CAPITOLO 1: Lamministrazione e il suo diritto Amministrazione non di per s un concetto giuridico.

. Il termine, lessicalmente inteso, indica la cura in concreto di interessi. Essa riferibile, dunque, ad un qualsiasi soggetto che svolge unattivit rivolta alla soddisfazione di interessi correlati ai fini che soggetto stesso si propone di perseguire. Lamministrazione regolata da norme giuridiche ed volta alla soddisfazione di interessi pubblici (amministrazione in senso oggettivo), questa collegata alla nozione di amministrazione in senso soggettivo in quanto amministrativa lattivit posta in essere dalle persone giuridiche pubbliche e dagli organi che hanno competenza alla cura degli interessi dei soggetti pubblici, ci equivale a dire organizzazione amministrativa. Il numero degli enti pubblici mutevole nel tempo: di conseguenza, lambito dalla pubblica amministrazione tende, nei vari momenti storici, ad estendersi o a contrarsi. Inoltre anche allinterno della stessa amministrazione si verificano mutamenti di grande rilievo. Il diritto amministrativo la disciplina giuridica della pubblica amministrazione nella sua organizzazione, nei beni e nelle attivit ad essa peculiari e nei rapporti che, esercitando tale attivit, si instaurano con gli altri soggetti dellordinamento. La scienza del diritto amministrativo dei nostri giorni deve confrontarsi con alcuni dati: in primo luogo non esiste soltanto il potere statale, ma sussistono anche altri poteri. Essi devono per rapportarsi sempre ad un ordinamento generale dunque il loro studio giuridico permane nellambito del diritto di un medesimo ordinamento generale. In secondo luogo diritto amministrativo sempre pi spesso diritto prodotto dalle fonti comunitarie. Per amministrazione comunitaria si intende linsieme degli organismi e delle istituzioni dellunione europea cui affidato il compito di svolgere attivit sostanzialmente amministrative e di emanare atti amministrativi. Nellambito del diritto comunitario di estremo rilievo il principio di sussidiariet. Esso presenta in realt due facce. Una garantista a favore del decentramento e dei poteri locali ai quali sono riservate le competenze salvo che non siano in grado di assicurare la realizzazione degli obiettivi che devono perseguire. Laltra che viceversa pu agevolare processi di accertamento a favore del livello di governo superiore. La presenza dellamministrazione comunitaria determina un mutamento del ruolo delle amministrazioni nazionali, le quali sono spesso chiamate a svolgere compiti esecutivi delle decisioni adottate dallamministrazione comunitaria. Ci determina una complicazione del procedimento amministrativo nel senso che si assiste alla partecipazione ad esso sia delle amministrazioni italiane, sia dellamministrazione comunitaria, che emana latto finale destinato a produrre effetti per i cittadini, situazione che crea altres dubbi e incertezze in ordine al giudice al quale deve rivolgersi il privato che si ritenga leso dellazione procedimentale. Si deve distinguere tra esecuzioni in via indiretta che avviene cio avvalendosi della collaborazione degli Stati membri, ed esecuzione in via diretta caratterizzata da funzioni svolte direttamente dalla comunit, il che determina un conseguente aumento delle dimensioni organizzative dellapparato amministrativo che ad essa fa capo. La commissione si avvale cos oggi di apparati esecutivi e di uffici che si sono creati e sviluppati spesso in maniera non organica, anche a motivo dellassenza di una riserva di legge in materia di organizzazione che avrebbe probabilmente imposto uno sviluppo pi omogeneo. Possiamo intendere il concetto di amministrazione sotto due profili: 1- AMMINISTRAZIONE IN SENSO OGGETTIVO si intende quellattivit regolata da norme giuridica finalizzata alla soddisfazione degli interessi pubblici. 2- AMMINISTRAZIONE IN SENSO SOGGETTIVO si intende quellattivit posta in essere dagli organi e dalle persone giuridiche competenti al soddisfacimento di interessi pubblici. Si tratta quindi dellorganizzazione amministrativa. Questi concetti si completano a vicenda e nessuno pu esistere senza laltro. Cosa intendiamo per organi? Gli organi sono soggetti giuridici che svolgono attivit amministrativa ai quali riconosciuta potest normativa. Essi possono darsi un regolamento ma non possono approvare leggi. Gli stati caratterizzati dalla presenza di un corpo di regole amministrative distinte dal diritto comune sono generalmente definiti come stati a regime amministrativo. Che cos di diritto amministrativo? la disciplina giuridica della p.a. intesa nella sua organizzazione, nei suoi mezzi e nei suoi rapporti che instaura con gli altri soggetti dellordinamento. Lattivit amministrativa pu essere esercitata sia da soggetti pubblici (secondo le forme del diritto pubblico) che da soggetti privati (secondo le forme del diritto privato). Cosa vuol dire amministrare? Amministrare significa eseguire le scelte del governo restando neutrale allindirizzo politico. Si crea cos una separazione tra stato e amministrazione al fine di evitare il fenomeno dello SPOIL SYSTEM. A quali regole soggetta la pubblica amministrazione? soggetta a regole speciali (per gestire meglio gli interessi pubblici), contenute nel codice civile. La presenza del diritto comunitario, con i suoi regolamenti e le sue direttive, si fa sempre pi pressante, tanto da poter parlare di DIRITTO AMMINISTRATIVO COMUNITARIO. Le organizzazioni internazionali sono dotate di una struttura amministrativa; per amministrazione comunitaria si intende linsieme degli organismi e delle istituzioni dellunione europea cui affidato il compito di svolgere attivit sostanzialmente amministrativa e di emanare atti amministrativi. Il diritto amministrativo comunitario tal volta si inserisce direttamente nellordinamento nazionale , altre volte invece necessita dellatto di recepimento del diritto amministrativo interno ( ratifica ). Lattivit amministrativa comunitaria influisce nel nostro ordinamento interno. Le strutture che ne risento maggiormente sono gli enti locali a causa del principio di sussidiariet. Il nostro ordinamento applica come regola generale, lazione di governo a livello inferiore, pi vicino a cittadini. Tale principio invece consente lintervento del governo di livello superiore quando quello inferiore risulta insufficiente e inefficace per il soddisfacimento degli interessi della collettivit. Spesso lintervento dellamministrazione comunitaria provoca dubbi e incertezze allinterno del nostro ordinamento, soprattutto per quanto riguarda il tema della responsabilit.

Non tutta lattivit degli organi amministrativi di tipo amministrativo. Ad essi attribuita attivit normativa regolamentare (NON LEGISLATIVA). Non solo gli organi amministrativo svolgono funzione amministrative. (ex le Camere). EVOLUZIONE NEL TEMPO DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE Prima del 1871 la p.a. era caratterizzata dallACCENTRAMENTO e dalla GERARCHIA. Inoltre lattivit amministrativa si svolgeva in segreto e senza la partecipazione dei cittadini. Successivamente la pa sar soggetta a diverse evoluzioni: - DECENTRAMENTO e AUTONOMIA nellorganizzazione finanziaria e regolamentare. TRASPARENZA e PARTECIPAZIONE dellazione amministrativa da parte dei cittadini. ruolo di NEUTRALIT rispetto allindirizzo politico statale PRIVATIZZAZIONE e ISTITUZIONE DI ORGANI INDIRETTI. I soggetti di diritto pubblico divengono soggetti di diritto privato, divengono S.p.a. Nonostante la trasformazione il soggetto persegue sempre interessi pubblici. Gli organi indiretti sono soggetti privati ai quali possibile attribuire funzioni pubbliche per il perseguimento di obiettivi pubblici. CONTRATTUALIZZAZIONE del pubblico impiego. Inizialmente i soggetti impiegati nella pubblica amministrazione non avevano un contratto di lavoro. Con la riforma invece oggi tutti i dipendenti pubblici dispongono di un contratto di lavoro definito in ogni singola clausola. CAPITOLO 2: Ordinamento giuridico e amministrazione: la disciplina costituzionale Con il termine ordinamento giuridico generale si indica lassetto giuridico e linsieme delle norme giuridiche che si riferiscono ad un particolare gruppo sociale. Molte tra le norme di questo ordinamento sono costituite da prescrizioni costituzionale, ed per questo che lanalisi deve muovere dalla costituzione, per il fatto che le sue prescrizioni prevalgono sulle norme prodotte dalle altre fonti del diritto. La costituzione si occupa dellamministrazione nella sezione II del titolo III della parte seconda. Dal quadro normativo costituzionale emergono diversi modelli di amministrazione nessuno dei quali assume il ruolo di modello principale. Art. 98, ai sensi di questo articolo lamministrazione direttamente legata alla collettivit nazionale, al cui servizio i suoi impiegati sono posti. Art. 5, caratterizzato dal disegno del decentramento amministrativo e della promozione delle autonomie locali, in grado di esprimere un proprio indirizzo politico-amministrativo. Art. 97, contiene una riserva di legge e mira a sottrarre lamministrazione al controllo politico del governo. Si parla quindi di amministrazione indipendente dal governo che si legittima per la sua imparzialit ed efficienza. Quindi lamministrazione disciplinata dalla legge. Questo un articolo centrale. Larticolo pone limiti anche al legislatore, il quale pu incidere sullamministrazione dettando regole per la disciplina della sua organizzazione. Gli organi politici possono controllare indirizzare il livello pi alto dellamministrazione -la dirigenza- solo utilizzando gli strumenti di cui al decreto legislativo 165/2001, in particolare: prefissione degli obiettivi e verifica dei risultati. Art. 95, Lanalisi dei modelli di amministrazione derivanti dal disegno costituzionale fa notare come sia costantemente presente la questione del rapporto tra amministrazione, governo e politica. Difatti ai sensi dellarticolo 95, il governo insieme al parlamento esprime un indirizzo politico-amministrativo. Ma la Pubblica Amministrazione non pu essere una semplice ramificazione del potere politico. Quindi larticolo 95 dice cosa non lamministrazione. La Pubblica Amministrazione concepita come qualcosa di tecnico disciplinata da leggi e norme specifiche. Questo principio si trova anche nel TU EELL. In ogni caso il momento amministrativo non totalmente estraneo al governo. Difatti quando il governo, espressione delle forze politiche di maggioranza, si ingerisce nellamministrazione, vi introduce un elemento di politicit. Ma il nostro ordinamento introduce una tendenziale distinzione tra politica ed amministrazione, in occasione della disciplina dellorganizzazione del lavoro presso le PA (d.lgs. 29/1993 sostituito dal d.lgs. 165/2001). Tale disciplina delinea le attribuzioni della componente politica e di quella non politica. Lattuale normativa orientata in senso garantista, mirando ad escludere che la PA diventi un mero apparato subordinato agli organi politici, i quali, comunque, possono controllare ed indirizzare il livello pi alto dellamministrazione: la dirigenza. Difatti in alcuni casi sussiste uno stretto vincolo fiduciario tra organo politico e vertice dirigenziale, tale che gli incarichi cessano decorsi i 90 giorni dal voto sulla fiducia al nuovo esecutivo dando vita al fenomeno dello spoil system. In tale ipotesi la separazione tra politica ed amministrazione risulta attenuata. I principi costituzionali della PA sono: Principio di Responsabilit, enunciato dallart. 28 della costituzione I funzionari ed i dipendenti dello stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilit civile si estende anche allo Stato e agli enti pubblici. Con il termine responsabilit il costituente si riferisce alla assoggettabilit ad una sanzione dellautore di un illecito. E un principio di immedesimazione organica. Infatti i soggetti della PA non operano in semplice rappresentanza dellamministrazione ma si immedesimano con essa. Possono essere anche presi provvedimenti disciplinari. Secondo il principio di responsabilit amministrativa, il funzionario risponde in solido con lamministrazione.

Principio di Legalit, trova riconoscimento parziale allart. 1 della legge 241 che al co 1 recita: lattivit amministrativa persegue i fini determinati dalla legge. Risale storicamente allidea che lazione amministrativa non deve mai andare contro la legge ( art 4 disposizioni preliminari codice civile, articolo cinque legge 2248/1865 ). Lazione amministrativa possibile soltanto nel rispetto dei limiti che la legge impone allamministrazione (senso formale).

 enunciato dallart. 97 della costituzione. Secondo tale principio lattivit della PA deve essere disciplinata dalla legge. Il principio di legalit si ricollega chiaramente allidea della legge quale espressione della volont generale, che si pone alla base di tutte le manifestazioni pubbliche dellordinamento e quindi risponde allimmagine dellamministrazione esecutrice della legge. Si caratterizza per 3 accezioni: 1. Legalit come non contraddittoriet, intesa come non contraddittoriet dellatto amministrativo rispetto alla legge. Questa accezione di legalit corrisponde allidea di una PA che pu fare ci che non sia vietato dalla legge. Siffatta opinione stata poi superata in virt dellelaborazione delle tesi sulla legalit formale e sostanziale. 2. Legalit in senso formale, il principio di legalit richiede oltre alla contraddittoriet, anche che lazione amministrativa abbia uno specifico fondamento legislativo. Si tratta del principio di legalit inteso come conformit formale. La PA deve agire nelle ipotesi ed entro i limiti fissati dalla legge che le attribuisce il relativo potere, quindi la PA per agire ha bisogno di una norma giuridica che lautorizzi ad agire. Lamministrazione non ha poteri atipici o innominati. 3. Legalit in senso sostanziale, quando c una norma che attribuisce un potere, quel potere deve rispettare tutte le norme che ne disciplinano lesercizio. Lamministrazione deve fare i conti con norme regolative e attributive delluso del potere. Ci sono norme che regolano come lamministrazione deve regolare il potere. Il principio di legalit non previsto in costituzione, era cos anche prima della costituzione del 1948 e il fondamento positivo di questo principio si trova nellart. 5 della legge 2248/ 1865 e nellarticolo 4 delle disposizioni preliminari del codice civile, una legge del 1889 che ha previsto il giudice amministrativo. Nel testo della costituzione si possono trovare norme da cui desumere questo principio: art. 24 (tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi ), art. 113 (contro gli atti della pubblica amministrazione sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi di fronte al giudice amministrativo ). Lamministrazione quindi agisce non solo entro i limiti di legge ma in conformit della disciplina sostanziale posta dalla legge stessa, la quale incide anche sulla modalit di esercizio dellazione. Questa concezione si ricava dalle ipotesi in cui la costituzione prevede una riserva di legge (artt. 13,23,41,51,52), che molto diversa dal principio di legalit. La riserva di legge riguarda il rapporto tra Costituzione, legge ed amministrazione e, imponendo la disciplina legislativa di una certa materia, delimita lesercizio del potere normativo spettante allesecutivo, la cui violazione comporta illegittimit costituzionale della norma stessa. Il principio di legalit attiene il rapporto tra legge ed attivit complessiva della PA, la cui violazione determina lillegittimit dellazione amministrativa. Il principio di legalit in senso sostanziale ripropone la difficolt di contemperare due esigenze diverse: da un lato quella di garantire e di tutelari privati, che richiede una disciplina legislativa che penetri allinterno della sfera del potere amministrativo, dallaltro quella di lasciare spazi adeguati dazione allamministrazione, evitando rischi di uneccessiva vincolatezza della sua attivit che, troppo rigida, diverrebbe incapace di adattarsi alle diverse situazioni concrete, finendo con il danneggiare il cittadino stesso. La legge comunque non potrebbe sempre prevedere tutto. Pertanto, uno spazio di valutazione per lamministrazione deve sempre pur esistere. Si tratta di coniugare questo spazio con il principio di legalit. Ci impone di comprendere in quale mondo unamministrazione che effetto scelte rese possibili proprio dallincompleta disciplina posta dalla legge in via generale e astratta possa dirsi ancora assoggettata alla legge. La possibilit dellamministrazione di agire in assenza di disposizioni legislative sussiste solo nellambito dellesercizio del potere: infatti, lattribuzione dei poteri che possono condizionare i diritti dei privati sempre effettuata dalla legge. Il principio di legalit si risolve nella tipicit dei provvedimenti amministrativi: se la PA pu esercitare i soli poteri autoritativa attribuiti dalla legge, essa pu emanare i soli provvedimenti stabiliti in modo tassativo dalla legge stessa. Tale principio richiamato dallarticolo 1.1 L.241/91 ai sensi del quale lattivit amministrativa persegue fini determinati dalla legge ed retta da criteri di economicit, efficacia, pubblicit e trasparenza secondo le modalit previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonch dai principi dellordinamento comunitario . Inoltre il comma 3 chiarisce che il rispetto di tali principi va assicurato anche dai soggetti privati preposti allesercizio di attivit amministrative . Per quanto riguarda gli atti di natura non autoritativa il comma 2 stabilisce che la PA agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente. Resta fermo il principio di legalit/tipicit per lattivit autoritativa. Ma il mancato rispetto di alcune regole dellagire amministrativo pu diventare irrilevante sotto il profilo dellannullabilit dellatto, dequotando il principio di legalit come si pu desumere dalla lettura dellarticolo 21 octies comma 2 ai sensi del quale non annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso, da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo, non comunque annullabile per mancata comunicazione dellavvio del procedimento, qualora la PA dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento, non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato .

La corte costituzionale ha elaborato il principio del Giusto Procedimento, avente la dignit di principio generale dellordinamento. Esprime lesigenza che ci sia distinzione tra il disporre in astratto con legge e il provvedere in concreto con atto alla stregua della disciplina astratta. -Lamministrazione si imbatte in due tipi di norme giuridiche. Una dottrina dovuta a Guiciardi inventa la distinzione tra norme di di relazione (che attribuiscono il potere fin dove lamministra ione pu arrivare per non entrare nella sfera dei privati) sono norme attributive del potere, e norme di azione. Se si viola una norma di relazione latto illecito in quanto esercita un potere che non le era stato attribuito e si inserisce nella sfera del privato ledendo un diritto, con dovere di risarcirlo. Se si viola una norma di azione non vi un atto illecito in quanto il potere stato attribuito, per il provvedimento leggi di uno e chi ha una lesione ha diritto ad ottenere lannullamento dellatto con effetto retroattivo. Per far valere una violazione della norma di azione bisogna far vedere di aver subito un pregiudizio. Bisogna stabilire un collegamento tra: Diritto soggettivo norma di relazione: attribuisce il potere Interesse legittimo norma di azione: regola potere

Articolo 101 co. 2 Costit.: soggezione del giudice alla legge, lamministrazione non deve violare la legge, senn il giudice deve darle torto. Ci sono per due aspetti per i quali il potere vincolato: 1. 2. Competenza: specificazione dellorgano o dellente che pu esercitare il potere, Scopo-finalit di pubblico interesse: lobiettivo si desume sempre dallordinamento.

Principio di Imparzialit, enunciato anchesso dallarticolo 97 della costituzione che pone espressamente due principi relativi allamministrazione: il principio del buon andamento dellamministrazione e il principio di imparzialit. Comune ad entrambi il problema teorico del loro campo di applicazione: la norma infatti di sembra riferirlo esclusivamente allorganizzazione amministrativa. Ma dottrina e giurisprudenza hanno affermato la natura precettiva e non esclusivamente programmatica della norma costituzionale, che pone una riserva di legge. La portata dellarticolo stata poi estesa non solo alla legge ma anche allamministrazione. Infine in virt di una interpretazione estensiva della locuzione pubblici uffici stata affermata lapplicabilit diretta di tale principio cos allorganizzazione, come allattivit amministrativa. Il principio di imparzialit esprime il dovere dellamministrazione di non discriminare la posizione dei soggetti coinvolti dalla sua azione nel perseguimento degli interessi affidati alla sua cura. Occorre per tener presente che l amministrazione deve perseguire quegli interessi pubblici che la legge determina e definisce e pertanto lamministrazione parziale. Imparzialit non significa dunque assenza di orientamento dellamministrazione, ma impone che lamministrazione sia strutturata in modo da assicurare una condizione di oggettiva aparzialit. Applicazione specifica ti tale principio , ad esempio, la posizione dei pubblici impiegati, i quali sono a servizio esclusivo della nazione (articolo 98 cost.) e non di interessi partigiani. Il principio di imparzialit impone il criterio del concorso pubblico per laccesso ai pubblici uffici, in modo da evitare la formazione di una burocrazia politicizzata. Strettamente connesso allimparzialit il principio c.d. autolimite, cio della predeterminazione dei criteri e delle modalit cui le amministrazioni si debbono attenere nelle scelte successive, il quale consente di verificare la rispondenza delle scelte concrete ai criteri che lamministrazione prefissato. rivolto ad assicurare la trasparenza dellattivit amministrativa ed disciplinato dallart. 12 L.241/90 e trova applicazione nelle ipotesi di erogazioni pubbliche senza corrispettivo quando i criteri e le modalit a cui attenersi non siano predeterminati dal legislatore. In sostanza il principio di imparzialit riguarda la decisione in se considerata piuttosto che lattivit complessiva dell amministrazione. Difatti la parzialit ricorre quando sussiste un ingiustificato pregiudizio o una indebita interferenza di alcuni interessi coinvolti, mentre limparzialit si identifica nella congruit delle valutazioni finali e delle modalit di azione prescelte. Quando i principi di imparzialit viene disapplicata si contro larticolo 97 quindi vi incostituzionalit, ma anche si ha una scelta illogica-irrazionale. Prima di decidere lamministrazione deve conoscere adeguatamente. Riserva: motivazione del provvedimento: parte dello scritto in cui si esprime il provvedimento e si espongono le ragioni che hanno portato lamministrazione a prendere una determinata decisione. Serve quindi ad accertare che vi sia stata conoscenza e ragionamento conforme a logica. C unintima connessione tra ragionevolezza e imparzialit. su questa base che si tende dire che il principio di ragionevolezza trova fondamento nellarticolo 97 della costituzione. Questo collegamento ci consente di evidenziare anche una fondamento nellart. 3 della costituzione (principio di uguaglianza): non solo trattare in modo uguale situazioni simili, ma a situazioni diverse si devono applicare trattamenti proporzionalmente diversi. Una scelta illogica contraria quindi sia larticolo 97 che larticolo 3 perch viene sacrificato il principio di uguaglianza.

Principio di Buon Andamento, enunciato anchesso dallarticolo 97 della costituzione, tale principio impone che l amministrazione agisca nel modo pi adeguato e conveniente possibile. Il problema del buon andamento non deve essere confuso con quello del dovere funzionale di buona amministrazione a carico dei pubblici dipendenti. Difatti il buon andamento si riferisce alla PA nel suo complesso, quindi non al funzionario, ma allente. diverso dal dovere di buona amministrazione che grava sulla persona fisica del dipendente art. 78 TU 267/2000. Alla norma fatta interpretazione estensiva. Questo dovere spetta anche sulle persone che hanno un altro tipo di rapporto con lamministrazione (oltre che allamministrazione anche ai dipendenti). Lestensione di questo dovere pu essere determinato voto riguarda i limiti dellattivit del pubblico amministratore. La responsabilit c in capo allimpiegato se lui versava in dolo o colpa. Colpa: la lesione scaturita dallimprudenza e dellimperizia. Non sempre della stessa intensit. mancanza di diligenza. La responsabilit si qualifica grave quando lagente non ha usato nemmeno quel minimo di diligenza che di solito usano i funzionari medi. lieve quando c un danno dovuto un comportamento privo di diligenza che avrebbe tenuto un funzionario speciale. Per la responsabilit della pubblica amministrazione sufficiente qualunque colpa, per i funzionari sufficiente la colpa grave. abbastanza diffusa lidea che il rispetto delle regole di forma e procedura costituisca un impaccio al buon andamento. Pu sembrare una perdita di tempo. Sia limparzialit che lefficienza hanno un fondamento costituzionale, quindi la soluzione corretta che il legislatore deve fare delle scelte equilibrate tra queste diverse attese dei cittadini. Devesserci equilibrio tra imparzialit ed efficienza. Il rispetto del principio di legalit ci consente di vivere in uno Stato di diritto. Non basta fondare i poteri della pubblica amministrazione sulla legge se poi libera di esercitarli come crede, devono esserci norme che regolano lesercizio del potere.

Criteri di efficacia, efficienza, pubblicit e trasparenza , Accanto ai principi tradizionali di buon andamento ed imparzialit, lamministrazione si deve attenere anche ai criteri di efficacia, efficienza, pubblicit e trasparenza, i quali costituiscono la traduzione dei principi costituzionali, diventando i parametri giuridici dellattivit e della organizzazione amministrativa. Questi concetti trovano espressione quando la pubblica amministrazione erogativa di servizi pubblici. Il criterio di efficienza riguarda il rapporto tra risultato dellazione amministrativa e i mezzi impiegati per ottenere tale risultato: esso costituisce la capacit di unorganizzazione complessa di raggiungere i propri obiettivi attraverso la combinazione ottimale dei fattori produttivi. Lazione amministrativa tanto pi efficiente quanti pi obiettivi si raggiungono con il minor utilizzo di risorse. Al fine di conseguire maggiore efficienza, ai sensi dellart. 3-bis le amministrazioni incentivano luso della telematica nei rapporti interni e in quelli con i privati. Il criterio di efficacia riguarda il rapporto tra il risultato ottenuto e gli obiettivi prefissati. Idoneit di un atto a produrre i suoi effetti, ma in questo caso ha un altro senso: significato tecnico-aziendale: capacit/ idoneit di un atto a raggiungere gli obiettivi che erano stati programmati. Lefficacia misura il grado di raggiungimento di questi obiettivi. Es. immaginiamo che una pubblica amministrazione adotti un programma di assistenza domiciliare agli anziani, mantenere in ospedale anziani senza grossi problemi costoso e inutile, si pu fare a domicilio lasciando letti liberi, questo programma mira a ridurre la spesa giornaliera. I criteri di pubblicit e trasparenza sono riferiti allattivit amministrativa e allorganizzazione. Costituiscono applicazione del principio di imparzialit ed appaiono molto simili. Per differenziarli la L.241/90 quando richiama la pubblicit fa riferimento alle attivit che lamministrazione deve compiere per comunicare ai cittadini notizie, dati e atti (artt. 8, 21-bis, 26). Ad essi possono essere ricondotti molteplici istituti tra i quali il diritto di accesso, la pubblicit degli atti, listituzione delle URP, il responsabile del procedimento, e le attivit di informazione e comunicazione delle amministrazioni.

