del soggetto.
Non è sanzione la dichiarazione di nullità o la rimozione dell’atto invalido perché la reazione dell’ordinamento opera qui soltanto nei
confronti dell’atto, mentre il soggetto rimane estraneo alla diretta considerazione normativa.
Non è sanzione la reintegrazione, in qualsiasi forma, dello stato di cose antecedente alla trasgressione, da cui esula qualsiasi finalità
afflittiva.
Nella vigente legislazione non è definito il concetto di sanzione amministrativa.
Le sanzioni amministrative non hanno un contenuto loro peculiare, ma si possono individuare soltanto in modo residuale, quali misure
afflittive non consistenti in sanzioni penali o in sanzioni civili.
La sanzione amministrativa può definirsi come la misura afflittiva non consistente in una pena criminale o in una sanzione civile, irrogata
nell’esercizio di potestà amministrative come conseguenza di un comportamento assunto da un soggetto in violazione di una norma o di un
provvedimento amministrativo.
I principi generali della sanzione amministrativa vanno ricercati nella legislazione ordinaria, costituita dalla Legge n. 689/1981, nella quale
sono contenuti principi di tipo garantistico modellati su quelli penalistici.
Essi operano sul piano delle fonti (principio di legalità), sul piano della successione delle leggi nel tempo (principio di irretroattività), sul
piano della interpretazione (principio del divieto di analogia).
La sanzione amministrativa è il risultato dell’esercizio di un potere amministrativo.
La tassatività delle sanzioni è espressamente affermata dall’art. 1 della Legge n. 689/1981.
La recente Legge costituzionale n. 3/2001 di riforma del Titolo V della Parte II della Costituzione non elenca le sanzioni tra le materie
riservate allo Stato o alla potestà legislativa concorrente.
La cosiddette sanzioni ripristinatorie colpiscono la res e mirano a reintegrare l’interesse pubblico leso, mentre le sanzioni afflittive – le
sole sanzioni in senso proprio – si rivolgono direttamente all’autore dell’illecito.
Queste ultime si distinguono ulteriormente in sanzioni pecuniarie e sanzioni interdittive, che incidono sull’attività del soggetto colpito.
Posizione a parte occupano le sanzioni disciplinari che si riferiscono ai soggetti che si trovano in un peculiare rapporto con
l’amministrazione.
Con riferimento alle sanzioni disciplinari a cui sono assoggettabili i dipendenti delle pubbliche amministrazioni, va ricordato che il D.Lgs.
n. 165/2001 prevede una regolamentazione specifica in tema di responsabilità disciplinare, stabilendo che ai dipendenti presso le pubbliche
amministrazioni si applicano l’art. 2106 del Codice civile e l’art. 7, commi I, V e VIII della Legge n. 300/1970 e devolvendo al giudice
ordinario tutte le controversie attinenti il rapporto di lavoro, comprese quelle in materia di sanzioni disciplinari.
L’art. 55 del D.Lgs. n. 165/2001 prevede che le tipologie delle infrazioni e delle relative sanzioni siano definite dai contratti collettivi.
La legge contempla anche un gruppo di sanzioni amministrativa: le sanzioni accessorie, come l’art. 20 della Legge n. 689/1981 che
prevede alcune misure interdittive consistenti nella privazione o nella sospensione di facoltà o diritti derivanti da provvedimenti della
pubblica amministrazione.
La violazione del precetto dà luogo all’illecito amministrativo, per il quale la Legge n. 689/1981 prevede una riserva di legge.
Per quanto attiene l’elemento psicologico, ai fini della sussistenza dell’illecito di richiede il dolo o la colpa: la giurisprudenza, introducendo
una sorta di inversione dell’onere della prova, afferma che spetta al trasgressore la dimostrazione dell’assenza della colpa.
Infine, l’ordinamento ha previsto alcune ipotesi di sanzioni pecuniarie inflitte a persone giuridiche e riconosciute, quindi, direttamente
responsabili.

I poteri di ordinanza, i poteri di programmazione e di pianificazione, i poteri di imposizione dei vincoli, i poteri di controllo.
Il potere di ordinanza, esercitabile nelle situazioni di necessità e urgenza, è caratterizzato dal fatto che la legge non predetermina in modo
compiuto il contenuto della statuizione in cui il potere può concretarsi, e consente all’amministrazione stessa di esercitare un potere tipico
in presenza di situazioni diverse da quelle previste in via ordinaria o seguendo procedimenti differenti.
Il potere di ordinanza, il cui esercizio dà luogo alla emanazione delle ordinanze di necessità e urgenza, non rispetta il principio della
tipicità dei poteri amministrativi che, in applicazione del principio di legalità, impone la previa individuazione degli elementi essenziali dei
poteri a garanzia dei destinatari degli stessi.
D’altronde le ordinanze di necessità e urgenza sono previste proprio per far fronte a situazioni che non possono essere risolte rispettando il
normale ordine delle competenze e i normali poteri.
Tra gli esempi più rilevanti ricordiamo le ordinanze contingibili e urgenti del sindaco (art. 54 del T.U. sugli enti locali), le ordinanze
dell’autorità di pubblica sicurezza e le ordinanze che possono essere adottate nelle situazioni di emergenze sanitarie o di igiene pubblica.
Le ordinanze vanno distinte dai provvedimenti d’urgenza, atti tipici e nominati suscettibili di essere emanati sul presupposto dell’urgenza
ma che, tuttavia, sono di contenuto predeterminato dal legislatore.
Vanno ricordati i poteri di pianificazione e i poteri di programmazione.
La programmazione, che comprende anche la pianificazione, indica il complesso di atti mediante i quali l’amministrazione, previa
valutazione di una situazione nella sua globalità, individua le misura coordinate per intervenire in un dato settore.
Al fine di conservare alcuni beni immobili che presentano peculiari caratteristiche ambientali, urbanistiche e così via, la legge attribuisce
all’amministrazione il potere di sottoporre gli stessi a vincolo amministrativo che, generalmente, è imposto mediante piano attraverso cui
si produce una riduzione delle facoltà spettanti ai proprietari.
Si tratta dell’imposizione di obblighi di fare o di non fare.
Questo vincolo può essere assoluto (se impedisce di utilizzare un bene) o relativo.
L’apposizione del vincolo è una azione conseguente all’accertamento della nel bene di pre-esistenti caratteri definiti in generale dalla legge:
ciò spiega perché non esiste per i privati la possibilità di ottenere un indennizzo.
Infine, i poteri di controllo ricorrono nei rapporti tra amministrazione e privati: difatti, si hanno esempi di atti che vengono rilasciati a
seguito dell’esito positivo di un controllo sull’attività da essi svolta.
Il controllo presuppone l’avvenuta instaurazione di una particolare relazione tra amministrazione e privato che può sorgere a seguito di un
atto autorizzatorio o di dichiarazione di inizio attività del privato.
I poteri strumentali e i poteri dichiarativi. Le dichiarazioni sostitutive.
L’amministrazione, in occasione dell’esercizio del potere, pone in essere atti strumentali ad altri poteri, detti atti dichiarativi, come pareri,
proposte, atti di controllo, accertamenti.
L’efficacia dichiarativa incide su di una situazione giuridica preesistente rafforzandola, specificandone il contenuto o affievolendola
impedendo così la realizzazione della situazione in una certa direzione.
Alcuni atti dichiarativi hanno la funzione di attribuire certezza legale ad un dato.
Questi atti, detti di certazione, producono certezze che valgono erga omnes.
Essi sono tipici e nominati ed è da ritenere che siano espressione di un potere certificativo.
Le conoscenze acquisite dall’amministrazione sono spesso conservate e ordinate in appositi registri, albi, liste, elenchi, casellari e così via.
Anche altri atti di accertamento, rendendo possibile la conoscenza del fatto registrato, hanno un effetto di certezza: essa è, però, “notiziale”
in quanto è superabile con la prova contraria.
La certezza può essere “messa in circolazione” mediante certificati, i quali sono atti con cui appunto si riproduce una certezza.
Il certificato è il documento “tipico” (previsto espressamente dalla legge) “rilasciato da una amministrazione avente funzione di
ricognizione, riproduzione e partecipazione a terzi di stati, qualità personali e fatti contenuti in albi, elenchi o registri pubblici o comunque
accertati da soggetti titolari di funzioni pubbliche” (art. 1 del D.P.R. n. 445/2000: Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari
in materia di documentazione amministrativa, modificato dal D.P.R. n. 137/2003).
Detto T.U. parla anche di certificazioni, le quali, in senso proprio, sono le dichiarazioni di scienza esternate mediante certificato: tra
certificazione e certificato vi è, dunque, lo stesso rapporto che corre tra contenuto e contenente.
La registrazione non è un certificato perché in essa è prevalente la funzione di acquisire conoscenze rispetto a quella di esternare, propria
del certificato.
Il certificato ha normalmente i caratteri dell’atto pubblico, essendo rilasciato da un pubblico ufficiale autorizzato a darvi pubblica fede, e fa
piena prova, fino a querela di falso, tanto in sede amministrativa quanto in sede giurisdizionale, di ciò che in esso è dichiarato e della
provenienza.
Dalle certazioni e dai certificati occorre distinguere gli attestati (attestati di benemerenza) che sono atti amministrativi sempre tipici, ma
insuscettibili di creare la medesima certezza legale creata dalle certazioni e che, a differenza dei certificati, non mettono in circolazione una
certezza creata da un atto di certazione.
Ancora differenti sono le attestazioni atipiche (attestati di frequenza a corsi, attività di svolgimento di studio e ricerca) che, sul piano
dell’ordinamento generale, creano al più una presunzione e gli atti di notorietà che sono atti formati, su richiesta di un soggetto, da un
pubblico ufficiale (notaio, sindaco) in base alle dichiarazioni simultanee rese in sua presenza e sotto giuramento da alcuni testimoni (non
meno di due).
Da questi atti risulta che la notizia di determinati fatti è diventata di pubblico dominio.
Allo scopo di alleggerire il carico di lavoro dei pubblici uffici e contestualmente consentire ai privati di poter provare all’amministrazione
determinati fatti, stati e qualità a prescindere dall’esibizione dei relativi certificati è nato l’istituto giuridico della dichiarazione sostitutiva,
che è un atto del privato capace di sostituire una certificazione pubblica, e rispetto alla quale è alternativa.
Le dichiarazioni sostitutive si distinguono dai certificati in quanto: non provengono da un ente pubblico; sono destinate a confluire soltanto
in un singolo rapporto tra cittadino e amministrazione (i certificati, invece, valgono in generale e a tutti gli effetti, anche nei rapporti tra
cittadini); le dichiarazioni sostitutive hanno la stessa validità temporale degli atti che sostituiscono; non consistono in una trascrizione del
contenuto di un pubblico registro.
La mancata accettazione della dichiarazione sostitutiva costituisce violazione dei doveri d’ufficio.
La legge attribuisce alla pubblica amministrazione il compito di controllare la veridicità delle dichiarazioni sostitutive, il quale avviene
mediante raffronto tra il contenuto delle stesse e quello degli atti di certazione.
La dichiarazione sostitutiva di certificazione è il documento, sottoscritto dall’interessato in sostituzione dei certificati: ad esempio, data e
luogo di nascita, residenza, cittadinanza, stato civile e di famiglia, nascita del figlio, posizione reddituale, titolo di studio, qualifica
professionale.
In luogo della dichiarazione il cittadino può produrre il certificato o la copia autentica oppure esibire un documento che li attesti.
Il T.U. prevede che il cittadino possa rendere al funzionario competente dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà, e cioè atti con cui
il privato comprova, nel proprio interesse e a titolo definitivo, tutti gli stati, fatti e qualità personali non compresi in pubblici registri, albi ed
elenchi (quindi, non suscettibili di attestazione con dichiarazione sostitutiva di certificazione), nonché stati, fatti e qualità personali relativi
ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza.
I certificati rilasciati dalle amministrazioni attestanti stati e fatti personali non soggetti a modificazione hanno validità illimitata; invece, le
restanti certificazioni hanno validità di sei mesi dalla data del rilascio.
Gli stati, i fatti e le qualità personali contenuti in documenti di identità o di riconoscimento non più in corso di validità possono essere
comprovati mediante esibizione e dichiarazione che i dati non hanno subito variazioni (art. 45 del D.P.R. n. 445/2000).
L’art. 49 del T.U. non consente che i certificati medici, sanitari, veterinari, di origine, di conformità CE, di marchi o brevetti siano sostituiti
“da altro documento”.
L’art. 71 del T.U. specifica che il controllo sulle dichiarazioni sostitutive di certificazione e di atto di notorietà debba avvenire, anche a
campione, in tutti i casi in cui “sorgano fondati dubbi” sulla loro veridicità.
Esso è effettuato secondo due modalità: consultando direttamente gli archivi dell’amministrazione certificante, oppure richiedendo alla
medesima conferma scritta della corrispondenza di quanto dichiarato con le risultanze dei registri.
Le dichiarazioni sostitutive possono essere anche utilizzate nei rapporti tra privati che vi consentano (art. 2 del D.P.R. n. 445/2000): in
questo caso l’amministrazione competente per il rilascio della relativa certificazione, previa definizione di appositi accordi, è tenuta a
fornire, su richiesta del privato corredata dal consenso del dichiarante, conferma scritta della corrispondenza di quanto dichiarato con le
risultanze dei dati custoditi.

I poteri relativi ad atti amministrativi generali.


Gli atti amministrativi sono detti generali in quanto sono in grado di produrre effetti nei confronti di una generalità di soggetti, titolari di
quei rapporti con medesime caratteristiche: si pensi ai bandi di concorso, alla chiamata alle armi, ecc…
Questi atti sono ricollegabili allo schema norma-potere-effetto: la legge non produce direttamente l’effetto in quanto attribuisce il relativo
potere all’amministrazione.
La riconduzione di un atto nella categoria degli atti amministrativi generale riveste una certa importanza giacché essi (assieme agli atti
normativi, a quelli di pianificazione e di programmazione) sono sottratti alla disciplina della partecipazione procedimentale e del diritto di
accesso.
Inoltre, gli atti amministrativi generali, come quelli normativi, non necessitano di motivazione.
Una particolare categoria di atti amministrativi generali è costituita dalle autorizzazioni generali, conosciute dalla normativa sulla
liberalizzazione dei servizi, dal D.Lgs. n. 196/2003 in materia di autorizzazione rilasciate dal Garante per la protezione dei dati personali
per intere categorie di titolari o di trattamenti e dalla disciplina in tema di inquinamento atmosferico.

Cenni ad alcune tra le più rilevanti vicende giuridiche il cui studio interessa il diritto amministrativo: il decorso del tempo e la
rinuncia.
Il decorso del tempo produce la nascita o la modificazione di una serie di diritti ed è alla base degli istituti della prescrizione e della
decadenza.
Il potere in quanto attributo della soggettività non è trasmissibile e non è neppure prescrittibile a seguito del decorso del tempo.
Il diritto soggettivo è, invece, soggetto a prescrizione ove non esercitato per un certo periodo di tempo: si pensi al diritto di percepire lo
stipendio, che si prescrive in cinque anni.
Il tempo, unitamente all’esercizio di un diritto, è alla base dell’istituto dell’usucapione dei diritti reali, ma per quanto attiene il diritto
amministrativo occorre ricordare che non è ammesso l’acquisto per usucapione di diritti su beni demaniali.
Tra gli atti che producono vicende estintive di diritti si annovera la rinuncia, negozio avente effetto abdicativi cui può seguire un effetto
traslativo (accrescimento della sfera altrui) o estintivo.
Il potere, intrasmissibile e imprescrittibile, non può essere oggetto di un atto di rinunzia.
Sono, invece, normalmente rinunciabili i diritti soggettivi (come il diritto all’indennizzo in caso di espropriazione); non sono rinunciabili le
situazioni che ineriscono ad interessi diversi da quelli del loro titolare (ad esempio, è irrinunciabile l’ufficio di tutore) e i diritti di libertà.
In tema di crediti dei dipendenti aventi causa nel rapporto di lavoro, si ricordi che l’amministrazione non può rinunciare alla prescrizione
e alla relativa eccezione.
Non è possibile rinunciare nemmeno agli interessi legittimi perché seguono il potere e il suo esercizio.

L’esercizio del potere: norme di azione, discrezionalità e merito.


Allorché sia attribuito un potere, l’ordinamento sceglie di rimettere alla successiva scelta autonoma dell’amministrazione la produzione di
vicende giuridiche in ordine a situazioni soggettive dei privati. L’amministrazione deve in concreto agire in vista del perseguimento
dell’interesse che costituisce la ragione dell’attribuzione del potere: selezione del miglior candidato per un concorso, pubblica utilità nel
caso di espropriazione, ecc…
L’amministrazione potrebbe, quindi, essere lasciata libera di scegliere le modalità di azione ritenute più consone nei singoli casi; tuttavia,
spesso l’amministrazione fissa in anticipo alcuni criteri cui si atterrà nell’esercizio concreto del potere, ma soventemente le modalità di
azione sono individuate in via generale e astratta attraverso norme giuridiche.
Per questo è possibile suddivide l’azione dell’amministrazione in:
 vincolata;
 discrezionale.
Le norme che disciplinano l’azione amministrativa non hanno i caratteri delle norme di relazione, e cioè delle norme che risolvono conflitti
intersoggettivi sul piano dell’ordinamento generale.
Le norme che caratterizzano l’azione amministrativa disciplinano le modalità attraverso le quali il potere deve essere esercitato e queste
norme sono definite norme di azione, proprio perché hanno ad oggetto l’azione dell’amministrazione e non l’individuazione di assetti
intersoggettivi.
La discrezionalità amministrativa è lo spazio di scelta che residua allorché la normativa di azione non predetermini in modo completo
tutti i comportamenti dell’amministrazione.
Questo tipo di discrezionalità, c.d. “pura”, va distinta dalla discrezionalità tecnica, che è la possibilità di scelta che spetta alla
amministrazione allorché sia chiamata a qualificare fatti suscettibili di varia valutazione e si riduce ad una attività di giudizio a contenuto
specifico.
Molto spesso, infatti, tra i presupposti fissati dalla legge per l’esercizio del potere amministrativo vi sono fatti che non possono essere
giudicati semplicemente come esistenti o inesistenti e che non sono suscettibili di un mero accertamento che non lasci spazio a valutazioni.
La scelta discrezionale c.d. “pura” può attenere a vari profili dell’azione amministrativa, quali il contenuto del provvedimento, la stessa
decisione relativa al “se” e al “quando” rilasciarlo.
La discrezionalità non è esercitata in osservanza di norme predefinite.
Le regole che presiedono allo svolgimento della discrezionalità si riassumono nel principio di logicità-congruità: ciò significa che la scelta
deve risultare logica e congrua tenendo conto dell’interesse pubblico perseguito, degli interessi secondari coinvolti e della misura del
sacrificio ad essi arrecato.
L’essenza della discrezionalità risiede nella “ponderazione” comparativa dei vari interessi secondari in ordine all’interesse pubblico al fine
di assumere la determinazione concreta.
L’insieme delle soluzioni ipotizzabili come compatibili col principio di congruità in un caso determinato definisce il merito
amministrativo, normalmente sottratto al sindacato del giudice amministrativo e attribuito alla scelta esclusiva dell’amministrazione, la
quale, tra la pluralità di scelte così individuate, preferirà quella ritenuta più opportuna.
Da questo punto di vista si può dire che il merito costituisce la sfera di attività riservata all’amministrazione.
Questa nozione di merito non va confusa con quella impiegata in ambito processuale-civilistico.
Il termine “merito” viene anche utilizzato per indicare un tipo particolare di giurisdizione del giudice amministrativo, caratterizzato dalla
possibilità per questo giudice, in casi tassativamente stabiliti dalla legge, di sindacare non solo la legittimità dell’atto, ma anche la
rispondenza dello stesso a criteri di opportunità e convenienza.

Le fonti del diritto (in particolare quelle legislative) attinenti alle situazioni giuridiche.
Le fonti giuridiche sono i fatti e gli atti produttivi di norme giuridiche.
La materia costituisce oggetto del diritto costituzionale.
Molte fonti pongono norme di diritto amministrativo o sono atti soggettivamente amministrativi, nel senso che sono posti in essere da
autorità amministrative.

Cenni ad alcuni riflessi della distinzione tra norme di relazione e norme di azione sui problemi della difformità dell’atto dal
paradigma normativo e del riparto di giurisdizione.
Le norme di relazione proteggono, in particolare, i diritti soggettivi.
Si può, dunque, dire che alla violazione di una norma di relazione consegue la lesione di un diritto soggettivo.
Poiché il giudice che tutela i diritti soggettivi è il giudice ordinario, come affermato dalla Costituzione, la stessa situazione può essere
descritta affermando che il giudice ordinario sindaca la violazione delle norme di relazione.
Sul piano sostanziale va aggiunto che, ove l’amministrazione agisca in violazione di una norma di relazione, essa pone in essere un
comportamento che non è espressione di un potere.
L’atto amministrativo emanato in assenza di potere è nullo ed è sindacabile dal giudice ordinario: ad esempio, un provvedimento di
esproprio emanato da una amministrazione non competente.
Il giudice ordinario ha giurisdizione nei casi in cui l’amministrazione abbia agito in carenza di potere ponendo in essere un atto nullo, e
cioè non produttivo di effetti.
L’interesse legittimo è anche la pretesa all’osservanza delle norme di azione.
Sotto il profilo processuale, la tutela dell’interesse legittimo è affidata al giudice amministrativo.
L’azione amministrativa che non rispetti le norme di azione è sicuramente illegittima: tuttavia, ove siano rispettate le norme di relazione che
attribuiscono il potere, l’atto finale non è nullo.
Gli effetti prodotti in questo modo sono, tuttavia, precari.
L’atto è, cioè, emanato in una situazione in cui il potere sussiste, ma è stato esercitato in modo non corretto e, quindi, la giurisdizione del
giudice amministrativo si individua in base al canone del cattivo esercizio del potere amministrativo.
Il giudice che accerti la violazione di norme di azione dovrà eliminare sia l’atto, sia i suoi effetti, emanando una decisione di annullamento.
Il regime dell’atto posto in essere in violazione di norme di azione è, dunque, l’annullabilità.
L’atto può essere annullato anche in via di autotutela dalla stessa amministrazione che ha emanato l’atto.
L’atto illegittimo può essere disapplicato dal giudice ordinario, annullato dall’amministrazione in sede di decisione di ricorso
amministrativo, oppure in sede di controllo.

