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DIRITTO AMMINISTRATIVO Lo Stato.

Possiamo denominare comunit il gruppo sociale come linsieme di persone accomunate dal fatto o dallinteresse costitutivo del vincolo di coesione. La comunit indifferenziata, cio formata da tutti coloro che si trovano ad essere vincolati nellinteresse comune: essi vi fanno parte per il loro stesso essere, non in virt di un fatto convenzionale o negoziale che li abbia nominativamente individuati. La comunit non pu esistere senza unorganizzazione, la quale provveda almeno ai bisogni elementari della vita della comunit stessa come vita associata. Denominiamo istituzione il gruppo sociale organizzato. Le comunit politiche sono istituzioni, gruppi sociali che sono divenute comunit generali, formate cio dalle persone accomunate nel gruppo in quanto tali, per il loro stesso essere. Sono istituzioni politiche quelle comunit generali aggregate intorno ad un centro organizzativo che provvede a dare alla comunit le regole della vita associata (normazione), a risolvere i conflitti che si presentano nella vita associata applicando le regole generali stesse ai casi concreti (giurisdizione), a curare attraverso loperare concreto dellorganizzazione gli interessi generali della comunit, la difesa, lordine pubblico interno, le comunicazioni, etc. (amministrazione). Fenomeno importante nella vicenda delle istituzioni politiche la formazione dello Stato, il quale si sviluppa a partire dal secolo XVI e culmina nella grandiosa costruzione dello Stato borghese dell800. Il consolidarsi in Stato delle istituzioni politiche comporta almeno tre fenomeni: il gruppo sociale diviene nazione, tende cio ad identificarsi con tutti gli appartenenti ad una comunit generale accomunata da una cultura comune; la nazione stabilmente insediata su un determinato territorio, che viene considerato di essa proprio; lorganizzazione pubblica che governa la comunit (lo Stato) diviene sovrana, cio detiene ed esercita il potere di governo (sovranit) su tutta la comunit insediata sul territorio per sua propria forza senza derivarne da altri investitura o legittimazione. La vicenda formativa dello Stato ha una svolta (che lorigine del sistema nel quale viviamo) con lavvento al potere della borghesia (borghesia al potere): in momenti diversi ed attraverso fasi alterne le classi sociali detentrici della ricchezza economica, della cultura, delle professioni e del sapere, reclamarono per se stesse almeno una parte dellautorit di governo, detenuta in principio dal monarca. Il fenomeno diede luogo ad un fatto fondamentale, ladozione di costituzioni. Con le costituzioni borghesi si introdusse un principio fondamentale dellorganizzazione statale, quello della divisione (o separazione) dei poteri. Il principio della separazione dei poteri significa: attribuzione della funzione della produzione normativa (legislazione) al Parlamento, con la necessit per della sanzione sovrana (promulgazione); la restante parte dellattivit di governo viene subordinata, in principio, alla legge (pr incipio di legalit, rule of law); la funzione giurisdizionale viene affidata ad organi (giurisdizionali) in posizione di indipendenza dallesecutivo. Per Stato si intende unorganizzazione deputata al governo dellistituzione politica: c.d. Stato organizzazione, secondo la dizione usata da una parte della dottrina. Laltra nozione usata in dottrina, quella di Stato-comunit, si riferisce allistituzione politica in quanto tale ed al suo ordinamento.

Con lespressione Stato monoclasse si sottolinea il fatto caratterizzante dellassoluto predominio, nella complessiva organizzazione sociale, della classe borghese censitaria sulle altre. Questo predominio viene rimosso a partire dalla fine dell800, e lo Stato diviene pluriclasse, cio tende a divenire unorganizzazione alla quale anche le classi sociali diverse dalla borghesia attraverso le loro organizzazioni politiche prendono parte. Con la Costituzione i caratteri fondamentali dello Stato sono questi: principio della sovranit popolare: lorganizzazione di governo della comunit nazionale trae la sua legittimazione a governare esclusivamente dallinvestitura popolare, perci i titolari degli organi di vertice del sistema politico sono direttamente rappresentativi della comunit nazionale e da questa designati attraverso procedimenti elettorali, e lazione di governo espressa da questi organi segue indirizzi, programmi, obiettivi, che la comunit nazionale ha espressamente formulato o comunque approvato (c.d. indirizzo politico); acquistano rilievo i partiti politici, organizzazioni costituite nellambito della comunit nazionale, che aggregano la collettivit nazionale stessa per idee, programmi, obiettivi; pluralismo di governo: lorganizzazione di governo si articola non solo in una pluralit di centri organizzativi personificati e formalmente diversificati dal soggetto Stato, ma anche in una pluralit di soggetti che accanto allo Stato si caratterizzano come organizzazioni politiche in senso pieno, o pubblici poteri. Gli enti pubblici formalmente intesi (persone giuridiche pubbliche) sono collegati allo Stato stesso (o ad altro pubblico potere) da una complessa relazione organizzativa attraverso la quale vengono inseriti nellorganizzazione statuale: a proposito di queste diverse articolazioni dellorganizzazione di governo, distinguendole dai pubblici poteri, si parla di enti ed organismi pubblici. Lamministrazione e il diritto amministrativo. Il complesso dellorganizzazione di governo della comunit nazionale, comprensiva delle organizzazioni di governo minori e settoriali nella loro articolazione differenziata sul piano soggettivo, denominata organizzazione pubblica. E pubblici sono detti i vari soggetti organizzativi dei quali essa consta (pubblici poteri; enti pubblici). Pubblico ci che attiene alla comunit, al gruppo sociale nel suo complesso, allistituzione, e non ai singoli che la compongono: si contrappone a privato, che invece ci che attiene al singolo. Le funzioni dei pubblici poteri restano grosso modo riconducibili a quelle fondamentali ed originarie che giustificano lesistenza stessa dellorganizzazione di governo di una comunit. Vi sono almeno quattro categorie di funzioni: la funzione di indirizzo politico, con la quale si fissano gli obiettivi, i programmi, i tempi ed i modi di realizzazione di tutta lazione pubblica; la funzione di predisposizione della normazione; la funzione giurisdizionale; lamministrazione, intesa come cura concreta degli interessi della comunit. Il termine amministrazione pu essere inteso in vari significati. La nozione di amministrazione in senso funzionale indica ogni manifestazione dellazione pubblica concreta, come quella che si estrinseca attraverso rapporti giuridici con soggetti terzi, od attraverso lesercizio di attivit materiali. Lamministrazione attiva, o finale, indica lestrinsecarsi dellazione amministrativa direttamente in un fatto di cura concreta di interessi pubblici (es.: costruire unopera pubblica, espropriare un fondo, etc.). Lamministrazione indiretta, o strumentale, indica fatti di supporto (giuridico o tecnico) dellazione diretta alla cura concreta dellinteresse pubblico, e pu essere a sua volta consultiva, di controllo, etc.

Secondo il 97.1 Cost. I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialit dell'amministrazione . Il 95.2 parla dei rapporti tra politica ed amministrazione: I ministri sono responsabili collegialmente degli atti del Consiglio dei ministri, e individualmente degli atti dei loro dicasteri. Ma il termine amministrazione pu essere inteso dal punto di vista soggettivo, organizzativo: Amministrazione, o Pubblica Amministrazione, indica i pubblici poteri stessi, ed il complesso dellorganizzazione pubblica, in quanto apparato organizzativo preposto allesercizio dellazione amministrativa. Diritto positivo vigente linsieme delle norme (ed il loro collegamento sistematico) vigenti in un determinato momento storico con riferimento ad una determinata istituzione politica: si denomina anche ordinamento giuridico questo insieme di norme. I pubblici poteri in quanto agiscono come soggetti dellordinamento sono identificabili come soggetti di diritto comune: soggetti forniti della capacit giuridica generale quale determinata dalla normazione di diritto privato. Per diritto comune intendiamo il diritto privato come normazione comune a tutti gli operatori giuridici. diritto privato quello che concerne linteresse individuale. Il diritto pubblico posto invece per lorganizzazione e lattivit dei pubblici poteri come centri organizzativi della collettivit, per la cura degli interessi generali di essa. Il diritto amministrativo una parte del diritto pubblico, quella che ha ad oggetto lamministrazione nel senso sostanziale o funzionale, nonch la relativa organizzazione. Tuttavia alla cura concreta degli interessi pubblici, cio allamministrazione in senso sostanziale, si provvede anche mediante strumenti di diritto comune, instaurando rapporti giuridici di diritto comune: in tale sua parte lamministrazione non disciplinata dal diritto amministrativo, ma dal diritto comune. Il diritto amministrativo comprende anche la disciplina delle forme e dei modi della tutela delle posizioni soggettive dei terzi, che nellambito dei rapporti con lAmministrazione entrino in conflitto con questultima: si parla di giustizia amministrativa. Non tutti gli ordinamenti della nostra area culturale conoscono un diritto amministrativo come disciplina di diritto pubblico cui lorganizzazione e lazione amministrativa dei pubblici poteri in principio sottoposta: nei paesi anglo-americani lazione amministrativa dei pubblici poteri sottoposta alla disciplina comune, perci si distinguono sistemi a diritto amministrativo e sistemi a diritto comune. La scienza del diritto amministrativo una scienza o disciplina giuridica che studia il diritto amministrativo come quello che ha ad oggetto lamministrazione: essa una disciplina giuridica. Il diritto amministrativo e le sue fonti. In diritto amministrativo manca una disciplina legislativa di parte generale. Il ruolo della giurisprudenza in questo sistema normativo importante ed incisivo. Concetti chiave sono quelli di atto-fonte: atto giuridico capace di produrre norme giuridiche in un determinato ordinamento; disposizione normativa: proposizione contenuta nellatto -fonte che esprime una norma giuridica; norma giuridica: essa viene ricavata dalla disposizione grazie allinterprete. Non sussiste una specifica problematica delle fonti del diritto amministrativo. Il principio di gerarchia viene assorbito dal principio di competenza. Le fonti vigenti sono dislocate su tre ordini gerarchici: costituzionali, primarie e secondarie. Le fonti costituzionali riguardano la Costituzione e le leggi costituzionali. Le fonti primarie sono date dalle leggi e dagli atti aventi forza di legge.

In casi eccezionali la funzione legislativa pu essere esercitata dal Governo: si parla di decreti legge (atti adottati in caso di necessit ed urgenza e sottoposti alla conversione delle Camere: se essa non avviene entro 60 giorni il decreto decade ex tunc) e di decreti legislativi (adottati dal Governo sulla base di delegazione conferita con legge, che stabilisce oggetto, principi e criteri direttivi, ed il termine entro il quale la delegazione pu essere esercitata). Altre fonti primarie sono i regolamenti delle Camere, della Presidenza della Repubblica, della Corte costituzionale. Il principio di legalit si pu intendere in due sensi: esso significa principio della prevalenza della legge rispetto agli altri atti dei pubblici poteri; come principio proprio dellattivit amministrativa di diritto pubblico, indica che qualsiasi potere amministrativo, imputato a qualsivoglia autorit, produttivo di qualunque specie di effetti, deve essere sempre previsto dalla legge (principio di tipicit e nominativit dei poteri amministrativi): particolare in questo ambito il caso delle c.d. ordinanze di necessit. Il principio di legalit dellazione amministrativa non si trova formulato in Costituzione. La giurisprudenza non estende nemmeno allintera categoria dei procedimenti autoritativi loperare del principio di legalit: i procedimenti di autotutela sono ammessi senza necessit di una previa norma legittimante: la giurisprudenza afferma la sussistenza del principio di legalit quando il potere destinato a sottrarre al destinatario un bene giuridico in senso proprio e pieno (un diritto, una libert). In tema di organizzazione, il 97.1 Cost. inizia dicendo che I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge: pone dunque una riserva di legge, finalizzata al buon andamento ed allimparzialit. Col termine delegificazione si indica che determinate materie, gi disciplinate con legge, vengono attribuite alla potest regolamentare del Governo attraverso una previsione legislativa in tal senso, che provvede allabrogazione delle norme legislative. I regolamenti e gli altri atti di normazione secondaria sono formalmente atti amministrativi, dunque assoggettati alla disciplina propria di questi ultimi (con riguardo al procedimento, alla validit, etc.). Nellambito dello Stato, la l. 400/1988 distingue in termini soggettivi tre specie di regolamenti: i regolamenti del Governo (emanati con d.p.r., previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, sentito il Consiglio di Stato); i regolamenti ministeriali (adottati con d.m., sentito il Consiglio di Stato) nelle materie di attribuzione del relativo ministero; i regolamenti interministeriali (adottati con decreto interministeriale, sentito il Consiglio di Stato) nelle materie di attribuzione di pi ministeri. I regolamenti ministeriali ed interministeriali necessitano di unespressa attribuzione legislativa del potere regolamentare (al Ministro o a pi Ministri). Tutti i regolamenti statali sono sottoposti al controllo preventivo della Corte dei conti. I regolamenti del Governo sono di due specie: la prima esprime il potere regolamentare che al Governo spetta in via generale, senza bisogno di specifiche autorizzazioni legislative; la seconda riguarda i regolamenti delegati (necessitano di apposita autorizzazione legislativa) e possono disciplinare ex novo materie gi disciplinate con legge sostituendo la disciplina regolamentare a quella legislativa preesistente che viene abrogata secondo il fenomeno della delegificazione. Vi sono anche fonti secondarie non statali: in via di principio ogni ente pubblico dotato di una minima potest regolamentare, subordinata alla legge ed ai regolamenti governativi, con oggetto la propria organizzazione e lesercizio delle proprie funzioni.

Molti enti pubblici hanno anche il potere di adottare un proprio statuto con oggetto principalmente lorganizzazione dellente: lo statuto fonte secondaria, il cui contenuto normativo vincola per i regolamenti interni dellente. La l. autonomie prevede una fonte tipica degli enti locali: gli statuti dei comuni e delle province. Gli statuti sono fonti sovraordinate ai regolamenti degli enti. Sono importanti anche le fonti comunitarie. Le fonti comunitarie che presentino completezza di contenuto dispositivo prevalgono sulle fonti primarie interne (le leggi), e sono sottratte al giudizio di costituzionalit (riservata essendo la cognizione di esse alla Corte di giustizia). La legge nazionale anteriore o successiva comunque in contrasto con la normativa comunitaria non pu essere applicata dagli operatori giuridici nazionali: essi devono applicare la norma di fonte comunitaria. La normazione comunitaria che presenti completezza di contenuto dispositivo non necessita di una normativa interna di trasposizione o di applicazione od attuazione. I Trattati istitutivi delle Comunit, nella parte in cui consistono di norme direttamente dispositive, sono applicabili in ambito interno, prevalendo sul diritto interno. Il diritto di fonte comunitaria prodotto dagli organi comunitari si articola in due fonti principali: i regolamenti: essi pongono norme direttamente cogenti ed applicabili nellambito degli Stati membri; non necessitano di alcuna recezione; le direttive: si rivolgono agli Stati e ne vincolano lazione per quanto riguarda il risultato. Tipologia delle attivit di amministrazione. Funzioni e servizi pubblici. Le organizzazioni pubbliche sono costituite per servire gli interessi della collettivit: lamministrazione non consta mai in principio di attivit autonome (esercitate nellinteresse stesso del soggetto che le esercita e perseguendo fini da questo liberamente posti). Le funzioni ed i servizi pubblici indicano le attivit doverose nelle quali si realizza lamministrazione. Funzione indica un tipo di attivit giuridica, od un modo tipico dellagire giuridico, proprio dei pubblici poteri (intesi nel loro complesso) come quelli che agiscono per la cura di interessi della collettivit. La funzione dunque attivit giuridica finalizzata ad uno scopo non proprio del soggetto agente e da questi fissato nellambito della sua autonomia. Il termine funzione usato per indicare vari significati: con esso per es. si indica il compito od il complesso dei compiti propri di un ufficio, o di un complesso di uffici tra loro coordinati, o comunque di una figura soggettiva. Con esso termine si indicano anche complessi di attivit amministrativa accomunate dal fatto di essere ordinate alla cura di un interesse pubblico o di pi interessi pubblici tra loro omogenei. Sono funzioni amministrative in senso proprio e tecnico le attivit di cura concreta di interessi pubblici poste in essere nellesercizio di poteri amministrativi. Non tutte le attivit giuridiche dellAmministrazione si estrinsecano nellesercizio di poteri amministrativi: essa agisce anche, ed in certi settori solo, mediante attivit giuridiche di diritto privato (comune). Queste attivit di diritto privato a loro volta si distinguono in due categorie: in una lattivit di diritto privato strumento di cura di interessi pubblici, amministrazione in senso stretto, nellaltra essa attivit meramente patrimoniale, intesa alla gestione del patrimonio privato che anche i pubblici poteri possiedono, ovvero allesercizio di diritti o di altre situazioni soggettive imputate ai pubblici poteri nellambito di rapporti meramente privati: si parla di attivit privata dellAmministrazione.

Tra le attivit di diritto comune presenta particolare connotazione lattivit di impresa, cio lattivit economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi esercitata professionalmente dallo Stato o da altro soggetto pubblico imprenditore. Le attivit imprenditoriali pubbliche rispetto agli altri tipi di azione amministrativa presentano questo di proprio e caratteristico, che esse sono regolate dal diritto comune, salvo espresse eccezioni. Lamministrazione in senso sostanziale si traduce in attivit giuridiche che si estrinse cano in atti produttivi di effetti, ed in attivit materiali che si estrinsecano in fatti od operazioni, a loro volta ascrivibili alle prestazioni in senso tecnico se rivolte a destinatari determinati, come oggetto di obbligazioni assunte dallAmministrazione. Ogni settore di amministrazione in senso sostanziale consiste sia di attivit giuridiche (segnatamente, di funzioni in senso proprio e tecnico) che di attivit materiali (operazioni e prestazioni). Ad es., nellamministrazione dellistruzione pubblica, lattivit del docente che insegna ai suoi allievi svolgendo la lezione concretizza attivit materiale (unoperazione), lattivit del docente o del collegio dei docenti che conferisce il diploma attivit giuridica di diritto pubblico (funzione). La l. 205/2000 stabilisce che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di servizi pubblici. La nozione di servizio pubblico rappresenta poi il presupposto per lapplicazione di certe norme penali. Servizi pubblici sono attivit nellambito delle quali prevalgono nettamente le operazioni e prestazioni materiali rispetto alle attivit giuridiche: dalla sanit, alla scuola, ai trasporti, etc. Ci che conta al fine dellindividuazione di questi settori di attivit come servizi pubblici che le prestazioni (linsieme delle prestazioni) sono assicurate a tutti secondo i criteri e nel contenuto previsto dalla legge (o dallautorit stabilita dalla legge): doverosit, universalit ed accessibilit del servizio. Appartiene alla famiglia concettuale dellobbligo di servizio pubblico il servizio universale, definito come linsieme di prestazioni di qualit determinata da fornire permanentemente in tutti i punti del territorio nazionale a prezzi accessibili a tutti gli utenti. Questo modello viene definito nel diritto comunitario come servizio di interesse economico generale. Il codice penale, agli effetti della legge penale, individua i pubblici ufficiali come coloro i quali esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa (357.1), e gli incaricati di un pubblico servizio come coloro i quali, a qualunque titolo, prestano un pubblico servizio. Il pubblico servizio pu essere esercitato a qualunque titolo, e quindi anche da parte di soggetti esterni allorganizzazione pubblica ed esercenti munera (attivit in concreto espletata dallagente, indipendentemente dal suo ruolo formale e da un effettivo rapporto di subordinazione con lente pubblico). Sul piano oggettivo, pubblico servizio designa unattivit caratterizzata: dal tipo di disciplina di cui oggetto; che non si estrinseca tuttavia (a differenza della pubblica funzione) nellesercizio di poteri amministrativi in senso tecnico. Una nozione di servizi pubblici emersa nellesperienza pi recente quella dei servizi volti a garantire il godimento dei diritti delle persone, costituzionalmente tutelati, alla vita, alla salute, alla libert ed alla sicurezza, alla libert di circolazione, allassistenza e previdenza social e, allistruzione ed alla libert di comunicazione.

In questa nozione non rileva il soggetto che svolge il servizio, ma il modo di gestione del servizio. Sono principi fondamentali in materia di erogazione di pubblici servizi: eguaglianza dei diritti degli utenti (divieto di ogni ingiustificata discriminazione); obiettivit, giustizia ed imparzialit nel comportamento dei soggetti erogatori del servizio nei confronti degli utenti; continuit dellerogazione del servizio; diritto di scelta degli utenti fra i soggetti che erogano il servizio; partecipazione dei cittadini utenti alla prestazione del servizio (diritto di accesso alle informazioni, acquisizione periodica da parte dei soggetti erogatori delle valutazioni dellutente circa la qualit del servizio reso). Organizzazioni. Uffici pubblici. Uffici privati (munera). I pubblici poteri nonch gli enti ed organismi pubblici emanazione dei primi e ad essi in vario modo collegati costituiscono nel loro complesso lorganizzazione pubblica. Il termine organizzazione presenta una duplicit di significati: da una parte designa unentit soggettiva (le organizzazioni), dallaltra un modo di essere delle stesse (lessere organizzate). Tra le organizzazioni, spiccano le organizzazioni pubbliche per alcune caratteristiche: esse sono poste direttamente e senzaltro dalla legge, inoltre sono necessarie, nel senso che devono esistere e funzionare per la cura degli interessi generali della comunit. Il criterio fondamentale per far fronte alle esigenze pu individuarsi nella specializzazione del lavoro: i compiti propri di unorganizzazione vengono distribuiti tra le diverse unit organizzative delle quali lorganizzazione si compone, dotando ogni unit delle risorse materiali ed umane richieste dal compito ad essa affidato: denominiamo uffici queste unit organizzative. La posizione del singolo ufficio nellambito dellorganizzazione di cui parte pu esser diversificata sia sul piano del potere o dellautorit esercitata dallufficio nellambito dellorganizzazione (e cos si distinguono uffici dotati di competenze decisorie ed altri di competenze preparatorie od esecutive), sia sul piano dei rapporti dellorganizzazione stessa con le altre organizzazioni e col mondo esterno. Le organizzazioni pubbliche, poi, sono plurime: tra gli stessi pubblici poteri, accanto allo Stato si rinvengono i poteri territoriali locali; e al di l dei pubblici poteri, vi sono gli enti ed organismi pubblici. Lamministrazione in senso sostanziale, come cura concreta di interessi pubblici, n on sempre e necessariamente esercitata dalle organizzazioni pubbliche mediante loro uffici: si danno casi in cui lesercizio di funzioni amministrative attribuito a soggetti esterni alle organizzazioni pubbliche, ed in genere privati, a loro volta persone fisiche o persone giuridiche (uffici privati munera). In tali casi, si dice che il soggetto esterno diviene titolare di un munus pubblico, e si chiama munus egli stesso. Il munus riceve un compenso da parte dellorganizzazione pubblica, o direttamente dai cittadini, o dagli utenti cui la funzione si riferisce. Giuridicamente il munus non considerato organo delle persone giuridiche nelle quali si articola lorganizzazione pubblica. Si danno casi per in cui il munus agisce in nome e per conto dellorganizzazione pubblica e ad essa imputa determinati effetti. Nellesercizio del munus, le persone fisiche ad esso deputate non sono ascrivibili alla categoria dei pubblici ufficiali, ai fini della legge penale, ma a quella degli incaricati di pubblico servizio. Si danno tre specie di munera.

Munera legali sono quelli direttamente stabiliti dalla legge (es.: le funzioni pubbliche attribuite ai notai dal 2609 e dal 2703 c.c.). In determinate circostanze, la legge impone munera a tutti coloro che vi si trovano: per es., nella flagranza di delitti di particolare gravit (235 c.p.p.) ogni persona pu procedere allarresto dellautore ed alla custodia delle cose costituenti il corpo del reato (242 c.p.p.). Munera necessitati: sono quelle previste ex lege da parte dellAmministrazione nellesercizio di determinate funzioni (es.: le gestioni sostitutive coattive di imprese in difficolt). In questi casi lAmministrazione competente nomina delle persone fisiche quali titolari di organi straordinari che gestiscono limpresa o lente nellambito delle direttive e sotto il controllo dellAmministrazione stessa, perseguendo gli scopi imposti dalla legge. Questi munera sono costituiti con provvedimento amministrativo ed hanno sempre durata temporanea. Munera convenzionali: sono costituiti dallautorit amministrativa per sua propria scelta (discrezionale), laddove consentito dalla legge: in genere attraverso provvedimenti di concessione. Il fenomeno delle c.d. privatizzazioni, che ha condotto nellarea societaria importanti enti pubblici economici, conferendo perci ad essi natura giuridica di diritto privato, ha dato luogo alla costituzione di nuovi munera (di carattere legale, perch espressamente previsti dalla legge). Persone giuridiche e organi. Nel nostro sistema positivo le organizzazioni pubbliche sono configurate come persone giuridiche: persone giuridiche pubbliche. Con ci si evidenzia che le organizzazioni pubbliche sono dotate della piena soggettivit giuridica. La soggettivit giuridica indica lattitudine allimputazione degli effetti giuridici e si identifica con la capacit (giuridica), definita come la posizione generale del soggetto in quanto destinatario degli effetti giuridici. Per la persona fisica la capacit un attributo ineliminabile; per le organizzazioni, la capacit una creazione dellordinamento che avviene attraverso il riconoscimento dellorganizzazione stessa come soggetto (persona giuridica). Il soggetto che presta la sua attivit lavorativa nellambito di una struttura organizzativa dello Stato diventa dipendente dello Stato stesso. Le organizzazioni pubbliche sono plurime: il complesso sistema dellorganizzazione di governo della collettivit si differenzia in pi organizzazioni. Alla pluralit delle organizzazioni corrisponde una pluralit di persone giuridiche. Anche lo Stato si presenta come unorganizzazione disaggregata in una pluralit di organizzazioni. Queste organizzazioni sono raggruppate in branche di amministrazione statale (tipici, i ministeri), ognuna delle quali fa capo ad un organo di vertice, politico, che risponde nei confronti del Parlamento dellandamento complessivo dellAmministrazione stessa (95 Cost.). Tuttavia, sul versante patrimoniale, lo Stato risponde verso i terzi come un soggetto unitario. Lo Stato considerato persona giuridica nel vigente ordinamento. Le organizzazioni di cui ci occupiamo sono pubbliche come organizzazioni di governo della collettivit: qui pubblico indica che ci stiamo occupando delle organizzazioni di governo della collettivit. Negli ordinamenti moderni pubblico indica una qualificazione di carattere formale, segnatamente di soggetti, per dire che si applica agli stessi una certa disciplina.

Per alcune organizzazioni giuridiche non si riesce facilmente a determinare se son pubbliche o private: perci sono stati fissati dei criteri per lindividuazione, nei casi dubbi, del le persone giuridiche pubbliche. La soggettivit giuridica, identificata nella capacit (giuridica) come attitudine allimputazione degli effetti prodotti dalla (applicazione delle) norme, designa unentit eminentemente statica: il soggetto destinatario delle norme dellordinamento prescindendo dalla sua azione o capacit di reazione agli impulsi dellordinamento. La persona giuridica agisce mediante i suoi organi. Lattivit dellorganizzazione anchessa attivit umana compiuta dalle persone fisiche titolari degli uffici. Questa attivit pu essere meramente materiale, consistere di operazioni e prestazioni: laddove da codesta attivit materiale derivino danni nei confronti dei soggetti terzi (2043 c.c.), si pone il problema se la responsabilit per i danni medesimi si imputa allorganizzazione in quanto tale o rimane propria dei soggetti persone fisiche che materialmente hanno agito. In secondo luogo, si pone il problema dellattivit giuridica: una volta stabilita la soggettivit giuridica dellorganizzazione, si deve stabilire come essa reagisce agli impulsi dellordinamento, attraverso quali strumenti essa agisce giuridicamente. Sono possibili due soluzioni: la prima che la persona giuridica non possa come tale agire giuridicamente ma la sua azione giuridica avvenga per il tramite di persone fisiche ad essa esterne cui lordinamento demanda questo compito: rappresentanza legale o necessaria; la seconda che la persona giuridica possa agire giuridicamente attraverso i suoi uffici (in tal caso questi ultimi non si limitano al compimento di attivit materiali, ma compiono anche attivit giuridica in senso proprio, direttamente produttiva di effetti): si parla qui di rapporto organico, facendo riferimento al fatto che gli uffici della persona giuridica agiscono come organi della persona giuridica stessa. Il rapporto organico produce un risultato giuridico che il rapporto di rappresentanza non pu mai determinare: limputazione dellatto medesimo allente. Si risolve cos anche il primo problema esposto: limputazione della responsabilit avviene in capo alla persona giuridica. Questa impostazione rende necessaria lindividuazione, nellambito degli uffici delle organizzazioni dotate di personalit giuridica, di quelli che hanno la qualit di organi (uffici organi). Lufficio organo nellambito dellorganizzazione si individua in base alla disciplina giuridica relativa allorganizzazione stessa: organo lufficio cui la legge od altra fonte competente attribuisce il compito di svolgere attivit giuridica in senso proprio, consistente in fattispecie produttive di effetti. Nellorganizzazione pubblica non possibile distinguere con nettezza gli uffici destinati a compiere attivit giuridica in senso proprio e gli altri destinati a compiere attivit meramente preparatoria e interna. Possiamo distinguere uffici cui la legge attribuisce ladozione degli atti provvedimentali direttamente (e formalmente) produttivi degli effetti verso lesterno (che denomineremo organi provvedimentali), e quelli cui la legge attribuisce ladozione di atti a rilevanza giuridica procedimentali (che denomineremo organi procedimentali). Ogni organizzazione pubblica ha definita dalla norma la sua struttura organica: linsieme dei suoi organi, con la disciplina che li concerne: si tratta dei c.d. organi ordinari dellente.

Da questi si distinguono gli organi straordinari, che si ritiene possano essere costituiti presso gli enti pubblici nei casi in cui gli organi ordinari siano incapaci di funzionare, od abbiano commesso gravi violazioni della legalit o per altre cause. Gli organi straordinari, una volta costituiti con la nomina dei rispettivi titolari, prendono il luogo di quelli ordinari (che vengono disciolti) nellambito dellorganizzazione dellente. Tra gli organi di ogni persona giuridica pubblica, ce ne una che ha la legale rappresentanza della persona giuridica (per es.. il sindaco ha la legale rappresentanza del Comune). La rappresentanza in senso tecnico non centra per nulla in questi casi. Ci che rileva, nellindividuazione dellorgano nellambito degli uffici di unorganizzazione pubblica, la sua evidenziazione funzionale esterna: che lordinamento giuridico abbia individuato un certo ufficio come quello cui viene affidato il compito di adottare una certa attivit giuridica. Denominiamo competenza il complesso delle funzioni giuridiche affidato dalla legge (da norme dellordinamento) ad un certo ufficio organo (competenza dellorgano). Dalla competenza si distingue lattribuzione: essa linsieme delle funzioni giuridiche attribuite ad unorganizzazione pubblica (persona giuridica) nella pluralit dei suoi organi. Per quanto concerne lo Stato, organizzazione differenziata in una pluralit di branche amministrative, la nozione di attribuzione si riferisce a ciascuna di codeste branche. La struttura degli uffici. Le unit organizzative denominate uffici sono formate da uomini e da mezzi. Circa i mezzi, si possono distinguere i beni immobili nei quali lufficio dislocato e vi svolge la sua attivit; i beni mobili, consumabili e non, ed il macchinario, necessari per lo svolgimento dellattivit dellufficio); il danaro necessario per il funzionamento dellufficio nonch per lattuazione, allesterno, dei compiti affidati allufficio stesso. La gestione dei mezzi necessari al funzionamento degli uffici, la provvista e lassegnazione degli stessi, sono in genere attivit affidate a loro volta ad appositi uffici delle diverse organizzazioni pubbliche. Il singolo ufficio tenuto a trasmettere le proprie richieste a questi uffici generali. Le Amministrazioni centrali e periferiche dello Stato sono tenute ad approvvigionarsi, salvo eccezioni, attraverso ordinativi inviati a fornitori selezionati e convenzionati col Ministero delleconomia e delle finanze, che alluopo si avvale di una societ specializzata (la Consip s.p.a.). Per quanto concerne il danaro, alla gestione ed alla spendita del danaro sono adibiti determinati uffici dellorganizzazione (gli uffici di spesa), che provvedono alle necessit degli altri. La gestione del danaro dellorganizzazione pubblica governata dallo strumento del bilancio preventivo: esso stabilisce la destinazione delle somme per ogni oggetto di spesa nellambito di ciascun esercizio finanziario. La principale dotazione degli uffici rappresentata dalla risorsa uomo, cio dal personale. Denominiamo pubblici agenti linsieme delle persone fisiche che prestano servizio nellambito dellorganizzazione pubblica; non tutti essi sono legati allorganizzazione da un rapporto di lavoro di tipo professionale, si distingue infatti tra personale onorario e personale professionale (o burocratico). Di conseguenza, gli uffici possono essere distinti in uffici onorari ed uffici professionali a seconda della qualit dei loro titolari, ed in ordine a questi ultimi si parla di funzionari professionali (o burocratici) e funzionari onorari (politici e non). I funzionari professionali sono legati allorganizzazione da un rapporto di lavoro subordinato in senso proprio (rapporto di servizio), e funzionari onorari sono tutti gli altri.

Nel vigente ordinamento anche i funzionari onorari possono essere in vario modo retribuiti ed in genere sono comunque titolari di pretese patrimoniali. Tra di essi assume particolare importanza il c.d. personale politico, definito come quello legato da un rapporto di rappresentanza con la stessa collettivit popolare, da essa stessa designato alla titolarit degli uffici attraverso procedimenti elettorali, ovvero designato da quelle particolari organizzazioni formate nellambito della stessa collettivit ai fini dellorganizzazione del consenso e della partecipazione politica, che sono i partiti. Il rapporto che lega i titolari degli uffici e degli organi allorganizzazione si chiama rapporto di ufficio. Tutti i titolari degli uffici sono legati allorgano dal rapporto di ufficio, ma in principio solo quelli professionali sono legati anche dal rapporto di servizio professionale (rapporto di lavoro). Gli uffici si distinguono in monopersonali (monocratici) e pluripersonali, a seconda che il loro titolare sia una persona fisica ovvero una pluralit di persone fisiche. Titolarit pluripersonale significa necessariamente collegialit: lorgano agisce per la persona giuridica attraverso persone fisiche (i suoi titolari) che possono essere singole persone fisiche o collegi. Lorgano monocratico agisce attraverso una persona fisica che forma la sua volont (o il suo giudizio) secondo il processo naturale-psichico proprio di tali persone, e la esprime nellambito del procedimento inteso alla formazione in concreto della fattispecie amministrativa produttiva di effetti. Invece la formazione e lespressione della volont collegiale necessita di una disciplina giuridica. Possiamo definire il collegio quale titolare di un organo, come una pluralit di persone fisiche individuata nel numero e nella qualificazione dei suoi membri, chiamate ad agire in maniera unitaria, in contestualit di tempo e di luogo. Una volta nominati od eletti tutti i suoi membri, il collegio in astratto costituito. Per la costituzione in concreto i membri del collegio devono essere espressamente convocati, cio chiamati a riunirsi in un luogo e ad un tempo prestabiliti. Nella comunicazione deve essere fissato il c.d. ordine del giorno, cio lelenco specifico degli argomenti sui quali il collegio chiamato a deliberare. Il contenuto della convocazione stabilito da un membro predeterminato del collegio, di regola il presidente, individuato per la prima convocazione secondo criteri di legge, e poi eletto dal collegio. Perch il collegio sia formalmente costituito occorre che siano fisicamente presenti un certo numero di membri (c.d. quorum strutturale) stabilito dalla legge. Se la legge nulla prevede, il quorum strutturale si ritiene formato con la presenza della met dei componenti il collegio pi uno. In alcuni casi la legge prevede che per la formale costituzione del collegio occorra la presenza di tutti i suoi membri: c.d. collegi perfetti. Circa i modi della deliberazione, una volta costituito formalmente il collegio, il membro presidente sottopone al collegio i singoli argomenti previsti nellordine del giorno. Su ogni punto, il presidente od altro membro del collegio presenta una proposta di deliberazione, sulla quale si apre una discussione: ogni membro del collegio pu parlare ed esprimere la sua opinione. Una discussione pu anche precedere la formulazione della proposta, ed alla stessa essere finalizzata. Una volta che il presidente ritenga la discussione svolta, la dichiara conclusa e pone ai voti la proposta.