Principio di economicit (non aggravamento) la legge 241 del 1990 afferma che lattivit amministrativa retta da criteri di efficacia, economicit e pubblicit (criteri = principi). Lamministrazione deve fare un uso diligente ed accurato delle proprie risorse. Es. lamministrazione per eseguire unopera pubblica deve acquisire un terreno privato, spesso lo acquisisce ad un prezzo inferiore a quella di mercato. Il principio di economicit fa preferire lesproprio al diretto acquisto dal proprietario. Non detto che la via delleconomicit e la pi conveniente per il pubblico interesse. A volte lesproprio allunga di molto i tempi perch il privato pu fare tutti i corsi per ottenere il giusto compenso. La pubblica amministrazione pu pensarci bene quindi perch a volte meglio pagare di pi e ottenere subito ci che si vuole. Se c un contrasto tra il principio di ragionevolezza e quello di economicit si preferisce la ragionevolezza. Non ci sono solo i costi patiti dellamministrazione, ma anche quelli dei privati, della comunit. Implica anche il principio di celerit che sempre un modo di risparmiare risorse. Il principio di economia ha anche un altro significato: una sequenza di atti del procedimento sia stata sottoposta al sindacato del giudice amministrativo che ha annullato una parte degli atti. Il giudice annulla parzialmente gli atti della procedura, La pubblica amministrazione non riparte da zero ma dallatto annullato. E ripete solo ci che necessario.

Principio di Azionabilit delle situazioni giuridiche dei cittadini nei confronti della PA, Principio di Sindacabilit degli atti amministrativi, Larticolo 24.1 Cost. stabilisce che tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi Larticolo 113 Cost. dispone che contro gli atti della PA sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. Tale tutela giurisdizionale non pu essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti. La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della PA nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa . Tale disciplina esprime lesigenza che ogni atto della PA possa essere oggetto di sindacato da parte di un giudice e che tale sindacato attenga a qualsiasi tipo di vizio di legittimit: si tratta del Principio di Azionabilit delle situazioni giuridiche dei cittadini nei confronti della PA e del Principio di Sindacabilit degli atti amministrativi. Occorre notare che secondo la Corte Costituzionale tale principio non impedisce lemanazione delle c.d. leggi provvedimento (leggi che hanno un contenuto puntuale e concreto alla stregua dei provvedimenti amministrativi), purch sia rispettato un canone di ragionevolezza. Ladozione di tali leggi determina limpossibilit per il cittadino di ottenere tutela giurisdizionale delle proprie situazioni giuridiche soggettive davanti al giudice amministrativo o al giudice ordinario, potendo la legge provvedimento essere sindacata soltanto dalla Corte Costituzionale, alla quale non possibile direttamente ricorso da parte di soggetti privati lesi. A questo proposito emerge il problema della riserva di amministrazione: ci si deve chiedere se esista un ambito di attivit riservata la pubblica amministrazione. Di riserva potrebbe in primo luogo parlarsi nei confronti della funzione giurisdizionale: in questo senso esiste un ambito sottratto al sindacato dei giudici, ordinari amministrativi, costituito dal merito. In taluni casi per lordinamento dispone superamento di tale riserva prevedendo che il giudice amministrativo abbia giurisdizione di merito, la quale consente di sindacare lopportunit delle scelte amministrative. Lidea di una riserva di funzione amministrativa nei confronti del legislativo, di un ambito cio sottratto alla disciplina legislativa riservato allamministrazione, sembra confliggere con tutta una serie di principi, tra cui spicca il principio di preferenza della legge che chiaramente informa nostro ordinamento. Un caso di riserva favore del amministrazione, relativo per allesercizio della funzione regolamentare, pare emergere dallarticolo 117 co 6 che riconosce la potest regolamentare regionale in ogni materia diversa da quella di competenza statale e la potest regolamentare di comuni, province citt metropolitane in ordine alla disciplina dellorganizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite.

Principio di Finalizzazione dellamministrazione pubblica agli interessi pubblici , Dallesame dellarticolo 97 Cost. emerge il principio di finalizzazione dellamministrazione pubblica: il buon andamento significa congruit dellazione in relazione allinteresse pubblico; limparzialit postula lesistenza di un soggetto parte, il quale tale in quanto persegue finalit collettive che lordinamento generale ha attribuito alla sua cura. Tali principi devono essere rispettati anche dal legislatore. Da ci risulta evidente come la finalizzazione permei lamministrazione nel suo complesso e si rifletta sulla sua soggettivit e sui poteri ad essa riconosciuti ed attribuiti.

Principi di Sussidiariet, differenziazione ed adeguatezza, il principio di sussidiariet significa che la funzione amministrativa deve essere esercita dallamministrazione pi vicina ai soggetti che ne percepiscono gli effetti. Tale principio stato previsto a livello comunitario in relazione ai rapporti tra Unione-Stati membri. La legge 59/1997 ha attribuito al governo la delega per conferire agli enti locali e alle regioni tutte le funzioni e i compiti amministrativi relative alla cura degli interessi e alla promozione dello sviluppo delle rispettive comunit, nonch tutte le funzioni e i compiti amministrativi localizzabili nei rispettivi territori in atto esercitati da qualunque organo o amministrazione dello Stato, centrali o periferici, ovvero tramite enti o altri soggetti pubblici . Tale principio pu essere inteso non solo in senso verticale (distribuzione delle competenze tra centro e periferia), ma anche in senso orizzontale, cio nei rapporti tra poteri pubblici e organizzazioni della societ. Difatti prevista la possibilit che gli Enti Locali svolgano le proprie funzioni attraverso le attivit che possono essere esercitate dalla autonoma iniziativa dei cittadini e delle loro formazioni sociali. Con la nuova formulazione dellarticolo 118 Cost. stato costituzionalizzato il principio della sussidiariet in senso verticale le funzioni amministrative sono attribuite ai comuni, salvo che , per assicurarne lesercizio unitario, siano conferite a province, Citt metropolitane, Regioni e Stato sulla base dei principi di sussidiariet, differenziazione e adeguatezza , le relative funzioni amministrative spettano in via di principio ai comuni, e in senso orizzontale Stato, Regioni, Citt metropolinate, Province e Comuni favoriscono lautonoma iniziativa dei cittadini, singoli o associati, per lo svolgimento di attivit di interesse generale sulla base del principio di sussidiariet.

Lamministrazione nella costituzione come per potere dello Stato: il principio tradizionale della separazione dei poteri nella sua pura formulazione, postulava che le tre funzioni, legislative esecutiva e giudiziaria, fossero distribuite tra poteri distinti. Ma oggi sono stati riconosciuti altri poteri accanto ai tre tradizionali, inoltre la funzione giurisdizionale soltanto statale, quella amministrativa e quella legislativa sono distribuite tra altri soggetti. Pi in generale poteri differenti esercitano la stessa funzione o ne collaborano allesercizio. Infine accanto allo Stato devono essere ricordate le regioni alle quali la costituzione riserva una peculiare sfera di attribuzioni. Per potere si intende il complesso organizzatorio al quale attribuita dallordinamento una peculiare frazione di autorit. Tra i vari poteri pubblici dellordinamento possono sorgere conflitti, nel senso che pu venire in discussione la spettanza di una o pi potest a uno o pi di tali soggetti. Il conflitto si dice positivo nellipotesi in cui autorit diverse affermino la titolarit della medesima potest, negativo se lautorit invitata ad esercitare una potest neghi di esserne titolare, reale se sia sfociato in pronunce contrastanti di autorit diverse, virtuale quando la situazione di conflitto potenziale. La possibilit di conflitti si profila non soltanto nellipotesi di contestazioni tra soggetti distinti dellordinamento ed aventi una sfera di competenza costituzionalmente riservata (conflitti di attribuzione), ma anche in altri casi. I conflitti possono sorgere infatti tra organi appartenenti a diversi ordini giurisdizionali e si parler di conflitti di giurisdizione, oppure tra organi appartenenti allo stesso potere inteso come complesso organizzatorio e si parler allora di conflitti di competenza (che possono essere amministrativi, quando il conflitto sorge tra pi organi della stessa amministrazione, o giurisdizionale, quando il conflitto sorge tra pi giudici dello stesso ordine grado). Larticolo 134 attribuisce alla corte costituzionale anche il compito di risolvere i conflitti di attribuzione tra Stato e regioni e i conflitti tra regioni e cio tra enti costituzionali. Tali conflitti sono originati dallinvasione da parte di un atto statale, non avente valore di legge, della sfera di competenza segnata dalla costituzione ad altre norme costituzionali ad una regione, ovvero dallinvasione da parte di un atto regionale della sfera di attribuzioni dello Stato di unaltra regione. Gli atti invasivi del potere altrui sono spesso amministrativi. Gli organi competenti a sollevare il conflitto tra poteri sono il presidente del Consiglio dei Ministri, il consiglio dei ministri e anche il ministro di grazia e giustizia. I poteri con cui pu sorgere il conflitto sono il presidente della Repubblica, le camere del Parlamento, la corte costituzionale, CSM, consiglio nazionale delleconomia del lavoro, Consiglio di Stato nellesercizio della funzione consultiva, la Corte dei Conti nellesercizio della funzione di controllo, la magistratura nel suo complesso.

CAPITOLO 3: Lorganizzazione amministrativa: profili generali I soggetti di diritto pubblico costituiscono nel loro complesso lamministrazione in senso soggettivo, che si articola in enti pubblici, dotati di capacit giuridica e quindi idonei ad essere titolari di poteri amministrativi. Sono per questo definiti centri di potere. Caratteri dellente pubblico Larticolo 97 cost. stabilisce il principio generale secondo cui <<i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge>>. Nessun nuovo ente pubblico pu essere istituito o riconosciuto se non per legge. Per quanto riguarda gli enti

regionali, larticolo 117.1 sancisce il principio della necessit di una legge regionale per listituzione degli enti dipendenti dalla regione. La spinosa questione dellindividuazione degli enti pubblici stata risolta utilizzando una serie di indici esteriori come: la costituzione dellente ad opera di un soggetto pubblico, la nomina degli organi direttivi di competenza dello stato o di altro ente pubblico e lattribuzione di poteri autoritativa. Definizione di ente pubblico Gli indici esteriori rivelatori della pubblicit non sembrano idonei a consentire lindividuazione dellelemento essenziale della pubblicit di una persona giuridica. Elemento che invece va ricercato considerando la particolare rilevanza pubblicistica dellinteresse perseguito dallente. Linteresse pubblico poich la legge lha imputato ad una persona giuridica tenuta giuridicamente a perseguirlo. Questo determina il fenomeno per cui lente pubblico non pu disporre della propria esistenza a differenza dei soggetti privati. Lindisponibilit della propria esistenza una conseguenza della doverosit del perseguimento dellinteresse pubblico. Pu accadere che lordinamento consideri di pubblico interesse la presenza di un soggetto sul mercato, interesse individuato nel fatto che tale soggetto svolga attivit economiche. Vengono in tal caso istituiti Enti Pubblici Economici ai quali vengono riconosciuti poteri autoritativi. La qualificazione di ente pubblico importante in quanto comporta le seguenti conseguenze: a) Solo gli enti pubblici possono emanare provvedimenti che hanno efficacia sul piano dellordinamento generale alla stregua dei provvedimenti dello stato, impugnabili davanti al giudice amministrativo. Un ente pubblico dotato di autonomia cio la capacit di porre in essere norme generali e astratte che aventi efficacia sul piano dellordinamento generale. Autonomia che pu essere: di indirizzo (possibilit di darsi obiettivi anche diversi da quelli statali), finanziaria (possibilit di decidere in ordine alle spese e di disporre entrate autonome), organizzativa (possibilit di darsi un assetto organizzativo diverso dai modelli generali), tributaria (possibilit di disporre propri tributi) o contabile (possibilit di derogare al normale procedimento previsto per lerogazione di spese e lintroito di entrate). b) Solo agli enti pubblici riconosciuta la potest di autotutela, cio lordinamento attribuisce a tali enti la possibilit di risolvere un conflitto attuale o potenziale di interessi e di sindacare la validit dei propri atti producendo effetti incidenti su di essi. La differenza con il privato appare quindi evidenti in quanto questultimi non possono farsi giustizia da soli, dovendo ottenere una pronuncia in sede giurisdizionale. Comunque lamministrazione non pu porsi sullo stesso livello di un organo giurisdizionale dellordinamento generale. Difatti le decisioni assunte in sede di autotutela sono provvedimenti amministrativi, suscettibili di essere impugnati davanti ad un giudice. c) Le persone fisiche legate da un rapporto di servizio agli enti pubblici sono assoggettate ad un particolare regime di responsabilit penale, civile e amministrativa. d) Gli enti pubblici sono tenuti al rispetto dei principi applicabili alla PA, difatti alcuni beni sono assoggettati ad un regime speciale. e) Lattivit che costituisce esercizio di poteri amministrativi retta da norme speciali quali quelle contenute nella L.241/90 relativa ai procedimenti amministrativi. f) Ai sensi dellarticolo 21-ter L.241/90 <<ai fini dellesecuzione delle obbligazioni aventi ad oggetto somme di denaro si applicano le disposizioni per lesecuzione coattiva dei crediti dello Stato>>. g) Nel caso di partecipazioni in SpA, latto costitutivo pu conferire agli enti pubblici la facolt di nominare uno o pi amministratori, sindaci o componenti del consiglio di sorveglianza. h) Gli enti pubblici sono soggetti a particolari rapporti o relazioni la cui intensit varia in ragione dellautonomia dellente. I concetti di autotutela, autarchia e autonomia non vanno confusi con l autodichia (possibilit spettante ad alcuni organi costituzionali come Camera e Senato, di sottrarsi alla giurisdizione degli organi giurisdizionali comuni nelle controversie con i propri dipendenti), e lautogoverno (situazione nella quale gli organi dello stato sono designati dalla collettivit di riferimento anzich essere nominati dallautorit centrale). Classificazione degli enti pubblici In base alla modalit con la quale viene organizzata la presenza degli interessati negli organi dellente, si possono avere: 1) Enti a struttura istituzionale, nei quali la nomina degli amministratori determinata da soggetti estranei allente (es: INPS) e presuppongono la destinazione di un patrimonio alla soddisfazione di un interesse. Si ha quindi prevalenza dellelemento patrimoniale. Presentano quindi analogie con le fondazioni 2) Enti associativi, nei quali i soggetti facenti parte del corpo sociale sottostante determinano direttamente o mezzo di rappresentanti le decisioni fondamentali dellente. Si verifica qui il fenomeno dell autoamministazione. Caratteristica di tali enti sono la presenza di unassemblea avente compiti deliberanti (Es. CONI). Presentano quindi analogie con le associazioni di diritto privato. Ma le classificazioni pi importanti sono state effettuate dal legislatore che distingue tra: 1) Enti Autonomi, art. 5 Cost. che riconosce particolare autonomia a Comuni, Province, Citt metropolitane e Regioni, autonomia politica (per le regioni) o politico-amministrativa anche confliggente con quella statale. Caso particolare costituito dalle Autonomie funzionali, categoria istituita dalla legge per indicare quegli enti come Universit, Camere di Commercio e Istituzioni Scolastiche, ai quali possono essere conferiti funzioni e compiti statali. 2) Enti Pubblici Economici, istituiti nel caso in cui lordinamento consideri di pubblico interesse la presenza di un soggetto sul mercato, interesse individuato nel fatto che tale soggetto svolga attivit economiche. A tali enti sono riconosciuti poteri autoritativi. La loro disciplina prevista nel codice civile e in altre norme di legge. 3) Enti Territoriali, costituiti da Comuni, Province, Citt Metropolitane, Regioni e Stato. Il territorio consente di individuare gli enti stessi, che sono comunit territoriali. Tali enti sono rappresentativi delle persone stanziate sul territorio e opera nellinteresse di tutto il gruppo. Le funzioni di tali enti sono individuabili in ragione del livello territoriale degli interessi stessi (comunale, provinciale, regionale). Da ci consegue che lesercizio del potere che non rispetti il limite territoriale determina la nullit del relativo atto. 4) Agenzie, costituiscono la conferma della atipicit degli enti pubblici. Sono disciplinate dalla legge istitutiva. (Es. ARAN). Relazioni, rapporti intersoggettivi e forme associative Le tipologie di relazioni intersoggettive sono costituite da:

Entificazione di apparati organizzativi propri di un altro ente cio situazione di strumentalit strutturale e organizzativa di un ente, stabilita dalla legge, nei confronti di un altro ente, nei quali il primo assume caratteristiche simili ad un organo. Lente principale dispone di poteri di ingerenza nei confronti dellente subordinato. Esempi di enti strumentali sono le aziende speciali, ente strumentale del comune. Enti dotati di una maggiore autonomia, che non si trovano in posizione di strumentalit strutturale e organizzativa: sono enti che svolgono unattivit rilevante per un altro ente pubblico territoriale, in particolare per lo Stato. Esempi: Camere di Commercio, SIAE, Enti Parastatali (enti pubblici non economici). Il contenuto di queste relazioni varia da caso a caso e dipende dal potere che lo Stato pu esercitare nei confronti dellente, che pu essere: Vigilanza, un ente dotato di poteri di ingerenza costituiti dal controllo di legittimit di un soggetto sugli atti di un altro. Il suo contenuto non si esaurisce nel mero controllo ma si estrinseca nelladozione di una serie di atti come lapprovazione dei bilanci o la nomina di commissari straordinari. Direzione, situazione di sovraordinazione tra enti che implica il rispetto, da parte dellente sovraordinato, di un ambito di autonomia dellente subordinato. Tale relazione si estrinseca in una serie di atti denominati direttive, che determinano lindirizzo dellente lasciandogli la possibilit di scelta delle modalit. Dalle relazioni stabili e continuative occorre tener distinte i rapporti che di volta in colta si possono instaurare tra enti e che sono: Avvalimento, era previsto nellarticolo 118 Cost. vecchia formulazione, in relazione a regioni e province, comuni ed enti locali, mentre la disciplina attuale non ne fa pi cenno. E ancora per previsto dalla legge ordinaria. Non comporta trasferimenti di funzioni, ma caratterizzato dallutilizzo da parte di un ente degli uffici di un altro ente. Sostituzione, istituto mediante il quale un soggetto legittimato a far valere un diritto, un obbligo o un attribuzione che rientrano nella sfera di competenza di un altro soggetto, operando in nome proprio e sotto la propria responsabilit. Esistono alcune forme associative che possono essere costituite da enti che sono: Federazioni di enti, svolgono attivit di coordinamento e indirizzo dellattivit degli enti federati e attivit di rappresentanza degli stessi. Esempio: ACI. Alcune federazioni comprendono anche soggetti privati: gli enti pubblici possono costituire federazioni di diritto privato come lANCI o lUPI. La federazione pu essere entificata dalla legge come il CONI. Consorzi, costituiscono una struttura stabile volta alla realizzazione di finalit comuni a pi soggetti. Agiscono nel rispetto di alcuni limiti derivanti dallesercizio del potere direttivo e di controllo spettante ai consorziati. Gli enti pubblici possono costituire anche consorzi di diritto privato anche con la partecipazione di soggetti privati . I consorzi pubblici possono essere classificati in entificati e non entificati, obbligatori e facoltativi. I consorzi entificati sono enti di tipo associativo. Sono invece obbligatori quando un rilevante interesse pubblico ne imponga la necessaria presenta (consorzi di bonifica). La disciplina comunitaria: gli organismi di diritto pubblico Lamministrazione comunitaria indica linsieme degli organismi e delle istituzioni della UE a cui affidato il compito di svolgere attivit amministrative e di emanare atti amministrativi. Nozione introdotta dal diritto comunitario quella di impresa pubblica cio quellimpresa nei confronti della quale i pubblici poteri possono esercitare, direttamente o indirettamente, uninfluenza dominante per ragioni di propriet, partecipazioni finanziarie o della normativa che le disciplina. Altra nozione introdotta dal diritto comunitario quella di organismo di diritto pubblico. In particolare la disciplina comunitaria in materia di appalti ricomprende tale figura tra le amministrazioni aggiudicatici, assoggettandola alla disciplina ispirata ai principi della concorrenza. Si tratta di organismi: a) Istituiti per soddisfare specifici bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale. b) Aventi personalit giuridica c) La cui attivit finanziata in modo maggioritario dallo stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione soggetta al controllo di questi ultimi. Le figure di incerta qualificazione: SpA a partecipazione pubblica e fondazioni Le Spa a partecipazione pubblica sono disciplinate dagli articoli 2449 e 2450 del codice civile che stabiliscono che se lo stato o un altro ente pubblico assume partecipazioni azionarie, latto costitutivo pu conferire la facolt di nominare e revocare amministratori, sindaci o componenti del consiglio di sorveglianza. Ci consentito anche se lente non dispone di partecipazioni azionarie, se cos dispone la legge o latto costitutivo. La scarsit delle norme non deve trarre in inganno. La diffusione delle societ pubbliche rilevante ed esse sono disciplinate spesso da norme speciali. E molto frequente il caso di societ istituite direttamente ed unilateralmente dalla legge o di societ a costituzione obbligatoria. Esistono vari modelli costituiti da: 1. societ a partecipazione pubblica regolate da leggi speciali e chiamate a svolgere funzioni pubbliche. Possono venire accostate a societ che risultano affidatarie di servizi in house senza necessit di gara. Laffidamento in house stato delineato dalla giurisprudenza europea e ricorre nei casi in cui tra amministrazione e imprese esiste un legame tale che il soggetto non pu ritenersi distinto dal punto di vista decisionale. In tale fattispecie non si applica la disciplina sugli appalti. 2. societ miste direttamente affidatarie di servizi pubblici locali; di norma il socio privato scelto tramite gara. 3. societ derivanti dal processo di privatizzazione E da notare che spesso le societ sono costituite ex lege, come la Patrimonio SpA e non possono fallire, venendo qualificate come enti pubblici. Le fondazioni sono un modello in via di diffusione nellambito dellattivit amministrativa, sono caratterizzate dallindisponibilit dello scopo, svolgono attivit in settori contigui a quelli delle amministrazioni. Privatizzazione degli enti pubblici La scelta di privatizzazione degli enti pubblici sostenuta da diverse ragioni:

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La trasformazione dellente in SpA, consente di reperire capitale di rischio sul mercato ed ha una snellezza dazione maggiore. 2. Il processo influenzato dalla UE 3. Tende a ridurre gli ambiti nei quali i soggetti pubblici agiscono in posizione di monopolio o disponendo speciali privilegi 4. Consente la riduzione dellindebitamento finanziario. In linea generale, la privatizzazione che non sia soltanto formale, comporta che il potere pubblico rinunci ad essere imprenditore e incide sul modello di intervento pubblico in economia. E chiaro che se si fosse in presenza di privatizzazione in senso sostanziale, il risultato sarebbe lo spostamento della linea di demarcazione tra pubblico e privato. Lente pubblico economico viene trasformato in SpA, con capitale interamente posseduto dallo stato. Successivamente si procede alla dismissione della quota pubblica come avvenuto per lENI o la Societ autostrade. In genere la privatizzazione interessa soggetti che operano in tre settori principali: Nella gestione di partecipazioni azionarie (IRI,ENI) Nei servizi di pubblica utilit (ENEL, Telecom) Nel settore creditizio Lorgano Inizialmente la personalit giuridica era attribuita solo allo Stato, mentre successivamente sono state riconosciute altre soggettivit. Premesso che le persone giuridiche costituiscono uninvenzione del diritto e sono quindi incapaci di agire, necessario spiegare, come invece esse potessero agire. Le spiegazioni possono essere due: Ricorrere allistituto della rappresentanza Utilizzare la figura dellorgano Attraverso lorgano la persona giuridica agisce e lazione svolta dallorgano si considera posta in essere dallente. Lorgano non separato dallente e quindi la sua azione non svolta in nome e per conto di altri, diventando direttamente attivit propria dellente che risulta cos capace di agire, senza la necessit che altri presti la propria volont. Lorgano quindi lelemento dellente che consente di riferire allente stesso atti e attivit. Classificazione degli organi Gli organi possono essere: Interni o procedimentale, sono organi competenti ad emanare atti aventi rilevanza endoprocedimentale. Esterni, sono organi competenti ad emanare provvedimenti o atti aventi rilevanza esterna. I dirigenti in particolare adottano atti che impegnano lamministrazione verso lesterno. Centrali, estendono la propria competenza allinterno rispetto allattivit dellente Periferici, hanno competenza limitata ad un particolare ambito di attivit Permanenti, sono stabili Temporanei, svolgono funzioni solo per un determinato periodo di tempo. Attivi, competenti a formare ed eseguire la volont dellamministrazione in vista del conseguimento dei fini ad essa affidati. Consultivi, rendono pareri. Di controllo, sindacano lattivit posta in essere dagli organi attivi. Rappresentativi, organi i cui componenti vengono designati o eletti dalla collettivit. Non rappresentativi, organi i cui componenti non vengono designati o eletti dalla collettivit. Con legale rappresentanza, particolare tipo di organo esterno che esprime la volont dellente nei rapporti contrattuali con i terzi e che avendo capacit processuale, conferisce la procura alle liti per agire o resistere in giudizio. Con personalit giuridica, la personalit giuridica spetta solo allente. Alcuni organi per, per espressa volont di legge, sono dotati di personalit giuridica, e sono quindi titolari di potere. Es. ISTAT Monocratici, il cui titolare una sola persona. Collegiali, formato da pi persone fisiche.

