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DIRITTO DEL LAVORO Edoardo Ghera 2011 CAP. 1: FONTI E PRINCIPI DEL DIRITTO DEL LAVORO 1.

Il concetto e le classificazioni del diritto del lavoro Il diritto del lavoro pu essere in generale definito come l'insieme delle norme che disciplinano il rapporto di lavoro, ossia la relazione giuridica intercorrente tra il prestatore ed il datore di lavoro. Tale relazione rappresenta un rapporto giuridico complesso, avente ad oggetto: tanto l'obbligo del lavoratore di prestare la propria attivit e l'obbligo del datore di corrispondere la retribuzione, quanto una molteplicit di situazioni giuridiche soggettive attive e passive, facenti capo alle due parti del rapporto. La disciplina del rapporto di lavoro subordinato richiede poi, al legislatore, una tutela piuttosto forte e incisiva, vista la disparit di posizioni tra datore di lavoro e lavoratore, sia economica che sociale che tecnica. Il lavoratore, nellambito del contratto di lavoro, infatti tra i due il contraente pi debole. Il sistema delle fonti di tale ramo del diritto piuttosto articolato in quanto confluiscono norme di diversa natura, capaci di incidere, anche se con efficacia e forza giuridica diversa, sulla regolamentazione concreta del rapporto di lavoro; a tal proposito confluiscono: norme di diritto privato, che tutelano interessi privati ed individuali; norme di diritto pubblico, che impongono obblighi a carico delle parti del rapporto; norme di diritto processuale, che prevedono, per la tutela dei diritti dei lavoratori, una speciale procedura; norme di diritto sindacale , relative all'attivit ed all'organizzazione delle associazioni sindacali; norme di diritto comunitario; ecc. E opportuno distinguere poi tra: diritto del lavoro in senso stretto, comprendente le norme dirette alla disciplina dei rapporti individuali di lavoro subordinato, nonch di altri rapporti di lavoro, diversi dal lavoro subordinato, ma ritenuti parimenti meritevoli di tutela giuridica; diritto sindacale, regola lazione e l'organizzazione delle associazioni sindacali e ne tutela gli interessi; diritto della previdenza sociale , che tutela il lavoratore in presenza di specifiche situazioni di bisogno (conseguenti alla perdita o al danneggiamento della sua capacit lavorativa per infortuni, malattie, ecc.) riconoscendogli un reddito sostitutivo od integrativo di quello di lavoro. Il diritto del lavoro una disciplina giuridica che si sviluppa a partire dai primi anni dell800, come risposta alla questione sociale, dunque in seguito alla necessit di mediare le esigenze della tutela dei lavoratori con quelle della produzione. Sono comunque 3 le fasi storiche principali del diritto del lavoro: legislazione sociale, dove le leggi in materia di diritto del lavoro si pongono come norme eccezionali rispetto al diritto privato comune. Il codice civile del 1865 non prevedeva infatti, alcuna disciplina del rapporto di lavoro ed solo nel corso del 19 secolo che inizia a prendere forma un sistema di legislazione protettiva per i lavoratori quali contraenti pi deboli. In Italia si afferma cos una tutela del lavoro delle donne e del fanciulli, la legge sul riposo settimanale, unassicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro, ecc.;

incorporazione, si realizza con lascesa del regime fascista e con linserimento delle norme del diritto del lavoro nel sistema del diritto privato, ovvero nel codice civile; costituzionalizzazione, si realizza con la caduta del regime fascista e con la tutela dei principi fondamentali da parte della legge fondamentale del nostro ordinamento giuridico, ovvero la nostra Costituzione. In merito a tale fase si sono poi distinte ed evolute due diverse linee di tendenza: nella prima, si prevedeva solo unintegrazione della disciplina codicistica , volta alla tutela c.d. minimale del lavoratore come contraente debole; nella successiva invece si prevedeva una tutela pi ampia del lavoratore , non pi solo come contraente debole del rapporto di scambio, ma anche nella sua duplice veste: di soggetto inserito in un rapporto di produzione e di soggetto appartenente ad una classe socialmente sottoprotetta. In tal modo, la tutela non pi limitata alle condizioni del rapporto di lavoro fine a se stesso, ma si estende alla dignit sociale e quindi alla persona del lavoratore. Un primo intervento concreto si avuto con: la disciplina dei licenziamenti individuali (per giustificato motivo come limite al potere di recesso dellimprenditore) e la nullit dei licenziamenti per motivi politici e sindacali; la legge n300 del 1970, meglio conosciuta come Statuto dei Lavoratori, con lo scopo di riequilibrare i rapporti di potere, a favore dei lavoratori, attraverso lo strumento della legislazione promozionale, cos chiamato poich promuove lattivit sindacale e la contrattazione collettiva, mirando ad attribuire efficacia immediata ai principi costituzionali ed a garantire il libero svolgimento dellattivit sindacale nei luoghi di lavoro.

2. Le fonti del diritto del lavoro Il sistema delle fonti di produzione del diritto del lavoro, come abbiamo detto, particolarmente complesso in ragione del concorso di una molteplicit di norme che se pur dotate di un diverso grado di efficacia, hanno tutte la forza giuridica di incidere sulla regolamentazione concreta del rapporto di lavoro e di determinarla. Le fonti che concorrono alla produzione del diritto del lavoro possono essere suddivise nel seguente modo: fonti sovranazionali, sia comunitarie che internazionali; fonti legislative; fonti contrattuali; usi. 3. Le fonti sovranazionali o legislative esterne Ricordato che lart. 35, comma 3, cost., sancisce che: la Repubblica promuove e favorisce gli accordi e le organizzazioni internazionali intesi ad affermare e regolare i diritti del lavoro , occorre precisare che tra le fonti sovranazionali o internazionali possiamo distinguere due livelli di produzione normativa: quello relativo alla partecipazione dello Stato italiano alla Comunit Internazionale degli Stati. In tale livello di produzione normativa rientrano, oltre che i vari trattati internazionali stipulati anche dall'Italia, gli atti emanati dall' O.I.L., quale organizzazione internazionale del lavoro, istituzionalmente deputata a favorire il progresso delle classi lavoratrici nel mondo, come: le convenzioni, strutturate in articoli, aventi natura di veri e propri atti normativi, che assumono valore di norme interne se sono rese esecutive con legge dello Stato,

le raccomandazioni, prive di valore impegnativo, con cui si auspica che gli Stati destinatari si attivino per la risoluzione di un determinato problema; quello relativo alla partecipazione dello Stato italiano alle Comunit Economiche Europee. Innanzitutto lItalia aderisce alla CE sin dalla sua creazione, avvenuta nel marzo del 1957 con il Trattato di Roma (lUE nasce invece dal Trattato di Maastricht del 1992 e comprende nella sua struttura la CE insieme agli altri pilastri della Politica Estera, della Sicurezza Comune e della Cooperazione in materia di Giustizia e Affari Interni) e importanti in tale livello di produzione normativa sono: il Trattato sullUnione Europea o TUE, meglio noto come Trattato di Maastricht del 1992, il Trattato sul funzionamento dellUnione Europea o TFUE , nel quale confluiscono le norme che rendono attuabili le norme contenute nel TUE. I citati Trattati, detti anche fonti primarie, attribuiscono alle istituzioni europee il potere di emanare atti giuridici, che ad essi debbono essere compatibili e che vanno ad incidere sulla disciplina nazionale del diritto del lavoro in ciascuno Stato membro, detti anche fonti secondarie, come: i regolamenti, atti di portata generale, obbligatori in tutti i loro elementi e direttamente applicabili in ciascuno degli Stati membri. I giudici nazionali li applicano direttamente eventualmente anche al posto delle disposizioni interne incompatibili; direttive, atti che impongono allo Stato membro la realizzazione di un determinato obiettivo, vincolandolo nel risultato da raggiungere ma lasciandolo libero nella scelta della forma e dei mezzi; decisioni, atti obbligatori in tutti i loro elementi per i destinatari da essi indicati. Non hanno portata generale ma servono a disciplinare fatti concreti e sono rivolte perci a destinatari specificatamente individuati; raccomandazioni e pareri, atti non vincolanti, hanno valenza di indirizzo ma non fanno sorgere nei destinatari diritti ed obblighi. Importante, a proposito di questi ultimi atti, la questione della loro applicabilit allinterno degli ordinamenti giuridici nazionali, per cui: - se le norme sono dotate di applicabilit diretta, il giudice nazionale deve disapplicare la norma interna incompatibile; - se la norma comunitaria non dotata di applicabilit diretta, il giudice nazionale dovr tentare di interpretare il proprio diritto nazionale secondo la lettera e lo scopo della norma comunitaria, in modo da raggiungere cmq il risultato desiderato. Si affermato il c.d. primato del diritto comunitario sul diritto interno e a questo principio si adeguata anche la Corte costituzionale italiana sulla base degli art.11 cost. ( l'Italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libert degli altri popoli e come mezzo di risoluzione delle controversie internazionali; consente, in condizioni di parit con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranit necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo) e lart.117 cost. (la potest legislativa dello Stato e delle Regioni, concorrente o esclusiva). Detto ci, possiamo ben intuire come l'Unione Europea abbia assunto un'importanza sempre pi determinante anche in tema di mercato del lavoro e di rapporti di lavoro, all'interno dei singoli Stati. Le originarie previsioni fissate dal Trattato di Roma sono state ampiamente modificate dai successivi Trattati, a partire soprattutto dallAtto Unico Europeo del 1986, poi dal Trattato di Maastricht del 1992, dal Trattato di Amsterdam del 1997, dal Trattato di Nizza del 2001 e dal Trattato di Lisbona del 2007. LUE, quindi, riconosce al dialogo sociale (quale insieme degli incontri fra i rappresentanti dellimprenditoria e i rappresentanti dei lavoratori, detti parti sociali, a livello europeo) e alla

contrattazione collettiva di livello europeo, la natura di vera e propria fonte formale in materia sociale. Inoltre per meglio garantire il principio di sussidiariet (che impone che lUnione debba intervenire nei settori di propria competenza solo qualora possa garantire un intervento qualitativo migliore rispetto a quello degli Stati membri), sono stati introdotti interventi meno autoritativi e maggiormente cooperativi, che costituiscono il c.d. soft law, il quale individua degli obiettivi da raggiungere in determinati settori, per i quali gli Stati devono ricercare degli elementi di coordinamento. Ed importanti sono poi due clausole inerenti allapplicazione del diritto comunitario: - la clausola del favor, la quale prevede che in caso di applicazione di una normativa comunitaria, uno Stato membro che intenda applicare una disciplina diversa che attui un maggior livello di protezione, pu liberamente farlo; - la clausola di non regresso, la quale prevede che l'attuazione di una direttiva comunitaria non possa in alcun modo costringere uno Stato membro all'attuazione, qualora lo stesso possegga gi una disciplina che garantisce un uguale o maggiore livello di protezione. Va anche segnalato che inizialmente molte materie inerenti il diritto del lavoro non erano incluse nelle competenze dell'Unione, come le retribuzioni, il diritto di associazione, il diritto di sciopero, di serrata, ecc. e che sono state solo successivamente inserite grazie alla firma della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea nel 2001. Il Trattato di Lisbona del 2007, ha poi attribuito alla Carta lo stesso valore giuridico dei trattati unimportanza speciale, in quanto disciplina: - la libert di associazione sindacale; - il diritto dei lavoratori allinformazione ed alla consultazione nellambito dellimpresa; - il diritto dei lavoratori e dei datori di negoziare e concludere contratti collettivi anche per la difesa dei loro interessi; - il diritto alla tutela contro i licenziamenti ingiustificati; - il divieto del lavoro minorile, stabilendo let minima e lobbligo di concludere listruzione obbligatoria. Va inoltre ricordato che il nostro Paese segue una particolare procedura legislativa per adeguare il proprio ordinamento ai principi europei e stiamo parlando della c.d. legge La Pergola, che ha istituito un meccanismo che il Parlamento italiano deve seguire per approvare una legge comunitaria, contenente provvedimenti diretti a conformare l'ordinamento italiano agli obblighi comunitari, quindi regolamenti, direttive, decisioni e raccomandazioni, ma anche agli obblighi derivati dalle sentenze della Corte di giustizia europea. Sono previsti tre metodi per attuare il meccanismo in questione: - attuazione diretta, la stessa legge comunitaria che abroga o modifica le disposizioni contrastanti con il diritto comunitario. il procedimento pi macchinoso e lento in quanto richiede la deliberazione delle camere; - attuazione con delega, molte volte la disciplina viene delegata con decreto legislativo all'iniziativa del Governo; - attuazione in via regolamentare , lo strumento pi diffuso di attuazione. Con tale soluzione, si snellisce e facilita il procedimento e allo stesso tempo si favorisce quel necessario processo di delegificazione tanto auspicato dal mondo politico e giuridico. I regolamenti chiamati in causa, avendo delega di legge, hanno anche la capacit di abrogare norme di rango superiore. Infine non possiamo non menzionare la c.d. Strategia europea per loccupazione (Seo), in merito alla quale il Diritto europeo del lavoro linsieme degli atti e delle azioni che lUE pone in essere insieme agli Sati membri per meglio disciplinare settori quali: la politica per loccupazione,

la formazione professionale, la politica sociale (ha ad oggetto il miglioramento delle condizioni di vita e di lavoro dei lavoratori, la parificazione dei lavoratori, il dialogo sociale, la lotta contro lemarginazione/esclusione e discriminazione, ecc.. per perseguire questi obiettivi gli Sati e lUE fanno riferimento alla: Carta sociale europea, che assicura ai lavoratori diritti sindacali e assistenziali, come la previdenza sociale; Carta dei diritti fondamentali dei lavoratori, che assicura la libera circolazione, unequa retribuzione, adeguate tutele, ecc.) al fine di promuovere uneconomia di mercato fortemente competitiva che miri al raggiungimento di una maggiore occupazione ed un maggiore progresso sociale. La Strategia europea per loccupazione (SEO) stata avviata nel 1997, per coordinare le politiche nazionali sulloccupazione e per mettere in atto quanto disposto dal Trattato di Amsterdam in materia di lavoro, ovvero porre gli interventi per il miglioramento e lincremento del lavoro tra le principali priorit dellazione comunitaria. La SEO impegna lUnione europea ed i Paesi membri a definire e realizzare un insieme di politiche, che inizialmente sono state articolate in quattro obiettivi fondamentali, i cosiddetti pilastri SEO, ovvero: occupabilit, accrescere le capacit di trovare lavoro; imprenditorialit, sviluppare lo spirito imprenditoriale; adattabilit, favorire ladeguamento ai mutamenti del mercato del lavoro ; pari opportunit, rafforzare le politiche di uguaglianza delle opportunit per tutti. Tali linee strategiche, approvate nel 1997, sono poi confluite nella Strategia di Lisbona del 2000 i cui obiettivi erano quelli di aumentare entro il 2010 il tasso di occupazione dellUE fino al 70% e quello femminile fino al 60%; cosa che per non avvenuta complice anche la grave crisi economica del 2008. Da l la SEO stata pi volte modificata per essere meglio adattata alle situazioni del tempo, rilanciando gli obiettivi prefissati e introducendo nuovi orientamenti che si sono da ultimo concretizzati nella Strategia Europea 2020, e che prevede importanti obiettivi in materia di occupazione, innovazione, istruzione e integrazione sociale. Ogni Stato membro ha adottato per ciascuno di questi settori i propri obiettivi nazionali. 4. Le fonti legislative interne In materia di diritto del lavoro, le fonti legislative sono le seguenti: la Costituzione, che si pone allapice della gerarchia delle fonti; le leggi ordinarie e gli altri atti aventi forza di legge, collocati in posizione subordinata rispetto alla Costituzione; i regolamenti di attuazione o di esecuzione degli atti summenzionati, emanati dal Governo nella forma del decreto del Presidente della Repubblica, o dai ministri con proprio decreto, o da altre autorit ove ci sia previsto. Tali regolamenti non possono modificare le leggi e gli altri atti aventi forza di legge, n derogare ad essi; le leggi , gli statuti e i regolamenti regionali , che sono divenuti particolarmente importanti in seguito alla riforma del 2001, che ha attribuito alle Regioni una potest legislativa concorrente ed esclusiva in alcuni settori del diritto del lavoro; usi e consuetudini. 5. La Costituzione La nostra Carta costituzionale considera il rapporto di lavoro come il pi importante rapporto interprivato e prova ne lampio spazio che rivestono le garanzie relative al rapporto di lavoro, tra garanzie costituzionali attinenti ai rapporti tra privati.

Il rilievo dato dalla Costituzione al lavoro si evince, innanzitutto, dall art. 1, comma 1, che stabilisce: L'Italia una Repubblica democratica, fondata sul lavoro . Nel contesto di tale disposizione, il termine lavoro assume un significato ampio, tale da comprendere non solo il lavoro salariato, ma ogni altra attivit, anche imprenditoriale. Ma vediamo quali sono gli altri importanti principi costituzionali che permettono di attuare quello sancito allart. 1 cost. Innanzitutto necessario distinguere, le norme della Costituzione sociale dalle norme della Costituzione economica. Infatti, come osserva Ghera, la tutela del soggetto-contraente debole rappresenta indubbiamente la finalit delle norme dettate dalla Costituzione in materia di lavoro, ma non si tratta pi di una finalit esclusiva, perch si aggiunge, ad essa, la finalit ulteriore e pi ampia della garanzia dei diritti sociali. Al tradizionale obiettivo della tutela della posizione contrattuale debole si affianca perci l'obiettivo della tutela della libert e dignit sociale del lavoratore. Gli articoli della Costituzione sociale che vengono in rilievo sono: lart. 2, riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia come componente di una comunit sociale nella quale vive e lavora; lart. 3, sancisce il principio delleguaglianza giuridica e dunque il divieto, per il legislatore, di discriminazione di trattamento fra lavoratori in pari condizioni (prevedendo trattamenti differenziati solo in presenza di situazioni diverse); lart. 4, dopo avere sancito che la Repubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro, quale diritto sociale finalizzato alleliminazione delle disuguaglianze sostanziali, sancisce anche il dovere di svolgere un'attivit o una funzione che contribuiscano al progresso materiale o spirituale delle societ. Il dovere in questione non costituisce un obbligo coercitivo, e dunque non sanzionabile penalmente, ma un vincolo morale che lega il cittadino allo sviluppo della collettivit di cui parte; Gli articoli della Costituzione economica relativi alla materia del lavoro sono: lart. 35, dispone che la Repubblica tutela il lavoro in tutte le sue forme, non solo quindi quello subordinato, che il modello normativo tipo, ma qualsiasi altra attivit lavorativa, sia imprenditoriale che non; lart. 36, riconosce il diritto del lavoratore a ricevere una retribuzione proporzionata e sufficiente ad assicurare a s e alla sua famiglia unesistenza libera e dignitosa, nonch il diritto irrinunciabile al riposo settimanale ed alle ferie, ponendo altres il principio che la durata massima della giornata lavorativa deve essere stabilita con legge; lart. 37, relativo al lavoro femminile ed al lavoro minorile, stabilisce che alla donna lavoratrice spettano, a parit di lavoro, le stesse retribuzioni dei lavoratori maschi e una speciale e adeguata protezione nei momenti della maternit e della cura dellinfanzia. Questarticolo inoltre fissa il limite minimo di et per svolgere attivit lavorative; lart. 38, prevede l'intervento assistenziale e previdenziale a favore dei lavoratori subordinati in caso di infortunio, malattia, invalidit e vecchiaia, disoccupazione involontaria; lart. 39, riconosce la libert sindacale e disciplina il contratto collettivo di lavoro con efficacia obbligatoria per tutti gli appartenenti alla categoria cui il contratto si riferisce; lart. 40, garantisce il diritto di sciopero da esercitarsi nellambito delle leggi che lo regolano.

6. I codici Tra le leggi ordinarie, una posizione importante, come fonte del diritto del lavoro, spetta anche al Codice Civile ed in particolare al libro V che reca lintestazione Del lavoro. Per quanto attiene al rapporto individuale di lavoro, il Codice vigente ne riafferma la natura contrattuale e la sostanza giuridica ed economica tradizionale, caratterizzata dallo scambio tra retribuzione e prestazione, intellettuale o manuale. Nello stesso libro V sono collocate, accanto alle norme relativa al lavoro nelle imprese, quelle riguardanti i rapporti di lavoro che si svolgono al di fuori dellimpresa (lavoro autonomo o domestico). Tuttavia, il lavoro organizzato nellimpresa viene considerato come modello normativo tipico del rapporto di lavoro. 7. Gli altri atti aventi forza di legge Per legge deve intendersi anche ogni altro atto avente forza di legge, e quindi: i decreti legislativi, emanati dal Governo in seguito ad una delega, conferitagli con legge formale dal Parlamento. Essi hanno trovato ampia applicazione in materia di lavoro, soprattutto in virt della legge delega n741 del 1959, che autorizz il Governo a recepire, appunto con decreto legislativo, in via transitoria, i contratti collettivi fino a quel momento stipulati, al fine di conferire loro efficacia generale; i decreti-legge, emanati dal Governo in casi di necessit ed urgenza con efficacia provvisoria, perch per entrare in vigore devono essere convertiti in legge dalle Camere entro 60 giorni, altrimenti decadono con effetto ex tunc/irretroattivo. La potest legislativa del Governo non dunque autonoma, visto che la Costituzione ha comunque previsto in entrambi i casi lintervento del Parlamento come garanzia del potere governativo. Infine entrambi gli atti sono emanati dal Presidente della Repubblica ed hanno la stessa forza formale delle leggi ordinarie. 8. Le leggi speciali Numerosissime sono le c.d. leggi speciali volte a tutelare il lavoratore, non solo perch contraente debole, ma anche perch soggetto che impegna la propria persona nel rapporto di lavoro, in cambio di un reddito che costituisce, nella maggior parte dei casi, la sua unica fonte di sostentamento. Nella pi recente legislazione si registra la tendenza a tutelare, oltre all'integrit fisica del lavoratore, anche l'integrit morale dello stesso. Si citano qui soltanto alcune delle pi importanti leggi speciali, e cio: la legge sui licenziamenti individuali; la legge n300 del 1970, meglio nota come Statuto dei Lavoratori; la legge n533 del 1973, meglio nota come Riforma del processo del lavoro; la legge sul diritto di sciopero, nei servizi pubblici essenziali; la legge sulla tutela della salute e della sicurezza sui luoghi di lavoro; la legge sulla promozione delloccupazione; la legge sulla tutela e il sostegno della maternit e paternit; la legge n30 del 2003, meglio conosciuta come Legge Biagi, in materia di occupazione e mercato del lavoro. A proposito della Riforma Biagi, attuata con decreto legislativo n276 del 2003, si fondamentalmente ed incisivamente modificata la struttura del mercato del lavoro italiano e la disciplina delle diverse tipologie contrattuali applicabili. Il principio ispiratore di tale riforma il convincimento che solo un mercato del lavoro flessibile sia in grado di far diminuire il tasso di disoccupazione ( disoccupato chi aveva il lavoro e

lha perso) e linoccupazione ( inoccupato chi non ha mai lavorato e si accinge al mondo del lavoro). A tale scopo sii provveduto: alla riorganizzazione del sistema dei mediatori tra domanda ed offerta di lavoro, cos da superare il monopolio statale del collocamento; allintroduzione delle Agenzie per il lavoro, quali soggetti privati autorizzati a fornire una o pi tipologie di servizi previsti da tale legge, come la somministrazione di lavoro, lintermediazione, la ricerca e la selezione, ecc.; alla modifica di alcune tipologie di rapporti di lavoro e lintroduzione di nuove forme contrattuali flessibili, come lapprendistato, il lavoro intermittente, la somministrazione, il lavoro a progetto, ecc.; allintroduzione della certificazione dei contatti di lavoro; allistituzione della Borsa Continua Nazionale del lavoro. 9. Le fonti regionali e la riforma costituzionale del 2001 Le leggi regionali sono emanate dalle Regioni, nell'esercizio della potest legislativa riconosciuta loro dalla Costituzione (art. 117 cost.) e soggette alla Costituzione ed ai vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali. Per lindividuazione delle materie di competenza regionale bisogna tener conto del nuovo testo dell'art. 117 cost., riformato con la legge costituzionale n3 del 2001, il quale individua: - le materie di competenza esclusiva della legge dello Stato, come lordinamento civile (ovvero le norme del codice civile riferite al libro V del diritto del lavoro, la previdenza sociale, ecc.; le materie di competenza concorrente fra Stato e Regioni, come listruzione e la formazione professionale, la tutela e la sicurezza del lavoro, la previdenza integrativa e complementare. La riforma ha suscitato dubbi sullambigua espressione tutela e sicurezza del lavoro, che, secondo una certa dottrina, lascerebbe alle Regioni lintera regolamentazione del rapporto di lavoro; secondo una teoria pi condivisa, invece, sarebbero loro affidate solo la salute e la sicurezza nei luoghi di lavoro; le materie di competenza esclusiva delle Regioni, non espressamente riservate alla legislazione dello Stato (art. 117, comma 4, cost.), sulle quali il testo non legifera alcunch, anche se pacifico ritenere che vi rientra la disciplina dellistruzione professionale

10. Le fonti contrattuali Non tutta la disciplina relativa alla materia del lavoro contenuta nel codice o nelle leggi ordinarie o, ancora, nei decreti-legge e nei decreti legislativi emanati dal Governo. Dunque il diritto del lavoro non deriva solo dalla volont del legislatore, ma anche dallautonomia collettiva che il potere dauto-regolamento delle categorie professionali, capace di influenzare la fonte di produzione legislativa. Altra regolamentazione, che si aggiunge a quella generale, quindi rinvenuta nel: contratto collettivo, che la migliore dottrina definisce come il contratto stipulato tra il sindacato dei lavoratori e l'associazione sindacale degli imprenditori, a livello interconfederale, o di categoria, o aziendale, al fine di stabilire il trattamento minimo garantito e le condizioni di lavoro a cui dovranno uniformarsi i singoli contratti individuali;

contratto individuale, consistente nell'accordo raggiunto direttamente dal singolo

lavoratore e dal singolo datore. Il contratto collettivo pu essere stipulato a pi livelli: livello confederale: quando il contratto viene stipulato tra le confederazioni (ovvero associazioni o unioni sindacali ) nazionali che rappresentano interi rami delle attivit economiche, e permette la regolamentazione dei vari aspetti del rapporto di lavoro con efficacia generale; livello nazionale di categoria : quando il contratto viene stipulato tra le organizzazioni sindacali di categoria (ovvero determinate categorie professionali o di lavoro), e disciplina le condizioni minime di trattamento economico e normativo della forzalavoro; livello aziendale: quando il contratto viene stipulato direttamente dal datore di lavoro e dal sindacato aziendale che rappresenta il lavoratore, e disciplina le condizioni di trattamento dei dipendenti all'interno dell'azienda. Nelle ipotesi in cui i contratti di diverso livello predispongano discipline in contrasto fra loro, il criterio risolutore del conflitto deve essere individuato, secondo la dottrina e la giurisprudenza dominanti, nel criterio della specialit, ossia nella preferenza accordata alla disciplina speciale rispetto a quella generale. Per quanto concerne invece i rapporti tra contratto collettivo e contratto individuale, essi vanno regolati seguendo il principio dell'inderogabilit in peius di natura reale; invece possibile che il contratto individuale si discosti dal contratto collettivo derogandolo in melius. Tuttavia, in tema di fonti del diritto del lavoro, l'argomento di maggior interesse quello del rapporto tra la legge e contrattazione collettiva. Tra tali fonti possono stabilirsi tre forme di relazione funzionale: una funzione ordinaria del contratto collettivo, consistente nellapplicazione e specificazione dei principi posti dalla legge; una funzione di disciplina del contratto collettivo, per regolare alcuni aspetti del rapporto, ma solo con espressa previsione legislativa; una funzione derogatoria del contratto collettivo, per dettare una disciplina difforme da quella posta dalla legge, ma solo se abilitata da specifica previsione legislativa. 11. Usi o consuetudini Luso o consuetudine la tipica fonte non scritta che consta di due elementi necessari: lelemento materiale o oggettivo , ovvero il comportamento assunto da una pluralit di persone, ripetuto nel tempo senza interruzioni e pubblicamente (non segretamente); lelemento psicologico o soggettivo, ovvero la convinzione che ripetere tale comportamento sia giuridicamente dovuto; qualora questa convinzione non vi fosse saremmo di fronte ad una mera prassi, derogabile in qualsiasi momento. Le consuetudini per essere valide devono essere secundum legem, ossia conformi alle norme giuridiche poste da fonti atto, mentre sono vietate e perci invalide le consuetudine contram legem, ossia in contrasto con le fonti atto/norme giuridiche. Esse/i devono perci essere sempre dispositivi ovvero applicabili, di regola, solo in mancanza di disposizioni di legge o di contratto collettivo e non possono derogare la disciplina del contratto collettivo n prevalere su quella del contratto individuale. Ma lart. 2078 c.c. rappresenta tuttavia una deroga alla regola generale sancita dall'art. 8, preleggi, in quanto esse/i, solo se pi favorevoli al prestatore, prevalgono sulle norme dispositive di legge. Da tale categoria di usi - i c.d. usi normativi - va tenuta distinta quella degli usi aziendali, che esplicano la loro efficacia nell'ambito di una singola unit produttiva, come quella di una azienda appunto, e non hanno infatti valore di norma inderogabile, potendo essere esclusi dalle parti al momento della stipulazione del contratto individuale.

CAP. 2: IL LAVORO SUBORDINATO 1. La collocazione del rapporto di lavoro nel libro V del Codice civile dedicato allimpresa. Il rapporto di lavoro regolato dagli artt. 2094 e ss. c.c. oltre che dalle leggi speciali. Il c.c. non richiamando espressamente il contratto di lavoro, dal quale il relativo rapporto (di lavoro) ne trae origine (art. 1173 c.c.: il contratto come fonte di obbligazione ) ne disciplina le relative obbligazioni nel Titolo II - Capo I - Libro V - intitolato Del Lavoro e dedicato alla disciplina dimpresa. Questo collegamento fra lordinamento del rapporto di lavoro subordinato e quello dellimpresa, segue dellobiettivo che si era posto il legislatore del Codice civile, di realizzare lunificazione del diritto civile col diritto commerciale , unendone gli istituti ed evitando che uno stesso negozio giuridico venga disciplinato diversamente a seconda che venga posto in essere o meno nellesercizio di unattivit commerciale: la c.d. commercializzazione del diritto civile. Riguardo al rapporto individuale di lavoro, il Codice civile attuale, pur avendone introdotto una disciplina del tutto nuova rispetto al codice precedente, ne riafferma la natura contrattuale e la sostanza giuridico ed economica, caratterizzata dallo scambio tra la retribuzione e la prestazione lavorativa, intellettuale o manuale. Dunque, la ragione dellanzidetta sistemazione della disciplina del rapporto di lavoro allinterno del c.c. attiene alla considerazione del lavoro organizzato nellimpresa come modello sociale maggiormente rilevante nonch modello normativo tipico di rapporto di lavoro, intorno al quale ruotano i c.d. rapporti di lavoro speciali. 2. Il Codice civile del 1865: la locazione delle opere La normativa del c.c. 1942 costituisce la prima disciplina organica del rapporto di lavoro. In passato, il lavoro subordinato non era riuscito a trovare una specifica regolamentazione n nel Codice di commercio del 1882, n nel Codice civile del 1865. Questultimo, in particolare, disciplinava una generale locazione delle opere, nella quale erano ricompresi il lavoro subordinato: locatio operarum sia il lavoro autonomo: locatio operis. Lart. 1570 definiva la locazione delle opere come il contratto per cui una delle parti si obbliga a fare per laltra una cosa mediante la pattuita mercede (salario, stipendio) ; lart. 1627 precisava invece che vi erano tre principali specie di locazione di opere e dindustria: 1. quella per cui le persone obbligano la propria opera allaltrui servizio, 2. quella de vetturini s per terra come per acqua, che sincaricando del trasporto delle persone o delle cose, 3. quella degli imprenditori di opere ad appalto o cottimo. Dalle norme riportate, evidente che non emergevano chiaramente i connotati giuridici attuali del lavoro subordinato, che veniva infatti definito con la generale espressione usata al punto 1 dellart. 1627 come locazione della propria opera allaltrui servizio ; il punto 2 del medesimo articolo era riferito, invece, al lavoro autonomo, mentre il 3 punto era riferito alle altre specie di locazione di opere. Da ci si evince che la disciplina del contratto di locazione delle opere si occupava, quasi esclusivamente, del lavoro autonomo o locatio operis, e che lunica norma espressamente riferibile al lavoro subordinato era l art. 1628, il quale disponeva che nessuno pu obbligare la propria opera allaltrui servizio che a tempo o per una determinata impresa , vietando, quindi, la perpetuit/continuit del contratto e leventuale rischio al ritorno della schiavit. Dallevidente carenza normativa si sostiene che prima dellentrata in vigore dellattuale c.c. e

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dunque dellattuale normativa la disciplina del rapporto di lavoro subordinato o locatio operarum fosse ampiamente attribuita allautonomia dei privati. 3. Il rischio dellutilit del lavoro e quello dellimpossibilit del lavoro La distinzione fra locatio operis e locatio operarum, ricavata dalle fonti romane, era importante per stabilire la diversa attribuzione e ripartizione tra le parti dei rischi relativi alla realizzazione della prestazione lavorativa. A tal proposito era possibile distinguere: il c.d. rischio del lavoro che incide sullutilit prodotta dalla prestazione di lavoro, ovvero il rischio, lincertezza ce incide sul risultato produttivo ottenuto o quanto meno ottenibile con limpiego delle energie e risorse lavorative, e che dipende quindi dalla difficolt tecnico-economica del risultato produttivo stesso. Esempi sono i fattori ostativi/impeditivi della produttivit del lavoro che possono influenzare il rendimento della prestazione, quali i fattori naturali, come il fulmine che distrugge il prodotto finito del lavoratore, o i fattori di natura tecnico-economica, come i difetti del materiale da lavorare. Tale rischio della difficolt della prestazione o dellorganizzazione del lavoro poi ripartito tra i contraenti in modo diverso a seconda se si tratta di locatio operis/lavoro autonomo o di locatio operarum/lavoro subordinato: nella locatio operis interamente a carico del lavoratore autonomo, il quale si obbliga a prestare lopera finita qualunque sia il costo sopportato, nella locatio operarum invece a carico dellimprenditore, poich il lavoratore subordinato si obbliga a prestare le proprie energie di lavoro limitandosi solo a sopportare il rischio della mancanza di lavoro; il rischio dell impossibilit (o mancanza) del lavoro sopravvenuta per caso fortuito o forza maggiore quali fattori ostativi dellesecuzione della prestazione, ovvero il rischio, lincertezza che incide sulla perdita totale o parziale del corrispettivo da parte del lavoratore, che s esonerato dallobbligo di eseguire la prestazione divenuta ormai impossibile ma ne perde il diritto alla controprestazione (art. 1463 c.c.). Dunque il rischio, sia che si tratti di locatio operis/lavoro autonomo o di locatio operarum/lavoro subordinato sempre sopportato dal lavoratore. Esempi di rischio dellimpossibilit del lavoro, sono riscontrabili in tutte le ipotesi di fortuito impedimento del lavoratore a prestare le proprie energie, sia per cause soggettive (gravidanza, malattia, infortunio, invalidit) che per cause oggettive (casi di interruzione dellattivit produttiva per eventi artificiali o naturali). 4. La distinzione tra attivit e risultato del lavoro e lemersione della subordinazione contrattuale. La distinzione tra lavoro subordinato e lavoro autonomo emerge dalla conseguente distinzione tra: lattivit di lavoro, quale oggetto della locatio operarum/lavoro subordinato, il risultato del lavoro quale oggetto della locatio operis/lavoro autonomo. Tuttavia, la distinzione tra attivit e risultato del lavoro resta molto ambigua sia sotto il profilo funzionale che oggettivo, infatti: se da un lato c unidentit delloggetto della prestazione, inteso come bene economico della forza-lavoro, dovuta dal lavoratore in entrambi i due tipi di contratto; dallaltro c una differenziazione della natura delle due obbligazioni, per la diversa imputazione del rischio (dellutilit o produttivit) del lavoro. E cos, si spiega il ricorso al criterio della subordinazione o dipendenza nei confronti dellimprenditore, quale carattere tipico della locatio operarum/lavoro subordinato. Attraverso

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lutilizzazione della categoria della locazione delle opere , quindi, si arriva al graduale distacco del contratto di lavoro subordinato rispetto ai differenti tipi di contratto di lavoro autonomo. 5. La subordinazione come sottoposizione del lavoratore alla direzione e al controllo del datore di lavoro nellimpresa industriale (paragrafo superfluo) Il legislatore tende a far coincidere la figura del contratto di lavoro con la nozione di lavoro manuale salariato o dipendente per eccellenza. In passato la subordinazione veniva individuata sulla base del collegamento tra la prestazione e lazienda industriale, essendo fondamentalmente assente una definizione della subordinazione. In questi termini, la subordinazione tendeva ad identificarsi con il comportamento dovuto dal lavoratore in attuazione della propria obbligazione, avendo diritto al salario per tutto il tempo in cui rimasto a disposizione dellimprenditore. 6. La legge sullimpiego privato del 1924 e il Codice civile del 1942: la collaborazione come connotato specifico della subordinazione Come sopra detto, fin dalle origini, la nozione di subordinazione ha sempre evidenziato una certa dipendenza dallorganizzazione del lavoro. Sulla stessa lunghezza donda si colloca la legge sul contratto di impiego privato con cui si individuato nellattivit professionale e nellesercizio di mansioni di collaborazione il carattere specifico della subordinazione dellimpiegato. Nel c.c. il legislatore, partendo dallinserimento del lavoratore nellimpresa, ha utilizzato il concetto di collaborazione per chiarire quello della subordinazione e nello specifico con lart. 2094 c.c. ha identificato la collaborazione con il risultato tecnico-funzionale della prestazione di lavoro alle dipendenze dellimprenditore, resa dal lavoratore in cambio della retribuzione. Dunque lelemento della collaborazione si pu ritenere indicativo dellistituzionalizzazione del vincolo sussistente tra datore e prestatore di lavoro. 7. La distinzione tra il contratto di lavoro subordinato e quello di lavoro autonomo (artt. 2094 e 2222 c.c.) Il concetto di subordinazione, richiamato in dottrina ai fini della qualificazione del contratto di lavoro subordinato, ricavabile: in senso positivo dallart. 2094 c.c. che definisce il prestatore di lavoro subordinato come colui che si obbliga mediante retribuzione a collaborare nellimpresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dellimprenditore. Subordinazione intesa come dipendenza del prestatore dalla direzione del datore nellesecuzione dellattivit di lavoro e definita subordinazione tecnico-funzionale; in senso negativo dallart. 2222 c.c. che definendo il contratto dopera, mette in risalto lassenza del vincolo di subordinazione nel rapporto di lavoro autonomo derivante. Rimanendo per il concetto di subordinazione piuttosto ambiguo, per eliminare qualsiasi dubbio sul concetto di subordinazione si deciso di precisare il ruolo e la rilevanza della subordinazione del prestatore nel rapporto di lavoro identificando la subordinazione con la dipendenza o sottoposizione del debitore al potere del creditore del lavoro . Infatti, a norma dellart. 2104 c.c. il prestatore di lavoro deve osservare le disposizioni per lesecuzione e per la disciplina del lavoro impartite dallimprenditore quale titolare del potere direttivo e autoritativo. In questo modo per, la subordinazione coincide con la situazione soggettiva del lavoratore subordinato di fronte allautorit dellimprenditore il che significa che la struttura dellobbligazione che sorge in capo al primo non sembra diversificarsi dalla struttura dellobbligazione che sorge in capo al lavoratore autonomo, e ci perch in entrambi

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i casi loggetto dellobbligazione il lavoro come prestazione di facere (attivit personale economicamente utile). Lelemento distintivo dato allora dallassenza del vincolo della subordinazione e dunque dalloggetto della prestazione e non dellobbligazione. La prestazione infatti: nel contratto dopera o lavoro autonomo consiste in un facere finalizzato al compimento di unopera, con attivit prevalentemente personale del lavoratore; nel lavoro subordinato consiste in un facere finalizzato alla collaborazione, ovvero che il lavoratore obbligato a mettere le proprie energie a disposizione del datore e della sua organizzazione. Per comprendere meglio la differenza tra lavoro autonomo e lavoro subordinato facciamo un es. e pensiamo ad un sarto artigiano al quale venga commissionato un abito: il sarto sar un lavoratore autonomo se obbligato alla confezione dellabito per un prezzo da corrispondersi al compimento dellopera, indipendentemente dalle energie lavorative e dal tempo impiegato; il sarto sar un lavoratore subordinato se obbligato a lavorare non per un cliente ma per una sartoria, in cambio di una retribuzione, salario, stipendio,questa volta misurata sulla base delle energie lavorative e al tempo impiegato. 8. I contratti di lavoro autonomo; il contratto dopera La realizzazione, il compimento dellopera finita costituisce laspetto tipico che caratterizza la categoria dei contratti di lavoro autonomo. Nel nostro c.c. tale categoria comprende oltre al contratto dopera disciplinato dallart. 2222 c.c., quattro figure fondamentali: lappalto, disciplinato dallart. 1655 e ss. c.c., la cui causa consiste nello scambio di unopera e/o servizio da eseguire con unorganizzazione propria dellappaltatore, a fronte di un corrispettivo; il trasporto, disciplinato dallart. 1678 e ss. c.c., che ha la funzione di trasferire persone o cose da un luogo allaltro; il deposito generico, disciplinato dallart. 1776 e ss. c.c., che ha la funzione di custodia di beni; il mandato, disciplinato dallart. 1703 e ss. c.c. e le sue sottospecie quali la commissione, la spedizione e lagenzia, che hanno la funzione di gestire gli affari nellaltrui interesse, mediante la conclusione di contratti. Dobbiamo, inoltre, aggiungere che un vincolo, simile alla subordinazione, di sottoposizione del debitore/prestatore alla direzione del creditore/committente nellesecuzione della prestazione si pu avere anche nei contratti di lavoro autonomo, ovvero quando il committente stabilisce, nel contratto, le condizioni per lesecuzione dellopera pattuita, fissando unilateralmente il termine del contratto cui il prestatore tenuto a conformarsi, pena il recesso per giusta causa ed il diritto del committente al risarcimento del danno (artt. 2224, 1661, 1662, 1665, 1711 c.c.). Si pu, quindi, affermare che, diversamente dal lavoratore subordinato che obbligato ad una mera attivit alle dipendenze del datore, il lavoratore autonomo pu essere vincolato alla direzione ma non pu essere alle dipendenze del committente . 9. La causa del contratto: la collaborazione e la sua relazione di scambio con la retribuzione In generale la causa lelemento del contratto, richiesto a pena di nullit, che ne individua la funzione economica e quindi linteresse meritevole di tutela perseguito dalla volont delle parti.

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Nel contratto di lavoro subordinato la causa consiste nello scambio tra le obbligazioni del prestatore e del datore di lavoro, e quindi nello scambio tra la collaborazione e la retribuzione. La subordinazione invece leffetto giuridico essenziale del contratto che sidentifica con la prestazione di lavoro alle dipendenze dellimprenditore e, allo stesso tempo, si presenta come il contenuto del vincolo necessario alla realizzazione del risultato della prestazione. Nella struttura dellobbligazione di lavoro, lelemento oggettivo dunque rappresentato non dalla subordinazione ma dalla collaborazione , che sottolinea limportanza dellaspettativa del creditore/datore al risultato della prestazione eseguita dal debitore/lavoratore, inteso non come risultato finale dellorganizzazione produttiva nel suo complesso ma nel risultato dellattivit prestata dal lavoratore nelladempimento della sua obbligazione. In questo senso, la collaborazione serve da parametro di valutazione del comportamento che il prestatore e il datore di lavoro devono tenere in osservanza del dovere di correttezza, che vincola entrambi nellattuazione di ogni rapporto obbligatorio (art. 1175 c.c.). 10. La continuit o disponibilit nel tempo della prestazione di lavoro come aspetto essenziale della collaborazione La subordinazione si pu identificare con linserimento del prestatore di lavoro nellorganizzazione dellimpresa e quindi con la continuit o disponibilit nel tempo della prestazione di lavoro verso il datore. Tale continuit pu allora essere definita come: lessenza del vincolo di subordinazione che caratterizza lattivit in capo al lavoratore, relativamente allo scambio tra retribuzione e disponibilit della prestazione nel tempo; la disponibilit al coordinamento della prestazione nello spazio e nel tempo che caratterizza la subordinazione come dipendenza dal controllo dellimprenditore. La durata infatti attiene alla struttura della prestazione ed incide sul modo di esecuzione e sulla determinazione quantitativa e qualitativa della stessa, ed per questo che si deve intendere come dipendenza o disponibilit funzionale del prestatore allimpresa altrui. Tale disponibilit sidentifica cos con la permanenza nel tempo dellobbligo primario di prestazione e degli obblighi secondari in capo al prestatore di lavoro, rimanendo obbligato anche durante le pause interruttive dellesecuzione (riposi, ferie, ecc.), pur non essendo tenuto alla stessa. A tale dipendenza infine, va ricondotta anche la responsabilit (art. 2049 c.c.) che grava sul datore di lavoro, relativa ai danni prodotti a terzi come conseguenza del fatto illecito commesso dal lavoratore nellesecuzione della prestazione; questa responsabilit, ha natura oggettiva (cio senza colpa). 11. Collaborazione e subordinazione nella giurisprudenza La giurisprudenza indica come elementi costitutivi della fattispecie tipica del rapporto di lavoro subordinato, 4 requisiti, quello della: onerosit, intesa come incidenza del rischio dellattivit lavorativa prestata sullorganizzazione sul datore; collaborazione, intesa come inserimento del lavoratore nellorganizzazione produttiva dellimpresa; continuit, intesa come durata nel tempo del vincolo di disponibilit funzionale del lavoratore allimpresa; subordinazione, intesa come lattivit del lavoratore messa a disposizione del creditore/datore; e ne precisa anche il contenuto, stabilendo che:

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loggetto della prestazione, inteso non come il risultato prodotto dal lavoratore ma come lapplicazione delle sue energie lavorative messe a disposizione del creditore/datore di lavoro; la collaborazione, intesa come inserimento del lavoratore nellorganizzazione produttiva dellimpresa; la continuit, come durata nel tempo del vincolo di disponibilit funzionale del lavoratore allimpresa; lincidenza del rischio dellattivit lavorativa sul datore di lavoro. Lapplicazione di tali criteri viene poi integrata dalla giurisprudenza con lutilizzo di una molteplicit di criteri o c.d. indici empirici per meglio distinguere tra la fattispecie di lavoro autonomo e quella di lavoro subordinato. In particolare, per tale distinzione risulta fondamentale lassoggettamento del lavoratore al potere direttivo, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro; da tale assoggettamento deriva conseguentemente una limitazione dellautonomia del lavoratore ed il suo conseguente inserimento nellorganizzazione aziendale (vedi a riguardo Cass. 6/7/2001, n. 9167). 12. La tesi della subordinazione come situazione di soggezione socio-economica: critica Da quanto detto, la subordinazione va intesa come situazione soggettiva tipica del contratto di lavoro individuale. La dottrina prevalente intende, invece, la subordinazione come presupposto economico-sociale del rapporto, discendente dalla situazione di debolezza contrattuale del lavoratore, costretto dalle proprie esigenze di vita ad offrire la propria forza-lavoro. In realt, se da un lato si pu ammettere che la posizione di inferiorit economica del lavoratore condiziona la sua autonomia contrattuale e ne caratterizza la posizione sociale, altrettanto vero che tale effetto non sempre e nella stessa misura generatore di disuguaglianza effettiva. 13. La collaborazione continuativa e coordinata allimpresa dei prestatori di lavoro autonomo come connotato di atipicit rispetto al contratto dopera (la c.d. parasubordinazione) Per qualificare il rapporto di lavoro come subordinato oppure autonomo, bisogna verificare se sussiste o meno il requisito della continuit, come situazione di dipendenza funzionale alla collaborazione nellimpresa. Inoltre, se si pu affermare che l inserimento del lavoratore nellorganizzazione aziendale sia un sicuro indicatore della sussistenza della collaborazione, cos come losservanza dellorario di lavoro e lobbedienza alle direttive impartite dallimprenditore sono sicuri indicatori della subordinazione, non si pu certo dire che collaborazione e subordinazione siano la necessaria conseguenza dellinserimento nellazienda e del vincolo allorario di lavoro; altrimenti, ogni prestazione di lavoro, resa ad unimpresa, sarebbe necessariamente subordinata, irrigidendo, di fatto, il mercato del lavoro. Ecco che, infatti, linserimento del prestatore nellorganizzazione aziendale, si pu concretizzare sotto forma di collaborazione coordinata e continuativa anche nel lavoro autonomo. In questo senso, lart. 409 c.p.c. ha previsto lequiparazione dei rapporti di lavoro autonomo al rapporto di lavoro subordinato, limitatamente alla disciplina processuale e alla composizione anche stragiudiziale della controversie di lavoro, quando la prestazione dopera si presenta caratterizzata da un attivit prevalentemente personale, continuativa e coordinata, ma non subordinata, di collaborazione ad unimpresa. In questo modo il legislatore ha confermato che linserimento del lavoratore nellimpresa un connotato tipico ma non esclusivo del lavoro subordinato. Per cui nel contratto di lavoro

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coordinato ma non subordinato, c.d. parasubordinato, viene soddisfatto un interesse dellimprenditore, definibile come continuativo in relazione alla reiterazione nel tempo delle singole prestazioni ma non alla disponibilit del lavoratore: infatti, nella prestazione dopera coordinata e continuativa, il lavoratore non obbligato a stare a disposizione del committente, nonostante la sua attivit sia inserita nellazienda. 14. Lutilit e lattuale significato della distinzione tra lavoro subordinato e lavoro autonomo: gli effetti diretti e indiretti del rapporto di lavoro subordinato Come inizialmente detto, in merito alla disciplina del rapporto di lavoro subordinato, il legislatore ha previsto una tutela pi forte e incisiva per il lavoratore, quale contraente debole nel rapporto con il datore di lavoro, vista la disparit economica, sociale, tecnica di posizioni. Grazie, infatti, allintervento della politica e dei sindacati, si rivolta lattenzione sul bisogno di sicurezza e di libert dei lavoratori subordinati, si di volta in volta instaurata una sempre pi vasta e complessa disciplina protettiva della classe lavoratrice che ha portato allidentificazione di un vero e proprio statuto protettivo del lavoratore subordinato, cui presupposto per la sua applicazione il riconoscimento del rapporto di lavoro subordinato, dalla cui domanda discende tutta una serie di effetti: effetti diretti, destinati ad incidere sul contenuto del rapporto e, perci, sul regolamento contrattuale (es. le condizioni della prestazione e della remunerazione del lavoro); effetti indiretti, destinati ad incidere sui presupposti e sulle conseguenze della costituzione del rapporto di lavoro (es. la sicurezza del lavoro). Ci spiega come la connotazione della natura del rapporto rivesta un ruolo importante ai fini della tutela del lavoratore. 15. Il rapporto di previdenza sociale. Lattuale sistema previdenziale Tra gli effetti indiretti pi importanti, derivanti dalla costituzione del rapporto di lavoro subordinato, vi la costituzione obbligatoria del c.d. rapporto di previdenza sociale , intercorrente tra i due soggetti del rapporto di lavoro e gli enti previdenziali. In riferimento a ci, la dottrina aveva inizialmente elaborato una teoria in base alla quale il rischio degli infortuni sul lavoro doveva gravare necessariamente sullimprenditore a titolo di responsabilit oggettiva. Successivamente, con il ricorso allistituto dellassicurazione obbligatoria, si traslato il rischio professionale dallimprenditore in capo ad un istituto assicurativo, cosicch limprenditore viene esonerato dalla responsabilit civile, in cambio per del versamento di un premio assicurativo, aggiuntivo alla retribuzione, c.d. salario previdenziale. Tale sistema assicurativo stato poi utilizzato per far fronte ad altre situazioni di bisogno collegabili alla posizione di sottoprotezione del lavoratore nella societ e riconducibili a quello che viene detto rischio sociale, con contribuzione normalmente posta sia a carico dei datori che dei lavoratori (art. 2115 c.c.), seppur in misura minore, anche se ormai il versamento di tali contributi attribuito in misura prevalente se non esclusiva al datore di lavoro. La disciplina delle assicurazioni sociali comunque demandata dallart. 2114 c.c. (Previdenza ed assistenza obbligatorie: le leggi speciali e le norme corporative determinano i casi e le forme di previdenza e di assistenza obbligatorie e le contribuzioni e prestazioni relativealle) alle leggi speciali e nonostante in tale sistema di previdenza sociale sia utilizzato lo schema assicurativo, esso evidenzia degli scostamenti rispetto allo schema assicurativo di carattere privatistico. Innanzitutto vige il principio dellautomaticit delle prestazioni (art. 2116 c.c.), in virt del quale le prestazioni sono dovute dallistituto assicuratore in tutti i casi in cui levento assicurato si verifichi, indipendentemente dal

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concreto versamento dei contributi da parte dellimprenditore; fatta eccezione per le pensioni di vecchiaia, per le quali in caso di mancato versamento dei contributi da parte del datore di lavoro, il lavoratore non pu conseguire il diritto al trattamento previdenziale o ottenere un trattamento inferiore, ma ha solo il diritto al risarcimento del danno da parte del datore di lavoro. Attualmente, le assicurazioni sociali intervengono a garanzia del reddito del lavoratore tutte le volte che la sua capacit di lavoro e quindi di guadagno sia menomata in conseguenza di eventi collegati non solo agli infortuni sul lavoro ed alle malattie professionali, ma anche alla malattia comune, alla maternit, allinvalidit, alla vecchiaia e alla morte, alla tubercolosi, alla disoccupazione involontaria e a quella parziale o temporanea. Alla base dellintervento assicurativo c dunque la valutazione della situazione di bisogno del lavoratore o della sua famiglia e la conseguente erogazione di prestazioni economiche al fine di indennizzarlo/risarcirlo della perdita della retribuzione nei periodi dinvolontaria e temporanea inattivit, o di sostituire la retribuzione stessa (tramite pensioni di invalidit e vecchiaia), qualora linattivit assuma carattere definitivo 16. Le pensioni di anzianit e vecchiaia. La c.d. tendenza espansiva del diritto del lavoro La pensione quella rendita vitalizia corrisposta al lavoratore (dipendente, autonomo o libero professionista) nel momento in cui cessa lattivit lavorativa ed possibile distinguerla in pensione di vecchiaia, corrisposta quando lattivit lavorativa cessa al raggiungimento dellet pensionabile fissata per legge; pensione di anzianit, corrisposta quando si raggiunge lanzianit contributiva che negli anni si maturata; negli altri casi pensione dinvalidit, corrisposta per le precarie condizioni di salute e in seguito ad impossibilit di svolgere un lavoro; pensione di reversibilit, corrisposta al parente pi prossimo (moglie o marito, figli) dellassicurato o pensionato defunto. A proposito delle pensioni di anzianit, lintero sistema stato sottoposto a riforma con la legge n. 335 del 1995, con la quale stato introdotto il sistema a ripartizione, con cui limporto dei contributi o delle tasse versati/e dai contribuenti ad un dato momento, viene immediatamente utilizzato per finanziare le prestazioni dei pensionati in quello stesso momento; dunque rappresenta la copertura finanziaria per lerogazione delle pensioni, assicurata dai contributi dei lavoratori in servizio. Il sistema a ripartizione pu essere: retributivo, qui le pensioni erogate sono collegate alla retribuzione percepita dal lavoratore durante la sua attivit lavorativa e sono calcolate come percentuale della retribuzione media percepita negli di ultimi anni lavorativi. Si interamente applicato a tutti i lavoratori che fino al 31 dicembre 1995 hanno potuto far valere unanzianit contributiva di almeno 18 anni; contributivo, ossia le pensioni sono collegate allammontare dei contributi versati durante il periodo lavorativo. E stato introdotto dalla legge n. 335 del 95, c.d. Riforma Dini e si applica a tutti i lavoratori che inizieranno a maturare unanzianit contributiva (quindi a versare i contributi) dal 1 gennaio 1996 in poi. Ed proprio il sistema contributivo il nostro sistema pensionistico. Attualmente per vige anche il sistema misto, strettamente ancorato alle regole del sistema retributivo (fatte salve le modalit del calcolo della pensione che sono in pro rata), che

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prevede sia lapplicazione del sistema retributivo per i contributi versati entro il 31 dicembre 1995 che del sistema contributivo per i contributi dal 31 dicembre in poi. Precisiamo per capire meglio. a) Per i lavoratori che al 31 dicembre 1995 hanno maturato unanzianit contributiva di almeno 18 anni, la pensione sar calcolata con il precedente sistema retributivo. b) Per i lavoratori che inizieranno a maturare unanzianit contributiva dal 1 gennaio 1996 in poi, la pensione sar calcolata con il sistema contributivo. c) Per i lavoratori che al 31 dicembre 1995 hanno maturato unanzianit contributiva inferiore ai 18 anni, la pensione sar calcolata in parte con il sistema retributivo ed in parte secondo il sistema contributivo. Quindi, ipotizzando che un lavoratore abbia maturato (al 31 dicembre 1995) unanzianit contributiva di 13 anni, la sua pensione sar data dalla somma di due quote: - quella calcolata secondo il sistema retributivo, relativa allanzianit contributiva maturata al 31 dicembre 1995 (nel caso ipotizzato, 13 anni); - quella calcolata secondo il sistema contributivo, relativa allanzianit contributiva maturata dopo il 31 dicembre 1995. bene ricordare che questo tipo di operazione verr a scomparire mano a mano che i lavoratori iscritti al vecchio sistema retributivo andranno in pensione e verranno sostituiti da coloro che risultano iscritti al nuovo sistema contributivo. Lordinamento pensionistico italiano strutturato in un regime previdenziale generale, costituito dall AGO: Assicurazione Generale Obbligatoria, ed in altre forme pensionistiche, anchesse obbligatorie per legge, che si sostituiscono al regime generale e che fanno capo a diversi enti. LAGO gestita dall INPS: Istituto Nazionale di Previdenza Sociale, al quale iscritta la maggior parte dei lavoratori italiani, dipendenti ed autonomi (circa il 70%). Dallobbligo di iscrizione allINPS sono tuttavia escluse alcune categorie di lavoratori, perch obbligatoriamente iscritte ad altre forme di previdenza: esclusive, per tutti i dipendenti del settore pubblico in generale; esonerative, per tutti i dipendenti di enti creditizi; sostitutive, per alcune categorie di lavoratori dipendenti e le categorie dei liberi professionisti). Il nostro sistema ispirato dalla solidariet sociale attribuisce quindi un trattamento previdenziale oltre che ai lavoratori dipendenti, anche a lavoratori autonomi ed ai piccoli imprenditori (cio ai non subordinati), anche se soltanto nel lavoro subordinato si ha leffettiva traslazione del rischio sociale dal prestatore al datore ed il rapporto previdenziale si configura quale effetto diretto del contratto (vedi paragrafo precedente). Infine il sistema pensionistico italiano assolve a delle importanti funzioni, quali: funzione assicurativa, lindividuo rinuncia ad una parte delle sue risorse durante lintero arco della sua attivit lavorativa, per vedersi riconosciuto un certo livello di reddito (e consumo) durante lanzianit; funzione previdenziale, il sistema garantisce all'individuo il mantenimento di un tenore di vita simile a quello raggiunto nella fase finale della vita lavorativa (purch abbia adeguatamente contribuito al finanziamento del sistema); funzione assistenziale, la collettivit assicura a tutti i cittadini un reddito adeguato ad una esistenza dignitosa. AGGIORNAMENTO RIFORMA MONTI 2012: Con lattuale riforma Monti contenuta nel c.d. Decreto Salva Italia (che prevede interventi significativi in diversi campi: casa, pensioni, iva, Irap, lusso, evasione, liberalizzazioni, ecc.) si prevede anzitutto laccelerazione del passaggio dal sistema retributivo (per i casi ancora esistenti) a quello contributivo pro rata (cio cio in proporzione agli anni che formano lintera vita lavorativa), ma ben pi importante labbandono delle pensioni di

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anzianit, scompare cio il sistema delle quote. Finora cera stata la possibilit di andare in pensione prima dellet prevista, se si godeva di 40 anni di contributi (e in questo caso si poteva andare in pensione a qualsiasi et, anche a 55 anni se si iniziava a lavorare a 15 anni), o se si godeva di un minimo di anni di contributi + un minimo di anni di et anagrafica, tali da raggiungere una prestabilita quota. Con il governo Berlusconi la quota prevista e in vigore fino alla fine dellanno 2011 era di 96 (es. 60 anni di et + 36 anni di contributi oppure 61 anni di et + 35 anni di contributi, ecc.). Ebbene, a partire dal 2012, questo sistema non esiste pi e lunico modo per andare in pensione, in anticipo rispetto allet prevista, sar di avere almeno 41 anni e un mese di contributi per le donne e 42 anni e un mese per gli uomini, anche se questi requisiti saranno innalzati negli anni, sulla base della durata media della vita. Comunque sia sono previsti anche disincentivi per quanti andassero in pensione, prima dei 62 anni di et, ovvero una penalizzazione dell1% allanno sulla pensione, per i primi due anni e del 2% allanno, per gli anni successivi al secondo. Per le donne infine let minima per andare in pensione passer dai 60 anni, di oggi, ai 62 anni (63 anni e 6 mesi per le lavoratrici autonome), aumentando di anno in anno per arrivare a 66 anni nel 2018 (come per gli uomini). In generale si potr andare in pensione dai 66 anni ai 70 anni. 17. Il lavoro gratuito ed il volontariato Come finora analizzato, la struttura del rapporto di lavoro incentrata sulle due obbligazioni fondamentali: prestazione dellattivit lavorativa, pagamento della retribuzione reciprocamente connesse, meglio definibili sinallagmatiche. Questa corrispettivit attribuisce al contratto di lavoro il carattere dellonerosit. La giurisprudenza ha, per, sottolineato che nonostante la causa di scambio nel contratto di lavoro sia onerosa, una prestazione di lavoro (relativa ad un determinato contratto di lavoro) pu essere eseguita con il solo intento di obbligarsi gratuitamente purch tale intento sia finalizzato sempre e comunque ad un interesse meritevole di tutela ai sensi dellart. 1322 c.c. Per questo si dice che il contratto di lavoro gratuito lecito ma innominato: perch non rientra nel modello tipico disciplinato dallart. 2094 c.c. e perch si tratta di un contratto con causa diversa (es. i sindacati che si avvalgono di prestazioni gratuite). Bisogna per sottolineare che la prestazione gratuita pu dar luogo a forti sospetti di frode alla legge, ma ci non basta a far ritenere che il contratto di lavoro gratuito non possa essere tutelato giuridicamente. Infatti, le prestazioni gratuite possono essere rese in adempimento a doveri morali o sociali, come quelle prestate verso un parente per ragioni di affetto, oltre che quelle prestate dalle organizzazioni a scopo benefico o solidaristico, oppure ideologico e di tendenza (es. i partiti, i giornali, i sindacati, ecc.). Al lavoro gratuito pu essere avvicinato il c.d. volontariato disciplinato dalla legge-quadro sul volontariato, L. n266/1991, con la quale il legislatore non solo ha riconosciuto il valore sociale e la funzione dellattivit di volontariato, considerato come espressione di partecipazione, solidariet e pluralismo, ma ha anche inteso promuoverne lo sviluppo, prevedendo agevolazioni fiscali ed incentivi di cui possono fruire tutte le organizzazioni di volontariato regolarmente iscritte nei registri regionali. Per conseguire i loro obiettivi, tali organizzazioni devono avvalersi prevalentemente di prestazioni volontarie e gratuite degli associati o aderenti, la cui attivit incompatibile con qualsiasi rapporto di lavoro subordinato o autonomo con le organizzazioni. Queste possono assumere lavoratori dipendenti o avvalersi di prestazioni di lavoro autonomo, ma solo nei limiti necessari al loro regolare funzionamento oppure nel caso in cui la presenza di costoro

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sia necessaria per qualificare o specializzare lattivit da esse svolte (pensiamo ad es. allo psicologo in una comunit per minori a rischio). AGGIORNAMENTO APPENDICE 2010: In considerazione dellimportanza assunta dal settore no profit nella nostra realt economica e sociale, il legislatore intervenuto a disciplinare l impresa sociale con il D.lgs. n155/2006, stabilendo che possono assumere tale qualifica tutte le organizzazioni private (quindi associazioni e fondazioni, comitati, societ e cooperative) che esercitano in via stabile e principale unattivit economica, organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni o servizi di utilit sociale, diretta a realizzare finalit di interesse generale, e che abbiano i requisiti essenziali indicati dalla legge: utilit sociale, assenza di scopo di lucro, assenza di controllo, assenza di soggezione da parte di imprese. Lo scopo di interesse generale che deve essere dallimpresa sociale perseguito, deve riguardare settori predeterminati dalla legge e tra i vantaggi che le riconosce, al fine di raggiungere una maggiore diffusione , vi quello di potere avvalersi di volontari e di un regime di responsabilit patrimoniale derogatorio rispetto a quello previsto dalla disciplina generale. (Integrazione di diritto commerciale : le imprese sociali, in quanto imprese, ex art. 2082, sono soggette a regole speciali per quanto riguarda lo statuto dellimprenditore commerciale, nel senso che sono soggette ad esso sia che lattivit abbia natura agricola sia commerciale dovendo: iscriversi in unapposita sezione del registro delle imprese; redigere le scritture contabili; in caso di insolvenza, essere assoggettate alla liquidazione coatta amministrativa, invece che a fallimento, come gli enti pubblici economici. Devono inoltre costituirsi per atto pubblico, dovendo latto costitutivo contenere: 1 loggetto sociale; 2 lassenza dello scopo di lucro; 3 la denominazione dellente, integrata dalla locuzione impresa sociale; 4 i requisiti e le regole per la nomina dei componenti delle cariche sociali; 5 i requisiti di ammissione ed esclusione dei soci; 6 una forma di controllo contabile affidato ad uno o pi revisori contabili; 7 una forma di controllo di legalit della gestione e del rispetto dei principi di corretta amministrazione, riservato ad uno o pi sindaci cui riconosciuto il potere di ispezione, di controllo e di chiedere notizie agli amministratori. Le imprese sociali sono poi sottoposte a controlli esterni da parte del Ministero del Lavoro, che pu procedere ad ispezioni e disporre la perdita della qualifica di impresa sociale nel caso in cui dovesse rilevare lassenza delle condizioni per il riconoscimento di impresa sociale (natura di ente privato, attivit in settori di utilit sociale, assenza dello scopo di lucro, indipendenza da enti pubblici o imprese lucrative) o la violazione della disciplina relativa se limpresa non rimedia entro un congruo termine. Ne consegue la cancellazione dellimpresa dal registro e lobbligo di devolvere il patrimonio ad altri enti non lucrativi Infine, unipotesi tipica di lavoro gratuito quella prevista dallart 74 del D. Lgs. n. 276/2003 nellambito delle attivit agricole, in cui rientrano le prestazioni svolte da parenti e affini fino al quarto grado a titolo di aiuto per brevi periodi). 18. Il lavoro familiare e limpresa familiare prevista dallart. 230 bis c.c. Ipotesi a s quella del lavoro familiare in cui la prestazione di lavoro, essendo resa spontaneamente nelladempimento di un dovere familiare, assimilabile ad una prestazione gratuita.

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Tuttavia, lart. 230 bis c.c. (inserito nella legge di riforma del diritto di famiglia n. 151/75), sembra considerare il lavoro prestato in modo continuativo nellambito della famiglia o dellimpresa familiare come un rapporto di tipo associativo , salvo che sia configurabile un diverso rapporto. Allattivit di lavoro svolta dal familiare corrisponde: il diritto al mantenimento; il diritto alla partecipazione agli utili dellimpresa in proporzione alla quantit e qualit del lavoro prestato; lequivalenza del lavoro svolto dalluomo e dalla donna; il diritto di partecipare alle decisioni inerenti limpresa; il diritto di percepire una liquidazione in denaro al momento della cessazione della prestazione del lavoro; il diritto di prelazione in caso di alienazione dellazienda. Con queste posizioni si in parte superata la tradizionale presunzione di gratuit del lavoro familiare, poich la legge riconosce il diritto ad un compenso per il lavoro svolto. 19. I c.d. rapporti associativi. La prestazione di lavoro nei contratti di societ; lassociazione in partecipazione; gli amministratori di societ Oltre che con il modello del lavoro subordinato e del lavoro autonomo, la prestazione lavorativa pu essere impiegata ed offerta utilizzando altri modelli contrattuali, non solo innominati come il lavoro gratuito e lavoro volontario o volontariato, ma anche nominati. Tra i modelli nominati, meritano una particolare considerazione le ipotesi in cui unobbligazione di facere, finalizzata alla collaborazione nellimpresa, venga inserita nello schema tipico dei contratti associativi. Questo tipo di rapporto di lavoro c.d. associativo, non riconducibile alla tipicit del contratto di lavoro subordinato, in quanto non presente lelemento causale dello scambio tra prestazione di lavoro e retribuzione, anche se dal punto di vista economico evidenziano una situazione di sottoprotezione sociale del prestatore di lavoro associato, simile a quella del lavoratore subordinato. Questi rapporti associativi, la cui causa : lesercizio in comune di unattivit economica e perci la comune assunzione del rischio dimpresa e il comune scopo di lucro (divisione degli utili, art.2247 c.c.), sono infatti caratterizzati dallobiettivo di cointeressare il lavoratore ai risultati dellimpresa. Obiettivo perseguibile attraverso lutilizzo: di contratti di societ di persone nei diversi tipi legali, e quindi attraverso il conferimento in societ di una prestazione di opera. In cambio di questultima, la parte spettante al socio dopera (art. 2263, comma 2, c.c.) nella ripartizione dei guadagni e delle perdite viene stabilita dal giudice secondo equit, qualora non sia prevista dal contratto sociale. Nella societ di capitali, invece, escluso il conferimento di prestazioni dopera, anche se latto costitutivo pu tuttavia stabilire lobbligo dei soci di eseguire prestazioni accessorie non consistenti in denaro; dello schema dellassociazione in partecipazione, secondo cui lassociante (cui spetta la gestione dellimpresa) attribuisce allassociato una partecipazione agli utili della sua impresa, in cambio di un determinato apporto che pu anche consistere in unattivit lavorativa prestata senza vincolo di subordinazione. Nel quadro della distinzione tra rapporto di lavoro e contratto di societ si colloca infine la fattispecie del lavoro degli amministratori di societ, che possono o meno essere soci, ma che sono comunque titolari di un rapporto organico con la societ e la cui posizione pu coesistere con un rapporto di lavoro subordinato alle dipendenze della stessa societ. Ci che

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quindi risulta decisivo non il nomen dichiarato, bens il contenuto e lo svolgimento effettivo del rapporto. 20. Le cooperative di produzione e lavoro: il socio lavoratore. Le cooperative sociali. Proseguendo con lanalisi dei rapporti di lavoro associato o associativo, importante il lavoro svolto dai soci delle cooperative di produzione e lavoro , la cui prestazione viene eseguita nellambito di societ cooperative costituite per svolgere unattivit economica organizzata per il mercato, mediante luso del lavoro dei soci, i quali, oltre ad essere titolari del diritto alle prestazioni mutualistiche e alla ripartizione degli utili, sono obbligati alla prestazione in adempimento del patto sociale. Nellintento di assicurare ai soci delle cooperative di lavoro un trattamento simile a quello dei lavoratori subordinati, estendendone le relative posizioni contrattuali, la L. n142 del 2001 definisce la figura del socio lavoratore quale titolare di due rapporti: un rapporto associativo, con diritto di partecipazione alla gestione e al rischio dimpresa; un rapporto di lavoro con la stessa cooperativa, in forma o subordinata o autonoma o in qualsiasi altra forma, con il quale mette a disposizione la propria capacit professionale e dal quale derivano i relativi effetti di natura fiscale e previdenziale, nonch ogni altro effetto previsto dalla legge. Inoltre, sempre in analogia col principio di retribuzione sufficiente, applicabile ai lavoratori subordinati, le cooperative devono corrispondere al socio lavoratore un trattamento economico complessivo proporzionato alla quantit e qualit del lavoro prestato e comunque non inferiore ai minimi previsti dalla contrattazione collettiva nazionale del settore o della categoria affine (infatti ai soci lavoratori con rapporto di lavoro subordinato, si applicano i diritti sindacali di cui al Titolo III della L. n300/1970), o non inferiore ai compensi medi in uso per prestazioni analoghe rese in forma di lavoro autonomo. In merito invece alle controversie tra socio e cooperativa relative alla prestazione mutualistica, vengono sottratte alla competenza del giudice del lavoro ed affidate a quella del tribunale ordinario. Sulla scia della legge quadro sul volontariato, la legge prevede poi le cooperative sociali, quale categoria speciale di cooperative il cui obiettivo principale quello di perseguire linteresse generale della comunit alla promozione umana e allintegrazione sociale dei cittadini (es. tossici, invalidi, ecc.), attraverso la gestione di servizi socio-sanitari ed educativi e lo svolgimento di altre attivit diverse, come quelle agricole, industriali, commerciali o di servizi, finalizzate allinserimento lavorativo di persone svantaggiate. Infine, meritano un cenno i rapporti associativi in agricoltura, che presentano ormai un valore quasi esclusivamente storico, in quanto sono stati sostituiti nella pratica, e nella legislazione stessa, dallaffitto di fondi rustici. CAP. 3: AUTONOMIA PRIVATA E RAPPORTO DI LAVORO. LA FORMAZIONE DEL CONTRATTO DI LAVORO 1. Contratto e rapporto di lavoro Si gi osservato che nella disciplina dettata da c.c., il profilo del rapporto prevale sul profilo del contratto di lavoro subordinato. Sulla base di ci, lesecuzione del contratto di lavoro e la concreta attuazione delle obbligazioni che ne scaturiscono, non solitamente demandata allautonomia negoziale dei contraenti, poich la legge che, direttamente o indirettamente, una serie di precise limitazioni al contenuto del contratto e ai

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comportamenti delle parti, nellesecuzione dello stesso, attraverso il rinvio alle norme dei contratti collettivi. In tal senso la legge e la contrattazione collettiva intervengono per prestabilire parte delle disposizioni o clausole negoziali relative al rapporto tra datore e lavoratore: ad es. la determinazione dellorario di lavoro, delle mansioni e qualifiche, della retribuzione. A proposito di retribuzione bisogna per precisare che determinazione rimessa allautonomia contrattuale soltanto entro i limiti fissati dai contratti collettivi e dalle altre fonti eteronome per i minimi di trattamento economico del lavoratore. In altre parole, la legge disciplina il rapporto nel suo svolgimento effettuale, mentre laccordo delle parti viene compromesso da una serie di limiti sia legali che convenzionali (questultimi provenienti dallautonomia collettiva). 2. La fonte contrattuale del rapporto di lavoro Premesso ci, partendo dalla definizione di contratto, contenuta nellart. 1321 c.c.: il contratto laccordo tra due o pi parti per mezzo del quale si costituisce, regola o estingue un rapporto giuridico patrimoniale, se ne disciplina la struttura e se ne regolano gli effetti, potrebbero sorgere dei dubbi circa la natura contrattuale del rapporto di lavoro, il cui contenuto o regolamento contrattuale, sostanzialmente determinato in misura prevalente dalla legge e dai contratti collettivi, quindi da fonti estranee e sovraordinate allautonomia contrattuale delle parti. Ci indurrebbe a pensare alla c.d. acontrattualit del rapporto di lavoro, ma cos non perch se vero che la disciplina del rapporto di lavoro una disciplina inderogabile , per, altrettanto vero che non ha una natura strettamente/totalmente imperativa, potendo essere in ogni momento derogata dallautonomia privata, anche se soltanto con disposizioni di favore per il lavoratore. 3. Linderogabilit del regolamento contrattuale imposto dalla legge I limiti imposti allautonomia negoziale, circa il rapporto di lavoro subordinato, sono finalizzati alla cosiddetta inderogabilit del regolamento contrattuale, in virt del quale le clausole volute dai contraenti difformi dai precetti di legge sono dagli stessi sostituite di diritto; si tratta del meccanismo della sostituzione legale automatica (art.1419 c.c.), cui va accomunato anche il meccanismo dellinserzione automatica nel contratto dei precetti legali. Tutto ci avviene in considerazione della tutela inderogabile degli interessi del lavoratore disposta dalle norme, che devono essere osservate malgrado ogni patto contrario. Come sappiamo, infatti, nel rapporto di lavoro lautonomia contrattuale disuguale, ripartita cio in modo diversa a causa della posizione contrattuale debole del lavoratore, a correzione della quale viene finalizzato lintervento del sindacato e la limitazione dellautonomia privata. Tale disciplina imperativa poi caratterizzata dallunilateralit o flessibilit verso lalto, cio dalla validit dei patti pi favorevoli al prestatore (inderogabilit in peius). Merita un cenno anche la Convenzione di Roma del 1980 la quale prevede che, in mancanza di scelta delle parti contraenti il contratto sia regolato: dalla legge del paese in cui il lavoratore, in esecuzione del contratto, compie abitualmente il suo lavoro anche se inviato temporaneamente in altro paese; dalla del paese in cui si trova la sede che ha proceduto allassunzione del lavoratore, qualora questi non compia abitualmente il suo lavoro in uno stesso paese. Tutto ci avviene a meno che non risulti dallinsieme delle circostanze, che il contratto di lavoro presenti un collegamento pi stretto con un altro paese, e nel qual caso si applicher la legge di questultimo.