Il presidente pu mettere ai voti anche lordine delle proposte. Sulla proposta ogni membro esprime il suo voto, palese o segreto secondo quanto dice la legge: in assenza di questultima, secondo quanto stabilito dal presidente, ed in caso di disaccordo secondo quanto stabilito dallo stesso collegio con apposito voto palese. La proposta si trasforma in deliberazione del collegio una volta che su di essa si siano espressi favorevolmente i membri del collegio presenti, nel numero richiesto dalla norma (c.d. quorum funzionale). In assenza di normativa sul punto, il quorum funzionale corrisponde alla met dei membri votanti pi uno: c.d. maggioranza semplice; ma spesso sono previste maggioranze qualificate (ad es. la c.d. maggioranza assoluta, data dalla met dei membri del collegio, anche se non presenti, pi uno). Il membro astenuto di regola considerato come assente dalla seduta collegiale nel determinato momento della votazione: non viene computato tra i votanti ma rimane computato tra i membri necessari per concretizzare il quorum strutturale. Quando invece lastenuto considerato tra i votanti, lastensione non influisce sul quorum funzionale. A volte lastensione dal voto dovuta: quando il singolo membro del collegio si trova in situazione personale di incompatibilit rispetto alloggetto della deliberazione. Nel corso della discussione e della votazione la proposta pu venir modificata sulla base di proposte parziali di modifica (c.d. emendamenti), come pu venire anche interamente sostituita. Tutto il lavoro dellorgano collegiale si svolge oralmente (tranne, in genere, latto di convocazione). Il lavoro dellorgano collegiale pu svolgersi alla presenza esclusivamente dei membri del collegio: la presenza di estranei alla discussione di regola considerata viziante la legittimit della deliberazione, ma ammessa la presenza alla seduta di persone svolgenti attivit servente, burocratica e tecnica. Ai fini dellesternazione e della produzione di effetti, la volont collegiale assunta con la deliberazione deve essere tradotta per iscritto mediante unattivit affidata, in genere, ad un membro del collegio (il segretario), attivit che si denomina verbalizzazione. La deliberazione quella risultante dal verbale. Questultimo, nei collegi amministrativi, atto che produc e certezza pubblica circa il suo contenuto. Il modulo della collegialit presenta il vantaggio di consentire il confronto diretto ed immediato dei diversi punti di vista. I titolari degli uffici e degli organi ne vengono investiti attraverso un atto amministrativo (atto di investitura nellufficio o di preposizione allo stesso). Negli organi collegiali, in genere, gli atti di investitura sono pi duno, ciascuno per ogni membro del collegio; vi sono per casi in cui il collegio nella totalit dei suoi membri investito dellufficio con unico atto (atto plurimo). Latto di investitura assume due moduli strutturali tipici, che denominiamo nomina ed elezione. La nomina come atto di investitura nellufficio esercizio di potere discrezionale in senso proprio. Il contenuto dellatto di nomina consiste sempre nella scelta di una tra pi persone fisiche possibili. In alcuni casi le persone tra le quali lautorit competente deve operare la scelta sono predeterminate dalla legge o da altra autorit amministrativa a ci competente (propostadesignazione).

Lelezione un procedimento pi complesso: esso costituisce la forma pi diffusa per linvestitura negli organi politici. Vi sono per organi politici di altissimo rilievo, come ad es. il Presidente del Consiglio dei Ministri, ed i Ministri stessi, la cui investitura avviene mediante procedimento di nomina (92 Cost.). Il procedimento elettorale si esprime attraverso la manifestazione di volont di una pluralit di persone, che possono a loro volta costituire un collegio in senso tecnico, o coincidere con unintera collettivit di cittadini dotati dei requisiti richiesti dalla legge (ad es., maggiore et): corpo elettorale. Se non si tratta di collegi ma di corpi elettorali, questi devono essere chiamati ad esprimere il voto in un determinato tempo e presso determinati luoghi (convocazione dei comizi elettorali). Ma ogni avente diritto allespressione del voto lo esprime separatamente dagli altri e nel momento che crede (nellambito del tempo fissato). Lespressione del voto consiste nellindicazione da parte di ogni singolo avente diritto di una o pi persone fisiche come quelle da investire nellufficio; i nominativi da indicare sono scelti nellambito di una serie di persone fisiche che hanno titolo per essere elet ti (c.d. diritto di elettorato passivo). In alcuni casi la scelta degli elettori pu avvenire solo tra coloro che precedentemente, nei termini e con le modalit di legge, abbiano avanzato la propria candidatura, cio si siano formalmente autodesignati allufficio elettivo. Le elezioni che vengono espresse da organi collegiali sono distinte dalle deliberazioni: nellelezione manca la proposta, manca la discussione, e la votazione avviene secondo modalit sue proprie. Il voto di regola segreto ed sempre unespressione di volont isolata ed individuale. Latto di investitura dellufficio, come tutti gli atti giuridici, pu essere illegittimo od anche giuridicamente inesistente e dunque del tutto improduttivo di effetti. Nel caso di organi collegiali, pu verificarsi levenienza che sia illegittimo (o giuridicamente inesistente) latto di nomina di alcuni dei membri del collegio: in tal caso pu per considerarsi legittimamente avvenuta linvestitura del collegio in quanto tale, nellufficio, ove il numero de i membri di nomina legittima superi il quorum strutturale. Nel caso di atto di investitura illegittimo od inesistente, si ha il fenomeno denominato con espressione gergale (del tutto inesatta) funzionario di fatto: essa indica il titolare di ufficio la cui nomina illegittima o giuridicamente inesistente. La giurisprudenza considera gli atti del funzionario di fatto come atti dellufficio di cui egli , sia pure illegittimamente (o di fatto), il titolare: e quindi come atti imputati alla persona giuridic a della quale lufficio organo; tuttavia, gli atti stessi vengono considerati viziati in un loro elemento strutturale (concernente il soggetto da cui provengono) e perci illegittimi. Essi sono perci sottoposti al regime dellillegittimit degli atti amministrativi e possono essere impugnati da ogni interessato nei modi di legge, e subire le altre conseguenze dellillegittimit. Una volta costituito il rapporto di ufficio, esso pu subire vicende giuridiche di vario tipo. Per quanto concerne i titolari di uffici burocratici, vi la disciplina delle aspettative, dei congedi, dei comandi. Il funzionario posto in aspettativa rende lufficio vacante per il periodo dellaspettativa stessa, e quindi rende necessaria la sua sostituzione temporanea nella titolarit dellufficio. Ci avviene attraverso istituti positivi come la supplenza (che in genere spetta al funzionario di grado immediatamente inferiore) o la reggenza dellufficio (che viene temporaneamente affidata a funzionario titolare di altro ufficio, in genere di pari grado), ovvero lincarico (col quale si pu

temporaneamente chiamare alla titolarit dellufficio persone fisiche esterne allamministrazione). Il rapporto di ufficio cessa per scadenza del termine; per morte o dimissioni del titolare (le dimissioni devono essere espressamente accettate dallente, ma in un tempo congruo); per rimozione dello stesso dallufficio determinata autoritativamente dallente; per trasferimento del titolare ad altro ufficio. In questi casi occorre procedere allinvestitura nellufficio di nuovo titolare. Finch ci non avvenga, per gli uffici a titolarit professionale operano i meccanismi di sostituzione di cui s appena detto. Per gli uffici a titolarit onoraria o politica, ove possibile, opera nei limiti di legge il c.d. principio della prorogatio: secondo esso principio il titolare dellufficio cessato per scadenza del termine conserva lufficio sino a che non viene investito dello stesso il nuovo titolare. Non si tratta di funzionario di fatto (come sostiene per es. anche il Sandulli), perch ove il principio della prorogatio opera, finch non viene investito dellufficio il nuovo titolare, il precedente il legittimo titolare dellufficio, ed ha non solo il diritto ma lobbligo di permanere nellufficio, conservandone tutti i poteri fino al sub-ingresso del successore. La durata del periodo di proroga ridotta a 45 giorni, decorrenti dal giorno della scadenza del termine di durata della carica. Nel periodo di proroga possono essere adottati esclusivamente gli atti urgenti ed indifferibili con indicazione specifica dei motivi di urgenza ed indifferibilit, a pena di invalidit (d.l. 381/1992). Relazioni tra uffici (interorganiche). I rapporti interni ad un unico soggetto, c.d. rapporti interorganici, trovano il loro fondamento nella posizione organizzativa reciproca degli organi e degli uffici nellambito dellorganizzazione. Si danno due tipi principali di tali relazioni: relazioni di equiordinazione e relazioni di sovraordinazione/subordinazione (gerarchia, secondo la dizione ormai consolidata). Nelle relazioni di equiordinazione gli organi tra loro sono in posizione paritaria: nessuno di essi ha poteri di supremazia nei confronti degli altri e nessuno, per contro, si trova in posizione di soggezione nei confronti degli altri; in tal caso si pone, tra i diversi uffici equiordinati, un problema di coordinamento. Nelle relazioni di sovraordinazione-subordinazione il principio fondamentale sta in ci, che lorgano sovraordinato (il superiore gerarchico) dotato nei confronti dellorgano subordinato (linferiore gerarchico) di una serie di poteri a fronte dei quali questultimo si trova in una posizione di soggezione. Quanto allorganizzazione statale, il d. pubbl. imp. ha introdotto il principio della se parazione qualitativa tra le competenze del vertice politico rispetto allapparato dirigenziale: il Ministro pu e deve essere ancora considerato capo dellAmministrazione cui preposto, per ad esso non spetta pi il potere di specifica disposizione o comando riferito a singoli affari di concreta gestione delloperato della struttura ministeriale (comunque i dirigenti e tutta lorganizzazione ministeriale rimangono a lui subordinati). Il modello originario della gerarchia (gerarchia in senso stretto) caratterizzato da ci, che tra gli organi non sussiste una vera e propria separazione di competenza, ma la competenza si viene a confondere con lattribuzione (propria dellorganizzazione nel suo complesso) nellambito della quale tutti gli organi possono agire secondo criteri di distribuzione dei compiti fissati dal vertice dellorganizzazione e con valore fondamentalmente interno; mentre non dato distinguere sfere di competenza proprie dei singoli organi e ad esse conferite da norme di legge che individuano determinati poteri amministrativi loro propri.

Nellambito della gerarchia in senso stretto lorgano sovraordinato determina il contenuto (ordine) della singola azione che lorgano subordinato deve porre in essere (atto giuridico, operazione), e questultimo tento ad ottemperare; e pu sempre sostituirsi al subordinato nellesercizio di attivit proprie di questultimo secondo le regole vigenti nellorganizzazione (sostituzione). Allufficio sovraordinato spettano anche poteri di controllo sia sul fu nzionamento sia anche sugli atti dellufficio subordinato (ispezioni, annullamento dufficio, etc.). La gerarchia, come relazione di sovraordinazione-subordinazione, resta il modello pi diffuso nellorganizzazione dello Stato, ma non si tratta di gerarchi a in senso stretto: si tratta di gerarchia in senso lato, nella quale i poteri spettanti agli organi sovraordinati nei confronti dei subordinati sono diversi rispetto a quelli del modello della gerarchia in senso stretto. Al posto del potere di ordine, troviamo il potere di direzione: il superiore gerarchico stabilisce criteri ed obiettivi dellazione amministrativa svolta dallinferiore gerarchico e propria di questultimo. Linferiore gerarchico dunque deve motivare le ragioni di interesse pubblico che l hanno indotto in determinate circostanze ad agire in maniera difforme rispetto a quanto indicato dal superiore gerarchico. Gli atti tipici nei quali si esprime il potere di direzione si denominano direttive (nella pratica, circolari). Il potere di sostituzione non sussiste se non laddove espressamente previsto dalla legge. I poteri di controllo sussistono nella stessa forma di cui al modello della gerarchia in senso stretto. Nelle relazioni gerarchiche tra organi ed uffici, il coordinamento delle attivit svolte dagli uffici stessi assicurato dalla gerarchia medesima: il superiore gerarchico coordina i diversi uffici a lui sottoposti. La figura del coordinamento assume invece un rilievo proprio nellambito delle relazioni di equiordinazione, nelle quali occorre prevedere appositamente una struttura di coordinamento. Sul punto, si rinvengono due modelli: in qualche caso costituito un organo collegiale nel quale tutti gli uffici equiordinati sono rappresentati e che provvede ad assumere atti, nei confronti degli uffici stessi, che hanno una efficacia assimilata a quella delle direttive nelle relazioni gerarchiche; in altri casi, ad uno degli uffici equiordinati viene espressamente conferito dalla legge il compito del coordinamento: questo ufficio non ha poteri di direttiva ma semplicemente poteri di armonizzazione dellazione di diversi uffici, mediante contatti, raccolta di informazioni e confronto di risultati. Nellambito delle relazioni di equiordinazione si possono porre dei conflitti di attribuzione tra i diversi organi: laddove uno o pi di essi pretendano la titolarit di una funzione o di un singolo potere amministrativo, pretesa allo stesso tempo da altri organi. La risoluzione dei conflitti disciplinata dalla legge (per es. il consiglio dei ministri competente circa la risoluzione dei conflitti tra ministeri). Nel silenzio della legge, la risoluzione del conflitto di attribuzione del massimo organo deliberativo dellente. Fondamentale nelle relazioni interorganiche il principio di competenza: ogni organo ha dalla legge individuato lambito delle proprie funzioni (97 Cost.), che in quanto tale non pu essere derogato (a pena di illegittimit) per volont dellamministrazione.

Questaffermazione si estende sia allambito delle relazioni di equiordinazione, sia allambito delle relazioni di sovraordinazione-subordinazione, restando escluso lambito delle relazioni di gerarchia in senso stretto. La titolarit dei poteri attribuiti dalla legge allinferiore gerarchico (competenza) rest a in ogni caso ferma, mentre il superiore gerarchico pu, attraverso lesercizio dei poteri di direttiva, di controllo, etc., in vario modo condizionare lesercizio da parte dellinferiore gerarchico dei poteri di competenza di questultimo. Nellambito delle relazioni organizzative di cui s appena detto si instaurano rapporti giuridici tra uffici ed organi, ascrivibili a tre principali modelli: avocazione, delegazione, sostituzione. Avocazione indica latto col quale un organo decide di esercitare, sulla base di motivi di interesse pubblico o comunque di giustificate ragioni, un potere attribuito alla competenza di altro organo; una tantum, cio tutte le volte occorrenti per la cura di un determinato interesse pubblico concreto. Latto di avocazione esercizio di potere discrezionale e pu essere contestato nelle competenti sedi da parte di chi vi abbia interesse. escluso che listituto dellavocazione possa trovare applicazione in mancanza di una esplicita disposizione di legge che lo consenta, mentre ormai pacifico che listituto trovi sempre applicazione nellambito di relazioni organizzative ascrivibili al tipo della gerarchia in senso stretto. Recentemente stato soppresso il potere di avocazione in capo ai ministri circa gli atti di competenza dei dirigenti. Resta invece in capo al ministro il potere sostitutivo, nei confronti dei dirigenti, in caso di atti dovuti. La delegazione un rapporto giuridico caratterizzato da ci, che una figura soggettiva (ente od organo: delegante) titolare di un determinato potere o di un complesso di poteri finalizzati alla cura di determinati interessi pubblici (funzione) attribuisce ad altra figura soggettiva (delegato) con proprio atto (atto di delegazione o pi semplicemente delega) lesercizio del potere ste sso, definendone eventualmente la durata, le modalit, gli obiettivi; la delega costituisce il fatto di legittimazione circa lesercizio del potere da parte del delegato, modificando lordine legale delle competenze. In via di principio la delegazione non ammessa se non nei casi previsti dalla legge, mentre essa non consegue ex se alle relazioni organizzative di tipo gerarchico (gerarchia in senso lato). La delegazione prevista in via generale da parte dei dirigenti degli uffici dirigenziali generali in favore dei dirigenti. prevista la delegazione di funzioni dal presidente del consiglio ai ministri senza portafoglio, o in mancanza di questi, ad altri ministri; ed anche la delegazioni di compiti da parte dei ministri ai sottosegretari di Stato. Con lesercizio della delega si instaura tra delegante e delegato un rapporto giuridico che ha ad oggetto lesercizio della funzione da parte del delegato. Latto di delegazione a forma scritta necessaria, secondo la giurisprudenza. Le fattispecie di esercizio del potere si imputano esclusivamente al delegato, che ne risponde verso i terzi. Al delegante spetta sempre un potere di direzione ed un potere di controllo. La delega pu essere revocata dal delegante nelle stesse forme previste per la sua adozione. La delega pu essere revocata dal delegante anche implicitamente (cio mediante lesercizio del potere): sino al momento in cui lorgano delegato non abbia posto in essere lattivit per la quale la delega era stata data.

Viceversa sembra doversi escludere che, una volta conferita la delega, il delegante conservi la facolt di esercizio del potere oggetto della delega stessa. Nellambito del rapporto di delegazione si possono porre per dei casi di sostituzione nellesercizio del potere da parte del delegante, ove ne ricorrano gli estremi. Dalla delegazione interorganica nel senso proprio si distingue la c.d. delega di firma: un organo, pur mantenendo la piena titolarit circa lesercizio di un determinato potere, delega ad altro organo od anche a funzionario contitolare di organo il compito della firma degli atti nei quali il potere stesso si esercita. La delega della firma generalmente ammessa da parte del ministro in favore dei sottosegretari di Stato nonch dei direttori generali. Latto firmato dal delegato resta formalmente imputato allorgano delegante, e degli atti firmati dal delegato risponde nei confronti dei terzi il delegante. Il fatto che lattivit posta in essere dal delegato alla firma resti imputata allorgano delegante costituisce la principale distinzione tra la delega di firma e la delegazione interorganica in senso proprio. Nella figura della sostituzione un organo (di regola il superiore gerarchico) adotta atti di competenza di altro organo, al cui compimento questultimo tenuto per legg e, in caso di sua inadempienza. Nellambito delle relazioni interorganiche, da ritenere che poteri sostitutivi, nella gerarchia in senso lato, sono ammessi in capo al superiore gerarchico soltanto laddove previsto dalla legge. Tuttavia, nellordinamento delle relazioni gerarchiche nellambito ministeriale, tra dirigenti ed organi subordinati, il potere sostitutivo previsto in via generale. previsto un analogo generale potere in capo ai ministri nei confronti dei dirigenti; in particolare il ministro, laddove riscontri inerzia o ritardo nelladozione degli atti dovuti, pu fissare un termine perentorio entro il quale gli atti medesimi devono essere adottati, salva la possibilit di nomina di un commissario ad acta, in caso del protrarsi dellinerzia. Le Pubbliche Amministrazioni e il problema dellente pubblico. Lorganizzazione pubblica nel suo complesso consta di una pluralit di organizzazioni in genere dotate di propria personalit giuridica. Secondo il d. pubbl. imp. nella nozione di amministrazioni pubbliche sono comprese tutte le amministrazioni dello Stato ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende e amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le regioni, le province, i comuni, le comunit montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli istituti autonomi case popolari, le camere di commercio industria artigianato ed agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende, e gli enti del servizio sanitario nazionale. Si tratta di unelencazione non esaustiva. Nellambito dello Stato vengono genericamente menzionate tutte le amministrazioni dello Stato, emergendo da tale dizione della norma il pluralismo organizzativo proprio dellorganizzazione statale cui si fatto cenno. Le amministrazioni dello Stato sono principalmente i ministeri e le agenzie. Il c.d. problema dellente pubblico quello di stabilire i criteri di identificazione degli enti pubblici. Gli enti pubblici nella nostra esperienza positiva sorgono in relazione a due fenomeni tra loro diversi: da una parte, sorgono per opera di un atto di organizzazione assunto dallo Stato, in genere di fonte legislativa, per far fronte a proprie esigenze organizzative e funzionali (lente nasce come un ufficio dello Stato entificato); laltro fenomeno pu essere indicato come quello

del riconoscimento siccome pubbliche di preesistenti organizzazioni, in genere ascrivibili allautonomia privata o sociale. Questo riconoscimento spesso avviene non attraverso atti normativi a formulazione esplicita, ma attraverso lattribuzione per via normativa alle organizzazioni preesistenti di elementi o qualit strutturali o funzionali che ne modificano la natura senza dichiararlo esplicitamente (riconoscimento implicito). Lente riconosciuto dallo Stato, a differenza di quelli creati dallo Stato come propri uffici dotati di personalit giuridica, conserva una sua connotazione organizzativa in qualche misura autonoma. In base a quali criteri si determina la natura pubblica di una persona giuridica, ove incerta? Essendo la persona giuridica una creazione dellordinamento, la sua individuazione avviene sulla base di elementi di disciplina giuridica sintomatici della pubblicit. Si passati da una concezione sostanzialistica di tali elementi sintomatici ad una concezione formale. In una prima fase lelemento sintomatico era visto in ci, che alla persona giuridica fossero (dalla legge) attribuiti poteri amministrativi in senso tecnico (funzioni) o comunque compiti specifici di cura di interessi pubblici. Variante di tale concezione stata la c.d. teoria del fine, secondo la quale sono determinanti gli elementi di disciplina concernenti una persona giuridica che ne conformino lazione (o una parte) come quella finalizzata alla cura di interessi coincidenti con gli interessi dello Stato (per definizione pubblici). Nella seconda fase gli elementi sintomatici della pubblicit sono visti essenzialmente nella disciplina organizzativa concernente la persona giuridica. Si tratta sempre di un problema di interpretazione. Un problema che si pone in ordine allindividuazione degli enti pubblici concerne la distinzione tra questi degli enti economici e non. Il criterio seguito dalla giurisprudenza di natura oggettiva, concerne il tipo di attivit istituzionalmente svolta dallente (come attivit prevalente): lente qualificato come ente economico se questa attivit ascrivibile oggettivamente alle attivit di impresa (2093, 2221 c.c.). La l. parastato dice che nessun nuovo ente pubblico pu essere istituito o riconosciuto se non per legge. Resta il problema del riconoscimento implicito della pubblicit di un ente attraverso lattribuzione ad esso, con norma di carattere legislativo, di determinati elementi di disciplina (ritenuti sintomatici). Vige una nozione di origine comunitaria, ma accolta nellordinamento nazionale, di organismi di diritto pubblico, istituiti per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, e avente personalit giuridica e la cui attivit finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo damministrazione, di direzione o di vigilanza costituito da membri pi della met dei quali designata dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico. Secondo la Corte costituzionale il legislatore nella sua azione di conformazione dellorganizzazione pubblica complessivamente intesa pu inserire, attraverso la pubblicizzazione, preesistenti organizzazioni create dalliniziativa privata e sociale, ma esse devono presentare alcune caratteristiche, altrimenti loperazione di pubblicizzazione si presenta

come illegittima perch irragionevole e contrastante coi principi costituzionali in materia di organizzazione amministrativa (3 e 97 Cost.). La Corte ha individuato alcune caratteristiche di organizzazioni ed istituzioni private, o sociali, che ne renderebbero costituzionalmente illegittima la pubblicizzazione, cos riassunte. Per le istituzioni aventi struttura associativa, che la costituzione dellente sia avvenuta per iniziativa volontaria dei soci o promotori privati; che lamministrazione dellente sia tenuta dai soci nel senso che gli stessi eleggano almeno la met dei componenti lorgano collegiale deliberante; che lattivit dellente si esplichi prevalentemente sulla base di prestazioni volontarie e personali dei soci (non consistenti in mere erogazioni pecuniarie) e con mezzi derivanti da atti di liberalit o da contributi dei soci; che il patrimonio risulti prevalentemente formato da beni derivanti da atti di liberalit o da apporti dei soci. Prescindendo dal carattere associativo dellente, che si tratti di istituzione promossa ed amministrata da privati ed operante prevalentemente con mezzi di provenienza privata, almeno la met dei componenti lorgano collegiale deliberante sia designata da privati e tra questi componenti sia scelto il presidente; il patrimonio sia quasi esclusivamente costituito da beni provenienti da atti di liberalit privata o dalla trasformazione dei beni stessi. Principali istituti di generale applicazione. Cenni alla disciplina del personale. La disciplina generale delle Amministrazioni si pu definire come quella che tutte le Amministrazioni perch tali (salve espresse eccezioni legislative) applicano nella loro organizzazione e nella loro azione. Gli istituti di deminutio della capacit comportano incapacit in capo allente di porre in essere determinati atti, ovvero obblighi di compiere determinati atti od operazioni, in deroga al diritto comune. Tra questi istituti emerge la perdita della capacit di disporre di se stessa da parte della preesistente organizzazione. Lente non pu estinguersi se non per legge e secondo i procedimenti di legge. Altri istituti ascrivibili alla categoria possono essere considerati i seguenti: incapacit di disporre della propria liquidit monetaria se non nellambito della tesoreria unica, relativamente agli enti pubblici (la maggioranza) elencati nella tabella allegata ad una legge; regime vincolato delle locazioni di immobili; inalienabilit di atti e documenti e di beni culturali salva autorizzazione; obbligo di fornire dati statistici allISTAT; obblighi concernenti la redazione dei bilanci ed altri adempimenti finanziari relativi al c.d. settore pubblico allargato che comprende tutti gli enti pubblici non economici individuati in tabella. Gli istituti di privilegio sono istituti intesi a sottrarre lente dallapplicazione di determinate norme di diritto comune, in genere poste a tutela dei terzi. Ne esempio la sottrazione al regime fallimentare, stabilita per gli enti pubblici che esercitano attivit di impresa. La terza categoria dei principali istituti di generale applicazione consta della titolarit in capo allente di poteri amministrativi in senso tecnico. La pubblicit in quanto tale comporta che alcune delle attivit dellente acquistano senzaltro la configurazione di attivit pubblicistiche (esercizio di poteri amministrativi) con quel che ne segue in termini di disciplina sostanziale e di tutela. Segnatamente, si tratta della c.d. potest statutaria, cio della capacit di dettare limitatamente ad alcuni settori dellorganizzazione e dellattivit dellente norme giuridiche in senso tecnico, di rango regolamentare, nei limiti fissati dalle leggi; e sempre che la legge non abbia esplicitamente od implicitamente privato lente di detta potest.

Si ritiene che gli atti attraverso i quali lente provvede alla propria organizzazione abbiano natura amministrativa, con quel che ne segue in termini di disciplina sostanziale e di tutela dei terzi controinteressati. Parlando degli istituti di ingerenza, dobbiamo dire che tutti gli enti pubblici sono soggetti ad una serie di poteri amministrativi imputati allo Stato stesso, in genere ad una branca della sua articolazione ministeriale. Tra di essi emerge il potere di annullamento degli atti amministrativi degli enti: potere che a sua volta si articola nel potere di annullamento dufficio imputato allorganizzazione che esercita la c.d. vigilanza sullente, e nel potere c.d. di annullamento straordinario, spettante al Consigli o dei ministri a tutela dellunit dellordinamento. Alla stessa categoria da ascrivere il potere di controllo della Corte dei conti sulla gestione finanziaria degli enti pubblici cui lAmministrazione statale contribuisce con apporto patrimoniale. Passiamo ora ad esporre alcuni cenni sulla disciplina del personale. La gran parte dei pubblici agenti composta di personale professionale, che pu essere definito come quello legato allorganizzazione nella quale inserito da un rapporto di lavoro subo rdinato: nel quale il prestatore di lavoro si obbliga mediante retribuzione a collaborare nellimpresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dellimprenditore (2094 c.c.). Detto rapporto tradizionalmente denominato pubblico impiego, ma adesso si chiama pi precisamente rapporto di lavoro dei dipendenti delle Amministrazioni pubbliche. Il d. pubbl. imp. ha innovato alla materia, affermando sia sul versante sostanziale, sia sul versante della tutela, principi opposti rispetto a quelli prima in vigore, validi salve eccezioni per tutte le categorie di rapporti gi ascrivibili al pubblico impiego. Sul versante sostanziale i rapporti di lavoro dei dipendenti delle Amministrazioni pubbliche sono disciplinati dalle disposizioni delle sezioni seconda e terza, capo I, titolo II, del libro V del codice civile e dalle leggi sui rapporto di lavoro subordinato nellimpresa, in quanto compatibili. Restano salve le eccezioni che riguardano alcune categorie privilegiate: magistrati, avvocati dello Stato, il personale militare e delle forze di polizia, il personale diplomatico e della carriera prefettizia, etc. Sul versante della tutela, sono devolute al giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro tutte le controversie riguardanti il rapporto di lavoro dei dipendenti delle Amministrazioni pubbliche, salve alcune materie rimaste soggette alla disciplina amministrativa, e salve le controversie relative alle categorie di personale appena ricordate. Il rapporto di lavoro dei dipendenti delle Amministrazioni pubbliche disciplinato da fonti legislative, che in parte constano di norme derogabili ed in parte di norme inderogabili, nonch da fonti convenzionali (contratti collettivi ed individuali). Restano nel diritto amministrativo le discipline del rapporto di servizio delle categorie c.d. privilegiate. Ma alcuni istituti concernenti detto rapporto di lavoro sono stati sottratti alla disciplina comune, e conservati alla disciplina pubblicistica (sia sul versante sostanziale che su quello della tutela). Si tratta dei procedimenti di selezione per laccesso al lavoro e di avviamento al lavoro, dei ruoli e delle dotazioni organiche nonch della loro consistenza complessiva, delle incompatibilit tra limpiego pubblico ed altre attivit e dei casi di divieto di cumulo di impieghi ed incarichi pubblici (l. 421/1992).

I procedimenti di accesso al rapporto di lavoro pubblico restano disciplinati dal diritto pubblico; in determinati casi per possibile lassunzione di persona le mediante contratti di diritto comune. Resta ferma la tradizionale disciplina pubblicistica dei ruoli e delle dotazioni organiche. Il ruolo propriamente un documento nel quale sono incasellati, con il relativo nome e cognome e gli altri dati personali, tutti i dipendenti di una determinata Amministrazione, in servizio, distinti per qualifiche funzionali (o livelli) che indicano allo stesso tempo livelli di preparazione dellimpiegato, come laurea, diploma, etc., e corrispondente livello di responsabilit nellambito dellorganizzazione; ed un livello stipendiale e per profili professionali che indicano il tipo di professionalit esercitata: funzionario amministrativo, insegnante, geologo, etc. La dotazione organica un dato numerico: indica il numero dei dipendenti che nei diversi ruoli sono appunto in dotazione ad una certa Amministrazione, e di cui perci essa pu disporre se si rendono vacanti. Circa la responsabilit per danni prodotti a terzi da parte del pubblico agente nellesercizio delle sue funzioni, la disciplina rimane quella del diritto comune (2043 c.c.), ed il 28 Cost. ( I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilit civile si estende allo Stato e agli enti pubblici ) ha fatto giustizia di precedenti inammissibili privilegi. La disciplina amministrativa prevede correttivi alla disciplina comune, per rafforzare lambi to della responsabilit, potendo il danneggiato chiamare a rispondere dei danni subiti sia il pubblico agente come persona fisica sia lAmministrazione nella quale egli incardinato, in solido. Resta per la deroga prevista dalle norme circa la necessaria sussistenza del dolo o della colpa grave perch il danno prodotto dal pubblico agente possa essere considerato ingiusto e perci dar luogo alla responsabilit del dipendente. Per i pubblici agenti per, e solo per essi (anche se onorari), prevista una particolare forma di responsabilit per danni prodotti allente di appartenenza con la propria azione dolosa o colposa, caratterizzata dalla peculiare disciplina della tutela, affidata sia in ordine allesercizio dellazione di responsabilit sia in ordine alla relativa giurisdizione, allattribuzione esclusiva della Corte dei conti. Il danno pu essere prodotto direttamente nei confronti dellente, ovvero nei confronti dei terzi ai quali lente ha dovuto risarcire il danno stesso. Nelluno e nellaltro caso si tratta di una particolare forma di responsabilit, denominata amministrativa, caratterizzata da un regime particolare. Sotto letichetta della responsabilit viene anche sistemata ma erroneamente poich si tratta di tuttaltro istituto la c.d. responsabilit disciplinare, che indica la soggezione dellimpiegato pubblico ad un particolare potere sanzionatorio esercitato dallAmministrazione attraverso determinati suoi organi nei modi e secondo le previsioni di legge mediante esercizio di poteri amministrativi. Nellambito del personale professionale, si deve distinguere tra personale dirigenziale e non. Sul piano organizzativo, dopo aver attratto anche la dirigenza generale dello Stato nel regime della contrattazione, stato disposto il superamento (per le Amministrazioni statali e per gli altri enti pubblici) della doppia qualifica dirigenziale (dirigenti generali e dirigenti). Il d. pubbl. imp. ha previsto che la dirigenza dello Stato faccia parte di un unico ruolo, istituito presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri ed articolato in due distinte fasce: ogni fascia si articola a sua volta in sezioni distinte, in relazione alla specifica professionalit del dirigente.

Le altre amministrazioni non statali (regioni, enti locali ed enti pubblici non economici) devono adeguare la propria struttura organizzativa alla nuova disciplina. Dalla disciplina del ruolo dirigenziale unico sono invece esclusi gli enti di ricerca e gli istituti di istruzione e cultura dotati di autonomia organizzativa ai sensi del 33 Cost. Ogni dirigente (appartenente al ruolo unico) pu assumere qualunque tipo di incarico compatibile con la propria competenza tecnica. prevista la temporaneit degli incarichi (da due a sette anni) con facolt di rinnovo, in relazione ai risultati conseguiti e comunque in applicazione del criterio di rotazione degli stessi incarichi. Una particolare disciplina riguarda gli incarichi amministrativi di pi alto livello (segretari generali, capi dipartimento, etc.), i quali si intendono confermati laddove non siano stati revocati, modificati o rinnovati entro 90 giorni dal voto di fiducia al Governo. I dirigenti rispetto al restante personale professionale si caratterizzano per il fatto che ad essi affidata la titolarit di uffici dirigenziali, configurati quali organi dellAmministrazione. Ed agli uffici dirigenziali spetta ladozione degli atti e provvedimenti amministrativi, compresi tutti gli atti che impegnano lamministrazione verso lesterno, nonch la gestione finanziaria, tecnica ed amministrativa mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo; nonch la gestione di una quota parte del bilancio dellAmministrazione. Ogni unit previsionale corrisponde ad un unico centro di responsabilit amministrativa cui affidata la relativa gestione. I titolari degli uffici dirigenziali sono altres soggetti ad un particolare regime delle responsabilit, essi sono infatti responsabili dei risultati dellattivit amministrativa e della gestione. Sui dirigenti grava la responsabilit della traduzione in attivit operativa ed in risultati produttivi delle direttive generali, degli atti di programmazione e di indirizzo assunti dagli organi di direzione politica. Linosservanza da parte loro delle direttive generali, od il risultato negativo della gestione, possono comportare in capo ai dirigenti anche la risoluzione del contratto di lavoro. Limputazione ai dirigenti delle funzioni spettanti ai titolari di organi ed il connesso regime delle responsabilit segue alla loro preposizione agli uffici dirigenziali, preposizione che avviene in favore dei dirigenti di prima fascia del ruolo unico con d.p.r.; e che per gli incarichi di direzione di uffici di livello dirigenziale generale ovvero di livello dirigenziale avviene in favore di dirigenti di prima o seconda fascia rispettivamente con d.p.c.m. e con provvedimento del dirigente dellufficio dirigenziale generale. Non si tratta cio di qualit o di attribuzioni loro proprie in quanto collocati a livello dirigenziale. Sul versante del rapporto di servizio, possiamo distinguere tra personale dirigenziale e non; ma sul versante del rapporto di ufficio e dellorganizzazione amministrativa, dobbiamo distinguere uffici dirigenziali, ai quali debbono essere preposti dirigenti, che sono organi; ed uffici non dirigenziali. Al dirigente come tale non corrisponde necessariamente lufficio dirigenziale. I pubblici agenti, e segnatamente il personale dipendente dalle organizzazioni stesse, nellazione di ufficio, al servizio del pubblico, dei cittadini. E tutta la sua azione deve essere intesa ad assicurare il migliore andamento, lefficienza e lefficacia del servizio cui adibito. Questi principi, riaffermati nei punti fondamentali dalla Costituzione (in particolare, dal 98), sono stati svolti in un Codice di comportamento dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni.