Le norme prodotte dalle fonti comunitarie.


I trattati comunitari e le fonti di provenienza comunitaria disciplinano oggi ambiti rilevanti del diritto amministrativo e, di conseguenza,
agiscono come strumenti di armonizzazione del diritto amministrativo dei vari paesi membri.
Tra queste fonti spiccano i regolamenti comunitari, atti di portata generale, obbligatori e direttamente applicabili nei rapporti c.d.
“verticali” tra pubblici poteri e cittadini, e le direttive comunitarie, vincolanti per lo Stato membro in ordine al risultato da raggiungere,
lasciando allo stesso la scelta dei modi e dei mezzi per raggiungerlo.
Secondo la Corte costituzionale, il regolamento comunitario deve essere applicato dal giudice interno anche disapplicando la legge
nazionale incompatibile.
Il potere-dovere di disapplicazione riguarda anche il giudice amministrativo, che è chiamato sempre più spesso ad esercitarlo.
Si è, così, individuata la categoria delle direttive immediatamente applicabili dalle nostre amministrazioni, la cui efficacia è solo verticale
nel senso che si produce unicamente nei confronti dello Stato, mentre i cittadini non possono farle valere nei rapporti con altri cittadini.
Le altre direttive, invece, sono vincolanti soltanto a seguito del loro recepimento e conseguente attuazione nel nostro ordinamento.
Il dovere di disapplicare la normativa italiana confliggente con quella comunitaria è stato riconosciuto altresì in capo alla pubblica
amministrazione.
Pertanto, il regime dell’atto amministrativo conforme ad una fonte interna disapplicabile perché in contrasto con la disciplina comunitaria
sarà di nullità se la norma interna è attributiva del potere, mentre sarà di mera annullabilità nelle ipotesi in cui la norma nazionale sia una
semplice norma di azione.

Le fonti soggettivamente amministrative: considerazioni generali.


Le fonti che sono atti soggettivamente amministrativi sono i regolamenti.
Essi sono emanati da organi amministrativi dello Stato, della regione e degli altri enti pubblici titolari del potere normativo, consistente
nella possibilità di emanare norme generali e astratte.
L’attività normativa dell’amministrazione è soggetta non solo al principio di preferenza della legge, ma anche a quello di legalità che,
secondo l’accezione di conformità formale, impone che ogni manifestazione di attività normativa trovi il proprio fondamento in una legge
generale che indichi l’organo competente e le materie in ordine alle quali esso può esercitarla.
La categoria degli atti amministrativi generali non è facilmente differenziabile da quella degli atti normativi.
Gli atti normativi sono sottoposti ad un particolare iter procedimentale oppure, per quanto riguarda i regolamenti emanati dal Presidente
della Repubblica, essi sono caratterizzati da una peculiare formula che essi debbono recare.
L’art. 87, comma V della Costituzione riconosce espressamente il potere regolamentare del governo, attribuendo al Capo dello Stato il
potere di emanare regolamenti, sicché il richiamo di detta disposizione, nel preambolo di un atto emanato dal Presidente della Repubblica, è
indice sicuro del carattere normativo dell’atto stesso.
Qualora ricorra lo schema norma-potere-effetto, atti amministrativi generali e atti normativi presentano le seguenti differenze:
 solo gli atti normativi sono astratti, intendendo per astrattezza il carattere derivante dalla necessità di un ulteriore esercizio di poteri
ai fini della produzione dell’effetto;
 solo gli atti normativi sono espressione di un potere diverso da quello amministrativo nel senso che, ponendo norme di azione, essi
non costituiscono esercizio di azione dell’amministrazione, ma ne disciplinano il futuro svolgimento.
Vi sono atti, poi, che hanno natura mista, come ad esempio i piani regolatori generali.

I regolamenti amministrativi.
I regolamenti si distinguono in regolamenti governativi, ministeriali e degli enti pubblici, in base al soggetto e all’organo da cui
provengono.
La disciplina dei regolamenti governativi è fissata dalla Legge n. 400/1988.
Per la loro emanazione la legge richiede la deliberazione del Consiglio dei ministri, sentito il parere del Consiglio di Stato.
Emanati con decreto del Presidente della Repubblica e sottoposti al visto e alla registrazione della Corte dei conti, essi sono pubblicati nella
Gazzetta ufficiale e debbono essere espressamente denominati “regolamenti”.
L’art. 17 della Legge n. 400/1988 prevede diversi tipi di regolamenti governativi.
I regolamenti esecutivi rappresentano le fonti governative mediante le quali sono poste norme di dettaglio rispetto alla legge o al decreto
legislativo da eseguire.
I regolamenti attuativi e integrativi rispetto alle leggi che pongono norme di principio possono essere adottati al di fuori delle materie
riservate alla competenza regionale.
I regolamenti indipendenti sono emanati per disciplinare le materie in cui ancora manchi la disciplina da parte di leggi o atti aventi forza
di legge.
Vi sono, poi, i regolamenti che disciplinano l’organizzazione e il funzionamento delle amministrazioni pubbliche secondo le
disposizioni dettate dalla legge.
L’art. 17, comma II Legge n. 400/1988 disciplina i regolamenti di delegificazione, o autorizzati, i quali possono essere adottati solo a
seguito di una specifica previsione di legge.
Col termine delegificazione si intende l’attribuzione al potere regolamentare del compito di disciplinare materie anche in deroga alla
disciplina posta dalla legge.
La norma dispone che “con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, sentito il Consiglio di
Stato, sono emanati i regolamenti per la disciplina delle materie, non coperte da riserva assoluta di legge prevista dalla Costituzione, per le
quali le leggi della Repubblica, autorizzando l’esercizio della potestà regolamentare del governo, determinano le norme generali regolativi
della materia e dispongono l’abrogazione delle norme vigenti.
Con effetto dall’entrata in vigore delle norme regolamentari”.
Un massiccio impiego dei regolamenti di delegificazione è previsto per l’attuazione di direttive comunitarie e ai fini di semplificazione dei
procedimenti amministrativi.
I regolamenti di delegificazione e quelli di organizzazione rappresentano, oggi, atti di importanza essenziale nel quadro delle fonti.
La legge contempla, poi, i regolamenti ministeriali, nonché i regolamenti interministeriali, adottati con decreti interministeriali in
quanto attinenti a materie di competenza di più ministri.
I regolamenti ministeriali debbono autoqualificarsi come tali e non possono dettare norme contrarie ai regolamenti governativi.
Essi debbono trovare il fondamento in una legge che espressamente conferisca il relativo potere al ministro ed essere attinenti alle “materie
di competenza del ministro”.
Essi vanno comunicati al Presidente del Consiglio dei Ministri prima della loro emanazione e sono sottoposti al parere obbligatorio del
Consiglio di Stato, al visto della Corte dei conti e alla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale.

Le altre fonti secondarie; in particolare: statuti e regolamenti degli enti locali.


I testi unici e le funzioni normative delle autorità indipendenti.
L’autonomia normativa è riconosciuta non solo a Stato e a regioni, ma anche ad altri enti pubblici.
Essa di estrinseca mediante l’emanazione di statuti e regolamenti.
L’autonomia statutaria e regolamentare degli enti locali è stata espressamente riconosciuta dalla Legge n. 142/1990 e succ. mod. (ora T.U.
sugli enti locali) secondo un modello nel quale alla legge spetta dettare le linee fondamentali dell’organizzazione dell’ente.
La Costituzione riconosce una riserva di normazione sancendo che comuni, province e città metropolitane sono enti autonomi con propri
statuti.
Il potere normativo, consistente nella potestà statutaria e in quella regolamentare, è esercitato anche dalle unioni di comuni e dalle comunità
montane e isolane.
Ai sensi dell’art. 4 della Legge n. 131/2003, lo statuto stabilisce i principi di organizzazione e funzionamento dell’ente, le forme di
controllo, anche sostitutivo, nonché le garanzie delle minoranze e le forme di partecipazione popolare.
Secondo quanto dispone attualmente il T.U. sugli enti locali, lo statuto è deliberato dal consiglio col voto favorevole dei due terzi dei
consiglieri assegnati.
Qualora la maggioranza non venga raggiunta, “la votazione è ripetuta in successive sedute da tenersi entro 30 giorni e lo statuto è approvato
se ottiene per due volte il voto favorevole della maggioranza assoluta dei consiglieri assegnati”.
Secondo l’art. 117 della Costituzione, comuni, province e città metropolitane hanno “potestà regolamentare in ordine alla disciplina
dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”.
La Legge n. 131/2003 ribadisce, poi, che l’organizzazione degli enti locali è disciplinata dei regolamenti nel rispetto delle norme statutarie.
Il T.U. sugli enti locali attualmente in vigore prevede svariate materie che debbono essere disciplinate con regolamento: ricordiamo, ad
esempio, l’accesso ai documenti, l’individuazione dei responsabili del procedimento, l’organizzazione delle circoscrizioni, i poteri,
l’organizzazione e le forme di pubblicità dei lavori delle commissioni costituite in seno al consiglio.
Gli artt. 89 e 48, comma III del T.U. sugli enti locali hanno disciplinato una rilevante ipotesi di regolamenti, emanati non dal consiglio ma
dalla giunta, relativi all’ordinamento degli uffici e dei servizi.
Questi regolamenti debbono rispettare non solo la legge e lo statuto, ma anche i “criteri generali stabiliti dal consiglio”.
Non sono, invece, fonti del diritto le circolari, gli atti che pongono le c.d. norme interne e la prassi.
Un cenno meritano, poi, i Testi Unici, i quali raccolgono in un unico corpo le norme che disciplinano una certa materia.
Il loro fine è quello di raccogliere in un testo ufficiale le disposizioni vigenti.
Questi testi unici “compilatori”, o “spontanei”, sono da inquadrare tra le mere fonti di cognizione che non modificano le fonti raccolte;
invece, hanno forza novativa i testi unici emanati da soggetti dotati di competenza normativa.
L’art. 20 della Legge n. 59/1997 e succ. mod. prevede, per finalità di semplificazione, l’emanazione ogni anno di una legge per la
semplificazione e il ricorso a decreti legislativi e a regolamenti governativi di delegificazione per il riassetto normativo e la codificazione.
La legge riconosce potestà normativa ad alcune autorità indipendenti, come l’autorità garante per le comunicazioni, la Consob, la Banca
d’Italia.
La possibilità che le autorità indipendenti emanino atti normativi, ad esclusione dei regolamenti delegati, è stata ammessa dal Consiglio di
Stato.
L’art. 13 della Legge n. 249/1997 prevede che l’autorità garante per le comunicazioni, agendo d’intesa con la Conferenza permanente per i
rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano, adotti un regolamento per definire le materie di sua competenza
che possono essere delegate ai comitati regionali per le comunicazioni.

CAPITOLO VI
IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Introduzione
Il provvedimento è l’atto normativo che produce vicende giuridiche in ordine alle situazioni giuridiche di soggetti terzi.
L’emanazione del provvedimento finale è, di norma, preceduta da un insieme di atti, fatti e attività, tutti tra di loro connessi poiché
concorrono all’emanazione del provvedimento stesso.
Questi atti, fatti e attività sono caratterizzati dallo scopo comune e unitario e confluiscono nel procedimento amministrativo.
Il procedimento amministrativo è stato definito come “forma della funzione”.
La funzione è una serie coordinata di attività e di atti endoprocedimentali.
Il procedimento è caratterizzato da peculiarità del diritto pubblico tra le quali:
 la necessità di dare evidenza alle modalità di scelta effettuate dall’amministrazione in vista dell’interesse pubblico;
 l’importanza di enucleare i vari passaggi che conducono alla determinazione conclusiva ai fini del sindacato operato dal giudice
amministrativo;
 l’esistenza di norme giuridiche (norme di azione) alle quali è soggetta l’amministrazione nel corso della sua attività;
 il procedimento deve essere strutturato in modo da consentire che la scelta discrezionale possa proficuamente avvenire.
La recente normativa configura il procedimento come un modulo nel cui interno far confluire l’esercizio di più poteri provvedimentali, in
particolare autorizzativi e concessori, tra di loro connessi.
È da segnalare la disciplina relativa allo sportello unico delle attività produttive.
Gli artt. 23 e segg. del D.Lgs. n. 112/1998 prevedono che i comuni si dotino di una struttura unica responsabile dei procedimenti attinenti
alle attività produttive (concernenti la realizzazione, l’ampliamento, la cessazione, la riattivazione, la localizzazione, la rilocalizzazione di
impianti produttivi, nonché il rilascio delle concessioni o autorizzazioni edilizie) la quale deve dar vita ad uno sportello unico “al fine di
consentire a tutti gli interessati l’accesso, anche in via telematica, al proprio archivio informatico contenente le domande di autorizzazione e
il relativo iter procedurale, gli adempimenti necessari per le procedure autorizzatorie, nonché tutte le informazioni disponibili a livello
regionale, comprese quelle concernenti le attività promozionali che dovranno essere fornite in modo coordinato”.

Cenni alle esperienze straniere e alla disciplina comunitaria


In Austria già dal 1925 era stata varata una complessa disciplina del procedimento amministrativo, attraverso l’emanazione di cinque leggi.
Questa impostazione ricorreva a profili come la competenza, i termini, l’istruttoria, le spese.
La legge sul procedimento amministrativo della Repubblica federale tedesca del 1976 ha suscitato attenzione anche nella nostra dottrina.
È proprio a questa normativa che si ispira la nostra Legge n. 241/1990.
Tra gli aspetti più rilevanti si ricordano l’obbligo generale di motivazione, il diritto per i privati di essere sentiti, l’accesso ai documenti e i
contratti di diritto pubblico.
La Spagna ha provveduto nel 1992 ad emanare una legge generale sul procedimento e sull’azione amministrativa, disciplinando anche i
profili della responsabilità della pubblica amministrazione e dei funzionari.
In Francia sono state emanate norme sui rapporti tra amministrazione e utenza già dal 1978 inerenti a disposizioni sull’accesso ai documenti
amministrativi e sulla motivazione degli atti amministrativi.
Nell’ordinamento inglese manca una disciplina generale sul procedimento amministrativo, tuttavia, le corti inglesi riconoscono principi
procedimentali molto importanti, come il dovere per l’amministrazione di agire correttamente.
Il procedimento amministrativo comunitario è soprattutto configurato come modulo garantistico di tutela delle situazioni giuridiche
soggettive, all’interno del quale deve essere assicurato il diritto di difesa.
Altri importanti principi sanciti dal diritto comunitario sono quello inquisitorio, quello della tutela dell’affidamento del cittadino e quello
della proporzionalità della misura finale adottata.
Lo stesso Trattato istitutivo della CE prevede alcuni importanti principi in relazione alle decisioni, come l’obbligo della motivazione e della
notificazione degli atti.
L’esperienza italiana: Legge 7 agosto 1990 n. 241 e il suo ambito di applicazione.
La Legge 7 agosto 1990, n. 241 reca “norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi”.
La legge italiana si limita a specificare alcuni principi e a disciplinare gli istituti più importanti.
Secondo l’art. 29 la Legge pone “principi generali dell’ordinamento” e “norme fondamentali”.
Questa disposizione stabilisce, inoltre, che la legge operi direttamente nei riguardi delle regioni a statuto ordinario fino a quando esse non
avranno legiferato in materia mentre, con riguardo alle regioni a statuto speciale e alle province autonome di Trento e Bolzano, precisa che,
entro un anno dalla data di entrata in vigore della legge, questi enti debbono provvedere ad adeguare i rispettivi ordinamenti alle norme
fondamentali contenute nella legge medesima.
L’art. 1, comma VI, lett. b) della Legge n. 131/2003 dispone che i decreti legislativi che il governo dovrà emanare si atterrano, tra gli altri,
al seguente criterio direttivo: “considerazione prioritaria, ai fini dell’individuazione dei principi fondamentali, delle disposizioni statali
rilevanti per garantire l’unità giuridica ed economica, la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, il
rispetto delle norme e dei trattati internazionali e della normativa comunitaria, la tutela dell’incolumità e delle sicurezza pubblica, nonché il
rispetto dei principi generali in materia di procedimenti amministrativi e di atti concessori o autorizzatori”.
In relazione all’ambito soggettivo di applicazione della Legge n. 241/1990, deve ancora essere sottolineato che in ordine all’istituto del
diritto di accesso ai documenti amministrativi è previsto che esso trovi applicazione pure nei confronti dei gestori di pubblici servizi, tra i
quali vi sono anche soggetti privati.
Circa l’ambito oggettivo di applicazione della legge, va ricordato che l’attività amministrativa si caratterizza per il profilo funzionale: per
essere, cioè, diretta alla cura dell’interesse pubblico.

I principi enunciati dalla Legge n. 241/1990.


L’art. 1, comma I della Legge n. 241/1990 afferma che l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta dai criteri
di economicità, di efficacia e di pubblicità.
L’individuazione delle modalità di applicazione di questi principi e criteri è rimessa non solo alla Legge n. 241/1990 stessa, ma anche ad
altre disposizioni sui singoli procedimenti, le quali possono porre una disciplina differente dal modello generale.
L’azione è economica quando il conseguimento degli obiettivi avvenga col minor impiego possibile di mezzi personali, finanziari e
procedimentali.
L’economicità si traduce nell’esigenza del non aggravamento del procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo
svolgimento dell’istruttoria.
Al fine di comprendere questa prescrizione, si rammenta che all’interno del procedimento si trovano atti previsti dalla legge e atti che
l’amministrazione ritiene opportuno e utile adottare (pareri facoltativi).
In applicazione del principio in esame, debbono essere ritenuti illegittimi gli atti superflui, in particolare le duplicazioni ingiustificate di
pareri e di momenti istruttori.
L’efficacia è il rapporto tra obiettivi prefissati e obiettivi conseguiti ed esprime la necessità che l’amministrazione, oltre al rispetto formale
della legge, miri anche e soprattutto al perseguimento nel miglior modo possibile delle finalità ad essa affidate.
La pubblicità è un carattere che costituisce conseguenza diretta della natura pubblica dell’amministrazione e richiede la trasparenza
dell’amministrazione stessa e della sua azione agli occhi del “pubblico”.
Applicazione concreta del principio di pubblicità è costituita dal diritto d’accesso ai documenti amministrativi.
Si rapportano alla pubblicità anche gli istituti della partecipazione al procedimento amministrativo e della motivazione del provvedimento,
le misure per rendere conoscibili la determinazione delle unità organizzative responsabili dell’istruttoria, di ogni altro adempimento
procedurale e del provvedimento finale, la pubblicazione dei criteri che dovranno essere seguiti nel rilascio di concessioni, sovvenzioni,
contributi, sussidi e ausili finanziari, nonché la pubblicazione integrale di direttive, programmi, istruzioni e circolari.
La legge non richiama il concetto di efficienza, e cioè il rapporto tra mezzi impiegati e obiettivi conseguiti, ma vi sono altre disposizioni
che si preoccupano di garantirne la vigenza e l’applicazione.
Un ulteriore principio enucleabile dalla Legge n. 241/1990 è quello che potrebbe definirsi dell’azione in via provvedimentale.
Ai sensi dell’art. 2 l’amministrazione deve, infatti, concludere il procedimento “attraverso l’adozione di un provvedimento espresso”.
Le fasi del procedimento.
Il procedimento deve seguire un particolare ordine nella successione degli atti e delle operazioni che lo compongono.
 Nel procedimento sono presenti atti che assolvono ad una funzione preparatoria rispetto all’emanazione del provvedimento finale,
confluendo nella c.d. fase preparatoria.
 Segue la fase decisoria in cui viene emanato l’atto o gli atti con efficacia costitutiva, nel senso che da essi sgorga l’effetto finale
sul piano dell’ordinamento generale (denominato “efficacia”).
 Il procedimento si chiude con quegli atti che confluiscono nella fase integrativa dell’efficacia, che è eventuale in quanto in alcuni
casi la legge non la prevede, con la conseguenza che il provvedimento produrrà comunque la sua efficacia dopo la fase decisoria.
Il procedimento serve per decidere e ciò avviene in modo graduale e per momenti successivi.
Tra i due estremi del procedimento trovano posto i c.d. atti endoprocedimentali.
Gli atti endoprocedimentali sono destinati a produrre effetti rilevanti nell’ambito del procedimento stesso perché sono “costitutivi”
dell’effetto che l’ordinamento amministrativo ad essi collega.
Questi atti non soltanto generano l’impulso alla progressione del procedimento, ma contribuiscono a condizionare in vario modo la scelta
discrezionale finale oppure la produzione dell’effetto sul piano dell’ordinamento generale.
La conoscenza delle fasi in cui si articola il procedimento è importante giacché l’illegittimità di uno degli atti del procedimento determina
in via derivata l’illegittimità del provvedimento finale.
Non è, poi, da escludere che un atto endoprocedimentale possa produrre di per sé effetti esterni e che, se lesivo di situazioni giuridiche
soggettive, possa essere impugnato.
Il fenomeno è spiegabile ricorrendo all’idea della pluriqualificazione degli atti e delle fattispecie giuridiche.
Lo stesso atto può, cioè, rilevare sia come atto del procedimento, sia come atto avente effetti esterni lesivo di posizioni giuridiche di alcuni
terzi.
L’effetto esterno può essere prodotto anche da un atto che determini l’arresto del procedimento.
Il rifiuto puro e semplice di emanare un atto è sempre illegittimo, anche se, in ipotesi di silenzio, si dovrà applicare la disciplina del
silenzio-rifiuto.
Con riferimento agli atti interni del procedimento, si deve osservare che la loro emanazione è spesso preceduta da uno specifico
procedimento, sicché in uno stesso procedimento possono innestarsi anche più subprocedimenti che costituiscono le serie di fasi preordinate
alla emanazione di un atto che fa parte del procedimento principale.

