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CAPITOLO PRIMO DIRITTO GIUDICI E POLITICA

1. Inquietudini del civilista contemporaneo.

Al civilista spetta il compito di introdurre lo studente alle scienze giuridiche, compito pi difficile di quanto lo sia stato nel passato a causa: - della crisi della tradizionale distinzione tra diritto privato e pubblico; - per il rapido mutamento delle condizioni sociali, dello stile di vita, della legislazione e dei valori fondamentali dellordinamento; - la pluralit delle fonti giuridiche e la loro complessit. Quindi lapproccio alle scienze giuridiche non pu non comportare inquietudini ed interrogativi: se nel campo del diritto esistono concetti e categorie indiscutibili; se perseguibile una microanalisi separata dallinserimento del singolo istituto in un discorso complessivo e globale, nellintera realt giuridica e sociale; se esiste un monolitismo metodologico, cio il metodo vero contrapposto a quello falso.
2. Scienza giuridica e cultura giuridica.

Quindi diventa difficile introdurre gli studenti alle scienze giuridiche; occorre acquisire la capacit critico argomentativa, essenziale al giurista, e la consapevolezza che la cultura giuridica espressa da problemi e possibili soluzioni in una prospettiva storica e relativistica. Lo esigono la continua produzione legislativa ed il mutamento delle condizioni e degli stili di vita presenti nella societ perch il diritto innanzitutto cultura di una determinata societ, sintesi dei problemi e delle loro soluzioni cio un universo di possibili soluzioni, purch caratterizzate dal rigore di metodo e dal rispetto dei canoni giuridici. Dunque, la cultura giuridica frutto dellattivit interpretativa di tutti gli operatori del diritto. Non basta conoscere la legge o la sua interpretazione, n ricostruire gli istituti, i concetti ma necessario confrontare il sistema con il fatto, con la realt sociale, con i problemi concreti. Bisogna dunque porre a confronto il sistema normativo con la realt dei fatti, la scienza e la prassi. Sotto questo profilo linterpretazione giuridica non tanto quella dottrinale, fatta sui libri, ma quella giurisprudenziale dove pu avere luogo questo confronto.
3. Filosofi e civilisti a confronto: la filosofia nel diritto.

In questa prospettiva un ruolo centrale assume il tema Soggetti e norma, individuo e societ. Si parla di SOGGETTI al plurale, in quanto sotto il profilo metodologico, non possibile costruire una soggettivit in forma unitaria, ma dobbligo intenderla in forma plurima distinguendo i problemi della persona umana di problemi di quei soggetti che non sono tali (persone giuridiche). La nozione di NORMA al singolare non si identifica con la disposizione legislativa, ma intesa come confronto tra disposizione legislativa e fatto. La norma non pu essere compresa fuori dalla SOCIET, storicamente determinata, e la societ civile non pu essere valutata separatamente dalla norma. Questa in tanto ha un senso in quanto lINDIVIDUO non si ponga in contrapposizione con essa (la norma). La coesistenza degli individui nella societ giustifica lesistenza del diritto e della norma. I quattro termini rappresentano una problematica unitaria, la ragione dellesistenza del diritto.
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La filosofia presente nellordinamento vigente, infatti molte delle espressioni presenti nella Costituzione sono il frutto di opere filosofiche. Il costituente si mostrato contrario allesclusivit dellordinamento statale, la pluralit delle fonti rappresenta una rottura rispetto alla concezione tradizionale della norma. Anche il filosofo del diritto deve essere attento al profilo storico politico e quindi allordinamento vigente. La Costituzione pone la persona in una posizione primaria rispetto agli interessi patrimoniali.
4. Finalit pratiche della scienza giuridica e educazione del giurista.

Il diritto scienza pratica, perch ha scopi pratici. La scienza giuridica si caratterizza per il confronto dialettico tra norma e fatto che si configura storicamente in forme diverse secondo: il significato che si attribuisce alla norma giuridica; 2 la teoria delle fonti giuridiche (possiamo avere una sola fonte o pi fonti); 2 la gerarchia delle norme; 2 il ruolo che viene attribuito allautonomia negoziale 2 le tecniche legislative adoperate, 2 il valore della decisione giurisprudenziale. Quindi massima attenzione va riservata alle prassi dei legali, dei tribunali, dei notai, che pongono in risaldo una variet di atteggiamenti e strumenti di conoscenza della norma e del fatto, del loro significato, quale risultato dellattivit interpretativa. Lattivit del giurista, pertanto, si avvale non di uno strumentario predeterminato e rigido, ma di una cultura ampia e di una conoscenza globale dellordinamento ravvivata dallanalisi minuziosa del fatto; quindi lattivit del giurista deve essere animata dalla interdisciplinariet dellordinamento inteso come pubblico e privato; dalla convinzione che la conoscenza dellordinamento per definizione sistematica e globale. Linterdisciplinariet nellambito dellordinamento non pu essere separata dallinterdisciplinariet del diritto con le altre scienze sociali. Quindi la formazione del giurista non deve essere settoriale ( non deve essere un tecnico specializzato che s tutto di un settore) perch comporta la poca conoscenza dellordinamento nel suo complesso. Da qui limportanza delleducazione del giurista. Se necessario fare leggi adeguate altrettanto necessario formare giuristi che la sappiano interpretare e sappiano conoscere la realt ed individuare la norma applicabile. In questa direzione possibile scorgere oggi, i sintomi di un cambiamento fondato sul rispetto delluomo in quanto tale. Interpretazioni unilaterali della giuridicit:il particolarismo come forza degenerativa del pluralismo. Le interpretazioni unilaterali della giuridicit non sono idonee a conferire unitariet culturale al sistema giuridico. Il formalismo che attribuisce eccessiva prevalenza alla forma ed alle categorie generali interpretazione unilaterale della giuridicit, cosi come il politicismo che prevaricazione del politico sul giuridico, dei gruppi di persone sulluomo. Se vero che il giurista nellattivit che svolge non pu non esprimere la sua personalit, ma pur vero che non pu stravolgere ci che a lui non piace, chiamato com non ad esprimere gradimenti ma a fornire la conoscenza dellordinamento; difatti, compito del giurista : preventivamente suggerire comportamenti e attivit; in via successiva, dirimere e giudicare secundum legem. Fin qui il giurista. Oltre vi la politicizzazione, la volont di proporre letture soggettive, ne consegue la soggezione del giudice alle pressioni con conseguente venir meno della sovranit popolare. Dunque il particolarismo, come forza degenerativa del pluralismo, il quale non pu sfuggire nella propria organizzazione al giudizio di meritevolezza costituzionale.
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6. Crisi dello Stato sociale di diritto.

Lo Stato sociale di diritto rappresenta il tentativo di coniugare legalit e giustizia sociale. Non sufficiente che lo Stato si astenga da comportamenti invasivi della libert individuale (libert dello Stato), ma si richiede che lo Stato assicuri, mediante proprie azioni, leffettivo esercizio delle libert (libert mediante lo Stato). Libert individuale, libert dal bisogno, libert e solidariet sociale, eguaglianza formale e sostanziale divengono inseparabili. Alle libert negative si affiancano le libert positive, che configurano la pretesa dei cittadini ad una serie di prestazioni da parte dei poteri pubblici, finalizzate a rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che impediscono il pieno e libero sviluppo della persona umana e leffettiva partecipazione di tutti i lavoratori allorganizzazione politica, economica e sociale del paese (art.3 cost.). Emergono i diritti sociale: istruzione, salute, lavoro ambiente. Lo Stato sociale non si contrappone allo Stato di diritto, presuppone la separazione dei poteri tipica dello Stato di diritto. Lordinamento vigente configura un avanzato Stato sociale di diritto. Stato sociale significa realizzazione delle strutture necessarie alla formazione della persona, della sua cultura, della sua professionalit. Lo Stato sociale si deve fondare sui diritti e sui doveri sociali, ma la cultura dei doveri non ancora diffusa e questo ha causato la crisi dello Stato sociale. Si danno letture differenti della Costituzione, da un lato la si interpreta in modo che essa configuri uno Stato socialista, dallaltro vi sono interpretazioni conservatrici che sembrano non rispondere pi ai bisogni della societ attuale.
7. Centralit della questione giudiziaria.

Nel dibattito attorno al diritto assume rilevanza la questione giudiziaria, la lentezza del processo, la frattura tra principi che vengono insegnati nelle universit e realt quotidiana. Si auspica la legislazione per principi e si sottolinea il frequente ricorso ad un simile tipo di tecnica legislativa; si discorre dellincertezza del diritto come disvalore e della prevedibilit della decisione come un valore, si esalta il nuovo ruolo del giudice arricchito di nuove attribuzioni e si critica la tendenza a riconoscere al magistrato funzioni amministrative. Manca una visione chiara del che fare. 8. Terziet ed efficienza della magistratura: esigenza di un recupero etico dei ruoli. Necessaria una riforma, ma nellattuarla si devono seguire alcune direttive: innanzitutto non si deve pesare lopera di riforma come alibi alla mancanza di impegno nella quotidiana applicazione delle leggi; non trascurare limportanza di una riconversione professionale degli operatori di giustizia e di un loro aggiornamento culturale; dedicare maggiore attenzione al reclutamento e alla preparazione dei giuristi. LEDUCAZIONE DEL GIURISTA PUO SUPPLIRE ALLIMPERFEZIONE DELORDINAMENTO, ALLA MANCANZA DI STRUTTURE E MEZZI. La questione giudiziaria non pu essere risolta se non si riscopre il ruolo individuale del magistrato, bisogna ritornare al ruolo del giudice come servitore della legge. Ci che bisogna fare guardare i problemi dallesterno, dal punto di vista dellutente della giustizia cio del cittadino. E necessario un recupero etico dei ruoli. Quando gli altri poteri tentano di interferire o intimorire la magistratura questi dovrebbero essere fermati. Il sistema giudiziario istituzione che assicura la legalit, e questo pu portare conflitti con decisioni politiche e anche legislative soprattutto nel terreno dellattuazione dei valori fondamentali
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dellordinamento al servizio dei cittadini. E necessaria una riflessione sulla riscoperta della terziet della magistratura al servizio dei cittadini e non nellinteresse di casta. Lindipendenza della magistratura (libera da pressioni) un requisito indispensabile per il rispetto della legalit costituzionale. Autonomia e indipendenza hanno lo scopo di assicurare limparzialit del giudizio e la giustizia (ragionevolezza, proporzionalit, congruit) delle decisioni. 9. Stato di diritto e politica della giustizia. Il civilista vorrebbe che la magistratura avesse una presenza forte sul fronte della garanzia dei diritti e dei controlli di legalit, in un corretto ed autonomo rapporto con lopinione pubblica, la societ civile e le istituzioni. Il filosofo e il sociologo vorrebbero che il CSM non dovrebbe limitarsi ad amministrare la giustizia, ma avere anche la funzione di politica della giustizia. Questo dibattito fa nascere una distinzione tra Stato di diritto e Stato di giustizia, che per deve fare i conti con i valori della Costituzione, tra i quali il principio di legalit inteso come dovere di interpretare e applicare la legge nel rispetto delle norme costituzionali con lobbligo della corretta motivazione e argomentazione. Sovranit popolare e legalit rappresentano il fondamento della vigente democrazia costituzionale ed per questo che lo Stato di diritto ad un tempo stesso Stato di giustizia costituzionale. Realizzare questo compito spetta allordine giudiziario che deve attuarlo imparzialmente, in una posizione di autonomia e indipendenza dagli altri poteri della Repubblica, perch le garanzie non consentono spazi a giudizi sommari ed emotivi o a interpretazioni suggerite da prassi emancipatorie. Il magistrato deve controllare che vengano garantiti i diritti e adempiuti i doveri e controllare la validit e meritevolezza dei comportamenti; le diverse tecniche e modalit per attuare il controllo costituiscono laspetto pi rispondente ad un ruolo giudiziario moderno ed attivo. Daltra parte attribuire al CSM il ruolo non soltanto di amministratore del potere giudiziario ma anche il ruolo politico di tale potere affermazione poco realistica perch il CSM non potere politico. Quello che serve una nuova legislazione che consenta al CSM di svolgere in maniera pi adeguata le proprie funzioni. La questione della rappresentativit dellorganismo di autogoverno e la sua estraneit dalle influenze politiche sembra in parte risolta con lattuale riforma della composizione del CSM. Si ripropone tuttavia listituzione di un centro di riferimento per le magistrature ordinarie e non ordinarie.
10. Uscita dallemergenza e giustizia civile. Nel nostro ordinamento centrale il valore della persona, le strutture pubbliche sono strumentali e serventi rispetto a tale valore. In un ordinamento come questo la giustizia civile esige un ruolo primario rispetto a quella penale repressiva e sanzionatoria. Giustizia civile intesa come sede privilegiata della garanzia, promozione e tutela dei diritti civili: quelli fondamentali e inviolabili di natura esistenziali e quelli economici (propriet e iniziativa economica). Tuttavia nella realt la giustizia civile non trova il primato rispetto a quella penale e ci non solo per la scarsa cultura degli operatori del diritto ma anche per le contraddittorie scelte legislative rispetto al quadro dei valori costituzionalmente garantiti e soprattutto per la disorganizzazione degli uffici giudiziari. Luscita dallemergenza si realizza quando anche nella prassi si ha il primato della promozione rispetto alla repressione e la sanzione. Luscita dallemergenza, intesa come fase del terrorismo organizzato e delle associazioni criminali, non ancora verificata in forma definitiva. Tale emergenza non svanir agevolmente se non si recuperano i valori espressi dalla Costituzione cd. formale, 4

diversa dalla Costituzione cd. materiale che si venuta a creare identificando interessi dei singoli come interessi generali, portando alla crisi della Stato sociale. 11. Funzione ermeneutica e giudiziaria quale mezzo per uscire dalemergenza. Luscita dallemergenza resa difficoltosa da una legislazione speciale intervenuta in questi anni, strumento di particolarismi, cio di degenerazione del pluralismo politico ed economico. Nel settore della giustizia civile la legislazione dellemergenza ha costituito statuti speciali privilegiati, (diritti singolari) per la parte non sempre pi meritevole, ma astrattamente pi debole e meglio rappresentata ed ha modificato il contenuto comune delle relazioni intersoggettive specie contrattuali, favorendo luna parte a carico dellaltra spesso senza tener conto della pari meritevolezza di entrambe e quindi della necessit di chiamare in causa solidariet e responsabilit ben pi ampie. In questo modo si allarga la microconflittualit e si assiste ad una nuova forma di incertezza e di atti normativi spesso in contrasto tra loro (leggi sperimentali, leggi a durata temporanea, incentivi e poi disincentivi; lotta allabusivismo e poi condono, nullit degli atti e dichiarata loro efficacia). In realt la produzione legislativa non conforme al disegno del costituente. La legislazione dellemergenza nel settore civile criticabile per aver perso di mira, da un lato, il disegno costituzionale e, dallaltro, le direttive europee, tentando di costruire un microsistema destinato a fallire per le evidenti contraddizioni. Bisogna programmare un intervento complessivo che tenga in considerazione la realt economica e sociale e che non abbia paura di risolvere problemi di produttivit e di giustizia distributiva. La giustizia sociale si realizza intervenendo sulla normativa contrattuale, e incidendo sulle cause che al di fuori creano una ingiustizia gi nella partenza (fallimento dellequo canone). Proporre di realizzare la giustizia sociale solo con strumenti e tecniche volti ad alterare gli istituti civilistici, invece che di adeguarli e di modificarli, comporta lo sradicamento di quegli istituti di garanzia delle libert e del pluralismo ideologico, economico e politico che caratterizzano il patto costituzionale. Dunque lemergenza ha la duplice immagine dellattacco dallesterno alle istituzioni, e il cattivo uso delle istituzioni stesse. Non si deve negare linfluenza che ha avuto la legislazione dellemergenza su istituti e intere discipline, occupando spazi di discrezionalit riservati al legislatore ordinario. Ad es: linfluenza che hanno avuto le leggi contro la criminalit organizzata, sul segreto bancario; o come la legislazione fallimentare, nata a tutela dei creditori, stata, nella prassi, interpretata come strumento posto preminentemente a tutela delloccupazione, interesse certamente primario nella costituzione. Ma tra i due interessi, quello dei lavoratori e quello dei creditori, non vi pu essere conflitto n possibilit di una scelta aprioristica: linteresse di tutela dei creditori pur sempre tutela di unaltra impresa la quale, se perde la possibilit di recuperare i propri crediti, pu cadere in crisi con pregiudizio sulloccupazione. Tra interesse dei creditori e linteresse delloccupazione occorre pertanto trovare un contemperamento; senza menzionare lincidenza che la legislazione dellemergenza ha avuto sullo status personae e sulle sue garanzie. Lemergenza non deve indurre ad attribuire alla legislazione speciale un ruolo centrale, perch la gerarchia delle norme e dei valori impone che le leggi speciali siano lette alla luce dei principi fondamentali e non viceversa. La stessa funzione ermeneutica e giudiziaria pu
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rappresentare uno strumento per uscire dallemergenza o, per continuare a restarvi intrappolati.
12 La giustizia civile nella legalit costituzionale e comunitaria.

Le controversie relative alla microeconomia vengono risolte dalla giustizia statale, mentre quelle relative alla macroeconomia vengono risolte dalla giustizia privata di natura arbitrale. Questo a causa della lentezza dei processi e dellemergenza economico-politica. La negoziazione delle modalit e di contenuti dei rapporti economici e civili rafforza lidea dellautotutela anzich la fiducia nelle istituzioni. Ma sono le istituzioni che hanno il compito di tutelare gli interessi e questo comporta una crisi di identit della funzione del giudizio giuridico. Luscita dallemergenza potrebbe essere favorita da un rafforzamento della tecnica di controllo sugli atti e le attivit, specie sotto il profilo della loro meritevolezza. Bisogna realizzare, attraverso una teoria dellinterpretazione assiologicamente orientata, una giustizia civile nella legalit costituzionale e comunitaria utilizzando i valori che caratterizzano tale legalit nellapplicazione dei valori costituzionali. Su tale strada sembra si siano incamminate sia la dottrina sia la giurisprudenza di merito che di legittimit. Difatti i magistrati sono stati invitati ad applicare direttamente le norme costituzionali in ossequio alla essenziale funzione interpretativa del giudice a quo, funzione che va effettivamente esercitata e non demandata alla Corte costituzionale. 13. Uscita dallemergenza come operazione socio-culturale. Luscita dallemergenza si prospetta come una operazione socio-culturale complessa che richiede una convergenza di interventi su tutti gli aspetti che caratterizzano il fenomeno: economici, politici e relativi alleducazione dei consociati. Parallelamente acconto al rinnovamento degli apparati statali e giudiziari ed ad uno snellimento del rito e delle procedure occorre individuare e diffondere tra gli operatori, un adeguato strumentario teorico, un bagaglio di concetti rispondenti alla nuova tavola dei valori caratterizzanti lordinamento. In questo senso luscita dallemergenza si prospetta come un dovere imposto dalla solidariet costituzionale. Il principio della legalit costituzionale nella giustizia civile, viene rispettato quando, sugli atti che esprimono autonomia viene effettuato un controllo di meritevolezza con la volont di superare il conflitto tra Stato di diritto e Stato di giustizia. Occorre il coraggio di porsi in atteggiamento critico rispetto alla legislazione dellemergenza, perch anche questa deve essere interpretata sistematicamente nel confronto con il sistema italo comunitario espresso nelle fonti gerarchicamente superiori. Luscita dallemergenza si realizza costruendo una giustizia civile che rispetti il principio di legalit, principio a fondamento dellautonomia e indipendenza del giudice.