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Le parti, peraltro, sono libere di decidere diversamente la legge regolatrice del contratto, ma solo a condizione che tale scelta non valga a privare il lavoratore della protezione assicuratagli dalle norme imperative della legge che avrebbe regolato il contratto nel caso di mancata scelta. 4. Autonomia privata e tipo contrattuale Anche il problema relativo allinterpretazione del contratto e alla qualificazione del rapporto come di lavoro subordinato o autonomo viene a collocarsi nellambito dellautonomia contrattuale e dei limiti cui questa va incontro. Innanzitutto, per qualificare un rapporto di occorre prima interpretare il contratto che lo ha instaurato e poi accertare se dalla volont di entrambi i contraenti, risulta o meno lintenzione di stabilire un rapporto di lavoro subordinato oppure autonomo. Tuttavia, noto che nella pratica si perviene allinterpretazione del contratto di lavoro muovendo soprattutto dal comportamento tenuto dai contraenti, anche dopo la conclusione del contratto e delleffettivit della subordinazione. Ci implica che la qualificazione attribuita dallaccordo delle parti non ha valore determinante rispetto al contenuto effettivo del rapporto. In questo modo, la sottoposizione del lavoratore al potere organizzativo e di controllo viene in rilievo non solo come comportamento esecutivo del vincolo obbligatorio, ma anche come comportamento dotato di valore presuntivo sul piano negoziale ai fini dellindividuazione della causa e cio dellinteresse concretamente perseguito dalle parti nel contratto e del contenuto della collaborazione. La prevalenza del momento attuativo su quello dichiarativo dellaccordo non solo unoperazione per laccertamento presuntivo della volont delle parti: tale prevalenza implica innanzitutto la compressione dellautonomia individuale. Di qui la disciplina imperativa dello statuto protettivo del lavoratore come contraente debole. In questo modo il contratto di lavoro sembra distaccarsi dal modello civilistico dei contratto come regolamento di interessi dominato dalla libert contrattuale e quindi dalla volont delle parti. Ed invero, in quel modello la volont comune si manifesta attraverso laccordo e pu determinare liberamente il contenuto del contratto, scegliendo gli elementi del concreto regolamento di interessi indipendentemente dallo schema in cui tale operazione dovr essere inquadrata dal giudice. In generale, lautonomia privata pu determinare la concreta qualificazione del contratto nelluno o nellaltro dei tipi dominati oppure in nessuno dei tipi previsti dalla legge. Viceversa, nel contratto di lavoro, alla volont delle parti vietato separare la subordinazione dallo statuto protettivo. Proprio perch essa non pu essere separata dal tipo legale del contratto di lavoro subordinato, si parla dindisponibilit del tipo legale. 5. Il principio del favor Alla luce di ci, possiamo ben intuire che la compressione dellautonomia negoziale serve alla correzione del contenuto contrattuale piuttosto che alla sua riduzione. Il principio dellinderogabilit del regolamento contrattuale si combina col principio della prevalenza del trattamento pi favorevole al lavoratore (c.d. favor), lasciando allautonomia privata individuale la sola possibilit di stabilire patti o clausole migliorativi dei trattamenti normativi ed economici fissati dal contratto collettivo applicabile. questo il caso degli usi aziendali. Un limite a questo principio di tutela della debolezza contrattuale si pu ravvisare in determinate ipotesi normative introdotte dalla c.d. legislazione della flessibilit , nelle quali allautonomia collettiva riconosciuto il potere dintrodurre modifiche sfavorevoli in via regolamentare oppure di controllo, in funzione delle esigenze delloccupazione e dellimpresa; ne consegue: unattuazione dellinderogabilit della disciplina legale, uneccezione alla regola del favor, quindi

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unespansione della disciplina posta dai contratti collettivi. In definitiva, lefficacia inderogabile della disciplina del contratto di lavoro opera attraverso il meccanismo della sostituzione legale della clausole difformi e trae fondamento dal principio delleffettivit della tutela degli interessi del lavoratore. Per cui la violazione delle norme imperative, in generale per tutti i contratti e non solo per quelli di lavoro, viene sanzionata a pena di nullit; ma, diversamente dagli altri contratti, in quello di lavoro subordinato la nullit finalizzata alleffettivit della tutela dellinteresse del prestatore di lavoro al trattamento economico e normativo determinato dalle norme legislative o collettive applicabili, quindi sancita in funzione dellinderogabilit del regolamento contrattuale. 6. Lart. 2126 c.c. e la c.d. inefficacia dellinvalidit del contratto Linvalidit del contratto di lavoro si manifesta nella forma della nullit, quale effetto conseguente allinosservanza dei limiti legali imposti allautonomia negoziale dei privati, nella determinazione del contenuto del contratto. Nel caso specifico del contratto di lavoro, la disciplina del codice civile prevista per la generalit dei contratti allart. 1418 ( Cause di nullit del contratto: il contratto nullo quando contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente. Producono nullit del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dallarticolo 1325, lilliceit della causa, lilliceit dei motivi nel caso indicato dallarticolo 1345 e la mancanza nelloggetto dei requisiti stabiliti dallarticolo. Il contratto altres nullo negli altri casi stabiliti dalla legge) , viene integrata dallart. 2126 c.c. Prestazioni di fatto con violazione di legge: la nullit o lannullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la nullit derivi dallilliceit delloggetto o della causa. Se il lavoro stato prestato con violazione di norme poste a tutela del prestatore di lavoro, questi ha in ogni caso diritto alla retribuzione. La norma in esame, disponendo quindi che la nullit o lannullamento del contratto di lavoro non produce effetti per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, sancisce lirripetibilit delle prestazioni gi eseguite (cio che non possono essere considerate come non eseguite) e di conseguenza lirretroattivit delle vicende tendenti alleliminazione del negozio invalido (cio non si possono considerare come non esistenti n si possono eliminare gli effetti prodotti), comportando con ci lefficacia, la validit degli interessi determinati dal contratto invalido, limitatamente al periodo di esecuzione del rapporto. La norma, insomma, tende a salvaguardare la posizione del lavoratore che, nonostante linvalidit del contratto, ha prestato la propria attivit al servizio dellimprenditore senza esserne fondamentalmente obbligato; N. B. in conclusione dallesecuzione del contratto invalido: c.d. prestazione di fatto deriva non la costituzione del rapporto di lavoro, ma soltanto la conservazione degli effetti. Viceversa, non appare riconducibile allart. 2126 c.c. lipotesi della prestazione di fatto di natura extracontrattuale, ossia lipotesi in cui la prestazione viene eseguita dal lavoratore invito domino = senza il consenso o prohibente domino = contro la volont del proprietario della controparte (es. loccupazione di fondi rustici o di aziende industriali per esercitarci unattivit lavorativa); e il motivo di tale inapplicabilit che in tal caso il contratto di lavoro non invalido ma proprio inesistente. La giurisprudenza ha, allora, riconosciuto al lavoratore la sola azione di ingiustificato arricchimento, ove ne ricorrano gli estremi. Ma ancora, lart. 2126, comma 1, c. c. esclude la conservazione degli effetti del contratto invalido in presenza di nullit derivante da illiceit delloggetto o della causa . Al di fuori di questi casi, in tutte le altre ipotesi di annullamento e di nullit previste dallart. 1418 c.c., si parler della c.d. inefficacia dellinvalidit, ovvero che linvalidit sar temporaneamente inefficace e dal rapporto sorgeranno valide obbligazioni. Questa regola poi rafforzata dal 2 comma dello stesso articolo, secondo cui, quando linvalidit deriva dalla violazione di norme

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protettive del lavoratore, questi ha in ogni caso diritto alla retribuzione, che resta sempre e comunque garantita, in virt del predetto principio dellirripetibilit delle prestazioni eseguite. Si tratta allora non di una sanatoria del contratto invalido ma della conservazione di una serie di effetti negoziali che garantisce al lavoratore la titolarit dei diritti nascenti dal contratto invalido, e che altrimenti accertata linvalidit del contratto potrebbe solo chiedere unindennit equivalente allindebita prestazione di lavoro (cio non retribuita). Dunque la conservazione degli effetti si pone come: alternativa allazione di nullit o annullamento con conseguente indennit; garanzia del trattamento economico e normativo disposto dalle norme imperative, relativamente al periodo in cui la prestazione viene effettivamente eseguita; forma di tutela non dissimile a quella che si concretizza con linderogabilit del regolamento contrattuale e con la sostituzione legale del relativo contenuto; adeguamento agli standars legali d di protezione del lavoratore. 7. La capacit del prestatore di lavoro Fra i presupposti del contratto di lavoro particolarmente importante la considerazione della capacit dei soggetti stipulanti, ai fini della valida costituzione del rapporto. A tal proposito importante ricordare 2 nozioni fondamentali, basilari: la capacit giuridica, lidoneit del soggetto ad essere titolare di diritti e doveri. Per le persone fisiche essa si acquista normalmente al momento della nascita ed una sottospecie la c.d. capacit giuridica speciale, cio lidoneit del soggetto ad essere titolare di una particolare situazione soggettiva; la capacit di agire, in generale lidoneit del soggetto a porre in essere autonomamente atti negoziali vincolanti, con effetti nella propria sfera giuridica e patrimoniale; nel caso specifico la capacit del soggetto di stipulare validamente un contratto di lavoro e di esercitare i diritti e le azioni che ne discendono. Premesso ci, la capacit di prestare lavoro dipende dall attitudine fisiologica della persona allesecuzione della prestazione e soltanto le persone fisiche sono capaci di prestare il proprio lavoro e di agire, ponendo in essere i relativi negozi. Quindi alla capacit giuridica e alla capacit di agire in materia di lavoro si applicano tutte le regole generalmente dettate per la capacit delle persone fisiche. Lart. 2 c.c. detta infatti una disciplina speciale sia sulla capacit di legittimazione soggettiva che sulla capacit di agire, ovvero: la maggiore et si raggiunge al compimento del 18esimo anno e con essa si acquista la capacit dagire, cio di compiere tutti gli atti per i quali non sia stabilit unet diversa; fatte salve le leggi speciali che prevedono in determinati casi unet inferiore (rispetto a quella fissata per la capacit dagire in generale) in materia di capacit di prestare lavoro, let minima di ammissione al lavoro fissata dalla legge, la quale stabilisce che per poter esercitare unattivit lavorativa occorre aver concluso il periodo d'istruzione scolastica obbligatoria e aver compiuto, almeno, il 15 anno di et. Questa disposizione va coordinata con la norma che impone un periodo di studi obbligatorio per almeno dieci anni e sancisce che let per laccesso al lavoro elevata da quindici a sedici anni. Inoltre, il minore, previa autorizzazione della Direzione Provinciale del Lavoro e col consenso di chi esercita la potest, pu essere impiegato anche in et inferiore in attivit culturali, artistiche, sportive, pubblicitarie e di spettacolo, fatto salvo lobbligo scolastico. In conclusione, data la coincidenza tra capacit giuridica e capacit dagire, non vi spazio per lintervento del genitore o di altro rappresentante legale nella stipulazione del contratto, salvo nei casi indicati dalla legge.

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8. La c.d. spersonalizzazione dellimprenditore ed il principio della continuit dellimpresa. Linfungibilit della prestazione di lavoro In merito alla figura soggettiva del datore di lavoro non sono previsti particolari o speciali requisiti soggettivi, in quanto rilevante la distinzione tra gli imprenditori e gli altri datori di lavoro titolari di attivit non lucrative, visto che solo ai primi si impongono determinati obblighi e limiti, previsti da una complessa e articolata normativa per la tutela individuale e collettiva del lavoro subordinato alle dipendenze dellimpresa, soprattutto media o grande. In particolare la qualit di imprenditore assunta dal datore di lavoro irrilevante circa la capacit negoziale, mentre rilevante circa la c.d. spersonalizzazione dellimprenditore o irrilevanza della persona dellimprenditore ( cio che non fondamentale la persona, la figura dellimprenditore per i seguenti effetti o momenti), per i seguenti effetti: formazione del contratto, per la quale vige anche l art. 1330 c.c. - Morte o incapacit dellimprenditore: la proposta o laccettazione, quando fatta dallimprenditore nellesercizio della sua impresa, non perde efficacia se limprenditore muore o diviene incapace prima della conclusione del contratto, salvo che si tratti di piccoli imprenditori o che diversamente risulti dalla natura dellaffare o da altre circostanze ; conclusione del contratto , per la quale vige il principio della continuit dellimpresa, secondo il quale e secondo lart. 2112, comma 1, c.c. si stabilisce che in caso di trasferimento dazienda, il rapporto di lavoro continua con il cessionario (il nuovo titolare dellimpresa) e il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano; successione nel contratto , per la quale vige il principio della continuit dellimpresa per quanto riguarda la posizione del datore-imprenditore (in quanto sia che il passaggio dimpresa dal datore al cessionario avvenga con atti inter vivos che con atti mortis causa si tende sempre e comunque a garantire la continuit dellattivit e conseguentemente la continuit dei diritti dei lavoratori), mentre vige il principio della infungibilit soggettiva della prestazione per quanto riguarda la posizione del lavoratore e quindi la c.d. personalizzazione del prestatore di lavoro o considerazione della persona del prestatore (in quanto egli non pu, n con atti mortis causa n con atti inter vivos, trasferire lobbligo alla prestazione di lavoro, nei confronti del datore, ad un altro soggetto/sostituto, perch appunto infungibile ed eseguibile solo ed esclusivamente da chi ha originariamente concluso il contratto di lavoro). Non una questione di mancanza di fiducia nei confronti del lavoratore sostituito e sostituto, quanto la necessit dellidentificazione del contraente obbligato, salvo le specifiche ipotesi di novazione soggettiva. 9. Il procedimento di formazione del contratto. Il problema della forma. Riguardo al procedimento di formazione del contratto di lavoro non vi alcuna particolarit rispetto a quello previsto per tutti i contratti, occorre infatti laccordo tra le parti che si realizza nel momento in cui vi lincontro tra la proposta e laccettazione. Il problema stabilire quando si verifica lesatta corrispondenza tra esse: se per la generalit dei contratti di adesione previsto che la parte contrattualmente forte determini le condizione e la controparte le accetti, per il contratto di lavoro le condizioni generali sono predisposte bilateralmente dallautonomia collettiva, alla quale lautonomia individuale pu sostituirsi solo per includere condizioni maggiormente favorevoli al lavoratore (principio del favor). Per cui il momento, in cui pu considerarsi intervenuto lincontro delle volont idoneo a perfezionarne

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la conclusione, si ritiene avvenire con ladesione del lavoratore alla proposta del datore di lavoro. Non sono poi previste particolari modalit di manifestazione del consenso n della forma, vige infatti il principio della libert della forma, fatte salve alcune eccezioni: i contratti di arruolamento marittimo devono essere conclusi con atto pubblico; i contratti di lavoro a tempo parziale, di lavoro intermittente, di lavoro ripartito, devono essere conclusi con la forma scritta ad probationem, quindi ai fini processuali e di prova dellatto); i contratti di inserimento, che devono essere invece conclusi con la forma scritta ad substantiam, cio con pena di nullit qualora la forma predetta non sia rispettata; i contratti di apprendistato e di formazione e lavoro (ormai per le sole pubbliche amministrazioni), devono infine essere conclusi anche con la forma scritta ad substanziam. Va comunque evidenziata la tendenza ad imporre la forma scritta ad substantiam per particolari patti o elementi accidentali del contratto di lavoro che potrebbero risultare lesivi di un interesse del lavoratore, ed inoltre le esigenze di tutela del lavoratore sotto il profilo della trasparenza delle condizioni di lavoro hanno suggerito ladozione della Direttiva 14 ottobre 1991, n. 91/533, con la quale si imposto al datore di lavoro lobbligo di comunicare per iscritto al lavoratore le principali condizioni applicabili al contratto o al rapporto di lavoro (es. identit delle parti, orario di lavoro, luogo di lavoro, data dinizio lavoro, qualifica ed inquadramento, trattamento economico e normativo, e..). Tale obbligo pu essere adempiuto nella lettera dassunzione o in un altro documento comprovante la sottoscrizione del contratto, da consegnare al lavoratore entro 30 gg. dallassunzione; un analogo obbligo vige poi in caso di modificazione delle predette condizioni. Altro aspetto da sottolineare riguarda la manifestazione del consenso, ovvero il momento attuativo dellesecuzione del contratto che va innanzitutto tenuto distinto dal momento della formazione e che poi di gran lunga pi rilevante, non solo perch serve a qualificare il lavoro come autonomo o subordinato, ma soprattutto perch funge da comportamento concludente che manifesta e d prova dellesistenza del contratto e della volont reale delle parti. AGGIORNAMENTO APPENDICE 2010: 9 bis. Gli adempimenti formali del datore di lavoro Dal procedimento di formazione del contratto devono essere tenute distinte le formalit che precedono lassunzione del lavoratore. Al riguardo fondamentale stata lemanazione della Direttiva n91/553 del 1991, attuata con il D.lgs. n152 del 1997, con cui si imposto al datore di lavoro lobbligo, entro 30 giorni dallassunzione, di comunicare al prestatore di lavoro le principali condizioni applicabili al contratto (identit delle parti, luogo di lavoro, qualifica del lavoratore, ecc.), allinterno della lettera dassunzione o in altro documento separato. Questobbligo di informazione non costituisce una deroga al principio della libert della forma, ma un obbligo autonomo di informazione che pu essere adempiuto nella lettera dassunzione o in un altro documento comprovante la sottoscrizione del contratto, da consegnare al lavoratore entro 30 gg. dallassunzione, come prima detto. Inoltre allatto dellassunzione e prima dellinizio dellattivit di lavoro, i datori di lavoro privati (ad esclusione soltanto di quelli domestici) devono consegnare copia della comunicazione di instaurazione del rapporto fatta allufficio competente. Per quanto riguarda invece il datore di lavoro pubblico, invece, la consegna deve avvenire entro in ventesimo giorno successivo alla data di assunzione. Tutto ci per garantire la trasparenza e la certezza della gestione del personale. Infine, mentre prima il datore era obbligato a tenere una serie di documenti tra cui

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il libro paga e il libro matricola, contenenti tutti i dati personali dei dipendenti, adesso sono stati eliminati e sostituiti con il Libro Unico del Lavoro. 10. Il patto di prova Tra gli elementi accidentali del contratto acquista rilevanza il patto di prova, per la cui validit sono previsti alcuni requisiti formali. Lart. 2096, comma 1, c.c. prevede al riguardo che: salvo diversa disposizione delle norme corporative, lassunzione del prestatore di lavoro per un periodo di prova deve risultare per atto scritto , e la giurisprudenza ha infatti considerato elemento essenziale e necessario del patto di prova la forma scritta ab sustantiam, in mancanza della quale il patto deve considerarsi nullo e lassunzione del lavoratore va considerata definitiva. La prova serve poi al datore per verificare, attraverso lesecuzione della prestazione, le attitudini fisiche e professionali del lavoratore, e al lavoratore per misurare la convenienza alloccupazione del posto di lavoro. Ciascuna delle parti, durante il decorso del periodo di prova, pu comunque risolvere/concludere il rapporto utilizzando il diritto di recesso senza lobbligo del preavviso o dellindennit sostitutiva. Per questa ragione il legislatore intervenuto a limitare a 6 mesi la durata massima del periodo di prova, di regola fissata dai contratti collettivi. La posizione del lavoratore in prova, infine equiparata a quella che assume con lassunzione definitiva, quindi alla fine della prova al lavoratore spettano il TFR e le ferie retribuite, e qualora assunto, il periodo di prova prestato valido per gli scatti di anzianit di servizio. 11. I vizi della volont nella conclusione del contratto di lavoro. Lattitudine professionale del lavoratore Per quel che concerne i vizi della volont esistenti durante la formazione del consenso, quali: lerrore motivo, ossia la falsa rappresentazione della realt che induce un soggetto a concludere un contatto e quindi a dichiarare una volont che altrimenti non avrebbe dichiarato; il dolo, ossia un artificio/raggiro che vizia la volont contrattuale, potendo il soggetto leso rimediare una volta accortosi dellinganno subito nello stesso periodo di prova; la violenza, ossia la minaccia di un male ingiusto e notevole tale da costringere il contraente a stipulare un contratto che altrimenti non avrebbe stipulato; producono leffetto dellannullamento del contratto a norma dellart.1427 c.c. - Errore, violenza, e dolo: il contraente, il cui consenso fu dato per errore, estorto con violenza o carpito con dolo, pu chiedere lannullamento del contratto secondo le disposizioni seguenti . Dunque la disciplina del contratto di lavoro, in tal senso, identica alla disciplina generale dei contratti. Tra i 3 hanno minore importanza le ipotesi di violenza morale e del dolo, in quanto a differenza dellerrore influenzano la formazione della volont dei contraenti non sul piano dei motivi ma sul piano delle divergenze tra la volont ipotetica/voluta e la volont dichiarata. In questi casi di divergenza della manifestazione di volont dallintenzione dei contraenti, il contratto di lavoro non presenta particolarit rilevanti. Lunico vizio della volont meritevole di attenzione probabilmente rappresentato dallipotesi di errore essenziale sulloggetto o sul contenuto del contratto di lavoro , la cui rilevanza strettamente connessa alla considerazione soggettiva della persona - intuitus personae del prestatore obbligato, in relazione alle caratteristiche della prestazione dovuta. Una situazione simile ipotizzabile quando le attitudini professionali o personali del lavoratore abbiano specifico rilievo ai fini della prestazione e quindi dellassunzione al lavoro e il datore abbia il potere di valutarle ai fini della conclusione del contratto (si pensi al lavoro

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giornalistico o a quello di vigilanza o custodia). Pi raro se non eccezionale il caso in cui sia decisiva la considerazione soggettiva della persona del datore di lavoro (si pensi ad un lavoro artistico). Infine possibile affermare che la considerazione soggettiva della persona del lavoratore sia un elemento essenziale del contratto, ma che sia, nella pratica, la sua esecuzione ad essere motivo di impugnativa. 12. Il divieto di indagine su fatti non rilevanti ai fini dellattitudine professionale Lart. 8 della L. 300/1970 (Statuto dei lavoratori) vieta al datore di lavoro di assumere informazioni non rilevanti ai fini della valutazione dellattitudine professionale del lavoratore: c.d. indagini personali, non soltanto ai fini dellassunzione, ma anche durante lo svolgimento del rapporto. La norma ha levidente obiettivo di tutelare la riservatezza del lavoratore in conformit con lobiettivo di tutela della libert e dignit del lavoratore, cui dedicato lintero Titolo I dello statuto dei lavoratori. Implicitamente questo articolo prevede inoltre che il datore possa indagare sulle capacit professionali del soggetto, ma deve farlo senza violarne la riservatezza ed infatti il divieto posto a carico del datore sanzionato penalmente dallart. 38 St. lav. La medesima sanzione prevista poi per lulteriore divieto di indagini volte ad accertare lesistenza di uno stato di sieropositivit allinfezione da HIV nel lavoratore dipendente o nel lavoratore da assumere, sebbene la Corte abbia ammesso indagini sanitarie allo scopo di prevenire rischi per la salute dei terzi. 13. Il trattamento dei dati personali Il diritto alla riservatezza (anche) del lavoratore stato definitivamente assicurato dal D.lgs. n196/2003, che ha introdotto il c.d. Codice in materia di protezione dei dati personali , e ha previsto un sistema volto a garantire che il trattamento dei dati personali si svolga nel rispetto dei diritti e delle libert fondamentali, nonch della dignit dellinteressato, con particolare riferimento alla riservatezza, allidentit personale e al diritto alla protezione dei dati personali. Accanto allistituzione di unapposita autorit indipendente: Garante per la protezione dei dati personali, sono stati riconosciuti a tutte le persone interessate i c.d. diritti informatici, che consistono, in primo luogo, nel diritto di avere conoscenza preventiva mediante la c.d. preventiva, cio una comunicazione circa lesistenza, la natura e le finalit della raccolta dei propri dati personali (pi precisamente chi detiene i propri dati personali, come li ha ottenuti e per quali scopi li utilizza), ed in secondo luogo nel diritto di accesso: in ogni momento linteressato ha il diritto di ottenere la conferma dellesistenza o meno dei dati personali che lo riguardano. Ruolo marginale invece assegnato al consenso dellinteressato, che richiesto solo in talune ipotesi, tra cui quella relativa al trattamento dei c.d. dati sensibili, ossia i dati idonei a rivelare informazioni strettamente personali come le opinioni politiche, le origini etniche, lorientamento sessuale, ecc., e che possono essere oggetto di trattamento da parte di soggetti privati solo previo consenso dellinteressato e sulla base della preventiva autorizzazione del Garante. La normativa in materia, inoltre, ha ribadito limportanza degli artt. 4 e 8 della L. 300/1970 (statuto dei lavoratori), ribadendo il divieto posto a carico del datore di lavoro di ricercare informazioni personali non attinenti allattiva lavorativa svolta dal prestatore (opinioni religiose, politiche, sindacali, ecc.). Normativa che va quindi a confermare quanto precedentemente imposto dallo statuto dei lavoratori, costituendo per le persone fisiche e giuridiche in generale la consacrazione di un diritto.

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14. La simulazione nel contratto di lavoro Come sappiamo sia nel caso dellerrore che degli altri vizi della volont si pone si pone il problema della divergenza tra intenzione e volont concretamente manifestata dalla partesi. Il diverso problema della divergenza tra volont e dichiarazione si presenta invece a proposito della simulazione, disciplinata dallart. 1414 c.c. - Effetti della simulazione tra le parti: il contratto simulato non produce effetto tra le parti. Se le parti hanno voluto concludere un contratto diverso da quello apparente, ha effetto tra esse il contratto dissimulato, purch ne sussistano i requisiti di sostanza e di forma. Le precedenti disposizioni si applicano anche agli atti unilaterali destinati a una persona determinata, che siano simulati per accordo tra il dichiarante e il destinatario. In tal caso la volont dichiarata verso lesterno si contrappone alla volont dichiarata verso linterno, dagli stessi contraenti c.d. controdichiarazione, e si cela dietro un determinato accordo, o dietro un accordo totalmente diverso, il c.d. contratto dissimulato, o addirittura dietro nessun contratto. Proprio la controdichiarazione lunica manifestazione di volont efficace tra le parti in virt dellaccordo simulatorio che le vincola, qualora sussistano i requisiti di forma e di sostanza prescritti per la validit stessa del negozio giuridico effettivamente voluto. In tal modo, se ad essere simulato il contratto di lavoro subordinato tra i contraenti fittizi non produrr alcun effetto, in quanto a produrli sar il diverso contratto di lavoro autonomo effettivamente voluto dai contraenti (es. appalto, mandato, deposito, agenzia, ecc.). Al contrario se ad essere simulato il contratto di lavoro autonomo a produrre gli effetti sar il contratto di lavoro subordinato. Tuttavia, la prevalenza del contratto effettivo dissimulato/nascosto su quello apparente simulato/fittizio pu operare soltanto entro i limiti posti dallordinamento allautonomia privata sia: in generale a tutela della meritevolezza dellinteresse perseguito in concreto dalle parti, sia in particolare dalla disciplina imperativa del rapporto di lavoro, per la quale si applicher la regola della nullit del contratto in frode alla legge ogni volta che un intento fraudolento sia rinvenibile allorigine del contratto dissimulato. Nel caso in cui, invece, il contratto di lavoro dissimulato sia direttamente illecito quanto alloggetto o alla causa, esso deve reputarsi illecito, e quindi nullo, e leventuale prestazione di lavoro eseguita di fatto. E infatti ovvio che vanno rispettate tutte le previsioni codicistiche inerenti sia la forma del contratto simulato, che deve rispettare la stessa forma del contratto voluto, sia la liceit della causa del contratto dissimulato. Nonostante la simulazione non sia identificabile necessariamente con la frode alla legge, si soliti ritenere che spesso finalizzata al mascheramento di un contratto illecito e quindi ad un intento fraudolento, dove appunto la simulazione gioca da strumento per la realizzazione dello stesso. Qualora un contratto simulato sia posto in essere per non rispettare tutte le norme imperative e le garanzie apposte dalla legge a favore dei lavoratori subordinati, sia il contratto simulato che quello dissimulato saranno infatti invalidi (es. viene posto in essere un contratto di lavoro autonomo, il quale cela il un contratto di lavoro subordinato per aggirare le garanzie offerte da questultimo) e la disciplina sar sostituita automaticamente con quella prevista dalla legge. Se invece ad essere illecita proprio la causa del contratto dissimulato, a quel punto il contratto sar nullo definitivamente. CAP. 4: LA PRESTAZIONE DI LAVORO

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1. Il contenuto della subordinazione: la diligenza Abbiamo visto in precedenza come la collaborazione intesa come disponibilit funzionale della prestazione lavorativa allorganizzazione dellimpresa, sia uno dei connotati fondamentali del rapporto di lavoro subordinato, al di l dello scambio tra la prestazione lavorativa e la retribuzione. Abbiamo poi parlato di subordinazione, specificando che il lavoratore subordinato differisce da quello autonomo per un rapporto di dipendenza nel tempo dal proprio datore di lavoro, che lo vincola a sottoporsi alle direttive del datore, titolare del potere direttivo sulla sua esecuzione. Lart. 2104 c.c. - La diligenza del prestatore di lavoro fissa i due requisiti caratteristici della prestazione (e quindi della subordinazione), quali: la diligenza, lobbedienza, e dispone che: il prestatore di lavoro deve usare la diligenza richiesta dalla natura della prestazione dovuta, rinviando al principio generale, espresso dall art. 1176 c.c. secondo cui nelladempiere lobbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia. Nelladempimento delle obbligazioni inerenti allesercizio di unattivit professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dellattivit esercitata. Ci sta a significare che esiste, semplicemente, un obbligo inerente lesecuzione della prestazione di lavoro, tramite la subordinazione. Nellobbligazione di lavoro (in cui risulta decisivo il comportamento del debitore ai fini del risultato della prestazione) il rinvio dellart. 1176 c.c. al criterio della natura della prestazione dovuta impone un riferimento anche alle mansioni (art. 2103 c.c.), che a loro volta caratterizzano qualitativamente loggetto della prestazione di lavoro: ci confermato dal 1comma dellart. 2104 c.c., dove dispone che la diligenza possa differenziarsi in relazione al tipo di lavoro e, quindi, delle mansioni, c.d. diligenza professionale. Tuttavia per natura della prestazione dovuta, non deve solo intendersi la differenziazione tra le mansioni, in quanto ovvio che ad un dirigente sar richiesta una diversa diligenza rispetto a quella del suo sottoposto, ed altrettanto ovvio che anche in riferimento ad una stessa mansione, andr prestata una maggiore attenzione nellesecuzione di una prestazione rispetto ad unaltra (ad es. il libero del muratore che oggi adopera un materiale di scarsa qualit e domani un materiale pregiato, dovr mostrare nel secondo caso una maggiore diligenza). Ma lart. 2104, oltre alla natura della prestazione dovuta, prevede altri due criteri per la valutazione della diligenza dovuta dal prestatore: a) linteresse superiore della produzione nazionale , che richiama lideologia corporativa dello statalismo economico, secondo cui tutte le attivit economico-professionali dovevano essere rivolte allinteresse superiore della nazione; b) linteresse dellimpresa, secondo cui il prestatore di lavoro, al pari di ogni altro debitore, tenuto ad adempiere la propria obbligazione eseguendo la prestazione con la dovuta diligenza, volta allinteresse del creditore, e quindi dellimpresa. Tale interesse va ricollegato al 2 comma dellart. 1176 c.c., da cui si evince che la natura della prestazione dovuta riconducibile alla natura dellattivit esercitata dal lavoratore; ed inoltre per quel che concerne il rapporto tra la diligenza richiesta al prestatore di lavoro e linteresse dellimpresa, non si pu ingenuamente credere che ci si riferisca allinteresse dell impresa come istituzione, e dato che lattivit del lavoratore viene organizzata dal datore di lavoro, si pu concludere che la diligenza andr commisurata allattivit organizzatrice dellimprenditore: in pratica, linteresse dellimpresa individuato in riferimento allimprenditore. 2. Lobbedienza e il potere direttivo del datore di lavoro Il 2 requisito caratteristico dellobbligazione di lavoro quello dell obbedienza, sancito dal secondo comma dellart. 2104 c.c., ossia losservanza delle disposizioni impartite per

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lesecuzione e per la disciplina del lavoro, in cui si estrinseca il potere direttivo del datore di lavoro. Il dovere di obbedienza, inoltre, si ricollega non solo alle disposizioni impartite dallimprenditore, ma anche dai collaboratori di questo, dai quali il lavoratore gerarchicamente dipende. Pi precisamente, il potere direttivo si configura come la manifestazione di unautorit di tipo gerarchico che dallimprenditore, inteso come capo dellimpresa (art. 2086 c.c.), si ramifica ai collaboratori di grado inferiore. Riguardo il potere direttivo, i comportamenti o comandi dellimprenditore possono essere di due tipi: attinenti allorganizzazione del lavoro e all esecuzione del lavoro, cio al modo di rendere utilizzabile la prestazione resa dal lavoratore; attinenti alla disciplina del lavoro, cio alla regolamentazione della convivenza della comunit formata da coloro che collaborano allimpresa. 3. Lobbligo di fedelt. Il divieto di concorrenza e le invenzioni del lavoratore. Il divieto di utilizzazione o divulgazione di segreti aziendali Dallart. 2105 c.c., scaturisce a carico del prestatore di lavoro un obbligo accessorio rispetto allinteresse primario del datore di lavoro (a ricevere la prestazione), ovvero lulteriore obbligo di fedelt. Esso, in corrispondenza con il dovere di buona fede generale nelladempimento dellobbligazione, rientra tra i c.d. obblighi di protezione a tutela del creditore e consiste nel divieto, da parte del prestatore di lavoro e durante il periodo lavorativo contrattualmente previsto, di svolgere attivit in concorrenza con limpresa e di divulgare o quanto meno utilizzare notizie inerenti organizzazione e metodi dellimpresa stessa , tale da poter arrecarle pregiudizio inteso come forma di protezione dellinteresse dellimprenditore alla competitivit dellimpresa. Tale divieto di concorrenza nulla ha a che vedere con il divieto di concorrenza sleale sancito dallart. 2598 c.c. (Atti di concorrenza sleale: ferme le disposizioni che concernono la tutela dei segni distintivi e dei diritti di brevetto, compie atti di concorrenza sleale chiunque: 1) usa nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o i segni distintivi legittimamente usati da altri, o imita servilmente i prodotti di un concorrente, o compie con qualsiasi altro mezzo atti idonei a creare confusione con i prodotti e con lattivit di un concorrente; 2) diffonde notizie e apprezzamenti sui prodotti e sullattivit di un concorrente, idonei a determinarne il discredito, o si appropria di pregi dei prodotti o dellimpresa di un concorrente; 3) si vale direttamente o indirettamente di ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare laltrui azienda) in quanto in questultima ipotesi non vi alcun rapporto contrattuale tra danneggiante e danneggiato e la concorrenza slealmente posta in essere si verifica solo nei casi previsti dallarticolo stesso. Nonostante ci, il divieto di concorrenza, poich deriva dal contratto di lavoro, vige solo in permanenza dello stesso, anche se lart. 2125 c.c. ha disposto la possibilit di stipulare un patto di non concorrenza, anche per un periodo successivo alla cessazione del rapporto (per un periodo di tempo pari a tre anni, cinque per i dirigenti), purch in presenza di forma scritta ad substantiam. Non costituisce, invece, concorrenza lattivit inventiva del lavoratore. Al riguardo, il Codice della propriet industriale emanato con D.lgs. n30/2005 ha previsto che qualora linvenzione venga fatta dal lavoratore nellesecuzione del contratto, c.d. invenzione di servizio, i diritti derivanti dallinvenzione eventualmente fatta dal lavoratore nelladempimento del contratto spettano al datore, salvo il diritto di autore del lavoratore. Qualora, invece, si tratti della c.d.

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invenzione aziendale, ossia fatta nelladempimento del rapporto di lavoro, ma non oggetto del contratto di lavoro stesso, i diritti derivanti dallinvenzione spettano al datore di lavoro che, qualora si veda riconosciuto il brevetto, dovr al lavoratore un equo premio. Ulteriormente diversa poi la c.d. invenzione occasionale, fatta dal lavoratore indipendentemente dal rapporto di lavoro, ma rientrante nel campo di attivit dellimpresa, e in tal caso i diritti spettano al lavoratore, ma il datore ha diritto dopzione per luso o per lacquisto del brevetto (che deve esercitare entro 3 mesi). Infine diverso dallobbligo di concorrenza lobbligo di fedelt: tale obbligo consiste nel divieto di divulgare o di utilizzare i c.d. segreti aziendali, attinenti allorganizzazione e ai metodi di produzione della stessa, con conseguente pericolo di pregiudizi per limpresa. Infatti, il segreto aziendale tutelato anche in sede penale. 4. Il potere disciplinare Secondo lart. 2106 c.c., leventuale inosservanza degli ordini impartiti dallimprenditore, dunque linadempimento della responsabilit contrattuale del lavoratore (la disobbedienza, linfedelt o la non diligenza) pu essere sanzionata, in proporzione alla gravit dellinfrazione e in conformit delle norme dei contratti collettivi, mediante le seguenti sanzioni disciplinari: rimprovero, verbale o scritto; multa; sospensione dal lavoro e della retribuzione; licenziamento, come la massima sanzione. Limprenditore esprime la propria autorit gerarchica non solo tramite il potere direttivo, di cui abbiamo gi parlato, ma anche tramite il potere disciplinare, il cui fondamento nasce nella responsabilit contrattuale del prestatore, e si ricollega allart. 2104 c.c. (diligenza del prestatore di lavoro) e allart.2105 c.c. (obbligo di fedelt), visto che il suo esercizio rappresenta la reazione allinadempimento dellobbligo di prestazione del lavoro, sia in relazione alla diligenza, che in relazione allobbedienza del prestatore. In merito a ci i due aspetti della diligenza e dellobbedienza non posso identificarsi reciprocamente, in quanto un lavoratore diligente pu, al tempo stesso, essere anche disobbediente (ad es. un lavoratore che fa di pi e meglio di quanto non gli abbia ordinato il datore, finisce per trasgredire alle disposizioni rendendosi inadempiente). Ma lanzidetta proporzionalit tra infrazione e punizione stabilita dallart. 2106 c.c., si caratterizza semplicemente come un limite generico al potere disciplinare, cosicch hanno assunto unimportanza sempre pi decisiva gli ulteriori limiti sostanziali e procedurali, introdotti in materia dallo Statuto dei lavoratori, al fine di tutelare in maniera pi dettagliata la libert e la dignit del lavoratore. 5. Limiti sostanziali e procedurali al potere disciplinare (art. 7 stat. lav.) Riprendendo il discorso del precedente paragrafo e avendo finora analizzato i poteri dellimprenditore nei confronti del prestatore di lavoro sotto il profilo codici stico, passiamo ad esaminare le norme contenute negli artt. 1-13 del titolo I dello Statuto dei lavoratori (legge n300 del 1970), le quali perseguendo l obiettivo di tutelare la libert e la dignit del lavoratore, hanno introdotto dei limiti un po pi penetranti allesercizio dei poteri disciplinare e direttivo. In particolare, questi limiti introdotti dallo Statuto hanno investito tutta larea della vigilanza e dei controlli sullattivit lavorativa, anche se linnovazione pi importante rappresentata dallintroduzione di limiti imposti al potere disciplinare previsti dallart. 7 dello statuto , il quale stabilisce che: allinterno dellimpresa, in un luogo pubblico, quindi accessibile a tutti di modo che tutti possano prenderne visione, deve essere esposto/affisso un regolamento

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disciplinare, c.d. codice disciplinare contenente le possibili infrazioni, le sanzioni e le procedure di contestazione (ci in analogia col principio nulla poena sine lege). Stabilisce inoltre che nessun provvedimento pu essere adottato nei confronti di un lavoratore senza che gli sia preventivamente contestato laddebito dellinfrazione, nel rispetto del principio di immediatezza, e senza che gli venga data la possibilit di difesa anche a mezzo di rappresentanti sindacali. La contestazione del comportamento comporta comunque limmutabilit della stessa, cosicch precluso al datore di lavoro di far valere a sostegno dei suoi provvedimenti disciplinari, circostanze nuove ed eventualmente aggravanti della fattispecie concreta preesistente. Ma ancora, riguardo i limiti sostanziali, le norme dello Statuto dei lavoratori hanno escluso che le suddette sanzioni disciplinari possano comportare mutamenti definitivi del rapporto di lavoro, ad eccezione del licenziamento, lasciando fuori retrocessioni o trasferimenti punitivi (anche se in verit i trasferimenti per incompatibilit ambientale sono talvolta previsti); e hanno poi previsto dei livelli massimi cui lentit delle sanzioni irrogabili possono arrivare, stabilendo precisamente che: la sospensione disciplinare dal lavoro e della retribuzione non pu durare per pi di 10 giorni (pu essere disposta anche la sospensione cautelare per eventuali accertamenti sullinfrazione, la quale pu essere con o senza retribuzione); la multa irrogabile dallimpresa pu essere pari allammontare di 4 ore della retribuzione base; tutti i provvedimenti pi gravi del rimprovero verbale, ad esclusione dello stesso, possono essere applicati solo dopo 5 giorni dalla contestazione scritta del fatto causale, e il lavoratore cui sia stata comminata la sanzione, ha, poi, la possibilit di impugnare il provvedimento disciplinare entro i successivi 20 giorni davanti ad un collegio di conciliazione ed arbitrato. In questo modo, il provvedimento sanzionatorio perde di efficacia fino alla definizione del giudizio. Infine, un importante limite sostanziale riguarda la c.d. recidiva, che si ha quando un soggetto ricade nello stesso comportamento proibito, assunto gi in precedenza e per il quale era stato sanzionato a livello disciplinare. La norma inerente prevede per che non si pu tener conto di una sanzione disciplinare una volta trascorsi 2 anni dalla sua applicazione; se ne pu, per, tener conto se occorre unanalisi completa del soggetto e della sua carriera lavorativa nellimpresa, oppure se la precedente sanzione va ad incidere su un aspetto importante dellesercizio del potere disciplinare divenendo fondamentale per lapplicazione, a carico del lavoratore, di provvedimenti pi gravi, fino a quello definitivo del licenziamento. 6. Limiti al potere di controllo: I controlli per la salvaguardia del patrimonio aziendale (art. 2 stat. lav.) Nel precedente paragrafo abbiamo analizzato uno dei limiti imposti ai poteri del datore di lavoro dallo statuto dei lavoratori, ovvero il limite sul potere disciplinare sancito dallart.7 dello stesso. Vediamo adesso i limiti imposti sul potere di controllo e vigilanza del datore di lavoro, previsti dallart. 2 stat. lav., il quale dispone che: limprenditore possa avvalersi di guardie giurate solo per salvaguardare il patrimonio aziendale, ma esse non possono in alcun modo interferire con lattivit lavorativa dei prestatori, neanche qualora questi ultimi pongano in essere azioni penalmente rilevanti. Le guardie giurate, durante lorario di lavoro, non possono avere accesso neanche ai locali in cui si svolge lattivit lavorativa, a meno che non sia presente un patrimonio aziendale da salvaguardare. Con questa norma, il legislatore cerca di impedire che limprenditore possa abusare del suo ruolo preminente allinterno dellazienda, mediante lutilizzo di una specie di polizia privata alle proprie dipendenze.

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Tuttavia, la giurisprudenza non esclude la possibilit per il datore di lavoro di avvalersi di propri dipendenti (non guardie giurate e anche privi della licenza di guardia giurata) per vigilare sulloperato degli altri lavoratori (anche in modo occulto). Per meglio tutelare il patrimonio aziendale possono poi essere previste visite personali di controllo alluscita dei luoghi di lavoro (art. 6 stat. lav.) a patto che siano rispettate la dignit e la riservatezza del lavoratore, che siano utilizzati sistemi di selezione imparziale dei lavoratori da controllare, e che siano concordati con le rappresentanze sindacali. Nel caso invece non vi sia accordo con esse, il datore di lavoro potr rivolgersi alla Direzione provinciale del Lavoro, che provveder alle visite suddette (la decisione comunque impugnabile entro 30 giorni dinanzi al Ministro del lavoro). 7. I controlli sullattivit lavorativa (artt. 3 - 4 stat. lav.) I controlli previsti dallo stat. lav., oltre che riguardare la salvaguardia del patrimonio aziendale, possono riguardare anche lattivit lavorativa. Lart. 3 sta. lav. prevede a proposito che vengano resi noti i nominativi e le mansioni del personale addetto alla vigilanza sullattivit lavorativa (sono esclusi i dirigenti e i capi, che per loro definizione esercitano un potere di controllo) e che siano quindi, preventivamente, comunicati ai lavoratori interessati. Lart. 4 sta. lav. regola invece i c.d. controlli a distanza, vietando lutilizzo di impianti audiovisivi e di altre apparecchiature dirette, esclusivamente, alla vigilanza a distanza sullattivit lavorativa e tollerandolo solo nei casi di comprovate esigenze produttive e di sicurezza del lavoro, previo accordo con le rappresentanze sindacali aziendali. Tuttavia, qualora siano installati per garantire la sicurezza degli stessi, possono risultare idonei anche al controllo delloperato dei lavoratori (quindi la norma si aggira facilmente). Analogamente a quanto previsto per le visite personali, linstallazione di tali apparecchiature deve essere concordata con i sindacati o decisa dalla Direzione provinciale del lavoro (latto impugnabile dinanzi al Ministro del lavoro). In questo discorso, si collocano anche i problemi relativi allintroduzione nelle aziende delle nuove tecnologie (es. classico il PC) che permettono oggi al lavoratore di ricevere le direttive lavorative tramite i terminali informatici: ci fa si che anche il controllo possa essere attuato tramite i terminali in questione. Purtroppo lo statuto non copre (e quindi non vieta) tale tipo di controllo. 8. Gli accertamenti sanitari (art. 5 sta. lav.) Lart. 5 sta. lav. si occupa degli accertamenti sanitari diretti a controllare se effettivamente giustificata lassenza del lavoratore, dal luogo di lavoro, in caso di infermit. La normativa precedente prevedeva che ad inviare il medico per il controllo dello stato di salute del lavoratore dovesse essere il datore di lavoro, con il quale verificare lo stato di malattia ed esporre il lavoratore a sanzioni disciplinari nel caso in cui la sua assenza non fosse stata realmente giustificata e dunque realmente inabile al lavoro. Ci al fine di conciliare il diritto costituzionale alla salute del lavoratore, garantito dallart. 32 Cost., con quello del datore di lavoro alla prestazione dovuta. Lattuale normativa, contenuta appunto nellart. 5 stat. lav., prevede invece che ad inviare il medico per laccertamento dello stato di salute deve essere lIstituto previdenziale tenuto allerogazione dellindennizzo in luogo della prestazione lavorativa, su richiesta del datore. Ma andiamo per ordine. Il lavoratore che diviene temporaneamente inabile al lavoro, deve recarsi dal proprio medico curante per compilare il certificato medico e consegnarlo poi al datore di lavoro; tale certificato medico deve infatti recare la firma del medico e attestare che il paziente/lavoratore non in grado temporaneamente di esercitare lattivit lavorativa,

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indicando linizio e la presunta fine della malattia, ed essere poi inviato telematicamente allente previdenziale. Il datore di lavoro di fronte a tutto ci potr, qualora lo ritenga opportuno, sollecitare lente previdenziale ad inviare un medico convenzionato alla residenza del lavoratore, per accertarne lo stato di salute, e tale visita dovr avvenire nello stesso giorno della richiesta da parte del datore di lavoro, in orari stabiliti: c.d. reperibilit. Il lavoratore assente al momento della visita senza giustificato motivo, perder il diritto allintero trattamento economico per i primi dieci giorni ed avr diritto alla met dello stesso per i successivi. Il 3 comma dellart. 5 stat. lav. prevede inoltre la facolt di far controllare lidoneit fisica del lavoratore da parte di enti pubblici ed istituti specializzati di diritto pubblico . Nonostante ci, lintera materia dei controlli sullidoneit fisica del lavoratore va, attualmente, riconsiderata alla luce del D.lgs. n626/94, che obbliga il datore di lavoro a nominare un medico competente (professionista privato, dipendente del datore, medico convenzionato) per il controllo sanitario dei lavoratori addetti a mansioni considerate rischiose e per laccertamento preventivo e periodico dellidoneit del lavoratore ad una specifica mansione. Ovviamente contro laccertamento dinidoneit parziale da parte del medico suddetto sar ammesso ricorso allorgano di vigilanza territorialmente competente. 9. La procedimentalizzazione dei poteri di lavoro Sulla base di quanto detto, si pu ben constatare che le norme dello stat. lav. del 1970: da una parte hanno lasciato immutate le finalit dellimpresa per il perseguimento delle quali giustificata lautorit dellimprenditore; dallaltra hanno invece ridefinito la situazione soggettiva del lavoratore subordinato, con lobiettivo di realizzare un equilibrio (difficile) tra le esigenze produttive e quelle della libert e personalit del lavoratore. Per cui lo stat. lav. ha cercato di impedire che la subordinazione del lavoratore diventasse subordinazione della persona ed a questo scopo ha introdotto alcuni elementi di procedimentalizzazione del potere imprenditoriale, per i quali lesercizio del potere direttivo e disciplinare stato sottoposto alladempimento di determinate regole e vincoli, la cui osservanza si configura come requisito di validit dellatto del datore di lavoro. Tale procedimentalizzazione, prevede la tendenza della giurisprudenza ad unapplicazione estensiva degli obblighi generali di correttezza e buona fede quali limiti esterni allesercizio dei poteri organizzativi dellimprenditore. Nella stessa prospettiva, non va trascurato lart. 1 dello Statuto sulla libert di espressione delle opinioni del lavoratore nei luoghi di lavoro: al diritto del lavoratore di manifestar liberamente il proprio pensiero politico, religioso, e sindacale corrisponde un limite esterno allesercizio del potere imprenditoriale e tale limite sanzionato dalla nullit degli atti o patti diretti a discriminare il lavoratore nel rapporto di lavoro prevista dallart. 15 stat. lav. (come vedremo nella parte sindcale). La libert di espressione, tuttavia, non si potr svolgere in contrasto con il diritto del datore di ricevere la prestazione. 10. Mansioni e qualifica La prestazione di lavoro consiste nello svolgimento di unattivit (facere) alle dipendenze dellimprenditore. Per individuare concretamente tale attivit e soddisfare quindi il requisito della determinazione delloggetto del contratto ( art. 1346 c.c. Requisiti: loggetto del contratto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile ), si fa riferimento alle mansioni, ossia linsieme di compiti che il datore di lavoro pretende e che il lavoratore dunque chiamato a svolgere e per i quali stato assunto. Le mansioni insomma identificano la posizione di lavoro del lavoratore, rappresentano il criterio di determinazione qualitativa della prestazione e possono essere individuate per

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mezzo di una qualifica riferita al lavoratore addetto a quella mansione. In sostanza, le mansioni e la qualifica costituiscono termini per indicare lo stesso oggetto, ovvero la prestazione lavorativa dedotta in contratto. C, poi, da aggiungere che la moderna organizzazione produttiva si basa sulla divisione del lavoro (e quindi sulla divisone delle mansioni) tra gli addetti alla produzione; le mansioni, infatti, possono essere di vario tipo e non consistono, necessariamente, in compiti materiali di produzione o in compiti di manutenzione degli impianti, in quanto, a causa dellevoluzione dei processi produttivi mediante lapplicazione delle tecnologie informatiche, sono diventati sempre pi importanti i compiti di controllo del lavoratore su corretto funzionamento del ciclo produttivo automatizzato. Sempre in relazione a questa innovazione tecnologica dei sistemi produttivi, si sono modificati anche i contenuti delle mansioni, cosicch si optato, via via, per un pi profondo coinvolgimento nei processi produttivi dei lavoratori, ai quali viene richiesto un importante impegno nellesercizio di una competenza dinamica, in relazione a questi nuovi sviluppi produttivi (la formazione continua dei lavoratori ). 11. La differenziazione retributiva in relazione alle mansioni. Un altro aspetto della divisione del lavoro la differenziazione delle retribuzioni in relazione alle mansioni che originano appunto diverse prestazioni di lavoro con diverso grado di complessit. Ogni mansione infatti diversa da unaltra, pu avere un rilievo superiore o inferiore, richiedere capacit pi specifiche o generiche, ecc., per questo sorge lesigenza di differenziare le condizioni della prestazione e conseguentemente della retribuzione del lavoro, in relazione appunti alla valutazione del contenuto professionale delle mansioni. Unattivit specializzata che nel mercato pochi soggetti conoscono e sono in grado di esercitare, non pu in alcun modo essere posta sullo stesso livello di unattivit che chiunque potrebbe svolgere, in quanto i diversi compiti (mansioni) che un soggetto chiamato a svolgere possono richiedere diverse abilit, una diversa preparazione e quantaltro. La valutazione delle mansioni, nella generalit dei casi, affidata alla contrattazione collettiva, la quale opera una classificazione su una scala c.d. ventaglio, per far corrispondere ad ogni livello un trattamento economico e normativo adeguato. 12. Linquadramento del prestatore di lavoro. Le categorie contrattuali Al momento dellassunzione, limprenditore deve fare conoscere al lavoratore, la categoria e le qualifiche assegnategli in relazione alle mansioni per cui stato assunto. Lassegnazione delle mansioni costituisce il presupposto per il c.d. inquadramento individuale del prestatore di lavoro nel sistema di classificazione professionale. Tale sistema individuato dallart. 2095 c.c. che al 1 comma individua le categorie: operai, impiegati, quadri, dirigenti, mentre al 2 comma rinvia alla contrattazione collettiva. Facciamo quindi una distinzione tra qualifica e categoria, specificando che ognuno di questi termini ha una doppia accezione: per qualifica, si intende sia lattivit che un soggetto svolge nellorganizzazione produttiva, sia linsieme di mansioni che individuano una figura professionale (es. il tornitore, colui che torce il ferro o i metalli, piuttosto che il carpentiere); per categoria, sintende il livello di appartenenza allinterno dellorganizzazione produttiva di un determinato soggetto, e possiamo ulteriormente distinguere tra:

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categorie legali, individuate dallart. 2095 c.c., il quale attua la differenza tra operai, impiegati, quadri e dirigenti, e categorie contrattuali, viste in passato dalla contrattazione collettiva come sottocategorie di quelle legali per poter attuare delle differenziazioni tra gradi intermedi, come ad esempio lindividuazione della figura del funzionario, a met strada tra il quadro ed il dirigente. Con lintroduzione dellinquadramento unico, il termine categoria viene ormai riferito non pi alle sottoarticolazioni delle categorie legali, ma ai c.d. livelli di inquadramento.

13. Le categorie legali Il sistema di classificazione dei lavoratori quindi un sistema misto in cui si incontrano le categorie contrattuali e quelle legali. Le categorie legali sono determinate dal legislatore, collegano la classificazione professionale del lavoratore alla struttura gerarchica nellimpresa e specificano trattamenti diversi. Infatti, essere, per esempio, impiegato o quadro pu comportare il diritto a determinati trattamenti legali (es. diritto allintera retribuzione in caso di malattia), cos come essere dirigenti pu comportare (a differenza degli altri lavoratori subordinati) il diritto ad unassunzione libera con contratto a termine di durata non superiore a cinque anni, ma anche lo svantaggio di non poter godere della tutela contro i licenziamenti. Al fine di individuare nel concreto la distinzione tra le categorie di cui allart. 2095 c.c., la stessa norma, al 2 comma, prevede che siano le leggi speciali o i contratti collettivi a determinare i requisiti di appartenenza alle varie categorie (c.d. inquadramento collettivo), in relazione alla struttura particolare dellimpresa. Ad es. per il settore impiegatizio, tali requisiti sono fissati dalla legge sullimpiego privato, ma in via sussidiaria della contrattazione collettiva, che pu costruire e definire proprie categorie sia allinterno delle categorie legali (ad es. i funzionari), sia tramite laccorpamento di qualifiche appartenenti a diverse categorie legali (ad es. inquadramento unico). Il sistema di classificazione dei lavoratori si col tempo modificato notevolmente, prediligendo una distinzione tra categorie contrattuali, piuttosto che tra categorie legali. 14. La distinzione tra operai ed impiegati La distinzione tra operai ed impiegati, individuata inizialmente grazie alla legge sullimpiego privato: R.D.L. (Regio decreto legge) n24 del 1825, mutata notevolmente col passare del tempo e con levolversi della societ. Lart. 1 della suddetta legge definiva limpiegato come colui che professionalmente presta la propria attivit alle dipendenze di un imprenditore privato, con la funzione di collaborazione, tanto di concetto che di ordine, esclusa ogni prestazione che sia semplicemente di mano d'opera , e riconduceva la distinzione principale tra operai e impiegati a quella fra lavoro prevalentemente manuale, proprio della categoria degli operai, e lavoro prevalentemente intellettuale, proprio della categoria degli impiegati. Con levolversi della societ e conseguentemente con il diffondersi di operai che operano a livello intellettuale e con la meccanicizzazione del lavoro degli impiegati, tale distinzione divenuta fragile e la dottrina, rifacendosi al disposto dellart. 2094 c.c. ha individuato una nuova distinzione tra le due categorie, precisando che: loperaio colui che collabora NELLimpresa, in quanto svolge unattivit produttiva;

limpiegato colui che collabora ALLimpresa, in quanto organizzando ma non

svolgendo lattivit produttiva contribuisce allorganizzazione dellattivit produttiva . Ma anche tale distinzione, considerando che in diversi settori (come quello terziario) una stessa attivit potrebbe essere presa in considerazione come operaia o impiegatizia, venuta in un certo senso a mancare. In passato il criterio di distinzione era fondamentalmente il ceto

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sociale di appartenenza: impiegato era colui che sapeva scrivere, leggere, contare, differente dalloperaio che poteva prestare solo un lavoro manuale, essendo analfabeta; proprio perch ormai obsoleta, il nuovo sistema di classificazione professionale ha superato tale distinzione attraverso linstaurazione di un nuovo sistema di classificazione professionale, il c.d. inquadramento unico. 15. Linquadramento unico Il sistema di classificazione professionale pi diffuso nella contrattazione collettiva linquadramento unico, che si basa su una classificazione unica e non pi articolata su categorie contrattuali allinterno delle categorie legali e che ha creato una nuova scala di categorie contrattuali, in cui al medesimo livello possono trovarsi tanto impiegati quanto operai. I livelli, infatti, sono definiti valutando la generica professionalit, e raggruppano un insieme, pi o meno ampio, di specifici profili professionali determinati in base a delle caratteristiche come abilit, conoscenza, esperienza, ecc. della prestazione. Non si attua pi, in sostanza, un modello gerarchico articolato su categorie legali, bens una classificazione in 7/8 categorie che comportano livelli retributivi diversi, lappartenenza ai quali viene determinata dalle definizioni c.d. declaratorie delle caratteristiche dellattivit prestata, e dallelencazione di profili professionali specifici c.d. esemplificazioni. 16. I dirigenti Inizialmente i dirigenti venivano considerati solamente come degli impiegati con funzione direttive, come una sorta di impiegati superiori insomma. La nascita della categoria risale allordinamento corporativo, che attribu a tale categoria unorganizzazione separata da quella degli impiegati. Attualmente, il sindacalismo dei dirigenti resta separato dagli altri e la contrattazione collettiva, secondo quanto disposto dallart. 2095, co. 2 c.c., ha il compito di stabilire i criteri di appartenenza a tale categoria e qualifica come dirigenti: quei lavoratori che ricoprono nellazienda un ruolo caratterizzato da un elevato grado di professionalit, autonomia e potere decisionale ed esplicano le loro funzioni al fine di promuovere, coordinare e gestire la realizzazione degli obiettivi dellimpresa . C anche da dire che, dallappartenenza alla categoria dei dirigenti deriva anche un regime previdenziale particolare ed, inoltre, la contrattazione collettiva ha scelto di subordinare lattribuzione della qualifica dirigenziale alla c.d. nomina da parte dellimprenditore. La giurisprudenza, tuttavia, non riconosce unefficacia vincolante a questo riconoscimento, continuando a sostenere che la caratteristica fondamentale del rapporto di dirigenza il vincolo fiduciario con limprenditore. Vi sono poi casi in cui il dirigente non ha alcun potere direttivo, essendogli riconosciuta lappartenenza a tale categoria in forza soltanto di una particolare preparazione e/o esperienza, per la quale si voluto riconoscere un trattamento economico pi vantaggioso. Il dirigente, comunque, non pu essere oggi considerato, contrariamente da ci che si credeva in passato, come lalter ego dellimprenditore, se non ai massimi livelli dellorganizzazione produttiva (es. top management). 17. I quadri intermedi Lattuale formulazione dellart. 2095, 1 comma, c.c. inerente lindividuazione delle categorie legali di organizzazione produttiva, risente della novella posta dalla L. n 190 del 1985 sul riconoscimento giuridico dei quadri intermedi . Infatti, fino allemanazione di questa legge, la norma codicistica distingueva i lavoratori, esclusivamente, in: dirigenti amministrativi tecnici,

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impiegati ed

operai. Negli anni 70 emersero, per, figure professionali con un ruolo ben distinto rispetto agli impiegati, che non godevano di rilevanza dirigenziale, che si ponevano a met strada tra quella di impiegato e quella di dirigente, e che meritavano di essere retribuite diversamente rispetto agli uni e agli altri. La L. n190 del 1985 novell infatti lart.2095 c.c. introducendo la figura dei quadri intermedi, fornendone una definizione ma demandando alla contrattazione collettiva nazionale (inquadramento collettivo) la determinazione dei requisiti di appartenenza alla nuova categoria, alla quale sarebbero poi state applicate le norme di tutela del lavoratore inerenti gli impiegati. Riguardo la disciplina del rapporto, la suddetta legge estende alla ai quadri intermedi le norme applicabili agli impiegati (art. 2, 3 comma), escludendo di fatto loperativit delle norme applicabili alla categoria dirigenziale. Tuttavia, la definizione della categoria dei quadri intermedi ha in comune con quella dei dirigenti la rilevanza attribuita alle funzioni (e non alle mansioni) svolte dal prestatore: infatti, sono da considerarsi quadri, secondo il disposto dellart. 2, 1 comma, i lavoratori che svolgono funzioni a carattere continuativo di rilevante importanza ai fini dellattuazione degli obiettivi dellimpresa . Nellipotesi in cui sia assente la contrattazione collettiva, , comunque, sempre possibile rifarsi al principi delladeguatezza e della proporzionalit sanciti dallart. 36 della Costituzione. 18. Mutamento di mansioni e dequalificazione. Il divieto di adibizione a mansioni inferiori Abbiamo detto che con il termine mansione intendiamo linsieme dei compiti che il lavoratore chiamato a svolgere, quindi loggetto dellobbligazione contrattuale del rapporto di lavoro . Ci premesso possiamo affermare che il contratto di lavoro , rispetto alla generalit dei contratti, lunico contratto il cui contenuto presenta dei caratteri dinamici, che possono incidere sulla prestazione inizialmente convenuta e che la rendono suscettibile di modifiche unilaterali da parte del datore di lavoro, in ragione di scelte organizzative e produttive e di conseguenza in ragione del potere direttivo che vanta sullattivit del prestatore. Questo potere di modificare unilateralmente la prestazione di lavoro , c.d. ius variandi, differenzia appunto il contratto di lavoro dalla generalit dei contratti, per i quali occorre invece il mutuo consenso delle parti. Tutto ci previsto dallart. 2103 c.c., il quale, nella sua versione originale, stabiliva che: il lavoratore dovesse essere adibito alle mansioni per le quali era stato assunto, pur riconoscendo che, se non fosse stato convenuto diversamente, il datore di lavoro avrebbe potuto adibire unilateralmente il lavoratore a mansioni differenti da quelle di assunzione (per esigenze dimpresa), purch ci non comportasse un mutamento sostanziale della sua posizione o una diminuzione della retribuzione; e ancora non precludeva il potere dell autonomia contrattuale di stabilire consensualmente il mutamento di mansioni; con la conseguenza che di fatto prevaleva la volont del contraente pi forte, quindi del datore/imprenditore. La stessa giurisprudenza individuava tale consensualit del mutamento nella c.d. acquiescenza del lavoratore, nel caso avesse svolto anche mansioni inferiori successivamente assegnategli per timore di essere licenziato o di altre conseguenze negative. Per tutta questa serie di motivi, lart. 2103 c.c. stato novellato dallart. 13 dello Statuto dei lavoratori, che ha dettato una disciplina innovativa delle mansioni e dellinquadramento dei lavoratori, disponendo che: il prestatore di lavo lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia

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successivamente acquisito o a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione. Nel caso di assegnazione a mansioni superiori il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente allattivit svolta, e lassegnazione stessa diviene definitiva, ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi, e comunque non superiore a tre mesi . Lart. 2103 c.c. ha insomma eliminato la precedente diversit di disciplina tra mutamento unilaterale e mutamento consensuale delle mansioni, e riconosce, in linea generale, la possibilit di adibire il lavoratore a mansioni diverse da quelle originariamente convenute, essendo riconosciuta una certa mobilit (temporanea o definitiva) del lavoratore. Tale mobilit pu, per, svilupparsi solo in senso orizzontale (mansioni equivalenti) o in senso verticale (mansioni superiori), essendo impossibile una mobilit verso il basso e quindi una dequalificazione del lavoratore. La mobilit verso il basso pu essere attuata solo nei casi tassativamente previsti: per esigenze straordinarie sopravvenute, per lavoratrici madri per assicurare loro mansioni non pregiudizievoli alla salute, per sopravvenuta inabilit allo svolgimento delle mansioni, per un accordo sindacale che, in seguito ad una procedura di licenziamento, prevede il riassorbimento di lavoratori esuberanti. In tutti questi casi, tranne lultimo, deve essere mantenuta la retribuzione precedente alla variazione verso il basso della mansione, ed ogni patto contrario nullo (art. 2103 c.c.). In questo senso si voluto sancire espressamente linderogabilit della nuova disciplina, escludendo la validit di patti , anche collettivi, volti ad ampliare larea della mobilit legittima. La nullit comporta infatti linefficacia di ogni modificazione in peius. Nello specifico, in caso di illegittimo spostamento a mansioni inferiori (o dequalificazione) la giurisprudenza ha riconosciuto ai lavoratori il diritto al risarcimento del danno sia patrimoniale (ad es. il mancato sviluppo di carriera) sia non patrimoniale e conseguente al pregiudizio arrecato alla dignit e capacit professionale, allintegrit fisica, alla vita di relazione, nonch alla dignit sociale (art. 3 Cost.). La quantificazione del risarcimento soggetta ad una valutazione equitativa (art. 1226 c.c.) con riferimento ai livelli retributivi del lavoratore. 19. La mobilit orizzontale Come detto, lart. 2103 c.c. permette la c.d. mobilit orizzontale, nel momento in cui il lavoratore viene assegnato a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte. Questo specifico richiamo alle mansioni ultime effettivamente svolte evidenzia lintenzione del legislatore di stabilire come termine di raffronto per valutare lequivalenza, esclusivamente, le mansioni definitive ed effettive che il lavoratore abbia svolto per ultime. Un problema che si pone rispetto al concetto di equivalenza riguarda la c.d. garanzia retributiva, prevista dallart.2103 c.c., secondo il quale tale concetto di equivalenza richiamato non coincide necessariamente con la parit di trattamento economico e pertanto non sufficiente che due posizioni di lavoro siano retribuite in misura uguale (equivalenza retributiva), per poter affermare che le relative mansioni siano equivalenti. Quindi per equivalenza si deve intendere unaffinit di professionalit tra le vecchie e le nuove mansioni . In conclusione, il nuovo sistema di inquadramento per aree professionali prevede che in una stessa area o categoria vi siano posizioni o livelli organizzative/i differentemente retribuiti, motivo per cui lattribuzione di una nuova mansione che prevede un trattamento economico superiore, dovr portare il lavoratore ad ottenere il trattamento ad egli pi favorevole. 20. La mobilit verso lalto

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Secondo lart. 2103 c.c., si ha mobilit verso lalto nel momento in cui il lavoratore viene assegnato a mansioni superiori: in tal caso egli avr diritto al trattamento economico corrispondente e lassegnazione diverr definitiva dopo un periodo fissato dai contratti collettivi, solitamente non superiore a 3 mesi, salvo il caso in cui si stia sostituendo momentaneamente un lavoratore assente che ha diritto alla conservazione del posto (in caso di malattia, infortunio, gravidanza, servizio militare). Se in questo caso il periodo massimo di 3 mesi per lassegnazione definitiva ad una mansione superiore, nel caso in cui si tratti di mansioni di quadro intermedio o dirigente, il periodo minimo di svolgimento di 3 mesi, ma pu essere stabilito un periodo superiore dai contratti collettivi. Quindi al lavoratore viene riconosciuto il diritto alla promozione, ossia il riconoscimento della qualifica superiore per le mansioni effettivamente svolte, che non va confuso con la promozione automatica prevista nei contratti collettivi, la quale riconosce che dopo un periodo di permanenza nella mansioni di livello pi basso, il lavoratore abbia diritto ad acquisire una qualifica di livello superiore. 21. Il trasferimento del lavoratore In mancanza di eventuali patti stipulati al momento dellassunzione o successivamente, la determinazione del luogo o di altra modalit della prestazione appartiene allesercizio del potere direttivo del datore. Lart. 2103 c.c., cos come novellato dallo stat. lav. disciplina anche il trasferimento del lavoratore ad unaltra unit produttiva, che pu essere disposto dal datore di lavoro in via definitiva (ed in ci si differenzia dalla trasferta) nel caso in cui vi siano comprovate ragioni tecniche o organizzative, che limprenditore non ha solo lonere di provare, ma anche di comunicare al lavoratore in caso di richiesta di questultimo (non contestualmente al provvedimento di trasferimento). Qualora non siano rispettati i presupposti legali, il lavoratore potr far accertare in giudizio la nullit del provvedimento e rifiutarsi di ottemperare allo stesso. Vi la necessit del nulla-osta delle associazioni sindacali di appartenenza qualora il trasferimento riguardi i dirigenti delle r.s.a.; mentre per i funzionari pubblici richiesto il loro consenso espresso. E, inoltre, ovvio precisare che il trasferimento non pu aver ad oggetto motivi discriminatori di qualsivoglia tipo. Non altrettanto scontato dire che in caso di lavoratore che assiste con continuit un parente o affine entro il terzo grado portare di handicap o in caso di amministratori locali eletti ad esercitare funzioni pubbliche, occorra il consenso degli interessati al trasferimento. 22. La tutela della persona del lavoratore nellorganizzazione del lavoro. Linserimento del prestatore nellambiente di lavoro Le c.d. condizioni di lavoro fanno riferimento non soltanto alle mansioni svolte dal lavoratore ma anche allorganizzazione e allambiente lavorativo in cui esso opera, ma anche nellesercizio del potere direttivo del datore di lavoro. Dallesigenza di limitare tale potere e tutelare i lavoratori, che alla base dellintervento della contrattazione collettiva e della legge, sono state fissate norme volte a tutelare le condizioni ambientali (igiene, sicurezza, ecc.) e la durata della prestazione lavorativa (orario di lavoro). Nello svolgimento della prestazione di lavoro, il lavoratore viene infatti inserito in unorganizzazione produttiva, meglio definita ambiente di lavoro, allinterno del quale si crea il problema di tutelare la sua persona fisica e la sua personalit morale. Per tal motivo nel tempo si delineato un sistema di assicurazioni sociali contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali, in base al quale tutti i lavoratori addetti a mansioni considerate potenzialmente pericolose/nocive, hanno il diritto di essere assicurati contro eventuali eventi lesivi della loro

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capacit psico-fisica al lavoro, indipendenti dalla colpa dellimprenditore o dello stesso lavoratore. Il fondamento di questo istituto, come detto precedentemente, il principio del rischio professionale, che in sostituzione a quello precedentemente previsto della colpa dellimprenditore, esonera il datore di lavoro da qualsivoglia responsabilit civile in caso di eventi dannosi assicurati: sar infatti lente assicuratore ad indennizzare il lavoratore per la sospensione momentanea dellattivit lavorativo o addirittura ad assicurargli un rendita qualora la sospensione non abbia carattere temporaneo. Da punto di vista della prevenzione sul posto di lavoro significative sono poi le norme attinenti allorganizzazione e allambiente di lavoro sancite dallart.2087 c.c., lart.9 stat. lav. e il D.lgs. n626/1994. 23. Disciplina dellart. 2087 c.c. Il danno biologico. Il mobbing. Lart. 9 dello Statuto. Proprio lart. 2087 c.c. nello stabilire che limprenditore tenuto ad adottare le misure che sono necessarie a tutelare lintegrit fisica e la personalit morale dei prestatori di lavoro , pone a carico del datore uno speciale obbligo di protezione della persona del lavoratore. Il datore di lavoro deve, quindi, attuare tutte le misure idonee affinch il lavoratore, nelleseguire la prestazione lavorativa, non incorra in alcun pericolo per la propria integrit psico-fisica, e pi precisamente secondo lart. 2087 c.c. limprenditore deve svolgere una vera e propria attivit generale di prevenzione dei rischi ; una sorta di limite al potere direttivo imprenditoriale in merito allorganizzazione del lavoro dei dipendenti. Nella generalit dei contratti, invece, un simile dovere di rispetto della persona dellaltro contraente si rinviene implicitamente nel principio di buona fede (art. 1375 c.c.) che entrambe le parti sono tenute a rispettare nellesecuzione delle proprie obbligazioni e si configura quindi come un obbligo secondario rispetto allobbligo primario di prestazione. Nel caso del rapporto di lavoro, invece, tale obbligo non risulta secondario/accessorio, bens primario al pari dellobbligo di prestazione. Daltronde, la salute riconosciuta dallart. 32 Cost. come bene di interesse collettivo e, al contempo, come diritto assoluto della persona, anche se lart. 2087 c.c. non ha avuto grande rilievo nella sua funzione di prevenzione, ed stato, per lo pi, invocato ex post, in funzione di risarcimento di eventuali eventi dannosi verificatisi . Va, inoltre, segnalato che la Corte costituzionale ha evidenziato una certa rilevanza, anche nel rapporto di lavoro, del c.d. danno biologico, ovverosia della menomazione dellintegrit psico-fisica della persona/lavoratore che va oltre la riduzione della capacit lavorativa e per la quale, inizialmente, il datore di lavoro veniva ritenuto responsabile non essendo coperto da alcuna assicurazione. La successiva normativa ha invece previsto che anche il danno biologico sia coperto da assicurazione qualora sia derivante da infortunio o malattia professionale, esonerando il datore di lavoro da qualsiasi responsabilit civile a riguardo, responsabilit che ovviamente permane al di fuori dei casi coperti dallassicurazione. La giurisprudenza ha poi riconosciuto il cosiddetto danno esistenziale e la conseguente risarcibilit, prodotto dal comportamento illegittimo del datore di lavoro e causante danni alla vita di relazione del lavoratore. Di recente si inoltre parlato spesso del c.d. mobbing, ovvero un fenomeno che si attua nel momento in cui il soggetto (non solo il lavoratore) viene posto in una situazione di inferiorit tale da lederne la dignit, tramite il comportamento di altri soggetti (datore o colleghi): in tal caso non si ha infatti alcun danno psico-fisico, ma appunto un danno morale che lede la dignit del soggetto. Si tratta in sostanza di comportamenti di per s leciti, ma che la giurisprudenza ha inteso giudicare illeciti in quanto, per le modalit con cui sono posti dal datore di lavoro o dalla gerarchia aziendale, si concretizzano in una persecuzione della persona del lavoratore.