Rapporti tra procedimenti amministrativi


Tra più procedimenti amministrativi possono sussistere molteplici rapporti.
I procedimenti che costituiscono una fase di un procedimento principale vengono definiti subprocedimenti.
I procedimenti si dicono, invece, connessi allorché l’atto conclusivo di un autonomo procedimento condiziona l’esercizio del potere che si
svolge nel corso di un altro procedimento (connessione funzionale).
La connessione più importante è costituita dalla presupposizione: al fine di esercitare legittimamente un potere occorre la sussistenza di un
certo atto che funge da presupposto di un altro procedimento in quanto crea una qualità in un bene, cosa o persona che costituisce l’oggetto
anche del successivo provvedere.
Quale esempio di rapporto di presupposizione possiamo ricordare la dichiarazione di pubblica utilità rispetto all’emanazione del decreto di
esproprio.
Il “presupposto” è una circostanza che, pur non influendo sull’effetto giuridico finale, deve sussistere affinché il potere sia legittimamente
esercitato.
L’atto che conclude il procedimento successivo deve anche adeguarsi e uniformarsi alle qualificazioni operate dal primo provvedimento: si
pensi ai vincoli, ai permessi di costruire, ecc….
L’assenza di un provvedimento, oppure la conclusione con un atto di diniego di un procedimento, impedisce la legittima conclusione di un
altro procedimento: si pensi all’ipotesi in cui l’apertura di locali destinati all’esercizio di una determinata attività sia consentita soltanto a
coloro che posseggano l’iscrizione ad un particolare albo.
Vi sono ipotesi in cui la presenza di un atto, conclusivo di procedimento, osta all’emanazione di un certo provvedimento: ad esempio, un
provvedimento di concessione in sanatoria impedisce di concludere il procedimento sanzionatorio con la comminazione della sanzione.

Nella situazione in cui, per svolgere una certa attività, il privato deve ottenere distinti provvedimenti non connessi sotto il profilo giuridico,
ma di fatto tutti attinenti al medesimo bene della vita, il nesso tra i vari procedimenti non è di presupposizione, ma di consecuzione: ad
esempio, nel caso di intervento su un immobile situato in zona soggetta a tutela paesistica che necessita di un ulteriore autorizzazione
relativa ai beni paesaggistici e ambientali.

L’iniziativa del procedimento amministrativo.


Il procedimento si apre con l’iniziativa, che può essere ad istanza di parte oppure d’ufficio (art. 2 della Legge n. 241/1990).
L’iniziativa ad istanza è caratterizzata dal fatto che il dovere di procedere sorge a seguito dell’atto di impulso proveniente da un soggetto
privato oppure da un soggetto pubblico diverso dall’amministrazione cui è attribuito il potere, o da un organo differente da quello
competente a provvedere.
Negli ultimi due casi, l’istanza consiste in un atto amministrativo: più esattamente si deve parlare di richiesta o di proposta.
Quest’ultima è l’atto di iniziativa avente anche contenuto valutativo, con cui si suggerisce l’esplicazione di una certa attività.
Essa può essere vincolante o non vincolante.
La richiesta in senso proprio è l’atto di iniziativa, consistente in una manifestazione di volontà, attraverso il quale una autorità sollecita ad
altro soggetto pubblico l’emanazione di un determinato atto amministrativo.
La richiesta si distingue dalla designazione, che consiste “nella indicazione di uno o più nominativi all’autorità competente a provvedere ad
una nomina”.
L’istanza proviene dal solo cittadino ed è espressione della sua autonomia privata.
La richiesta e la proposta provenienti da una amministrazione pubblica conseguono all’esplicazione di un potere pubblico e mirano alla cura
di interessi pubblici, mentre l’istanza è posta in essere in funzione di interessi particolari.
Tutte le ipotesi descritte (ad eccezione della proposta non vincolante) sono comunque caratterizzate dal fatto che sorge, quale effetto
endoprocedimentale, il dovere per l’amministrazione di procedere.
Ai sensi dell’art. 39 della Legge n. 241/1990, è fatto divieto alle pubbliche amministrazioni di richiedere l’autenticazione della
sottoscrizione delle domande di partecipazione a selezioni per l’assunzione nelle pubbliche amministrazioni, nonché ad esami per il
conseguimento di abilitazioni, diplomi o titoli culturali.
Secondo l’art. 38 della Legge n. 241/1990, la sottoscrizione di istanza da produrre agli organi della amministrazione pubblica o ai gestori o
esercenti di pubblici servizi può essere apposta in presenza del dipendente e, comunque, non è soggetta ad autenticazione ove l’istanza sia
presentata unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore.
Di frequente le istanze hanno anche un contenuto rappresentativo di interessi, e talvolta la legge prevede l’onere in capo al richiedente di
allegare atti o documenti volti ad attestare il ricorrere di determinati requisiti, consentendo di agevolare l’accertamento di fatti e la verifica
dei requisiti.
A fronte dell’istanza, l’amministrazione deve dar corso al procedimento, ma può anche rilevarne l’erroneità o la incompletezza.
In questa ipotesi, prima di rigettare l’istanza, essa deve procedere alla richiesta della rettifica (art. 6, comma I, lett. b) della Legge n.
241/1990 che introduce il principio della sanabilità delle istanze dei privati).
Il dovere di procedere per l’amministrazione sorge soltanto quando l’ordinamento riconosca la sussistenza di una posizione qualificata in
capo al privato.
In caso contrario, l’atto del privato non si configura come istanza in senso proprio, ma come denuncia attraverso la quale si rappresenta una
data situazione di fatto all’amministrazione, chiedendo l’adozione di provvedimenti e/o di misure generiche senza che l’ordinamento
riconosca in capo al privato un interesse protetto: ad esempio, l’atto in cui si sollecita l’adozione un atto di autotutela, la cui decisione è
rimessa alla discrezionalità della pubblica amministrazione.
L’iniziativa d’ufficio è prevista dall’ordinamento nelle ipotesi in cui il tipo di interessi pubblici affidati alla cura dell’amministrazione, o il
continuo e corretto esercizio del potere-dovere attribuito al soggetto pubblico, esiga che questi si attivi automaticamente al ricorrere di
alcuni presupposti indipendentemente dalla sollecitazione esterna.

Il dovere di concludere il procedimento.


Il momento dell’inizio del procedimento è importante perché solo con riferimento ad esso è possibile stabilire il termine entro il quale il
procedimento stesso deve essere concluso.
L’art. 2 della Legge n. 241/1990 stabilisce che questo termine decorre dall’inizio d’ufficio del procedimento o dal ricevimento della
domanda se il procedimento è ad iniziativa di parte, e stabilisce anche che il provvedimento deve essere concluso entro il termine stabilito.
In senso proprio, il procedimento si conclude con l’emanazione dell’ultimo atto della serie procedimentale che potrebbe non coincidere col
provvedimento come, ad esempio, gli atti di controllo o di accettazione dell’interessato che seguono l’emanazione del provvedimento.
Il legislatore chiarisce che la pubblica amministrazione ha il dovere di concludere il procedimento “mediante l’adozione di un
provvedimento espresso” entro 30 giorni ovvero entro il termine diverso fissato in via regolamentare.
A fronte dell’inutile decorso del termine senza che l’amministrazione abbia emanato il provvedimento, il cittadino ha a disposizione una
serie di rimedi giuridici.
Il ritardo può causare una responsabilità dell’amministrazione per lesione di interessi meritevoli di tutela.
In caso di inerzia, il cittadino può, inoltre, reagire utilizzando gli strumenti previsti a fronte del c.d. silenzio-inadempimento: esso si forma
allorché l’amministrazione non abbia emanato l’atto nel termine fissato nel contesto in cui a quel comportamento l’ordinamento non
attribuisce alcun effetto giuridico equivalente ad un provvedimento positivo o di diniego.
L’ordinamento attribuisce poteri sostitutivi in capo ad amministrazioni diverse da quelle competenti a provvedere che siano rimaste inerti.
L’art. 3 ter del D.L. n. 163/1995, convertito in Legge n. 273/1995, prevede che, decorsi inutilmente i termini di conclusione dei
procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni statali, l’interessato possa produrre istanza al dirigente dell’unità
responsabile del procedimento, che provvede direttamente nel termine di trenta giorni.
Se il provvedimento è di competenza del dirigente generale, l’istanza è rivolta al ministro.
Il ritardo nell’emanazione dell’atto amministrativo può altresì integrare una ipotesi di illecito disciplinare a carico del dipendente.
A ciò si aggiunga che l’ordinamento prevede altresì la responsabilità civile a carico dell’agente.
Ai sensi dell’art. 25 del D.P.R. n. 3/1957 (Testo Unico sugli impiegati civili dello Stato) il privato può chiedere il risarcimento dei danni
conseguenti l’omissione o al ritardo nel compimento di atti o di operazioni cui l’impiegato sia tenuto per legge o per regolamento.
A questo fine, l’interessato, quando siano trascorsi sessanta giorni dalla data di presentazione dell’istanza, deve notificare una diffida
all’amministrazione e all’impiegato, a mezzo di ufficiale giudiziario.
Decorsi inutilmente trenta giorni dalla diffida, egli può proporre l’azione volta ad ottenere il risarcimento.
Questa procedura è prevista dalla legge anche in caso di omissioni o ritardi di atti (diversi dall’istanza iniziale) endoprocedimentali da
compiersi d’ufficio.
L’art. 328 del Codice penale stabilisce, inoltre, che il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio il quale, entro trenta giorni
dalla richiesta redatta in forma scritta da chi vi abbia interesse, non compie l’atto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del
ritardo, è punito con la reclusione fino ad un anno o con la multa fino ad euro 1032.
Affinché si integri il reato, comunque, è sufficiente l’inerzia nel compiere un atto (richiedendosi però sempre il requisito del dolo) il quale
non necessariamente è il procedimento finale.
L’art. 16 della Legge n. 241/1990, modificato dall’art. 17, comma XXIV della Legge n. 127/1997, dispone che gli organi consultivi sono
tenuti a rendere i pareri ad essi obbligatoriamente richiesti entro 45 giorni dal ricevimento della richiesta.
Nel nostro ordinamento vige il principio secondo cui tempus regit actum: ogni atto deve essere disciplinato dalla normativa vigente al
momento in cui esso è posto in essere.
La legittimità di pareri e istanze deve, ad esempio, essere accertata avendo riguardo alle prescrizioni in vigore al momento in cui gli stessi
sono stati rispettivamente resi o presentati, anche se successivamente la disciplina è mutata.
Il principio vale anche per il provvedimento finale, quindi, se prima della sua emanazione la normativa sopravvenuta richiede ulteriori atti
endoprocedimentali non sussistenti e non previsti dalla legge precedente, l’amministrazione dovrà rifiutarsi di emanarlo (consentendo,
tuttavia, l’integrazione).
Al momento dell’emanazione del provvedimento, quindi, debbono sussistere tutti gli atti previsti dalla normativa vigente.
Il responsabile del procedimento.
La Legge n. 241/1990 disciplina la figura del responsabile del procedimento, soggetto che svolge importanti compiti sia in relazione alla
fase di avvio dell’azione amministrativa, sia allo svolgimento del procedimento nel suo complesso.
L’art. 4 stabilisce che le pubbliche amministrazioni sono tenute a determinare, per ciascun tipo di procedimento relativo ad atti di loro
competenza, l’unità organizzativa responsabile dell’istruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale, nonché all’adozione del
provvedimento finale.
A seguito di questa determinazione, seguirà l’individuazione all’interno di ciascuna unità organizzativa, del responsabile del procedimento,
la persona fisica che agirà in concreto.
Ai sensi dell’art. 5, il dirigente di ciascuna unità organizzativa provvede ad assegnare a sé o ad altri addetti all’unità organizzativa la
responsabilità dell’istruttoria e di ogni altro adempimento inerente il singolo procedimento, nonché, eventualmente, dell’adozione del
provvedimento finale.
Il comma II dell’art. 4 prevede che, fino a quando non venga effettuata l’assegnazione, è considerato responsabile del singolo procedimento
il funzionario preposto alla unità organizzativa determinata a norma dell’art. 4.
Quanto alle funzioni del responsabile emerge non solo il profilo della responsabilità in senso tecnico, ma anche quello di guida del
procedimento, di coordinatore dell’istruttoria e di organo di impulso.
Il responsabile rappresenta, inoltre, l’essenziale punto di riferimento sia per i privati, sia per l’amministrazione procedente e per gli organi
di altre amministrazioni coinvolte dal soggetto procedente.
I compiti del responsabile sono più in particolare indicati dall’art. 6 della Legge n. 241/1990.
Il responsabile può anche chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete.
Questo istituto – regolarizzazione delle domande dei privati e della documentazione prodotta – è importante perché l’amministrazione
può ammettere il cittadino a correggere gli errori materiali in cui sia incorso nella redazione di istanze e domande, nonché a completare
documentazione incompleta o non conforme alla normativa.
Il responsabile ha compiti di impulso del procedimento: propone l’indizione o, avendone la competenza, indice le conferenze di servizi, le
quali hanno un rilievo istruttorio; inoltre, ove non abbia la competenza ad emanare l’atto finale, trasmette gli atti all’organo competente per
l’adozione altrimenti emana egli stesso questo provvedimento.
Il responsabile del procedimento instaura il dialogo con i soggetti interessati al procedimento mediante la comunicazione dell’avvio del
procedimento, lo prosegue nella fase della partecipazione e anche dopo l’emanazione del provvedimento finale, attraverso la
comunicazione, la pubblicazione e le notificazioni previste dall’ordinamento.
La disciplina pone, tuttavia, una serie di problematiche.
In primo luogo, occorre stabilire che cosa si intenda per unità organizzativa responsabile.
Si conviene che debbano intendersi le varie partizioni organizzative.
Altro problema deriva dal fatto che l’art. 4 della Legge n. 241/1990 dispone che le pubbliche amministrazioni devono individuare, per
ciascun tipo di procedimento, le unità organizzative responsabili dell’istruttoria, “nonché dell’adozione del provvedimento finale”.
Si tratta, cioè, di capire se ci debba essere o meno identità tra unità organizzative responsabili dell’istruttoria e unità deputate all ‟adozione
dell’atto terminale del procedimento.
L’opinione secondo cui l’unità organizzativa responsabile coincide cl settore competente ad adottare il provvedimento finale ha il pregio di
consentire comunque di individuare l’unità responsabile per ciascun tipo di procedimento, anche in caso di inerzia dell’amministrazione.
Altrimenti, la mancata determinazione dell’amministrazione impedirebbe, di fatto, l’applicabilità delle norme sul responsabile del
procedimento.
Si deve allora concludere che il responsabile del tipo di procedimento coincide con l’organo competente ad emanare l’atto nei casi di
mancata individuazione dell’unità organizzativa da parte dell’amministrazione mentre, allorché essa si attivi, possa anche indicare unità
responsabili del tipo di procedimento diverse da quelle competenti.
La coincidenza tra responsabile del procedimento e dirigente dell’unità organizzativa è spesso prevista dalle fonti che hanno dato attuazione
alla Legge n. 241/1990.
L’individuazione del responsabile non comporta l’automatica attrazione in capo a questo soggetto della responsabilità civile, penale e
disciplinare, soluzione questa che, a tacere di altri aspetti, deresponsalizzerebbe gli organi competenti ad emanare i singoli atti
endoprocedimentali.

La responsabilità civile, penale e disciplinare del responsabile del procedimento rimane soggetta alle regole vigenti, anche se gli impulsi e
le sollecitazioni, conseguenti alle funzioni di vigilanza, denuncia e segnalazione affidati al responsabile possono comunque essere presi in
considerazione ai fini della valutazione della legittimità o liceità del comportamento tenuto dal responsabile medesimo.
D’altro canto, il responsabile potrebbe commettere il reato previsto all’art. 328 del Codice penale, allorché rimanga inerte nella promozione
del procedimento e nel compimento degli atti che la legge affida alla sua competenza.
Piuttosto, ove il responsabile abbia correttamente agito, dovrebbe potersi individuare il soggetto che ha effettivamente rallentato o bloccato
il procedimento.
In conclusione, ancorché la legge parli di “responsabile del procedimento”, deve essere ribadito soprattutto il ruolo di guida e di
coordinamento in seno al procedimento rivestito da questo soggetto.

La comunicazione dell’avvio del procedimento.


L’avvio del procedimento deve essere comunicato ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti
diretti, a quelli che per legge debbono intervenirvi, nonché ai soggetti, diversi dai diretti destinatari, che siano individuati o facilmente
individuabili qualora dal provvedimento possa loro derivare un pregiudizio (art. 7 della Legge n. 241/1990).
I destinatari dell’atto sono i soggetti nella cui sfera giuridica è destinata a prodursi la vicenda giuridica (tipica) determinata dall’esercizio
del potere.
Si tratta, dunque, dei titolari di interessi legittimi oppositivi o pretesivi.
I soggetti che per legge devono intervenire sono, in linea di massima, enti pubblici.
I “soggetti individuati o facilmente individuabili” ai quali potrebbe derivare un pregiudizio dal provvedimento sono quei soggetti che
sarebbero legittimati ad impugnare il provvedimento favorevole (c.d. controinteressati sostanziali) nei confronti del destinatario in quanto
pregiudicati dal provvedimento stesso.
La comunicazione dell’avvio è un compito del responsabile del procedimento.
Essa deve essere fatta mediante comunicazione personale (notifica, comunicazione a mezzo messo comunale o ufficiale giudiziario,
raccomandata con avviso di ricevimento, comunicazione per mezzo della ricevuta rilasciata al momento della presentazione di una
domanda).
Essa può essere effettuata secondo modalità differenti, stabilite e giustificate di volta in volta dall’amministrazione, quando per il numero
dei destinatari la comunicazione personale non sia possibile o risulti particolarmente gravosa (art. 8, comma III della Legge n. 241/1990).
La legge non stabilisce entro quale termine la comunicazione debba essere effettuata.
Nel silenzio della legge, deve ritenersi che tale adempimento vada compiuto senza ritardo e, comunque, entro un termine ragionevole tenuto
conto delle circostanze.
La comunicazione deve contenere i seguenti elementi: amministrazione competente, oggetto del procedimento, ufficio e persona del
responsabile del procedimento, ufficio in cui si può prendere visione degli atti.
L’istituto della comunicazione è strettamente collegato alla partecipazione al procedimento, nel senso che consente agli interessati di
essere posti a conoscenza della pendenza di un procedimento nel quale possono intervenire rappresentando il proprio punto di vista.
La comunicazione non è necessaria nei casi di subprocedimenti che confluiscono nel solco di un procedimento principale.
L’art. 13 esclude che le disposizioni del Capo IV (compreso l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento) si applichino nei
confronti dell’attività della pubblica amministrazione diretta alla emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione
e di programmazione, nonché ai procedimenti tributari.
L’art. 7, comma I precisa che l’avvio in esame deve essere comunicato quando non sussistano ragioni di impedimento derivanti da
particolari esigenze di celerità del procedimento.
Queste ragioni devono essere evidenziate dall’amministrazione con adeguata motivazione.
Nel caso di procedimento finalizzati all’occupazione d’urgenza delle aree destinate alla costruzione di opere pubbliche e di ingiunzioni di
demolizione o di sospensione di lavori è possibile derogare all’obbligo di comunicazione.
L’art. 7, comma II si occupa dei provvedimenti cautelari e consente all’amministrazione la loro adozione “anche prima della effettuazione
della comunicazione” dell’avvio del procedimento.
In questi casi l’amministrazione può soltanto differire nel tempo la comunicazione a differenza del comma I.
Sussistono, inoltre, altri tipi di procedimenti, c.d. “riservati”, in ordine ai quali non dovrebbe essere ammessa la partecipazione.
L’omissione della comunicazione di avvio del procedimento configura una ipotesi di illegittimità, che può essere fatta valere soltanto dal
soggetto “nel cui interesse la comunicazione è prevista” (art. 8, comma IV della Legge n. 241/1990).

L’istruttoria procedimentale.
L’istruttoria è la fase del procedimento volta all’accertamento dei fatti e dei presupposti del provvedimento e alla acquisizione e
valutazione degli interessi implicati dall’esercizio del potere.
L’istruttoria è condotta dal responsabile del procedimento come disposto dall’art. 6 della Legge n. 241/1990.
Tra gli obblighi del responsabile figura quello di curare “l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria”.
La decisione amministrativa finale deve essere preceduta da adeguata conoscenza della realtà esterna, la quale avviene appunto attraverso
l’istruttoria.
L’istruttoria del procedimento amministrativo serve per acquisire interessi e verificare fatti.
I fatti sono eventi, o situazioni, gli interessi sono aspirazioni a beni della vita.
L’attività conoscitiva, volta ad acquisire la conoscenza della realtà di fatto, si svolge mediante una serie di operazioni i cui risultati
vengono attestati da dichiarazioni di scienza, acquisite al procedimento.
I dati di fatto rilevanti possono essere individuati dall’amministrazione oppure rappresentati dai terzi attraverso lo strumento della
partecipazione.
Essi sono spesso attestati da documenti, certificazioni o dichiarazioni presentati o esibiti all’amministrazione o da questa direttamente
formati.
Gli interessi vengono introdotti nel procedimento attraverso l’iniziativa dell’amministrazione procedente, l’acquisizione delle
determinazioni di altri soggetti pubblici, la indizione della conferenza di servizi e la partecipazione procedimentale.

L’oggetto dell’attività istruttoria.


Nel nostro ordinamento vige il principio inquisitorio, in forza del quale l’amministrazione non è vincolata dalle allegazioni dei fatti
contenute nelle istanze e nelle richieste ad essa rivolte.
Il legislatore individua le situazioni di fatto che costituiscono i presupposti dell’agire attraverso modalità diverse: talvolta definendo con
precisione i fatti stessi, in altre ipotesi utilizzando categorie più generiche o indicando il solo interesse pubblico.
Quando la norma identifica esattamente la situazione di fatto o la categoria dei fatti rilevanti, l’amministrazione dovrà accertare, ricorrendo
all’esercizio dell’attività conoscitiva, la corrispondenza fra situazione di fatto e indicazione normativa.
Qualora la norma indichi esclusivamente l’interesse pubblico che dovrà essere soddisfatto, l’istruttoria dovrà rivolgersi alla individuazione
di una realtà di fatto che appaia idonea a configurare l’esistenza dell’interesse pubblico stesso.
L’attività di selezione e di evidenziazione dei fatti e degli interessi non è priva di limiti e, in quanto tale, deve essere adeguatamente
motivata e deve rispettare il principio di non aggravamento del procedimento.
A tale fine, si fa riferimento anche al criterio della pertinenza all’oggetto del procedimento e ai canoni di logicità e congruità che guidano
anche la decisione in ordine all’estensione dell’attività istruttoria.