14. La giustizia sconfitta. La giustizia sconfitta quando la societ si basa sul particolarismo dei singoli o dei gruppi, sulla raccomandazione, sullestorsione, sulla corruzione, sul sistema della spartizione dei posi senza alcun rispetto per il merito e le competenze dei singoli. Molto grave la crisi tra i
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componenti della giustizia (avvocati e magistrati), come lo nella docenza e nella ricerca, nel settore delle scienze umani e sociali dovuta allo scarso impegno nella formazione propria e altrui. Questo comporta la perdita di credibilit nelle istituzioni. Le riforme intervenute o sono state inadeguate, o non venivano sostenute da mezzi e strutture sufficienti. La sconfitta della giustizia sar evitabile solo quando vi sar un rinnovamento culturale dei giuristi, nei metodi e nei contenuti; rinnovamento che deve essere ancorato a 2 principi cardine: il principio di libert e quello di solidariet. 15. Arbitrato e Costituzione. La crisi dellorganizzazione amm.va e giudiziaria dello Stato da luogo a processi di destrutturazione dellordinamento, classificabili come produzione alternative del diritto e della giustizia, come larbitrato: da un lato il potere decisionale viene attribuito a soggetti che non sono magistrati ordinari; dallaltro vi sono i presupposti per creare una giurisprudenza ed una prassi negoziale riferibile ad ordinamento non nazionali come, ad esempio, la lex mercatoria quale insieme di regole di disciplina uniforme dei rapporti commercial internazionali. Ma la dottrina orientata in modo diverso, sostiene che larbitrato rituale non sostituisce integralmente la funzione giurisdizionale e che questo coinvolgimento dellarbitrato nel giudizio ordinario non in contrasto con lart. 102 Cost. solo se viene visto come cooperazione dei privati alla formazione delle premesse logiche della sentenza. Leggendo invece gli artt. 806 ss. Cpc alla luce della Cost. emergono alcuni aspetti interessanti. In particolare la specificit del giudizio arbitrale, che rimane peculiare per lassenza dellelemento della coercibilit, non sempre giustificata. Ed in questa prospettiva sono da accogliere con favore alcune recenti modifiche normative (operate dal d. lg. 2.2.2006 n. 40) che hanno allineato la disciplina del processo arbitrale a quella del giudizio ordinario: ad es. il nuovo art. 815 in tema di ricusazione degli arbitri: nel 1957 Andrioli scriveva che anche larbitro che ancora non ha ancora accettato lincarico pu essere ricusato. Il nuovo art. 815 co.2 stabilisce invece che la parte non pu ricusare larbitro che ha nominato o ha contribuito a nominare se non per motivi conosciuti dopo la nomina. Non pu dirsi lo stesso per quanto riguarda lipotesi di morte della parte, alla quale dovrebbe estendersi la disciplina prevista per il giudizio ordinario sullinterruzione del processo (art. 299 ss. cpc). Il nuovo art.816 sexies cpc prevede invece che se la parte muore gli arbitri assumono le misure idonee a garantire lapplicazione del contraddittorio ai fini della prosecuzione del giudizio e possono sospendere il procedimento o rinunciare allincarico qualora non siano osservate le disposizioni dettate per la prosecuzione del giudizio. Nella realt tra processo amm.vo e processo arbitrale viene preferito il primo. Bisogna tener conto invece che nel processo amm.vo mancano alcune garanzie essenziali nel giudizio arbitrale: la giurisdizione amministrativa dovrebbe essere rivista. Si profilano problemi di microconflittualit che potrebbero essere risolti dallarbitrato. Il dlgs 40 del 2006 favorisce larbitrato prevedendo un procedimento pi elastico e svincolato dai formalismi procedurali che ne pregiudicavano lefficacia. Il legislatore ha riformato il capo I dellarbitrato, ha introdotto anche dei limiti oggettivi (i diritti indisponibili) e ha definito la natura contrattuale della decisione assunta con arbitrato irrituale. Ha inoltre rafforzato alcune garanzie come la difesa e il contraddittorio (art. 816 bis co1).
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Sarebbe opportuno prevedere meccanismi che assicurino la precostituzione del giudice naturale (albi dai quali disegnare larbitro). Altro aspetto rilevante quello economico, larbitrato troppo costoso, occorre stabilire tariffe pi congrue. Si prospetta la necessit di un intervento complessivo con lintroduzione dellarbitrato obbligatorio e questo potrebbe risolvere il problema dei giudici di pace, che costano molto alla giustizia, si eliminerebbero molte spese di cancelleria, segreteria. Al contrario, un arbitrato obbligatorio ex lege, per le problematiche della microconflittualit e della microeconomia, avrebbe come sede lo studio di un professionista (senza organizzazione di cancellieri, segretari, spese locali), con la possibilit per il Consiglio dellordine di avere una lista di persone proprie, certe, sicure, capaci di intervenire come arbitri, e con lapplicazione di una tariffa professionale particolare e di vantaggio per le parti, s da incentivare lutilizzazione di tale strumento. Il processo, il giudizio, qualunque esso sia, deve garantire i valori e i principi costituzionali. A tale aspetto del problema va data maggiore importanza, individuando i caratteri generali del modello di processo giustiziale previsto dalla Costituzione. Lintroduzione del giusto processo (art. 111 cost. come modificato dalla L. 23.11.99) rappresenta una riforma molto importante perch stabilisce le garanzie indefettibili di qualsiasi giudizio, compreso quello arbitrale difatti lart. 111 co2 recita:ogni processo si svolge nel contraddittorio (inteso come elemento essenziale) tra le parti, in condizione di parit (difesa), davanti ad un giudice terzo ed imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata del processo(La durata del processo non rappresenta solo uno dei vantaggi legati allarbitrato, ma una necessit di adeguare i giudizi ordinari ai livelli di giustizia presenti nella realt comunitaria). Infine tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivaticio il giudice deve non solo disporre, ma anche motivare anche se parte della dottrina vorrebbe limitare la portata dellobbligo di motivazione al fine di assicurare una maggiore speditezza processuale. Allesigenza costituzionale del giusto processo risponde la disciplina di riforma del procedimento arbitrale che allart. 816 bis co1 enuncia il principio di contraddittorio, assicurando alle parti ragionevoli ed equivalenti possibilit di difesa. Necessario fare riferimento al principio di eguaglianza (art.3cost.) per superare la concezione dellarbitrato quale privilegio e realizzare laccessibilit di tutti allo strumento arbitrale, la garanzia della parit delle parti, aspetti poco tutelati nella giustizia statale, mediante il gratuito patrocinio. Il principio del contraddittorio deve consentire alle parti pari opportunit di contribuire alla formazione del convincimento del giudice e del provvedimento finale (contraddittorio dinamico e rispetto della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato). Bisogna realizzare il diritto di difesa, leffettivit e ladeguatezza della tutela. Ci si evince dallesame delle norme costituzionali che costituiscono un sistema che non in contrasto con larbitrato, anzi larbitrato necessario ed idoneo a realizzare quanto previsto dalla Costituzione e cio il rispetto della persona, i diritti alla giustizia e al giusto processo. 16. Il primato della politica. La crisi dello Stato un tema attuale. La sovranit, espressione suprema dello Stato, viene esercitata da istituzioni che Stato non sono e che ancora non si caratterizzano per una loro natura precisa. La sovranit dello Stato sta perdendo la sua immagine classica, non pi sovranit statale, ma si distribuisce tra soggetti diversi. Viene meno la potest dello Stato
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sulla moneta, la difesa diventato un aspetto comunitario, la giurisdizione viene esercitata a livello europeo dalla Corte di Giustizia e dalla Corte dei Diritti dellUomo. Gran parte dei poteri prima attribuiti allo Stato, ora sono concessi alle regioni (infatti art. 117 cost. IV spetta alle regioni la potest legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato) . Le grandi strategie politiche ed economiche non sono pi assunte dallo Stato e dal Parlamento nazionale, ma dallistituzione Europa che trascende il potere statale. La sovranit assume articolazioni sempre pi complesse sino a rinvenirsi in soggettivit diverse, a volte gerarchicamente organizzate e tendenti a sostituirsi, le une con le altre, secondo il principio di sussidiariet. Si ch se lo Stato non pu esistere senza sovranit, ci non significa che la sovranit si identifichi con lo Stato. Sorge al tempo stesso la necessit della globalizzazione della politica, il problema che nasce : con quali istituti governare affinch leconomia non prenda il sopravvento sulla politica. Il primato delleconomia risponde alle sole ragioni di mercato, il primato politico rappresenta il primato delle finalit generali, realizzare i valori superiori tutelati dalla Cost. cio dignit delluomo e il libero sviluppo della persona. Parlare oggi di primato politico significa che si deve rispettare la persona e i suoi diritti inviolabili (personalismo), e attuare la solidariet (solidarismo) perch il fine della politica, il fondamento del suo primato, il pieno e libero sviluppo della persona. Limmodificabilit della Cost. copre, oltre i tradizionali diritti fondamentali della persona, anche una serie di diritti politici che costituiscono un limite al primato della politica, ma anche un successo della politica perch la loro origine in una scelta politica. Si tratta di un minimo di norme e di valori in mancanza dei quali un ordinamento non potrebbe essere definito come democratico: la sovranit popolare, la responsabilit del governo, la divisione dei poteri, il principio di legalit delle garanzie giurisdizionali, il principio di eguaglianza. Lintroduzione nella nostra Cost. di diritti fondamentali delluomo e del cittadino sono divenuti immutabili perch una volta entrati nellordinamento giuridico costituzionale, diventano tratti identificativi dello Stato Repubblicano e quindi immodificabili da qualunque procedura di revisione costituzionale (Falzea). Il pluralismo informativo importante per la democrazia e per il primato della politica, ma ancora pi importante il pluralismo formativo. Ognuno deve assolvere il proprio dovere di studiare e informarsi, questo la prima forma di solidariet in un paese democratico. I giuristi sono positivisti quando le norme hanno contenuto morale ( il diritto ha contenuto morale perch losservanza delle sue regole non sarebbe possibile se mancasse il consenso morale di fondo). Se la politica ha radice nella legge ed la ragione della politicit della legge, la giuridicit non identificabile soltanto con la legge. Non tutto il diritto nasce nel sistema della politica, la quale non l'unica deputata ad individuare decisioni e regole perch i fenomeni di autodisciplina, della contrattazione collettiva e della concertazione tra le parti sociali interessate, smentiscono che il diritto abbia fondamento solo nel sistema della politica. La giuridicit non si fonda esclusivamente nelle leggi dello Stato, la modernit della giuridicit sta proprio ad indicare il risorgere del pluralismo delle fonti e delle giurisdizioni, non pi espressioni della sovranit statale. La pluralit delle fonti del diritto si traduce in una presenza di normative che tendono a formare un sistema articolato nel quale il potere politico non protagonista esclusivo. Il principio di sussidiariet stabilisce tra fonti interne e quelle esterne un rapporto di fungibilit ispirato alla ragionevolezza e proporzionalit delle soluzioni. Qui la produzione normativa prescinde dalla politica, quindi il primato del diritto pi ampio del primato della politica. Primato del diritto significa che non si deve
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identificare il diritto nella legge. Falzea sostiene che il rapporto tra politica e diritto cosi strutturato: si afferma il primato della politica nellinterpretazione e determinazione dellinteresse fondamentale; mentre si afferma il primato del diritto nella garanzia della correttezza delle interpretazioni e determinazione dellinteresse fondamentale e la sua realizzazione. In questo modo politica e diritto si condizionano reciprocamente.

DIRITTOCIVILE PERLINGIERI TOMO 1

Capitolo V
Complessit e unitariet dellordinamento giuridico vigente 56. Realt sociale e ordinamento Lo studio del diritto non pu prescindere dallanalisi della societ e del ruolo che la scienza giuridica assume in relazione ad essa: la giurisprudenza infatti una scienza sociale sensibile a qualsiasi modificazione della realt ed ha come punto di riferimento luomo nel suo evolversi storico e sociale, la cui esistenza coesistenza. Linsieme di regole che ordina la coesistenza unitariamente e gerarchicamente disposte lordinamento giuridico o realt normativa, ed ogni trasformazione della realt sociale interessa la scienza del diritto atteso che agisce sulla realt normativa. Credere che il diritto sia immodificabile, eterno,astorico ed insensibile a qualsiasi ideologia un atteggiamento formalista. 57. Regole giuridiche e sociali Il diritto positivo (cio il diritto prevalentemente scritto, posto da fonti predeterminate e riconoscibili) si pu adeguare alle regole gi presenti nella societ (cd regole spontanee) con unoperazione di conservazione o porsi in antitesi alla situazione di fatto costringendo il destinatario della norma al rispetto non pi delle regole spontaneamente sorte, ma di quelle imposte. Pu assolvere perci una duplice funzione: conservare le situazioni presenti nella societ, conformando le proprie regole a quelle sociali preesistenti; trasformare la societ in base ad interessi alternativi; ogni norma specie se promozionale (cio innovatrice del reale) frutto di bisogni ed esigenze cui lordinamento cerca di adeguarsi, pu capitare per che il legislatore disattenda o interpreti diversamente le esigenze sociali, sar comunque sempre possibile un controllo di legittimit formale o costituzionale sulla sua attivit.
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58. Diritto come struttura La concezione del diritto come sovrastruttura della societ non ha fondamento (giustificazione), esso condizionato e condizionante la societ e una tesi opposta smentita dalla prassi e dalla realt; il diritto dunque struttura della societ ed espressione della sua cultura, non dunque modificabile ad nutum con un atto arbitrario. Infatti lesperienza conferma che non basta il mutamento di una legge scritta per mutare la cultura giuridica di un paese. La stagione del diritto come sovrastruttura che presupponeva unidentit tra diritto e legge e non tra diritto e cultura da superare, il rapporto con le altre scienze sociali non pu esaurirsi nella morte del diritto come affermato dallimpostazione liberista crociana o dal pensiero marxista (diritto come sovrastruttura), per cui il diritto radicato nella societ ed espressione della sua cultura e valori e ha un rapporto dialettico con le scienze sociali. 59. Giurista e scelte legislative Talvolta il potere legislativo si posto al di sopra della legge,violando i diritti fondamentali e sfociando nellautoritarismo, a questo punto il giurista pu rispettare le norme ingiuste (si pensi alle norme fondate sulla distinzione dellindividuo in razze o in base al sesso) o rifiutarsi di svolgere la sua professione facendo opera di resistenza. Il giurista colui il quale interpreta, individua ed applica le leggi: qualora le disapplicasse svolgerebbe unattivit talvolta meritevole ma diversa, anche se c da dire che molti giuristi italiani e tedeschi durante le dittature hanno posto un freno allingiustizia del potere applicando restrittivamente alcune norme ingiuste o interpretando estensivamente alcuni principi garantistici. La funzione del giurista complessa e la sua valutazione coinvolge un insieme di aspetti politici, ideologici, sociale etico, religioso egli deve valutare il fatto e applicare la norma secondo i principi dellordinamento, egli infatti si libero e indipendente ma vincolato alla legge, non la lettera ma il suo spirito cio dal suo significato nella globalit dellordinamento.. 60. Norma costituzionale
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Linsieme dei valori, beni, interessi prevalenti e la loro gerarchia qualifica il tipo di ordinamento, non esiste infatti lordinamento in astratto ma gli ordinamenti giuridici ognuno caratterizzato da una filosofia di vita cio dai valori e dai principi fondamentali che ne costituiscono la struttura qualificante; il nostro costituito da codici e leggi espressioni di diverse visioni del mondo rispetto alla societ attuale ma anche alla costituzione, il contrasto fra queste visioni risolvibile solo nella consapevolezza che lordinamento unitario per cui la soluzione della singola controversia va data considerando il singolo articolo di legge che sembra contenerla e risolverla ma alla luce dellintero ordinamento. Il ruolo della costituzione ha avuto diverse riflessioni: per la scuola dellesegesi la cost. ha valore ideologico politico, un programma per il legislatore futuro; nel nostro sistema invece apice dellordinamento (si trova in una posizione di supremazia) per cui pu essere modificata solo con maggioranze qualificata del Parlamento; la corte cost., ha lufficio di dichiarare leliminazione di tutti quegli atti aventi forza di legge che siano in contrasto con i principi costituzionali e ci va tenuto presente nella risoluzione di un problema concreto (54cost.). 61. Il disegno costituzionale. Le categorie dellessere e dellavere In contrasto con lessenza del nostro ordinamento il pensiero di chi rinviene nella costituzione un insieme eterogeneo e contrastante di valori inutile e dannoso allattivit ermeneutica, allo stesso modo in contrasto chi isola la norma rispetto al sistema, ad esempio chi legge la cost. in chiave classista quando un testo interclassista e pluralista, o chi vuole neutralizzare la propriet privata nonostante le garanzia costituzionali. Lassetto sociale pu essere analizzato sotto due profili: lavere (che attiene alle strutture economiche e produttive, allaspetto patrimoniale e mercantile dellorganizzazione sociale) e lessere (che riguarda laspetto esistenziale della persona con i suoi diritti e doveri). La prima categoria racchiude la problematica della propriet, delliniziativa economica privata e dellimpresa; laltra la problematica dei diritti fondamentali della persona: diritto al lavoro, allo studio, ad una vita libera e dignitosa, alleguaglianza sostanziale nei confronti degli altri cittadini, al rispetto della propria dignit. La risposta degli ordinamenti al contrasto tra le due categorie ha privilegiato, nelle diverse epoche, ora la modalit dellavere ora quella dellessere. La cost. con numerosi limiti e compromessi ha risposto a questo conflitto in modo diverso rispetto alle codificazioni civili.
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62. Cenni storici sulla codificazione La necessit dei codici non stata sentita in tutti gli ordinamenti e ogni tempo, ad esempio i paesi anglosassoni non conoscono questo fenomeno (o almeno non strutturalmente); nellEuropa continentale le codificazioni sono frutto di esigenze che affondano le loro radici in diverse correnti ideologiche e filosofiche tutte per con il medesimo fine: la certezza del diritto. Le consuetudini (leggi non e scritte tramandate da generazione in generazioni), editti e legislazioni locali e nazionali, collegate a svariate situazioni, rendevano gravosa la conoscenza del diritto e facilitavano larbitrio dellinterprete. Con lavvento dello stato assoluto, apparentemente articolato secondo il principio della divisione dei poteri legislativo, esecutivo e giurisdizionale - si cercato di eliminare tale confusione ed il richiamo ancora al corpus iuris di Giustiniano, e di creare un corpus normativo nazionale. Ci avvenuto in Austria ma soprattutto in Francia con il code napoleon, il primo codice civile moderno. 63. Codificazioni in Italia In Italia si assiste ad una situazione diversa dovuta alla pluralit di Stati e nonostante la presenza di scuole contraria alla codificazione ogni stato si detta un proprio codice. Quindi nellItalia preunitaria ogni stato si da un proprio codice, con lunit necessario per uniformare le leggi, ed a tale esigenza risponde il codice civile del 1865, che pu dirsi il codice dellunit italiana perch sugella una uniformit politica che esige labolizione dei codici preunitari. molto vicino al code napoleon seppure in parte adeguato alle esigenze locali e pone al centro dellordinamento la propriet privata soprattutto terriera (lavere prevale sullessere), vi diffidenza verso le comunit intermedie ( non vi spazio per partiti, sindacati, associazioni e societ, un codice individualista soltanto la propriet individuale presa in considerazione. Diversa lispirazione del codice civile del 1942 che privilegia alla staticit della propriet privata la dinamicit dellimpresa e della produzione sempre per sotto la guida dello stato, fondamentali principi sono la solidariet economica e linteresse superiore della nazione, il diritto di famiglia armonizzato allorganizzazione gerarchica del regime fascista, lavere di nuovo prevale sullessere. Negli anni del regime fascista si completa il processo di codificazione si realizzano anche altri codici: navigazione, procedura civile e penale, codice penale.
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64. La coscienza democratica e costituzione repubblicana La fine del regime porta un nuovo fermento ideologico e culturale, dal liberismo al marxismo al personalismo al solidarismo, in questa ricca fucina di idee nasce una delle pi avanzate costituzioni che non abbatte lo stato ma lo riforma gradualmente e pacificamente. Nasce la coscienza democratica, i partiti, i sindacati e nonostante il codice fascista resta in vigore (seppur depurato) lentamente viene influenzato e interpretato alla luce dei valori costituzionali alla luce dei quali sono eliminate le norme contrastanti. 65. Legislazione speciale e integrativa Il primo ventennio di democrazia punta alla riorganizzazione dello stato, al superamento degli squilibri territoriali, alla ripresa economica e la riforma agraria con lassegnazione ai contadini di terreni sottratti al latifondo, alla razionalizzazione dei suoli urbani, si tenta la ricodificazione ma si preferisce la novella del codice e la legislazione speciale. Svolta decisiva si ha nel 1964 con la tipizzazione dei contratti agrari, in un periodo di espansione economica il sindacato acquista grande forza e svolge un ruolo fondamentale nella contrattazione collettiva e nella lotta dei lavoratori che porta ad una maggiore attuazione dei valori costituzionali ad esempio con lo statuto dei diritti dei lavoratori, il nuovo processo del lavoro, legge sulla casa e le adozioni, sulla capacit dagire, il divorzio e il diritto di famiglia, laccesso allabitazione, lo studio e la salute, la riforma fiscale e il decentramento amministrativo. La fine degli anni 70 con la crisi economica, politica, sociale e di ordine pubblico prende consistenza una legislazione speciale che assume i caratteri della sperimentazione: legge sullequo canone, nuova regolamentazione dei rapporti agrari, adozione, riordino del settore sanitario, titoli mobiliari e impresa. Poi si continua con le pi recenti norme sul trattamento dei dati personali, lavoro interinale, intermediazione finanziaria, legge Biagi, codice del consumo 66. La decodificazione Il codice civile del 1942 ha perso la centralit di un tempo mentre ruolo unificante ha la costituzione cui i vari microsistemi e micrordinamenti sorti devono sempre ispirarsi; il
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codice rappresenta comunque riferimento per molte materie, e inoltre il ricorso a testi unici e codificazione in diversi settori, cos come uno sguardo ad altri paesi nel mondo non pu far parlare di fine dellepoca dei codici. I problemi non vanno dunque risolti alla luce della collocazione delle norme (codici o leggi speciali) ma alla luce dei valori e principi dellintero sistema. 67. Dinamicit dellordinamento d pluralismo ideologico nella costituzione Nei momenti di transizione e passaggio si producono contraddizioni nella societ e di riflesso nellordinamento, quando invece una concezione dominante lordinamento statico e uniforme. In un momento di trasformazione come quello attuale nei paesi democratici si ravvisano norme che si ispirano a diverse concezioni tra loro eterogenee necessarie per al processo storico. Nella nostra stessa costituzione vi un pluralismo di valori che non sfocia per nel qualunquismo, ma nellincontro di diverse e a volte opposte ideologie con il punto fermo per del rifiuto della concezione fascista; nelle costituzioni contemporanee viceversa vi una scelta ideologica monistica. 68. Dallo stato di polizia allo stato costituzionale contemporaneo Lo stato moderno ottocentesco risponde allesigenza di ordine della societ, di conservare lo status quo. Lo stato ha soltanto la funzione di mantenere lordine: lo stato di polizia che si identifica nel codice del 1865 (significativo che non si parla di esproprio ma di dovere di cessione da parte del privato, si inizi con laffermare che il proprietario doveva cedere il bene allo Stato nellipotesi di necessit impellente e inevitabile, per parlarsi poi di necessit, di utilit ed infine di interesse generale) ; la libert del cittadino intesa come libert dallo stato. Il codice del 1942 esprime valori diversi, vi un clima di solidariet nazionale produttivista, il corporativismo supera i contrasti fra le categorie in nome della produttivit nazionale; linteresse nazionale superiore a quello individuale e ai diritti individuali, luomo si annienta nella famiglia, nelle corporazioni, nello stato. In presenza di siffatta concezione sopraggiunge la costituzione che rid dignit ai diritti individuali, non punto di arrivo della societ ma modello di riferimento specie sul punto che la forma repubblicana non pu essere oggetto di revisione (non tanto intesa come forma di stato ma come principio democratico).
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69. Ordinamento giuridico e complessit: ius e societs Nellaffrontare il tema dellordinamento come complessa esperienza giuridica non pu risolversi in prospettive teorico generali che non aiutano a comprendere la prassi. Lo studio della complessit e dellunitariet dellord. giuridico vigente non pu prescindere ,anzi, dipende dalla portata valutativa dei fenomeni economico sociale e quindi dallesperienza giuridica. Il metodo teorico-generale rivela i propri limiti quando,nel desumere i concetti dalle norme secondo procedimenti di astrazione, considera trascurabile il dato di fatto, la fattispecie concreta incamminandosi verso forme di vero e proprio ononismo giuridico. Se possibile che il tema della complessit sia affrontato da angolazioni diverse resta pur sempre da privilegiare per il giurista langolazione dalla quale linterprete ed il giudice si deve porre nel momento nel quale chiamato a risolvere un caso concreto. Cio a decidere a quale normativa la soluzione deve ispirarsi, traducendo principi e regole appartementi ad un complesso sistema nellordinamento del caso concreto, operaizone in apparenza semplice ma molto complessa nella effettiva concretizzazione. Bisogna chiarire che fa parte dellordinamento giuridico tutto ci che concorre a ordinare i fenomeni della comunit, il diritto non pu esistere senza la societas ed parte della stessa, derivano da ci taluni principi: - storicit della societas e dello ius sono tuttuno; -lo ius coincide con la societas senza esaurirsi nella pura normativit; - la complessit dello ius esige che la sua analisi tenga conto della sua unitariet; - tale unitariet individuabile solo nella sua effettiva applicazione 70. Tipi di complessit dellordinamento giuridico Vi sono diverse tipologie di complessit: - uniforme: senza ricorso a diversi livelli normativi, i principi fondamentali dellord. sono contenuti in norme dello stesso rango delle altre e non vi gerarchia normativa - composita : cio articolata in pi livelli normativi per cui norme inferiori devono essere conformi e quindi compatibili con quelle superiori (tale complessit tipica dei sistemi con cost. rigida),tale complessit pu essere a sua volta: * rigida: non consente integrazioni fra i diversi livelli * flessibile: ripartisce competenze integrative anche a fonti inferiori (Italia)
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chiusa al sistema normativo nazionale e le sue fonti aperta a principi di altri paesi o al diritto internazionale (art.10 cost.)