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Le pronunce giudiziali in tema di lavoro sono ancora scarse, ma la giurisprudenza sembra aver ben recepito la situazione di disagio in cui si pu trovare il lavoratore. Attenzione infine merita anche lart. 9 stat. lav., il quale permette ai lavoratori, tramite le proprie rappresentanze, di poter controllare lapplicazione delle norme anti-infortunistiche e di poter suggerire miglioramenti e nuove misure per salvaguardare le condizioni di lavoro. 24. La tutela della salute nel D.lgs. n81 del 2008 (Comprensivo dellAGGIORNAMENTO APPENDICE 2010) In tema di sicurezza del lavoro e tutela della salute dei lavoratori la normativa pi importante emanata allinterno del nostro ordinamento stata rappresentata dal D.lgs. n626/1994, emanato in attuazione della Direttiva n391/1989 della CEE, avente un campo di applicazione molto ampio comprendente tutti i settori di attivit, sia pubblici che privati. Il decreto introduceva infatti importanti novit quali: i rischi devono essere valutati e ridotti al minimo dal datore di lavoro e deve essere attuata una prevenzione continua che miri ad informare i lavoratori dei rischi della propria attivit, c.d. diritto allinformazione sancito dallart. 9 stat. lav., obbligando il datore alla nomina di uno o pi rappresentanti per la sicurezza , a seconda delle dimensioni dellimpresa, che conoscano lambiente di lavoro e contribuiscano alla riduzione degli stessi; il datore di lavoro, oltre a valutare i rischi, deve elaborare un piano di sicurezza ambientale, in cui vengano individuate le misure di prevenzione e lattuazione delle stesse, conservato presso lunit produttiva; deve essere garantita una sorveglianza sanitaria da parte di un medico competente per i lavoratori esposti a fattori che alzino il livello di rischio lavorativo. Lattivit del medico piuttosto ampia, comprendente sia le visite mediche prima dellassunzione che i controlli sullidoneit del lavoratore alla mansione da svolgere; i lavoratori stessi devono prendersi cura della propria salute e sicurezza, sottoponendosi ai programmi di formazione ed addestramento organizzati dallimprenditore e provvedendo allosservanza di tutte le norme necessarie per la riduzione dei rischi (adozione di tutte le misure protettive, rispetto dei protocolli previsti per luso di determinati macchinari, ecc.). Esso tendeva, in altre parole, a spostare lattenzione della disciplina sul momento della prevenzione, valutazione ed eliminazione (o, quantomeno, la riduzione al minimo) dei rischi ribadendo il nesso tra obblighi di sicurezza ed acquisizioni tecnologiche, gi risultanti dallart. 2087 c.c. Successivamente, la riforma del Titolo V della Costituzione avvenuta nel 2001, riscrivendo lart. 117 cost., ha modificato la ripartizione, in tale materia di sicurezza del lavoro, delle competenze tra Stato e Regioni attribuendo ad essi una competenza concorrente, e il D.lgs. n626/1994 in esame stato sostituito dal TU in materia di sicurezza del lavoro (una sorta di contenitore dei principi fondamentali dettati dallo Stato in funzione della competenza concorrente con le Regioni), emanato con il D.lgs. n81/2008, le cui disposizioni si applicano non solo ai lavoratori subordinati ma anche a quelli autonomi. Il TU ha assunto il compito di unificare lintera disciplina in materia di sicurezza del lavoro e di adeguarla al nuovo riparto delle competenze legislative/concorrenti nazionali e regionali. Esso contiene poi: una disciplina generale, inerente i principi comuni in materia, i quali delineano le finalit, il campo di applicazione, le istituzioni coinvolte ed il sistema di gestione della sicurezza;

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una disciplina speciale dei singoli settori, che integra e completa quella generale, contenente disposizioni in merito ad uso di attrezzature, cantieri mobili, uso dei videoterminali, esposizione ad agenti fisici, chimici e biologici. Ma il TU sispira inoltre a 2 principi fondamentali: il principio di universalit, che impone che la normativa in materia si applichi a tutte le tipologie di lavoro. Per questo motivo stato previsto che la disciplina del TU si applichi anche ai lavoratori autonomi (dapprima esclusi dalla normativa del D.lgs. n626 del 1994) sebbene limitatamente ad alcuni aspetti, ai componenti di imprese familiari ed ai piccoli imprenditori. Ai lavoratori autonomi si estendono poi gli obblighi previsti per i contratti dappalto, per i contratti dopera e di somministrazione, per ci che concerne soprattutto i c.d. processi di esternalizzazione: cio quei casi che portano allaffidamento a terzi di determinate fasi lavorative e che coinvolgono sul posto di lavoro soggetti legati da diversi rapporti negoziali, ma la cui responsabilit degli stessi si tende a far pendere su un unico centro dimputazione. Ecco perch sono posti a carico del datore di lavoro obblighi di coordinamento e cooperazione, risultanti da un apposito documento unico di valutazione dei rischi, che indichi le misure di sicurezza adottate. Ad es. nel contratto di appalto la mancata indicazione dei costi di sicurezza rappresenta una causa di nullit dello stesso. Inoltre la disciplina del TU estesa a tutti quei casi in cui vi dissociazione tra la figura del datore di lavoro e quella dellutilizzatore della prestazione, stata distinta limputazione degli obblighi di prevenzione da quella degli obblighi di protezione, stabilendo ad es. nel caso di somministrazione o distacco che gli obblighi di formazione e informazione siano imputati/ a carico del datore di lavoro mentre tutti i restanti obblighi siano imputati allutilizzatore della prestazione. Cos come stata estesa ai casi in cui unattivit di collaborazione autonoma venga svolta presso un committente, pensiamo ad es. la collaborazione a progetto o le collaborazioni coordinate e continuative; ai casi di lavoro occasionale o accessorio; alle forme di lavoro delocalizzato, come il telelavoro; alle forma di lavoro non subordinato come tirocini, volontariato, ecc.; il principio di effettivit, riguarda invece la delega delle funzioni riconosciuta al datore di lavoro, il quale pu delegare ai dirigenti e ai preposti (il preposto colui che rappresenta il datore di lavoro in sua assenza, assumendo la titolarit dei poteri direttivi e di controllo, ma anche gli obblighi in materia di sicurezza del lavoro) i propri compiti in materia, salvo disposizione contraria, e purch siano soddisfatti i seguenti requisiti: la forma scritta ad substantiam, risultante da atto scritto con data certa e conseguente accettazione in forma scritta; idoneit professionale del delegato a svolgere compiti di organizzazione, gestione, controllo, spesa, ecc.; pubblicizzazione della nomina. Solo con il rispetto di tutte queste condizioni il datore di lavoro esonerato da qualsivoglia responsabilit, anche se potrebbe rispondere della mancata vigilanza sulloperato del responsabile per la sicurezza sul lavoro. Il TU si occupato, infine, delle sanzioni in caso di violazione delle norme in esso contenute, prevedendo in alcuni casi addirittura la pena detentiva. Qualora vengano violate le disposizioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro dettate dal TU e in conseguenza di tale violazione, viene a configurarsi il reato di omicidio colposo o lesioni gravi colpose, vi una responsabilit penale delle persone giuridiche che avevano il compito di far rispettare la normativa. Al riguardo sono previste sia sanzioni pecuniarie, che sanzioni amministrative di

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tipo interdittivo, che sanzioni sospensive nel caso di utilizzo di lavoratori irregolari, proprio al fine di contrastare il lavoro sommerso o lavoro nero: solo la regolarizzazione degli stessi pu attenuare le sanzioni. 25. Divieti di discriminazione Una serie dinterventi legislativi, nel corso del tempo, hanno assicurato la dignit e la libert morale del lavoratore nei confronti di discriminazioni di qualsiasi genere , ovvero trattamenti differenziati attuati in danno del lavoratore. I primi divieti di discriminazione hanno riguardato la discriminazione politica, religiosa e sindacale: lart. 5 stat. lav., vieta la discriminazione nellassunzione e nello svolgimento del rapporto di lavoro; lart. 1 L. n903 del 1977, sancisce la parit uomo-donna e vieta le discriminazioni in base alla razza, alla lingua e al sesso. Successivamente, il D.lgs. n1998/286, riguardante le norme sulla condizione dello straniero, ha vietato oltre che ogni forma di discriminazione per motivi di nazionalit, religione, razza o etnia, qualunque trattamento lesivo del lavoratore in ragione dellappartenenza ad una razza, ad un gruppo etnico o ad una confessione religiosa piuttosto che unaltra/o (art. 43). E in generale, il divieto di ogni discriminazione che non venga, ragionevolmente, giustificata, poi implicitamente sancito nel principio di uguaglianza (art. 3 Cost.). Un importante contributo ad una maggiore tutela contro le discriminazioni giunto anche dal diritto dellUE: la Direttiva CE n43 del 2000, vieta le discriminazioni fondate sulla razza o sullorigine etnica ed ha un ambito di incidenza che va oltre i rapporti di lavoro. Una volta recepita nel nostro ordinamento le relative disposizioni vietano qualsiasi trattamento lesivo della persona, in riferimento alla razza o allorigine etnica, comprese le molestie: comportamenti che hanno lo scopo di violare la dignit di una persona o di creare un clima ostile, intimidatorio, umiliante e offensivo ; la Direttiva CE n78 del 2000, vieta le discriminazioni fondate sulla religione o sulle convinzioni personali, sugli handicaps, sullet o sulle tendenze personali. Ancheessa una volta recepita nel nostro ordinamento usa come parimenti di riferimento i comportamenti discriminatori summenzionate molestie, anche se in determinate situazioni ammette numerose ipotesi di diversit di trattamento, qualora per le differenze fondate su religione, convinzioni personali, handicap, et ed orientamento sessuale, rappresentino requisiti essenziali per lo svolgimento di specifiche attivit lavorative; la Direttiva CE n73 del 2002, ha sancito la parit di trattamento tra uomini e donne. In conclusione, il divieto di discriminazione, riconducibile al principio di uguaglianza, non impone un obbligo generale di parit di trattamento, bens solamente il divieto delle differenze, che siano riconducibili agli specifici motivi di discriminazione, indicati dalle norme. 26. La durata della prestazione. Orario di lavoro e determinazione della prestazione. La tutela della salute e lart. 36, 2 e 3 comma, cost. La persona del lavoratore non va tutelata solo in merito allambiente di lavoro ed ai rischi ad esso connessi, ma anche in base allorganizzazione del lavoro e della durata dello stesso. La dimensione temporale lavorativa acquisisce infatti importanza sotto 2 profili, quello: della determinazione quantitativa della prestazione lavorativa e della retribuzione, ossia quanto il prestatore deve lavorare in virt del contratto di lavoro:

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c.d. orario normale contrattuale di lavoro, e a quale retribuzione ha diritto in base alle ore lavorative svolte, c.d. retribuzione normale minima; del limite massimo di esigibilit della prestazione lavorativa , ossia quanto il lavoratore pu continuare a lavorare prima che esaurisca le proprie forze e perda lucidit e professionalit a danno di se stesso e del proprio operato. Ecco che lart.36, 2 comma, cost. stabilisce che la durata massima dellattivit lavorativa debba essere stabilita per legge, mentre al 3 comma prevede che il lavoratore abbia diritto al riposo settimanale ed alle ferie annuali retribuite, senza potervi rinunciare.

27. La disciplina legale dellorario di lavoro La disciplina dellorario di lavoro, per lungo tempo contenuta allinterno di diverse leggi speciali e principalmente nei seguenti articoli: art.2107 c.c., inerente lorario di lavoro effettivo, art.2108 c.c., inerente il lavoro straordinario e notturno, art.2109 c.c., inerente i periodi di riposo settimanale e feriale, stata poi modificata e in parte abrogata dal D.lgs. 66 del 2003, in attuazione della direttiva europea, che ha provveduto a ordinare, unificare e innovare lintera normativa in materia (appunto sparsa in varie fonti legislative) e riferendosi non solo allorario di lavoro ma anche agli istituti del c.d. tempo di non lavoro (pause, riposi giornaliero/settimanale, ferie, ecc.), ha poi disposto che dal momento della sua entrata in vigore sono abrogate tutte le disposizioni legislative e regolamentari nella materia disciplinata dal decreto legislativo medesimo, salve le disposizioni espressamente richiamate. Il decreto, salvo poche eccezioni, si applica inoltre a tutti i settori di attivit pubblica e privata e definisce anzitutto lorario di lavoro: qualsiasi periodo in cui il lavoratore sia al lavoro, a disposizione del datore e nellesercizio della propria attivit o delle proprie funzioni. Viene ribadita anche la differenza tra: orario normale di lavoro, contrattualmente previsto e fissato nel limite di 40 ore settimanali con la possibilit dei contratti collettivi di prevedere una durata inferiore e considerare tale limite come valore medio sullarco di un periodo non superiore all anno (si tratta del c.d. orario multiperiodale, che permette ai datori di lavoro di superare le 40 ore senza andare incontro allo straordinario); orario straordinario di lavoro, che consiste nelle ore di lavoro eccedenti lorario normale, e il decreto lo fissa nel limite di 250 ore annuali e retribuite diversamente e maggiormente (da unirsi o sostituirsi a recuperi/riposi extra) rispetto alle ore normali di attivit lavorativa. Le ore di lavoro straordinario, tra laltro, devono essere regolamentate dai contratti collettivi o, in difetto, concordate tra datore e lavoratore. Il D.lgs. 66 non prevede poi espliciti limiti giornalieri allorario normale di lavoro, anche se fissa un limite settimanale onnicomprensivo, pari a 48 ore su sette giorni (non per forza coincidenti con la settimana calendariale) da intendersi, a sua volta, non come valore assoluto ma come valore medio calcolato su un arco di tempo di 4 mesi; salvo la possibilit dei contratti collettivi di potere introdurre ulteriori margini di flessibilit innalzando, eventualmente, larco di tempo fino a 6 mesi, sempre nei casi tassativamente elencati dallo stesso decreto, come per i servizi ospedalieri, postali, televisivi, ecc. Qualora il datore di lavoro ecceda la previsione delle 48 ore settimanali, o su 7 giorni, deve comunicarlo per iscritto, insieme alla motivazione, entro 30 giorni alla Direzione provinciale del lavoro. In generale, la caratteristica principale della nuova normativa sullorario di lavoro riguarda i pi ampi margini di flessibilit temporale consentiti alle imprese nellimpiego dei lavoratori, anche se in alcuni casi il legislatore ha inteso, al contrario, irrigidirli per innalzare

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il livello di tutela del lavoratore rispetto al passato; in tal senso ad es. stato innalzato a 4 settimane di astensione dal lavoro il diritto alle ferie. stato, inoltre, innalzato a 4 settimane di astensione dal lavoro il diritto alle ferie. Per quanto riguarda poi alcune deroghe previste in tema di orario di lavoro, si stabilisce che: sono esclusi dalla disciplina dellorario normale, MA NON da limite delle 48 ore settimanali, i lavoratori la cui occupazione richiede un lavoro discontinuo o di semplice attesa e custodia; sono esclusi tanto dalla disciplina dellorario normale quanto da quella delle 48 ore/7 giorni tutti i lavoratori la cui durata della prestazione non determinata o pu essere determinata dai lavoratori stessi (dirigenti o persone con potere di decisione autonomo). AGGIORNAMENTO APPENDICE 2010: Il D.lgs. n66/2003 inerente lorario di lavoro ed il c.d. tempo di non lavoro, stato recentemente modificato dalla L. n244/2007 e dal D. legge n112/2008, il quale: non si applica ai servizi di vigilanza privata; esclude dallapplicazione del limite settimanale medio di 48 ore il personale dirigente degli Enti e Aziende del Servizio Sanitario Nazionale, per garantire maggiormente tale servizio, salvo lasciare ai contratti collettivi la previsione di come vadano recuperate le energie psico-fisiche; ha soppresso lobbligo di informazione dellavvenuto superamento delle 48 ore settimanali a causa di ricorso al lavoro straordinario; ha concesso che il riposo giornaliero consecutivo, di 11 ore ogni 24, non solo a coloro che esercitano attivit frazionate durante la giornata, ma anche a coloro che sono soggetti a regimi di reperibilit, esclusi i dirigenti e il personale Servizio sanitario nazionale; ha previsto che la contrattazione collettiva nazionale possa attuare un regime derogatorio rispetto alle previsioni legislative, per quanto riguarda la materia del riposo giornaliero, delle pause e della durata/organizzazione del lavoro notturno. Stessa cosa pu fare la contrattazione collettiva territoriale nel settore privato, senza conformit con quella nazionale; ha previsto che il diritto al riposo settimanale consecutivo, di 24 ore ogni 7 giorni, che esso vada calcolato come media in un periodo di 14 giorni, facendo di fatto slittare il riposo. Piccole modifiche sono state previste anche per la nozione di lavoro notturno, lasciando immutata la definizione originale, ma prevedendo che lavoratore notturno sia anche colui che svolga una parte del suo lavoro durante il periodo notturno secondo le modalit previste dai contratti collettivi o svolga lavoro notturno per un minimo di 80 giorni lanno per almeno 3 ore. 28. Il lavoro notturno Sempre il D.lgs. n66 del 2003 ha modificato anche la materia del lavoro notturno, anzitutto fornendo una definizione di periodo notturno: periodo di almeno 7 ore comprendenti lintervallo tra la mezzanotte e le 5 del mattino , e di lavoratore notturno: qualsiasi lavoratore che durante il periodo notturno svolga almeno tre ore del suo tempo di lavoro giornaliero impiegato in modo normale . Il decreto, inoltre, prevede che lorario di lavoro dei lavoratori notturni non possa superare le 8 ore di media nellarco delle 24 ore, mentre ai contratti collettivi affidata leventuale riduzione dellorario di lavoro e lindividuazione dei trattamenti retributivi spettanti ai lavoratori notturni, nonch la determinazione dei requisiti che consentono lesclusione dallobbligo di effettuare il lavoro notturno.

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Sono stati previsti, inoltre, particolari controlli e garanzie per la sicurezza de lavoratori notturni, e qualora sopraggiungano condizioni di salute che comportino linidoneit alla prestazione di lavoro notturno, accertata dal medico competente o dalle strutture sanitarie pubbliche, il lavoratore verr assegnato al lavoro diurno, in altre mansioni equivalenti, se esistenti e disponibili, ad es. non pu esercitare lavoro notturno la donna in gravidanza o subito dopo il parto, fino al compimento di un anno di et del bambino, mentre facoltativo il suddetto per: la donna madre di un figlio di et inferiore a 3 anni o per il lavoratore padre convivente con la stessa; il lavoratore o lavoratrice genitore unico affidatario di un figlio convivente di et inferiore a 12 anni; il lavoratore o lavoratrice con a carico un soggetto disabile. 29. La pause giornaliere, il riposo settimanale, le festivit infrasettimanali, le ferie annuali Infine, il D.lgs. in esame dedica una serie di disposizioni alle pause, ai riposi giornalieri e settimanali, ed alle ferie annuali. 1. Per quanto riguarda la pausa si intende lintervallo di tempo (stabilito dai contratti collettivi o in assenza la pausa non pu comunque durare meno di 10 minuti) consentito a chi esercita unattivit lavorativa di durata superiore alle 6 ore, durante il quale viene sospesa lesecuzione della prestazione lavorativa, viene assicurata la reintegrazione delle energie psico-fisiche del lavoratore, e consentita leventuale consumazione del pasto. 2. Per quanto riguarda invece il riposo giornaliero, il decreto stabilisce che il lavoratore ha diritto ad 11 ore di riposo consecutivo ogni 24 ore, salvo i casi di attivit lavorative frazionate durante la giornata, nel qual caso si pu giungere a lavorare per ben 13 ore complessive tra orario di lavoro normale e straordinario. Va sottolineato che la normativa su pause e riposi giornalieri non si applica ai lavoratori la cui durata della prestazione non pu essere predeterminata o scelta dal lavoratore. In materia intervengono solitamente i contratti collettivi, in mancanza potr essere applicato un decreto ministeriale. 3. per quanto riguarda poi il riposo settimanale, si tratta di un diritto irrinunciabile espressamente garantito dallart. 36 cost., che riconosce al lavoratore un periodo di riposo di 24 ore (1 giorno) continuativo ogni settimana (di solito coincidenti con la domenica) da cumulare con i riposi giornalieri, ad eccezione dei lavori a turni, dei lavori frazionati durante la giornata e del settore dei trasporti ferroviari ecc. 4. per quanto riguarda infine il riposo annuale o semplicemente le ferie, si tratta anche in questo caso di un diritto costituzionalmente garantito dallart.36 cost., e prevede che il lavoratore abbia diritto a 4 settimana di riposo, 2 delle quali devono essere godute consecutivamente, mentre le restanti 2 settimane nei 18 mesi successivi al termine dellanno di maturazione. La retribuzione rimane identica al periodo di lavoro e le ferie si sospendono in caso di malattia durante il periodo di riposo annuale. Allimprenditore, comunque, viene riconosciuto il potere di fissare il tempo di fruizione delle ferie, con lobbligo di darne tempestiva comunicazione agli interessati, tenendo in conto le esigenze dellimpresa e gli interessi del lavoratore. CAP. 5: L RETRIBUZIONE 1. Lobbligazione retributiva. La retribuzione minima sufficiente. La busta paga Lart. 2094 c.c. nel definire il prestatore di lavoro subordinato individua nella retribuzione loggetto dellobbligazione corrispettiva o sinallagmatica del datore di lavoro ; la disciplina specifica dellobbligazione retributiva invece contenuta nellart. 2099 c.c.,

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che regola i modi di determinazione della retribuzione e stabilisce che: la retribuzione del prestatore di lavoro pu essere stabilita a tempo o a cottimo e deve essere corrisposta (nella misura determinata dalle norme corporative), con le modalit e nei termini in uso nel luogo in cui il lavoro viene eseguito. In mancanza di norme corporative o di accordo tra le parti, la retribuzione determinata dal giudice, tenuto conto, ove occorra, del parere delle associazioni professionali. Il prestatore di lavoro pu anche essere retribuito in tutto o in parte con partecipazione agli utili o ai prodotti, con provvigione o con prestazioni in natura. La retribuzione quindi una tipica obbligazione corrispettiva da ricomprendere tra le obbligazioni pecuniarie (art. 1277 c.c. e ss.) aventi ad oggetto una somma di denaro. Nella corresponsione/pagamento della retribuzione il datore di lavoro deve usare la diligenza del buon padre di famiglia e pu essere obbligato al risarcimento del danno in caso di ritardo o inadempimento ad egli imputabile. Pi specificatamente lart.2099 c.c. stabilisce che i termini e le modalit del pagamento devono essere quelli in uso nel luogo ove il lavoro viene eseguito. Il principio osservato quello della post-numerazione, ossia quello di eseguire prima la prestazione lavorativa e poi di essere retribuiti. La retribuzione corrisponde ad un pagamento pecuniario (anche in natura secondo quanto prevede lart.2099 c.c.) da effettuarsi presso la sede di lavoro e non nella sede dellimpresa (in deroga al principio generale secondo cui deve essere adempiuta al domicilio del creditore) e deve essere accompagnato da un prospetto paga analitico che riassume le voci che compongono la retribuzione. Il termine per la corresponsione della retribuzione, inoltre, quello stabilito dai contratti collettivi; tuttavia, solitamente, essa viene pagata a settimana o a mese (o comunque dopo lesecuzione del lavoro), secondo la regola c.d. della post-numerazione. AGGIORNAMENTO APPENDICE 2010: Lobbligo di consegna del prospetto paga pu essere assolto anche con la consegna di una copia delle scritturazioni effettuate nel libro unico del lavoro.

2. Lorario di lavoro come criterio di commisurazione della retribuzione Lammontare della retribuzione viene stabilito in base al quantum della prestazione lavorativa, ovvero misurando il tempo lavorato. Nella generalit dei contratti, mentre il principio della post-numerazione modalit accidentale demandata allaccordo delle parti, nel contratto di lavoro invece un effetto naturale del contratto. Infatti, secondo lart. 2099, 1 comma, c.c. la retribuzione va commisurata alla quantit della prestazione di lavoro e a sua volta tale quantit si determina: direttamente, sulla base del tempo impiegato per lerogazione della forza-lavoro offerta dal lavoratore; indirettamente, sulla base del risultato produttivo ottenuto tramite lerogazione della stessa forza lavoro (cottimo). In entrambi i casi, la quantificazione del tempo lavorato, c.d. orario di lavoro, funge da base per la determinazione della forza lavoro prestata e da base per la commisurazione della controprestazione retributiva. In generale, il tempo un elemento del programma negoziale, ovverosia del contenuto del contratto di lavoro, e la relativa durata rilevante, tra laltro, sotto laspetto della continuit del vincolo ad effettuare una prestazione lavorativa, idonea a soddisfare linteresse del creditore (contratto di durata). Dunque la determinazione dellorario normale di lavoro funzionale alla retribuzione normale minima di competenza dellautonomia privata collettiva o individuale. 3. Retribuzione minima, contratti collettivi e art. 36 Cost.

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Lart. 2099, 2comma, c.c. attribuisce in via primaria ai contratti collettivi la funzione di stabilire la misura della prestazione dovuta dal datore di lavoro, demandando allautonomia collettiva i criteri per la determinazione della retribuzione. La funzione fondamentale del contratto collettivo infatti quella tariffaria, ovvero la fissazione di regole comuni relative alla determinazione della retribuzione corrispondente ad un interesse che non solamente quello individuale del singolo prestatore di lavoro, ma riflette quello collettivo di tutto il gruppo o categoria professionale. Tale interesse collettivo realizzato attraverso la fissazione dei minimi, mentre i c.d. superminimi sono lasciati allautonomia contrattuale individuale. Il documento pi importante in cui possiamo ritrovare una traccia per stabilire lammontare delle retribuzioni la Costituzione, con particolare riguardo allart. 36, il quale prevede che la retribuzione sia anzitutto proporzionata alla quantit ed alla qualit del lavoro svolto, ossia vi deve essere equivalenza tra la prestazione retributiva e quella lavorativa, ed in ogni caso sufficiente ad assicurare al lavoratore ed alla sua famiglia unesistenza libera e dignitosa, ossia la misura minima della retribuzione deve andare oltre il minimo di sussistenza, ossia deve essere adeguata alle necessit sociali. In caso di lavoro plurimo (dipendenza da pi datori di lavoro e coesistenza di pi rapporti lavorativi), va poi osservato il requisito della sufficienza, in quanto la retribuzione deve essere mezzo di sostentamento per il lavoratore e non un semplice corrispettivo per il lavoro svolto; la retribuzione ha insomma anche una funzione sociale. Dunque tale disposizione costituzionale adotta una formulazione generica indicando nei criteri della proporzionalit e della sufficienza i requisiti essenziali per la determinazione della retribuzione. In realt, si tratta di una norma-principio e non semplicemente di una clausola generale da completare ad opera del legislatore, perch il riferimento agli anzidetti requisiti non n indeterminato, n soggetto allapprezzamento discrezionale del giudice; il costituente ha infatti voluto indicare direttamente in quei requisiti, i parametri ai quali il giudice deve conformarsi per valutare oggettivamente ladeguatezza dello scambio tra prestazione e retribuzione del lavoro. Nello specifico, in base al requisito della proporzionalit, la retribuzione deve essere determinata secondo il criterio oggettivo della durata e dellintensit del lavoro, ma anche del tipo di mansioni svolte e delle loro caratteristiche. Per questo viene riconosciuto il principio della differenziazione salariale, relativo alle mansioni svolte e alla classificazione professionale assegnata al lavoratore. Laltro requisito della sufficienza, sempre formulato nellart. 36 Cost., risulta per essere pi importante, perch in base ad esso la misura minima della retribuzione deve andare oltre il minimo di sussistenza, in quanto essa deve garantire unesistenza libera e dignitosa non solo per il singolo lavoratore, ma anche per la sua famiglia; solo in questo modo possibile realizzare la garanzia di una retribuzione commisurata alle esigenze sociali, oltre che ai bisogni primari del lavoratore. La retribuzione minima sufficiente, costituisce quindi un connotato essenziale del diritto di credito del lavoratore allinterno del rapporto di lavoro. 4. Applicazione giurisprudenziale dellart. 36 Cost. Lapplicazione giurisprudenziale dell art. 36 cost. stata fondamentale allinterno del nostro ordinamento per la fissazione dei salari minimi. Essendo, infatti, tale norma costituzionale vincolante per il potere legislativo (tanto da averla prima definita norma-direttiva o norma principio) nellattuazione del principio della retribuzione minima sufficiente, ma non essendoci, tuttavia, una legislazione specifica e determinatrice dei minimi salariali, stata la giurisprudenza a formare una vera e propria area di diritto vivente giurisprudenziale,

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come nel caso della retribuzione equivalente a quella prevista dai contratti collettivi applicabili alla categoria professionale cui appartiene il lavoratore. Ma andiamo per ordine. Come sappiamo i sindacati che non rispettano pienamente lart. 39 cost. perch non registrati, non avrebbero il potere di stipulare contratti collettivi validi per tutte le categorie professionali, ivi inclusi i non iscritti; e allora la giurisprudenza ha previsto che le retribuzioni minime stabilite da accordi dellautonomia privata si applichino anche a lavoratori di quel settore non iscritti ai sindacati stipulanti laccordo. Ci perch mancando nel nostro Paese, come prima detto, una disciplina legislativa che fissi dei minimi salariali, dovuta necessariamente intervenire la giurisprudenza per garantire la corretta applicazione dellart. 36 cost., che seppur norma costituzionale possiede comunque una funziona precettiva e perci direttamente vincolante, non essendo un mero principio generale (ma appunto una norma-principio). Il giudice nella determinazione della retribuzione proporzionata e sufficiente ha il potere di discostarsi dai minimi salariali stabiliti dalla contrattazione collettiva, riconoscendo al lavoratore una retribuzione anche inferiore, purch fornisca adeguata motivazione. Questo ha consentito un sostanziale adeguamento dellordinamento italiano alle previsioni contenute nella Convenzione OIL sulla politica sociale del 1962 (incoraggiare la fissazione di minimi salariali attraverso la contrattazione collettiva e assicurare unadeguata tutela giudiziaria ai fini del rispetto dei minimi). 5. La struttura della retribuzione. I sistemi di retribuzione Lart. 2099 c.c. prevede due diversi sistemi di retribuzione: quello a tempo, in cui il lavoratore viene retribuito in base al periodo di tempo in cui ha prestato la propria attivit lavorativa (ore, settimane, giorni); quello a cottimo, in cui il lavoratore viene retribuito in base al risultato del lavoro prodotto. Vi sono poi sistemi di retribuzione alternativi contemplati sempre dallo stesso articolo: la partecipazione agli utili, dove il lavoratore riceve una parte dei profitti netti dellimpresa che si possono evincere dal bilancio; la partecipazione ai prodotti dellimpresa , in cui il lavoratore, in cambio della propria attivit, riceve una parte dei risultati materiali dellattivit imprenditoriale (pensiamo al settore agricoltura o pesca). Queste due ultime forme di retribuzione potrebbero per violare, indirettamente, il requisito di sufficienza previsto dallart. 36 cost. e porre il lavoratore in una posizione di svantaggio laddove ad esempio lattivit imprenditoriale non sia andata bene e non sia in grado di garantire utili o prodotti al lavoratore, a causa di elementi non prevedibili, valutabili dal lavoratore stesso. In tal caso previsto comunque che il lavoratore ottenga una retribuzione sufficiente. Il lavoratore, inoltre, pu essere anche retribuito con prestazioni in natura, ossia ricevendo dei beni, anche se ci avviene in casi limitati (es. portierato, dove il portiere riceve, oltre ad una somma in denaro, anche vitto e alloggio). Ultima ipotesi quella della retribuzione a provvigione, ne qual caso il lavoratore tenuto (ed questo proprio loggetto della sua prestazione) alla conclusione di affari e contratti nellinteresse dellimprenditore e qualora egli riesca nel proprio operato, avr diritto o ad una percentuale sullaffare o comunque ad una retribuzione proporzionata allo stesso. Tale tipo di retribuzione pu essere integrativa di una retribuzione in denaro od anche esclusiva. 6. La retribuzione a tempo Nellambito della retribuzione a tempo possiamo attuare una distinzione tra:

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la retribuzione oraria o salario, che calcolata sulla somma delle ore effettivamente lavorate nel mese, ed il rischio dellinattivit o mancanza di lavoro posto a carico esclusivo del lavoratore; e la retribuzione mensile o stipendio, per la quale il datore di lavoro si assume il rischio della mancata prestazione di lavoro o inattivit. originariamente e tradizionalmente corrispondenti alla distinzione tra operai ed impiegati. In entrambi i casi non rileva il termine entro il quale pagare la retribuzione, che pu essere alla fine del mese od ogni 15 giorni in entrambi i casi; mentre in entrambi i casi per ci che riguarda la retribuzione normale (inerente lorario normale di lavoro) si calcolano le maggiorazioni per il lavoro straordinario, il cui ammontare viene stabilito dai contratti collettivi in cui possono essere previsti anche dei riposi compensativi, per il lavoro notturno, ma ora spetta ai contratti collettivi stabilire i trattamenti economici indennitari, e per le festivit, compensate con unulteriore retribuzione che si aggiunge a quella normale, stabilita sempre dai contratti collettivi. Per le ferie, inoltre, il lavoratore deve usufruire obbligatoriamente delle 4 settimane, non essendo possibile indennizzarlo in denaro per ferie non godute, salvo il caso di cessazione del rapporto di lavoro. 7. Gli elementi accessori della retribuzione e la sua struttura complessa La retribuzione globale di un lavoratore composta: dalla retribuzione minima prevista dai contratti collettivi o individuali per lorario normale di lavoro, c.d. paga base, e dagli elementi accessori della retribuzione, integrazioni di natura obbligatoria, corrisposte in maniera saltuaria o continuativa, in aggiunta alla retribuzione normale minima stabilita dalla contrattazione collettiva per lorario normale di lavoro, tenuto conto delle diverse categorie e qualifiche. Essi comprendono non solo le maggiorazioni per lavoro straordinario, notturno o festivo, ma anche i cosiddetti scatti di anzianit, previsti con frequenza biennale e stabiliti in numero massimo nei contratti collettivi, ai quali si ha diritto per il semplice permanere allinterno di una stessa qualifica per un periodo di tempo protratto; i cosiddetti superminimi (assegni ad personam o aumenti di merito) che superano i minimi tariffari previsti dai contratti collettivi; la 13esima mensilit o gratifica natalizia; le indennit, previste dalla contrattazione collettiva per compensare leffettuazione di lavori disagiati, gravosi, o cmq considerati penosi rispetto allo standard normale della prestazione. Un cenno merita anche lindennit di mensa, corrisposta al lavoratore per sostituire il relativo servizio; i premi collettivi di produzione, istituiti mediante contratti collettivi aziendali nellintento di far partecipare il lavoratore ai benefici della produttivit aziendale, instaurata attraverso indicatori sia tecnici che economici. i premi di presenza, sempre pi frequenti e rivolti a disincentivare lassenteismo ; le gratifiche e i premi individuali, con la funzione di assicurare unintegrazione personale della retribuzione normale. Dallaggiunta delle suddette integrazioni e delle maggiorazioni per lavoro straordinario, festivo e notturno, si arriva alla retribuzione complessivamente corrisposta al lavoratore, c.d. retribuzione globale. La ratio di questa struttura complessa della retribuzione, risiede nella volont di aziende e contrattazione collettiva di differenziare la retribuzione, strutturandola in maniera da adattarla ai caratteri delle singole prestazioni, alle condizioni del lavoro ed al comportamento del lavoratore.

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8. La retribuzione a cottimo Nellambito della retribuzione a cottimo, prevista sempre dallart. 2099 c.c., per la determinazione del corrispettivo, si tiene conto non solo del tempo impiegato, ma anche del risultato/rendimento fornito dal lavoratore nellorario di lavoro in quel periodo di tempo. Come possiamo notare, quindi, la retribuzione a cottimo non esula dallorario lavorativo (come magari avviene per quella a provvigione), bens tiene conto di un secondo fattore, il risultato produttivo. Inizialmente questo tipo di retribuzione era prevista solo per i lavoratori autonomi come corrispettivo della locazione dopera, in seguito stata estesa anche al lavoro subordinato, ma non per determinare il contenuto della prestazione quanto per misurare la retribuzione in proporzione ad un risultato prestabilito: quindi il cottimo a pezzo o a misura veniva sostituito dal cottimo a tempo (cio si viene pagati per quanto si riesce a produrre e a lavorare nellarco di un tot di ore). (Per conoscenza, la retribuzione a cottimo puro o integrale in realt limitata al lavoro a domicilio, mentre nei contratti collettivi viene sempre utilizzato il cottimo misto, il quale prevede un minimo di paga base determinato a tempo, ed un a maggiorazione calcolato sul lavoro eseguito, c.d. utile di cottimo). Ma ancora nella retribuzione a cottimo il rischio di mancato o insufficiente lavoro grava sempre sul datore per ci che riguarda lorganizzazione del lavoro e quindi il risultato della prestazione, mentre grava sul prestatore solo per ci che concerne la quantit di retribuzione in relazione alle singole unit di cottimo (non pu infatti essere imputabile al lavoratore il difetto o lo scarto della produzione). Dunque nel sistema a cottimo, la retribuzione commisurata sulla base della quantit della prestazione, a sua volta determinata sulla base dellintensit del lavoro nellunit di tempo, e non sulla base della sua durata. Il cottimo si configura allora come una maggiorazione integrativa della retribuzione fissa, calcolata a tempo: questa combinazione tra retribuzione a tempo (legata allorario di lavoro) e retribuzione a cottimo (compensativa del rendimento) la regola del sistema di cottimo misto, dominante nellattuale prassi e contrattazione collettiva. Secondo lart. 2100 c.c., il lavoratore deve essere retribuito a cottimo ogni volta che in conseguenza dellorganizzazione del lavoro, vincolato all osservanza di un determinato ritmo produttivo ( il caso della catena di montaggio) , o quando la valutazione della sua prestazione fatta in base al risultato delle misurazioni dei tempi di lavorazione. Il 2 comma invece stabilisce che limprenditore deve aumentare la retribuzione qualora vengano aumentati i ritmi di lavoro. Secondo, invece, lart. 2101 c.c. i sindacati possono decidere che le tariffe di cottimo non divengano da subito effettive ma ci sia un periodo di prova: c.d. fase sindacale, cui segue un periodo definito: c.d. fase aziendale, in cui le tariffe iniziano ad operare regolarmente, e demandata allimprenditore, che deve rendere note le tariffe (ossia lavorazioni da eseguire e relativo compenso unitario) tramite la bolla di cottimo, di modo che il lavoratore possa controllare i criteri di calcolo della propria retribuzione. La retribuzione a cottimo funge, quindi, da incentivo del rendimento, ma nei casi in cui il rendimento per unit di tempo dipenda da macchinari con tempi prefissati, serve solo a controllare che il lavoratore mantenga sempre uno stesso standard lavorativo. Questo vale non solo per il cottimo individuale, ma anche per quello collettivo, nel quale la retribuzione viene commisurata al risultato del lavoro e perci al rendimento dellintero gruppo. 9. La nozione di retribuzione A questo punto necessario precisare che non tutto ci che il datore di lavoro eroga ai lavoratori fa parte della retribuzione in senso stretto. L obbligatoriet dellattribuzione,

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come sappiamo, un requisito essenziale, che non pu mancare, della retribuzione, mentre la predeterminatezza dellammontare e la continuit della corresponsione fungono da indici presuntivi di tale obbligatoriet. Perch si abbia retribuzione occorre quindi che la prestazione sia dovuta al lavoratore in via necessaria e non eventuale, come compenso di una specifica attivit di lavoro ordinario o straordinario, oppure di un periodo di inattivit (es. riposo) ricompreso nella durata convenzionale e non solo effettiva della prestazione. Mentre sono da escludere dallarea della retribuzione tutte le attribuzioni patrimoniali prive di un collegamento anche indiretto con lo svolgimento della prestazione lavorativa e perci di natura eventuale e non necessaria. Anche le prestazioni assistenziali, che il datore pu anche essere obbligato a fornire, eventualmente previste dai contratti collettivi, non sono prestazioni retributive, bens erogazioni a scopo assistenziale. Questa definizione c.d. onnicomprensiva della retribuzione si rinviene anche negli artt. 2120 e 2121 c.c. che fanno riferimento a tutte le somme corrisposte in dipendenza del rapporto di lavoro a titolo non occasionale e con esclusione di quanto corrisposto a titolo di rimborso spese. Peraltro, lo stesso art. 2120 c.c., nel disporre salvo diversa previsione dei contratti collettivi, esprime una sorta di derogabilit della regola di onnicomprensivit da parte dei contratti collettivi, sottolineando quindi la prevalenza dellautonomia collettiva nella determinazione della composizione e del livello della retribuzione. 10. La nozione di reddito da lavoro dipendente a fini contributivi La retribuzione, oltre a rappresentare lobbligazione corrispettiva rispetto allobbligazione dellattivit lavorativa e quindi come elemento del contratto di lavoro, considerata dalla legge come base imponibile per il calcolo dei contributi previdenziali e come reddito imponibile ai fini fiscali. La precedente L. n153/1969 stabiliva che la retribuzione ai fini previdenziali dovesse comprendere tutto ci che veniva corrisposto dal datore di lavoro al lavoratore in dipendenza del rapporto di lavoro stesso. Il successivo D.lgs. n317/1997 ha riformulato tale legge prevedendo invece che il reddito da lavoro dipendente ai fini fiscali comprende tutti i redditi che derivano da rapporti aventi per oggetto la prestazione di lavoro, con qualsiasi qualifica, alle dipendenze e sotto la direzione di altri. Quindi per reddito da lavoro dipendente non sintendono pi le sole somme previste come corrispettivo dellattivit lavorativa, ma anche quelle percepite dal prestatore a qualsiasi titolo da parte del datore di lavoro. Inoltre il decreto in questione rinvia la determinazione della base imponibile allart. 48 del Testo Unico, secondo il quale il reddito costituito da tutte le somme e i valori in genere a qualunque titolo percepiti, anche sotto forma di erogazioni liberali. Sono invece escluse dalla tassazione fiscale e dai fini previdenziali, le somme erogate a titolo di Trattamento di fine rapporto (TFR) e quelle erogate per incentivare lallontanamento di un lavoratore, al lordo di qualsiasi contributo o trattenuta. La legge infine riconosce allautonomia collettiva un ruolo determinante anche a fini previdenziali, in quanto rinvia ad essa la determinazione della nozione di retribuzione contributiva minima.

11. Il trattamento retributivo nelle ipotesi di sospensione del rapporto. Contratto di lavoro e rimedi sinallagmatici Lobbligazione retributiva qualifica il contratto di lavoro come contratto a prestazioni corrispettive o sinallagmatico. A questa categoria di contratti si applicano le norme generali

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sui c.d. rimedi sinallagmatici, con cui viene tutelato linteresse di entrambi i contraenti al reciproco adempimento delle rispettive prestazioni. Tra tali norme vi sono: le norme sulla risoluzione per inadempimento (art. 1453 c.c. e ss.), le norme per impossibilit sopravvenuta (art. 1463 c.c. e ss.), le norme per eccessiva onerosit sopravvenuta (art. 1467 c.c. e ss.). Tuttavia leccezione di inadempimento prevista dallart. 1460 c.c. rappresenta lespressione pi influente e precisa del principio della corrispettivit delle prestazioni, per effetto del quale si ha uno scambio non soltanto economico ma anche giuridico: si dice infatti che unobbligazione causa dellaltra. Ecco quindi che, essendo la funzione tipica del contratto lo scambio tra lavoro e retribuzione, tra le obbligazioni delle parti vi un nesso, c.d. sinallagma, dinterdipendenza non solo genetica (attinente alla conclusione del contratto), ma altres funzionale (attinente allesecuzione del contratto). Ne consegue che nel contratto di lavoro non mai assente il sinallagma genetico, perch essendo il rischio dellimpossibilit sopravvenuta della prestazione, per cause relative alla persona del lavoratore, a carico del datore di lavoro, dalla mancata prestazione, deriva comunque la conservazione sia dellobbligazione retributiva che del posto di lavoro; di contro, nel contratto di lavoro non sussiste, necessariamente, il sinallagma funzionale. Sulla base di ci, si potr, allora, giungere alla sospensione delle rispettive obbligazioni solo quando, il lavoratore o il datore di lavoro, temendo che la controprestazione non sar adempiuta, invocheranno leccezione di inadempimento, interrompendo automaticamente lesecuzione del contratto e mettendosi al riparo dalle conseguenze dellinadempimento del proprio debitore. Questo vale non solo nellipotesi di inadempimento imputabile (cio per responsabilit di una delle parti), ma anche nellipotesi di impossibilit oggettiva sopravvenuta (cio per forza maggiore o caso fortuito), in quella di eccessiva onerosit sopravvenuta (cio per eventi straordinari ed imprevedibili), in quella di impedimento del prestatore (ad es. arresto del lavoratore) e nellipotesi di impedimento del datore (ad es. distruzione o inagibilit dellazienda). In realt, nel rapporto di lavoro pu succedere che si verificano dei normali impedimenti temporanei, tali da sospendere e non estinguere lobbligazione (art. 1256 c.c.). Nonostante ci, limpossibilit di recuperare la prestazione impedita e la conseguente impossibilit delladempimento tardivo (in relazione alla natura delloggetto), comportano il fatto che limpossibilit sopravvenuta sia da considerare definitiva e totale. Perci, alla conseguente risoluzione del contratto si accompagna la liberazione di entrambe le parti dalle rispettive obbligazioni, con lobbligo di restituzione di quanto gi ricevuto a titolo di corrispettivo (art. 1463 c.c.); nel caso del lavoro subordinato sar possibile solo la restituzione della retribuzione eventualmente corrisposta in anticipo o la corresponsione per ingiustificato arricchimento (art. 2041 c.c.). In conclusione, i casi di impossibilit sopravvenuta solo marginalmente danno luogo alle normali conseguenze della risoluzione del contratto. Questa, infatti, operativa soltanto per il futuro, in ragione dell irripetibilit delle prestazioni rese e viene sostituita dalle vicende previste dalla legge o dallautonomia contrattuale della sospensione del rapporto (artt. 2110, 2111 c.c.) oppure del recesso unilaterale (artt. 2118, 2119 c.c.). 12. La sospensione del rapporto Nel nostro ordinamento si affermato progressivamente il principio della c.d. traslazione sul datore del rischio dellinattivit del prestatore nei casi di impossibilit sopravvenuta della prestazione per cause fortuite o di forza maggiore attinenti alla persona del lavoratore. In un normale rapporto contrattuale, limpossibilit sopravvenuta di non poter

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eseguire la prestazione non imputabile al debitore darebbe luogo alla risoluzione del contratto ed al venir meno delle rispettive obbligazioni delle parti. Nel rapporto di lavoro il discorso invece diverso proprio in forza della traslazione del rischio, il quale trova espressione negli artt. 2110 e 2111 c.c., che dispongono la sospensione del rapporto di lavoro nelle ipotesi di impossibilit temporanea relative a: Infortunio Malattia Gravidanza Servizio militare obbligatorio Puerperio Adempimento dei doveri costituzionali relativi alle pubbliche funzioni elettive Cariche sindacali, nazionali e provinciali Operazioni elettorali Stato di tossicodipendenza Permessi per la formazione Se limpossibilit sopravvenuta non attribuibile al prestatore solo temporanea, lart. 1463 c.c. dispone: da un lato, la conservazione della retribuzione, oppure lattribuzione di unindennit, stabilita dai contratti collettivi; dallaltro, la sospensione della prestazione e la conservazione del posto di lavoro, col conseguente divieto di licenziamento per il periodo stabilito dalle fonti. Si tratta del cosiddetto periodo di irrecedibilit. Il licenziamento intimato durante tale periodo viene ritenuto non nullo ma temporaneamente inefficace. Alla fine di tale periodo e solo alla fine di esso, il datore potr decidere se conservare il posto di lavoro o far cessare il rapporto di lavoro optando per il recesso unilaterale. 13. Malattia, infortunio, gravidanza e puerperio I casi pi frequenti di impossibilit e sospensione dellattivit lavorativa, collegate alla persona del lavoratore, si hanno in caso di malattia, infortunio, gravidanza e puerperio (post parto), riconducibili alla tutela costituzionale della salute (art. 32 cost.) e della maternit (art. 37 cost.) Questi casi sono contemplati dallart. 2110 c.c. e sono giustificativi dellassenza del lavoratore: il datore di lavoro, inoltre, tenuto a corrispondere ugualmente la prestazione retributiva o comunque unindennit, salvo il caso in cui siano previste forme privatistiche di previdenza ed assistenza. Ma andiamo per ordine. a) In merito alle malattie, lassicurazione contro di esse , nel nostro ordinamento, obbligatoria ed posta a carico del datore di lavoro e minimamente del prestatore. Lassistenza medica grava sul Servizio Sanitario Nazionale, mentre lindennit corrisposta dallINPS. In tutto questo discorso, assume grande importanza laccertamento dellesistenza effettiva della malattia in (in qualsivoglia momento o su istanza del datore di lavoro, il quale potr innescare la visita medica al domicilio del lavoratore, o dallo stesso ente previdenziale) che impedisce lesecuzione della prestazione di lavoro, in virt di un evidente conflitto di interessi: quello del datore, a ricevere la prestazione lavorativa temporaneamente impedita, quello del prestatore, a tutelare la propria salute. Il bilanciamento tra questi interessi, caratterizza la ratio dellart. 5 stat. lav, che ha vietato gli accertamenti sanitari da parte di medici fiduciari del datore, per doppi fini. Questo interesse al controllo dellinfermit del lavoratore, coinvolge anche lente previdenziale, che si sostituisce al datore di lavoro nellobbligazione retributiva, pagando al lavoratore unindennit, che vale solo per gli operai. Tra laltro gli operai sono esclusi

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dallindennit per malattia per i primi 3 giorni lavorativi, al contrario degli impiegati che percepiscono tale indennit sin dal primo giorno. b) Discorso viene fatto per gli infortuni sul lavoro, salvo tener conto che lassicurazione obbligatoria contro infortuni e malattie professionali non copre tutti i lavoratori, ma solo quelli addetti a determinate attivit individuate dalla legge. c) Diversi, invece, sono i trattamenti economici e normativi connessi a maternit e paternit nonch il trattamento economico e normativo previsto nei casi di aspettativa dal lavoro per la cura di figli con handicap grave (lo vedremo meglio nel cap. 6). 14. Altre ipotesi di sospensione del rapporto Tra le altre cause di sospensione della prestazione per impossibilit temporanea del lavoratore, vanno ricordate quelle previste dallart. 51, 3 comma, cost. in virt del quale chi chiamato a ricoprire funzioni pubbliche elettive ha diritto di disporre del tempo necessario al loro adempimento e di conservare il suo posto di lavoro . Larticolo in esame tutela quindi tutti i soggetti chiamati a ricoprire cariche pubbliche elettive. Nello specifico, i membri del Parlamento europeo e nazionale , nonch i membri delle assemblee regionali, hanno diritto di aspettativa (conservazione del posto di lavoro) e la sospensione del rapporto di lavoro senza corresponsione della retribuzione. Lo stesso vale per gli amministratori di enti locali, i quali possono optare per lo stesso trattamento oppure decidere di assentarsi giustificatamente dal posto di lavoro per lintera giornata in cui vi la riunione del consiglio di appartenenza. Anche chi ricopre cariche sindacali nazionali o provinciali ha il diritto di aspettativa . Speciali permessi sono poi previsti/concessi per i dirigenti delle rappresentanze sindacali aziendali, cos come per i lavoratori coinvolti in operazioni elettorali, che hanno diritto a maggiorazioni retributive o a riposi compensativi per i giorni festivi impegnati nello svolgimento delle operazioni. Per ci che concerne invece il servizio militare, dobbiamo attuare una distinzione tra: la chiamata alle armi prevista la sospensione del rapporto di lavoro senza diritto alla retribuzione, ma con conservazione dellanzianit di servizio maturata; e il richiamo alle armi, per cui vi la sospensione del rapporto con diritto alla retribuzione. Al servizio militare di leva sono equiparati il volontariato civile in Paesi in via di sviluppo ed il servizio civile degli obiettori di coscienza. Particolare inoltre il caso di tossicodipendenza del lavoratore, il quale qualora voglia accedere a strutture di riabilitazione, ha diritto allaspettativa, con sospensione del rapporto ed il venir meno della retribuzione, per tutto il periodo del trattamento e comunque non superiore a 3 anni. Inoltre non matura, in tal periodo, alcuna anzianit di servizio. Ai lavoratori, infine, sono riconosciuti 3 giorni lanno per problemi di natura familiare, come morte o infermit grave del coniuge o del convivente, nonch di un parente entro il 2 grado; cos come riconosciuto loro il diritto a permessi per la percorsi formativi, in relazione ai quali la legge demanda alla contrattazione collettiva la definizione delle modalit di orario e di retribuzione dei lavoratori. 15. La mora credendi del datore di lavoro Lobbligazione retributiva, essendo di regola pecuniaria, sempre possibile, tuttavia si pu verificare lipotesi della mora del creditore di lavoro. Lart. 1217 c.c. - Mora credendi nelle obbligazioni di fare dispone che: il creditore costituito in mora mediante lintimazione (ossia linvito che un pubblico ufficiale rivolge al creditore per assolvere il suo obbligo) di ricevere la prestazione o di compiere gli atti che sono da parte sua necessari per renderla possibile.

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Il creditore viene quindi costituito in mora (essendo quella lavorativa unobbligazione di facere) con la sola intimazione da parte del debitore di ricevere la prestazione o di cooperare per riceverla. Nel rapporto di lavoro, tale cooperazione prende il nome di substrato reale della prestazione lavorativa, e consiste nella predisposizione dei mezzi necessari alla sua esecuzione; si comprende perci come la mancata predisposizione di tale substrato da parte del datore, identificandosi con il rifiuto di ricevere la prestazione e di corrispondere la retribuzione, si configuri come una ipotesi di mora del creditore-datore di lavoro. Ovviamente per essere costituito in mora, il creditore non deve avere un legittimo motivo che lo spinge alla mancata cooperazione, perch altrimenti la mora esclusa e la prestazione diviene impossibile, facendo perdere al prestatore il diritto alla retribuzione, che viceversa conserva in caso di illegittimo motivo e quindi di mora credendi. Lart. 1207 c.c. precisa poi gli effetti della mora, ponendo a carico del datore di lavoro: il risarcimento del danno, in aggiunta alla retribuzione, il rischio di impossibilit sopravvenuta della prestazione per cause di forza maggiore. Va precisato, infine, che la mora credendi, caratterizzata dal mancato adempimento dellobbligazione di lavoro, si estingue nellipotesi in cui il datore tenga il prestatore a disposizione senza utilizzarne lattivit, ma corrispondendo regolarmente la retribuzione, perch limprenditore star semplicemente esercitando il proprio potere direttivo. 16. Limpossibilit oggettiva temporanea della prestazione di lavoro Oltre lipotesi di mora (cio della volont dellimprenditore a non cooperare per lesecuzione della prestazione lavorativa e quindi a non corrispondere la relativa retribuzione), la sospensione dellattivit aziendale pu dipendere anche da fatti direttamente o indirettamente riconducibili allorganizzazione produttiva dellimpresa , ma non imputabili allimprenditore (es. cause di natura tecnico-funzionale, mancanza di energia, interruzione del funzionamento di macchinari ecc). Limpossibilit temporanea della prestazione determina la sospensione del rapporto senza diritto del prestatore alla retribuzione. Questa regola per parzialmente derogata, prevedendosi che, in caso di sospensione di lavoro per fatto dipendente dal principale, limpiegato ha diritto alla retribuzione normale; tuttavia, si tratta di una deroga pi apparente che reale, in quanto la conservazione della retribuzione subordinata alla volont dellimprenditore, il quale pu benissimo liberarsi da tale obbligo, optando per la risoluzione anzich per la sospensione del rapporto. In ogni caso la materia trova una pi ampia regolamentazione nei contratti collettivi, i quali disciplinano gli effetti della sospensione dellattivit produttiva da parte dellazienda, ponendo a carico del datore le sospensioni di breve durata (o soste), che questultimo obbligato a retribuire entro il limite massimo di due ore giornaliere. Oltre tale limite, il datore libero di mettere in libert i lavoratori senza essere pi obbligato al pagamento della retribuzione. Un rimedio a questa conseguenza negativa per i lavoratori, a cui viene negata la retribuzione, pu essere costituito dal ricorso, per quelle imprese cui si applica il relativo trattamento, alla Cassa Integrazione Guadagni (che vedremo meglio nel cap.12). 17. Sinallagma genetico e sinallagma funzionale In questo paragrafo vi semplicemente un riassunto di quanto trattato nel capitolo in merito al sinallagma, ossia un nesso di reciprocit tra lobbligazione del datore di lavoro e lobbligazione del lavoratore, esistente anche nel momento in cui la retribuzione viene ugualmente offerta dal datore di lavoro, ma manca la prestazione lavorativa corrispondente per svariati motivi (malattia, infortunio, gravidanza e puerperio, esercizio di diritti sindacali, ecc.).

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CAP. 6: IL LAVORO DELLE DONNE E DEI MINORI 1. La tutela differenziata ed il principio costituzionale della parit di trattamento Al tema della tutela e del riequilibrio della posizione contrattuale debole del lavoratore, va ricondotta anche la tutela differenziata del lavoro della donna e dei minori (art. 37 cost.), inerente alla loro specifica condizione dinferiorit socio-economica, nonch allesigenza di una particolare attenzione allintegrit psico-fisico dei minori ed a particolari occasioni della vita delle donne. Lart 37 Cost. ha introdotto, oltre i tradizionali obiettivi protettivi, il principio della tutela paritaria, rivolta a garantire ai minori e alle donne la parit di trattamento rispetto ai lavoratori adulti di sesso maschile. Pi specificatamente: la tutela differenziata del lavoro femminile e minorile persegue l obiettivo di regolare e controllare le condizioni di lavoro e va ricondotta alla tutela dellintegrit fisica morale del lavoratore. La legge infatti interviene per assicurare che lesecuzione della prestazione non pregiudichi la capacit di lavoro e la salute; la tutela paritaria persegue, invece, lobbiettivo della parit di trattamento tra lavoratori, lavoratrici, maggiorenni, minorenni, e va ricondotta, sia pure indirettamente, al principio duguaglianza (art. 3 cost.) del quale, lart. 37 cost. costituisce una specificazione riferita appunto al rapporto di lavoro e, come tale, limitativa dellautonomia contrattuale. Ecco che allora lart.37 della Costituzione, norma dotata di efficacia precettiva immediata, prevede una tutela assoluta delle due categorie in questione, sancendo non solo la parit di trattamento e la fissazione della soglia di et lavorativa, ma salvaguardando le qualit personali di questi lavoratori. Ci comporta che il datore di lavoro potr di certo applicare trattamenti differenziati per minori e donne, ma solo a loro vantaggio, essendo impossibile discriminare negativamente le categorie. Alla donna devono essere infatti garantite le condizioni di lavoro idonee alladempimento della sua funzione familiare e alla protezione della maternit, oltre che gli stessi diritti rispetto ai lavoratori maschi adulti, in particolare il diritto ad unuguale retribuzione a parit di lavoro. Stesso discorso per i lavoratori minorenni. Evidentemente, questa tutela differenziata persegue l obiettivo di controllare le condizioni di lavoro, in funzione della temporanea riduzione della capacit lavorativa di questi soggetti e/o della loro debolezza contrattuale, rifacendosi in questo senso alla tutela delle condizioni di lavoro, sancita dallart. 2087 c.c. 2. Il lavoro minorile Lobiettivo della tutela della salute e della capacit lavorativa, intesa come attitudine fisiologica della persona alla prestazione di lavoro, alla base della normativa che tutela il lavoro dei minori e che ha lo scopo di: assicurare unet minima adeguata di ammissione al lavoro; proibire loccupazione di giovani di et inferiore ai 18 anni in attivit lavorative che risultino particolarmente gravose. Lobiettivo quindi di scongiurare lo sfruttamento giovanile e tutelare la salute dei giovani stato riconosciuto non solo dallOIL e dallONU, ma anche dallUE. Nel nostro ordinamento, secondo quanto disposto dalla L. n977/67, poi modificata dal D.lgs. n345/1999, bisogna distinguere nellambito dei minori di 18 anni tra:

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bambini, ossia coloro che non hanno ancora compiuto il 15 anno di et, ai quali fatto espresso divieto di esercitare unattivit lavorativa, se non per fini culturali, artistici, sportivi, pubblicitari e tutelando comunque la propria integrit psico-fisica; e adolescenti, ossia coloro compresi tra 15 e 18 anni di et, ai quali , invece, permesso laccesso al lavoro, in quanto ultraquindicenni, ma a patto che terminino il periodo di istruzione obbligatoria. Tra laltro questo numero ristretto di lavoratori non pu in alcun modo esercitare attivit lavorative particolarmente pericolose, faticose o insalubri e comunque sar sottoposto ad una visita medica volta ad accertarne la capacit psico-fisica di svolgere un lavoro. Inoltre gli adolescenti non possono in alcun modo eccedere un determinato orario lavorativo o svolgere lavoro notturno. Il contratto posto in essere dalle parti, in violazione delle norme imperative di legge, nullo, in quanto loggetto risulta illecito e pertanto sar inefficace, con lapplicazione dellart.2126 c.c., il quale prevede la retribuzione per la prestazione indebitamente offerta dal minore. AGGIORNAMENTO APPENDICE 2010: La L. n296 del 2006 ha elevato let minima di ammissione al lavoro dai 15 ai 16 anni, mentre rimasto invariato lobbligo formativo fino ai 18 anni. 3. La tutela paritaria della donna: la legge n903 del 1977 In tema di tutela paritaria della posizione della donna lavoratrice nel mercato del lavoro, la norma fondamentale quella sancita dallart. 37 cost. ma anche le norme internazionali, relative allargomento, hanno contribuito a rafforzare il divieto delle discriminazioni di natura prevalentemente retributiva nei confronti della donna lavoratrice, alla quale viene anche riconosciuta la parit dei diritti rispetto ai lavoratori maschi. Un decisivo rafforzamento di questa tutela paritaria si avuta col passare del tempo ed il susseguirsi di diversi interventi legislativi, che hanno portato alla completa parificazione tra i sessi in ambito lavorativo, ed in particolare dagli anni 70 in poi, dove dietro la spinta di movimenti femminili, venne messo in rilievo il problema generale della condizione femminile con riferimento alloccupazione e alle norme di protezione della donna, che si risolvevano particolarmente svantaggiose per essa, comportando solo un aumento dei costi di manodopera femminile per limpresa e di conseguenza un diminuzione del suo impiego. In questa direzione, la normativa determinante stata rappresentata dalla L. n903/1977, che ha sostituito la tradizionale tutela differenziata con la parit di trattamento ed ha vietato qualsiasi discriminazione nelloccupazione o nella formazione, salvo i casi tassativamente previsti di: mansioni particolarmente pesanti individuate dalla contrattazione collettiva, attivit di moda, arte e spettacolo in cui il sesso femminile essenziale per la prestazione. La donna inoltre tutelata anche sotto il punto di vista: retributivo, dove per lesecuzione di uno stesso lavoro devono essere usati parametri uguali, riferiti alle prestazioni richieste e non a quelle eseguite; e dellinquadramento professionale, potendo la donna far carriera ed acquisire qualifiche superiori al pari delluomo. La legge in questione ha poi modificato anche l art.15 stat. lav. che ha esteso il divieto di discriminazione e le relative sanzioni di nullit per motivi di sesso, razza e lingua. Una parit di trattamento stata, poi, prevista anche ai fini previdenziali, per ci che riguarda gli assegni familiari e le pensioni di reversibilit. A questo riguardo va detto che la legge in esame ha esteso la tutela contro i licenziamenti anche nei confronti delle donne fino alla stessa et prevista per il pensionamento degli uomini, sebbene le soglie di pensionamento delle donne siano sempre state inferiori di quelle degli uomini. Per ovviare a

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questa differenza, la L. n. 903/1977 ha inizialmente attribuito loro la facolt di optare (quindi di scegliere) per il pensionamento alla stessa et fissata per luomo, prevedendo per le lavoratrici in possesso dei requisiti per la pensione di vecchiaia il diritto di proseguire il rapporto di lavoro fino ai limiti di et previsti per gli uomini e prolungando quindi la tutela contro i licenziamenti illegittimi . Ma la formula cos impostata fu ritenuta incostituzionale dalla Corte perch violante il principio duguaglianza (art. 3 cost.) e disponendo che la tutela contro i licenziamenti dovesse estendeva fino alla stessa et prevista per il pensionamento delluomo, senza che la donna dovesse manifestare alcuna volont (optare) in tal senso. Successivamente, il legislatore intervenuto nuovamente stabilendo il principio generale secondo cui la tutela contro i licenziamenti non si applica ai lavoratori ultrasessantenni in possesso dei requisiti pensionistici che non hanno esercitato il diritto dopzione per la prosecuzione del rapporto di lavoro, prevista dalle leggi in materia, parificando cos uomini e donne. Infine la L. 903/1977, riconoscendo alcuni diritti al padre lavoratore, ha in un certo senso alleggerito il costo del lavoro femminile, data leventuale gravidanza della donna, in quanto solo alla stessa inizialmente venivano riconosciuti diritti legati alla prole, il che comportava un sacrificio notevole per il datore di lavoro. 4. La tutela differenziata delle donne: le lavoratrici madri In merito alla tutela differenziata della capacit lavorativa, vanno segnalate anche le norme relative alla tutela fisica ed economica della lavoratrici madri, contenute in diversi documenti legislativi che si sono succeduti nel tempo, da ultimo il D.lgs. n151/2001. Anzitutto sancito il divieto di licenziamento della lavoratrice (sanzionato a pena di nullit) dal momento dinizio della gravidanza fino al compimento di un anno di et del bambino, salvo taluni casi: giusta causa dovuta a colpa grave della lavoratrice, cessazione dellattivit aziendale, risoluzione del rapporto di lavoro, per cui la lavoratrice era stata assunta, per scadenza del termine contrattuale, esito negativo della prova. La legge in questione prevede poi che la donna non pu svolgere lattivit lavorativa nei 2 mesi precedenti la data presunta del parto e nei 3 mesi successivi ad esso. Si pu comunque optare per lo spostamento di tale periodo, da un mese prima del parto sino a 4 mesi dopo lo stesso (periodo protetto). Ha comunque sempre diritto alla retribuzione, pagata nella misura del 80%, ma dallINPS e non dal datore. Questo periodo di sospensione lavorativa viene definito come congedo di maternit e viene computato ai fini dellanzianit di servizio. La donna non pu comunque svolgere lavori faticosi, dannosi alla salute e pericolosi per se stessa e per il bambino, e qualora gi li svolgesse avr diritto ad un cambio momentaneo di mansione per tutta la gravidanza e fino a 7 mesi dopo il parto, salvaguardando in ogni caso il precedente trattamento retributivo. 5. La disciplina paritaria dei congedi Recenti interventi legislativi hanno introdotto una nuova forma di parificazione sociale dei sessi, prevedendo una serie di diritti, legati alla figura di genitori, anche a favore dei padri lavoratori al fine di occuparsi dei doveri familiare. Si assiste, insomma, ad un profondo mutamento culturale e giuridico, che riconosce limportanza delle esigenze affettive e sociali di genitori e di figli, in quanto situazioni meritevoli di tutela. Il legislatore, oltre alle anzidette norme a tutela della donna lavoratrice, ha infatti previsto unampia disciplina che favorisce lutilizzo di un ulteriore periodo facoltativo di astensione dal lavoro, con particolare riguardo alle condizioni personali della lavoratrice o lavoratore ed alle esigenze dei figli.