I principi del Codice sono stati dichiarati esemplificativi degli obblighi di diligenza, lealt, imparzialit che qualificano il corretto adempimento della prestazione lavorativa. Circa i doveri di ufficio in senso stretto (rapporti con lAmministrazione), il dipendente deve dedicare, nel rispetto dellorario di lavoro, la giusta quantit di tempo e di energie allo svolgimento delle proprie competenze, impegnandosi ad adempierle nel modo pi semplice ed efficiente nellinteresse dei cittadini; usare e custodire con cura i beni di cui dispone per ragioni dufficio, e di non usare a fini privati le informazioni di cui dispone per ragioni di ufficio. Circa i rapporti coi cittadini utenti, il comportamento del dipendente deve essere tale da stabilire un rapporto di fiducia e collaborazione tra i cittadini e lAmministrazione. Deve essere favorito laccesso dei cittadini alle informazioni a cui essi abbiano titol o; nei limiti in cui ci non sia vietato il dipendente fornisce al cittadino tutte le notizie ed informazioni necessarie per valutare le decisioni dellAmministrazione ed i comportamenti dei dipendenti. fatto divieto di chiedere per s o per altri e di accettare, pure in occasione di festivit, regali od altre utilit, salvo quelli duso di modico valore, da soggetti che abbiano tratto o comunque possano trarre benefici da decisioni od attivit inerenti allufficio. N devono essere offerti regali od altre utilit ad altri dipendenti sovraordinati o subordinati, sempre che non si tratti di regali duso di modico valore. Nelladempimento delle prestazioni dufficio il dipendente tenuto ad assicurare la parit di trattamento tra i cittadini; le pressioni illegittime devono essere respinte anche se provengono da superiori. Nei diretti rapporti col pubblico il dipendente deve prestare adeguata attenzione alle domande di ciascuno, fornire le spiegazioni che gli siano richieste, non rifiutare prestazioni a cui sia tenuto. Inoltre il dipendente si deve astenere da dichiarazioni pubbliche che vadano a detrimento dellimmagine dellAmministrazione. Verso il pubblico il dipendente non deve prendere impegni n fare promesse in ordine a decisioni od azioni dellufficio se ci possa generare o confermare sfiducia nellAmministrazione. Anche il comportamento del dipendente al di fuori del servizio regolato da alcuni principi. In termini generali, si afferma limpegno del dipendente nella vita sociale ad evitare situazi oni e comportamenti che possano nuocere agli interessi od allimmagine della pubblica amministrazione. La partecipazione ad associazioni ed altre organizzazioni sociali deve essere comunicata al dirigente dellufficio, salvo che si tratti delladesione a p artiti politici o sindacati. Il dipendente non pu accettare da soggetti diversi dallamministrazione retribuzioni od altre utilit per prestazioni alle quali tenuto per lo svolgimento dei propri compiti di ufficio; cos come incarichi di collaborazione conferiti da persone od enti che siano state coinvolte nel biennio precedente in interessi vertenti lattivit dellufficio. La posizione ricoperta nellAmministrazione non deve essere sfruttata dal dipendente per ottenere utilit che non gli spettino. Altri principi riguardano lesercizio delle funzioni: il dipendente assicura il rispetto della legge e persegue esclusivamente linteresse pubblico; ispira le proprie decisioni ed i propri comportamenti alla cura dellinteresse pubblico che gli affidato. Il d. pubbl. imp. prevede che gli organi di vertice di ogni Amministrazione procedano alladozione di uno specifico codice di comportamento. I mezzi e la gestione finanziaria. Le organizzazioni pubbliche come ogni organizzazione hanno bisogno di mezzi finanziari.

Lo Stato e gli enti pubblici, come soggetti di diritto comune, sono titolari di beni e diritti in principio suscettibili di valutazione economica (quindi costitutivi di un patrimonio in senso tecnico: 1174 c.c.). Molte categorie di beni pubblici (nel senso dellappartenenza allo Stato ed agli altri enti pubblici) non sono per definizione produttivi di reddito. I mezzi finanziari pubblici derivano in misura trascurabile dai proventi patrimoniali, ed in massima parte da prestazioni patrimoniali cui tutti i cittadini sono tenuti ad adempiere, in ragione della loro capacit contributiva: secondo il 53 Cost. Tutti i cittadini sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in ragione della loro capacit contributiva. Il sistema tributario informato a criteri di progressivit. Questo prelievo di mezzi finanziari da parte dello Stato a carico dei cittadini, che avviene secondo precise disposizioni di legge (23 Cost.), si articola in una complessa attivit amministrativa (imposizione tributaria) cui preposta lAmministrazione del Ministero delleconomia e delle finanze. Il sistema fiscale italiano caratterizzato dallaccentramento del prelievo tributario nello Stato. Nel corso degli anni 90 si affermata una tendenza a rafforzare i poteri fiscali delle Regioni e degli enti locali (c.d. federalismo fiscale), mediante listituzione di nuovi tributi propri delle Regioni e degli enti locali, lampliamento del gettito di tributi di cui erano gi titolari, la previsione di quote di compartecipazione a tributi dello Stato commisurate a quanto maturato o riscosso sul proprio territorio. La gestione finanziaria delle organizzazioni pubbliche improntata ad alcune regole, la prima delle quali consiste nellobbligo della formazione del bilancio preventivo, relativo ad un arco temporale della vita dellorganizzazione nel corso del quale tutte le operazioni finanziarie (segnatamente, le operazioni di spesa) devono avvenire secondo le indicazioni fissate nel bilancio stesso. Il bilancio preventivo un documento contabile nel quale son rappresentate tutte le entrate che lente prevede di acquisire nel corso dellesercizio e tutte le spese che prevede di effettuare nel corso dello stesso (principio di universalit); iscritte, le une e le altre nel loro importo integrale senza detrazione alcuna ed al lordo di ogni carico relativo: principio di integrit. Le entrate sono indicate nel loro importo complessivo (per tipi di entrata) senza possibilit di destinazione speciale (principio dellunit), mentre le spese sono imputate a specifici oggetti di spesa: i capitoli: per questa parte il bilancio preventivo ha valore vincolante per lattivit dellente nel corso dellesercizio. Il bilancio preventivo pu essere espresso in termini di competenza e in termini di cassa. Il bilancio di competenza quello in cui sono rappresentate le entrate che si prevede vengano accertate nel corso dellesercizio, e le spese che si prevede vengano impegnate nel corso dellesercizio. Nel bilancio di cassa le previsioni di entrata e di spesa sono riferite rispettivamente alla riscossione ed al pagamento (entrate che si prevede di incassare; spese che si prevede di pagare, dice la legge). Il vincolo derivante dalle previsioni di competenza riguarda limpegno delle spese fissate nel capitolo: non possono essere impegnate per quel determinato oggetto somme maggiori di quanto fissato nel capitolo; il vincolo derivante dalle previsioni di cassa invece consiste nel fatto che nel corso dellesercizio non possono essere pagate (anche se in ipotesi impegnate) per quel determinato oggetto somme eccedenti quanto fissato nel capitolo.

in questo ambito che si parla dei residui: attivi (entrate accertate ma non riscosse) e passivi (spese impegnate ma non pagate): lesercizio si estende fino al 31-1 successivo al termine dellanno solare. Il bilancio annuale o pluriennale, a seconda che si riferisca ad un esercizio solo o a pi esercizi. Gli effetti di vincolo propri dei bilanci non si estendono ai bilanci pluriennali. Le spese dellente vengono effettuate nel corso dellesercizio secondo le determinazioni del bilancio, che possono per essere variate, pur in corso di esercizio, con determinate procedure. Gli enti pubblici hanno altres lobbligo di redigere a fine esercizio un rendiconto (o bilancio consultivo), che viene presentato nei primi mesi dellesercizio successivo. Dal rendiconto si ha laccertamento definitivo dei residui formatisi nellesercizio. Entro il 30-6 il Governo presenta alle Camere il documento di programmazione economicofinanziaria. Entro il 30-9 il Governo presenta alle Camere il d.d.l. di approvazione del bilancio annuale e del bilancio pluriennale a legislazione vigente, il disegno di legge finanziaria, la relazione previsionale e programmatica ed il bilancio pluriennale programmatico. Entro il 15-11 il Governo presenta i disegni di legge collegati alla manovra di finanza pubblica, che devono avere contenuto omogeneo e riguardare le materie indicate nel DPEF. Il bilancio di previsione e la legge finanziaria sono esaminati congiuntamente da ogni Camera in una sessione di lavori ad essi appositamente dedicata: la sessione di bilancio. Il bilancio articolato, per lentrata e per la spesa, in unit previsionali di base, stabilite in modo che ad ogni unit corrisponda un unico centro di responsabilit amministrativa, cui affidata la relativa gestione. Il bilancio composto dello stato di previsione dellentrata, degli stati di previsione della spesa, del quadro generale riassuntivo. Il fabbisogno di bilancio lentit che deriva da un confronto diretto tra entrate e spese finali. Il ricorso al mercato finanziario lindebitamento dello Stato nei confronti del mercato. Con la legge di bilancio, come dice l81.3 Cost., non si possono stabilire nuovi tributi e nuove spese. Il bilancio per ha contenuto decisionale proprio, che consiste, sul versante della spesa, nella determinazione dellammontare dei singoli capitoli di spesa ove essi non siano predeterminati da singole leggi. La legge finanziaria, diversamente dalla legge di bilancio, legge in senso sostanziale. Essa pu anche contenere: norme di carattere ordinamentale od organizzatorio, se hanno un rilevante contenuto di miglioramento dei saldi; norme che comportano aumento di spesa o riduzioni di entrata, se sono finalizzate direttamente al sostegno od al rilancio delleconomia. Lapprovazione parlamentare del bilancio pu non concludersi entro il 31 -12: in tal caso il Parlamento con legge concede al Governo il c.d. esercizio provvisorio del bilancio. Dalla decisione di bilancio deriva la determinazione dellammontare delle spese che potranno essere rispettivamente impegnate o pagate nel corso dellesercizio. la Tesoreria dello Stato che gestisce il complesso dei flussi monetari, in entrata ed in uscita, cos da far fronte al complesso delle spese erogate dai diversi centri secondo le determinazioni di bilancio. La Tesoreria dello Stato (gestione affidata mediante convenzione alla Banca dItalia) oltre a provvedere alla gestione del bilancio gestisce una serie di attivit di natura finanziaria.

con riferimento alla gestione di tesoreria che si determina la nozione di fabbisogno di cassa (grandezza derivante dalla somma algebrica tra il fabbisogno del bilancio ed il saldo delle altre gestioni della Tesoreria). Il fabbisogno di cassa indica il complesso effettivo dei mezzi che lo Stato tenuto a reperire sul mercato (attraverso lindebitamento) nel corso dellesercizio per far fronte alle sue esigenze di cassa. Entro il mese di giugno il Governo presenta al Parlame nto il rendiconto generale dellesercizio precedente. La Corte dei conti sul rendiconto compie un giudizio di parificazione, che viene trasmesso al ministro del tesoro per la successiva presentazione al Parlamento. Al giudizio accompagnata una relazione nella quale la Corte evidenzia i motivi dei visti apposti con riserva ad atti governativi nel corso dellesercizio, le proprie osservazioni circa il modo in cui le diverse Amministrazioni si sono conformate alle discipline di ordine amministrativo o finanziario, le variazioni o le riforme che essa ritiene opportune per il perfezionamento delle leggi e dei regolamenti sullamministrazione e sui conti del pubblico denaro. Il rendiconto approvato, cos come il bilancio, con legge. Una volta chiuso ed approvato per legge, intangibile e non pu essere modificato in nessuna parte. Le previsioni di bilancio possono variare nel corso dellesercizio, per effetto sia di nuove disposizioni legislative con incidenza immediata sia del fatto che singole previsioni di spesa sono state iscritte in bilancio in forma necessariamente non precisa: la regola generale che le variazioni devono essere assunte nella stessa forma propria della decisione di bilancio. Alle variazioni del bilancio dello Stato si provvede secondo un duplice schema. Anzitutto le leggi che modifichino singole previsioni di bilancio provvedono contestualmente alla relativa variazione di bilancio. Alle esigenze di carattere tecnico che comportino la variazione di singole previsioni di bilancio si fa fronte attraverso prelevamenti da appositi fondi determinati dalla legge di bilancio, o mediante le c.d. assegnazioni di bilancio. prevista una misura di carattere generale intesa, in corso di esercizio, ad assestare il bilancio, tenendo conto delle necessarie variazioni: la legge di assestamento del bilancio. L81 Cost., dopo aver disposto che con legge di bilancio non possono essere stabiliti nuovi tributi o nuove spese, dispone che ogni altra legge che importi nuove o maggiori spese deve indicare i mezzi per farvi fronte: si parla di copertura finanziaria delle leggi. La copertura di nuove o maggiori spese, o di minori entrate, previste da singole leggi, pu avvenire mediante luso degli accantonamenti iscritti nei fondi speciali; mediante la riduzione di precedenti autorizzazioni legislative di spesa. Occorre distinguere tra le leggi di spesa quelle che costituiscono vincoli (in termini quantitativi) per la decisione di bilancio, e quelle leggi che viceversa rinviano alle decisioni di bilancio la determinazione quantitativa della spesa necessaria per la loro attuazione. Relazioni tra organizzazioni (intersoggettive). Tra organizzazioni pubbliche si pongono relazioni organizzative. Relazioni intersoggettive sono quelle che si pongono tra organizzazioni, siano o meno persone giuridiche pubbliche: le reciproche posizioni soggettive delle stesse nellambito della complessa organizzazione di governo della comunit. Le relazioni organizzative intersoggettive indicano lo status organizzativo reciproco degli enti, nellambito del quale si inscrivono i singoli rapporti giuridici.

Lautonomia politica dei pubblici poteri elencati nel 114 Cost. differenzia le organizzazioni pubbliche che si identificano in queste figure da tutte le altre, sempre collegate alle prime da un rapporto di dipendenza o strumentalit. La posizione di autonomia costituzionalmente garantita quindi propria solo degli enti elencati dal 114 Cost. (114.2: I Comuni, le Province, le Citt metropolitane e le Regioni sono enti autonomi []), come enti di governo delle comunit territoriali. Si conoscono per anche altre formazioni sociali che esprimono autonomie di comunit non territoriali in tal modo riconosciute dalla legge e dotate di una capacit di governo loro propria sia pure limitatamente agli interessi settoriali della loro comunit (c.d. autonomie funzionali) (ad es. le universit). Diversa la posizione organizzativa rispetto allo Stato (od altro pubblico potere) di enti ed organismi pubblici. Si possono delineare posizioni differenziate. Dipendenza (o strumentalit in senso strutturale) indica la posizione organizzativa di un ente nei confronti di altro ente, caratterizzata da ci, che lente un centro organizzativo cui la cura di un ambito di interessi, affidata ad esso dalla legge, pertiene alla collettivit di cui esponenziale laltro ente (il pubblico potere). Perci, il pubblico potere ha in principio poteri di ingerenza concreta circa le modalit di cura degli interessi da parte dellente dipendente, che si estrinsecano nelladozione di direttive nei confronti di questo. Sono sottoposti ad approvazione (e ad annullamento) da parte del primo ente i principali atti posti in essere dal secondo. Le relazioni organizzative in esame trovano differenziate applicazioni a seconda dei diversi tipi di enti ai quali si riferiscono: ad es. a seconda che trattisi di enti pubblici costituiti in forma amministrativa (assoggettati in toto alla disciplina di diritto pubblico) o di enti pubblici economici (che applicano in larga misura la disciplina di diritto comune). Strumentalit (o mera strumentalit, o strumentalit in senso funzionale) indica la relazione organizzativa di un ente pubblico con lo Stato (od altro pubblico potere) caratterizzata da ci, che allente imputata dalla legge una funzione o servizio pubblico assunta come propria della comunit generale: perci la relativa attivit posta in essere dallente nellesercizio della funzione o del servizio strumentale dello Stato o dellaltro pubblico potere esponenziale della comunit. Lente viene assoggettato a poteri di vigilanza che possono essere assai penetranti. Ci che distingue le relazioni di dipendenza da quelle di strumentalit questo, che nelle prime lo Stato (o il pubblico potere in posizione di supremazia) ha la piena disponibilit dellente dipendente, che trattato alla stregua di un ufficio dellorganizzazione statale, regionale, etc. (quindi esso pu essere trasformato, fuso, soppresso, etc.); nelle relazioni di strumentalit lente esprime una realt economico-sociale preesistente al riconoscimento statale ed al conferimento della funzione. Nelle relazioni di strumentalit lente in quanto tale non nella disponibilit del pubblico potere, ma comunque garantito dagli artt. 2 e 3 Cost. come espressione di autonomia individuale o sociale, mentre lattivit strumentale, imputata dalla legge allente, resta nella disponibilit piena del pubblico potere. Lorganizzazione degli enti in posizione di mera strumentalit segue la formula dellautogoverno, secondo la quale i titolari degli organi di vertice (consiglio di amministrazione, presidente, etc.) sono designati dagli stessi associati, o dai membri della comunit, mediante procedimenti elettorali.

La formula organizzativa dellautogoverno non sintomo di autonomia in capo allente ( vero per il reciproco: tutti gli enti dotati di autonomia seguono la formula organizzativa dellautogoverno). Non tutti gli enti pubblici si trovano in posizione di strumentalit strutturale o funzionale: ci stiamo riferendo al fenomeno del riconoscimento della pubblicit di organizzazioni preesistenti, senza che detto riconoscimento sia collegato allattribuzione di funzioni pubbliche o comunque rifletta una pubblicit sostanziale. Queste organizzazioni non possono essere designate nella posizione di autonomia, n sono configurabili come strumentali dello Stato o di altro pubblico potere, ma sono del tutto separate, quanto allorigine ed agli scopi perseguiti, dallorganizzazione pubblica nel suo complesso: la posizione organizzativa di tali organizzazioni nei confronti dello Stato pu essere indicata con la nozione di mera rilevanza (introdotta da Ottaviano): la mera esistenza di queste organizzazioni come enti pubblici condizionata dal titolo giuridico costituito dal riconoscimento statale; senza alcuna implicazione in senso funzionale. Le organizzazioni pubbliche, in quanto persone giuridiche, e nellambito della capacit generale (che ad esse spetta come ad ogni soggetto dellordinamento), possono instaurare tra loro ogni tipo di rapporto giuridico secondo la disciplina comune. Altri tipi di rapporti giuridici tra organizzazioni pubbliche, ascrivibili al diritto amministrativo, attengono alla capacit che in determinati casi le organizzazioni pubbliche hanno di modificare lordine delle rispettive attribuzioni legalmente stabilite, mediante lesercizio di poteri tipici. Questi rapporti giuridici sono ascrivibili sostanzialmente a tre tipi. La delegazione (intersoggettiva): si ha il fenomeno per cui un ente titolare di un determinato potere amministrativo (funzione) conferisce ad altro ente la titolarit (derivata) della funzione stessa, per una singola manifestazione di esercizio, ovvero per un determinato tempo, od ancora senza limiti di tempo, fissando, se necessario, criteri e direttive circa lesercizio del potere. Lente delegante, oltre ai poteri di direzione e di controllo complessivo sullattivit del delegato, sempre titolare del potere di revoca con oggetto la funzione delegata. La delegazione amministrativa intersoggettiva non assimilabile al mandato. Lente delegato non opera come un organo dellente delegante, ma investito del potere di provvedere rispetto alloggetto della delega in nome proprio, e non in veste di rappresentante dellaltro, pur se per conto e nellinteresse di questo; lente delegato direttamente responsabile, nei confronti dei terzi, degli atti posti in essere in esecuzione della delega. Vera e propria delegazione si ha solo laddove oggetto della delegazione stessa propriamente lesercizio della funzione amministrativa anzich la mera effettuazione di compiti amministrativi di natura preparatoria istruttoria, esecutiva etc.: in questo secondo caso si ha la figura dellavvalimento. La delegazione amministrativa intersoggettiva (come quella interorganica) individua un rapporto giuridico tra delegante e delegato che si instaura per effetto dellesercizio di un potere amministrativo da parte dellente delegante, ad efficacia durevole, e soggetto a revoca: ad essa non sono ascrivibili i casi di delega di funzioni amministrative, rispettivamente dallo Stato alle regioni, e dalle regioni agli enti locali. Col termine gergale di avvalimento intendiamo un rapporto tra enti caratterizzato da ci: che lente titolare della funzione utilizza, in genere per il compimento di operazioni tecniche, esecutive, preparatorie, etc., uffici di altro ente, conservando per anche in concreto la titolarit della funzione cui il compimento delle operazioni predette finalizzato. In questo caso lattivit compiuta dagli uffici dellente di cui ci si avvale resta imputata allente titolare della funzione che ne risponde nei confronti dei terzi.

La sostituzione: un ente attraverso i propri organi si sostituisce ad altro ente nellemanazione di singoli atti di competenza di questultimo, che siano obbligatori per legge: nei casi in cui lente titolare non ottemperi allemanazione degli atti medesimi. Anche nella sostituzione, come nella delegazione, una volta esercitato il potere sostitutivo, le fattispecie degli atti e la relativa responsabilit verso i terzi si imputano allente che esercita il potere, lente sostituto. Ma in questo caso, nessun potere di direzione e di controllo spetta allente sostituito. Presupposto legale per lesercizio del potere sostitutivo linerzia dellente competente. Linerzia significa inadempimento, non facere, il provvedere anche reiteratamente illegittimo non ritenuto valido presupposto per lesercizio del potere sostitutivo. La previa diffida ritenuta dalla giurisprudenza un adempimento indefettibile. Latto la cui mancata adozione legittima lesercizio del potere sostitutivo deve essere obbligatorio per legge. Il potere sostitutivo si esercita secondo due schemi tipici, entrambi accomunati sotto la dizione di controllo sostitutivo. Il primo schema prevede lesercizio del potere stesso direttamente da parte dellente sostituto, mediante un proprio organo a ci competente per legge. Il secondo schema prevede lesercizio del potere da parte dellente sostituto per il tramite di un commissario nominato dallente stesso ma operante nellambito della struttura organizzativa dellente sostituito. Numerose e diffuse sono le previsioni normative circa lesercizio di poteri sostitutivi mediante commissari. Con riguardo ai rapporti regioni-poteri locali, il 136 ord. enti locali stabilisce che qualora gli enti locali, sebbene invitati a provvedere entro congruo termine, ritardino od omettano di compiere atti obbligatori per legge, si provvede a mezzo di commissario ad acta nominato dal difensore civico regionale, ove costituito, ovvero dal comitato regionale di controllo. Gli atti per i quali la nomina del commissario disposta devono essere obbligatori per legge ed sempre necessaria la preventiva diffida (a volte si parla di messa in mora) dellamministrazione inadempiente. Lesercizio dei poteri sostitutivi mediante commissario ad acta non previsto nellambito dei rapporti Stato-regioni. Nellambito delle relazioni di strumentalit (Stato-enti pubblici), nelle quali per sempre ammessa la gestione sostitutiva coattiva, non di norma previsto lesercizio dei poteri sostitutivi mediante commissari ad acta. Il commissario legittimato esclusivamente allesercizio della singola funzione affidatagli e per il tempo stabilito (dopo la cui scadenza illegittimo ogni atto assunto dal commissario). La nomina del commissario produce in capo agli organi dellente la perdita della legittimazione ad adottare latto o gli atti il cui compimento stato affidato al commissario. I commissari straordinari ad acta non sono organi straordinari dellente, chiamati a sostituire coattivamente la struttura organica dellente stesso, secondo lo schema delle gestioni sostitutive coattive, ma restano organi dellente sostituto. Da ci la conseguenza che gli atti compiuti dal commissario (e la relativa responsabilit) vengono imputati allente sostituto. Gli organi ordinari dellente restano pienamente in funzione, ed in nessun modo vengono sostituiti, se non nellesercizio puntuale della singola funzione.

Gli organi costituzionali e il Governo della Repubblica. Lo Stato si presenta come una pluralit di organizzazioni pubbliche: lelemento unificante di esse rappresentato da un dato formale, la personalit giuridica unitaria. Ma anche questo dato formale spezzato dalla presenza dellimportante fenomeno degli enti pubblici, articolazioni della struttura organizzativa formalmente separati dallo Stato. Al Presidente della Repubblica sono imputati molti poteri amministrativi: si tratta di casi di procedimenti che si concludono con atto del Presidente della Repubblica (d.p.r.), ma la cui fase istruttoria fa capo ad un ministero, e la cui fase decisionale fa capo ad un ministro od al consiglio dei ministri. Dal punto di vista organizzativo, gli organi costituzionali dello Stato sono del tutto separati e differenziati rispetto allorganizzazione dello Stato strettamente intesa; ci si evidenzia in ordine alla gestione delle risorse (personale e mezzi). Diversa questione quella concernente lindividuazione dei poteri dello Stato ai sensi e per gli effetti di cui al 134 Cost.: quegli organismi che, in quanto competenti a dichiarare definitivamente la volont del potere cui appartengono, sono legittimati a sollevare conflitto davanti alla Corte costituzionale: poteri dello Stato a questi fini sono anche organizzazioni propriamente amministrative, e cio il Governo nel suo complesso, il Consiglio di Stato e la Corte dei conti. La Costituzione al Titolo III (Il Governo) della Parte II (Ordinamento della Repubblica), precisamente al 92.1, dice che Il governo della Repubblica composto del Presidente del Consiglio e dei ministri, che costituiscono insieme il Consiglio dei ministri . Anche i c.d. organi ausiliari dello Stato, di rilievo costituzionale (Consiglio di Stato e Corte dei conti: 100 Cost.), interessano la nostra esposizione. Recentemente si sono introdotte organizzazioni amministrative statali per definizione indipendenti dal potere politico (c.d. Autorit amministrative indipendenti ed Autorit di garanzia e vigilanza). Il Consiglio dei ministri un organo collegiale a titolarit politica, i cui membri (i ministri) sono nominati dal Presidente della Repubblica su designazione delle forze politiche di maggioranza. I ministri non sono tutti titolari di ministeri: vi sono anche ministri non titolari di ministeri ma esclusivamente membri (a titolo pieno) dellorgano collegiale di governo (c.d. ministri senza portafoglio). Essi svolgono le funzioni loro delegate dal Presidente del consiglio dei ministri, sentito il Consiglio. Spesso la legge prescrive che determinati poteri amministrativi vengano esercitati con deliberazione del consiglio dei ministri, o con d.p.r. sentito il consiglio dei ministri: in questi casi il consiglio dei ministri opera come organo decidente di procedimenti amministrativi istruiti presso i singoli ministeri competenti per materia. Oltre al consiglio dei ministri, sono previsti altri organi collegiali, a composizione politica, che esercitano funzioni di natura politica e di governo, insieme a funzioni propriamente amministrative: i comitati di ministri ed i comitati interministeriali. Il Comitato interministeriale per la programmazione economica (CIPE) svolge funzioni in materia di coordinamento in materia di programmazione e di politica economica nazionale, nonch di coordinamento della politica economica nazionale con le politiche comunitarie. Il Comitato interministeriale per il credito e il risparmio (CICR) presiede alla politica creditizia ed esercita poteri di direttiva nei confronti del Tesoro e della Banca dItalia in ordine alla vigilanza sulle aziende e sugli istituti di credito.

Il Presidente del consiglio dei ministri organo politico-costituzionale particolarmente rilevante, poich dirige la politica generale del Governo e ne responsabile; mantiene lunit di indirizzo politico-amministrativo, promuovendo e coordinando lattivit dei ministri. Nellesercizio di queste funzioni di direzione politica, il Presidente del consiglio pu essere coadiuvato da un comitato, il Consiglio di gabinetto, che composto dai ministri da lui designati. Dal Presidente del consiglio dipende un complesso apparato organizzativo, denominato Presidenza del consiglio dei ministri: essa costruita come lorganizzazione amministrativa servente allesercizio delle funzioni di impulso, indirizzo e coordinamento attribuite dalla Costituzione e dalle leggi al Presidente del consiglio dei ministri. La sua organizzazione articolata in un nucleo centrale denominato segretariato generale della presidenza, che fa capo al segretario generale, coadiuvato da uno o pi vice segretari; in una serie di uffici, alcuni di maggior rilievo, denominati dipartimenti. Nella Presidenza opera sia personale di ruolo sia personale c.d. di prestito, cio proveniente da altre Amministrazioni pubbliche, in posizione di comando, fuori ruolo, o altre corrispondenti posizioni; da personale proveniente dal settore privato ovvero consulenti ed esperti nominati dal Presidente. Presso la Presidenza del consiglio dei ministri incardinata lAvvocatura dello Stato, con sede centrale a Roma (avvocatura generale) e sedi periferiche in ogni sede di Corte dappello (avvocature distrettuali): questo ufficio composto da avvocati dello Stato, che provvedono alla consulenza legale di tutte le amministrazioni dello Stato ed alla difesa delle stesse in giudizio. Ministeri e agenzie. I ministeri sono uffici complessi, formati da una pluralit di uffici e di organi individuati con riferimento ai compiti loro attribuiti, ma tutti accomunati tra loro nellattribuzione complessiva del ministero. Tutti i ministeri constano di unorganizzazione centrale che ha sede nella capitale della Repubblica. Secondo il 95 Cost. la legge determina il numero, le attribuzioni e lorganizzazione dei ministeri. La legge determina anche le loro missioni fondamentali: la gran parte della disciplina organizzativa resta affidata a fonti regolamentari. Il ministro chiamato a rispondere in Parlamento dellandamento complessivo di ogni organizzazione, nonch dei singoli atti che da questa promanano (95.2 Cost.). Il ministro oggi titolare esclusivamente di poteri di programmazione, indirizzo e controllo; a tal fine definisce obiettivi, priorit, piani e programmi da attuare ed emana le conseguenti direttive generali per lattivit amministrativa e per la gestione. Al ministro non spettano pi i poteri amministrativi, che si estrinsecano in atti produttivi di effetti verso lesterno, i quali sono stati affidati alla responsabilit degli uffici dirigenziali. Presso ogni ministero sono nominati uno o pi sottosegretari, anchessi organi a titolarit politica, che coadiuvano il ministro ed esercitano le funzioni amministrative che esso delega loro. Per lesercizio di funzioni di tipo politico-amministrativo, il ministro si avvale di uffici di gabinetto: uffici di diretta collaborazione aventi esclusive competenze di supporto e di raccordo con lamministrazione. I ministeri sono organizzati secondo due diversi modelli. Secondo il modello dipartimentale, il ministero si articola in alcune grandi strutture organizzative, i dipartimenti, a loro volta articolati al loro interno in uffici dirigenziali generali. I compiti dei dipartimenti concernono grandi aree di materie omogenee. Nellambito degli uffici dirigenziali generali sono dislocati gli uffici dirigenziali non generali; gli incarichi di direzione di questi uffici sono conferiti dal dirigente dellufficio dirigenziale generale.

Secondo il modello a direzione generale, gli uffici dirigenziali generali nei quali il ministero direttamente si articola (le direzioni generali) vengono coordinati, nella loro azione, dal segretario generale del ministero, che opera alle dirette dipendenze del ministro. Presso ogni ministero collocato un ufficio centrale del bilancio (gi ragioneria centrale), che dipende dalla ragioneria generale presso il ministero delleconomia e delle finanze. Presso ogni pubblica Amministrazione deve essere costituito, secondo il d. pubbl. imp., un servizio di controllo interno articolato in una pluralit di uffici, col compito di verificare periodicamente la rispondenza delle determinazioni organizzative ai principi generali che regolano landamento dellazione amministrativa. I diversi uffici di controllo interno costituiti nelle diverse Amministrazioni corrispondono con la Corte dei conti, la quale a sua volta chiamata a valutarne il funzionamento. In ogni ministero istituito un consiglio di amministrazione, presieduto dal ministro o dal sottosegretario delegato; esso esercita attribuzioni sia di ordine consultivo che di ordine deliberativo in materia di gestione del personale ministeriale. I consigli superiori (che nelle ultime leggi assumono la denominazione di consigli nazionali sono organi consultivi del ministero, dotati di compiti anche decisionali (come ladozione di pareri vincolanti). Lorganizzazione statale accanto ai ministeri conosce come modello tipico le Agenzie: esse svolgono attivit a carattere tecnico-operativo di interesse nazionale. Operano al servizio non solo del ministero al quale sono collegate, ma di tutte le amministrazioni pubbliche, comprese anche quelle regionali e locali. Le Agenzie non sono dotate di personalit giuridica, perci dal punto di vista formale sono inserite nellambito della personalit giuridica dello Stato. Viceversa, le Agenzie fiscali sono caratterizzate da un ordinamento del tutto proprio, con personalit giuridica ed una pi forte autonomia. Con la legge Cavour del 1853 si disponeva che i ministri avrebbero provveduto allamministrazione centrale dello Stato per mezzo di Uffici posti sotto limmediata loro direzione, e si sopprimevano tutte le Aziende e le loro Tesorerie, nonch lIspezione generale dellErario. Le aziende dipendevano dai singoli ministeri, ma avevano larghi margini di autonomia. Figura centrale dellorganizzazione ministeriale era il Segretario generale, presente in ogni ministero e posto allimmediata dipendenza dal ministro. Lordinamento del 1853 non contemplava n il Presidente del consiglio n il Consiglio dei ministri. Fu il r.d. 3629/1867 begin_of_the_skype_highlighting 3629/1867 end_of_the_skype_highlighting (Ricasoli) a determinare le attribuzioni della Presidenza del consiglio dei ministri. La Costituzione dice al 95 che la legge avrebbe dovuto provvedere allordinamento della Presidenza del Consiglio ed alla determinazione del numero, delle attribuzioni e dellorganizzazione dei ministri, ma solo di recente Parlamento e Governo son riuscit i ad attuare la Costituzione con la nuova disciplina organizzativa sulla Presidenza e sui ministeri. I ministeri sono attualmente 14: Ministero degli affari esteri, Ministero dellinterno, Ministero della giustizia, Ministero della difesa, Ministero delle conomia e delle finanze, Ministero delle attivit produttive, Ministero delle comunicazioni, Ministero delle politiche agricole e forestali, Ministero dellambiente e della tutela del territorio, Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, Ministero del lavoro e delle politiche sociali, Ministero della salute, Ministero dellistruzione, delluniversit e della ricerca, Ministero per i beni e le attivit culturali.

Aziende ed enti pubblici. Nellorganizzazione di alcuni ministeri sono incardinate organizzazioni differenziate che vengono tradizionalmente denominate aziende autonome dello Stato. Le aziende sono in genere adibite ad attivit di tipo operativo-produttivo (servizi). Le aziende autonome possono essere trasformate in s.p.a (ad es. lAmministra zione delle poste e delle telecomunicazioni stata trasformata in ente pubblico economico Poste italiane, e poi nelle Poste italiane s.p.a.). Anche gli enti strumentali sono organizzazioni differenziate nel senso sopra indicato, per ci che concerne la separazione organizzativa e formale rispetto allo Stato come persona giuridica: sono altre persone giuridiche rispetto allo Stato. Tuttavia essi sono costituiti dalla legge dello Stato come organizzazioni adibite a compiti fatti propri dallo Stato stesso; ovvero ad essi attribuito dalla legge un compito proprio dello Stato. Il regime concreto della strumentalit (contenuto della relazione organizzativa tra Stato ed enti) si presenta assai differenziato. Gli enti pubblici non previdenziali sono stati oggetto di un provvedimento di riordino sulla base di questi principi e criteri direttivi: fusione e soppressione di enti con finalit omologhe, trasformazione in associazioni o persone giuridiche private degli enti che non svolgono funzioni di rilevante interesse pubblico, trasformazione in ente pubblico economico o in s.p.a. degli enti ad alto indice di autonomia finanziaria, razionalizzazione dei poteri di vigilanza ministeriale, contenimento della spesa di funzionamento. I principi che informano gli statuti sono la separazione tra organi di indirizzo e di controllo ed organi di amministrazione, ridefinizione dei poteri di vigilanza in modo da garantire leffettiva autonomia dellente, esclusione di rappresentanti del ministero vigilante dai consigli di amministrazione degli enti, sistema di controlli interni, istituzione di un ufficio per le relazioni con il pubblico, etc. Tra gli enti previdenziali, particolare rilievo assume lIstituto nazionale di previdenza sociale: esso cura la gestione delle assicurazioni sociali obbligatorie per linvalidit, la vecchiaia ed i superstiti, la disoccupazione involontaria; nonch lerogazione della pensione sociale a cittadini ultrasessantacinquenni in disagiate condizioni economiche e gli assegni familiari a favore dei lavoratori dipendenti del settore privato. La categoria degli enti pubblici economici come categoria positiva trova fondamento normativo nel 2093 c.c., secondo il quale sono applicabili le disposizioni del libro del lavoro agli enti pubblici inquadrati nelle associazioni professionali; e nel 409 c.p.c., che stabilisce lapplicabilit della disciplina sulle controversie individuali di lavoro ai rapporti di lavoro dei dipendenti di enti pubblici che svolgono esclusivamente o prevalentemente attivit economica. Per quanto concerne lorganizzazione, gli enti pubblici economici sono soggetti parzialmente alla disciplina pubblicistica. Allamministrazione dello Stato spetta in genere la nomina dei titolari degli uffici di vertice degli enti ed a volte la revoca degli stessi, i poteri di direttiva circa lattivit degli enti, il potere di approvare determinati atti rilevanti nella vita degli enti, etc. Il modello dellente pubblico economico, come quello inteso alla gestione di imprese pubbliche, entrato in una fase recessiva (privatizzazione); sono stati trasformati in s.p.a. i quattro pi importanti enti pubblici economici: IRI, ENI, INA ed ENEL. La trasformazione in s.p.a. degli altri enti pubblici economici affidata alla determinazione del CIPE. Vi sono poi i c.d. enti a statuto singolare: essi cio non si ascrivono cio a tipi positivamente previsti.