Relazioni interorganiche Tra gli organi di una persona giuridica possono instaurarsi relazioni disciplinate dal diritto, che hanno carattere di stabilit e riflettono la propria posizione nellambito dellorganizzazione. Tali relazioni sono: Gerarchia, esprime la relazione di sovraordinazione-subordinazionetra organi diversi. Lorgano subordinato non dispone di una propria esclusiva sfera di competenza e lorgano sovraordinato ha una competenza comprensiva anche di quello subordinato. I poteri caratteristici della relazione gerarchica sono: o potere di ordine, di direttiva e di sorveglianza o potere di decidere i ricorsi gerarchici o potere di annullare dufficio o revocare gli atti emanati da un organo subordinato o potere di risolvere i conflitti che insorgono tra enti subordinati o potere di avocazione e sostituzione

Direzione, nonostante esistano due organi posti in situazione di disuguaglianza, sussiste una sfera di autonomia in capo allorgano subordinato, mentre lorgano sovraordinato ha il potere di indicare gli scopi da perseguire. Coordinamento, si riferisce ad organi in situazione di equiordinazione preposti ad attivit che, pur dovendo restare distinte, sono destinate ad essere ordinate secondo un disegno unitario. Esempio: potere di un coordinatore di impartire disposizioni. Il coordinamento definito dalla legge come potere esercitatile allinterno della direzione. Controllo, riguarda unautonoma funzione svolta da organi peculiari. Consiste in un esame, da parte di un apposito organo, di atti e attivit imputabili ad un altro organo controllato. Tale controllo sempre doveroso, accessorio rispetto allattivit principale e svolto nelle forme previste dalla legge. Si conclude con la formulazione di un giudizio, positivo o negativo, sulla base del quale viene adottata una misura. Il controllo pu essere esercitato da organi di un ente nei confronti di organi di altro ente. Controllo di ragioneria nellamministrazione statale e controllo della Corte dei Conti Particolare tipo di controllo il controllo di ragioneria esercitato dagli uffici centrali di bilancio a livello centrale e dalle ragionerie provinciali a livello di organi decentrati delle amministrazioni statali, i quali provvedono alla registrazione degli impegni di spesa e possono inviare segnalazioni sulla legalit della spesa senza che ci abbia effetti impeditivi sullefficacia degli atti. Gli uffici di ragioneria svolgono il controllo interno di regolarit amministrativa e contabile. Controllo esterno e costituzionalmente garantito quello esercitato dalla Corte dei Conti quale <<organo al servizio dello stato-comunit>> attraverso il meccanismo della registrazione e apposizione del visto. I controlli spettanti alla Corte dei conti sono : Un controllo preventivo su specifici atti Un controllo preventivo sugli atti che il Presidente del Consiglio richiede di sottoporre temporaneamente a controllo o che la corte dei conti deliberi di controllare per un determinato preriodo Un controllo successivo sui titoli di spesa relativi al personale Un controllo successivo sugli atti di notevole rilievo finanziario individuati per categorie ed amministrazioni statali Un controllo sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo stato contribuisce in via ordinaria Un controllo sulla gestione degli enti locali. Il controllo si conclude con un referto al Parlamento. La Corte dei Conti verifica il rispetto degli equilibri di bilancio da parte degli enti territoriali in relazione al patto di stabilit interno e agli obblighi derivanti dallappartenenza alla UE. Un controllo successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio delle amministrazioni pubbliche, sulle gestioni fuori bilancio e sui fondi di provenienza comunitaria Inoltre la Corte pronuncia il giudizio di parificazione sul rendiconto generale dello stato accompagnato da specifica relazione. I controlli interni Le PA devono istituire i controlli interni articolati in: Controllo di regolarit amministrativa e contabile , garantisce la legittimit, la regolarit e la correttezza dellazione amministrativa Controllo di gestione, volto a verificare lefficacia, lefficienza e leconomicit dellazione amministrativa al fine di ottimizzare il rapporto tra costi e risultati. Valutazione della dirigenza, svolta, sulla base dei controlli di gestione, da strutture e soggetti che rispondono direttamente ai dirigenti posti al vertice dellunit organizzativa interessata. E strettamente collegata alla responsabilit dirigenziale. Valutazione e controllo strategico , volta a valutare ladeguatezza delle scelte compiute in sede di attuazione dei piani, programmi e altri strumenti di determinazione dellindirizzo politico. Si verifica leffettiva attuazione delle scelte contenute nelle direttive ed altri atti di indirizzo politico. I rapporti tra gli organi e lutilizzo degli organi di un altro ente I rapporti che possono correre tra organi diversi sono: Avocazione, un organo esercita i compiti spettanti ad altro organo, in ordine ai singoli affari per motivi di interesse pubblico e indipendentemente dallinadempimento dellorgano istituzionalmente competente. Sostituzione, ha come presupposto linerzia dellorgano sostituito nellemanazione di un atto cui tenuto per legge e consiste nelladozione, previa diffida da parte di un organo sostituto degli atti di competenza di un altro organo. Lorgano sostituto di norma un commissario. Delegazione, figura in forza della quale un organo investito in via primaria della competenza di una certa materia, consente unilateralmente, mediante atto formale, ad un altro organo di esercitare la stessa competenza. La delegazione richiede unespressa previsione legislativa, la quale contempli la possibilit che un organo eserciti una competenza in luogo di quello al quale la stessa attribuita stabilmente. Altera lordine legale delle competenze. Gli uffici e il rapporto di servizio Oltre enti ed organi esistono gli uffici che sono nuclei elementari dellorganizzazione. Anche gli organi sono uffici dal punto di vista strutturale. Sono costituiti da un insieme di mezzi materiali e personali e sono chiamati a svolgere uno specifico compito che, in coordinamento con quello degli altri uffici concorre al raggiungimento di un determinato obiettivo. Allinterno dellufficio si distingue la figura del preposto che se in situazione di primariet il titolare. Lufficio il cui titolare assente o impedito viene affidato al supplente, mentre si ha la reggenza nellipotesi di mancanza del titolare. Gli addetti e i titolari che prestano il proprio servizio presso lente sono legati alla persona giuridica dal rapporto di servizio che ha come contenuto il dovere di agire prestando il dovere di ufficio al quale si contrappone una serie di diritti. Il dovere di ufficio ha per oggetto una serie di comportamenti che il dipendente deve tenere nei confronti della PA e dei cittadini. La dirigenza e i rapporti con gli organi politici Ai dirigenti sono attribuiti poteri autonomi di gestione con il compito di organizzare il lavoro, gli uffici e le risorse umane e finanziarie, e di attuare le politiche delineate dagli organi di indirizzo politico-amministativo. La dirigenza statale si articola in due fasce del ruolo dei dirigenti istituito presso ogni amministrazione. Laccesso alla qualifica di dirigente avviene

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mediante concorso per esami oppure tramite corso-concorso selettivo di formazione bandito dalla Scuola superiore di PA. Un canale alternativo per laccesso costituito dagli incarichi diretti esterni. Il rapporto di lavoro si fonda su un contratto. Lincarico della funzione conferito a tempo determinato ed un atto che ha natura provvedimentale, di indole privatistica, con le conseguenze che al provvedimento non si applicano le norme sul procedimento amministrativo. Propria dei dirigenti la responsabilit dirigenziale aggiuntiva rispetto alle altre forme di responsabilit. Tale responsabilit sorge se non sono stati raggiunti gli obiettivi o in caso di inosservanza delle direttive imputabile al dirigente. La sanzione il mancato rinnovo dellincarico. La valutazione del mancato raggiungimento degli obiettivi viene effettuato dal controllo di gestione. I mezzi: i beni pubblici Sono alcuni dei mezzi utilizzati dalle PA per svolgere le proprie funzioni istituzionali. Sono i beni giuridici utilizzati dalla PA. Si dividono in: Beni di interesse pubblico, categoria che al suo interno ricomprende pi beni rispetto ai beni pubblici. Sono beni che vengono utilizzati e finalizzati al soddisfacimento dellinteresse pubblico. Allinterno di questa categoria rientrano anche beni che appartengono ai privati (Esempio: collezioni private che sono anche utilizzate per essere esposte). Il fine quello di migliorare lo stato della cultura della collettivit, che altrimenti non avrebbe potuto usufruire di quel bene. Beni pubblici, comprende i beni che: sono finalizzati al soddisfacimento dellinteresse pubblico appartengono ad un ente pubblico Tali caratteristiche sono entrambi essenziali. I beni pubblici vengono trattati dal nostro ordinamento in modo specifico. Si distinguono in base ad un criterio formale e quindi occorre ricorrere ad una norma di legge. Quella fondamentale il codice civile (articolo 822 e seguenti). Si dividono in: Beni demaniali, sono beni che presentano le seguenti caratteristiche: 1. appartengono ad un ente pubblico territoriale 2. sono beni mobili o universalit di beni mobili (Esempio: una biblioteca). I beni demaniali possono essere: 1. necessari ,(art. 822.1) necessariamente appartengono ad un ente pubblico e si dividono in: a. marittimo, lido del mare, spiagge, porti b. idrico, fiumi, torrenti, laghi c. militare, opere destinate alla difesa nazionale 2. accidentali, (art. 822.2) nel caso concreto appartengono allo stato, ma in generale possono appartenere ai privati. Si dividono in: a. stradale, strade, autostrade b. ferroviario c. aereonautico d. culturale Tali beni a norma dellarticolo 823 cc sono inalienabili, non possono dar luogo a diritti a favore di terzi se non nei limiti stabiliti dalla legge, non possono essere soggetti a espropriazione forzata. La tutela di questi beni non si limita solo alla tutela giurisdizionale ma anche alla autotutela cio quella in via amministrativa. I beni demaniali sono inalienabili, ma ci sono eccezioni che possono derogare alla regola generale. Tale eccezione rappresentata dal DPR 283/00 abrogato con DLGS 42/2004 (codice dei beni culturali). Tale codice si riferisce ai beni del patrimonio artistico e storico. A norma dellarticolo 1, i beni mobili del demanio artistico e storico non possono essere alienati se non nei limiti e con le modalit stabilite dal presente regolamento. A norma dellarticolo 2 viene posta una lista di beni che non possono in assoluto essere ceduti A norma dellarticolo 6, fermo restando i casi di inalienabilit di cui allarticolo 2, alcuni beni del demanio storico-artistico possono essere alienati attraverso una specifica autorizzazione rilasciata dal sovrintendente regionale e con un particolare procedimento. A norma dellarticolo 12, il ministero dei beni culturali ha la prelazione sul bene che si intende alienare. Tutto ci stato confermato dal DLGS 42/2004. Beni patrimoniali indisponibili, (art. 826 cave, torbiere, foreste, miniere e cose mobili di interesse storico, paletnologico paleontologico, artistico) sono beni che presentano le seguenti caratteristiche: 1. possono appartenere a qualsiasi ente pubblico 2. sono beni mobili o immobili Tali beni hanno un particolare regime giuridico perch sono beni caratterizzati da un vincolo di indisponibilit, cio sono indisponibili allente pubblico. Non possono essere quindi sottratti alla loro destinazione di soddisfacimento di un pubblico interesse. Beni patrimoniali disponibili, sono beni che appartengono ad un ente pubblico. Anche se di propriet dello stato non hanno come fine principale il soddisfacimento di un pubblico interesse, ma sono beni che lente pubblico possiede come un privato (Esempio: denaro). Possono quindi essere utilizzati in maniera libera. Per definire questi beni si va per esclusione. Cio sono beni di propriet pubblica che non fanno parte delle altre due categorie. Beni privati di interesse pubblico, sono beni appartenenti ai privati, ma che possono essere utilizzati per il soddisfacimento di un interesse pubblico. Sono beni che hanno una rilevanza. Sono quindi beni di propriet privata ma essendo di interesse pubblico hanno un regime giuridico particolare. Infatti subiscono delle limitazioni. Tali beni si dividono in: Beni vincolati, caratterizzati da vincoli, cio limitazioni caratterizzate dal fatto di avere ad esempio una certa destinazione o dallimpossibilit del proprietario di modificarli

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Beni onerati, impongono oneri al proprietario. Esempio: cava. Il proprietario costretto ad utilizzarla per valorizzarla e nel caso in cui non lo faccia lo stato pu prenderla.

Privatizzazione dei beni pubblici Le modalit di dismissione del patrimonio dello stato sono: 1. il ministro delleconomia e delle finanze pu sottoscrivere quote di fondi immobiliari, mediante apporto di beni immobili e di diritti reali su immobili appartenenti al patrimonio dello stato. Tali fondi sono gestiti da una o pi societ di gestione che procedono allofferta al pubblico delle quote derivanti dallistituzione del fondo. 2. i beni immobili appartenenti allo stato non conferiti nei fondi immobiliari, individuati dal ministero delleconomia e delle finanze possono essere alienati. 3. Cartolarizzazione: il ministro delleconomia e delle finanze pu costituire o promuovere la costituzione, anche attraverso soggetti terzi, di pi societ a responsabilit limitata con capitale iniziale di 10.000 euro, aventi ad oggetto esclusivo la realizzazione di una o pi operazioni di cartolarizzazione dei proventi, mediante lemissione di titoli o lassunzione di finanziamenti (le famose SCIP), derivanti dalla dismissione del patrimonio immobiliare dello stato e degli altri enti pubblici. Allatto della loro costituzione queste societ corrispondo allo stato un prezzo iniziale, con riserva di versare la differenza ad operazione completata. A queste societ sono ceduti gli immobili, che sono acquistati con lunico fine di rivenderli; esse pagano un prezzo iniziale allente e ottengono un finanziamento attraverso prestiti obbligazionari o emissione di titoli; i finanziatori versano una somma iniziale e man mano che gli immobili vengono venduti, viene ad essi restituito il prezzo maggiorato degli interessi. Lo stato alla fine incassa la differenza tra la soma restituita al finanziatore e il prezzo effettivo di vendita. Esiste anche la possibilit di espropriare per pubblica utilit un bene pubblico. Difatti i beni patrimoniali indisponibili possono essere espropriati grazie al TU delle espropriazioni (DPR 327/01). I beni appartenenti al demanio pubblico non possono essere espropriati se prima non vengono sdemanializzati, mentre i beni patrimoniali indisponibili possono essere espropriati per acquisire un livello di soddisfazione maggiore rispetto alla precedente destinazione. Uso dei beni pubblici Luso pu essere: Esclusivo o diretto, caso dei beni utilizzati in maniera esclusiva dallente pubblico che li possiede. Esempio: beni del demanio militare. Promiscuo, quando il bene in grado di soddisfare anche altre esigenze. Esempio: strade militari, accanto allinteresse della difesa assicura linteresse generale della pubblica circolazione. Generale, beni pubblici che assolvono la loro funzione a servizio della collettivit. Esempio: strada pubblica Particolare, il bene utilizzato da un privato specifico. Quindi il bene posto a servizio di singoli soggetti. Esempio: concessione

CAPITOLO 4: Lorganizzazione degli enti pubblici Il governo e i ministeri Al vertice dellorganizzazione statale, indicata come potere esecutivo, collocato il Governo, formato da: Presidente del Consiglio dei Ministri Consiglio dei Ministri Ministri I realt anche il PdR svolge alcune importanti funzioni amministrative come la nomina dei pi alti funzionari e lemanazione dei regolamenti amministrativi. La Presidenza del Consiglio ha una struttura organizzativa propria alla quale fanno capo vari dipartimenti ed uffici. Tale organizzazione disciplinata da decreti del Presidente del Consiglio. Il Segretario Generale il responsabile del funzionamento del segretariato generale e della gestione delle risorse umane e strumentali della Presidenza. Egli legato al presidente da un rapporto fiduciario, e pu essere coadiuvato da uno o pi vicesegretari generali. Ogni dipartimento si riparte in uffici e ogni ufficio in unit operative denominate servizi, il cui numero stabilito con Decreto del PdC, mentre lorganizzazione interna affidata al Segretario Generale. Il PdC individua con propri decreti gli uffici di diretta collaborazione propri e dei ministri senza portafoglio (titolari di dipartimento) o sottosegretari della presidenza. Le funzioni del Consiglio dei Ministri sono: Indirizzo politico e normativo Indirizzo e coordinamento Potere di annullamento di ufficio degli atti amministrativi I Ministri sono gli organi di vertice dei vari dicasteri. Sono organi costituzionali e vertici dellamministrazione. Il numero, le attribuzioni e lorganizzazione dei ministeri sono stabilite dalla legge. Esistono anche Ministri senza portafoglio i quali pur essendo membri del governo non sono titolari di dicasteri, n di un apparato organizzativo di uffici. Ad essi possono essere delegate funzioni del PdC e possono essere posti a capo dei dipartimenti cui si articola la presidenza. Il ministro pu essere coadiuvato da uno o pi sottosegretari, i quali giurano davanti al PdC ed esercitano le funzioni loro attribuite con DM. Il loro numero non fissato dalla legge. Il sottosegretario alla Presidenza del Consiglio dei Ministri il segretario del Consiglio dei Ministri. A non pi di 10 sottosegretari pu essere conferito il titolo di vice ministro, a cui sono conferite deleghe dal ministro competente. Le Agenzie sono strutture che svolgono attivit di carattere tecnico-operativo di interesse nazionale attualmente esercitate da ministeri ed enti pubblici. Esempio: Agenzia delle Entrate, Agenzia delle Dogane e Agenzia del Catasto. Le agenzie operano al servizio delle amministrazioni pubbliche, comprese quelle regionali e locali. Hanno unautonomia stabilita dalla legge e sono sottoposte al controllo della Corte dei

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Conti e ai poteri di indirizzo e vigilanza del ministro. Hanno un finanziamento annuale statale. A capo dellagenzia posto un DG. Possono anche avere personalit giuridica. Strutture di raccordo tra ministeri Il coordinamento dellattivit dei vari ministeri assicurata dal Consiglio dei Ministri, dal PdC e dai comitati dei ministri. Esistono per alcune strutture preposte al raccordo che sono: Consiglio di Gabinetto, organo collegiale ristretto costituito da PdC e dai ministri da lui designati. Ha il compito di coadiuvarlo nelle proprie funzioni. Comitati Interministeriali, organi collegiali che possono essere formati anche da soggetti che non siano ministri, ma da esperti e rappresentanti delle amministrazioni. Alcuni dei pi importanti sono: o CIPE, ovvero Comitato Interministeriale per la programmazione economica, il pi importante, presieduto dal PdC e composto dai Ministri. E competente su questioni di rilevante valenza economica-finanziaria che necessitano di un coordinamento a livello territoriale o settoriale. o CICR, Comitato Interministeriale Credito e Risparmio, che si occupa di politica Creditizia o CIS, Comitato Interministeriale per le Informazioni, che si occupa di politica per la sicurezza. Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato , da esso dipendono tutti gli uffici centrali del bilancio presenti in ogni ministero con portafoglio. A livello periferico sono da segnalare le ragionerie provinciali Servizio Nazionale di Statistica (ISTAT) , si articola in una serie di uffici presenti presso ciascun ministero, ciascuna azienda e presso enti territoriali e camere di commercio, collegati funzionalmente allISTAT. Avvocatura dello Stato, incardinata in un unico complesso organizzativo, svolge attivit in favore di tutta lorganizzazione statale. E composta da legali che forniscono consulenza alle amministrazioni statali e provvedono alla loro difesa in giudizio. E incardinata presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri. Al suo vertice posto lAvvocato Generale dello Stato, con sede a Roma. Esistono sedi periferiche presso ciascuna sede di Corte dAppello. Centro Nazionale per lInformatica nella PA , ha il compito di fornire alle amministrazioni il supporto conoscitivo essenziale per lattivit amministrativa. Tesoreria dello Stato, il servizio di tesoreria affidato, con apposita convenzione, alla Banca dItalia, la quale svolgeva gi il servizio di Tesoreria Provinciale. Consiglio di Stato, Corte dei Conti e CNEL Allunit dellazione dello stato preordinata lattivit di altri organi che svolgono funzioni strumentali. Inseriti dalla Costituzione nellambito degli organi ausiliari, due di essi (Consiglio di Stato e Corte dei Conti) fanno capo della Presidenza del Consiglio dei Ministri, ma non fanno parte dellamministrazione statale ma costituiscono organi dello Stato-Comunit (cio sono organi al servizio dello Stato-Comunit). Essi sono: Consiglio di stato, organo di consulenza giuridico-amministrativa e di tutela della giustizia nellamministrazione. Svolge contemporaneamente funzioni consultive e giurisdizionali Corte dei conti, esercita funzioni di controllo, giurisdizionali e consultive. E composta da tre sezioni di controllo. In ogni regione esistono sezioni regionali di controllo. CNEL, previsto dallarticolo 99 Cost. come organo ausiliario del governo, non inserito nellapparato amministrativo. Composta da un presidente e 111 membri. Svolge compiti di consulenza tecnica. Le azienda autonome Accanto al modello di organizzazione ministeriale, di stampo cavouriano, lorganizzazione statale si completa con la presenza di altre figure soggettive le Aziende autonome, che sono amministrazioni caratterizzate dal fatto di essere incardinate presso un ministero e di avere una propria organizzazione, separata da quella ministeriale. Svolgono attivit prevalentemente tecnica, amministrano in modo autonomo le entrate, dispongono di capacit contrattuale e sono titolari di rapporti giuridici, pur non avendo un proprio patrimonio. Molte di esse sono state trasformate in Enti pubblici economici o in SpA. Sono generalmente prive di personalit giuridica e sono quindi rette dal ministro che ne ha la rappresentanza, il quale affiancato dal Consiglio di Amministrazione e dal direttore, organo esecutivo. Il bilancio e il rendiconto sono allegati al Bilancio dello Stato. Molte aziende autonome sono state soppresse mentre altre sono state trasformate come PT, FFSS, ENAV e CDDPP. Le Amministrazioni Indipendenti Lesperienza legislativa pi recente caratterizzata dallintroduzione delle Amministrazioni Indipendenti. Tale categoria sorta per ovviare allincapacit dellorganizzazione amministrativa di provvedere ai compiti ad essa attribuiti, incapacit imputata allindebito condizionamento politico ed alle carenze tecniche degli organi amministrativi. In tal modo compiti rilevanti vengono attribuiti a soggetti dotati di notevole indipendenza rispetto al governo e agli organi politici. Le Amministrazioni Indipendenti pi conosciute sono: Banca dItalia Consob Autorit per le garanzie nelle comunicazioni Autorit per lenergia elettrica e il gas Alcune non hanno personalit giuridica, altre operano con riferimento a soggetti economici stranieri. Dispongono di autonomia organizzativa e funzionale. Sono dotati di poteri provvedimentali, in particolare sanzionatori e in alcuni casi regolamentari. Sono soggette al controllo della Corte dei Conti. I vertici sono nominati dai Presidenti delle Camere. Ma lelemento caratterizzante delle autorit consiste nel fatto che sono indipendenti dal potere politico del governo, pur dovendo trasmettere relazioni ad esso e al Parlamento. Ulteriore figura che non istituita a livello di organizzazione statale, ma che pur non rientrando nella categoria delle autorit indipendenti, presenta alcuni profili di analogia con esse il Difensore Civico, nato come soggetto di collegamento tra cittadini e poteri pubblici. La legge attribuisce a tale organo una pluralit di poteri che costituiscono il limite stesso dellistituto. In ogni caso sono poteri non incisivi come quelli di altri organi, in quanto non pu ad esempio annullare o riformare atti. Gli enti parastatali e gli enti pubblici economici

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Lorganizzazione statale completata dagli enti strumentali ad essa, che sono: Enti Parastatali, disciplinati dalla L. 70/75 che li raggruppa in sette categorie in base al settore di attivit. La legge prevede la soppressione o la fusione degli enti (c.d. enti inutili) non compresi in apposito elenco. Tali enti sono soggetti al controllo della Corte dei Conti. Tra gli enti parastatali sono da ricordare lINPS, lINAIL e il CONI. Enti Pubblici Economici, sono titolari di impresa e agiscono con gli strumenti del diritto comune. La tendenza legislativa quella di operarne la trasformazione in SpA. Rappresentano una categoria in via di estinzione, una tappa intermedia in vista della privatizzazione delle Aziende Autonome. Categoria particolarmente importante, riconducibile a quella degli enti pubblici economici rappresentata dalle Aziende Speciali, enti strumentali di Comuni e Province, cui sono equiparati alcuni consorzi. Da notare che gli enti pubblici economici sono sottratti al regime fallimentare Esistono poi altri enti che hanno una particolare importanza, come: Ordini e Collegi Professionali, che sono enti pubblici associativi, ad appartenenza necessaria, esponenziali della categoria dei professionisti che realizzano lautogoverno della categoria stessa. Raggruppano gli individui che svolgono peculiari attivit professionali. Camere di Commercio, sono enti di diritto pubblico che svolgono funzioni di interesse generale per il sistema delle imprese. Sono enti ad appartenenza necessaria di tipo associativo a competenza territorialmente delimitata che raggruppano, artigiani, commercianti, industriali e agricoltori. Lorganizzazione amministrativa territoriale non statale Storicamente si assistito ad una ingerenza notevole dello stato nei confronti delle regioni. Tale ingerenza andata con il tempo decrescendo fino a giungere alla recente riforma del Titolo V della Costituzione che ha interessato la fisionomia delle Regioni. Oggi le Regioni dispongono di potest legislative e amministrative. Larticolo 117 Cost. prevede la potest legislativa regionale c.d. concorrente relativa ad alcune materie espressamente elencate, e stabilisce che alle regioni spetta una potest legislativa c.d. residuale, cio ogni materia non espressamente attribuita allo stato. Le regioni ai sensi dellarticolo 118 Cost. esercitano funzioni amministrative conferite ad esse per assicurarne lesercizio unitario sulla base dei principi di sussidiariet, differenziazione e adeguatezza. I rapporti con lo stato e lautonomia contabile della regione La Corte Costituzionale ha individuato quale principio generale al quale dovrebbero essere improntati i rapporti tra stato e regione quello della leale collaborazione, il quale implica che i poteri siano esercitati in base ad accordi e intese. Tale principio oggi costituzionalizzato dallarticolo 120 della Cost. Nella prospettiva dei rapporti tra Stato e Regioni sono state previste alcune figure, come: Rappresentante dello stato per i rapporti con il sistema delle autonomie Commissione parlamentare per le questioni regionali Conferenza permanente per i rapporti tra lo stato, la regione e le province autonome Conferenza Stato-Citt-Autonomie Locali Tali conferenze sono organi statali a composizione mista. A garanzia dellautonomia costituzionale riconosciuta alle Regioni, il potere di annullamento da parte del governo non esercitabile nei confronti degli atti amministrativi regionali. Rimane vigente il controllo effettuato dalla Corte dei Conti sulla gestione del bilancio e del patrimonio, la quale verifica anche il rispetto degli equilibri di bilancio in relazione al patto di stabilit interno ed ai vincoli derivanti dallappartenenza dellItalia alla UE. Per quanto riguarda il controllo sugli organi larticolo 126 Cost. prevede la possibilit che con Decreto del PdR il Consiglio regionale venga sciolto e il Presidente della Giunta rimosso, nel caso in cui abbiano compiuto gravi violazioni di legge o atti contrari alla Costituzione. Le regioni ai sensi dellarticolo 119 Cost. hanno autonomia finanziaria di entrata e spesa, stabiliscono ed applicano tributi ed entrate proprie, dispongono di compartecipazioni al gettito di tributi erariali riferibile al proprio territorio. Per questo motivo tale articolo dispone listituzione di un fondo perequativo per i territori con minore capacit fiscale, e la destinazione da parte dello stato di risorse aggiuntive. Non dovrebbero quindi essere pi ammessi finanziamenti statali a destinazione vincolata nelle materie spettanti alla competenza legislativa concorrente o esclusiva delle regioni. Lorganizzazione regionale Lorganizzazione regionale deriva non solo dalle disposizioni costituzionali, ma anche da quelle statutarie. Gli organi della Regione sono: Consiglio Regionale, esercita la potest legislativa Giunta Regionale, organo esecutivo, esercita la potest regolamentare e dispone di poteri di impulso e di iniziativa legislativa. Presidente della Giunta Regionale, rappresenta la regione, dirige la politica della giunta e ne responsabile, promulga le leggi ed emana i regolamenti. E eletto a suffragio universale e diretto. Nomina e revoca i componenti della giunta. La forma di governo di ciascuna regione, a norma dellarticolo 123 Cost. determinato dal proprio statuto. Poich anche la regione dispone di funzioni amministrative, esiste un apparato amministrativo regionale che si divide in centrale e periferico. La Regione pu inoltre avvalersi di enti dipendenti che si caratterizzano come uffici regionali entificati, ai quali residua una ridotta autonomia. Tra i soggetti di diritto pubblico operanti nellambito dellorganizzazione regionale, particolarmente importanti sono le aziende sanitarie regionali con il compito di assicurare livelli di assistenza sanitaria. Sono aziende dotate di personalit giuridica pubblica e di autonomia organizzativa, amministrativa, patrimoniale, contabile, gestionale e tecnica. Le regioni inoltre possono assumere partecipazioni in societ finanziarie regionali il cui oggetto rientri nelle materie regionali. Sono societ create allo scopo di dare agli imprenditori aiuti finanziari. E inoltre prevista la presenza di Difensori civici regionali. La posizione e le funzioni degli enti locali I Comuni, le Province e le Citt Metropolitane rappresentano gli ulteriori livelli di autonomia riconosciuti dalla Costituzione. Essi sono denominati Enti Locali, e sono al pari delle Regioni, con le quali formano la categoria dei governi locali, enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione. Oggi lautonomia di questi poteri locali sancita direttamente dalla Costituzione, la quale li indica accanto allo Stato come ordinamenti costituenti la Repubblica. Larticolo 118 Cost. dispone che le funzioni amministrative siano attribuite ai Comuni salvo che per assicurarne lesercizio unitario, siano conferite a Province, Citt Metropolitane, Regioni e Stato sulla base dei principi di sussidiariet ,differenziazione e adeguatezza. La presenza della Regione non offusca il ruolo dellente locale al quale la Regione deve attribuire le funzioni.