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La L. n2000/53, ormai inclusa nel Testo Unico, ha riconosciuto: al padre lavoratore il diritto di astenersi dal lavoro nei primi tre mesi dalla nascita del figlio nel caso di: morte o grave infermit della madre, abbandono da parte di questultima, affidamento esclusivo, c.d. congedo di paternit; in questi casi, si applicano al padre lavoratore le norme che prevedono la corresponsione di unindennit pari all80% della retribuzione, il computo del periodo di astensione nellanzianit di servizio e la tutela contro il licenziamento fino al compimento di 1 anno di et del bambino. ad entrambi i genitori il diritto ad unastensione facoltativa, c.d. congedi parentali, che pu essere goduto nei primi 8 anni di et del bambino e pu riguardare un periodo di astensione (continuativo o frazionato) di 6 mesi per la madre e 7 per il padre (10 mesi se vi un unico genitore), con il limite massimo complessivo di 10 mesi, elevato ad 11 se il padre ha fruito di almeno 3 mesi. al genitore il diritto al 30% della retribuzione fino al 3anno di et del bambino e per un periodo complessivo di non oltre 6 mesi, dai 3 mesi all8 anno di et si ha diritto a tale retribuzione solo se il reddito individuale inferiore a 2,5 volte limporto del trattamento minimo di pensione. Il datore di lavoro, tra laltro, per fronteggiare i congedi parentali pu assumere con contratto a termine o tramite somministrazione un lavoratore in sostituzione, avendo diritto a degli sgravi contributivi. Per quanto riguarda poi le assenze dei genitori per malattie del bambino: entrambi i genitori hanno il diritto di astenersi alternativamente dal lavoro durante le malattie del bambino det inferiore ad otto anni, dietro presentazione di un certificato medico. I lavoratori che usufruiscono di tutte queste astensioni hanno diritto alla conservazione del posto di lavoro per i periodi previsti, nonch a rientrare nelle mansioni precedenti a tali periodi. E previsto, in aggiunta, un periodo di 3 giorni lanno per morte o infermit grave del coniuge o del convivente, o di un parente entro il 2 grado (come prima visto a proposito delle ipotesi di sospensione del rapporto di lavoro - paragrafo 14 del cap. 5). Pu essere richiesto anche un congedo non retribuito per un periodo di addirittura 2 anni, in cui non si matura alcuna anzianit di servizio e previdenziale, ma si ha diritto alla conservazione del posto. Infine, la lavoratrice o il lavoratore conviventi con un figlio affetto da un grave handicap hanno diritto ad un periodo biennale di congedo, durante cui spetta loro unindennit corrispondente allultima retribuzione. 6. Parit tra i sessi e speciali occasioni di tutela delle donne In conclusione, si pu affermare che per ci che attiene ai figli, lattuale disciplina ha posto sullo stesso piano il padre e la madre. Il genitore di sesso maschile, infatti, non pi visto come accessorio nella cura della prole, ma come soggetto che si occupa dei figli al pari della madre. Le recenti discipline di matrice comunitaria e internazionale hanno, inoltre, rafforzato la tutela della madre in relazione ai lavori pericolosi, che possono esporla a fattori chimici, fisici, altamente nocivi per la sua salute, stabilendo che pu legittimamente rifiutarli; in relazione alle delicate condizioni in cui si trova una donna lavoratrice gestante, puerpere o in periodo di allattamento; in relazione allorario di lavoro per il quale hanno vietato lattribuzione alle donne del lavoro notturno (che va dalle 24:00 alle 6:00) dal momento dellaccertamento dello stato di gravidanza fino al compimento di 1 anno di et del bambino, e hanno sancito la non obbligatoriet al lavoro notturno per la lavoratrice madre di un figlio di et inferiore a 3 anni,

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o per la lavoratrice o il lavoratore che sia lunico genitore affidatario di un figlio di et inferiore a 12 anni. 7. Le azioni positive e le pari opportunit tra i sessi Un particolare rafforzamento della tutela paritaria della donna nel lavoro si ebbe con la L. n125/1991, intervenuta ad integrare la L. n903/1977, soprattutto sotto il profilo delle pari opportunit di accesso al mercato del lavoro . La legge del 1977 prevedeva, infatti, una tutela anti-discriminatoria prettamente repressiva che imponeva di fatto il divieto di determinati comportamenti di sfavore, ma che appariva sufficientemente inadeguata a rimuovere gli ostacoli che di fatto il mercato e lorganizzazione del lavoro ponevano al raggiungimento della concreta uguaglianza tra lavoratore e lavoratrici. In particolare gli ostacoli di cui si parla emergono dalla constatazione che le donne dalla c.d. sottorappresentazione delle donne, cio che in un ambiente lavorativo la percentuale di donne al lavoro (effettivamente assunta) non corrisponde alla percentuale di donne presenti nel mercato del lavoro (da dover assumere) che abbiano quei requisiti professionali richiesti. Il legislatore allora intervenuto promuovendo lattuazione di misure apposite, note come azioni positive, rivolte, appunto, a rimuovere i suddetti ostacoli e indirizzati a: favorire, tramite anche modifiche dellorganizzazione e del tempo di lavoro, il riequilibrio delle responsabilit familiari e professionali tra i due sessi; rafforzare la presenza femminile nel mercato del lavoro nelle posizioni di elevata professionalit ed in generale nei settori in cui essere risultino essere sottorappresentate (ovverosia meno presenti di quanto dovrebbero essere se si considerasse la proporzione uomini/donne), attraverso azioni positive come ad es. la previsione in un concorso di una certa quota di posti riservata alle donne. Dobbiamo per sottolineare che tali azioni positive non possono essere pretese dalle donne nei luoghi di lavoro, essendo una facolt incentivata dal datore di lavoro e non un obbligo. E stato infine istituito presso il Ministero del Lavoro, il Comitato nazionale per lattuazione dei principi di parit di trattamento ed uguaglianza di opportunit tra lavoratori e lavoratrici, al quale sono attribuiti poteri di promozione delle azioni positive e di gestioni di fondi per il finanziamento delle stesse, oltre che di controllo e di garanzia della corretta applicazione della normativa antidiscriminatoria. La Corte di Giustizia dellUnione Europea, tra laltro, ha chiarito come tutte queste normative a favore della donna non debbano finire con la discriminazione delluomo nellaccesso dei posti di lavoro, ossia devono attuare una discriminazione pur di favorire a tutti i costi la donna. 8. Il rafforzamento della tutela antidiscriminatoria (Comprensivo dellAGGIORNAMENTO APPENDICE 2010) La disciplina antidiscriminatoria contenuta nella L. n903/1977 ha subito diverse variazioni per un maggior perfezionamento, tra le quali quella derivante dal D.lgs. n 145 del 2005. Da tali cambiamenti innanzitutto derivata, a) la distinzione tra: discriminazione diretta, ovvero qualsiasi disposizione, criterio, prassi, atto, patto o comportamento che produca un effetto pregiudizievole discriminando le lavoratrici o i lavoratori in ragione del loro sesso e comunque attuando il trattamento meno favorevole rispetto a quello di un altro lavoratore in situazione analoga ; discriminazione indiretta, ovvero una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, patto o comportamento apparentemente neutri, mettono o possono mettere i lavoratori di un determinato sesso in una posizione di particolare svantaggio rispetto ai

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lavoratori dellaltro sesso; salvo che riguardino requisiti essenziali allo svolgimento dellattivit lavorativa, o che lobbiettivo sia legittimo e che i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati. b) Sono state colmate delle gravi lacune, lasciate dai precedenti provvedimenti, in tema di molestie: comportamenti indesiderati posti in essere per ragioni connesse al sesso, con il solo scopo di violare la dignit della persona (lavoratore o lavoratrice) e di creare un clima intimidatorio; e in tema di molestie sessuali: comportamenti a sfondo sessuale, espressi in forma fisica, verbale e non verbale, subiti da una lavoratrice o lavoratore per il fatto di avere rifiutato lautore degli stessi. A consolidamento di ci si prevede poi la nullit degli atti adottati in conseguenza del rifiuto o della sottomissione ai comportamenti costituenti molestia. c) In tema di tutela giudiziaria ed in particolare in tema di prova del trattamento discriminatorio subito, il relativo onere attenuato ma non eliminato; pi precisamente se il lavoratore o lavoratrice fornice elementi certi idonei a fondare la presunzione della discriminazione subita per sesso, lonere della prova definitiva si sposta sul convenuto (che pu essere il datore di lavoro, un/una collega, ecc.). d) Anche in ambito processuale sono stati apportati dei miglioramenti piuttosto efficaci in materia di discriminazioni che hanno portato alla previsione di un procedimento durgenza, simile a quella previsto per la repressione delle condotte antisindacali, con lattribuzione dellazione di tutela contro il comportamento discriminatorio, non al sindacato ma al lavoratore o lavoratrice, assistiti dai Consiglieri di parit, istituiti presso le varie sedi delle Commissioni per le politiche del lavoro. Tali consiglieri possono anche sostituire il lavoratore o la lavoratrice, dietro loro delega, ed intervenire nei giudizi promossi dagli stessi; in alcuni casi di particolare urgenza poi possibile che i consiglieri ricorrano in proprio, senza cio alcuna delega, come nellipotesi di discriminazione collettiva dove individuare in maniera immediata e certa i lavoratori direttamente lesi non facile. Al termine della procedura giudiziale, se viene accertata lesistenza della discriminazione, il giudice ordina al datore di lavoro di rimuoverla; se il datore non rispetta lordine incorre in sanzioni penali (ancora una volta in analogia con quanto previsto in tema di condotta antisindacale). Infine laccertamento di comportamenti discriminatori pu causare la revoca dei benefici finanziari di cui gode limprenditore o la risoluzioni di contratti di appalto con enti pubblici. AGGIORNAMENTO RIFORMA MONTI 2012 Al fine di promuovere una maggiore inclusione delle donne in contesti in cui la partecipazione delle stesse limitata rispetto agli uomini, sono previsti numerosi interventi aventi lobiettivo di diminuire il divario tra i due generi, favorire lingresso nel mercato del lavoro per migliaia di donne, garantire maggiori servizi e una organizzazione del lavoro tali da consentire ai genitori una migliore assistenza dei propri figli, rafforzando contestualmente la tutela della genitorialit. Si introduce, a favore di tutti i lavoratori, per quanto il fenomeno riguardi prevalentemente le lavoratrici, la disposizione volta a contrastare la pratica delle cosiddette dimissioni in bianco, con modalit semplificate rispetto a quelle g i previste, e senza oneri per il datore di lavoro e il lavoratore. Inoltre, viene rafforzato il regime della convalida delle dimissioni rese dalle lavoratrici madri. In particolare: - la prima sezione della norma estende la convalida anche allipotesi della risoluzione consensuale del rapporto di lavoro, che precedentemente veniva utilizzata per aggirare la disciplina delle dimissioni. Si estende da uno a tre anni di vita del bambino (con corrispondenti adeguamenti per lipotesi di adozione o affidamento, anche internazionale) il periodo entro il quale le dimissioni della lavoratrice o del lavoratore devono essere convalidate dal servizio ispettivo del Ministero del lavoro per

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poter acquisire efficacia. Rimane inalterato, invece, il periodo coperto dal divieto di licenziamento, nonch il periodo, che sempre di un anno dalla nascita del bambino, previsto dal D.lgs. n. 151/2001, entro il quale le dimissioni, se rese dalla lavoratrice o dal lavoratore che fruisca del congedo di paternit, danno luogo alla spettanza delle indennit previste per il caso di licenziamento, cio in pratica allindennit sostitutiva del preavviso, come se si tratti di dimissioni rese per giusta causa; - la seconda parte della disposizione comporta, ai fini dellefficacia delle dimissioni e della risoluzione consensuale, che la volont risolutoria venga espressa attraverso modalit comunque volte ad accertare lautentica genuinit e contestualit della manifestazione di volont del lavoratore di risolvere il rapporto di lavoro. Ci avverr tramite modalit alternative tra loro, o che le parti possano rivolgersi al servizio ispettivo del Ministero del Lavoro per la convalida o con la sottoscrizione di unapposita dichiarazione in calce alla ricevuta di trasmissione della comunicazione di cessazione del rapporto di lavoro che il datore gi tenuto ad inviare al Centro per limpiego; con la precisazione che, effettuandosi tale comunicazione in forma telematica, lo scarico della ricevuta di trasmissione non comporta tempi di ulteriore attesa. Altre modalit, sempre funzionali alla semplificazione, potranno essere individuate con decreto ministeriale anche in funzione dellevoluzione dei mezzi tecnologici e informatici. In ogni caso prevista una sanzione amministrativa qualora risulti labuso del foglio firmato in bianco, fermo restando leventuale applicazione della sanzione penale, ove possano riscontrare gli estremi di reato. Qualora emerga evidenza di dimissioni in bianco, le dimissioni sono da considerarsi licenziamento discriminatorio con tutte le conseguenze che questo comporta. Per una maggiore condivisione dei compiti di cura dei figli allintero della coppia, si sono poi previste alcune modifiche al T.U. sulla maternit e lintroduzione del congedo di paternit obbligatorio, in linea con quanto previsto in altri paesi europei. In particolare, il congedo di paternit obbligatorio riconosciuto al padre lavoratore entro 5 mesi dalla nascita del figlio e per un periodo pari a tre giorni continuativi. Infine per promuovere la partecipazione femminile al mercato del lavoro, si intende disporre lintroduzione di voucher per la prestazione di servizi di baby-sitting. Le neo mamme avranno diritto di chiedere la corresponsione di detti voucher dalla fine della maternit obbligatoria per gli 11 mesi successivi in alternativa allutilizzo del periodo di congedo facoltativo per maternit. Il voucher erogato dallINPS. Tale cifra sar modulata in base ai parametri ISEE della famiglia. Le risorse a sostegno di questo intervento saranno reperite nellambito del gi citato fondo per il finanziamento di interventi a favore dellincremento delloccupazione giovanile e delle donne. CAP. 7: LESTINZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO 1. Modalit di estinzione. Limpossibilit sopravvenuta della prestazione Il rapporto di lavoro, come ogni vicenda umana, ha un inizio ed anche una fine. L effetto estintivo pu essere riconducibile: ad un solo contraente, e allora si ha recesso unilaterale (art. 1373 c.c.), dimissioni o licenziamento; alla volont di entrambi, e allora si ha risoluzione consensuale (artt. 1321 1372 c.c.).

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Ma i rapporti obbligatori possono anche risolversi per effetto di una impossibilit sopravvenuta della prestazione, che abbia carattere definitivo o temporaneo, ma talmente prolungata da poter essere assimilata alleffetto estintivo. Tale disciplina riguarda tanto il rapporto obbligatorio in linea generale, quanto il rapporto di lavoro nello specifico, seppur con notevoli accorgimenti in quanto parlare di impossibilit in senso rigido comporta qualche difficolt. Ma andiamo per ordine . Anzitutto dal contesto contrattuale, come sappiamo, emergono due tipologie di obbligazioni: la prestazione retributiva del datore di lavoro, molto improbabile che divenga impossibile poich di natura pecuniaria; la prestazione lavorativa del lavoratore, pi probabile che divenga impossibile, poich elastica e con un contenuto in parte da determinare. Ma i casi in cui possa verificarsi una risoluzione per impossibilit sopravvenuta della prestazione lavorativa del lavoratore, non sono per assoluti, vanno analizzati nel dettaglio: non detto che uninidoneit fisica permanente del lavoratore porti ad una estinzione definitiva del rapporto di lavoro e quindi alla risoluzione, essendo possibile un cambio di mansioni pi adeguate alle nuove esigenze del lavoratore; non detto che il perimento di uno stabilimento porti una estinzione definitiva del rapporto di lavoro e quindi alla risoluzione, essendo possibile lassegnazione ad altro stabilimento. Questi esempi ci aiutano a comprendere che nulla va dato per scontato, neanche in caso di vis maior=forza maggiore o factum principis=provvedimento delle Autorit, in quanto in tal caso dobbiamo distinguere tra: eventi concernenti limpresa e NON la persona dellimprenditore , es. distruzione dei locali aziendali, sequestro dellazienda, ecc.; eventi concernenti la persona del lavoratore , es. detenzione definitiva, assoluta incapacit permanente, morte del prestatore, ecc. 2. La risoluzione consensuale. La risoluzione giudiziale per inadempimento Uno degli gli strumenti giuridici di risoluzione del rapporto di lavoro, riconducibile alla volont e allautonomia negoziale dei contraenti, la risoluzione consensuale, con la quale il datore e il lavoratore pervengono, di comune accordo (artt. 1321 e 1372 c.c.), allestinzione del rapporto. Infatti cos come le parti si sono obbligate reciprocamente, cos possono decidere di dismettere/sciogliere il proprio rapporto di lavoro e liberarsi dalle relative obbligazioni. Per evitare, per, che tale strumento divenisse uno strumento idoneo ad aggirare i limiti legali piuttosto rigidi previsti dalla disciplina dei licenziamenti, divenuta nel tempo sempre pi restrittiva, e quindi apparisse come un negozio illegale in frode alla legge (art. 1344 c.c.), la giurisprudenza ha deciso di valutare, secondo criteri molto rigorosi, la manifestazione della volont delle parti, in relazione alla risoluzione consensuale, prevedendo la nullit del negozio (apparentemente di mutuo consenso ma di fatto di licenziamento), per il solo fine di allontanare il lavoratore. Inoltre, avendo il c.c. previsto il recesso unilaterale, che pu essere esercitato anche dal contraente adempiente nei confronti di quello inadempiente, non ipotizzabile pensare che sia ammissibile il ricorso alla risoluzione giudiziale per inadempimento, in quanto questultima tutela, in maniera pi macchinosa, lo stesso interesse del recesso e pertanto risulterebbe inutile. 3. Il recesso nel rapporto di lavoro: i reali interessi in gioco Il recesso un negozio giuridico:

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unilaterale, posto in essere da una sola parte contrattuale;

recettizio, diretto a produrre effetti nella sfera giuridica dellaltra parte, e la sua validit occorre la comunicazione allaltra parte contrattuale e leffettiva conoscenza da parte di questultima. Il recesso volontario ha quindi la funzione: di delimitare nel tempo lefficacia del contratto, attraverso la fissazione del contraente diun termine allo scadere del quale il rapporto cesser di esistere, la c.d. disdetta, e di perseguire linteresse alla risoluzione unilaterale. Lordinamento affida, quindi, ad ognuno dei contraenti il potere di determinare la durata del rapporto, insieme alla facolt di recedere dal contratto con preavviso, c.d. recesso ad nutum, anche contro la volont dellaltro contraente. Tutto questo per quanto riguarda il recesso ordinario (con preavviso), il quale differisce dal recesso straordinario (senza preavviso), che si configura in presenza di anomalie funzionali del rapporto obbligatorio ed ha effetto immediato. Ma ancora nel rapporto di lavoro il recesso pu provenire tanto: dal lavoratore, e allora parleremo di dimissioni, quanto dal datore di lavoro, e allora parleremo di licenziamento. Da questa distinzione e quindi dalla distinzione dei diversi interessi in gioco, facile comprendere come lesigenza di tutelare il lavoratore in quanto contraente debole e cittadino socialmente sottoprotetto, abbia indotto il legislatore a sottoporre il recesso del datore a limiti formali e sostanziali. 4. Il recesso ad nutum e lobbligo del preavviso Il codice civile ha confermato il principio generale della libera recedibilit o recesso ad nutum (cio una decisione presa in modo assolutamente libero da parte della persona che l'ha adottata) di entrambe le parti dal contratto di lavoro, prevedendo, per, per la parte recedente lobbligo di dare preavviso ma senza doverlo giustificare, secondo quanto previsto dai contratti collettivi, o in mancanza secondo quanto previsto dagli usi (art. 2118 c.c.). La ratio del preavviso sta nel fatto che la cessazione del rapporto causa alla parte avversa danni di vario genere, infatti sempre secondo lart. 2118 c.c., qualora il recedente ometta di dare preavviso, dovr pagare l indennit di mancato preavviso, corrispondente alle retribuzioni che sarebbero spettate per il periodo di preavviso. Tale indennit quindi risarcitoria e non sostitutiva del preavviso. Una questione incontra opinioni discordanti in dottrina quella della natura reale oppure obbligatoria del preavviso. Appare pi coerente con la ratio della norma (la tutela della prosecuzione del rapporto di lavoro) ladempimento specifico dellobbligo del preavviso (natura obbligatoria quindi) piuttosto che il pagamento dellindennit (natura reale). 5. Il recesso per giusta causa Il recesso, inoltre, pu essere esercitato da un contraente anche senza preavviso (c.d. recesso straordinario) e con effetto immediato, a norma dellart. 2119 c.c. nel momento in cui sussista una giusta causa che non consenta la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto. La giusta causa si configura quindi come un semplice presupposto che esonera dal preavviso, e deve ovviamente essere reale e non fittizia, altrimenti dovr essere ugualmente corrisposta lindennit di mancato preavviso. Inoltre, sempre secondo lart. 2119 c.c., va notato che in caso di dimissioni per giusta causa (es. un fatto dipendente dal datore), al lavoratore con contratto a tempo indeterminato spetta comunque lindennit di mancato preavviso. 6. Il licenziamento individuale: la disciplina limitativa dei licenziamenti

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La disciplina codicistica sin qui descritta riguarda le vicende relative le dimissioni del lavoratore, il cui potere unilaterale di recedere dal rapporto di lavoro conosce il solo limite del preavviso. Per quanto riguarda, invece, il datore di lavoro, in attuazione degli artt. 3, 4, 41 cost. che individuavano nei lavoratori una categoria socialmente sottoprotetta, vi sono stati diversi interventi legislativi volti ad eliminare il recesso volontario, c.d. ad nutum, dellimprenditore (praticamente il licenziamento) ed a favorire il prestatore tramite lintroduzione del c.d. recesso vincolato. Il recesso vincolato pone a carico del datore di lavoro un generale obbligo di giustificazione del recesso e predispone in favore del lavoratore, una tutela: reale, che impone al datore la reintegrazione obbligatoria nel posto di lavoro + il risarcimento del danno subito, obbligatoria, che impone al datore la scelta tra la riassunzione del lavoratore o il risarcimento del danno subito (indennit o penale a titolo risarcitorio). Il primo degli anzidetti interventi legislativi, scaturito da accordi interconfederali, costituito dalla L. n604/1966 sui licenziamenti individuali, in forza della quale il potere di recesso del datore era sottoposto a vincoli formali (come ad es. la comunicazione scritta) e al limite sostanziale del giustificato motivo o della giusta causa; in caso di licenziamento ingiustificato, il datore era infatti obbligato alla riassunzione, oppure al pagamento di una penale a titolo risarcitorio del danno (c.d. tutela obbligatoria, appena prima vista). Tuttavia, tali norme, oltre ad essere vincolanti solo per i lavoratori iscritti alle associazioni sindacali (stipulanti tali accordi interconfederali), potevano essere applicate solo ai datori di lavoro con pi di 35 dipendenti. E allora lart. 18 della L. 300/1970 (Statuto dei Lavoratori) ha del tutto stravolto tale materia, grazie al quale si effettivamente realizzata una tutela del lavoratore contro il licenziamento illegittimo, c.d. tutela reale, mediante la previsione della sanzione della reintegrazione nel posto di lavoro (praticamente il lavoratore, qualora venga licenziato senza giusta causa, non solo ha diritto al reintegro, ma anche ad un risarcimento del danno). Lart. 35 stat. lav. limitava per lapplicazione dellart. 18 stat. lav. alle sole imprese con almeno 15 dipendenti, restando prive della tutela statutaria ampie fasce di lavoratori dipendenti dalle piccole imprese; ma lesigenza di garantire anche a questi lavoratori una tutela contro i licenziamenti ingiustificati, ha portato allemanazione della L.108/1990 la quale ha ridefinito il campo di applicazione della tutela reale e di quella obbligatoria e ha sancito il generale principio della giustificazione del licenziamento (c.d. recesso vincolato), che ormai vale per tutti i lavoratori, salve specifiche eccezioni. 7. Il licenziamento ad nutum (volontario): da regola ad eccezione Dopo la L. n108/90, il licenziamento volontario o recesso ad nutum esercitato dal datore di lavoro (art. 2118 c.c.) da regola divenuto eccezione, in quanto si applica ormai solo a casi specifici. Infatti le categorie professionali, alle quali tuttora applicabile tale regime codicistico riguardano: i lavoratori domestici e gli sportivi professionisti, i quali non ricevono n tutela reale (reintegro + risarcimento/indennit), n tutela obbligatoria (reintegro o risarcimento/indennit); i lavoratori in prova, per i quali non c neanche bisogno del preavviso, a meno che non sia stabilito un periodo minimo di prova e allora il recesso non pu essere esercitato prima della scadenza di tale periodo. Tuttavia il periodo di prova pu giungere sino a 6 mesi, dopo i quali il prestatore in prova soggetto alla tutela contro i licenziamenti, in quanto considerato come definitivo;

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i lavoratori anziani che abbiano compiuto il 65esimo anno di et ed abbiano maturato il diritto alla pensione di vecchiaia (NON di anzianit), cos come per le donne, nonostante il requisito inferiore di et previsto dalla legge per la pensione di vecchiaia (60 anni), che in materia di licenziamenti devono essere equiparate agli uomini; i dirigenti apicali, ossia per coloro ai vertici dellimpresa, in forza di un rapporto fiduciario diretto con limprenditore. Ad essi per il preavviso va dato per iscritto ed opera la tutela contro il licenziamento discriminatorio. Tuttavia i contratti collettivi dei dirigenti hanno previsto un obbligo di giustificazione da parte dellimprenditore ed il pagamento di unindennit supplementare allindennit di mancato preavviso, qualora si accerti dinanzi ad un collegio arbitrale che il licenziamento fosse ingiustificato.

8. Le ipotesi di limitazione temporale del licenziamento Il Codice civile ha, inoltre, previsto dei periodi di limitazione temporale della facolt di recesso da parte del datore di lavoro, durante i quali non consentito il licenziamento ad nutum o volontario, ma solo il licenziamento per giusta causa. Infatti, lart. 2110 c.c. limita la facolt di licenziamento del datore nei casi in cui il lavoratore si viene a trovare in una condizione di bisogno e di impossibilit ad effettuare la prestazione per: infortunio, malattia, gravidanza o puerperio, servizio militare, esecuzione di funzioni pubbliche. Il potere di licenziamento, quindi, limitato solo per il periodo c.d. di comporto determinato dalla legge o dai contratti collettivi. In tutti questi casi essendo ammesso solo il licenziamento per giusta causa, il lavoratore conserva il proprio posto di lavoro ma pu essere comunque licenziato solo in presenza di una giusta causa, mentre il licenziamento ad nutum non diviene invalido, ma temporaneamente inefficace: ci vuol dire che trascorso il periodo di comporto, il licenziamento sar operativo ed il datore riacquista il potere di licenziare secondo la disciplina di cui allart. 2110 c.c. (ad eccezione delle lavoratrici madri e dei lavoratori padri che godono dei congedi per la cura e la formazione dei figli, per i quali tale licenziamento non inefficace, ma del tutto nullo). 9. I limiti sostanziali (causali) al potere di licenziare Il pi importante limite al potere di recesso del datore di lavoro di carattere sostanziale o c.d. causale: lart. 1 della L. n604/1966 stabilisce che, affinch il licenziamento sia legittimo, occorre obbligatoriamente una giusta causa o un giustificato motivo, che legittimano il recesso del datore di lavoro. In questo modo il potere di recedere non libero ma condizionato, il che garantisce una maggiore stabilit del rapporto di lavoro per il lavoratore. Sparisce, quindi, per il solo recesso voluto dal datore di lavoro, la distinzione tra recesso ordinario e recesso straordinario, perch in base a quanto detto finora il recesso ordinario prevedeva il preavviso, mentre per quello straordinario necessitava di unanomalia funzionale del rapporto, ossia una giusta causa; adesso invece sempre necessaria la giusta causa, per cui il recesso ordinario e quello straordinario si trovano a coincidere. Il preavviso, invece, necessario solo per il licenziamento per giustificato motivo. Infine, le conseguenze che la legge lega allillegittimit del negozio di licenziamento, per mancanza ditali requisiti causali (cio assenza di giusta causa o giustificato motivo), non sono sempre le stesse, ed occorre distinguere: tutela reale, prevista dallart. 18 stat. lav., per la quale il licenziamento illegittimo esplicitamente definito annullabile;

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tutela obbligatoria, prevista dallart. 8 della L. n604/1966, per la quale il licenziamento non annullabile ma soltanto illecito, il datore viene esposto a conseguenze sanzionatorie, non impedisce che si produca leffetto estintivo del rapporto di lavoro.

10. Giustificato motivo soggettivo ed oggettivo Le nozioni di giustificato motivo e di giusta causa sono contenute allinterno di documenti legislativi diversi: la nozione di giusta causa la ritroviamo allinterno dell art. 2119 c.c. (es. un cassiere in banca che ruba dentro la sua filiale); la nozione di giustificato motivo la troviamo allinterno dellart. 3 della L. n604/1966 e riguarda la corretta esecuzione del contratto di lavoro (es. se il contratto di lavoro prevede che lorario di inizio attivit fissato alle 8.30, qualora il lavoratore arrivi tutti i giorni alle 10 inadempiente e pertanto passibile di licenziamento). Partendo proprio dalla L.n604/1966 dobbiamo anzitutto distinguere tra: giustificato motivo subiettivo o soggettivo, si realizza quando il lavoratore incorre in un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali (per notevole si intende un inadempimento di rilevante importanza). Sono comunque i contratti collettivi a chiarire e ad individuare con maggiore o minore precisione le ipotesi in cui pu ricorrere il giustificato motivo soggettivo e quindi avere luogo il licenziamento; ipotesi che al di l tutto non vincolano il giudice nella propria decisione. Inoltre, in base a quanto gi detto in materia di lavoro, essendo possibile il recesso della parte adempiente per inottemperanza ai propri doveri della controparte, non risulta operativa la risoluzione per inadempimento, anche se ad essa che possiamo rifarci per comprendere che linadempimento e la sua gravit devono essere valutati nellinteresse del creditore. La giurisprudenza ha poi affermato che il licenziamento deve essere notificato entro un termine congruo al fine di soddisfare i requisiti dellimmediatezza e della tempestivit e tale regola giurisprudenziale vale anche per il giustificato motivo oggettivo; giustificato motivo obiettivo o oggettivo, si realizza quando vi siano ragioni inerenti allattivit produttiva, allorganizzazione del lavoro ed al regolare funzionamento di essa, senza perci configurarsi alcun inadempimento del lavoratore, ma prevalendo linteresse primario dellimpresa (NON dellimprenditore) e le relative esigenze tecnico-economiche dellorganizzazione produttiva, sullinteresse del lavoratore alla conservazione del proprio posto. A tal proposito, in dottrina s presentato un contrasto tra: lopinione minoritaria, che richiede al giudice un controllo di merito sulleffettiva necessit di licenziare e sulla razionalit delle scelte organizzative e produttive adottate dallimprenditore, e lopinione dominante, che richiede invece al giudice di limitarsi a verificare la sola sussistenza del motivo addotto dallimprenditore valutando lesistenza o meno del nesso causale tra le scelte organizzative dellimprenditore ed il provvedimento di licenziamento. La giurisprudenza consolidata ritiene comunque che il giustificato motivo oggettivo pu essere ravvisato solo quando il datore di lavoro non abbia alternative che quella di licenziare e quindi, ripercorrendo lopinione dominante della dottrina, il giudice dovr verificare la sola sussistenza del giustificato motivo addotto dallimprenditore, senza svolgere alcun controllo di merito, e verificare che il licenziamento costituisce lextrema ratio, ossia che il datore di lavoro non avendo alternative per impiegare diversamente lattivit del prestatore, neanche ricorrendo a mansioni diverse, non ha altra scelta che licenziarlo.

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Il giustificato motivo, inoltre, ricorre anche quando vi un periodo di comporto a lungo protratto nel tempo: vero che il lavoratore conserva il proprio posto di lavoro e che il rapporto risulta solo sospeso, ma altrettanto vero che limpossibilit temporanea non deve assumere carattere definitivo. In tal caso il licenziamento potr essere comminato per tal motivo. La giurisprudenza, per, ha chiarito che lipotesi del superamento del periodo di conservazione del posto in caso di malattia, in virt dellart. 2110 c.c., legittima il licenziamento del lavoratore a causa del perdurare dellimpossibilit temporanea ad effettuare la prestazione. AGGIORNAMENTO appendice 2010: Nel caso di sopravvenuta inidoneit del lavoratore alle mansioni svolte (cio che il lavoratore diviene inabile a svolgere le proprie mansioni a causa di infortunio, malattia, ecc.), la novit introdotta dal nuovo Testo unico in materia di sicurezza del lavoro, stabilisce che il datore di lavoro ha lobbligo di non licenziare e quindi adibire il lavoratore ad altre mansioni equivalenti o inferiori o anche superiori (in deroga allart. 2103 c.c. - Mansioni del lavoratore: il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione. Nel caso di assegnazione a mansioni superiori il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente allattivit svolta, e lassegnazione stessa diviene definitiva, ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituzione del lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi, e comunque non superiore a tre mesi. Egli non pu essere trasferito da una unit produttiva ad unaltra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive. Ogni patto contrario nullo). In sostanza per essere giustificabile il licenziamento deve essere impossibile il reimpiego in altre mansioni del lavoratore. 11. La giusta causa Lart. 2119 c.c. definisce la nozione di giusta causa, ovvero una causa che non consenta la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto, ed aggiunge che non costituisce giusta causa di risoluzione del contratto il fallimento dell imprenditore o la liquidazione coatta amministrativa dell azienda. Con questultima previsione il legislatore ha inteso salvaguardare il diritto del lavoratore a ricevere il preavviso. Prima della L. n604/1966, la dottrina prevalente sosteneva che la giusta causa fosse da ravvisare in ogni fatto capace di giustificare la risoluzione senza preavviso del contratto, e che, quindi, consistesse in ogni accadimento che fosse idoneo (anche fuori dalla colpa del lavoratore) a privare il rapporto della fiducia personale, quale connotato essenziale del rapporto di lavoro. Con lintroduzione del giustificato motivo soggettivo (inerente linadempimento del lavoratore) le cose sono per cambiate, e la dottrina prevalente ha ritenuto che anche la giusta causa riconducibile ad un inadempimento del lavoratore, ma si deve trattare di un inadempimento ben pi grave rispetto a quello del giustificato motivo soggettivo, non solo in termini qualitativi (facendo riferimento alla nozione di fiducia, ovvero che il datore deve poter concedere altri compiti al lavoratore senza temere che possa essere inadempiente o inaffidabile), ma anche in termini quantitativi (cio di gravit). La contrattazione collettiva ha, inoltre, individuato o meglio tipizzato dei casi in cui si configura una giusta causa, e di conseguenza un licenziamento senza preavviso (es. furto, rissa sul posto di lavoro, danneggiamento volontario dei macchinari ecc.), che tuttavia non sono vincolanti per il giudice , rimanendo quindi libero di potere ravvisare una giusta causa di licenziamento in inadempienze non esplicitamente previste dal contratto collettivo.

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Infine il licenziamento per giusta causa e senza preavviso, per essere legittimo deve essere tempestivo ed immediato (deve rispettare i termini dellimmediatezza e della tempestivit), senza far trascorrere troppo tempo dalla sua adozione . 12.Le ipotesi di nullit del licenziamento Ma ancora la legge dispone la nullit del licenziamento adottato per motivi discriminatori, nonch il licenziamento per causa di matrimonio e il licenziamento delle lavoratrici madri. a) Secondo lart. 4 della L. n604/1966, nullo il licenziamento discriminatorio nel momento in cui il recesso unilaterale del datore di lavoro sia dovuto a ragioni politiche, religiose e sindacali, indipendentemente dalla motivazione adottata. Lart. 15 stat. lav. contempla anche le ragioni di sesso, razza, handicap e lingua. Lart. 3 della L. n108/1990 stabilisce poi che, nei casi di discriminazione, sempre applicabile la tutela reale (reintegro + risarcimento), e che a tali casi equiparato il c.d. licenziamento per ritorsione , ossia il licenziamento inflitto in seguito a comportamenti legittimi del lavoratore ma sgraditi al datore; nello specifico tale licenziamento costituisce lingiusta e arbitraria reazione del datore di lavoro tale da configurarsi come una vera e propria ingiustificata vendetta. b) Anche il licenziamento per matrimonio nullo (essendo gi inapplicabili ad un contratto lavorativo clausole di nubilato) se intimato dal giorno delle pubblicazioni del matrimonio fino ad un anno dopo la celebrazione dello stesso. c) Completa la tutela contro tali licenziamenti , la nullit delle dimissioni presentate dalla lavoratrice nel periodo di gestazione o puerperio, se non confermate entro un mese alla Direzione provinciale del lavoro; sono, infine, nulli i licenziamenti delle lavoratrici madri e dei lavoratori padri che abbiano ad oggetto proprio la condizione di genitore. 13. La forma del negozio di licenziamento Ulteriore requisito del licenziamento, oltre alla giusta causa o al giustificato motivo e fatta eccezione per le ipotesi di nullit sopra descritte, quello della forma del negozio. Lart. 2 della L. n604/1966 (aggiornato dalla L.n108/1990) prevede che il licenziamento venga comunicato per iscritto, ma non prevede altrettanto per quanto riguarda i motivi del licenziamento, anche in ragione del fatto che il lavoratore potrebbe giudicare non opportuno la loro pubblicazione. Tuttavia, la comunicazione dei motivi del licenziamento importante per due motivi: il lavoratore deve avere una certa cognizione dei motivi del licenziamento, al fine di valutare lopportunit di impugnare il provvedimento. Il lavoratore ha infatti 15 giorni di tempo, dalla comunicazione del recesso, per richiederne i motivi che il datore deve obbligatoriamente dare, perch proprio nelle motivazioni che possiamo rinvenire leffettivit del licenziamento; per determinare, definitivamente, il thema decidendum deleventuale controversia, di modo che limprenditore non possa addurre motivi diversi o ulteriori rispetto a quelli originariamente dichiarati, c.d. principio di immodificabilit della motivazione. Qualora non vengano osservati gli adempimenti formali, il licenziamento inefficace, inefficacia che non si traduce nellinopponibilit degli effetti negoziali, bens in nullit dello stesso. Il datore di lavoro potr comunque riformulare il licenziamento o meglio sanarne il vizio della forma, con effetti irretroattivi e solo futuri ( efficacia ex nunc). 14. Limpugnazione del licenziamento e il termine di decadenza. Lonere della prova Lart. 5 della L. n604/1966 pone a carico del datore di lavoro lonere della prova inerente lesistenza della giusta causa o del giustificato motivo. Quindi, mentre il datore deve provare i fatti che giustificano lesercizio del proprio diritto di recesso, il lavoratore licenziato tenuto a

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provare i fatti costitutivi del proprio diritto alla stabilit del rapporto e quindi alla tutele reale o obbligatoria. Lart. 6 della L. 604 disciplina poi impugnazione del licenziamento illegittimo da parte del lavoratore, la quale pu avvenire tramite: il ricorso giudiziale, una comunicazione scritta al datore di lavoro, lintervento dei sindacati, la procedura di conciliazione obbligatoria, il tutto entro 60 giorni dalla comunicazione del licenziamento o dalla comunicazione dei motivi. Il termine si applica anche in caso di licenziamento ritorsivo o discriminatorio, ma non negli altri casi di nullit (matrimonio, mancanza di forma scritta, caso dei lavoratori-genitori). Allimpugnazione stragiudiziale deve seguire, a pena di inefficacia della stessa, entro il termine di 270 giorni (con la nuova riforma 2012 del mercato del lavoro i giorni sono 180, ma tale modifica vale ovviamente per i licenziamenti intimati dopo lentrata in vigore della stessa) il deposito del ricorso alla cancelleria del giudice del lavoro, ovvero la comunicazione alla controparte della richiesta del tentativo di conciliazione o arbitrato. 15. Lart. 18 dello Statuto: la tutela reale del posto di lavoro I rimedi contro il licenziamento illegittimo , al di l di quale sia la causa, tengono conto delle dimensioni aziendali. Lart. 18 stat. lav. prevede, infatti, che: la tutela reale, si applica ai datori di lavoro che hanno pi di 15 lavoratori dipendenti nellunit produttiva nella quale occupato il lavoratore licenziato o comunque nellambito dello stesso comune e, in ogni caso, ai datori di lavoro che hanno globalmente o a livello nazionale pi di 60 lavoratori dipendenti, al di l del frazionamento organizzativo in unit produttive; Nel computo dei dipendenti utili per raggiungere i limiti sopra citati, rientrano: tutti i lavoratori occupati, compresi i dirigenti, i lavoratori con contratto di formazione e lavoro, i lavoratori con contratto a tempo indeterminato parziale; sono invece esclusi:

i lavoratori assunti con contratto di reinserimento, i lavoratori assunti con contratto di somministrazione, con contratto di apprendistato o di inserimento, il coniuge ed i parenti entro il secondo grado del datore di lavoro. Entro questi limiti, il licenziamento nullo (discriminatorio o altrimenti vietato), quello annullabile (per mancanza di giusta causa o giustificato motivo) e quello inefficace (per mancata osservanza dei requisiti di forma), il datore di lavoro condannato alla reintegrazione nel posto di lavoro ed al risarcimento del danno subito dal lavoratore. Il diritto alla reintegrazione ed al risarcimento si prescrive in 10 anni (diversamente dalle singole azioni di nullit e annullamento in linee generali, luna imprescrittibile, laltra quinquennale). Al contrario, come prima detto, con la tutela obbligatoria il datore di lavoro pu scegliere tra la riassunzione ed il pagamento di una penale. AGGIORNAMENTO RIFORMA MONTI 2012: Un aspetto significativo della riforma del mercato del lavoro (Fornero - Monti) riguarda la disciplina dei licenziamenti individuali ed in particolare il regime sanzionatorio dei licenziamenti illegittimi, previsto dallart. 18 stat. lav.

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Va innanzitutto precisato che di tale regime rimane immutato il campo di applicazione, ovvero che viene applicato ai datori di lavoro: imprenditori e non imprenditori, aventi pi di 15 dipendenti nellambito produttivo o comunale, o pi di 60 dipendenti nellambito nazionale, rimanendo invece esclusi lintero comparto statale, le aziende private che occupano meno di 15 dipendenti e le organizzazioni come i partiti, sindacati, associazioni, fondazioni. In particolare per le piccole imprese il regime applicabile ai licenziamenti illegittimi continua ad essere fissato dallart. 8 della L. n604/1966 (a parte lipotesi dei licenziamenti discriminatori). Ci premesso, il nuovo testo dellart. 18 stat. lav. prevede tre diversi regimi sanzionatori del licenziamento individuale illegittimo, a seconda che del licenziamento venga accertata dal giudice: la natura discriminatoria o il motivo illecito determinante; linesistenza del giustificato motivo soggettivo o della giusta causa addotti dal datore di lavoro (cio licenziamenti cd. soggettivi o disciplinari); linesistenza del giustificato motivo oggettivo addotto dal datore di lavoro (cio i licenziamenti cd. oggettivi o economici). Poich la motivazione attribuita al licenziamento dal datore di lavoro diviene, nel nuovo contesto normativo, molto importante, prevista una correzione della regola attualmente posta dallart. 2 della L. n604/1966, nel senso di rendere obbligatoria lindicazione, nella lettera di licenziamento, dei motivi del medesimo. Ma ancora dal nuovo testo dellart.18 stat. lav. emergono 3 diverse tipologie di licenziamenti:

i licenziamenti discriminatori (quando viola l' art. 3 della Costituzione, quindi in basa alla razza, religione, credo politico, sesso, ecc.), per i quali le conseguenze rimangono quelle del testo attuale dellart. 18, ovvero la condanna del datore di lavoro (imprenditore o non imprenditore), qualunque sia il numero dei dipendenti occupati, a reintegrare il dipendente nel posto di lavoro e a risarcire al medesimo i danni retributivi patiti (con un minimo di 5 mensilit di retribuzione), nonch a versare i contributi previdenziali e assistenziali in misura piena. Inoltre, il dipendente mantiene la facolt di chiedere al datore di lavoro, in sostituzione della reintegrazione, il pagamento di unindennit pari a 15 mensilit di retribuzione, la cui richiesta determina la risoluzione del rapporto di lavoro e la non contribuzione ai fini previdenziali e assistenziali. Il medesimo regime si applica per i licenziamenti disposti nel periodo di maternit, in concomitanza del matrimonio, nonch disposti per motivo illecito ai sensi dellart. 1345 del codice civile. La tutela nei confronti del licenziamento discriminatorio rimane, pertanto, piena ed assoluta, comportando esso la lesione di beni fondamentali del lavoratore, di rilievo costituzionale; i licenziamenti soggettivi o disciplinari (quando il lavoratore viola un suo obbligo), per i quali nel momento in cui si accerta la non giustificazione del licenziamento per linesistenza del fatto contestato al lavoratore o la riconducibilit del licenziamento alle tipizzazioni di giustificato motivo soggettivo e di giusta causa previste dai contratti collettivi applicabili (situazioni che denotano un uso arbitrario del potere di licenziamento), il giudice annulla il licenziamento e condanna il datore di lavoro alla reintegrazione del dipendente e al risarcimento dei danni retributivi patiti, dedotto quanto percepito o percepibile dal lavoratore. Vi altres condanna al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali. In questa ipotesi, il lavoratore mantiene, anche la facolt di scegliere in alternativa alla reintegrazione, il pagamento di unindennit sostitutiva pari a 15 mensilit di retribuzione. Tale regime di reintegrazione si applica, inoltre, anche ai licenziamenti intimati prima della scadenza del periodo c.d. di comporto, a causa della malattia nella quale versa il

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lavoratore, ed ai licenziamenti motivati dallinidoneit fisica o psichica del lavoratore, ma trovati illegittimi dal giudice. Nelle altre ipotesi di accertata illegittimit del licenziamento soggettivo o disciplinare, non v condanna alla reintegrazione bens al pagamento di unindennit risarcitoria che pu essere modulata dal giudice tra 15 e 27 mensilit di retribuzione, tenuto conto di vari parametri. Tale regime di indennit risarcitoria si applica, invece, anche per le ipotesi di licenziamento viziato nella forma o sotto il profilo della procedura disciplinare. Tuttavia, in questi casi, se laccertamento del giudice si limita alla rilevazione del vizio di forma o di procedura, esso comporta lattribuzione al dipendente di unindennit compresa fra 7 e 14 mensilit di retribuzione; a meno che il giudice accerti che vi anche un difetto di giustificazione del licenziamento e allora applica le tutele di cui sopra. i licenziamenti oggettivi o economici (quando l' azienda in difficolt economica), per i quali nel momento in cui si accerta linesistenza del giustificato motivo oggettivo, il giudice dichiara risolto il rapporto di lavoro disponendo il pagamento, in favore del lavoratore, di unindennit risarcitoria che pu essere modulata dal giudice tra 15 e 27 mensilit di retribuzione, tenuto conto di vari criteri. Di fronte alla presenza di uno di questi tipi di licenziamenti riconosciuta quindi al lavoratore la facolt di provare che il licenziamento stato determinato da ragioni discriminatorie o disciplinari o economiche e ottenere cos da giudice la relativa tutela; ma altres riconosciuta la possibilit di avviare una rapida procedura di conciliazione innanzi alle Direzioni territoriali del lavoro, non appesantita da particolari formalit, nellambito della quale il lavoratore potr essere assistito anche da rappresentanti sindacali, e potr essere favorita la conciliazione tra le parti. Va inoltre sottolineato che la predeterminazione dei possibili importi del risarcimento, pretesi dal lavoratore illegittimamente licenziato, rivolta a rendere il risarcimento indipendente dalla durata del processo e ad incoraggiare la soluzione consensuale delle liti piuttosto che quella contenziosa. Il regime fin qui descritto, va coordinato, altres, con quello dei licenziamenti collettivi, nei limiti in cui per essi vale lart. 18 stat. lav., con lapplicazione, per i vizi di tali licenziamenti, del regime sanzionatorio previsto per i licenziamenti economici. 16. Lincoercibilit dellobbligo di reintegrazione: la prosecuzione del vinculum iuris La sentenza di condanna alla reintegrazione obbliga il datore di lavoro a reintegrare il lavoratore e a ripristinare il rapporto di lavoro, facendogli pervenire un preciso invito a riprendere il servizio. Con tale invito il datore adempie al suo obbligo di reintegrazione e qualora non lo faccia verser in una situazione di mora credendi (art.1205 ss. c.c.), dovendo come conseguenza corrispondere la retribuzione al lavoratore. Questultimo dal canto suo, dovr riprendere lattivit lavorativa entro 30 giorni, altrimenti il rapporto verr considerato risolto per dimissioni. La reintegrazione, quindi, configura un obbligo di fare infungibile (pu farlo solo il datore di lavoro) ed incoercibile (non pu essere disatteso), perch la riammissione in servizio e lassegnazione di compiti e di mansioni fanno riferimento ai poteri organizzativi che solo limprenditore pu esercitare (art. 2086 c.c.). Qualora per volont del datore non sia possibile lesecuzione della prestazione e quindi la prosecuzione materiale del rapporto, deve essere comunque garantita la prosecuzione come vinculum iuri, perci lart. 18, 4 comma, stat. lav. dispone che il datore obbligato alla reintegrazione ed al pagamento di unindennit commisurata alla retribuzione globale (e comunque non inferiore a 5 mensilit) a titolo risarcitorio del danno subito dal lavoratore, per il periodo che va dal licenziamento sino alleffettiva reintegrazione. In questo modo,

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lindennit sanzionatrice sia del licenziamento ingiustificato: c.d. illecito primario, sia dellinottemperanza allordine di reintegrazione: c.d. illecito secondario , ha natura: risarcitoria del danno subto dal lavoratore, per il periodo intercorso dal licenziamento alla sentenza (c.d. medio tempore); comminatoria (cio che prevede una sanzione) dellinadempimento dellobbligazione reintegratoria, per il periodo successivo. Inoltre, la legge impone al datore di versare oltre allindennit anche i contributi assistenziali e previdenziali relativi al periodo intercorrente tra il licenziamento e leffettiva reintegrazione (da ci si pu dunque desumere la continuit del rapporto, pur in assenza della prestazione), nonch unulteriore indennit risarcitoria, sostitutiva della reintegrazione, pari a 15 mensilit di retribuzione globale. Pi precisamente per il lavoratore reintegrato si viene a configurare un diritto potestativo che gli permette di scegliere, entro 30 giorni dal deposito della sentenza di reintegrazione in alternativa alla stessa, il pagamento di unindennit (pari a 15 mensilit di retribuzione globale) da parte del datore e la conseguente risoluzione del rapporto. 17. Reintegrazione nel posto di lavoro e procedure durgenza: art. 700 c.p.c. ed art. 28 dello Statuto In merito agli strumenti processuali per la tutela contro il licenziamento illegittimo, al fine di accelerare i tempi della decisione, una diffusa prassi giudiziaria tende a combinare, sotto il profilo processuale, la disciplina specifica di cui allart. 18 stat. lav. con lart. 700 c.p.c. (Procedimento cautelare durgenza: chi ha fondato motivo di temere che durante il tempo occorrente per far valere il suo diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile, pu chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti d'urgenza, che appaiono, secondo le circostanze, pi idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito) secondo il quale il lavoratore ha lonere di dimostrare lillegittimit del licenziamento e pi precisamente: il fumus bon iuris, ovvero la non manifesta infondatezza del diritto vantato; e il periculum in mora, ovvero lesistenza di un pregiudizio irreparabile ed imminente per s ed i familiari. Per i casi di licenziamento discriminatorio antisindacale esiste poi un apposito strumento previsto dallart. 28 stat. lav. di repressione della condotta antisindacale, in base al quale il giudice del tribunale pu decidere da subito per un reintegro del soggetto e qualora il datore di lavoro non ottemperi, va incontro alle conseguenze previste dallart. 650 c.p. (Inosservanza dei provvedimenti dellAutorit : chiunque non osserva un provvedimento legalmente dato dallAutorit per ragione di giustizia o di sicurezza pubblica, o dordine pubblico o digiene, punito, se il fatto non costituisce un pi grave reato con larresto fino a tre mesi o con lammenda fino a 206,00 euro). Mentre lart. 18 stat. lav. predispone una tutela rafforzata per i dirigenti delle rappresentanze sindacali aziendali, che si realizza su due piani: la sentenza di condanna alla reintegrazione pu essere anticipata con unordinanza emessa solo su istanza congiunta del lavoratore e del sindacato e nel momento in cui le prove addotte dal datore siano insufficienti a giustificare il licenziamento; viene reso pi oneroso linadempimento per inottemperanza dellordine di reintegrazione, in quanto oltre alle retribuzioni al lavoratore, il datore dovr versare una somma al Fondo pensione dei lavoratori dipendenti e quindi allINPS. 18. La tutela obbligatoria e lalternativa tra riassunzione e pagamento di una penale

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Riguardo alla c.d. tutela obbligatoria, prevista dallart. 8 della L. n604/1966, il suo campo di applicazione coincide con larea esclusa dalla tutela reale, e si riferisce quindi alle sole ipotesi di illegittimit del licenziamento derivanti dalla sua mancata giustificazione. Infatti tale legge dispone che, in assenza di giustificazione, il datore ha dinanzi a s due alternative: reintegrare entro 3 giorni il lavoratore; o corrispondergli unindennit, che viene determinata dal giudice tra un minimo ed un massimo prestabiliti dalla legge, tenuto conto del numero dei dipendenti, delle dimensioni dellimpresa, dellanzianit di servizio del lavoratore, e del comportamento e delle condizioni delle parti. pi precisamente si va da un minimo di 2,5 mensilit di retribuzione fino a 14 mensilit in caso di lavoratore con almeno 20 anni di anzianit di servizio. Infine, a differenza di ci che accade nellarea coperta dalla tutela reale, nella quale il licenziamento privo di giustificazione viene definito annullabile dallart. 18 stat. lav., nellarea di applicazione della tutela obbligatoria il licenziamento privo di giusta causa o di giustificato motivo, sebbene sia illegittimo, non annullabile ma solo illecito, e perci sanzionato tramite obbligazione risarcitoria). 19. Il licenziamento disciplinare e lapplicabilit dell art. 7 dello Statuto dei lavoratori Per quel che riguarda il potere di licenziamento per giustificato motivo soggettivo e per giusta causa, il licenziamento intimato per motivi disciplinari deve conformarsi allart. 7 stat. lav., il quale, come abbiamo avuto modo di dire nel 6 cap. sottopone il potere disciplinare a vincoli procedurali (affissione del codice disciplinare, contestazione degli addebiti, ecc.), e prevede che, fermo restando quanto disposto dalla L. n604/1966, non possono essere disposte sanzioni disciplinari che comportino mutamenti definitivi del rapporto di lavoro. Sulla base di una pronuncia della Corte Costituzionale, la Cassazione pervenuta ad applicare i vincoli posti dallart. 7 a tutti i licenziamenti disciplinari che, essendo motivati da un comportamento inadempiente del lavoratore, hanno natura disciplinare. Prima della L. n108/1990, la Corte Cost. aveva affrontato anche il problema della applicabilit dellart. 7 stat. lav. ai licenziamenti disciplinari nelle piccole imprese (nelle quali vigeva il principio della libera recedibilit) dichiarando che ad esse lart. 7 stat. lav. non doveva applicarsi. Successivamente, sia la Cassazione che la Corte costituzionale hanno confermato che i limiti procedimentali, di cui allart. 7 stat. lav., sono applicabili anche al licenziamento disciplinare delle piccole imprese, aggiungendo anzi che nei casi di inosservanza dello stesso articolo, non si configura unipotesi di nullit(perch non va contro ai principi fondamentali) bens licenziamento illegittimo (perch privo di giusta causa o giustificato motivo). Infine, per quanto riguarda i dirigenti, essendo sottoposti al regime della libera re cedibilit le garanzie procedurali previste dallart. 7 sono applicabili solo qualora il datore intenda avvalersi del licenziamento per giusta causa per non corrispondere lindennit di mancato preavviso. 20. La tutela del lavoratore nelle altre ipotesi di invalidit del licenziamento Abbiamo visto che per i casi contemplati dallart. 18 stat. lav., vale la regola della reintegrazione del lavoratore e del risarcimento del danno sia in caso di licenziamento: inefficace per ragioni formali, annullabile per difetto di giusta causa o giustificato motivo, nullo per motivi discriminatori. La Corte costituzionale ha, poi, ribadito che tale applicazione va estesa anche ai casi di licenziamento non contemplati dalla L. n604/1966. Tuttavia abbiamo avuto modo di

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precisare che lart. 18 stat. lav. incontra dei limiti dovuti alle dimensione dellimpresa per ci che concerne la tutela reale, mentre lalternativa tutela obbligatoria pu applicarsi, in forza dellart.8 della L. 604/1966, solo nei casi di licenziamento in cui difetta il giustificato motivo o la giusta causa. Ma che succede quando il licenziamento invalido per ragioni diverse dal difetto di giustificazione o quando si concretizza in rapporti soggetti al regime di libera recedibilit? nelle ipotesi di licenziamento discriminatorio, si configura sempre la reintegrazione (art. 3 della L. n108/1990); nelle ipotesi di 1) nullit del licenziamento della lavoratrice madre o del lavoratore padre, 2) del licenziamento per la richiesta di fruizione dei congedi per motivi di cura familiare e 3) del licenziamento per causa di matrimonio, si deve ritenere che, tanto in caso di tutela obbligatoria quanto di libera recedibilit, si configurano i comuni effetti civilistici, ossia una volta accertata lillegittimit del licenziamento e quindi la sua nullit, si avr la continuazione giuridica del rapporto ex tunc e si potr configurare una situazione di mora credendi del datore di lavoro (artt. 1206 ss c.c.); nelle ipotesi di licenziamento adottato senza il rispetto delle formalit, non ci sar alcun effetto civilistico ed da considerarsi come se non esistesse, anche se rinnovabile per il futuro (ex nunc) secondo le forme previste; nelle ipotesi di licenziamento disciplinare illegittimo per violazione delle garanzie procedurali di cui allart. 7 stat. lav., essendo parificate al licenziamento ingiustificato, nellarea della tutela obbligatoria andr applicato lart. 8 della L. n604/1966, mentre nellarea della libera recedibilit sar dovuta esclusivamente lindennit di mancato preavviso. 21. Le c.d. organizzazioni di tendenza Per organizzazioni di tendenza sintendono quelle organizzazioni che perseguono fini ideologici e non di lucro e svolgono attivit di natura politica, culturale, sindacale, di istruzione, di religione o di culto. Tali organizzazioni, in forza dellart. 4 della L. 108/1990, sfuggono allapplicazione dellart. 18 stat. lav. anche in caso di rispetto dei requisiti dimensionali, perci se ne deduce che ad esse vada applicata la tutela obbligatoria, salvo i casi di dirigenti, lavoratori in prova o anziani in et pensionabile, soggetti tutti alla libera recedibilit. Ovviamente lorganizzazione non deve svolgere attivit dimpresa, altrimenti sar soggetta allapplicazione dellart. 18 dello statuto. Invece, la disposizione in esame ha lasciato irrisolte le questioni relative al licenziamento nelle organizzazioni non di tendenza ma semplicemente senza fini di lucro, ed in particolare quelle relative alla giustificazione del licenziamento. 22. Il tentativo obbligatorio di conciliazione Prima dellemanazione della L. n108/1990, il legislatore aveva previsto lesperimento di un tentativo di conciliazione, sia nellarea della tutela obbligatoria che in quella della tutela reale, solo facoltativamente. Con lart. 5 della stessa L. n108/1990, invece, stato introdotto, nellarea della tutela obbligatoria, il tentativo obbligatorio di conciliazione, come condizione necessaria per dare corso alla richiesta giudiziale di accertamento dellillegittimit del licenziamento; infatti in mancanza di tale presupposto, il giudice, nella prima udienza, rileva, anche dufficio, limprocedibilit della domanda, sospende il giudizio e fissa un termine non superiore a 60 giorni per la proposizione della richiesta del tentativo di conciliazione. Il processo deve essere riassunto da una delle parti entro il termine perentorio di 180 giorni dalla conclusione della procedura conciliativa.

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Lintroduzione di questo presupposto processuale limitatamente allarea della tutela obbligatoria, era stata giustificata con lesigenza di semplificare la risoluzione delle controversie di natura economica. Tuttavia, la questione va oggi riconsiderata alla luce del D.lgs. n80/1998, che ha introdotto un tentativo obbligatorio di conciliazione , come condizione di procedibilit della richiesta per tutte le controversie di lavoro. 23. Il trattamento di fine rapporto. Dallindennit di anzianit al trattamento di fine rapporto Abbiamo pi volte sottolineato che la retribuzione altro non che il corrispettivo dellattivit lavorativa di un soggetto. Per ci che concerne gli effetti patrimoniali al momento della cessazione del rapporto di lavoro, la L. n297/1982 ha sancito la sostituzione della c.d. indennit di anzianit, prevista dal testo originario (oggi modificato) dellart. 2120 c.c., con il Trattamento di fine rapporto o TFR: consistente in un somma di denaro da corrispondere al lavoratore da parte del datore di lavoro, al momento della conclusione del rapporto contrattuale. Lobbligazione, quindi, nasce al momento della cessazione. Gi la precedente indennit di anzianit aveva subito notevoli modifiche col passare del tempo, dovute ad una variazione della sua funzione da riparatoria - previdenziale (in quanto vista come unindennit per il lavoro prestato) a retributiva - previdenziale, da corrispondere in qualsiasi caso di cessazione del rapporto lavorativo, al fine di assicurarne leffettivo godimento da parte del lavoratore anche in caso di inadempienza o di insolvenza del datore, e ci grazie allistituzione presso lINPS di un apposito fondo di garanzia, che il legislatore ha appositamente previsto proprio per meglio tutelare il lavoratore, in qualit di contraente debole. La differenza tra la precedente indennit di anzianit e il nuovo TFR riguarda essenzialmente il sistema di calcolo, ovvero: lindennit di anzianit veniva calcolata tramite il prodotto di una quota dellultima retribuzione x il numero di anni di servizio, il t.f.r. viene invece determinato dalla somma delle quote di retribuzione accantonate annualmente. 24. Disciplina del T.F.R. e maturazione del diritto al T.F.R. La disciplina del TFR contenuta nel novellato art. 2120 c.c., il quale riconosce al lavoratore il diritto ad un trattamento economico di fine rapporto , in ogni caso di cessazione del rapporto di lavoro subordinato, indipendentemente dalla causa della stessa, e calcolato in base agli anni di servizio. Pi precisamente il meccanismo di calcolo si basa sulla somma di quote (una quota pari allimporto della retribuzione annua diviso 13,5) di retribuzione accantonate annualmente. Tale coefficiente stabilito come misura media rispetto al numero (13 o 14) delle mensilit di retribuzione di solito corrisposte ai lavoratori sulla base dei diversi contratti collettivi. La misura cos determinata del TFR rappresenta un minimo e, al contempo, un massimo inderogabile dallautonomia negoziale sia individuale che collettiva. Inoltre anche se la legge non prevede alcun obbligo di un vero e proprio accantonamento annuale del TFR (salvo che per le Spa), una quota annua viene ugualmente vincolata nellinteresse del lavoratore, formando un sorta di conto individuale. Il lavoratore, dal canto suo, nonostante ne diviene il titolare non pu goderne fino alla cessazione del rapporto di lavoro, ma pu aver interesse a farne accertare, anche giudizialmente, limporto. 25. Base di calcolo, frazionabilit intro-annuale ed indicizzazione del t.f.r . Per ci che riguarda la base di calcolo del TFR, lart. 2120 c.c. precisa, anche, che per determinare la retribuzione annua vanno prese in considerazione tutte le somme che il datore

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di lavoro ha corrisposto al prestatore in virt del rapporto di lavoro, escluse le erogazioni di carattere occasionale, quelle per rimborsi spese e in generale tutte quelle di carattere meramente eccezionale; sono invece incluse le prestazioni in natura, di cui si computa lequivalente in denaro. Tuttavia linderogabilit del principio dellonnicomprensivit della retribuzione (secondo cui la retribuzione include tutto ci che di predeterminato deve essere corrisposto dal datore di lavoro) pu essere derogato solo dai contratti collettivi. Importanti inoltre: la regola della frazionabilit intro-annuale del TFR, la regola in base alla quale, ai fini del calcolo della quota annuale del TFR, devono essere considerati anche i periodi di assenza per malattia, infortunio e maternit; e a questo riguardo il legislatore ha disposto che in caso di sospensione totale o parziale, per la quale sia prevista lintegrazione salariale, debba essere computato nella retribuzione annua lequivalente della retribuzione a cui il lavoratore avrebbe avuto diritto in caso di normale svolgimento del rapporto di lavoro. nonch i periodi di sospensione totale o parziale per la quale sia prevista lintegrazione salariale. La quota annua va poi incrementata, alla scadenza dellanno stesso, dell1,5% pi il 75% dellaumento dellindice ISTAT dei prezzi di consumo. 26. Diritto allanticipazione del t.f.r. Lart. 2120 c.c. prevede, inoltre, la possibilit per i lavoratori con almeno 8 anni di servizio a chiedere unanticipazione del TFR di importo non superiore al 70% del TFR fino a quel momento maturato. Lanticipazione pu essere richiesta una sola volta durante tutto il rapporto di lavoro e deve essere giustificata da comprovati motivi di necessit di cure mediche o per lacquisto della prima casa, nonch per le spese da sostenere da parte del genitore lavoratore nei primi 8 anni di vita del bambino. Il datore di lavoro non comunque obbligato a corrispondere lanticipazione, e in suo favore sono infatti previsti dei limiti soggettivi ed oggettivi (legati al diritto allanticipazione) posti, appunto, a tutela dellinteresse aziendale dellimpresa; pi precisamente: sul piano soggettivo, legittimati allanticipazione sono solo il 10% degli aventi titolo (per raggiungimento degli 8 anni di servizio) e comunque non pi del 4% dei dipendenti di unimpresa; sul piano oggettivo, lanticipazione pu essere erogata solo per fini di previdenza, come prima detto (cio per comprovate necessit di cure mediche o per lacquisto della prima casa, o per le spese da sostenere durante i periodi di fruizione dei congedi). Oltre a tali limiti, il diritto allanticipazione condizionato anche dalla disponibilit dei mezzi finanziari dellimpresa, ed infatti se questultima versa in una condizione di crisi e non pu fronteggiare il pagamento anticipato del TFR, ne esonerata. Infine fatta salva la possibilit per i contratti collettivi, ma anche per quelli individuali, di prevedere condizioni pi favorevoli per quanto concerne i limiti soggettivi ed oggettivi imposti allerogazione dellanticipazione. 27. Indennit per causa di morte Lart. 2122, 1 comma, c.c. prevede che in caso di morte del lavoratore, le somme spettanti a titolo di TFR, sino ad allora maturate, debbano essere corrisposte ai beneficiari superstiti del lavoratore, espressamente indicati dalla legge (coniuge, figli e, se viventi a suo carico, parenti entro il 3 grado ed affini entro il 2), secondo laccordo dagli stessi preso o secondo il bisogno di ciascuno. Ne consegue che i beneficiari dovranno comunicare al datore

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di lavoro le quote di ripartizione delle somme tra di loro concordate; in caso di controversia o di mancato accordo, sar indispensabile il ricorso allautorit giudiziaria. Insieme alle somme del TFR va corrisposta anche una somma pari allindennit di mancato preavviso. Tale criterio dettato dallart. 2122 cod. civ. non vale per per la ripartizione delle somme spettanti iure successionis, in quanto le stesse soggiacciono alle ordinarie regole di devoluzione delleredit (testamentaria o legittima, secondo quanto disposto dal codice civile per le successioni per causa di morte). La regola infatti quella iure proprio (gli eredi iure proprio sono quei soggetti titolari di un diritto indipendentemente dalla qualifica di erede). 28. Campo di applicazione della nuova disciplina. Efficacia assolutamente inderogabile La disciplina del TFR finora analizzata, al di l del tradizionale rapporto di lavoro subordinato privato (cui si riferiva la precedente disciplina dellindennit di anzianit) si applica a tutti i rapporti di lavoro subordinato, ivi compresi quelli del personale navigante: aereo e marittimo, nonch a tutti i rapporti di lavoro subordinato per i quali siano previste forme di indennit di TFR variamente denominate (anzianit, buonuscita, ecc.) e disciplinate da qualsiasi fonte legislativa o contrattuale, ed anche al settore del pubblico impiego, che in precedenza restava escluso, ma che in seguito la privatizzazione dello stesso, la disciplina in questione si estesa anche ai lavoratori pubblici. Un aspetto importante da sottolineare, in materia di TFR, riguarda l efficacia della relativa disciplina, assolutamente inderogabile sia in melius che in peius, non solo dallautonomia individuale, ma anche da quella collettiva. Infatti, tutte le clausole dei contratti collettivi regolatrici della materia delle indennit di fine rapporto comunque denominate, sono considerate nulle e sostituite di diritto. Si tratta, perci, di una normativa che non lascia spazio al principio del favor, e quindi a trattamenti pi favorevoli per il lavoratore, e che si basa sullassoluta inderogabilit delle condizioni sia minime che massime del TFR, al fine di tutelare linteresse pubblico e contenere il costo del lavoro. 29. Forme volontarie e complementari di previdenza (Comprensivo dellAGGIORNAMENTO APPENDICE 2010) Accanto alle forme obbligatorie di previdenza previste dalla legge, sono previste forme volontarie di previdenza che limprenditore pu realizzare tramite lausilio e la partecipazione dei propri dipendenti, al fine di erogare prestazioni economiche in caso di eventi e bisogni del lavoratore: sono vere e proprie forme di retribuzione differita in funzione previdenziale. Lart. 2123 c.c. - Forme di previdenza: salvo patto contrario, limprenditore che ha compiuto volontariamente atti di previdenza pu dedurre dalle somme da lui dovute quanto il prestatore di lavoro ha diritto di percepire per effetto degli atti medesimi. Se esistono fondi di previdenza formati con il contributo dei prestatori di lavoro, questi hanno diritto alla liquidazione della propria quota, qualunque sia la causa della cessazione del contrattoconsente, in effetti, al datore di lavoro di provvedere volontariamente, accanto al TFR, allerogazione di prestazioni sostitutive o integrative in caso di sospensione dellattivit lavorativa per impossibilit del lavoratore (malattie, infortuni, gravidanza, servizio militare, ecc.). In particolare, il 1 comma di tale articolo autorizza il datore a dedurre/ricavare quanto corrisposto al prestatore, a titolo di accantonamento del TFR e delle indennit previdenziali solitamente dovute; ed inoltre, in caso di cessazione del rapporto di lavoro, riconosce al lavoratore il diritto alla liquidazione della propria quota (c.d. conto individuale), in aggiunta al TFR, qualora abbia contribuito alla formazione di fondi aziendali di previdenza

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Nel corso degli anni 90, e soprattutto con il ridimensionamento del sistema previdenziale pubblico per far fronte alla spesa pubblica, sono sorti dei fondi pensionistici complementari del sistema di assicurazione obbligatoria che hanno creato un collegamento diretto tra il diritto del lavoratore a questa forma di retribuzione differita e la finalit di assicurare pi alti livelli di copertura previdenziale (propria degli anzidetti fondi pensionistici complementari), perseguita dal legislatore quale risposta al ridimensionamento delle prestazioni pensionistiche del sistema previdenziale pubblico, attuato per contenere la spesa pubblica. Essi possono essere istituiti da contratti collettivi anche aziendali, ovvero, in mancanza di questi ultimi, da accordi fra lavoratori, promossi comunque da sindacati firmatari di contratti collettivi nazionali di lavoro; inoltre, essi possono essere istituiti da apposito regolamento aziendale, nonch dagli enti che gestiscono la previdenza obbligatoria dei liberi professionisti. Laccesso alle forme pensionistiche complementari pu essere realizzato, inoltre, mediante ladesione a fondi aperti in virt di previsioni di base contrattuale collettiva. Lonere del finanziamento dei fondi pensione grava sui destinatari e, nel caso in cui essi siano lavoratori subordinati o parasubordinati, anche sul datore di lavoro o committente. Al finanziamento della forma pensionistica complementare si provvede altres mediante conferimento del t.f.r. Dal 1 gennaio 2008 tutti i lavoratori, nel termine di 6 mesi dallassunzione, hanno avuto e avranno la possibilit di decidere di destinare il TFR a fondi pensioni complementari, istituiti dalle stesse imprese o da altre imprese private, o di trattenere il TFR in azienda godendo dello stesso alla cessazione del rapporto di lavoro e senza destinarlo a fondi pensionistici complementari, ma partecipando tramite il proprio apporto individuale a fondi pensionistici alternativi per avere poi oltre che la propria pensione anche una pensione integrativa . Il conferimento del TFR potr allora avvenire secondo: modalit esplicite, entro 6 mesi, appunto, dalla data di prima assunzione; modalit tacite, qualora il lavoratore non esprima formalmente la propria volont contraria entro tale periodo di tempo, e allora il TFR sar trasferito alla forma pensionistica collettiva, prevista dai contratti collettivi, o a quella a cui lazienda ha aderito con il maggior numero di lavoratori, o ancora in mancanza di accordo tra le parti e di una forma pensionistica collettiva, ad una forma pensionistica complementare presso lINPS. La L. n296/2006 (finanziaria 2007) ha previsto che il lavoratore debba scegliere se destinare il TFR ad una forma di previdenza complementare o lasciarlo presso il datore di lavoro entro 6 mesi dallassunzione. Qualora non effettui alcuna scelta, esso convoglier inevitabilmente presso la forma pensionistica collettiva. Tra laltro, qualora lazienda abbia pi di 50 dipendenti, il datore di lavoro dovr trasferire il TFR maturando lasciatogli dal lavoratore ad un fondo apposito dellINPS. CAP. 8: GARANZIE DEI DIRITTI DEI LAVORATORI 1. Il sistema delle garanzie dei diritti del prestatore di lavoro In generale, per garanzia, sia essa costituzionale, giurisdizionale (es. esecuzione di una sentenza) o patrimoniale (es. retribuzione), intendiamo il rafforzamento della tutela di un interesse giuridicamente protetto. Nel caso specifico, della materia del diritto del lavoro, per garanzia intendiamo il rafforzamento della tutela dei diritti del lavoratore , gi protetto dal nostro ordinamento, in quanto contraente debole nel rapporto con il datore di lavoro. Attorno ai diritti dei lavoratori ruotano, infatti, tutta una serie di norme poste a garanzia e che godono di inderogabilit, non potendo lautonomia privata, in alcun modo, discostarsene o modificarle.