71. Complessit e dinamicit Lordinamento giur. non si esaurisce nella complessit della sua genesi legislativa e normativa, ma la complessit dellordinamento data anche dallimpatto sulla realt cio con il sistema socio-culturale di appartenenza. La concezione realistica, secondo la quale il diritto un modo di essere della vita umana e sociale, unitariamente alla tesi che gli ordinamenti giuridici riflettono il condizionamento delle societ umane allambiente naturale in cui esse si trovano a condurre la loro esistenza separa la realt sociale dalla realt giuridica, dimenticando che lunitariet del fenomeno sociale tale che non consente separazioni tra diritto e societ. Societas cultura, e questa vive nel momento applicativo, creativo dellordinamento del caso concreto, anche attraverso la cultura e lesperienza degli operatori (giudici, avvocati, notai funzionari) che arricchiscono la norma, in tal modo lesperienza arricchisce la norma, la plasma e la rende effettiva. Questa complessa attivit senza fine; tale complessit lunica veramente ineludibile e sempre presente; essa attiene tanto al momento fisiologico delle vicende umane e giuridiche quanto a quello patologico del processo. La cultura, intesa come insieme di valori etici, religiosi, tecnologici, economico-sociale funge ora da parametro esterno ora da contenuto esplicito al sistema stesso; ci si crea quanto pi ridotta la discrasia fra cultura di un paese e quella che riesce a consolidarsi nellordinamento. La dinamicit dellordinamento dunque intesa nel duplice senso: incrementativo delle regole e dei principi introdotti di giorno in giorno nel sistema e condizionato dallevolversi delle esigenze e delle abitudini cio dalla cultura come attualit di problemi e di possibili soluzioni. Tale dinamicit laspetto pi interessante della complessit cio quello procedimentale, il rifiuto della concezione della complessit come statica quando invece per definizione dinamica e va analizzata nel suo evolversi. La dinamicit di questa complessit a volte asseconda scelte sociali e politiche a volte no; ed accaduto che i giuristi abbiano tentato di avvalersi delle garanzie formali per arrestare, o comunque ritardare, scelte da essa ritenute involutive o contraddittorie (come nel nazismo).
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72.Complessit, realt fattuale e unitariet dellordinamento La complessit dellordinamento dipende strutturalmente dal tipo di istituzioni esistenti, dallarchitettura dei poteri che governano ed in particolare dallassetto effettivo del legiferare e del giudicare quali veri e propri motori dellordinamento e aspetti non secondari della sua complessit. Produzione della legge e produzione della decisione (sentenza) finiscono col rappresentare una vicenda inscindibile che, insieme alle tante altre che si verificano in una comunit, realizzano la sintesi, il bilanciamento tra la conservazione dei valori legali contenuti della legge e la dirompente realt fattuale. Questultima portatrice di valori, anchessa assiologicamente valutabile infatti per definizione sempre innovativa, originale, imprevedibile espressione della complessit dei fatti concreti, sollecitatori a loro volta di nuovi interventi legislativi. Legge, fatto concreto, lite e decisione della lite si configurano come un procedimento senza fine, dove la situazione finale diventa iniziale. La complessit dellordinamento diventa a tal punto metodo relativistico, dove i precedenti hanno un ruolo importante ma non decisivo e dove largomentazione giuridica non mai ripetitiva, perch la complessit dinamica dellinsieme, nel quale consiste lordinamento, che non lo consente. qui che affondano le ragioni della storicit delle leggi e delle decisioni, come di qualsiasi comportamento umano. Questo va valutato per quel che ha significato e non gi per quel che oggi significa; una prospettiva in cui trova giustificazione il principio della non retroattivit della legge. Cio la complessit dellordinamento richiede che la norma non sia valutata secondo il momento attuale ma in base alle circostanze di quando fu emessa, tale complessit non deve per far sfuggire il carattere essenziale dellordinamento che la sua unit, cos come non deve confondersi la pluralit di fonti con lunit del sistema. Lordinamento nel suo divenire continuo adattamento alla societe alla cultura e insieme degli ordinamenti dei casi concreti. In una scienza giuridica che scienza pratica, lordinamento, per quanto complesso sia, non pu che essere uno, anche se risultante da una pluralit di fonti e componenti. Lordinamento realmente vigente linsieme degli ordinamenti, dei casi concreti, come si prospettano nella esperienza di ogni giorno, e vive quindi, esclusivamente in quanto individuato ed applicato ai fatto e agli accadimenti. 73.Complessit e articolazione normativa
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La complessit dellordinamento anche articolazione su pi piani normativi: norme ordinarie, del caso concreto e ausiliarie (o standards valutativi) (lo standard inteso quale criterio giuridico normale del comportamento sociale una misura media di condotta sociale corretta implica sia un rinvio a valutazioni sociali, sia un invito ad impiegare lo standard quale norma di delega del potere di creare la norma a partire da principi extragiuridici, rischiando di assurgere a parametri di giustificazione di una attivit interpretativa svincolata da principi costituzionali e conforme alla mera opinione della maggioranza o del ceto culturalmente dominante; la dottrina ordinaria ritiene che le norme ordinarie sia concepite solo per fattispecie astratte ma determinate, che i principi comuni siano desumibili dalla loro generalizzazione e gli standards valutativi siano solo norme di adattamento, in realt gli standards sono presenti anche in legislazioni tipicamente per principi come nella normativa costituzionale ed anche in quella comunitaria. Una complessit dellordinamento, questa fondata su una articolazione tra norme rigide e flessibili, a contenuto determinato o indeterminato che non trova riscontro nel rango di appartenenza della regola o del principio (per norma ordinaria da intendere ogni regola giuridica che disciplina situazioni di interesse dominante mediante precetti determinati. per contro da riservare il nome di principio alla regola giuridica caratterizzata dalla indeterminatezza quanto al momento dellazione o anche quanto al momento del risultato dellazione). La natura derogabile o inderogabile, normale o eccezionale, che la norma assume nel sistema frutto di interpretazione assiologia e sistematica; la qualificazione del fatto concreto non un dopo ma , unitamente alla normativa di riferimento che si individua come adeguata ad esso, aspetto costante ed ineliminabile del fenomeno normativo (se linterpretazione corretta, la legalit vive correttamente nellapplicazione del diritto al fatto e da tale applicazione esce rinforzata la legittimit dellordinamento) . In questo quadro assumono un ruolo + convincente la prassi ( le decisioni dei giudici, i pareri pro veritate, gli statuti, gli accordi), gli atti normativi e provvedimentali di enti esponenziali di interessi qualificati (le ccdd autorit amministrative indipendenti) che concorrono ad integrare il sistema con il loro approccio casistico e settoriale, laddove la diversit di tecnica legislativa, presente a pi livelli, disperde la sua importanza per essere strumentale e servente alla gerarchia dei valori.

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74.

Assiologicit, razionalit e unitariet dellordinamento: la centralit della

costituzione Le norme ordinarie vanno analizzate alla luce dei principi costituzionali, altrimenti sarebbe la costituzione a dover essere letta alla luce delle norme ordinarie in quanto a contenuto pi determinato, invece la costituzione apice della gerarchia normativa e suo fondamento; assiologicit e razionalit costituiscono caratteri della cost. e dellordinamento (in quanto non si pu separarli). Linterpretazione logica, assiologia e sistematica un dato che riguarda lintero ordinamento (s che il singolo enunciato legislativo diventa norma quando letto e confrontato con lintero ordinamento in dialettica con i fatti storici concreti, con i rapporti individuali e sociali). Lintroduzione dei valori normativi incide sui comportamenti e sul dover fare a prescindere dalla mediazione di norme inferiori o di standards valutativi; anzi questi, letti nella prospettiva costituzionale, assumono funzioni e significati diversi: difatti i valori costituzionali sono valori reali anche se fortemente ideali destinati tuttavia a trovare attuazione nel tempo, condizionati come sono, dalla cultura degli interpreti, dalla funzione conservativa del diritto che prevale su quella innovativa e riformatrice. Secondo FALZEA i valori costituzionali, in quanto valori pratici, posseggono lattitudine a realizzarsi mediante lazione e quindi a dimensionarsi nel terreno della prassi. Per questa loro attitudine alla realizzazione ed in quanto nellinsieme si realizzano effettivamente sono anche valori reali. Essi prevalgono sui valori legali di rango diverso e i modelli di validit degli atti inferiori devono confrontarsi sol modello costituzionale di legittimit. Tale primato della costituzione si riassume nella sua centralit, pur se dotata di forte carica potenziale e non precipuamente attuattiva. (Falzea non esita ad affermare che se la gerarchia dei valori giuridici non va confusa con la gerarchia delle fonti del diritto vero per che la gerarchia delle fonti si riflette sulla gerarchia dei valori, nel senso che i valori costituzionali prevalgono sui valori legali proprio perch posti dalla fonte costituzionale. il rapporto gerarchico tra la regola costituzionale e la norma ordinaria a fondare il rapporto gerarchico tra il valore costituzionale ed il valore comune). La complessit per divenire sistema, deve avere una centralit sulla quale fondarsi 75.Critica allordinamento come struttura polisistemica o insieme di microsistemi
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I rapporti fra norme costituzionali e ordinarie non sono rapporti fra sistemi normativi ma componenti dellunitario sistema ordinamentale al quale linterprete deve sentirsi vincolato. Non si tratta di una complementariet tra sistemi singoli ma di una coessenzialit strutturale che si risolve in una completa integrazione dei suoi elementi, s che ogni norma norma di un medesimo e unico sistema. Non sono accettabili tesi tendenti a spezzare lunit dellordinamento e a prospettarlo come un insieme di microsistemi, le norme hanno significato solo nella totalit dellordinamento altrimenti si avrebbero nette separazioni tra diritto civile e costituzionale, fra pubblico e privato. Qualsiasi istituto o materia sempre il risultato ermeneutico dellintero diritto positivo, frutto di interpretazione sistematica in cui i sistemi parziali sono al pi un primo risultato provvisorio interpretativo al quale linterprete non pu arrestarsi, specie in presenza di valori fondamentali destinati a e funzionalizzare ogni istituto e alla luce dei quali doveroso esprimere valutazioni di validit e di legittimit. 76. Complessit aperta a norme di provenienza esterna La dottrina indica a parte la diversa forma di complessit dellordinamento quando nel suo ambito si formano plessi normativi di provenienza esterna aventi una fondazione assiologia diversa da quella sulla quale si erige il diritto di provenienza interna. In questa ipotesi la complessit comporterebbe una ulteriore suddivisione del diritto positivo in due sistemi normativi; luno autonomo, costituito dalle sole norme di fonte interna integrate dai loro principi comuni; laltro eteronomo, prodotto dagli insiemi normativi di fonte esterna, retti da principi generali propri e diversificati dai principi generali del sistema interno. Tuttavia, questa impostazione dualistica, attiene pi alla diversit delle fonti che non allordinamento chiamato ad essere applicato dal giudice e dallinterprete; difatti, distinguere, tra un ordinamento in senso stretto, quello autonomo, e in senso lato, prodotto dal primo in aggiunta agli insiemi normativi eteronomi, significa descrivere dogmaticamente un fenomeno attinente alle fonti e al loro pluralismo; significa, altres, segnalare la funzione di un ordinamento a complessit aperta, non necessariamente una complessit configurata da una pluralit di ordinamenti. Tant che gli insiemi normativi vengono definiti complementari allordinamento e, pur dotati di propria autonomia sono parte integrante del diritto positivo. Nellordinamento sono immesse norme provenienti da fonti esterne: internazionali e comunitarie, che sono applicate e hanno efficacia nel sistema italiano; ci non in forza
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dellapplicazione di diversi ordinamenti ma perch queste norme sono parte integrante dellordinamento e con il loro bagaglio culturale e valoriale lo completano. Vanno dunque applicate dal giudice in quanto parte integrante di un unico ordinamento. In questo senso anche il ribadire lunit dellordinamento assume valenza di effettivo rispetto della legalit costituzionale. 77. Integrazione dellordinamento interno e critica al dualismo degli ordinamenti Qualche ulteriore precisazione esige lanalisi della complessit dellordinamento interno dello Stato, dovuta al riferimento che esso prevede alle regole transazionali e sovranazionali. La prospettiva che interessa individuare come il contenuto normativo dellordinamento interno possa arricchirsi autonomamente, e non mediante il compimento di atti di recezione interna, della tutela di valori e di interessi transnazionali e sovranazionali. Circa il rapporto fra ordinamento e principi di diritto internazionale generalmente riconosciuti dalle nazioni civili e norme comunitarie vi un adeguamento diretto e costituzionalmente legittimo, ci conferma lunit dellordinamento e che sono da rigettare teorie che ne propugnino il dualismo (anche se manca un articolo analogo al 10 per le norme comunitarie); soprattutto le norme comunitarie hanno una naturale destinazione a far pare di un ordinamento di un Paese membro dal quale non possono prescindere,s che non possono essere pensate da sole, senza integrazione in un ordinamento statale. Le norme comunitarie formano un sistema normativo ma non un ordinamento diverso come ribadito dalla corte costituzionale nellinterpretazione dellart 134 che sottopone i regolamenti al controllo di legittimit e valuta come viziate da illegittimit le norme nazionali contrastanti col diritto comunitario. La stessa dottrina unitamente ha convenuto che impossibile parlare di una configurazione dualistica pura perch non avrebbe senso affermare due ordinamenti autonomi quando vi un tale grado di compenetrazione. 78. Interpretazione normativa in funzione applicativa e controllo di legittimit non configurano sistemi normativi diversi. Lunit dellordinamento esclude separazione dellinterpretazioni; difatti, altro la pluralit delle giurisdizioni ovvero la diversa funzione che i diversi giudici assolvono nellapplicare principi e regole contenuti nellordinamento. Altro linterpretazione che
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regolati da normative

mira ad individuare la normativa da applicare al caso concreto. Tuttavia questa diversit non pu certo portare a discutere di sistemi diversi e quindi di un dualismo ordinamentale anche sotto il profilo ermeneutico. Lattivit ermeneutica del giudice infatti sempre agganciata ai principi costituzionali e linterpretazione in chiave dualistica non risponde alla prassi giurisprudenziale anche alla luce delle pronunce della corte costituzionale. 79. Centralit e supremazia delle norme costituzionale Il nostro ordinamento caratterizzato dalla supremazia delle norme costituzionali e dalla loro centralit come fonte di valori e principi su cui costruire il sistema; centralit e supremazia sono concetti che male si adattano alle norme ordinarie (la centralit non dipende dal suo maggior grado di finitezza (perfezione) ma dal suo ruolo nel sistema) e che potrebbero riferirsi alle norme comunitarie anche se la loro supremazia rispetto alla costituzione almeno dubbia. I principi costituzionali sono caratterizzati dalla incondizionalit e applicabili con la mediazione di una norma ordinaria, ci si concilia con la loro centralit in virt della loro supremazia, e tutto questo ha portato alla perdita della centralit dei codici che esisteva nella fase precostituzionale. 80. Totalit dellordinamento e unitariet del processo ermeneutico La complessit dellordinamento trova conferma nella interpretazione sistematica che richiede ladeguamento della norma ordinaria a quella costituzionale e soltanto qualora tale adeguamento non fosse praticabile richiede lintervento della consulta, giudice delle leggi; linterpretazione sistematica non pu essere separata in due fasi cio procedere prima allinterpretazione sistematica delle norme ordinarie e poi in prospettiva costituzionale e comunicaria. Il controllo di conformit alla costituzione e al diritto comunitario esigenza dellunitariet dellordinamento ed inadeguata uninterpretazione che faccia perno esclusivo sugli articoli 12 e 14 delle preleggi; parimenti inadeguato se non incostituzionale il principio in claris non fit interpretatio (non data interpretazione laddove v'
chiarezza).

81.Lacune non dei sottosistemi ma dellordinamento: il ricorso ai principi Lapproccio dualistico conduce ad affermare che lanalogia iuris ritiene che il recupero della norma ordinaria mancante deve avvenire sullo stesso piano normativo in quanto il
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recupero della norma mancante deve avvenire nel medesimo spazio normativo in cui si accusa la mancanza e qualora il ricorso al sistema ordinario normativo non fosse sufficiente a colmare la lacuna sarebbe inevitabile ricorrere ai principi costituzionali; ci non adeguato in unottica di un ordinamento unitario in cui se vi una lacuna non del singolo piano normativo ma dellintero sistema, per cui linterprete deve colmare la lacuna ricercando la soluzione nellintero sistema e combinando e collegando fra loro le diverse disposizioni dei diversi livelli per trovare la soluzione pi adeguata. Tale applicazione, tuttavia, diventerebbe residuale e subordinata allassenza della norma ordinaria, la quale impedirebbe lapplicazione della norma costituzionale. 82. Equit e ordinamento Lequit pervade lordinamento nella sua unitariet, la contrapposizione fra equit giuridica ed una non giuridica formalistica dellordinamento che non separabile dalla cultura extragiuridica; in un ordinamento complesso lequit nozione riferita allintero sistema giuridico nella sua totalit, essa non arbitrio del giudizio ma adattamento ai valori che pervadono il sistema. Lequit non diviene per integrativa o correttiva, ma la stessa ragione giustificativa della norma scritta in quanto costituzionalmente legittima; lequit diviene bilanciamento dei valori che alimenta e arricchisce lordinamento. Lequit appartiene tanto allo ius quanto alla societas e non costituzionalmente accettabile la costruzione di due distinti ordinamenti: positivo e sociale; lequit non pu ledere per il principio di uguaglianza, ma comunque elemento sostanziale della produzione del giudizio: non ha senso contrapporre il giudizio sillogistico (cass.) con quello equitativo, per cui ius ed aequitas non si contrappongono ma si integrano e si completano nella consapevolezza che lo ius struttura della societas, dunque il giudizio secondo equit possibile e legittimo in quanto rientri nella legalit costituzionale.

Capitolo VII: Sistema italo comunitario delle fonti


103. Gerarchia e competenza nel sistema delle fonti Fondamentale il rapporto fra fonti interne ed esterne, superata la dottrina per cui gli atti con forza di legge in un territorio possono essere solo nazionali si modificato lassetto
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delle fonti con una ripartizione delle competenze fra i vari sistemi. Nel processo di unificazione europea lintegrazione normativa ha una storia a s per ciascuno stato membro. 104. Ordinamento italiano e obblighi internazionali noto che lordinamento italiano, fino alla legge costituzionale n. 3/2001, non presentava disposizioni costituzionali di garanzia degli obblighi assunti medianti trattati internazionali e che mancava, nella nostra costituzione, un limite allattivit legislativa richiesto dal rispetto degli obblighi internazionali pattizi. La stessa corte costituzionale ha escluso le norme internazionali pattizie, ancorch generali, dallambito normativo dellart 10 cost., affermando la propria competenza ad esercitare il controllo di legittimit (art. 134 cost.) sulle leggi di ratifica (la corte cost. ha ribadito che lart.
10 cost. non contempla il principio di adeguamento automatico dellordinamento italiano alle norme internazionali pattizie, ancorch generali. La posizione della Corte cost. rispecchia la diffusa interpretazione dottrinale tendente a circoscrivere loperativit dellart. 10 cost. al solo diritto internazionale generale).