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Funzioni del Comune Ai sensi dellarticolo 118 Cost. al Comune sono attribuite tutte le funzioni amministrative . Tale regola generale pu essere derogata solo per assicurarne lesercizio unitario. Comuni, Province e Citt Metropolitane sono titolari di funzioni amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale. Esistono poi le funzioni fondamentali, strumento attraverso il quale lo Stato pu sottrarre alcuni ambiti al processo di conferimento, secondo la linea ascendente o discendente. In sostanza difendere gli enti locali dalle leggi regionali. Lindividuazione di tali funzioni spetta al governo. Comuni, Province e Citt Metropolitane sono dotate di potest regolamentare per lorganizzazione e lo svolgimento delle funzioni loro attribuite. Il Comune gestisce inoltre alcuni servizi di competenza statale. Mentre la titolarit delle funzioni spetta allo Stato, lesercizio demandato al sindaco, quale ufficiale del governo. In tale fattispecie il sindaco si presenta come organo dello Stato. Funzioni della Provincia La Provincia rappresenta un ente intermedio tra Comune e Regione. Alla Provincia sono attribuite funzioni amministrative di interesse provinciale relative a settori specifici tassativamente indicati. Sono inoltre titolari di funzioni amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale. La Provincia assume particolare importanza nel settore ambientale. Organizzazione di Comuni e Province La legge dello Stato disciplina gli organi degli enti locali.. Il TU detta norme sullelezione dei consigli, sul numero dei consiglieri e sulla loro posizione giuridica, senza fare distinzione tra Comune e provincia. Gli organi di Governo (che restano in carica 5 anni) sono: Sindaco o Presidente della Provincia, organo responsabile dellamministrazione. Rappresenta lente. Pu ricoprire al massimo 2 mandati. Consiglio Comunale o Provinciale, organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo. Ha competenza limitata ad alcuni atti fondamentali indicati dalla legge. I consigli sono dotati di autonomia funzionale e organizzativa. Giunta Comunale o Provinciale, organo a competenza residuale. Collabora con il Sindaco o Presidente della Provincia I Dirigenti svolgono la propria attivit sulla base di incarichi a tempo determinato, e sono responsabili della correttezza amministrativa e dellefficienza. A loro attribuita la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica e possono esercitare funzioni delegate dal sindaco. Altra figura di spicco quella del segretario che legato con un rapporto funzionale a tempo determinato con lente. Dipende da apposita agenzia avente personalit giuridica di diritto pubblico sottoposta alla vigilanza del ministro dellinterno ed nominato dal sindaco tra gli iscritti in apposito albo per la durata del mandato del sindaco. Nel caso in cui il segretario non venga riconfermato dal nuovo sindaco, il segretario collocato in posizione di disponibilit per la durata massima di quattro anni, dopo i quali viene collocato in mobilit presso altre amministrazioni. Controlli sugli atti e sugli organi degli enti locali Con labrogazione dellarticolo 130 Cost. i controlli necessari sugli atti degli enti locali sono stati eliminati. Il controllo veniva effettuato dal Co.re.co. e dal Difensore civico. Oggi esiste lannullamento straordinario governativo, la Corte dei conti ha istituito unapposita sezione per il controllo degli enti locali ed ha reso obbligatorio il controllo di gestione. Residuano controlli interni la cui organizzazione effettuata dagli enti stessi. Il controllo sugli organi spetta invece allo stato. I rapporti finanziari e la contabilit di comuni e province La nuova normativa ha riconosciuto a Comuni e Province autonomia finanziaria e potest impositiva autonoma che pu essere disciplinata con propri regolamenti. Il sistema di finanza locale costituito da una finanza trasferita e da una autonoma. Sotto il profilo contabile sono stati posti dei principi contabili applicabili allattivit degli enti locali. Estata inoltre prevista listituzione della Commissione per la finanza e gli organici degli enti locali , organo statale. La revisione economico-finanziaria affidata ad un collegio dei revisori dei conti. Bisogna infine ricordare che il rispetto del patto di stabilit esteso non solo alle regioni, ma anche a comuni e province. La Corte dei Conti verifica inoltre il rispetto degli equilibri di bilancio. Gli istituti di partecipazione negli enti locali Il TU riconosce il potere per gli interessati di partecipare al procedimento amministrativo, prevedendo forme di consultazione della popolazione e procedure per lammissione di istanze, petizioni e proposte di cittadini, nonch la possibilit che lo statuto disciplini il referendum. La consultazione volta ad acquisire il parere non vincolante dellelettorato. Listituto del referendum caratterizzato dal fatto che la richiesta proviene dagli elettori. Quale limite al ricorso alla consultazione e al referendum, la legge prevede la loro attinenza alle materie di esclusiva competenza locale. Tra gli istituti di partecipazione sono ricompresi: Lazione popolare, ogni elettore pu far valere in giudizio le azioni e i ricorsi che spettano al Comune Il diritto di accesso agli atti amministrativi Il diritto di accesso alle informazioni di cui in possesso lamministrazione Ma a seguito della riforma costituzionale, la materia degli istituti di partecipazione rientra nella potest legislativa delle regioni. Citt Metropolitane e Comunit Montane Larticolo 114 Cost. qualifica le citt metropolitane come enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni alla stregua di Regioni, Comuni e Province. E titolare di potest normativa. Il TU prevede la figura della Area Metropolitana, indicate dal TU e delimitate territorialmente dalla regione. La Comunit Montana la proiezione dei comuni. E un ente locale ad appartenenza obbligatoria. Spettano ad essa funzioni attribuite dalla legge e gli interventi per la montagna stabiliti dalla Ue, da leggi statali o regionali. CAPITOLO 5: Situazioni giuridiche soggettive Qualit giuridiche, status, capacit e situazioni giuridiche La situazione giuridica soggettiva la concreta situazione in cui collocato o di cui titolare un soggetto dellordinamento con riferimento al bene che costituisce oggetto dellinteresse. Le situazioni sono svariate: diritto soggettivo, interesse legittimo, potere, obbligo e dovere. Il loro riconoscimento viene effettuato dalle norme dellordinamento stesso.

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Gli status sono le qualit attinenti alla persona che globalmente derivano dalla sua appartenenza necessaria o volontaria ad un gruppo e rappresentano il presupposto per lapplicazione al soggetto di una serie di norme, le quali vengono a costituire nei confronti di tutti i soggetti che posseggono lo status una situazione giuridica uniforme e omogenea. La riferibilit effettiva di situazioni giuridiche ad un soggetto presuppone lidoneit di questo ad esserne titolare. Tale idoneit la capacit giuridica riconosciuta dallordinamento. Lente pubblico ha la capacit giuridica e quindi pu impiegare gli strumenti del diritto privato salvo diversa disposizione di legge. Lutilizzo di tali strumenti tuttavia deve essere giustificato in ragione dellattinenza alle finalit curate dallente. Dalla capacit giuridica si distingue la capacit di agire che consiste nellidoneit a gestire le vicende delle situazioni giuridiche di cui il soggetto titolare e si acquista con il compimento del 18 anno di et. Si discute se la capacit di agire possa essere riferita direttamente allente o si esclusiva della persona fisica preposta allorgano che fa agire lente. Ove si ritenga che lente, in virt dellimmedesimazione organica, abbia capacit di agire pi semplice concludere nel senso che risponda direttamente per gli illeciti compiuti dei propri dipendenti. Lordinamento prevede istituti per consentire limputazione di effetti in capo a soggetti dotati di capacit giuridica ma non di capacit di agire. Nel diritto amministrativo con riferimento alle persone fisiche la capacit di agire di norma strettamente connessa con la capacit giuridica. Il potere la potenzialit astratta di tenere un certo comportamento ed espressione della capacit del soggetto e perci da esso inseparabile, da cui limpossibilit di un trasferimento del potere da un titolare dun altro. Nel diritto amministrativo una particolare rilevanza hanno i poteri che il soggetto pubblico in grado di esercitare prescindendo dalla volont del privato, esempio il potere di espropriazione. Allorch la legge attribuisca al titolare la possibilit di realizzare il proprio interesse indipendentemente dalla soddisfazione dellinteresse pubblico curato dallamministrazione si profila la situazione giuridica di vantaggio costituita dal diritto soggettivo. Il diritto sorggettivo tutelato in via assoluta, in quanto garantita al suo titolare la soddisfazione piena e non mediata dellinteresse protetto dalla norma. Il diritto soggettivo pu dunque essere definito come la situazione giuridica di immunit dal potere, essa spetta al soggetto a cui sia accordata dallordinamento protezione piene ed incondizionata di interesse da parte di una norma dellordinamento stesso. Linteresse risulta cos sottratto alla disponibilit di qualunque soggetto diverso dal titolare, nel senso che la sua soddisfazione non dipende dallesercizio di un potere altrui. Gli interessi considerati prevalenti si qualificano pubblici perch affidati dalla legge alla cura di soggetti pubblici e costituiscono la ragione dellattribuzione del potere. Poich il potere amministrativo comporta una incisione nella sfera dei privati esso deve essere tipico e cio predeterminato dalla legge in ossequio al principio di legalit che esprime la garanzia delle situazioni di privati stessi. Le norme che, attribuendo poteri, riconoscono interessi pubblici vincenti su quelli privati, sono norme di relazione, caratterizzata cio dal fatto di risolvere i conflitti inter soggettivi di interessi. Il potere da esse circoscritto entro limiti determinati landar fuori dai limiti costituisce violazione della situazione soggettiva del privato. Oltre alle situazioni di vantaggio vi sono altres situazioni sfavorevoli non racchiuse in rapporti concreti. Queste situazioni sono riconducibili alla figura del dovere, vincolo giuridico a tenere un dato comportamento positivo (fare) o negativo (non fare). Allorch la necessit di tenere un comportamento sia correlata al diritto altrui si versa nella situazione di obbligo che appunto il vincolo di comportamento del soggetto in vista di uno specifico interesse di chi titolare della situazione di vantaggio. Interesse leggittimo La pretesa alla legittimit dellazione amministrativa e linteresse legittimo. Pu essere definito come la situazione soggettiva di vantaggio, costituita dalla protezione giuridica di interessi finali che si attuano non direttamente ed autonomamente, ma attraverso la protezione indissolubile ed immediata di un alto interesse del soggetto meramente strumentale alla legittimit dellatto amministrativo e soltanto nei limiti della realizzazione di tale interesse strumentale. Il soggetto titolare dellinteresse legittimo, concretamente, non mira alla legittimit dellatto, ma a conservare ovvero ad ottenere il bene finale, anzi, il suo interesse sostanziale potrebbe essere soddisfatto anche da unazione illegittima. Linteresse legittimo una figura assai controversa in dottrina ma di fondamentale importanza, la costituzione lo menziona addirittura in tre norme: articolo 24, ove accostato al diritto soggettivo, garantendone la tutela giurisdizionale, articolo 103, nellambito del quale contemplato come oggetto principale della giurisdizione amministrativa, articolo 113 ove si precisa che la sua tutela sempre ammessa contro gli atti della pubblica amministrazione. Per quanto attiene ai poteri riconosciuti al titolare dellinteresse legittimo si possono ricordare in primo luogo i tradizionali poteri di reazione il loro esercizio si concretizza nei ricorsi amministrativi e nei ricorsi giurisdizionali volti ad ottenere lannullamento dellatto amministrativo. Si possono poi aggiungere i poteri di partecipare al procedimento amministrativo: i documenti e le osservazioni che rappresentano il punto di vista del cittadino devono essere presi in considerazione dallamministrazione procedente. Tra i poteri che sono collegati alla titolarit di un interesse legittimo vi infine quello di accedere ai documenti della pubblica amministrazione: lart. 22 ammette infatti questa possibilit per i portatori di interessi giuridicamente rilevanti. Linteresse legittimo pu essere: o Pretensivo, il privato pretende qualcosa dall Amministrazione. Esempio: concorso pubblico o Oppositivo, il soggetto privato si oppone allesercizio di un potere. Esempio: Esproprio

Interessi diffusi e interessi collettivi Tradizionalmente si afferma che linteresse legittimo un interesse differenziato rispetto alla pluralit degli altri interessi e qualificato cio preso in considerazione da una norma che lo protegge. Tale contrapposizione emerge con chiarezza nel caso degli interessi diffusi e a quelli collettivi. Gli interessi diffusi appartengono ad una pluralit di soggetti e riguardano beni non suscettibili di fruizione differenziata. Quindi il loro oggetto non frazionabile. Gli interessi collettivi sono interessi che fanno capo ad un gruppo organizzato. Il nostro ordinamento consente che ci siano soggetti che si fanno portatori di interessi diffusi. Ma il nostro ordinamento giuridico contempla esclusivamente la presenza di un soggetto preciso, non esistono soggetto nomadi. Levoluzione giurisprudenziale che ha affrontato il problema della tutela in assenza di una disciplina positiva del legislatore, segnata da tentativi di trasformazione degli interessi collettivi e diffusi in interessi differenziati e quindi legittimi facenti capo a soggetti privati. Oggi tale problema superato per quanto riguarda le associazioni in materia ambientale e di tutela del consumatore.

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Il riconoscimento della possibilit di partecipare al procedimento amministrativo per i soggetti portatori di questi interessi oggi generalizzato: lart. 9 consente infatti ai portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati di intervenire nel procedimento. Ma in realt il termine interessi diffusi non appare corretto in quanto il riferimento a associazioni e comitati richiama gli interessi collettivi. Le situazioni giuridiche protette dallordinamento comunitario Queste situazioni consistono essenzialmente in poteri: sono tale infatti le cosiddette libert che trascendono i limiti di concreti rapporti giuridici. In particolare vengono in rilievo le disposizioni sui servizi pubblici e quelle sulla libera circolazione delle persone e dei capitali, sulla libert di stabilimento, sulla libera prestazione dei servizi, sulla libert di concorrenza, sulla libert di circolazione dei beni. Le modalit di produzione degli effetti giuridici Lordinamento determina direttamente o consente le vicende giuridiche relative ai rapporti giuridici e situazioni giuridiche soggettive secondo modalit differenti. Le vicende possono essere prodotte dallordinamento al verificarsi di alcuni fatti di o al compimento di alcuni atti che hanno la funzione di semplici presupposti per la produzione delleffetto, la causa di quella vicenda giuridica per da rintracciarsi direttamente nellordinamento. Questa modalit di dinamica giuridica pu essere riassunta richiamandolo schema norma-fatto-evento nel senso che la norma disciplina direttamente il fatto e vi collega la produzione di effetti. Oppure lordinamento pu attribuire definendo una serie di condizioni, ad un soggetto (privato pubblico) il potere di produrre vicende giuridiche e riconosce lefficacia dellatto da questo posto in essere. Qui sussiste lo schema norma-potere-effetto, leffetto non risale immediatamente alla legge, ma vi lintermediazione di un soggetto o che pone in essere un atto. Dove il tipo di dinamica sia quello che si incentra sullo schema norma-fatto-effetto lamministrazione pu essere coinvolta sia perch pone in essere un fatto sia perch emana un mero atto al quale lordinamento direttamente collega la produzione di effetti. La medesima situazione pu essere pure descritto da un differente punto di osservazione, affermando che nel modello norma-fattoeffetto lamministrazione priva di potere. Nel secondo caso invece lamministrazione pone in essere atti di espressione di autonomia. Tali atti producono effetti giuridici in relazione ad un particolare rapporto giuridico, a seguito dellesercizio di un potere conferito in via generale e estratta dalla legge. Ci significa che lordinamento rimette alla scelta del soggetto pubblico la produzione e la regolamentazione delleffetto. In quei casi infatti viene attribuito un potere che appunto la possibilit di produrre effetti riconosciuti dallordinamento mediante provvedimenti amministrativi. I poteri Amministrativi Modo tipico dellagire amministrativo il potere amministrativo che una declinazione specifica del concetto generale di potere giuridico ovvero quella potenzialit astratta attribuita ad un soggetto (e preesistente rispetto al suo esercizio) di tenere un certo comportamento allinterno di una previsione giuridica. Il potere amministrativo si configura come una situazione giuridica che consente ad una Amministrazione di compiere determinati atti produttivi di effetti giuridici al fine di curare alcuni interessi pubblici. Il potere amministrativo ci in cui si sostanzia lattivit amministrativa caratterizzata dal fatto di essere funzionalizzata (in quanto doverosa) e proceduralizzata (perch lamministrazione si dipana attraverso il procedimento amministrativo). Il potere amministrativo caratterizzato dal poter/dover fare. Lattivit dellamministrazione trova fondamento in almeno una norma. La sua attivit disciplinata dal principio di legalit e quindi presenta questo limite. Lamministrazione titolare di un potere amministrativo, ma dovendo soggiacere al principio di legalit, l Amministrazione non pu rinunciarvi, DEVE applicarlo. E quindi un potere irrinunciabile, indefettibile, indisponibile e continuo. Questo spiega come mai lamministrazione sia dotata di imperativit, cio il contenuto dispositivo dei suoi provvedimenti non frutto di negoziazione, ma riflesso di un atto unilaterale che atto dellamministrazione. I principali poteri amministrativi sono: Potere Autorizzatorio, ha leffetto di rimuovere i limiti posti dalla legge allesercizio di una preesistente situazione di vantaggio. Il suo svolgimento comporta la previa verifica della compatibilit di tale esercizio con un interesse pubblico. Luso del potere produce leffetto giuridico di modificare una situazione soggettiva preesistente consentendo lesplicazione o lesercizio in una direzione in precedenza preclusa, ma non di costituire nuovi diritti. Es.: permesso di costruire. Liniziativa sempre ad istanza di parte. Il soggetto pu cessare lattivit intrapresa senza che lamministrazione debba sostituirsi ad esso per garantire il risultato finale. Dal ceppo delle autorizzazioni la giurisprudenza ha enucleato alcune figure specifiche: -Abilitazione: atti il cui rilascio subordinato allaccertamento dellidoneit tecnica di soggetti a svolgere una certa attivit. Esempio: iscrizione ad un albo. -Omologazione: rilasciata dallautorit a seguito dellaccertamento della sussistenza in una cosa di tutte le caratteristiche fissate dallordinamento a fini di tutela preventiva o per esigenza di uniformit dei modelli. -Nullaosta, atto endoprocedimentale necessario emanato da una amministrazione diversa da quella procedente, con cui dichiara che, in relazione ad uno specifico interesse, non sussistono ostacoli alladozione del provvedimento finale. Il nullaosta necessario per la conclusione del procedimento. -Dispensa, provvedimento espressione del potere che lordinamento riconosce all amministrazione consentendole di derogare allosservanza di un divieto o obbligo. Esempio: dispensa dal servizio militare. -Approvazione, provvedimento permissivo avente ad oggetto un atto rilasciato, a seguito di una valutazione di opportunit e convenienza dellatto stesso. Lapprovazione opera dunque come condizione di efficacia dellatto ed ad esso successiva. -Licenza, figura che oggi la legge tende a sostituire con lautorizzazione. Provvedimento che permette lo svolgimento di unattivit previa valutazione della sua corrispondenza agli interessi pubblici, ovvero della sua convenienza in settori non rientranti nella signoria dellamministrazione ma sui quali essa sopraintende a fini di coordinamento. Esempio: Licenza Commerciale. Tutti i provvedimenti, ad esclusione della dispensa, a norma dellart. 19 della L. 241/90 possono essere sostituiti dalla Dichiarazione di inizio attivit oppure a norma dellarticolo 20 trattandosi di provvedimenti emanati a conclusione di procedimenti ad istanza di parte sono assoggettati alla disciplina del silenzio assenso. In virt di ci lo spazio per le autorizzazioni pareva ridotto, ma per sempre larticolo 20 prevede un numero elevato di eccezioni alle quali l amministrazione deve provvedere espressamente, comprimendo cos listituto del silenzio assenso.

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 Potere Concessorio: lesercizio di tali poteri, a fronte dei quali il destinatario si presenta come titolare di interessi legittimi pretensivi, produce leffetto di attribuire al destinatario medesimo status e situazioni giuridiche (diritti) che esulavano dalla sua sfera giuridica in quanto precedentemente egli non era titolare. Per altro verso al concessionario attribuita una posizione di privilegio rispetto agli altri soggetti. Lordinamento non attribuisce originariamente al privato la titolarit di alcune situazioni giuridiche, ma conferisce allamministrazione il potere di costituire o trasferirle in capo al privato stesso. In ordine alle concessioni di beni e servizi pubblici si pu spesso individuare una convenzione bilaterale di diritto privato che d luogo a figura della concessione-contratto finalizzata a dare assetto ai rapporti patrimoniali tra concessionario e concedente. La concessione detta traslativa quando il diritto preesiste in capo allamministrazione, sicch trasmesso al privato che risulta cos privilegiato rispetto ad altri consociati, mentre costitutiva nei casi in cui diritto attribuito totalmente nuovo, si ha quindi unattribuzione di una posizione di vantaggio-privilegio ad un soggetto terzo sulla base di un accordo e nella sostituzione del concessionario nello svolgimento di un compito dellamministrazione assumendosene il rischio. Il concessionario infatti deve gestire un servizio, costituire o gestire unopera pubblica o usare di un bene in vista del conseguimento di utilit pubbliche sotto il controllo dellamministrazione sostituita gestendo in proprio lattivit e il rischio. Nel novero dei provvedimenti concessori rientrano pure le sovvenzioni caratterizzate dal fatto che esse attribuiscono al destinatario vantaggi economici. La categoria oggi disciplinata dallart. 12 che si riferisce a sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari nonch allattribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici privati . Larticolo prevede che nelle forme prescritte dai rispettivi ordinamenti vengano predeterminati e pubblicati criteri e modalit cui le amministrazioni devono attenersi. Potere Ablatorio: incide negativamente sulla sfera giuridica del destinatario, in quanto impongono obblighi o sottraggono situazioni favorevoli in precedenza pertinenti al privato, attribuendole di norma, ma non necessariamente all amministrazione. Tra i provvedimenti ablatori che incidono sui diritti reali: -Espropriazione, provvedimento che ha leffetto di costituire un diritto di propriet in capo di un soggetto detto espropriante, previa estinzione del diritto in capo ad un altro soggetto detto espropriato al fine di consentire la realizzazione di unopera pubblica o per motivi di pubblico interesse e dietro versamento di un indennizzo (art. 42.3 Cost.) La disciplina dellespropriazione per pubblica utilit contenuta nel TU di cui DPR 327/2001 modificato dal d.lgs. 302/2002. -Occupazione Temporanea, di alcuni beni pu essere disposta quando sia necessario per la corretta esecuzione dei lavori prevedendo la relativa indennit. -Requisizioni, provvedimenti mediante i quali lamministrazione dispone della propriet o utilizza un bene di un privato per soddisfare un interesse pubblico. Pu essere in propriet (con effetti irreversibili) o in uso (temporaneo). -Confisca, provvedimento a carattere non espropriativo ma sanzionatorio ed la misura conseguente alla commissione di un illecito amministrativo, es. immobile realizzato abusivamente. -Sequestro, provvedimento di natura cautelare, mira in genere a salvaguardare la collettivit dei rischi derivanti dalla pericolosit del bene. Tra i provvedimenti ablatori che incidono sui diritti personali: -Ordini, impongono un comportamento ai destinatari. Si distinguono in comandi e divieti. Potere Sanzionatorio: un ulteriore categoria di poteri il cui esercizio produce effetti sfavorevoli in capo ai destinatari costituita dalle sanzioni. Per sanzione si intende la conseguenza sfavorevole di un illecito applicata coattivamente dallo Stato o da un altro ente pubblico, mentre per illecito la violazione di un precetto compiuta da un soggetto: la sanzione costituisce dunque la misura retributiva nei confronti del trasgressore. Quindi: la sanzione ha carattere affittivo la sanzione la conseguenza di un comportamento antigiuridico di un soggetto Nella vigente legislazione come non definito il concetto di sanzione, non definito neppure quello di sanzione amministrativa, le quali non hanno un contenuto peculiare ma si possono individuare in modo residuale, quali misure afflittive non consistenti in sanzioni penali o civili. Si pu quindi definire sanzione amministrativa la misura affittiva non consistente in pena criminale o sanzione amministrativa, irrogata nellesercizio di potest amministrative come conseguenza di un comportamento assunto da un soggetto in violazione di una norma o procedimento amministrativo. Il procedimento prende avvio dallaccertamento e dalla contestazione della violazione, prevede la possibilit per linteressato di difendersi e si conclude con lirrogazione della sanzione. I provvedimenti sanzionatori sono necessariamente recettivi (articolo 21-bis L. 241/90). Si pu distinguere tra le sanzioni ripristinatorie, che colpiscono la res e mirano a reintegrare linteresse pubblico leso, e le sanzioni afflittive le quali si rivolgono direttamente allautore dellillecito. Si distinguono ulteriormente allinterno di quelle afflittive le sanzioni pecuniarie e quelle interdittive, queste ultime incidono sullattivit del soggetto colpito. Posizione a parte occupano le sanzioni disciplinari le quali tradizionalmente oggetto di una specifica regolamentazione si riferiscono ai soggetti che si trovano in un peculiare rapporto con lamministrazione. La legge contempla poi le sanzioni accessorie che prevedono alcune misure interdittive, originariamente penali, consistenti nella privazione o nella sospensione di facolt o diritti derivanti da provvedimenti della pubblica amministrazione. Potere di Ordinanza esercitatile nelle situazioni di necessit ed urgenza, caratterizzato dal fatto che la legge non predetermina il contenuto in cui il potere pu concretarsi oppure consente allamministrazione di esercitare un potere tipico in presenza di situazioni diverse da quelle previste in via ordinaria. Il potere di ordinanza il cui esercizio da luogo alla emanazione delle ordinanze di necessit ed urgenza, sembra non rispettare il principio di tipicit dei poteri amministrativi che, in applicazione del principio di legalit, impone la previa individuazione degli elementi essenziali dei poteri a garanzia dei destinatari degli stessi. Ma daltra parte tali ordinanze sono previste per far pronte a situazioni che non possono essere risolte rispettando il normale ordine delle competenze ed i normali poteri. Le ordinanze di necessit ed urgenza sono atti di alcune amministrazioni che si caratterizzano per presupposti e contenuto di ampia latitudine, difficilmente circoscrivibile. Possono essere emesse dal sindaco, dallautorit di sanit o