LIstituto nazionale di statistica (ISTAT), deputato alla ricerca ed allinformazione statistica nazionale, ha i caratteri di ente strumentale dello Stato ed allo stesso tempo di ente di ricerca. La Societ italiana autori ed editori (SIAE), ente associativo ritenuto di natura pubblica perch inserito nellorganizzazione statale secondo lo schema della strumentalit in senso stretto (funzionale), ha molti poteri amministrativi concernenti la materia del diritto dautore e della protezione delle opere dingegno. Nellesperienza pi recente sono emerse nuove figure di enti pubblici che vengono denominate Agenzie, senza che dal termine derivino conseguenze tecniche in ordine alla disciplina applicabile. Il termine designa una delle fondamentali articolazioni dellorganizzazione dello Stato. LAgenzia per i servizi sanitari regionali, struttura dotata di personalit giuridica, svolge compiti di valutazione comparativa dei costi e dei rendimenti dei servizi resi ai cittadini, nonch compiti di segnalazione delle disfunzioni nella gestione delle risorse personali e materiali. LAgenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN), sotto la vigilanza della Presidenza del consiglio dei ministri, persona giuridica autonoma sotto il profilo organizzativo, gestionale e contabile; essa esercita a livello nazionale ogni attivit relativa alle relazioni sindacali, alla negoziazione dei contratti collettivi ed allassistenza delle pubbliche amministrazioni, ai fini delluniforme applicazione dei contratti collettivi. Altri esempi di Agenzie sono lAgenzia per la protezione dellambiente e per i servizi tecnici, lAgenzia per le erogazioni in agricoltura (AGEA) e lAgenzia nazionale per la sicurezza del volo. Lesperienza pi recente conosce enti strumentali in forma di s.p.a.: s.p.a. con capitale imputato allo Stato o ad enti strumentali, strumento di azione dello Stato in determinati settori, con posizione del tutto dipendente dal relativo ministero e con compiti affidati a queste figure soggettive dalle relative leggi. Di tali figure dubbia la natura giuridica e resta oscuro se lo schema formale della s.p.a., calato su unorganizzazione che in toto assimilabile agli enti strumentali dello Stato, sia abbastanza forte a sottrarla dallapplicazione del diritto pubblico e ad assoggettarla al diritto comune. Molti enti pubblici operanti nel settore culturale sono stati trasformati in persone giuridiche di diritto privato, con natura non sempre chiara di fondazione o di associazione. A volte la natura di fondazione espressamente stabilita dalla legge. Tra questi enti cos trasformati possiamo segnalare il Centro Sperimentale di cinematografia, lIstituto nazionale per il dramma antico (INDA), la Biennale di Venezia e la Triennale di Milano. Questi enti sono amministrati da organi composti quasi interamente da membri di nomina ministeriale. I mezzi finanziari derivano per la gran parte da finanziamenti statali o comunque pubblici, di conseguenza permane il controllo della Corte dei conti sulla gestione finanziaria (ai sensi della l. 259/1958). La trasformazione in persone giuridiche private stata estesa anche alle c.d. fondazioni bancarie: questi enti, pur definiti come pubblici dalla legge, erano invero di dubbia natura. Amministrazioni c.d. indipendenti. Nel modello originario dellorganizzazione statale tutto il complesso degli uffici adibiti a compiti di amministrazione attiva incardinato in via diretta od indiretta in un apparato ministeriale. Al di fuori di questo complesso, sono contemplate le organizzazioni differenziate, Consiglio di Stato, Corte dei conti e CNEL (c.d. organi ausiliari) sottratte, in principio, a questa ingerenza, ma non adibite a compiti di amministrazione attiva.

Tuttavia si sviluppato il fenomeno della c.d. amministrazione per enti pubblici: una serie di compiti propri dello Stato, o comunque assunti dalla legge come di interesse pubblico statale, sono affidati anzich ad uffici ed organi dello Stato stesso ad organizzazioni formalmente differenziate e personificate. Le c.d. autorit amministrative indipendenti, dotate o meno di personalit giuridica, sono costituite dalla legge per governare certi settori di amministrazione in senso sostanziale, secondo moduli organizzativi e funzionali del tutto svincolati da qualsiasi relazione con lorganizzazione ministeriale. La terminologia usata dalle diverse leggi per queste organizzazioni varia (autorit di garanzia e vigilanza, autorit di vigilanza e controllo). La struttura della Banca dItalia di tipo associativo (al capitale partecipano istituti di credito di diritto pubblico, istituti previdenziali ed assicurativi), con al vertice il Governatore. La Banca dItalia svolge, insieme al Ministero del Tesoro ed al CICR, funzioni di vigilanza e controllo sul sistema bancario, nonch di supervisione sui mercati interbancari e dei titoli di Stato. affidato alla Banca dItalia lo svolgimento a livello centrale del servizio di Tesoreria dello Stato finalizzato allesercizio dellattivit di cassa per tutti gli uffici delle Amministrazioni dello Stato. Alla Banca dItalia sono stati sottratti alcuni compiti, in favore della Banca Centrale Europea: la conduzione della politica monetaria, di emissione di banconote e di gestione delle riserve valutarie. La Commissione nazionale per le societ e la borsa (CONSOB) svolge funzioni di vigilanza, controllo e regolamentazione del mercato mobiliare. LIstituto per la vigilanza sulle assicurazioni private e di interesse collettivo (ISVAP) esercita poteri di regolazione e controllo nel settore assicurativo. La Commissione di garanzia dellattuazione della legge sullesercizio del diritto di sciopero un organo collegiale i cui membri sono nominati con d.p.r. su designazione dei Presidenti delle due Camere, scelti tra esperti in materia di diritto costituzionale, di diritto del lavoro e di relazioni industriali. LAutorit garante della concorrenza e del mercato un organo collegiale i cui membri sono nominati di intesa tra i presidenti delle due camere tra persone di notoria indipendenza. Nei confronti di questAutorit non prevista alcuna ingerenza dellautorit governativa. Il legislatore prevede un sistema di regolazione del settore delle imprese di pubblica utilit, per evitare il formarsi di situazioni di oligopolio: ad es. stata costituita lAutorit per lenergia elettrica e il gas. Queste Autorit determinano gli strumenti per migliorare lefficienza dei servizi da erogare, garantendo anche ai consumatori uneffettiva possibilit di scelta sul mercato; esse valutano poi i reclami, le istanze e le segnalazioni presentate dagli utenti; etc. Il Garante per la tutela della privacy opera a tutela dei diritti, delle libert fondamentali, nonch della dignit delle persone fisiche, con particolare riferimento alla riservatezza ed alla identit personale. LAutorit per la vigilanza sui lavori pubblici vigila sulleconomicit di esecuzione dei lavori pubblici, sullosservanza delle normative di settore e sulla regolarit delle procedure di affidamento. AllAutorit sono attribuiti poteri di indagine, ispettivi e sanzionatori; e potest di autoorganizzazione.

LAutorit per le telecomunicazioni svolge funzioni di regolamentazione e di garanzia nel settore dellinformazione e delle telecomunicazioni; in particolare sovrintende al rispetto degli obblighi di programmazione, allosservanza del divieto di abuso di posizioni dominanti in materia di pubblicit. Dincerta natura lAutorit per linformatica nella pubblica amministrazione, con vari compiti (adozione di norme tecniche, esercizio di poteri direttivi e di coordinamento nei confronti delle amministrazioni interessate, verifica dei risultati, etc.) in materia di sistemi informativi automatizzati delle p.a. dincerta natura anche la Commissione di vigilanza sui fondi pensione (COVIP). Le organizzazioni appena descritte presentano alcuni tratti organizzativi caratteristici e comuni: capacit di determinare la propria organizzazione con il solo vincolo del rispetto della legge, ma senza soggezione al potere regolamentare in materia di organizzazione attribuito al Governo; capacit di determinare la propria azione nellesercizio dei poteri attribuiti dalla legge, anche mediante lemanazione degli atti di normazione secondaria, senza soggezione al potere regolamentare e direttivo dellautorit di governo; a garanzia del funzionamento effettivo dei due ordini di capacit di cui sopra, la legge prevede una serie di qualit in capo ai soggetti persone fisiche titolari degli uffici di vertice delle organizzazioni in oggetto; si fa riferimento alle caratter istiche di stato giuridico: procedimenti di nomina, durata in carica, regime delle incompatibilit, etc. La nomina dei titolari degli organi di vertice dellAutorit, secondo il modello tipico, riservata al Parlamento od al Presidente della Repubblica, e non al Governo od ai singoli ministri. Riassumendo, abbiamo indipendenza come caratteristica dellorganizzazione ed indipendenza come caratteristica dei titolari degli uffici dellorganizzazione. La Corte costituzionale ha negato alle Amministrazioni indipendenti la qualit di potere dello Stato ai fini della legittimazione a sollevare conflitto di attribuzione: resta oscuro quale sia lorgano al quale spetti ci. Organi ausiliari. La caratteristica dellindipendenza (rispetto allautorit di governo) propria di alcune organizzazioni di particolare rilievo nellordinamento costituzionale, ascritte alla nozione di organi ausiliari. La normativa costituzionale vuole assicurata lindipendenza di fronte al Governo (100) delle due organizzazioni. In analoga posizione collocato il Consiglio nazionale delleconomia e del lavoro (CNEL: 99 Cost.). Consiglio di Stato e Corte dei conti sono ascrivibili agli uffici comuni, perch sono adibiti a compiti comuni a tutta lorganizzazione statale. I titolari dei relativi organi sono magistrati inamovibili. La gestione amministrativa interna degli uffici in larga misura esercitata autonomamente. Il Consiglio di Stato organo di consulenza giuridico amministrativa e tutela della giustizia nellamministrazione. Esso consta di un complesso di organi collegiali adibiti alla funzione consultiva ed a quella giurisdizionale. Il presidente del Consiglio di Stato nominato con d.p.r. su proposta del Presidente del Consiglio. Il Consiglio di Stato il principale organo consultivo dellamministrazione e pu essere interpellato su ogni questione giuridico-amministrativa, su richiesta dei ministeri.

Il parere del Consiglio di Stato richiesto in via obbligatoria per alcune categorie di atti, tra i quali quelli normativi. Organo periferico del consiglio di Stato il Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana. Come organo giurisdizionale, la Corte dei conti esercita la giurisdizione in materia di responsabilit amministrativa e contabile dei pubblici agenti per danni allerario. Alla Corte dei conti spetta il controllo successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio delle Amministrazioni pubbliche (statali e non; anche regionali). Le funzioni amministrative interne, perci che concerne il rapporto di servizio e la carriera dei magistrati, sono state attribuite al consiglio di presidenza, organo composto anche di membri esterni. Il presidente della Corte dei conti nominato con procedimento del tutto analogo a quello previsto per la nomina del presidente del Consiglio di Stato. Il Consiglio nazionale delleconomia e del lavoro (CNEL) composto di esperti rappresentanti delle categorie produttive, designate in parte da autorit di governo, in parte dalle categorie rappresentate. orano consultivo del Governo, delle Camere, delle Regioni in materia di politica economica e del lavoro; organo di iniziativa legislativa. Organizzazioni interstatuali. Le Comunit europee. Alle organizzazioni statali, come organizzazioni di governo della comunit nazionale, si sono affiancate per determinazione degli stessi Stati organizzazioni internazionali, alle quali sono state attribuite funzioni di varia natura (legislative, amministrative, giurisdizionali) aventi ad oggetto direttamente il governo delle relative comunit. Gli Stati limitano la propria azione di governo, ritirandosi dallesercizio della stessa nei settori e per quelle funzioni ed oggetti attribuiti allorganizzazione internazionale. La Costituzione sembra consentire queste limitazioni, dove prevede che lItalia consenta in condizioni di parit con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranit necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le nazioni , promuovendo e favorendo le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo (11). Alcune organizzazioni di governo della comunit nazionale italiana non solo sono organizzazioni non statali, ma nemmeno sono soggette al diritto pubblico statale e da esso regolate. Tra le organizzazioni del tipo considerato, emergono quelle delle Comunit europee. Le Comunit europee sono tre: la Comunit europea del carbone e dellacciaio (CECA), la Comunit europea (CE), la Comunit europea dellenergia atomica (EURATOM). Ogni Comunit unorganizzazione giuridica (persona giuridica) distinta dal le altre, a tutti gli effetti. CECA e CE sono finalizzate alla realizzazione di un mercato comune: un mercato unico esteso ai territori dei Paesi comunitari tale da presentare le stesse caratteristiche di un mercato nazionale. Il mercato comune (o mercato unico, o mercato interno) definito dallAtto unico europeo (AUE) come uno spazio senza frontiere interne, nel quale assicurata la libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali. Il Trattato di Maastricht istituisce lUnione Europea (che non prende per il posto delle tre Comunit). Col Trattato di Bruxelles del 1965 sono stati unificati il Consiglio e la Commissione come organi istituzionali delle tre comunit (c.d. trattato di fusione). Tra gli organi delle Comunit si distinguono quelli come il Consiglio che costituiscono strumento di collaborazione intergovernativa ed i cui titolari sono emanazione dei governi

nazionali, da quelli che invece sono strumenti dellintegrazione comunitaria o della sopranazionalit come la Commissione ed il Parlamento europeo i cui titolari sono investiti dellufficio comunitario e devono servirlo in piena indipendenza nellinteresse generale della Comunit. Il Parlamento europeo lunico organo comunitario direttamente rappresentativo delle popolazioni, non titolare della funzione legislativa ma partecipa ad essa come alle altre funzioni comunitarie. I membri del Parlamento europeo non possono essere membri dei governi nazionali n di altri organi comunitari o dipendenti da questi ultimi. Il Parlamento europeo esercita un controllo di tipo politico sulla Commissione, essendo prevista la mozione di censura che, se approvata con maggioranza qualificata, d luogo alle dimissioni della Commissione stessa. Il Consiglio dellUnione Europea organo collegiale formato dai rappresentanti degli Stati membri. La Presidenza esercitata a turno, secondo un criterio di rotazione tra gli Stati stabilito dal Trattato. Il Consiglio lorgano legislativo delle Comunit: esso adotta i regolamenti e le direttive comunitarie. Accanto al Consiglio come organo di collaborazione intergovernativa (ministeriale) stato istituito il Consiglio europeo (Consiglio dei Capi di Stato e di Governo), con compiti eminentemente politici. Il Trattato di fusione prevede un Comitato, i membri del quale vengono individuati nei rappresentanti permanenti degli Stati membri presso le Comunit (COREPER). Il COREPER prepara i lavori e quindi le decisioni del Consiglio: ogni proposta della Commissione al Consiglio viene prima trattata in sede COREPER. La Commissione la vera e propria autorit di governo delle istituzioni comunitarie: essa lorgano esponenziale dellinteresse generale delle Comunit e vigila sullapplicazione dei trattati da parte degli Stati; esercita i poteri amministrativi comunitari nei confronti degli Stati e, ove previsto, dei cittadini. I comitati sono formati da rappresentanti delle Amministrazioni degli Stati membri e presieduti da rappresentanti della Commissione. Si distinguono tre tipi di comitati a seconda del grado di vincolatezza che possiedono gli atti consultivi da questi emessi nellambito del procedimento decisionale: i comitati consultivi emanano dei veri e propri pareri che la Commissione tiene in massima considerazione, i comitati di gestione emanano pareri a fronte dei quali al Commissione pu sempre adottare misure immediatamente applicabili, i comitati di regolamentazione emanano pareri sostanzialmente vincolanti. Nel Comitato delle regioni sono rappresentate le comunit territoriali di tutti i Paesi membri. La Corte dei conti esamina i conti di tutte le entrate e le spese della Comunit, controlla la legittimit e la regolarit delle entrate e delle spese ed accerta la sana gestione finanziaria. Le politiche comunitarie sono attuate direttamente dagli organi comunitari, ma anche per il tramite degli Stati membri e di organizzazioni pubbliche sub-statali. Vi sono organizzazioni statali peculiarmente costituite per lattuazione di pol itiche comunitarie: tra queste si possono segnalare le organizzazioni dipendenti dal ministero delle politiche agricole ed incardinate nellorganizzazione comune di mercato dei prodotti agricoli: lAGEA e lAGECONTROL.

stata costituita anche unorganizzazione intesa alla programmazione ed al coordinamento generale di tutta lazione italiana di attuazione delle politiche comunitarie, di tale organizzazione struttura centrale il dipartimento per il coordinamento delle politiche comunitarie. Il CIPE elabora le direttive e gli indirizzi in ordine ai problemi di armonizzazione della politica economica nazionale con le politiche comunitarie, per quanto concerne luso delle risorse finanziarie. Presso la Presidenza del consiglio istituito anche un Comitato consultivo composto di rappresentanti di tutte le amministrazioni interessate allattuazione delle politiche comunitarie. Presso il ministero del tesoro (ragioneria generale) costituito un Fondo di rotazione, che ha assunto la configurazione di ispettorato generale per lamministrazione del fondo di rotazione per lattuazione delle politiche comunitarie. La Costituzione fissa al 5 il principio dellautonomia e del decentramento alle cui esigenze la Repubblica deve adeguare i principi ed i metodi della sua legislazione. La Repubblica, che resta una e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali ed allo stesso tempo attua nei servizi che dipendono dallo Stato il pi ampio decentramento amministrativo. La Costituzione nel Titolo V della Parte II dice poi che la Repubblica costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Citt metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato: una norma che sancisce la pari dignit politica e costituzionale dei pubblici poteri nellambito dellordinamento. Regioni ed enti locali sono riconosciuti come enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione. Da queste norme risalta il principio della pluralit dei pubblici poteri: esso non va inteso in senso meramente descrittivo, ma nel senso che la complessiva organizzazione di governo della comunit si articola necessariamente in organizzazioni di governo differenziate. Queste organizzazioni sono, al pari dello Stato, pubblici poteri, nel significato stabilito da Giannini, cio di organizzazioni dotate della capacit di esprimere, sul piano politico, gli interessi ed i bisogni della comunit di riferimento, dandosi un proprio indirizzo politico. Il principio di autonomia quale proclamato dalla Costituzione significa che le comunit territoriali quali individuate dalla stessa Costituzione, regionali e locali, esprimono organizzazioni di governo dotate della natura e dei caratteri di pubblici poteri, in senso proprio e pieno. La nozione di autonomia distinta da quella di decentramento: decentramento designa un principio di organizzazione secondo il quale gli uffici direttamente esercenti funzioni e servizi di attribuzione dellente destinati alla collettivit devono essere geograficamente dislocati nel luogo pi prossimo allambito di operativit dei soggetti che delle funzioni e dei servizi stessi sono chiamati ad usufruire. Il principio di decentramento si articola nel pi pregnante principio di sussidiariet: secondo il quale lesercizio delle funzioni e dei servizi deve essere dislocato al livello di governo pi prossimo ai cittadini utenti, restando la possibilit di intervento dei livelli superiori di governo limitata ai casi di mancato esercizio da parte di quelli inferiori. La formula dellautarchia, definita come la capacit di alcuni enti pubblici di amministrare i propri interessi svolgendo, quando occorre, unattivit avente gli stessi caratteri e la stessa efficacia giuridica dellattivit amministrativa dello Stato (Zanobini), esprimeva la capacit espressamente conferita agli enti locali in determinate materie di esercitare funzioni amministrative in senso proprio, a carattere imperativo, in luogo dello Stato e secondo lo stesso regime dellattivit statale.

Per autonomia degli enti locali territoriali si intende indicare che questi enti avevano la capacit di emanare norme giuridiche in una serie di materie concernenti interessi propri delle comunit locali. Le Regioni. Le modifiche al Titolo V della Costituzione hanno dotato le Regioni di potest legislativa e statutaria piena ed esclusiva in tutte le materie non espressamente riservate dalla stessa Costituzione alla potest legislativa dello Stato. Una potest statutaria che si estende alla determinazione della forma di governo propria di ogni Regione (123) ed una potest legislativa limitata solo, come quella dello Stato, dalla Costituzione e dai vincoli derivanti dallordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali (117.1). Allo Stato resta riservata la potest legislativa delle materie fondamentali dellordinamento e della vita della Nazione. Leggi e statuti regionali entrano in vigore con la loro pubblicazione, una volta soppressi i procedimenti di approvazione e di controllo cui erano sottoposti nel precedente ordinamento; resta salvo il ricorso alla Corte costituzionale che investe sia le leggi dello Stato che le leggi e gli statuti delle Regioni. Le Regioni ordinarie sono 15, elencate al 131 Cost. La Costituzione si limita a menzionare le denominazioni delle Regioni: non ne definisce il territorio. Con legge costituzionale si pu disporre la fusione di pi Regioni o la creazione di nuove Regioni. La Costituzione nel nuovo testo afferma il principio della collocazione, di norma, a livello locale, delle funzioni amministrative, sia attinenti a materie di legislazione statale che di legislazione regionale, salvo che le leggi, rispettivamente statali e regionali, non le collochino ad un livello di governo superiore, ma solo a fronte dellesigenza di assicurarne lesercizio unitario (118.1). La Costituzione al 116 elenca le Regioni c.d. speciali (o ad autonomia speciale): esse sono il Friuli Venezia Giulia, la Sardegna, la Sicilia, il Trentino-Alto Adige/Sudtirol e la Valle d'Aosta/Vallee dAoste. La Regione Trentino-Alto Adige/Sudtirol costituita dalle Province autonome di Trento e di Bolzano. La Regione sul piano organizzativo si differenzia nettamente dallo Stato, mentre simile agli enti locali. Secondo il 121.1 Cost. Sono organi della Regione il Consiglio regionale, la Giunta e il suo presidente. Non solo i soli organi della Regione, poich Il Consiglio elegge tra i suoi componenti un Presidente e un ufficio di presidenza (122.3). Statuti e leggi regionali prevedono poi altri organi: ad es., in alcuni ordinamenti regionali i membri della giunta, denominati assessori, hanno acquisito la configurazione di organi. Il Consiglio regionale esercita le potest legislative attribuite alla Regione e le altre funzioni conferitegli dalla Costituzione e dalle leggi; inoltre pu fare proposte di legge alle Camere (116). Le leggi vengono promulgate dal presidente della giunta regionali, ed i regolamenti emanati sempre dal presidente stesso. Il Consiglio regionale pu esprimere la sfiducia nei confronti del presidente della giunta mediante mozione attivata, sottoscritta da almeno un quinto dei suoi componenti ed approvata per appello nominale. I Consiglieri regionali non possono essere chiamati a rispondere delle opinioni espresse e dei voti dati nellesercizio delle loro funzioni (122.4: analoga affermazione per i membri del Parlamento al 68.1).

In tutti gli statuti si dice che ogni consigliere regionale rappresenta la Regione senza vincolo di mandato (analoga affermazione per i membri del Parlamento al 67): questa affermazione, smentita dai vincoli di mandato che i consiglieri regionali contraggono verso i rispettivi partiti politici, consente al singolo consigliere di restare in carica ed esercitare le sue funzioni anche se uscito dal partito di appartenenza. I consiglieri regionali non godono della c.d. immunit penale. Allinterno del Consiglio operano diversi organi: il presidente e lufficio di presidenza con compiti di organizzazione e direzione dei lavori consiliari, nonch commissioni permanenti con distinte competenze per materia che svolgono il lavoro preparatorio allattivit normativa del consiglio. Il presidente ha le funzioni consuete della presidenza di un organo collegiale, e le funzioni di rappresentanza esterna del consiglio. Lufficio di presidenza ha compiti di gestione interna dellattivit dellorgano. La Giunta regionale organo esecutivo delle Regioni, secondo la dizione del 121. La giunta un collegio composto da un numero variabile di membri nominati dal presidente tra consiglieri o tra personalit esterne al consiglio, e dura in carica sino alla rinnovazione del consiglio. I membri della giunta sono dei piccoli ministri, cio capi di Amministrazioni di settore, delle quali divengono politicamente responsabili. Ci comporta sul piano amministrativo poteri di direzione circa il funzionamento degli uffici del settore ed il personale e circa lesercizio delle relative attribuzioni. Da regione a regione cambia la titolarit del potere deliberativo circa le funzioni amministrative: a volte di spettanza della Giunta, a volte appartiene al Consiglio. Resta ferma per in tutti gli ordinamenti regionali la dipendenza dalla giunta della struttura amministrativa dellenti, degli uffici burocratici, salvi quelli di immediato supporto allattivit del Consiglio. Il Presidente della Giunta regionale, eletto a suffragio universale e diretto (122.5), rappresenta la Regione; dirige la politica della Giunta e ne responsabile; promulga le leggi ed emana i regolamenti regionali; dirige le funzioni amministrative delegate dallo Stato alla Regione, conformandosi alle istruzioni del Governo della Repubblica (121.4). Il Presidente firma gli atti della Regione e ne ha la rappresentanza in giudizio (l. 62/1953). Quasi tutti gli ordinamenti regionali prevedono listituzione del difensore civico: un organo monocratico il cui titolare eletto dal Consiglio regionale, esercita funzioni di sollecitazione, monitoraggio, controllo sullattivit delle amministrazioni regionali nellinteresse dei cittadini utenti. Dispone poi di poteri ispettivi, di sollecitazioni di amministrazioni inadempienti, in certi casi di poteri di nomina di commissari per ladozione di atti dovuti. La l. 127/1997 conferisce ai difensori civici regionali, sino allistituzione del difensore civic o nazionale, anche nei confronti delle amministrazioni periferiche dello Stato, con esclusione di quelle competenti in materia di difesa, di sicurezza pubblica e di giustizia, le stesse funzioni che i singoli ordinamenti regionali attribuiscono al difensore civico nei confronti delle stesse amministrazioni regionali. Lorganizzazione statale si identifica nei ministeri, organizzazioni burocratiche piramidali di uffici dislocati secondo un ordine gerarchico facente capo ad un unico organo monocratico di vertice a titolarit politica (il ministro).

Ogni organizzazione ministeriale separata dalle altre sia sul versante organizzativo (uffici, personale, bilancio) che sul versante funzionale (ambito di interessi curato): salvi uffici comuni e di raccordo. Lorganizzazione regionale (come quella dei poteri locali) impostata in maniera del tutto diversa: nellorganizzazione regionale tutti gli uffici, pur nella loro diversificata articolazione, sono inseriti in un contesto organizzativo unitario; la dipendenza degli uffici dallautorit politica in principio imputata alla Giunta regionale nella sua collegialit; questo carattere unitario dellorganizzazione regionale ha riscontro, sul versante del personale, nellunicit del ruolo (salve eccezioni per i ruoli del personale dei consigli regionali). Al di l di questo disegno di fondo, lorganizzazione degli uffici burocratici regionali segue la stessa impostazione di quella statale, perci si riscontra nellorganizzazione regionale la tendenziale ripartizione (funzionale e dimensionale) degli uffici in uffici elementari (denominati unit operative, o sezioni), intermedi (denominati settori, o servizi, o dipartimenti), generali (denominati dipartimenti, aree, segreterie, segretariati, etc.). Agli uffici generali (ed equiparati) sono preposti dirigenti del massimo livello regionale, denominati in genere coordinatori, cui attribuita la c.d. funzione di coordinamento. Gli uffici generali (ed equiparati) dellamministrazione regionale sono posti tra loro in una relazione organizzativa di equiparazione, mentre tutti sono posti nei confronti della Giunta in una posizione di subordinazione. Il membro della Giunta preposto al settore ne stabilisce gli indirizzi dazione, ne controlla landamento, e finisce con lessere il responsabile politico del settore stesso di amministrazione regionale. Nello Stato laccorpamento degli uffici nelle organizzazioni ministeriali fissata dalla legge, perci non modificabile se non con legge, mentre nelle Regioni questo accorpamento determinato volta per volta dalla Giunta regionale. Lorganizzazione regionale consta anche di enti pubblici dipendenti, come gli enti di sviluppo agricolo, i consorzi di bonifica, gli istituti autonomi delle case popolari (IACP). Le Regioni partecipano anche, nellambito della loro capacit di diritto comune, a societ di capitali. Le Unit sanitarie locali (USL) o Aziende sanitarie locali (ASL) costituiscono lorganizzazione periferica del Servizio sanitario nazionale. La legge qualifica la USL come azienda dotata di personalit giuridica pubblica ed autonomia imprenditoriale, disciplinata, quanto ad organizzazione e funzionamento, con atto aziendale di diritto privato nel rispetto dei principi e criteri stabiliti con legge regionale. Organo principale dellUSL il direttore generale, che adotta il citato atto aziendale di disciplina della USL ed nominato dalla Regione. Oltre alle USL, lorganizzazione sanitaria regionale si articola nelle aziende ospedaliere, che derivano dallo scorporo delle USL dagli ospedali di rilievo nazionale od interregionale. Relazioni Stato-Regioni. Nellesperienza positiva, nonostante la Costituzione garantisca una posizione giuridica di autonomia alle Regioni ed in misura minore ai poteri locali, si instaurato un modello di relazioni organizzative Stato-Regioni improntato ad uningerenza statale intesa ad assicurare il rispetto di esigenze di carattere unitario. Con decreto motivato del Presidente della Repubblica pu essere disposto lo scioglimento del Consiglio regionale e la rimozione del Presidente della Giunta regionale che abbiano compiuto

atti contrari alla Costituzione o gravi violazioni di legge, nonch per ragioni di sicurezza nazionale (126.1 Cost.). Sia le leggi che gli atti amministrativi delle Regioni erano sottoposti ad un sistema di controlli esercitati da organi dello Stato, e cio dal commissario del governo e dalla commissione statale di controllo: entrambi questi organi sono stati soppressi dalla l. cost. 3/2001. Lesercizio delle funzioni amministrative regionali sottoposto a poteri statali ascrivibili al genus dellattivit di direzione: dubbia la permanenza di questi poteri direttivi, dopo la l. cost. 3/2001. Si tratta del potere di direzione in senso stretto con oggetto lesercizio delle funzioni delegate dallo Stato alle Regioni, e del potere di indirizzo e coordinamento, con oggetto tendenzialmente generale. Il potere di direzione si estrinseca in direttive vincolanti impartite dal Governo tramite il commissario del governo. Questo potere direttivo, ed il connesso potere sostitutivo, trovano giustificazione nel carattere delegato delle funzioni che ne sono oggetto, per la delega di funzioni dallo Stato alle Regioni non d luogo ad un rapporto di delegazione vero e proprio. La funzione di indirizzo e coordinamento appare ormai consolidata. Secondo la nuova normativa gli atti di indirizzo e coordinamento sono adottati dal Governo previa intesa con la Conferenza permanente Stato-Regioni o con la singola Regione interessata. Se lintesa non viene raggiunta entro 45 giorni, gli atti sono adottati dal Consiglio dei Ministri previo parere della Commissione parlamentare per le questioni regionali. Lesercizio in concreto della funzione, con riferimento alle singole materie, deve trovare il suo presupposto in norme legislative che ne stabiliscono i criteri con riferimento alle materie stesse. La funzione di indirizzo e coordinamento pu avere qualsiasi oggetto. Gli atti di indirizzo e coordinamento limitano non solo lattivit amministrativa region ale, ma la stessa potest legislativa, come quella che ha ad oggetto la prima. Secondo la Corte il contenuto degli atti di indirizzo e coordinamento dovrebbe essere funzionalmente tipizzato, consistente nella posizione di programmi, di indirizzi o di misu re di coordinamento; ma nella realt gli atti di indirizzo e coordinamento molto spesso si esprimono proprio in misure puntuali. Parlando dei rapporti finanziari Stato-Regioni, la finanza regionale ancora in parte una finanza derivata dallo Stato, mentre il principio dellautonomia finanziaria enunciato dal 119 dovr essere attuato. Inizialmente si prevedeva che le fonti principali della finanza regionale, oltre i tributi propri, fossero costituite da due fondi, rivelatisi poi insufficienti; oggi tra i principali fondi di carattere settoriale possiamo ricordare il fondo sanitario nazionale ed il fondo nazionale per i trasporti. Da un lato si mirato a potenziare lautonomia finanziaria delle Regioni, mediante un aumento delle entrate proprie (soprattutto di natura tributaria) ed una riduzione della dipendenza dalle risorse fissate nel bilancio dello Stato. Daltro lato, lautonomia finanziaria dovrebbe investire le amministrazioni regionali (e locali) della responsabilit nella gestione delle risorse, in contrasto con la prassi ricorrente di un ripiano successivo dei debiti da esse contratti a carico del bilancio dello Stato. Un decreto legislativo ha istituito limposta regionale sulle attivit produttive (IRAP), abrogando contestualmente i contributi sanitari, limposta sul patrimonio netto delle imprese e diversi altri tributi locali, ed ha inoltre previsto unaddizionale regionale allimposta sui redditi delle persone fisiche (IRPEF).

Le disposizioni in materia di federalismo fiscale contenute nella l. 133/1999 delegano il Governo a disporre labolizione dei trasferimenti erariali rimasti in vigore, tranne alcune eccezioni. Il complesso delle relazioni Stato-Regioni trova il suo necessario supporto organizzativo in una serie di organi statali, che a loro volta si possono distinguere in organi a competenza generale ed organi a competenza settoriale, dislocati a diversi livelli dellorganizzazione statale. Nel Parlamento costituita la Commissione parlamentare per le questioni regionali, alla quale sono affidate funzioni di carattere politico nellambito delle relazioni Stato-Regioni. Sul versante governativo, lorganizzazione statale intesa al coordinamento e allindirizzo delle politiche regionali fa capo al Presidente del Consiglio dei ministri, che promuove e coordina lazione del Governo per quanto attiene ai rapporti con le Regioni e le Province autonome e sovrintende allattivit dei commissari del Governo. Dellorganizzazione della Presidenza fa parte il Dipartimento per gli affari regionali. Presso la Presidenza istituita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano (Conferenza Stato-Regioni), e la Conferenza StatoCitt ed autonomie locali. La Conferenza Stato-Regioni, oltre ai compiti originari di informazione, consultazione e raccordo in relazione agli indirizzi di politica generale suscettibili di incidere nelle materie di competenza regionale, esclusi gli indirizzi generali relativi alla politica estera, alla difesa ed alla sicurezza nazionale, alla giustizia, in alcuni casi esercita poteri vincolanti lattivit del Governo. La Conferenza organo dello Stato ma composta prevalentemente da esponenti delle Regioni. Tra i poteri a carattere puntuale e vincolanti lazione del Governo hanno importante rilievo le intese previste per lesercizio di alcune funzioni statali. La Conferenza unificata convocata dal Presidente del Consiglio ed esercita funzioni consultive in tutti i casi in cui Regioni, Province, Comuni e comunit montane ovvero la Conferenza StatoRegioni e la Conferenza Stato-Citt ed autonomie locali debbano esprimersi su un medesimo oggetto. Lorganizzazione statale periferica di indirizzo e controllo delle Regioni stata soppressa. Gli organi con competenze settoriali sono i seguenti: anzitutto gli organismi a composizione mista operanti sulla base di competenze tecnico-scientifico, come la commissione consultiva del farmaco; il Consiglio sanitario nazionale, con compiti di consulenza e di proposta nei confronti del Governo per la determinazione delle linee generali della politica sanitaria nazionale e per lelaborazione e lattuazione del piano sanitario nazionale; il Comitato per ledilizia residenziale (C.E.R.). Poteri locali. Lordinamento degli enti locali un ordinamento costituito da norme che hanno il valore di principi della legislazione dello Stato, costituenti perci sino alla vigenza del Titolo V della Parte II della Costituzione limiti alla potest legislativa delle Regioni ordinarie. A seguito dellentrata in vigore della l. cost. 3/2001 la potest legislativa delle Regioni ordinarie si estende a tutti gli ambiti non espressamente riservati alla legislazione dello Stato, salvo lambito di autonomia normativa riservato agli stessi enti locali. Lordinamento dei poteri locali deriva dallordinamento del Regno di Sardegna. Secondo lordinamento del 1865, il Regno si divide in province, circondari, mandamenti e comuni. Il governo locale affidato a due specie di enti: i comuni e le province. Il Comune definito da una legge del 1859 corpo morale avente una propria amministrazione determinata dalla legge; nella legge del 1865 non si rinviene questa definizione, ma pacifico che il comune corpo morale sia persona giuridica pubblica.