Quindi, il nostro sistema non si mostrato adeguatamente affidabile sul

piano internazionale e non ha offerto certezze sulla norma da applicare nellipotesi di conflitto tra norme pattizie internazionali e fonti interne ad esse contrarie. Il problema ha investito anche le ccdd fonti secondarie previste da accordi (es. atti vincolanti UE) per cui si discusso su come assicurarne il primato su leggi successive lasciando allinterpretazione la risoluzione dei problemi. Ma linsufficiente regolamentazione interna della materia dei trattati, specie a livello costituzionale, e particolarmente lassenza di esplicita costituzionalizzazione dellunione europea, hanno rappresentato una debolezza in un ordinamento fondato su una Costituzione rigida. Ci stata una debolezza dellordinamento, per cui considerando le norme internazionali pattizie derivanti da fonti riconducibili ad una competenza atipica e come tali, insuscettibili di abrogazione o di modificazione da parte di disposizioni di legge ordinaria si dibattuto dellapertura della costituzione al riconoscimento dellintegrazione comunitaria e internazionale nellattuare la riforma del titolo V parte II della nostra costituzione, riconoscendo insufficiente lart 11 come base normativa ( cio il convincimento
che lart. 11 non offrisse + una adeguta base giustificativa allimpatto del diritto comunitario sul diritto interino) . La nuova formulazione dellart 117 risponde a tali esigenze; infatti sancisce

lobbligo di rispettare i vincoli derivanti dallordinamento comunitario (co.1); attribuisce alle regioni la competenza ad attuare ed eseguire gli atti comunitari nelle materi di loro
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pertinenza (co. 5); rende costituzionalmente dovuta la partecipazione delle Regioni alla fase ascendente dei processi comunitari di decisione (co. 5); riconosce allo Stato, nel rispetto dei principi di sussidiariet e di leale collaborazione, poteri sostitutivi nellipotesi dinottemperanza regionale agli obblighi comunitari (co. 5 in combinato con lart. 120) 105. Fonti interne e fonti esterne I rapporti fra fonti comunitarie e fonti interne attengono da un lato ad una prospettiva internazionale per quanto riguarda gli accordi istitutivi, dallaltro lindividuazione della normativa da applicare al cosa concreto in una prospettiva del tutto peculiare che non pu esaurirsi nella prima in quanto non possibile individuare nellordinamento interno e in quello comunitario (atti derivati) due sistemi distinti, giacch il diritto comunitario per funzionare ed essere applicato deve necessariamente calarsi ed integrarsi nel sistema giuridico di ciascun Stato membro nel rispetto delle sue peculiarit, delle sue articolazioni interne, delle sue fonti normative cio per la sua esistenza necessita dellapplicazione negli stati membri. Lincontro tra la produzione normativa comunitaria e quella nazionale configura il sistema italo-comunitario delle fonti, distinte in fonti interne ed esterne secondo una gerarchia compatibile con il diritto internazionale, la Costituzione e la produzione secondaria comunitaria, nazionale e regionale. In questa prospettiva, anche a voler insistere sulla distinzione degli ordinamenti, non si potrebbe certo attribuire a quello comunitario unautonomia operativa separabile dal sistema giuridico nazionale: non a caso la sovranit comunitaria ha origine in una autolimitazione della sovranit statale (sullart. 11
cost. che da un lato consente le autolimitazioni di sovranit in condizioni di parit con gli altri stati e in quanto necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni e, dallaltro, sancisce il principio in base al quale lordinamento promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo, si fonda ladesione alle Comunit sovranazionali).

Quindi il sistema italo comunitario delle fonti nasce da questa compenetrazione che trae origine dallautolimitazione dellart 11cost ma che non pu esaurirsi in questunica base giuridica. Difatti lesercizio della sovranit comunitaria, che produce norme e principi uniformi crea problemi diversi nelle distinte realt ordina mentali secondo il peculiare assetto delle fonti che le caratterizza. Lintegrazione molto pi semplice in Gran Bretagna dove non vi una costituzione scritta per cui il parlamento ha piena libert di regolare la questione della coesistenza del diritto
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nazionale con il diritto comunitario; cio accoglie con semplicit il diritto comunitario e con l European Communities Act del 1972 ha potuto stabilire che tutti i diritti, le facolt, la responsabilit, gli obblighi e le limitazioni man mano creati dai Trattati comunitari o che possono sorgere in base ai Trattati hanno nel Regno Unito efficacia giuridica immediata, vi saranno riconosciuti e possono essere esercitati, e debbono di conseguenza essere ammessi ed applicati. E soprattutto leventuale conflitto tra norme comunitarie e diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione (diritto interno) non percepito dai giuristi e dai giudici. Diversamente in Irlanda in cui la costituzione prevedeva solo fonti interne ( prevedeva che
nessuna altra autorit legislativa avesse il potere di fare leggi per lo Stato ) stata necessaria una

riforma costituzionale; in Francia invece leventuale contrasto tra norme comunitarie e norme costituzionali risolto con una valutazione di compatibilit ex ante della corte costituzionale che ne stabilisce la compatibilit. 106. Tutela dei valori fondamentali dellordinamento e strumenti costituzionali di garanzia Unesigenza di prudenza di fronte al possibile rischio di lesioni dei diritti fondamentali delluomo da parte del diritto comunitario stata sentita dai paesi a costituzione rigida come Italia e Germania, le corti costituzionali di tali paesi si sono confrontate e scontrate con la corte di giustizia europea sul punto. Pur apprezzando il riconoscimento da parte delle istituzioni europee dei diritti fondamentali la corte costituzionale tedesca pone due rilevanti problemi: 1) dubita che la tutela sui dritti umani a livello europeo sia equivalente a quella costituzionale per cui non rinunzia completamente al potere di controllo ma lo considera solo sospeso ( la Corte cost. tedesca si riservata di intervenire unicamente se la tutela comunitaria dei
diritti fondamentali divenga insufficiente; sino a quando i diritti fondamentali sono protetti nel quadro del diritto comunitario, la Corte non eserciter pi la sua giurisdizione e non proceder pi al controllo del diritto comunitario, derivato e non, in relazione ai diritti fondamentali contenuti nella costituzione. Sostanzialmente affine la posizione assunta dalla Corte costituzionale italiana nella sentenza del 1989 nella quale la stessa si riserva il compito di verificare che una qualsiasi norma del Trattato, cos come interpretata e applicata dalle istituzioni e dagli organi comunitari, non venga in contrato con i principi fondamentali del nostro ordinamento o attenti ai diritti inviolabili della persona.

2) la seconda preoccupazione che considera un male il deficit democratico della comunit, anche se in verit pur non potendosi parlare di unEuropa dei cittadini alla luce delle recenti riforme non si pu neanche parlare pi di unEuropa dei soli governi vista la partecipazione
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sempre maggiore del Parlamento europeo a elezione diretta. Quindi un chiaro invito a superare il deficit democratico dellunione. (invito raccolto dal recente Trattato costituzionale
europeo l dove dispone che il Parlamento europeo composto non +, come recita il Trattato CEE, dai rappresentanti dei popoli degli Stati, bens dai rappresentanti dei cittadini dellUnione, a sottolineare il rapporto diretto tra Unione e suoi cittadini senza la necessit di una intermediazione degli Stati).

lo stesso principio democratico che limita poi le competenze della comunit per cui anche se la Corte di giustizia si pronunziasse nel senso della validit della norma comunitaria, non si esclude che un altro giudice o un cittadino possa rivolgersi alla Corte costituzionale, lamentando linterpretazione errata o ultra vires della corte di giustizia; la Corte cost. italiana stata pi prudente riconoscendo alla Corte di giustizia il compito di risolvere i contrasti interpretativi in merito alla normativa comunitaria ma riservandosi di intervenire a depurare lordinamento da norme incompatibili con quelle comunitarie in virt dei valori costituzionali di chiarezza normativa e certezza del diritto. 107. Il controllo di costituzionalit sulla normativa comunitaria primaria e secondaria Il diritto internazionale e comunitario come la corte cost. ha precisato pi volte non pu intaccare i valori costituzionali fondamentali; una diversa opinione configura le norme, i principi costituzionali ed i valori che essi esprimono subordinati al diritto comunitario e si ritiene che in un futuro sviluppo dellunit europea le costituzioni degli Stati membri saranno ridotte meri statuti locali dove non sar pi possibile costruire il diritto privato sui principi della costituzione. Senza entrare nelle previsioni future tale teoria da rigettare per 2 motivi: 1) non da accettare lidea che leconomia primeggi sulla politica, che linternazionalizzazione dei mercati porti ad applicare le leggi che ne derivano nei relativi territori; la scelta di non limitarsi alle decisione del mercato volont politica espressa nel trattato di Maastricht. 2 ) non possibile tale ampio potere in mano ad organi espressione dei governi e non dei popoli, per cui fondamentale il rispetto dei valori democratici dello stato costituzionale Lart 11 non consente uno stravolgimento dellassetto costituzionale e dei principi fondamentali dello stato, ed questo il limite invalicabile imposto dalla corte cost. al diritto comunitario; ci non vuol dire che la legalit costituzionale non consenta una integrazione tra principi comunitari e costituzionali, anzi auspicabile una modifica della Costituzione
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tale da assicurare la tutela dei valori costituzionali fondamentali con linserimento, nella norma che stabilisce la primaut delle norme internazionali e comunitarie sulle norme interne, di una espressa clausola di salvaguardia, che sin dora invero si pu implicitamente considerare presente. La stessa Corte di giustizia ha avvertito la questione degli eventuali conflitti tra la normativa comunitaria c.d. secondaria ed i principi fondamentali sanciti nelle Carte costituzionali dei vai Stati membri ed intervenuta, cercando di fugare ogni timore sulla possibilit di lesioni dei diritti inviolabili garantiti dalle Costituzioni ad opera del legislatore comunitario e si dimostrata rispettosa dei valori costituzionali fin dalla sentenza Stauder con la quale era stato deciso che i diritti fondamentali della persona fanno parte dei principi generali del diritto comunitario, dei quali la Corte garantisce losservanza, pur affrettandosi a puntualizzare che tale garanzia va realizzata entro lambito della struttura e della finalit della Comunit e che appare legittimo sottoporre tali diritti a taluni limiti giustificati dagli obiettivi di interesse generale perseguiti dalla Comunit, purch non resti lesa la sostanza dei diritti stessi . In gioco il potere: potere di determinare e applicare il contenuto dei principi fondamentali della persona, delle libert. Trasferire questo potere fuori della Costituzione significherebbe togliere allordinamento giuridico il suo fondamento di legittimit. Infatti le fonti comunitarie sono poste da organi nominati dai governi degli Stati membri: manca unautentica rappresentativit democratica (dialettica tra maggioranza e minoranze), propria della legge, la quale invece imputabile, mediante le Camere, alla volont popolare. Al contrario, la normativa comunitaria, esercita notevole influenza sullinterpretazione della legislazione ordinaria e incide sulla complessiva ricostruzione del sistema, fino a toccare materie, quali la propriet e limpresa, che rientrano nelle competenze comunitarie. I principi costituzionali relativi allattivit economica sono pertanto attuabili anche mediante la normativa comunitaria; restano escluse le materie non patrimoniali, attinenti a principi fondamentali ed estranee alle competenze comunitarie. (Lesigenza avvertita che lEuropa non
pu essere costruita ad ogni costo, senza adeguate garanzie per il rispetto dei valori sui quali si fondano i singoli Stati membri. In realt, essere europei non significa seguire lultima direttiva o la decisione della Corte di giustizia senza atteggiamento critico. Il processo di unificazione europeo si deve svolgere nel rispetto delle norme convenzionali che lo regolano e delle competenze e prerogative degli Stati membri. Il discorso dunque di metodo e di garanzia e tende a snidare chi pretende di svolgere funzioni sostanzialmente legislative senza legittimazione giuridica e senza adeguati controllo democratici) 29

108. Poteri impliciti, principio di sussidiariet e ripartizione delle competenze Problema centrale nellattuale sistema delle fonti la ripartizione delle competenze fra autorit interne ed esterne (comunitarie), dove la prassi si dimostrata poco rispettosa della lettera dei trattati, la comunit ha esteso le sue competenze superando quelle previste esplicitamente, ha utilizzato nuovi strumenti o vecchi ma in maniera diversa, sino ad introdurre una sorta di fungibilit fra regolamenti e direttive, non soltanto non prevista, ma vietata dal Trattato. Centrale in questo processo stata lelaborazione dei poteri impliciti (art 308 TCE) con cui la comunit interviene in settori non espressamente di sua competenza per il funzionamento del mercato; cos come il principio di sussidiariet (art 5 TCE) che prospettano un futuro di fungibilit delle fonti per il raggiungimento degli obiettivi necessari. 109. Ricostruzione del sistema italo - comunitario delle fonti e rifondazione della teoria dellinterpretazione Nellattuale processo di rinnovamento e cambiamento del sistema delle fonti necessario anche modificare la teoria ermeneutica, che perde come esclusivo punto di riferimento lo stato in favore del decentramento regionale e delle fonti internazionali e sovranazionali. Si rende necessario per i governi rifondare i rapporti con le regioni, snellire lintervento del parlamento, prendendo atto che le decisioni politiche andranno sempre + assunte a livello sovranazionale, democratizzare le istituzioni comunitarie. linterprete invece deve abbandonare i vecchi brocardi e linterpretazione letterale, e adottare come metodo linterpretazione non solo in chiave costituzionale ma anche di legittimit comunitaria (che spesso entrano in contatto). In definitiva, cambia il modo di argomentare. Al controllo di costituzionalit delle norme si aggiunge il controllo di legittimit comunitaria delle disposizioni, la loro corretta applicazione nel
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rispetto della gerarchia delle fonti. I due controlli di legittimit hanno punti di contatto, sebbene due Corti distinte, Corte di Giustizia e Corte Costituzionale, siano deputate al controllo. Tuttavia ci comporta che linterpretazione letterale no ha pi senso: linterpretazione deve sempre tendere ad individuare qual la ratio, a quale principio si ispira quellarticolato e se tale principio legittimo sotto il profilo costituzionale e comunitario. Occorre la consapevolezza che oggi la ricostruzione del sistema italo comunitario delle fonti la premessa essenziale per una reinterpretazione degli istituti giuridici, anche civilistici, non pi comprensibili se non in una logica costituzionale e comunitaria. Un ruolo impegnativo attende la dottrina e la giurisprudenza in un momento di forte scaro tra ci che sinsegna, si studia e il funzionamento della giustizia sempre pi lenta, bloccata da difficolt oggettive, da formalismi e da protagonismi. Anche il giurista deve essere rieducato verso un nuovo metodo e sensibilit, in modo da poter reinterpretare gli istituti anche civilistici, altrettanto delicato il ruolo del legislatore che deve intervenire evitando i fenomeni del social dumping e del law shopping. Capitolo VIII: Lautonomia nella pluralit e gerarchia delle fonti e dei valori 110. Pluralit delle fonti normative Sono fonti di diritto gli atti o fatti mediante linterpretazione dei quali si determina la norma. Le fonti, a loro volta, sono individuate da altre norme (ccdd norme sulla produzione giuridica). Ogni norma posta da una norma superiore: al vertice della gerarchia vi la Costituzione (norme costituzionali) il fondamento della quale risiede nella sua legittimit.
(la legge statale valida soltanto se rispettosa e attuativa dei valori costituzionali. Legge incostituzionale equivale a legge invalida in quanto esercizio del potere in violazione del suo principio di legittimazione e quindi esercizio non giustificato. La legittimit non assorbita nella legalit, ma la fonda: la legalit rispetto della legge unicamente se la legge conforme alla Costituzione).

Legalit non solo rispetto della legge ma esprime anche lesigenza di ricostruire i nessi tra le molteplici fonti operanti sul medesimo territorio; ci significa che ogni forma di

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potere

che si esprima attraverso regole o principi deve operare allinterno dellunit

costruita dalla Costituzione. Ogni potere, in un contesto costituzionale fondato sulla divisione dei poteri va esercitato nel rispetto delle competenze e dellesercizio degli altri poteri, cosicch anche lautonomia privata si integra con gli altri poteri e confluisce nellordinamento costituzionale, quale insieme di principi e di regole predisposte ed attuate con la funzione di dettare ordine nella societ. Anche lautonomia, esercitata iure privatorum, sintesi di valori scelti e di valori imposti, auto ed etero regolamentazione. Lunitariet dellordinamento non esclude, quindi, la pluralit e leterogeneit delle fonti: tale pluralit ha il suo momento unificante nellordinamento che concorre a produrre. Quando lo Stato esaurisce in s tutta la produzione legislativa, la teoria della pluralit delle fonti non ha spazio: la fonte formale e la fonte sostanziale tendono a identificarsi nello Stato accentrato, il quale soltanto ha il potere di individuare le esigenze della collettivit e di legiferare. Al contrario, l dove si d spazio ad un pluralismo di entit decentrate e autonome che non si esauriscono nello Stato (si pensi agli enti locali o a quelli sovranazionali che dettano norme immediatamente vigenti nello stato) e che legiferano in virt di un potere proprio, si produce un pluralismo delle fonti. Lordinamento, unitariamente considerato, composto di norme diverse, che hanno origine nei poteri pi disparati, e tra tali norme determina una gerarchia:
FONTI COSTITUZIONALI (Costituzione e leggi costituzionali); FONTI COMUNITAIRE e talune FONTI INTERNAZIONALI; FONTI PRIMARIE (leggi ordinarie, d.lgs., d.legge, leggi regionali); FONTI SECONDARIE (regolamenti amministrativi) FONTI TERZIARIE (consuetudine e, secondo taluni, regolamenti e statuti di impresa, condominio, associazione).

Una ridefinizione di una ridefinizione delle fonti normative si desume se si tiene conto di alcuni fenomeni:
a) rilevanza normativa dei principi costituzionali e loro incidenza sui rapporti intersoggettivi; b) efficacia immediata del diritto comunitario nei confronti dei cittadini; c) c.d. contrattazione collettiva, che tende ad investire tutti i settori della societ. Infatti, il legislatore ha scoperto che essa, non solo costituisce la forma aggiornata dellautonomia privata nellepoca della contrattazione di massa, ma anche che essa pu rivelarsi un utile strumento per realizzare importanti obiettivi di politica del diritto; d) diffusa abitudine di legiferare mediante latto amministrativo e il regolamento che cagionano problemi sia sotto il profilo della gerarchia che della sindacabilit costituzionale delle stesse, in quanto discussa la loro natura di atti aventi forza di legge. 32

Laccentuata pluralit delle fonti in gran parte dovuta al decentramento c.d. amministrativo, attuato sia riconoscendo agli enti locali territoriali poteri autonomi ed esclusivi, sia delegando loro taluni poteri. La ristrutturazione amministrativa, accentuata dalla riforma del titolo V della seconda parte della Cost., destinata a produrre una diversificata geografia giuridica caratterizzata da un disegno politico di regionalizzazione e localizzazione del diritto, che ispirato al principio di sussidiariet realizzino un adeguamento, un avvicinamento della normativa alle esigenze locali. (il preambolo della Carta dei diritti fondamentali dellU.E. esalta le diverse identit locali e afferma che, in un mondo globalizzato, la regione rappresenta il momento di avvicinamento tra la domanda sociale e le autorit che sono chiamate a soddisfarla). La Corte cost. ha ripetutamente affermato che la legislazione regionale non pu riguardare materie di diritto privato volte a salvaguardare lunit e leguaglianza. A tale affermazione occorre sollevare unobiezione: un diritto civile regionale giustificabile non soltanto perch il sistema unitario, sicch impossibile separare diritto pubblico e diritto privato, ma anche perch il superamento delle differenze locali di fatto potrebbe essere realizzato con una formazione che la compensi con reciproci trattamenti diversificati o di favore: non si pu escludere a priori che leguaglianza si realizzi mediante il pluralismo locale. A tal riguardo occorre ricordare come la stessa Cost. attribuisca alla normativa regionale il compito di rimuovere ogni ostacolo che impedisce la piena parit degli uomini e delle donne nella vita sociale, culturale ed economica (art. 117, 7co. Cost.). In epoca di crisi della sovranit e, dunque, della legge, lautonomia privata (o meglio negoziale) chiamata a svolgere un ruolo organizzativo di sottosistemi sociali. Si pensi alla c.d. autodisciplina che consente, quando difetta una disciplina eteronoma, di provvedere a regolare talune categorie di interessi con atti di autonomia; emblematica, al riguardo, la vicenda che ha contrassegnato i cc.dd. codici di autodisciplina che consistono in un complesso di regole che talune categorie di operatori economici si danno e si impegnano ad osservare nello svolgimento della loro attivit, sotto pena di misure sanzionatorie irrogate da organismi da esse creati (lautodisciplina diventa
nella teoria delle fonti non + un aspetto semplicemente accessorio ma ontologico. Cos le norme della deontologia professionale non sono norme alle quali si fa riferimento in maniera residuale ma possono. Negli ultimi tempi le materie regolate da norme di autodisciplina sono state essere punto di riferimento di un magistrato, di un giudice, statale o no, per dare una risposta al problema). Negli ultimi tempi le materie regolate da norme di autodisciplina sono 33

state oggetto di interventi esterni: i settori economici regolati da codici di autodisciplina sono stati progressivamente governati da fonti eteronome (in materia di pubblicit ingannevole, di
contratti negoziati fuori dai locali commerciali). Queste, tuttavia, non hanno sottratto ai codici ogni

spazio di operativit, tant che non di rado vi si richiamano in funzione integrativa, delineando cos un concorso di fonti (autonome ed eteronome) nella regolamentazione dei rapporti tra operatori e consumatori/utenti. Rilevante nel quadro delle fonti anche lattivit di supplenza e di stimolo svolta da tempo dalla Corte cost. la quale pu innovare il sistema cancellando una disposizione (sentenza di accoglimento), imponendo (sentenza interpretativa di accoglimento) o consigliando (sentenza interpretativa di rigetto) una certa interpretazione, ampliando il quadro dei soggetti titolari di un diritto di prestazione (sentenza additiva di accoglimento). Sulla teoria delle fonti hanno uninfluenza particolare le sentenze c.dd. interpretative di una disposizione mediante le quali la Corte, tra le possibili interpretazioni di una disposizione avente forza di legge, fissa quella che appare costituzionale e pertanto non la elimina, oppure considera la norma costituzionalmente illegittima, bench non sia tale in tutte le sue possibili applicazioni. Dunque, la dottrina delle fonti deve essere integrata con quella della giurisprudenza costituzionale: teoria dei poteri normativi e teoria del giudizio sul loro corretto esercizio sono un tuttuno. Non meno importante sono, nellottica del sistema italo-comunitario delle fonti, le sentenze interpretative emanate dalla Corte di Giustizia dellUE. Queste pronunce hanno la stessa forza normativa della fonte comunitaria interpretata (regolamento o direttiva): quando la fonte esprime un regolamento o una direttiva applicabile, anche la sentenza ha la forza precettiva di un regolamento o di una direttiva. Rilevante poi lapporto c.d. interpretativo della prassi giurisprudenziale e notarile. Difatti i precedenti giurisprudenziali, le prassi giudiziaria e notarile, finiscono col diventare punti di riferimento privilegiati, ovviamente nei limiti della loro rispondenza ai principi giuridicoformali. necessario, infine, valutare il ruolo delle cc.dd. Autorit indipendenti, dette anche Authorities. Ad esse sono state affidate funzioni di garanzia, controllo e regolamentazione in materie di particolare rilevanza per lo sviluppo dei rapporti giuridico-sociali: il mercato dei valori mobiliari (Consob), la concorrenza tra imprese (Autorit garante della concorrenza e del mercato), la riservatezza ed il trattamento dei dati personali (Garante per la protezione
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dei dati personali). ( Il controllo non estraneo al mercato, rappresenta un momento di legittimazione
della correttezza e della trasparenza dellattivit economica e questa non un bene oggetto di tutela in s, ma lo in quanto realizza un funzione meritevole, nel rispetto della trasparenza e della correttezza. Da questo peculiare punto di vista, le Authorities appaiono pienamente conformi ai valori della Costituzione).