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dallautorit di pubblica sicurezza. Sono provvedimenti anomali nel panorama amministrativo, in quanto organi monocratici o non eletti democraticamente hanno un potere che sfugge al controllo se non ex-post e questo rappresenta unanomalia nel panorama amministrativo. Per questo motivo la Corte Costituzionale ha sottolineato la necessit del pieno rispetto dei principi costituzionali, fissando alcuni limiti come la necessit di una adeguata motivazione e efficacia limitata nel tempo. Trattandosi di poteri eccezionali devono essere usati nei limiti stabiliti dalla legge e devono ancor pi rispettare il principio di legalit. Le ordinanze vanno distinte dai provvedimenti durgenza atti tipici e nominati suscettibili di essere emanati sul presupposto dellurgenza, ma che sono di contenuto predeterminato dal legislatore. Esempio: requisizione in uso. Potere di Programmazione e Pianificazione, complesso di atti attraverso i quali lamministrazione individua le misure coordinate per intervenire in un dato settore. Generalmente i piani hanno natura normativa e/o di atti a contenuto generale, quindi non costituiscono esercizio di poteri aventi una autonoma fisionomia. La legge caratterizza i procedimenti di programmazione e pianificazione sotto il profilo procedimentale: gli articoli 13 e 24 della L. 241/90 affermano che a tali procedimenti non si applicano la partecipazione e il diritto di accesso Potere di Imposizione di Vincoli, al fine di conservare alcuni beni immobili che presentano particolari caratteristiche storiche, artistiche ecc.. la legge attribuisce allamministrazione il potere di sottoporre gli stessi a vincolo amministrativo, che generalmente imposto mediante piano attraverso il quale si produce una riduzione delle facolt spettanti ai proprietari. Si tratta dellimposizione di obblighi di fare o di non fare. Tale vincolo pu essere assoluto (se impedisce di utilizzare il bene) o relativo. Lapposizione del vincolo unazione conseguente allaccertamento della nel bene di preesistenti caratteri definiti in generale dalla legge: ci spiega perch non esiste per i privati la possibilit di ottenere un indennizzo. Potere di Controllo, ricorre nei rapporti tra amministrazione e privati. Si hanno difatti esempi di atti che vengono rilasciati a seguito dellesito positivo di un controllo sullattivit da essi svolta. Il controllo presuppone lavvenuta instaurazione di una particolare relazione tra amministrazione e privato che pu sorgere a seguito di un atto autorizzatorio o di dichiarazione di inizio attivit del privato. Poteri strumentali e poteri dichiarativi L amministrazione nellesercizio del suo potere, pone in essere atti che pur essendo puntuali e concreti non sono atti provvedimentali (dotati di efficacia sul piano dellordinamento generale), ma strumentali ad altri poteri, come pareri, proposte definiti atti dichiarativi. Lefficacia dichiarativa incide su una situazione giuridica preesistente rafforzandola, specificandone il contenuto o affievolendola impedendo cos la realizzazione della situazione in una certa direzione: il caso della cancellazione di alcuni beni dagli elenchi dei beni pubblici. Alcuni atti dichiarativi detti di certazione hanno la funzione di attribuire certezza legale ad un dato. Essi sono tipici e nominati e corrispondono ad unimportante funzione pubblica, quella di produrre certezza e di stabilizzare rapporti sociali. Tale certezza pu essere messa in circolazione attraverso i certificati che sono atti con cui si riproduce una certezza. Il certificato rappresenta quindi un documento tipico rilasciato da un amministrazione. Presenta caratteri dellatto pubblico, in quanto rilasciato da pubblico ufficiale. Negli ultimi anni ha rivestito importanza listituto giuridico della dichiarazione sostitutiva, che un atto del privato capace di sostituire una certificazione pubblica producendo lo stesso effetto giuridico. La mancata violazione della dichiarazione sostitutiva costituisce violazione dei doveri dufficio. Tuttavia non consentito che certificati medici, sanitari o di conformit o di marchi e brevetti siano sostituiti da altro documento. Il controllo sulle dichiarazioni sostitutive deve avvenire a campione o quanto sussistono ragionevoli dubbi sulla loro veridicit. Viene effettuato consultando direttamente gli archivi dell amministrazione certificante o richiedendo la conferma scritta di quanto dichiarato con le risultanze dei registri. Le dichiarazioni sostitutive possono essere utilizzate anche nei rapporti tra privati. Poteri relativi ad atti amministrativi generali Esistono atti amministrativi generali capaci di produrre effetti nei confronti di una generalit di soggetti, titolari di quei rapporti, anche se risultano privi di forza precettiva. Esempio: bandi di concorso. Tali atti sono sottratti alla disciplina della partecipazione procedimentale e del diritto di accesso. Inoltre gli atti generali come quelli normativi non necessitano di motivazione. Particolare categoria di atti amministrativi generali costituita dalle autorizzazioni generali conosciute dalla normativa sulla liberalizzazione dei servizi. Il decorso del tempo e la rinuncia Vi sono fatti, atti e negozi che assumono peculiare interesse per il diritto amministrativo. Tra i fatto vi decorso del tempo: esso produce la nascita o la modificazione di una serie di diritti ed alla base degli istituti della prescrizione e della decadenza. Il potere in quanto attributo della soggettivit non trasmissibile, e neppure prescrittibile a seguito del decorso del tempo. Il diritto soggettivo invece soggetto a prescrizione, ove non esercitato per un certo periodo di tempo. Il potere non pu essere oggetto di un atto di rinuncia, sono invece rinunciabili i diritti soggettivi. Il problema quello della possibilit di rinunciare agli interessi legittimi. Al riguardo si deve rispondere negativamente in quanto linteresse segue il potere e il suo esercizio. Lesercizio del potere: norme di azione, discrezionalit e merito Allorch sia attribuito un potere, lordinamento sceglie di rimettere alla successiva scelta autonoma dellamministrazione, la produzione di vicende giuridiche in ordine al situazioni soggettive dei privati. Lamministrazione deve in concreto agire in vista del perseguimento dellinteresse pubblico, che costituisce la ragione dellattribuzione del potere. Lamministrazione potrebbe quindi essere lasciata libera di scegliere le modalit di azione ritenute pi consone nei singoli casi. Altre volte l amministrazione fissa in anticipo alcuni criteri a cui si atterr nellesercizio in concreto del potere. Molto spesso le modalit di azione sono individuate in via generale e astratta mediante norme giuridiche. Le norme che disciplinano lazione amministrativa non partecipano dei caratteri delle norme di relazione, delle norme cio che risolvono conflitti intersoggettivi sul piano dellordinamento generale. Per disciplinare le modalit attraverso le quali il potere deve

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essere esercitato vi sono delle norme chiamate a questo compito, proprio perch hanno ad oggetto lazione dellamministrazione e non lindividuazione di assetti intersoggettivi sono definite norme di azione. Esse si distinguono dalle norme di relazione anche sotto un altro profilo possono provenire non soltanto dalla legge ma anche dallamministrazione stessa. La discrezionalit amministrativa e dunque lo spazio di scelta che residua allorch la normativa di azione non predetermini in modo completo tutti i comportamenti dellamministrazione. Questo tipo di discrezionalit (c.d. pura) va distinta da quella tecnica che la possibilit di scelta che spetta allamministrazione allorch sia chiamata a qualificare fatti suscettibili di varia valutazione e si riduce ad unattivit di giudizio a contenuto scientifico. Linsieme delle soluzioni ipotizzabili come compatibili con il principi di congruit in un caso determinato definisce il merito amministrativo, normalmente sottratto al sindacato del giudice amministrativo ed attribuito alla scelta esclusiva dellamministrazione la quale, tra la pluralit di scelte cos individuate, preferir quella ritenuta pi opportuna. Per questo possibile suddivide lazione dell amministrazione in : a. Vincolata, la cui azione predeterminata e riduce gli spazi di scelta dellamministrazione. Richiama tutte le ipotesi in cui lamministrazione non sceglie, deve farlo perch glielo impone una norma. b. Discrezionale, attivit rilevante dell amministrazione che deve rispettare il principio di legalit, i cui aspetti sono: Vincolo funzionalizzato allo scopo Scelta dell amministrazione Il fine o lo scopo si caratterizza per lastrattezza, la generalit, levanescenza. Quindi il fine pubblico un elemento che conferisce allamministrazione la possibilit di scelta e quindi di discrezionalit. Se si ha un interesse pubblico e la norma finisce l, l amministrazione ha un potere di scelta notevole, che sar riversato in un atto amministrativo con il quale designer qualcosa passando da un interesse pubblico astratto ad uno concreto. Questultimo passaggio avviene attraverso il corretto esercizio della funzione amministrativa, che non sar la migliore soluzione possibile della situazione in questione, ma avverr utilizzando il potere discrezionale. Se il merito delle scelte spetta all amministrazione, allora ad essa sola spettano le competenze legate a quella materia. Il corretto esercizio dellattivit amministrativa consiste nel corretto uso delle norme amministrative. L amministrazione per realizzare linteresse pubblico astratto si deve misurare con tutti gli altri interessi che si frappongono nel suo cammino. Quindi l amministrazione deve fare una comparazione degli interessi preesistenti e una loro selezione. Lazione amministrativa non si afferma mai sulla neutralizzazione degli interessi altrui ma per il principio della salvaguardia di questi interessi. Per lattivit discrezionale dell amministrazione spesso censurata cio annullata dal giudice, non perch fa una reprimenda sullazione amministrativa, ma perch si rimprovera all amministrazione di non aver seguito un corretto e coerente iter decisionale, quindi un giudizio di legittimit e non di merito. Il potere discrezionale di traduce quindi in una rappresentazione degli interessi, una selezione e quindi una loro ponderazione. I meri interessi privi di dignit giuridica non vengono presi in considerazione, poich lattivit amministrativa ha bisogno di comparare interessi rilevanti. Il principio generale quello di legalit a cui seguono: Ragionevolezza, lazione della PA deve rispondere ad un canone di ragionevolezza che significa coerenza, congruenza. E un principio sommo, continuo. Implica un canone di congruenza e coerenza. Imparzialit, presenza di unattivit amministrativa che deve essere equidistante, quindi non devono indulgere in interessi a scapito degli altri. La discrezionalit non quindi esercitata in osservanza di norme predefinite. Le regole che presiedono allo svolgimento della discrezionalit si evincono in occasione della rilevazione della loro violazione, che da luogo a eccesso di potere e si riassumono nel principio di logicit-congruit. Questo significa che la scelta dell amministrazione deve risultare logica e congrua tenendo conto dellinteresse pubblico perseguito, degli interessi secondari coinvolti e della misura del sacrificio ad essi arrecato. Da ci si desume che lessenza della discrezionalit risiede nella ponderazione comparativa dei vari interessi secondari in ordine allinteresse pubblico al fine di assumere la determinazione concreta. Il merito amministrativo (insieme di soluzioni compatibili con il principio di congruit) normalmente sottratto al sindacato del giudice amministrativo ed attribuito alla scelta esclusiva dellamministrazione, la quale preferir quella ritenuta pi opportuna. Il merito non sindacabile in quanto la scelta libera dellamministrazione effettuata tra soluzioni tutte ragionevoli. Quindi il merito costituisce la sfera di attivit riservata all amministrazione. Questo tipo di discrezionalit c.d. pura va distinta dalla discrezionalit tecnica o potere tecnico discrezionale. Il potere tecnico discrezionale richiama il concetto di assenza di scelta. Si verifica in quelle ipotesi in cui lagire della amministrazione conseguente ad un sapere tecnico-scientifico che non il sapere tecnico-giuridico. Circostanza in cui l amministrazione agisce sulla base di un responso tecnico. E unattivit che si svolge in assenza di ponderazione degli interessi. L amministrazione agisce quindi sulla base di un accertamento tecnico-scientifico. Il comportamento nasce da una conoscenza che la vincola (acclaramento di una realt secondo saperi che non riguardano materie giuridiche). Esempio: beni storici-artistici. La vicenda si caratterizza per lassenza di scelta. L amministrazione deve conformarsi al responso tecnico-scientifico. Non pu ponderare gli interessi. L amministrazione ha la signoria sulla materia chiamata ad operare perch la giurisdizione ha sempre sostenuto che la discrezionalit tecnica equiparata al merito come il potere discrezionale e quindi possibile solo un giudizio di legittimit. Se comprensibile che non esista parere giurisdizionale sul migliore assetto degli interessi (perch spetta alla linea politica), invece discutibile che ci venga applicato a saperi tecnico-scientifici che non sempre sono in possesso delle amministrazioni. Questo per la garanzia del cittadino. Infatti ultimamente la giurisprudenza in alcuni casi chiede lattendibilit del percorso logico seguito, vuole quindi valutare le carte. Richiede la seriet della motivazione. Distinzione tra norme di relazione e norme di azione Le norme di relazione proteggono in particolare i diritti soggettivi. Si pu dunque dire che alla violazione di una norma di relazione consegue la lesione di un diritto soggettivo. Poich il giudice che tutte le diritti soggettivi il giudice ordinario, la stessa situazione pu essere descritta affermando che il giudice ordinario sindaca la violazione delle norme di relazione. Latto amministrativo emanato in assenza di potere dunque da qualificare come nullo ed di norma sindacabile dal giudice ordinario. Posto che esso emanato in una situazione in cui manca il potere si pu aggiungere che il giudice ordinario ha giurisdizione nei casi in cui lamministrazione abbia agito in carenza di potere, ponendo in essere un atto nullo e cio non produttivo di effetti (art. 21 septies). Assai pi controversa la situazione della carenza di potere in concreto la quale riguarda i casi in cui latto pur emanato in violazione di una categoria peculiare di norme di relazione produce alcuni effetti: tali norme infatti non attribuiscono il potere in astratto, gi conferito da altre norme e dunque esistente, ma lo definiscono in concreto fattispecie in capo ad un

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determinato soggetto pubblico, sicch pur in presenza di una violazione di queste norme, consentita lesplicazione di alcuni effetti e il provvedimento qualificato come illecito. Diverse sono le norme che disciplinano le modalit di esercizio dei poteri amministrativi (norme di azione). Poich lazione amministrativa legittimamente svolta quando sia posta in essere nel rispetto di esse, e poich linteresse legittimo la pretesa alla legittimit dellazione amministrativa, si pu concludere che linteresse legittimo anche la pretesa dellosservanza delle norme di azione. La tutela dellinteresse legittimo affidata al giudice amministrativo: atteso che linteresse legittimo leso dalla inosservanza di una norma di azione, possibile asserire che il giudice amministrativo sindaca la violazione delle norme di azione. Lazione amministrativa che non rispetta di le norme di azione sicuramente illeggittima: tuttavia, ove siano rispettate le norme di relazione che attribuiscono al potere, latto finale non nullo, proprio perch sussiste per esso la giuridica possibilit di produrre effetti. Gli effetti cos prodotti sono tuttavia precari, nel senso che lordinamento non pu tollerare che siano equiparati in tutto a quelli che scaturiscono da unazione legittima. Latto cio emanato in base al canone del cattivo esercizio del potere amministrativo e dunque annullabile (art. 21 octies). Latto illegittimo pu essere annullato in via di autotutela anche dalla stessa amministrazione che lo ha emanato, la quale ha altres normalmente il potere di convalidarlo (art.21 nonies). Le Fonti del diritto Fonti del diritto sono tutti quegli atti e fatti idonei a produrre norme giuridiche. Elemento che connota il Diritto Amministrativo lo studio delle fonti secondarie. Le fonti del diritto possono essere suddivise in base a due criteri: Criterio Gerarchico, Una fonte giuridica gerarchicamente sovraordinata se i suoi precetti prevalgono su quelli di altre fonti. (Esempio: costituzione con altre fonti) Criterio di Competenza, I rapporti tra le fonti risentono dellorgano che emana la fonte stessa. Le fonti riflettono la dignit giuridica dellorgano che emana. Tali criteri sono ripresi dal Diritto Amministrativo, ma si guarda pi alle fonti secondarie. Il Diritto Amministrativo studia i rapporti tra amministrazioni o tra amministrazioni e cittadini, ed caratterizzato dalla presenza di una funzione. Lamministrazione soggiace alle norme primarie e secondarie del diritto pubblico. C enorme differenza tra: Norma Giuridica, atto generale e astratto Atto Amministrativo, atto puntuale e preciso con valenza soggettiva limitata. E un precetto che non ripetibile. Ma tra norme giuridiche secondarie e atti amministrativi esiste una certa confusione. Esempio: Piani Regolatori Generali atti che hanno natura mista in quanto possiedono natura normativa in ordine alle statuizioni contenute nelle c.d. norme di attuazione, mentre sono atti amministrativi generali per quanto riguarda le indicazioni attinenti alle localizzazioni e zonizzazioni. Norme prodotte dalle fonti comunitarie Tra tali fonti spiccano: Regolamenti Comunitari: atti di portata generale, obbligatori e direttamente applicabili nei rapporti verticali tra amministrazione e cittadini. Secondo la Corte Costituzionale deve essere applicato dal giudice interno anche disapplicando la legge nazionale incompatibile, quindi la norma regolamentare comunitaria finisce per essere parametro di legittimit dellatto amministrativo. Direttive Comunitarie: vincolanti per gli stati membri in ordine al risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi per conseguire quel risultato. In entrambi i casi organi comunitari producono norme direttamente applicabili. Lapplicazione della norma comunitaria e la disapplicazione di quella nazionale dunque il meccanismo processuale mediante il quale si esprime la prevalenza della norma comunitaria. Il regime dellatto amministrativo conforme ad una fonte interna disapplicabile in quanto in contrasto con la disciplina comunitaria sar la nullit se la norma attributiva del potere, mentre sar di annullabilit se la norma nazionale una semplice norma di azione. Fonti soggettivamente amministrative: i regolamenti Esistono fonti secondarie che sono atti soggettivamente amministrativi, si tratta dei regolamenti, che sono emanati da organi amministrativi. Questi possono essere: Governativi, sono fonti secondarie, disciplinate dalla Legge 400/88 e vengono adottati dal governo previo parere non vincolante del Consiglio di Stato, emanati dal Presidente della Repubblica, sottoposti a visto e registrazione della Corte dei Conti e pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale. I regolamenti governativi possono essere: Esecutivi: sono atti che specificano la legge, indicano norme di dettaglio rispetto alla legge o al decreto legislativo da eseguire. Attuativi e Integrativi: sono atti che sviluppano e integrano la legge, Indipendenti: sono emanati per disciplinare le materie in cui manchi la disciplina da parte di leggi o atti aventi forza di legge sempre che non si tratti di materie riservate alla legge. Consentano maggiore spazio dazione dellesecutivo atteso che sono liberi da condizionamenti legislativi. Organizzativi, disciplinano il funzionamento delle amministrazioni pubbliche secondo le disposizioni dettate dalla legge. Delegati, rappresentano una tipologia ricorrente nel panorama italiano in quanto sono un modo per snellire il lavoro parlamentare. Esiste su di essi un controllo di legittimit ex post effettuato dalla Corte dei Conti. E delegato perch consente labrogazione di una norma anche di carattere primario. Questo perch la legge ha investito il governo del potere di adottare un regolamento su una certa materia. Ed quindi la fonte primaria (la legge) che delega al governo il potere di predisporre il regolamento, la vera fonte che abroga. E molto importante nel nostro paese per lattuazione di direttive comunitarie. Il governo annualmente emana la legge comunitaria e consente ladeguamento tempestivo del nostro ordinamento a quello comunitario,

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affidandolo a regolamenti delegati. La normativa comunitaria passa per via governativa e non parlamentare facendo sorgere non pochi problemi di controllo. Indipendenti, incidono su materie non disciplinate dalla legge. Ministeriali e Interministeriali, adottati con Decreti Ministeriali o Interministeriali. Non possono dettare norme contrarie ai regolamenti governativi, devono trovare fondamento in una legge che conferisce espressamente il potere al ministro. Enti Locali, Lautonomia regolamentare oggi riconosciuta agli enti locali. La legge detta i principi fondamentali dellorganizzazione dellente, mentre tale disegno arricchito dal regolamento ente locale. Le altre fonti secondarie Lautonomia normativa riconosciuta non solo Stato regioni ma anche ad altri enti pubblici. Essa si estrinseca mediante lemanazione di statuti e regolamenti. Lart. 117 al co 6 dispone che i comuni, province e citt metropolitane hanno potest regolamentare in ordine alla disciplina dellorganizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite . Questi sono: Decreto Ministeriale, potest normativa che appartiene al singolo ministro. Sono sottostanti ai regolamenti governativi. Direttiva Ministeriale, espressione di un rapporto interdirettivo ed interorganico. Un soggetto emana un atto indicando al soggetto destinatario o le modalit oppure le finalit, ma il destinatario pu disattendere latto motivandolo. Statuti degli Enti Locali, non sempre hanno chiara connotazione giuridica. Gli statuti regionali sono fonti primarie. Comuni e Province adottano un proprio statuto, che ha un oggetto molto ampio. Lautonomia normativa una scelta di libert. Autonomia di indirizzo politico, normativa, finanziaria, organizzativa e di bilancio. Lo statuto ha comunque una sua valenza perch enuncia principi che vincolano lente. Circolari Amministrative, non sono atti normativi anche se la loro conoscenza necessaria alla sopravvivenza degli uffici. Sono fondamentali perch la loro efficacia si proietta allesterno dellufficio. Non nemmeno un atto amministrativo. Le circolari possono essere: Interpretative, in presenza di normativa oscura offrono interpretazione. Informative, portano a conoscenza degli uffici una certa cosa. Normative, se un organo sovraordinato impone di tenere un certo comportamento. Infine importante anche la Prassi che un insieme di comportamenti tenuti nellutilizzo quotidiano dei comportamenti della PA. Non un atto normativo ma pu essere invocata per mancanza di coerenza che si traduce in censura dellattivit amministrativa della PA. La violazione della coerenza pu essere sintomo di cattivo esercizio della funzione amministrativa. CAPITOLO 6: Il procedimento amministrativo Introduzione Il provvedimento latto amministrativo che, efficace sul piano dellordinamento generale, produce effetti in ordine alle situazioni giuridiche di terzi soggetti. Lemanazione del provvedimento finale preceduta dal procedimento amministrativo che un insieme di atti, fatti e attivit tra loro connesse che concorrono allemanazione del provvedimento. I casi di provvedimenti emanati senza un procedimento amministrativo sono pochissimi: esempio atti di urgenza. Il procedimento amministrativo, quindi rappresenta la forma esteriore attraverso la quale si dispiega lazione amministrative e quindi la sua funzione. Molti ordinamenti stranieri hanno provveduto da tempo ha disciplinare il procedimento amministrativo. In Austria nel 1925 era stata emanata una disciplina complessa attraverso ben 5 leggi, che concepiscono lattivit dellamministrazione similare a quella svolta dal giudice che deve decidere una controversia. La Germania ha una legge del 1976 che ha suscitato vivo interesse nella nostra dottrina ed stata fonte di ispirazione per il nostro legislatore nellelaborazione della Legge 241/1990. In proposito va ricordato lobbligo generale di motivazione, il diritto per i privati di essere sentiti, laccesso ai documenti e i contratti di diritto pubblico. La Spagna ha una legge del 1992 che disciplina in particolare i profili di responsabilit della PA e dei funzionari. In Inghilterra dove si nega lesistenza di un diritto amministrativo in senso proprio manca una disciplina generale sul procedimento amministrativo, ma le corti inglesi riconoscono principi procedimentali importanti. Limportanza del diritto comunitario in materia procedimentale deriva dal fatto che le norme di origine comunitaria condizionano lazione dellAmministrazione in quanto i principi comunitari sono in grado di produrre influenze sullordinamento nazionale e sono richiamati dallarticolo 1. Il potere amministrativo si esercita mediante il procedimento amministrativo. Il potere amministrativo appartiene alla funzione e quindi studiamo un procedimento amministrativo che rappresenta una serie coordinata e collegata di atti e di fatti tendenti al conseguimento di un interesse pubblico. Lazione amministrativa quindi procedimentalizzata (in quanto deve sempre soggiacere al principio di legalit) e globalmente rilevante. Alla base del procedimento amministrativo c il principio del giusto procedimento, cio colui che coinvolto o interessato dal procedimento deve essere informato e poter partecipare. La presenza del privato necessaria non solo perch si vuole che sia informato ma anche perch il privato contribuisce con la sua azione allindividuazione dellinteresse pubblico. Il principio del giusto procedimento implica un obbligo a carico dellamministrazione cio quello di procedere e di concludere il procedimento con un provvedimento espresso. La legge 241/1991 non contiene una disciplina completa ed esaustiva del procedimento, limitandosi a specificare alcuni principi e a disciplinare gli istituti pi importanti, ma si occupa anche di aspetti che riguardano indirettamente il procedimento come il diritto di accesso. Principi Larticolo 1.1 afferma che <<lattivit amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed retta da criteri di economicit, efficacia, pubblicit e trasparenza secondo le modalit previste dalla L. 241 e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonch dai principi dellordinamento comunitario>>. I principi che si evincono dalla lettura di questo articolo sono pertanto: Principio di legalit