Le modalità di acquisizione degli interessi e la conferenza di servizi c.d. “istruttoria”.


Gli interessi rilevanti sono quelli che l’amministrazione deve considerare in sede di scelta finale ponderandoli con quello principale fissato
dalla legge.
Essi sono acquisiti al procedimento sia attraverso l’iniziativa dell’amministrazione procedente, sia a seguito dell’iniziativa dei soggetti
titolari degli interessi stessi.
Le vie per la loro rappresentazione sono tre:
 l’amministrazione procedente può richiedere all’amministrazione a cui è imputato l’interesse pubblico da acquisire di esprimere la
propria determinazione;
 l’amministrazione procedente può indire una conferenza di servizi per l’esame contestuale dei vari interessi pubblici coinvolti nel
procedimento ai sensi dell’art. 14 della Legge n. 241/1990;
 l’amministrazione portatrice dell’interesse pubblico secondario può partecipare al procedimento ai sensi dell’art. 9 della Legge n.
241/1990 che consente di intervenire nel corso del procedimento anche ai soggetti portatori di interessi pubblici.
In ordine alla partecipazione, la norma apre la via alla esternazione non tipizzata degli interessi pubblici, indipendentemente dalla richiesta
avanzata dal responsabile del procedimento.
Per quanto concerne la conferenza dei servizi, in sede istruttoria è possibile acquisire gli interessi pubblici rilevanti in una unica soluzione:
l’art. 14 della Legge n. 241/1990 prevede, infatti, che “qualora sia opportuno effettuare un esame contestuale di vari interessi pubblici
coinvolti in un procedimento amministrativo, l’amministrazione procedente indice di regola una conferenza di servizi”.
La conferenza è indetta dal responsabile del procedimento (art. 6 della Legge n. 241/1990) e consiste in una riunione di persone fisiche in
rappresentanza delle rispettive amministrazioni, ciascuna delle quali esprime il punto di vista dell’amministrazione rappresentata che
confluisce, poi, in una determinazione concordata.
Quest’ultima sostituisce l’insieme delle manifestazioni dei vari interessi pubblici coinvolti che le amministrazioni potrebbero introdurre
utilizzando lo strumento della partecipazione di cui agli artt. 7 e segg. della Legge n. 241/1990.

La partecipazione procedimentale.
Uno degli strumenti più importanti per introdurre interessi pubblici e privati nel procedimento è costituito dalla partecipazione.
Ai sensi degli artt. 7 e 9 della Legge n. 241/1990, sono legittimati all’intervento nel procedimento:
 i soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre i suoi effetti diretti;
 i soggetti che per legge debbono intervenire nel procedimento;
 i soggetti che possono subire un pregiudizio dal provvedimento, purché individuati o facilmente individuabili;
 i portatori di interessi pubblici o privati, nonché i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati cui possa derivare
un pregiudizio dal provvedimento.
La differenza principale tra le categorie indicate rispettivamente dall’art. 7 e dall’art. 9 riguarda le modalità con cui i soggetti acquisiscono
la conoscenza della pendenza di un procedimento nel quale intervenire.
L’art. 9 consente, infatti, la partecipazione ai soggetti cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento.
L’art. 7 prevede, invece, un dovere dell’amministrazione di comunicare l’avvio del procedimento, il quale non può comportare un eccessivo
aggravio per l’amministrazione stessa, mentre la partecipazione disciplinata all’art. 9 è indipendente dal ricevimento dell’avviso del
procedimento.
Gli statuti degli enti locali possono ampliare la cerchia dei soggetti titolari del potere di partecipazione poiché l’art. 8 del Testo Unico sugli
enti locali stabilisce che devono essere previste nello statuto forme di partecipazione degli interessati nel procedimento relativo all’adozione
di atti che incidono su situazioni giuridiche soggettive.
La disciplina degli enti locali prevede numerosi strumenti e istituti di partecipazioni quali la consultazione, le istanze, le petizioni, le
proposte, i referendum, le azioni popolari, il diritto di accesso e di informazione dei cittadini.
La dottrina ha spesso utilizzato la nozione di parti del procedimento individuando in questo modo le parti necessarie (quelle contemplate
dall’art. 7) e parti eventuali (contemplate dall’art. 9).
L’unica parte necessaria è l’amministrazione procedente poiché la legge prevede strumenti per superare l’inerzia degli eventuali altri
soggetti pubblici.

L’ambito di applicazione della disciplina sulla partecipazione procedimentale.


Ai sensi dell’art. 13 della Legge n. 241/1990, le norme sulla partecipazione al procedimento amministrativo non si applicano ai
procedimenti volti all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, nonché a quelli
tributari, per i quali restano ferme le norme particolari che li riguardano.
Gli atti amministrativi generali si rivolgono ad una pluralità indistinta di soggetti non individuabili a priori: ad esempio, un bando di
concorso.
L’unica categoria di procedimenti in relazione ai quali l’esclusione della partecipazione non pare creare particolari problemi e riserve è
costituita da quelli preordinati all’emanazione di atti normativi.

Aspetti strutturali e funzionali della partecipazione.


La partecipazione al procedimento consiste nel diritto di prendere visione dei relativi atti e nella presentazione di memorie scritte e
documenti, che l’amministrazione ha il dovere di valutare ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento (art. 10 della Legge n.
241/1990).

Per la categoria dei soggetti indicati nell’art. 7 della Legge n. 241/1990 la comunicazione di avvio del procedimento è atto strumentale e
necessario per garantire la partecipazione, ma in ogni caso la conoscenza dello stato del procedimento è consentita dall’esercizio del diritto
di prender visione degli atti del procedimento stesso.
Considerando che la funzione del procedimento è quella di consentire la miglior cura dell’interesse pubblico, si deve ritenere che anche la
partecipazione sia strumentale alla più congrua decisione finale in vista dell’interesse pubblico: essa ha, cioè, funzione collaborativa.
La pubblica amministrazione considera, infatti, il contributo al fine di ottenere una migliore conoscenza della realtà e della complessa trama
degli interessi coinvolti, conoscenza che è strettamente preordinata alla scelta della modalità di perseguimento dell’interesse pubblico.
I fatti rappresentati dagli intervenienti non possono essere accettati acriticamente, con la conseguenza che l’amministrazione può essere
chiamata ad estendere l’ambito oggettivo della realtà indagata alla ricerca dei fatti implicati in quella rappresentazione.
La pubblica amministrazione dovrà più precisamente verificare la pertinenza delle memorie all’oggetto del procedimento, accertare i fatti
introdotti nel procedimento dai privati, identificare altri fatti ignoti ed elaborare le rappresentazioni dei privati.
Mediante la partecipazione è pure dato introdurre ipotesi di soluzione, le quali vanno ad arricchire il quadro delle possibilità all’interno del
quale l’amministrazione opererà la scelta finale.
L’art. 11 della Legge n. 241/1990 prevede, infatti, che la conclusione degli accordi tra amministrazione e privati può avvenire “in
accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dell’art. 10”.

Partecipazione al procedimento, interessi procedimentali e loro tutela.


Gli interessi procedimentali sono interessi strumentali ad altre posizioni soggettive che attengono a fatti procedimentali e che investono
comportamenti della amministrazione e soltanto indirettamente beni della vita.
Il diritto di accesso ai documenti amministrativi.
La partecipazione offre la possibilità ai soggetti legittimati di “presentare memorie scritte e documenti” nonché di “prendere visione degli
atti del procedimento” (art. 10 della Legge n. 241/1990).
L’accesso ai documenti amministrativi è, dunque, una facoltà.
L’accesso ai documenti amministrativi ha una sua autonomia rispetto al procedimento, nel senso che il relativo potere può essere esercitato
pure a procedimento concluso.
Questo istituto si collega non alla sola trasparenza procedimentale, ma anche al principio di trasparenza inteso in senso lato, alla stessa
stregua di altri strumenti.
In sostanza si può parlare di accesso endoprocedimentale esercitato all’interno del procedimento e di accesso esoprocedimentale relativo
agli atti di un procedimento concluso.
Il diritto di accesso è autonomo pure rispetto all’azione che il soggetto potrebbe esperire davanti ad un giudice per contestare la legittimità
dell’azione amministrativa, come dimostra il fatto che la richiesta di accesso non sospende i termini per agire.
Per quanto riguarda l’accesso collegato alla partecipazione, i soggetti legittimati ad esercitare il diritto di accesso sono tutti i soggetti che
abbiano titolo a partecipare al procedimento.
Negli altri casi, l’art. 22 della Legge n. 241/1990 indica, quali soggetti legittimati, coloro che siano titolari di un “interesse per la tutela di
situazioni giuridicamente rilevanti”.
Il D.P.R. n. 352/1992 (regolamento per la disciplina delle modalità di esercizio e dei casi di esclusione del diritto di accesso ai documenti
amministrativi) richiede la titolarità di un “interesse personale e concreto per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti”.
La dottrina e la giurisprudenza hanno affermato che legittimati ad esercitare il diritto di accesso sono i soggetti titolari di interessi legittimi,
di diritti soggettivi e di interessi collettivi.
L’art. 10 del T.U. sugli enti locali stabilisce che legittimati all’accesso sono tutti i cittadini, singoli o associati, e prevede l’obbligo per gli
enti locali di dettare norme regolamentari per assicurare ai cittadini l’informazione sullo stato degli atti e delle procedure e sull’ordine di
esame delle domande, progetti e provvedimenti che li riguardino.
Il regolamento deve altresì assicurare “il diritto dei cittadini di accedere, in generale, alle informazioni di cui è in possesso
l’amministrazione”.
Altre normative estendono lo spettro degli aventi diritto, come il D.Lgs. n. 39/1997, che stabilisce che le autorità pubbliche sono tenute a
rendere disponibili le informazioni relative all’ambiente “a chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba dimostrare il proprio
interesse”.

I soggetti passivi del diritto di accesso sono le amministrazioni pubbliche, le aziende autonome e speciali, gli enti pubblici e i gestori dei
servizi pubblici; questi ultimi possono essere privati equiparati ai soggetti pubblici in virtù dell’attività di rilievo pubblicistico – art. 23 della
Legge n. 241/1990 e art. 2 del D.P.R. n. 352/1992.
Sotto il profilo oggettivo, il diritto di accesso riguarda i documenti amministrativi.
L’art. 22, comma II della Legge n. 241/1990 ne fornisce una ampia definizione: è considerato tale ogni “rappresentazione grafica, fono
cinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni, formati dalle pubbliche amministrazioni o,
comunque, utilizzati ai fini dell’attività amministrativa”.
Non solo gli atti scritti su supporto cartaceo, dunque, né solo i provvedimenti finali (perciò anche gli atti interni o endoprocedimentali), né
unicamente gli atti amministrativi (quindi, anche altri atti che confluiscono nel procedimento come i pareri legali, i progetti dei tecnici, i
referti medici).
L’accoglimento della richiesta di accesso ad un documento comporta anche la facoltà di accesso agli altri documenti nello stesso richiamati
e appartenenti al medesimo procedimento, fatte salve le eccezioni di legge o regolamento (art. 5, comma III del D.P.R. n. 352/1992).
L’accesso è consentito non soltanto nei confronti degli atti che attengono a procedimenti amministrativi finalizzati all’emanazione di
provvedimenti, ma altresì ai procedimenti relativi all’attività di diritto comune della pubblica amministrazione; infatti, l’art. 22 si riferisce
all’attività nel suo complesso, senza distinzioni ulteriori.
La richiesta deve essere motivata, indicare gli estremi del documento oppure gli elementi che ne consentano l’individuazione e far
constatare l’identità del richiedente.
Il D.P.R. n. 352/1992 introduce la possibilità di esercitare in via informale il diritto di accesso, “mediante richiesta, anche verbale,
all’ufficio dell’amministrazione centrale o periferica, competente a formare l’atto conclusivo del procedimento o a detenerlo stabilmente”.
La richiesta informale, “esaminata immediatamente e senza formalità, è accolta mediante indicazione della pubblicazione contenente le
notizie, esibizione del documento, estrazione di copie, ovvero altra modalità idonea”.
La richiesta formale, che avviene con atto scritto e che deve essere accolta con l’atto disciplinato dall’art. 5 del D.P.R. n. 352/1992, può
essere prescelta dal richiedente, oppure imposta all’amministrazione “qualora non sia possibile l’accoglimento immediato della richiesta in
via informale, ovvero sorgano dubbi sulla legittimazione del richiedente, sulla identità, sui suoi poteri rappresentativi, sulla sussistenza
dell’interesse alla stregua delle informazioni e delle documentazioni fornite o sull’accessibilità del documento” (art. 4 del D.P.R. n.
352/1992: in questi casi “il richiedente è invitato contestualmente a presentare istanza formale”).
A seguito di domanda di accesso, l’amministrazione può:
 invitare il richiedente a presentare istanza formale, nel caso di richiesta informale che non sia immediatamente accoglibile;
 rifiutare l’accesso;
 differire l’accesso;
 limitare la portata dell’accesso, consentendo l’accesso solo ad alcune parti del documento;
 accogliere l’istanza.
Il rifiuto, il differimento e la limitazione all’accesso devono essere motivati, mentre la legge non stabilisce nulla per l’accoglimento.
L’art. 25, comma IV della Legge n. 241/1990 dispone che nel caso in cui l’amministrazione non si pronunci entro 30 giorni sulla richiesta
di accesso, questa si intenda respinta.
In caso di accoglimento, il diritto di accesso si esercita mediante esame gratuito ed estrazione di copia del documento.
Il rilascio di copia è subordinato al rimborso del costo di riproduzione e dei diritti di segreteria.
L’esame è effettuato dal richiedente o da persona da lui incaricata, con l’eventuale accompagnamento di altra persona di cui vanno
specificate le generalità (art. 5 del D.P.R. n. 352/1992).
Secondo l’art. 5, comma IV del D.P.R. n. 352/1992, l’esame dei documenti avviene presso l’ufficio indicato nell’atto di accoglimento della
richiesta, ma una altra norma prevista dall’art. 11 del D.Lgs. n. 165/2001 prevede che debbono essere assunte iniziative volte all’incremento
delle modalità di accesso alle informazioni anche con l’uso delle procedure informatiche.
Il differimento dell’accesso è consentito nei casi in cui e fino a quando la conoscenza dei documenti non impedisca o gravemente ostacoli lo
svolgimento dell’azione amministrativa (art. 24, comma IV della Legge n. 241/1990).
Non tutti gli atti sono suscettibili di essere conosciuti dai cittadini.
L’art. 24 della Legge n. 241/1990 prevede alcune categorie di documenti sottratti all’accesso, come ad esempio i documenti coperti da
segreto di Stato, degli altri casi di segreto o di divieto di divulgazione previsti dalla legge.
Ciascuna amministrazione è, poi, chiamata ad adottare regolamenti al fine di individuare le categorie di documenti escluse dall’accesso.
L’esclusione dei documenti amministrativi dal regime dell’accesso è disposta a salvaguardia dei seguenti interessi: sicurezza, difesa
nazionale e relazioni internazionali; politica monetaria e valutaria; ordine pubblico; prevenzione e repressione della criminalità; riservatezza
dei terzi, persone, gruppi e imprese, “garantendo, peraltro, agli interessati la visione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi, la cui
conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i loro interessi giuridici”.
Col termine riservatezza si indica quel complesso di dati, notizie e fatti che riguardano la sfera privata della persona e la sua intimità.
La privacy confligge spesso con l’esigenza di diffondere atti che siano in possesso della pubblica amministrazione e che contengano
indicazioni relative a dati attinenti alla sfera personale dei soggetti.
Il D.Lgs. n. 196/2003 “codice in materia di protezione dei dati personali” ha riorganizzato e innovato la materia e ha contestualmente
abrogato le disposizioni precedenti, introducendo regole in relazione all’accesso alle informazioni detenute dalle pubbliche
amministrazioni.
Ai sensi dell’art. 7 del D.Lgs. n. 196/2003, l’interessato ha diritto di ottenere dai soggetti pubblici la conferma del fatto che essi detengano
dati personali che lo riguardano (qualunque informazione relativa a persona fisica, persona giuridica, ente o associazione, identificati o
identificabili anche indirettamente mediante riferimento a qualsiasi altra informazione, ivi compreso un numero di identificazione
personale) nonché “la loro comunicazione in forma intelligibile”.
In particolare, l’interessato ha diritto di ottenere l’indicazione della provenienza dei dati personali trattati dall’ente pubblico; delle finalità e
modalità di trattamento; della logica applicata se il trattamento avviene con strumenti elettronici; degli estremi dei soggetti responsabili
nelle operazioni di trattamento, dei soggetti cui potrebbero eventualmente essere comunicati questi dati personali.
Una volta conosciuti i dati personali e/o le informazioni detenuti da un ente pubblico, l’interessato ha diritto di ottenerne l’aggiornamento,
la rettifica, l’integrazione, la cancellazione, la trasformazione in forma anonima, il blocco.
In relazione alle pubbliche amministrazioni, l’art. 8 del Codice della privacy prevede che questi diritti esercitabili da ciascun soggetto sui
propri dati personali non possono essere esercitati se il trattamento di questi ultimi avviene ad opera di soggetti pubblici “per esclusive
finalità inerenti alla politica monetaria e valutaria, al sistema dei pagamenti, al controllo degli intermediari e dei mercati creditizi e
finanziari, nonché alla tutela della loro stabilità”.
Questo diritto di accesso, regolato al di fuori della Legge n. 241/1990, non può essere utilizzato allorché l’esibizione documentale comporti
anche la conoscenza di dati personali di soggetti terzi rispetto al richiedente.
L’art. 10 del D.Lgs. n. 196/2003 esclude che questo accesso possa riguardare dati personali relativi a terzi “salvo che la scomposizione dei
dati trattati o la privazione di alcuni elementi renda incomprensibili i dati personali dell’interessato”.
L’art. 19 del D.Lgs. n. 196/2003 prevede che la comunicazione e la diffusione di dati personali da parte di amministrazioni a soggetti
pubblici o privati “sono ammesse unicamente quando sono previste da una norma di legge o di regolamento” e in questo caso non è
necessario il consenso dell’interessato.
L’art. 59 del Codice della privacy precisa che “i presupposti, le modalità, i limiti per l’esercizio del diritto di accesso a documenti
amministrativi contenenti dati personali, e la relativa tutela giurisdizionale, restano disciplinati dalla Legge n. 241/1990 e succ. mod. e dalle
altre disposizioni di legge in materia, nonché dai relativi regolamenti di attuazione, anche per ciò che concerne i tipi di dati sensibili e
giudiziari e le operazioni di trattamento eseguibili in esecuzione di una richiesta di accesso” e considera “di rilevante interesse pubblico” le
attività finalizzate all’applicazione di questa disciplina.
Quando l’accesso ai documenti la cui conoscenza potrebbe confliggere con le esigenze di riservatezza di dati personali di soggetti terzi, il
Codice della privacy fa espressamente rinvio ai principi e alle regole contenute nella Legge n. 241/1990, che in sostanza richiede
all’amministrazione di effettuare una ponderazione tra interessi contrapposti. In particolare, la Legge n. 241/1990 prevede che la
riservatezza di terzi, persone, gruppi e imprese, costituisca una delle esigenze in relazione alle quali può essere escluso il diritto di accesso,
specificando, peraltro, che deve essere garantita agli interessati “la visione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi la cui
conoscenza sia necessaria per curare o difendere i loro interessi giuridici”.
Come sostenuto anche dal Consiglio di Stato, ad. Plen. n. 5/1997, il diritto di accesso volto alla cura e alla difesa di interessi prevale sulla
tutela della riservatezza di terzi.
Tuttavia, nei casi di conflitto tra accesso e privacy, la legge consente non già l’accesso pieno, ma la sola visione degli atti, escludendo il
diritto di estrazione di copia.
Il conflitto può avere una soluzione diversa quando un soggetto pubblico è chiamato a trattare dati sensibili.
Il trattamento è consentito se la situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare con la richiesta di accesso ai documenti
amministrativi è di rango almeno pari ai diritti dell’interessato, oppure consiste in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà
fondamentale e inviolabile.
È l’amministrazione che pondera gli interessi in conflitto decidendo caso per caso con “valutazione ampiamente discrezionale”.
La Legge n. 241/1990 assegna al giudice amministrativo la tutela giurisdizionale “contro le determinazioni concernenti il diritto di accesso”
e nei casi di rifiuto, espresso o tacito, o di differimento (T.A.R. in primo grado e Consiglio di Stato in grado di appello).
La legge prevede un processo abbreviato e l’art. 26 della Legge T.A.R. dispone che l’azione può anche essere proposta in pendenza di una
ricorso.
L’art. 25, comma IV della Legge n. 241/1990 con specifico riferimento ai casi di rifiuto, espresso o tacito, e di differimento, consente altresì
al richiedente di chiedere nel termine di trenta giorni al difensore civico competente il riesame della determinazione.
Se il difensore ritiene illegittimo il diniego o il differimento, lo comunica a chi l’ha disposto e, ove questi non emani il “provvedimento
confermativo motivato” entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione del difensore civico, l’accesso è consentito.
L’inerzia mantenuta sulla sollecitazione del difensore civico ha, dunque, il significato di un assenso, differentemente dall’inerzia relativa
alla richiesta iniziale che equivale a diniego.
Entro 30 giorni dall’esito dell’istanza rivolta al difensore civico, il richiedente potrà adire comunque al giudice amministrativo perché la
legge ha inteso favorire l’impiego di questo strumento di tutela non giurisdizionale, assicurando il privato che il suo impiego non preclude
l’azione dinanzi al giudice.
Il Codice della privacy affida la tutela del diritto di accesso volto ad ottenere la comunicazione in forma intelligibile dei propri dati
personali al Garante del trattamento dei dati personali e al giudice ordinario (art. 145 del codice).
Infine, la Legge n. 241/1990 istituisce presso la presidenza del Consiglio una Commissione per l’accesso ai documenti (CADA), nominata
con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri, sentito il consiglio dei ministri e
presieduta dal sottosegretario di Stato alla presidenza del Consiglio.
La Commissione vigila affinché venga attuato il principio di piena conoscibilità dell’azione amministrativa, redige una relazione annuale
sulla trasparenza dell’amministrazione e propone al governo le modificazioni normative necessarie per realizzare la garanzia del diritto di
accesso.