La Provincia corpo morale, ha facolt di possedere, ed ha unamministrazione propria che ne regge e rappresenta gli interessi. Sotto il regime fascista lordinamento comunale e provinciale veniva profondamente modificato, sostanzialmente sopprimendo al rappresentativit politica degli enti, ridotti ad articolazioni dello Stato (massima espansione del concetto di autarchia): lamministrazione del Comune affidata al podest di nomina governativa; quella della provincia affidata al preside e al rettorato di nomina governativa. Alla caduta del regime stato ripristinato il vecchio ordinamento per la parte concernente gli organi elettivi. Sia il Comune che la Provincia sono enti pubblici (organizzazioni fornite di personalit giuridica) esponenziali della rispettiva comunit; organizzazioni di governo della stessa. Secondo lord. enti locali i due enti locali curano gli interessi e promuovono lo sviluppo delle proprie comunit (ci configura Comuni e Province come enti a fini generali). Lindividuazione in concreto degli enti passa dunque per lindividuazione delle rispettive comunit. Queste a loro volta si individuano per il loro riferimento territoriale: sono comunit territoriali. Le circoscrizioni territoriali, e dei Comuni e delle Province, sono un dato positivo, che si determina in concreto in applicazione di criteri fissati dalla normazione positiva. La disciplina organizzativa dei poteri locali sostanzialmente unitaria, cio la stessa per i Comuni e per le Province: segnatamente coincide la disciplina delle fonti normative secondarie, di attribuzione del governo locale (statuti e regolamenti); degli organi, nella loro struttura e nella distribuzione tra essi delle funzioni; la disciplina organizzativa dei servizi pubblici locali; la disciplina dei controlli; la disciplina degli uffici burocratici; della finanza e contabilit. Il Comune lorganizzazione di governo pi piccola, che corrisponde alla comunit di abitanti col suo territorio di pertinenza o a pi comunit aggregate intorno ad una comunit principale; la Provincia invece governo di una vasta area territoriale composta di una pluralit di centri abitati anche distanti tra loro, ma dislocati sul territorio in modo tale (distanza, modalit daccesso, etc.) da rendere facilmente fruibili da tutti i servizi comuni dellarea collocati prevalentemente in un centro abitato principale (c.d. capoluogo). Lambito delle funzioni effettivamente imputate ai due enti appare in larga misura casuale, e quello provinciale appare del tutto residuale. Gli enti locali erano sottoposti a penetranti poteri di vigilanza e tutela da parte dello Stato, esercitati per il tramite dellistituzione prefettizia, che investiva la totalit delle funzioni ad essi imputate (controlli tipici), nonch a pi specifici poteri di autorizzazione, approvazione e controllo con oggetto specifici atti di competenza locale (controlli atipici). Entrambi i poteri di controllo risultavano in contrasto col sistema costituzionale delle autonomie locali. Questo sistema stato modificato con lattribuzione ad organi region ali (i Comitati regionali di controllo: CORECO) del controllo di legittimit sugli atti degli enti locali. A seguito dellentrata in vigore della l. cost. 3/2001 i CORECO sono stati soppressi, e tutto il sistema dei controlli preventivi di legittimit sugli atti degli enti locali venuto a cadere. Circa i controlli sugli organi, sui quali la Costituzione tace, essi sono rimasti disciplinati secondo il precedente ordinamento sino allentrata in vigore della l. autonomie, che mantiene ferma la competenza statale. previsto il potere di scioglimento dei Consigli regionali e provinciali in capo allautorit di governo: il relativo decreto adottato dal Presidente della Repubblica su proposta del ministro dellinterno.

Lo scioglimento disposto nel caso di compimento di atti contrari alla Costituzione nonch per gravi e persistenti violazioni di legge, nonch per gravi motivi di ordine pubblico; e quando non possa essere assicurato il normale funzionamento degli organi e dei servizi, con riferimento per a cause tipiche. Col decreto di scioglimento nominato un commissario che provvede allamministrazione ordinaria dellente, fino al rinnovo del Consiglio. Unipotesi particolare di scioglimento quella prevista dalla legislazione antimafia: allorch emergano elementi su collegamenti diretti o indiretti degli amministratori locali con la criminalit organizzata o su forme di condizionamento degli stessi che compromettano la libera determinazione degli organi elettivi ed il buon andamento delle rispettive Amministrazioni, nonch il regolare condizionamento dei servizi. La riforma tributaria dei primi anni 70 accentr il prelievo fiscale nello Stato, lasciando solo pochi tributi locali. Nel corso degli anni 90 la finanza locale stata oggetto di numero si e rilevanti interventi normativi. La l. autonomie stabilisce che ai Comuni ed alle Province spetta autonomia finanziaria fondata su certezza di risorse proprie e di risorse trasferite. Col decreto legislativo 504/1992 stata istituita limposta comunal e sugli immobili (ICI), che divenuta la principale entrata di natura tributaria spettante ai Comuni. In seguito stata istituita lIRAP. Il decreto legislativo 446/1997 ha attribuito alle Province ed ai Comuni una potest regolamentare generale in materia di entrate proprie, anche tributarie: salva lindividuazione e la definizione delle fattispecie imponibili, dei soggetti passivi e dellaliquota massima dei singoli tributi. Il decreto legislativo 360/1998 ha istituito unaddizionale provinciale e comunale allIRPEF, da applicarsi in base ad unaliquota formata da due parti: la prima fissata dallo Stato (con corrispondente riduzione dellaliquota erariale) ed uguale per tutti i Comuni, la seconda facoltativa e variabile: ogni Comune pu decidere o meno di applicarla fissarne la misura, entro i limiti predeterminati dalla legge. Col patto di stabilit interno (l. 448/1998) le Regioni e gli enti locali sono chiamati a contribuire al raggiungimento degli obiettivi ed al rispetto dei vincoli che lo Stato italiano ha assunto sulla base del patto comunitario di stabilit e di crescita. La corresponsabilit di Regioni ed enti locali si estende anche alle sanzioni previste dal patto di stabilit e di crescita per disavanzi superiori al limite da esso determinato. Sia lo Stato che la Regione sono coinvolti nellesercizio delle funzioni amministrative di pertinenza degli enti locali. Solo una parte di queste funzioni (quelle proprie in senso tecnico) sono ascrivibili ad un ambito di attribuzioni esclusivo degli enti locali come enti di governo della propria comunit territoriale: le altre sono ascrivibili allambito delle attribuzioni proprie dello Stato o della Regione. Il 188 Cost. attribuisce la titolarit delle funzioni amministrative ai Comuni in virt del principio di sussidiariet, salvo che la legge statale o regionale, secondo la competenza, non ne attribuisca la titolarit a livelli di governo superiori, a cominciare dalla Provincia, per assicurarne lesercizio unitario. Nellambito delle funzioni proprie, nessuna ingerenza ammissibile da parte dello Stato o della Regione (solo poteri di controllo intesi a garantire la legalit). Viceversa, nellambito delle altre funzioni, questa ingerenza ammissibile.

Lesercizio delle funzioni rispettivamente di interesse statale o regionale da parte degli enti locali soggetto alla disciplina rispettivamente di fonte statale o regionale. Lesercizio di funzioni delegate dalla Regione sottoposto ad un potere direttivo da parte della Regione stessa, a carattere vincolante. La legge regionale chiamata a disciplinare la cooperazione dei Comuni e delle Province tra loro e con la Regione, al fine di realizzare un efficiente sistema delle autonomie locali al servizio dello sviluppo economico, sociale e civile. Nel nuovo modello costituzionale del governo locale, in ogni Regione dovr essere istituito il Consiglio delle autonomie locali, quale organo di consultazione tra le Regioni e gli enti locali. Il Comune e le organizzazioni comunali. Il Comune lente locale che rappresenta la propria comunit, ne cura gli interessi e ne promuove lo sviluppo (3 ord. enti locali): la comunit cui si fa qui riferimento quella dei cittadini residenti sul territorio comunale, quale stabilito per legge. La legislazione regionale pu intervenire a modificare le circoscrizioni territoriali esistenti. Il territorio dei Comuni pu essere modificato dalla Regione (133 Cost.; 15 ord. enti locali) con legge, sentite le popolazioni interessate (con referendum); e la Regione pu istituire nuovi Comuni (con popolazione non inferiore a 10.000 abitanti) e modificarne la denominazione. Il Comune appare come un microcosmo sociale, composto sia da individui che da formazioni sociali, che trovano nellente comune il loro organo o rappresentante. Il principio della rappresentanza istituzionale in capo al Comune delle istituzioni fatte a pro della generalit degli abitanti ed anche delle istituzioni di settore che presentano rilievo sociale comporta: che il Comune assume lamministrazione di queste istituzioni ove quella propria di esse sia mancante od incapace di funzionare; che il Comune cura comunque gli interessi di queste istituzioni, se non dotate di una qualsivoglia organizzazione autonoma, divenendone appunto organo o rappresentante. Tra queste istituzioni emerge la comunit dabitanti vera e propria, che si identifica nella stessa collettivit dei cittadini residenti nel Comune o nella frazione e legati tra loro da vincolo di incolato (abitare nel medesimo nucleo abitativo) od in collet tivit parziali e settoriali nellambito di quella. La comunit acquista una propria identit giuridica nel fatto di possedere dei beni (c.d. beni civici) e di godere di diritti (c.d. usi civici). Lidentificazione stessa della comunit avviene sulla base dei diritti che ad essa si imputano. La comunit dabitanti una formazione a carattere privato. La comunit dabitanti pu coincidere con lintera comunit dei residenti del Comune, o con gli abitanti di uno dei nuclei abitativi compresi nel territorio comunale, capoluogo o frazioni: sia nellun caso che nellaltro la comunit dabitanti si pu dare unorganizzazione propria. Le funzioni del Comune hanno oggetto generale: ci significa che lente si pu (e si deve) occupare di tutti gli interessi della comunit che emergano dal corpo sociale nel variare delle sue vicende, mediante attivit di amministrazione in senso sostanziale. Insomma il Comune propriamente e tipicamente un ente a competenza generale. Le funzioni amministrative comunali, con riferimento al tipo di imputazione, possono essere divise in: - funzioni proprie dellente: sono quelle ad esso attribuite dalla legge come organizzazione di governo della rispettiva comunit: derivano dalla legge statale anche nellambito di materie regionali.

Nellesercizio di queste funzioni lente opera in posizione di autonomia rispetto allo Stato ed ovviamente alla Regione, e perci pu essere soggetto solo a poteri di controllo di mera legalit; - funzioni di interesse statale: attribuite dalla legge allente in virt del principio organizzativo del decentramento statale, esse conservano la loro pertinenza ad un interesse statale e non locale: ci comporta la piena disponibilit della funzione da parte dello Stato che pu estrinsecarsi nellemanazione di direttive e nellesercizio di altri poteri di ingerenza legislativamente previsti; - funzioni statali: sono quelle tradizionalmente attribuite al sindaco del Comune come ufficiale del governo. Si tratta di funzioni importanti, come lanagrafe, i servizi di stato civile, lordine pubblico. Funzioni concernenti servizi di competenza statale possono essere affidate ai Comuni dalla legge, che per tenuta a regolare i relativi rapporti finanziari, assicurando le risorse necessarie: nellesercizio di queste funzioni il sindaco agisce come organo dello Stato ed soggetto al potere direttivo delle Amministrazioni statali competenti per materia; - funzioni di interesse regionale: sono quelle che il Comune esercita nelle materie di attribuzione regionale che non siano di interesse esclusivamente locale. Queste funzioni, se disciplinate dalla legge regionale, possono a loro volta essere attribuite o delegate allente locale; resta fermo in ogni caso il potere di direzione, programmazione e controllo in capo alla Regione nei confronti dellente locale. Lorganizzazione fondamentale del Comune come ente tracciata dallord. enti locali. Gli organi fondamentali del Comune sono confermati quelli tradizionali e risalenti (Consiglio, Giunta, Sindaco), ed confermata luniforme presenza di detti organi in ogni comune prescindendo dalle dimensioni. Il Consiglio (come quello regionale e quello provinciale) lorgano eminentemente politico. I suoi membri sono eletti dalla popolazione mediante procedimenti elettorali. Il Consiglio presieduto dal sindaco o da proprio presidente se previsto nella normativa statutaria. I lavori del Consiglio si articolano per sessioni ordinarie e straordinarie. Le sedute del Consiglio sono pubbliche, salvo deroghe previste con disciplina regolamentare. Ai singoli consiglieri riconosciuto il diritto di ottenere dagli uffici del Comune nonch dalle aziende ed enti dipendenti tutte le notizie e le informazioni in loro possesso utili allespletamento del mandato. Possono presentare interrogazioni e mozioni. Il Consiglio lorgano di indirizzo e di controllo politico amministrativo: esso pu certamente deliberare intorno ad iniziative da assumere da parte dellente. Il Consiglio adotta gli atti a carattere normativo, gli atti di pianificazione e programmazione, gli atti a carattere generale concernenti il personale, gli atti concernenti lassunzione diretta dei pubblici servizi, gli atti concernenti acquisti, alienazioni ed altre operazioni immobiliari. La Giunta comunale nominata dal Sindaco. Come organo collegiale, funziona secondo i noti principi, salva disciplina statutaria e regolamentare. La l. autonomie ha ribaltato la disciplina precedente conferendo alla Giunta la competenza in ordine a tutti gli atti che non siano riservati dalla legge al Consiglio e che non ricadano nelle competenze, previste dalle leggi e dallo statuto, del sindaco e del presidente della provincia o degli organi di decentramento; insomma, diventa lorgano a competenza generale e residuale.

La Giunta come organo collegiale, unitamente al sindaco e, nellambito della delega, agli assessori, come organi monocratici, costituiscono nel loro complesso lesecutivo comunale. Il sindaco, eletto, come il presidente della Provincia, dai cittadini a suffragio universale e diretto, lorgano responsabile dellamministrazione del Comune, rappresenta lente, convoca e presiede la Giunta, nonch il Consiglio quando non previsto il presidente del consiglio. Il sindaco provvede alla nomina, designazione e revoca dei rappresentanti del Comune presso enti, aziende ed istituzioni varie, nonch dei responsabili degli uffici e dei servizi dellente stesso. Particolare la posizione del sindaco quale ufficiale del Governo: in tale posizione il sindaco titolare del potere di ordinanza, che consente di adottare provvedimenti con tingibili ed urgenti al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano lincolumit dei cittadini. La l. autonomie ha introdotto come organo istituzionale del Comune un organo di revisione e controllo contabile: il collegio dei revisori, composto da tre membri eletti dal Consiglio comunale. Lord. enti locali prevede listituzione da parte di Comuni e Province del difensore civico, organo monocratico che svolge un ruolo di garante dellimparzialit e de l buon andamento della pubblica amministrazione comunale o provinciale, segnalando anche di propria iniziativa gli abusi, le disfunzioni, le carenze ed i ritardi dellamministrazione nei confronti dei cittadini. Lorganizzazione degli uffici comunali diversa a seconda delle dimensioni dellente. Gli uffici comunali dipendono dalla Giunta e dal sindaco. Il sindaco normalmente delega ai singoli membri della Giunta (assessori) la sovrintendenza degli uffici distinti e raggruppati per aree o settori funzionali. Al vertice dellorganizzazione burocratica comunale sono posti uffici dirigenziali laddove previsti dalla pianta organica dellente anche con riferimento alle sue dimensioni, ovvero uffici non dirigenziali facenti capo a funzionari responsabili. Al vertice amministrativo dellente posto il segretario comunale. Ai dirigenti ed ai responsabili degli uffici e dei servizi vengono attribuiti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati de llorgano di governo dellente, tra i quali vengono indicati la presidenza delle commissioni di gara e di concorso, la stipulazione dei contratti, ladozione dei provvedimenti di amministrazione puntuale, concessioni, etc. Il segretario comunale, come quello provinciale, resta funzionario statale, tuttavia dipendente, quanto al rapporto di servizio, da unAgenzia autonoma governata da rappresentanti del Governo, degli enti locali e degli stessi segretari. Il sindaco pu per nominare il segretario scegliendolo da un albo tenuto dalla stessa Agenzia. Quanto alle funzioni, previsto un regime differenziato a seconda che venga prevista o meno la figura del direttore generale dellente: laddove prevista, le funzioni del segretario sono per regola funzioni di carattere legale e di consulenza giuridico-amministrativa: la partecipazione con funzioni di consulenza e di verbalizzazione alle sedute degli organi collegiali, la rogazione dei contratti nei quali lente parte; laddove non prevista, a queste funzioni si sommano quelle che il segretario gi possiede sulla base del precedente ordinamento come organo che sovrintende allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e ne coordina lattivit. Nel territorio comunale possono esser presenti pi nuclei abitativi: in tal caso, si distingue il nucleo abitativo principale (capoluogo), che in genere quello che d il nome al Comune, dagli altri (le frazioni), che vengono individuate e delimitate dal Comune stesso.

Ogni Comune pu deliberare la ripartizione del territorio comunale in circoscrizioni comprendenti uno o pi quartieri o frazioni contigue; amministrate da un organo collegiale (il consiglio circoscrizionale) ed un organo monocratico (il presidente), con compiti consultivi e deliberativi in determinate materie. La nozione di frazione compare nel testo della l. autonomie come nozione del tutto marginale. la circoscrizione larticolazione territoriale fondamentale a livello sub -comunale: essa caratterizzata dal fatto di essere organizzazione di governo di una comunit territoriale (quella degli abitanti del territorio individuato dal Comune come proprio della circoscrizione). Lord. enti locali definisce in via generale le circoscrizioni come organismi di partecipazione, di consultazione e di gestione dei servizi di base, nonch di esercizio delle funzioni delegate dal Comune. La circoscrizione non lunica possibile articolazione territoriale sub -comunale nel nuovo ordinamento: la precedente articolazione del territorio comunale in frazioni, borgate e quartieri resta ferma. Laddove siano previste le circoscrizioni, queste assorbono le frazioni. Accanto allarticolazione organizzativa territoriale, lorganizzazione comunale anche articolata in una pluralit di figure soggettive dotate o meno di personalit giuridica. Tra esse risaltano le organizzazioni comunali intese alla gestione dei servizi pubblici. La nozione di servizi pubblici sta ad indicare qualsiasi attivit fatta dai pubblici poteri nellinteresse collettivo, purch non occasionale o sporadica ma organizzata stabilmente. antica tradizione dei Comuni la gestione di attivit anche di carattere imprenditoriale, consistenti nellerogazione di prestazioni di interesse sociale: e cos i servizi di trasporto, di erogazione dellenergia, di approntamento e gestione delle infrastrutture essenziali (acquedotti, fognature, reti telefoniche, impianti di illuminazione, etc.), di impianto ed esercizio delle farmacie, etc.; in alcuni casi con diritto di privativa (c.d. servizi municipalizzati). In tale ordinamento la forma organizzativa tipica per la gestione di detti servizi quella dellazienda speciale, organizzazione dotata di autonomia amministrativa e contabile e propria capacit di compiere atti e negozi giuridici, ma non dotata di personalit giuridica. Per alcuni servizi di tenue entit era previsto lesercizio in economia, cio direttamente da parte dellorganizzazione comunale, senza necessit di predisporre unorganizzazione differenziata. Si parla di servizi sociali per indicare servizi pubblici locali privi di rilevanza industriale. In via generale previsto che i Comuni e le Province nellambito delle rispettive competenze provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attivit rivolte a realizzare fini sociali ed a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunit locali. Dovranno essere gli enti ad individuare le attivit stesse, specificando le ragioni di interesse pubblico. Mentre la propriet degli impianti, delle reti e delle altre do tazioni destinate allesercizio dei servizi pubblici resta in capo agli enti locali, la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali pu essere affidata a societ di capitali con partecipazione maggioritaria degli enti locali, o ad imprese terze rispetto allente locale da individuare mediante procedure di evidenza pubblica. Invece per la gestione dei c.d. servizi sociali, che si identificano per non essere oggetto di impresa, stata confermata la precedente disciplina circa le modalit di organizzazione attraverso le aziende speciali, anche consortili; le istituzioni; le societ di capitali costituite o partecipate dagli enti locali.

Quando sussistono ragioni tecniche economiche e di utilit sociale, anche questi servizi possono essere affidati ai terzi mediante procedure ad evidenza pubblica. Lazienda speciale definita dalla legge ente strumentale dellente locale dotato di personalit giuridica, di autonomia imprenditoriale; essa dotata di un proprio statuto, approvato ( dice la legge) dal consiglio comunale (ma in realt si tratta di adozione). Listituzione, dice la legge, organismo strumentale dellente locale per lesercizio di servizi sociali, dotato di autonomia di gestione. Listituzione, priva di personalit giuridica, considerata unarticolazione organizzativa dellente locale, e soggetta perci al regime giuridico proprio di esso, e nei rapporti coi terzi e nei rapporti interni. La societ a prevalente capitale pubblico locale configurata come unorganizzazione strumentale del Comune con la quale si instaura un rapporto di tipo convenzionale (c.d. contratto di servizio), senza necessit di attivare il procedimento concessorio previsto per la gestione dei servizi affidata a terzi. La frammentazione comunale pone rilevanti problemi al funzionamento della nostra amministrazione locale. Il trasferimento di funzioni e compiti al governo locale condizionato al fatto che le Regioni individuino livelli ottimali di esercizio delle funzioni amministrative a livello locale, nel cui ambito i Comuni esercitano le funzioni in forma associata. Viene perci escluso il conferimento di funzioni ai Comuni in quanto tali. Si passa dalla politica delle fusioni alla politica dellassociazionismo comunale. Le forme associate possono essere di vario tipo, la scelta affidata alla determinazione degli enti locali. I Comuni associati restano quelli che sono sul piano della titolarit delle funzioni di governo nei confronti della loro collettivit, ma tramite lente associativo e sercitano funzioni di dimensioni maggiori. LUnione di Comuni un ente locale costituito da due o pi Comuni di norma contermini, allo scopo di esercitare congiuntamente una pluralit di funzioni di loro competenza (32 ord. enti locali). Il presidente dellUnione deve essere scelto tra i sindaci dei Comuni interessati. Gli altri organi dellente devono essere formati da membri delle Giunte e dei Consigli dei Comuni interessati, garantendo la rappresentanza delle minoranze. LUnione ha la potest regolamentare negli stessi limiti di quella spettante ai Comuni. Le Comunit montane sono specie di Unioni di Comuni, che la legge definisce come Unioni di Comuni, enti locali costituiti fra Comuni montani e parzialmente montani, anche appartenenti a Province diverse, per la valorizzazione delle zone montane per lesercizio di funzioni proprie, di funzioni conferite e per lesercizio associato delle funzioni comunali. Le associazioni tra comuni (o associazioni intercomunali) costituiscono il terzo tipo di ente locale a carattere associativo dotato di compiti tendenzialmente generali. La Regione individua con legge gli ambiti territoriali adeguati alla gestione dei servizi sociali e sanitari promuovendo forme di cooperazione fra gli enti locali e se necessario promuovendo forme anche obbligatorie di associazione fra gli stessi. Le leggi regionali che avevano previsto le associazioni tra comuni sono state poi abrogate, quindi questa forma associativa dovr essere ridefinita. Forma associativa anche la mera convenzione tra enti, attraverso la quale essi possono prevedere anche la costituzione di uffici comuni, che operano con personale distaccaro dagli enti partecipanti, ai quali affidare lesercizio delle funzioni pubbliche in luogo degli enti partecipanti

allaccordo, ovvero la delega di funzioni da parte degli enti partecipanti allaccordo a favore di uno di essi, che opera in luogo e per conto degli enti deleganti. I Comuni possono unirsi anche in consorzi fra di loro o con la Provincia per provvedere a certi servizi od opere di comune interesse; la costituzione del consorzio pu anche essere imposta per provvedere a determinati servizi od opere di carattere obbligatorio dallautorit governativa. Il consorzio ha propria personalit giuridica ed un proprio statuto appr ovato dallautorit governativa. La disciplina generale applicabile ai consorzi quella prevista per i Comuni e le Province. Il consorzio pu gestire qualsiasi tipo di funzione comunale. Provincia e citt metropolitana. La Provincia configurata dallord. enti locali come ente di governo della propria comunit, pubblico potere a competenza tendenzialmente generale, titolare di funzioni proprie. Questa configurazione legislativa dellente va a calare su una realt ben diversa. Anche la Provincia ente di governo di una comunit territoriale, la cui individuazione in concreto passa attraverso la determinazione di una circoscrizione territoriale. Le circoscrizioni territoriali possono essere modificate, anche mediante listituzione di nuove Province, con legge statale, su iniziativa dei Comuni, sentita la Regione (133 Cost.). Spettano alla Provincia le funzioni amministrative di interesse provinciale che riguardano vaste zone intercomunali o lintero territorio provinciale; in certi settori: quello ambientale , quello della viabilit e di alcuni servizi ed opere pubbliche. Si tratta di aree di competenza attribuite alla Provincia, anzich di competenze specifiche. Lindividuazione puntuale delle funzioni subordinata alla preventiva individuazione, da parte delle Regioni, del carattere non unitario dellinteresse nei rispettivi territori, e della sua localizzabilit a livello provinciale. La norma conferisce alla Provincia compiti di programmazione di tipo conoscitivo, informativo, propositivo, etc., che incidono poco sulla situazione esistente; ma attribuisce altres alla Provincia, come funzione propria, ladozione del piano territoriale di coordinamento. La norma stata interpretata nel senso che il piano territoriale di coordinamento attribuito alla Provincia strumento di pianificazione subordinato al piano territoriale della Regione (ove previsto). sempre alla Regione che spetta di individuare, nelle materie di attribuzione regionale, il carattere unitario nei rispettivi territori delle relative funzioni; e perci lambito di incidenza del piano territoriale di coordinamento provinciale sar sempre condizionato da tale preventiva individuazione da parte delle Regioni. stata attribuita poi alla Provincia una competenza di carattere generale in ordine alla promozione ed al coordinamento di attivit, nonch alla realizzazione di opere di rilevante interesse provinciale sia nel settore economico, produttivo, commerciale e turistico, sia in quello sociale, culturale, sportivo, da gestire secondo le forme previste per i servizi pubblici. Circa lorganizzazione dellente, nei suoi organi politici e nelle strutture burocratiche; circa le forme di gestione di servizi pubblici di interesse provinciale; circa le forme associative e di cooperazione con gli altri enti locali, la disciplina vigente per la Provincia la stessa vigente per i Comuni. Una particolarit data nellambito delle articolazioni territoriali sub-provinciali: lord. enti locali prevede la possibilit della suddivisione del territorio provinciale in circondari, sulla base dei quali organizzare gli uffici, i servizi e la partecipazione dei cittadini.

Laddove un determinato territorio presenta i caratteri propri dellaggregazione metropolitana (una grande citt ed un territorio che grava su di essa), lambito territoriale per lesercizio delle funzioni e dei servizi diviene area metropolitana. La legge individua le aree metropolitane nelle zone comprendenti i Comuni di Torino, Milano, Venezia, Genova, Bologna, Firenze, Roma, Bari, Napoli, e gli altri Comuni i cui insediamenti abbiano con essi rapporti di stretta integrazione territoriale ed in ordine alle attivit economiche, ai servizi essenziali alla vita sociali, nonch alle relazioni culturali ed alle caratteristiche territoriali. Nellambito dellarea metropolitana, i Comuni interessati possono costituirsi in citt metropolitana, cio dar luogo ad un nuovo ente locale. Le forme e le modalit di questo esercizio coordinato di funzioni nellambito dellarea da parte degli enti locali sono definite dalla Regione dintesa con gli enti locali interessati. La costituzione dellente metropolitano (citt metropolitana) affidata alliniziativa degli enti locali. La citt metropolitana acquisisce interamente le funzioni della Provincia, ed esercita le funzioni di attribuzione comunale nei limiti e secondo le modalit stabilite nello statuto. Nel caso il territorio della citt metropolitana non coincida con il territorio della Provincia, si procede alla nuova delimitazione delle circoscrizioni provinciali ovvero allistituzione di nuove Province. Cenni alle organizzazioni esponenziali di comunit (non territoriali). Le formazioni sociali (2 Cost.) diverse dalle comunit territoriali, aggregate intorno ad interessi di carattere settoriale, in principio non sono dotate di organizzazioni di governo proprie ed autonome, persone giuridiche pubbliche ascrivibili al genus dei pubblici poteri: tali caratteristiche sarebbero riservate alle organizzazioni di governo delle comunit territoriali. Vi per un orientamento legislativo di favore verso le autonomie funzionali. Queste organizzazioni laddove esistono sono in principio ascrivibili alla sfera privatistica senzaltro (associazioni di diritto privato, dotate o meno di personalit giuridica, o comitati, a volte societ commerciali); in qualche caso per esse sono state pubblicizzate, e con ci assoggettate alla disciplina generale degli enti pubblici. In genere la pubblicizzazione si accompagnata al conferimento a queste organizzazioni di funzioni amministrative in senso proprio anche aventi ad oggetto situazioni esterne rispetto allambito dei soggetti aderenti alle organizzazioni stesse. formazione sociale pu indicare qualsiasi aggregazione di persone intorno a comuni interessi, che esprima al suo interno unorganizzazione: coincide con istituzione. Spesso accade che gli interessi intorno ai quali si aggregano queste formazioni sociali, ed alla cui cura sono deputate, per scelta loro propria, le relative organizzazioni, coincidano con interessi pubblici, fatti propri dalla legge dello Stato anche attraverso la costituzione di appositi uffici dellorganizzazione pubblica, deputati alla loro cura. Si pensi ad esempio alle associazioni ambientalistiche a fronte del ministero dellambiente. In questi casi abbiamo una contestuale presenza di organizzazioni pubbliche in senso stretto e di formazioni sociali nello stesso ambito di interessi. Accade che le formazioni sociali vengano attratte nella sfera del pubblico, ove gli interessi della cui cura esse si fanno carico vengano riconosciuti in un determinato momento storico come pubblici. Perch possano essere ascritte al tipo delle organizzazioni di governo esponenziali di comunit dotate di autonomia (pur nel limitato aspetto dellautonomia funzionale), le organizzazioni in oggetto devono almeno possedere i seguenti requisiti minimi:

gli organi di vertice siano composti da membri designati almeno in maggioranza dalla comunit stessa di cui lorganizzazione esponenziale, attraverso procedimenti di tipo elettorale; allorganizzazione sia conferito un ambito di funzioni proprie, da definirsi secondo i medesimi criteri usati a proposito delle funzioni degli enti territoriali; per lesercizio di queste funzioni, esse dispongano di riserve finanziarie proprie. Tra le formazioni sociali in oggetto e relative organizzazioni di governo, presentano grande rilevanza sociale le organizzazioni religiose. Secondo l8.2 Cost. Le confessioni religiose diverse dalla cattolica hanno diritto di organizzarsi secondo i propri statuti, in quanto non contrastino con lordinamento giuridico italiano , e secondo l8.3 I loro rapporti con lo Stato sono regolati per legge sulla base di intese con le relative rappresentanze. Alla Chiesa cattolica riconosciuta una posizione di preminenza: dice il 7 che Lo Stato e la Chiesa cattolica sono, ciascuno nel proprio ordine, indipendenti e sovrani. I loro rapporti sono regolati dai Patti Lateranensi. Le modificazioni dei Patti, accettate dalle due parti, non richiedono procedimento di revisione costituzionale. Tutto linsieme delle organizzazioni religiose stato sottratto alla sfera del pubblico, e riconosciuto dallo Stato come un ambito di organizzazione sociale del tutto separato. Gli stessi enti ecclesiastici vengono riconosciuti come persone giuridiche civili. Nella vicenda delle organizzazioni religiose si passati da una fase di intensa pubblicizzazione ad una fase di netta separazione. Le organizzazioni sportive sono ordinate su tre livelli: le associazioni sportive (che nellambito del professionismo assumono la forma della s.p.a.), che sono del tutto riconducibili allambito privatistico; le Federazioni sportive nazionali, organizzazioni di secondo grado nelle quali sono raggruppate le prime secondo la disciplina sportiva professata (es.: Federazione italiana sport invernali, FISI; Federazione italiana nuoto, FIN; etc.), le quali si articolano come organi del CONI. Il Comitato centrale olimpico nazionale (CONI) persona giuridica di diritto pubblico, sottoposta alla vigilanza del ministero per i beni e le attivit culturali. Il sistema CONI-Federazioni sportive (le quali non sono pi organi del CONI ma associazioni di diritto privato) svolgono nei confronti della comunit degli sportivi funzioni di normazione interna e di tutela (c.d. giustizia sportiva), cos da configurare una sorta di ordinamento separato (c.d. ordinamento sportivo) sottratto allingerenza dello Stato. Tra gli organi del CONI lAutomobile Club dItalia (ACI) unorganizzazione allorigine privata, esponenziale degli interessi degli appassionati di automobilismo, trasformata poi in pubblica in conseguenza dellattribuzione ad essa di funzioni pubbliche (vicenda del tutto analoga a quella della SIAE). Gli ordini professionali designano le comunit di coloro che per titolo o capacit acquisite possono esercitare una determinata professione: per il cui esercizio sono richiesti titoli e capacit determinate. Le relative organizzazioni (denominate ordini, consigli dellordine, collegi professionali), espressione di tutti i professionisti, hanno il potere di valutare, sulla base di norme di legge, titoli e capacit per lesercizio delle professioni stesse, e perci di determinare in tal modo lambito della loro stessa plurisoggettivit. Una disciplina a carattere generale non esiste. In genere non stabilita la personalit pubblica dei consigli o collegi, salve eccezioni; tuttavia la personalit giuridica ritenuta pacifica.