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2. Le garanzie del credito e dei diritti del lavoratore. Garanzia generale patrimoniale e cause legittime di prelazione; azione di rivalsa; privilegio generale sui mobili Nellanalizzare le garanzie poste a tutela dei lavoratori, partiamo dalle garanzie inerenti il diritto di credito che il lavoratore vanta nei confronti del datore di lavoro. Tali garanzie sono strutturalmente e funzionalmente uguali a quelle previste per il rafforzamento della comune responsabilit patrimoniale, prevista a garanzia della generalit dei creditori, ed a maggior ragione al lavoratore, vista la sua posizione di preferenza. Lart. 2740 c.c., in tema di responsabilit, prevede infatti che il datore debitore debba rispondere delladempimento dellobbligazione con tutti i suoi beni presenti e futuri, mentre al 2 comma, dispone che sono cause legittime di prelazione: il privilegio, il pegno, lipoteca, per le quali alcuni creditori hanno la precedenza rispetto ad altri, e possono rifarsi sul debitore prima di altri. Il lavoratore pu quindi vantare, nei confronti del datore di lavoro, un privilegio in considerazione della causa del credito: in particolare si tratta di un privilegio generale sui mobili del debitore/datore di lavoro, in funzione delle: retribuzioni dovute ai lavoratori subordinati, delle indennit dovute per effetto della cessazione del rapporto lavorativo, dei danni conseguenti alla mancata corresponsione di contributi previdenziali ed assicurativi, del risarcimento del danno subito per effetto di licenziamento inefficace, nullo o annullabile. Ancora lart. 2776 c.c. prevede che qualora i beni mobili siano insufficienti per soddisfare i relativi crediti privilegiati esistenti, ci si potr rifare sui beni immobili del datore di lavoro, seguendo un certo ordine di precedenza: i crediti relativi al TFR ed allindennit di mancato preavviso, i crediti di lavoro, i crediti dello Stato e dei creditori chirografari (cio quelli che non godono di prelazione). Infine, secondo quanto prescritto per lazione diretta di rivalsa nel contratto di appalto, il prestatore di lavoro dipendente dallappaltatore pu rivalersi, per i propri crediti, anche nei confronti del committente nei limiti di quanto dovuto dallo stesso allappaltatore. Tale tutela stata rafforzata dallintroduzione della responsabilit solidale dellappaltante con dellappaltatore, entro il limite di un anno dalla cessazione dellappalto, per la totalit dei debiti retributivi e previdenziali, dovuti dal secondo ai propri dipendenti e agli altri istituti previdenziali. 3. Garanzia del TFR e degli altri crediti nelle procedure concorsuali Le norme suddette sui privilegi si applicano anche in caso di fallimento e di altre procedure concorsuali. E previsto che in caso di esercizio provvisorio dellattivit dimpresa, i crediti maturati dai lavoratori siano considerati crediti di massa e pertanto vadano collocati al primo posto nella distribuzione delle somme ricavate dalla liquidazione dellattivo (c.d. pre-deduzione). Tuttavia, tale tutela inefficace quando dalla liquidazione, il residuo patrimonio dellimprenditore fallito non sufficiente a soddisfare i crediti dei lavoratori. Per questo motivo, il Consiglio dellUE (allora CE) ha emanato 2 direttive che hanno previsto lapplicazione della la tutela dei crediti di lavoro a tutte le ipotesi dinsolvenza del datore di lavoro che comportino lapertura di una procedura concorsuale.

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a) Lattuazione di una delle 2 Direttive, quella n287/1980 avvenuta in due tempi: con il primo intervento legislativo italiano, avvenuto nel 1982, stato istituito presso lInps un Fondo di garanzia, alimentato attraverso un contributo versato dalle aziende che si sostituisce al datore non solo in caso di insolvenza, ma anche in caso di mera inadempienza nel pagamento del TFR. (N.B. Linsolvenza la situazione in cui un soggetto economico, solitamente un imprenditore commerciale ed in questo caso il datore di lavoro, non in grado di onorare regolarmente e con mezzi normali di pagamento, tutte le obbligazioni assunte alle scadenze pattuite; per cui, a differenza del semplice inadempimento (quando lobbligazione assunta non viene eseguita, in questo caso il pagamento del TFR), si riferisce, non ad una singola obbligazione, bens a tutta la situazione patrimoniale, economica e finanziaria del debitore, risolvendosi in una situazione di impotenza economica e funzionale, non transitoria ed irreversibile) . Al riguardo, il legislatore ha distinto: il caso dellinsolvenza del datore accertata in sede di procedura concorsuale, dove il lavoratore e i suoi aventi causa hanno il diritto di presentare la domanda per il pagamento del TFR da parte del Fondo, decorsi 15 giorni dal deposito dello stato passivo o della sentenza di omologazione del concordato preventivo; il caso dellinadempienza del datore non assoggettabile alle procedure concorsuali, dove il lavoratore tenuto prima ad esperire lesecuzione forzata sul patrimonio del datore e solo nel caso in cui essa risulti insufficiente per lerogazione del TFR, pu presentare la domanda per il pagamento del TFR da parte del Fondo. In entrambi i casi, il Fondo tenuto al pagamento del trattamento insoluto entro 60 gg. dalla richiesta, surrogando il lavoratore nella posizione di creditore privilegiato nei confronti del datore. con il secondo intervento legislativo italiano, avvenuto 10 anni dopo con D.lgs. n80/1992, stata data completa attuazione della Direttiva n287/1980, e sono stati addossati al Fondo di garanzia del TFR gli ulteriori rischi connessi allinsolvenza del datore sia sul versante retributivo che su quello previdenziale, ma entro certi limiti. Il Fondo copre, infatti, solo i crediti relativi agli ultimi 3 mesi del rapporto di lavoro e, comunque, entro un massimale predeterminato; per essi il lavoratore pu chiedere lintervento del Fondo in tutti i casi di fallimento, concordato preventivo, liquidazione coatta amministrativa e di amministrazione straordinaria. Qualora il datore non sia soggetto a tali procedure, occorrer, come abbiamo visto per il TFR, che il risultato dellesecuzione forzata sul patrimonio del datore sia insoddisfacente per potere il lavoratore rivolgersi al Fondo di garanzia. Questultimo deve quindi pagare i crediti diversi dal TFR, ma solo quelli relativi agli ultimi 3 mesi del rapporto di lavoro rientranti nellanno che vanno calcolati o dalla data del provvedimento di apertura della procedura concorsuale, o dalla data dinizio dellesecuzione forzata, o dalla data di cessazione del rapporto lavorativo, o dalla data di cessazione dellesercizio provvisorio o di messa in liquidazione dellimpresa. La garanzia si prescrive entro 1 anno ed il relativo pagamento non cumulabile con il trattamento straordinario di CIG fruito nei 12 mesi precedenti la procedura concorsuale, n cumulabile con lindennit di mobilit corrisposta nei 3 mesi successivi alla risoluzione del rapporto di lavoro. b) Laltra Direttiva emanata dal Consiglio Europeo, quella n75/2002, ha, invece, previsto una tutela dei crediti a favore di lavoratori dipendenti di unimpresa, la cui attivit sia presente/svolta in almeno 2 Stati membri differenti.

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4. I vincoli alla destinazione del credito Il credito che il lavoratore vanta, in forza dellattivit lavorativa prestata, non tutelato dalla legge solo nei confronti del datore-debitore, per cui abbiamo visto le cause di prelazione, ma anche nei confronti dei creditori del lavoratore, cio gravano sul credito da lavoro subordinato dei vincoli alla destinazione. Nello specifico, la legge stabilisce lassoluta indisponibilit degli assegni familiari che hanno carattere previdenziale e non retributivo, perch viceversa le somme dovute al lavoratore a titolo di retribuzione o altre indennit con carattere retributivo, derivanti dal rapporto di lavoro, possono essere pignorate, sequestrate e soggette a compensazione o cessione di credito nella misura di un quinto (molto spesso si sente parlare della cessione del quinto dello stipendio, ed proprio a questa misura che si fa riferimento quando il lavoratore vincola un quinto, appunto, della sua retribuzione per usufruire di prodotti finanziari). Anche i fondi speciali di previdenza, predisposti dallimprenditore-datore a favore dei lavoratori anche senza una loro contribuzione, sono vincolati nella loro destinazione, costituendo patrimonio separato sul quale i creditori non possono rifarsi. 5. Tutela dei crediti nel trasferimento dazienda Unulteriore forma di garanzia dei crediti, accanto ai vincoli alla destinazione ed alle cause di prelazione, quella offerta dallart. 2112 c.c. (Mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento dazienda: in caso di trasferimento dazienda, il rapporto di lavoro continua con il cessionario ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano. Il cedente ed il cessionario sono obbligati, in solido, per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento. Con le procedure di cui agli articoli 410 e 411 del codice di procedura civile il lavoratore pu consentire la liberazione del cedente dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro. Il cessionario tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi previsti dai contratti collettivi nazionali, territoriali ed aziendali vigenti alla data del trasferimento, fino alla loro scadenza, salvo che siano sostituiti da altri contratti collettivi applicabili allimpresa del cessionario. Leffetto di sostituzione si produce esclusivamente fra contratti collettivi del medesimo livello. Ferma restando la facolt di esercitare il recesso ai sensi della normativa in materia di licenziamenti, il trasferimento dazienda non costituisce di per s motivo di licenziamento. Il lavoratore, le cui condizioni di lavoro subiscono una sostanziale modifica nei tre mesi successivi al trasferimento dazienda, pu rassegnare le proprie dimissioni con gli effetti di cui allarticolo 2119, primo comma. Ai fini e per gli effetti di cui al presente articolo si intende per trasferimento dazienda qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarit di unattivit economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identit a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento attuato ivi compresi lusufrutto o laffitto di azienda. Le disposizioni del presente articolo si applicano altres al trasferimento di parte dellazienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di unattivit economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento. Nel caso in cui lalienante stipuli con lacquirente un contratto di appalto la cui esecuzione avviene utilizzando il ramo dazienda oggetto di cessione, tra appaltante e appaltatore opera un regime di solidariet di cui allarticolo 1676 ) che disciplina gli effetti del trasferimento dazienda (che ricadono) sui rapporti di lavoro, tutelando linteresse dei lavoratori non solo per i diritti di credito, ma anche per il diritto alla conservazione del posto di lavoro. 6. Nozione di trasferimento dazienda. Concetto di entit economica organizzata

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Per comprendere meglio gli effetti della disciplina legale sul trasferimento dazienda, che ricadono sui rapporti di lavoro, dobbiamo innanzitutto capire che cosa si intende per trasferimento dazienda, la cui definizione contenuta allinterno dellart. 2112, 5 comma, c.c., ovvero qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o a fusione, comporti il mutamento nella titolarit di unattivit economica organizzata (con o senza scopo di lucro) preesistente al trasferimento, e che conserva nel trasferimento la propria identit, a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento attuato, ivi compresi lusufrutto o laffitto dazienda. Rientrano, quindi, in tale definizione tutti i mutamenti della persona dellimprenditore, purch persista unattivit economica organizzata. Il 5 comma prevede, poi, che la disciplina in materia di trasferimento dazienda si applichi anche al trasferimento di parte dellazienda, ossia il trasferimento di unarticolazione funzionalmente autonoma di unattivit economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento. Questultima formulazione si contrappone alla precedente, in base alla quale l articolazione funzionalmente autonoma da trasferire doveva essere preesistente al trasferimento e conservare in esso la propria identit; la nuova previsione mira invece ad agevolare le operazioni di esternalizzazione di fasi o parti dellattivit , favorendo anche la cessione di parti dellazienda prive di unautonomia funzionale al momento del trasferimento. La Corte di giustizia dellUnione Europea, ha poi considerato trasferimento dazienda anche il semplice mutamento di soggetti nello svolgimento di unattivit (es. successione di2 operatori economici nellesecuzione di opere o servizi di appalto), senza che sia necessario il trasferimento di elementi patrimoniali materiali o immateriali, ma piuttosto occorrendo una valutazione di tutte le circostanze che caratterizzano loperazione economica. Sulla base di questo orientamento, il legislatore comunitario ha stabilito che considerato trasferimento quello di unentit economica che conserva la propria identit, intesa come insieme di mezzi organizzati al fine di svolgere unattivit economica, sia essa essenziale o accessoria. Proprio alla luce di questa evoluzione normativa e giurisprudenziale, uno degli interventi legislativi italiani in materia: il D.lgs. n276/2003, appare ambiguo e solleva delle perplessit, per avere previsto che lacquisizione di personale gi impiegato in un appalto, a seguito del subentro di un nuovo appaltatore, non sia da considerarsi come trasferimento dazienda o di parte di essa; il che sembrerebbe entrare in contrasto con linterpretazione della Corte di Giustizia, a meno che non si interpreti in senso limitativo il disposto del legislatore italiano, ossia nel senso che il mero trasferimento di personale non possa essere considerato come integrante la fattispecie del trasferimento di unattivit economica organizzata. 7. Principio della continuit del rapporto di lavoro e cessione di parti o fasi dellattivit produttiva Uno degli interessi principali del lavoratore in caso di trasferimento dazienda la tutela delle posizioni individuali, senza mutamenti nelle proprie condizioni lavorative. Laspetto pi rilevante di tale tutela costituito dal principio dellautomatica continuazione dei rapporti di lavoro con il cessionario e della conservazione dei diritti maturati dal lavoratore (art. 2112 c.c.). Tale principio trova conferma e rafforzamento nel 4 comma, secondo cui il trasferimento non costituisce di per s valido motivo di licenziamento; anche se la stessa norma riconosce tanto al cedente che al cessionario la facolt di procedere ad eventuali licenziamenti nel rispetto della disciplina legale e collettiva in materia. Confrontando questa disciplina con quella generale dettata dall art. 2558 c.c.: successione nei contratti in caso di cessione dazienda, va osservato che:

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lart. 2558 c.c. prevede il subentro dellacquirente in tutti i contratti dellalienante, salvo patto contrario con lo stesso alienante. Quindi la successione s automatica se non viene pattuito diversamente, ma derogabile; - lart. 2112 c.c. prevede invece che la successione (subentro dellacquirente in tutti i contratti dellalienante) nel contratto di lavoro sia un effetto necessario ed inderogabile, seppur rimane la possibilit il recesso giustificato del cedente. Ci in rispetto alla finalit della tutela riconosciuta al lavoratore di vedere continuare il suo rapporto di lavoro non solo nei confronti del singolo datore X, ma nei confronti proprio dellimpresa, intesa come attivit economica organizzata. Ma ancora, dallart. 2112, 1 comma, c.c. si deduce che per lautomatico trasferimento dei contratti di lavoro al cessionario, non richiesto il consenso del lavoratore e che egli non ha la facolt di opporsi al trasferimento del proprio contratto, salvo che non si dimetta con preavviso, ai sensi dellart. 2118, 1 comma, c.c. Diversamente, se il lavoratore, nei 3 mesi successivi al trasferimento, subisca una sostanziale modifica delle condizioni di lavoro, pu rassegnare le proprie dimissioni per giusta causa, avendo cos diritto allindennit di mancato preavviso. La tutela apprestata dallart. 2112 c.c. per vantaggiosa solo nel caso di trasferimento totale dellazienda, mentre in caso di trasferimento di parti autonome o meno funzionali, i lavoratori potrebbero trovarsi dinanzi a contratti collettivi meno favorevoli o alla mancata attuazione dellart. 18 stat. lav. per evidenti limiti dimensionali e quindi trovarsi davanti alla mancanza di applicazione della tutela reale.

8. Tutela individuale e collettiva del lavoratore nel trasferimento. Trasferimento dazienda in caso di procedure concorsuali e crisi aziendali Altro principio posto a tutela del lavoratore quello dal 2 comma dellart. 2112 c.c., il quale prevede la solidariet tra cedente e cessionario per i crediti vantati dal lavoratore al momento del trasferimento, indipendentemente della loro conoscenza o conoscibilit del cessionario. Il cedente, quindi, rimane obbligato insieme al cessionario, solidalmente appunto, per il pagamento dei crediti vantati dal lavoratore, salvo liberazione del cedente tramite procedure conciliative. In aggiunta, va segnalata lulteriore garanzia a favore del lavoratore ceduto nei casi in cui, a seguito del trasferimento di un ramo dazienda, tra cedente e cessionario sia concluso un contratto di appalto, con utilizzazione dellentit trasferita: in tal caso si applica la regola della responsabilit solidale dellappaltante/committente con lappaltatore per quanto riguarda i trattamenti retributivi e contributivi previdenziali dovuti da questultimo ai propri dipendenti, entro il limite di non pi di 1 anno dalla cessazione dellappalto, ma di 2 (AGGIORNAMENTO APPENDICE 2010). Diversa poi la garanzia della conservazione dei trattamenti economici e normativi previsti da contratti collettivi nazionali, aziendali e territoriali goduti al momento del trasferimento, fino alla scadenza del contratto, salvo esso sia sostituito da altro contratto collettivo dello stesso livello applicabile allimpresa del cessionario. Per quanto riguarda infine la consultazione sindacale, che tutela collettivamente i lavoratori, lart. 47 della L. n428/1990 prevede che, se lazienda di cui si vuole perfezionare il trasferimento ha pi di 15 dipendenti, tanto il cedente che il cessionario devono preventivamente comunicare in forma scritta la volont di giungere ad una cessione alle RSU o RSA (istituite presso le rispettive unit produttive interessate dal trasferimento) o ai sindacati di categoria (che hanno stipulato il contratto collettivo in esse applicato) almeno 25 giorni prima della conclusione dellatto di trasferimento, inserendo tutte le informazioni inerenti i motivi del trasferimento e le conseguenze economiche, giuridiche e sociali per i lavoratori. Entro 7 giorni le rappresentanze

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sindacali possono far richiesta di un esame congiunto della situazione ed il cedente ed il cessionario dovranno provvedervi entro 7 giorni dalla richiesta. Laccordo dovr essere raggiunto entro 10 giorni, altrimenti lesame congiunto si riterr esaurito. La violazione degli obblighi fin qui previsti viene considerata e quindi disciplinata come condotta antisindacale. AGGIORNAMENTO APPENDICE 2010: 8 bis. Il trasferimento dazienda nei casi di procedure concorsuali e di crisi aziendali Qualora limprenditore cedente versi in una situazione di crisi economica sottoposta a procedure concorsuali (fallimento, concordato preventivo, liquidazione coatta amministrativa, ecc.), impossibilitata nella continuazione dellesercizio di unattivit economica organizzata non ancora cessata, la legge favorisce il trasferimento dazienda, anche qualora questo porti ad una conservazione parziale delloccupazione. Ai lavoratori non licenziati, che passano alle dipendenze dellacquirente/cessionario non sar applicabile lart. 2112 c.c. (ossia il diritto al mantenimento dei diritti precedenti al trasferimento dazienda) inapplicabilit/deroga che non per automatica ma necessita di un accordo sindacale. Tale accordo sindacale pu anche prevedere che i lavoratori licenziati (il personale eccedente) rimangano alle dipendenze dellalienante/cedente, ed al riguardo viene assicurato il diritto di precedenza nelle assunzioni che lacquirente/cessionario dellazienda effettuer entro un anno dalla data del trasferimento, dichiarandosi anche per essi inapplicabile lart. 2112 c.c. (ossia il diritto al mantenimento dei diritti precedenti al trasferimento dazienda).

9. Le rinunzie e le transazioni. La certificazione. Compressione della facolt di disposizione dei diritti del prestatore di lavoro Finora abbiamo trattato delle norme inderogabili, contenute in diverse leggi o in contratti collettivi, che riconoscono e attribuiscano diritti e relative tutele al lavoratore. allora possibile che nonostante ci la relativa facolt di disposizione del lavoratore venga meno per via di una compressione, o addirittura per via di una soppressione? La risposta si. La compressione o soppressione, di tale facolt di disposizione dei propri diritti soggettivi, pu essere resa necessaria dallesigenza di tutelare: 1. o un interesse pubblico contrastante con linteresse del titolare del diritto soggettivo (lavoratore), 2. o un interesse privato del titolare stesso, la cui volont pu apparire inidonea alla valutazione o insufficiente alla realizzazione dellinteresse stesso. La seconda delle due ipotesi si manifesta nel rapporto di lavoro: considerata la tipica posizione di contraente debole, i suoi atti di disposizione dei diritti riconosciutigli dallordinamento possono rappresentare un fenomeno di reazione, tendente: - ad eludere/sviare/evitare i limiti imposti allautonomia negoziale - a violare le corrispondenti norme imperative. Di qui la disciplina dettata dallart. 2113 c.c., novellato dalla L. n533/1973, sulla riforma del processo di lavoro, il quale prevede linvalidit delle rinunzie e delle transazioni del lavoratore in tali casi. 10. Origini della limitazione della facolt di disposizione, loriginario 2113 c.c. e la riforma del 1973

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La tutela del lavoratore, per ci che riguarda la limitazione della propria facolt di disposizione degli atti ad esso riconosciuti dallordinamento, in origine partiva dal fatto che la volont del lavoratore, nel porre in essere una rinunzia od una transazione, fosse viziata da un timore verso il datore, assimilabile ad una violenza morale. Ci port ad una distinzione tra i negozi di disposizione antecedenti e negozi di disposizione susseguenti alla cessazione del rapporto di lavoro, ritenendo invalidi i primi e validi i secondi. Il codice civile accolse per tale distinzione solo parzialmente allinterno dellart.2113, in quanto s equipar i negozi di disposizione antecedenti e successivi alla cessazione del rapporto di lavoro, ma fiss un termine di tre mesi (dal negozio o dalla cessazione) entro il quale proporre la domanda giudiziale di annullamento del negozio di disposizione, con la conseguenza che trascorsi i tre mesi dalla cessazione del rapporto di lavoro, i negozi successivi sarebbero risultati invalidi, mentre quelli precedenti sarebbero rimasti validi. Il nuovo testo dellart. 2113 c.c., come novellato dalla L. n533/1973 meglio nota come Riforma del processo di lavoro, ha semplicemente prolungato il termine per limpugnazione da 3 a 6 mesi, rendendo cos la stessa stragiudiziale e non giudiziale. La norma stata, inoltre, estesa ai lavoratori autonomi la cui opera prevalentemente personale abbia carattere continuativo e coordinato allimpresa del datore di lavoro. 11. Invalidit delle rinunzie e transazioni del lavoratore Prima di analizzare la disciplina normativa delle rinunzie e delle transazioni contenuta nellart. 2113 c.c. (Rinunzie e transazioni: le rinunzie e le transazioni, che hanno per oggetto diritti del prestatore di lavoro derivanti da disposizioni inderogabili della legge e dei contratti o accordi collettivi concernenti i rapporti di cui allart.409 c.p.c., non sono valide. Limpugnazione deve essere proposta, a pena di decadenza, entro sei mesi dalla data di cessazione del rapporto o dalla data della rinunzia o della transazione, se queste sono intervenute dopo la cessazione medesima. Le rinunzie e le transazioni di cui ai commi precedenti possono essere impugnate con qualsiasi atto scritto, anche stragiudiziale, del lavoratore idoneo a renderne nota la volont. Le disposizioni del presente articolo non si applicano alla conciliazione intervenuta per controversie individuali ), vediamo in generale cosa si intende con tali termini: - la rinunzia un negozio unilaterale (dispositivo) recettizio (cio destinato ad una determinata persona) con il quale il lavoratore rinuncia ad un suo diritto soggettivo; - la transazione un negozio bilaterale (dispositivo), a titolo oneroso, mediante il quale lavoratore e il datore di lavoro facendosi reciproche concessioni, pongono fine ad una lite gi cominciata o prevengono una lite che potrebbe insorgere (N.B. come il compromesso, la transazione si configura come uno strumento di composizione di liti, ma si differenzia dallo stesso, perch con esso le parti si impegnano a far decidere una lite tra loro gi insorta a degli arbitri privati. Con il compromesso, quindi, non si evita la lite, ma si deroga solo alla giurisdizione ordinaria). Lart. 2113, 1 comma, c.c. in merito a ci dispone che siano invalide le rinunzie e le transazioni aventi ad oggetto diritti del lavoratore derivanti da norme inderogabili di legge o da contratti/accordi collettivi e concernenti rapporti di lavoro subordinato o autonomo ed associato, sottoposti alla competenza del giudice del lavoro ; sono, invece, esclusi i lavoratori autonomi titolari dimpresa o che abbiano con limpresa un rapporto discontinuo. Linvalidit pu essere fatta valere tramite atto dimpugnazione (che pu anche essere stragiudiziale), e trattandosi di negozio unilaterale recettizio, la comunicazione della volont di non dare effetto alla rinunzia o alla transazione che deve pervenire al datore di lavoro: - deve essere messa per iscritto, pena linefficacia (es. lettera raccomandata); - non richiede necessariamente unazione in giudizio, tipica degli atti di impugnazione, ma necessita comunque di una sentenza costitutiva del giudice che accerti linvalidit,

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in quanto questultima si configura nell annullabilit e non nella nullit. Lazione in questione si prescrive in 5 anni dalla data dimpugnazione, termine che tutela tanto il lavoratore quanto il datore di lavoro; - deve essere presentata entro il termine di 6 mesi dalla cessazione del rapporto di lavoro se la rinunzia o la transazione siano avvenute nel corso del rapporto di lavoro, oppure entro 6 mesi dalla data del negozio dispositivo di rinunzia o transizione, se esse siano intervenute dopo la cessazione del rapporto di lavoro. Effetto dellimpugnazione la contestazione della validit del negozio di rinunzia o transazione e dunque linstaurazione, nei confronti del datore di lavoro, della controversia finalizzata allaccertamento dellinvalidit del negozio dispositivo, ed al soddisfacimento delle pretese derivanti dai diritti oggetto della disposizione; in questo modo oggetto dellimpugnazione sar la restituzione o riparazione dei diritti lesi in conseguenza del negozio invalido. Cos, oggetto dellimpugnazione e della successiva azione di annullamento la restituzione o la riparazione dei diritti lesi in conseguenza del negozio invalido. 12. Inderogabilit delle norme di legge e dei contratti collettivi e limiti allautonomia dispositiva del lavoratore La ratio dellart. 2113 c.c. non da ricercare nella volont del legislatore di privare totalmente il lavoratore del potere di disposizione dei propri diritti, bens nella volont di aiutare una categoria socialmente sottoprotetta come lo quella dei prestatori di lavoro. Lart. 2113 c.c. fondamentalmente riprende il principio dellinderogabilit dei contratti collettivi, secondo il quale il lavoratore non potendo rinunciare ai propri diritti, vede rafforzato un suo interesse, rappresentato da un minimo inderogabile di trattamento economico e normativo. Si tratta quindi di una limitazione solo parziale della facolt di disposizione dei propri diritti, determinata dalla disciplina inderogabile della legge e della contrattazione collettiva. Sono invece valide, secondo lart. 2113, 4 comma, c.c. le rinunzie e le transazioni avvenute in sede di conciliazione delle controversie individuali , dove la disposizione dei diritti avviene con lassistenza dellorgano conciliatore. Ad esse sono poi equiparate le sedi di certificazione competenti a certificare le rinunzie e transazioni di cui allart. 2113 del c.c. a conferma della volont abdicativa o transattiva (smettere di usare, rinunciare) delle parti stesse, cos equiparando gli organi di certificazione a quelli preposti alla conciliazione stragiudiziale. Tutto ci dimostra come non ci sia una carenza del potere di disposizione del lavoratore inerente i propri diritti, bens una limitazione di tale potere nel suo stesso interesse. Non potendo rinunciare a propri diritti, il lavoratore vede rafforzato un suo interesse, rappresentato da un minimo inderogabile di trattamento. Per ci che concerne, infine, le transazioni collettive poste in essere dai sindacati, esse necessitano della ratifica dei lavoratori coinvolti, in quanto devono essere manifestate dalla volont del lavoratore. 13. Le quietanze a saldo e la rinuncia tacita Sulla base di quanto detto, analizziamo le ulteriori caratteristiche di questi 2 istituti. La transazione, in realt, pu ben celare una rinunzia: per tal motivo che lart. 2113 c.c. accomuna i due casi. In una lite gi esistente o nella prevenzione di una lite non ancora esistente, il peso, la concessione del lavoratore di gran lunga inferiore rispetto a quello/a del datore di lavoro, il che potrebbe portare questultimo a ricevere del datore di lavoro, piuttosto che a concessioni reciproche, tipiche della transazione. Particolare il caso delle quietanze a saldo o quietanze liberatorie, ossia dichiarazioni rilasciate dal lavoratore con cui egli afferma, al momento della cessazione del rapporto di lavoro, di aver ricevuto qualcosa e di rinunciare ad ogni eventuale futura pretesa. Esse comunque sono semplici dichiarazioni di scienza, non idonee a dar luogo ad un negozio giuridico e quindi a fare nascere obbligazioni, quanto a constatare una certa realt di fatto.

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Delicati problemi, meritevoli di attenzione, d la c.d. rinunzia tacita, cio la possibilit di ravvisare nel comportamento del lavoratore una manifestazione indiretta della volont negoziale di rinunciare ad un proprio diritto. Per i negozi successivi alla cessazione del rapporto di lavoro, una simile ipotesi impossibile, in quanto il termine di decadenza decorre dalla data del negozio, e quindi implicitamente richiesta la forma scritta; mentre per le transazioni, addirittura, lo stesso art. 1965 c.c. a richiedere ad probationem la forma scritta. Per i rapporti in corso, invece, ritenuta insufficiente la tolleranza del lavoratore per manifestare la dismissione di un proprio diritto, per cui sar necessaria unindagine rigorosa e solo in presenza di una consapevolezza dellesistenza del diritto e di una univoca volont abdicativa, potr essere valida la rinunzia tacita; analogo orientamento investe tutte le ipotesi di acquiescenza/approvazione/accettazione del lavoratore ad eventuali decisioni del datore volti ad introdurre, durante lo svolgimento del rapporto, modificazioni sfavorevoli del contratto di lavoro. 14. Certificazione Il D.lgs. n276/2003 ha introdotto listituto della certificazione dei contratti di lavoro , che nelle intenzioni del legislatore dovrebbe rappresentare uno strumento a disposizione delle parti per ridurre il contenzioso in materia di lavoro. La certificazione, inoltre, quello strumento finalizzato: - allidentificazione degli effetti del contratto, - alla qualificazione del contratto, sulla base tipologie di rapporto previste, le parti hanno infatti lonere di indicare sullistanza quali effetti civili, amministrativi, previdenziali o fiscali intendono far accertare. Gli effetti della certificazione permangono non solo tra le parti, ma anche verso terzi (istituti previdenziali, autorit pubbliche in genere, ecc.), mentre gli organi competenti alla certificazione dei contratti di lavoro sono: - le Commissioni istituite presso Direzioni provinciali del lavoro, - le Universit, - le Province, - la Direzione generale della tutela delle condizioni di lavoro del Ministero del lavoro e delle politiche sociali, - gli Enti bilaterali (organismi costituiti grazie ad una o pi associazioni dei lavoratori, soggetti quindi creati dallautonomia collettiva). Le Commissioni di certificazione svolgono, poi, un ruolo di consulenza ed assistenza delle parti, sia in fase di attuazione del rapporto di lavoro, sia in fase di stipulazione, per la determinazione di obblighi e diritti futuri tra le parti. Il Ministro del lavoro ha, inoltre, il compito di stabilire con proprio decreto codici di buone pratiche per individuare quali siano le clausole indisponibili inerenti trattamenti economici e normativi da accertare in fase di certificazione. Non dobbiamo comunque dimenticare il carattere volontario della procedura , per il quale le parti possono sottrarsi alle clausole indisponibili evitando il ricorso alla certificazione. In conclusione: in sede di certificazione le parti sono libere di determinare il contenuto del contratto e di modificarlo anche successivamente allatto amministrativo. La commissione non vincolata al nomen iuris indicato dai contraenti, ma deve certificare la qualificazione in conformit al tipo o modello legale adeguato al rapporto effettivamente voluto dalle parti; il ricorso al giudice del lavoro lunico strumento per contestare la certificazione e le regole sono quelle ordinarie dellazione e del processo, con lunica eccezione che il tentativo obbligatorio di conciliazione dovr essere effettuato davanti alla commissione che ha emesso latto di certificazione. Latto di certificazione pu, inoltre, essere

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impugnato per violazione procedurale o per eccesso di potere dei soggetti legittimati al ricorso ordinario. 15. Prescrizione e decadenza. La prescrizione dei diritti dei lavoratori In linee generali, i diritti del lavoratore (crediti retributivi) sono di regola sottratti alla prescrizione ordinaria decennale e soggetti alla prescrizione breve quinquennale disposta dallart. 2948 c.c. e riguardante tutto ci va pagato periodicamente (ad anno o in termini pi brevi, come ad es. le rendite vitalizie, gli interessi, ecc.); alla prescrizione ordinaria decennale vanno invece ricondotti tutti quei diritti diversi dalla retribuzione (come ad es. il diritto alla qualifica superiore, al risarcimento del danno contrattuale, al risarcimento per mancato versamento dei contributi assicurativi, ecc.). La prescrizione, il caso di ricordarlo, non pu riguardare diritti indisponibili della persona, e quindi anche del lavoratore, quali quello allintegrit fisica ed alla sicurezza del lavoro. Diversa dalla prescrizione estintiva di diritti, appena esaminata, la prescrizione presuntiva, la quale ammette, solo tramite confessione giudiziale o giuramento decisorio, prova contraria fornita dalla controparte del pagamento del debito; essa pu essere di: - 1 anno per il diritto dei prestatori a ricevere le retribuzioni corrisposte per periodi non superiori ad un mese, - 3 anni per il diritto dei prestatori a ricevere le retribuzioni corrisposte per periodi superiori ad un mese. In entrambi i casi, condizione necessaria per il decorso del periodo di prescrizione l inerzia del titolare del diritto per il tempo previsto dalla legge . Il regime della prescrizione inderogabile, oltre che irrinunciabile: da ci si desume che il tempo previsto per legge sia condizione necessaria e sufficiente perch il debitore acquisisca il diritto del creditore. Leffetto estintivo della prescrizione in qualche modo accomunabile alleffetto dismissivo della rinunzia e della transazione di cui allart. 2113 c.c. 16. La decadenza. Le clausole di decadenza dei contratti collettivi La decadenza, disciplinata dallart. 2964 c.c., prende anchessa, al pari della prescrizione, in considerazione il decorso del tempo ed in tal caso lesercizio di un diritto viene sottoposto ad un termine perentorio (che non ammette proroga). Diversamente dalla prescrizione, per, essa non produce la perdita del diritto a favore di un diverso titolare, ma semplicemente la preclusione dallesercizio del diritto . Essa pu essere tanto legale, apposta cio dalla legge, quanto contrattuale, apposta cio dallautonomia delle parti, con il solo limite per cui le parti non possono rendere eccessivamente difficile lesercizio del diritto. E, infatti, molto diffusa nei contratti collettivi, specie in tema di instaurazione delle controversie di lavoro. (N.B. Per comprendere meglio e rinfrescarci la memoria, vediamo quali sono le differenze tra prescrizione e decadenza: - la prescrizione la perdita di un diritto per il suo mancato esercizio per periodo di tempo prescritto dalla legge, sempre correlata a un diritto soggettivo ed ha riguardo alle condizioni soggettive del titolare del diritto. Il tempo considerato come durata (per un certo periodo); - la decadenza la perdita della possibilit di esercitare un diritto per il mancato compimento di un atto nel termine perentorio prescritto dalla legge, pu essere correlata anche a diritti potestativi ed ha riguardo solo al fatto obiettivo del trascorrere del tempo. Il tempo considerato infatti come distanza (entro un certo periodo). Al di l di ci, uno stesso diritto pu comunque essere soggetto sia a decadenza che a prescrizione, come ad es. nel caso della garanzia ex art. 1495 c.c. - Termini e condizioni per lazione: il compratore decade dal diritto alla garanzia, se non denunzia i vizi al venditore entro otto giorni dalla scoperta (2), salvo il diverso termine stabilito dalle parti o

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dalla legge. La denunzia non necessaria se il venditore ha riconosciuto lesistenza del vizio o lha occultato. Lazione si prescrive, in ogni caso, in un anno dalla consegna; ma il compratore, che sia convenuto per lesecuzione del contratto, pu sempre far valere la garanzia, purch il vizio della cosa sia stato denunziato entro otto giorni dalla scoperta e prima del decorso dellanno dalla consegna- che prevede un termine di 8 giorni per la denuncia del vizio dalla scoperta dello stesso a pena di decadenza, e il termine di 1 anno dalla denuncia per il diritto al risarcimento, a pena di prescrizione). 17. Lintervento della Corte costituzionale in materia di prescrizione Prescrizione e decadenza, secondo quanto abbiamo detto, producendo la perdita o la preclusione dellesercizio del diritto, di fatto realizzano quanto previsto dalla rinunzia o dalla transazione: il lavoratore perde una situazione di vantaggio, un vero e proprio diritto soggettivo. Questo avrebbe dovuto portare, secondo una parte della dottrina, a decretare limprescrittibilit e lindisponibilit dei diritti del prestatore di lavoro, ma la giurisprudenza della Corte Costituzionale si assunta il compito di trasferire queste opinioni sul piano del diritto positivo, rendendo esplicito il principio della disponibilit limitata dei diritti del lavoratore. Su questa linea, la Corte costituzionale, con la sentenza n63/1966, intervenuta in materia dichiarando lillegittimit di alcuni articoli del codice nella parte in cui prevedono che la prescrizione del diritto alla retribuzione decorra in pendenza del rapporto di lavoro; ci perch il diritto alla retribuzione un diritto costituzionalmente garantito, al pari della situazione soggettiva di sottoprotezione sociale del lavoratore, il quale, nel timore di un eventuale licenziamento, si troverebbe in una situazione di soggezione tale da impedirgli lesercizio pieno dei propri diritti (come il diritto alla retribuzione). A fondamento della pronuncia, la Corte costituzionale ha richiamato lart. 36 Cost. in materia di retribuzione, che deve essere proporzionata e sufficiente, ha enunciato il principio dellirrinunciabilit del diritto di credito alla retribuzione durante il rapporto di lavoro, ed ha, inoltre, previsto il differimento del termine per la prescrizione alla fine del rapporto , in quanto solo da quel momento che acquista rilievo linerzia del prestatore. Stessa cosa vale per la decadenza, tanto legale quanto contrattuale. Si tratta di un vero e proprio esempio di giurisprudenza creativa ed innovativa, configurandosi la suddetta sentenza come manipolativa di illegittimit parziale. 18. Giurisprudenza costituzionale in tema di prescrizione dopo il 1966 Nelle pronunce successive a quella del 1966, la Corte costituzionale tornata sui suoi passi, sostenendo che con lart. 18 stat. lav. la resistenza al licenziamento divenuta pi forte, rendendo cos inutile il mancato decorso della prescrizione in pendenza del rapporto di lavoro, proprio in ragione del timore di licenziamento del lavoratore. La Corte stata per criticata ampiamente dalla dottrina, per non aver tenuto conto che il datore di lavoro pu manifestare la propria posizione di strapotere nei confronti del lavoratore anche tramite vie diverse dal licenziamento, ma la Corte comunque rimasta ferma al pensiero che la prescrizione possa decorrere anche durante il rapporto di lavoro stabile, ridando vita cos ad una norma dapprima ritenuta estranea allordinamento: prevede la reintegrazione come rimedio al licenziamento ingiustificato. La prescrizione, quindi, non decorre durante il rapporto di lavoro solo nei casi di libera recedibilit o nei rapporti tutelati da stabilit obbligatoria. 19. La composizione stragiudiziale delle controversie di lavoro: La conciliazione e larbitrato. Passando alle garanzie di tipo strumentale, cio quelle concernenti lattuazione dei diritti del prestatore di lavoro, va detto che la composizione delle controversie individuali di lavoro

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prevista dalla legge tanto in forma giudiziale quanto stragiudiziale; ed inoltre che la materia delle conciliazione e dellarbitrato, sia rituale che irrituale, strettamente collegata a quella delle rinunzie e transizioni. a) Per quanto riguarda la conciliazione, possibile distinguerla in: giudiziale, esperibile in ogni momento del processo su iniziativa del giudice, il quale deve tentarla sin dallinizio. Qualora venga raggiunta va redatto il processo verbale, che considerato titolo esecutivo; stragiudiziale, esperibile sia in sede sindacale, prevista dagli accordi collettivi, che in sede amministrativa, sempre per mezzo dei sindacati, dinanzi ad apposite commissione della Direzione provinciale del lavoro. Inizialmente non era prevista, escludendo che potesse costituire un presupposto processuale per lammissibilit in giudizio della domanda volta alla rivendicazione della tutela dei diritti controversi. Solo in materia di licenziamenti individuali, la L. n108/1990 aveva introdotto tale obbligatoriet, imponendo il tentativo di conciliazione come presupposto necessario per lammissibilit in giudizio della domanda volta alla riassunzione del lavoratore ingiustamente licenziato. La successiva privatizzazione del pubblico impiego port poi allapplicazione della suddetta obbligatoriet anche nei confronti dei dipendenti delle pubbliche amministrazione. Nel 1998, lobbligatoriet del tentativo di conciliazione, venne infine prevista per tutte le controversie di lavoro, sia pubbliche che private, quale condizione necessaria di procedibilit della domanda giudiziale. Una previsione speciale stata invece introdotta dal D.lgs. n276/2003, il quale ha previsto che in caso di ricorso contro la certificazione, deve essere esperito il tentativo di conciliazione obbligatorio dinanzi alla commissione che ha emesso latto di certificazione. b) Per quanto riguarda larbitrato, altro strumento di tutela giurisdizionale del lavoratore tramite il quale le parti deferiscono/attribuiscono la decisione di una controversia ad un terzo; deferimento che pu essere contenuto tanto in un compromesso, vero e proprio negozio di deferimento del potere decisorio, tanto in una clausola compromissoria appositamente apposta al contratto. Possiamo comunque, anche in questo caso, distinguerlo in: arbitrato rituale, la cui disciplina contenuta nel c.p.c. stata modificata nel 2006, ha i medesimi effetti di una decisione giurisdizionale, perch si svolge come un vero e proprio giudizio, secondo norme procedurali stabilite dalle parti stesse nel compromesso o nella clausola compromissoria o in altro atto, con lunica differenza che non pu, per, riguardare diritti indisponibili. In materia di controversie di lavoro, poi stabilito che il ricorso allarbitrato rituale consentito solo qualora sia previsto dalla legge o dai contratti collettivi, quindi anche il compromesso o la clausola compromissoria che lo prevedano devono essere inclini alle previsioni normative. In generale nellarbitrato rituale la decisione degli arbitri pu avvenire secondo diritto oppure secondo equit se le parti hanno previsto questultima ipotesi, anche se in materia di lavoro prevista la sola pronuncia secondo diritto. La decisione presa incorporata nel lodo: atto negoziale che acquista autorit di sentenza mediante un decreto di omologazione del giudice, il quale ne accerta la regolarit formale. Limpugnazione del lodo ammessa dinanzi alla Corte dAppello sia per nullit, che per revocazione che per opposizione di un terzo; invece sempre ammessa per ci che concerne le controversie di lavoro, limpugnazione per violazione delle regole di diritto e per falsa applicazione dei contratti collettivi; arbitrato irrituale o libero, ricorre quando le parti, sempre per mezzo di compromesso o clausola compromissoria, prevedono che un terzo (larbitro) si pronunci sulla controversia in via negoziale e non giurisdizionale, ossia per accertare le situazioni soggettive contrapposte che hanno generato la lite. Ecco perch latto dellarbitro,

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chiamato sempre lodo, ha natura ed effetti contrattuali. Il lodo impugnabile dinanzi al giudice del lavoro, la cui decisione non sar a sua volta impugnabile se non in Cassazione. Trascorsi 30 giorni dallemanazione del lodo o se il ricorso stato respinto dal giudice del lavoro, il lodo viene depositato presso la cancelleria del Tribunale e viene dichiarato esecutivo con decreto. Va detto che dellarbitrato irrituale a sua volta possibile distinguere il c.d. arbitrato irrituale legalmente nominato, in cui lattribuzione della controversia agli arbitri consentita solo in caso di previsione legislativa o dei contratti collettivi, che devono, per, prevedere anche le norme procedurali per giungere al lodo. La sostanziale differenza tra arbitrato rituale ed irrituale la ritroviamo nel fatto che quello rituale pu essere alternativo alla giurisdizione secondo una previsione vincolante e preventiva delle parti; mentre quello irrituale non pu essere reso vincolante in via preventiva dalle parti, perch semplicemente facoltativo e non alternativo alla giurisdizione. 20. La tutela giurisdizionale differenziata del lavoratore. La disciplina processuale delle controversie di lavoro Passando dalle garanzie di tipo strumentale, cio quelle concernenti lattuazione dei diritti del prestatore di lavoro, alle garanzie sostanziali dei diritti del prestatore di lavoro, esse trovano il loro completamento nella speciale disciplina delle controversie individuali di lavoro , che stata progressivamente elaborata dal legislatore in funzione dellinderogabilit tipica del regolamento del rapporto di lavoro. Questo spiega la specialit che caratterizza il processo del lavoro e che trova riscontro nella tutela giurisdizionale differenziata dei diritti soggettivi del lavoratore, quale contraente debole non solo nel rapporto con il datore ma anche nelle eventuali controversie con lo stesso. Gli aspetti sostanziali di tale tutela possono essere elencati come segue: - innanzitutto la tutela giurisdizionale differenziata dei lavoratori subordinati stata estesa sia ai lavoratori associati nei contratti agrari, che a quelli autonomi che svolgano un lavoro prettamente personale per coordinato e continuato nei confronti di unimpresa (la c.d. parasubordinazione). Tale ampliamento non si configura per come una vera e propria parificazione dei lavoratori subordinati e di quelli autonomi, ma semplicemente di uneguale tutela dei lavoratori autonomi in posizione di subordinazione, la c.d. parasubordinazione appunto; - in secondo luogo, le controversie di lavoro vengono decise da un giudice monocratico del Tribunale, in funzione di giudice del lavoro, il quale, essendo necessaria losservazione dei principi dellimmediatezza (tempi pi brevi del processo), della concentrazione (difese precise ed indicazione dei mezzi di prova sin dallinizio del processo) e delloralit (interrogatorio delle parti e discussione orale), risolve la controversia allinterno di ununica udienza, pronunciando la sentenza al termine della stessa e leggendone il dispositivo. Solo nel caso in cui sia necessaria la risoluzione di una questione inerente lefficacia, la validit o linterpretazione di clausole apposte in un contratto collettivo, il giudice deve sospendere ludienza e decidere con sentenza su tale questione, contro la quale si pu ricorrere in Cassazione nel termine di 60 giorni, attendendo in tal caso la pronuncia della Corte; - non meno interessanti sono le peculiarit della speciale disciplina delle controversie di lavoro per ci che concerne le garanzie attinenti allattuazione concreta dei diritti del lavoratore. Al riguardo 3 sono le garanzie che accompagnano la tutela dei diritti e, in particolare, del credito di retribuzione:

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lart. 432 c.p.c. relativa alla valutazione equitativa dellammontare della prestazione dovuta, dove il giudice deve disporre la liquidazione quanto sia certo il diritto da cui essa nasce; lart. 431, 1 comma, c.p.c. dispone che la sentenza di condanna per i crediti di lavoro sia munita della clausola di provvisoria esecuzione, inoltre lesecuzione forzata in favore del lavoratore pu essere iniziata in forza del solo dispositivo della sentenza e pu essere sospesa, su istanza di parte, qualora superi 258,23 euro se ci apportasse un gravissimo danno alla parte soccombente; lart 429, 3 comma, c.p.c. prevede, oltre al normale credito per gli interessi legali di mora in conseguenza del ritardato pagamento, il risarcimento del maggiore danno derivante dalla svalutazione monetaria dei crediti di lavoro . Per effetto di tale cumulo si rafforza non solo la tutela del credito di lavoro, ma scatta anche una sanzione pecuniaria a carico dello stesso datore soccombente per il ritardato pagamento e per le conseguenze pregiudizievoli ricadute sul lavoratore.

21. Depenalizzazione delle sanzioni previste per violazione di norme di lavoro. Vigilanza ed ispezioni Negli anni 90 si assistito ad un processo di depenalizzazione delle sanzioni per illeciti in materia di diritto del lavoro. La L. n449/1993 ha conferito al Governo la delega ad emanare norme di riforma dellapparato sanzionatorio in materia di lavoro, al fine di trasformare alcuni illeciti penali ritenuti non particolarmente gravi in illeciti amministrativi. La L. n449/1993 ha quindi individuato le materie rispetto alle quali doveva operare la delega (assunzione dei lavoratori, sicurezza ed igiene del lavoro, tutela del lavoro minorile, delle donne, ecc.); ed il governo, con una serie di decreti legislativi, ha provveduto a darvi attuazione. Questo significa che lordinamento ha dato valutazione differente rispetto al passato dellinosservanza delle norme in materia di lavoro, che viene ormai configurata come un illecito di tipo amministrativo lesivo di interessi pubblici, la cui tutela affidata allamministrazione, anche attraverso lesercizio del relativo potere sanzionatorio. Nonostante ci, si conservata la sanzione penale per la repressione di quei comportamenti del datore di lavoro ritenuti particolarmente gravi e pericolosi per la salute del lavoratore, quali lassegnazione dei bambini e degli adolescenti a lavori pericolosi o insalubri; lassegnazione al lavoro delle gestanti e delle puerpere a lavori considerati nocivi, ecc. Sono quindi state sottratte alla depenalizzazione tutte quelle condotte che possono pregiudicare lintegrit psico-fisica del lavoratore. Il D.lgs. n124/2004 ha, poi, innovato la disciplina legislativa in materia di servizi ispettivi del Ministero del lavoro e delle politiche sociali, garantendo: una maggiore efficienza degli stessi, tramite una riorganizzazione territoriale e un migliore coordinamento interno; ed - una maggiore efficacia dellazione di vigilanza, tramite una revisione degli strumenti giuridici conferiti agli ispettori, quali: la prescrizione obbligatoria, il cui ambito di applicazione riguarda tutti i casi in cui lispettore abbia rilevato violazioni di carattere penale, punibili con larresto o lammenda, ma non sanabili, la diffida, il cui ambito di applicazione riguarda tutti i casi in cui lispettore, bench abbia rilevato delle violazioni, le ritenga sanabili. Particolare attenzione merita infine la procedura di conciliazione monocratica presso le Direzioni provinciali del lavoro collegata allattivit ispettiva. Con essa si giunge ad una soluzione conciliativa della controversia.

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CAP. 9: I RAPPORTI SPECIALI DI LAVORO 1. Introduzione. La specialit come strumento di differenziazione della disciplina del rapporto per una specifica tutela del prestatore di lavoro La previsione dei rapporti speciali di lavoro, diversi da quello tipico o subordinato, nasce dallesigenza di differenziare la disciplina del rapporto di lavoro in relazione: - alle caratteristiche specifiche dellattivit lavorativa, - alle articolazioni in cui si snoda la situazione di sottoprotezione, sociale e tipica, del lavoratore subordinato. In effetti, lobiettivo di tutelare la posizione del lavoratore, quale contraente debole, richiede un adattamento/adeguamento del modello tipico di tutela, sulla base: - dei diversi interessi soddisfatti dal contratto, - delle modalit concrete di scambio, - delle modalit concrete di uso della prestazione di lavoro. La realt del lavoro subordinato non si presenta dunque come un universo omogeneo, ma differenziato a seconda dei gruppi professionali e delle categorie sociali. In linea generale questa esigenza di adattamento viene avvertita e soddisfatta dalla contrattazione collettiva, in quanto proprio al contratto collettivo che compete la funzione di fissare il regolamento normativo-tipo del rapporto contenente tutte le condizioni di impiego del lavoro. Tuttavia nei rapporti speciali di lavoro lintervento del legislatore resta fondamentale, sia per ovviare ad uneventuale insufficienza o inadeguatezza della contrattazione collettiva sia per favorire la formazione professionale e loccupazione. Ecco perch possiamo affermare che la specialit del rapporto di lavoro si atteggia come uno strumento di tecnica legislativa funzionale alla tutela del lavoratore , adattando tali esigenze di con altri interessi pubblici o collettivi ritenuti dal legislatore particolarmente rilevanti. 2. I rapporti speciali caratterizzati dalla tipicit degli interessi pubblici coinvolti: Il rapporto di lavoro dei marittimi e della gente dellaria Uno dei rapporti di lavoro speciale quello inerente il personale addetto alla navigazione marittima e il personale dellaria. Tale rapporto disciplinato allinterno del Codice della navigazione, lunica fonte che disciplina lintera materia nautica e quindi anche i rapporti di lavoro. La ratio di tale disciplina speciale, dedicata a questa categoria di lavoratori, trova fondamento in ragioni di interesse pubblico quali la sicurezza e la regolarit della navigazione, nonch la conservazione del patrimonio navigante . - Per il personale marittimo, lassunzione necessita di stipulazione formale (atto pubblico e forma scritta) dinanzi allautorit marittima ed subordinata alliscrizione in appositi albi o registri. - Per il personale di volo, lassunzione necessita solo della forma scritta del contratto di lavoro, ed ancheessa subordinata alliscrizione in appositi albi e registri, dai quali si evince la propria idoneit al servizio o abilitazione professionale. Ma ancora, in merito alla tutela del lavoratore nautico, sono previste garanzie rafforzatrici della tutela dei suoi diritti patrimoniali, le quali dispongono che esso: - ha diritto alla retribuzione in ogni caso di sospensione del servizio per malattia o lesione;

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ha diritto al mantenimento a bordo della nave, con la prosecuzione della stessa retribuzione, fino allintegrale soddisfazione, se il credito per le retribuzioni maturate sia rimasto insoddisfatto; - ha diritto a che i suoi crediti siano assistiti da privilegio speciale sulla nave o sullaeromobile, e la relativa prescrizione non decorra in costanza del rapporto di lavoro. E prevista, inoltre, per queste due categorie speciali di lavoratori, una deroga allapplicabilit della L. n300/1970 (stat. lav.), perch pur essendo prevista unapplicazione generale dello statuto, per tali rapporti speciali lo stesso rinvia alla contrattazione collettiva. Ci ovviamente apparso alquanto infelice visto che, pur tutelando la posizione del lavoratore allinterno dellimpresa (nautica o aerea), tale tutela in parte rimaneva scoperta/disapplicata. Ecco che, allora, la Corte Costituzionale con una serie di sentenze intervenuta per ridurre il rilievo del predetto rinvio alla contrattazione collettiva, escludendone loperativit in materia di licenziamento e di sanzioni disciplinari. Per quanti riguarda infine le controversie di lavoro della gente di mare, queste sono devolute alla competenza esclusiva del giudice del lavoro. 3. Il pubblico impiego. Le sue origini storiche Unaltra tipologia di rapporti di lavoro speciali riguarda quelli che intercorrono tra le amministrazione pubbliche (Stato ed enti territoriali) ed un prestatore di lavoro, definiti fino agli anni 90 rapporto di pubblico impiego. Inizialmente, essendo limitate le funzioni dello Stato, i pubblici dipendenti erano inquadrati nella veste di funzionari, i quali rappresentavano lamministrazione pubblica e dipendevano dal potere politico. Pi specificatamente, limpiegato pubblico intratteneva con lamministrazione un duplice rapporto: un rapporto organico o dufficio, in base al quale egli era legittimato ad esercitare i poteri connessi al proprio ufficio; un rapporto di servizio, dal quale dipendevano diritti ed obblighi tanto dellamministrazione, quanto del lavoratore. Il rapporto organico, tuttavia, prevaleva notevolmente su quello di servizio, il che aveva determinato da un lato la sistemazione del pubblico impiego nellambito del diritto pubblico e, dallaltro, aveva impresso al rapporto una supremazia ed un carattere autoritario da cui scaturivano diverse conseguenze (poi superate in seguito alla riforma): il rapporto non si costituiva con il contratto, ma nasceva da un atto unilaterale dellamministrazione pubblica, c.d. provvedimento di nomina, e proprio attribuiva sin dallorigine al rapporto un carattere autoritario; il rapporto era interamente disciplinato da leggi e regolamenti ed era gestito mediante lemanazione di atti amministrativi sia per lassunzione, sia per ogni altra vicenda modificativa, che per lestinzione; la subordinazione era gerarchica, cio non strumentale alladempimento dellobbligazione di lavoro, ma connessa con la struttura gerarchica degli uffici nei quali si articola lorganizzazione degli apparati amministrativi; il giudice competente a conoscere e risolvere le relative controversie era quello amministrativo. Tale configurazione del rapporto di pubblico impiego, col tempo, per, fin per riguardare, sempre pi, dipendenti statali non investiti di una pubblica funzione (come invece avveniva per i funzionari) ed applicarsi anche ai dipendenti di enti pubblici economici, ossia enti che svolgevano unattivit dimpresa in settori in seguito privatizzati (poste, banche, energia, ecc.).

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Solo negli anni 70 la situazione mut, grazie anche alloperato dei sindacati ed attribuendo rilevanza allautonomia collettiva. Particolare rilevanza ha rivestito poi la L. n93/1983, meglio nota come Legge quadro sul pubblico impiego , la quale ha stravolto la materia, distinguendo nettamente il pubblico impiego dal lavoro privato, ma avvicinando notevolmente le due categorie; essa ha infatti: - favorite lomogeneizzazione (rendere omogeneo, essere dello stesso genere) delle posizione giuridiche; - favorito la perequazione (eguagliare, pareggiare) e la trasparenza dei trattamenti economici; - favorito lefficienza amministrativa del personale pubblico, - avvicinato nei contenuti la normativa dei rapporti di impiego pubblico a quella del lavoro privato. In particolare aveva previsto linserimento sistematico dellaccordo sindacale. 4. Le due fasi della riforme del pubblico impiego e la contrattualizzazione del rapporto Fase 1: La tendenza a superare la divisione tra lavoro pubblico e lavoro privato, attraverso unassimilazione del primo al secondo, accompagnata dalla necessit di razionalizzare il settore pubblico per migliorarne lefficacia, lefficienza e la produttivit, allorigine della riforma attuata con la delega conferita al Governo dall art. 2 della L. n421/1992, per lemanazione di disposizioni volte a ricondurre sotto la disciplina del diritto civile i rapporti di lavoro pubblico, ad eccezione di quelli relativi ad alcune categorie dello Stato (magistrati, avvocati e procuratori, personale militare, dirigenti generali, ecc.). - Una delle innovazioni fondamentali, prevista dalla legge delega, stata labolizione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e lattribuzione al giudice ordinario della competenza relativa alle controversie di lavoro dei pubblici dipendenti; ci in stretta connessione con la c.d. contrattualizzazione del rapporto di pubblico impiego che adesso vedremo. (N.B. in generale per contrattualizzazione del pubblico impiego si intende la riconduzione della disciplina dello stesso alla contrattazione collettiva, quindi la privatizzazione del lavoro pubblico e sottoposizione dello stesso alle norme di diritto privato o c.c.). - Altre novit introdotte con lattuazione della legge delega, hanno portato a degli interventi di tipo correttivo, per armonizzare, omogeneizzare, coordinare la nuova disciplina del rapporto di lavoro pubblico (pi vicina e affine a quella privata) con i canoni e vincoli propri del lavoro pubblico. Essi hanno, praticamente, attuato il principio della contrattualizzazione del rapporto di lavoro pubblico (appena sopra mezionata), cio hanno sottoposto alle norme del c.c. e alle disposizioni della contrattazione collettiva, la disciplina del pubblico impiego, creando cos una disciplina eteronoma (non autonoma, quindi dipendente da altre fonti) dellorganizzazione amministrativa, in relazione a determinati interessi coinvolti. Fase 2: Nellarco di pochi anni, sia lesperienza maturata nella prima fase di tale riforma sia lesigenza di procedere ad un recupero di efficienza e ad una riduzione degli sprechi gestionali nellambito della pubblica amministrazione, hanno indotto il legislatore ad avviare una seconda fase della riforma. Cos, con la L. n59/1997, sono stati emanati ulteriori decreti delegati correttivi, contenenti nuove disposizioni per una parziale riforma riguardante: - la contrattazione collettiva; - la rappresentativit sindacale nellarea del lavoro pubblico;

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la completa integrazione della disciplina del lavoro pubblico con quella del lavoro privato; - lestensione del regime privatistico del rapporto di lavoro anche ai dirigenti pubblici generali, prima esclusi; - la devoluzione al giudice ordinario di tutte le controversie relative al rapporto di lavoro. Inoltre, lesigenza di dare ordine alla disciplina del rapporto di lavoro pubblico, in seguito a tutti questi interventi legislativi, ha indotto il legislatore ad intervenire delegando il governo ad emanare un testo unico che ne riordinasse le norme, anche apportando modifiche, necessarie per un migliore coordinamento delle stesse. AGGIORNAMENTO APPENDICE 2010: Sempre in merito alla seconda fase di tale riforma, va ancora sottolineato che, al fine di introdurre anche nella pubblica amministrazione dei modelli organizzativi per obiettivi (cio misurati sul raggiungimento di standards di efficacia, efficienza ed economicit), si cercato di rendere pi flessibile lattivit delle strutture. A tal fine, il legislatore ha distinto tra la: c.d. macro-organizzazione, comprendente gli atti generali di organizzazione (riguardanti nello specifico lorganizzazione degli uffici, lindividuazione degli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarit dei medesimi) alla cui regolazione si deve provvedere con i principi generali fissati da disposizioni di legge; - c.d. micro-organizzazione, comprendente le misure inerenti lorganizzazione degli uffici, le quali come le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro, devono essere assunte dagli organi preposti alla gestione degli uffici, titolari della capacit e dei poteri tipici del privato datore di lavoro. Negli anni successivi si sono avuti numerosi altri interventi legislativi, volti a regolamentare alcuni aspetti della disciplina introdotta nel corso di queste due fasi della riforma, che hanno in particolare riguardato le procedure di negoziazione collettiva. Inoltre prendendo atto della necessit di rendere pi trasparente possibile loperato delle amministrazioni al fine di: - promuovere, da un lato, una maggiore integrit tra politici, dirigenti e lavoratori pubblici nel perseguimento dellinteresse pubblico, e - attribuire, dallaltro, una maggior controllo ai cittadini sui comportamenti degli amministratori, il legislatore, nel 2009, ha avviato una nuova fase di riforma del lavoro pubblico, modificando in pi parti la precedente normativa. Il nuovo intervento legislativo, ancora una volta attuato mediante una legge delega: la L. n15/2009, seguita dal D.lgs. n150/2009, appare finalizzato a correggere ed integrare la normativa precedente con norme volte ad ottenere una maggiore efficienza dellattivit delle pubbliche amministrazioni: - incidendo, da un lato, sulla disciplina che regola i poteri dirigenziali di organizzazione delle strutture e del personale, e - prevedendo, dallaltro, lintroduzione di modelli gestionali (tratti dal settore privato e adattati a quello pubblico) fondati sulla autonomia e responsabilit del dirigente manager e sulla valutazione delle performances/rendimento/prestazioni date dalle strutture, dai dirigenti e dal personale, con la conseguente possibilit di differenziare i trattamenti retributivi sulla base del merito. 5. Alcuni fondamentali profili di specialit del rapporto di lavoro pubblico La riforma del lavoro pubblico, nel precedente paragrafo esposta, pur avendo assoggettato il rapporto di lavoro pubblico allautonomia (o contrattazione) privata individuale e collettiva, non ha eliminato i profili di specialit che lo caratterizzano e che emergono in riferimento alla prevalenza di un interesse pubblico.