Procedimento, atti dichiarativi e valutazioni.


I fatti, per essere rilevanti nel procedimento, devono essere accertati dall’amministrazione procedente, oppure da una altra amministrazione.
Pure nelle ipotesi in cui siano consentite le dichiarazioni sostitutive il soggetto pubblico mantiene il potere di controllare la veridicità delle
dichiarazioni del cittadino.
In questo caso l’amministrazione pone in essere atti dichiarativi.
Questi atti sono costituiti da dichiarazioni di scienza che conseguono ad un procedimento costituito da un insieme di atti e operazioni
finalizzati ad apprendere: in particolare, gli accertamenti, i quali sono dichiarazioni relative a fatti semplici meramente constatati.
Alcuni atti dichiarativi hanno la funzione di attribuire certezze legali che valgono erga omnes (si tratta degli atti di certazione).
In altri casi il riconoscimento formale di un certo modo di essere di una situazione ha rilievo ai fini dell’esercizio di un potere
amministrativo.
Pure le valutazioni tecniche vengono poste in essere a seguito di una attività volta ad apprendere la sussistenza del fatto; esse, tuttavia,
riguardano fatti complessi che necessitano di criteri differenti dal semplice accertamento puro e semplice.
Per la qualificazione di un fatto complesso è richiesta una attività di valutazione, e cioè un giudizio estimativo frutto di esercizio di
discrezionalità tecnica.
Le categorie degli accertamenti e delle valutazioni tecniche sono caratterizzate dalla circostanza che, a seguito della loro emanazione, la
situazione, il fatto e il rapporto non vengono innovati, ma rimangono i medesimi di quelli precedenti, non modificando la situazione
preesistente.
Essi hanno la funzione di riconoscere formalmente una particolare condizione o modo di essere giuridico di un bene, di un soggetto o di un
rapporto già esistente.
Gli atti di accertamento costituiscono il presupposto per l’emanazione di un provvedimento e producono soltanto effetti
endoprocedimentali.
L’art. 17 della Legge n. 241/1990 si riferisce alle valutazioni tecniche, occupandosi del caso in cui esse siano richieste ad enti od organi
appositi e questi non provvedano entro novanta giorni dal ricevimento della richiesta o in quello previsto specificamente dalla legge.
In questa ipotesi, la legge prevede che il responsabile del procedimento “deve” chiedere le suddette valutazioni ad altri organi
dell’amministrazione pubblica o ad altri enti pubblici che siano dotati di qualificazione e capacità tecnica equipollenti, oppure ad istituti
universitari.
Questa disciplina non si applica in caso di valutazioni che debbano essere prodotte da amministrazioni preposte alla tutela ambientale,
paesaggistico-territoriale e della salute dei cittadini.
La legge riconosce questi interessi pubblici come assolutamente rilevanti, sicché non si può prescindere dalla valutazione espressa dai
soggetti preposti alla loro tutela.
Ai sensi dell’art. 14 della Legge n. 241/1990 allorché sia intervenuta la valutazione di impatto ambientale (positiva) “le disposizioni di
cui agli articoli 16, comma III, dettate in materia di pareri, e 17, comma II si applicano alle sole amministrazioni preposte alla tutela della
salute dei cittadini”.
Poiché la disciplina non consente che si proceda senza che sia valutata la sussistenza di un presupposto previsto dalla legge, in capo ad
alcuni organi ed enti si configura una sorta di riserva di valutazione tecnica, perché la valutazione non è sostituibile o superabile né dalla
parte privata, né dall’amministrazione decidente, né dal giudice eventualmente chiamato a sindacare la legittimità del provvedimento finale
basato su quella valutazione, anche se si ritiene tradizionalmente che il giudice amministrativo possa sindacare la valutazione tecnica da un
punto di vista “esterno”, e cioè esaminando la logicità dell’operazione seguita dall’amministrazione.
La piena sindacabilità delle valutazioni tecniche è, invece, riconosciuta al giudice ordinario chiamato a giudicare di controversie in ordine
alle quali la parte deduce la violazione di un diritto soggettivo la cui soddisfazione non può essere subordinata a scelte amministrative.

Le attività istruttorie dirette all’accertamento dei fatti.


Come visto, l’istruttoria è governata dal responsabile del procedimento che è chiamato ad accertare i fatti, compiendo gli atti all’uopo
necessari.
Molto spesso il responsabile utilizza uffici o servizi tecnici di altre amministrazioni.
L’ordinamento consente anche che, in alcuni casi, una parte dell’attività istruttoria sia svolta dai privati, purché i soggetti abbiano i requisiti
tecnici, organizzativi e di terzietà per svolgere l’attività istruttoria.
L’amministrazione non dispone di poteri “impliciti” poiché i poteri il cui esercizio potrebbe comportare una incisione nella sfera giuridica
del terzo debbono essere espressamente conferiti dalla legge (principio di tipicità e nominatività dei poteri amministrativi)
I poteri che si esplicano in atti i quali non incidono sui diritti dei privati si possono, invece, ritenere connaturali al potere di disporre.
Alcuni atti istruttori sono previsti come obbligatori dalla legge.
L’istruttoria non si esaurisce, tuttavia, necessariamente nel compimento di questi atti: l’amministrazione può porre in essere ulteriori atti
“all’uopo necessari” indipendentemente dall’attribuzione di specifici poteri da parte dell’ordinamento.
Il soggetto pubblico ha così la facoltà di disporre la rinnovazione o il completamento di una istruttoria non soddisfacente o lacunosa: ad
esempio, verificando l’esattezza di quanto attestato dal privato.
Il principio inquisitorio è applicabile anche alla scelta dei mezzi istruttori, fra cui perizie, sopralluoghi, ispezioni, inchieste, nomina di
consulenti tecnici, ordine di esibizione di documenti, misurazioni, che l’amministrazione può utilizzare per acquisire la conoscenza di fatti
rilevanti ai fini della determinazione finale.
L’unico limite che incontra l’attività istruttoria è costituito dal principio di non aggravamento del procedimento.
Le risultanze emergenti dai mezzi istruttori sono liberamente valutate dall’amministrazione non sussistendo prove che la vincolino in modo
assoluto.
Rilevanti eccezioni sono sostituite dalle certificazioni che creano certezze erga omnes, vincolanti anche nei confronti delle
amministrazioni.

I fatti semplici sono spesso rappresentati nel procedimento attraverso le attività di:
 esibizione di documenti di identità o di riconoscimento in corso di validità;
 acquisizione diretta di documenti.
L’amministrazione e i gestori di pubblici servizi, in luogo degli atti e certificati già in loro possesso o che siano tenuti a certificare,
debbono acquisire d’ufficio le relative informazioni, previa indicazione, da parte dell’interessato, dell’amministrazione competente
e degli elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni o dei dati richiesti;
 produzione di certificati, di documenti o di autocertificazioni.
Dal punto di vista teorico, la differenza tra dichiarazioni sostitutive di certificati e autocertificazioni sta nel fatto che le
dichiarazioni sostitutive riguardano dati contenuti in pubblici registri, mentre le autocertificazioni attengono a situazioni non
consacrate in atti di certazione.
Tra i procedimenti volti ad accertare i fatti possono ricordarsi le inchieste e le ispezioni, le quali hanno normalmente ad oggetto accadimenti
e comportamenti, ovvero ancora beni di pertinenza di soggetti terzi.
Queste operazioni sono destinate a raccogliere informazioni e dati di fatto necessari per provvedere e danno luogo ad atti di accertamento, i
quali sono acquisiti all’istruttoria del procedimento.
L’inchiesta amministrativa è un istituto che mira ad una acquisizione di scienza o, in rari casi, ad una valutazione relativa ad un evento
straordinario che non può essere conosciuto ricorrendo alla normale attività ispettiva.
L’inchiesta è svolta infatti da un organo istituito ad hoc e si conclude, di norma, con una relazione.
L’ispezione è un insieme di atti, di operazioni o di procedimenti mirati ad acquisizioni di scienza che ha ad oggetto il comportamento di
persone.
Essa consiste in un atto, spesso meramente interno, che l’amministrazione rivolge all’organo o all’ufficio competente che dovrà compiere
l’ispezione stessa e che attribuisce, quindi, la legittimazione all’organo o all’ufficio a procedere all’ispezione nel caso concreto.
L’atto ha come vero destinatario il soggetto terzo che è sottoposto all’ispezione.
Il procedimento si chiude solitamente con una relazione, un rapporto o un verbale.
I due istituti possono spesso confondersi.

La fase consultiva.
Una volta acquisiti tutti gli interessi coinvolti nella scelta finale e verificati i fatti rilevanti, l’amministrazione deve procedere ad una
valutazione di siffatto materiale istruttorio.
In alcune ipotesi questa valutazione viene effettuata mediante atti emanati da appositi uffici od organi che confluiscono in un ulteriore
momento della fase istruttoria, costituita dal subprocedimento consultivo.
Si tratta di uffici e organi, di norma collegiali, distinti rispetto a quelli che svolgono attività di amministrazione attiva e dotati di particolare
preparazione e competenza tecnica.
Gli atti mediante i quali viene esercitata questa forma di attività, detta consultiva, e aventi un contenuto di giudizio sono i pareri.
I pareri in senso stretto devono essere nettamente distinti da altri atti, denominati nella prassi “pareri-note”, che hanno la funzione di
rappresentare il punto di vista o gli interessi dell’amministrazione che li emana.
Non devono nemmeno essere confusi i pareri con gli atti resi da consulenti o esperti privati, i quali non svolgono funzioni di
amministrazione consultiva.
Un particolare tipo di parere è, poi, quello previsto, per comuni e province, dall’art. 49 del T.U. sugli enti locali: “su ogni proposta di
deliberazione sottoposta alla giunta e al consiglio che non sia mero atto di indirizzo deve essere richiesto il parere in ordine alla sola
regolarità tecnica del responsabile del servizio interessato e, qualora comporti impegno di spesa o diminuzione di entrata, del responsabile
di ragioneria in ordine alla regolarità contabile”.
I pareri si distinguono in:
 pareri obbligatori, se la loro acquisizione è prescritta dalla legge;
 pareri facoltativi.
Essi non sono previsti dalla legge, ma l’amministrazione può di propria iniziativa richiederli, purché ciò non comporti un
ingiustificato aggravamento del procedimento;
 pareri conformi.
Si tratta di pareri che lasciano all’amministrazione attiva la possibilità di decidere se provvedere o meno: se essa provvede, non
può, tuttavia, disattenderli;

 pareri semivincolanti.
Questi pareri possono essere disattesi soltanto mediante l’adozione del provvedimento da parte di un organo diverso da quello che,
di norma, dovrebbe emanarlo, impegnandone la responsabilità amministrativa e politica;
 pareri vincolanti.
Si tratta di pareri obbligatori che non possono essere disattesi dall’amministrazione, salvo che essa non li ritenga illegittimi.
Il subprocedimento consultivo inizia con la richiesta di parere, la quale consiste nella formulazione di un quesito, prosegue con lo studio del
problema, con la discussione, con la determinazione, con la redazione e si conclude con la comunicazione all’autorità richiedente.
Ai sensi dell’art. 3 della Legge n. 241/1990 qualora l’amministrazione procedente intenda disattendere il parere deve adeguatamente
motivare il provvedimento, perché l’atto deve essere motivato in relazione alle risultanze dell’istruttoria.
Il procedimento consultivo è disciplinato dall’art. 16 della Legge n. 241/1990 e succ. mod.
Il parere obbligatorio deve essere reso entro 45 giorni.
Per quanto riguarda i pareri facoltativi, gli organi sono tenuti a dare immediata comunicazione alle amministrazioni richiedenti del termine
entro il quale il parere sarà reso.
Trascorso questo termine senza che sia stato comunicato il parere, è facoltà dell’amministrazione richiedente di procedere
indipendentemente dall’acquisizione del parere.
La circostanza che la legge parli di facoltà di procedere pare implicare la possibilità per l’organo di amministrazione attiva di attendere il
parere anche se tardivo.
Questa disciplina non si applica nei casi in cui il parere debba essere reso da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica,
territoriale e della salute dei cittadini, per evitare che l’amministrazione procedente resti “bloccata” in attesa di un parere.
Le richieste di pareri resi dal Consiglio di Stato, che è organo di consulenza giuridico-amministrativa del governo e di altre
amministrazioni, sono effettuate dagli “organi di governo che esercitano le funzioni di indirizzo politico-amministrativo”.
L’art. 17 della Legge n. 127/1997 individua i casi in cui essi sono richiesti in via obbligatoria (emanazione di atti normativi del governo,
emanazione di Testi Unici, decisioni dei ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica, schemi generali di contratti tipo, accordi e
convenzioni predisposti da uno o più ministri) e abroga “ogni diversa disposizione di legge che preveda il parere del Consiglio di Stato in
via obbligatoria”.
L’abrogazione non concerne le norme legislative che dispongono pareri vincolanti e stabilisce che gli stessi debbano essere resi entro 45
giorni dal ricevimento della richiesta salvo che la legge non preveda termini più brevi, termine decorso il quale l’amministrazione attiva può
procedere indipendentemente dall’acquisizione del parere.
I pareri del Consiglio di Stato sono pubblici e recano l’indicazione del Presidente del collegio e dell’estensore.
Sempre l’art. 17 della Legge n. 127/1997 istituisce una sezione consultiva del Consiglio di Stato per l’esame degli schemi di atti normativi
per i quali il parere è prescritto per legge o è comunque richiesto dall’amministrazione, nonché per gli schemi di atti normativi comunitari,
se richiesto dal Presidente del Consiglio dei Ministri.
Il parere è reso in adunanza generale per “gli schemi di atti legislativi o regolamentari devoluti dalla sezione o dal presidente del Consiglio
di Stato a causa della loro particolare importanza”.
Il parere è espressione della funzione consultiva e comporta un consiglio in ordine agli interessi che l’amministrazione procedente deve
tutelare, tenuto conto della situazione di fatto così come accertata nell’istruttoria.
Le valutazioni tecniche attengono ad uno o più presupposti dell’agire che debbono essere valutati nel corso dell’istruttoria.
Il nullaosta è un atto di amministrazione attiva che viene emanato in vista di un interesse differente da quello curato dall’amministrazione
procedente.

La fase decisoria: rinvio.


Completata l’istruttoria, il procedimento è maturo per addivenire all’emanazione del provvedimento.
Il provvedimento può concludersi anche con atti differenti oppure con un mero fatto (silenzio).

La fase integrativa dell’efficacia.


La produzione dell’efficacia è spesso subordinata al compimento di determinate operazioni, al verificarsi di certi fatti o all’emanazione di
ulteriori atti.
Il provvedimento può essere perfetto, e cioè completo di tutti gli elementi prescritti per la sua esistenza, ma non ancora efficace.
Cosa diversa dall’efficacia dell’atto è la sua validità, che dipende dalla conformità al paradigma normativo dell’atto e dell’attività
amministrativa posta in essere al fine della sua adozione: quindi, un atto può essere illegittimo (e cioè invalido) ma efficace, oppure
legittimo (e cioè valido) ma ancora inefficace.
L’efficacia è condizionata da una fase del procedimento definita “integrativa dell’efficacia” che consiste in alcune forme di pubblicità,
degli atti di adesioni dei privati quando richiesto, e degli atti di controllo.
In questa sede ci si occuperà in particolare del controllo sull’atto come fase procedimentale, ricordando che, se l’efficacia dell’atto risulta
sospesa in attesa dell’esito del controllo, si versa nell’ipotesi di controllo preventivo.
Il controllo può anche svolgersi successivamente alla produzione degli effetti da parte dell’atto controllato: in questo caso si parla di
controllo successivo, che non impedisce l’efficacia del provvedimento dal momento della sua emanazione e funge da condizione risolutiva
ove a seguito di esso venga pronunciato l’annullamento.
Il controllo dà luogo normalmente ad un subprocedimento, che consta delle seguenti fasi: trasmissione dell’atto all’organo di controllo;
istruttoria sull’atto da controllare; adozione della misura; comunicazione dell’atto di controllo.
In genere, decorso un certo termine senza che l’organo controllante adotti misure repressive comporta l’esito positivo del controllo.
Il potere di controllo deve essere esercitato entro il termine fissato e non può essere esercitato una seconda volta.
Altri atti e operazioni che confluiscono nella fase integrativa dell’efficacia sono gli atti recettizi, e cioè quegli atti che diventano efficaci
soltanto al momento in cui pervengono nella sfera di conoscibilità, attraverso la comunicazione o la pubblicazione, del destinatario,
richiedendosi talvolta anche una accettazione.
Gli atti amministrativi producono, invece, effetti a prescindere dalla comunicazione, come conferma l’istituto della piena conoscenza, in
forza del quale il privato deve impugnare il provvedimento non appena abbia comunque conoscenza di alcuni suoi elementi e della sua
carica lesiva.
Sono recettizi: gli atti normativi; gli atti che la legge impone siano comunicati ai destinatari; quelli che impongono obblighi al destinatario
(ordini, intimazioni) e, più in generale, gli atti per cui la soddisfazione dell’interesse affidato alla cura dell’amministrazione richiede un
facere o un non facere del privato, sicché il concorso della sua volontà è indispensabile per il raggiungimento del risultato pratico al quale
l’atto è preordinato.
Gli atti recettizi producono effetto solo a seguito della comunicazione ai destinatari.
I vizi o le irregolarità delle operazioni di partecipazione non si trasmettono all’atto recettizio: tuttavia, l’atto non produrrà i suoi effetti,
salva la possibilità di rinnovare la fase della comunicazione.
Vi sono due importanti norme: l’art. 3, comma ultimo della Legge n. 241/1990 secondo cui in ogni atto notificato al destinatario deve essere
indicato “il termine e l’autorità cui è possibile ricorrere” e l’art. 3, comma III della Legge n. 241/1990 che sembra implicare l’obbligo
generalizzato di comunicazione della “decisione”, nonché l’obbligo di rendere disponibile la motivazione dell’atto.
Questa disposizione, infatti, recita “se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell’amministrazione richiamato dalla decisione
stessa, insieme alla comunicazione di quest’ultima deve essere indicato e reso disponibile, a norma della presente legge, anche l’atto cui
essa vi richiama”.
Questo obbligo di comunicazione riguarda solo le ipotesi in cui “le ragioni della decisione risultano da altro atto dell’amministrazione”.
L’art. 2 del R.D. n. 642/1907 afferma il principio secondo il quale il provvedimento amministrativo deve essere notificato ai soggetti
“direttamente contemplati”.
Nel nostro ordinamento sono previsti altri modi finalizzati a portare atti giuridici nella sfera di conoscibilità del destinatario.

I più comuni mezzi di partecipazione sono:


 la pubblicazione (destinata ad una generalità di individui potenziali destinatari dell’atto ma non contemplati nell’atto stesso, come la
pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale);
 la pubblicità (destinata ad una pluralità di individui e caratterizzata dalla predisposizione di documenti, quali pubblici registri, che
realizzano la permanenza dello stato di conoscibilità dell’atto da comunicare);
 la comunicazione individuale (rivolta ad un destinatario individuato e posta in essere dall’autore dell’atto, la comunicazione può
avvenire anche mediante trasmissione con piego raccomandato con avviso di ricevimento e talvolta oralmente, come l’ordine impartito
dal superiore gerarchico);
 la convocazione (consistente nell’invito al destinatario a recarsi per ricevere un documento presso un ufficio, ove il soggetto che ritira
questo documento rilascia una dichiarazione).
 le notificazioni caratterizzate da procedure formali ad opera di particolari soggetti.
Il soggetto, denominato agente notificatore, è un soggetto terzo e qualificato che documenta il ricevimento dell’atto.
Le notificazioni sono disciplinate dal R.D. n. 642/1907 e dai regolamenti delle varie amministrazioni.
Ai sensi dell’art. 10, comma V della Legge n. 265/1999 tutte le pubbliche amministrazioni di cui al D.Lgs. n. 165/2001 possono oggi
avvalersi in modo generalizzato della notificazione a mezzo posta.
Il comma I aggiunge che, per le notificazioni dei propri atti, esse possono pure avvalersi dei messi comunali “qualora non sia possibile
eseguire utilmente le notificazioni ricorrendo al servizio postale o alle altre forme di notificazione previste dalla legge”.
“Le comunicazioni, le pubblicazioni e le notificazioni previste dalle leggi e dai regolamenti” sono curate dal responsabile del
procedimento.
L’art. 16, comma V della Legge n. 241/1990 consente la comunicazione del dispositivo del parere favorevole all’amministrazione
richiedente “telegraficamente o con mezzi telematici”.
L’art. 6 della Legge n. 412/1991 ammette che le comunicazioni tra amministrazioni, salvo che per gli atti aventi valore normativo, siano
effettuate via telefax, “una volta che ne sia verificata la provenienza”.
L’art. 14 del T.U. in materia di documentazione amministrativa stabilisce che il documento informatico, definito come “la rappresentazione
informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti”, “trasmesso per via telematica si intende inviato e pervenuto al destinatario se
trasmesso all’indirizzo elettronico da questi dichiarato”.
Inoltre, “la trasmissione del documento informatico per via telematica, con modalità che assicurino l’avvenuta consegna, equivale a
notificazione per mezzo posta nei casi consentiti dalla legge”.
Infine, secondo quanto dispone l’art. 43 del T.U. in materia di documentazione amministrativa, i documenti trasmessi ad una pubblica
amministrazione tramite fax, o con altro mezzo telematico o informatico idoneo ad accertare la fonte di provenienza del documento,
soddisfano il requisito della forma scritta e la loro trasmissione non deve essere seguita da quella del documento originale attraverso il
sistema postale.
Come visto, l’art. 3 della Legge n. 241/1990 stabilisce l’obbligo per l’amministrazione di indicare in ogni atto notificato al destinatario “il
termine e l’autorità cui è possibile ricorrere”.
La giurisprudenza ha interpretato la violazione dell’art. 3 come mera irregolarità, insuscettibile, cioè, di determinare l’illegittimità dell’atto,
affermando altresì che essa non comporta la sospensione dei termini per ricorrere contro il provvedimento.
Tuttavia, giurisprudenza e dottrina riconoscono che questa violazione consente l’applicazione dell’errore scusabile, con la conseguenza che
qualora il destinatario dell’atto avesse adito un giudice incompetente o avesse lasciato decorrere i termini per ricorrere o presentato un
ricorso tardivo potrebbe beneficiare della rimessione in termini e, dunque, della possibilità di riproporre o proporre per la prima volta
l’azione giurisdizionale.