Le organizzazioni professionali sono rette da organi (consigli, presidenti) i cui titolari sono designati dagli stessi iscritti attraverso procedimenti elettorali. La vigilanza esercitata dal ministero della giustizia, a volte di concerto col ministero di settore. Principale compito delle organizzazioni professionali, che costituisce funzione di carattere pubblico, quello della tenuta degli albi (registri in cui i professionisti sono iscritti), che significa il governo dello stesso esercizio professionale, coi relativi poteri circa lammissione, la sospensione, lespulsione dei professionisti dallalbo. Alcuni ordini professionali (come quello degli avvocati e procuratori) attraverso una loro organizzazione centrale esercitano funzioni di natura giurisdizionale. Le Camere di commercio, industria, artigianato, agricoltura, sono enti di tipo associativo a base territoriale provinciale trasformati in enti strumentali dello Stato (ministero dellindustria) titolari di numerose attribuzioni statali (tenuta del registro delle imprese, amministrazione delle borse valori, etc.). Circa universit degli studi ed enti di ricerca scientifica la Costituzione ne garantisce lautonomia attraverso il 33, che parla del diritto di darsi ordinamenti autonomi nei limiti di cui alle leggi dello Stato. Secondo la legge le universit sono dotate di personalit giuridica, hanno autonomia didattica, scientifica, organizzativa, finanziaria e contabile; esse si danno ordinamenti autonomi con propri statuti e regolamenti. espressamente esclusa lapplicabilit di disposizioni emanate con circolare. Le Universit degli studi al loro interno dispongono di piena autonomia delle risorse finanziarie, che per provengono per la grandissima parte dal bilancio dello Stato. Lordinamento degli studi dei diversi corsi impartiti dalle Universit (diplomi, laurea, specializzazioni) disciplinato dai singoli Atenei in conformit a criteri generali definiti con decreto ministeriale. Gli enti ed istituzioni pubbliche nazionali di ricerca a carattere non strumentale partecipano della stessa garanzia, solo un po attenuata. Tali enti sono il Consiglio Nazionale delle Ricerche (C.N.R.), lIstituto Nazionale di Fisica Nucleare (INFN), gli Osservatori astronomici, astrofisici, ed altri enti. Il carattere non strumentale dellattivit di ricerca imputata allente consiste in ci, che essa viene programmata, e nelle metodologie e negli oggetti, dagli stessi ricercatori nellambito della libert di ricerca loro garantita, anzich imposta dalle Amministrazioni. Tra il privato ed il pubblico si collocano le Organizzazioni non lucrative di utilit sociale (ONLUS). Possono essere qualificati ONLUS le associazioni, i comitati, le fondazioni, le societ cooperative e gli altri enti di carattere privato, con o senza personalit giuridica; sono espressamente esclusi: i partiti politici, associazioni di categoria, le associazioni di datori di lavoro, le societ commerciali diverse da quelle cooperative, le organizzazioni sindacali, le c.d. fondazioni bancarie. Inoltre, sono ONLUS di diritto le organizzazioni non governative, le cooperative sociali, le organizzazioni di volontariato. Circa il requisito oggettivo, essi devono svolgere attivit quali beneficenza, istruzione, tutela dei diritti civili, promozione della cultura e dellarte, tutela e valorizzazione della natura e dellambiente, ricerca scientifica, etc. Inoltre, tali attivit devono essere dirette in via esclusiva al perseguimento di finalit di solidariet sociale. Per essere qualificati ONLUS gli enti devono prevedere:

il divieto di distribuire, anche in modo indiretto, gli utili o gli avanzi di gestione; lobbligo di impiegare gli utili nelle attivit istituzionali o connesse; lobbligo di devolvere il loro patrimonio, in caso di scioglimento, ad altre ONLUS. Per le ONLUS sono altres previste delle agevolazioni fiscali. Il potere amministrativo e i rapporti giuridici di diritto pubblico: linteresse legittimo. Lamministrazione in senso sostanziale, come quella intesa alla cura concreta di interessi pubblici, che si estrinseca attraverso unattivit giuridica, avviene di regola secondo moduli di diritto pubblico. Nei sistemi a diritto amministrativo, quali il nostro, il diritto pubblico il diritto comune, ordinario per i rapporti fra individuo e Stato. Questa azione giuridica si estrinseca attraverso un modulo tipico, che lesercizio del potere e linstaurazione di rapporti giuridici di diritto pubblico. Potere amministrativo indica una posizione soggettiva, ascrivibile al genus delle capacit che la legge imputa ad una determinata autorit amministrativa, come quella che ad essa consente, ed al tempo stesso impone, di porre in essere determinati atti giuridici, al fine di curare determinati interessi pubblici. Gli atti giuridici e i relativi effetti nei quali il potere si esprime sono, salve eccezioni, tipici: per questo, ogni potere amministrativo pu essere configurato come una capacit speciale conferita dalla norma alla singola autorit amministrativa. Non esiste una capacit generale di diritto pubblico. Come capacit speciale, il potere ha la caratteristica di non identificarsi con alcun rapporto giuridico, o con alcuna situazione soggettiva; ma esso il presupposto, o la fonte, di una serie infinita di rapporti giuridici, che si instaurano ad ogni episodio di suo esercizio. Come capacit, i poteri sono costituiti, modificati nel loro contenuto, ed estinti, esclusivamente dalla norma: il loro acquisto non pu essere che a titolo originario. Essi non sono oggetto di disposizione da parte del loro titolare; n possono essere trasferiti, ma solo temporaneamente esercitati da altre autorit amministrative in alcuni casi tipici (delegazione, avocazione, etc.). La determinazione finale della volont come quella che determina in concreto leffetto, e perci lo produce, imputabile esclusivamente allautorit amministrativa titolare del potere. Il potere non pu essere esercitato per il soddisfacimento di interessi diversi da quello per la cui cura stato attribuito a quella determinata autorit. In ci consiste la c.d. imperativit del potere amministrativo: il contenuto dispositivo dei relativi atti desercizio non il risultato della convergente volont di tutti i soggetti interessati, ma il risultato della unilaterale volont dellautorit amministrativa titolare del potere, che tenuta a determinarsi in funzione esclusiva del soddisfacimento dellinteresse pubblico. tuttavia ammessa in certi casi la negoziazione di una parte almeno del contenuto dispositivo degli atti di esercizio del potere (c.d. amministrare per accordi). Due appaiono le caratteristiche fondamentali del potere amministrativo: sul piano strutturale, il contenuto dispositivo degli atti desercizio determinato unilateralmente dallautorit amministrativa, in funzione della cura dellinteresse pubblico, sia pure con lapporto degli altri soggetti titolari di interessi qualificati in ordine al singolo episodio di esercizio del potere (in questa caratteristica sidentifica in senso proprio la c.d. imperativit); sul piano funzionale, con riferimento cio alla cura degli interessi, il potere si caratterizza per ci che linteresse la cui cura viene espressamente attribuita ad una determinata autorit

amministrativa interesse che non pertiene allautorit medesima, ma pertiene alla collettivit, al pubblico, a fronte del quale la posizione dellautorit titolare del potere del tutto servente. Lesercizio del potere instaura concreti rapporti giuridici con soggetti terzi. Lesercizio del potere si estrinseca per il tramite di appositi atti giuridici previsti dalla legge, nella produzione di effetti giuridici in capo a terzi, a volte di natura costitutiva, a volte di natura dichiarativa o preclusiva. Quelli costitutivi a volte consistono nella mera modificazione giuridica della sfera soggettiva di terzi, a volte nellimposizione a loro carico di obblighi di dare o di facere, a volte nellacquisto da parte loro di diritti, status ed altre situazioni di vantaggio. Denominiamo rapporti giuridici di diritto pubblico i rapporti giuridici che si instaurano ad ogni concreto episodio di esercizio del potere. A fronte dellautorit amministrativa i soggetti terzi possono trovarsi in posizione di soggezione o di onere. ascrivibile alla soggezione la situazione di colui che deve subire gli effetti dellatto di esercizio del potere che si producono nella sua sfera giuridica prescindendo dallapporto della sua volont. ascrivibile allonere la situazione del soggetto che dellatto di esercizio del potere ha bisogno per il soddisfacimento di un suo interesse. In qualunque situazione si trovi il terzo interessato nellambito di un procedimento, anche in situazione in ipotesi del tutto passiva come la soggezione, egli si trova ad essere sempre anche titolare di una situazione soggettiva attiva nei confronti dellautorit amministrativa che nel nostro sistema positivo viene denominata interesse legittimo. Per interesse da intendere lo stato di aspirazione o di tensione della volont di un soggetto verso un bene come quello (ritenuto) idoneo a soddisfare uno stato di bisogno del soggetto stesso. Lesercizio del potere suscita interessi anzitutto in capo ai soggetti nella cui sfera giuridica gli effetti stessi sono destinati a prodursi. Lesercizio del potere pu coinvolgere una serie di interessi anche al di l dellambito di coloro nella cui sfera giuridica esso destinato a produrre direttamente gli effetti. Gli interessi che emergono nelle vicende della vita sociale possono essere oggetto di un atteggiamento di indifferenza dellordinamento, ovvero di un atteggiamento positivo: in questo secondo caso linteresse diviene presupposto sostanziale di una situazione giuridica soggettiva; altrimenti resta interesse di mero fatto. Linteresse assunto dallordinamento come situazione soggettiva si configura come vero e proprio diritto soggettivo nei casi in cui attribuito dalla norma al soggetto portatore il potere di realizzare senzaltro linteresse, usando a tal fine gli strumenti posti dallordinamento. Ma linteresse assunto come situazione soggettiva pu ricevere dallordinamento un trattamento giuridico ed una tutela diversa e meno penetrante di quella predisposta per i diritti soggettivi, che non intesa a realizzare sempre e comunque la soddisfazione dellinteresse, ma solo in determinati casi ed a certe condizioni, compatibilmente con la realizzazione di interessi a carattere superindividuale considerati in principio preminenti. Nellambito dellesercizio del potere amministrativo possono poi essere coinvolti interessi che diritti soggettivi non sono. Nella prima fase di formazione del nostro sistema amministrativo, tra il 1865 ed il 1889, solo i diritti soggettivi avevano tutela nei confronti dellAmministrazione. Solo agli interessi che avessero in quanto tali dignit di diritti era riconosciuta dallordinamento una tutela nei confronti del potere amministrativo davanti al giudice comune; si

trattava per di una tutela di tipo risarcitorio, che non poteva mai coinvolgere i modi di esercizio del potere. Con la l. 5992/1889 fu riconosciuta una tutela contenziosa (poi divenuta giurisdizionale) agli interessi di individui o di enti morali giuridici, oggetto di atti e provvedimenti di unautorit amministrativa o di un corpo amministrativo deliberante. Per la verit il legislatore nel dettare la norma, usando la nozione di interesse, si riferiva allinteresse a ricorrere (nel senso processuale: 100 c.p.c.): intendeva cio escludere che alla tutela potessero accedere tutti, secondo il modello dellazione popolare. Linteresse diviene una situazione soggettiva sostanziale, diversa dal diritto ma anchessa situazione soggettiva in senso proprio. La configurazione dellinteresse divenuto legittimo come situazione sostanziale si consolida con la Costituzione, che assicura a tutti la facolt di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi (24), e proclama sempre ammessa contro gli atti della pubblica amministrazione la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi (113). Circa lindividuazione dei portatori di interessi, si deve porre una distinzione fondamentale tra di essi, identificati come parti necessarie e come parti eventuali del procedimento e perci del rapporto giuridico di diritto pubblico. Le parti necessarie sono i soggetti nella cui sfera giuridica lesercizio del potere incide direttamente producendovi effetti giuridici in senso tecnico: siano essi di tipo costitutivo, dichiarativo o preclusivo. Le parti necessarie sono formalizzate dalla l. proc. amm. nei soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale destinato a produrre effetti diretti, nonch in quelli che per legge debbono intervenirvi (nel procedimento). Si possono identificare come parti eventuali i soggetti che in relazione ad un singolo episodio di esercizio del potere siano portatori di interessi qualificati circa loggetto stesso del procedimento e perci circa il bene che dallesercizio del potere attraverso il procedimento pu venire prodotto. A differenza delle parti necessarie, questi soggetti non subiscono nella loro sfera giuridica un effetto, sia esso costitutivo o dichiarativo o preclusivo, comunque un effetto giuridico in senso tecnico, in esito allepisodio di esercizio del potere. Ad esempio, a fronte del procedimento di espropriazione per pubblico interesse di unarea privata da destinare alla realizzazione di unopera pubblica di un certo tipo, i proprietari dei fondi vicini possono avere interesse a che lopera non venga realizzata, e quindi lespropriazione dellarea non venga pronunciata, perch in ipotesi si tratta di opera (ad es., una discarica di rifiuti industriali) che danneggia la loro propriet rendendola meno vivibile. Sulle parti eventuali, la l. proc. amm. ne riduce i soggetti a quelli cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento e diversi dai suoi diretti destinatari: la legge riduce lambito delle parti eventuali ai soggetti portatori di interessi oppositivi, escludenti i soggetti portatori di un interesse pretensivo a che il provvedimento stesso venga adottato (perch ne attendono un vantaggio). Si deve trattare di un interesse concreto e reale, oggettivamente ed esternamente identificabile, riferibile alla sfera propria del soggetto. Oltre al requisito dellindividualit e della personalit dellinteresse che tuttavia non esclude che linteresse stesso possa essere comune ad una pluralit di sogge tti secondo alcuni sarebbe altres necessario il requisito della qualificazione normativa dellinteresse: questa prospettazione non va accolta.

Linteresse legittimo si presenta come situazione attiva, quella che conferisce ad un soggetto una serie di poteri di agire determinati dallordinamento per la soddisfazione di un proprio interesse sostanziale. A differenza del diritto soggettivo, al soggetto portatore di interesse legittimo non dato il potere di realizzazione dellinteresse stesso: perch il bene cui il soggetto tende pu essere realizzato esclusivamente dallautorit amministrativa con lesercizio del potere. I poteri strumentali nei quali si articola il contenuto dellinteresse legittimo sono di due specie, e possono schematicamente indicarsi come poteri di partecipazione al procedimento di esercizio del potere amministrativo e come poteri di reazione avverso il potere esercitato (avverso gli atti nei quali il potere si esercita ed attraverso i quali produce i suoi effetti). Il potere si esercita attraverso un procedimento nel quale si determina la volont in concreto dellAmministrazione con riferimento ad una determinata situazione reale. A tale procedimento i titolari di interessi legittimi partecipano mediante la rappresentazione del proprio interesse sostanziale in ordine al concreto episodio di esercizio del potere. La rappresentazione avviene in forme diversificate stabilite dalla normazione positiva, ma essa produce sempre un effetto tipico che consiste in ci, che lautorit amministrati va deve tener conto nella formazione della sua volont della rappresentazione avvenuta. I poteri di reazione invece hanno ad oggetto il potere gi esercitato estrinsecatosi negli atti tipici previsti per il suo esercizio, e a fronte del bene gi prodotto in capo ad uno o ad alcuno dei portatori di interessi legittimi. I poteri di reazione (di tutela) si esercitano davanti alla stessa Amministrazione titolare del potere o ad altra Amministrazione prevista dalla legge (tutela amministrativa) ovvero davanti ad organi giurisdizionali (tutela amministrativa giurisdizionale). Linsieme di detti strumenti d luogo alla c.d. giustizia amministrativa. Mediante lesercizio dei poteri di tutela il titolare di interesse legittimo non pu ottenere senzaltro la realizzazione del bene, ma pu ottenere, laddove risulta illegittimo, la rimozione dellatto nel quale il potere si esercitato. La soddisfazione dellinteresse legittimo attraverso lesercizio dei poteri di tutela ha questo di caratteristico (che la distingue profondamente da quella del diritto soggettivo), di consistere nella rimozione di quanto avvenuto rimettendo in moto lesercizio del potere. Linteresse sostanziale delle altre parti del rapporto viene soddisfatto se la sua soddisfazione coincide, o almeno non contrasta, con linteresse pubblico che lautorit amministrativa deve perseguire, e se essa consentita dalla legge o almeno non comporta la violazione di specifiche norme. Attraverso il potere di partecipazione il titolare dellinteresse legittimo contribuisce allindividuazione in concreto dellinteresse pubblico rappresentando il suo interesse sostanziale. Attraverso il potere di reazione il titolare dellinteresse legittimo pu ottenere leliminazione giuridica dellatto che non ha rispettato la legge, che non ha perseguito linteresse pubblico affidato alla cura specifica dellautorit amministrativa. Linteresse sostanziale che costituisce il presupposto dellinteresse legittimo pu consistere in un diritto soggettivo (o meglio, coincidere con linteresse sostanziale presupposto di un diritto soggettivo). La posizione di interesse legittimo nellambito del rapporto amministrativo assolutamente identica sia che linteresse sostanziale del suo titolare consista di un diritto soggettivo sia che consista di un mero interesse.

I medesimi interessi sostanziali configurati come diritti soggettivi nellambito dei rapporti comuni si configurano come interessi legittimi nei confronti dellAmministrazione che agisce nellesercizio di poteri amministrativi. infondata la spiegazione della vicenda in termini di degradazione del diritto ad interesse legittimo: lesercizio del potere avrebbe leffetto (manifestazione della sua imperativit) di degradare il diritto trasformandolo in interesse legittimo: del quale assumerebbe la protezione tipica nei confronti dellAmministrazione. Tale spiegazione fu usata per accogliere la tesi che i diritti soggettivi lesi dallesercizio del potere amministrativo dovessero essere tutelati come interessi legittimi (davanti al giudice amministrativo) e non come diritti (davanti al giudice ordinario). Il diritto a fronte dellesercizio del potere amministrativo non degrada in alcunch: semplicemente non si pone come situazione soggettiva; e la ragione di ci di mero diritto positivo. Specie di poteri amministrativi. Lattivit amministrativa si estrinseca in quanto attivit giuridica secondo un modulo tipico che consiste nellesercizio dei poteri amministrativi in senso tecnico. Il modulo tipico assoggettato, sia sul piano sostanziale che sul piano della tutela, ad una disciplina generale. Detta disciplina generale non copre tutta larea dellattivit giuridica delle organizzazioni pubbliche, che esse svolgono anche nei loro rami alti (organi a titolarit politica: Governo della Repubblica, ministri, etc.) funzioni propriamente politiche. In genere queste funzioni non si esprimono nellesercizio di poteri produttivi di determinati effetti nellambito della sfera soggettiva di terzi (ma questo pu accadere). Il t.u. Cons. St. esclude limpugnabilit in sede giurisdizionale di atti o provvedimenti emanati dal Governo nellesercizio del potere politico. La norma di dubbia vigenza nellordinamento costituzionale, nel quale contro gli atti della pubblica amministrazione sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi (113). Secondo la dottrina tradizionale, atti politici sono quelli che hanno la loro causa nella suprema direzione degli interessi generali dello Stato. La giurisprudenza afferma che atto politico, come tale sottratto al sindacato del giudice amministrativo, quello che impinge negli interessi supremi dello Stato o in situazioni contingenti che possono turbare la vita del Paese ed il funzionamento dellordine interno od internazion ale. Di recente si affermato che alla nozione legislativa di atto politico concorrono due requisiti, luno soggettivo, laltro oggettivo: occorre da un lato che si tratti di atto o provvedimento emanato dal governo, e cio dellautorit amministrativa cui compete anche la funzione di indirizzo politico e di direzione al massimo livello della cosa pubblica, dallaltro che si tratti di atto o provvedimento emanato nellesercizio di potere politico anzich nellesercizio di attivit meramente amministrativa. La qualificazione viene esclusa a proposito di atti nei quali una causa o motivo politico pu essere riscontrato: ad es. il provvedimento di scioglimento di un movimento politico e di confisca dei suoi beni. Natura di vero e proprio atto politico stata riscontrata nel decreto ministeriale di estradizione che abbia a presupposto giuridico un trattato, o che avvenga nellambito di pi generali finalit di collaborazione fra Stati per la prevenzione della delinquenza comune.

Al di l della limitata aera dei poteri (e degli atti) politici, le attivit amministrative, si manifestino attraverso atti puntuali o attraverso atti generali, normativi e non, sono disciplinate per regola secondo un modulo tipico, quello dellesercizio del potere. questione di diritto positivo stabilire lestensione dellarea coperta da questo modulo. In genere, il potere amministrativo come capacit speciale che si esercita mediante ladozione di determinati atti come strumento di cura concreta di interessi pubblici costruito dalla legge imputando allAmministrazione un ambito pi o meno ampio di scelta circa determinati aspetti delle misure da prendere in concreto a fronte di un definito assetto degli interessi in gioco. In tali casi il potere amministrativo potere discrezionale, allAmministrazione con il potere stato attribuito un compito di cura di interessi pubblici con spazio di determinazione propria, ed autonoma se si vuole (ma non autonomia in senso tecnico), cio non predeterminato dalla legge. Il modello di potere amministrativo considerato tipico quello del potere discrezionale. Esiste unampia serie di poteri amministrativi, dotati anchessi delle caratteristiche strutturali che si sono indicate (limperativit dei relativi atti), che discrezionali non sono ( poteri non discrezionali), perch il relativo esercizio non d luogo ad alcuna possibilit di scelta a fronte di un determinato assetto di interessi in gioco, ma d luogo ad una mera attivit attuativa della legge: attivit che a volte pu anche essere assai complessa, come nei casi di c.d. discrezionalit tecnica, ma che si estrinseca sempre nellacclaramento di elementi della realt. Ad es. la commissione desame deve acclarare la preparazione tecnica del candidato al fine di assumere la decisione circa la sua idoneit: si tratta di unattivit nel cui compimento alla commissione non consentita alcuna scelta circa lassetto degli interessi pubblici in gioco, essa tenuta esclusivamente allacclaramento di un fatto predeterminato dalla legge (la preparazione tecnica del candidato). I poteri amministrativi non discrezionali sono assoggettati alla medesima disciplina dettata per i poteri discrezionali nella parte applicabile: cio nella parte non attinente allesercizio della discrezionalit ed ai vizi che di essa sono propri (quelli accomunati nella nozione di eccesso di potere). Gli atti nei quali si esprimono e che producono i relativi effetti possono essere adottati esclusivamente dallautorit amministrativa e non possono essere sostituiti nella produzione d ei loro effetti tipici da sentenza o da altro provvedimento dellautorit giurisdizionale secondo lo schema della tutela dei diritti: anche ad essi si estende la nozione di imperativit, come attitudine esclusiva alla produzione del bene e perci degli effetti giuridici. Cos, per stare allesempio di cui sopra, il bene giuridico che lattivit in grado di produrre (la qualificazione dellidoneit del candidato) non pu essere sostituito da alcun provvedimento di altra autorit e segnatamente di quella giurisdizionale. Lo stesso concetto si pu anche esprimere dicendo che in questi casi non esiste in capo al soggetto terzo un diritto ad ottenere dallAmministrazione il bene; la situazione soggettiva del terzo costruita dalla legge non come diritto, ma come interesse. La distinzione tra poteri discrezionali e non discrezionali non rileva in ordine agli effetti prodotti dai relativi atti giuridici ed alle reciproche posizioni dei soggetti coinvolti nel rapporto (portatori di interessi legittimi). Lagire amministrativo non discrezionale a parte larea dei poteri certificativi non sempre si estrinseca nellesercizio di poteri ( un problema di interpretazione stabilire in quali casi si tratta di esercizio di potere ed in quali non): spesso si estrinseca in atti dotati di efficacia meramente dichiarativa (atti dichiarativi) e non costitutiva, perci non dotati di quella caratteristica di essere capaci in via esclusiva alla produzione degli effetti nella sfera giuridica di soggetti terzi.

Questi atti meramente dichiarativi a volte sono assunti dallAmministrazione nellambito di rapporti di diritto comune; come atti di adempimento di obblighi stabiliti dalla legge, o da altra fonte, negoziale o provvedimentale: questi atti sono ascrivibili allambito dei rapp orti di diritto comune, ed esulano dallambito dellattivit amministrativa di diritto pubblico. Viceversa, atti amministrativi dichiarativi possono darsi a prescindere da rapporti di diritto comune, a scopi diversi, in genere intesi a definire lambito og gettivo o soggettivo concernente lesercizio di determinate funzioni. Ad es. hanno efficacia dichiarativa gli atti di delimitazione del demanio pubblico (ad es. del demanio marittimo: spiagge, arenili), che pur non essendo capaci di costituire la propriet pubblica su dette porzioni territoriali servono a definire lambito spaziale nel quale la competente Amministrazione chiamata a svolgere i suoi compiti stabiliti dalla legge in ordine al demanio marittimo. Questi atti dichiarativi e relativi procedimenti non producono alcun effetto modificativo od estintivo verso diritti di terzi, e perci se vi sono in concreto presupposti per la tutela dei diritti stessi, questa rimane integra e segue gli schemi del diritto processuale comune. Ad es. il proprietario di terreno prospiciente larenile demaniale che erroneamente stato inserito in questultimo in sede di delimitazione si limiter a chiedere la correzione, ed in mancanza di questa potr chiedere al giudice ordinario laccertamento della sua propriet senza che latto di delimitazione sortisca nella vicenda alcun effetto. Viceversa, in ordine al procedimento non da escludere lapplicazione della disciplina generale (dettata per lesercizio di poteri amministrativi in senso tecnico) perch le esigenze cui detta disciplina intesa possono anche rinvenirsi in ordine allassunzione di atti meramente dichiarativi. Lazione amministrativa mediante esercizio di poteri discrezionali e non costituisce la parte pi tipica dellattivit amministrativa di diritto pubblico. Vi sono manifestazioni dellazione amministrativa disciplinate anchesse da normazione pubblicistica e costituenti funzioni (anche sotto il profilo penalistico: 357 c.p.: Nozione del pubblico ufficiale) ma differenziate rispetto a quelle tipiche sotto il profilo della disciplina amministrativa applicabile, sia quella sostanziale che quella concernente la tutela: si tratta delle attivit lato sensu certificative (poteri certificativi) qualificate dal loro effetto che la costituzione di un fatto di certezza pubblica. Ancora, nel vigente ordinamento funzioni di governo della comunit nazionale italiana non sono attribuite solo ad autorit nazionali italiane ma anche ad autorit sovranazionali (od interstatuali), e cio agli organi delle Comunit europee. Le funzioni di governo esercitate da questi organi constano principalmente di atti di tipo normativo o programmatico, tuttavia gli organi comunitari esercitano le loro funzioni di governo anche mediante poteri amministrativi ad essi direttamente imputati ed incidenti con effetti giuridici in capo a soggetti dellordinamento italiano (ivi compresi lo Stato stesso): in tali casi ci troviamo di fronte a veri e propri poteri amministrativi in senso tecnico, imputati ad autorit comunitarie, le quali sono soggette nel loro agire alla disciplina giuridica di fonte comunitaria. Lindividuazione (in via preliminare) dellarea delle attivit di diritto pubblico comporta un problema: quello di stabilire se tali attivit necessariamente consistano (dellesercizi o) di poteri imputati ad unautorit amministrativa, ovvero possano anche consistere di atti emanati da soggetti privati nellambito di rapporti giuridici disciplinati da leggi amministrative. Con la sentenza Cass. S.U. 12221/1990 stato riconosciuto il carattere di atti amministrativi degli atti emanati dal concessionario (impresa privata) di opere pubbliche nellaggiudicazione di appalti di lavori a soggetti terzi.

Il concessionario agisce in questi tipi di rapporti come organo indiretto della p.a., ed tenuto ad applicare le regole di carattere procedimentali e sostanziale proprie dellazione amministrativa: in conseguenza i suoi atti sono soggetti alla tutela giurisdizionale amministrativa. Ultimamente, la Cassazione ha definitivamente affermato lirri levanza ai fini di determinare la giurisdizione amministrativa sui relativi atti, della natura del soggetto emanante. Il Consiglio di Stato ha affermato il carattere di atti amministrativi emanati da soggetto privato anche non legato da rapporto concessorio con la p.a., purch agente nellambito di un programma di lavori di rilievo pubblico (nella specie, le opere del Giubileo) e finanziato in parte rilevante con mezzi pubblici. Lagire amministrativo secondo il modulo dellesercizio del potere retto dal principio di legalit, da intendere come esigenza della previsione normativa del potere stesso come quello imputato ad una determinata autorit e connotato, anche sul piano procedimentale, per il contenuto e gli effetti (tipicit dei poteri e degli atti amministrativi). Ancora, lagire amministrativo secondo il modulo dellesercizio del potere (discrezionale) d luogo ad attivit giuridica non libera ma vincolata nel fine o funzionalizzata, come attivit posta in essere nellinteresse pubblico. Attivit esercitata in posizione di discrezionalit significa che il soggetto agente, pur negli spazi lasciati aperti alla sua determinazione dalla disciplina di legge, non pu riempire questi spazi liberamente, ma seguendo determinati criteri (nei quali consiste appunto la discrezionalit) atti ad assicurare il perseguimento del fine (linteresse pubblico) imposto alla sua azione. Il carattere ulteriore ha questo vincolo rispetto a quello rappresentato dalla (mera) legalit dellazione amministrativa, intesa come es igenza del rispetto (puntuale e rigido) della normativa relativa a ciascun potere amministrativo: il rispetto della normativa non assicura il perseguimento in concreto del fine di interesse pubblico. Tutta larea dellattivit amministrativa di diritto pub blico si caratterizza per il fatto tecnico di essere assoggettata a disciplina generale comune: detta disciplina consta essenzialmente di una serie di istituti, che costituiscono nel loro insieme lo statuto giuridico dellattivit amministrativa di diritto pubblico. Essi possono cos indicarsi: - lesercizio in concreto del potere, negli spazi di scelta lasciati liberi dalla legge (laddove si tratti di potere discrezionale), avviene secondo la disciplina della discrezionalit e non dellautonomia, secondo un modello che designa un ambito di scelta positivamente limitato (vincolato nel fine) e non libero; - lesercizio in concreto del potere soggetto alla rigida applicazione di tutte le norme giuridiche che lo concernono (legalit dellazione amministrativa); - i principali atti nei quali il potere si esprime sono sottoposti ad unistanza amministrativa di controllo, esercitata da un organo esterno rispetto allAmministrazione agente, ed avente ad oggetto, in principio e salve eccezioni, la legittimit degli atti stessi, da intendersi in prima approssimazione come conformit dellatto alla normativa che lo concerne; - lefficacia degli atti stessi (produzione in concreto degli effetti) condizionata dallesito positivo di tali procedimenti di controllo; - una volta divenuti efficaci (esecutivi) ed entrati nella sfera di conoscibilit di soggetti terzi destinatari o comunque interessati, possono essere impugnati da parte di questi davanti agli organi della giurisdizione amministrativa chiedendone la nnullamento per vizi di legittimit, mentre non possono esser conosciuti, e se illegittimi disapplicati, ma non annullati, da parte degli organi della giurisdizione ordinaria;

- gli atti stessi, pur perfezionatisi e divenuti efficaci, possono essere oggetto di riesame da parte dellAmministrazione, nellambito del quale, ove risulti accertata lillegittimit degli atti ovvero la loro inopportunit a fronte di determinati assetti di interessi pubblici, possono essere annullati ovvero oggetto di altre misure caducatorie (principio di autotutela). La ripetuta affermazione costituzionale circa il principio di azionabilit (24.1: Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi ; 113.1: Contro gli atti della pubblica amministrazione sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa ) sancisce, senza eccezioni, la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi contro gli atti della pubblica amministrazione. Nel nostro sistema il principio di legalit vige quanto meno nel senso pi lato della soggezione alla legge (normativa) dellattivit amministrativa. Resta aperta la questione se il principio di legalit inteso come quello che afferma la tipicit dei poteri e degli atti amministrativi si estenda a tutti questi ovvero solo a quelli c.d. ablatori (per i quali costituzionalmente sancito). Dalla giurisprudenza il principio costantemente ritenuto vigente, e su di esso costruito un vizio tipico degli atti amministrativi (la carenza di potere). Al 97 la Costituzione dispone che i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge (riserva di legge relativa), in modo che siano assicurati il buon andament o e limparzialit dellamministrazione. Il principio di buon andamento sul piano dellattivit deve intendersi come esigenza di buona amministrazione. Viene dunque affermato dal testo costituzionale che lAmministrazione unorganizzazione servente la collettivit. Limparzialit dellamministrazione appare unulteriore ripetizione di quanto appena detto: agire imparzialmente significa agire nellinteresse collettivo, non di singoli o di gruppi privilegiati rispetto ad altri. Concrete applicazioni del principio di imparzialit attengono al versante dellimputazione delle funzioni e si traducono nellesigenza che determinate funzioni siano attribuite ad organi a titolarit non politica, ma professionale, e che in settori di amministrazione attiva nei quali siano predominanti funzioni di regolazione vengano istituite apposite Amministrazioni indipendenti dal potere politico, dagli organi a titolarit politica. Del tutto differenziati dai poteri amministrativi in senso tecnico sono i c.d. poteri certificativi. I poteri certificativi sono caratterizzati dal tipo di atti nei quali si esprimono: gli atti di certezza pubblica. Questi sono molto simili nel contenuto strutturale agli atti (o provvedimenti) amministrativi non discrezionali, ma da essi si distinguono: gli atti di certezza pubblica hanno una funzione servente di altri atti (o fatti o rapporti) di per se stessi produttivi di effetti, e sono intesi a conferire a questi una particolare qualit giuridica che viene denominata certezza. La certezza una qualit giuridica che consiste in ci, che latto (o il fatto o il rapporto) del quale il primo servente viene considerato, a tutti gli effetti giuridici, come avvenuto, sino a che lo stesso atto di certezza non venga demolito attraverso un particolare procedimento previsto dalla legge. In questi limiti, gli atti di certezza possono essere ascritti agli atti di accertamento in senso tecnico. Nel codice civile si contempla la nozione di atto pubblico come quel documento redatto da pubblico ufficiale (che pu essere un pubblico agente od un privato esercente munera, come il

notaio) cui la funzione espressamente conferita dalla legge, nelle forme e con le modalit di legge, che fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato, nonch delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti. La querela di falso indica lo speciale procedimento giurisdizionale previsto per la demolizione dellatto pubblico: al fine di accertarne la falsit (o la non verit: quanto attestato dal pubblico ufficiale nel documento non avvenuto o avvenuto in modo diverso). Gli atti di certezza afferenti i rapporti interprivati, nellambito della c.d. amministrazione pubblica del diritto privato, sono di tre specie: stipulazioni in forma pubblica di negozi privati; pubblici registri; certificazioni. Quanto alla prima specie, i contratti e gli altri negozi giuridici privati possono (in qualche caso devono) essere stipulati in forma pubblica, cio alla presenza di pubblico ufficiale (notaio o altro ufficiale c.d. rogante) espressamente legittimato alla funzione, il quale riceve latto od il neg ozio, che avviene in sua presenza, e ne d attestazione espressa producendo in ordine al fatto negoziale leffetto di certezza pubblica. I pubblici registri sono libri, o raccolte di schede cartacee od informatiche, tenuti da uffici appositamente predisposti, ed aperti alla pubblica consultazione. In essi i pubblici ufficiali responsabili iscrivono gli atti previsti dalla legge come oggetto di pubblicit. Liscrizione nel registro produce effetto di certezza pubblica (di ci che lufficiale pubblico attesta essere avvenuto alla sua presenza o da lui compiuto). Del registro vengono rilasciati, a richiesta, estratti e certificati che a loro volta costituiscono atti di certezza. I pi importanti tra tali pubblici registri sono: i registri dello stato civile (registri di cittadinanza, registri di nascita, registri di matrimonio, registri di morte) sui quali sono iscritti gli atti o i fatti previsti dalla legge concernenti le persone fisiche; i registri di popolazione (anagrafe); i registri delle persone giuridiche e delle imprese; i registri immobiliari, dove vengono trascritti od iscritti determinati atti costitutivi di diritti su cose immobili; i registri dei beni immobili concernenti alcune categorie di detti beni; etc. Le certificazioni sono atti a contenuto singolare mediante i quali il pubblico ufficiale competente attesta un determinato fatto od atto avvenuto ala sua presenza o risultante dalla documentazione in possesso degli uffici. Gli atti di certezza pubblica concernenti la c.d. amministrazione pubblica del diritto privato sono soggetti al regime della tutela per querela di falso, e per quanto concerne altre manifestazioni di invalidit sono soggetti alla tutela comune (al diritto processuale comune). La funzione servente degli atti di certezza fa si che essi seguono la sorte, e perci il regime giuridico, degli atti e dei rapporti sottostanti. Vi sono ancora atti di certezza pubblica non afferenti a rapporti interprivati, ma connessi con lesercizio di funzioni amministrativi sostanziali. Anzitutto, un aspetto certificativi pu essere presente in tutti i provvedimenti amministrativi ed anche in atti procedimentali. Il regime giuridico di questi provvedimenti, od atti procedimentali, che hanno anche contenuto di atti di certezza, duplice: in quanto provvedimenti, o comunque atti di esercizio di funzioni amministrative in senso sostanziale, essi sono soggetti al regime proprio degli attiamministrativi; e perci ad esempio limpugnazione della deliberazione di organo collegiale per qualsiasi profilo di invalidit segue il regime della tutela proprio dei provvedimenti amministrativi.

Mentre se si intende contestare la veridicit del verbale, occorre seguire il procedimento giurisdizionale della querela di falso, mediante il quale soltanto pu essere demolito il verbale stesso come atto di certezza. La discrezionalit nellesercizio del potere. Il potere discrezionale si caratterizza per il contenuto aperto della fattispecie legale che lo pone. Il problema che sta alla base della costruzione della teoria della discrezionalit quello di evitare larbitrio nelle scelte dellautorit, sempre possibile pur nel rispetto formale della legge (il problema della legittimit sostanziale). Il concetto fondamentale che bisogna mettere a fuoco quello della funzionalizzazione del potere amministrativo: il potere amministrativo, pur negli spazi aperti della relativa disciplina di legge, non libero ma vincolato nei fini (dove il fine rappresentato dallinteresse pubblico fissato dalla legge). Dire vincolato nel fine (o nei fini) a proposito dellesercizio del potere presuppone che si tratta di un agire non interamente vincolato, ed anche parzialmente libero. Prendiamo in considerazione due esempi legislativi: le miniere possono essere coltivate soltanto da chi ne abbia avuto la concessione; la concessione di una miniera pu essere fatta a chi abbia, a giudizio [] del ministro dellindustria, la idoneit tecnica ed economica a condurre limpresa (l. mineraria); la concessione mineraria successivamente definita nel suo contenuto e nei suoi effetti; lapertura, il trasferimento di sede e lampliamento della superficie di una grande struttura di vendita, sono soggetti ad autorizzazione rilasciata dal comune competente per territorio (d. lgs. 114/1998). Queste norme sono attributive di poteri amministrativi discrezionali a determinate autorit amministrative. Le norme individuano lautorit competente, individuano il contenuto strutturale degli atti nei quali il potere si esprime, dettano determinati adempimenti procedurali e formali, ma lasciano uno spazio latissimo, aperto alle scelte dellautorit competente. Ma lesercizio del potere amministrativo non libero ma vincolato nel fine. Il primo problema che si presenta nellesercizio del potere dunque quello dellindividuazione del fine, cio dellinteresse pubblico che attraverso lesercizio del potere deve essere specificamente perseguito. In via primaria, pu (e deve) essere identificato linteresse pubblico per la cui cura stabilito il relativo potere (c.d. interesse primario). Non sempre esso chiaramente individuato dalla norma attributiva del potere; anzi in genere non lo . Ma si ricava da tutto il contesto normativo nel quale la norma inserita. Per rifarci agli esempi sopra riportati, il fine primario del potere di concessione mineraria nellinteresse allo sviluppo industriale del Paese. Nei poteri a contenuto molto complesso (si pensi ad es. a quelli di pianificazione territoriale) il fine primario si articola invero in fini plurimi, egualmente primari, che debbono coesistere. Ed ancora, alcuni poteri son attribuiti (dichiaratamente, dalla legge) per il perseguimento di fini diversi (un unico modulo strutturale si presta a pi utilizzazioni funzionali): il potere di dichiarazione di pubblica utilit ed il conseguente potere di espropriazione pu essere utilizzato per la realizzazione di un ospedale, di una strada, etc. La cura dellinteresse primario coinvolge una serie di interessi pubblici, collettivi, privati dei quali lautorit nel suo agire deve tenere conto (interessi che appaiono come secondari).