Molteplici gli interrogativi sollevati attorno alla natura e alle funzioni delle autorit: accanto al sospetto di illegittimit costituzionale di tali organismi (ignoti alla Costituzione), delicata la questione della dichiarata indipendenza. Inoltre, lemanazione di norme regolamentari o provvedimenti anche singolari nelle materie di competenza, ha messo in luce la necessit di collocare nellattuale assetto delle fonti tale normazione atipica anche se dubbio se considerarla atto amministrativo o normativo avente forza di legge (perplessit: molti di questi
enti finiscono lo sottrarre la tutela dei diritti alla giurisdizione statale. Spesso, per, non si tratta di diritti disponibili e patrimoniali, ma di diritti indisponibili collegati allo status personae. Daltra parte , con riguardo alla questione dellaccesso alla giurisdizione non chiaro se le Autorit rappresentino o no il momento finale della giurisdizione; se venisse negata al possibilit di ricorrere alla giurisdizione ordinaria contro le decisioni ti tali enti, sarebbe menomato lart. 24 della cost., cio il diritto di difesa degli interessi legittimi e dei diritti soggettivi).

Le questioni restano aperte. Perlingieri, pertanto, auspica lintroduzioni di Autorit garanti di rilevanza costituzionale. 111. Gerarchia delle fonti e armonizzazione Lordinamento, unitariamente considerato, composto di norme diverse, che hanno origine nei poteri pi disparati, e tra tali norme determina una gerarchia rigida raffigurabile con una piramide. Allapice di questa v la norma costituzionale come previsto negli artt. 134 e 138 della cost.. Le leggi ordinarie dello Stato, espressioni sia del Parlamento che del Governo, si devono armonizzare con la Costituzione. Se ci non avviene si pone un problema di legittimit costituzionale da sottoporre al giudizio della Corte Costituzionale, la quale, se considera la legge in contrasto con i principi della costituzione, la elimina dallordinamento. Sullo stesso piano delle leggi statali si collocano le leggi regionali che, a loro volta, si devono armonizzare sia con le leggi ordinarie sia con i principi costituzionali. Le leggi provinciali, a loro volta, non possono essere in contrasto con quelle regionali, quelle dello Stato e con i principi costituzionali. Cos gli atti di autonomia, sia collettiva sia individuale, non possono contrastare con le leggi regionali, statale e con i principi costituzionali.
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In una posizione privilegiata rispetto alle norme statali sono gli atti normativi dellUnione europea (cio il diritto comunitario): cos i regolamenti emanati dal Consiglio e dalla Commissione della CE sono direttamente obbligatori e immediatamente applicabili allinterno degli stati membri, senza necessit di leggi interne di recezione. Essi hanno per destinatari i soggetti dellordinamento comunitario e, quindi, i soggetti di diritto interno e nazionale; per oggetto specifici settori; per finalit la creazione di una legislazione uniforme. Il diritto internazionale pattizio recepito con un atto-fonte di recepimento. Ci avviene o con una legge apposita che da lordine di esecuzione del trattato internazionale ratificato dallItalia (ordine di esecuzione), o con specifici atti normativi che immettono nellordinamento interno una disciplina corrispondente a quanto il trattato stabilisce (adattamento speciale ordinario). Lopinione prevalente reputa che le norme internazionali pattizie abbiano lo stesso valore dellatto normativo che le recepisce: quello di legge ordinaria che pu essere modificata da una legge ordinaria successiva e possono essere dichiarate incostituzionali qualora queste contrastino, ad esempio, con il principio di tutela della persona. Tuttavia, le fonti interne che recepiscono il diritto internazionale resistono allabrogazione da parte di fonti interne successive quando la loro osservanza risponda ad un interesse costituzionale dellordinamento. 112. Gerarchia dei valori La gerarchia delle fonti non risponde solo ad una ragione di certezza formale dellordinamento per risolvere i conflitti tra le norme poste da diverse fonti, ma ispirata soprattutto ad una logica sostanziale, cio ai valori e alla loro rispondenza alla filosofia della vita presente nel modello costituzionale: lo strumento mediante il quale il sistema normativo assicura lattuazione dei propri principi. Non semplice reperire un criterio di individuazione della nozione di valore. Il termine usato abitualmente in due accezioni: come qualsiasi cosa ritenuta oggettivamente importante o soggettivamente desiderata; come criterio di valutazione, come principio generale in base al quale approviamo o disapproviamo una certa azione. Nel linguaggio comune i valori, al plurale, indicano gli ideali a cui gli esseri umani aspirano.
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Il valore unitario ma i suoi aspetti sono molteplici: politici, sociali, etici, filosofici, giuridici. Quindi il valore espressione non di un unico criterio, ma di un criterio sincretico dovuto a tanti profili tutti concorrenti. Tuttavia, al di fuori di questa soluzione v soltanto un criterio al quale il giurista pu e deve fare riferimento: il dato normativo, espressione e sintesi della molteplicit dei criteri che tendono ad individuare il valore. La norma, quella interpretata, vivente, si presenta come criterio che tende ad uniformare la realt attraverso un continuo adeguamento della norma al fatto e del fatto alla norma. Quanto pi lordinamento giuridico sidentifica con quello sociale, politico, economico, tanto pi lidentificazione del valore fondata sul criterio normativo sar rispondente alla realt. I valori ai quali si deve far riferimento sono dunque giuridici; valori giuridici che si rinvengono, innanzitutto, nelle norme costituzionali.

113. Fonti sovranazionali: i regolamenti e le direttive comunitarie La Comunit europea, istituita con Trattato reso esecutivo nel 1957, ha il compito di promuovere, mediante linstaurazione di un mercato comune e di ununione economica e monetaria, uno sviluppo armonioso, equilibrato e sostenibile delle attivit economiche , un elevato livello di occupazione e di protezione sociale, la parit tra uomini e donne, un alto grado di competitivit, il miglioramento del tenore e della qualit della vita. Tutto ci soprattutto realizzando la libera circolazione delle persone, dei servizi e dei capitali, garantendo la libera concorrenza, promuovendo il riavvicinamento delle legislazioni nazionali e instaurando una politica comune nei settori dellagricoltura e dei trasporti. Sicch tutti gli accordi tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza sono vietati e quindi nulli di pieno diritto. Per lassolvimento di tali compiti gli organi comunitari, oltre a prendere decisioni e a formulare raccomandazioni e pareri, stabiliscono regolamenti e direttive. I regolamenti, obbligatori in tutti i loro elementi, hanno portata generale e sono direttamente applicabili in ciascuno degli Stati membri anche nei rapporti interprivati; essi vanno sempre applicati, che seguano o precedano nel tempo le leggi ordinarie con loro
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incompatibili. Dovere del giudice di individuare la normativa da applicare considerando linsieme delle disposizioni purch il procedimento di produzione giuridica trovi la sua legittimazione formale nellambito dellordinamento di appartenenza La pluralit delle fonti non comporta necessariamente una concezione pluralistica o atomistica dellordinamento: questo ha una sua unitariet allorch fondato su valori unitari e sulla gerarchia delle fonti che concorrono a formarlo. Ci significa che in tale gerarchia i regolamenti comunitari hanno una peculiare vigenza e prevalgono sulle leggi nazionali. Il problema si pone in relazione alla loro possibile non conformit a principi costituzionali; occorre cio chiedersi se il regolamenti comunitari siano suscettibili di controllo di legittimit costituzionale. La risposta positiva discende dal fatto che per legge dello Stato, di cui allart. 134 Cost., si deve intendere non soltanto la legge approvata dagli organi statali, ma qualsiasi disposizione avente forza di legge nel territorio statale. In caso contrario, i regolamenti comunitari finirebbero con il rappresentare variabili indipendenti, interpretabili dalla sola Corte di Giustizia. I diritti fondamentali e i principi dellordinamento costituzionale, invece, rappresentano i limiti allattivit normativa dellUE, la quale non pu con i suoi regolamenti toccare la struttura e i valori caratterizzanti la nostra Cost. Affinch il rapporto tra diritto comunitario e diritto interno possa essere impostato diversamente, occorrer attendere che sia sovraordinata alle costituzioni e ai principi costituzionali nazionali degli Stati membri una costituzione dellUE con le relative garanzie. Resta comunque la necessit di sottoporre alla nostra Corte cost. la questione di legittimit per come la fonte comunitaria interpretata dalla Corte di giustizia. Quanto alla direttiva, essa non immediatamente applicabile ma richiede che ciascuno Stato la attui, emanando disposizioni interne corrispondenti, sotto responsabilit del danno che linerzia o il ritardo nella recezione provoca al cittadino. Da qualche tempo la prassi ha individuato una categoria di direttive con efficacia diretta: quando esse siano incondizionate, sufficientemente precise e sia scaduto il termine concesso allo Stato membro per il recepimento, la direttiva direttamente applicabile nei rapporti tra cittadino e autorit statale (c.d. efficacia verticale), mentre ne esclusa lapplicabilit diretta nei rapporti tra cittadini (c.d. efficacia orizzontale). Le direttive con efficacia diretta prevalgono sulle leggi ordinarie interne ma sono comunque sottoposte alla Costituzione italiana.
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La totale identificazione tra regolamenti e direttive direttamente applicabili per esclusa perch il Trattato distingue tra interventi di unificazione e interventi di armonizzazione legislativa e quindi gradua gli interventi secondo che sia necessaria la stessa disciplina (regolamento) o basti lomogeneit, lanalogia di disciplina (direttiva). Invece lordinamento comunitario non provvisto di una rigorosa distinzione tra atti legislativi e atti amministrativi, non dispone di unautentica separazione tra potere legislativo e amministrativo e non differenzia le funzioni normative del potere amministrativo da quelle strettamente esecutive. Si tratta di distinzioni essenziali per uno stato di diritto: la loro mancanza un ulteriore freno al preteso superamento della legalit costituzionale da parte della legalit comunitaria. La direttiva direttamente applicabile pone problemi dal punto di vista della teoria delle fonti. Essa, anche quando non direttamente applicabile, vale come criterio per linterpretazione del diritto interno. Dipende dellinterpretazione del giudice nazionale, chiamato ad individuare il diritto applicabile, se la direttiva sia idonea a prevalere sulle fonti primarie nazionali o se costituisca un mero parametro di preferibilit tra le molteplici interpretazioni possibili delle fonti interne. Il giudice, se valuta la direttiva direttamente applicabile, disapplica la legge ordinaria statale con essa contrastante; diversamente, applica soltanto la legge statale, interpretandola in modo conforme alla direttiva. Pertanto, le direttive hanno forza normativa in dipendenza del loro contenuto, cio di un criterio sostanziale (direttiva dettagliata e quindi direttamente applicabile). Ci rappresenta unanomalia nel nostro sistema perch introduce, ad un livello superiore a quello delle fonti primarie, criteri di identificazione della fonte non formali. Nel rispetto del Trattato, occorre insistere sulla vincolativit soltanto di principio delle direttive: il suo contenuto normativo vincolante solo per quanto riguarda il conseguimento dello scopo. Pertanto, la legislazione ordinaria interna deve rispettare solo lo scopo mentre pu derogare alla normativa di dettaglio eventualmente inserita nella direttiva, purch non siano messi a repentaglio i principi della stessa 114. Dall autonomia privata allautonomia negoziale La definizione di autonomia privata non semplice e non va determinata in astratto ma in relazione allo specifico ordinamento giuridico. La tradizionale definizione intende per autonomia privata il potere riconosciuto dallordinamento a un individuo o gruppo di
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determinare vicende giuridiche in conseguenza di comportamenti liberamente tenuti; dietro queste parole per vi la semplice volont di regolare da soli le proprie azioni cio di consentire a tutti gli individui coinvolti in un comportamento comune di determinare le regole mediante una concorde intesa quindi espressione del liberismo economico e frutto dei rapporti di forza mercantili. Questa concezione radicalmente cambiata nellambito della gerarchia costituzionale dei valori ove la libert della persona subordina a s liniziativa economica. Il quadro attuale va quindi rimeditato con attenzione. Si ritiene superata la distinzione tra natura privata o pubblica del soggetto che compie latto di regolamentazione dellinteresse, sicch esplicazione di autonomia anche quella di un ente pubblico che decide di agire, non iure imperii ma iure privatorum ad es. un comune che vuole acquisire un immobile pu concludere un contratto di compravendita col proprietario anzich ricorrere ad un provvedimento autoritativo. Emerge, quindi, linesattezza della tradizionale definizione di autonomia privata come potere riconosciuto o attribuito ad un privato: il potere spetta in realt a tutti i soggetti giuridici, siano esse privati o pubblici. Inoltre, c da considerare che la regolamentazione degli interessi pu anche essere frutto dellincontro di volont di enti pubblici, talvolta previsto espressamente dalla legge. Si pensi al rinvio ai principi del codice civile per la disciplina degli accordi tra p.a. e cittadini. Pertanto gli strumenti offerti dallo ius civile, utilizzati anche e sempre pi dal da enti pubblici, hanno acquisito la fisionomia di strumenti di diritto comune svincolato dalla rigida dicotomia diritto privato-diritto pubblico. Alla luce di ci, la locuzione autonomia privata pu addirittura essere fuorviante. Quanto allespressione autonomia contrattuale, essa coglie esclusivamente quellattivit che si manifesta con il compimento di un negozio bilaterale o plurilaterale a contenuto patrimoniale. Sicch la locuzione pi idonea a cogliere la vasta gamma delle estrinsecazioni dellautonomia e quella di autonomia negoziale, perch pu riferirsi anche ai negozi a struttura unilaterale e ai negozi a contenuto non patrimoniale. Possiamo definire lautonomia negoziale come il potere riconosciuto o attribuito dallordinamento al soggetto di diritto, pubblico o privato, di regolare con proprie manifestazioni di volont interesse privati o pubblici, comunque non necessariamente propri.
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115. Autonomia privata come dogma Lautonomia privata tuttora considerata un dogma: la sua nozione strettamente legata a quella di iniziativa privata e di attivit dei soggetti come espressione della propria libert. La sua origine storica ed ideologica pu essere ricondotta alle dottrine che, in una prospettiva individualistica, pongono la volont dei soggetti al centro dellordinamento. Sul presupposto che ciascuno il miglior giudice dei propri interessi, lautonomia privata e innanzitutto autodeterminazione, autoregolamentazione, potere della volont. Circa la natura dellatto di autonomia privata, si contendono il campo 2 teorie: La teoria volontaristica che considera latto negoziale come potere della volont, con i limitidellaffidamento e della responsabilit. Latto negoziale vincolante in quanto espressione del soggetto, sicch prevalente la tutela di colui il quale manifesta la volont. Tale manifestazione vincolante se risponde alla volont effettiva del soggetto o alla sua volont reale. Il destinatario tutelato nei limiti nei quali la volont manifestata conforme alleffettiva volont del dichiarante. Questa teoria trascura lesigenza di sicurezza e di correttezza nella circolazione dei beni e sacrifica la tutela dei destinatari delle offerte allaltrui volont interna, non a quella manifestata. - La teoria precettiva o normativa secondo la quale laffidamento del destinatario si realizza su ci che il dichiarante ha manifestato allesterno, non su ci che ha voluto. Si evitano cos gli svantaggi insiti nella concezione precedente. Considerare il negozio come precetto, dichiarazione normativa, autoregolamento significa riconoscere allautonomia negoziale il ruolo di fonte di diritto.
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La differenza tra le due opinioni consiste nel fatto che, mentre nella teoria della volont vi corrispondenza tra effetti voluti ed effetti giuridici, nella teoria precettiva vi sarebbe corrispondenza tra effetti dichiarati ed effetti giuridici. In sostanza, in entrambe vi la tendenza ad instaurare una rispondenza tra volont, reale o manifestata, ed effetti giuridici. Lautonomia negoziale si traduce, tendenzialmente, nelle libert di negoziare, di scegliere il contraente, di determinare il contenuto del contratto o dellatto, di scegliere, talvolta, la forma dello stesso. Ora, in uno stato sociale di diritto, rivolto alla solidariet, alleguaglianza, al rispetto della persona e della sua dignit, non giustificabile unautonomia negoziale quale dogma in s perch non tutto ci che voluto dalle parti meritevole di tutela, lecito, ragionevole e proporzionato, cio conforme ai principi e ai valori dellordinamento. 116. Atto di autonomia e atto di iniziativa
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Lelemento costante nella teoria degli atti e dellattivit dei soggetti liniziativa non lautonomia negoziale poich in concreto lautoregolamento pu mancare. Tuttavia, sono stati addotti molti argomenti a giustificazione dellautonomia come dogma o come valore.
1) Un primo argomento fa leva sulla necessit di preservare leguaglianza formale:

soltanto con la garanzia dellautoregolamentazione concessa a ciascuno, a prescindere dalle condizioni o circostanze individuali, sarebbe possibile mantenere la parit di trattamento.