La semplificazione procedimentale.
La Legge n. 127/1997 reca misure urgenti per lo snellimento dell’attività amministrativa e dei procedimenti di decisione e di controllo
(modificata, poi, dalla Legge n. 191/1998), mentre la Legge n. 59/1997 contiene la delega al governo per il conferimento di funzioni e
compiti alle regioni e agli enti locali per la riforma della pubblica amministrazione e per la semplificazione amministrativa.
L’esigenza di semplificare è particolarmente sentita anche in materia procedimentale.
L’art. 11 della Legge n. 137/2002 ha previsto che presso il Dipartimento della funzione pubblica sia istituito, con decreto del Presidente del
Consiglio dei Ministri, un ufficio dirigenziale di livello generale col compito di coadiuvare il ministro nell’attività normativa e
amministrativa di semplificazione delle norme e delle procedure.
Presso la presidenza del Consiglio dei Ministri sono pure istituiti non più di due servizi col compito di provvedere all’applicazione
dell’analisi dell’impatto della regolamentazione.
Il compito di attuare il disegno di semplificazione procedimentale è affidato a decreti legislativi e alle fonti regolamentari di
delegificazione.
L’art. 20 della Legge n. 59/1997 consente di affermare che la semplificazione comporta la riduzione delle fasi procedimentali,
l’adeguamento alle nuove tecnologie informatiche, la riduzione dei termini nonché l’accorpamento e la regolamentazione uniforme dei
procedimenti che attengono alla stessa attività.
La Legge n. 127/1997 si occupa anche di altri aspetti, quali la conferenza di servizi, la disciplina dei pareri e la documentazione
amministrativa.
La Legge n. 241/1990 definisce come istituti di semplificazione la conferenza di servizi, gli accordi tra amministrazioni, la prefissione
di termini e di meccanismi procedurali per consentire di ottenere in termini certi pareri o valutazioni tecniche, l’autocertificazione, la
liberalizzazione di attività private e il silenzio-assenso.
CAPITOLO VII
LA CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO:
IL PROVVEDIMENTO E GLI ACCORDI AMMINISTRATIVI

Gli atti determinati dal contenuto del provvedimento, l’atto complesso il concerto e l’intesa.
L’amministrazione conclude il procedimento emanando una decisione.
La fase decisoria può essere costituita da una serie di atti, da un atto proveniente da un unico organo, da un fatto oppure da un accordo.
Quando la fase decisoria consiste nell’emanazione di atti, o deliberazioni preliminari determinativi del contenuto del provvedimento finale,
si assiste all’adozione da parte di un organo di un atto che, per produrre effetti, deve essere esternato ad opera di un altro organo.
L’atto del primo organo è, quindi, determinativo del contenuto del provvedimento finale, ma non è costitutivo degli effetti.
La decisione su proposta è un atto di impulso procedimentale necessario perché il provvedimento finale possa essere emanato, e indicativo
del contenuto dello stesso.
L’organo al quale la proposta è rivolta ha sempre il potere di rifiutare l’adozione dell’atto finale, ma non può modificare il contenuto della
proposta.
La determinazione preliminare e l’atto finale rimangono separati, ma quando le due situazioni si fondono danno luogo all’atto complesso.
Il concerto è un istituto che si riscontra nelle relazioni tra organi dello stesso ente: l’autorità concertante elabora uno schema di
provvedimento e lo trasmette all’autorità concertata.
Il consenso dell’autorità concertante condizione l’emanazione del provvedimento: questo consenso è espresso con atto che non si fonde con
quello dell’amministrazione procedente, che è l’unica ad adottare l’atto finale.
L’intesa viene, di norma, raggiunta tra enti differenti ai quali tutti si imputa l’effetto.

La conferenza di servizi c.d. “decisoria”.


La legge, pur ritenendo necessario il consenso di più amministrazioni ai fini della definizione del procedimento, ammette oggi che gli atti
determinativi o condizionanti il contenuto della decisione finale possano essere sostituiti dalla determinazione assunta in seno alla
conferenza di servizi.
Il modello di conferenza di servizi introdotto dall’art. 14 della Legge n. 241/1990 differisce dalla conferenza istruttoria, anche se la
disciplina è in parte identica: si tratta delle c.d. conferenze decisorie.
Il legislatore le circoscrive ai casi in cui sia necessario acquisire “intese, concerti, nullaosta o assensi comunque denominati di altre
amministrazioni pubbliche” e l’amministrazione, avendoli formalmente richiesti, non li ottenga entro quindici giorni dall’inizio del
procedimento.
Secondo l’art. 14 ter della Legge n. 241/1990, il provvedimento finale conforme alla determinazione conclusiva favorevole della conferenza
“sostituisce a tutti gli effetti, ogni autorizzazione, concessione, nullaosta o atto di assenso comunque denominato di competenza delle
amministrazioni partecipanti, o comunque invitate a partecipare, ma risultate assenti, alla predetta conferenza”.
La conferenza di servizi (sia istruttoria che decisoria) tende un accordo tra amministrazioni.
Essa non dà luogo ad un organo collegiale atteso che ogni rappresentante delle amministrazioni “vi partecipa nell’esercizio delle funzioni
amministrative dell’ente di competenza” e gli effetti sono imputati alle singole amministrazioni, e non alla conferenza.
L’art. 14 quater della Legge n. 241/1990, in caso di dissenso espresso da un soggetto convocato alla conferenza, consente che la
determinazione conclusiva del procedimento possa essere comunque assunta dall’amministrazione procedente “sulla base della
maggioranza delle posizioni espresse in sede di conferenza di servizi”.
Alla determinazione conclusiva favorevole della conferenza decisoria, si conforma il provvedimento finale che sostituisce autorizzazioni,
concessioni, nullaosta e atti di assenso.
La conferenza decisoria, come descritta, può essere definita interna.
La Legge n. 241/1990 disciplina anche un modello di conferenza di servizi decisoria esterna, la quale, anche su richiesta dell’interessato,
può essere convocata dall’amministrazione competente per l’adozione del provvedimento finale “quando l’attività del privato sia
subordinata ad atti di consenso, comunque denominati, di competenza di più amministrazioni pubbliche”.
La possibilità, dunque, per il privato di richiedere l’indizione della conferenza gli consente di assumere una importante iniziativa per
“indurre” le amministrazioni ad esercitare in una unica soluzione i differenti poteri permissivi.
La conferenza può, poi, essere convocata per l’esame contestuale di interessi coinvolti in più procedimenti connessi, riguardanti medesime
attività o risultati.
In questo caso, su richiesta di una qualsiasi delle amministrazioni coinvolte, essa è indetta “dall’amministrazione o, previa intesa formale,
da una delle amministrazioni che curano l’interesse pubblico prevalente”.
La legge prevede ulteriori ipotesi di conferenza: quella che può essere convocata dal concedente in caso di affidamento di concessione di
lavori pubblici; quella che il ministro dei trasporti può indire per l’approvazione di progetti di opere concernenti reti ferroviarie; quella,
infine, relativa ad istanze o progetti preliminari, che può essere convocata “per progetti di particolare complessità, su motivata e
documentata richiesta dell’interessato, prima della presentazione di una istanza o di un progetto definitivi, al fine di verificare quali sono le
condizioni per ottenere, alla loro presentazione, i necessari atti di consenso”.
La conferenza si esprime entro trenta giorni dalla data della richiesta allo stato degli atti a sua disposizione e le indicazioni fornite possono
essere modificate o integrate “solo in presenza di significativi elementi emersi nelle fasi successive del procedimento”.
I costi sono a carico del richiedente.
L’art. 14 ter disciplina il procedimento della conferenza di servizi prevedendo regole che mirano a garantire la celere e positiva conclusione
del subprocedimento, caratterizzato anche dalla presenza di una vera e propria fase istruttoria.
In particolare, esso stabilisce che:
 la conferenza assume le determinazioni relative all’organizzazione dei propri lavori a maggioranza dei presenti;
 la convocazione alla prima riunione deve pervenire, anche per via telematica o informatica, almeno dieci giorni prima della relativa
data;
 le amministrazioni stabiliscono il termine per l’adozione della decisione conclusiva, rispettando la regola secondo cui i lavori non
possono superare i 90 giorni;
 ogni amministrazione partecipa ad essa con un “unico rappresentante, legittimato dall’organo competente ad esprimere in modo
vincolante la volontà su tutte le decisioni di competenza della stessa” ;
 in sede di conferenza possono essere richiesti, per una sola volta, ai proponenti dell’istanza o ai progettisti chiarimenti o ulteriore
documentazione, che debbono essere forniti entro trenta giorni altrimenti si procede all’esame del provvedimento.
Nel caso di mancato rispetto del termine stabilito per la conclusione dei lavori, l’art. 14 ter prevede che l’amministrazione procede ai
sensi di quanto disposto in ordine al dissenso e, dunque, può assumere la determinazione di conclusione del procedimento.
L’art. 14 quater stabilisce, nel caso di dissenso espresso nella conferenza, che l’amministrazione procedente assume comunque la
determinazione conclusiva “sulla base della maggioranza delle posizioni espresse in sede di conferenza di servizi”.
La determinazione è immediatamente esecutiva.
Si considera, poi, acquisito l’assenso dell’amministrazione il cui rappresentante non abbia “espresso definitivamente la volontà
dell’amministrazione rappresentata e non abbia notificato all’amministrazione procedente, entro trenta giorni dalla data di ricezione della
determinazione di conclusione del procedimento, il proprio motivato dissenso, oppure nello stesso termine non abbia impugnato la
determinazione medesima”.
Il provvedimento finale conforme alla determinazione conclusiva favorevole della conferenza “sostituisce a tutti gli effetti ogni
autorizzazione, concessione, nullaosta o atto di assenso comunque denominato di competenza delle amministrazioni partecipanti, o
comunque invitate a partecipare, alla predetta conferenza”.
Il comma III dell’art. 14 quater introduce, poi, una disciplina derogatoria occupandosi dei casi di dissenso manifestato da amministrazioni
preposte alla tutela ambientale, paesaggistico- territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute.
In questo caso la decisione è rimessa al Consiglio dei Ministri ove l’amministrazione dissenziente o quella procedente sia una
amministrazione statale, oppure ai componenti organi collegiali esecutivi degli enti territoriali, nelle altre ipotesi.
Gli organi in oggetto deliberano entro trenta giorni.
Una disciplina caratteristica è, infine, dettata con riferimento al caso in cui sia prevista la valutazione di impatto ambientale — c.d. v.i.a.
— e cioè una procedura volta a verificare via preventiva la compatibilità ambientale di alcune opere e di alcuni progetti.
La v.i.a. deve essere acquisita dalla conferenza di servizi, la quale deve attendere l’adozione del provvedimento di v.i.a.
Ove la valutazione di impatto ambientale non intervenga nel termine fissato per l’adozione del relativo provvedimento, l’amministrazione
competente si esprime in sede di conferenza.
Il provvedimento finale concernente opere sottoposte a v.i.a. deve essere pubblicato, a cura del proponente, nella Gazzetta Ufficiale o nel
bollettino ufficiale regionale e in un quotidiano a diffusione nazionale.
Dalla data della pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale decorrono i termini per eventuali impugnazioni in sede giurisdizionale.

Silenzio-inadempimento, silenzio-rigetto, silenzio significativo e silenzio devolutivo.


Il silenzio è l’inerzia dell’amministrazione.
Il nostro ordinamento conosce varie forme di silenzio: silenzio-inadempimento, silenzio-rigetto, silenzio significativo, silenzio devolutivo.
Il silenzio-inadempimento è un mero fatto e si realizza allorché l’amministrazione, sulla quale grava il dovere giuridico di agire emanando
un atto amministrativo, ometta di provvede senza che vi sia una particolare attribuzione legislativa di significato a questa inerzia.
La disciplina dell’istituto di ricava dall’art. 2 della Legge n. 241/1990: trascorso il termine fissato per la conclusione del procedimento, il
silenzio può ritenersi formato.
A partire da questo termine decorre il tempo per proporre ricorso giurisdizionale.
Il silenzio-rigetto si forma nei casi in cui l’amministrazione, alla quale sia stato indirizzato un ricorso amministrativo, rimanga inerte.
Il D.P.R. n. 1199/1971 dispone che il ricorso si ritiene respinto trascorsi novanta giorni dal ricevimento del ricorso gerarchico.
Il silenzio significativo concerne il fatto che l’ordinamento collega al decorso del termine la produzione di un effetto equipollente
all’emanazione di un provvedimento favorevole (silenzio-assenso) o di diniego (silenzio-rigetto) a seguito di istanza del privato titolare di
un interesse pretensivo.
Pochi sono i casi di silenzio-diniego, come ad esempio l’art. 13 della Legge n. 47/1985, ai sensi del quale l’inutile decorso del termine di
sessanta giorni dalla richiesta della concessione o dell’autorizzazione in sanatoria comporta il diniego della stessa.
Il silenzio-assenso è previsto da numerose disposizioni nel nostro ordinamento.
Esso è disciplinato in via generale dall’art. 20 della Legge n. 241/1990.
Questa norma dispone che con regolamento adottato ai sensi del comma II dell’art. 17 della Legge n. 400/1988 e succ. mod. sono
determinati i casi in cui la domanda di rilascio di autorizzazione, licenza, abilitazione, nullaosta, permesso o altro atto di consenso
comunque denominato, cui sia subordinato lo svolgimento di una attività privata, si considera accolta qualora non venga comunicato
all’interessato il provvedimento di diniego entro il termine fissato dal medesimo regolamento per categorie di atti, in relazione alla
complessità del rispettivo procedimento.
Il silenzio-assenso può formarsi solo nei casi tassativamente indicati dalla normativa.
I termini possono essere interrotti dall’amministrazione una sola volta per la tempestiva richiesta all’interessato di elementi integrativi o di
giudizio che non siano già nella disponibilità dell’amministrazione stessa e che essa non possa acquisire autonomamente.
In caso di dichiarazioni mendaci o di false attestazioni il dichiarante è punito con la sanzione di cui all’art. 483 del Codice penale.
In questa ipotesi “non è ammessa la conformazione dell’attività e dei suoi effetti a legge o la sanatoria prevista dagli artt. 19 e 20”.
La dichiarazione mendace o falsa, quindi, impedisce in ogni caso la formazione del silenzio-assenso.
Ai sensi del secondo II dell’art. 21 della Legge n. 241/1990 “le sanzioni attualmente previste in caso di svolgimento dell’attività in carenza
dell’atto di assenso dell’amministrazione o in difformità di esso si applicano anche nei riguardi di coloro i quali diano inizio all’attività ai
sensi degli artt. 19 e 20 in mancanza dei requisiti richiesti o, comunque, in contrasto con la normativa vigente”.
L’art. 17 della Legge n. 241/1990 disciplina il silenzio devolutivo: l’inutile decorso del termine consente al soggetto pubblico procedente di
rivolgersi ad una altra amministrazione al fine di ottenere una valutazione tecnica non resa dall’amministrazione alla quale è stata
inizialmente richiesta.
Il silenzio-assenso partecipa a quel meccanismo di dinamica giuridica caratterizzato dallo schema norma-potere-effetto.

La segnalazione certificata di inizio attività.


La dichiarazione di inizio attività, disciplinata dall’art. 19, nella sua versione iniziale, faceva riferimento alla denuncia.
Con questa veniva ad essere eliminata l’intermediazione di un potere amministrativo in ordine all’esplicazione di una attività privata, con la
conseguenza che lo svolgimento della stessa trovava il proprio diretto titolo di legittimazione nella legge, chiamata a fissarne direttamente il
regime, motivo per cui essa può essere definita in senso proprio come “liberalizzata”.
A differenza del silenzio-assenso, la dichiarazione di inizio attività, dunque, non era una forma di conclusione del procedimento
amministrativo, appunto mancante, in assenza di un potere abilitativo.
L’art. 19 nella versione oggi valida, invece, introducendo poteri qualificati come quello di autotutela, ha delineato un regime in parte
analogo a quello che si avrebbe ove il potere autorizzatorio fosse stato mantenuto, anche se rimane ferma la natura privata della
“dichiarazione” e pur se sono stabiliti presupposti peculiari al ricorrere del quale i poteri possono essere esercitati anche dopo che sia
decorso un dato periodo (60 giorni).
L’art. 19 ha rinominato l’istituto “segnalazione certificata di inizio attività”, chiarendo che questa definizione sostituisce quello di
dichiarazione di inizio attività.
In passato la dichiarazione di inizio attività era disciplinata come un istituto ad efficacia differita, nel senso che l’attività non poteva essere
immediatamente iniziata al momento della dichiarazione.
La norma prevede che la segnalazione sostituisca una ampia serie di provvedimenti: si tratta di ogni atto di autorizzazione, licenza,
concessione non costitutiva, permesso o nullaosta comunque denominato, comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per
l’esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o artigianale, il cui rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento di requisiti o
presupposti richiesti dalla legge o da atti amministrativi a contenuto generale, e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o
specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli stessi.
La segnalazione va corredata dalle dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà per quanto riguarda tutti gli stati, le
qualità personali e i fatti previsti nel D.P.R. n. 445/2000, nonché, ove previsto dalla legge, dalle attestazioni e dalle asseverazioni di tecnici
abilitati, oppure dalle dichiarazioni di conformità da parte delle Agenzie delle imprese.
Si tratta, dunque, di un meccanismo che opera con riferimento a fattispecie permissive, pur se l’assenza di un elenco tipizzato di casi crea
incertezze applicative.
Pure con riferimento alla segnalazione di inizio attività vi sono importanti eccezioni (art. 19, comma I).
Si tratta dei casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali e degli atti rilasciati dalle amministrazioni preposte alla difesa
nazionale, alla pubblica sicurezza, all’immigrazione, all’asilo, alla cittadinanza, all’amministrazione della giustizia e a quella delle finanze,
ivi compresi gli atti inerenti le reti di acquisizione del gettito, anche derivante dal gioco, nonché di quelli previsti dalla normativa per le
costruzioni in zone sismiche e di quelli imposti dalla normativa comunitaria.
La disciplina di cui all’art. 19 non si applica, poi, alle attività economiche a prevalente carattere finanziario, ivi comprese quelle regolate dal
testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia e di quello in materia di intermediazione finanziaria.
In ogni modo, in luogo della necessità di ottenere un provvedimento di consenso che abbia i caratteri sopra indicati, il privato può limitarsi
a presentare una segnalazione, iniziando immediatamente l’attività.
Questo è l’unico onere del privato, che non deve più avanzare una domanda, ma deve porre in essere una attività informativa a cui è
subordinato l’esercizio del diritto.
Il ruolo dell’amministrazione muta: essa non esercita il tradizionale e preventivo potere permissivo, ma è chiamata a svolgere una funzione
di controllo successivo, e cioè in un momento in cui l’attività è già svolta lecitamente.
In particolare, dispone di cinque tipologie di poteri.
 In caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti, l’amministrazione, nel termine dei 60 giorni dal ricevimento della
segnalazione, “adotta motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di
essa, salvo che, ove non possibile, l’interessato provveda a conformare alla normativa vigente detta attività e i suoi effetti entro un
termine fissato dall’amministrazione, in ogni caso non inferiore a 30 giorni”.
L’amministrazione dispone, dunque, di un potere d’ufficio di verifica e di controllo che si esercita a seguito della segnalazione e può
sfociare nell’invito di conformare l’attività o nel divieto di prosecuzione della stessa.
 In prospettiva di una effettiva liberalizzazione dell’attività del privato, pur affermata dalla legge, risulta in parte frustrata in ragione
della previsione di un potere di autotutela, che l’amministrazione può esercitare investendo la segnalazione certificata di inizio attività,
ai sensi dell’art. 21 quinquies e 21 nonies.
Ciò è singolare, atteso che l’autotutela è tradizionalmente configurata come un provvedimento di secondo grado che incide su atti
amministrativi.
Qui, invece, ricorre soltanto un atto del privato, che viene equiparato in qualche misura ad un provvedimento, trascurandosi il fatto che
il cittadino che effettua la segnalazione non esercita certo un potere pubblico, né mira alla cura di un pubblico interesse.
Più coerente sembrerebbe allora ammettere che il potere di autotutela investa l’assetto di interessi consolidatosi dopo i 60 giorni, anche
perché il comma III, nel disciplinarne l’esercizio, non fissa termini.
Tornando al tema della stabilità della posizione del dichiarante, occorre aggiungere che questo secondo potere di intervento può essere
esercitato soltanto in presenza di specifici presupposti: pericolo di un danno per il patrimonio artistico e culturale, per l’ambiente, la
salute, la sicurezza pubblica e la difesa nazionale.
 Sempre nel segno del rafforzamento della stabilità della posizione del privato, il comma IV stabilisce che decorso il termine di 60 giorni
per l’adozione dei provvedimenti di divieto o di ordine, all’amministrazione è consentito di intervenire solo in presenza delle condizioni
viste sopra e previo motivato accertamento dell’impossibilità di tutelare comunque questi interessi attraverso conformazione
dell’attività alla normativa vigente.
 Ai sensi del comma III, nel caso di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci, l’amministrazione,
ferma restando l’applicazione delle sanzioni penali, può sempre e in ogni tempo adottare i provvedimenti in esame.
 L’art. 21, comma II della Legge n. 241/1990 stabilisce che “le sanzioni attualmente previste in caso di svolgimento dell’attività in
carenza dell’atto di assenso o in difformità di esso si applicano anche nei riguardi di coloro i quali diano inizio all’attività ai sensi degli
artt. 19 e 20 in mancanza dei requisiti richiesti o, comunque, in contrasto con la normativa vigente”.
Non è fissato alcun termine per l’esercizio del potere sanzionatorio.
La disciplina oscilla tra il polo dell’atto privato nel segno della liberalizzazione e quello del meccanismo caratterizzato dalla formazione
semplificata di un assenso provvedimentale mediante silenzio.
Il tema della qualificazione giuridica è fortemente collegato all’esigenza di assicurare tutela al terzo.
Parte della dottrina ricercava una vicenda provvedimentale all’interno dell’istituto per poter assicurare tutela al terzo, che avrebbe
difficoltà a bloccare una attività privata non legittimata da un atto amministrativo impugnabile.
Il terzo poteva contestare davanti al giudice la segnalazione del privato conferendole una rilevanza pubblica oppure censurando il
mancato esercizio dei poteri che la legge conferisce all’ente.
La questione è, ora, affrontata dalla legge che permette al terzo “contro segnalato” di sollecitare i poteri di intervento
dell’amministrazione utilizzando, a fronte dell’eventuale inerzia, “esclusivamente” lo strumento del ricorso avverso il silenzio.
Questo, tuttavia, non risolve il problema della tutela del terzo: decorsi i 60 giorni (30 in materia edilizia) si restringe la possibilità di
ottenere un ripristino della legalità: il privato può attivare poteri inibitori e di rimozione, ma ciò solo in presenza del pericolo di un
danno agli interessi sensibili, sicché nella generalità delle ipotesi l’amministrazione non può intervenire.
Il contro segnalato può richiedere un provvedimento di riesame/revisione in sede di autotutela, ma serve sempre un pericolo, e si allarga
notevolmente il compasso della discrezionalità dell’amministrazione.
Il terzo sarebbe pienamente tutelato solo dall’esercizio del potere inibitorio di ripristino della legalità che ha carattere vincolato e che,
dunque, richiede la semplice verifica della sussistenza/insussistenza dei presupposti di legge, ma che può essere esercitato soltanto entro
60 giorni.
Molto spesso, il contro segnalato, in buona fede, viene a conoscenza della segnalazione certificata di inizio attività solo trascorso tale
termine: la disciplina suscita dubbi di legittimità costituzionale in quanto, a fronte del potere di ripristino della legalità che vive soltanto
60 giorni, si profila un interesse legittimo privo di tutela, salvo ipotizzare che, al di là del quell’orizzonte temporale, si apra la
possibilità di chiedere tutela al giudice ordinario.
In ogni caso, il diritto dell’Unione Europea mira a ridurre le barriere di accesso al mercato, giustificati solo in casi eccezionali.
La segnalazione certificata di inizio attività è consentita, quale strumento ordinario, proprio perché non costituisce una barriera
preventiva e, anzi, è stata disciplina come segnalazione ad efficacia immediata per ridurre l’impatto dell’istituto, in ossequio al principio
del minimo mezzo.
Ma per essere conforme al diritto dell’Unione Europea la segnalazione certificata di inizio attività deve risolversi in una dichiarazione
privata che apre la via a controlli successivi.