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A) Tale specialit anzitutto evidenziata dalle norme concernenti il sistema delle fonti, in base alle quali: 1. sono ripartite le competenze tra la legge e la contrattazione collettiva, 2. regolata leventuale invasione di ciascuna fonte nellambito riservato allaltra. A questo proposito il legislatore riconosce alla contrattazione collettiva una forza di resistenza che le consente di non essere continuamente derogata/modificata e stravolta da successivi interventi legislativi; mentre le norme di legge e di regolamento o gli atti amministrativi, che prevedono incrementi retributivi che incidono sui trattamenti economici e normativi fissati dai contratti collettivi, cessano automaticamente di essere efficaci a partire dal successivo contratto collettivo. Quindi la disciplina giuridica del lavoro pubblico sotto il profilo retributivo derogabile dallautonomia privata, ma nel rispetto di quanto previsto dai minimi retributivi imposti dalla contrattazione collettiva. Ma ritornando al punto 1. e 2. dobbiamo precisare alcuni aspetti: 1. sulla ripartizione delle competenze tra legge e contrattazione collettiva, il legislatore ha distinto tra: gli atti di macro-organizzazione, riservati alla fonte unilaterale pubblicistica (legge o atti di normazione secondaria); le determinazioni di micro-organizzazione o organizzazione degli uffici , nonch le misure per la gestione dei rapporti di lavoro, alle quali si applica il regime privatistico. Il D.lgs. n165/2001 stabilisce, poi, che: ai rapporti di lavoro pubblico si applicano le norme del c.c. e le norme delle leggi sul rapporto di lavoro privato, salve disposizioni particolari contenute nel presente decreto che delimitano gli elementi di specialit del rapporto di lavoro pubblico agli istituti espressamente disciplinati da questo decreto; i rapporti di lavoro pubblico sono regolati contrattualmente (intendendo con tale espressione tanto i contratti collettivi quanto i contratti individuali), precisando che la contrattazione collettiva determina i diritti e gli obblighi direttamente pertinenti al rapporto di lavoro, determina le materie relative alle relazioni sindacali, ed ha una riserva specifica in materia di trattamento economico fondamentale e accessorio; i contratti individuali, cui spetta una competenza regolativa residuale, devono comunque rispettare il principio di parit di trattamento e non possono prevedere trattamenti inferiori a quelli previsti dai contratti collettivi (due vincoli, questi, che sembrano configurare limiti esterni imposti a tutela di un interesse pubblico allautonomia della pubblica amministrazione come pri-vato datore di lavoro. Infine, questo quadro va integrato con alcune previsioni contenute nel D.lgs. n. 165, le quali, in deroga alla generale competenza della contrattazione collettiva in materia di rapporto di lavoro di cui si appena detto prevedono, da un lato, la competenza della legge, e lesclusione della contrattazione collettiva, nella materia del conferimento e della revoca degli incarichi dirigenziali e, dallaltro, che nelle materie relative alle sanzioni disciplinari, alla valutazione delle prestazioni ai fini della corresponsione del trattamento accessorio, della mobilit e delle progressioni economiche, la contrattazione collettiva consentita negli esclusivi limiti previsti dalle norme di legge (una disposizione questultima, che specifica. 2. Sulleventuale invasione di ciascuna fonte (legge) nellambito dellaltra (contrattazione collettiva), il legislatore si era, in passato, preoccupato di difendere sia: gli ambiti di competenza della contrattazione collettiva (appunto in materia di disciplina del rapporto di lavoro pubblico) dalle possibili invasioni da parte della legge, prevedendo uno speciale meccanismo di salvaguardia della contrattazione

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collettiva. Aveva, infatti, stabilito che le norme di legge o di regolamento o di statuto, tranne quelle applicabili alla generalit dei lavoratori sia pubblici che privati, intervenute dopo la stipula di un contratto collettivo potevano essere derogate da successivi contratti collettivi e, per la parte derogata, diventavano inapplicabili, salvo che la legge stessa non avesse disposto espressamente il contrario. In occasione della riforma del 2009, il legislatore ha per ritenuto opportuno modificare radicalmente la propria posizione in materia, fissando in maniera esplicita, nellambito del D.lgs. n. 165, la regolamentazione imperativa di numerosi istituti del rapporto lavorativo; gli ambiti di competenza della legge dalle possibili invasioni da parte della contrattazione collettiva, prevedendo la nullit delle disposizioni contrattuali collettive in violazione delle norme imperative di legge, con applicazione degli artt. 1339 e 1419, comma 2, c.c. (cio mantenere salvo il contratto sostituendo solo le clausole nulle). B) Unaltra forma di specialit si evince nella definizione della qualifica dirigenziale e nella definizione delle relative responsabilit del dirigente. Egli ha sia una responsabilit di indirizzo politico, dovendo attenersi alle linee guida imposte dal potere politico, sia una responsabilit di direzione amministrativa, dovendo garantire lefficienza della P.A. anche per quanto riguarda i rapporti di lavoro. Lorganizzazione dellapparato a cui preposto il dirigente e la gestione dei rapporti di lavoro dello stesso, sono di competenza del dirigente in questione: egli, oltre ad essere responsabile per lattuazione dei programmi politici, deve far in modo che la macchina organizzativa funzioni e sia quanto pi efficiente ed efficace. Il ruolo dirigenziale si presenta oggi articolato in due fasce: il passaggio dalla seconda alla prima fascia costituisce un premio ed unincentivazione al lavoro svolto dal dirigente, in quanto egli, per potersi attuare il passaggio, deve aver ricoperto per almeno 3 anni un incarico di direzione di uffici generali, senza essere incorso in alcuna responsabilit dirigenziale. Lattribuzione di tali incarichi non pu avere durata inferiore a 3 anni e superiore a 5. Bench il rapporto di lavoro dei dirigenti sia stato contrattualizzato, esso non individua le funzioni dirigenziali, le quali sono previste in un provvedimento di conferimento di incarico, che vada a specificare oggetto dellincarico, obiettivi e durata. Gli altri dirigenti, invece, svolgono un ruolo di ricerca, consulenza e studio, nonch funzioni ispettive od altre funzioni previste dallordinamento. Per evitare lavvicendarsi continuo di dirigenti in base ai cambiamenti al governo di schieramenti politici, previsto il sistema dello spoilsystem, secondo cui possono variare solo i vertici decorsi 90 giorni dalla fiducia data al nuovo Governo: cessa lincarico, non il rapporto di lavoro, dei dirigenti uscenti. C) Unaltra connotazione speciale del lavoro pubblico la possiamo ritrovare nellintervento del legislatore in merito ad alcuni istituti di particolare rilievo inerenti il rapporto di lavoro in questione. Se vero, infatti, che lo Statuto dei lavoratori si applica anche alle pubbliche amministrazioni indipendentemente dal numero di dipendenti e che il rapporto di lavoro pubblico oggi disciplinato dalle disposizioni codicistiche e dai contratti collettivi , non di meno bisogna sottolineare come il legislatore sia intervenuto in svariati casi: - lassunzione nei posti di lavoro pubblico avviene tramite concorso, come costituzionalmente previsto, ma in due modi diversi: se per il posto di lavoro richiesta la sola scuola dellobbligo, il reclutamento avverr tramite i Centri per limpiego; se, invece, sono richiesti particolari requisiti, il reclutamento si svolger in una vera e propria prova di verifica della professionalit (concorsi), adeguata ai criteri di pubblicit ed imparzialit, nonch a meccanismi oggettivi di valutazione e rispetto delle pari opportunit;

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listituto delpart-time pu essere realizzato solo su richiesta del lavoratore e concesso dallamministrazione per cui lavora, che pu comunque respingere la richiesta di trasformazione formulata dal lavoratore, non pi (come in passato) solo qualora questultimo intenda svolgere unattivit lavorativa in conflitto di interessi con la propria specifica attivit di servizio, ma anche quando il passaggio al parttime comporti, in relazione alle mansioni e alla posizione organizzativa ricoperta dal dipendente, pregiudizio alla funzionalit dellam-ministrazione stessa. In tal modo lamministrazione riacquisisce unampia discrezionalit in materia, anche se il mancato accoglimento della domanda non pu essere arbitrario ma deve essere sorretto da motivazioni di carattere organizzativo; anche le amministrazioni pubbliche possono avvalersi di tipologie contrattuali di lavoro flessibile la cui disciplina affidata alla contrattazione collettiva. Essendo, per, state escluse dallapplicazione del D.lgs. n. 276/2003 (Riforma del mercato del lavoro), possono utilizzare solamente solo alcuni dei contratti subordinati di natura privata, quali il contratto di lavoro a tempo determinato, contratti di formazione e lavoro, somministrazione a tempo determinato e contratti di collaborazione continuativa e coordinata, e tra laltro solo per esigenze temporanee ed eccezionali. Non possono invece utilizzare contratti di lavoro a progetto. Va poi ricordato che le pubbliche amministrazioni possono ricorrere a contratti di lavoro autonomo, pure di natura coordinata e continuativa, ai quali non applicabile la disciplina sul lavoro a progetto e la legge stabilisce quindi che possono essere stipulati solo in presenza dei seguenti presupposti di legittimit: a) loggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dallordinamento allamministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalit dellamministrazione conferente. b) Lamministrazione deve avere accertato limpossibilit oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno. c) La prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata. d) Devono essere preventivamente determinati la durata, il luogo, loggetto e il compenso della collaborazione. Infine, va sottolineato un aspetto peculiare della disciplina sanzionatoria, dettata per lesigenza di rispettare lart. 97, comma 3, Cost., ovvero rispettare la tutela dellimparzialit e qualit della selezione, e dunque garantire che agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge. A questo riguardo il legislatore ha stabilito che leventuale violazione di disposizioni imperative riguardanti lassunzione o limpiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non pu comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilit e sanzione sicch il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative. Si tratta di una previsione che differenzia profondamente il settore pubblico da quello privato e che, con riferimento specifico al contratto di lavoro a tempo determinato, stata ritenuta legittima dalla Corte costituzionale, proprio in ragione dellesistenza dellart. 97 Cost. Unaltra peculiarit, connessa, questa volta con i poteri gestionali attribuiti al dirigente consiste, da un lato, nellobbligo, per le amministrazioni, di recuperare le somme pagate a titolo di risarcimento nei confronti dei dirigenti responsabili, qualora la violazione sia dovuta a dolo o colpa grave; e dallaltro nel fatto che la violazione da parte degli stessi dirigenti della normativa predetta incide sulla responsabilit dirigenziale, posto che di tale violazione si terr conto in sede di valutazione del loro operato;

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anche la disciplina delle mansioni presenta notevoli particolarit rispetto a quella fissata per il lavoro privato dallart. 2103 c.c. Il D.lgs. n. 165 del 2001, infatti, specifica che il dipendente pubblico deve essere adibito alle mansioni per le quali stato assunto o alle mansioni equivalenti nellambito della dellarea di inquadramento o a quelle corrispondenti alla qualifica superiore che abbia successivamente acquisito per effetto delle procedure selettive. Tuttavia non chiaro se lequivalenza tra le mansioni definiti dai contratti collettivi sia presupposta, o se invece vada accertata caso per caso. Anche lassegnazione temporanea a mansioni superiori soggetta ad una disciplina speciale: essa pu essere disposta per periodi non eccedenti i 6 mesi nelle ipotesi di carenze di organico, prorogabili a 12 nel caso siano state avviate le procedure per la copertura del posto vacante, oppure per la sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto per tutto il periodo dellassenza. Lassegnazione a mansioni superiori, anche se illegittima (in questultimo caso con responsabilit del dirigente che abbia agito con dolo o colpa grave), attribuisce al dipendente il diritto al maggior trattamento retributivo per il periodo di effettiva prestazione, ma, in espressa deroga allart. 2103 c.c., non costituisce mai il presupposto del diritto alla promozione; una novit di rilievo riguarda poi la materia della valutazione, del merito e dei premi. Quanto al tema della valutazione, il legislatore ha inteso introdurre obbligatoriamente in tutte le amministrazioni un articolato sistema di valutazione circa il funzionamento e le perfomance delle strutture, dei dirigenti e dei dipendenti. Il sistema prevede listituzione al vertice della piramide di una Commissione per la valutazione, la trasparenza e lintegrit delle amministrazioni pubbliche, che opera in posizio-ne di indipendenza ed autonomia di giudizio rispetto al Governo, cui affidato, tra i tanti, soprattutto il compito di promuovere ladozione di sistemi finalizzati al miglioramento della performance delle amministrazioni; in merito alla responsabilit disciplinare e allesercizio del potere disciplinare, il legislatore aveva originariamente previsto una disciplina analoga a quella stabilita per il settore privato dallart. 2106 c.c. e dallart. 7 dello stat. lav., ed in particolare aveva previsto una sorta di patteggiamento, in virt del quale e in presenza del consenso di entrambe le parti, il lavoratore veniva sanzionato in misura ridotta, ma rinunciava alleventuale impugnazione della sanzione medesima. Proprio la materia delle sanzioni disciplinari stata oggetto di una profonda revisione in occasione della riforma del 2009, avendo il legislatore deciso di rinforzare il sistema sanzionatorio al fine di ottenere comportamenti meno assenteisti e pi produttivi dei dipendenti pubblici; e tutte le nuove disposizioni sono state esplicitamente dichiarate norme imperative. Confermato il richiamo generico dellart. 2106 c.c. (quanto al rispetto del principio di proporzionalit tra infrazione e sanzione), il legislatore ha invece dettato uno speciale procedimento disciplinare, eliminando listituto del patteggiamento, e riconoscendo direttamente in capo al dirigente il potere/dovere di esercitare il potere disciplinare nel caso di infrazioni meno gravi (negli altri casi, non appena avuta cognizione dellinfrazione, egli deve comunque trasmettere gli atti allufficio disciplinare istituito ad hoc presso ogni amministrazione). Il dirigente in particolare tenuto a prevenire e contrastare, nellinteresse della funzionalit dellufficio, le condotte assenteistiche dei suoi diretti dipendenti, nonch a vigilare sul rispetto, da parte del personale assegnato ai propri uffici, degli standard quantitativi e qualitativi fissati dallamministrazione. Numerose sono, poi, le sanzioni introdotte dalla legge per colpire specifici comportamenti del lavoratore, compresi quelli che cagionano un grave danno al

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normale funzionamento dellufficio di appartenenza, per inefficienza o incompetenza professionale, accertate dallamministrazione ai sensi delle disposizioni legislative e contrattuali concernenti la valutazione del personale; - pure per leeccedenze di personale stata dettata una disciplina speciale, simile a quella del settore privato, dalla quale tuttavia rimane sensibilmente diversa. I lavoratori in eccedenza, infatti, vengono collocati in disponibilit per un periodo massimo di 24 mesi con retribuzione a carico della stessa amministrazione e pari all80% della retribuzione base, ma a differenza di ci che avviene per la mobilit, la disponibilit non risolve il rapporto di lavoro, in quanto nella maggior parte dei casi il lavoratore verr riutilizzato diversamente con il consenso dello stesso. D) Ultimo profilo di specialit rinvenibile nella disciplina delle controversie relative al rapporto di lavoro pubblico . Abbiamo gi precisato che tali controversie devono essere, oggi, risolte dal giudice ordinario ed stato reso necessario anche il tentativo di conciliazione. Rimangono di competenza del giudice amministrativo le sole controversie inerenti le assunzioni in seguito a concorso pubblico (quelle senza concorso sono competenza del giudice ordinario) e quelle relative ai rapporti non contrattualizzati. 6. Contrattualizzazione del lavoro pubblico ed interessi generali. Le disposizioni della riforma del lavoro pubblico non sembrano aver cancellato il collegamento funzionale tra il rapporto e linteresse istituzionale della pubblica amministrazione allorganizzazione dei propri uffici e servizi. In particolare viene sancito il collegamento funzionale tra gli atti organizzativi a contenuto generale attraverso i quali si estrinseca il suddetto potere di organizzazione, e le determinazioni organizzative di contenuto puntuale e specifico che, al pari degli atti inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro, vengono a collocarsi nellarea dellorganizzazione del lavoro e in un ambito esclusivamente contrattuale. AGGIORNAMENTO APPENDICE 2009: Il Governo Berlusconi entrato in carica nel 2008 ha deciso di riformare nuovamente la disciplina del lavoro pubblico, per rendere la macchina pubblica italiana maggiormente efficiente tramite unopera di risanamento e ristrutturazione. Un primo intervento stato attuato dal D.L.112/2008, con cui si opera una riduzione della spesa pubblica attuando uno specifico piano in tema di reclutamento, di alcuni istituti del rapporto di lavoro e di relazioni sindacali. Anzitutto stato arrestato il turn-over inerente le assunzioni, in quanto le pubbliche amministrazioni devono adeguare lorganico di cui dispongono alle proprie funzioni. Per far fronte allassenteismo, inoltre, stato previsto un nuovo regime di giustificazioni in caso di assenze per malattia, oltre allintensificazione dei controlli ed alla previsione che nei primi 10 giorni di malattia venga corrisposto il solo trattamento economico fondamentale. Altro istituto ad essere toccato dalla riforma stato quello del lavoro part-time pubblico: non pi diritto del lavoratore chiedere la trasformazione del rapporto da tempo pieno a tempo parziale, ma si tratta di una concessione dellamministrazione. Inoltre laccesso allassunzione part-time ora pi agevole per la PA: sebbene per le esigenze ordinarie essa sia tenuta ad assumere a tempo indeterminato, per le esigenze secondarie a carattere temporaneo essa pu, al pari delle imprese private, far ricorso allistituto del lavoro part-time, nonch ad altre forme contrattuali di lavoro flessibile, utilizzando il medesimo lavoratore con pi tipologie contrattuali, sebbene per un limitato periodo di tempo (3 anni in un quinquennio). Anche la materia della cessazione del rapporto di lavoro stata profondamente innovata: E stato introdotto lesonero dal servizio, il quale pu essere richiesto dai lavoratori a cui manchino 5 anni al raggiungimento del 40esimo anno di contribuzione: lamministrazione pu concedere, a sua discrezione, tale esonero, retribuendo per 5 anni il lavoratore al 50% della sua retribuzione economica e garantendogli il 100% di

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quella contributiva, in modo tale che il lavoratore acceder alla pensione come se avesse lavorato normalmente in quei 5 anni. Sono state apportate modifiche per il trattenimento in servizio: il lavoratore pu farne richiesta un anno prima del compimento dellet massima prevista dal proprio ordinamento; lamministrazione ha la facolt di negare o concedere il trattenimento, salvo il caso di soggetti che non siano ancora in possesso dei requisiti pensionistici. Indipendentemente dallet anagrafica, inoltre, la P.A. pu risolvere il contratto qualora il lavoratore abbia raggiunto i 40 anni di servizio, dando un preavviso di almeno 6 mesi. Si ribadita, inoltre, la responsabilit dei dirigenti per violazione di norme imperative nella costituzione di rapporti di lavoro (che non danno mai vita, nella P.A., alla costituzione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato, ma che danno diritto al risarcimento del danno per il lavoratore). La L. 15/2009, poi, al fine di migliorare la produttivit del lavoro pubblico e lefficienza, oltre che la trasparenza, delle pubbliche amministrazioni, ha concesso una delega al Governo per intervenire su alcuni aspetti del lavoro pubblico, quali: il sistema delle fonti in materia di lavoro pubblico, per cui stato previsto che la deroga concessa ai contratti collettivi in materia pu operare solo per espressa previsione di legge; la disciplina della dirigenza: il dirigente deve essere indipendente del tutto dalla politica e dai sindacati; deve avere una responsabilit maggiore, rispondendo anche economicamente del proprio operato; deve accedere alla prima fascia dirigenziale tramite concorso. E limitato, inoltre, il ricorso a dirigenti esterni; il miglioramento del sistema di valutazione delle pp. amm, dei loro dirigenti e dipendenti, con lintroduzione di unAutorit indipendente che garantisca trasparenza dei sistemi di valutazione, affidata alla Corte dei conti ed agli stessi cittadini/utenti; il sistema disciplinare, il quale deve mirare al miglioramento dellefficienza dei vari uffici, potenziandone la produttivit e combattendo lassenteismo. Sono state precisate, infatti, alcune tipologie di infrazioni suscettibili di licenziamento.

7. I rapporti speciali di lavoro caratterizzati dalla tipicit della posizione del datore e/o del prestatore di lavoro. Cenni generali Si procede con lanalisi di tutti quei rapporti di lavoro qualificati come speciali non in forza di un interesse pubblico, bens della posizione del datore e/o del prestatore di lavoro. Tuttavia non la semplice diversit normativa a caratterizzare il rapporto di lavoro speciale, in quanto occorre che tale diversit incida su elementi del rapporto di lavoro subordinato tipico (collaborazione, subordinazione, retribuzione) indicato dallart. 2094 c.c., come avviene per il lavoro subordinato a domicilio, per il lavoro sportivo e per diversi altri. 8. Il lavoro subordinato a domicilio: definizione e caratteristiche La nozione di lavoratore subordinato a domicilio la ritroviamo allinterno dellart. 1 della L. 877/1973, dove previsto che si per lavoratore a domicilio si intenda chiunque, con vincolo di subordinazione, nel proprio domicilio o in locale di cui abbia la disponibilit, anche con laiuto di membri familiari conviventi e a carico, ma esclusi apprendisti o manodopera salariata, eserciti un lavoro retribuito per conto di uno o pi imprenditori, utilizzando materie prime ed attrezzature proprie o dello stesso imprenditore. Quindi, anzitutto vediamo come il legislatore abbia voluto evitare la condotta, in passato molto spesso posta in essere, di quegli imprenditori che, per sfruttare il lavoro a domicilio, utilizzavano la prestazione di manodopera esterna allazienda, regolando il rapporto come lavoro autonomo o come appalto. Il comma 2 del suddetto articolo precisa, poi, la distinzione tra lavoratore subordinato a domicilio e lavoratore autonomo, prevedendo e sottolineando il vincolo di subordinazione esistente nel

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primo caso, il quale obbliga il lavoratore ad attenersi alle direttive dellimprenditore nellesecuzione della prestazione. Si tratta, appena il caso di dirlo, di una subordinazione tecnico-funzionale per cui sufficiente attenersi al potere direttivo dellimprenditore, senza esserne alle dirette dipendenze. Ovviamente necessario che il committente, nel caso di cui stiamo trattando, sia un imprenditore, altrimenti si tratta di lavoro autonomo, cos come necessario che lattivit venga svolta in locali direttamente riconducibili al prestatore di lavoro. Nel lavoro subordinato a domicilio si realizza un vero e proprio decentramento dellattivit di impresa, collocando allesterno una parte di essa, sebbene il prestatore, in tal caso, goda di un determinato potere di gestione. Al decentramento produttivo va ricondotto anche il fenomeno del lavoro a distanza (c.d. telelavoro) caratterizzato dalla collocazione logistica del prestatore di lavoro allesterno dellimpresa. La prestazione del lavoratore a distanza potr essere ricondotta ad un contratto di lavoro subordinato, autonomo o anche parasubordinato. 9. La disciplina del lavoro subordinato a domicilio Nellambito dellart. 1, la stessa L. n. 877 ha dettato le norme sulla disciplina del rapporto e sulla prestazione e la retribuzione del lavoro a domicilio. Per ci che concerne la prestazione, la legge esclude lammissibilit dellesecuzione di lavoro a domicilio che comportino sostanze nocivi o pericolosi; inoltre vietato affidare lavoro a domicilio per la durata di un anno a tutte quelle aziende che abbiano disposto licenziamenti oppure sospensioni del lavoro. Non essendo possibile la determinazione dellorario di lavoro, lunica forma idonea di retribuzione il cottimo che fa riferimento esclusivo alla quantit prodotta. Se limprenditore committente affida una quantit di lavoro corrispondente allorario normale di lavoro, il lavoratore a domicilio obbligato ad astenersi. La legge ha stabilito che limpiego dei lavoratori a domicilio avvenga previo inoltre ai Centri per limpiego di unapposita richiesta. Il contratto di lavoro a domicilio uno dei rari contratti di lavoro in cui ha rilievo una forma scritta, ad probationem. Infatti, limprenditore committente deve tenere un registro nel quale vanno trascritti nominativi e domicilio dei lavoratori, tipo e quantit di lavoro, la misura della retribuzione; il lavoratore a domicilio deve essere munito di un speciale libretto di controllo. AGGIORNAMENTO APPENDICE 2010: limprenditore committente obbligato a trascrivere il nominativo ed il relativo domicilio dei lavoratori esterni alla unit produttiva, nonch la misura della retribuzione nel libro unico del lavoro e, per ciascun lavoratore a domicilio, il libro unico del lavoro deve contenere anche le date e le ore di consegna e riconsegna del lavoro, la descrizione del lavoro eseguito, la specificazione della quantit e della qualit di esso. 10. Il lavoro domestico Il lavoro domestico caratterizzato da una prestazione eseguita nellabitazione del datore di lavoro o, per meglio dire, in convivenza con lo stesso. La disciplina contenuta allinterno degli artt. 2240 al 2246 c.c. ed allinterno della L. 339/1958, che non ha sostituito gli articoli codicistici, in quanto ha ad oggetto solo prestazioni continuative e di almeno 4 ore giornaliere. La contrattazione collettiva in materia si avuta solo recentemente, in quanto lart.2068 comma 2 c.c., oggi abrogato, non permetteva alla stessa di disciplinare il lavoro domestico. Contenuto ed oggetto del lavoro domestico sono i medesimi del lavoro subordinato in genere; sua caratteristica invece la destinazione dellattivit lavorativa a vantaggio dellorganizzazione familiare e non di unimpresa o di un esercente unattivit professionale, sia pure non imprenditoriale. Va aggiunto che nel calcolo della retribuzione sono inclusi il vitto e lalloggio del prestatore, in quanto convivente con il datore di lavoro, che deve provvedere, in caso di malattia del prestatore, alle cure ed allassistenza medica dello stesso. E esclusa,

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dato lambito familiare in cui si attua questo tipo di lavoro, la tutela obbligatoria tanto quanto quella reale contro i licenziamenti. Linserzione della prestazione lavorativa nellambito della comunit familiare spiega come il legislatore si sia preoccupato del riposo settimanale e dei riposi giornalieri e notturni , ma anche della salute e della personalit del lavoratore. La stessa legge, ai fini della durata del periodo di prova, distingue i lavoratori domestici con mansioni impiegatizie e prestatori dopera manuale specializzata o generica. Passando ad esaminare i contenuti della contrattazione collettiva , gli aspetti pi rilevanti riguardano la fissazione dei minimi salariali, dellorario di lavoro, delle ferie, della conservazione del posto in caso di malattia. A tale proposito si pu ricordare che la contrattazione collettiva prevede il divieto di licenziamento durante il periodo di gravidanza. 11. Il lavoro sportivo Il lavoro sportivo configura un altro rapporto speciale di lavoro subordinato, regolato dalla L. 23 marzo 1981, n. 91, allinterno del quale figurano come datore di lavoro una societ sportiva e come prestatore uno sportivo professionista, intendendosi con tale definizione gli atleti, gli allenatori, i direttori tecnico-sportivi ed i preparatori atletici che esercitano lattivit sportiva a titolo oneroso per un periodo di tempo continuativo nellambito di discipline regolate dal CONI ed avendo conseguito tale qualificazione dalle federazioni sportive nazionali con losservanza di direttive stabilite dal CONI per la differenziazione tra attivit dilettantistica e professionistica. La subordinazione, nel caso di lavoro sportivo, ricorre solo se lattivit sportiva esercitata continuativamente ed il rispetto di uno dei tre requisiti che andiamo adesso ad elencare, presuppone lassenza della subordinazione stessa, configurando il lavoratore come autonomo. I requisiti sono i seguenti: svolgimento dellattivit nellambito di una sola manifestazione o di poche manifestazioni in un breve periodo di tempo; mancanza del vincolo contrattuale di osservanza di sedute di preparazione e allenamento; prestazione continuativa sportiva che non superi le 8 ore settimanali, i 5 giorni mensili o i 30 giorni annuali. A parte la norma secondo cui lassunzione dello sportivo professionista con contratto di lavoro pu avvenire in modo diretto, il legislatore ha previsto che il contratto debba essere stipulato in forma scritta, a pena di nullit, secondo i l c o n t r a t t o t i p o predisposto dalle federazioni sportive nazionali; ogni clausola del contratto individuale contenente deroghe peggiorative viene sostituita di diritto da quella del contratto tipo. I contratti individuali devono essere depositati dalla societ stipulante presso la federazione sportiva nazionale per essere convalidati. Esso deve contenere una clausola che stabilisca lobbligo dello sportivo al rispetto delle istruzioni tecniche e delle prescrizioni impartite per il conseguimento degli scopi agonistici. Al contrario, non pu contenere clausole di non concorrenza o limitative, per il periodo successivo alla cessazione del contratto stesso. Al rapporto di lavoro sportivo subordinato non si applicano la disciplina limitativa dei licenziamenti individuali ed alcune norme del Titolo I della L. n. 300. Si applicano, in quanto compatibili, le altre disposizioni non escluse dalla normativa speciale. Il contratto pu avere una durata determinata, non superiore a 5 anni. E consentita, in questi casi, la cessione del contratto da una societ sportiva ad unaltra prima della sua scadenza, purch lo sportivo contraente ceduto vi acconsenta. E stato, inoltre, abolito il vincolo sportivo , consentendo allo sportivo professionista di recedere unilateralmente dal contratto. Unico vincolo si ha per gli atleti il cui addestramento e la cui formazione tecnica sono stati assicurati da una societ sportiva, che ha il diritto di stipulare con lo stesso il primo contratto professionistico. Un cenno conclusivo merita il premio di addestramento e formazione tecnica, che deve essere stabilito dalle Federazioni sportive nazionali in favore della societ o associazione sportiva presso la quale latleta ha svolto la sua ultima attivit dilettantistica o giovanile.

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Esso ha sostituito lindennit di preparazione e promozione, ci al fine di adeguare la normativa interna al principio della libera circolazione dei lavoratori sportivi in ambito comunitario. 12. I contratti di lavoro con finalit formativa: Le origini del contratto di apprendistato (o tirocinio) Il contratto di apprendistato, dal Codice definito come tirocinio e disciplinato negli artt.2130 al 2134 c.c., risale agli statuti corporativi del Medioevo: gi allepoca, infatti, esisteva lapprendista, colui che, tramite un tirocinio darte o una professione inquadrata nella corporazione, mirava a diventare maestro o socio dellartigiano, per poter esercitare il mestiere. Quindi lapprendistato, per propria definizione, fa in modo che un soggetto impari un mestiere ed acquisisca delle competenze professionali utili nellesercizio della propria attivit e questo ci che per lungo tempo avvenuto, anche in epoca moderna. Infatti giovani bisognosi, col passare del tempo ed attraverso un tirocinio, hanno acquisito una qualifica professionale che gli ha assicurato un posto di lavoro. Con levolversi della societ e lalternarsi dellorganizzazione taylorista e fordista allindustria tecnologica, lapprendistato ha conosciuto un netto periodo di crisi, in quanto la maggior parte delle mansioni sono risultate per diverso tempo troppo elementari e per altrettanto tempo troppo complicate. Oggi non sufficiente un semplice addestramento o tirocinio, ma occorre una formazione professionale adeguata, ecco perch il contratto di apprendistato stato notevolmente rivisto, dopo essere stato utilizzato solo e solamente nellartigianato, mentre la medio grande impresa prediligeva il contratto di formazione e lavoro. Il D. Lgs. 276/2003 ha previsto un nuovo apprendistato, distinto in tre diverse specie; inoltre, ha congelato in parte la normativa del c.f.l., impedendo la stipula di ulteriori contratti di formazione e lavoro nel settore privato, e lasciando listituto a disposizione delle pubbliche amministrazioni. In sostituzione del c.f.l. stato introdotto il contratto di inserimento, la cui finalit formativa risulta marginale rispetto a quella di agevolare, tramite addestramento sul posto di lavoro, loccupazione di lavoratori appartenenti alle c.d. fasce deboli del mercato del lavoro. 13. Le tre specie di contratto di apprendistato Abbiamo detto che esistono tre tipologie di apprendistato: 1. qualificante: serve ad espletare il diritto-dovere di istruzione e formazione , ossia a conseguire una qualifica professionale da parte di soggetti che abbiano compiuto il 15esimo anno di et e pu durare al massimo 3 anni; 2. professionalizzante: serve ad acquisire una qualificazione attraverso la formazione sul lavoro, ed destinato ai giovani tra i 18 ed i 29 anni. Pu durare da un minimo di 2 anni ad un massimo di 6, anche se la durata stabilita dai contratti collettivi; 3. specializzante: serve per lacquisizione di titoli di studio secondari ed universitari, nonch di alta formazione o di specializzazione tecnica superiore. E rivolto ai giovani tra i 18 ed i 29 anni. Durata e regolamentazione sono rimesse alle Regioni per quanto concernente la formazione. Fino allemanazione delle leggi regionali, tale disciplina rimessa alla contrattazione collettiva. 14. Profilo causale. Fonti di regolazione del nuovo apprendistato Il vecchio contratto di apprendistato disciplinato allinterno del Codice civile prevedeva che il datore di lavoro si avvalesse della prestazione lavorativa dellapprendista, impartendogli linsegnamento necessario per diventare un lavoratore qualificato e corrispondendogli una retribuzione per il lavoro svolto. La situazione, con il nuovo apprendistato diviso in tre tipologie, non mutata. Si mira sempre alla formazione dellapprendista ed alla sua retribuzione, sebbene la prima funga da obbligazione primaria del datore di lavoro. Il

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problema nella disciplina, in quanto il D.lgs. n276/2003 non ha regolamentato, se non sotto i profili essenziali, la materia. Bisogna quindi stabilire quale disciplina si applichi agli aspetti non regolati: si ritiene che debba applicarsi la disciplina del contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato. 15. Disciplina contrattuale e del rapporto di lavoro nelle tre specie di apprendistato Il D.lgs. n276/2003 detta una serie di previsioni generali valevoli per le tre tipologie di apprendistato. Anzitutto il numero massimo di apprendisti alle dipendenze di un datore di lavoro non pu superare il 100% dei lavoratori qualificati gi dipendenti. Se il datore non ha lavoratori o ne ha meno di tre, potr assumere 3 apprendisti. Inoltre gli apprendisti non possono avere una categoria di inquadramento di oltre 2 livelli inferiore rispetto ai lavoratori addetti a mansioni che richiedono le qualificazioni che lapprendista raggiunger al termine della formazione. Sono inoltre previsti degli incentivi di carattere normativo ed economico a favore di imprese che accoglieranno apprendisti al proprio interno, che si aggiungono agli incentivi di carattere contributivo-prevideziale . Il decreto in questione, inoltra, fissa dei principi comuni per ci che riguarda lapprendistato qualificante e quello professionalizzante, lasciando escluso e privo di disciplina il terzo tipo, quello specializzante. Infatti, per i primi due previsto che il contratto rispetti la forma scritta ad substantiam e che contenga la prestazione lavorativa oggetto dello stesso contratto ed un piano di formazione individuale per il soggetto con individuazione della relativa qualifica. Lapprendista, inoltre, deve essere retribuito a tempo e non a cottimo . Il datore di lavoro, al termine dellapprendistato pu liberamente recedere dal contratto, dandone preavviso, mentre in costanza del rapporto non pu recedere se non per giusta causa o giustificato motivo. Infine, i periodi di apprendistato del primo tipo possono sommarsi a quelli del secondo tipo per il raggiungimento dellobiettivo formativo del secondo, ossia per il riconoscimento di una qualifica professionale. 16. Formazione professionale nelle 3 forme di apprendistato Spetta alle leggi regionali stabilire la disciplina relativa ai tre tipi di apprendistato. Se, per, per quanto concerne il terzo tipo non vi alcun vincolo previsto dal decreto 276, per il primo e secondo tipo di apprendistato sono previsti dei criteri direttivi, che limitano loperato delle Regioni. Uno di questi limiti costituito da un tetto di ore monte di ore di formazione esterna o interna allazienda, congruo al raggiungimento della qualifica (per lapprendistato del secondo tipo deve essere di almeno 120 ore annue). Per entrambe le forme di apprendistato, inoltre, lapprendista ha diritto a conseguire la qualifica professionale inerente al percorso di formazione interna o esterna allimpresa, la quale deve essere registrata su un libretto formativo. Lapprendista deve essere affidato ad un tutor aziendale che abbia competenze adeguate. La materia, comunque, resta di competenza concorrente tra Stato e Regioni, sulla base dellart. 117 Cost. AGGIORNAMENTO APPENDICE 2010: La L. n133/2008 ha modificato la materia dellapprendistato del secondo (professionalizzante) e del terzo tipo (specializzante), lasciando inutillizabile il primo. Per lapprendistato professionalizzante stato prevista la soppressione della durata minima di 2 anni, lasciando inalterata la durata massima di 6 e rimettendo alla contrattazione collettiva la decisione circa la durata dello stesso. Sotto il profilo della formazione stato introdotto un canale parallelo di formazione interamente previsto dalla contrattazione collettiva, con lesclusione della competenza regionale. Per lapprendistato specializzante stato previsto che esso possa essere utilizzato per conseguire il titolo di dottore di ricerca in ambito universitario. Tale tipologia di apprendistato, inoltre, tramite una convenzione tra Universit e datore di lavoro, pu operare anche in assenza di regolamentazioni regionali, in base ad una

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convenzione stipulata direttamente dal datore di lavoro con le Universit e le altre istituzioni formative. Infine stata estesa anche allapprendistato specializzante la disciplina di quello professionalizzante per ci che concerne gli incentivi ed i principi disciplinanti (forma scritta, compenso NON a cottimo ecc). Inoltre la nuova disciplina ha abrogato, a grandi linee, gran parte della vecchia inerente lapprendistato (visita sanitaria preassuntiva degli apprendisti, informativa semestrale alla famiglia, comunicazione alla Regione degli apprendisti e dei relativi tutori aziendali per la formazione esterna). AGGIORNAMENTO - RIFORMA MONTI 2012: Nellintento di individuare nellapprendistato il canale privilegiato di accesso dei giovani al mondo del lavoro, la riforma propone alcuni interventi volti ad migliorare i contenuti dellistituto, e stabilisce una durata minima di 6 mesi del periodo di apprendistato, ferma restando la possibilit di durate inferiori per attivit stagionali e fatte salve le eccezioni previste nel T.U. Inoltre sino a quando non sar operativo il libretto formativo, la registrazione della formazione sostituita (come di fatto gi accade, ma con incertezze degli operatori) da apposita dichiarazione del datore di lavoro. In tal senso potr essere previsto uno schema, da definirsi in via amministrativa, per orientare il datore di lavoro. 17. Contratto dinserimento. Progetto individuale dinserimento Il D.lgs. n276 2003 disciplina il contratto di inserimento, un nuovo tipo di contratto che, tramite ladattamento delle competenze professionali del lavoratore ad un determinato contesto lavorativo, mira a favorire linserimento di lavoratori appartenenti alle c.d. fasce deboli del mercato. Anche qui si ha una finalit formativa, su cui per preponderante linserimento del lavoratore. Per quanto riguarda i lavoratori, possono accedere alla stipulazione di un contratto dinserimento: Giovani di et compresa tra i 18 ed i 29 anni; Disoccupati di lunga durata di et compresa tra i 29 ed i 32 anni; Lavoratori con pi di 50 anni di et privi di posto di lavoro; Donne di qualsiasi et appartenenti ad aree geografiche il cui tasso di occupazione femminile sia inferiore del 20% rispetto a quello maschile, o il cui tasso di disoccupazione femminile sia superiore del 10% rispetto a quello maschile; Lavoratori che vogliono riprendere lattivit lavorativa e che non lavorino da almeno 2 anni; Soggetti affetti da grave handicap fisico, psichico o mentale. Per ci che concerne i datori di lavoro, invece, possono stipulare il contratto dinserimento: Enti pubblici economici; Imprese e consorzi; Gruppi di imprese; Associazioni professionali, sportive e socio-culturali; Fondazioni; Enti di ricerca pubblici e privati; Organizzazioni ed associazioni di categoria. Sono esclusi i datori di lavoro che non abbiano mantenuto in servizio almeno il 60% dei lavoratori il cui contratto di inserimento sia scaduto nei 18 mesi precedenti, salvo che si tratti di un solo contratto scaduto. Per la validit del contratto il datore di lavoro deve aver predisposto, daccordo con il lavoratore, un progetto di inserimento individuale . I piani individuali possono scaturire, anche, da contratti collettivi nazionali o territoriali. La formazione eventualmente maturata deve essere registrata sul libretto formativo.

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18. Disciplina del contratto dinserimento e del rapporto di lavoro. Incentivi economici Per il contratto dinserimento prevista la forma scritta ad substantiam, oltre alla previsione del piano individuale dinserimento: in mancanza dellosservanza di queste regole, il lavoratore si considera assunto a tempo indeterminato. Il contratto stesso non pu avere durata inferiore ai 9 mesi, n superiore ai 18 (36 per portatori di handicap). Il rinnovo del contratto vietato, ma concessa la proroga entro il limite massimo di altri 18 mesi (36 per i portatori di handicap). Si applica la disciplina del contratto di lavoro a tempo determinato cos come prevista dal D.lgs. n368/2001, salvo che i contratti collettivi non stabiliscano diversamente. Analogamente a quanto previsto per lapprendistato, il lavoratore, durante il rapporto, non pu avere una categoria dinquadramento inferiore di pi di due livelli a quella dei lavoratori regolarmente assunti le cui mansioni corrispondano alla qualifica che il lavoratore vuole conseguire. I lavoratori assunti con contratto dinserimento non possono essere computati nei limiti numerici previsti da leggi o contratti collettivi per lapplicazione di determinate normative. Inoltre i datori di lavoro hanno diritto ad incentivi economici per la stipulazione di contratti dinserimento, che perdono in caso di gravi inadempienze nella realizzazione del progetto individuale di inserimento. AGGIORNAMENTO - RIFORMA MONTI 2012: Nellambito della forma contrattuale del contratto di inserimento (che , come noto, un contratto a tempo determinato), vengono previste delle agevolazioni fiscali consistenti nella riduzione del 50% dei contributi previdenziali a carico del datore di lavoro per un periodo di 12 mesi nel caso di contratto di lavoro a tempo determinato (e ulteriori 6 mesi nel caso di successiva stabilizzazione, da fruirsi al termine del periodo di prova ove previsto) e di 18 mesi se il lavoratore assunto a tempo indeterminato. 19. Il contratto di formazione e lavoro (c.f.l.) nelle pubbliche amministrazioni Il contratto di formazione e lavoro stato totalmente vietato, allinterno del settore privato, dalla riforma del mercato del lavoro del 2003. Tuttavia, essendo ancora possibile stipularlo da parte delle pubbliche amministrazioni, doverosa una trattazione dellargomento, ricordando che la riforma suddetta non ha riguardato il settore pubblico. Con il c.f.l. possono essere assunti lavoratori tra i 16 ed i 32 anni ed esistono due tipologie di c.f.l.: una destinata allacquisizione di professionalit intermedie o elevate , nella quale prevale una finalit formativa, laltra volta ad agevolare linserimento professionale del giovane dopo un adeguamento delle proprie capacit professionali, in cui prevale appunto linserimento occupazionale. Come possiamo notare, la prima tipologia di c.f.l. assomiglia allapprendistato, mentre la seconda quasi identica al contratto di inserimento. Il c.f.l. di primo tipo pu avere durata massima di 24 mesi, mentre quello di secondo tipo pu durare 12 mesi. Inoltre le amministrazioni interessate devono predisporre dei c.d. progetti formativi (un po come avviene per linserimento), da sottoporsi allapprovazione preventiva di competenti organi individuati dalle regioni, salvo che il progetto non sia conforme a quanto previsto dallautonomia collettiva. Anche in caso di c.f.l. vi sono, poi, dei tetti orari di formazione teorica oltre allattivit lavorativa: 20 ore per la seconda tipologia ed 80 e 130 per la prima. Il contratto di formazione e lavoro deve essere stipulato in forma scritta ad substantiam e copia del contratto deve essere consegnata al lavoratore. La disciplina contrattuale quella del rapporto di lavoro subordinato in generale, almeno per le parti non derogate da leggi speciali. Alle amministrazioni pubbliche che stipulano questo tipo di contratti vengono garantiti incentivi economici, consistenti in una ridotta contribuzione previdenziale, che la Commissione Europea ha ritenuto, in alcuni casi, configurare lipotesi di aiuti di Stato alle

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imprese, pertanto vietati. Ecco perch il c.f.l. stato vietato per quanto concerne il settore privato. CAP 10: LA TUTELA DEL LAVORATORE NEL MERCATO DEL LAVORO 1. La tutela del lavoratore nel mercato del lavoro: il diritto al lavoro . Il diritto al lavoro sancito dal 1 comma dellart. 4 della Costituzione una situazione soggettiva della quale sono titolari i cittadini e quindi soprattutto i lavoratori, cui la norma mira a garantire non soltanto la libert di lavoro, intesa come offerta della forza-lavoro, ma altres linteresse alloccupazione dal lato della domanda di forza-lavoro. Si tratta di un diritto soggettivo individuale, ma la cui attuazione prevalentemente collettiva. Significa che, come bisogno generalizzato di occupazione, il diritto al lavoro non pu svilupparsi altro che sul terreno della tutela dellinteresse collettivo e quindi anzitutto dellattivit sindacale. Particolare rilievo ha inoltre lattivit dei pubblici poteri tendente alla promozione delloccupazione. La tutela del diritto al lavoro viene in contatto con lesercizio della libert di iniziativa economica privata garantita dallart. 41, comma 1, Cost., peraltro entro i limiti costituiti non solo dal rispetto della sicurezza, della libert e della dignit della persona, ma altres dai fini di utilit sociale (comma 2). Se, da un lato, il lavoro non una merce, ma implica necessariamente la persona del lavoratore, dallaltro lato linserzione del lavoro nellattivit produttiva dipende da una decisione economica. Nelluno e nellaltro caso, peraltro, si ha una relazione di scambio tra lofferta di forza lavoro e lutilizzazione della stessa nelle organizzazioni private e pubbliche: su tale premessa la disciplina del mercato del lavoro ha lo scopo di proteggere i lavoratori dal rischio della disoccupazione e di garantire ai datori di lavoro la possibilit di una razionale utilizzazione dei lavoratori. La disciplina del mercato del lavoro trae fondamento dai principi costituzionali e nella situazione di sottoprotezione sociale del prestatore di lavoro. Il lavoratore vede rafforzata la sua posizione nel mercato del lavoro dal lato dellofferta, nonch, dal lato della domanda di lavoro da parte delle imprese. Negli anni pi recenti lintervento pubblico stato inteso come rivolto a sostenere e promuovere lo sviluppo della domanda di forza lavoro da parte delle imprese. Sotto altro profilo, la legge interviene anche delimitando i poteri dellimprenditore in relazione alla cessazione del contratto di lavoro ovvero alla gestione delle eccedenze di personale. La disciplina del mercato del lavoro ha una funzione di tutela contro il rischio sociale della disoccupazione e quindi di sicurezza sociale. La tutela del diritto al lavoro intesa come strumento di cittadinanza sociale ma anche come interesse protetto alloccupazione. Questa divenuta una finalit non solo di rilievo nazionale, ma anche comunitario: a partire dal Trattato di Amsterdam, infatti, la tutela e promozione del livello delloccupazione stata assunta come obiettivo specifico della CE, la quale si mossa soprattutto nella direzione di promuovere lo sviluppo anche attraverso la predisposizione di adeguati strumenti formativi per cercare di garantire, tramite larmonizzazione delle legislazioni degli Stati membri, un sistema europeo in grado di accogliere i lavoratori di qualsiasi cittadinanza. Infine, va detto che oltre agli interventi normativi sopra ricordati, vanno annoverati quelli di tipo indennitario relativi allo stato di disoccupazione (assicurazione contro la disoccupazione). 2. I servizi allimpiego. Le origini dellistituto del collocamento Di fronte al fenomeno della disoccupazione sia strutturale che frizionale lintervento pi antico e diffuso stato rappresentato dallistituto del collocamento. Per mezzo di esso il legislatore ha mirato a regolamentare lincontro tra domanda ed offerta di lavoro. Alla sua origine il collocamento stato concepito come una funzione pubblica e gratuita di mediazione. Per molti decenni lobiettivo del controllo pubblico stato quello di unequa ripartizione dei posti disponibili, ovvero della regolamentazione della concorrenza soprattutto tra i lavoratori meno

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qualificati. A questo fine nel periodo pre-corporativo, nacque il c.d. collocamento di classe o sindacale, mediante il quale i sindacati si proponevano di tutelare i lavoratori nella ricerca delloccupazione e di rafforzare il loro potere contrattuale mediante la contrattazione delle assunzioni. Durante il periodo corporativo, invece, il collocamento assunse le vesti di funzione pubblica: caratteristica fondamentale introdotta fu il principio del monopolio pubblico del collocamento. Va sottolineato che il passaggio ad un sistema pubblico di collocamento non signific la scomparsa dellintervento sindacale. Dopo la caduta dellordinamento corporativo, il primo intervento in materia fu rappresentato dalla L. 29 aprile 1949, n. 264 che confermava la funzione pubblica del collocamento e ribadiva il principio del monopolio statale, attraverso il divieto della mediazione privata tra domanda ed offerta di lavoro attraverso la regola dellassunzione mediante la c.d. richiesta numerica. Sul versante sindacale tale legge segnava il passaggio ad un sistema fondata sulla partecipazione sindacale alla funzione pubblica di collocamento. AGGIORNAMENTO - RIFORMA MONTI 2012: Una ulteriore area di intervento riguarda le politiche attive e i servizi per limpiego. In questa area, che prevede un forte concerto tra Stato e Regioni, ci si propone di rinnovare le politiche attive, adattandole alle mutate condizioni del contesto economico e assegnando loro il ruolo effettivo di accrescimento delloccupabilit dei soggetti e del tasso di occupazione del sistema mediante: lattivazione del soggetto che cerca lavoro, in quanto mai occupato, espulso o soprattutto beneficiario di ammortizzatori sociali, al fine di incentivarne la ricerca attiva di una nuova occupazione; la qualificazione professionale dei giovani che entrano nel mercato del lavoro; la formazione nel continuo dei lavoratori; la riqualificazione di coloro che sono espulsi, per un loro efficace e tempestivo ricollocamento; il collocamento di soggetti in difficile condizione rispetto alla loro occupabilit. Occorre altres creare, attraverso le politiche attive, canali di convergenza tra lofferta di lavoro (ricerca del posto di lavoro) e la domanda (valutazione dei fabbisogni delle imprese e coerenza dei percorsi formativi dei lavoratori e delle professionalit disponibili), in unottica di facilitazione del punto di incontro tra chi offre lavoro e chi lo domanda. Gli interventi di attivazione devono sottendere un patto di mutua responsabilit/obbligazione tra enti che offrono servizi per il lavoro, lavoratori, datori di lavoro. La presenza di un sistema di sussidi alla disoccupazione rafforza la necessit di tener conto duna finalit particolare dellintervento pubblico: al generico aiuto ai soggetti deboli ed a rischio di emarginazione si aggiunge infatti lesigenza di contrastare abusi e disincentivi connessi con loperare dei sussidi. Questa esigenza implica che in molti casi non ci si limiter a mettere a disposizione servizi (che altrimenti la logica di mercato potrebbe non fornire o non fornire a tutti a condizioni adeguate), ma si arriver a voler imporre determinati interventi concreti, in una logica tutoria e di prevenzione, rispetto a possibili abusi e derive di emarginazione. Inoltre, ferme restando le competenze concorrenti, occorre concretizzare un accordo per fascia di mercato, finalit e tempi e nel rispetto dei ruoli tra Stato, Regioni, Parti Sociali in ordine a meccanismi, anche di riforma istituzionale, che permettano una gestione pi efficace delle politiche di attivazione, formazione e di sostegno del reddito, sulla base di una comune identificazione delle platee di beneficiari. Un intervento fondamentale in questo quadro riguarda il rinnovamento del ruolo dei servizi per limpiego e la riorganizzazione delle strutture che li offrono. Occorre definire una governance del sistema, attraverso, in primis, standard nazionali di riferimento. Per i centri per limpiego, necessario individuare Livelli Essenziali di Servizio omogenei. I centri possono erogare direttamente o esternalizzare ad agenzie private i servizi in parola. Vanno

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definite premi e sanzioni per incentivare lefficienza dei servizi per il lavoro e per spingere a comportamenti virtuosi sia i soggetti che erogano i servizi, sia le persone/lavoratori che beneficiano dei servizi e dei sussidi. Occorre prevedere un accordo fra Stato e Regioni (con la condivisione delle Parti Sociali) per la piena realizzazione di una dorsale informativa unica e lutilizzo dei flussi congiunti, per testa, provenienti non solo dalla banca dati percettori, ma soprattutto dai sistemi informativi lavoro delle Regioni. Il sistema informativo unico, caratterizzato da codifiche uniformi e da standard statistici condivisi, condizione essenziale per il corretto ed efficace utilizzo dei flussi e, di conseguenza, per realizzare la convergenza tra politiche passive e attive. Un primo passo deve consistere nellaccelerazione del processo di informatizzazione dei servizi per il lavoro (rilascio delle certificazioni, istituzione del fascicolo personale web). Per rafforzare la governance del sistema e garantirne la effettivit ed efficacia dei servizi, si intendono approfondire alcune ipotesi di intervento emerse in sede di confronto con le Regioni. In particolare, si tratter di valutare la creazione di una sede unica, localmente insediata, per accedere a politiche passive e attive. Da questo punto di vista, lattuale quadro istituzionale prevede che le politiche attive siano assegnate alla competenza legislativa concorrente di Stato e Regioni (rientrano nella nozione di tutela e sicurezza del lavoro), mentre quelle passive (rientrando nella nozione di previdenza sociale), sono di competenza esclusiva dello Stato. 3. Dal controllo pubblico sullincontro tra domanda e offerta di lavoro alle politiche attive per loccupazione Gi nel corso degli anni 50 e 60, durante il periodo del boom economico italiano, il collocamento pubblico si rivelato incapace a soddisfare le esigenze di unofferta di lavoro pi sofisticata e meno indifferenziata. Correlativamente, la disciplina legislativa si dimostrata inefficace ed ineffettiva. Si cos posta lesigenza di una revisione sostanziale della disciplina dei servizi per limpiego , intesi come attivit e non solo come struttura amministrativa. Nella prima fase di questa trasformazione, si avuta la soppressione dellobbligo della richiesta numerica ed il passaggio dapprima ad un sistema fondato sulla richiesta nominativa e successivamente a quello basato sullassunzione diretta e sulla mera comunicazione successiva allufficio di collocamento dellavvenuta assunzione. In questo modo, si introdotta una normativa intesa a sviluppare forme di politica attiva della manodopera finalizzate a promuovere loccupazione. Nella stessa prospettiva uno specifico rilievo stato riconosciuto alle politiche di sviluppo dei sistemi formativi, ai quali affidato il compito di assicurare ladattamento quanto pi efficace tra domanda ed offerta di lavoro. 4. La riforma del mercato del lavoro. Decentramento amministrativo e federalismo. Le politiche sociali comunitarie La normativa in materia di servizi per limpiego stata ampiamente modificata in seguito alla riforma del titolo V della Costituzione avvenuta nel 2001. Prima di essa, tuttavia, nel 1997 si era attuato un sistema decentrato, con lattribuzione alle Regioni di un notevole numero di competenze, in sostituzione di un sistema centralizzato non pi in grado di rispondere alle esigenze ed allevoluzione del mercato del lavoro. Ed infatti, il Governo ha emanato il D.lgs. n23 dicembre 1997, n. 469, con il quale sono state conferite alle Regioni e agli enti locali le funzioni ed i compiti di governo del mercato del lavoro. In particolare, sono state decentrate a livello regionale le funzioni e i compiti relativi al collocamento e tutte le iniziative dirette ad incrementare loccupazione ed a favorire lincontro tra domanda e offerta di lavoro. Il D.lgs. n469 ha indicato gli organismi che devono essere istituiti e le Commissioni paritetiche del collocamento; alcune di queste disposizioni sono state dichiarate illegittime dalla Corte

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costituzionale essendo in contrasto con il principio costituzionale dellautonomia delle Regioni. Il D.lgs. n469 ha inoltre stabilito lattribuzione alle Province, sempre con legge regionale, delle funzioni e dei compiti relativi alle varie forme di collocamento nonch lattivazione di Centri per limpiego che si sono sostituiti a tutte le precedenti strutture amministrative decentrate di gestione del collocamento. Per quanto attiene alle Commissioni paritetiche va detto che i suoi compiti sono stati trasferiti alla Conferenza Stato-Regioni. Il D.lgs. n. 469 del 1997 aveva poi previsto le Commissioni regionali per le politiche del lavoro tripartite e permanenti, concepite dal legislatore come sede concertativa di proposta, valutazione e verifica rispetto alle linee programmatiche e alle politiche regionali del lavoro con assegnati i compiti in precedenza assegnati alle Commissioni regionali per limpiego. Si prevista listituzione da parte delle Province di una Commissione provinciale per le politiche del lavoro,anchessa tripartita e permanente. Da quanto precede emerge come le modificazioni strutturali dellistituto del collocamento si accompagnino profonde trasformazioni funzionali del medesimo. Esso era nato come istituto che si era sviluppato ed organizzato come funzione pubblica. Un aspetto di particolare interesse della riforma del 1997 listituzione di un Servizio Informativo Lavoro (SIL): si prevista la creazione e gestione con mezzi informatici di un elenco analogico in cui iscrivere tutti i lavoratori in cerca di occupazione o desiderosi di cambiare lavoro. I dati raccolti potranno essere messi a disposizione senza che sia necessario il consenso dellinteressato. Da tutto ci emerge come alle modificazioni strutturali dellistituto del collocamento abbiano fatto riscontro profonde trasformazioni funzionali del medesimo. Esso era nato come istituto fondato sul monopolio statale della mediazione tra domanda ed offerta di lavoro e si era sviluppato ed organizzato come funzione pubblica e come apparato dellamministrazione finalizzato ad unequa ripartizione tra i lavoratori disoccupati delle occasioni di lavoro disponibili, in ragione dello stato di bisogno. Linadeguatezza di tale sistema rispondere alle esigenze di un sistema economico e produttivo in costante evoluzione ha indotto il legislatore a riformarlo radicalmente, abilitando le strutture pubbliche ad intervenire attivamente nel mercato del lavoro, non pi esplicando una semplice funzione di mediazione, a operando come sistema di servizi per limpiego in grado di rilevare gli andamenti del mercato del lavoro e di intervenire sullofferta di lavoro anche attraverso un indirizzo dei percorsi formativi che consentano un pi facile accesso alloccupazione. E ci avvenuto soprattutto puntando sul riconoscimento alle Regioni di un ruolo centrale nella disciplina del mercato del lavoro. 5. La riforma costituzionale La L. Cost. n3/2001, la quale ha riformato il Titolo V della seconda parte della Costituzione, ha continuato nellopera di decentramento attuata in precedenza, facendo rientrare la materia di tutela e sicurezza del lavoro, e quindi anche la disciplina dei servizi allimpiego, nella competenza concorrente tra Stato e Regioni, laddove previsto che lo Stato fissi i principi fondamentali e la Regione, attenendosi ad essi, disciplini la materia nel dettaglio. Inoltre il legislatore intervenuto ad adeguare la disciplina dettata dal D.lgs. n. 181/2000 alle novit derivanti dalla riforma del Tiolo V Cost.,ed a mettere ordine nella frammentaria disciplina in materia di collocamento e servizi per limpiego. Il D.lgs. n.297/2002, infatti, non solo ha corretto alcuni contenuti del precedente decreto, ma ne ha trasformato lintera disciplina in disposizioni di principio cui le Regioni devono attenersi . Lultimo intervento legislativo stato attuato in occasione della riforma del mercato del lavoro di cui al D.lgs. n.276/2003 con il quale si dettata una nuova disciplina sullesercizio dellattivit di mediazione da parte dei soggetti privati e sulla c.d. Borsa continua nazionale del lavoro, nella prospettiva di fissare i principi fondamentali in materia di disciplina dei servizi per limpiego, con particolare riferimento al sistema del collocamento. Infine, la normativa statuale in materia di servizi per limpiego non pu limitarsi a fissare i principi fondamentali entro cui

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deve esplicarsi lintervento legislativo regionale, ma deve individuare i livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale. 6. Disciplina dei servizi per limpiego. Le politiche sociali comunitarie Le discipline normative contenute nel provvedimento di decentramento amministrativo e di riforma costituzionale, hanno portato all abrogazione delle norme contenute nella Legge n.264 del 1949 sul collocamento, oggi non pi visto come struttura di regolazione dellincontro tra domanda e offerta, ma come servizio per limpiego. Lunico operatore monopolistico del collocamento, stato sostituito dalle agenzie per il lavoro, operatori privati che si occupano di gestire il mercato del lavoro, iscritti in appositi albi ed a cui imposto il divieto di percepire compensi dal lavoratore che vanno ad aiutare, salvo specifici casi (lavoratori altamente professionalizzati e specifici servizi). Il D.lgs. n276 ha previsto 5 tipi di Agenzie per il lavoro: agenzie di somministrazione del lavoro, adibite a svolgere i compiti previsti dallart. 20; Agenzie di somministrazione a tempo indeterminato, adibite a svolgere una sola funzione prevista dallart. 20; Agenzie di intermediazione; Agenzie di ricerca e selezione del personale; Agenzie di supporto alla ricollocazione del personale. Le agenzie di somministrazione del lavoro possono svolgere anche attivit di intermediazione, di ricerca e selezione del personale e di supporto alla ricollocazione dello stesso. Le agenzie di intermediazione possono svolgere anche attivit di ricerca e selezione, nonch di ricollocazione del personale. Le agenzie che percepiscano compensi dai lavoratori, in cambio dei propri servizi, sono soggette a sanzione penale ed a cancellazione dallalbo. Anche altri soggetti pubblici e privati possono affiancarsi alle agenzie: universit pubbliche e private, associazioni di datori di lavoro e lavoratori pi rappresentative che stipulino contratti collettivi, associazioni nazionali di tutela ed assistenza degli imprenditori, del lavoro e della disabilit, cos come le camere di commercio, i comuni, le scuole medie superiori, fondazioni volte a tal scopo. Le competenze provinciali sono rimaste intatte cos come previsto dal D.lgs. n469/1997, ritenute dalla Corte costituzionale legittime purch operanti in continuit con le regioni. E stata istituita, inoltre, la Borsa continua nazionale del lavoro, un sistema aperto di incontro tra domanda ed offerta di lavoro, a cui possono accedere tanto imprenditori quanto lavoratori in cerca di occupazione o di un cambio di occupazione. Esso stato affiancato al SIL e la diffusione dei dati immessi deve essere autorizzata dai soggetti che vi accedono. Inoltre, stato ribadito dal D.lgs. n276/2003 il principio di non discriminazione nelleffettuare indagini, trattamento di dati o preselezione di lavorato: queste operazioni, infatti, non possono essere svolte sulla base di discriminazioni di qualsivoglia genere, se non nel caso di attivit lavorativa per cui sia necessaria una determinata situazione (religiosa, culturale o di altro tipo). In conclusione, si pu dire che lunica funzione che resta attribuita in via esclusiva ai Centri per limpiego, istituiti presso le Province, l accertamento dello stato di occupazione/disoccupazione, utile per lerogazione di sussidi. Quindi, nellottica delle modificazioni apportate dai vari interventi legislativi, il disoccupato deve assumere un atteggiamento attivo nella ricerca di un lavoro, onde evitare di permanere nel suo stato di inattivit. Lo stato di disoccupazione viene meno nel momento in cui il soggetto inizia a lavorare o non si presenti, senza giustificato motivo, ad una convocazione del Centro per limpiego oppure rifiuti una congrua offerta di lavoro nellambito del bacino territoriale di appartenenza. Sui datori di lavoro grava, poi, lobbligo di comunicazione ai Centri per limpiego in caso di modificazione delle originarie condizioni di assunzione di un lavoratore, per sopravvenute modifiche contrattuali. Il servizio offerto dalle amministrazioni locali, quindi,

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si configura come un servizio pubblico a sostegno delloccupazione, in concorrenza con quello offerto dai privati ed in base alle discipline regionali che si vanno moltiplicando in materia. Infine, va osservato che il problema dellarresto della crescita occupazionale riguarda tutta lUnione Europea, il che ha giustificato linserimento, da parte del Trattato di Amsterdam, del raggiungimento di un elevato livello occupazionale e di protezione sociale da parte, allinterno degli obiettivi dellUE previsti nellart. 2 TUE. AGGIORNAMENTO APPENDICE 2010: Gi allinterno del testo, al di l dellappendice, si avuto modo di precisare che il datore di lavoro obbligato, nella maggior parte dei rapporti lavorativi (subordinati o autonomi in forma coordinata e continuativa, anche a progetto o nel caso di socio lavoratore di cooperativa e di associato in partecipazione con apporto lavorativo), a dare comunicazione dellinstaurazione di un rapporto lavorativo un giorno prima della stessa al Servizio per limpiego competente a livello territoriale. Inoltre ogni datore di lavoro era obbligato a tenere il libro paga ed il libro matricola, unificati dal D. L. 112/2008 (convertito con L. 133/2008) allinterno del LIBRO UNICO, il quale deve contenere informazioni retributive, previdenziali, fiscali ed assicurative di tutti i lavoratori. Sono obbligati ad averlo tutti i datori di lavoro privati, ad eccezione di quelli domestici, ed allinterno dello stesso vanno iscritti tutti i lavoratori subordinati, anche a domicilio, i collaboratori continuativi e coordinati, anche quelli a progetto, nonch gli associati in partecipazione con apporto di lavoro, anche misto. Solo collaboratori di imprese familiari, coadiuvanti di imprese commerciali e soci lavoratori di attivit commerciale e di imprese in forma societaria sono esclusi. Il libro pu essere conservato presso la sede legale dellimpresa, presso lo studio del consulente del lavoro o presso le associazioni di categorie delle imprese artigiane e delle piccole imprese. Va precisato che i rapporti di lavoro devono rientrare nellambito della legalit ed il legislatore, infatti, si scagliato contro il lavoro in nero, ossia contro il lavoro esercitato da quei soggetti che non risultano da alcuna scrittura o da altra documentazione obbligatoria. Per i datori di lavoro che si avvalgono del lavoro in nero prevista una sanzione amministrativa per ciascun lavoratore, maggiorata per ogni giornata di lavoro effettivo e comminata dalla Direzione provinciale del lavoro. E prevista, inoltre, la sospensione dellattivit dimpresa in caso di reiterate violazioni o nel caso in cui si riscontri che il 20% almeno del totale dei lavoratori sia a nero. Inoltre gli obblighidicomunicazione aiCentriperlimpiego sono stati estesi anche ai casi di trasferimento del lavoratore; distacco del lavoratore; modifica della ragione sociale del datore di lavoro; trasferimento dazienda o di ramo di essa. Questi obblighi di comunicazione riguardano non solo linstaurazione di rapporti di lavoro subordinato ma anche di lavoro autonomo in forma coordinata e continuativa, anche nella modalit a progetto, di socio lavoratore di cooperativa e di associato in partecipazione con apporto lavorativo. In tutti i casi il datore di lavoro o il committente tenuto a darne comunicazione, entro il giorno antecedente a quello di instaurazione dei relativi rapporti, al Servizio per limpiego competente nellambito territoriale in cui ubicata la sede di lavoro, mediante documentazione avente data certa di trasmissione. Oltre a questa comunicazione il datore di lavoro deve effettuarne altre in occasione delle modificazioni delle originarie condizioni di assunzione. Le suddette comunicazioni sono importanti in quanto assicurano la trasparenza e la correttezza della gestione del personale. Tali comunicazioni daltro canto devono trovare corrispondenza nelle annotazioni contenute nel Libro Unico istituito di recente con il decreto legge n112 del 2008. 7. Il collocamento in agricoltura. Gli altri collocamenti speciali. Lavoratori italiani disponibili a lavorare in Paesi extra-comunitari. Lavoratori extra-comunitari La riforma del mercato del lavoro ha riguardato, oltre al collocamento ordinario, anche il collocamento in agricoltura, nonch i collocamenti speciali dapprima previsti. In tema di agricoltura, infatti, il collocamento concepito come incontro tra la domanda e lofferta, aveva

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fallito nel proprio compito, specie con riferimento alle regioni meridionali, dove gli squilibri del mercato agricolo consentono la sopravvivenza di deprecabili forme di mediazione privata prive di ogni controllo (cosiddette caporalato). Sono stati, pertanto, soppressi gli uffici del Ministero del lavoro per il collocamento in agricoltura, le cui competenze sono passate ai Centri per limpiego e la cui disciplina deve essere emanata dalle Regioni. Anche gli altri sistemi di collocamento speciale sono venuti meno o comunque sono stati ricondotti alla disciplina delle Regioni: lavoratori dello spettacolo, per i quali la legislazione nazionale si limita a prevedere che le Regioni esercitino la le loro funzioni sulla base di una lista nazionale e lavoratori a domicilio, con listituzione di appositi registri per i datori di lavoro che intendono commettere lavoro a domicilio e per i lavoratori che ne facciano richiesta o che risultino prestare di fatto lavoro a domicilio. Presso le regioni, tuttavia, vi sono delle speciali liste per ci che concerne i lavoratori italiani disposti a svolgere la propria attivit allestero in Paesi extra-comunitari, a cui continua ad applicarsi una disciplina speciale. Per ci che riguarda, al contrario, i lavoratori extra-comunitari nel nostro Paese, previsto un controllo dei flussi migratori tramite la previsione annuale del Governo delle quote massime di stranieri che possono lavorare nel nostro Paese, tenuto conto delle quote-flussi, misure di protezione temporanea volte ad occupare pi lavoratori italiani. Inoltre il cittadino extra-comunitario che voglia lavorare allinterno dello Stato italiano necessita di un contratto di soggiorno per lavoro subordinato a tempo determinato o indeterminato, o per lavoro stagionale: in tale contratto previsto che il datore di lavoro si faccia garante della disponibilit di un alloggio, che deve rispettare determinati standard, per il lavoratore, nonch delle spese per il ritorno del lavoratore nel Paese dorigine. Unintegrazione socio-economica , invece, prevista per i lavoratori regolarmente immigrati, nei confronti dei quali non si deve applicare alcuna discriminazione. AGGIORNAMENTO RIFORMA MONTI 2012: Per evitare che la crisi economica determini lirregolarit dei lavoratori stranieri che abbiano perso il posto di lavoro, occorre adottare misure che ne facilitino il reinserimento nel mercato, favorendo lofferta che provenga dal bacino di immigrati gi allinterno del paese piuttosto che ricorrendo a nuovi flussi dall'estero. Pertanto, la perdita del posto di lavoro non pu comportare la revoca del permesso di soggiorno deL lavoratore extracomunitario e dei suoi familiare, ma occorre prolungare il periodo in cui lavoratore pu essere iscritto nelle liste di collocamento, estendendolo anche a tutto il periodo in cui sia ammesso a una prestazione per disoccupazione. In tal senso, si intende intervenire nel concerto con il Ministero dellInterno. 8. Il collocamento dei disabili. Dal collocamento obbligatorio al collocamento mirato dei disabili La disciplina del collocamento originaria, bench agevolasse lincontro tra domanda ed offerta, non vincolava, per la generalit dei lavoratori, lautonomi privata dei datori di lavoro in alcun modo. In virt di tale sistema, originariamente introdotto a tutela degli invalidi di guerra, ed in seguito per un numero sempre crescente di categorie di disabili, il legislatore si propone di tutelare il diritto al lavoro dei disabili, in quanto soggetti caratterizzati da una particolare e pi intensa situazione di debolezza contrattuale. Era posto a carico di datori di lavoro lobbligo a contrarre nei confronti di queste categorie in cambio di agevolazioni di vario tipo: il datore di lavoro che non avesse ottemperato a tale obbligo sarebbe andato incontro a sanzioni amministrative e per la PA anche penali in caso di inosservanza delle disposizioni della legge. La disciplina in materia contenuta nella L.68/1999, la quale prevede un sistema di sostegno e collocamento mirato dei disabili coordinato con il sistema dei servizi allimpiego: sono le Regioni a doversi occupare dellintera disciplina in materia, prevedendo

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anche dei nuovi servizi per limpiego che vadano a sostituire le vecchie commissioni provinciali per il collocamento obbligatorio. 9. Linserimento al lavoro dei disabili Rientrano nella disciplina della L.68/1999 le persone disabili, una volta accertata la propria situazione di disabilit, secondo criteri stabiliti dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, la quale deve stabilire anche come effettuare il controllo di permanenza di tale stato invalidante. I datori di lavoro pubblici e privati che abbiano alle proprie dipendenze pi di 15 dipendenti, devono impiegare anche un numero variabile di disabili: 1 disabile se occupano dai 15 ai 35 dipendenti, 2 disabili se occupano dai 36 ai 50 dipendenti, il 7% dei lavoratori impiegati se occupano pi di 50 dipendenti. In queste quote, definite come quote di riserva, non rientrano i lavoratori gi dipendenti divenuti inabili con una riduzione della capacit lavorativa di almeno il 60% qualora tale inabilit sia dovuta a malattia o infortunio o, comunque, quando linabilit sia dovuta allinottemperanza delle regole di sicurezza sul lavoro da parte dellimprenditore. Non sono, inoltre, computabili nelle quote di riserva i lavoratori a tempo determinato assunti per un periodo inferiore a 9 mesi, i disabili gi occupati dal datore di lavoro ed i dirigenti, nonch gli apprendisti e coloro assunti con contratto dinserimento o di formazione e lavoro nel caso di P.A. Tra laltro sono esclusi dallassumere disabili le agenzie di somministrazione ed alcuni soggetti (partiti politici e sindacati) per cui lobbligo non eliminato, ma temperato. E sospeso, ovviamente, tale obbligo per le imprese per cui in corso la Cassa integrazione guadagni o una procedura di mobilit. Sulla base di unapposita richiesta, i datori di lavoro possono ripartire i lavoratori disabili tra pi unit produttive, oppure chiedere lesonero parziale in quanto impossibilitati ad assumere, pagando un piccolo contributo per ogni disabile non occupato. Presso i Centri per limpiego si trovano appositi elenchi di disoccupati disabili da poter impiegare ed il Ministero del lavoro pretende, entro determinati periodi, che i datori di lavoro presentino dei prospetti dai quali si evinca quanti lavoratori disabili sono occupati, nonch i posti di lavoro disponibili per gli stessi. Se la quota dobbligo di unimpresa risulti scoperta, entro 60 giorni il datore di lavoro deve presentare, al Centro per limpiego di riferimento, una richiesta di avviamento del disabile , tramite richiesta nominativa e numerica per i privati, solo numerica per la P.A. Le imprese, anche qualora non siano vincolate ed obbligate, possono stipulare delle convenzioni per linserimento dei lavoratori disabili, con le quali, in cambio di agevolazioni di vario genere, il datore di lavoro si impegna ad assumere un determinato numero di soggetti protetti. Unaltra tipologia di convenzione si basa sullaffidamento di commesse di lavoro a soggetti terzi da parte del datore di lavoro obbligato,presso le quali vengano avviate al lavoro le persone con disabilit. La terza tipologia di convenzioni, conferisce ai datori di lavoro la facolt di adempiere agli obblighi di copertura della quota di riserva senza assumere i lavoratori disabili, ma attraverso una commessa di lavoro a favore di una cooperativa sociale. AGGIORNAMENTO APPENDICE 2010: La disciplina relativa allinserimento dei disabili nellambito del lavoro ha subito alcune modificazione che meritano di essere evidenziate. La L. n247/1997 ha previsto che per le convenzioni di inserimento lavorativo temporaneo con finalit formativa, si instauri un rapporto trilaterale tra imprenditore obbligato allassunzione, soggetti ospitanti o imprese sociali e disabile. Diverso il caso delle convenzioni di inserimento lavorativo definitivo, allinterno delle quali sussiste sempre il rapporto trilaterale, ma il disabile viene assunto dai destinatari, non dagli imprenditori obbligati. Il legislatore ha introdotto unulteriore tipologia di convenzioni che consentono di adempiere agli obblighi di copertura della quota di riserva sulla base dellaffidamento di commesse di lavoro a soggetti terzi da parte del datore di lavoro obbli-gato, presso i quali vengono avviate

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al lavoro le persone con disabilit. Le convenzioni ascrivibili a questa tipologia di avviamento al lavoro sono disciplinate da norme diverse, che nel tempo sono state oggetto di riforma da parte del legislatore. 10. La tutela del disabile nel rapporto di lavoro Nei confronti del lavoratore disabile assunto obbligatoriamente non devono essere poste in essere condotte discriminatorie, in quanto egli ha diritto al trattamento retributivo e normativo disposto dalle leggi e dai contratti collettivi, oltre a non poter essere impiegato in modo incompatibile con la propria disabilit. Qualora le condizioni di salute si aggravino, il disabile ha diritto alla sospensione non retribuita del rapporto di lavoro fino a che lincompatibilit persiste. Tuttavia se laggravamento, ovviamente accertato da apposite commissioni, si presenta come definito, il datore di lavoro pu ottenere la risoluzione del rapporto per impossibilit sopravvenuta, tramite esercizio del diritto di recesso, ossia per mezzo di un licenziamento per giustificato motivo oggettivo. Il disabile, inoltre, pu essere licenziato anche per giusta causa o giustificato motivo al pari di ogni altro lavoratore che non attenga alla sua condizione personale di inabilit, o anche per riduzione del personale, sempre che non si leda la quota di riserva, in quanto in tal caso il licenziamento annullabile. Comunque il datore di lavoro dovr sostituirlo con altro disabile. La Corte costituzionale, tra laltro, prima dellemanazione della L. 68/1999 aveva previsto che lassunzione obbligatoria prevista a favore dei disabili non anticostituzionale, in quanto garantisce losservanza dellart.38 comma 3 della Costituzione, secondo cui gli inabili ed i minorati hanno diritto alleducazione ed allavviamento professionale. Lorientamento giurisprudenziale e dottrinale aveva riconosciuto, al lavoratore avviato, un diritto soggettivo allassunzione. Secondo questo orientamento, pertanto, il lavoratore avrebbe diritto solo al risarcimento del danno per la mancata assunzione. AGGIORNAMENTO RIFORMA MONTI 2012: Al fine di favorire linserimento e lintegrazione nel mondo del lavoro di categorie svantaggiate quali i disabili, sono previsti interventi che incidono sulla vigente normativa estendendone il campo di applicazione. In particolare, si intende includere nel numero di lavoratori, utilizzato come base per il calcolo della quota di riserva per lassunzione dei disabili, tutti i lavoratori assunti con vincolo di subordinazione, con lesclusione di alcune tipologie (i disabili gi in forza, i dirigenti, i soci delle cooperative, i contratti di reinserimento, i lavoratori assunti per attivit da svolgersi all'estero, i lavoratori a domicilio, ecc.). E inoltre necessario contrastare labuso dellistituto degli esoneri, totale o parziale, che nella normativa vigente permette ad alcuni datori di lavoro che operano in particolari settori, per le speciali condizioni della loro attivit e per determinate mansioni, l'esclusione dall'obbligo di assunzione di persone con disabilit. Conseguentemente, il rispetto della previsione di un numero garantito di posti di lavoro per disabili richiede maggiori e pi incisivi controlli da parte dell'Ispettorato del ministero del lavoro, finalizzati a verificare la correttezza dei prospetti informativi delle quote di riserva cui sono tenute le aziende pubbliche e private. 11. Formazione professionale. Formazione professionale e trasformazioni economiche. Lalternanza scuola-lavoro La misura di politica attiva del lavoro sicuramente pi idonea a garantire lincremento delloccupabilit e quindi un crescente numero della forza lavoro qualificata offerta dalla formazione professionale, intesa come linsieme di interventi finalizzati ad agevolare lingresso, il reingresso e la permanenza nel mercato del lavoro, in quanto la sempre maggiore evoluzione tecnologica e la conoscenza di essa non permette solo ai disoccupati di

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accedere a nuove attivit lavorative, ma anche ai gi occupati di mantenere il proprio posto di lavoro senza che limprenditore necessiti di nuovo personale maggiormente qualificato. Inoltre la crisi del contratto di lavoro a tempo indeterminato e lagevolazione, consecutiva, di forme di lavoro subordinato flessibili (o atipiche) ha permesso il moltiplicarsi di offerte di lavoro diversificate, in cui richiesta, volta per volta, una formazione professionale diversa. La materia della formazione professionale , in forza dellart.117 della Costituzione dopo la riforma del 2001, di competenza esclusiva delle regioni in materia di formazione professionale: ci significa che solo a tali enti territoriali, e non pi al sistema centralizzato dello Stato, permesso intervenire in materia, salvo casi eccezionali di mancanze da parte delle Regioni. In particolare la legge dichiarava che la formazione professionale costituisce uno strumento di politica attiva del lavoro idoneo a favorire la crescita della personalit dei lavoratori e a promuovere loccupazione, la produzione e levoluzione dellorganizzazione dei lavoro, in armonia con il progresso scientifico e tecnologico (art. 1). La consapevolezza delle nuove esigenze del mercato del lavoro ha reso, necessario un nuovo intervento in materia, attuato in occasione ed in collegamento con la riforma sul decentriamo amministrativo, con lobiettivo di migliorare le opportunit formative. In occasione della riforma sul decentramento amministrativo, la legge ha riservato allo Stato funzioni di indirizzo e di coordinamento degli interventi regionali. Tra laltro la stessa Unione Europea ha posto la formazione professionale tra i propri obiettivi per garantire un livello crescente di occupazione, allinterno di un sistema in cui il mercato del lavoro sembra in crisi continua. Tra laltro la formazione professionale deve sposarsi anche con listruzione obbligatoria prevista dalla legge, innalzata di recente al compimento del diciottesimo anno di et. Tuttavia pu essere prevista una forma di alternanza tra istruzione e formazione professionale, dettata da unorganizzazione del sistema: le scuole medie superiori possono prevedere lavvicendarsi di orari scolastici e periodi di apprendimento in situazioni lavorative per diverse ragioni: - attuare modalit di apprendimento flessibili che colleghino la formazioni aula con lesperienza pratica; - arricchire la formazione acquisita nei percorsi scolastici e formativi con lacquisizione di competenze spendibili anche nel mercato del lavoro; - favorire lorientamento dei giovani per valorizzarne le vocazioni personali, gli interessi e gli stili di apprendimento individuali; - realizzare un organico collegamento delle istituzioni scolastiche e formative con il mondo del lavoro e la societ civile, correlare lofferta formativa allo sviluppo culturale, sociale ed economico.