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Criterio di economicit, il rapporto tra obiettivi realizzati e mezzi impiegati. Si traduce nellesigenza del non aggravamento del procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dellistruttoria ( 1.2). Quindi devono essere ritenuti illegittimi gli atti superflui. Criterio di efficacia, il rapporto tra obiettivi prefissati e obiettivi conseguiti ed esprime lesigenza che lamministrazione miri al perseguimento nel miglior modo possibile delle finalit ad essa affidate. Criterio di pubblicit e trasparenza , rispondono al Criterio di conoscibilit dellattivit amministrativa, la quale appunto deve essere conoscibile dallinteressato. E un carattere che rappresenta conseguenza diretta della natura pubblica dellamministrazione. Lamministrazione essendo preordinata alla soddisfazione di interessi pubblici, richiede la trasparenza dellamministrazione agli occhi del pubblico. Applicazione concreta di tale principio costituita dal diritto di accesso ai documenti amministrativi. Principi dellordinamento comunitario, il nostro ordinamento rispetta il principio di prevalenza del diritto comunitario rispetto a quello nazionale. Rappresenta una norma mobile in attesa dello sviluppo del diritto comunitario. Il diritto comunitario ha esportato in italia i principi di: o Proporzionalit, lazione amministrativa deve salvaguardare linteresse privato o Legittimo Affidamento, il cittadino che in buona fede indotto a credere al comportamento dellamministrazione e in virt di quel comportamento indotto a comportarsi in un certo modo, se l amministrazione fa un cambiamento repentino il cittadino ha diritto alla tutela giurisdizionale. Indica concreta e ragionevole speranza concretizzate in aspettativa. o Precauzione, l amministrazione in presenza di pericolo diretto e concreto pu impedire lesercizio di una certa attivit. Larticolo 1 non richiama il concetto di efficienza che compare allarticolo 3-bis dove si afferma che per conseguire unefficienza maggiore le amministrazioni incentivano luso della telematica. Un ulteriore principio quello dell azione in via provvedimentale enunciato dallarticolo 2 ai sensi del quale l amministrazione ha il dovere di concludere il procedimento mediante ladozione di un provvedimento espresso. Tale regola soffre di importanti eccezioni inerenti lipotesi di silenzio-assemso disciplinate dallarticolo 20. Le fasi del procedimento Le fasi del procedimento sono: 1. Fase Preparatoria o istruttoria, formata da atti che assolvono una funzione preparatoria rispetto allemanazione del provvedimento finale. 2. Fase Decisoria o deliberativa, viene emanato latto con efficacia costitutiva 3. Fase Integrativa dellefficacia, fase di chiusura del procedimento, che eventuale, in quanto in alcuni casi la legge non la prevede, con la conseguenza che comunque il provvedimento produrr la sua efficacia dopo la fase decisoria. Tra i due estremi del procedimento, trovano posto gli atti endoprocedimentali che sono destinati a produrre effetti rilevanti nellambito del procedimento. Sono atti (pareri, osservazioni, memorie) che generano limpulso alla progressione del procedimento e contribuiscono a condizionare la scelta discrezionale finale. La conoscenza delle fasi in cui si articola il procedimento importante poich l illegittimit di uno di questi atti del procedimento determina in via derivata lillegittimit del provvedimento finale, salvo che operi larticolo 21-octies. Rapporti tra procedimenti amministrativi Tra pi procedimenti amministrativi possono sussistere molteplici rapporti. Esistono i subprocedimenti nei quali il rapporto deriva dal fatto che alcuni procedimenti costituiscono una fase del procedimento principale. Oppure si ha una Connessione funzionale quando latto di conclusivo di un procedimento autonomo influenza lesercizio del potere che si svolge nel corso di un altro procedimento. La connessione pi importante la Presupposizione che si ha quando al fine di esercitare un potere, occorre la sussistenza di un certo atto che funge da presupposto di un altro procedimento in quanto crea una qualit in un bene, cosa o persona che costituisce loggetto del successivo provvedere (Esempio: Dichiarazione di Pubblica Utilit rispetto allemanazione del decreto di esproprio). In alcune ipotesi, il nesso tra i vari procedimenti non di presupposizione ma di Consecuzione in quanto i vari procedimenti corrono in parallelo. Liniziativa Il procedimento si apre con liniziativa, che ai sensi dellarticolo 2 pu essere: Ad istanza di parte, se lavvio sollecitato da un soggetto giuridico privato. Una volta sollecitata lavvio del procedimento, lamministrazione pu decidere anche di non avviarlo. Ma una volta che lha avviato deve concluderlo. Dufficio Una volta che l amministrazione ha iniziato il procedimento, ai sensi dell articolo 2 ha il dovere di concluderlo entro un determinato termine che decorre dallinizio dufficio del procedimento o dal ricevimento della domanda se il procedimento ad iniziativa di parte. La conclusione deve avvenire mediante ladozione di un provvedimento espresso, entro 90 giorni. In realt per le amministrazioni statali pu essere diversamente disposto da regolamento. Ma larticolo 20 ammette delle deroghe consentendo la possibilit che il procedimento sia concluso non con provvedimento ma con silenzio-assenso, che pu essere impedito esclusivamente emanando un provvedimento di diniego. Quindi, in sostanza, l amministrazione ha il dovere di provvedere in modo espresso solo se intende rifiutare il provvedimento richiesto dal privato, potendo altrimenti restare inerte. Larticolo 20 prevede un ulteriore strumento per evitare il formarsi del silenzio-assenso, la conferenza di servizi. Tale articolo inoltre riduce fortemente il campo di applicazione del silenzio-assenso prevedendo una serie di eccezioni per quanto riguarda << gli atti e i procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, lambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza e limmigrazione, la salute e la pubblica incolumit, i casi in cui la normativa comunitaria impone ladozione di provvedimenti formali, i casi in cui la legge qualifica il silenzio dellamministrazione come rigetto dellistanza, nonch gli atti e procedimenti individuati da uno o pi decreti dal

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Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro della Funzione Pubblica, di concerto con i ministri competenti >>. In tali ipotesi decorso inutilmente il termine senza che lamministrazione abbia emanato il provvedimento si forma il silenzioinadempimento che non produce effetti uguali a quelli di un provvedimento. Il cittadino pu fare ricorso avverso il silenzio, preordinato comunque ad ottenere un provvedimento espresso. L amministrazione non decade dal potere di agire, ma il ritardo pu causare una responsabilit per lesione di interessi meritevoli di tutela. Tale ricorso avverso il silenzio pu essere proposto anche senza necessit di diffida all amministrazione inadempiente e non oltre un anno dalla scadenza dei termini procedimentali. Tale ritardo pu anche comportare lipotesi di illecito disciplinare per il dipendente. Linteressato decorsi 60 giorni dalla presentazione dellistanza (quindi per procedimenti ad istanza di parte) deve presentare diffida all amministrazione e allimpiegato, a mezzo ufficiale giudiziario. Decorsi 30 giorni dalla diffida, pu presentare lazione volta ad ottenere il risarcimento. I termini possono essere interrotti o sospesi. Larticolo 10-bis stabilisce che, con riferimento ai procedimenti ad istanza di parte, l amministrazione comunica agli istanti i motivi che ostano laccoglimento della domanda. Questa comunicazione interrompe i termini che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o scaduti 10 giorni dal ricevimento della comunicazione attribuito agli istanti per presentare per iscritto le loro osservazioni. Tale disciplina non si applica alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale. Con riferimento alla sospensione, larticolo 2.4 dispone che, nei casi in cui leggi o regolamenti prevedono per ladozione di un provvedimento lacquisizione di valutazioni tecniche di organi o enti appositi, i termini sono sospesi fino allacquisizione delle valutazioni tecniche per un periodo massimo non superiore a 90 giorni. I termini possono essere sospesi una sola volta. Il responsabile del procedimento E una figura che svolge importanti compiti per quanto riguarda lavvio del procedimento e lo svolgimento di esso nel suo complesso. A norma dellarticolo 4 le amministrazione sono tenute a individuare per ciascun tipo di procedimento, l unit organizzativa responsabile dellistruttoria, di ogni adempimento procedimentale e delladozione del provvedimento finale. A ci seguir lindividuazione del responsabile del procedimento, persona fisica che agir in concreto. A norma dell articolo 5 il dirigente dellunit organizzativa assegna a se o ad altri addetti la responsabilit dellistruttoria, degli adempimenti procedimentali e delladozione del provvedimento finale. Fino a quando tale assegnazione non viene effettuata, si considera responsabile il funzionario preposto allunit organizzativa. Le funzioni del responsabile sono: Guida del procedimento Coordinatore dellistruttoria Organo di impulso Egli rappresenta il punto di riferimento, sia per i privati che per l amministrazione. La presenza della figura del responsabile volta a superare limpersonalit degli uffici. I compiti del responsabile sono indicati dallarticolo 6 e pu: Comunica lavvio del procedimento Chiede dichiarazioni o rettifiche di dichiarazioni. Ha compiti di impulso del procedimento: propone lindizione della conferenza di servizi di rilievo istruttorio, e se ne ha la competenza emana latto finale e lo trasmette allorgano competente per ladozione altrimenti emana egli stesso il provvedimento. Lorgano competente per ladozione del provvedimento se diverso dal responsabile, non pu discostarsi dalle risultanze dellistruttoria se non indicando la motivazione nel provvedimento finale. Comunica i motivi ostativi allaccoglimento prima della formale adozione di un provvedimento Comunicazione di avvio del procedimento A norma dellarticolo 7 lavvio del procedimento deve essere comunicato dal responsabile del procedimento al: Soggetto sul quale ricadono gli effetti del provvedimento finale (titolare di interesse legittimo pretensivo o oppositivo) Soggetti che per legge devono intervenirvi (in genere enti pubblici) Soggetti individuati o facilmente individuabili quando il provvedimento finale pu recare loro pregiudizio (c.d. cointrointeressati sostanziali) Esempio: proprietario di un fondo vicino a quello il cui proprietario ha chiesto un permesso edilizio. Tale comunicazione deve essere fatta dal responsabile del procedimento amministrativo mediante comunicazione personale oppure in altra forma quando per il numero dei destinatari la comunicazione personale risulti troppo gravosa. La legge non stabilisce entro quale termine effettuare tale comunicazione, ma da ritenersi che vada effettuata senza ritardo ed entro un termine ragionevole. Ai sensi dellarticolo 8 la comunicazione deve contenere i seguenti elementi: Lamministrazione competente Loggetto del procedimento Lufficio e la persona responsabile del procedimento La data entro la quale deve concludersi e i rimedi esperibili in caso di inerzia Nei procedimenti ad iniziativa di parte la data di presentazione dellistanza Lufficio in cui si pu prendere visione degli atti Larticolo 13 esclude il dovere di comunicazione nei confronti dellattivit della PA diretta allemanazione di atti normativi atti amministrativi generali pianificazione e programmazione procedimenti tributari Inoltre la giurisprudenza ha escluso la comunicazione nelle ipotesi di attivit vincolata sul presupposto che la partecipazione sia necessaria e fruttuosa solo quando possibile effettuare una scelta discrezionale, quindi ritenendo che per certi provvedimenti non sia utile il contraddittorio. La mancanza della comunicazione di avvio del procedimento comporta generalmente l illegittimit che pu essere fatta valere soltanto dal soggetto nel cui interesse la comunicazione prevista. A questo esiste per uneccezione. Infatti ai sensi dellarticolo 21-

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octies <<il provvedimento non annullabile per mancata comunicazione di avvio del procedimento se lamministrazione dimostra in giudizio che il contenuto del provvedimento non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato>> Fase Istruttoria Lattivit istruttoria la fase centrale del procedimento volta allaccertamento dei fatti e dei presupposti del procedimento ed allacquisizione e valutazione degli interessi implicati dallesercizio del potere. Tale fase condotta dal responsabile del procedimento. I dati di fatto rilevanti possono essere rappresentati da terzi attraverso la partecipazione e possono essere documenti, certificazioni.. Gli interessi invece vengono introdotti nel procedimento attraverso liniziativa dellamministrazione procedente, lacquisizione delle determinazioni di altri soggetti pubblici, lindizione della conferenza di servizi e la partecipazione procedimentale. Gli interessi rilevanti cio quelli che lamministrazione valuta nellesercizio della propria attivit discrezionale, ponderandoli con quello principale fissato per legge, sono acquisiti nel procedimento attraverso liniziativa dellamministrazione procedente o a seguito delliniziativa dei soggetti titolari di tali interessi. Uno degli strumenti previsti dalla Legge 241/90 per introdurre nel procedimento interessi pubblici e privati costituito dalla partecipazione. Ai sensi dellarticolo 22 possono partecipare al procedimento: i soggetti nei confronti dei quali ricadono gli effetti del provvedimento finale e che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale. i soggetti che per legge devono intervenire i soggetti individuati o individuabili che possono subire un pregiudizio dal provvedimento i portatori di interessi pubblici o privati i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni, in realt la legge parla impropriamente di interessi diffusi, in quanto quando tali interessi sono fatti valere da associazioni essi sono in realt interessi collettivi. Ai sensi dellarticolo 13 le norme sulla partecipazione non si applicano a: atti normativi atti amministrativi generali pianificazione e programmazione procedimenti tributari La partecipazione consiste nel diritto di prendere visione degli atti e nella presentazione di memorie scritte e documenti che lamministrazione ha il dovere di valutare. Si tratta quindi di una partecipazione essenzialmente documentale. la partecipazione importante anche in presenza di attivit vincolata, in quanto non sar utilizzata dallamministrazione per lintroduzione degli interessi che non possono essere comparati con quelli pubblici poich la scelta gi stata effettuata a monte dalla legge, ma come ausilio per meglio individuare la sussistenza di fatti e presupposti che confluiranno nel provvedimento finale. Con listituto dellaccesso si riconosce al cittadino una situazione di diritto alla conoscenza degli atti che lo riguardano. E un principio generale, che sembrerebbe soggettivo, ma in realt esso non immediatamente esercitatile, in quanto pu essere: posposto a volte vietato effettuato attraverso una determinata procedura compresso E un istituto previsto anche a livello comunitario, che si collega alla trasparenza e allimparzialit e riguarda i livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, cos mirando a estendere la disciplina a tutte le amministrazioni pubbliche. Laccesso pu essere formale o informale. Ai sensi dellarticolo 24 il diritto di accesso negato per: documenti coperti dal segreto di stato procedimenti tributari atti normativi, atti amministrativi generali, pianificazione e programmazione procedimenti selettivi documenti amministrativi contenenti informazioni psico-attitudinali Da notare il caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari laccesso consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile. Ai sensi dell articolo 24 nel caso in cui lamministrazione non si pronunci sulla richiesta di accesso, dispone che trascorsi inutilmente 30 giorni dalla richiesta questa si intende respinta. In tale caso il richiedente pu chiedere di riesaminare la determinazione negativa nel termine di 30 giorni al difensore civico o alla Commissione di Acceso ai Documenti Amministrativi (CADA). Scaduto tale termine il ricorso respinto. Infine, sulla falsariga dellordinamento francese la Legge 241/90 istituisce presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri una Commissione per laccesso ai documenti che vigila affinch venga attuato il principio di piena conoscibilit dellazione amministrativa. Affinch i fatti diventino rilevanti nel procedimento occorre che essi siano accertati dallamministrazione procedente o da altra amministrazione. In tal caso si parla di pareri e valutazioni tecniche. La PA si avvale quindi dellapporto tecnico delle altre amministrazioni. Ai sensi dell articolo 16 gli organi consultivi devono rendere i pareri ad essi obbligatoriamente richiesti entro il termine di 45 giorni dal ricevimento della richiesta. In caso di inerzia lamministrazione procedente ha la facolt di procedere indipendentemente dallacquisizione del parere. Unica eccezione rappresentata dai pareri rilasciati da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute del cittadino, per i quali tali disposizioni non si applicano. I pareri possono essere: Facoltativi, quando il parere frutto di attivit consultiva non tutte le leggi dicono che il parere deve obbligatoriamente essere richiesto e quindi si ha un parere facoltativo. Ma se lamministrazione lo richiede, una volta che il parere acquisito allistruttoria, essa pu disattenderlo motivandolo. Se cos non fa gli interessati possono impugnare latto per eccesso di potere.

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Obbligatori, in alcune ipotesi la legge obbliga lamministrazione ad acquisire un parere. In tal caso lamministrazione deve avvalersi delloperato tecnico di unamministrazione. Se ci non accade si ha una violazione del principio di legalit. In tale fattispecie la Legge 241/90 prevede un principio di semplificazione amministrativa. Infatti se entro il termine stabilito lamministrazione procedente non ottiene il parere, ne pu fare a meno tranne nel caso in cui sia un parere rilasciato da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute del cittadino. Tale deroga incontra un limite nel caso in cui sia intervenuta la valutazione di impatto ambientale. Vincolanti, il parere in alcuni casi oltre che obbligatorio anche vincolante e questo fa riferimento anche al contenuto in quanto lamministrazione deve obbligatoriamente seguirlo. Si dice che un falso parere perch nella sostanza un provvedimento Ai sensi dellarticolo 17 nel caso di inerzia di valutazioni tecniche necessarie da parte di organi o enti, entro 90 giorni dal ricevimento della richiesta, il responsabile del procedimento deve richiedere tali valutazioni ad altri organi dellamministrazione, ad enti pubblici o ad istituti universitari. La norma prevede una deroga costituita da valutazione richieste ad amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute del cittadino. Per ai sensi dell articolo 14-ter tali deroghe, nel caso in cui sia intervenuta la valutazione di impatto ambientale, si applicano solo alle amministrazioni preposte alla tutela della salute del cittadino, del patrimonio storico-artistico e della pubblica incolumit Fase Integrativa dellefficacia Lefficacia del provvedimento conclusivo subordinata al compimento di alcune operazioni, al verificarsi di determinati fatti o allemanazione di ulteriori atti. I provvedimenti amministrativi sono atti giuridici. Con riferimento ad essi si pu parlare di: Perfezione, situazione in cui un provvedimento perfettamente corrispondente al modello legale astratto, ma non produce effetti perch non ancora intervenuto il controllo Efficacia, il provvedimento perfetto e produce effetti cio modificazioni nella sfera giuridica altrui. Essa pu essere sospesa per gravi ragioni o per il tempo necessario, dallorgano che lha emanato o da altro organo previsto dalla legge. Validit, cio conformit al paradigma normativo dellatto e dellattivit amministrativa posta in essere al fine della sua adozione. Il provvedimento pu essere quindi perfetto ma non efficace. Ai sensi dellarticolo 21-quater i provvedimenti amministrativi efficaci sono eseguiti immediatamente, salvo che sia diversamente stabilito dalla legge o dal provvedimento stesso. La fase integrativa dellefficacia riguarda: Forme di pubblicit, riguarda gli atti recettivi cio quegli atti che sono efficaci solo quando sono conosciuti dal destinatario. Si tratta di atti normativi e provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati. Tali atti devono essere comunicati personalmente al destinatario o qualora il numero dei destinatari sia troppo alto lamministrazione provvede a forme di pubblicit. Atti di adesione dei privati Atti di controllo, si ha : o Controllo preventivo, lefficacia dellatto sospesa in attesa dellesito del controllo o Controllo successivo, che non impedisce lefficacia del provvedimento, ma funziona da condizione risolutiva se a seguito di esso venga pronunciato lannullamento.

Capitolo VII: La conclusione del procedimento amministrativo: il provvedimento e gli accordi amministrativi Fase Decisoria o Deliberativa Lamministrazione conclude il procedimento emanando una decisione. La fase decisoria o deliberativa pu essere costituita da una serie di atti, da un atto proveniente da un unico organo (che pu essere monocratico o collegiale), da un fatto (il silenzio) o da un accordo. Il procedimento amministrativo serve allamministrazione per avere una migliore rappresentazione degli interessi che essa si trova a limitare. Con riferimento alla fase decisoria, che preclude alla conclusione del procedimento, si osserva che la decisione conclusiva o provvedimento, fissa gli interessi pubblici nel caso concreto. Le Decisioni possono essere: Monostrutturata, la decisione opera di una sola amministrazione ed quindi espressione della volont di un solo organo monocratico (sindaco). Sono le pi semplici. Pluristrutturata, linteresse pubblico va a incidere altri interessi, spesso privati. Non si pu far finta di non sapere che esistono altri interessi in gioco. E una decisione articolata in una pluralit di atti e procedimenti, perch i portatori di interesse sono pi di uno. La decisione viene assunta ed imputata ad un organo collegiale. Si distinguono: Concerto, istituto che si riscontra nelle relazioni tra organi dello stesso ente, quindi un rapporto interorganico. Lautorit concertante presenta allautorit concertata (che si trova in posizione di parit rispetto alla prima) una proposta per la soluzione del provvedimento. Tra gli organi ci deve essere accordo. Intesa, di norma raggiunta da enti differenti (Stato e Regione) ai quali si imputa leffetto. Come per il concerto, unamministrazione deve chiedere lintesa ad un'altra autorit, il cui consenso condiziona latto finale. Alle volte tra due procedimenti amministrativi si instaura un rapporto di presupposizione quando alla decisione finale concorrono almeno 2 procedimenti e 1 di essi si pone temporalmente prima quindi laltro procedimento non si conclude sino a che non si concluso il primo. (esempio: dichiarazione di pubblica utilit rispetto allemanazione del decreto di esproprio).

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Conferenza di servizi, disciplinata dallarticolo 14 e seguenti. E nata attorno agli anni 87-88 per problemi in materia ambientale. E volta a snellire e velocizzare il procedimento amministrativo. Ha avuto radicali modifiche perch non funzionava e per la modifica del titolo V. Ha una duplice natura in quanto pu essere: o Istruttoria, una conferenza convocata per lesame contestuale di interessi coinvolti in pi procedimenti connessi. Su richiesta di una qualsiasi amministrazione coinvolta, viene indetta da una delle amministrazioni che curano linteresse pubblico prevalente. o Decisoria, viene convocata nei casi in cui sia necessario acquisire intese, concerti o assensi comunque denominati da altre amministrazioni ed : Obbligatoria quando avendo formalmente richiesto questi atti, lamministrazione non li ottenga entro 30 giorni dalla ricezione della richiesta da parte dellamministrazione competente. Facoltativa quando nello stesso termine sia intervenuto il dissenso di una o pi amministrazioni. Lindizione della conferenza spetta al responsabile del procedimento. La conferenza volta allaccordo tra amministrazione e non da luogo ad organo collegiale. Il provvedimento finale conforme alla determinazione conclusiva della conferenza sostituisce ogni autorizzazione o atto di consenso di competenza alle amministrazioni partecipanti o invitate a parteciparvi ma risultate assenti. Ma in caso di dissenso espresso da un soggetto convocato alla conferenza, sulla base delle risultanze della conferenza, lamministrazione procedente adotta una determinazione conclusiva di procedimento alla quale pu conformarsi il provvedimento finale. La conferenza quindi tende allaccordo solo in prima battuta. Bisogna per considerare che ai sensi dellarticolo 20 lindizione della conferenza di servizi preclude la formazione del silenzio-assenso. La prima riunione convocata entro 15 giorni o in caso di particolare complessit dellistruttoria entro 30 giorni dalla data di indizione. La relativa convocazione deve pervenire alle amministrazioni almeno 5 giorni prima della riunione. Le amministrazioni stabiliscono il termine per ladozione della decisione conclusiva e comunque non superiore a 90 giorni. Ogni amministrazione vi partecipa con 1 rappresentante legittimato ad esprimere in modo vincolato la sua volont. Nel corso della conferenza possono essere richiesti per una sola volta chiarimenti o documentazione che devono essere forniti entro 30 giorni, in caso contrario si procede allesame del provvedimento. In caso di inerzia cio mancato rispetto del termine stabilito per la conclusione dei lavori, lamministrazione procedente adotta la determinazione motivata di conclusione del procedimento tenendo conto delle posizioni prevalenti espresse in quella sede. Non quindi escluso che lamministrazione procedente segua la posizione minoritaria se la ritiene pi convincente. Tale disciplina si applica anche in caso di dissenso. A tale meccanismo per prevista una deroga nei casi di dissensi manifestato da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica, territoriale, patrimonio artistico-culturale o alla tutela della salute e della pubblica incolumit. In tal caso la decisione rimessa: a. al Consiglio dei Ministri b. alla Conferenza Permanente o c. alla Conferenza Unificata La decisione deve essere assunta da tali organi entro 30 giorni, salvo che, valutata la complessit dellistruttoria non si decida di prorogare il termine per un periodo non superiore a 60 giorni. Silenzio, rappresenta linerzia dellamministrazione. Il silenzio pu essere silenzio-assenso equivalente allemanazione di un provvedimento favorevole e silenzio-diniego espressamente previsto dalla legge ed equivalente ad un provvedimento di rifiuto. Lipotesi di silenzio-assenso costituisce la regola del nostro ordinamento per i procedimenti ad istanza di parte, anche se esistono alcune eccezioni. Larticolo 20 dispone che fatta salva lapplicazione della DIA di cui all articolo 19 nei procedimenti ad istanza di parte il silenzio dellamministrazione equivale a provvedimento di accoglimento. Sono per previste importanti eccezioni in ordine alle quali linerzia corrisponde a silenzio-inadempimento. Tale deroga opera nei procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, lambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza, limmigrazione, la salute, la pubblica incolumit, i casi in cui la normativa comunitaria impone ladozione di provvedimenti formali, i casi in cui la legge qualifica il silenzio dellamministrazione come rigetto dellistanza e i procedimenti individuati con Decreto dal Presidente del Consiglio. Al fine di evitare la formazione del silenzio lamministrazione pu: o Provvedere espressamente o Comunicare allinteressato il provvedimento di diniego nei termini previsti (mai superiori a 90 giorni). L articolo 20 dispone che nei procedimenti ad istanza di parte, prima delladozione di un provvedimento negativo, bisogna tempestivamente comunicare agli istanti i motivi che ostano allaccoglimento dellistanza. Tale comunicazione interrompe i termini di conclusione del procedimento che cominciano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o in mancanza dalla scadenza del termine di 10 giorni assegnato per la presentazione delle osservazioni. o Lamministrazione pu indire entro 30 giorni dalla presentazione dellistanza una conferenza di servizi Ma a seguito della formazione del silenzio-assenso lamministrazione non pu pi provvedere tardivamente in modo espresso. Il silenzio-inadempimento si applica alle eccezione del silenzio-assenso e della DIA e riguarda le ipotesi in cui lamministrazione sulla quale grava lobbligo di emanare un atto amministrativo a seguito di istanza, ometta di provvedere. Una volta trascorso il termine fissato per la conclusione del procedimento, il silenzio pu ritenersi formato. Da tale momento, senza necessit di ulteriore diffida, il privato pu proporre un ricorso giurisdizionale, con il quale il giudice ordina allamministrazione di provvedere entro un termine non superiore a 30 giorni. Tale ricorso pu essere presentato non oltre un anno dalla scadenza dei termini. Denuncia di Inizio Attivit (DIA) , Tale istituto disciplinato dallarticolo 19 e prevede un meccanismo di sostituzione di una serie di provvedimenti con una dichiarazione a cui segue una comunicazione dellinteressato. Riguarda quindi procedimenti ad istanza di parte. Anche per le DIA sono previste importanti eccezioni analoghe a quelle previste per il silenzio-assenso, con la conseguenza che dove non opera il meccanismo sostitutivo della DIA non trova applicazione neppure il silenzio-assenso, richiedendo un provvedimento espresso. Lattivit oggetto della DIA pu essere iniziata decorsi 30 giorni dalla data di presentazione della dichiarazione allamministrazione competente. Contestualmente allinizio dellattivit linteressato ne da comunicazione allamministrazione, la quale in caso di accertata carenza, nel termine di 30 giorni dal ricevimento della comunicazione, adotta un provvedimento di divieto di prosecuzione dellattivit, salvo che linteressato non provveda a sanare