L’atto amministrativo e il provvedimento amministrativo: osservazioni generali.


Tradizionalmente, l’atto amministrativo è definito come qualsiasi manifestazione di volontà, desiderio, giudizio o conoscenza proveniente
da una pubblica amministrazione nell’esercizio di una potestà amministrativa.
Nell’ambito dell’atto amministrativo, il procedimento amministrativo si chiude con un provvedimento.
Il provvedimento è emanato dall’organo competente (collegiale o monocratico) ed è il risultato dell’esercizio del potere amministrativo
attribuito all’amministrazione.
Soltanto il provvedimento è dotato di effetti sul piano dell’ordinamento generale.
L’amministrazione pone in essere anche comportamenti giuridicamente rilevanti che non sono atti amministrativi in senso proprio (e,
quindi, non sono atti giuridici): si tratta delle operazioni materiali (in esecuzione di atti o di doveri scaturenti da norme: sopralluoghi,
misurazioni e così via) e di misure di partecipazione volte a portare atti nella sfera di conoscibilità dei terzi.
Il provvedimento ripete i medesimi caratteri del potere.
Esso è tipico e nominato.
Gli effetti dei provvedimenti non sono retroattivi poiché di norma la possibilità di produrre effetti per il passato è riconosciuta solo al
legislatore.
Attraverso l’interpretazione del provvedimento si perviene alla giuridica qualificazione del provvedimento stesso, del suo contenuto e dei
suoi effetti.
L’atto è, difatti, composto di norma da una intestazione, nella quale è indicata l’autorità emanante; da un preambolo, in cui sono enunciate
le circostanze di fatto e quelle di diritto (è introdotto da formule tipo “premesso che”, “visto”, ecc…); dalla motivazione, la quale indica le
ragioni giuridiche e i presupposti di fatto del provvedere; e dal dispositivo, il quale rappresenta la parte precettiva del provvedimento e
contiene la concreta statuizione posta in essere dall’amministrazione (è introdotto da espressioni come “ordina”, “delibera”, “autorizza”,
“revoca” ecc…).
Il provvedimento è, poi, datato e sottoscritto, indicando anche il luogo della sua emanazione.
Agli atti amministrativi si applicano alcune tra le norme poste dal Codice civile per l’interpretazione del contratto:
 l’art. 1362 in ordine alla rilevanza dall’intenzione del soggetto e al comportamento complessivo;
 l’art. 1363 in base al quale le clausole di interpretano una per mezzo delle altre;
 l’art. 1364 secondo cui, per quanto siano generali le espressioni usate nell’atto, esso non si riferisce che agli oggetti suoi propri;
 l’art. 1367 secondo il quale le disposizioni debbono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto;
 l’art. 1366 ai sensi del quale il contratto si deve interpretare secondo buona fede.
Non è, poi, ammissibile l’interpretazione autentica vincolante per i terzi da parte nell’amministrazione autrice dell’atto perché questa
possibilità è riconosciuta solo al legislatore.

Provvedimento amministrativo e incisione sulle situazioni soggettive.


Componente fondamentale del provvedimento è la volontà procedimentale.
Un provvedimento rileva giuridicamente non già dalla sua volontà psicologica della persona che lo emana, ma quella “oggettivata”
risultante dal procedimento nel suo complesso.
Di regola, la legge assegna il provvedimento ad una persona fisica (ente pubblico) diversa dalla persona fisica dal cui comportamento è
prodotto il provvedimento.
Il provvedimento è un atto di “disposizione” in ordine all’interesse pubblico che l’amministrazione deve perseguire e che si correla con
l’incisione di altrui situazioni soggettive.
L’autoritatività è, cioè, connotazione del potere comunque rivolto alla cura dei pubblici interessi e preordinato alla produzione di effetti
giuridici in capo ai terzi ed è propria di ogni provvedimento amministrativo con cui questo potere si esercita, indipendentemente dalla
natura favorevole o sfavorevole degli effetti.

Unilateralità, tipicità e nominatività del potere.


Il provvedimento è sempre caratterizzato dal perseguimento unilaterale di interessi pubblici e dalla produzione unilaterale di vicende
giuridiche sul piano dell’ordinamento generale in ordine a situazioni giuridiche dei privati.
Il tipo di vicenda giuridica prodotto dall’esercizio del potere viene preventivamente definito come tipicità del provvedimento
amministrativo ed è diretta espressione del principio di legalità.
La pubblica amministrazione, per conseguire gli effetti tipici, può ricorrere soltanto agli schemi individuati in generale dalla legge: è questo
il c.d. principio di nominatività, che sembra dover essere riferito al provvedimento e al potere.
La differenza tra nominatività e tipicità si percepisce con maggior chiarezza ove si pensi alle ordinanze di necessità e urgenza, atti
nominati (perché previsti dall’ordinamento), ma i cui effetti non sono compiutamente predefiniti dalla legge.
L’ordinamento generale appresta in ogni caso due tipi di limiti a garanzia dei privati: da un lato, la predefinizione dei tipi di vicende
giuridiche che possono essere prodotte dall’amministrazione (tipicità); dall’altro, la predeterminazione degli elementi (e la connessione fra
gli stessi) del potere che può essere esercitato per conseguire quegli effetti (nominatività).

Gli elementi essenziali del provvedimento e le clausole accessorie.


Gli elementi essenziali del provvedimento sono quegli elementi la cui assenza impedisce al provvedimento di venire in vita o, meglio,
quegli elementi che costituiscono i limiti del potere attribuito all’amministrazione di cui il provvedimento è espressione.
Gli elementi del provvedimento considerati essenziali sono il soggetto, il contenuto del dispositivo, l’oggetto, la finalità e la forma.
Il potere è conferito ad un soggetto pubblico dotato di personalità giuridica.
La violazione della norma relativa ai limiti soggettivi del potere determina la nullità del provvedimento: si pensi all’esempio
dell’emanazione di un provvedimento da parte di un ente diverso da quello a cui la legge attribuisce il potere relativo.
Lo svolgimento da parte di una autorità di una potestà spettante ad altro ente dà luogo ad un atto che non produce effetti.
Parte della dottrina parla di straripamento di potere o di incompetenza assoluta.
Il potere consiste nella possibilità di produrre una determinata vicenda giuridica.
È questo il contenuto dispositivo del potere.
La dottrina distingue tra contenuto necessario, consistente nella vicenda giuridica tipizzata dalla legge, contenuto accidentale e contenuto
implicito o naturale del provvedimento.
L’insieme delle disposizioni, dette anche clausole accessorie, che la volontà dell’amministrazione può introdurre nell’atto in aggiunta a
quelle che ne costituiscono il contenuto necessario, “per determinare in vario modo gli effetti che nel caso singolo la volontà medesima
intende abbiano a scaturire dell’atto”, costituisce il contenuto eventuale o accidentale dell’atto (condizione, termine e modo).
Sono opponibili ai provvedimenti le condizioni, quindi, è possibile subordinare la produzione (condizione sospensiva) o la cessazione
dell’effetto (condizione risolutiva) al verificarsi di un avvenimento futuro e incerto.
In ordine al termine spesso la limitazione temporale all’efficacia di un atto deriva direttamente dalla legge, per cui non si può parlare di
contenuto accidentale.
Per quanto attiene al modo, esso costituisce il terzo elemento accidentale, e l’opinione negativa in ordine alla sua opponibilità ai
provvedimenti si giustifica in quanto esso è proprio dei soli atti di liberalità.
Il contenuto implicito o naturale del provvedimento è costituito dalle disposizioni operanti in virtù della legge, pur se non richiamate nel
provvedimento stesso.
L’illegittimità della clausola o l’apposizione di clausole non consentite non rende illegittimo il provvedimento nella sua interezza nei casi in
cui si tratti di atto dovuto, facendo salvo, in quanto possibile, il provvedimento e rendendo ammissibile l’annullamento parziale dell’atto.
L’oggetto del provvedimento è il termine passivo della vicenda che verrà a prodursi a seguito dell’azione amministrativa.
Esso deve essere lecito, possibile, determinato o determinabile.
L’oggetto può, di volta in volta, essere il bene, la situazione giuridica o l’attività destinati a subire gli effetti giuridici prodotti dal
provvedimento.
Il potere e il corrispondente provvedimento sono, infine, caratterizzati dalla preordinazione alla cura dell’interesse pubblico che è risultato
vincente nel giudizio di bilanciamento tra valori diversi, risolto dalla norma di relazione (finalità o causa del potere).
La legge attributiva del potere può, inoltre, prevedere che l’atto debba rivestire una certa forma a pena di nullità.
Di norma, si tratta della forma scritta anche se non mancano esempi di esternazioni dell’atto in forma orale o comunque non scritte, come
nel caso di intimazioni o le segnalazioni manuali degli agenti del traffico.
Non si confonda, poi, la forma dell’atto (o della deliberazione) con la forma di pubblicità, costituita ad esempio dalla documentazione, o
verbalizzazione.
Essa non è, infatti, la veste formale dell’atto e consiste in un acclaramento storico contemporaneo attraverso il quale vengono narrati i fatti e
le operazioni dell’organo in funzione di documentazione e di esternazione.
Il verbale, redatto dal soggetto competente (può trattarsi di un pubblico ufficiale) deve essere approvato dai presenti, operazione spesso
effettuata nella seduta successiva dell’organo collegiale, in funzione di controllo.
In questa sede possono essere inserite a verbale correzioni, precisazioni e aggiunte alla verbalizzazione, procedendo così ad una rettifica da
parte dei presenti (purché presenti anche alla seduta precedente).
L’art. 3 della Legge n. 39/1993 stabilisce che agli atti amministrativi vengano, di norma, predisposti tramite sistemi informativi
automatizzati: si tratta del c.d. atto amministrativo informatico.
L’art. 15, comma II della Legge n. 59/1997 prescrive che “gli atti, dati e documenti formati dalla pubblica amministrazione e dai privati con
strumenti informativi o telematici, i contratti stipulati nelle medesime forme, nonché la loro archiviazione e trasmissione con strumenti
informatici, sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge”.
La disciplina del documento informatico è contenuta negli artt. 8 e segg. del D.P.R. n. 445/2000 e successive modificazioni (T.U. delle
disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa).
Il documento informatico ha efficacia probatoria ai sensi dell’art. 2712 del Codice civile e, se sottoscritto con firma elettronica, “soddisfa il
requisito legale della forma scritta” e sul piano probatorio “è liberamente valutabile”.
La legge prevede due tipologie di firme: la firma elettronica (D.Lgs. n. 10/2002), meno sicura e che attribuisce al documento la validità
dell’atto autografo, e la firma digitale (art. 23 del T.U. in materia di documentazione amministrativa).
La firma digitale è il risultato di una procedura informatica (la validazione, per cui si applica una particolare funzione – hash – che riduce il
documento ad una stringa di caratteri) che consente al sottoscrittore e al destinatario, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la
provenienza e l’integrità del documento informatico o di un insieme di documenti informatici.
L’art. 25 del T.U. in materia di documentazione amministrativa stabilisce che nei documenti informatici la firma autografa, o la firma
comunque prevista, è sostituita dalla firma digitale.
In tema di forma dei provvedimenti, un particolare cenno meritano le c.d. determinazioni.
Con questo termine ci si riferisce nella prassi alla forma assunta dagli atti dirigenziali (rif. Circolare Ministeri interni n. 6 del 22 giugno
1993; art. 183, comma IX del T.U. sugli enti locali).

Difformità del provvedimento dal paradigma normativo: la nullità e l’illiceità del provvedimento amministrativo.
Il provvedimento emanato in violazione delle norme attributive del potere è nullo.
L’articolo 21 septies si occupa della nullità, ai sensi del quale un provvedimento è nullo a causa della mancanza di elementi essenziali,
come soggetto, contenuto, oggetto, finalità, forma e motivazione; del difetto assoluto di attribuzione; della violazione o elusione del
giudicato; degli altri casi espressamente previsti dalla legge.
Nel caso di mancato rispetto di una norma attributiva del potere in concreto, il provvedimento va qualificato come illecito.
Ove, invece, esso sia difforme dalle norme di azione che disciplinano l’esercizio del potere va qualificato come annullabile.
La dottrina amministrativistica riconduce nullità, illiceità e annullabilità nell’ambito della categoria della invalidità, consistente nella
difformità dell’atto dalla normativa che lo disciplina.
Il regime giuridico della nullità è mutuato da quello codicistico: assenza di effetti, insanabilità, rilevabilità d’ufficio e in qualunque tempo,
possibilità di conversione dell’atto.
Le situazioni in cui nella realtà il problema del contrasto con una norma di relazione si pone con maggior frequenza attengono a contesti
differenti, in cui si versa nella situazione di carenza di potere in concreto.
Secondo la giurisprudenza, il criterio di discriminazione tra la giurisdizione del giudice amministrativo e quella del giudice ordinario si
fonda sulla contrapposizione tra “cattivo esercizio del potere” e “carenza di potere”.
Il potere non esiste e l’effetto non si produce quando l’amministrazione agisce violando una norma attributiva del potere.
Per contro, la incisione di altrui situazioni soggettive è, di norma, da collegare all’esercizio di un potere che esiste.
Più in particolare, la mancanza di potere può presentarsi sia come carenza “in astratto”, sia come carenza di potere “in concreto”.
In questo caso, tuttavia, il potere non manca totalmente: sia pur ridotta, una estrinsecazione del potere sussiste perché “in astratto” esso c’è
in quanto le norme attributive del potere sono state osservate e ciò basta perché il suo esercizio mantenga quel tanto di autoritatività che gli
consente di esplicare effetti giuridici.
Infatti, in questo caso non sono rispettate norme ulteriori e aggiuntive diverse dalle prime che, pur non attendendo alla esistenza del potere,
pongono limiti all’esercizio di esso a protezione dell’interesse del singolo e non sono, dunque, riconducibili alle norme di azione.
Si pensi al decreto di espropriazione conforme all’ordinamento emanato dopo la scadenza del termine fissato ai sensi di legge nella
dichiarazione di pubblica utilità.
In questo caso il provvedimento è illecito.

L’illegittimità del provvedimento amministrativo.


L’atto emanato nel rispetto delle norme attributive del potere, ma in difformità di quelle di azione, è affetto da illegittimità ed è sottoposto
al regime dell’annullabilità.
Esso produce effetti perché le norme che riconoscono la possibilità di produrre effetti sono state rispettate; tuttavia, questi effetti sono
precari, nel senso che l’ordinamento prevede strumenti giurisdizionali per eliminarli, contestualmente all’atto che li pone in essere.
L’atto illegittimo è, inoltre, annullabile da parte della stessa amministrazione in via di autotutela, oppure in sede di controllo o di decisione
di ricorsi amministrativi.
Esso può, poi, essere disapplicato dal giudice ordinario che incidentalmente sia chiamato a verificarne la legittimità al fine di decidere una
controversia che attiene alla lesione di diritti soggettivi.
Il provvedimento illegittimo può essere convalidato.
La giurisprudenza comunitaria ha, infine, ammesso la disapplicabilità del provvedimento amministrativo in contrasto con la disciplina
comunitaria direttamente applicabile.
Parte del regime dell’atto annullabile si ricava da due disposizioni processuali (art. 26 del R.D. n. 1054/1924 e art. 3 della Legge n.
1034/1971), le quali individuano i vizi di legittimità che determinano l’annullamento degli atti amministrativi ad opera del giudice
amministrativo a seguito di impugnazione da parte dei soggetti titolari di interessi legittimi.
L’illegittimità può essere di quattro tipi:
 originaria, che si determina con riferimento alla normativa in vigore al momento della perfezione dell’atto.
 Sopravvenuta, che si determina con riferimento alla normativa sopravvenuta successivamente all’emanazione del provvedimento in
generale e che non incide sulla validità dello stesso.
Il mutato quadro normativo può aprire piuttosto la via all’adozione di provvedimenti di riesame.
 Derivata, che si verifica quando viene annullato un atto che costituisce il presupposto di un altro atto.
È incerto se l’annullamento dell’atto preposto travolga automaticamente gli atti successivi e il problema deve essere risolto caso per
caso.
 Parziale, che si riscontra allorché solo una parte del contenuto sia illegittimo, sicché soltanto essa sarà oggetto di annullamento, salvo
che eliminandola non sia più possibile configurare come tale l’atto amministrativo: la parte restante resta in vigore purché sia
configurabile come atto amministrativo, determinando comunque un cambiamento del contenuto originario dell’atto (modificazione).

I vizi di legittimità del provvedimento amministrativo.


I vizi di legittimità degli atti amministrativi, e cioè le concrete cause della illegittimità degli stessi, sono: l’incompetenza, la violazione di
legge e l’eccesso di potere.
I vizi conseguono alla violazione delle norme di azione, e cioè delle disposizioni che attengono alla modalità di esercizio di un potere.
Si denomina incompetenza il vizio che consegue alla violazione della norma di azione (leggi, regolamenti o statuti) che definisce la
competenza dell’organo, e cioè il quantum di funzioni spettante all’organo stesso (incompetenza relativa).
La violazione di una norma attinente all’elemento soggettivo ma che sia norma di relazione non dà luogo al vizio di incompetenza.
In questo caso l’atto sarà addirittura nullo per carenza di potere (incompetenza assoluta).
L’incompetenza può aversi per materia, per valore, per grado o per territorio.
L’incompetenza per territorio ricorre soltanto allorché un organo eserciti una competenza di un altro organo dello stesso ente che disponga,
però, di diversa competenza territoriale.
L’incompetenza territoriale dà luogo alla nullità.
Il vizio di violazione di legge sussiste allorché si violi una qualsiasi altra norma di azione generale e astratta che non attenga alla
competenza.
In questo senso è un vizio “residuale”.
La violazione di legge si verifica in moltissime situazioni come le violazioni, i vizi di forma, la carenza di presupposti fissati dalla legge, la
violazione delle norme sulla formazione della volontà collegiale.
Il vizio di eccesso di potere è il risvolto patologico della discrezionalità.
Esso sussiste quando la facoltà di scelta spettante all’amministrazione non è correttamente esercitata.
L’eccesso di potere nasce dalla violazione di quelle prescrizioni che presiedono allo svolgimento della funzione che non sono ravvisabili in
via preventiva e astratta.
Queste regole si sostanziano nel principio di logica-congruità applicata al caso concreto e la loro violazione è evidenziata da giudice
amministrativo in occasione del sindacato dell’eccesso di potere.
L’eccesso di potere è predicabile soltanto con riferimento agli atti discrezionali.
La classica forma dell’eccesso di potere è lo sviamento, che ricorre allorché l’amministrazione persegua un fine diverso da quello per il
quale il potere le è stato conferito: ad esempio, il diniego di un titolo abitativo all’attività edilizia che sia stato emanato per la tutela della
viabilità, anziché per la tutela di interessi urbanistico-edilizi.
La giurisprudenza ha individuato alcune figure sintomatiche del non corretto esercizio del potere in vista del suo fine: violazione della
prassi; manifesta ingiustizia (sproporzione tra sanzione e illecito); contraddittorietà tra più parti dello stesso atto (tra dispositivo e
preambolo o motivazione) o tra più atti; disparità di trattamento tra situazioni simili; travisamento dei fatti (si assume a presupposto
dell’agire una situazione che non sussiste in realtà); incompletezza e difetto dell’istruttoria; inosservanza dei limiti, dei parametri di
riferimento e dei criteri prefissati per lo svolgimento futuro dell’azione.
Ricorre eccesso di potere allorché la motivazione sia insufficiente, perché non considera alcune circostanze, incongrua, perché dà peso
indebito ad alcuni profili, contraddittoria, dubbiosa, perché richiama fatti che si assumono non certi, illogica e perplessa.
In queste ipotesi si parla di difetto di motivazione.
Si noti, tuttavia, che l’assenza di motivazione (o carenza di motivazione) dà luogo al vizio di violazione di legge, atteso che la
motivazione è obbligatoria ex art. 2 della Legge n. 241/1990.
Costituiscono figure di eccesso di potere anche le violazioni di circolari, di ordini e di istruzioni di servizio e il mancato rispetto della prassi
amministrativa perché questi atti non pongono norme giuridiche, altrimenti la loro violazione avrebbe dato luogo a violazioni di legge.
La circolare è un atto non avente carattere normativo, attraverso la quale l’amministrazione fornisce indicazioni in via generale e astratta in
ordine alle modalità con cui dovranno comportarsi in futuro i propri dipendenti e i propri uffici.
La prassi amministrativa è il comportamento costantemente tenuto da una amministrazione, in particolare dagli addetti agli uffici,
nell’esercizio di un potere.
Non si tratta di una fonte del diritto: questa qualifica spetta alla consuetudine, la quale si differenzia dalla prassi perché è il risultato del
comportamento di una certa generalità di consociati e perché è caratterizzata dalla opinio iuris ac necessitatis.
L’inosservanza della prassi non dà, dunque, luogo a violazione di legge ma può essere sintomo, se non sorretta da adeguata motivazione, di
eccesso di potere.
Analogo discorso può essere condotto in relazione alle norme interne, nei limiti in cui esse esistano e siano autonome rispetto a quelle
poste da circolari: si tratta delle norme non operanti per l’ordinamento generale, non aventi la natura di norme giuridiche e destinate a
disciplinare soltanto i rapporti interni, sicché la loro violazione non dà luogo al vizio di violazione di legge, ma al più è sintomo di eccesso
di potere.