Per es. in ogni scelta dellautorit coinvolto un interesse di carattere finanziario, dunque bisogna vedere se la scelta compatibile con la situazione finanziaria dellente, sia in se stessa sia con riferimento agli altri interessi pubblici che lente pur deve curare. Ancora, in ogni scelta che ha ad oggetto interventi sul territorio sono sempre coinvolti interessi ambientali, ed in genere anche interessi sanitari; a volte culturali (si pensi: la realizzazione di un impianto industriale nei pressi di un insediamento medioevale). Vi sono poi interessi di natura privata che spesso vengono sacrificati dallesercizio del potere il privato proprietario che viene espropriato, il vicino del fondo sul quale viene autorizzata la costruzione di un edificio, etc. e che vanno considerati come quelli che compongono la complessa situazione reale nella quale lesercizio del potere va ad incidere. Linteresse privato, secondo il costante insegnamento giurisprudenziale, pu essere legittimamente sacrificato, negli stretti limiti in cui ci sia necessario per il soddisfacimento dellinteresse pubblico. Il carattere funzionalizzato del potere amministrativo, il suo essere vincolato nel fine (interesse pubblico), si esprime nellesigenza dellidentificazione in concreto dellinteresse da perseguire, come quello che risulta corrispondente allinteresse primario fissato dalla norma quale rapporta to al complessivo assetto degli interessi in gioco nella situazione concreta (interesse pubblico concreto). Questa enunciazione pur fondamentale non esaurisce la discrezionalit come ambito di scelta nellesercizio del potere. Si evidenzia infatti una seconda enunciazione: lindividuazione dellinteresse pubblico concreto nel quale si esprime la scelta nellambito lasciato aperto dalla norma deve avvenire secondo criteri di ragionevolezza: la scelta deve essere conseguenziale sul piano logico rispetto alle premesse costituite dai dati evidenziati nella situazione concreta. Ci rende i motivi dellazione amministrativa concreta, a differenza che nellazione giuridica di diritto comune, sempre rilevanti giuridicamente, come quelli che svelano i fini effettivamente perseguiti e consentono di valutarne la legittimit. Lindividuazione in concreto del grado di massimizzazione dellinteresse primario a fronte degli interessi secondari emersi deve essere conseguenziale rispetto ai dati. Il criterio di ragionevolezza si articola in unanalisi in concreto delle scelte effettuate in sede di esercizio del potere. Il criterio si evidenzia ancora in due corollari: lAmministrazione tenuta ad acquisire nella loro completezza ed a valutare con il massimo approfondimento (in fatto e in diritto) tutti gli interessi (pubblici, collettivi, privati) presenti nella situazione concreta nella quale lesercizio del potere va ad incidere, in quanto tali (principio della necessaria acquisizione degli interessi); lAmministrazione tenuta a valutare comparativamente tra loro gli interessi stessi, ed a soddisfare linteresse primario la cui cura ad essa attribuita, nonch a determinare i contenuti e le modalit della soddisfazione di detto interesse, se detta soddisfazione non sacrifichi, o non sacrifichi al di l di certi limiti, gli altri interessi in gioco (principio della valutazione comparativa degli interessi). Laltra esigenza sancita come principio costituzionale (97) dellimparzialit significa trattamento omogeneo di situazioni omogenee (salve particolari e motivate ragioni che impongono un trattamento differenziato); il principio di imparzialit a volte si traduce in giustizia sostanziale, che attiene propriamente al risultato concreto dellazione amministrativa come quello che comunque non deve produrre situazioni di palese ingiustizia in capo a singoli soggetti.

La scelta pu vertere sullan e cio vertere sul punto se adottare o meno un determinato provvedimento; sul quid e sul quomodo laddove verte, una volta deciso di adottare il provvedimento, sul contenuto concreto e sulle modalit applicative ed esecutive dello stesso; sul quando, laddove verte intorno al momento nel quale adottare il provvedimento o nel quale (o dal quale) farne verificare gli effetti. Fin dove le norme prescrivono (e le prescrizioni possono investire lan, il quando, etc.) non c possibilit di scelta; dove le norme tacciono si estrinseca la scelta, ed essa si deve estrinsecare secondo i principi enunciati. Lambito di scelta rimasto libero viene designato con la dizione gergale di merito amministrativo. Merito nelluso generale indica il grado di fondatezza intrinseca di una pretesa fatta valere in giudizio, nonch il contenuto stesso di una tale pretesa (si parla di merito della causa, della pretesa, etc.). In diritto amministrativo merito indica pi nozioni: merito come contrapposto a discrezionalit; merito come contrapposto a legittimit; giurisdizione di merito distinta dalla giurisdizione di legittimit: i tre luoghi nei quali emerge la nozione di merito suppongono sempre una nozione di merito amministrativo, nozione che indica lambito della libert di scelta insito in ogni esercizio di potere amministrativo. Pur nellambito del fine perseguito, pur nellambito dellesigenza di ragionevolezza dellagire, allAmministrazione si presenteranno sempre pi scelte concrete nellambito delle quali essa potr muoversi con libert: preferire luna o laltra diventa questione di merito. La concessione di un bene o servizio pubblico alluna o allaltra ditta richiedente, tra alcune dotate della stessa idoneit tecnica ed economica, della stessa esperienza nel settore, etc., questione di merito. Anche questa scelta finale tra pi possibili e tutte ragionevoli una scelta che deve essere motivata, ma tale motivo attiene al merito, cio non pu essere oggetto di sindacato. Lindividuazione del merito serve proprio a ci, ad escludere tale ambito dal sindacato esterno (segnatamente del giudice) cui tutta lattivit amministrativa sottoposta. Ch il sindacato consiste in principio (salvi i casi in cui la legge espressamente prevede un sindacato di merito) nella valutazione della conformit alla legge di una determinata manifestazione dellazione amministrativa; del corretto esercizio in concreto della discrezionalit amministrativa (perseguimento del fine, ragionevolezza dellagire): sindacato di legittimit. La distinzione tra discrezionalit e merito, dunque, indica quella tra ambito conoscibile (sindacabile) ed ambito non sindacabile (e perci in principio libero) dellagire amministrativo. Si sono definiti sopra i poteri amministrativi non discrezionali, caratterizzati in termini positivi dagli elementi strutturali propri del potere amministrativo (esclusivit dellattribuzione, imperativit degli effetti), ed in termini negativi dal fatto che il loro esercizio in concreto non comporta discrezionalit. Nellambito dellamministrazione attiva o finale larea coperta dai poteri non discrezionali investe tutte quelle manifestazioni dellazione amministrativa che consistono di attivit meramente conoscitive, intese allacclaramento di qualit o caratteristiche di persone, di cose, di rapporti, cos come esse si evidenziano nella realt. Il risultato di queste attivit conoscitive (di acclaramento) versato in atti giuridici produttivi di effetti che sono stabiliti dalla legge. La commissione di laurea compie in ordine al candidato un giudizio di natura tecnico valutativa circa la sua preparazione nelle discipline desame; compie dunque unattivit conoscitiva e di

acclaramento su una determinata situazione reale (la preparazione del candidato) ed il risultato di questattivit versa in un atto (il verbale dellesame di laurea). Da questo atto, la legge fa derivare la produzione degli effetti: il candidato assume la qualifica di dottore in quella certa disciplina, con la quale acquista la facolt di accedere a determinate professioni, etc. Nellambito dellamministrazione strumentale, si segnala tutta la vasta area de i poteri amministrativi di controllo, aventi ad oggetto lacclaramento della legittimit di atti amministrativi: quindi ancora lacclaramento di un fatto che consiste a sua volta nella qualit giuridica di un atto. Ed anche qui, dallesito di tale acclaramento la legge fa derivare determinati effetti (in ordine ai procedimenti di controllo). Lesercizio dei poteri amministrativi non discrezionali a volte ha ad oggetto lacclaramento di fatti complessi che richiede luso di discipline tecniche specialistiche: lacclaramento della preparazione del candidato allesame di laurea necessita in capo alla commissione il possesso delle conoscenze scientifiche nella relativa materia. Ed ancora, lacclaramento di fatti complessi con la connessa necessit di uso di discipline tecniche specialistiche si verifica nellambito del procedimento per lesercizio dei poteri discrezionali; ci avviene in molteplici manifestazioni dellazione amministrativa discrezionale, per la quale occorre il previo acclaramento di una realt complessa: si pensi alle discipline ingegneristiche e di calcolo nella realizzazione delle opere pubbliche, alle discipline geognostiche, idrauliche, architettoniche, nella gran parte degli interventi territoriali, etc. Sempre pi spesso lAmministrazione, per conoscere il reale sul quale operare, non pu limitarsi ad una mera percezione, semplice ed immediata dei dati, agibile da parte di qualunque operatore di media preparazione ed intelligenza; ma viceversa ha bisogno dellapporto e dellapplicazione di cognizioni tecniche specialistiche. La conoscenza del reale, ci che rende necessario, laddove il reale complesso, luso di discipline tecniche, imposta al di l delle stesse prescrizioni di legge dai principi di ragionevolezza dellagire; ma spesso la stessa legge che impone lapplicazione di discipline tecniche al fine dellesercizio di determinati poteri. Ad es. limposizione del vincolo di interesse artistico e storico: si tratta di attivit di carattere valutativo intesa alla formulazione di un giudizio sulla particolare rilevanza artistica o storica di un bene (mobile od immobile); tale giudizio, a contenuto eminentemente tecnico (che implica luso di nozioni storiche, artistiche, archeologiche, etc.) costituisce il presupposto per ladozione del decreto ministeriale di vincolo nei confronti del bene e cio per ladozione di un provvedimento amministrativo di tipo ablatorio. A fronte di queste manifestazioni dellazione amministrativa, che si esprimono nellesercizio di poteri amministrativi non discrezionali ovvero in atti inseriti a loro volta nellambito di procedimenti esercizio di poteri discrezionali, stata elaborata in giurisprudenza la dottrina della discrezionalit tecnica: essa attiene al sindacato (giurisdizionale) sullazione amministrativa. S detto che lAmministrazione nel suo agire tenuta ad applicare la legge (principio di legalit in senso stretto), e che, anche indipendentemente da specifiche prescrizioni di legge, lAmministrazione tenuta comunque a conoscere il reale (semplice o complesso che sia) sul quale viene ad incidere la sua azione in concreto ( lesigenza minima imposta dal principio della ragionevolezza dellagire amministrativo). In ordine alle attivit consistenti in acclaramenti tecnicamente complessi, lAmministrazione sempre e comunque tenuta alla mera esecuzione delle prescrizioni di legge: essa non si muove in posizione di discrezionalit.

Se questo vero, deve derivarne la conseguenza che, in sede di sindacato sullesercizio del potere, le attivit tecniche poste in essere dallAmministrazione possano essere riesaminate dallautorit che esercita il sindacato stesso con i mezzi (tecnici e procedurali) che la legge prevede, al fine di vagliarne lattendibilit. Lautorit che esercita il sindacato valuta la correttezza tecnica dellattivit compiuta dallAmministrazione. Su questo punto emerge la dottrina della discrezionalit tecnica. Nei casi in cui la legge prescrive allAmministrazione attivit di acclaramento del reale tecnicamente complesse che importano luso di discipline specialistiche, ovvero laddove codesti acclaramenti sono comunque necessari al fine dellesercizio del potere, questa dottrina ritiene attribuito allAmministrazione un vero e proprio potere discrezionale (a contenuto tecnico). Il che significa: nel compimento degli acclaramenti tecnici, lAmministrazione non semplicemente tenuta alla mera esecuzione della legge (come di fronte a tutte le prescrizioni normative) ma si muove in un ambito di discrezionalit; tale ambito conoscibile dallesterno ai fini del sindacato (segnatamente da parte del giudice) solo nei limiti posti dallesigenza di ragionevolezza dellagire: il giudice (od altra autorit chiamata al sindacato dellazione amministrativa) non pu valutare ex novo gli acclaramenti tecnici compiuti dallAmministrazione (la veridicit degli stessi) come viceversa valuta gli acclaramenti di fatti semplici, ma si limita a valutarne la ragionevolezza, a sindacarli cio dallesterno nella loro formulazione (che siano ben motivati, che non vi siano contraddizioni interne, etc.). In virt di codesta giurisprudenza, gli acclaramenti tecnicamente complessi dellAmministrazione vengono trattati come se fossero valutazioni discrezionali. Un diverso orientamento ritiene che, quando la norma tecnica contiene concetti indeterminati, i quali inducono ad apprezzamenti opinabili, la loro valutazione rientra nellaccertamento dei presupposti di fatto del provvedimento amministrativo, e quindi attiene ad un sindacato sulla legittimit, che resta distinto dal giudizio di opportunit, e cio dalla diretta valutazione dellinteresse pubblico perseguito in concreto dallAmministrazione. In questa diversa ottica, che distingue le valutazioni tecniche da quelle di merito, si ammette la sindacabilit giurisdizionale delle prime, non in base al mero controllo formale ed estrinseco delliter logico seguito dallautorit amministrativa, bens alla verifica diretta dellattendibilit delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto al criterio tecnico ed al procedimento applicativo. Questa evoluzione della giurisprudenza destinata a consolidarsi per effetto del recente intervento legislativo che ha previsto la consulenza tecnica tra i mezzi di prova ammessi nel giudizio amministrativo di legittimit. In sede civile ordinaria la nozione di discrezionalit tecnica da ritenere superata: il giudice civile conosce, con la pienezza dei suoi strumenti istruttori, dellattivit tecnica compiuta dallAmministrazione. In sede penale il problema neppure si pone. Lesercizio del potere e il procedimento amministrativo: premesse sul procedimento. Nei paragrafi precedenti il potere amministrativo s visto nel suo aspetto statico: come una capacit giuridica speciale attribuita allautorit amministrativa dalla legge. Lesercizio del potere visto nel suo aspetto statico appare come unastrazione, perch esso di regola si svolge attraverso unattivit articolata e complessa.

Il potere amministrativo si esercita attraverso un procedimento: per procedimento si intende una serie coordinata e collegata di atti e di fatti imputati ad organi e soggetti diversi tendenti nel loro insieme alla produzione di un effetto giuridico. La serie degli atti e dei fatti tra loro collegati costituisce una fattispecie giuridica in senso tecnico in quanto produttiva di effetti giuridici. La fattispecie trova sempre la sua definizione formale in un atto od in un fatto predeterminato dalla norma, al cui compimento collegata direttamente la produzione degli effetti (di regola, il c.d. provvedimento). Lazione amministrativa, in misura pi o meno estesa ed articolata, risulta sempre azione procedimentalizzato (principio del procedimento). Un qualsiasi atto della fattispecie, se viziato, produce linvalidit gi uridica della stessa, anche se sar sempre il provvedimento, come quello produttivo degli effetti, che dovr essere direttamente aggredito. Il principio del procedimento ha trovato pieno accoglimento nel nostro ordinamento positivo con la legge 241/1990. Il principio del procedimento pu essere inteso in pi sensi: anzitutto, esso descrive una caratteristica della legislazione amministrativa pi recente che disciplina lesercizio del potere attraverso procedimenti cui partecipano una pluralit di organi e soggetti pubblici: in questo primo senso il procedimento un istituto o concetto con il quale si ordinano una serie di sparse previsioni normative. In un secondo senso, il principio del procedimento viene inteso come principio del giusto procedimento: ci si pu esprimere ponendosi la questione se, al di l di specifiche previsioni di legge, ogni esercizio del potere amministrativo, ovvero alcune manifestazioni di esercizio del potere amministrativo, debba essere preceduto da adempimenti procedimentali che consentano ai soggetti portatori di interessi sui quali lesito del procedimento andr ad incidere di partecipare avanzando istanze, osservazioni e proposte a tutela dei loro interessi medesimi. La giurisprudenza amministrativa dominante ha inteso attenersi ad un criterio legalistico e perci ha ritenuto che gli adempimenti procedimentali necessari al fine della formazione di ogni singola fattispecie di potere amministrativo fossero quelli espressamente previsti dalla normativa. In un terzo senso, il principio del procedimento, o del giusto procedimento, inteso come quello rilevante per il legislatore, la cui violazione pu dare luogo alla illegittimit delle leggi. In sostanza, nelle materie coperte da riserva di legge, la mera previsione del potere amministrativo in capo ad unautorit senza alcuna previsione procedimentale potrebbe apparire come una sostanziale elusione della riserva di legge stessa, visto che la norma si limiterebbe in sostanza ad un mero rinvio. Ma in tal senso il principio stato ritenuto vincolante solo per il legislatore regionale, perch non avente rango costituzionale. Dei tre profili indicati, il secondo quello che ci interessa: lesigenza del procedimento come canone fondamentale dellagire amministrativo, come forma della funzione amministrativa. Questa esigenza si estrinseca a sua volta in una duplice direzione: che lazione amministrativa si articoli in una serie di adempimenti affinch meglio ed appieno possano essere assunti e valutati i fatti e gli interessi emersi nella situazione reale (esigenza di buon andamento); che lazione amministrativa si eserciti anche attraverso la partecipazione degli interessi portatori di loro interessi soggettivi e particolari allesito del procedimento (esigenza di imparzialit e di giustizia).

Vi poi una terza direzione: quella che attraverso larticolazione procedimentale dellazione amministrativa venga reso pi agevole il successivo controllo giurisdizionale della stessa (esigenza di legalit). Le regole fondamentali nelle quali si esprime il principio del procedimento sono due. La prima si pu indicare come quella dellavvio formalizzato e necessitato dellesercizio del potere (apertura del procedimento). Lesercizio del potere in concreto avviene con lapertura del relativo procedimento: aprire la pratica, si dice in linguaggio burocratico. Ci significa, guardando al fenomeno dal punto di vista intersoggettivo, che da quel momento si instaura il rapporto giuridico di diritto pubblico coi soggetti terzi portatori di interessi legittimi in ordine alloggetto (bene giuridico) di che trattasi. Le situazioni soggettive di interesse legittimo sorgono in capo a questi soggetti per effetto dellapertura del procedimento. Guardando al fenomeno dal punto di vista amministrativo interno, od org anizzativo, lapertura del procedimento comporta che un determinato ufficio (o pi uffici) dellente o dellorganizzazione cui il potere attribuito assume su di s il compito di seguire il procedimento, di predisporre tutti gli adempimenti necessari al f ine dellesercizio del potere (c.d. responsabile del procedimento). Lorganizzazione cui il potere attribuito viene denominata Amministrazione procedente, della quale non necessariamente fa parte lorgano cui formalmente imputato latto nel quale lesercizio del potere si conclude (autorit decidente in senso formale). LAmministrazione procedente si identifica con quella cui istituzionalmente sono affidati gli interessi pubblici di che trattasi. Il carattere formalizzato e necessitato dellapertura procedimentale significa che lavvio dellesercizio del potere non pu essere causale, ma deve corrispondere o al verificarsi di specifiche condizioni di legge od al verificarsi (nellassetto reale degli interessi) di una situazione tale da rendere necessario lesercizio del potere. Il concretizzarsi di tali situazioni deve essere evidenziato allesterno, cio espresso in un atto o documento tale da poter essere verificato. Ancora, laffermazione circa il carattere necessitato e formalizzato dellapertura d el procedimento significa che, una volta concretizzatesi le situazioni predette, il potere deve essere esercitato: non pi una facolt dellamministrazione, ma diventa un obbligo (obbligo di procedere). La seconda regola si pu indicare come quella della necessaria istruttoria: una volta aperto il procedimento, devono essere acquisiti e valutati dallAmministrazione procedente tutti gli elementi (di fatto e di diritto) della situazione reale dalla quale lesercizio del potere richiesto e sulla quale esso va ad incidere. Anche questa seconda regola comporta unesigenza di evidenziazione esterna: lacquisizione e la valutazione di tutti gli elementi della situazione reale viene evidenziata in atti e documenti che acquistano rilevanza esterna. La l. 241/1990 non contiene una disciplina generale dellattivit amministrativa di diritto pubblico, ma solo una disciplina generale del procedimento (oltre che dellaccesso ai documenti), cio del momento della formazione del potere. In essa quindi assente la disciplina della validit, dellefficacia, dellautotutela, discipline che continuano ad essere rette nel nostro ordinamento sostanzialmente da principi di formazione giurisprudenziale.

Lazione amministrativa diretta degli organi comunitari a sua volta sottoposta ad una serie di principi concernenti il procedimento, anche se manca nellordinamento comunitario una disciplina normativa generale. Nellesperienza italiana dopo una serie di tentativi andati a vuoto di predisporre discipline generali sullattivit amministrativa la problematica fu ripresa da una commissione di studio presieduta dal prof. Mario Nigro, costituita presso la Presidenza del Consiglio dal Governo Craxi. Questo testo (testo Nigro) fu trasfuso in un disegno di legge (Goria) che si trasformato in legge con lievissime modificazioni. La legge, breve e di principi, abbisogna in molte sue parti, per la concreta applicazione, di una produzione normativa di dettaglio (regolamentare) sia da parte del Governo sia da parte delle singole Amministrazioni. La l. proc. amm. contiene lenunciazione di alcuni principi generali dellazione amministrativa, in larga misura ricalcati su quelli costituzionali. Anzitutto, sancisce che tutta lattivit amministrativa funzionalizzata, sempre vincolata nei f ini fissati dalla normazione positiva. Poi, detta i criteri fondamentali dellazione amministrativa concreta, evidenziati nella economicit, nella efficacia, nella pubblicit. Circa leconomicit, essa esprime lesigenza che lazione amministrativa raggiunga i suoi scopi, produca i risultati di cura degli interessi pubblici assegnati dalla legge, col minore dispendio od impiego di mezzi: ci che va inteso non solo nel senso di mezzi economici (minore dispendio di pubblico danaro), ma anche nel senso di mezzi procedurali. La norma afferma che lAmministrazione non pu aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dellistruttoria. Laffermazione significa sostanzialmente questo: al di l degli adempimenti p rocedimentali prescritti dalla normazione di specie, lAmministrazione procedente pu (e in alcuni casi deve) porre in essere o promuovere ogni altro adempimento (pareri, acclaramenti tecnici, ispezioni) necessario per la migliore cura degli interessi pubblici, dove siffatta necessit deve essere valutata in comparazione con lesigenza di celerit e snellezza fissata dal principio. Il principio di economicit stato svolto dalla normativa sulla c.d. semplificazione dei procedimenti. Efficacia nel senso del testo indica lattitudine concreta dellazione amministrativa a produrre i risultati pratici di cura (effettiva) degli interessi pubblici ad essa affidati (che cosa diversa dallattitudine, formalmente intesa, di un atto o di un fatto giuridico a produr re i suoi effetti: efficacia giuridica). Ed cosa diversa dallefficienza, che indica una nozione assai pi ampia, in quanto riferita al funzionamento complessivo degli apparati amministrativi o di alcuni di essi. Circa la pubblicit, essa esprime la conoscibilit allesterno dellazione amministrativa (trasparenza). Il principio va inteso in duplice senso: in termini generali, esso esprime lesigenza di conoscibilit e trasparenza di tutta lattivit amministrativa nei confronti della societ civile nel suo complesso: gli atti e i documenti delle Amministrazioni pubbliche, salve specifiche esigenze di riservatezza, devono essere resi pubblici e devono essere accessibili a tutti gli interessati; ma il principi esprime anche unesigenza di carattere pi specifico, ed attinente propriamente al procedimento: quella cio che lesercizio in concreto del potere amministrativo attraverso il procedimento debba essere aperto a tutti gli interessati (principio della partecipazione), ai quali

deve essere comunicato lavvio del procedimento, affinch possano presentare le loro osservazioni. Con alcune leggi sono stati introdotti criteri di semplificazione procedimentale, da attuarsi con regolamenti governativi delegati. Attraverso questa semplificazione viene attuata anzitutto unestesa delegificazione dellazione amministrativa, dequotando la fonte dei procedimenti contemplati dalla legge a quella regolamentare, anche per le successive modificazioni. I criteri di semplificazione concernono la razionalizzazione ed uniformazione (anche mediante accorpamento) dei procedimenti vertenti sui medesimi oggetti, la semplificazione procedimentale in senso stretto, cio la riduzione delle fasi e degli adempimenti procedimentali e labbreviamento dei tempi, la liberalizzazione di attivit private (eliminazione di controlli non necessari, estensione del silenzio assenso, etc.). Lapertura del procedimento pu avvenire in due modi, a seconda del tipo di potere di cui trattasi: a richiesta di parte, ad iniziativa di ufficio. La l. proc. amm. distingue il caso in cui il procedimento consegua obbligatoriamente ad unistanza dal caso in cui debba essere iniziato di ufficio. Lapertura del procedimento a richiesta di parte si verifica per i poteri amministrativi il cui esercizio in concreto richiesto da un soggetto interessato (interesse legittimo pretensivo). In questi casi la richiesta del soggetto legittimato costituisce di per se stessa il necessario presupposto per lavvio in concreto dellesercizio del potere, cio per lapertura del procedimento. Tale richiesta allo stesso tempo elemento necessario ma anche sufficiente per lapertura del procedimento. Meno chiara si presenta la vicenda dellapertura del procedimento ad iniziativa dufficio: si fa riferimento a quei poteri amministrativi previsti per curare interessi pubblici nella loro oggettivit, prescindendo da ogni necessaria sollecitazione degli interessati. In questi casi lAmministrazione, non appena si configura in concreto lesigenza di cura dellinteresse pubblico, deve dare avvio allesercizio del relativo potere, cio aprire il relativo procedimento. Questo fatto costituisce presupposto necessario ma anche sufficiente per lapertura del procedimento: in presenza di tale presupposto il procedimento deve essere aperto. Sia nei casi di domanda di parte che in quelli di iniziativa dufficio, il verificarsi in concreto dei presupposti produce in capo allAmministrazione competente lobbligo di procedere. Il 328 c.p. punisce come delitto il pubblico ufficiale o lincaricato di pubblico servizio che entro trenta giorni dalla richiesta di chi vi abbia interesse non compie latto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del ritardo. Lomissione dellavvio del procedimento, se dovuta a dolo o colpa grave del funzionario, pu dar luogo anche a responsabilit amministrativa rilevabile con azione di responsabilit davanti alla Corte dei conti. Sul piano civilistico, lomissione di atti o di operazioni, al cui compimento limpiegato (ogni agente pubblico, od esercente pubbliche funzioni) sia tenuto per legge o per regolamento pu dar luogo ad una fattispecie di responsabilit civile a carico dellagente stesso nei confronti del soggetto cui il comportamento omissivo abbia arrecato un danno. In tal caso, linteressato deve far constatate linadempienza con atto di diffida notificato allAmministrazione ed allagente. La misura pu essere usata non solo con riferimento alliniziativa procedimentale, ma ad o gni altro atto del procedimento, e quindi anche a quelli della fase istruttoria, nonch della fase

decisoria; ed anche nei confronti dello stesso provvedimento formalmente inteso, dando luogo in tal caso al c.d. silenzio amministrativo. Ancora, linadempienza circa lobbligo di procedere pu dare luogo allesercizio del c.d. potere sostitutivo: ci significa che altra autorit si sostituisce allinadempiente nellattivit dovuta, ponendo in essere gli atti necessari. Lavvio del procedimento deve essere comunicato ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi; nonch ai soggetti che siano individuati o facilmente individuabili alla cui sfera soggettiva dal provvedimento finale possa derivare un pregiudizio. Nellindividuazione dei soggetti cui deve essere comunicato lavvio del procedimento, la norma segue i medesimi criteri indicati circa lindividuazione delle parti nei rapporti amministrativi a loro volta coincidenti con i portatori di interessi legittimi: parti necessarie, i primi, cio quelli nella cui sfera soggettiva il provvedimento destinato a produrre modificazioni giuridiche in senso tecnico (effetti diretti); parti eventuali, i secondi, quelli che in concreto, e di fatto, prescindendo dagli effetti giuridici in senso tecnico, possono subire un pregiudizio nella propria sfera di interessi. La norma pone uneccezione allobbligo generale di comunicazione: laddove sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerit del procedimento. In questa eccezione rientra lesercizio dei c.d. poteri durgenza, sia tipici che atipici (ordinanze), che consentono allautorit amministrativa di intervenire prontamente per evitare il pericolo di un grave danno. Sono c.d. provvedimenti (procedimenti) necessitati (Giannini) quelli che trovano in una causa durgenza il loro presupposto di fatto. La causa durgenza consiste in ci, che si deve far fronte ad una situazione verificatasi nella realt, senza indugio, immediatamente (nei limiti del possibile), esercitando determinati poteri (tipici: diverso il caso delle ordinanze di necessit e durgenza). La causa durgenza (che deve risultare dallatto e che deve essere di gravit tale da non consentire la comunicazione senza che risulti compromesso il soddisfacimento dellinteresse pubblico) comporta determinate deroghe al procedimento ordinario (ad es. in ordine alla competenza); in ordine alla necessit o meno di determinati adempimenti procedimentali; in ordine alla forma (ad es. la notificazione ai proprietari dellinteresse artistico e storico della cosa pu essere fatta oralmente in casi di grave urgenza). Con riferimento alla disciplina generale della l. proc. amm., la causa durgenza com porta la non applicabilit della norma sulla comunicazione. La sussistenza della causa durgenza nella situazione concreta deve essere motivata ed oggetto di sindacato di legittimit. In ogni caso la comunicazione dellavvio del procedimento pu essere preceduta od accompagnata da provvedimenti cautelari intesi a conservare lo stato di cose attuali (Chiovenda) nelle usure del procedimento. Altro problema quello se la normativa sulla comunicazione si applichi necessariamente a tutti i procedimenti (salvala deroga appena ricordata) ovvero vi siano dei procedimenti che per loro natura non possano essere comunicati: esso si pone a proposito degli istituti di partecipazione procedimentale nel loro complesso. La prima giurisprudenza formata sulla norma tende a ridurne la portata: sul versante dellindividuazione dei soggetti titolari del diritto alla comunicazione, tende a farli coincidere coi diretti destinatari.

La giurisprudenza pi recente ha assunto posizioni piuttosto limitative in tema di obbligo di comunicazione dellavvio del procedimento: essa ha ritenuto non sussistere tale obbligo nel caso di attivit interamente vincolata dallamministrazione, giacch la partecipazione del privato non potrebbe influire sullemanazione dellatto finale attraverso contributi documentali e argomentativi. La comunicazione personale e scritta e deve contenere lindicazione dellAmministrazione competente (procedente), delloggetto del procedimento, dellufficio responsabile del procedimento e del suo titolare, dellufficio presso il quale si pu prendere visione degli atti. Nellimpossibilit della comunicazione personale ovvero se essa risulti particolarmente gravosa (per il numero dei destinatari), lavvio del procedimento pu essere reso noto mediante altri mezzi idonei di pubblicit che vengono individuati dalla stessa Amministrazione procedente. Linadempimento dellobbligo di comunicazione dellavvio del procedimento ai soggetti individuati dalla norma costituisce vizio di violazione di legge e comporta l illegittimit del provvedimento finale emanato. Tuttavia detto vizio pu essere dedotto solo dal soggetto nel cui interesse la comunicazione prevista. Lavvio del procedimento comporta un altro adempimento da parte dellAmministrazione procedente: lindividuazione del responsabile del procedimento. A tal fine la legge prescrive che le Amministrazioni determinino per ciascun tipo di procedimento relativo ad atti di loro competenza lunit organizzativa responsabile dellistruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale, nonch delladozione del provvedimento finale. Le Amministrazioni cui incombe questo obbligo sono i singoli enti ed organismi pubblici; e per quanto concerne lo Stato i singoli ministeri e le singole aziende. La determinazione avviene con atto regolamentare. Lunit organizzativa cui fa riferimento la norma lufficio, che a seconda dei casi potr essere un ufficio elementare (una sezione di ministero, ununit operativa della Regione, etc.) ovvero intermedio o generale (una direzione generale di ministero, un dipartimento, etc.). La determinazione dellufficio deve avvenire ratione materiae, cio secondo i compiti funzionali propri dellufficio stesso. Esso pu o meno coincidere con lo stesso ufficio organo cui imputata lemanazione del provvedimento finale. La determinazione dei vari uffici deve essere resa pubblica nelle modalit previste dalle normative vigenti per i diversi enti. Bisogna distinguere lunit organizzativa responsabile dellistruttoria, che propriamente unentit organizzativa, dal responsabile vero e proprio del procedimento, che una persona fisica individuata nellambito dellufficio predetto. Il responsabile coincide con il dirigente di ciascuna unit organizzativa, cio con il funzionario preposto allufficio stesso, ovvero con altro dipendente dellufficio espressamente individuato dal primo. Lindividuazione della persona fisica responsabile un adempimento puntuale da farsi in occasione di ogni singolo procedimento e deve essere comunicata a tutti gli interessati. Lomessa designazione del responsabile del procedimento non comporta linvalidit dellatto, ma implica soltanto che il funzionario preposto allunit organizzativa considerato responsabile del singolo procedimento.

La funzione del responsabile del procedimento duplice: egli linterlocutore dei soggetti interessati, ed allo stesso tempo il soggetto cui affidata la funzione organizzatrice e direttrice dellistruttoria. I procedimenti pi complessi si articolano in una serie di fasi che si svolgono nellambito di diversi uffici della stessa organizzazione od ente. In tali casi, il responsabile del procedimento deve essere unico, o per ciascuna articolazione organizzativa nella quale si svolge il procedimento deve essere individuato il relativo responsabile? Lesame testuale della norma fa propendere per uninterpretazione intermedia: infatti il responsabile del procedimento deve essere individuato per ciascun procedimento da parte di ogni singola Amministrazione. Listruttoria del procedimento. Listruttoria procedimentale consiste, sul piano strutturale, di tutti gli atti nonch dei fatti od operazioni attraverso i quali vengono acquisiti e preliminarmente valutati i fatti e gli interessi dei quali consta la situazione reale nella quale il potere in concreto esercitato va ad incidere. Non tutti questi atti, fatti ed operazioni sono posti in essere dallAmministrazione procedente, listruttoria consta di atti, fatti ed operazioni posti in essere da soggetti diversi. LAmministrazione procedente in primo luogo tenuta a conoscere la realt nella quale va ad incidere lazione amministrativa. Anzitutto tenuta ad acquisire i fatti, i singoli elementi dei quali la realt si compone. Il responsabile del procedimento accerta dufficio i fatti, dispo nendo il compimento degli atti alluopo necessari. I fatti semplici (come let, il luogo di nascita delle persone, etc.) in genere risultano dalla documentazione esistenze presso gli uffici ovvero dalla documentazione che, nei procedimenti ad iniziativa di parte, i richiedenti esibiscono a corredo della domanda. Un primo ordine di attivit dellAmministrazione procedente quella intesa allacquisizione di questa documentazione di pertinenza dei soggetti interessati, o di altri uffici pubblici, che si estrinseca in richieste (in genere scritte) con oggetto singoli documenti ovvero dati e informazioni concernenti determinati oggetti. Il responsabile del procedimento pu chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni od istanze erronee od incomplete. In alcuni casi la legge stessa, ovvero altri atti comunque vincolanti (ad es. il bando di concorso), che pone a carico dei terzi interessati questo compito di documentazione. Sul punto, appare di grande importanza la previsione circa lacq uisizione di ufficio, a cura del responsabile del procedimento, dei documenti gi in possesso della stessa Amministrazione procedente o di altra pubblica Amministrazione attestanti (per dichiarazione dellinteressato) fatti, stati e qualit che riguardano linteressato stesso. Nello stesso tempo, il responsabile del procedimento accerta di ufficio i fatti, gli stati e le qualit che la stessa Amministrazione procedente od altra pubblica Amministrazione tenuta a certificare. Circa lesibizione da parte dei singoli di documenti concernenti loro qualit personali (nascita, residenza, stato di famiglia, etc.) la l. proc. amm. si limita a richiamare e a ribadire la normativa di semplificazione gi introdotta da una legge, che prevedeva dichiarazioni (dellinter essato) sostitutive delle certificazioni (che lo riguardano: c.d. autocertificazione), nonch dichiarazioni sostitutive degli atti di notoriet autenticate. Lesibizione di queste dichiarazioni sostituiva ogni obbligo di presentazione di certificazioni da parte dellinteressato, ai fini di un determinato procedimento.