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la situazione entro un termine fissato dallamministrazione non inferiore a 30 giorni. Quindi il ruolo dellamministrazione di controllo successivo, in un momento in cui lattivit gi si svolge lecitamente. Atto e Provvedimento Amministrativo Latto amministrativo una qualsiasi manifestazione di volont proveniente da una PA nellesercizio di una potest amministrativa. Da esso si differenzia il provvedimento, che latto con cui si conclude il procedimento amministrativo. E emanato dallorgano competente e se collegiale si tratta di atto collegiale il quale ha gli stessi caratteri del provvedimento emanato da un organo monocratico, e se ne differenzia solo perch preceduto da un procedimento pi complesso, in cui gli interessi rilevanti non sono rappresentati dalla partecipazione ma introdotti dai componenti il collegio allatto della decisione. Solo il provvedimento, quale risultato dellesercizio del potere amministrativo attribuito alla PA, dotato di effetti sul piano dellordinamento generale. Gli atti amministrativi quali pareri, proposte, valutazioni tecniche etc, hanno una funzione strumentale e accessoria rispetto ai provvedimenti. Poich il provvedimento ripete gli stessi caratteri del potere, esso tipico e nominato e i suoi effetti non sono retroattivi. Il provvedimento composto da: 1. Intestazione, che indica lautorit emanante 2. Preambolo, in cui sono enunciate le circostanze di fatto e di diritto 3. Motivazione, che indica le ragioni giuridiche e i presupposti di fatto del provvedere 4. Dispositivo, che rappresenta la parte precettiva del provvedimento Componente fondamentale del provvedimento la volont, intesa come volont procedimentale, che oggettivata cio risultante dal procedimento nel suo complesso. La legge assegna il provvedimento ad una figura soggettiva, che in genere una persona giuridica, un ente pubblico. Il provvedimento un atto di disposizione inerente linteresse pubblico che lamministrazione DEVE perseguire, correlandosi con lincisione delle altrui situazioni soggettive. Da qui discende il carattere autoritativa cio limperativit, che si riscontra quando lattivit amministrativa pu disciplinare gli altrui interessi anche senza il consenso di chi ne riceve gli effetti, che elemento essenziale del provvedimento. Dato che il provvedimento riflette i medesimi caratteri del potere amministrativo, esso : Unilaterale, il provvedimento caratterizzato dal perseguimento unilaterale di interessi pubblici. Tipico, la possibilit per la PA di produrre in un caso puntuale e concreto una vicenda giuridica presuppone che il legislatore abbia ritenuto prevalente linteresse pubblico rispetto a quello privato, attribuendo il potere allamministrazione, descrivendo gli elementi in cui si articola e individuando leffetto prodotto sulla situazione giuridica del destinatario dellatto. Quindi la tipicit consiste nellesigenza di una preventiva definizione del tipo di vicenda giuridica prodotta dallesercizio del potere. Nominativo, la PA, per conseguire gli effetti tipici, ricorre a schemi individuati dalla legge. La distinzione tra nominativit e tipicit si comprende con chiarezza se si pensa alle ordinanze di necessit ed urgenza, che sono atti nominati (in quanto previsti dallordinamento), ma i cui effetti non sono predefiniti dalla legge e quindi non sono completamente tipizzati. In genere lordinamento appresta due tipi di limiti a garanzia dei privati: 1. la predefinizione dei tipi di vicende giuridiche che possono essere prodotte dallamministrazione (tipicit) 2. la predeterminazione degli elementi del potere che pu essere esercitato per conseguire quegli effetti (nominativit). Nullit Le conseguenze che lordinamento prevede se il provvedimento difforme dal paradigma normativo variano a seconda se: 1. il provvedimento emanato in violazione delle norme attributive del potere allora nullo 2. il provvedimento difforme dalle norme di azione che disciplinano lesercizio del potere, allora annullabile La dottrina amministrativistica riconduce nullit e illegittimit nella categoria dell invalidit, che consiste nella difformit dellatto dalla normativa che lo disciplina. Ai sensi dellarticolo 21-septies nullo il provvedimento amministrativo che manca dei seguenti elementi essenziali: Soggetto, il potere conferito ad un soggetto pubblico dotato di personalit giuridica. Contenuto, il potere consiste nella possibilit di produrre una determinata vicenda giuridica: questo il contenuto dispositivo del potere. Oggetto, del potere e del provvedimento, il termine passivo della vicenda che si verr a produrre a seguito dellazione amministrativa. Esso deve essere lecito, possibile, determinato o determinabile. Finalit, il potere e il provvedimento sono caratterizzati dalla preordinazione alla cura dellinteresse pubblico che il risultato della ponderazione di interessi diversi. Forma, principio generale della libert delle forme, in quanto non c preferenza tra forma scritta e non scritta. Anche se in molti casi c la forma scritta. Motivazione, elemento di carattere generale, obbligatorio. Lamministrazione quando adotta un provvedimento deve rendere dotto il destinatario del percorso logico seguito per arrivare alla conclusione del procedimento. Ha intento conoscitivo, deve svolgere una funzione di garanzia (cio la possibilit dellinteressato di agire in fase giurisdizionale), svolge funzione di trasparenza (in quanto rende edotto linteressato del percorso logico impiegato per arrivare al provvedimento). Questo dovere stato introdotto dallarticolo 3, il quale richiama a titolo esemplificativo lorganizzazione amministrativa, lo svolgimento dei concorsi e il personale. Dallobbligo sono esclusi gli atti normativi, gli atti a carattere generale (come piani e programmi). Ma tali eccezioni vanno prese con il beneficio di inventario in quanto le leggi di settore prevedono lobbligo di motivazione. Lapplicazione della giurisprudenza tende a limitare lobbligo della motivazione per lattivit vincolata dellamministrazione. Larticolo 21-septies si occupa della nullit, ai sensi del quale un provvedimento nullo per: mancanza degli elementi essenziali difetto assoluto di attribuzione, si ha quando viene violata una norma delimitativa del potere e quindi si ha carenza di potere che pu essere: o in astratto, il potere non appartiene a quellamministrazione (non ha la competenza in materia). Esempio: atto emanato da unautorit diversa da quella avente il potere.

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in concreto, il potere non manca totalmente, in quanto le norme attributive del potere sono state osservate. In questo caso non sono state rispettate norme ulteriori o aggiuntive. Esempio: decreto di espropriazione emanato dopo la scadenza del termine fissato dalla legge nella dichiarazione di pubblica utilit. violazione o elusione del giudicato negli altri casi espressamente previsti dalla legge o

Illegittimit Un atto emanato nel rispetto delle norme attributive del potere ma in difformit di quelle di azione illegittimo e quindi annullabile. E una patologia meno grave di invalidit rispetto alla nullit. Latto annullabile produce effetti come un atto legittimo, ma tali effetti sono precari in quanto lordinamento prevede strumenti giurisdizionali per eliminarli, contestualmente allatto. Inoltre latto illegittimo annullabile da parte della stessa amministrazione in via di autotutela. Lillegittimit pu essere: Originaria, lillegittimit si determina in riferimento alla normativa in vigore al momento della perfezione dellatto. Sopravvenuta, lillegittimit si determina in riferimento alla normativa sopravvenuta successivamente allemanazione del provvedimento. Derivata, lannullamento di un atto che costituisce presupposto di altro atto da luogo a illegittimit derivata. Parziale, si ha quando solo una parte del contenuto sia illegittimo. Bisogna per sottolineare che ai sensi dellarticolo 21-octies il provvedimento difforme dal paradigma normativo non in alcuni casi annullabile, quando esso adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti ma, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Inoltre non annullabile il provvedimento, per mancata comunicazione dellavvio del procedimento qualora lamministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Vizi di legittimit I vizi di legittimit sono: Incompetenza, un vizio che conosce una duplice gradazione, poich esiste lincompetenza assoluta e relativa, che appartengono a due regimi diversi. Lincompetenza assoluta si riferisce alla mancanza del soggetto e quindi riguarda la nullit, essendo la mancanza di un elemento essenziale. Lincompetenza relativa riguarda il caso in cui lamministrazione adotta il provvedimento violando le singole competenze dei suoi organi. Pu avere varie gradazioni, ad esempio per materia. Violazione di legge, un vizio residuale, infatti lo si invoca quando non possibile invocare gli altri. Sussiste quando si violi una qualsiasi altra norma giuridica di azione generale e astratta che non attenga alla competenza. Esempio: mancanza del quorum di legge. Eccesso di potere, il risvolto patologico della discrezionalit. Affligge molti provvedimenti e spesso viene confuso con i vizi di merito. Se non esistesse questo vizio il potere discrezionale delle amministrazioni non avrebbe limiti. Sussiste quando la funzione discrezionale e quindi la facolt di scelta dellamministrazione non correttamente esercitata. Quindi leccesso di potere pu essere invocato solo con riferimento ad atti discrezionali. Classica forma delleccesso di potere lo sviamento, che ricorre quando lamministrazione persegue un fine differente da quello per il quale il potere le stato conferito. Leccesso di potere diventa strumento per verificare il corretto esercizio del potere. I principi che si possono richiamare sono: o Imparzialit o Logicit o Coerenza o Proporzionalit o Ragionevolezza Leccesso di potere una lacuna che si trova a met tra logica e ragionevolezza. La giurisprudenza ha poi elaborato una serie di figure dette figure sintomatiche le quali sono sintomo del non corretto esercizio del potere e comportano lannullamento del provvedimento. Tali figure sono: Contraddittoriet Disparit di trattamento Errore di fatto o travisamento Difetto di istruttoria Motivazione insufficiente o incompleta Lamentata assenza di ragionevolezza o proporzionalit Vizi di merito Il merito amministrativo linsieme delle soluzioni compatibili con il canone di congruit-logicit che regola lattivit discrezionale. Lillegittimit per vizi di merito si verifica nei casi in cui la scelta discrezionale confligge con opportunit e convenienza. Latto viziato per vizi di merito annullabile nei soli casi previsti dalla legge. Procedimenti di riesame dellatto illegittimo I provvedimenti di secondo grado sono espressione di autotutela e hanno per oggetto altri provvedimenti amministrativi. Si distinguono: Poteri di riesame, sotto il profilo della validit di precedenti provvedimenti Poteri di revisione, sotto il profilo dellefficacia di precedenti atti. I procedimenti di riesame sono: Conferma, il provvedimento viene confermato se lamministrazione verifica linsussistenza dei vizi dellatto.

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Annullamento dufficio, o in sede di autotutela. Provvedimento attraverso il quale si elimina un atto invalido e vengono rimossi ex-tunc (retroattivamente) gli effetti prodotti. Tale annullamento deve avvenire entro un termine ragionevole, tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati. Convalescenza, Dato che il potere di annullamento pu essere esercitato entro un termine ragionevole, leccessivo decorso del tempo determina la convalescenza, che impedisce lannullamento dufficio di atti illegittimi qualora essi abbiano prodotto i loro effetti per un periodo adeguatamente lungo. Riforma, quando la parte annullata viene sostituita da altro contenuto. Ha efficacia ex-nunc (per il futuro). Convalida, provvedimento di riesame a contenuto conservativo. Infatti lamministrazione pu convalidare il provvedimento annullabile sussistendo le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole. Gli effetti della convalida retroagiscono al momento dellemanazione dellatto convalidato. Sanatoria, ricorre quando il vizio dipende dalla mancanza di un atto endoprocedimentale la cui adozione spetta a un soggetto diverso dallamministrazione procedente. Latto pu essere sanato da un intervento tardivo. Conversione, istituto che riguarda gli atti nulli. In luogo dellatto nullo da considerare esistente un differente atto, purch sussistano tutti i requisiti di questo e risulti che lagente avrebbe voluto il secondo atto ove fosse stato a conoscenza del mancato venire in essere del primo. Opera ex-tunc (retroattivamente) Inoppugnabilit, condizione in cui latto viene a trovarsi se sono decorsi i termini di impugnabilit. Comporta linattaccabilit dellatto, anche se sempre annullabile dufficio o disapplicabile dal giudice ordinario. Acquiescenza, accettazione spontanea e volontaria da parte di chi potrebbe impugnarlo, delle conseguenze dellatto e quindi della situazione da esso determinata. Ratifica, ricorre quando sussiste una legittimazione straordinaria da parte di un organo ad emanare a titolo provvisorio e in una situazione di urgenza un provvedimento che rientra nella competenza di un altro organo, il quale, ratificando, fa proprio quel provvedimento. Rettifica, non riguarda provvedimento viziati, ma atti irregolari. Consiste nelleliminazione dellerrore. Rinnovazione, del provvedimento annullato. Consiste nellemanazione di un nuovo atto, avente effetti ex nunc (per il futuro) con la ripetizione della procedura a partire dallatto endoprocedimentale viziato. Tale istituto possibile se latto precedente non stato annullato per ragioni di ordine sostanziale (esempio: mancanza del presupposto). I procedimenti di revisione sono: Sospensione amministrativa, provvedimento con il quale, nel corso di una procedura di revisione o di riesame e a fini cautelari viene temporaneamente sospeso leseguibilit e lefficacia di un provvedimento efficace. Lefficacia viene sospesa per gravi motivi e per il tempo strettamente necessario, dallo stesso organo che lo ha emanato o da un altro organo previsto dalla legge. Il termine della sospensione indicato nellatto che lo dispone e pu essere prorogato o differito per una sola volta nonch ridotto per sopravvenute esigenze. Proroga, provvedimento con cui si protrae ad un momento successivo il termine finale dellefficacia di un provvedimento durevole. La proroga va adottata prima della scadenza del provvedimento di secondo grado. Revoca, provvedimento che fa venir meno la vigenza degli atti ad efficacia durevole, a conclusione di un procedimento volto a verificare se i risultati cui si pervenuti attraverso il precedente provvedimento meritino di essere conservati. Se la revoca comporta pregiudizi ai soggetti interessati lamministrazione ha lobbligo di provvedere al loro indennizzo. Efficacia del provvedimento I provvedimenti amministrativi sono atti giuridici. Con riferimento ad essi si pu parlare di: Perfezione, situazione in cui un provvedimento perfettamente corrispondente al modello legale astratto, ma non produce effetti perch non ancora intervenuto il controllo Efficacia, il provvedimento perfetto e produce effetti cio modificazioni nella sfera giuridica altrui. Essa pu essere sospesa per gravi ragioni o per il tempo necessario, dallorgano che lha emanato o da altro organo previsto dalla legge. Validit, cio conformit al paradigma normativo dellatto e dellattivit amministrativa posta in essere al fine della sua adozione. Il provvedimento pu essere quindi perfetto ma non efficace. Ai sensi dellarticolo 21-quater i provvedimenti amministrativi efficaci sono eseguiti immediatamente, salvo che sia diversamente stabilito dalla legge o dal provvedimento stesso. Il concetto di imperativit richiama il concetto di autotutela. Difatti lamministrazione al contrario del provato non ha bisogno del passaggio giurisdizionale. Il provvedimento un atto esecutivo ed quindi imperativo. Perci esecutivit e imperativit sono sinonimi. Occorre tener presente il termine inoppugnabile cio se il provato non impugna latto nei termini previsti, latto produce i suoi effetti e diventa inattaccabile. Latto inoppugnabile per sempre annullabile dufficio o disapplicabile dal giudice ordinario. Il provvedimento ha efficacia duplice: Nello spazio, i limiti territoriali corrispondono a quelli della competenza dellautorit. Nel tempo, in genere un provvedimento dispone per lavvenire. Ma esistono alcune eccezioni spiegabili alla luce del principio di legittimit. Si pu avere retrodatazione degli effetti quando unamministrazione adotta un atto che sarebbe stata tenuta ad emanare ma che non adott tempestivamente. Oppure Effetti retroattivi per provvedimenti di autotutela come lannullamento di ufficio. Fenomeno inverso quello della proroga degli effetti del provvedimento. Gli accordi amministrativi La Legge 241/90 dispone che le amministrazioni pubbliche possono concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento di attivit di interesse comune. Inoltre in accoglimento di osservazioni o proposte, lamministrazione procedente pu concludere nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo. Quindi lamministrazione procedente pu concludere accordi amministrativi anche con privati, che possono essere:

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Accordo integrativo, accordo endoprocedimentale destinato a riversarsi nel provvedimento finale. E possibile solo nellipotesi in cui il provvedimento sia discrezionale. Fa sorgere un vincolo tra le parti, facendo sorgere in capo allamministrazione lobbligo di emanare un provvedimento corrispondente allaccordo. Il provvedimento non revocabile, almeno per quella parte che corrisponde allaccordo, per la quale si pu esercitare il potere di recesso. Accordo sostitutivo, elimina la necessit di emanare un provvedimento.

Laccordo deve essere stipulato in ogni caso nel perseguimento dellinteresse pubblico e per sopravvenuti motivi di pubblico interesse lamministrazione pu recedere unilateralmente dallaccordo. La validit dellaccordo e la sua vincolativit sono subordinate alla compatibilit con linteresse pubblico il quale diviene cos elemento definitorio. Gli accordi devono essere stipulati a pena di nullit per atto scritto salvo che la legge disponga diversamente. Lamministrazione pu recedere unilateralmente dallaccordo per sopravvenuti motivi di pubblico interesse corrispondendo un indennizzo. La stipulazione dellaccordo preceduta da una determinazione dellorgano competente ad emanare il provvedimento. Il termine contratto di programma pu essere impiegato per indicare gli atti mediante i quali soggetti pubblici o privati in sostanza raggiungono intese mirate al conseguimento di obiettivi comuni. In questo senso il contratto di programma si contrappone allaccordo di programma che in linea di massima essendo una tipologia di accordo tra amministrazioni coinvolge soltanto soggetti pubblici. Gli accordi tra amministrazioni sono impiegati come strumenti per concordare lo svolgimento di attivit in comune in un contesto in cui la frammentazione dei poteri richiede misure di raccordo e di semplificazione. Si tratta dellart. 15 della legge 241, il quale, prevede in generale che le amministrazioni pubbliche possano sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attivit di interesse comune. Va poi rilevata una distinzione tra gli accordi che si inseriscono allinterno di un procedimento amministrativo che sfocia nelladozione di un formale atto finale e quelli che invece hanno una rilevanza autonoma: nella prima tipologia di accordi lordinamento si preoccupa di prevedere strumenti per superare il mancato raggiungimento dellintesa, atteso che esiste unamministrazione procedente titolare di un interesse primario, nel secondo caso (il cui modello generale costituito dallarticolo 15) allorch manchi unamministrazione titolare dellinteresse primario, lo stallo va superato soprattutto sul piano dei rapporti politici tra due soggetti. Quindi nel primo caso lintesa un momento della fase determinativa del contenuto del provvedimento, nella seconda ipotesi laccordo sintetizza latto tra soggetti di pariordinati che produce effetti e che fissa direttamente il regolamento di interessi. Particolari accordi tra amministrazioni, destinati ad essere approvati da un provvedimento amministrativo formale, sono gli accordi di programma, dai quali derivano obblighi reciproci alle parti interessate e coinvolte nella realizzazione di complessi interventi. La figura trova un importante esempio di disciplina dellart. 34 T.U. enti Locali per la definizione e lattuazione di opere, interventi o programmi di intervento che richiedono ladozione integrata e coordinata di comuni, province e regioni, di amministrazioni statali e di altri soggetti pubblici. Capitolo VIII: Obbligazioni della PA e diritto comune I contratti della pubblica amministrazione Con riferimento alle obbligazioni a carico dellamministrazione si parla talora in dottrina di obbligazioni pubbliche. Tale accezione pu apparire ambigua resa che le obbligazioni sono sottoposte alla disciplina privatistica. Il termine obbligazioni pubbliche pu dunque essere impiegato soltanto a fini descrittivi per indicare cio la natura pubblica del soggetto al quale si riferiscono. Gli enti pubblici godono della capacit giuridica di diritto privato e possono quindi utilizzare gli strumenti del diritto comune. Quindi lamministrazione ha la capacit giuridica di stipulare contratti di diritto privato, salve le eccezioni stabilite dalla legge. Lattivit contrattuale disciplinata in primo luogo dal diritto privato, ma anche sottoposta a regole di diritto amministrativo. I contratti non si differenzia nettamente dallaccordo in quanto tale ultima figura ha ad oggetto direttamente lesercizio del potere amministrativo inoltre non vi la rilevanza dellinteresse pubblico in ordine al regime di validit del negozio e dallinsensibilit in linea di principio del rapporto contrattuale nei confronti delle variazioni dellinteresse dellamministrazione parte contraente. Linteresse pubblico rileva con una serie di importanti conseguenze sul piano del procedimento che segna la formazione della volont dellamministrazione: lespressione evidenza pubblica, utilizzata per descrivere il procedimento amministrativo che accompagna la conclusione dei contratti della pubblica amministrazione, indica appunto il fatto che questa fase deve svolgersi in modo da esternare liter seguito dallamministrazione, anche al fine di consentirne il sindacato alla luce dei criteri della cura dellinteresse pubblico. La riforma del titolo quinto non ricomprende la materia in esame tra quelle rientranti nella potest legislativa esclusiva statale o nella potest legislativa concorrente: con riferimento allattivit contrattuale che non sia svolta dallo Stato o da enti pubblici nazionali, parrebbe dunque che, dallordinamento comunitario e degli obblighi internazionali, legge statale possa essere superata dalla normativa regionale. Sotto alcuni profili, in particolare in relazione le aspetti delle discipline relative la tutela della concorrenza, potrebbe ricavarsi un importante spazio per la legge statale ai sensi dellarticolo 117 co 2 cost. La corte costituzionale (401/2007) coglie con chiarezza che la disciplina sulla contrattazione delle amministrazioni pubbliche deve accordarsi con le esigenze di un mercato comune in cui vanno preservate le aspettative delle imprese. I lavori pubblici per legge possono essere realizzati esclusivamente mediante contratto di appalto, fatto salvo i casi di lavori in economia ammessi fino allimporto di 200.000 Euro e di alcuni lavori del ministero della difesa. Lappalto di lavori pubblici si distingue dal corrispondente contratto privatistico per la natura pubblica di uno dei due contraenti e perch ha ad oggetto la realizzazione di opere pubbliche. Secondo la formulazione dellarticolo 3 del codice dei contratti pubblici esso il contratto a titolo oneroso concluso in forma scritta tra un operatore economico e una stazione appaltante o un ente aggiudicatore avente per oggetto la sola esecuzione dei lavori pubblici, ovvero, congiuntamente, la progettazione esclusiva e lesecuzione con qualsiasi mezzo, di unopera rispondente alle esigenze specifiche della stazione appaltante o dellente aggiudicatore sulla base del progetto preliminare posto a base di gara. Il d. Lgs. 163/2006 riconosce alla parte pubblica che abbia stipulato contratti relativi allesecuzione di contratti di appalto una serie di poteri peculiari e tassativi. Lamministrazione pu risolvere il contratto per gran inadempimento grave

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irregolarit o grave ritardo, e inoltre pu recedere in qualunque tempo dai contratti verso la corresponsione del pagamento dei lavori eseguiti dei materiali esistenti e del decimo dellimporto dei lavori rimasti in eseguiti. Per latto con il quale l amministrazione esercita queste facolt non ha natura provvedimentale e quindi non idoneo a incidere sulle situazioni soggettive del contraente, quindi la giustizia sulle relative controversie spetta al giudice ordinario. Gli appalti, ai sensi dellarticolo 54, sono affidati mediante procedura aperta o ristretta e, in casi eccezionali, negoziata con o senza pubblicazione del bando. Per quanto attiene ai criteri di scelta previsto limpiego del sistema del prezzo pi basso o dellofferta economicamente pi vantaggiosa. Le principali scansioni del procedimento ad evidenza pubblica: la deliberazione di contrattare e il progetto di contratto Lespressione evidenza pubblica utilizzata per descrivere il procedimento amministrativo che accompagna la conclusione dei contratti della PA .Il procedimento ad evidenza pubblica, volto ad assicurare limparzialit e la trasparenza nella scelta del miglior contraente, si apre con la determinazione di contrattare, ovvero con la predisposizione di un progetto di contratto, tali atti preterminano il contenuto del contratto e la spesa prevista ed individuano altres la modalit di scelta del contraente. I capitolati generali definiscono le condizioni che possono applicarsi indistintamente a un determinato genere di lavoro, appalto o contratto e le forme da seguirsi per le gare. I capitolati speciali riguardano le condizioni che si riferiscono pi particolarmente alloggetto proprio del contratto. Il parere obbligatorio del Consiglio di Stato previsto soltanto sugli schemi generali di contratti-tipo, accordi e convenzioni predisposte da uno o pi ministri. La scelta del contraente e laggiudicazione La seconda fase del procedimento costituita dalla scelta del contraente. Le modalit di scelta possono essere: Asta Pubblica, obbligatoria per i contratti dai quali derivi unentrata per lo stato. E il pubblico incanto aperto a tutti gli interessati che posseggano i requisiti fissati dal bando. Si ha quindi la pubblicazione del bando e la presentazione delle offerte. Licitazione Privata, gara caratterizzata dal fatto che ad essa sono invitate a partecipare soltanto le ditte che, in base ad una valutazione preliminare, sono ritenute idonee a concludere il contratto. Si ha linvito a partecipare, la valutazione delle offerte, la scelta di quella migliore e quindi laggiudicazione. Si tratta di due modelli di gara analoghi, fatto salvo il profilo dellindividuazione dei partecipanti alla gara. La procedura infatti ristretta nella gara privata e aperta in quella pubblica. Con riferimento ai contratti pi rilevanti la legge ha introdotto una fase di preselezione nelle procedure ristrette: lamministrazione non procede direttamente allinvito, ma pubblica un bando indicando i requisiti di qualificazione, le imprese interessate, purch in possesso dei requisiti possono fare richiesta di essere invitate alla licitazione, soltanto questo punto lamministrazione procede con linvito. Laggiudicazione latto amministrativo con cui viene accertato e proclamato il vincitore da parte del soggetto che presiede la celebrazione dellasta o la commissione di valutazione dellofferta in sede di licitazione privata. Si parla di aggiudicazione provvisoria nei casi in cui laggiudicazione debba essere seguita da una fase di approvazione del verbale di aggiudicazione. Appalto integrato, procedura negoziata e servizi in economia Trattativa Privata, vi si ricorre quando lamministrazione non in grado di predefinire un progetto di contratto. Utilizzata nelle situazioni tassativamente indicate. Lamministrazione dispone di una maggiore discrezionalit nella scelta del privato contraente in quanto vi una fase di negoziazione diretta tra amministrazione e privato e manca laggiudicazione. La semplicit e linformalit della procedura comportano minori garanzie per i privati interessati. Per quanto attiene alle modalit di scelta del contraente il codice disciplina pure il dialogo competitivo volto a definire le soluzioni preferibili relativamente ai soli appalti particolarmente complessi qualora le amministrazioni ritengano che il ricorso alla procedura aperta ristretta non permetta laggiudicazione dellappalto. Appalto Concorso, vi si ricorre quando lamministrazione non in grado di predefinire un progetto di contratto. Utilizzato nei casi tassativamente indicati dalla legge, quando lamministrazione richiede ai privati di presentare progetti tecnici e le condizioni alle quali sono disposti ad eseguirli. Viene effettuata una gara relativa al progetto, a cui segue una sorta di trattativa privata con il soggetto di cui sia stato prescelto il progetto tecnico. Il vincolo contrattuale sorge solo con la stipulazione. La recente legislazione tende a ridurre il campo di applicazione dellistituto in esame, in particolare il d. Lgs. 163/2006 definisce invece lappalto integrato prevedendo che lappalto dei lavori pubblici possa avere ad oggetto non soltanto lesecuzione, ma anche la progettazione esecutiva e lesecuzione. I soggetti ammessi alle gare per affidamento di appalti sono imprese, societ, consorzi tra societ e ATI. Le operazioni di gara sono verbalizzate dallufficiale rogante e si concludono con laggiudicazione che latto amministrativo con cui viene accertato e proclamato il vincitore. Stipulazione, approvazione, controllo ed esecuzione del contratto In relazione alla stipulazione va osservato che secondo la giurisprudenza i contratti della pubblica amministrazione devono essere sempre conclusi per iscritto, anche se non attengono a beni immobili. questa una delle peculiarit del regime dei contratti dellamministrazione rispetto al diritto comune. Nellambito dei contratti pubblici di lavori servizi forniture allarticolo 11 d.lgs. 63/2006 chiarisce che laggiudicazione definitiva non equivale allaccettazione dellofferta, sinch il vincolo sorge soltanto con la stipula del contratto, che avviene entro 60 giorni dallaggiudicazione definitiva. Il d.lgs. 53/2010 ha dato attuazione una direttiva della comunit europea. Che mira a garantire che il ricorso possa essere proposto prima della stipula del contratto. Ci si traduce nellistituto dello stand-still: la conclusione del contratto non pu avvenire prima dello scadere di un termine decorrenta dal giorno successivo alla data in cui la decisione di aggiudicazione stata inviata agli interessati. Il decreto in esame fissato in 35 giorni questo termine facendolo decorrere dallinvio dellultima comunicazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva. Il termine per impugnare di 30 giorni, dei correnti dellavvenuta comunicazione, la quale dovrebbe appunto perfezionarsi in cinque giorni. Un secondo stand-still impedisce la stipula o lesecuzione del contratto non il caso di proposizione di un ricorso. Il decreto introduce il divieto per la stazione appaltante di stipulare il contratto. Il divieto opera per 20 giorni a condizione che, entro tale termine, intervenga la pronuncia del provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado. Ove questi provvedimenti siano assunti dopo, il termine di sospensione viene prolungato.