Lopinione smentita dallattuale legislazione sociale che rifiuta leguaglianza formale e, sulla base della diseguaglianza sostanziale, tende a privilegiare la parte debole nei confronti dellaltra pi forte. Difatti se si lasciasse la possibilit di autoregolamentazione ai soggetti interessati, probabilmente il risultato sarebbe opposto, nel senso che sarebbe pi favorevole al contraente forte: il legislatore interviene per stabilire una disparit di trattamento a favore del contraente + debole nellintento di porre i soggetti su un piano di parit sostanziale di diritto.
2) Un secondo argomento si ricava dal dogma del parallelismo delle fonti, secondo il

quale ci che nato per contratto, per libera volont delle parti, non pu essere modificato o estinto che per volont altrettanto libera e concorde delle parti stesse. Questo dogma trova numerose smentite. In realt la struttura di un negozio modificativo o estintivo non dipende dalla struttura dellatto costitutivo ma dalla valutazione dellassetto di interessi, sicch anche una sola parte ha il potere di modificare o estinguere ( si pensi alla remissione del debito art.1236 c.c., ove nel momento il cui il creditore comunica la sua volont di rinuncia estingue lobbligazione fermo restando il diritto del debitore di dichiarare di non volerne profittare). Inoltre, sono numerose le ipotesi di intervento di fonti diverse dalla volont delle parti nella formazione del regolamento contrattuale. Si pensi ad es. allart. 1339 c.c. il quale dispone che le clausole apposte dalle parti ma difformi dalla previsione legale, siano automaticamente sostituite da quelle predisposte dalla legge, ovvero alla contrattazione collettiva che si riflette sui contratti individuali di lavoro. Lautonomia si prospetta, quindi, come atto di iniziativa di almeno una delle parti interessate alla negoziazione. Attuazione non soltanto di diritti soggettivi ma anche di doveri di solidariet e a volte di specifici obblighi legali a contrarre. La negoziazione si prospetta sempre pi in tecniche e forme diversificate, s da escludere che si possa costruire una figura negoziale unitaria. 117. Fondamenti dellautonomia negoziale nel sistema italo comunitario delle fonti
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Il tentativo di individuare il fondamento dellautonomia negoziale nella garanzia costituzionale delliniziativa economica privata (art. 41 Cost.), parziale: lautonomia negoziale non si identifica e non si esaurisce con gli atti dimpresa. La negoziazione, avente per oggetto situazioni soggettive non patrimoniali, non si pu non collegare al principio generale di tutela della persona umana (art. 2 Cost.). Gli atti di autonomia hanno dunque fondamenti diversificati in funzione dei valori e degli interessi da realizzare: gli atti esistenziali trovano sostegno,non nellart. 41, ma negli artt. 23-13 e 32 Cost.; gli atti associativi hanno quali referenti normativi gli artt. 2-3 e 18 Cost.; gli atti di famiglia hanno fondamento negli artt. 2-29 e 30 Cost.; gli atti di lavoro subordinato trovano supporto negli artt. 1 e 35 ss. Cost. Lautonomia negoziale trova fondamento anche nei principi di diritto comunitario, ispirato a mercato, alla concorrenza, allordine pubblico economico comunitario. Tuttavia, gli atti di autonomia hanno un comune denominatore nella necessit di essere volti a realizzare interessi e funzioni meritevoli di tutela e socialmente utili; e nellutilit sociale c sempre e comunque lesigenza che atti e attivit non siano in contrasto con la sicurezza, la libert, la dignit umana (art. 41, 2co., Cost.). Ovviamente, al diverso fondamento (costituzionale e comunitario) corrisponde una diversa collocazione nella gerarchia dei valori. Non possibile dunque un discorso unitario sullautonomia negoziale: lunitariet assiologia, poich unitario lordinamento incentrato sul valore della persona. Pertanto, piuttosto che individuare il fondamento dellautonomia contrattuale, sono da ricercare i fondamenti (costituzionali e comunitari) dellautonomia negoziale. 118. Autonomia contrattuale e diritto comunitario Lautonomia negoziale, ed in particolare lattivit contrattuale, deve essere esaminata anche dal versante del diritto comunitario. Lobiettivo di promuovere lunione economica e monetaria e lo sviluppo delle attivit economiche dei Paesi membri si tradotto in una normativa che incide sullautonomia contrattuale nel senso non tanto di limitarla, quanto di modularla in funzione del progressivo conseguimento di tali finalit. E dunque intervenuto circa la pubblicit ingannevole e comparativa (dir 84/450/CE), imponendo ai professionisti particolari obblighi informativi, da fornire per iscritto, e conferisce ai consumatori/utenti efficaci strumenti di tutela in particolare circa il diritto di
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ripensamento nei contratti negoziati fuori dai locali commerciali (dir 87/577/CE), poi circa le informazioni dovuta prima della conclusione di un contratto di vendita di pacchetti turistici (dir 90/314/CE), circa i contratti di investimento (dir 93/6/CE), le vendite di multipropriet in cui il venditore tenuto a consegnare un documento che legittimi il secondo recesso anche senza ragioni (dir 94/47/CE). Di rilievo sono gli obblighi gravanti sulle imprese di investimento e sulle banche di comportarsi con diligenza , correttezza e trasparenza e di operare in modo che i loro clienti siano sempre adeguatamente informati; infine nei contratti a distanza lonere per il professionista di fornire tutte le informazioni per iscritto o altro supporto durevole. Tutte queste normative tendono ad attenuare o rimuovere la disparit fra il professionista e il consumatore, fondamentale per questo fine la depurazione delle clausole cc.dd. abusive o vessatorie che generano un eccessivo squilibrio a scapito del consumatore;
In conclusione:

- Nellambito della disciplina comunitaria un ruolo decisivo attribuito alla veste che assume e con la quale veicolata linformazione (alla forma della informazione): la forma scritta; sicch anche nellordinamento comunitario si discorre di rinascita del formalismo o di neoformalismo; - appare sempre pi concreta lopportunit di una diversificazione dellautonomia contrattuale, da operare in ragione della natura dei soggetti: autonomia del professionista e autonomia del consumatore/utente; - si va concretando la rilevanza dello stato di debolezza economica dei soggetti, anche se professionisti, nei confronti di chi comunque sia in grado di determinare un eccessivo squilibrio; - il processo di riavvicinamento degli ordinamenti dei Pesi membri della Comunit meno incerto.

119. Limiti allautonomia negoziale e giudizio di meritevolezza Latto di autonomia negoziale ha valore se risponde a un interesse meritevole di tutela verificando di volta in volta e accertando se possa essere regolato da fonte che non sia legge (es. il giudice pu ridurre la penale ex 1384 se eccessiva) prospettando una pluralit di regimi contrattuali a seconda del singolo rapporto, del soggetto, delloggetto e dellambiente nel quale si svolgono. Si parl di profanazione dellautonomia privata dovuta a disposizioni quali lart. 1339 c.c., che prevede linserzione automatica di clausole nei contratti, o lart. 1419, 2 co., il quale stabilisce che la nullit di una clausola non importa la nullit del contratto se la clausola
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invalida pu essere sostituita automaticamente. Queste norme limitano lautoregolamento perch prevedono linserimento automatico di una regola esterna in un contratto, rispondente al fenomeno di integrazione del contratto mediante norme, usi ed equit secondo lart. 1374 c.c. Il regolamento contrattuale ha le sue fonti, oltre che nel contratto, nella legge, negli usi, nellequit. Costituisce un limite positivo allautonomia privata la previsione dellesecuzione specifica dellobbligo a contrarre sia in caso di inadempimento che non adempimento anche per giusta causa. Con lart. 2932 si tende al risultato concreto voluto dalle parti, anche se una di esse non pu o non vuole pi concludere il contratto. Cos come norma decisiva il 2597 (collegato al 1679) che pur se formulata in maniera restrittiva al monopolista legale estendibile al monopolista di fatto. Non si giustificano le preoccupazioni di chi considera tali norme retaggi del fascismo e incostituzionali, sia perch sono armonizzabili con i principi costituzionali sia perch possono essere impiegate oltre per una maggiore produttivit anche per superare le disuguaglianze di fatto; inoltre va ricordato che liniziativa economica privata si libera ma sottoposta a controlli e interventi del legislatore che potenziano lautonomia privata in quanto un mercato che indica regole non controllabili come se non le avesse. La costituzione ha capovolto lassetto normativo in quanto i limiti allautonomia a tutela del contraente debole non sono pi esterni ed eccezionali ma interni, e latto va valutato nellambito dellattivit svolta. Il giudizio di meritevolezza va espresso sulliniziativa concreta, verificando tra laltro ladeguatezza dellatto e degli strumenti adoperati per raggiungere il risultato nella concatenazione degli atti, in una visione procedimentale 120. Gerarchia dei valori meritevolezza dellatto Si assiste a un pi moderno modo di considerare il rapporto tra legge e autonomia negoziale, sulla loro meritevolezza secondo lordinamento giuridico; per cui la gerarchia di valori in base alla quale esprimere il giudizio di meritevolezza prestabilita nelle fonti normative gerarchicamente superiori mentre liniziativa rivendicata in una sorta di sussidiariet, alla libert delle parti interessate. Tutto ci va collocato nellesperienza di una economia globale, che tende invece ad essere rappresentata mediante una prassi mercantile, rivolta ad identificare il contenuto dellordine pubblico con i principi comuni alle nazioni civili. Si pensi alla lex mercatoria, quale
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diritto creato dal ceto imprenditoriale, senza la mediazione del potere legislativo degli Stati, e formato da regole destinate a disciplinare in modo uniforme i rapporti commerciali che si instaurano entro lunit economica dei mercati. Occorrerebbe riconoscere che ci che valido nelle nazioni di civilt affine non pu non essere valido nella nostra nazione. Al di l della problematicit di definire civili le nazioni, al fondo v una diversa accezione di mercato che, oggi, pu essere definito come uno statuto normativo complesso destinato a garantire il suo regolare funzionamento mediante unadeguata tutela sia del produttore che del consumatore e nellassoluto rispetto delle primarie, indifferibili esigenze delluomo. Quindi, occorre un ripensamento della nozione di mercato come non gi una semplice lex mercatoria ma uno statuto normativo complesso in cui vanno rispettate norma extracommerciali come il rispetto delle esigenze umane. Lesigenza di un consenso informato sta portando un ritorno delle garanzie formali e un ripensamento del modo di valutare un accordo non gi solo secondo buona fede e correttezza (come evidenziato dalla consulta) ma sulla base di parametri che possano combattere lo squilibrio delle parti, e sulla base di ci vanno ripensati i rimedi. 121. Tipicit e atipicit nei contratti: a) preliminare superamento della bipartizione tra contratto in generale e singoli contratti Il tema dellautonomia contrattuale (negoziale) ricondotta alla bipartizione contratti tipici e atipici derivante dalla nozione di causa come funzione economico-sociale; ulteriore distinzione fra la disciplina generale del contratto (titolo II libro IV) e le singole discipline dei contratti tipici (tipi che hanno una disciplina particolare)(titolo III libro IV). Il nostro codice civile dedica una prima parte al contratto generale e, a seguire, mostra attenzione verso i singoli contratti, definiti tipici o, meglio, tipi che hanno una disciplina particolare. Tale netta distinzione oggetto talvolta di interpretazione rigida ed eccessiva che prescinde dalla necessaria interdipendenza che deve invece sussistere tra le due discipline, per risolversi nella riconduzione meccanica del fatto al tipo legale. (se un contratto,
ad es., sussumibile nello schema della compravendita, automaticamente ad esso si applica, in maniera esclusiva, quella disciplina).

Una tale metodologia fa s che la parte generale del contratto e, ancor di pi, i principi generali di derivazione non soltanto codicistica, ma anche speciale e comunitaria, rischiano
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di non trovare corretta applicazione. Tale rischio frutto del metodo meramente deduttivo della sussunzione sillogistica, basato sulla distinzione tra fattispecie astratta e fattispecie concreta. Sicch apparso preferibile discorrere, pi che di fattispecie astratta, di tipo, di sottotipo, di fattispecie dotata di elasticit. Un ulteriore argomento utile per superare la netta distinzione tra contratto in generale e singoli contratti (c.dd. tipi normativi), si trae dallart. 1323 c.c., secondo il quale tutti i contratti, ancorch non appartengono ai tipi che hanno una disciplina particolare sono sottoposti alle norme generali contenute in questo titolo. Linterpretazione di tale disposizione non pacifica: taluni, giustamente, considerano la disciplina del singolo tipo incompleta, perch da integrare con la disciplina del contratto c.d. generale; altri, diversamente, tendono a considerarla esaustiva. Questultimi sostengono che al concreto contratto si applica esclusivamente la sua disciplina particolare. Questa impostazione non accettabile perch la disciplina particolare non esclude il suo inserimento nel sistema, anzi lo presuppone: non possibile individuare la disciplina del singolo contratto se non lo si colloca nella disciplina generale del contratto. Sotto questo profilo, lo studio dei contratti lamenta ( sbagliata) anche la netta separazione tra disciplina del contratto (generale o particolare) e disciplina delle obbligazioni o, meglio, delle situazioni patrimoniali. Al riguardo, occorre tener presente che la disciplina di un singolo contratto non affatto esaustiva, ma va completata con le discipline del contratto in generale ed anche delle situazioni patrimoniali. Va superata anche la polemica alimentata dal pregiudizio che nel nostro ordinamento esisterebbe solo la figura del contratto in generale e non vi sarebbe spazio per la categoria del negozio giuridico. Nel codice civile si scelto di disciplinare il contratto, ma anche del contratto in generale non c traccia nella realt ( un insieme di principi e regole applicabili ai contratti). Il legislatore non ha certo voluto disciplinare qualcosa che non c quanto piuttosto ha voluto stabilire un insieme di principi e di regole tendenzialmente applicabili ai contratti, compresi quelli c.dd. tipici. Inoltre la tesi dellinutilit della categoria del negozio superata quando si considerano alcuni atti come laffitto di utero non riconducibili al contratto, o alcune operazioni realizzabili con strutture come latto unilaterale (concessione di ipoteca) molto pi semplici del contratto. Pertanto lautonomia delle parti non pu essere solo autonomia contrattuale (pancontrattualismo) specie in uneconomia moderna che tende alla semplicit e allagilit, basti pensare alla costituzione di s.r.l. con negozio unilaterale.
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122. Segue: b) distinzione tra liceit e meritevolezza dellatto La dottrina tradizionale,ormai superata, asseriva che solo i contratti potevano essere atipici mentre i negozi unilaterali erano sempre tipici, confondendo cos la tipicit con la tassativit; tale confusine porta ad escludere che lautonomia negoziale possa realizzare interessi meritevoli di tutela tramite strutture unilaterali, e ragionando cos la tipicit dei negozi unilaterali diviene un dogma (al contrario ad es. la dichiarazione di saldo apposta sulla quietanza). Lautonomia negoziale meritevole di tutela se risponde non soltanto ai principi presenti a livello ordinario ma a quelli gerarchicamente superiori che operano nel sistema italocomunitario delle fonti. In questa prospettiva liceit e meritevolezza non si identificano. Il problema di traduce nellalternativa: riservare autonomia concettuale e normativa al complessivo art. 1322 c.c. o affermare, come propone parte della dottrina, linutilit del secondo comma ( 1 co.: le parti
possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge; 2 co.: le parti possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare purch siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo lordinamento giuridico).

Questultima soluzione trova spazio quando si identifica il disposto di cui al 2 co. dellart. 1322, con la valutazione di non illiceit e, quindi, con le norme che discorrono di causa illiceit per contrariet a norme imperative, allordine pubblico o al buon costume (art. 1343), di contratto in frode alla legge (art. 1344) e di motivo illecito (art.1345). Non appare per corretto esaurire la portata dellart. 1322, 2co., nel giudizio di liceit. Tale soluzione contraddetta dalla consapevolezza che il contratto, anche tipico, va sempre sottoposto al controllo di meritevolezza: che le parti possano anche concludere contratti atipici purch diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo lordinamento giuridico principio generale. Non basta che latto sia lecito, necessario che sia meritevole di tutela in quel contesto particolare (in considerazione di quei soggetti, di quel momento, di quella clausola aggiunta...): latto negoziale valido non tanto perch voluto ma se, e soltanto se, destinato a realizzare, secondo un ordinamento fondato sul personalismo e sul solidarismo, un interesse meritevole di tutela. Laffermazione, secondo la quale il concreto negozio tipico se corrisponde ad una fattispecie astratta disciplinata dalla legge, mentre atipico se non previsto da alcuna
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norma, ha una mera valenza classificatoria, descrittiva. necessario sempre dare prevalenza alla concretezza del contratto, anzich alla sua astratta previsione. Occorre, dunque, ragionare per problemi non per concetti. Del resto il diritto comunitario introduce nuovi modelli contrattuali quasi mai rispondenti alla terminologia italiana rispetto ai quali gi lart. 25 preleggi prevedeva la possibilit per le parti di scegliere la normativa da applicare al contratto, e se in essa non vi la fattispecie astratta sarebbe impossibile la sussunzione Latteggiamento mentale deve cambiare: occorre individuare il contratto concreto mediante unattenta analisi di tutti i suoi aspetti e peculiarit. In primo luogo doveroso compiere unanalisi meticolosa del caso concreto (metodo casistico); poi, anzich sussumerlo nella fattispecie astratta o in un tipo secondo lordinamento di riferimento, va individuata la normativa da applicare in modo che risulti la pi ragionevole ed adeguata. basilare, altres, interpretare i commi 1 e 2 dellart. 1322 c.c., senza separarli, ma collegandoli fra di loro. La loro lettura disgiunta ha indotto ad asserire la superfluit per i contratto tipici del controllo di meritevolezza, necessario soltanto per la clausola atipica o il contratto atipico. In realt, non si pu compiere un controllo di meritevolezza di una clausola atipica, contenuta in un contratto tipico, se prima non si comprende come essa incide su quel contratto. Ad es. se in una compravendita il pagamento del prezzo rinviato di centanni, si dinanzi ad una clausola che finisce col trasformare la normale funzione di quel contatto. Nel codice civile del 42 lautonomia negoziale non si identifica pi col voluto, n fondata sullobbligo di rispettare il patto (secondo lantico brocardo pacta sunt servanda); si introducono il controllo di meritevolezza, lintegrazione e la sostituzione di autorit degli effetti voluti dalle parti con effetti legali ragionevolmente collegabili a quel contratto. Lautonomia negoziale, dunque, non soltanto autoregolamentazione, ma sintesi tra autoregolamentazione ed etero regolamentazione. La rispondenza al tipo non richiesta: sufficiente riferirsi allinteresse perseguito e giudicato meritevole di tutela. 123. Segue: c) crisi della distinzione tra contratti tipici e atipici Il superamento della netta demarcazione tra tipicit e atipicit dei contratti trova numerosi riscontri nella fenomenologia negoziale. Si pensi al radicale cambio di atteggiamento nei confronti delle patologie negoziali. Dalla netta contrapposizione tra le figure della nullit ed
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annullabilit hanno tratto via via importanza le eccezioni: la nullit non soltanto assoluta, ma relativa; non soltanto totale, ma parziale; sindividuano ragioni per derogare alla disciplina dellannullabilit. Ci in quanto i rimedi devono essere adeguati agli interessi, sicch la prevalenza della nullit parziale, quale espressione della prevalenza del principio di conservazione degli effetti, condivisibile ogni qualvolta bene che il contraente (debole) raggiunga il risultato, almeno in parte. La nullit divenuta per lo pi nullit di protezione, di garanzia; sicch, non pi chiunque vi ha interesse legittimato a far valere la nullit, ma soltanto colui che garantito dalla nullit. Ne deriva la necessit di ricostruire la nozione di parte del contratto non in termini generali ed astratti ma sottolineando linteresse regolato, il fenomeno sostanziale, fatto da tante circostanze che non possono essere tutte previste. Si pensi che un specifica operazione, se conclusa fuori da locali commerciali, ha una disciplina diversa rispetto alla medesima operazione realizzata in un locale commerciale; e qualora sia conclusa da un contraente debole, deve essere sottoposta alle normative che tutelano costui. Emergono in modo sempre pi intenso principi che esigono applicazione non solo nei confronti del consumatore, ma ovunque vi sia un contraente debole nei confronti di un contraente forte e ovunque vi sia un approfittamento, una mancanza di equilibrio, un regolamento ingiusto. Emblematico si rivela il contratto di subfornitura che ha introdotto il principio fondamentale secondo il quale va assicurata tutela anche allimprenditore-subfornitore che si trovi in una posizione di debolezza nei confronti di un altro imprenditore. Si tratta di normative a protezione di chi, in concreto, subisce una imposizione ingiusta, irragionevole, squilibrata, sproporzionata. Il controllo di meritevolezza si ispira sempre pi al principio di proporzionalit. Proporzionale non vuol dire che deve esserci equivalenza di prestazioni n netta corrispettivit, ma equilibrio, proporzione nel regolamento. Si pensi al caso di chi, volendo acquistare lappartamento confinante per ampliare il proprio, disposto a pagare un surplus rispetto al valore di mercato. Nessuno potrebbe affermare che lacquirente, pagando di pi, conclude un contratto non meritevole per la mancata corrispondenza del prezzo con il valore di mercato.
Non concorrono allindividuazione del tipo contrattuale:
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La struttura negoziale, in quanto la medesima funzione pu essere realizzata mediante pi


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strutture secondo il principio delleconomia degli atti e delle dichiarazioni. La variabilit della

struttura induce a concludere che questultima non incide sulla individuazione della funzione e prescinde del tutto dalla tipicit o atipicit del contratto. Si pensi alla remissione del debito. un negozio che produce il proprio effetto (estinzione dellobbligazione) con strutture diverse: a volte occorre una struttura bilaterale; altre sufficiente una struttura unilaterale. In particolare, occorre accertarsi se ogni dichiarazione di volont delle parti sia necessaria. Nellesempio precedente, occorre verificare se il debitore abbia o meno un interesse giuridicamente rilevante alla non estinzione dellobbligazione. Se ha tale interesse, deve partecipare alla struttura ed il negozio sar bilaterale. Se manca, si avr la struttura unilaterale.
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anche la forma della manifestazione non concorre allindividuazione del tipo . Si pensi alla

donazione: purch fatta per spirito di liberalit, sar donazione sia quella che si realizza mediante atto pubblico, sia quella di modico valore possibile anche senza atto pubblico. La donazione sar tale a prescindere dalla forma mediante la quale si esterna, l dove realizzi comunque la funzione sua propria.
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Loggetto del contratto, che non decisivo per lindividuazione del tipo, ma concorre a

delimitarne la portata e la disciplina. In proposito si pu fare riferimento alla definizione legislativa di vendita (art. 1470 c.c.) quale contratto che ha per oggetto il trasferimento della propriet di una cosa o il trasferimento di un altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo. La vendita pu avere ad oggetto non soltanto il diritto di propriet ma qualsiasi altro diritto, sicch lart. 1470 va correlato agli artt. 1260 e ss. c.c., contenenti la disciplina del trasferimento del credito. Secondo lart. 1260, per, il creditore pu trasferire a titolo oneroso o gratuito il suo credito.