La motivazione di provvedimenti e atti amministrativi.


Un importante requisito di validità è la motivazione.
Il dovere di motivazione è stato introdotto dall’art. 3 della Legge n. 241/1990, secondo cui “ogni provvedimento amministrativo, compresi
quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi e il personale, deve essere motivato”.
Fanno eccezione gli atti normativi e gli atti a contenuto generale.
La motivazione deve indicare “i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione amministrativa, in relazione
alle risultanze dell’istruttoria”.
Il dovere di motivare è soddisfatto se il provvedimento richiama altro atto che contenga esplicita motivazione e questo sia reso disponibile.
La motivazione deve risultare sufficiente per sottrarsi alle censure di eccesso di potere, chiarendo i fatti che giustificano la “decisione”
amministrativa adottata.

I vizi di merito e l’irregolarità del provvedimento.


Il merito amministrativo è l’insieme delle soluzioni compatibili col canone di congruità-logicità che regola l’azione discrezionale,
distinguibili e “graduabili” tra di loro soltanto utilizzando criteri di opportunità e di convenienza.
Se l’illegittimità è la difformità dell’atto dal paradigma normativo costituito dalle norme d’azione, l’illegittimità per vizi di merito si
verifica nei casi in cui la scelta discrezionale configge con questi criteri non giuridici.
Di regola, l’inopportunità del provvedimento è irrilevante.
Ciò è coerente con l’esigenza di rispettare la sfera di azione dell’amministrazione.
Talvolta, l’inopportunità assume rilevanza perché l’ordinamento prevede la sua sindacabilità.
I mezzi predisposti sono: il controllo di merito, ormai superato, l’annullamento in via di autotutela, i ricorsi amministrativi gerarchici e in
opposizione e i ricorsi giurisdizionali nell’ambito della giurisdizione di merito.
Il regime dell’atto viziato per vizi di merito è l’annullabilità nei soli casi previsti dalla legge.
Dottrina e giurisprudenza fanno spesso riferimento a situazioni, ricondotte alla categoria della irregolarità, in cui l’atto, seppur difforme
dal diritto, è non solo pienamente efficace, ma altresì non illegittimo.
La violazione della norma comporterebbe soltanto sanzioni a carico dell’agente o altre conseguenze che non incidono sull’atto.
È ipotesi di irregolarità la mancata indicazione, nel provvedimento, del termine e dell’autorità cui deve essere presentato l’eventuale
ricorso.

Procedimenti di riesame dell’atto illegittimo: convalida, conferma, annullamento, riforma.


I provvedimenti c.d. “di secondo grado” sono caratterizzati dal fatto di essere espressione di autotutela e di avere ad oggetto altri e
precedenti provvedimenti amministrativi o fatti equipollenti.
In particolare si distinguono:
 poteri di riesame, sotto il profilo della validità, di precedenti provvedimenti o di fatti equipollenti (silenzio significativo);
 poteri di revisione, relativi all’efficacia di precedenti atti.
Il procedimento di riesame può avere esiti differenti: conferma della legittimità, riscontro dell’illegittimità sanabile dell’atto, riscontro
dell’illegittimità non sanabile dello stesso.
Il provvedimento che viene adottato allorché l’amministrazione verifichi l’insussistenza di vizi nell’atto sottoposto a riesame viene
tradizionalmente definito come atto di conferma, o atto confermativo.
La convalida è il provvedimento di riesame a contenuto conversativo posto in essere dall’amministrazione competente ad emanare l’atto
viziato o dall’amministrazione gerarchicamente superiore.
Il relativo potere è applicazione del principio della conservazione dei valori giuridici.
L’amministrazione rimuove il vizio che inficia il provvedimento di primo grado e pone in essere una dichiarazione che espressamente
riconosce il vizio ed esprime la volontà di eliminarlo, sempre che questo vizio sia suscettibile di essere rimosso.
La sanatoria ricorre allorché il vizio dipende dalla mancanza, nel corso del procedimento, di un atto endoprocedimentale la cui adozione
spetta a soggetto diverso dall’amministrazione competente ad emanare il provvedimento finale.
L’annullamento d’ufficio (o annullamento in sede di autotutela) è il provvedimento attraverso il quale si elimina un atto invalido e
vengono rimossi ex tunc – e cioè retroattivamente e, dunque, a partire dal momento della emanazione – degli effetti prodotti.
I presupposti per esercitare il potere di annullamento d’ufficio sono costituiti dall’illegittimità del provvedimento oppure, quando sia
ammesso per motivi di merito, dalla sua inopportunità e dalla sussistenza di un interesse pubblico specifico che non si identifica con la mera
esigenza di ripristinare l’ordine giuridico violato.
L’amministrazione deve valutare se l’eliminazione del provvedimento invalido sia conforme con l’interesse pubblico anche tenendo conto
degli interessi nel frattempo sorti in capo ai privati che sul provvedimento abbiano fatto affidamento.
Vengono, poi, individuate alcune situazioni in cui l’annullamento sarebbe doveroso e, quindi, non discrezionale: si tratterebbe delle ipotesi
di illegittimità dell’atto dichiarata da una sentenza del giudice ordinario passata in giudicato.
Il potere di annullamento può essere esercitato senza un limite temporale, pur se l’eccessivo decorso del tempo può causare l’illegittimità
del relativo atto.
In questa ipotesi ricorre la figura dalla convalescenza dell’atto per decorso del tempo, la quale impedisce l’annullamento d’ufficio di atti
illegittimi qualora essi abbiano prodotto effetti per un periodo adeguatamente lungo.
Il potere d’annullamento d’ufficio spetta all’autorità che ha emanato l’atto oppure a quella gerarchicamente superiore (art. 6 del T.U. delle
leggi di pubblica sicurezza).
Il D.Lgs. n. 165/2001 fa salvo il potere di annullamento ministeriale degli atti dei dirigenti per motivi di legittimità (art. 14, comma ultimo).
L’ordinamento prevede, poi, il potere del governo di procedere in ogni tempo, ai sensi dell’art. 118 del T.U. sugli enti locali e dell’art. 2,
comma III della Legge n. 400/1988, all’annullamento degli atti di ogni amministrazione, ad eccezione della regione perché la loro
autonomia è garantita costituzionalmente.
Per l’esercizio di questo potere è necessario un vizio particolarmente grave dell’atto la cui permanenza in vita sia giudicata incompatibile
col sistema nel suo complesso e non già con i soli interessi della pubblica amministrazione che lo ha emanato.
Ove la parte annullata sia sostituita da altro contenuto si ha la figura della riforma avente efficacia ex nunc (detta riforma “sostitutiva”).
La riforma “aggiuntiva” consiste nell’introduzione di ulteriori contenuti a quello originario.
Ai sensi dell’art. 14, comma III del D.Lgs. n. 165/2001, il ministro non può riformare i provvedimenti di competenza dei dirigenti.

Conversione, inoppugnabilità, acquiescenza, ratifica, rettifica e rinnovazione del provvedimento.


La conversione è istituto che riguarda gli atti nulli.
In luogo dell’atto nullo è da considerare esistente un differente atto, purché sussistano tutti i requisiti di questo e risulti che l’agente avrebbe
voluto il secondo atto ove fosse stato a conoscenza del mancato venire in essere del primo.
Essa opera ex tunc in base al principio della conservazione dei valori giuridici.
L’inoppugnabilità è la condizione in cui l’atto viene a trovarsi ove siano decorsi i termini per impugnarlo.
L’atto inoppugnabile è pur sempre annullabile d’ufficio e disapplicabile dal giudice ordinario.
L’acquiescenza è l’accettazione spontanea e volontaria, da parte di chi potrebbe impugnarlo, delle conseguenze dell’atto e, quindi, della
situazione da esso determinata.
Il comportamento acquiescente deve desumersi da fatti univoci, chiari e concordanti.
Esso presuppone la conoscenza del provvedimento e l’avvenuta sua emanazione.
L’acquiescenza, a differenza della convalida, non produce effetti erga omnes ma osta alla proposizione del ricorso amministrativo o
giurisdizionale solo da parte del soggetto che l’ha prestata.
La ratifica ricorre allorché sussista una legittimazione straordinaria di un organo ad emanare a titolo provvisorio e in una situazione di
urgenza un provvedimento che rientra nella competenza di un altro organo, che, ratificando, fa proprio quel provvedimento originariamente
legittimo.
La rettifica riguarda atti irregolari e consiste nell’eliminazione dell’errore.
La rinnovazione del provvedimento annullato consiste nell’emanazione di un atto nuovo, avente effetti ex nunc, con la ripetizione della
procedura a partire dall’atto endoprocedimentale viziato.

L’efficacia del provvedimento amministrativo: limiti spaziali e limiti temporali.


L’efficacia è subordinata alla sussistenza di tutti gli elementi rilevanti per questa produzione, elementi che non coincidono necessariamente
con quelli di esistenza del provvedimento.
L’efficacia incontra limiti territoriali: essi corrispondono, di norma, a quelli della competenza dell’autorità; tuttavia, non mancano
eccezioni, come il passaporto che è rilasciato da una questura ma ha efficacia su tutto il territorio nazionale.
L’efficacia del provvedimento può essere subordinata al compimento di determinate operazioni, al verificarsi di alcune circostanze o
all’emanazione di ulteriori atti rispetto all’adozione del provvedimento in sé.
L’atto può, dunque, essere perfetto ma non efficace, oppure efficace ma annullabile.
L’efficacia del provvedimento incontra non solo limiti spaziali, ma anche temporali, nel senso che, pur sussistendo il principio secondo cui
gli atti di norma producono effetti al momento in cui sono venuti in essere, non mancano esempi di atti ad efficacia differita o ad efficacia
retroattiva.
L’atto amministrativo è, di regola, irretroattivo.
L’irretroattività, in quanto mira a soddisfare un interesse del singolo, è ammessa solo se l’atto produce effetti favorevoli per il destinatario e
non sussistono controinteressati, oppure se vi è il consenso dell’interessato.
Diversa dalla retroattività del provvedimento è la retrodatazione, conferita ad atti adottati “ora per allora”, e cioè ad atti che
l’amministrazione sarebbe stata tenuta ad emanare, ma che non adottò tempestivamente in un contesto normativo o in una situazione di
fatto differenti rispetto a quelli attuali.
Si deve distinguere, poi, tra atti ad efficacia istantanea (l’effetto si produce, esaurendosi, in un dato momento e riguarda un singolo
accadimento o fatto storico o una isolata situazione: si pensi al decreto di espropriazione che produce l’effetto suo tipico al momento in cui
si è perfezionata la fattispecie) e atti ad efficacia durevole o prolungata (è il caso dei piani urbanistici e delle concessioni di servizio e di
alcune autorizzazioni) che attengono ad una pluralità di comportamenti considerati come una categoria unitaria.
Essi si proiettano nel tempo, spesso instaurando un rapporto tra il soggetto privato e l’amministrazione.

I procedimenti di revisione: proroga, revoca e ritiro del provvedimento amministrativo.


L’efficacia durevole o prolungata può essere condizionata non solo dalle circostanze sopra elencate, ma altresì dall’adozione di
provvedimenti amministrativi posti in essere a conclusione di procedimenti – detti procedimenti di revisione – di secondo grado, e cioè
aventi ad oggetto l’efficacia di altri provvedimenti.
La proroga è il provvedimento con cui si protrae ad un momento successivo il termine finale dell’efficacia di un provvedimento durevole.
La proroga in senso proprio va adottata prima della scadenza del provvedimento di primo grado.
La revoca è il provvedimento che fa venire meno la vigenza degli atti ad efficacia durevole, a conclusione di un procedimento volto a
verificare se i risultati cui si è pervenuti attraverso il precedente provvedimento meritino di essere conservati.
In dottrina, il termine revoca (o decadenza) è usato per indicare il provvedimento di natura sanzionatoria che l’amministrazione pone in
essere a seguito della violazione di un obbligo dell’interessato.
Talora si indica col termine revoca il ritiro dell’atto viziato sotto il profilo del merito.
Alla radice dell’istituto della revoca in senso proprio si profilano due situazioni: può accadere che siano mutate le circostanze di fatto
esistenti al momento dell’adozione del provvedimento di primo grado, oppure che l’amministrazione valuti nuovamente la stessa situazione
già oggetto di ponderazione al momento dell’adozione dell’atto di primo grado.
La revoca ha effetti ex nunc.
La competenza a disporre la revoca spetta all’organo che ha emanato l’atto, oppure l’organo gerarchicamente sovraordinato.
Il procedimento è lo stesso previsto per il provvedimento di primo grado.
Nella prassi amministrativa e nel linguaggio comune si parla di revoca per indicare la diversa ipotesi (definita in dottrina rimozione o
abrogazione) in cui con un provvedimento viene fatta cessare la permanenza della vigenza di atti legittimi ad efficacia prolungata allorché
venga meno uno dei presupposti sul fondamento dei quali tali atti erano stati emanati.
La rimozione ha efficacia a partire dal momento in cui si realizza la situazione di contrarietà al diritto della perdurante vigenza dell’atto di
primo grado.
Ai sensi dell’art. 123 della Costituzione, lo statuto delle regioni regola, tra l’altro, l’esercizio del referendum su “provvedimenti
amministrativi della regione”.
L’esito del referendum può consistere nel ritiro del provvedimento con efficacia ex nunc.
Atteso che la nuova formulazione dell’art. 8 del T.U. sugli enti locali non fa più riferimento al referendum “consultivo”, ma
semplicemente al referendum, il ritiro degli atti amministrativi a seguito della celebrazione del referendum può interessare anche gli atti
degli enti locali.

Esecutività ed esecutorietà del provvedimento amministrativo.


L’idoneità del provvedimento (legittimo o illegittimo) a produrre automaticamente e immediatamente i propri effetti allorché l’atto sia
divenuto efficace è detta esecutività.
Se il provvedimento necessita di esecuzione, col termine esecutorietà del provvedimento si indica la possibilità che essa sia compiuta
direttamente dalla pubblica amministrazione senza dover ricorrere previamente ad un giudice.
Nel caso in cui il provvedimento da portare ad esecuzione comporti l’incisione diretta della sfera del soggetto, al quale è richiesta
collaborazione per l’esecuzione, l’amministrazione può comunque raggiungere il risultato pratico anche a fronte del rifiuto del privato.
Nell’ipotesi in cui il provvedimento costituisca obblighi di fare infungibili, l’amministrazione può procedere alla coercizione diretta, se
ammessa dalla legge e se compatibile con i valori costituzionali (trattamento sanitario coattivo dei malati di mente, accompagnamento
forzato alla frontiera degli stranieri espulsi) oppure può minacciare e infliggere sanzioni per ottenere l’esecuzione spontanea.
Ove l’obbligo di fare consti di una prestazione fungibile può essere prevista l’esecuzione di ufficio: l’amministrazione esegue direttamente,
con propri mezzi ma a spese del terzo, l’attività richiesta come, ad esempio, la demolizione di un manufatto abusivo.

Gli accordi amministrativi. Osservazioni generali.


La Legge n. 241/1990 prevede che le amministrazioni pubbliche possano sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento
in collaborazione di attività di interesse comune.
Inoltre, dispone che “in accoglimento di osservazioni o proposte, presentate a norma dell’art. 10, l’amministrazione procedente può
concludere senza pregiudizio dei diritti dei terzi e, in ogni caso, nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine
di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale oppure, nei casi previsti dalla legge, in sostituzione di questo” (art. 11).

Gli accordi tra amministrazione e privati ex art. 11 della Legge 7 agosto 1990 n. 241.
Le tipologie di accordi tra amministrazione e privati sono gli accordi sostitutivi di provvedimento e gli accordi integrativi del
provvedimento, determinativi del contenuto discrezionale del provvedimento stesso.
L’accordo sostitutivo tiene luogo del provvedimento, l’accordo determinativo del contenuto non elimina la necessità del provvedimento nel
quale confluisce, sicché il procedimento si conclude pur sempre con un classico provvedimento unilaterale produttivo di effetti.
L’accordo sostitutivo è ammesso nei soli casi previsti dalla legge, mentre l’accordo integrativo può sempre essere concluso.
L’accordo pubblico deve essere stipulato “in ogni caso nel perseguimento dell’interesse pubblico” e “per sopravvenuti motivi di pubblico
interesse l’amministrazione recede unilateralmente dall’accordo”.
Gli accordi devono essere stipulati per iscritto a pena di nullità, salvo che la legge disponga diversamente.
L’amministrazione può recedere unilateralmente dall’accordo per sopravvenuti motivi di pubblico interesse “salvo l’obbligo di provvedere
alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato”.
Le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione sono riservate alla giurisdizione esclusiva.
Agli accordi si applicano i principi del Codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili.
L’accordo è strettamente legato al tema della partecipazione.
Esso può essere concluso “in accoglimento di osservazioni e proposte”.
L’accordo integrativo è un accordo endoprocedimentale destinato a riversarsi nel provvedimento finale.
Ammissibile soltanto nell’ipotesi in cui il provvedimento sia discrezionale, esso fa sorgere un vincolo tra le parti: in particolare,
l’amministrazione è tenuta ad emanare un provvedimento corrispondente al tenore dell’accordo.
Il provvedimento non è revocabile, almeno per quella parte che corrisponde all’accordo, in ordine alla quale si può esercitare il potere di
recesso.
L’accordo sostitutivo elimina la necessità di emanare un provvedimento ed è soggetto ai medesimi controlli previsti per il provvedimento
sostituito.
Nel nostro ordinamento sono previsti pochi casi di accordo sostitutivo tra i quali si ricorda l’accordo di cessione che produce effetti del
decreto di esproprio.

I contratti di programma e gli accordi tra amministrazioni.


Il termine “contratto di programma” indica gli atti mediante i quali soggetti pubblici e privati raggiungono intese mirate al conseguimento
di obiettivi comuni.
Lo stesso termine indica anche il disciplinare relativo ad alcuni servizi.
Alla prima forma di contratti, stipulati con privati, si accostano altre figure introdotte dalla recente normativa.
Si veda, in particolare, la Legge n. 662/1996 recante la disciplina delle attività di programmazione negoziata, che coinvolgono una
molteplicità di soggetti pubblici e privati: essa individua, quali specifici strumenti, le intese istituzionali di programma, gli accordi di
programma-quadro, i patti territoriali, i contratti di programma e i contratti d’area.
Gli accordi tra amministrazioni sono impiegati come strumenti per concordare lo svolgimenti di attività in comune in un contesto in cui la
frammentazione dei poteri richiede costantemente misure di raccordo e di semplificazione.
Le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di
interesse comune.
Va, infine, operata una distinzione tra gli accordi che si inseriscono all’interno di un procedimento amministrativo che sfocia nell’adozione
di un formale atto finale adottato “previa intesa” e gli accordi che hanno una rilevanza autonoma.
Nella prima tipologia di accordi l’ordinamento si preoccupa di prevedere strumenti per superare il mancato raggiungimento dell’intesa,
atteso che esista una amministrazione procedente titolare di un interesse primario, laddove nel secondo caso, allorché manchi una
amministrazione titolare di un interesse primario, lo stallo va superato soprattutto sul piano dei rapporti “politici” tra i due soggetti.

In particolare: gli accordi di programma.


Particolari accordi tra amministrazioni, destinati ad essere approvati da un provvedimento amministrativo formale, sono gli accordi di
programma, dai quali derivano obblighi reciproci alle parti interessate e coinvolte nella realizzazione di complessi interventi.
La figura è prevista da molteplici normative, ma la più rilevante è quella prevista dall’art. 34 del T.U. sugli enti locali perché applicabile a
tutti gli accordi di programma contemplati dalle leggi vigenti, relativi ad opere, interventi, o programmi di intervento di competenza delle
regioni, delle province o dei comuni.
Questa norma recita “per la definizione e l’attuazione di opere, di interventi o di programmi di intervento che richiedono, per la loro
completa realizzazione, l’adozione integrata e coordinata di comuni, province e regioni, di amministrazioni statali e di altri soggetti
pubblici, o comunque di due o più tra i soggetti predetti, il presidente della regione o il presidente della provincia o il sindaco, in relazione
alla competenza primaria o prevalente sull’opera o sugli interventi o sui programmi di intervento, promuove la conclusione di un accordo di
programma, anche su richiesta di uno o più dei soggetti interessati, per assicurare il coordinamento delle azioni e per determinare i tempi, le
modalità, il finanziamento e ogni altro connesso adempimento”.
L’art. 34 del T.U. sugli enti locali prevede la fase obbligatoria della conferenza di servizi, convocata per verificare la possibilità di
raggiungere l’accordo e si occupa dell’approvazione dell’accordo stesso, della possibilità che l’accordo preveda procedimenti arbitrali e
interventi surrogatori in caso di inadempienze, degli effetti dell’accordo, nonché della vigilanza sulla sua esecuzione.
Nell’ipotesi in cui sia necessario il concorso di due o più regioni, l’art. 34 conferisce alcuni rilevanti poteri in capo alla Presidenza del
Consiglio dei ministri.