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La stipulazione del contratto ha luogo entro il termine di 60 giorni. Lesecuzione del contratto cos concluso pu essere subordinata ad approvazione da parte della competente autorit. Lamministrazione si trova quindi in una posizione di preminenza, che d luogo a una situazione in cui allobbligo del privato, scaturente dalla conclusione del regolare contratto, non si contrappone con un analogo vincolo per lamministrazione, la quale anzi dispone di alcuni poteri il cui esercizio potrebbe impedire leseguibilit del contratto stesso. Si parla in dottrina di contratto claudicante, proprio per indicarne la supremazia dellamministrazione nella fase successiva allespressione del consenso, ma antecedente allapprovazione del contratto gi concluso. Il rifiuto di approvazione del contratto concluso riconosciuto legittimo dalla giurisprudenza quando sia giustificato dalla presenza di vizi di legittimit presenti nella procedura o dallinesistenza della copertura finanziaria, ovvero dalla sussistenza di gravi motivi di interesse pubblico oppure ancora dallincongruit dellofferta o delleccessiva onerosit del prezzo. Il codice dei contratti pubblici, in tema di approvazione dei contratti gi stipulati, allart 12, stabilisce che una volta decorso il termine previsto dei singoli ordinamenti o quello di 30 giorni il contratto si intende approvato. Successivamente alla conclusione e al perfezionamento degli eventuali procedimenti di approvazione e di controllo, il contratto efficace e viene eseguito dai contraenti nel rispetto delle norme civilistiche, fatte salve alcune prescrizioni relative ai poteri di assistenza vigilanza direzione dellamministrazione. Concessioni e appalti nei settori speciali Il codice dei contratti pubblici disciplina anche la concessione e gli appalti anche nei settori cosiddetti speciali. La concessione, utilizzabile soltanto quando abbia ad oggetto oltre allesecuzione anche la gestione delle opere, affidata mediante procedura aperta o ristretta con il metodo dellofferta economicamente pi vantaggiosa. La durata della concessione pu essere superiore a trentanni quando necessario assicurare il perseguimento dellequilibrio economico finanziario degli investimenti. Per lungo tempo la normativa comunitaria ha escluso dal proprio ambito di aprica ione gli appalti relativi ai settori del gas, dellenergia termica, dellacqua, dellelettricit, dei trasporti, dei servizi postali e dello sfruttamento di arie geografiche di rilevanza comunitaria: c.d. settori esclusi. In relazione a questi settori la parte III del codice individua il proprio ambito soggettivo di applicazione anche con riferimento alle imprese pubbliche e a peculiari soggetti privati che operano nei settori indicati. Interessi leggittimi, vizi del procedimento amministrativo e riflessi sulla validit del contratto Gli atti compiuti dallamministrazione in vista della conclusione del contratto sono sempre finalizzati al perseguimento di interessi pubblici. Un atto del procedimento ad evidenza pubblica pu incidere direttamente sulle situazioni giuridiche degli amministrati, sicch da questo punto di vista la questione deve essere imposta e risolta alla stessa stregua dellagire provvedimentale. La delibera a concludere un contratto a trattativa privata, che pregiudica linteresse protetto dallimprenditore il quale aspira a partecipare alla gara, e laggiudicazione o lapprovazione del contratto, possono quindi essere lesivi di interessi legittimi e di conseguenza venire autonomamente impugnati. A seguito dellannullamento dei relativi atti amministrativi e dei loro effetti si producono conseguenze che si riverberano sulla validit del contratto. Secondo la giurisprudenza pi tradizionale lannullamento incide sulla sua validit in quanto priva lamministrazione della legittimazione della capacit stessa contrattare determinando lannullabilit del contratto. Questannullamento pu per essere pronunciato solo su richiesta dellamministrazione. Altra tesi quella secondo cui il contratto che viene stipulato seguito di unaggiudicazione leggittima sarebbe nullo per violazione di norme imperative, mentre la prevalente giurisprudenza utilizza la figura della caducazione automatica che non richiede alcuna pronuncia giurisdizionale ulteriore. Vi poi la posizione giurisprudenziale secondo cui il contratto risulterebbe affetto da inefficacia sopravvenuta relativa, il contratto non perderebbe efficacia in modo automatico richiedendosi unulteriore azione da parte del contraente pretermesso. Il Consiglio di Stato ha sposato la tesi della nullit, osservando come laggiudicazione abbia la duplice natura di atto amministrativo conclusivo della procedura di evidenza pubblica e di accettazione della proposta, con la conseguenza che la sua demolizione priva il contratto dellelemento essenziale dellaccordo. Gestione daffari, arricchimento senza causa e pagamento di indebito. La gestione daffari disciplinata dagli articoli 2028-2032 del codice civile, ove previsto lobbligo incapp chi, senza esservi obbligato assume la gestione di un affare altrui, di continuare la gestione stessa e di concluderla a termine finch linteressato non si grado di provvedere da s. Listituto pu applicarsi allamministrazione nellipotesi in cui un terzo gestisca affari di spettanza del soggetto pubblico purch non si tratti di esercizio di pubbliche potest. Larricchimento senza giusta causa un vantaggio che pu essere rappresentato dallincremento del patrimonio, da un risparmio di spesa, dalla mancata perdita di beni. Tale soggetto o essere anche lamministrazione. Il pagamento di indebito trova applicazione nellipotesi in cui lamministrazione abbia disposto a favore dei propri dipendenti il pagamento di somme in eccedenza rispetto a quelle che avrebbe dovuto versare. La responsabilit civile della PA e dei suoi agenti La costituzione del 1948 pone per la prima volta disposizioni concernenti la responsabilit dellamministrazione e dei suoi agenti. I nostro legislatore non aveva ritenuto di occuparsene della responsabilit della pubblica amministrazione n di quella dei suoi funzionari e dipendenti verso i terzi. La giurisprudenza aveva inizialmente applicato tali fattispeciele norme del codice civile relative alla cosiddetta responsabilit indiretta o per fatto altrui, partendo dalla constatazione che la persona giuridica incapace di volere e di agire e la volont ed attivit sono proprie soltanto degli individui umani. Verso la fine del secolo scorso, si andata affermando una diversa teoria (teoria organica) secondo la quale loriginaria carenza di capacit di agire della persona giuridica pu essere rimossa attraverso un principio organizzatorio, in base al quale lappartenenza allorganizzazione dellente di persone fisiche consente a questo di utilizzare come propria la loro volont e attivit, e di essere cos posto in grado di volere e di agire e quindi anche di realizzare esso stesso la fattispecie di illecito civile, con il conseguente obbligo del risarcimento del danno. La responsabilit diventa allora responsabilit per fatto proprio o come si suole denominarla responsabilit diretta e la disciplina applicabile quella corrispondente del codice civile (articolo 1151 1865 anzich 1153). Essendo ritenuto lente autore dellillecito, la persona fisica dellagente viene a perdere importanza di fronte al terzo, chi ha la possibilit di agire contro un soggetto assai pi solvibile, senza bisogno dellaccertamento, talora non facile, di responsabilit individuali allinterno della persona giuridica.

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La PA un soggetto giuridico che ha prerogative e privilegi per perseguire un interesse pubblico. Ma prima di avere una capacit di diritto pubblico, titolare di capacit di diritto comune. La PA quindi soggetta alla responsabilit civile. Ai sensi dellart. 28 della Costituzione i funzionari e i dipendenti dello stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le norme penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. La responsabilit civile si estende anche allo stato e agli altri enti pubblici. Affinch lobbligo di risarcimento sorge in campo alla pubblica amministrazione occorre che intercorra tra questa e lagente un rapporto senza il quale non vi luogo a configurare una responsabilit per fatto altrui. Si tratta nel caso di un rapporto di servizio presupposto necessario per quella estensione della responsabilit agli enti pubblici di cui allarticolo 28. Tuttavia, lessenza del rapporto di serviti, o per i privatisti di preposizione, non sufficiente a determinare la responsabilit dellente pubblico: occorre infatti che lillecito sia stato commesso nellesercizio delle incombenze inerenti al posto ricoperto. Quindi larticolo 28 pone una responsabilit diretta a carico dei funzionari pubblici e una responsabilit indiretta a carico dello stato in quanto se i funzionari sono responsabili, lo anche la PA. Il legislatore ordinario che in precedenza mai si era occupato della disciplina della responsabilit dei funzionari e dipendenti pubblici, ha incluso un intero capo, dedicato alla responsabilit, nel testo unico dello statuto degli impiegati civili dello Stato d.p.r. 3/1957, le cui disposizioni sono state successivamente estese, in via legislativa interpretativa, a tutti i soggetti contemplati nellarticolo 28. E cos sotto la rubrica responsabilit verso i terzi, larticolo 22 del citato decreto, sancisce la personale responsabilit dellimpiegato che cagioni ad altri un danno ingiusto, definendo ingiusto il danno derivante da ogni violazione dei diritti dei terzi commessi con dolo o colpa grave. Quindi questa disciplina volta ad alleggerire la responsabilit civile dei funzionari attraverso la sostituzione della colpa con la colpa grave, difficilmente provabile da parte del terzo danneggiato. Naturalmente la PA ha la facolt di agire nei confronti del funzionario attraverso unazione di regresso. Vista che era ormai consentito, in base alle interpretazioni della corte costituzionale, limitare mediante leggi amministrative la responsabilit dei funzionari e dei dipendenti pubblici, altrettante limitazioni in via di principio avrebbero dovuto applicarsi alla responsabilit degli enti pubblici. In tal modo la tutela dei diritti dei terzi si sarebbe paradossalmente ridotta a livelli inferiori a quelli esistenti prima di essa. Fu rafforzata la tesi della cosiddetta responsabilit diretta o per fatto proprio della pubblica amministrazione da ricondursi ad una fattispecie di illecito diversa da quella dellarticolo 28 sulla responsabilit della persona fisica agente. Tale fattispecie viene individuata in quella prevista dallarticolo 2043 del codice civile, gi invocata prima dellentrata in vigore della costituzione. In essa lelemento soggettivo non quello della colpa grave, bens la colpa delluomo medio che un grado pi attenuato di colpa. In pi questa viene richiesta solo ove si trattasse di attivit cosiddetta materiale dellente pubblico, non invece, sulle orme di un precedente indirizzo non soltanto giurisprudenziale, quando il danno immediatamente derivasse da un atto amministrativo o dalla sua esecuzione. Questo orientamento stato abbandonato con limportante sentenza-pilota 500/ 1999 delle sezioni unite della Corte di Cassazione ove chiaramente affermato che il giudice dovr effettuare, in tale ipotesi, unindagine estesa alla valutazione della colpa, non del funzionario agente, ma della pubblica amministrazione intesa come apparato, che sar configurabile nel caso in cui ladozione e lesecuzione dellatto illegittimo sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialit, di correttezza e di buona amministrazione alle quali lesercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi e che il giudice ordinario pu valutare, in quanto si pongono come limiti esterni alla discrezionalit . Ove lente pubblico sia stato ritenuto responsabile ex articolo 2043 del danno arrecato al terzo, il funzionario dipendente, dovr a sua volta ristorare il danno subito dallente in quanto da lui cagionato in violazione di obblighi di servizio, salvo che egli abbia agito per un ordine che era obbligato ad eseguire, mentre la sua responsabilit non viene meno se ha agito per delega del superiore. Risulta assai pi conveniente per il terzo danneggiato rivolgersi direttamente allente pubblico per essere risarcito sia sotto il profilo probatorio sia sotto il profilo della solvibilit del debitore. La responsabilit dellamministrazione per i danni cagionati da attivit provvedimentale giudicata dal giudice amministrativo, quella del dipendente spetta alla giurisdizione del giudice ordinario. La responsabilit precontrattuale La giurisprudenza estende oggi agli enti pubblici quelle norme del codice civile che prevedono ipotesi di illecito e che in passato erano state ritenute inapplicabili. Difatti agli enti pubblici stato applicato listituto della responsabilit precontratturale per violazione del dovere di buona fede nelle trattative e nella formazione del contratto. Tuttavia tale responsabilit viene esclusa da un lato nellipotesi in cui il privato abbia dato esecuzione non richiesta ad un negozio con lamministrazione invalido in base a disposizioni generali da presumersi note allinteressato, e quindi non seguito di formale stipulazione, dallaltro con riguardo al procedimento amministrativo strumentale alla scelta del contraente (c.d. evidenza pubblica). Controverso il tema del risarcimento degli interessi legittimi oggi si abrogata ogni disposizione che prevedeva la devoluzione al giudice ordinario delle controversie su risarcimento del danno conseguente dellannullamento degli atti amministrativi. La corte di cassazione ha affermato testualmente che potr pervenirsi al risarcimento soltanto se lattivit illegittima della pubblica amministrazione abbia determinato la lesione di un bene della vita al quale linteresse legittimo, secondo il concreto atteggiarsi del suo contenuto, effettivamente si collega e che risulti meritevole di posizione alla stregua dellordinamento, e precisa che il diritto al risarcimento del danno distinto dalla posizione giuridica soggettiva la cui lesione fonte di danno ingiusto che pu avere, indifferentemente, natura di diritto soggettivo, interesse leggi o di interesse comunque rilevante per lordinamento, onde la relativa questione si presenta come questione di merito, perch la situazione soggettiva lesa non deve essere valutate ai fini della giurisdizione. Latto lesivo di interessi meritevoli di tutela risarcibili e collegati ad interessi legittimi, illecito perch causa di danno ingiusto, tale soltanto se risulta anche illegittimo, sicch tale illegittimit diventa un presupposto dellilliceit. La corte costituzionale conferma la concentrazione in capo al giudice amministrativo delle questioni risarcitorie connesse allattivit provvedimentale dellamministrazione. La corte ha precisato che la parte pu chiedere il risarcimento anche senza dover osservare il termine di decadenza previsto per lesercizio dellazione di annullamento. Viene dunque superata la regola della pregiudizialit amministrativa tecnicamente seguita dal Consiglio di Stato qualificando il problema come una questione di giurisdizione, e superando lidea che la tutela risarcitoria abbia una funzione sussidiaria rispetto allannullamento. La Responsabilit extracontrattuale: La PA anche se dotata di capacit giuridica speciale e comunque dotata di capacit giuridica di diritto comune. Questa ambivalenza stata per tempo male interpretata. Difatti la giurisprudenza fino a poco tempo fa diceva che la lesione dellinteresse legittimo non dava diritto al risarcimento del danno. Nellultimo decennio per si assistito ad unenorme evoluzione in merito, a causa alla sensibilit giuridica del diritto comunitario. Difatti nel 1999 con una sentenza la Corte di

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Cassazione ha riconosciuto il legittimo risarcimento dellinteresse legittimo, il quale non e non deve essere figlio di un dio minore ma una situazione giuridica sostanziale che mira ad assicurare ai soggetti un bene giuridico al pari del diritto soggettivo. La Responsabilit contrattuale fondata sulla violazione di un rapporto obbligatorio gi vincolante tra le parti sorto in virt di un contratto, per atto unilaterale o da precedente fatto illecito. Il debitore (PA) ha lobbligo di adempiere esattamente loggetto della prestazione se non prova che linadempimento avviene per cause a lui non imputabili. Oggi esiste completa applicazione alla PA di tale responsabilit. La responsabilit amministrativa dei dipendenti verso lamministrazione si inquadra nel pi vasto istituto della responsabilit e dellillecito di cui conseguenza. Con la locuzione responsabilit amministrativa si suole per intendere soltanto quella in cui incorre il soggetto persona fisica avente rapporto di servizio con un ente pubblico il quale in violazione di doveri da tali rapporto derivanti, abbia cagionato un danno alla sua pubblica amministrazione. Limpiegato che per azione o commissione, anche solo colposa, nellesercizio delle sue funzioni, cagioni danno allo Stato, tenuto a risarcirlo. Quando lazione o omissione dovuta al fatto di pi impiegati, ciascuno risponde per la parte che vi ha presa, tenuto conto delle attribuzioni e dei doveri del suo ufficio, tranne che dimostri di aver agito per ordine superiore che ero obbligato ad eseguire. Quindi se limpiegato ha agito per un ordine va esente da responsabilit, se invece ha agito per delega responsabile. Quanto allelemento psicologico ora richiesta almeno la colpa grave. Con la legge 20/ 1994 rubricata disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della corte dei conti viene introdotta una disciplina della responsabilit amministrativa uniforme per tutti i soggetti sottoposti alla giurisdizione della corte dei conti, le novit introdotte sono: 1. Il carattere personale della responsabilit e la trasmissibilit del debito agli eredi, 2. La responsabilit imputata esclusivamente a coloro che hanno espresso voto favorevole nel caso di deliberazioni di organi collegiali, 3. Le limitazioni della responsabilit ai fatti o alle omissioni commessi con dolo o colpa grave, 4. La condanna ciascuno per la parte che vi ha preso, valutate le singole responsabilit, da parte della corte dei conti, se il fatto dannoso causato da pi persone 5. La circostanza che la corte dei conti giudica sulla responsabilit amministrativa degli amministratori e dei dipendenti pubblici anche quando il danno sia stato cagionato ad amministrazione ed enti diversi da quelli di appartenenza, 6. La prescrizione del diritto al risarcimento del danno, in ogni caso, in cinque anni, decorrenti dalla data in cui si verificato il fatto dannoso, ovvero in caso di occultamento doloso del danno dalla data della sua scoperta. Una particolare specie di responsabilit amministrativa la responsabilit contabile, e riguarda solo gli agenti che maneggiano denaro i valori pubblici che sono tenuti al rendiconto. I conti i conti degli agenti contabili, al compimento del procedimento di rendiconto, devono essere presentati alla corte dei conti. Il giudizio di conto si sta ora necessariamente con la presentazione del conto giudiziale, indipendentemente dallesistenza di una controversia. Obbligazioni e servizi pubblici La costituzione, pur non occupandosi espressamente dei servizi pubblici, ha dato ulteriore impulso a questo processo, garantendo diritti in capo ai cittadini ed impegnando, con una serie di norme molto importanti, lo Stato legislatore ed i soggetti istituzionali a svolgere attivit pubbliche al fine di assicurare loro leguaglianza sostanziale. Lintervento pubblico diviene cos, oltre che doveroso, essenziale in settori determinanti della vita consociata. Il servizio pubblico la complessa relazione che si instaura tra soggetto pubblico che organizza unofferta pubblica di prestazioni rendendola doverosa e gli utenti. Tale relazione ha dunque ad oggetto le prestazioni di cui lamministrazione, predefinendone i caratteri attraverso lindividuazione del programma di servizio, garantisce, direttamente indirettamente lerogazione al fine di soddisfare in modo continuativo i bisogni della collettivit di riferimento. Alla fase dellassunzione del servizio segue quella della sua erogazione e, cio, la concreta attivit volta a fornire prestazioni ai cittadini. Lordinamento prevede forme tipizzata di gestione contemplando spesso anche lintervento di soggetti privati. Lerogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore nel rispetto della normativa dellunione europea con conferimento della titolarit del servizio: a) A societ di capitali individuate attraverso lespletamento di gare con procedura devidenza pubblica, b) A societ di capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato viene scelto attraverso lespletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica, c) A societ a capitale interamente pubblico a condizione che lente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitano sulla societ un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la societ realizzi la parte pi importante della propria attivit con lente o gli enti pubblici che la controllano. La corte costituzionale con la sentenza 272/ 2004 ha salvato le norme del testo unico che garantiscono la concorrenza in ordine ai rapporti relativi al regime delle gare o delle modalit di gestione e conferimento dei servizi. La corte ha per censurato la legge per illeggittima compressione dellautonomia regionale, nella parte in cui stabilisce, dettagliatamente i vari criteri di base ai quali la gara viene aggiudicata, introducendo prescrizioni integrative della disciplina di settore. Per quanto invece nei servizi pubblici privi di rilevanza economica la sentenza, sottolineando che in questo ambito lintervento della legge statale non pu essere riferito allesigenza di tutela della libert della concorrenza, ha individuato un ulteriore illegittima compressione dellautonomia regionale locale, dichiarando incostituzionale lintera normativa di cui allarticolo 113-bis t.u. Enti locali. In questi ambiti la disciplina oggi rimessa alle fonti regionali e locali, anche se non pare radicalmente escluso uno spazio dintervento del legislatore statale fondato sullarticolo 117 co 2 lett m in materia di determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni. Molteplici sono le classificazioni che possono essere operate in relazione ai servizi pubblici. La costituzione dellesempio parla di servizi pubblici essenziali: larticolo 43, in particolare, si occupa della riserva operata con legge dello Stato, ad enti pubblici o a comunit di lavoratori o di utenti di determinate attivit e individua, quale oggetto della riserva stessa, le imprese che si riferiscono a servizi pubblici essenziali. Con riferimento agli enti locali la legge si riferisce ai servizi indispensabili e a quelli ritenuti necessari per lo sviluppo della comunit. Essi sono finanziati dalle entrate locali, le quali integrano comunque la contribuzione erariale per lerogazione dei servizi indispensabili.

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Servizi pubblici e tutela delle situazioni soggettive Mediante lassunzione alla programmazione del servizio pubblico lamministrazione assume il dovere di garantire il servizio. Spesso la determinazione degli utenti rimessa la scelta dellamministrazione, in altri casi invece lordinamento gi prefigura i soggetti ai quali dovr essere attribuito il diritto di credito alla prestazione. Le prestazioni possono essere rese indistintamente tutti gli interessati, ovvero ai singoli utenti che ne facciano richiesta. Lerogazione dei servizi, in questo secondo caso, presuppone linstaurazione di contratti di utenza pubblica (alta), i quali sono configurati sul modello del contratto per adesione. Ampliamento delle obbligazioni pubbliche e responsabilit patrimoniale dellamministrazione Le pi importanti deroghe alle regole civilistiche, che caratterizzano la disciplina delle obbligazioni pubbliche aventi ad oggetto somme di denaro, riguardano il luogo e il tempo delladempimento. Dal punto di vista del luogo delladempimento la giurisprudenza e la dottrina sono divise: seguendo unopinione i pagamenti devono essere eseguiti secondo le regole civilistiche, mentre altra e prevalente tesi ritiene che luogo delladempimento sia costituito dalla sede degli uffici di tesoreria. I pagamenti devono avvenire nel tempo stabilito dalle leggi, dai regolamenti e dagli atti amministrativi generali. La direttiva 35 del 2000 della comunit europea in materia di lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali applicabili alle transazioni effettuate con soggetti pubblici stabilisce lautomatica decorrenza degli interessi moratori dal giorno successivo alla data di scadenza, gli interessi decorrono trascorsi 30 giorni dal ricevimento della fattura da parte del debitore. Una regola peculiare applicabile allamministrazione quella relativa alla possibilit riconosciuta a favore dello Stato, e non del privato, di operare compensazioni tra propri crediti e debiti: in virt del principio dellintegrit del bilancio, il privato non pu infatti operare una compensazione di un proprio debito con un credito vantato nei confronti dello Stato. Inoltre il creditore privato non pu rifiutare un adempimento parziale della pubblica amministrazione, il che pu avvenire quando in bilancio non sia stanziata una somma sufficiente a pagare lintero debito. Un istituto peculiare del diritto pubblico inoltre costituito dal fermo amministrativo (articolo 69 legge di contabilit dello Stato): lamministrazione creditrice verso un creditore di altra amministrazione chiede la sospensione provvisoria dei pagamenti dovuti dallamministrazione debitrice, senza la necessit di utilizzare lo strumento del pignoramento o del sequestro.

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