la funzione, dunque, ad incidere sullidentificazione del contratto, la causa a qualificare il contratto, non loggetto, n tanto meno la forma o la struttura. Il contenuto del contratto, linsieme delle pattuizioni, invece necessario perch concorre, allindividuazione degli effetti della fattispecie e, quindi, alla sua interpretazione e qualificazione. Ci che rileva individuare linsieme della clausole contrattuali e degli affetti legali quale contenuto di quel particolare determinato contratto, a prescindere dalla tipicit o dalla atipicit. Talvolta si confondono tipicit e tassativit. In un noto trattato sulla propriet, Gambaro afferma che la presenza di un sistema di pubblicit legale (la trascrizione) esclude gi di per s che la sola autonomia privata possa generare nuovi diritti reali. Ma tipicit dei contratti e tassativit della pubblicit sono concetti diversi. Lart. 2643 c.c., nello stabilire che si devono rendere pubblici col mezzo della trascrizione: 1) i contratti che trasferiscono la propriet di beni immobili, intende che si debba trascrivere non soltanto la compravendita,
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riferendosi cos ad un tipo, ma anche, ad esempio, un mandato ad alienare o ad acquistare un bene immobile che produce ugualmente il trasferimento del diritto. Ancora, secondo lart. 2643 c.c., vanno trascritti i contratti di locazione di beni immobili che hanno durata superiore a nove anni. Tale norma intende riferirsi non al tipo locazione ma alla funzione di dare in godimento un bene immobile. Pertanto, sar applicabile anche in caso di leasing o comodato di durata superiore a nove anni. Un cenno meritano i negozi costitutivi di societ. Al riguardo si rinvengono forme transazionali o contratti societari comunitari (GEIE) non previsti dal codice civile. Sarebbe pertanto riduttivo considerare contratti di societ soltanto quelli tipici. La giurisprudenza, in un caso di s.r.l., ha contribuito a distinguere il contenuto tipico da quello atipico: la s.r.l. si caratterizza per la limitazione di responsabilit, sicch una clausola statutaria che prevedesse lestensione della responsabilit ai soci sarebbe nulla. Tuttavia, si asserisce la validit di un patto parasociale nel quale i soci si impegnano a sottoscrivere un aumento di capitale qualora la societ si trovasse in difficolt. La differente soluzione giustificata dalla circostanza che le questioni attengono a due piani diversi: lo statuto affidamento per i terzi; il patto parasociale impegna solo i soci. Si profila, quindi, la possibilit che sotto letichetta s.r.l. si rivelino assetti societari diversi che, per, non saranno legali, bens sociali o giurisprudenziali, cio nati da una prassi Ma che caduta la contrapposizione fra contratti tipici e atipici lo si evince da tre importanti figure: i negozi collegati, misti e indiretti. a) Negozi collegati. Mediante luso di pi negozi, ognuno con una funzione tipica o atipica che sia, si persegue non la realizzazione degli effetti ad essi individualmente attinenti, ma un unico scopo, e ci in virt della sequenza logica e cronologica mediante la quale viene a prodursi il collegamento tra i negozi: risultato finale non realizzabile altrimenti in mancanza anche di uno solo di essi. Latto non pu essere pi valutato nella sua individualit e, quindi, non ha senso definire ancora il singolo atto tipo. Loperazione destinata a produrre un certo effetto: la funzione realizzata non si pu identificare con le singole funzioni degli atti, ma con la funzione complessiva. E lo stesso controllo di meritevolezza va effettuato sul complesso delloperazione. b) Contratti misti. Anche per i contratti misti da ritenersi superata la distinzione tra tipicit e atipicit. Si pensi al contratto di parcheggio o di portierato, entrambi misti perch sarebbero nientaltro che la somma si pi contratti tipici. Tuttavia, potrebbe risultare misto
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anche un contratto costituito dallinsieme di uno legalmente tipico e di uno socialmente tipico o neppure socialmente tipico perch frutto dellautonomia negoziale. c) Negozio c.d. indiretto. Si ha negozio indiretto quando si utilizza uno schema tipico per raggiungere uno scopo che non quello normalmente riconducibile a quel dato tipo negoziale ma ulteriore o addirittura diverso. Questa non una situazione anomala perch il modello di organizzazione degli interessi quello tipico ma il concreto interesse diverso da quello normalmente perseguito, verificandosi una divergenza tra scopo pratico e funzione tipica. Ad es. il ricorso al mandato ad alienare pu realizzare in concreto un trasferimento della propriet. Non vi nulla di anomalo: si avr un uso indiretto del mandato, tipicamente destinato a conferire un incarico. Pertanto, corretto discorrere, anzich di negozio indiretto, di uso indiretto del negozio. 124. Nuovi profili del contratto Le forti trasformazioni sociali, linternazionalizzazione delleconomia, le innovazioni tecnologiche hanno avuto sulla nozione di contratto un effetto dirompente. Paradigmatica (che fa da modello, che esemplifica) levoluzione delluso dello strumento contrattuale nelle relazioni industriali, nella materia del lavoro, da parte delle pubbliche amministrazioni. Oggi il fenomeno contrattuale pu essere definito plurimo, riconducibile ad una unit minima sempre pi arricchita dalla circostanze peculiari delle singole fattispecie. Ci comporta, da un lato, linsufficienza e la scarsa utilit della disciplina c.d. generale, dallaltro, la necessaria stretta integrazione di questa con le discipline di settore e con quelle concernenti i singoli contratti, in un unico sistema aperto dal quale trarre i principi e regole pi ragionevoli ed adeguati agli interessi in gioco secondo uninterpretazione che si allontani dal meccanismo della sussunzione del fatto nella fattispecie astratta. Non sembra idoneo, tuttavia, nemmeno il procedimento opposto rispetto alla sussunzione, consistente nel c.d. metodo tipologico. Questa tecnica fa s che si producano gli effetti legali enunciati per un tipo contrattuale, purch vi sia identit tra le singole parti del contratto e le singole attribuzioni costitutive del tipo legale, anche se hanno una funzione diversa. Al contrario, nel procedimento analogico condizione di operativit degli effetti di una fattispecie legale non tanto laffinit con il fatto concreto, quanto soprattutto la stessa ratio, lidentit degli interessi da contemperare.
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Lesigenza di rapidit delle contrattazioni e, ancor di pi, il principio di economia degli atti hanno consentito lelaborazione di una teoria degli atti pi articolata, ispirata al superamento di una concezione pan contrattualistica, secondo cui ci che nasce per contratto dovrebbe estinguersi per contratto. Pluralit di strutture unilaterali, bilaterali e plurilaterali si prospettano come una gamma utilizzabile secondo una regola di adeguatezza al rapporto concreto e secondo la funzione che esso si propone di realizzare. Questa prospettiva consente, da un lato, il ridimensionamento dellassoluto valore del principio dellintangibilit delle sfere giuridiche patrimoniali, in virt del quale latto sarebbe idoneo a produrre effetti soltanto entro la sfera giuridica dellautore; dallaltro, lenunciazione del principio della variabilit della struttura, sicch una vicenda costitutiva, modificativa, estintiva si prospetta realizzabile in astratto mediante strutture negoziali diverse. Si profilano i tratti distintivi tra contratto e contrattazione e assume significati nuovi la fase delle trattative, fortemente ridimensionata dal fenomeno della standardizzazione e delle predeterminazione del contenuto ad opera della concertazione, quale espressione dellautonomia collettiva, e del legislatore comunitario eliminando le fonti spontanee. Si fanno pi incerti i confini tra la fase precontrattuale e quella contrattuale vera e propria e quindi anche la distinzione tra responsabilit contrattuale e precontrattuale. Il fenomeno dellintegrazione contrattuale, ben collegato al principio di conservazione, si traduce sempre pi nella prevalenza del raggiungimento dello scopo e quindi dellesecuzione specifica rispetto alla risoluzione e al risarcimento. Ne consegue una rifondazione del sistema delle patologie del contratto che ripropone in forme nuove i rapporti tra annullabilit e nullit, tra invalidit assolute e relative senza attribuire a ciascuna di esse il ruolo di regola o di eccezione, ma riconoscendo dellinteresse sostanziale che domina la fattispecie concreta. 125. Autonomia negoziale tra libert e giustizia contrattuale Lautonomia negoziale si colloca tra libert e giustizia contrattuale. Secondo la Corte cost., i principi di correttezza e buona fede nelle trattative e nella formazione ed esecuzione del contratto, le regole della correttezza professionale ed i doveri correlati alla responsabilit extracontrattuale non sono sufficienti alla tutela della libert di scelta del contraente e di determinazione del contenuto del contratto; non sono, pertanto idonei a sopperire
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allalterazione dellequilibrio tra le parti che consegue allessere una di esse in posizione di supremazia; che ostacola, altres, leliminazione delle disuguaglianze (anche verso poteri privati) ex art 3II co cost. Ci induce a rivedere le posizioni dottrinali che esauriscono il controllo dellautonomia negoziale nella clausola di buona fede. Lautonomia negoziale si colloca altres tra libert e mercato libero. Ma il mercato uno statuto normativo, sicch il problema quale sia lo statuto normativo conformativo del mercato e quindi dellautonomia negoziale: la regolamentazione dellautonomia negoziale diventa ad un tempo regolamentazione del mercato. In questo contesto opportuno collocare il principio di proporzionalit, verso il quale la dottrina mostra una certa diffidenza. A tal proposito, una risalente opinione sosteneva che, al fine di costituire il contratto a titolo oneroso, non sufficiente che da esso derivino vantaggi per entrambe le parti, bens occorre che tra questi vi sia un rapporto di equivalenza intangibile. Lequilibrio contrattuale per potrebbe corrispondere ad uneguaglianza obiettiva di valore tra vantaggi e sacrifici rispettivi delle parti. , dunque, assolutamente necessario distinguere la valutazione economica della prestazione dagli interessi, a volte non patrimoniali, che caratterizzano il contratto. 126. Autonomia contrattuale, proporzionalit e ragionevolezza Oggi, sotto la spinta della normativa comunitaria e soprattutto ad opera dellelaborazione da parte della Corte di giustizia, entrato a far parte dellordinamento, specie in materia contrattuale, il principio di proporzionalit. Esso destinato ad incidere profondamente sulla moderna concezione de contratto che, in tal modo, si allontana definitivamente dalla tradizionale interpretazione volontaristica del principio pacta sunt servanda (i patti devono essere osservati). La giurisprudenza italiana ha affermato che la proporzionalit costituisce il precetto pi importante dellart. 3 cost. La portata del principio divenuta tale da poterlo applicare ben oltre le materie disciplinate dal diritto comunitario. Prima di individuare la disciplina della sproporzione contrattuale nella normativa nazionale necessario procedere alla verifica del grado di autonomia del principio di proporzionalit rispetto ad altri principi, utilizzati spesso in combinazione con esso: la ragionevolezza e ladeguatezza Loperativit del principio di proporzionalit nei contratti appare affidata ad un collegamento tra elementi di raffronto omogenei, comparabili e quantificabili. La
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proporzionalit ha valenza sul piano quantitativo e determina, ma non sempre (si pensi alla disciplina della multipropriet nella quale, alla violazione del principio di proporzionalit, non segue la riduzione bens la nullit delle clausole contrattuali o dei patti aggiunti), la conseguenza della riduzione del contratto. Viceversa, quando il collegamento tra elementi disomogenei, non comparabili, che coinvolgono interessi non quantificabili, ad esempio non patrimoniali, ne consegue un bilanciamento tra questi che non pu tradursi sul piano della quantit, ma esige necessariamente una valutazione qualitativa. In tale ipotesi entrano in funzione sia il principio della ragionevolezza sia il principio di adeguatezza. La proporzionalit consiste nella giusta proporzione o quantificazione e configura, quindi, un parametro ulteriore e successivo rispetto a quello della ragionevolezza (intesa come astratta giustificabilit), una diversa modalit di valutare lentit dellinteresse patrimoniale. Il principio di proporzionalit , quindi, una norma applicabile anche quando manchino regole ad hoc, da coordinare con altri principi sistematicamente collegati ad esso. Nellanalisi tesa ad individuare i fondamenti costituzionali del principio di proporzionalit emergono alcune norme:
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Lart. 53 Cost., in base al quale tutti sono tenuti a concorrere alla spesa pubblica in

ragione della loro capacit contributiva, costituisce un limite al potere legislativo sia in termini di ragionevolezza che di proporzionalit,
-

Lart. 36 Cost., che esprime il principio della retribuzione proporzionata alla quantit

e alla qualit del lavoro prestato, non sembra ispirato solo al principio di proporzionalit in chiave quantitativa, ma anche, alladeguatezza e alla ragionevolezza, s da assicurare al lavoratore e alla sua famiglia unesistenza libera e dignitosa.
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Lart. 97 Cost., che, secondo parte della dottrina, assume il principio di

proporzionalit quale criterio di buona amministrazione. Quindi, il principio di proporzionalit non soltanto compatibile con il nostro sistema costituzionale ma altres presente nello stesso. Il principio di proporzionalit, assumendo portata generale nel sistema, destinato a svolgere un ruolo ancora pi rilevante sia nellinterpretazione contrattuale sia nel delicato controllo di meritevolezza delle clausole contrattuali sia nel pi ampio processo di individuazione della normativa da applicare al caso concreto. Il principio si propone, altres, come parametro di una nuova classificazione delle norme in materia, in modo da attribuire ad esse una qualificazione diversa quanto alla loro natura eccezionale o regolare e da
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consentire la loro pi ampia o pi ristretta applicazione. Cos in materia di garanzie: in tema di ipoteca si afferma il principio della riduzione proporzionale della garanzia quando sono stati eseguiti pagamenti parziali tali da estinguere almeno 1/5 del debito. La previsione, alla luce del principio di proporzionalit, dovrebbe essere applicato non solo nella fase di esecuzione ma anche in quella genetica. In tale direzione andata anche la legge speciale come per i mutui usurai che con la legge antiusura fa si che il mutuatario abbia lobbligo di pagare gli interessi solo nei limiti del tasso soglia (un tasso usuraio appunto un tasso sproporzionato!). Per quanto attiene al rapporto tra diritti ed obblighi, il principio di proporzionalit vale non ad imporre una equivalenza ma a vietare una sproporzione eccessiva ed ingiustificata. La giurisprudenza, gi sotto il codice del 1865, aveva elaborato la rescissione e la risoluzione per eccessiva onerosit, che il codice del 42 ha fatto proprie. La rescissione caratterizzata, nella fase genetica, sia dalla sproporzione tra le rispettive prestazioni, sia da ulteriori elementi, quali lo stato di bisogno. Nella risoluzione per eccessiva onerosit, viceversa, la sproporzione si realizza nel momento funzionale che, a differenza di quanto accade nella rescissione, non predeterminato da una sproporzione c.d. legale, consentendo lapplicazione di criteri giurisprudenziali. Il problema consiste nel verificare se, anche in chiave di giudizio di meritevolezza, possa valere non soltanto il criterio della ragionevolezza cio la proporzionalit qualitativa nel bilanciamento tra interessi non solo patrimoniali , ma anche la proporzionalit in senso quantitativo. Il discorso si complica perch molto spesso lo squilibrio si determina in combinazione con altre circostanze: stato di pericolo e possibile danno alla persona, stato di bisogno e approfittamento. Tuttavia, il principio di proporzionalit si pu realizzare a prescindere dallo stato di bisogno o di approfittamento o di altre situazioni. Il principio di proporzionalit dovrebbe valere, altres, a prescindere sia dalladempimento degli obblighi di informazione, trasparenza e parit di trattamento sia da ogni considerazione relativa allintegrit del consenso e alla capacit di agire dei contraenti. Soprattutto la proporzionalit dovrebbe prescindere dalla clausola generale di buona fede (ad esso subordinata specie nei contratti ex 33 c. cons. malgrado buonafede), e il principio sarebbe poi azionato dufficio come per la nullit ex 36 c. cons. Non appaiono, inoltre, superabili le diversit tra la rescissione e lusura. Luna, infatti, non sembra sostituita dallaltra, ma concorrono entrambe, in quanto: a) nella rescissione occorre
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dimostrare sia il nesso tra lo stato di bisogno e le condizioni inique subite sia lapprofittamento, mentre nellusura sufficiente che la parte si trovi in condizioni di difficolt economico finanziarie; b) lo stato di bisogno pu essere del tutto passeggero e non si identifica con lo stato di difficolt economico finanziarie; c) lo stato di bisogno costituisce unaggravante e non un elemento costitutivo della fattispecie usura. Si tratta di rimedi diversi che consentono di introdurre nel nostro ordinamento il principio di proporzionalit quale principio a s. Il principio ha rilevanza anche in sede ermeneutica e argomentativa, quale applicazione proporzionata della norma. In conclusione, il principio di proporzionalit si realizza con modalit diverse secondo i contratti e i soggetti. La conseguenza normale, ma non esclusiva, della violazione del principio di proporzionalit la riduzione ad equit, rectius, a proporzione. Spesso a questa si affiancano ora linefficacia relativa rilevabile dufficio, ora la nullit della clausola squilibrante e la conservazione del contratto. 127. Pluralit di fonti normative, integrazione del contratto e sussidiariet Alla luce della pluralit delle fonti, dovuta al fenomeno del decentramento, lintegrazione contrattuale assume oggi una complessit maggiore e ben pi problematica diventa la stessa interpretazione del contratto. Questultimo, infatti, da un lato deve salvaguardare le sue peculiarit locali, di fatto e di diritto, dallaltro deve aprirsi al nuovo ius gentium composto dalle norme scelte dalle parti o comunque applicabili al contratto. I principi del diritto comunitario producono conseguenze dirette sui rapporti giuridici tanto da condizionare ed orientare lo stesso intervento normativo sulla sfera di libert ed autonomia negoziale, intervento giustificato dal principio di sussidiariet senza superare i limiti necessari per il conseguimento degli obiettivi del Trattato . Da tale principio traggono origine i fenomeni del decentramento delle competenze e della pluralizzazione delle fonti normative (
Il pluralismo delle fonti, oggi, no si realizza soltanto mediante il principio della gerarchia e mediante il principio della competenza per materia, ma anche attraverso il principio di sussidiariet).

La

stessa Costituzione discorre oggi di sussidiariet dellautonomia negoziale: il nuovo art. 118, comma 2 cost., intende lattivit dei privati, singoli o associati, come attivit di regolamentazione in termini di sussidiariet.
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Tutto ci assottiglia la separazione fra interpretazione del contratto e interpretazione della legge che lo integra: entrambi i procedimenti portando ad un unico processo ermeneutico che salvaguardi la legge straniera salvo sia contraria allordine pubblico. 128. Autonomia singolare e collettiva Con riferimento al tipo di interesse regolato distinguiamo:
a) Lautonomia individuale, che indica il potere di regolare interessi di pertinenza

esclusiva dei soggetti agenti o dei loro rappresentanti, siano essi persone fisiche o enti. b) Lautonomia collettiva, che designa il pi specifico potere riconosciuto o attribuito agli enti cd. esponenziali di regolare interessi delle categorie professionali o sociali che essi rappresentano. Vanno ricondotti allautonomia collettiva, ad es. il potere delle associazioni sindacali dei prestatori e dei datori di lavoro di concludere contratti collettivi di lavoro per le categorie da esse rappresentate. Pertanto, ai fini della distinzione tra autonomia individuale e collettiva rilevante non la struttura del soggetto agente (individuo o ente) bens il tipo di interesse da regolare. Cos mentre lautonomia collettiva, per sua intrinseca natura, non pu di certo competere al soggetto-individuo, quella c.d. individuale va riconosciuta non soltanto a questultimo ma anche al soggetto-ente. Ad esempio lassociazione sindacale che intende acquistare un sistema informatico da installare nella propria sede, esplica, con la conclusione del relativo contratto di compravendita, il potere di autonomia individuale; laddove esercita il potere di autonomia collettiva qualora stipuli un contratto collettivo di lavoro al fine di regolare gli interessi dei propri iscritti, dei quali ha la rappresentanza. Limportanza dellautonomia collettiva notevole anche grazie alla giurisprudenza che considera applicabili a tutti gli appartenenti alla categoria le norme favorevoli al lavoratore, specie per quanto attiene alla determinazione del minimo inderogabile. Dunque, laccordo collettivo concorre ad integrare lordinamento. Da quanto esposto emergono due corollari. 1. Sul piano sostanziale, semplicistica la tendenza a cogliere la distinzione tra autonomia individuale ed autonomia collettiva nella mera circostanza che la prima spetta a soggetti individuali, cio a persone fisiche, e la seconda a soggetti collettivi, cio ad enti o gruppi; 2. Sul piano descrittivo, per fugare lerrata convinzione che lautonomia individuale spetti esclusivamente alle persone fisiche, preferibile discorrere di autonomia singolare. 129. Autonomia negoziale assistita
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La legislazione speciale ha affermato di recente lautonomia assistita ricorrendo a forme di condizionamento e di controllo dellautonomia negoziale rivolte ad attribuire alle associazioni professionali e sindacali un ruolo legittimante o convalidante di atti compiuti da soggetti privati appartenenti o no a dette associazioni di categoria. Particolarmente significativo lart. 45 della L. 203/82, in materia di contratti agrari. Esso stabilisce che, in deroga alle norme vigenti, sono validi gli accordi stipulati tra le parti con lassistenza delle rispettive organizzazioni professionali agricole maggiormente rappresentative a livello nazionale. Tale assistenza, concerne la tutela sostanziale dellassistito e si esaurisce in un vero e proprio controllo di convenienza. Il sindacato partecipa alla fase della determinazione dei contenuti e delle modalit: esso, pur non assumendo il ruolo di parte, si deve costituire per la validit del negozio. Il potere di autoregolamentazione delle parti ammesso se considerato positivamente dal sindacato che vi attribuisce il crisma della vincolativit. Lautonomia negoziale assistita, infatti, ha reso possibile la realizzazione di una serie di atti preclusi dal precedente regime che aveva ridotto tutti i contratti agrari allaffitto di fondi rustici; cos che nel settore la tipicit addirittura si identificava con la tassativit (v.122 differenza).Invece, grazie allassistenza delle forze rappresentative delle parti, nonostante si affermi che lunico contratto agrario ammissibile sia laffitto di fondo rustico, si possono stipulare contratti a contenuto atipico. Sotto questo profilo, una riespansione dellautonomia negoziale si registra anche nel rovente settore delle locazioni di immobili ad uso abitativo. La legge sulle locazioni prevede che alla disciplina legale di protezione dellinquilino possa derogarsi soltanto se il singolo contratto derogatorio conforme al contratto tipo concordata in sede locale tra le contrapposte organizzazioni di categoria 130. Autonomia delle comunit intermedie Si possono riscontrare fonti che non coincidono n con gli atti di autonomia singolare n con quelli di autonomia collettiva: si tratta dellautonomia comunitaria propria delle istituzioni intermedie. Si pensi allo statuto del partito, dellassociazione religiosa, culturale, sportiva. Gli statuti sono non soltanto espressione dellautonomia singolare ma la risultante del volere di una pluralit, di una comunit. Un gruppo di persone, quando si esprime con atti
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giuridicamente rilevanti, pu concorrere talvolta non soltanto alla propria regolamentazione ma anche a quella di altri soggetti. Lassociazione, la societ concorrono a regolare con un insieme di clausole, di norme, di principi certi aspetti della vita sociale, come i rapporti tra il socio e la societ, lassociato e lassociazione, liscritto al partito e il partito. Queste relazioni sono disciplinate da una regolamentazione non soltanto individuale, ma comunitaria. Il problema dellautonomia familiare si propone in una duplice direzione: allesterno, nei confronti dello Stato come libert di una peculiare comunit intermedia; allinterno come libert della famiglia quale luogo-comunit ove confluiscono i problemi dei suoi componenti. Entrambi i profili dellautonomia concorrono a formare il quadro entro il quale individuare fondamento e limiti dei diritti dei componenti il nucleo familiare. Lart. 2 Cost., nel riconoscere e garantire i diritti inviolabili delluomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalit, detta la regola fondamentale: la tutela di tali diritti la ragione dellintervento e del controllo dello Stato sulla formazione sociale. Questa non pu non ispirarsi a quei valori dellordinamento (pari dignit, democraticit) che sono in funzione di un pieno e libero sviluppo della persona Lo stesso art. 29 Cost. riconosce i diritti della famiglia fondata sul matrimonio non si sottrae a tale garanzia. Libert della famiglia e libert nella famiglia si configurano come lunitaria condizione storica e culturale indispensabile e servente per formare e realizzare le persone. 131. Interesse pubblico e privato: loro comparazione e graduazione nel quadro dei valori costituzionali Lindividuazione del ruolo dellinteresse pubblico nellordinamento ha grande rilevanza riguardo gli atti di autonomia negoziale,linteresse secondo la nozione normativa esigenza di beni o valori da realizzare o proteggere; ora nella societ necessario comparare gli interessi e stabilire un grado di preferenza in base alla rilevanza giuridica. Fra questi linteresse pubblico il risultato di valutazioni normative contenutistica e funzionale, degli istituti e dei principi fondamentali. In questa prospettiva, il pubblico e il privato non sono termini inseparabili e necessariamente opposti. La loro esasperata contrapposizione spinse ora a superare il
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individuate