12. Linserimento dei giovani nel mondo del lavoro: gli stages in azienda. Il legislatore ha previsto la possibilit, per garantire linserimento dei giovani nel mondo del lavoro, di poter realizzare unalternanza tra tirocini formativi e studio scolastico allinterno delle scuole superiori. Oltre a questo, per, stata prevista la possibilit, anche per coloro che abbiano gi assolto lobbligo scolastico, di poter effettuare degli stages di orientamento e preparazione allinterno di aziende, affiancati da un tutor preparato e competente: questo strumento permetterebbe ai giovani non solo di entrare in contatto col vero mondo del lavoro, ma anche di avere una maggiore conoscenza delle scelte professionali alle quali potrebbero andare incontro. Il rinnovato interesse del legislatore e delle parto sociali si manifestato anche sullo specifico versante dell inserimento dei giovani nel mondo del lavoro. Va segnalata la recente emanazione di una nuova e pi organica disciplina dei tirocini formativi. Lart. 18, L. n. 196 del 1997 ha delegato il Ministro del lavoro, di concerto con il Ministro della Pubblica istruzione, ad emanare un nuovo regolamento in materia di tirocinio pratico e di

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stages. Fermo restando lobiettivo di tirocini e stages di realizzare momenti di alternanza tra studio e lavoro e di agevolare le scelte professionali mediante la conoscenza diretta del mondo del lavoro si prevista lattribuzione a soggetti qualificati del compito di promuovere iniziative formative in azienda rivolte a giovani che abbiano gi assolto lobbligo scolastico. E stata prevista la presenza obbligatoria di un tutor e la concessione di particolari agevolazioni per le imprese non operanti nelle regioni meridionali. Infine, da segnalare la possibilit di istituzioni scolastiche di includere Stage e tirocinio nei rispettivi piani di studio. AGGIORNAMENTO - RIFORMA MONTI 2012: Si individuano misure rivolte a delineare un quadro pi razionale ed efficiente dei tirocini formativi e di orientamento, al fine di valorizzarne le potenzialit in termini di occupabilit dei giovani e prevenire gli abusi, nonch lutilizzo distorto dellistituto, in concorrenza con il contratto di apprendistato. Ci tramite la previsione di linee guida per la definizione di standard minimi di uniformit della disciplina sul territorio nazionale. Potranno in ogni caso essere previste misure, riconducibili alla esclusiva competenza dello Stato, volte a disciplinare i periodi di attivit ed evitare un uso strumentale e distorto delle attivit esclusivamente lavorative svolte nel tirocinio. CAP. 11: LA DISCIPLINA DELLA DOMANDA DEL LAVORO C.D. FLESSIBILE AGGIORNAMENTO RIFORMA MONTI 2012: La riforma si propone di realizzare un mercato del lavoro dinamico, flessibile e inclusivo, capace di contribuire alla crescita e alla creazione di occupazione di qualit, ripristinando al contempo la coerenza tra flessibilit del lavoro e istituti assicurativi. Gli interventi prefigurati si propongono di: 1. ridistribuire pi equamente le tutele dellimpiego; 2. rendere pi efficiente, coerente ed equo lassetto degli ammortizzatori sociali e delle politiche attive a contorno; 3. rendere gratificante linstaurazione di rapporti di lavoro pi stabili; 4. contrastare usi elusivi di obblighi contributivi e fiscali degli istituti contrattuali esistenti. Lefficacia della loro attuazione richieder un impegno per accrescere lefficacia e lefficienza di tutte le strutture oggi preposte, a livello regionale e nazionale, a questi profili del mercato del lavoro. Questo lauspicio che il Governo pone nel presentare la riforma nellinteresse complessivo del Paese, per il funzionamento del mercato del lavoro, lo sviluppo e la competitivit delle imprese, la tutela delloccupazione e delloccupabilit dei suoi cittadini. Per monitorare lo stato di attuazione della riforma e per valutare gli effetti delle sue singole componenti sullefficienza del mercato del lavoro, sulloccupabilit dei cittadini, sulle modalit di uscita e di entrata, sar previsto limmediato avvio di un adeguato sistema di monitoraggio e valutazione. Una prima area di intervento riguarda gli istituti contrattuali esistenti. Lazione mira ad abbattere il costo del lavoro aggirando gli obblighi previsti per i rapporti di lavoro subordinato e individua un percorso privilegiato che vede nellapprendistato inteso nelle sue varie formulazioni e platee il punto di partenza verso la progressiva instaurazione di rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato. Pur mirando a favorire la costituzione di rapporti di lavoro stabili, la riforma intende preservare la flessibilit duso del lavoro necessaria a fronteggiare in modo efficiente sia le normali fluttuazioni economiche, sia i processi di riorganizzazione. A questo fine sono previsti: interventi che limitino luso improprio di alcuni istituti contrattuali e, quindi, la precariet che ne deriva;

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una pi equa distribuzione delle tutele, con interventi sulla flessibilit rivolti a reprimere pratiche scorrette (ad esempio, le cosiddette dimissioni in bianco), a rafforzare le tutele per licenziamenti discriminatori, ad adeguare al mutato contesto economico la disciplina dei licenziamenti individuali, in particolare quelli per motivi economici.

1. Introduzione: dalla cosiddetta legislazione antifraudolenta alla flessibilit controllata Nel quadro della tutela del prestatore nel mercato del lavoro va ricondotta la domanda c.d. flessibile della forza-lavoro, delimitandone la tipologia e restringendone limpiego nelle imprese. Di fronte alla domanda di prestazioni di lavoro temporaneo o discontinuo, lintervento protettivo del legislatore ha lobiettivo di tutelare linteresse del lavoratore alla continuit e alla stabilit delloccupazione,dettando una disciplina volta a restringere lautonomia negoziale delle parti nella formazione e nellesecuzione del contratto (c.d. legislazione antifraudolenta). Tale processo pu dirsi giunto a conclusione nel 2001 con lemanazione di una disciplina legislativa che ammette la possibilit di assunzioni a tempo determinato per ragioni oggettive. Ma di esso un altro aspetto di rilievo rappresentato dallemanazione, nel 1997, di una disciplina legislativa del lavoro temporaneo o lavoro interinale. Anche in questo caso il legislatore ha perseguito lobiettivo di introdurre forme di flessibilit controllata e negoziata mediante lintervento della contrattazione collettiva. Le considerazioni che precedono spiegano altres lapertura legislativa verso altri tipi di occupazione. Tra queste forme di impiego flessibile (rapporti di lavoro c.d. atipici) vanno annoverati il contratto di formazione e il lavoro a tempo parziale. 2. Il contratto di lavoro a tempo determinato. Levoluzione della disciplina legislativa Il contratto di lavoro a tempo determinato caratterizzato dallapposizione di un termine finale alla durata del rapporto di lavoro, fissato dalle parti nel momento della costituzione del rapporto, il quale si conclude in quel momento senza necessit di alcuna dichiarazione. Il codice civile, allinterno dellart.2097 c.c., guardava con sfavore a tale tipo di contratto, vedendolo in sostanza come negozio potenzialmente fraudolento e teso ad eludere le norme in materia di contratto a tempo indeterminato. Per tale motivo, lart aveva stabilito che il contratto di lavoro si deve reputare a tempo indeterminato se il termine non risulta dalla specialit del rapporto o da atto scritto, sancendo linefficacia dellapposizione del termine in forma scritta quando la stessa fosse intervenuta per eludere le disposizioni che riguardano il contratto a tempo indeterminato, e disponendo che se la prestazione di lavoro continua dopo la scadenza del termine e non risulta una contraria volont delle parti, il contratto si considera a tempo indeterminato. Ovviamente lonere di dimostrazione gravava in capo al lavoratore, per il quale sarebbe stato abbastanza difficile dimostrare una tale volont da parte del datore di lavoro. Per questo motivo il legislatore ha emanato la L. n230/1962, con la quale non solo ha abrogato lart. 2097 c.c., ma ha riformato lintera materia, guardando al contratto di lavoro a tempo determinato come unipotesi di eccezionalit nei casi espressamente previsti dalla legge o nel caso di dirigenti, e prevedendo un forte sistema sanzionatorio. La normativa stata sostituita dal D.lgs. n368/2001, che ha attuato, anche in forza di previsioni di matrice europea, una liberalizzazione controllata della materia, mutando il proprio indirizzo politico originario. 3. La Direttiva europea sul rapporto di lavoro a tempo determinato, la disciplina introdotta dal D.lgs. n. 368 del 2001. I requisiti per lapposizione del termine: le

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ragioni oggettive; forma e onere di prova (Comprensivo dellAGGIORNAMENTO APPENDICE 2010) In attuazione della Direttiva comunitaria 99/70, contenente laccordo quadro sul lavoro a tempo determinato concluso tra le organizzazioni sindacali a livello comunitario, il Governo italiano ha emanato il D.lgs. n368/2001, che ha riformato la disciplina del contratto di lavoro a tempo determinato, abrogando totalmente la L. n230/1962 e le norme ad essa collegate, fatta eccezione per le ipotesi di assunzione a termine dei lavoratori in mobilit e per quelli assunti in sostituzione di lavoratori in congedo parentale, di maternit e paternit. In linea con la precedente L. n230, anche il decreto suddetto prevede che il contratto di lavoro a tempo determinato debba recare delle causali, ma sancisce labbandono del principio di tassativit nella definizione delle fattispecie giustificatrici dellapposizione di un termine alla durata del contratto. Inoltre, stabilisce che lapposizione del termine consentita per rispondere a ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo e sostitutivo . Vengono, quindi, rimossi i limiti alleccezionalit del rapporto di lavoro a tempo determinato, consentendo allautonomia contrattuale di prevedere una moltitudine di casi in cui permesso stipulare questo tipo di contratto. Ovviamente la causa giustificatrice deve realmente esistere ed anche nella nuova disciplina previsto che il contratto sia stipulato per iscritto ad substantiam, anche se il carattere di norma aperta permette al datore di lavoro di trovare una qualsivoglia giustificazione alla conclusione di un contratto a tempo determinato in luogo di uno a tempo indeterminato. Il contratto deve specificare la causa e la scadenza del termine ed essere consegnato entro 5 giorni lavorativi dallinizio della prestazione al lavoratore, altrimenti perder di efficacia e verr considerato come contratto a tempo indeterminato. Il giudice, tra laltro, che si dovesse ritrovare dinanzi allimpugnazione di un siffatto contratto, potr, senza entrare nel merito, verificare la sussistenza obiettiva di una causa giustificatrice della temporaneit del rapporto . Va notato che lassenza o incompletezza dellatto scritto importa linefficacia della clausola oppositiva del termine e non la nullit che, pertanto, si considera a tempo indeterminato. Stessa conclusione per lipotesi di insussistenza, o non corrispondenza rispetto allo schema legale: anche in questo la nullit non si comunica al contratto medesimo. Si pu aggiungere che, avendo la norma dellart. 1, comma 1, la sua violazione importa la nullit e la cosiddetta conversione in contratto a tempo indeterminato. Consegue che il lavoratore potr agire in giudizio senza limiti di tempo essendo non solo non soggetta a decadenza ma altres imprescrittibile. 4. Divieti; esclusioni; discipline speciali. Lapposizione del termine vietata in taluni casi tassativamente previsti dalla legge nei queli perci il contratto si considera sempre a tempo indeterminato: sostituzione di lavoratore in sciopero; unit produttive dove sono stati licenziati collettivamente lavoratori adibiti alle medesime funzioni, salvo che si tratti di sostituzione di lavoratori assenti, assunzione di lavoratori in mobilit o di contratti di durata inferiore a tre mesi; unit produttive interessate da riduzione di orario o sospensioni di lavoro con diritto allintegrazione salariale per lavoratori adibiti alle medesime funzioni di quelli da assumere; imprese inadempienti agli obblighi di sicurezza e tutela della salute dei lavoratori sul posto di lavoro Linteresse dellimprenditore, in questi casi, non merita la tutela del legislatore, dato il contrapporsi dinteressi con alto valore sociale. Sono esclusi, inoltre, dallapplicazione della disciplina del D.lgs. n368/2001 il contratto di formazione e lavoro, il contratto di apprendistato, il contratto di lavoro temporaneo (poi reintegrato nella disciplina ad opera del D.lgs. n276/2003 che ha previsto la somministrazione di lavoro in luogo del lavoro temporaneo), il rapporto di lavoro degli operai

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a tempo determinato nellagricoltura, nonch i rapporti a termine instaurati con aziende di esportazione, importazione ed commercio allingrosso di prodotti ortofrutticoli, ed i c.d. rapporti a giornata di durata inferiore a 3 giorni. Discipline speciali sono poi dedicate a determinate categorie di lavoratori. Per i dirigenti previsto che il contratto non superi la durata di 5 anni, che non debba prevedere obbligatoriamente la forma scritta, che dia la facolt al dirigente di recedere dopo un triennio, sebbene con preavviso, e che lapposizione del termine libera. Tutto ci in ragione della maggiore facilit con cui il dirigente pu spostarsi nel mercato del lavoro. Altra disciplina speciale quella inerente il settore del trasporto aereo e dei servizi aeroportuali, per cui libera lapposizione del termine. 5. La proroga del termine e la continuazione del rapporto oltre la scadenza In tema di proroga lart. 4, comma 1, dispone che il termine originariamente prefissato possa essere (senza necessit della forma scritta) prorogato solo quando la durata iniziale del contratto sia inferiore a tre anni e che la proroga sia ammessa una sola volta, quando sia richiesta da ragioni oggettive e si riferisca alla stessa attivit lavorativa. Infine viene posto un limite massimo di tre anni alla durata complessiva del rapporto a termine in conseguenza della proroga. Lart. 4, comma 2, addossa al datore lonere della prova dellobiettiva esistenza delle ragioni che giustificano la proroga del termine. Pertanto leffetto sanzionatorio della cosiddetta conversione opera ex nunc, cio dal momento successivo alla scadenza pattuita dalle parti. Distinta dalla proroga lipotesi, prevista dallart. 5, comma 1, della continuazione del rapporto oltre la scadenza del termine inizialmente fissato o successivamente prorogato. Non in s illecita ma obbliga il datore di lavoro ad una maggiorazione della retribuzione del 20% e poi del 40%. In questo modo la validit del contratto viene conservata per un tempo predeterminato (c.d. periodo di tolleranza). La maggiorazione retributiva funziona come una sorta di penale rivolta a disincentivare la prosecuzione del rapporto. Se il rapporto continua trova applicazione il meccanismo sanzionatorio della cosiddetta conversione o trasformazione del contratto, a far data dalla scadenza dei termini di tolleranza. AGGIORNAMENTO APPENDICE 2010: 5 bis. La successione di pi assunzioni a tempo determinato Diversa ancora la reiterazione o successione di pi assunzioni a termine del medesimo lavoratore. Essa non vietata, ma tra la scadenza di un contratto a tempo determinato e la stipulazione del successivo devono decorrere alcuni periodi di tempo: 10 giorni se il contratto aveva durata inferiore a 6 mesi e 20 giorni se aveva durata superiore a 6 mesi. Se tali periodi di tempo non vengono rispettati, il contratto diventa a tempo indeterminato. Lo stesso art. 5, comma 3 e 4, prevede la successione (o c.d. reiterazione) di pi assunzioni a termine del medesimo lavoratore. La norma stabilisce che il datore di lavoro pu stipulare un nuovo contratto a termine con lo stesso lavoratore, purch dalla data di scadenza siano trascorsi almeno dieci giorni se il contratto iniziale ha una durata fino a sei mesi, venti giorni nel caso di contratto superiore a sei mesi. Il mancato rispetto di questi intervalli comporta linvalidit e quindi la conversione a tempo indeterminato solo del secondo contratto (e cio ex nunc). La norma dellart. 5, comma 4, considera la pi grave ipotesi di una successione di pi assunzioni a termine consecutive: in questo caso il rapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato dalla data di stipulazione del primo contratto (e cio ex tunc). In conclusione, la reiterazione di contratti a tempo determinato da ritenere legittima purch avvenga nel rispetto degli intervalli temporali e la stipulazione dei singoli contratti sia giustificata dalle ragioni oggettive indicate dallart. 1. Tuttavia la disciplina legislativa in materia non si esaurisce qui: nel 2007, il legislatore intervenuto con obiettivo di fissare un limite massimo alla successione di contratti a termine

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tra lavoratore e lo stesso datore di lavoro. Ci non solo per motivi di politica occupazionale, ma anche al fine adeguare la normativa interna a quella comunitaria. stata quindi prevista una nuova disciplina con la quale si innanzitutto fissata, nel caso di successione di contratti a termine fra un lavoratore ed uno stesso datore di lavoro relativi allo svolgimento di mansioni equivalenti, una durata massima complessiva di 36 mesi , comprensivi di proroghe e rinnovi, indipendentemente dai periodi idi interruzione tra un contratto e un altro. Anche in casi di superamento di questo termine massimo il legislatore ha previsto un periodo di tolleranza: la sanzione del rapporto si applica solo dopo il ventesimo giorno dalla scadenza di quel termine. Il legislatore ha cmq inteso riconoscere la possibilit di stipulare un ulteriore contratto a termine anche oltre il limite dei 36 mesi, attraverso ladozione di una procedura fondata sul consolidato meccanismo dellassistenza sindacale al lavoratore in sede negoziale. 6. La disciplina del rapporto di lavoro a tempo determinato Per la disciplina del rapporto trovano applicazione le norme per il rapporto di lavoro a tempo indeterminato in quanto compatibili. Lart. 6 del D.lgs. n. 368 enuncia la regola delluniformit di trattamento economico e normativo precisando che ai lavoratori assunti a tempo determinato sono dovute le ferie e la gratifica natalizia o la tredicesima mensilit, il trattamento di fine rapporto e ogni altro trattamento in atto nellimpresa per i lavoratori con contratto a tempo indeterminato comparabili; questi sono definiti come quelli inquadrati nello stesso livello in forza dei criteri di classificazione stabiliti dalla contrattazione collettiva. In virt di questo principio, i trattamenti indicati sono dovuti in proporzione al periodo lavorativo prestato o pro rata temporis. Linosservanza di questi obblighi espone il datore allapplicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie previste dallart. 12, D.lgs. n. 368. Allequiparazione tra prestatore di lavoro a tempo determinato e indeterminato si pu ricondurre la norma dellart. 8, in virt della quale i lavoratori a termine sono computabili ove il contratto abbia durata superiore a nove mesi. La legge ha inoltre predisposto tutele del diritto alla salute e dellinteresse ad una occupazione stabile dei lavoratori a tempo determinato. Il diritto ad una formazione professionale sufficiente ed adeguata alle mansioni espletate al fine di prevenire rischi specifici connessi alla esecuzione del lavoro. Ancora ai contratti collettivi nazionali affidato il compito di definire le modalit e i contenuti delle informazioni circa il ricorso ai contratti a termine nelle aziende; nonch le modalit affinch ai lavoratori a tempo determinato siano rese le informazioni circa i posti vacanti disponibili nellimpresa. Nessuna disposizione contenuta nel D.lgs. n. 368 in merito alla disciplina cui deve ritenersi assoggettato un eventuale scioglimento del contratto ante tempus. infatti, fatta eccezione per lipotesi della sussistenza di una giusta causa, la legge assicura alle parti una stabilit contrattuale, il quale dovr proseguire fino alla scadenza concordata. AGGIORNAMENTO - RIFORMA MONTI 2012: I rapporti di lavoro regolati da questo istituto presentano una maggiore propensione, rispetto al contratto di lavoro a tempo indeterminato, allattivazione di strumenti assicurativi. Il contrasto ad uneccessiva reiterazione di rapporti a termine, tra le stesse parti, perseguito tramite lampliamento dellintervallo tra un contratto e laltro a 60 giorni nel caso di un contratto di durata inferiore a 6 mesi, e a 90 giorni nel caso di un contratto di durata superiore (attualmente 10 e 20 giorni). Nel contempo, tenuto conto delle possibili esigenze organizzative delle imprese con riguardo al completamento delle attivit per le quali il contratto a termine stato stipulato, si prevede un prolungamento del periodo durante il quale il rapporto a termine pu proseguire oltre la scadenza per soddisfare esigenze organizzative, da 20 a 30 giorni per contratti di durata inferiore ai 6 mesi e da 30 a 50 giorni per quelli di durata superiore. Nella logica di contrastare non lutilizzo del contratto

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a tempo determinato in s, ma luso ripetuto e reiterato per assolvere ad esigenze a cui dovrebbe rispondere il contratto a tempo indeterminato, viene previsto che il primo contratto a termine (intendendosi per tale quello stipulato tra un certo lavoratore e una certa impresa per qualunque tipo di mansione) non debba pi essere giustificato da ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, fermi restando i limiti di durata massima previsti per listituto. Si stabilisce, inoltre, che ai fini della determinazione del periodo massimo di 36 mesi (comprensivo di proroghe e rinnovi) previsto per la stipulazione di contratti a termine con un medesimo dipendente vengano computati anche eventuali periodi di lavoro somministrato intercorsi tra il lavoratore e il datore/utilizzatore. Nel caso in cui il contratto a termine sia dichiarato illegittimo da un giudice, il regime continuer ad essere basato sul doppio binario della conversione del predetto contratto e del riconoscimento al lavoratore di un importo risarcitorio. Sono peraltro prefigurati, in merito a tale regime, due tipi di interventi: - da un lato, per scoraggiare il contenzioso sullargomento, si ribadisce che lindennit di cui sopra, in quanto prevista dalla legge come onnicomprensiva, copre tutte le conseguenze retributive e contributive derivanti dallillegittimit del contratto a termine; - dallaltro lato, si propone di adeguare, tenuto conto dei nuovi termini previsti per il rinnovo il periodo per limpugnazione stragiudiziale del contratto a termine dalla cessazione dello stesso (da 60 a 120 giorni), fermo restando il termine per limpugnazione giudiziale. 7. Limitazioni quantitative allapposizione del termine; esenzioni; il diritto di precedenza (Comprensivo dellAGGIORNAMENTO APPENDICE 2010) Lapertura allautonomia individuale in merito alle causali giustificatrici riequilibrata dalle disposizioni allautonomia collettiva, utilizzando la cosiddetta delega normativa, unimportante funzione di controllo e disciplina del contratto a tempo determinato. In particolare, lart. 10, comma 7, D.lgs. n. 368, affida ai contratti nazionali di lavoro stipulati da sindacati lindividuazione di limitazioni quantitative alle assunzioni a tempo determinato. La ratio della norma chiara: attraverso il rinvio alla contrattazione collettiva, il legislatore si proposto lobiettivo di disciplinare la domanda di lavoro temporaneo nel suo complesso. Dette limitazioni quantitative (o c.d. clausole di contingentamento) possono essere stabilite anche in misura non uniforme ma differenziata. La stipulazione del contratto a tempo determinato deve avvenire nel rispetto dei requisiti previsti dallart. 1: sia quello cosiddetto causale; sia quelle di forma. Di qui deriva la possibilit che lautonomia collettiva delimiti le cause giustificatrici dellapposizione del termine. La legge ha escluso dal meccanismo negoziale delle limitazioni quantitative elencate nei comma 7 e 8 dello stesso art. 10. Le fattispecie esenti ai sensi del comma 7 sono: la fase di avvio di nuove attivit; le ragioni di carattere sostitutivo e le attivit stagionali in genere; lintensificazione dellattivit in determinati periodi dellanno; specifici spettacoli radiofonici e televisivi; lesecuzione di unopera o servizio definiti. Il legislatore ha stabilito lesclusione anche dei contratti giustificati da causale cosiddetta soggettiva, in particolare dei contratti stipulati a conclusione di un periodo di tirocinio o di stage nonch dei contratti stipulati con lavoratori di et superiore a 55 anni. Ancora, il successivo comma 8 ha escluso anche i contratti a tempo determinato i quali, non rientrando nelle causali cosiddetti oggettive e soggettive del comma 7, siano di durata non superiore ai sette mesi.

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Lesenzione non si applica quando i contratti siano stipulati per lo svolgimento di prestazioni di lavoro identiche a quelle che hanno formato oggetto di altro contratto a termine avente le medesime caratteristiche e scaduto da meno di sei mesi. Infine lart. 10, comma 9, affida ai contratti collettivi nazionali stipulati con i sindacati lindividuazione di un diritto di precedenza nellassunzione presso la stessa azienda e con la medesima qualifica, esclusivamente a favore dei lavoratori. Il diritto di precedenza non riconosciuto in via automatica dalla legge ma potr essere attribuito dalla contrattazione collettiva. Inoltre i lavoratori assunti in forza del diritto di precedenza non concorrono a determinare la quota di riserva sulle assunzioni prevista in favore delle cosiddette fasce deboli di disoccupati. Ai sensi del comma 10 dellart. 7, in ogni caso il diritto di precedenza si estingue entro un anno dalla cessazione del rapporto di lavoro; ai fini del diritto di precedenza, il lavoratore tenuto a manifestare la propria volont al datore di lavoro entro il termine di tre mesi dalla cessazione del rapporto. 8. La somministrazione di lavoro. La disciplina degli appalti e del comando o distacco. Lintermediazione ed interposizione nel rapporto di lavoro. Decentramento produttivo ed esternalizzazioni Il fenomeno dellinterposizione ed intermediazione nel rapporto di lavoro, configurabile per mezzo di diverse forme giuridiche (somministrazione, appalto ecc), prevede la presenza di un soggetto terzo, intermediario tra i prestatori di lavoro e limprenditore. In sostanza unimpresa, senza la necessit di assumere personale, si rivolge ad un intermediario, che gli procurer la manodopera necessario per lesercizio dellattivit lavorativa e che si accoller il rischio economico e giuridico della gestione della forza lavoro, tutto ci per ricavare, dalla differenza tra il monte-salari ed il costo sopportato dallimpresa, un proprio guadagno. Ovviamente ci comporta una minore tutela del lavoratore: un qualsivoglia evento potrebbe condurre alla decisione dellimpresa di non necessitare pi della forza-lavoro, il che lascerebbe i lavoratori tutelati inferiormente rispetto a quanto lo sarebbero se fossero stati assunti dallimpresa stessa. Per tal motivo il legislatore del 1960 guardava con sfavore a questa tipo di rapporto lavorativo, ponendo un divieto di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro. Diversamente dalla mediazione, che agevola la formazione e la conclusione di un contratto, lintermediazione nei rapporti di lavoro finalizzata al soddisfacimento dellinteresse delle imprese. Al di l della semplice intermediazione, inoltre, ritroviamo altre fattispecie interpositorie che attuano un decentramento produttivo, il quale prevede una dislocazione allesterno dellazienda principale di segmenti del complessivo processo produttivo (esternalizzazione o outsourcing). Il fenomeno in questione utilizza diversi tipi contratti sia sotto il profilo commerciale (appalto, franchising ecc), sia lavorativo (lavoro autonomo, subordinato, parasubordinato) idonee a soddisfare il fabbisogno produttivo e di forza lavoro dellimpresa. 9. Il divieto di intermediazione ed interposizione nel rapporto di lavoro. Il lavoro temporaneo La L. n1369/1960 aveva introdotto un divieto assoluto di intermediazione ed interposizione nel rapporto di lavoro, vietando in sostanza tanto la fornitura di manodopera reclutata dallassuntore interposto e messa al servizio dellimprenditore interponente (somministrazione di lavoro altrui ), quanto lappalto di manodopera utilizzata dallinterponente sotto la direzione dello stesso appaltatore interposto ( pseudo-appalto, differente dallappalto in quanto si fornisce solo una prestazione di lavoro, senza organizzazione dello stesso e gestione dimpresa a proprio rischio). In caso di violazione delle norme previste dalla L. n1369 erano previste sanzioni penali, a carico dellimprenditore e dellintermediario, e sanzioni civili, in quanto i prestatori di lavoro venivano considerati come dipendente dellimprenditore. La L. n1369, inoltre, dettava una

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nuova disciplina propria degli appalti leciti, distinguendo tra appalti interni, inerenti il normale ciclo produttivo dellimpresa committente, ed appalti esterni, estranei al normale ciclo produttivo della stessa. Era prevista ununiformit di trattamento normativo e retributivo, nel caso di appalto interno, tra i dipendenti dellappaltante e quelli dellappaltatore. La Legge n1369, impedendo la somministrazione di manodopera, lasciava lItalia fuori da un quadro normativo pressoch unico dei Paesi industrializzati, europei e non. Cos, la Legge n196/1997 aveva ala fine introdotto anche in Italia il lavoro interinale (o fornitura di lavoro temporaneo ), il quale configurava un rapporto trilaterale in forza del quale unagenzia intermediatrice (o impresa fornitrice) inviava temporaneamente la forza lavoro, da essa assunta, presso un terzo (utilizzatore) per effettuare una prestazione lavorativa a favore di questultimo. Venivano alla luce, quindi, due rapporti distinti: quello di fornitura, intercorrente tra lintermediario fornitore e limprenditore-utilizzatore, e quello di lavoro, stipulato tra lagenzia fornitrice ed i prestatori di lavoro. Va sottolineato come i lavoratori, pur essendo dipendenti del fornitore, obbedivano al potere direttivo e di controllo dellutilizzatore. La disciplina, per, appariva molto rigida: solo le agenzie autorizzate dal Ministero del lavoro, in quanto societ di capitali o cooperative con unico scopo sociale la fornitura, potevano ricorrere al lavoro interinale ed esercitare attivit di fornitura . Inoltre lutilizzatore doveva avvalersi del lavoro interinale solo per esigenze temporanee, individuate tassativamente dai contratti collettivi stipulati dai sindacati pi rappresentativi. La Legge n1369/1960, tra laltro, non risultava abrogata dalla legge 196/1997 e continuava ad operare per il pseudo appalto. 10. Somministrazione di lavoro: ipotesi di ricorso alla somministrazione (Comprensivo dellAGGIORNAMENTO APPENDICE 2010) Il D.lgs. n276/2003, in attuazione delle deleghe in materia di occupazione e mercato del lavoro di cui alla L. n30/2003 (Legge Biagi), ha abrogato definitivamente la L. n1369/1960 inerente il divieto di intermediazione ed interposizione, nonch gli artt. 1 a 11 della L. n196/1997 in tema di lavoro interinale, introducendo una nuova disciplina normativa in tema di somministrazione del lavoro. Essa permette ad agenzie per il lavoro, autorizzate dal Ministero del Lavoro in base a requisiti di professionalit ed affidabilit e distinte tra agenzie abilitate alla somministrazione a tempo determinato ed agenzie abilitate alla somministrazione a tempo indeterminato, di esercitare lattivit di somministrazione. La somministrazione a tempo determinato, unica ipotesi possibile in caso di pubbliche amministrazioni, consentita a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo e sostitutivo, anche se riferibili allordinaria attivit dellutilizzatore (art. 20, comma 4). Limiti quantitativi a questo tipo di somministrazione possono essere previsti dai contratti collettivi stipulati dai sindacati pi rappresentativi. La somministrazione a tempo indeterminato (art. 20, comma 3) consentita nei casi tassativamente elencati dalla legge, in presenza di ragioni di carattere tecnico, produttivo ed organizzativo: - Per servizi di consulenza/assistenza nel settore informatico; - Per servizi di custodia, portineria e pulizia; - Per servizi di trasporto persone, merci e macchine da e per lo stabilimento; - Per la gestione di parchi, biblioteche, musei, archivi, magazzini; - Per attivit di consulenza direzionale, ricerca e selezione del personale, gestione dello stesso, programmazione delle risorse; - Per attivit di marketing, analisi del mercato; - Per la gestione di call-center; - Per lavvio di iniziative imprenditoriali previste dallUnione Europea in zone ad alta disoccupazione;

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Per costruzioni edilizie in stabilimenti, per installazioni/smontaggio di macchinari ed impianti, per particolari attivit produttive legate alledilizia e cantieristica navale; Altre ipotesi contemplate da contratti collettivi stipulati dai sindacati pi rappresentativi.

La somministrazione, sia essa a tempo determinato o indeterminato , vietata per la sostituzione di lavoratori in sciopero, per imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi, per lavoratori adibiti ad unit produttive interessate da licenziamenti collettivi o da intervento della CIG. 11. Disciplina del contratto di somministrazione Il contratto di somministrazione deve essere stipulato in forma scritta e contenere una serie di elementi fondamentali, che lagenzia di somministrazione deve comunicare per iscritto al lavoratore, al momento della stipulazione del contratto o al momento dellinvio presso lutilizzatore, e sono: gli estremi dellautorizzazione rilasciata al somministratore; gli estremi dellautorizzazione rilasciata al somministratore; il numero dei lavoratori da somministrare; le ragioni che giustificano la somministrazione; i rischi per la salute del lavoratore; data di inizio e durata del contratto; mansioni alle quali adibire il lavoratore; luogo, orario e trattamento economico/normativo delle prestazioni lavorative; assunzione da parte del somministratore dellobbligazione del pagamento del trattamento economico e degli onere previdenziali al lavoratore; assunzione da parte dellutilizzatore dellobbligo di rimborsare al somministratore le somme di cui sopra; assunzione dellutilizzatore dellobbligo del pagamento diretto al lavoratore, qualora il somministratore sia inadempiente, salvo il diritto di rivalsa. AGGIORNAMENTO APPENDICE 2010: La L. n247/2007 ha abolito il contratto di somministrazione a tempo indeterminato e quindi tutte le norme in materia contenute nel D.lgs. n276/2003 (e quindi tutta la trattazione del libro di testo). E stata modificata anche la disciplina della somministrazione a tempo determinato, prevedendo che si applichi la disciplina del contratto a tempo determinato, laddove compatibile, con lesclusione per dell apparato sanzionatorio previsto per la violazione delle norme in materia di riassunzioni a termine, della disciplina in tema di successione di contratti a termine (che ha fissato un limite temporale massimo di 36 mesi) e del diritto di precedenza del lavoratore sia nelle assunzioni a tempo indeterminato effettuate dal datore di lavoro nei successivi dodici mesi, sia con riferimento alle nuove assunzioni a termine nei lavori stagionali. Inoltre il nuovo Testo Unico in materia di sicurezza sul lavoro ha disposto che tutti gli obblighi di prevenzione e protezione sono a carico dellutilizzatore. Va sottolineato, infine, che i lavoratori somministrati devono essere iscritti sia nel Libro unico dellagenzia di somministrazione, sia in quello dellutilizzatore (solo dati identificativi). 12. Disciplina del contratto e del rapporto di lavoro dei prestatori destinati alla somministrazione Anzitutto dobbiamo specificare che il D.lgs. n276/2003 non disciplina in modo specifico il contratto di lavoro dei prestatori soggetti a somministrazione, ma gli elementi principali sono rinvenibili allinterno del decreto. E previsto, infatti, che la somministrazione possa essere tanto a tempo determinato, ed in tal caso andr applicata la

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disciplina del D.lgs. n368/2001 sul lavoro a tempo determinato, quanto a tempo indeterminato, applicando in questo caso la disciplina generale dei rapporti di lavoro. Ovviamente le discipline legislative si applicano laddove siano compatibili. In caso di somministrazione a tempo determinato, per esempio, non si applicano le norme contenenti il divieto di riassunzione del lavoratore laddove non siano trascorsi 10 o 20 giorni: per il lavoratore assunto ai fini della somministrazione, infatti, previsto che il contratto possa essere prorogato con il consenso del prestatore e per iscritto, nei casi stabiliti dai contratti collettivi. Un altro esempio di disciplina speciale per la somministrazione lo ritroviamo nel caso di assunzione a tempo indeterminato: qualora i prestatori di lavoro non stiano esercitando la propria attivit presso alcun utilizzatore, essi dovranno percepire unindennit mensile di disponibilit salvo che, per giustificato motivo o giusta causa, non operi una risoluzione del contratto. Inoltre nel caso di fine dei lavori relativi alla somministrazione, non si applicano le norme in materia di procedura di mobilit, ma quelle previste nel caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo. Per ci che concerne, poi, il rapporto di lavoro previsto che i prestatori di lavoro nel caso di somministrazione, bench dipendano da unagenzia, operano sotto la direzione ed il controllo dellutilizzatore, ma non sotto il suo potere disciplinare, anche se questultimo potr esercitarlo indirettamente, rivolgendosi allagenzia di fornitura. I prestatori, comunque, hanno diritto allo stesso trattamento retributivo e normativo dei dipendenti dellutilizzatore, nonch a svolgere le mansioni per cui sono stati assunti, in quanto qualora vengano assegnati a mansioni superiori, dovranno ricevere, loro cos come lagenzia di somministrazione, una comunicazione da parte dellutilizzatore, che altrimenti risponder in via esclusiva per le differenze di retribuzione e per leventuale risarcimento del danno. Ovviamente il prestatore di lavoro in caso di somministrazione gode anchegli dei diritti sindacali previsti dallo Statuto dei lavoratori, che potr esercitare presso lutilizzatore. R.S.A. ed R.S.U., inoltre, devono essere informate del numero dei lavoratori somministrati di cui si avvale lutilizzatore, nonch delle motivazioni per cui se ne avvale, cos come ogni 12 mesi devono essere informate degli eventuali contratti di somministrazione conclusi. AGGIORNAMENTO APPENDICE 2010: In base alla nuova disciplina in materia di libro unico del lavoro, i lavoratori somministrati devono essere iscritti sia nel libro unico del somministratore che li assume, sia nel libro unico dellutilizzatore. Per questi lavoratori, lutilizzatore dovr limitarsi ad annotare i dati identificativi del lavoratore (nome, cognome, codice fiscale, qualifica, livello di inquadramento contrattuale, agenzia di somministrazione) mentre il somministratore dovr procedere alle annota-zioni integrali anche con riferimento al calendario delle presenze e ai dati retributivi. 13. Lapparato sanzionatorio Qualora il contratto di somministrazione non rispetti la forma scritta nullo e si ritiene che il prestatore sia a tutti gli effetti alle dipendenze dellutilizzatore. Inoltre, la violazione degli altri requisiti formali da luogo a sanzioni amministrativo-pecuniarie, cui vanno incontro tanto lutilizzatore, quanto lagenzia di somministrazione. A carico di questi ultimi, infine, sono previste sanzioni penali nel caso di attivit di somministrazione illegittima, in quanto non autorizzata, con aggravio se vi sfruttamento minorile. 14. Disciplina degli appalti Dopo lemanazione del D.lgs. n276/2003, venendo meno la L. n1369/1960, anche la disciplina dellappalto mutata. Il D.lgs. entrato nel cuore della disciplina dellappalto stabilendo che il contratto dappalto si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione del mezzi necessari da parte dellappaltatore, che pu anche risultare dallesercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati

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nellappalto, nonch per lassunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio dimpresa. Sulla base di questa distinzione, sono da ritenere lecite quelle fattispecie in cui, in relazione alla particolare natura e modalit dellopera o servizio oggetto dellappalto, lorganizzazione dei mezzi da parte dellappaltatore, richiesta dallart.1655 c.c., si risolva nella semplice organizzazione delle prestazioni dei lavoratori utilizzati . Vietato, al contrario, rimane lo pseudo-appalto, vera ipotesi di interposizione illecita, che si configura nel momento in cui la natura e la modalit dellopera o servizio oggetto dellappalto non giustifichino una tale semplificazione dellorganizzazione della sola manodopera. Nel caso in cui si configuri una tale situazione, il lavoratore potr richiedere giudizialmente linstaurazione di un rapporto di lavoro alle dipendenze del soggetto che ha utilizzato la sua prestazione, al quale andr notificato il ricorso giudiziale a norma dellart. 414 c.p.c. AGGIORNAMENTO APPENDICE 2010: Al fine di favorire la piena occupazione e di garantire linvarianza del trattamento economico complessivo dei lavoratori impiegati da imprese che svolgono attivit di servizi in appalto, il legislatore ha di recente stabilito che, pur in presenza dei requisiti numerici, dimensionali e temporali previsti dalla legge, ai licenziamenti derivanti da una cessazione dellappalto non si applica la procedura prevista per i licenziamenti collettivi, a condizione che il datore di lavoro subentrante garantisca lacquisizione (da intendersi come riassunzione) dei lavoratori occupati nel medesimo appalto ed applichi ad essi condizioni economico e normative corrispondenti a quelle previste dai contratti collettivi nazionali di settore stipulati dalle organizzazioni sindacali comparativamente pi rappresentative, o da accordi collettivi stipulati con le orga-nizzazioni sindacali comparativamente pi rappresentative.

AGGIORNAMENTO APPENDICE 2010: 14. bis La responsabilit dellappaltante nei confronti dei dipendenti dellappaltatore e del subappaltatore, nonch degli enti previdenziali Venuto meno il principio di uniformit di trattamento, e la conseguente previsione di una responsabilit solidale tra appaltante ed appaltatore nei confronti dei lavoratori dipendente da questultimo, il legislatore ha inteso rafforzare la responsabilit degli imprenditori o datori di lavoro appaltanti nei confronti dei dipendenti dellappaltatore. Al riguardo importante la c.d. azione di rivalsa (art. 1676 c.c.), in base alla quale i dipendenti dellappaltatore possono proporre azione diretta contro il committente per conseguire quanto loro dovuto, fino alla concorrenza del debito che il committente ha verso lappaltatore nel tempo in cui essi propongono la domanda. Inoltre, a maggiore tutela, il legislatore ha previsto che in caso di appalto di opere o di servizi il committente imprenditore o datore di lavoro obbligato in solido con lappaltatore a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali dovuti. 15. Il comando o distacco. Le societ collegate (Comprensivo dellAGGIORNAMENTO APPENDICE 2010) Tra le ipotesi nelle quali le parti, nellesercizio dellautonomia negoziale, prevedono condizioni e modalit flessibili di impiego della forza-lavoro troviamo il comando o distacco del lavoratore da unazienda allaltra: il dipendente viene comandato dal datore di lavoro a prestare servizio, per un certo periodo di tempo, presso un terzo. Questultimo soggetto diviene cos il beneficiario della prestazione di lavoro e pu essere legittimato ad esercitare taluni poteri disciplinari e di controllo sul prestatore nonch ad adempiere taluni obblighi nei

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suoi confronti. Il rapporto di lavoro resta nella titolarit del datore assuntore, nonostante linserimento del lavoratore nellazienda del beneficiario. Listituto del comando (o distacco) del lavoratore da unazienda ad unaltra stato per lungo tempo disciplinato solo dalla giurisprudenza, la quale prevedeva che qualora un datore di lavoro decidesse di far beneficiare un altro soggetto della prestazione lavorativa di un proprio dipendente, egli avrebbe dovuto avere un interesse al distacco, in mancanza del quale lo stesso sarebbe stato considerato come ipotesi di interposizione vietata dalla L. n1369/1960. Il D.lgs. n276/2003 introduce per la prima volta una definizione di distacco: il distacco si configura quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o pi lavoratori a disposizione di altro soggetto per lesecuzione di una determinata attivit lavorativa. Lart. 30 del D.lgs. n276/2003 passa poi a dettare una scarna disciplina del distacco stabilendo che il datore di lavoro rimane responsabile del trattamento economico e normativo a favore del lavoratore e poi che esso deve avvenire con il consenso del lavoratore interessato ove comporti un mutamento di mansioni. Inoltre, stabilito che il distacco che comporti il trasferimento ad unit produttiva distante pi di 50 km da quella a cui adibito il lavoratore, solo per comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive. Strettamente connesso al comando o distacco di personale la prestazione di lavoro alle dipendenze di pi societ collegate. Secondo lart. 2359 c.c., si considerano controllate: le societ in cui unaltra societ dispone della maggioranza dei voti esercitabili nellassemblea ordinaria; le societ in cui unaltra societ dispone della maggioranza dei voti esercitabili nellassemblea ordinaria; le societ in cui unaltra societ dispone di voti sufficienti per esercitare uninfluenza dominante nellassemblea ordinaria; le societ che sono sotto influenza dominante di unaltra societ in virt di vincoli contrattuali. Invece sono considerate collegate anche le societ sulle quali unaltra societ esercita uninfluenza notevole, che si presume esistente quando nellassemblea ordinaria pu essere esercitato almeno un quinto dei voti, ovvero un decimo se la societ ha azioni quotate in borsa. In conclusione, merita di essere segnalato che la disciplina della prestazione di lavoro in regime di distacco stata recentemente integrata dalle disposizioni in materia di sicurezza sul lavoro e tenuta del libro unico. Si previsto che gli obblighi di prevenzione e protezione gravino sul distaccatario, mentre sono a carico del distaccante gli obblighi di informazione e formazione del lavoratore sui rischi connessi allattivit che andr a svolgere. Nel Libro Unico del distaccante devono risultare a tutti gli effetti i lavoratori comandati, mentre in quello del distaccatario devono risultare solo a fini indicativi. 16. Distacco di lavoratori in una prestazione di servizi transnazionale La crescente diffusione di processi dintegrazioni tra imprese e societ collegate a livello multinazionale ha suggerito lemanazione della Direttiva comunitaria 16/12/1996, n. 96 / 71. E stata attuata nellordinamento italiano con il D.lgs. n. 72/2000, che volto a tutelare i lavoratori distaccati temporaneamente in territorio italiano da imprese con sede in altro Stato sulla base di un contratto di appalto o di fornitura di servizi. In favore di tali lavoratori sancito un principio di uniformit di trattamento con i lavoratori comparabili operanti nel luogo del distacco e, nel caso di appalto, con i lavoratori dipendenti dallimpresa appaltante. In conclusione la disciplina appena descritta presenta le caratteristiche di una normativa

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antifraudolenta,volta ad evitare che attraverso listituto del distacco del lavoratore le imprese possano perseguire lobiettivo di ridurre le tutele economiche e normative per ottenere una riduzione del costo del lavoro. Con la disciplina antifraudolenta nella L. n1369 del 1960 il legislatore si fondato sulla consolidata tecnica protettiva della parit di trattamento e della responsabilit solidale. 17. La Direttiva comunitaria n.97/81 e il D.lgs. n. 61/2000. Le modifiche introdotte dal D.lgs. n. 276/2003 Il rapporto di lavoro a tempo parziale (part-time) il tipico esempio di strumento di flessibilit dellimpiego con riferimento al tempo: esso caratterizzato da un orario di lavoro ridotto rispetto a quello normalmente previsto, al fine di incentivare loccupazione e fornire una migliore conciliazione tra tempi di vita e tempi di lavoro. Della materia si occupata lUE con lemanazione della Direttiva 97/81, alla quale lItalia ha dato attuazione con il D.lgs. n61/2000, dettando una nuova normativa in tema di lavoro part-time, tesa ad incentivare la diffusione dello stesso. In materia poi intervenuto anche il D.lgs. n276/2003, per garantire la diffusione allinterno del nostro ordinamento dello strumento del part-time, il quale per si applica solo ai privati e non alle pubbliche amministrazione , alle quali continua ad applicarsi il D.lgs. n61/2000. AGGIORNAMENTO APPENDICE 2010: Tra gli strumenti di flessibilit per limpiego della manodopera, con riferimento al tempo, da annoverare ilrapportodilavoroatempoparziale(c.d. part-time), la cui caratteristica data dalla prestazione di lavoro con un orario ridotto rispetto a quello normale. Il contratto di lavoro a tempo parziale uno strumento attraverso il quale possibile attuare forme di redistribuzione del lavoro e soprattutto una migliore conciliazione tra tempi di vita e tempi di lavoro per quanti, come in primo luogo le donne, devono affiancare ad un rapporto di lavoro subordinato altri impegni (compiti di cura familiare, studio, etc.). Perci ad esso stato dedicato uno specifico intervento regolativo a livello comunitario, attuato nel quadro delle procedure previste dal Protocollo sociale allegato al Trattato di Maastricht. Infatti, il Consiglio dellUnione Europea ha dato attuazione allaccordo-quadro sul lavoro a tempo parziale concluso tra le organizzazioni sindacali dei datori di lavoro e dei lavoratori a livello comunitario nel 1997, con lobiettivo di definire principi generali e prescrizioni minime finalizzati alleliminazione delle discriminazioni nei confronti dei lavoratori a tempo parziale ed alla promozione di questa forma di occupazione. LItalia ha poi recepito ed attuato tale normativa dettando una nuova disciplina del rapporto di lavoro part-time, e successivamente, in occasione della riforma del mercato del lavoro attuata con il D.lgs. n. 276 del 2003, il legislatore intervenuto nuovamente in materia al fine di incentivare il ricorso al part-time, sul presupposto che nel nostro Paese questa tipologia contrattuale scarsamente diffusa. Tuttavia, in occasione della riforma del 2007, il legislatore intervenuto nuovamente sulla materia e, pur senza eliminare integralmente le modificazioni apportate dal D.lgs. n. 276, ha reintrodotto alcune garanzie in favore dei lavoratori, riducendo, di conseguenza, gli spazi di flessibilit gestionale per i datori di lavoro. Va poi ricordato quanto gi accennato in precedenza, e cio che il D.lgs. n. 276 nonsiapplicaallepubblicheamministrazioni. Stesso discorso di non applicazione al settore pubblico va fatto per la nuova disciplina, introdotta dalla L. n. 247 del 2007, che seppur nel silenzio del legislatore, ragioni di ordine logico e sistematico inducono ad optare per questa interpretazione. In conclusione, la complessiva disciplina dellistituto presenta un duplice profilo: - il testo originario continua ad essere applicabile alle amministrazioni pubbliche,

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il testo successivo, derivante dalle modifiche introdotte nel 2003 e nel 2007, si applica al lavoro privato. In questa sede si deve quindi avvertire che la disciplina descritta di seguito sar solo quella dettata da questultima. 18. Disciplina del rapporto di lavoro a tempo parziale Il D.lgs. n61/2000 sancisce che nel rapporto di lavoro subordinato lassunzione pu avvenire tanto a tempo pieno quanto a tempo parziale. Individuiamo, quindi, le rispettive nozioni. Per tempo pieno si intende lorario normale di lavoro previsto dalla legge o dagli specifici contratti collettivi; per tempo parziale (part-time) si intende lorario fissato dal contratto individuale di lavoro, ridotto rispetto allorario normale. Allinterno della categoria del tempo parziale, ritroviamo poi altre definizioni: per part-time orizzontale sintende una riduzione del tempo di lavoro, rispetto allorario normale, su scala giornaliera, mentre per part-time verticale sintende una riduzione del tempo di lavoro su scala settimanale, mensile o annuale, essendo previsto, allinterno della giornata, un orario normale di lavoro; per parttime misto, infine, sintende una riduzione dellorario di lavoro data dalla combinazione tra il part-time orizzontale e quello verticale. Inoltre i contratti collettivi, o addirittura le r.s.a o r.s.u. aziendali, possono prevedere riduzioni dellorario lavorativo del tutto assestanti. Il contratto part-time deve rispettare la forma scritta ad probationem, ossia per poter essere provato in giudizio, e deve contenere lindicazione della durata dellattivit lavorativa e delle relativa ripartizione dellorario di lavoro. Annualmente, tra laltro, limpresa deve rendere noto landamento delle assunzioni part-time ai rispettivi sindacati. Sia la normativa comunitaria, quanto quella italiana, prevedono che sia adottato, nei confronti dei lavoratori a tempo parziale, il principio di non discriminazione (o uniformit di trattamento) secondo cui alcuna diversit di trattamento, rispetto ai lavoratori a tempo pieno della stessa categoria e con le stesse mansioni, deve essere posta in essere nei confronti dei lavoratori part-time, se non quella inerente la diversa retribuzione e proporzione dei diritti (es.ferie). Il lavoratore, inoltre, pu optare per il lavoro a tempo parziale, qualora in quel momento lavori a tempo pieno, o addirittura fare il contrario in alcune ipotesi. In alcun modo, per, il rifiuto del lavoratore di cambiare da part-time a pieno o viceversa, potr costituire giustificato motivo soggettivo di licenziamento. Potr, per, figurare come giustificato motivo oggettivo in caso di importanti esigenze produttive e organizzative dellimpresa. Qualora un lavoratore accetti di passare dal tempo pieno a quello parziale, egli dovr convalidare la sua scelta presso la Direzione provinciale del lavoro ed avr un diritto di precedenza rispetto alle nuove assunzioni, per ci che concerne il ritorno al tempo pieno. AGGIORNAMENTO RIFORMA MONTI 2012: Al fine di incentivare limpiego corretto dellistituto, ostacolandone luso come copertura di utilizzi irregolari di lavoratori, si propone di istituire, nei soli casi di part-time verticale o misto, un obbligo di comunicazione amministrativa secondo modalit snelle e non onerose (sms, fax o PEC), e contestuale al gi previsto preavviso di 5 giorni da dare al lavoratore in occasione di variazioni di orario attuate in applicazione delle clausole elastiche o flessibili. Si intende inoltre prevedere, in caso di rilevanti motivi personali precisati dalla legge e in altre eventuali ipotesi previste dalla contrattazione collettiva, la facolt del lavoratore di esprimere un ripensamento nel caso di part-time flessibile o elastico. 19. La disciplina del tempo di lavoro; clausole elastiche, lavoro supplementare e straordinario Abbiamo gi detto che il D.lgs. n276/2003 ha modificato la disciplina del lavoro part-time (almeno per i privati) rispetto al D.lgs. n61/2000. Una delle modificazioni ha riguardato il lavoro supplementare e straordinario e le c.d. clausole elastiche. Per lavoro supplementare

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sintende il lavoro svolto oltre lorario di lavoro concordato ed entro il limite del tempo pieno ed esso applicabile solo e solamente al part-time orizzontale (es. lavoro giornalmente per 4 ore: il lavoro supplementare sar costituito da un numero di ore superiore a 4 e fino ad 8, che di solito configurano il tempo pieno). Ai contratti collettivi, in caso di lavoro supplementare, rimesso il compito di stabilire un numero massimo di ore di lavoro supplementare e lobbligo di corresponsione di una maggiorazione retributiva. In presenza di un contratto collettivo, non occorre il consenso del lavoratore, che per potr legittimamente rifiutarsi, non costituendo ci giustificato motivo di licenziamento. Per lavoro straordinario, invece, sintende il lavoro svolto oltre il normale orario di lavoro giornaliero, in caso per di part-time verticale o misto, dove abbiamo visto che durante larco della giornata si lavoro lo stesso numero di ore dei lavoratori a tempo pieno, mentre la riduzione dellorario avviene su scala settimanale, mensile o annuale. Inoltre nei contratti di lavoro a tempo parziale, dopo le modifiche apportate dal decreto 276, possibile apporre specifiche clausole flessibili, che comportino la modificazione unilaterale della collocazione temporale dellattivit lavorativa (es. lavoravi la mattina, lavorerai la sera), cos come possibile apporre clausole elastiche, che comportino un aumento della durata della prestazione lavorativa nel suo insieme a seguito di una scelta da parte del datore di lavoro, che deve comunicarlo ai prestatori almeno due giorni prima. Laccordo tra le parti sullinserzione di clausole flessibili e di clausole elastiche deve essere contemplato in un atto scritto, ed il rifiuto di stipulare il patto non costituisce giustificato motivo di licenziamento . 20. Normativa incentivante ed apparato sanzionatorio La normativa in materia di lavoro part-time ha sempre avuto, come obiettivo primario, la promozione delloccupazione, per realizzare la quale il legislatore ha previsto delle incentivazioni di carattere economico a favore dei datori di lavoro che vedremo pi avanti. Altra forma dincentivazione allassunzione part-time da parte delle imprese la ritroviamo prendendo in considerazione la consistenza dellorganico delle stesse: i lavoratori part-time vengono computati nel numero complessivo dei dipendenti in relazione allorario svolto rapportato al tempo pieno e larrotondamento opera per le frazioni di orario eccedenti la somma degli orari individuati a tempo parziale corrispondente ad unit intere di orario a tempo pieno. Sotto il profilo previdenziale, inoltre, previsto il riproporzionamento tra tempo lavorato e contribuzione previdenziale. Oltre ad un apparato incentivante, inoltre, previsto un sistema sanzionatorio per tutelare il rapporto di lavoro part-time. Anzitutto abbiamo detto che la forma scritta del contratto richiesta solo ad probationem, quindi ai fini della prova giudiziale dellesistenza dello stesso: il legislatore ha sancito che la prova per testimoni ammessa solo in caso di perdita senza colpa dellatto scritto (art. 2725 c.c.), aggiungendo che, in difetto di tale prova, il lavoratore potr chiedere che venga accertata lesistenza di un rapporto di lavoro a tempo pieno a partire dal momento in cui il giudice ha accertato che manchi la prova scritta. Se manca, poi, lindicazione della durata allinterno del contratto, il giudice potr dichiarare lesistenza di un rapporto a tempo pieno a partire dalla sentenza. Qualora manchi, invece, lindicazione della collocazione temporale della prestazione, questa sar determinata dal giudice, secondo i contratti collettivi o secondo equit. Inoltre nel caso di violazione del diritto di precedenza del lavoratore part-time nellipotesi di nuove assunzioni a tempo pieno, egli avr diritto al risarcimento del danno, calcolato tramite la differenza tra la propria retribuzione e quella che avrebbe conseguito se fosse passato a tempo pieno, moltiplicata per sei mesi (tale diritto non opera automaticamente, dopo il D.lgs. n276 deve essere inserito nel contratto individuale). 21. Specialit del rapporto di lavoro a tempo parziale e ruolo della contrattazione collettiva

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Il rapporto di lavoro part-time si configura come un rapporto speciale, volto a rispondere allesigenza di flessibilit dei datori di lavoro con la forza-lavoro disponibile a lavorare ad orario ridotto. Si tratta, quindi, di un rapporto che garantisce la crescita occupazionale. In precedenza un ruolo di riferimento era detenuto dalla contrattazione collettiva, che avrebbe dovuto, nellinteresse generale, derogare ed integrare la normativa in materia . Il decreto n276/2003 sembra non avere riconosciuto un tal ruolo allautonomia collettiva, ponendo in risalto lautonomia individuale. 22. Il lavoro intermittente Una forma particolare di contratto a tempo parziale si ha con il lavoro intermittente (o a chiamata), che pu essere considerato come una particolare declinazione dello schema generale del lavoro a tempo parziale (si tratta di una combinazione tra part-time e lavoro a tempo determinato. Esso stato disciplinato ed introdotto dal D.lgs. n276/2003. Con il contratto di lavoro intermittente il lavoratore mette le proprie energie a disposizione del datore di lavoro, il quale, qualora ne necessiti, contatta il prestatore per usufruirne, retribuendolo per il periodo effettivamente lavorato e riconoscendogli unindennit di disponibilit per il periodo di attesa. Lo svolgimento delle prestazioni quindi discontinuo ed la disciplina collettiva ad individuare per quali attivit sia consentito il lavoro a chiamata (in assenza si osserva il R.D. n2657/1923, contenente lelenco delle occupazioni che richiedono lavoro discontinuo). Possono concludere il contratto di lavoro a chiamata solo giovani sotto i 25 anni di et o lavoratori con pi di 45 anni, anche pensionati. E vietato il ricorso al lavoro intermittente per sostituire lavoratori in sciopero, o lavoratori licenziati collettivamente o posti in CIG. Per tale contratto richiesta la forma scritta ad probationem, la quale deve provare una serie di elementi inerenti il rapporto di lavoro a chiamata, ossia la durata, il luogo, le modalit di disponibilit del lavoratore e la consecutiva indennit, le modalit di preavviso del prestatore (il quale deve avvenire almeno un giorno prima), tempi e modalit di pagamento, nonch tutte le indicazioni previste dalla contrattazione collettiva. Il prestatore di lavoro intermittente viene computato nellorganico dellimpresa in proporzione allorario di lavoro svolto nellarco di 6 mesi. Abbiamo visto come il lavoratore soggetto ad un tal tipo di rapporto debba prestare la propria disponibilit, affinch il datore di lavoro, qualora ne necessiti, possa avvalersi della sua prestazione. Legittimo motivo di rifiuto della chiamata la malattia o un evento che renda impossibile la prestazione, ma in ogni caso si perde lindennit di disponibilit. Qualsiasi altra giustificazione addotta dal lavoratore pu rappresentare un motivo di risoluzione del contratto. Nessuna discriminazione deve essere posta in essere nei confronti del lavoratore a chiamata, n indiretta n diretta, n tanto meno dovuta al particolare contratto di lavoro, in quanto nei periodi di attivit lavorativa, il prestatore a chiamata ha diritto ad una retribuzione e ad un trattamento normativo pari a coloro che svolgono le medesime mansioni a tempo pieno. Ovviamente intuibile che il lavoratore avr diritto ad trattamento retributivo, previdenziale e normativo proporzionati alla quantit del proprio lavoro, ma sar ugualmente tutelato in caso di malattia, infortunio sul lavoro, maternit, malattia professionale. Quindi notiamo come una gran parte del contratto a chiamata sia stabilita non dalle parti, ma dal solo datore di lavoro, il che potrebbe condurre la Corte costituzionale a pronunciarsi contro la legittimit di una tale previsione legislativa. AGGIORNAMENTO APPENDICE 2010: La disciplina del lavoro intermittente stata abrogata allinterno della L. 247/2007, per poi essere ripresa ripristinata del tutto dal D. L. 112/2008. La disciplina rimane, pertanto, immutata. AGGIORNAMENTO RIFORMA MONTI 2012: Al fine di contenere il rischio che lo strumento del contratto di lavoro intermittente, o a chiamata, possa essere utilizzato come copertura nei riguardi di forme di impiego irregolare

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del lavoro, si prevede lobbligo di effettuare una comunicazione amministrativa preventiva, con modalit snelle (sms, fax o PEC), in occasione di ogni chiamata del lavoratore. Si intende abrogare, per ripristinare la funzione originaria dello strumento, lart. 34, comma 2, del D.lgs. n276/2003, secondo cui Il contratto di lavoro intermittente pu in ogni caso essere concluso con riferimento a prestazioni rese da soggetti con meno di venticinque anni di et ovvero da lavoratori con pi di quarantacinque anni di et, anche pensionati. Si intende abrogare inoltre lart. 37 del D.lgs. n276/2003, a norma del quale Nel caso di lavoro intermittente per prestazioni da rendersi il fine settimana, nonch nei periodi delle ferie estive o delle vacanze natalizie e pasquali l'indennit di disponibilit di cui all'articolo 36 corrisposta al prestatore di lavoro solo in caso di effettiva chiamata da parte del datore di lavoro. Ulteriori periodi predeterminati possono esser previsti dai contratti collettivi stipulati da associazioni dei datori e prestatori di lavoro comparativamente pi rappresentative sul piano nazionale o territoriale. 23. Il lavoro ripartito Un altro tipo di contratto a lavoro parziale costituito dal contratto di lavoro ripartito, introdotto dallart. 41 del D.lgs. n276, in forza del quale due lavoratori assumono solidalmente ladempimento dellobbligazione di lavoro nei confronti del datore. Entrambi rispondono per lintera obbligazione, concordando autonomamente la ripartizione del lavoro, ma limpossibilit di uno dei due ricade anche sullaltro e la risoluzione del rapporto causata da uno, si ripercuote anche sullaltro lavoratore, almeno che il datore di lavoro non chieda al prestatore non colpevole di assumere su di se lintera obbligazione. Il contratto deve rispettare la forma scritta per provare una serie di elementi, quali la misura e la collocazione temporale della prestazione di ogni lavoratore, nonch il trattamento economico e normativo spettante ad ognuno. 24. I contratti parasubordinati. Il lavoro a progetto A partire dagli anni 80 si assistito ad un continuo proliferare delle collaborazioni coordinate e continuative. Il D.lgs. n276/2003 ha ridisegnato la fattispecie, al fine di differenziare i rapporti di collaborazione autonoma da quelli che mascherano un lavoro subordinato, ha introdotto una nuova disciplina inerente il lavoro autonomo coordinato e continuativo a progetto. Per alcune attivit lavorative, tuttavia, rimane in vigore la figura tradizionale della collaborazione continuativa e coordinata: rapporti di agenzia e di rappresentanza commerciale; professioni intellettuali per le quali richiesta liscrizione in appositi albi o elenchi; collaborazioni rese da amministratori, sindaci di societ, soggetti che percepiscono la pensione di vecchiaia; settore della PA, escluso palesemente dallapplicazione dellintero decreto. Il contratto di lavoro a progetto sembra configurare un sottotipo del contratto dopera previsto dallart. 2222 c.c. Tale contratto, infatti, deve OBBLIGATORIAMENTE prevedere un progetto specifico, un programma di lavoro o una fase dello stesso, ma mentre per il progetto specifico potremmo pensare che occorra una particolare professionalit e competenza, il concetto di programma di lavoro o fase di lavoro potremmo ricondurlo ad una qualsiasi attivit, anche elementare, per cui non richiesta alcuna particolare preparazione. Il progetto o programma, comunque, definisce loggetto della prestazione lavorativa, nonch il limite di durata del contratto: eseguito lo stesso, infatti, il contratto pu ritenersi risolto. Il contratto deve rispettare la forma scritta ad probationem, proprio per poter provare alcuni degli elementi fondamentali del rapporto, quali la durata determinata o quanto meno determinabile

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dettata dalla realizzazione del progetto o programma. Si tratta comunque di un rapporto parasubordinato, in quanto bench permanga un autonomia del prestatore nel compimento del programma/progetto/fase di lavoro, egli rimane pur sempre dipendente dalla necessit del committente, suo datore di lavoro. E tutelata comunque lattivit inventiva del collaboratore (art. 65), al quale viene riconosciuta la propriet intellettuale delle invenzioni realizzate in costanza del rapporto. In caso di impossibilit temporanea della prestazione (art. 66), il prestatore ha diritto ad una sospensione non retribuita del rapporto in caso di gravidanza, malattia ed infortunio, ma solo in gravidanza tale sospensione garantita per un periodo di 180 giorni, mentre per malattia o infortunio non si ha proroga del termine contrattuale, della durata contrattuale, cosicch il contratto si estingue alla scadenza, ed anzi il committente prima della scadenza del termine se la sospensione si protrae per oltre 30 giorni o oltre 1/6 della durata contrattuale. Il contratto, comunque, come abbiamo gi detto, si estingue al momento della realizzazione del progetto o programma (art.67), anche se consentito il recesso ante tempus per giusta causa o con preavviso nei casi stabiliti dalla contrattazione collettiva o dalle parti. Il contratto a progetto un contratto a causa rigida (art.69), in quanto la mancata previsione di uno specifico progetto o programma o fase di lavoro, da luogo alla conversione in contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, anche se la conversione non opera automaticamente, ma pu essere decisa solo e solamente dal giudice, che potr optare anche per altre soluzioni e tipologie contrattuali. AGGIORNAMENTO APPENDICE 2010: La diffusione delle collaborazioni coordinate e continuative uno degli aspetti pi notevoli dellevoluzione del nostro mercato del lavoro dagli anni 80 in poi. Come si detto nel contratto di collaborazione coordinata e continuativa viene soddisfatto un interesse del committente che si pu dire continuativo sul piano delladempimento della singola prestazione o della reiterazione nel tempo delle singole prestazioni di risultato ma non sul piano della programmazione o del coordinamento nello dellattivit, la quale viene gestita dal collaboratore nella sua autonomia di prestatore di opera senza vincolo di subordinazione. Il D.lgs. n. 276/2003, nellintento di differenziare i rapporti di collaborazione autonoma da quelli che mascherano un rapporto di lavoro subordinato, ha introdotto una disciplina specifica del lavoroautonomocoordinatoecontinuativoaprogetto nellambito dei rapporti individuali di lavoro, mentre lafiguratradizionaledellacollaborazionecoordinataecontinuativa,resta invariataperalcune importanti attivitesettori espressamente esclusi, come: - i rapporti di agenzia e di rappresentanza commerciale; - le professioni intellettuali per le quali sia necessaria liscrizione in appositi albi o elenchi professionali; - i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa prestati nel settore sportivo non professionistico; - le collaborazioni rese in qualit di amministratore, o sindaco di societ, di membri di commissioni o collegi; - i soggetti percettori della pensione di vecchiaia; - tutto il settore delle pubbliche amministrazioni, escluse proprio dal campo di applicazione dellintero D.lgs. n. 276. Per tutte le collaborazioni coordinate e continuative alle quali si applica il decreto sono poi fissati alcuni requisiti essenziali che configurano a quanto sembra un sottotipodelcontratto dopera previsto dallart. 2222 c.c., e nello specifico necessita che: - le prestazioni devono essere riconducibili a unoopiprogettispecificioprogrammi dilavoroofasidiesso determinati dal committente e gestiti autonomamente dal collaboratore. La nozione di progetto specifico allude ad un livello elevato di competenza o capacit professionale del collaboratore e, comunque, pu essere collegata ad una vera e propria prestazione dopera, mentre pi ampia e generica la

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nozione di programma o fase di lavoro. Qui lattivit programmata e il risultato promesso dal collaboratore possono senza difficolt tradursi in qualsiasi tipo di lavoro, mentre pu essere difficile ravvisare in concreto unautonomia di gestione nella prestazione. In realt la nozione di progetto o programma di lavoro si presenta assai elastica e tale, in sostanza, da identificarsi con qualunque attivit lavorativa per la cui esecuzione il lavoratore si accolli il rischio dellutilit ella prestazione, secondo il modello tipico del lavoro a cottimo puro. Da questo punto di vista il progetto o programma da considerare, da un lato come la specificazione delloggetto della prestazione di risultato o di opera del collaboratore e, dallaltro, come il limite alla durata del rapporto di collaborazione. Infatti la natura temporanea del progetto o programma o comunque la limitazione temporale dellattivit necessaria per realizzarlo, si configura quale necessaria giustificazione causale e quindi requisito legale per la sua validit. Da questo punto di vista, evidente la somiglianza con il contratto di lavoro subordinato a tempo determinato, a cominciare dai requisiti di forma e di contenuto previsti per la conclusione del contratto di collaborazione; per quel che riguarda la disciplina del rapporto imposta la stipulazioneinforma scritta mediante un atto che indichi ai fini della prova la determinazione della durata determinata o determinabile del rapporto, oltre che del corrispettivo, delle forme di coordinamento dellattivit e delle eventuali misure a tutela della salute e della sicurezza del collaboratore. il compenso deve essere proporzionato alla qualit e quantit del lavoro e deve tenere conto dei compensi corrisposti per analoghe prestazioni di lavoro autonomo nel luogo di esecuzione del rapporto: una norma che, oggi, va letta alla luce della previsione, contenuta nella legge finanziaria per il 2007, secondo la quale, al netto della contribuzione, i compensi corrisposti ai lavoratori a progetto devono, oltre che essere proporzionati alla quantit e qualit del lavoro eseguito, tenere conto dei compensi normalmente corrisposti per prestazioni di analoga professionalit, anche sulla base dei contratti collettivi nazionali di riferimento; circa la tutela della sicurezza nei luoghi di lavoro, oltre ad essere richiamate alcune normative generali di tutela del lavoro subordinato e stabile che la prestazione si svolga nei luoghi di lavoro del committente, lintero corpus delle disposizioni sulla sicurezza e ligiene del lavoro prevede unulteriore tutela del lavoratore per il caso dimpossibilit temporanea della prestazione dovuta a malattia o infortunio . Viene, infatti, riconosciuto al collaboratore il diritto alla sospensione non retribuita del rapporto, pur stabilendosi che detta sospensione non comporta, salvo diversa previsione del contratto individuale, una proroga della durata del contratto, che si estingue alla scadenza, e che al committente compete il diritto di recesso ante tempus quando la sospensione si protrae per un periodo superiore ai 30 giorni o ad un sesto della durata stabilita nel contratto. da sottolineare che la legge finanziaria per il 2007 ha introdotto per i collaboratori una speciale indennit di malattia, ha inoltre previsto una sospensione senza retribuzione del rapporto di lavoro delle collaboratrici in caso di gravidanza, stabilendo, peraltro che in questo caso la durata del rapporto sia prorogata solo per un periodo di 180 giorni, salvo disposizione pi favorevole del contratto individuale. A tali lavoratrici stato riconosciuto anche il diritto a godere di una indennit per il periodo di sospensione del rapporto, subordinatamente al possesso di requisiti contributivi e di anzianit di iscrizione alla gestione separata; il contratto si estingue al momento della realizzazione del progetto o programma che ne costituisce loggetto, anche se resta salva la facolt del recessoante tempus per giusta causa oppure con preavviso secondo le diverse causali o modalit che potranno essere stabilite dalle parti.

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Questi ultimi aspetti segnano la differenza con il pur simile contratto di lavoro a tempo determinato. Da un punto di vista pi generale va ricordato che il legislatore ha configurato la collaborazione a progetto come contrattoacausac.d.rigidaotipocontrattualevincolato, il che comporta che i rapporti di collaborazione coordinata continuativa instaurati senza lindividuazione di uno specifico progetto, programma di lavoro o parte di esso sono considerati rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato sin dalla data di effettuazione del rapporto. Questo effetto di trasformazione(oc.d.conversione)legaledel rapporto da autonomo in subordinato , naturalmente, inderogabile ma relativo solo allipotesi in cui, come si detto, il rapporto sia stato instaurato senza il progetto, il programma, o parte di esso. Nel caso, invece, in cui il rapporto sia stato instaurato ai sensi nel rispetto della normativa prevista, ma sia venuto a configurare un rapporto di lavoro subordinato, il giudice, e soltanto a lui, pu accertare la tipologia negoziale effettivamente realizzata tra le parti, potendosi concretizzare o un rapporto di lavoro subordinato (a tempo determinato, indeterminato, ripartito) o un rapporto di lavoro autonomo (vi infatti la possibilit che si sia instaurato un contratto di lavoro autonomo continuativo ma non coordinato e perci valido anche senza lindividuazione di un progetto o programma). da segnalare che la c.d. conversione in contratto di lavoro subordinato consegue dalla nullit del fittizio contratto di collaborazione, per cui la relativa azione di accertamento senza limite di tempo essendo imprescrittibile. AGGIORNAMENTO - RIFORMA MONTI 2012: Gli interventi proposti sul regime delle collaborazioni a progetto mirano ad evitarne utilizzi impropri in sostituzione di contratti di lavoro subordinato. Tale obiettivo perseguito prevedendo disincentivi tanto normativi quali: - una definizione pi stringente del progetto, che non pu consistere in una mera riproposizione delloggetto sociale dellimpresa committente; - lintroduzione di una presunzione relativa in merito al carattere subordinato della collaborazione quando lattivit del collaboratore a progetto sia analoga a quella svolta, nellambito dellimpresa committente, da lavoratori dipendenti fatte salve le prestazioni di elevata professionalit; leliminazione della facolt di introdurre nel contratto clausole individuali che consentono il recesso del committente, anteriormente alla scadenza del termine e/o al completamento del progetto (resterebbe ferma la possibilit di recedere per giusta causa, per incapacit professionale del collaboratore che renda impossibile lattuazione del progetto, e per cessazione dellattivit cui il progetto inerente); - labolizione del concetto di programma. - una norma sul regime sanzionatorio, che chiarisce, daccordo con la giurisprudenza di gran lunga prevalente, che in caso di mancanza di un progetto specifico il contratto a progetto si considera di lavoro subordinato a tempo indeterminato. quanto contributivi, come l incremento dellaliquota contributiva IVS degli iscritti alla Gestione separata INPS, cos da proseguire il percorso di avvicinamento alle aliquote previste per il lavoro dipendente, nei termini che seguono. 25. Il lavoro occasionale Sono escluse dalla tipologia del contratto a progetto le prestazioni di lavoro occasionali, ossia i rapporti di durata complessiva non superiore a 30 giorni nel corso dellanno solare, o non superiore a 240 ore salvo che il compenso complessivamente percepito nel medesimo anno solare sia superiore a 5.000 euro. In tali casi, la legge lascia libert di forma per il contratto e consente che esso sia concluso per qualsiasi genere di attivit; il corrispettivo versato dal committente resta escluso da contribuzione previdenziale; mentre nellipotesi di

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un eventuale superamento dei limiti fissati (30 giorni o 5.000), si applicano le disposizioni sul lavoro a progetto, anche se il rapporto ha natura meramente autonoma. In conclusione si pu affermare che il lavoro occasionale costituisce una importante innovazione perch introduce una soglia quantitativa come demarcazione tra il lavoro protetto e il lavoro meno protetto o per niente protetto. CAP. 12: LE ECCEDENZE DI PERSONALE E LA TUTELA DELLOCCUPAZIONE 1. Introduzione: le eccedenze di personale ed i processi di riaggiustamento industriale Il fenomeno delleccedenza e della riduzione di personale collegata alla tutela del diritto di lavoro. Nellambito della disciplina dei rapporti di lavoro e della tutela delloccupazione dobbiamo prendere in considerazione due interessi coesistenti e talvolta confliggenti allinterno del mercato e della societ: quello alloccupazione ed al mantenimento del posto di lavoro e quello alla continuazione dellesecuzione dellattivit economica da parte degli imprenditori. Nel caso delle eccedenze di personale viene in rilievo la contraddizione tra la disoccupazione come fenomeno di massa e lesigenza di garantire il miglioramento dei livelli di reddito e di occupazione. Landamento ciclico delleconomia, la concorrenza con Paesi in cui la manodopera ha un costo nettamente inferiore e la necessit dei processi di ammodernamento della produzione, delle tecnologie e dei sistemi organizzativi, spesso conducono ad un eccedenza del personale allinterno delle imprese e ad una conseguente riduzione dello stesso. La disciplina delle eccedenze di manodopera dunque una materia cruciale nella quale si confrontano gli interessi configgenti alloccupazione e lesercizio dellattivit economica: si tratta di interessi entrambi costituzionalmente rilevanti. Da osservare che il ruolo centrale svolto dall autonomia collettiva nel governo delle eccedenze personale. Ma occorre altres sottolineare che gli interessi generali coinvolti hanno richiesto interventi legislativi. 2. Levoluzione storica della disciplina delle eccedenze di personale Gli interventi legislativi, cui abbiamo accennato nel paragrafo precedente, ha subito unevoluzione storica allinterno della quale distinguiamo 3 fasi. La prima fase inizia con la soppressione del blocco dei licenziamenti e listituzione (1945) della Cassa integrazione guadagni (CIG) e colloca la previsione dei licenziamenti collettivi per riduzione di personale nellambito esclusivamente contrattuale della disciplina interconfederale accanto a quella dei licenziamenti individuali. In questa fase la CIG assolve alla funzione di evitare che di fronte ad eventi transitori ed eccezionali il datore di lavoro sia costretto a licenziare e di garantire che i lavoratori possano conservare sia il posto di lavoro che il reddito. Nella seconda fase, successiva alla L. n604/1966, sui licenziamenti individuali, si pone il problema della delimitazione dellambito di applicazione della disciplina contrattuale dei licenziamenti collettivi. Nel 1968 la gestione straordinaria della CIG si sviluppa come strumento di intervento di lunga durata a sostegno del reddito dei lavoratori. Parallelamente viene elaborata una complessa disciplina a sostegno delloccupazione. La terza fase quella aperta dalla L. n223/1991, nella quale si assiste ad una risistemazione della normativa sullintervento straordinario della Cassa integrazione guadagni. Inoltre si procede ad una legificazione della materia dei licenziamenti collettivi e in questo ambito viene introdotto listituto della mobilit collettiva per lavviamento dei lavoratori eccedenti ad una rioccupazione.

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Il passaggio dalla seconda alla terza fase si giustifica con lintento del legislatore di segnare uno spartiacque rispetto al ventennio precedente, durante il quale fu indotto un potenziamento degli interventi dello stato sociale. Occorre sottolineare che proprio il rilievo centrale che la materia in esame acquisisce sul piano del conflitto sociale non ha consentito una stabilit dellassetto normativo introdotto con la L. n. 223 del 1991, a fronte della perdurante instabilit del quadro economico. Altro aspetto da sottolineare che il legislatore intervenuto per promuovere la sperimentazione di nuove specie di ammortizzatori sociali regolate e gestite dalla contrattazione collettiva. Gi la L. n662/1996 ha previsto che con decreto del Ministro del lavoro di concerto con il Ministro del tesoro vengano definite misure sperimentali per il perseguimento di politiche di sostegno del reddito e delloccupazione. In nuovi settori di intervento, si tende al superamento delle tradizionali forme di garanzia del reddito di tipo esclusivamente pubblicistico e ad un maggior coinvolgimento delle parti sociali attraverso la previsione di forme di previdenza volontaria. Queste esperienze potrebbero rappresentare una nuova fase.

AGGIORNAMENTO APPENDICE 2010: 2 bis. Gli ammortizzatori sociali in deroga Nel corso degli ultimi anni il tema dei c.d. ammortizzatori sociali, cio degli strumenti di sostegno del reddito dei lavoratori nei periodi dinattivit, ha acquistato un ruolo sempre pi importante nella legislazione del lavoro, in connessione con le varie fasi di trasformazione del nostro sistema economico. Il problema poi esploso soprattutto in occasione della grave crisi economica ancora in atto, che ha fatto emergere con ancora maggiore evidenza lormai inaccettabile disparit di tutela tra i lavoratori subordinati dipendenti dalle imprese rientranti nellarea dintervento straordinario della Cassa integrazione e della mobilit, nonch nel campo di applicazione del sistema assicurativo dellindennit di disoccupazione, rispetto a quelli degli altri settori ed ai lavoratori occupati con contratti di collaborazione coordinata e continuativa. A questo riguardo, il legislatore ha dovuto fronteggiare ricorrenti situazioni di crisi di mercato, di settore, di grandi imprese, o anche territoriali, che producevano effetti negativi sui livelli occupazionali e sul reddito dei lavoratori coinvolti; cos, si intervenuti con normative transitorie e/o derogatorie sulla durata dei trattamenti o anche sulle stesse condizioni di accesso (rispetto a quanto previsto dalla normativa a regime della CIGS); inoltre, si cominciato a estendere, in modo molto occasionale e frammentario, i trattamenti di integrazione guadagni straordinaria e di mobilit a lavoratori dipendenti da imprese in crisi non rientranti nellarea della Cassa integrazione. In occasione delle crisi strutturali di alcuni settori (ad es. quello del credito) sono stati anche sperimentate e poi generalizzate, alcune forme di ammortizzatori sociali, regolate e gestite dalla contrattazione collettiva con il sostegno dello Stato. Infine, sempre al fine di fronteggiare la crisi di settori non coperti dalla CIG, si concessa lindennit di disoccupazione ordinaria a lavoratori sospesi per effetto di situazioni aziendali dovute ad eventi transitori o determinate da situazioni temporanee di mercato; in tal modo si riconosciuto che lintervento della Cassa integrazione e lindennit di disoccupazione anche ordinaria svolgono analoga funzione di sostegno del reddito dei lavoratori nei periodi di inattivit non voluta. Vanno, poi, segnalati quei provvedimenti che hanno prolungata, il periodo di percezione del relativo trattamento. Tutte queste forme di integrazione del reddito dei lavoratori sono ormai comunemente chiamate ammortizzatori sociali in deroga, proprio perch derogatori del regime generale e spesso concessi con riferimento a imprese che non hanno mai contribuito finanziariamente a questo sistema previdenziale. Loccasionalit e straordinariet di questi interventi, oltre alla scarsa equit del sistema complessivo avevano condotto alla delega

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legislativa al Governo per una riforma complessiva del sistema di ammortizzatori sociali, ma tale delega non stata esercitata. Ci che pi rileva al momento, che gli effetti occupazionali della crisi economica mondiale hanno imposto dintervenire nuovamente in modo massiccio con nuovi ammortizzatori in deroga. Tra queste novit va annoverata in particolare la facolt riconosciuta per lanno 2009 al Ministro del lavoro, della salute e delle politiche sociali, di concerto con il Ministro delleconomia e delle finanze, di concedere e prorogare, in deroga alla normativa generale, anche senza soluzione di continuit, trattamenti di cassa integrazione guadagni, di mobilit e di disoccupazione speciale, anche con riferimento a settori produttivi e ad aree regionali, sulla base di specifici accordi governativi e per periodi non superiori a 12 mesi. Inoltre, ai lavoratori dipendenti da aziende non rientranti nellambito di applicazione della CIGS, sospesi dal lavoro per crisi aziendale o occupazionale, stata riconosciuta lindennit di disoccupazione ordinaria, con requisiti normali o ridotti, a condizione che almeno il 20% di tale indennit sia corrisposto dagli enti bilaterali istituiti dalla contrattazione collettiva e fino alla concorrenza delle risorse disponibili di questi enti. In relazione a questultimo tipo di ammortizzatori, ne stata estesa lapplicabilit anche agli apprendisti ed ai lavoratori somministrati. Infine, in via sperimentale per il biennio 2009 2011, anche ai lavoratori coordinati e continuativi che lavorino in regime di mono-committenza (e che soddisfino una serie di requisiti contributivi) stata riconosciuta una indennit pari al 10% del reddito percepito nellanno precedente, per il solo caso di fine lavoro. Per questi lavoratori autonomi si tratta di un primo riconoscimento del diritto ad unindennit di disoccupazione straordinaria, sia pure di entit quasi irrisoria. Si sottolinea, in ultimo, che la concessione degli ammortizzatori in deroga, come di ogni istituto di sostengo al reddito, stata condizionata alla sottoscrizione da parte del lavoratore di una dichiarazione di immediata disponibilit al lavoro o ad un percorso di riqualificazione professionale 3. La Cassa integrazione guadagni. Lintervento ordinario della Cassa integrazione guadagni (CIGO) Per sostenere le imprese del settore industriale, in brevi periodi di contrazione dellattivit produttiva previsto lintervento ordinario della CIG, ossia di sospensioni del lavoro o riduzioni dellorario lavorativo dovute ad eventi transitori non imputabili al datore o ai prestatori, o a determinate situazioni temporanee del mercato ( cause integrabili), per sostenere il reddito dei lavoratori coinvolti. Lintervento finanziato da: - contributi statali; - contributi di tutte le imprese; - contributi dellimpresa coinvolta. Lammontare del trattamento corrisponde, per i primi sei mesi, all80% della retribuzione, ma dopo il primo semestre non pu superare un tetto massimo, che comunque viene incrementato annualmente nella misura dell80% dellaumento dei prezzi di consumo secondo lISTAT. La procedura per giungere alla CIG prevede la consultazione dei sindacati da parte dellimprenditore, nel caso in cui si renda necessaria una sospensione del lavoro o una riduzione dellorario lavorativo: egli deve comunicare alle R.s.a. o, in mancanza, agli organismi provinciali, la durata prevedibile della contrazione/sospensione del lavoro ed il numero di prestatori coinvolti. Successivamente allinformazione e consultazione sindacale, vi la fase del procedimento amministrativo di concessione dellintegrazione salariale: limpresa deve fare richiesta di CIG alla sede provinciale dellINPS, laddove se non lo facesse sarebbe obbligato a corrispondere egli stesso la somma pari allimporto di integrazione non percepita. La durata massima dellintegrazione ordinaria di 3 mesi continuativi, tuttavia prorogabile in casi

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eccezionali sino ad un anno. Qualora si tratti di unintegrazione discontinua, non pu comunque superare il periodo di 12 mesi in un biennio. Lintervento della CIG stato esteso anche ai settori delledilizia e dellagricoltura , in cui fronteggia la discontinuit delloccupazione e non le difficolt dellimpresa. 4. Lintervento straordinario della Cassa integrazione guadagni (CIGS). Le fattispecie causali; le procedure per la concessione del trattamento; la durata dellintegrazione ed i meccanismi di rotazione tra i lavoratori Lintervento straordinario della CIG, valevole per il settore industriale, assicura la continuit del reddito e delloccupazione dei lavoratori, attraverso la sospensione dei rapporti di lavoro che consente di non ricorrere ai licenziamenti collettivi. Se, per, lintervento ordinario mira a far fronte a situazioni di tipo congiunturale, quello straordinario tende a fronteggiare situazioni di tipo strutturale, cio di durevole eccedenza di personale. Lintervento straordinario della CIG finanziato nella medesima maniera dellintervento ordinario e la disciplina contenuta allinterno della L. n164/1975, nonch allinterno della L. n223/1991 che lha ridisegnata, aprendo la terza fase di cui si parlato in precedenza. Sono cause integrabili in presenza della quali pu essere concessa lintegrazione straordinaria: - ipotesi di ristrutturazione, riorganizzazione e conversione aziendale; - crisi aziendale di particolare rilevanza sociale in merito alla situazione produttiva del settore a quella occupazione locale; - ipotesi di procedura concorsuale; - ipotesi di contratto di solidariet interna. Nelle prime 2 ipotesi lobiettivo della CIGS quello di permettere allimpresa in difficolt di continuare ad operare sul mercato senza ricorrere a licenziamenti. Nella terza ipotesi la CIGS ha il compito di evitare che gli organi incaricati dellamministrazione ricorrano ai licenziamenti. Della quarta ipotesi si parler in seguito. Lintegrazione salariale straordinaria spetta ad operai, impiegati e quadri intermedi con unanzianit di almeno 90 giorni, ed a quelle imprese che nei 6 mesi precedenti la richiesta di CIGS abbiano occupato mediamente almeno 15 dipendenti, inclusi apprendisti ed ipotesi di contratto di formazione e lavoro. Per quanto riguarda la procedura per la concessione del trattamento dintegrazione straorinaria, limpresa tenuta ad esperire in via preventiva la procedura di consultazione sindacale con le RSA, gi descritta per lintervento ordinario della CIG, nelle prime 2 ipotesi di cause integrabili sopra descritte (ristrutturazione e crisi). La richiesta di ammissione allintervento in cui si attesti lavvenuta consultazione sindacale e programma di risanamento vanno, poi, consegnati al Ministro (nelle ipotesi di crisi aziendale) o alla Direzione provinciale del lavoro (nelle altre ipotesi). La presentazione tardiva da luogo alla responsabilit dellimprenditore, che dovr corrispondere egli stesso lintegrazione. Il programma, tra laltro, va approvato dal Ministro del lavoro, previa istruttoria di un apposito comitato tecnico sulla base di criteri generali fissati dal Comitato Interministeriale di Programmazione Economica (CIPE) e tocca al Ministro concedere, con decreto, lintervento straordinario di integrazione salariale. Lintervento pu durare, in caso di ristrutturazione, riorganizzazione e conversione aziendale, al massimo 2 anni, salvo che limpresa, previo confronto con le R.S.A. o comunque con le organizzazione sindacali, non ne chieda una modificazione: il Ministro potr autorizzare massimo 2 proroghe, del periodo di 12 mesi luna, qualora il programma di risanamento presenti delle difficolt di attuazione. In caso, invece, di crisi aziendale, lintervento ha una durata massima di 12 mesi, non prorogabile ed una nuova concessione, per la medesima causa integrabile, pu essere stabilita solo dopo un periodo pari ai 2/3 di quello relativo alla prima concessione. Abbiamo accennato a come la CIGS, nella seconda fase, fosse divenuta un surrogato dellindennit di

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disoccupazione, potendosi prolungare per periodo indefiniti. La L. n223/1991, rispristinando la funzione originaria della CIGS, ha previsto un periodo massimo di trattamento straordinario pari a 36 mesi in un quinquennio per ogni unit produttiva, al di l della causa di concessione e salvo proroghe o casi in cui la CIG sia stata concessa in forza di un contratto di solidariet interna, secondo le condizioni stabilite dal Ministro. Tra laltro dopo il primo trimestre, lerogazione del trattamento avviene per periodi semestrali, qualora sia stata verificata la regolare attuazione del programma da parte dellimpresa, che tra laltro non potr chiedere lintervento straordinario per le unit produttive per cui ha richiesto quello ordinario. In forza del generale divieto di discriminazione diretta o indiretta dei lavoratori , per quanto concerne lindividuazione dei lavoratori da collocare in CIGS non deve essere attuata alcuna discriminazione o distinzione per sesso o per altro motivo. Limpresa, tra laltro, per continuare ad operare nel mercato, potrebbe non adottare meccanismi di rotazione tra i lavoratori, cos di fatto sfavorendo quelli collocati in CIGS e favorendo quelli rimasti a lavoro: essa deve indicarne i motivi allinterno del programma di risanamento, ma il Ministro del lavoro competente a verificarne la fondatezza e qualora egli ritenga che il meccanismo di rotazione debba operare ugualmente, pu tentare per 3 mesi di promuovere un accordo tra le parti; in mancanza di un accordo, stabilisce egli stesso il meccanismo di rotazione da attuare, ed in caso dinottemperanza dellimpresa, previsto un inasprimento del contributo addizionale per disincentivare il comportamento sfavorito. I lavoratori collocati in CIGS, inoltre, non possono rifiutarsi di partecipare e frequentare a corsi di formazione o riqualificazione, in quanto decadrebbero dal trattamento dintegrazione, almeno che la propria residenza non disti pi di 50km dal luogo del corso o che non sia raggiungibile lo stesso con mezzi pubblici in 80 minuti.

5. Lintervento della CIG nelle ipotesi di procedure concorsuali Abbiamo detto che anche le imprese sottoposte a procedure concorsuali possono far richiesta di CIGS nel caso in cui vi sia stata dichiarazione di fallimento, provvedimento di liquidazione coatta amministrativa, sottoposizione alla procedura di amministrazione straordinaria, ammissione a concordato preventivo con cessione di beni ed ammesso che NON SIA STATA DISPOSTA O SIA CESSATA LA CONTINUAZIONE DELLATTIVITA PRODUTTIVA. Se, infatti, lattivit continua il curatore, il liquidatore o il commissario possono ugualmente far richiesta di CIGS, ma per cause integrabili diverse ed avendo diritto ad un periodo di trattamento integrativo superiore rispetto ai 12 mesi previsti in caso di procedure concorsuali (aumentabili a 18 se sussistano prospettive di continuazione o ripresa dellattivit, tramite anche una cessione a qualsiasi titolo). 6. I contratti di solidariet interna: nozione e disciplina legislativa Il legislatore nel 1984 ha introdotto nel nostro ordinamento il contratto di solidariet interna, e ne ha promosso la diffusione attraverso la concessione di un sostegno economico finalizzato a contenere il sacrificio dei lavoratori derivante dalla riduzione dellorario di lavoro. Larea dellintervento riguarda i lavoratori dipendenti dalle imprese industriali, da quelle appaltatrici di servizi di mensa e ristorazione, dalle imprese editoriali. La legge prevede che, qualora limprenditore abbia stipulato un cont ratto collettivo aziendale che stabilisca una riduzione dellorario di lavoro con corrispondente diminuzione della retribuzione, il Ministero disponga la concessione di un trattamento di integrazione salariale posto a carico della contabilit dei trattamenti straordinari della CIG. Lintegrazione, pari al 60% della retribuzione perduta, pu essere corrisposta per un periodo non superiore a24 mesi, prorogabili fino a 24 mesi. Per i meridionali la proroga di 36 mesi; ai datori di lavoro

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un biennio. La retribuzione perduta va determinata non tenendo conto di aumenti nei 6 mesi antecedenti la stipulazione del contratto. Al contrario rimane inalterato in caso di aumenti. Il contratto di solidariet prevede la possibilit di modificare in aumento lorario ridotto ed in questo caso stabilita una riduzione del trattamento di integrazione salariale. 7. Lestensione progressiva dellambito di applicazione dellintervento straordinario della CIG Nel settore agricolo lintervento della CIG, inizialmente previsto per le sospensioni dovute ad intemperie stagionali o ad altre cause non imputabili al lavoratore o al datore, stato poi esteso ad impiegati, operai e quadri occupati con contratto a tempo indeterminato. Il trattamento straordinario dintegrazione salariale stato inizialmente concepito per le sole imprese industriali, mentre in seguito stato esteso a: - imprese industriali destinate alla commercializzazione dei prodotti delle stesse imprese; - imprese appaltatrici di servizi di mensa e ristorazione; - imprese appaltatrici dei servizi di pulizia; - imprese commerciali con pi di 100 addetti; - imprese artigiane con pi di 15 addetti. Inoltre, lintegrazione salariale straordinaria stata estesa anche ai soci di cooperative di produzione e lavoro nonch ai lavoratori dipendenti da imprese operanti nel settore dellinformazione e delleditoria. La riforma della L. n223 del 1991 volta ad utilizzare, in via temporanea ed eccezionale, lintervento straordinario in ambiti allorigine esclusi dal suo ordinario campo di applicazione al fine di garantire la stabilit del reddito dei lavoratori. 8. CIG e sospensione del rapporto di lavoro: disciplina speciale e principi generali di diritto civile Abbiamo avuto modo di precisare, nel corso dei precedenti capitoli, che il contratto di lavoro un contratto a prestazioni corrispettive, in quanto alla prestazione lavorativa di una parte corrisponde quella retributiva dellaltra. Abbiamo anche sottolineato come, al di fuori dei casi di oggettiva impossibilit sopravvenuta della prestazione, limprenditore che rifiuti la prestazione lavorativa, sospendendo di fatto il lavoro, da considerarsi in mora credendi. E quindi ipotizzabile che, se dovessimo attenerci alle regole generali, dovremmo osservare che in molti casi in cui pu essere richiesta la CIG, sia ordinaria che straordinaria, non sussista realmente unimpossibilit sopravvenuta della prestazione retributiva, ma semplicemente una maggiore difficolt nelleseguirla, che non attribuisce allimprenditore il potere di sospendere il rapporto unilateralmente. La distinzione tra le ipotesi di intervento ordinario e straordinario della Cassa non coincide con quella tra sospensioni dellattivit lavorativa dovute ad impossibilit sopravvenuta e sospensioni dipendenti da fatti organizzativi legati ad una scelta imprenditoriale. Mentre le sospensioni collegate allintervento straordinario non sono riconducibili ad una causa di impossibilit sopravvenuta della prestazione, nellambito delle sospensioni per le quali previsto lintervento ordinario, sono invece ricomprese, accanto alle ipotesi di impossibilit, anche quelle dovute alla mera difficultas a ricevere la prestazione lavorativa. Pertanto, allopinione che collega alla semplice sussistenza dei fatti costituenti le cause integrabili il potere unilaterale di sospensione del rapporto da parte dellimprenditore, pare preferibile quella che pone a fondamento della sospensione del rapporto di lavoro un accordo, sia pure implicito, tra imprenditore e lavoratori in grado, anche alla stregua dei principi generali, di produrre un simile effetto. Si deve sottolineare come la dottrina e la giurisprudenza si siano orientate nel senso di collegare la liberazione dellimprenditore

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dallobbligo retributivo allatto amministrativo di ammissione al trattamento di integrazione salariale. E da tale atto che deriverebbe la deroga ai principi generali. Con lulteriore conseguenza che limprenditore resterebbe obbligato al pagamento delle retribuzioni. 9. I licenziamenti collettivi. I licenziamenti collettivi per riduzione di personale. La disciplina collettiva e lelaborazione giurisprudenziale Nellaccordo del 1947 la disciplina sostanziale dei licenziamenti individuali si fondava sul vincolo di giustificare il licenziamento. A fronte di tale obbligo, la nozione di licenziamento collettivo veniva identificata da esigenze di riduzione o trasformazione di attivit o di lavoro. Tale caratteristica stata mantenuta anche nei successivi accordi del 21 aprile 1950 e del 5 maggio 1965 che imponevano lobbligo di consultare i sindacati e di esperire un tentativo di conciliazione. La ragione della differenziazione cos introdotta va ravvisata nella considerazione che anche lautonomia collettiva riconosceva il diritto alla libert di iniziativa economica tanto da farlo prevalere sullinteresse dei singoli alla conservazione del posto di lavoro. Il quadro era destinato a mutare per effetto della L. n604 del 1966, con la quale venivano introdotti limiti al potere di recesso del datore di lavoro. Infatti, il legislatore del 1966 aveva escluso la materia dei licenziamenti collettivi dalla disciplina di quelli individuali. Di conseguenza non era corrisposto un accrescimento della tutela dellinteresse collettivo alla conservazione dei livelli occupazionali. Per lungo tempo, lassenza di una specifica disciplina legislativa in materia di licenziamenti collettivi ha cos attribuito alla giurisprudenza il compito di precisare la nozione del licenziamento collettivo e le forme di tutela al singolo lavoratore. La giurisprudenza era giunta ad alcune conclusioni, soprattutto affermando il principio secondo cui il giudice non pu valutare il merito delle scelte tecniche addotte dallimprenditore a giustificazione della riduzione del personale, giacch esse rientrano nella libert di iniziativa economica garantita dallart. 41, comma 1, Cost. 10. La funzione suppletiva della giurisprudenza e le sue contraddizioni. La disciplina comunitaria La Corte di cassazione, dopo una lunga elaborazione giurisprudenziale, era giunta ad affermare che losservanza delle procedure di consultazione sindacale c-costituivano essenziale requisito formale del licenziamento collettivo, in mancanza si trasformava in una somma di licenziamenti individuali (c.d. licenziamenti individuali plurimi). Analoghe conseguenze dalla mancata sussistenza del requisito della riduzione o trasformazione di attivit o lavoro ovvero nel caso in cui mancasse il nesso di causalit tra la scelta di riduzione e il licenziamento stesso . Viceversa, nel caso in cui non fossero stati rispettati i criteri di scelta fissati dagli accordi interconfederali, il lavoratore avrebbe avuto diritto solo ad una tutela risarcitoria per il danno subito. Pi specificamente, la Corte di cassazione aveva affermato che lelemento fondamentale andava ravvisato nel motivo, consistente nel ridimensionamento dellazienda (nozione ontologica del licenziamento collettivo ) inteso come ridimensionamento strutturale dellimpresa. A fronte dei cosiddetti licenziamenti tecnologici (indotti dallintroduzione di tecnologie labour saving) la Corte ha riconosciuto la configurabilit del licenziamento collettivo. Essa aveva invece escluso la ricorrenza di un licenziamento collettivo nel caso di licenziamento di tutti i dipendenti per cessazione totale dellattivit produttiva. Nel 1991 stata emanata (nellambito della L. n23 luglio 1991, n. 223) una disciplina legale dei licenziamenti collettivi che ha inteso dare attuazione alla Direttiva del 1975 che non era stata attuata dallo Stato italiano. Tuttavia la direttiva comunitaria stata modificata altre 2 volte da altre due direttive, quella n92/56 e quella n98/59, di cui lo Stato italiano non ha tenuto conto, in quanto la disciplina interna stata

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ritenuta sufficiente ad integrare le due direttive successive. La Corte di Giustizia, comunque, ha richiamato allattenzione dello Stato italiano che la L. n223/1991 non contempla il caso dei datori di lavoro non imprenditori , inclusi invece nella disciplina comunitaria, alche il legislatore italiano dovuto nuovamente intervenire. 11. La disciplina delle riduzioni di personale introdotta dalla L. n. 223 del 1991 La tanto auspicata disciplina sui licenziamenti collettivi arrivata con la L. n. 223/1991, comprensiva di tutte le situazioni di eccedenza di personale sia di carattere temporaneo che definitivo. Essa, oltre a regolare la fattispecie delleccedenza temporanea di personale, tramite la previsione della CIG, ha regolato anche lipotesi di eccedenza definitiva di personale, distinguendo tra: - collocamento in mobilit, nel caso in cui leccedenza si manifesti nel corso di un processo di ristrutturazione o di crisi aziendale per cui sia stato concesso lintervento della CIGS, - licenziamento collettivo per riduzione del personale , quando la decisione dellimprenditore prescinde dallintervento o meno della CIGS. Va detto innanzitutto che la disciplina sul licenziamento collettivo per riduzione del personale ha una portata generale e riguarda anche le imprese che non rientrano nel campo di applicazione della CIGS ma che effettuino licenziamenti collettivi.; inoltre, dopo la modifica del 2004, essa si applica anche ai datori di lavoro non imprenditori. Inoltre, poich il collocamento di mobilit pu essere attuato da imprese che hanno in corso la CIGS, implicito il limite di 15 dipendenti ai fini dellapplicabilit dellistituto. Infine, a dire la verit la disciplina in materia si pu ritenere unitaria, al di l della differenza terminologica tra le due ipotesi, in quanto il legislatore, nella normativa inerente il licenziamento collettivo per riduzione del personale, molto spesso rinvia al caso di collocamento in mobilit. Esiste quindi una regolamentazione unitaria delle riduzioni di personale. 12. La procedura di collocamento in mobilit Abbiamo visto come, in tema di CIGS, sia necessario che il datore di lavoro proponga un piano di risanamento dellimpresa per poter avere accesso al trattamento integrativo e per evitare il licenziamento dei lavoratori. Qualora, nel corso dellattuazione di tale piano, limprenditore si renda conto di non poter evitare in alcun modo il licenziamento di tutto o di parte del personale, egli deve avviare una procedura di collocamento in mobilit. Nello specifico la procedura di mobilit prevede che: - limprenditore ha lobbligo di informare e comunicare immediatamente ed analiticamente alle r.s.a. ed i rispettivi sindacati di categoria della situazione di difficolt, indicando i motivi che determinano leccedenza ed impediscono il ricorso a soluzioni alternative, specificando il numero di lavoratori interessati e le relative mansioni; - copia della comunicazione deve essere inviata alla pubblica autorit, in particolare ai relativi uffici competenti regionali; - le r.s.a. e le associazioni di categoria, entro 7 giorni dal ricevimento della comunicazione, possono richiedere un esame congiunto della situazione per cercare, insieme allimpresa, una soluzione che eviti il licenziamento (procedura di consultazione); - se entro 45 giorni dalla consultazione non si trovano soluzioni reali al problema, il responsabile dellUfficio regionale competente, ricevuta comunicazione dellesito dellincontro, tenta una mediazione tra le parti (sindacati ed impresa) che deve esaurirsi entro 30 giorni (se i lavoratori interessati sono meno di 10, i termini diventano rispettivamente di 23 e di 15 giorni).

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Va specificato che il legislatore, pur di impedire il licenziamento dei lavoratori, permette alle parti di concordare anche cambiamenti di mansioni, in deroga allart. 2103 c.c., cos come distacchi di pi lavoratori presso altre imprese, seppur momentanei. In conclusione, in attuazione degli obblighi comunitari imposti dalla Direttiva n92/56 del 26 giugno 1992, il legislatore italiano dovuto intervenire ad integrare la normativa del 1991, stabilendo la possibilit di ricorrere a veri e propri piani sociali rivolti a facilitare la riqualificazione e la riconversione dei lavoratori eccedenti. In conclusione, si deve sottolineare come lobbligo di consultazione sindacale sia indicativo del rilievo collettivo degli interessi coinvolti nelle eccedenze di personale e come il legislatore abbia ritenuto che solo promuovendo il confronto tra impresa e soggetti collettivi, possano essere salvaguardati al meglio gli interessi dei singoli lavoratori. Inoltre, anche in sede di CIGS previsto questo obbligo si consultazione preventiva. Siamo, in entrambi i casi, di fronte ad ipotesi di procedimentalizzazione dei poteri dellimprenditore, ovvero il potere del datore di licenziare limitato ad alcuni vincoli. 13. Il collocamento in mobilit dei lavoratori eccedenti. Gli aspetti formali del recesso. Le sanzioni per il licenziamento illegittimo Esaurita la procedura di mobilit, anche in assenza di accordo con i sindacati limprenditore pu procedere al collocamento in mobilit, cio alla risoluzione del rapporto di lavoro dei lavoratori eccedenti. Ovviamente il legislatore ha previsto che dei criteri di scelta siano fissati in concerto con i sindacati pi rappresentativi, ma in assenza di un accordo di tal genere, limprenditore dovr osservare altri criteri: dovr tener conto dei carichi di famiglia, dellanzianit e delle esigenze tecnico-produttive ed organizzative dellimpresa. In ogni caso la percentuale di disabili da licenziare dovr equivalere alla percentuale dei disabili in caso di assunzione; inoltre dovr essere mantenuto il rapporto percentuale tra manodopera femminile e maschile, tenendo presente sempre le esigenze dellimpresa. Alcuna discriminazione, diretta o indiretta, potr essere posta in essere nel collocamento in mobilit. La comunicazione del licenziamento dovr essere individuale e rispettare la forma scritta, altrimenti sar inefficace, non producendo alcun effetto. Dovr, inoltre, essere rispettato lobbligo di preavviso ed una comunicazione con lelenco dei soggetti da licenziare dovr pervenire agli Uffici regionali competenti, con lindicazione dei criteri di scelta. La violazione dei criteri di scelta, tra laltro, comporter lannullabilit del licenziamento. In entrambi i casi (inefficacia e annullabilit) la conseguenza la reintegrazione, a norma dellart.18 dello Statuto dei lavoratori, nel posto di lavoro. Il licenziamento sar impugnabile entro il termine di 60 giorni, anche in forma stragiudiziale, a pena di decadenza dal diritto allimpugnazione. Se uno o pi licenziamenti vengono annullati per violazione dei criteri di scelta, limprenditore, nel rispetto degli stessi, potr licenziare un numero pari di lavoratori, comunicandolo semplicemente alle r.s.a. 14. Il cosiddetto statuto dei lavoratori in mobilit - I lavoratori collocati in mobilit qualora possano vantare un periodo di anzianit aziendale di almeno 12 mesi di cui almeno 6 effettivi di lavoro (inclusi i periodi di infortunio, ferie e festivit), hanno diritto all indennit di mobilit per un periodo di 12 mesi pari al trattamento dintegrazione salariale goduto prima del licenziamento, elevabile a 24 qualora il prestatore abbia compiuto 40 anni ed a 36 qualora ne abbia gi compiuti 50. Nei mesi successivi ai primi 12, comunque, lindennit diviene pari all80% di quella precedentemente goduta, tuttavia aumentata in base alla rivalutazione annuale dellISTAT. Lindennit, comunque, non pu essere corrisposta per un periodo superiore a quello di anzianit aziendale (se per esempio il lavoratore ha

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unanzianit aziendale di 18 mesi ed ha compiuto i 40 anni, non potr ricevere lindennit per 24 mesi, ma solo per 18). Tra laltro se un soggetto ha maturato i requisiti per la pensione di vecchiaia non ha diritto alla corresponsione dellindennit di mobilit; stessa cosa nel caso in cui percepisca una pensione di invalidit, incompatibile con la mobilit, al pari del sussidio di disoccupazione. I periodi di corresponsione dellindennit di mobilit vengono computati anche ai fini pensionistici. Un soggetto, tra laltro, pu chiedere la corresponsione in ununica soluzione, qualora egli abbia dei fini imprenditoriali. Dovr, per, restituire le somme percepite qualora, nel termine di 24 mesi, venga assunto e riprenda lattivit lavorativa. - I lavoratori collocati in mobilit, ai quali spetta lindennit di mobilit, inoltre, vengono iscritti in una lista di mobilit, la quale attribuisce loro il diritto di precedenza rispetto alle nuove assunzioni effettuate dalla stessa azienda nel termine di 6 mesi dal licenziamento. La legge, inoltre, assicura alle altre imprese degli incentivi economici e contributivi qualora assumano a tempo indeterminato un lavoratore in mobilit. Medesimi diritti hanno anche coloro che non percepiscono lindennit di mobilit per mancanza dei requisiti di anzianit aziendale: essi, di fatto, sono esclusi solo dagli interventi previdenziali a tutela del reddito. - La cancellazione dalle liste di mobilit: avviene alla scadenza dei periodi massimi per i quali prevista la corresponsione dellindennit di mobilit, anche per coloro che non ne hanno diritto; segue anche alla cessazione dello stato di disoccupazione, qualora il soggetto venga assunto da qualsivoglia impresa; pu avere anche un fine sanzionatorio, qualora il soggetto si sia rifiutato di prendere parte ad un corso di formazione o abbia rifiutato unofferta lavorativa professionalmente equivalente e che dai contratti collettivi risulti inquadrarlo in un livello retributivo solo del 20% inferiore rispetto a quello delle mansioni di provenienza. Il soggetto pu legittimamente rifiutarsi, senza incorrere nella cancellazione dalla lista di mobilit, qualora il corso di formazione o lofferta lavorativa propinatagli si svolgano in un luogo lontano pi di 50 km dalla propria residenza o non raggiungibile, tramite mezzi pubblici, in 80 minuti.

15. Il licenziamento collettivo per riduzione di personale: lestensione delle norme sulla procedura, sullindennit e sulliscrizione nelle liste di mobilit Prima di trattare il licenziamento collettivo per riduzione di personale, dobbiamo ricordarci che limprenditore che rientri nel campo di applicazione della CIGS e per cui ricorra una delle cause che potrebbero dar luogo allintervento straordinario della CIGS, non obbligatoriamente deve ricorrere alla stessa, potendo da subito optare per una riduzione del personale, qualora la stessa risulti definitiva da subito. Dobbiamo, infatti, tener conto della necessit di un programma di risanamento per poter accedere alla CIGS, che limprenditore non potrebbe mai porre in essere qualora sia convinto che la riduzione debba essere definitiva, anche se levenienza che egli opti per la riduzione del personale pu verificarsi anche in costanza della CIGS. In attuazione, quindi, della normativa comunitaria, il legislatore italiano, allinterno dellart.24 della L. 223/1991, ha disciplinato il licenziamento collettivo per riduzione di personale, stabilendo che: - si applichi alle imprese con almeno 15 dipendenti; - si applichi in conseguenza di una riduzione o trasformazione di attivit o di lavoro; - si applichi ad almeno 5 dipendenti nellarco di 120 giorni in ununica unit produttiva; - si applichi a licenziamenti riconducibili tutti alla medesima riduzione o trasformazione;

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- si applichi in caso di cessazione totale e definitiva dellattivit. Lart. 24, L. n. 223 prevede che si applichino tutte le disposizioni procedurali dettate per il collocamento in mobilit dei lavoratori. Limprenditore dunque tenuto al rispetto delle procedure e degli adempimenti amministrativi previsti dallart. 4, oltre che al rispetto dei criteri di scelta, del preavviso e dei vincoli formali. Comune alle due ipotesi anche il regime dellinefficacia e dellannullabilit del licenziamento intimato senza losservanza dei requisiti procedurali e formali con applicazione dellart. 18, L. n. 300, nonch lapplicazione del termine di impugnazione. Il licenziamento ex art. 24 deve avvenire entro 120 giorni dalla conclusione della procedura di mobilit. La legge, tuttavia, nulla prevede in caso di mancanza del nesso di causalit tra licenziamento collettivo e scelta imprenditoriale di riduzione o trasformazione: - c chi pensa che il licenziamento collettivo sia soggetto a differente disciplina, in quanto considerato come somma dei licenziamenti individuali; - c chi crede che sia invalido per vizio procedurale e che quindi sia invalido e vada applicato lart. 18 dello Statuto dei lavoratori. Va detto, comunque, che il licenziamento in tal caso presenta unanomalia, anche se non sono chiare le conseguenze della stessa. Il giudice, comunque, che ravvisi che dei licenziamenti individuali fondati su una riduzione o trasformazione di attivit o lavoro possano rientrare nellapplicazione dellart. 24, pu statuire che essi siano inefficaci per inosservanza dei vincoli procedurali, dando cos la possibilit di operare allart. 18 dello Statuto. Qualora, tra laltro, il licenziamento collettivo per riduzione di personale riguardi imprese che avrebbero potuto beneficiare dellintervento straordinario della CIG, previsto che i lavoratori licenziati abbiano diritto allindennit di mobilit ed alliscrizione nelle liste di mobilit (senza indennit per coloro che manchino del requisito di anzianit di 12 mesi). Il diritto alliscrizione nelle liste di mobilit stato previsto anche per i lavoratori dipendenti da datori di lavoro non imprenditori, cos come per quelli che abbiano subito un licenziamento collettivo ai sensi dellart.24 da imprese non soggette alla disciplina della CIGS. 16. Gli oneri economici posti a carico delle imprese Il datore di lavoro che opti per una riduzione del personale e che sia soggetto alla disciplina della CIGS va incontro ad oneri economici sostanziosi, (c.d. contributo di mobilit). Per ogni lavoratore licenziato secondo la procedura descritta dallart. 4 L. n223/1991 (collocamento in mobilit), limpresa deve corrispondere allINPS, in 30 rate mensili, un contributo pari a 6 volte il trattamento mensile iniziale di mobilit; deve corrispondere, invece, un contributo pari a 9 volte qualora abbia eseguito i licenziamenti secondo lart. 24 della L. n223 (licenziamento collettivo per riduzione di personale). Quindi, come possiamo notare, viene incentivato il ricorso alla CIGS, proprio per una maggior tutela dei lavoratori. Nel caso in cui ci sia stato un accordo sindacale, gli oneri sono ridotti ad una somma pari a 3 volte il trattamento di mobilit; limprenditore ha diritto ad una riduzione degli oneri anche qualora si sia attivato per cercare occasioni di lavoro per i lavoratori licenziati. Dalla somma complessiva da versare allINPS, inoltre, limprenditore pu detrarre lanticipazione (una mensilit del trattamento massimo di CIGS per ogni lavoratore) versata prima della comunicazione dellattivazione della procedura di mobilit, che recuperer, tra laltro, qualora rinunci alla mobilit o licenzi meno persone. Lart. 5, comma 6, L. n. 223 del 1991 ha previsto un aggravio qualora il collocamento in mobilit avvenga tra la fine del 12 mese dalla concessione della CIG e la fine del 12 mese successivo al completamento del programma di risanamento. La ratio della norma di evitare che il costo dellintervento straordinario si cumuli con quello dellindennit di mobilit, inducendo le imprese a rendere le eccedenze definitive.

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17. Procedure concorsuali, collocamento in mobilit e licenziamento per riduzione di personale Nel caso in cui sia stata avviata una procedura concorsuale, gli organi della procedura (curatore, liquidatore o commissario) possono optare per diverse scelte, a seconda che sia stata o meno disposta la cessazione dellattivit. Se la continuazione dellattivit non possibile, lart. 3 della L. n223/1991 prevede che essi possano scegliere di ricorrere al licenziamento collettivo, oppure possono richiedere, laddove sia possibile, lintervento straordinario della CIG per procedura concorsuale, nel cui ambito attivare il collocamento in mobilita. Qualora, invece, lesercizio dellattivit continui, essi, operando come un qualunque imprenditore, possono scegliere la procedura di licenziamento per riduzione del personale in forza dellart. 24 L. n223, oppure richiedere lintervento straordinario della CIG, stavolta utilizzando come causa integratrice la ristrutturazione, riorganizzazione e conversione dellimpresa o la crisi aziendale, optando per il collocamento in mobilit. Il legislatore, riconoscendo la particolare situazione di imprese soggette a procedura concorsuale, esonera le stesse dal contributo di mobilit, oltre a prevedere tempi pi brevi per la consultazione sindacale. Dobbiamo sottolineare che, laddove sia attuato un trasferimento dazienda o di parte di essa, il trasferimento in se stesso non costituisce giustificato motivo di licenziamento, fermo restando il diritto dellalienante, o anche dellacquirente dopo la cessione, di attuare licenziamenti secondo la disciplina generale. 18. Licenziamento collettivo in caso di datori di lavoro privati non imprenditori Si gi accennato al fatto che lItalia stata condannata dalla Corte di Giustizia per mancato ottemperamento alle direttive comunitaria, in quanto con la L. n223/1991 non aveva incluso nella disciplina i datori di lavoro NON imprenditori. Ovviamente il legislatore italiano si conformato alla scelta della Corte nel 2004, integrando la L. n223. Oggi, quindi, la disciplina contenuta nellart. 24, inerente il licenziamento collettivo per riduzione del personale, si applica anche ai datori di lavoro non imprenditori, fermo restando che essi non debbano corrispondere il contributo di mobilit (e quindi neanche lanticipo in sede durante lavvio della procedura) e che i propri lavoratori licenziati non abbiano diritto allindennit di mobilit (in quanto non rientranti nel campo della CIGS), ma solo alliscrizione nelle liste di mobilit con i diritti che ne conseguono. Le sanzioni per licenziamento illegittimo sono le medesime previste per gli imprenditori, ossia inefficacia in taluni casi ed annullabilit in altri, con conseguente tutela reale a favore dei lavoratori prevista dallart. 18 dello Statuto. Una sola eccezione prevista per le organizzazioni di tendenza (datori di lavoro non imprenditori che svolgono attivit di natura politica, culturale, sindacale, distruzione o religione, senza fini di lucro): in caso di inefficacia o annullabilit del licenziamento opera solo e soltanto una tutela obbligatoria e non reale. 19. La residua area di operativit della disciplina interconfederale del 1965 Gli accordi interconfederali applicabili alle imprese con pi di 10 dipendenti, sembrano assicurare una tutela di tipo procedurale nei casi di licenziamenti derivanti da riduzione o trasformazione di attivit o di lavoro, collettivi sul piano sindacali ma individuali dal punto di vista legale e non configurabili come collocamento in mobilit ai sensi dellart. 4. Sui licenziamenti individuali, spetta alla giurisprudenza determinare le conseguenze da connettere al mancato rispetto delle procedure di consultazione sindacale con ricorrenza di una ipotesi dinefficacia del licenziamento. 20. Gli interventi di carattere transitorio ed eccezionale in materia di mobilit. I prepensionamenti e la c.d. mobilit lunga

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Cos come per la CIGS, anche in materia di mobilit il legislatore spesso intervenuto a favore dei lavoratori, attuando una disciplina non presente nella normativa a riguardo. Per esempio, molto spesso, si concessa la cosiddetta mobilit lunga a favore di quei lavoratori anziani di difficile ricollocazione allinterno del mercato del lavoro: a loro favore veniva prevista lindennit di mobilit, per un periodo protratto di tempo, che li accompagnasse fino al compimento dellet pensionabile. Tra questi provvedimenti va sottolineata la mobilit lunga, la quale ha svolto in realt la funzione di surrogato dei c.d. prepensionamenti. Altrettanto spesso, inoltre, si assistito allestensione, da parte del legislatore, del regime di mobilit nei confronti di lavoratori licenziati da imprese con meno di 15 dipendenti. 21. Sostegno ed incentivazione delloccupazione. I contratti di solidariet esterna ed altre misure aventi caratteristiche e funzioni analoghe Il continuo processo di terziarizzazione e le profonde modificazioni del sistema economico ed industriale, hanno fatto in modo, col passare del tempo, che si creasse una vera e propria crisi occupazionale, sia per i lavoratori gi occupati, sia per i giovani non ancora occupati. Il problema occupazionale stato affrontato nella duplice prospettiva della riallocazione della forza-lavoro e della produzione di una nuova occupazione operando sulla riduzione dellorario di lavoro e sulla diffusione del part-time. a) Il legislatore, nel 1984, ha previsto ed incentivato, oltre al c.d. contratto di solidariet interna, il contratto collettivo aziendale di solidariet c.d. esterna . Questo contratto collettivo stipulato per promuovere loccupazione, attraverso la creazione di posti di lavoro. Si tratta di un contratto aziendale che prevede una riduzione dellorario di lavoro e lassunzione di lavoratori a tempo indeterminato, preferibilmente giovani. In questa ipotesi il legislatore prevede un incentivo finanziario alle imprese per la disoccupazione involontaria. Particolari incentivi previdenziali sono previsti in favore dei dipendenti anziani occupati a tempo pieno che optino per il tempo parziale, qualora il contratto preveda un incremento delloccupazione in azienda. b) Il contratto di solidariet esterna stato affiancato, nel 1991, da unulteriore ipotesi di contratto aziendale finalizzato anche ad evitare i licenziamenti collettivi. Si al riguardo stabilito che tra unimpresa beneficiaria da pi di 24 mesi dellintervento straordinario della CIG ed i sindacati possa essere stipulato un contratto collettivo aziendale, il quale, consenta ai lavoratori di et inferiore di non pi di 60 mesi a quella prevista per la pensione di vecchiaia e che possano far valere 15 anni di contribuzione, di chiedere la trasformazione del loro contratto di lavoro da tempo pieno in part-time, con orario di lavoro non inferiore a 18 ore settimanali. c) Nel 1994 il legislatore ha, poi, previsto la concessione d incentivi per le imprese che stipulano contratti di lavoro a tempo parziale e per quelle che sottoscrivano contratti di solidariet esterna anche con forme di orario di lavoro multiperiodale. d) Connessi al ricorso a forme di orario ridotto e flessibile ed al part-time , stata sviluppata la L. n196/1997 che non ha tuttavia avuto seguito anche in conseguenza di una nuova legge attuativa della Direttiva n. 93/104 del 1993. e) Un altro istituto che per molti anni ha avuto un ruolo importante quello dei lavori socialmente utili, ovvero attivit che hanno ad oggetto la realizzazione di opere e la fornitura di servizi di utilit collettiva. La legge aveva stabilito il principio secondo cui limpiego nei lavori socialmente utili non determinava linstaurazione di un rapporto di lavoro subordinato e non comportava la sospensione o la cancellazione dalle liste di collocamento o di mobilit. Lesperienza concreta non ha soddisfatto le aspettative

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originarie: si sono manifestate forme di conflitto tendenti ad ottenere assunzioni in massa dei lavoratori impegnati in lavori socialmente utili da parte delle amministrazioni pubbliche. Il legislatore intervenuto nel quadro della riforma del mercato del lavoro introdotta con il D.lgs. n. 469/1997 con il quale sono state conferite alle Regioni ed agli enti locali le funzioni e i compiti relativi a questa complessa materia. Lart. 45 della L. n. 144/1999 ha conferito al Governo una delega ad apportare, entro il 28 febbraio 2000, le necessarie modifiche alla predetta normativa. La delega stata attuata con il D.lgs. n. 81/2000 il quale ha dettato una graduale abolizione dellistituto: stata soppressa buona parte delle tipologie di lavori socialmente utili previste dal D.lgs. n468 ed stata congelata la posizione dei lavoratori gi impegnati in lavori socialmente utili.

22. La promozione delle cooperative di produzione e lavoro a fini di promozione e tutela delloccupazione. Linserimento e il reinserimento dei lavoratori nel mercato del lavoro Sempre nellottica di promuovere loccupazione, il legislatore ha previsto, con la L. n49/1985, lintroduzione delle cooperative di produzione e lavoro, attraverso le quali si attua una mutualit imprenditoriale tra i lavoratori, molto spesso provenienti da aziende in crisi. Lobiettivo quello di attenuare le conseguenze negative della crisi occupazionale promuovendo liniziativa imprenditoriale di lavoratori che si trovino in stato o in pericolo di disoccupazione, ed il trasferimento dellazienda in crisi agli stessi. Il problema del reinserimento dei lavoratori allontanati dal mondo produttivo o comunque da lungo tempo disoccupati, stato oggetto anche di alcuni interventi legislativi diretti a promuovere loccupazione mediante vere e proprie riserve di posti. Altri interventi hanno riguardato incentivi economici per le imprese che assumono lavoratori disoccupati o collocati in CIGS: gli incentivi consistono in aiuti economici, in sgravi fiscali o contributivi, o in erogazioni una tantum. Anche il D.lgs.n276/2003 che ha riformato il mercato del lavoro intervenuto in materia, prevedendo che le agenzie di somministrazione possano prevedere piani individuali dinserimento o reinserimento di lavoratori svantaggiati nel mercato del lavoro, e che venga meno, in tali casi, il principio di parit di trattamento tra lavoratori somministrati e lavoratori dipendenti dallutilizzatore, potendo questultimo attuare una diversa disciplina retributiva. Il soggetto che gode di unindennit di disoccupazione, decade da tale diritto qualora rifiuti unofferta in tal senso. 23. Forme negoziali di sostegno al lavoro: contratto di reinserimento; lavoro occasionale di tipo accessorio; contratto di inserimento Per favorire ulteriormente loccupazione, il legislatore del 1991 e del 2003 ha previsto altri tipi di rapporto di lavoro: - contratto di reinserimento, introdotto dalla L. n223/1991 e destinato a lavoratori che fruiscano da almeno 12 mesi del trattamento speciale di disoccupazione (poi venuto meno) o del trattamento straordinario di integrazione salariale (CIGS). Questi lavoratori possono essere assunti con tale contratto da imprese che nellanno precedente non abbiano dato luogo a licenziamenti e che non abbiano, al momento dellassunzione, dato corso allintervento straordinario della CIG. Il contratto deve rispettare la forma scritta ed essere inviato, in copia, allINPS ed alla Direzione provinciale del lavoro. Infine, i datori di lavoro che danno luogo a tale rapporto ricevono delle agevolazione contributive; - lavoro accessorio, introdotto dal D.lgs. n276/2003, destinato a categorie di soggetti a rischio di esclusione sociale o non ancora entrati nel mondo del lavoro o in procinto di uscirne, come dice la stessa disciplina. Si tratta di casalinghe, disoccupati da oltre un

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anno (che non perdono tale status), studenti, pensionati, disabili e soggetti in comunit di recupero, lavoratori extracomunitari che abbiano perso il lavoro da almeno 6 mesi. Il lavoratore pu svolgere le attivit in questione anche in favore di pi beneficiari purch i compensi percepiti da ciascun singolo committente non risultino superiori a 5.000 nellanno solare (10.000 nel caso di lavoro prestato presso le imprese familiari). Il lavoratore pagato mediante buoni lavoro il cui valore nominale fissato dal Ministro del lavoro e delle politiche sociali con proprio decreto. anche in considerazione di questa occasionalit, che il rapporto di lavoro tra i lavoratori e coloro che ne utilizzano la prestazione pare da ricondurre nellarea del lavoro autonomo. Questa affermazione, tuttavia, deve essere valutata anche alla luce della nuova disciplina della materia che ha modificato pi volte la disciplina del lavoro accessorio, al fine di renderlo utilizzabile da chiunque e in una serie pi ampia di attivit. Da ultimo il lavoro accessorio stato ulteriormente modificato e ampliato dalla legge finanziaria per il 2010. Sulla base delle modifiche apportate, possono adesso essere oggetto di lavoro accessorio le prestazioni di natura occasionale rese nellambito: di lavori domestici; di lavori di giardinaggio, pulizia e manutenzione di edifici, strade, parchi e monumenti, anche nel caso in cui il committente sia un ente locale (es. Provincia, Regione, Comune, Comunit montana, ecc); dellinsegnamento privato supplementare; di manifestazioni sportive, culturali, fieristiche o caritatevoli e di lavori di emergenza o di solidariet anche in caso di committente pubblico; di qualsiasi settore produttivo, compresi gli enti locali, le scuole e le universit, il sabato e la domenica e durante i periodi di vacanza da parte di giovani con meno di venticinque anni di et (il limite sempre 5000 euro per anno solare) se regolarmente iscritti a un ciclo di studi presso un istituto scolastico di qualsiasi ordine e grado, compatibilmente con gli impegni scolastici, o in qualunque periodo dellanno se regolarmente iscritti a un ciclo di studi presso luniversit (questa ultima novit consente agli studenti universitari di operare durante tutto lanno e in tutti i settori produttivi entrando cos in concorrenza con il lavoro intermittente dei giovani sotto i venticinque anni di et; di attivit agricole di carattere stagionale effettuate da pensionati, da casalinghe e da giovani di cui alla lettera e); della consegna porta a porta e della vendita ambulante di stampa quotidiana e periodica; LINPS provvede a sottrarre dalla contribuzione figurativa relativa alle prestazioni integrative del salario o di sostegno al reddito gli accrediti contributivi derivanti dalle prestazioni di lavoro accessorio. E da segnalare che con specifico riguardo alle attivit agricole non integrano in ogni caso un rapporto di lavoro autonomo o subordinato le prestazioni svolte, da parenti e affini sino al quarto grado, in modo meramente occasionale o ricorrente di breve periodo, a titolo di aiuto, mutuo aiuto, obbligazione morale senza corresponsione di compensi, salvo le spese di mantenimento e di esecuzione dei lavori. Concludendo, va precisato come lapplicazione di questo istituto sia ancora in fase sperimentale perch la sua diffusione dipende in buona parte dalla costituzione di una rete informativa tra i diversi soggetti coinvolti nella gestione del sistema. In ogni caso utile distinguere tra il lavoro accessorio reso nei confronti delle famiglie e quello reso nei confronti delle imprese. Questultimo, infatti, presenta maggiori rischi di utilizzazione fraudolenta ed a tal fine sono stati individuati particolari limiti procedurali in sede di applicazione della normativa. Per tutti coloro che vogliano utilizzare il lavoro accessorio necessaria la registrazione anagrafica presso lINPS, ma

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solo per i lavori in agricoltura e nei settori del commercio, turismo e servizi sono necessarie alcune comunicazioni: le indicazioni anagrafiche relative al lavoratore e al periodo di svolgimento dellattivit occasionale, sono immesse telematicamente ed necessaria la comunicazione preventiva allINAIL. - Contratto di inserimento, anchesso introdotto dal D.lgs. n276/2003, con finalit formative, di cui abbiamo gi parlato. AGGIORNAMENTO - RIFORMA MONTI 2012: Lavoro accessorio Sono previste misure di correzione finalizzate a restringere il campo di operativit dellistituto e a regolare il regime dei buoni (voucher). Si intende inoltre consentire che i voucher siano computati ai fini del reddito necessario per il permesso di soggiorno. 24. Gli incentivi alloccupazione. Il sostegno allautoimprenditorialit ed allautoimpiego. Gli strumenti fin qui esaminati sono collegati a sostenere il reinserimento nel mondo del lavoro dei soggetti espulsi dai processi produttivi. Su un piano diverso si muovono gli interventi diretti a fronteggiare la disoccupazione attraverso la promozione delliniziativa imprenditoriale e dellautoimpiego dei lavoratori. La L. n215/1992 promuove leguaglianza sostanziale e le pari opportunit tra i sessi nellattivit economica e imprenditoriale. A tal fine la legge ha istituito un fondo nazionale per lo sviluppo dellimprenditoria femminile. Sembra, dunque, che si debba riconfermare la possibilit di un controllo giudiziario sulleffettiva sussistenza di questo requisito ed il controllo del giudice deve ritenersi estendibile al nesso di causalit tra la scelta imprenditoriale ed il singolo licenziamento, anche in considerazione dellesplicita previsione secondo la quale i licenziamenti devono essere tutti riconducibili alla medesima riduzione o trasformazione. AGGIORNAMENTO RIFORMA MONTI 2012: Gli interventi previsti mirano: - a ripristinare la coerenza tra flessibilit e coperture assicurative, - ad ampliare e rendere pi eque le tutele fornite dal sistema, - a limitare le numerose distorsioni e spazi per usi impropri insiti in alcuni degli strumenti attualmente esistenti. A questo scopo si riordinano e migliorano le tutele in caso di perdita involontaria della propria occupazione; si estendono le tutele in costanza di rapporto di lavoro ai settori oggi non coperti dalla Cassa integrazione e straordinaria; si prevedono strumenti che agevolino la gestione delle crisi aziendali per i lavoratori vicini al pensionamento. La proposta di riforma si articola su tre pilastri: Assicurazione sociale per lImpiego (ASpI), a carattere universale; Tutele in costanza di rapporto di lavoro (Cigo, Cigs, fondi di solidariet); Strumenti di gestione degli esuberi strutturali. Un sistema siffatto ritenuto essenziale per garantire una copertura adeguata dal rischio di disoccupazione (totale o parziale), eliminando pertanto la necessit di intervenire con provvedimenti ad hoc, caratterizzati da ampia discrezionalit (deroghe). La riforma si caratterizza, rispetto allattuale sistema di assicurazione contro la disoccupazione involontaria, per un incremento dellambito soggettivo di copertura. Dal punto di vista degli importi e delle durate vi una convergenza rispetto agli attuali trattamenti di disoccupazione ordinaria e di mobilit. La nuova Assicurazione sociale per limpiego destinata a sostituire i seguenti istituti oggi vigenti: - indennit di mobilit; - indennit di disoccupazione non agricola ordinaria; - indennit di disoccupazione con requisiti ridotti;

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- indennit di disoccupazione speciale edile (nelle tre diverse varianti) Lambito di applicazione viene esteso, tra i lavoratori dipendenti, agli apprendisti e agli artisti, oggi esclusi dallapplicazione di ogni strumento di sostegno del reddito. Restano coperti dalla nuova assicurazione tutti i lavoratori dipendenti del settore privato ed i lavoratori delle Amministrazioni pubbliche (art. 1, comma 2, D.lgs. n165/2011) con contratto di lavoro dipendente non a tempo indeterminato (es. tempo determinato, contratti di formazione e lavoro, ecc.). Con riferimento ai collaboratori coordinati e continuativi, pur esclusi dallambito di applicazione dellASpI, si rafforzer e porter a regime il meccanismo una tantum oggi previsto. I requisiti di accesso sono analoghi a quelli che oggi consentono laccesso allindennit di disoccupazione non agricola ordinaria, ovvero 2 anni di anzianit assicurativa ed almeno 52 settimane nellultimo biennio. La nuova ASpI concede trattamenti iniziali pressoch analoghi allindennit di mobilit per le retribuzioni fino a 1.200 euro mensili (comprensivi dei ratei di mensilit aggiuntive), e decisamente pi elevati per quelle superiori a tale livello. In confronto con lindennit di disoccupazione non agricola ordinaria sempre pi favorevole, fatta eccezione per le retribuzioni comprese tra 2.050 e 2.200 mensili. Si prevede che i periodi di lavoro inferiori a 6 mesi sospendano il trattamento, con ripresa alla fine del periodo di lavoro (ai fini dellapplicazione del decalage). I periodi di lavoro superiori a 6 mesi fanno ripartire il trattamento (in presenza dei requisiti contributivi). Assicurazione sociale per lImpiego trattamenti brevi (MiniASpI) Viene del tutto modificato limpianto dellattuale indennit di disoccupazione con requisiti ridotti, condizionandola alla presenza e permanenza dello stato di disoccupazione. Lindennit viene pagata nel momento delloccorrenza del periodo di disoccupazione e non lanno successivo. Il requisito di accesso la presenza di almeno 13 settimane di contribuzione negli ultimi 12 mesi (mobili). Lindennit verr calcolata in maniera analoga a quella prevista per lASpI. La durata massima posta pari alla met delle settimane di contribuzione negli ultimi 12 mesi detratti i periodi di indennit eventualmente fruiti nel periodo. Sar tuttavia prevista la sospensione dellerogazione del beneficio per periodi di lavoro inferiori a 5 giorni. Contribuzione La contribuzione sar ovviamente estesa a tutti i lavoratori che rientrino nellambito di applicazione della nuova indennit. Laliquota aggiuntiva non si applicher ai lavoratori assunti in sostituzione di altri lavoratori. Saranno inoltre esclusi dallapplicazione della contribuzione addizionale i lavoratori stagionali. Laliquota aggiuntiva non si applicher inoltre agli apprendisti (in quanto contratti di lavoro a tempo indeterminato). Con riferimento ai lavoratori in somministrazione a tempo determinato laliquota aggiuntiva sar compensata da una riduzione di pari importo dellaliquota di cui allart. 12, comma 1, del D.lgs. n276/2003. In caso di trasformazione del contratto in contratto a tempo indeterminato si avr una restituzione pari allaliquota aggiuntiva versata, con un massimo di 6 mensilit; la restituzione avviene al superamento del periodo di prova, ove previsto. Sar inoltre previsto un contributo di licenziamento da versare allInps allatto del licenziamento (solo per rapporti a tempo indeterminato), pari a 0,5 mensilit di indennit per ogni 12 mensilit di anzianit aziendale negli ultimi 3 anni (compresi i periodi di lavoro a termine); si applica anche agli apprendisti nei casi diversi da dimissioni (si applica anche nel caso di recesso alla fine del periodo di apprendistato). Cassa Integrazione Straordinaria La necessit di eliminare, a decorrere dal 2014, i casi in cui la CIGS copre esigenze non connesse alla conservazione del posto di lavoro induce a ritenere necessaria leliminazione della causale per procedura concorsuale con cessazione di attivit (art. 3, L. 223/1991).

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