nellambito dellintero ordinamento secondo il canone ermeneutico della sistematicit,

contrasto tra comunit ed individuo, tra Stato e societ, nella concezione fascista e nazionalsocialista, ora a proclamare in unaccezione marxista, che non vi pi niente di privato, tutto pubblico.. Dimenticando per che linteresse pubblico si realizza anche con norme di comportamento(es. 522 cost) e linteresse privato si realizza spesso con norme organizzative. Lesasperata contrapposizione pubblico/privato ha portato una giustizia amministrativa separata da quella ordinaria, tutto ci dimenticando che la norma serve sempre allinteresse collettivo e privato allo stesso tempo e che la gerarchia di tali interessi non pu avvenire in astratto ma di volta in volta in concreto. Viene, pertanto, proposta una ricostruzione dellordinamento anzich in chiave antagonista e separata degli interessi pubblici e privati, in una prospettiva che ne analizzi di volta in volta la loro graduazione o gerarchia normativa non soltanto in astratto ma in relazione al concreto assetto. 132. Incidenza dellinteresse pubblico sul profilo funzionale degli atti anche non patrimoniali Se ogni ramo del diritto trae il suo fondamento dal quadro costituzionale, gli atti, le attivit non possono non essere influenzati, nei loro requisiti di validit e di efficacia e negli stessi loro presupposti, dalla gerarchia degli interessi risultante dalla Costituzione. Questa analisi ha indotto a identificare linteresse pubblico con la realizzazione e lattuazione dei diritti inviolabili delluomo: un interesse pubblico caratterizzato sempre pi da istanze personali e dallattuazione di pi equi rapporti sociali, fondato sul solidarismo e sul personalismo. Interesse pubblico e privato non possono essere fisiologicamente in conflitto e devono essere presenti in ogni attivit giuridicamente rilevante, in tale ottica si inseriscono interventi legislativi tesi a depatrimonializzare la teoria del negozio emancipandolo dallo scambio, valorizzando aspetti come il contenuto non patrimoniale del testamento, o il fenomeno associativo, o gli atti di diritto familiare, o i recenti contratti di cura odi chirurgia in un approccio al negozio moderno. Esaurita la riflessione sul contratto in generale va data attenzione agli atti di iniziativa a contenuto non patrimoniale come le dichiarazioni non negoziali. 133. Interesse pubblico e struttura del negozio
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Con riguardo alla struttura del negozio (unilaterale, bilaterale, plurilaterale) e alla variabilit della stessa utile ricordare laffievolimento dellindipendenza delle sfere giuridiche, specie patrimoniali, dovuto allutilizzazione sempre maggiore di poteri formativi legali tendenti a riconoscere e a garantire a certi soggetti, titolari di situazioni particolarmente meritevoli, la facolt unilaterale dellacquisto, della modificazione e estinzione di rapporti senza che il destinatario della vicenda abbia la possibilit giuridica di opporsi. A fondamento di questo meccanismo c un interesse meritevole di tutela. La valutazione degli interessi snelliscono o rendono pi complessa la struttura negoziale tipica che non pi collegata in astratto ad una funzione ma in concreto alle circostanze di fatto. Linteresse pubblico finisce con lincidere sulla negoziazione e la prevalenza dellinteresse pubblico non pu non rispondere a un giudizio di meritevolezza in base alla gerarchia costituzionale. 134. Incidenza diretta e indiretta dellinteresse pubblico sulla causa del negozio Pi lineare lincidenza dellinteresse pubblico sulla causa negoziale. Si parla di incidenza diretta quando linteresse rientra direttamente nella funzione del contratto: ci accade sia quando il negozio contiene originariamente, nella previsione legale, linteresse pubblico entro la funzione si pensi al contratto di trasporto pubblico di persone; sia quando lo schema negoziale tipico viene adattato e vincolato inderogabilmente ad un interesse specifico si pensi al mutuo per labitazione o per lavvio dellattivit lavorativa, c.d. mutuo di scopo. Si discorre di incidenza indiretta quando linteresse incide direttamente su un altro requisito del negozio, come loggetto, e solo indirettamente sulla funzione, sulla causa. Si affiancano a tale ultima modalit dincidenza le ipotesi nelle quali linteresse precede la negoziazione si pensi allobbligo a contrarre. Esempi di predisposizione originaria dellinteresse pubblico allinterno della funzione del contratto si ravvisano nella locazione ad uso abitativo, nel contratto di trasporto pubblico di persone. Lincidenza dellinteresse pubblico rileva soprattutto sulla disciplina delle vicende modificative ed estintive dei rapporti e, a volte, sulla stesa vicenda costitutiva come nelle fattispecie nelle quali vige lobbligo sia di contrarre sia del trattamento paritario. Ipotesi di incidenza diretta attraverso lintroduzione dellinteresse in uno schema negoziale che nella previsione legale non conteneva gi tale interesse entro la funzione, si traggono dal
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vasto settore delle leggi di incentivazione alle persone e alle imprese. Si pensi ad es. al mutuo per labitazione o per lavvio allattivit lavorativa. Linteresse pubblico dellutente cronologicamente precedente la negoziazione e ne rappresenta la giustificazione; esso si pu riferire a qualsiasi tipo di funzione contrattuale senza mutarne i connotati. Ogni volta vi unattivit dimpresa, regolata dallordinamento in funzione del soddisfacimento dellinteresse dellutente al godimento dei risultati di quellattivit, si pu applicare la regola dellart. 1679. Ci spiega luso dellistituto dellobbligo legale a contrarre che la dottrina propone in riferimento a servizi e attivit sino ad ora rimasti esenti. S che la tendenza ad estendere lobbligo legale a contrarre risponde allesigenza di sottrarre allalea del giuoco della domanda e dellofferta quei beni e servizi che, sono diretti a soddisfare esigenze essenziali dellindividuo Lincidenza pi immediata dellinteresse pubblico sulla negoziazione si realizza mediante il controllo di liceit e di meritevolezza dellaffare e, in particolare, con la verifica della non contrariet a norme imperative, allordine pubblico e al buon costume. Controlli di liceit e di meritevolezza interessano tanto la causa e loggetto, quanto le condizioni e i requisiti di efficacia negoziale in generale. In tale prospettiva va riletto lart 28 l. notarile alla luce di un ordine pubblico che non pi quello del 1913,ordine pubblico di polizia o meramente economico, ma derivato da principi costituzionali. Cos come va riletto il buoncostume non pi esclusivamente quale morale esteriore; cos linteresse pubblico, da elemento negativo a tutela delle situazioni pi forti assurge a strumento positivo a tutela delle situazioni pi meritevoli.

135. Connessione tra interessi pubblici e oggetto del negozio: limpossibilit giuridica Un discorso a parte esige il tema dellimpossibilit giuridica delloggetto, verso il quale scarsa lattenzione della dottrina. Le posizioni oscillano tra chi propone di valutare la possibilit delloggetto alla stregua delle leggi di natura e identificare la possibilit giuridica con la liceit, e chi invece riconosce allimpossibilit giuridica una qualificazione autonoma dallimpossibilit materiale e dallilliceit. Lart. 1347 induce un ripensamento sullutilit di tale distinzione difatti,esso considera valido il contratto sottoposto a condizione sospensiva o a termine, se la prestazione inizialmente impossibile diviene possibile prima
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dellavveramento della condizione o della scadenza del termine.Norma che rileva in tema di abusivismo edilizio in cui loggetto giuridicamente impossibile e non illecito, e tale inidoneit relativa e destinata a incidere solo sui negozi indicati allart 17 della l 47/1985. Altra questione verificare se tali soluzioni legislative siano conformi ai valori costituzionali della tutela del territorio e del paesaggio (9 cost.) e della persona (2 cost.), per cui si rileva che la legislazione speciale in materia non certo attuativa dei valori costituzionali, per cui ruolo decisivo ha linterprete nellintegrazione di tali norme alla luce della costituzione. 136. Pluralismo degli ordinamenti e limiti derivanti dallordine pubblico e dal buoncostume Un punto fondamentale della problematica del pluralismo degli ordinamenti si ravvisa nel conciliare la pluralit delle fonti con lunitariet dellordinamento, nellarmonizzare le diverse fonti. Lart.31 c. c., nelle disposizioni preliminari contribuiva a risolvere il problema stabilendo che in nessun caso le leggi e gli atti di uno Stato estero, gli ordinamenti e gli atti di qualunque istituzione o ente, o le private disposizioni e convenzioni possono aver effetto nel territorio dello Stato, quando siano contrari allordine pubblico o al buon costume. Lart. 31 disp. prel. stato abrogato dalla L.218/95. Lart. 16 di tale legge, intitolato allordine pubblico, recita: La legge straniera non applicata se i suoi effetti sono contrari allordine pubblico. Ordine pubblico e buon costume, uniti alla formula norma imperativa, cio norma che si impone alla volont dei privati, sono richiamati pi volte, soprattutto in sede di contratti e di altri atti compiuti dai privati, laddove a proposito delloggetto, della causa e di particolari eventi imposta la non contrariet a norme imperative, allordine pubblico e al buon costume. Restano da individuare le norme di ordine pubblico e di buon costume. Il buon costume in particolare concetto sfuggevole e in continuo mutamento adattandosi allevoluzione sociale; difatti per la nozione di buon costume si rinvia alla concezione del costume di una determinata societ. Si tratta di una nozione non astorica ma relativa (che muta col tempo e da luogo a luogo) e generica, priva quindi di un contenuto specifico e determinato.
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Pi complesso individuare la nozione di ordine pubblico. La moderna nozione di ordine pubblico non si esaurisce in un limite negativo ma anche un impegno positivo della Repubblica allattuazione dei principi fondamentali. Pertanto, lordine pubblico pone un limite positivo alla possibilit di regolamentazione o di autoregolamentazione. Latto di autonomia lesivo delle direttive costituzionali, contrastando con la nozione stessa di ordine pubblico, non meritevole di tutela e non ha effetto nellordinamento repubblicano. Latto non soltanto non deve contrastare con un concetto negativo di ordine pubblico, ma deve altres armonizzarsi con le scelte e i valori di fondo dellordinamento. La riforma del diritto internazionale privato recettiva della Convenzione di Roma del 1980 ha dato la possibilit di scelta della normativa da applicare allaccordo, per cui il concetto di ordine pubblico va rivisitato in base ai principi di ordine pubblico europeo. 137. Pretesa natura eccezionale delle prescrizioni sulle forme legali Sulla natura eccezionale delle prescrizioni delle forme legali la dottrina pressoch unanime. Tale eccezionalit considerata come deroga al principio della libert delle forme, a sua volta espressione del pi ampio principio dellautonomia privata, sicch le prescrizioni legali sulla forma vincolata si prospettano come limiti alla libera negoziazione. Mentre si costata che lammissibilit di prescrizioni legali formali non mai stata contestata in quanto si sempre riconosciuta la necessit sociale che taluni negozi siano rivestiti di forme particolari, si afferma che la limitazione formale, riguardando esclusivamente il modo di esercizio dellautonomia negoziale, non incide in misura rilevante sul contenuto di essa. Ci spiegherebbe come le prescrizioni di forma si siano sottratte alla problematica della costituzionalit dei limiti legali alla libert negoziale. A tale impostazione vanno mosse due critiche: a) In primo luogo, alla pretesa eccezionalit si affianca linderogabilit delle prescrizioni sulla forma e ci implicherebbe lautomatica nullit di ogni patto contrario. Ma questa posizione criticabile non solo perch allinterno della sanzione della nullit si avverte una diversa graduazione delle conseguenze in ragione degli interessi violati, ma soprattutto va respinta perch ispirata ad una concezione meccanicistica della norma inderogabile, alla quale sarebbe connaturata la nullit. Al contrario, come linderogabilit rappresenta non il dato iniziale ma il risultato dellinterpretazione, cos la determinazione della sanzione il risultato di unattenta considerazione dei valori e degli interessi coinvolti. Cio la funzione
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della norma non si ricava dalla sanzione nullit, ma la nullit che deve essere giustificata in base alla funzione della norma. b) La seconda critica riguarda lasserita indifferenza delle prescrizioni di forma rispetto al quadro costituzionale. Opinione, questa, inaccettabile in un ordinamento unitario. E utile rammentare altra dottrina che, pur asserendo leccezionalit delle prescrizioni formali le ha collocate in un ambito regolato dal 41 cost. in cui sono eccezionali e tassative, per cui non basta limperativit della norma per la nullit ma che questo rimedio sia esplicitamente previsto Questa impostazione va ricondotta a Prosperi secondo il quale la forma degli atti giuridici privati deve essere, normalmente libera, sia per favorire liniziativa economica privata sia per non creare ostacoli di ordine economico. Pertanto, le forme legali vincolate, eccezionali e tassative, sarebbero ammesse soltanto quando gli atti di autonomia contrastano con lutilit sociale e identificate esclusivamente come strumenti di tutela di interessi generali o fini sociali. Anche a tale impostazione vanno mosse delle critiche: a) Innanzitutto, il vizio di impostazione nella sopravvalutazione della matrice liberistica della Costituzione: lautonomia negoziale non ha un fondamento unico, identificato con liniziativa economica privata, ma affonda le proprie radici in principi diversi, b) In secondo luogo, si configura lautonomia negoziale come un valore in s, e tutto ci che destinato a specificarlo come limite esterno, per di pi eccezionale. Tuttavia, le modalit che concorrono ad individuare il contenuto dellatto di iniziativa rappresentano limiti interni alla stessa autonomia. Questultima non il prius, la regola; e la forma vincolata dellatto non il limite esterno, il posterius, eccezionale e tassativo. c) In terzo luogo, la prospettazione della forma vincolata per legge non necessariamente un limite allautonomia: la funzione della prescrizione sulla forma pu essere ispirata a ragioni di garanzia e di promozione di interessi e di valori anche se diversi dalla generica e formale libert. Si pensi alla forma scritta per il licenziamento individuale. Pertanto, il programma costituzionale non di unassoluta libert delle forme negoziali: esse ricevono una diversa valutazione, secondo che gli interessi sui quali si fondano siano pi o meno costituzionalmente rilevanti ma senza generalizzazioni. 138. Sul principio di libert di forma
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opportuno considerare anche la posizione di Irti che ha negato leccezionalit delle norme sulla forma ma in base ad opzioni di metodo diverse. Lopinione tradizionale non sarebbe accettabile perch lunica norma in materia lart. 1325, n4, c.c. il quale prescrive la nullit per violazione di una forma ad substantiam; non sussisterebbe invece alcuna norma dalla quale ricavare la libert della forma. Se non possibile individuare una norma, che esprima tale generale libert, non si potrebbe qualificare eccezionale lart. 1325, n4, in quanto difetterebbe il termine di raffronto.
(lart.1325 c.c. designerebbe due strutture contrattuali: luna debole, composta da 3 elementi accordo,
causa,oggetto-; laltra forte composta di 4 elementi accordo, causa, oggetto, forma-, quando la forma prescritta dalla legge sotto pena di nullit)

Sul presupposto che il rapporto regola-eccezione sarebbe un rapporto tra due norme, non sarebbe possibile individuare, in materia di forma, la norma eccezionale e la norma regolare: la norma di cui allart. 1325, n4, sarebbe unica ed esclusiva. Il dissenso verso questa impostazione concerne sia il metodo che le tecniche giuridiche. incontestabile che norme non sono soltanto quelle di tipo casistico o regolamentare, caratterizzate da una ben definita fattispecie astratta: norme sono anche i principi. Inoltre eccezionale la norma che si presenta tale nel contesto delle regole generali e delle altre leggi, cio dellintero ordinamento storicamente condizionato: non semplicemente una rigida contrapposizione tra una fattispecie normativa e unaltra, ma un confronto tra la singola previsione e lordinamento. 139. Variabilit della forma e della struttura del negozio La natura regolare o eccezionale di una forma legale del negozio va posta in relazione non tanto al 1325 n. 4 n esclusivamente al principio di libert di forma ma alle singole previsioni formali unitariamente considerate individuando da un lato le esigenze che ne giustificano la previsione e verificando dallaltro la meritevolezza, adeguatezza, compatibilit. Tale analisi presuppone lindividuazione della ragione sufficiente della prescrizione formale e la ricerca di una ragione sufficiente pu condurre a diverse esigenze:
a) Nella legittimazione, capacit e qualificazione del soggetto (imprenditore, persona fisica); b) Nella funzione negoziale (causa donandi, mortis causa); c) Nelloggetto (beni mobili, immobili, crediti).
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La forma pu essere collegata ad uno o pi di tali profili, cumulativamente o alternativamente, secondo la ratio della norma che la statuisce. Ogni forma negoziale ha necessariamente una funzione, anche se composita n si pu addurre al contrario che lart. 1325 indichi la forma degli atti come semplice elemento di struttura. La struttura, quale totalit in s raccolta non sarebbe legittimata da fini esterni. Ogni come del diritto ha sempre un perch giuridicamente rilevante: lart. 1325 n.4 soltanto un frantume di norma che si integra di volta in volta con la disciplina del singolo atto. Il perch (la funzione) si ricava non dalla sanzione nullit, ma dal necessario fondamento della previsione normativa. 140. Unit di forma e contenuto: necessit di un giudizio di meritevolezza sulle forme Il rifiuto di unanalisi solo strutturale della forma e la necessit di valutarne la funzione portano a concludere per la necessaria unit di forma e contenuto; per cui anche la forma volontaria va sottoposta al controllo di meritevolezza che non pu limitarsi al solo contenuto interpretando alla lettera allart. 1322. Se la forma un profilo essenziale dellaccordo e quindi del contenuto, non pu essere assente o rimanere insensibile agli aspetti funzionali dellassetto negoziale. Il problema della forma non si esaurisce nella nullit dellatto, n della forma legale: la forma diventa funzione negoziale e come tale sottoposta al controllo di meritevolezza. La forma inseparabile dal contenuto e lo stesso negozio da considerare quale ordinamento del caso concreto. La prospettiva funzionale incide sullinterpretazione sia della normativa legale sia del regolamento negoziale sulla forma. La forma dunque non pu essere insensibile agli aspetti funzionali del negozio, accanto ai negozi a forma legale rigida o esclusiva o relativamente variabile (testamento) vi sono negozi a forma assolutamente libera, a forma volontariamente rigida, a forma relativamente variabile ex 1352, e proprio questa norma esprime la libert di forma come aspetto della libert di iniziativa. Linterpretazione del patto o della norma sulla forma non pu prescindere dalla storia e dalla funzione del negozio inserito nel sistema dellordinamento, ne conferma la rinascita del formalismo nella legislazione speciale circa gli atti unilaterali a garanzia della parte e per la certezza della vicenda (sia nella fase costitutiva che modificativa o estintiva). Senza unindagine sulla funzione non pu applicarsi neanche il generico principio di
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conservazione non potendo operare una scelta in termini di prevalenza tra la conservazione della volont tesa a modificare o estinguere il rapporto e la conservazione del rapporto.

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