Ancora, la stessa legge prevedeva che determinate qualit della persona (buona condotta, assenza di precedenti penali, etc.), la cui attestazione richiesta ai fini di un determinato procedimento, andassero accertate dufficio, presso gli uffici pubblici competenti, dallAmministrazione che deve emettere il provvedimento (dallAmministrazione procedente), e che le singole Amministrazioni non possono richiedere atti o certificati concernenti fatti, stati e qualit personali che risultino attestate da documenti gi in loro possesso o che esse stesse siano tenute a certificare. Tra le certificazioni previste a carico degli interessati, bisogna ricordare il c.d. certificato antimafia, che attesta linsussistenza di misure di prevenzione e simili per reati di tipo mafioso; anche detto certificato pu essere sostituito dalla dichiarazione dellinteressato stesso, in casi determinati dalla legge. La l. proc. amm. ha fatto espresso divieto alle pubbliche Amministrazioni ed alle imprese esercenti servizi di pubblica necessit e di pubblica utilit di esigere atti di notoriet (in luogo delle dichiarazioni sostitutive) quando si tratti di provare qualit personali, stati o fatti che siano a diretta conoscenza dellinteressato. La l. 127/1997 ha previsto tra laltro la possibilit che linteressato presenti la dichiarazione sostitutiva anche contestualmente allistanza cui finalizzata e che essa venga sottoscritta dallinteressato in presenza del dipendente addetto. Allo stesso modo, laddove si tratta di dichiarazione da presentare ad imprese di gestione di servizi pubblici, la sottoscrizione pu essere autenticata dal funzionario, alluopo incaricato, dellimpresa stessa. La l. 191/1998 ha previsto che il procedimento per il quale gli atti certificativi sono richiesi deve avere comunque corso una volta acquisita la dichiarazione dellinteressato, fatta salva la possibilit dellamministrazione di verificare la veridicit delle dichiarazioni e delle autenticazioni prodotte. Circa i fatti complessi lAmministrazione procedente dispone acclaramenti tecnici, dichiarazioni di scienza redatti da uffici tecnici dellAmministrazione nei quali il fatto complesso analizzato nelle sue componenti tecniche; se si tratta di un fenomeno avvenuto o che deve avvenire (ad es. sviluppo demografico di un Comune) esso analizzato nelle cause ed in quelli che possono esserne gli sviluppi prevedibili. Gli acclaramenti tecnici non vengono effettuati necessariamente dallAmministr azione procedente: essa pu utilizzare uffici o servizi tecnici di altre Amministrazioni. Nei casi in cui le competenze tecniche specialistiche necessarie per un determinato acclaramento non siano presenti nellambito degli uffici dellamministrazione proc edente o di altri uffici pubblici, essa incarica dellacclaramento stesso professionisti esterni mediante contratto. A volte la legge espressamente prevede che su determinati oggetti debbano essere acquisite valutazioni tecniche di determinati uffici (ad es. del consiglio superiore dei lavori pubblici sui grandi progetti di opere pubbliche): la richiesta e lacquisizione di questi atti compito del responsabile del procedimento. Lacclaramento tecnico propriamente inteso quello che riguarda cose o feno meni della realt materiale o naturale; a volte per i fatti da accertare a fini istruttori riguardano persone operazioni poste in essere da persone: la tenuta dei libri contabili prescritti, da parte di professionisti od imprese, ad esempio: in tali cas i lacclaramento del fatto da parte dellAmministrazione viene ad investire la sfera giuridica di soggetti terzi, e si inserisce nellambito dellistruttoria un procedimento con effetti esterni. Questi procedimenti intesi allacclaramento di un fatto compr eso nella sfera giuridica di soggetti terzi si denominano ispezioni.

Strutturalmente lispezione consiste in ci, che determinati funzionari od agenti dellAmministrazione (ispettori) si recano materialmente presso il luogo nel quale lispezione deve essere effettuata (c.d. accesso: presso la banca, presso lufficio professionale dove si devono ispezionare i registri, etc.); ovvero convocano presso un determinato luogo le persone che devono essere sentite. In ordine alle cose ed alle persone effettuano i necessari acclaramenti (quelli disposti dallAmministrazione procedente): di questi redigono processo verbale. Questo atto (relazione o rapporto ispettivo, verbale dinchiesta: le denominazioni sono diverse) latto che viene acquisito allistruttoria del procedimento. Luso in sede istruttoria di questi strumenti conoscitivi deve essere normativamente previsto in capo allAmministrazione procedente od a quella da essa usata. Dalle ispezioni si distinguono le inchieste, che vengono condotte da organi straordinari (di regola collegiali), i cui poteri sono delimitati dallatto di nomina della commissione dinchiesta, e si riferiscono ad eventi parimenti straordinari. Come avviene per le ispezioni, i risultati dellinchiesta vengono poi acquisiti allistruttoria del procedimento attraverso la relazione (o verbale) dinchiesta. Altro compito fondamentale dellAmministrazione procedente, e per essa del responsabile del procedimento, lacquisizione delle determinazioni delle altre Amministrazioni, laddove gli interessi la cui cura ad esse istituzionalmente affidata siano coinvolti nel procedimento. La l. proc. amm. dispone che lAmministrazione procedente debba acquisire le determinazioni delle diverse Amministrazioni circa i vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo, prevedendo a riguardo uno strumento procedurale di applicazione generale (la conferenza di servizi), che consente un esame contestuale degli interessi stessi. Lo strumento di acquisizione degli altri interessi pubblici coinvolti nel procedimento non deve necessariamente essere questo: questo lo strumento da usare di regola laddove lesame contestuale dei diversi interessi in gioco sia opportuno. Gli interessi possono anche essere acquisiti in forma individuale: mediante richiesta dellAmministrazione procedente, alla quale lAmministrazione interpellata risponde esprimendo (di regola, per iscritto) la propria determinazione in merito. La conferenza di servizi diviene un modulo obbligatorio, nella fase decisoria del procedimento, nei casi in cui lAmministrazione procedente deve acquisire intese, concerti, nulla osta, o assensi comunque denominati e non li ottenga dopo averli formalmente richiesti. La legge consente luso della conferenza di servizi anche per lesame contestua le di interessi coinvolti in pi procedimenti amministrativi reciprocamente connessi, riguardanti medesimi attivit o risultati. In tal caso la conferenza viene indetta da una delle amministrazioni coinvolte, in sostanza quella che prende liniziativa; ma il compito di indire la conferenza spetta in primo luogo allAmministrazione cui imputata la cura dellinteresse prevalente; ovvero previa informale intesa, nel caso di pi Amministrazioni coinvolte nella cura di interessi primari. La conferenza indetta di norma dallAmministrazione procedente (dal responsabile del procedimento). Alla conferenza partecipano le persone fisiche esponenti delle diverse amministrazioni coinvolte e legittimate ad esprimerne in modo vincolante la volont, per discutere sulla base di un determinato ordine del giorno, sulle questioni poste dallAmministrazione procedente. LAmministrazione dissenziente non pu limitarsi ad una generica contrariet sui risultati della conferenza, ma deve manifestare un giudizio congruamente motivato, relativo a questioni

strettamente attinenti alloggetto della conferenza stessa, nel quale siano anche specificamente indicate le modifiche progettuali necessarie ai fini dellassenso. Di fronte a posizioni di qualificato dissenso, lAmministrazione p rocedente assume comunque la determinazione di conclusione del procedimento sulla base della maggioranza delle posizioni espresse in sede di conferenza di servizi. Tale decisione deve essere presa entro il termine perentorio che la stessa conferenza di servizi avr stabilito, a maggioranza delle Amministrazioni partecipanti, nella prima riunione. La l. 340/2000 d la possibilit ai privati, nel caso di iniziative di particolare complessit, di ottenere, previa motivata e documentata richiesta nonch a proprie spese, la convocazione di una conferenza di servizi anteriormente alla presentazione del progetto definitivo, allo scopo di verificare in anticipo i requisiti e le condizioni necessari affinch tale progetto possa ottenere, una volta presentato, i necessari atti di consenso. La conferenza di servizi esplorativa sui progetti preliminari invece obbligatoria nei casi di realizzazione di opere pubbliche e di interesse pubblico. Vengono acquisiti allistruttoria i fatti e gli interessi nei quali il procedimento va ad impingere, ed i fatti e gli interessi acquisiti devono essere valutati. Nei procedimenti pi semplici, a tale valutazione provvede la stessa autorit decidente, restando cos tale momento ascritto alla fase decisoria del procedimento. Viceversa, nei procedimenti pi complessi, listruttoria si arricchisce di una fase autonomamente connotata, intesa ad una valutazione preliminare (o preparatoria in ordine al decidere) dei fatti e degli interessi in gioco: la fase consultiva. Presso le principali organizzazioni pubbliche esistono appositi uffici con compiti consultivi: la cui funzione cio quella di esprimere agli organi della stessa Amministrazione il loro avviso, che pu avere natura tecnica ma anche natura politico-amministrativa circa lesercizio dei poteri di loro competenza: mediante lemanazione di atti aventi contenuto di dichiarazioni di giudizio (pareri). Nellambito dellistruttoria procedimentale si inserisce cos, nei casi in cui la legge lo prevede, un procedimento consultivo. Esso si articola nella richiesta di parere che promana dallufficio procedente (dal responsabile del procedimento) con la formulazione dei quesiti; nellesercizio dellattivit consultiva da parte dellorgano consultivo; nella redazione per iscritto del parere e sua comunicazione allautorit richiedente. Una volta ricevuto il parere dallAmministrazione procedente, questo assunto al procedimento come atto istruttorio. La richiesta di parere a volte prescritta dalla legge: in tali casi, si parla di pareri obbligatori: la loro richiesta necessaria a pena di illegittimit del procedimento. Tuttavia in alcuni casi la legge consente di decidere prescindendo dal parere ove questo non venga emanato entro un certo termine. Quando entrano in gioco certi interessi, essi possono in una situazione concreta risultare assolutamente necessari al fine di un determinato procedimento, e perci la loro acquisizione risultare in concreto indispensabile: questa valutazione rimessa allautorit procedente e decidente, della quale in facolt procedere prescindendo dalla relativa acquisizione. In sede regolamentare in molti casi previsto che la decisione circa il non esercizio di detta facolt (non fare a meno del parere) debba essere comunicata agli interessati. Per le valutazioni tecniche, la disciplina diversa sul punto ( il responsabile [] deve chiedere): di esse infatti non si prescinde in caso di ritardo dellufficio competente ma esse vengono sostituite con atti analoghi espressi da altro soggetto.

Laddove la richiesta di parere non prescritta dalla legge, ci non di meno lautorit procedente pu attivare gli organi consultivi competenti per materia e chiedere loro un parere in merito ad una determinata questione. In tal caso, si tratta di pareri facoltativi, in quanto non prescritti dalla legge, ma tuttavia dovuti da parte dellorgano consultivo cui vengono richiesti. Il parere facoltativo, una volta emesso su richiesta dellAmministrazione procedente ed acquisito al procedimento, deve essere preso in considerazione in sede decisoria. Il contenuto valutativo del parere circa una determinata situazione di fatto od un determinato assetto di interessi potr sempre essere disatteso dallautorit decidente sulla base di valide ragioni (il rapporto insomma tra parere ed atto decisorio resta sempre retto dai principi di ragionevolezza). In via di principio dunque i pareri non sono vincolanti nei confronti dellautorit decidente. Si danno casi per in cui la legge dispone che certi pareri siano vincolanti (pareri vincolanti): il loro contenuto valutativo non pu essere successivamente disatteso dallautorit decidente. Anche se vincolanti, i pareri restano atti consultivi attinenti alla fase istruttoria del procedimento, laddove la legge lascia una determinato spazio decisionale allautorit decidente. Laddove viceversa la legge non lascia questo spazio allautorit decidente, il c.d. parere vincolante deve essere considerato atto di decisione con riferimento al quale lautorit formalmente decidente svolge un compito di mera esternazione. I soggetti (terzi rispetto allamministrazione titolare del potere) portatori di interessi in ordine alloggetto (bene giuridico) del potere quale in concreto esercitato, e quindi del procedimento, sono parti di un rapporto giuridico di diritto pubblico nel quale si articola il singolo episodio di esercizio del potere. Questa qualit di parte del rapporto conferisce al soggetto un potere (o facolt) di partecipazione al procedimento, che grosso modo si esprime nella rappresentazione del proprio interesse articolata secondo loggetto del procedimento, della quale lAmministrazione obbligata a tenere conto. Costituisce ormai un fatto positivamente indiscutibile che i soggetti titolari di interessi legittimi in ordine alloggetto del procedimento hanno il potere di parteciparvi. La prima individuazione delle parti del rapporto avviene ad iniziativa della stessa Amministrazione procedente. Tuttavia la partecipazione al procedimento non limitata allambito dei soggetti individuati in t al modo, la legge d facolt di intervenire nel procedimento a qualunque soggetto portatore di interessi pubblici o privati, nonch i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento. Questi soggetti si possono distinguere in due categorie. Da un lato, sono i portatori degli interessi legittimi; dallaltro lato, sono i soggetti pubblici, le organizzazioni pubbliche come si sono descritte nella loro varia articolazione, cui imputata la cura degli interessi coinvolti dal procedimento di che si tratta. Interesse pubblico quello che pertiene, in linea di principio, alla comunit nazionale od alle comunit minori, territoriali e non, nelle quali si articola la plurisoggettivit dellordi namento. Interessi pubblici sono quelli che il legislatore considera tali. Lindividuazione di un determinato interesse come pubblico da parte dellordinamento si estrinseca di regola attraverso due momenti essenziali: sul piano organizzativo, attraverso lindividuazione di un centro organizzativo pubblico (gi esistente ovvero appositamente creato, ufficio od organo di unAmministrazione, ovvero centro dotato di personalit autonoma) che viene preposto alla cura dellinteresse;

attraverso lattribuzione al contro organizzativo cos determinato di poteri amministrativi intesi alla cura dellinteresse stesso. Diversi sono gli interessi collettivi, che invece emergono dalla concretezza della vita sociale come propri di un gruppo o categoria sociale, di una comunit indifferenziata e diffusa di soggetti (persone fisiche) che si auto-organizzano un centro di riferimento e di cura dellinteresse comune al gruppo stesso. Deve trattarsi in questi casi di interessi propri di un gruppo, non di un singolo soggetto, n di una pluralit indifferenziata di soggetti. Lindividuazione della categoria o del gruppo, come anche i modi di emersione concreta dellinteresse, possono essere i pi vari secondo la variet della vita sociale. Ci che rileva che il gruppo si sia aggregato intorno al comune interesse, si sia cio costituito come istituzione, dandosi perci un centro di riferimento organizzativo, come quello deputato alla cura dellinteresse. Ci che rileva che il centro organizzativo ci sia ed abbia una forma. In mancanza di centro organizzativo, gli interessi comuni ad una pluralit indifferenziata di soggetti sono interessi diffusi, i quali pertengono a ciascuno dei soggetti stessi nella sua individualit: essi in quanto tali sono i portatori degli interessi diffusi. Questi ultimi ai nostri fini vengono ad accomunarsi agli interessi privati. Interessi privati sono quelli che pertengono a ciascun soggetto dellordinamento, sia esso persona fisica od altra figura soggettiva, a fronte dellesercizio di un potere. Gli interessi privati non possono che essere individuati in concreto a fronte dellesercizio di un potere. Abbiamo dunque tre categorie di portatori di interessi nellambito del procedimento: enti ed organismi pubblici, centri organizzativi esponenziali di interessi collettivi, soggetti privati; e cos, interessi pubblici, interessi collettivi, interessi privati. I portatori di interessi privati e collettivi sono da qualificare, in principio, a tutti i fini come portatori di interessi legittimi; ed il loro diritto alla partecipazione ha la sua fonte nellinteresse legittimo. Diversa la posizione dei portatori di interessi pubblici: essi non hanno alcuna facolt dispositiva ma solo un potere-dovere, una potest, di provvedere (alla cura degli interessi stessi). La partecipazione al procedimento dei portatori degli interessi pubblici coinvolti dallo stessi perci doverosa; ed essi sono parti necessarie del rapporto. In certi casi, anche i portatori di interessi pubblici nellambito di un determi nato procedimento possono configurarsi come portatori di interessi legittimi. Ci dipende dalla loro posizione organizzatoria rispetto allAmministrazione procedente: deve trattarsi di organizzazioni pertinenti a soggetto pubblico diverso rispetto a quello nel quale incardinata lAmministrazione procedente: un Comune a fronte di un procedimento ministeriale, un organo ministeriale a fronte di un procedimento regionale, etc.; mentre eventuali conflitti tra organizzazioni ministeriali son risolte in sede di Governo senza dar luogo nemmeno in ipotesi a situazioni litigiose a tutela di interessi legittimi. La partecipazione allesercizio del potere sostanzialmente consiste nella rappresentazione di fatti e di interessi propri del soggetto, dei quali lAmminist razione deve tenere conto ai fini della decisione da assumere, nellesercizio in concreto del potere. Del modo in cui lAmministrazione tiene conto delle rappresentazioni di parte si potr conoscere in sede di sindacato sulla legittimit del provvedimento finale. I soggetti portatori degli interessi hanno diritto: di prendere visione degli atti del procedimento, salvi i limiti generali al diritto di accesso;

di presentare memorie scritte e documenti, che lAmministrazione ha lobbligo di valutare ove siano pertinenti alloggetto del procedimento. Circa il primo punto, la partecipazione procedimentale si esprime nellesercizio del diritto di accesso ai documenti amministrativi. Sembra pacifico che il soggetto interessato possa richiedere sia atti specificamente individuati, sia tutti gli atti dellistruttoria (il fascicolo); ed altres che gli vengano fatti pervenire (salvo rimborso spese) gli atti che saranno acquisiti allistruttoria stessa. Accedere ai documenti serve a conoscere la situazione che allesame dellAmministrazione al fine di rendersi conto dei modi, termini e dellintensit in cui lesercizio del potere nel concreto viene ad incidere sugli interessi del soggetto. Il quale li rappresenta allAmministrazione procedente, prospettando soluzioni del procedimento tali da venire incontro alle esigenze proprie. Questa rappresentazione degli interessi del soggetto avviene per il tramite di atti scritti (memorie scritte) che egli (o suo rappresentante legittimato nelle forme di legge) sott oscrive e presenta allAmministrazione procedente; ovvero mediante documenti, anchessi atti scritti, non imputati al soggetto ma in suo possesso e tali da supportare la rappresentazione dei suoi interessi. La l. proc. amm. non accoglie il modulo dellistruttoria pubblica, che era invece prevista nel testo Nigro per alcuni tipi di procedimenti: che si sarebbe svolta attraverso riunioni indette dallAmministrazione procedente ed aperte ai promotori delliniziativa, alle pubbliche Amministrazioni, ed alle organizzazioni sociali e di categorie interessate, nonch a tutti coloro che vi abbiano interesse. LAmministrazione deve valutare le memorie e i documenti presentati dagli interessati ove siano pertinenti alloggetto: la pertinenza alloggetto a sua volta oggetto di valutazione discrezionale, che potr essere sindacata in sede di controllo. La normativa della l. proc. amm. concernente la partecipazione degli interessati nonch gli accordi e la particolare norma concernente criteri e modalit per la concessione di vantaggi economici a terzi non si applicano allattivit amministrativa diretta allemanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, nonch ai procedimenti tributari. Peraltro questa tipologia di procedimenti sottratta anche allapplicazione della disciplina generale in tema di accesso ai documenti amministrativi. Ci non significa che detti procedimenti non debbano essere disciplinati secondo i principi di partecipazione e di consensualit. Laffermazione del legislatore significa solo che esso ha ritenuto che per tali procedimenti i menzionati principi vengono attuati con apposita disciplina, date le particolarit tecniche che essi presentano. A proposito di tutti gli istituti di partecipazione si pone il problema se essi siano di applicazione generale, a parte le eccezioni espressamente stabilite dalla stessa legge, ovvero se vi siano procedimenti che per loro propria natura non possano essere oggetto dellapplicazione degli istituti medesimi. Visto dalla parte dellAmministrazione procedente, il problema quello di stabilire se essa sempre tenuta allobbligo di comunicazione ed al di l di ci se essa sempre tenuta a ricevere gli atti di intervento in sede istruttoria con gli effetti procedimentali che ne seguono. Lapplicazione della norma espressamente esclusa nei casi in cui sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerit del procedimento.

Lespressione sicuramente comprende tutti i c.d. procedimenti necessitati (o durgenza), tipici od atipici che siano; sono poi esclusi dallapplicazione della norma i procedimenti c.d. cautelari laddove previsti. Ma ancora, al di l delle deroghe espressamente previste, vi sono alcune categorie di procedimenti ai quali la normativa sulla partecipazione non sembra applicabile. Anzitutto i procedimenti segreti, quelli cio che hanno ad oggetto la segretazione di atti o documenti perch coperti dal segreto di Stato. Si deve ritenere che, al di l dei procedimenti segreti, sussistano procedimenti riservati. In tali casi lesigenza della riservatezza del procedimenti giustificata da una causa preminente rispetto a quella che sorregge il principio di partecipazione; e cio, la cura dellinteresse pubblico per la quale il potere amministrativo e il relativo procedimento previsto. Tra questi procedimenti si possono segnalare i seguenti. Anzitutto, alcuni procedimenti conoscitivi (intesi allacclaramento di un fatto, cosa o fenomeno), e segnatamente le ispezioni, laddove loggetto dellacclaramento dellautorit amministrativa nel possesso di un soggetto, persona fisica od impresa, che in genere portatore di un interesse legittimo oppositivo rispetto allispezione stessa ( un controinteressato); e perci loggetto dellacclaramento pu essere rimosso o compromesso dal soggetto stesso (al quale il procedimento andrebbe in ipotesi comunicato). Alcuni procedimenti repressivi di competenza dellautorit di p.a. o dellautorit sanitaria, sia concernenti cose che persone, la cui comunicazione agli interessati ne vanificherebbe in sostanza leffetto, potendo produrre la distruzione o la sparizione delle cose ovvero la sparizione delle persone (si pensi per es. alle perquisizioni, ai sequestri disposti dallautorit di p.s.; si pensi ai sequestri di sostanze alimentari tossiche disposte dai NAS, etc.). Sembra necessario che si provveda con legge statale allindividuazione di tali casi. La normazione statale dovr provvedere anche allindividuazione di eventuali procedimenti di attribuzione regionale nei quali si rinvengano dette caratteristiche, autorizzando per essi le Regioni stesse a derogare alla normativa sulla partecipazione. Restano poi esclusi dalle regole sulla partecipazione quei procedimenti di competenza dellAmministrazione militare, che rispondono alle esigenze di organizzazione, coesione interna e massima operativit delle Forze armate. Diritto di accesso ai documenti amministrativi. La l. proc. amm. disciplina in termini generali il diritto di accesso ai documenti amministrativi. Secondo la l. citata laccesso ai documenti amministrativi costituisce principio generale dellattivit amministrativa al fine di favorirne la partecipazione e di assicurarne limparzialit e la trasparenza. Per documento amministrativo" si intende ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attivit di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale. Il diritto di accesso il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi. Per interessati qui si intendono tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale chiesto laccesso.

Per controinteressati invece si intendono tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall'esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza. Il diritto di accesso si esercita nei confronti delle pubbliche amministrazioni, delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici e dei gestori di pubblici servizi. Il diritto di accesso si pu esercitare in modo informale o formale; in entrambi i casi la richiesta deve essere rivolta allufficio dellAmministrazione centrale o periferica competente a formare latto conclusivo di procedimento o a detenerlo stabilmente. In alternativa, la richiesta pu essere rivolta allufficio che detiene stabilmente latto (quell o richiesto, non quello conclusivo di procedimento). Nei casi di esercizio infra-procedimentale del diritto di accesso la richiesta sar correttamente rivolta al responsabile del procedimento (ove designato) ed in alternativa allufficio competente a formare latto conclusivo. In ogni caso, la presentazione della richiesta ad ufficio diverso della stessa Amministrazione non d luogo ad alcuna conseguenza (lo smistamento della richiesta nellambito della sessa Amministrazione rimane un fatto interno). Nellambito dellaccesso informale, linteressato fa richiesta, anche verbale, a detto ufficio, indicando gli estremi del documento oggetto della richiesta, ovvero gli elementi che ne consentano lindividuazione, ma specificando anche il fondamento del proprio i nteresse connesso alloggetto della richiesta. Questa, esaminata immediatamente e senza formalit, accolta mediante indicazione della pubblicazione contenente le notizie, ovvero mediante esibizione del documento, estrazione di copie, ovvero altra modalit idonea. Laccesso formale d luogo allinstaurazione di un vero e proprio procedimento amministrativo. La richiesta presentata ad Amministrazione diversa da quella nei cui confronti va esercitato il diritto di accesso trasmessa immediatamente a quella competente dandone comunicazione allinteressato. Laccesso formale pu essere sempre prescelto dallinteressato, al posto di quello informale. Viene per imposto dallAmministrazione a fronte di una richiesta informale nei casi in cui non sia possibile laccoglimento immediato della richiesta in via informale, ovvero sorgano dubbi sulla legittimazione del richiedente, sulla sua identit, sui suoi poteri rappresentativi, sulla sussistenza dellinteresse alla stregua delle informazioni e delle documentazioni fornite o sullaccessibilit del documento. Laccoglimento della richiesta di accesso formale avviene mediante un atto dellAmministrazione competente (che provvedimento amministrativo in senso tecnico) che deve contenere lindicazione dellufficio, completa della sede, presso cui rivolgersi, nonch di un congruo periodo di tempo per prendere visione dei documenti o per ottenerne copia. Le modalit di accesso al documento, una volta accolta la richiesta, sono stabilite dal regolamento, sia per quanto concerne lesame diretto sia lestrazione di copia. Ove laccesso non pu essere consentito, a causa delle limitazioni stabilite dalla legge, ovvero con riferimento alle circostanze di fatto per cui la richiesta non pu essere accolta cos come proposta, lAmministrazione risponde con rifiuto, limitazione (rispetto ai documenti richiesti) o differimento dellaccesso richiesto. Ove ai fini della salvaguardia degli interessi tutelati sufficiente disporre il differimento dellaccesso non pu essere disposto il rifiuto dello stesso.

Lesercizio del diritto di accesso sottoposto ad una serie di limitazioni, che derivano da esigenze di segreto o di riservatezza concernenti determinati documenti amministrativi, poste sia nellinteresse pubblico sia nellinteresse di persone o di imprese, comunque di terzi. Anzitutto restano confermate le previsioni di segreto o di divieto di divulgazione gi esistenti nellordinamento per determinati settori. Tra queste si pu ricordare la disciplina del segreto di Stato; la disciplina in materia di sequestri di persona a scopo di estorsione e per la protezione dei testimoni di giustizia, nonch per la protezione ed il trattamento sanzionatorio di coloro che collaborano con la giustizia; la disciplina del segreto statistico; la disciplina concernente le limitazioni allacceso ai dati ed alle informazioni conservate negli archivi automatizzati del dipartimento di p.s. Viene poi escluso laccesso agli atti preparatori (procedimentali) dei provvedimenti ai quali non si applica la disciplina sulla partecipazione. Le limitazioni pi importanti al diritto di accesso riguardano gli interessi pubblici contrapposti e preminenti rispetto alle richieste di accesso (quali la sicurezza del Paese, le relazioni internazionali, etc.), ovvero gli interessi di terzi. Lindividuazione delle categorie di documenti che per la loro connessione con gli interessi preminenti sono sottratti allaccesso fatta dalle singole Amministrazioni con regolamenti. Il contenzioso sul diritto di accesso (che pu seguire al rifiuto o al differimento della richiesta) attribuito ai TAR, che decidono con procedimento speciale ed abbreviato. Il Consiglio di Stato ha stabilito che la giurisdizione in materia di accesso non costituisce unipotesi di giurisdizione esclusiva e che pertanto la mancata notificazione del ricorso giurisdizionale (finalizzato ad ottenere laccesso) agli eventuali controinteressati, titolari del diritto alla riservatezza, determina linammissibilit del medesimo ricorso. Viene costituita presso la Presidenza del consiglio una commissione che vigila affinch venga attuato il principio di piena conoscibilit dellattivit della pubblica Amministrazione nei limiti fissati dalla legge; propone al Governo ogni modificazione legislativa e regolamentare necessaria per rendere concreto il diritto. La commissione dotata di unincisiva potest conoscitiva nei confronti di tutte le Amministrazioni. Lobbligo di concludere il procedimento e la questione del silenzio. Listruttoria procedimentale trova il suo necessario sbocco nellassunzione della decisione. Il tempo nel quale il procedimento deve concludersi un elemento fondamentale per valutare lefficienza dellazione amministrativa in concreto. Il c.d. silenzio della pubblica amministrazione un istituto costruito dalla giurisprudenza per dar tutela agli interessati a fronte dellinerzia mantenuta dallamministrazione nei casi in cui essa deve provvedere e non provvede (silenzio inadempimento). Istituto diverso, che attiene propriamente alla fase decisoria, quello del silenzio c.d. significativo (silenzio assenso). Ogni procedimento deve essere concluso mediante ladozione di provvedimento espresso, cio con un atto, anche se a contenuto negativo. Le ipotesi di decisione tacita sono esclusivamente quelle previste dalla legge con norme di stretta interpretazione ed insuscettibili di applicazione analogica. Il termine entro il quale il procedimento deve concludersi, a partire dallinizio formalizzato del procedimento dufficio, ovvero dal ricevimento della domanda se il procedimento ad iniziativa di parte, ove non sia gi previsto dalle normazioni di settore, viene determinato dalle singole Amministrazioni per ciascun tipo di procedimento di loro pertinenza. Nei casi in cui non si provvede, il termine di 90 giorni.

Linadempimento dellobbligo di pronunciarsi nel termine di legge pu dar luogo a conseguenze di ordine penale: il 328 c.p. punisce lagente che entro trenta giorni dalla richiesta di chi vi abbia interesse non compie l'atto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del ritardo. Tuttavia latto del suo ufficio da intendere latto di avvio del procedimento. Per attivare loperativit della norma penale a fronte dellomissione di provvedere (diversamente che a fronte degli atti di avvio del procedimento) occorre specifica e circostanziata richiesta (scritta) dellinteressato, dalla cui ricezione decorre il termine posto dalla norma stessa. Sono previste per i casi di mancato rispetto dei termini, di mancata o ritardata adozione del provvedimento nonch per i casi di ritardato od incompleto assolvimento degli obblighi e delle prestazioni da parte della p.a. forme di indennizzo automatico e forfetario a favore dei soggetti richiedenti il provvedimento. Cos come lomissione dellavvio del provvedimento, anche la mancata conclusione, se dovuta a dolo o colpa grave del funzionario responsabile, pu dar luogo a responsabilit amministrativa rilevabile con apposita azione giurisdizionale davanti alla Corte dei conti. Linadempimento pu dar luogo, in determinate circostanze, a conseguenze sul versante della tutela amministrativa: diventa cio situazione legittimante per laccesso del soggetto interessato a detta tutela. Si tratta del c.d. silenzio della pubblica amministrazione, espressione che contempla i casi in cui lAmministrazione, a fronte di istanze di soggetti terzi, non provveda. Linerzia nei procedimenti ad iniziativa dufficio d luogo a mero non atto. Secondo la l. 1199/1971 il ricorso si intende respinto a tutti gli effetti una volta decorso il termine di 90 giorni dalla presentazione dello stesso senza che lorgano adito abbia comunicato la decisione, e contro il provvedimento impugnato esperibile il ricorso allautorit giurisdizionale. Questa norma non applicabile anche ai procedimenti di amministrazione attiva ad iniziativa di parte. A fronte dellinerzia serbata dallAmministrazione in questi procedimenti la giurisprudenza ha ritenuto applicabile in via analogica una norma secondo la quale, trascorso il termine di 60 giorni dallavvio del procedimento (ovvero dallatto od operazione precedente se necessariamente presupposta), linteressato pu notificare allAmministrazione una diffida a provvedere; trascorsi 30 giorni da questultima pu ricorrere in sede giurisdizional e affinch venga dichiarato lobbligo dellAmministrazione di provvedere. Il silenzio, come insegnato dalla giurisprudenza, non un atto, cio una dichiarazione di volont dellAmministrazione: il silenzio un comportamento al quale la legge attribuisc e certi effetti, sostanziali e processuali, indipendentemente dal contenuto di volont dello stesso. Da ci, sotto il profilo sostanziale, alcune conseguenze: anzitutto, dal fatto dello scadere del termine non deriva alcuna definizione della situazione soggettiva dellinteressato, il quale quindi non ha lonere (ma la facolt) di impugnare il silenzio nei termini decadenziali fissati per limpugnazione degli atti amministrativi. In secondo luogo, dal fatto dello scadere di detto termine non consegue lesaur irsi del potere dellAmministrazione nel caso concreto (il potere infatti non stato esercitato): ci che comporterebbe lincapacit di pronunciarsi successivamente con provvedimento se non nelle forme dellautotutela: che linteressato abbia o meno adito il giudice amministrativo, lAmministrazione ha comunque lobbligo di provvedere espressamente, anche dopo lo scadere del termine (ed proprio linadempimento di detto obbligo che si chiede al giudice di accertare). Questa disciplina del silenzio inadempimento non innovata dalla normativa introdotta dalla l. proc. amm., che si limita a stabilire lesigenza che ad ogni manifestazione di amministrazione sostanziale sia posto un termine nel quale essa deve concludersi.

Circa la questione se occorra la preventiva diffida della p.a., dalla lettera della norma si potrebbe sostenere che essa non sia necessaria, visto che la diffida serve per la fissazione di un termine tale da concretizzare linadempimento, mentre in questo caso il termine fissato dalla legge . Tuttavia, la giurisprudenza sembra orientata a ritenere necessaria la diffida anche nei casi in cui leggi di settore fissano un termine per provvedere. Per termine del procedimento sintende il termine entro il quale il procedimento deve concludersi. Nei procedimenti ad iniziativa dufficio, il termine iniziale decorre dalla data in cui lAmministrazione procedente abbia notizia del fatto da cui sorge lobbligo di provvedere; se il fatto costituito da atto propulsivo di altra Amministrazione il termine stesso decorre dalla data di ricevimento, da parte dellAmministrazione procedente, di detto atto. Nei procedimenti ad iniziativa di parte, il termine iniziale decorre dalla data di ricevimento della domanda (di cui rilasciata ricevuta, salvo avviso di ricevimento in caso di lettera raccomandata). Ma ci si verifica nel caso in cui la domanda sia redatta nelle forme e nei modi stabiliti dallAmministrazione e corredata dalla prevista documentazione, dalla quale risulti la sussistenza dei requisiti e delle condizioni richieste da legge o da regolamento per ladozione del provvedimento. In caso diverso, ed in ogni caso di irregolarit della domanda, il responsabile del procedimento ne d comunicazione allistante entro un certo termine, indicandone le cause; ed in conseguenza, il termine iniziale del procedimento decorre dal ricevimento della domanda regolarizzata e completata. Il termine finale quello della data di adozione del provvedimento e per i provvedimenti recettizi quello della data di ricevimento della comunicazione da parte del destinatario. Se il provvedimento soggetto a controllo preventivo il tempo necessario per il procedimento di controllo non computato ai fini del termine del procedimento principale. La tematica si complica nei casi in cui ad un medesimo procedimento prendano parte pi Amministrazioni. Nel caso di pareri obbligatori, se lAmministrazione procedente decide di avvalersi della facolt di fare a meno del parere una volta scaduto il termine previsto, nulla quaestio: il termine del procedimento rester sospeso per tale periodo. Ma se lAmministrazione procedente non si avvale di detta facolt, ne deve dare comunicazione allinteressato ed in conseguenza il termine del procedimento resta sospeso per un ulteriore periodo di tempo che non pu comunque essere superiore ad altri 180 giorni. Nel caso di valutazioni tecniche (art. 17 l. proc. amm.), ove lorganismo competente non provveda ad adottare la valutazione tecnica richiesta e non rappresenti esigenze istruttorie, il responsabile del procedimento chiede la valutazione stessa ad uno degli organismi previsti dalla norma e partecipa agli interessati lavvenuta richiesta. In questo caso la disciplina regolamentare prevede che nella prima fase della sua applicazione il tempo occorrente per lacquisizione delle valutazioni tecniche non viene computato ai fini del termine finale del procedimento. Nei casi non compresi negli artt. 16 e 17 l. proc. amm. (pareri obbligatori dei quali non si pu fare a meno, fasi procedimentali imputate ad Amministrazioni diverse, etc.), il termine finale del procedimento principale comprensivo anche dei tempi necessari per lespletamento delle attivit imputate alle altre Amministrazioni. La richiesta di pareri facoltativi non incide sul termine finale del procedimento.

La tematica dei tempi procedimentali si manifesta ulteriormente nelle ipotesi di silenzio significativo: laddove cio la legge dispone che il fatto del trascorrere del tempo oltre un certo termine a partire da un atto di iniziativa procedimentale significhi qualcosa che la legge stessa stabilisce in termini di produzione di effetti giuridici: abbia cio un significato decisorio. Ci accade propriamente nei casi di c.d. silenzio assenso. Ci non accade viceversa nei casi di c.d. silenzio rifiuto: laddove la legge dispone che il silenzio significhi rifiuto ( ad es. il caso delle licenze edilizie), esso non assume alcun significato decisorio (cos come non ha carattere decisorio il c.d. provvedimento negativo). A fronte di esso, linteressato non pu che ricorrere in sede giurisdizionale per ottenere tutela. In questi casi ci che viene accertato dal giudice amministrativo accogliendo il ricorso avverso il silenzio rifiuto lobbligo dellAmministrazione a provvedere a fronte della domanda di pa rte. Insomma, i casi di silenzio rifiuto sono sostanzialmente equiparabili a quelli di silenzio inadempimento. Nella fase decisoria il procedimento si conclude: la fattispecie si definisce come quella capace di produrre effetti. La fase decisoria solo a volte consta di un solo atto nel quale il procedimento si conclude: spesso a sua volta articolata in una pluralit di atti ( pluristrutturata). Di regola la fase decisoria provvedimentale: essa consta di un provvedimento ovvero (laddove consta di una pluralit di atti) si definisce in un provvedimento. Vi sono casi tuttavia in cui il procedimento non si conclude con un atto unilaterale (il provvedimento) ma con un accordo, cio con un atto in tutto od in parte negoziato che tuttavia pur sempre un atto conclusivo di procedimento, di esercizio di potere amministrativo in senso tecnico. In tali casi, la fase decisoria del procedimento negoziata. Vi sono casi in cui il procedimento non si conclude con un atto, ma con un fatto cui la legge d un determinato significato. Questo fatto dato dal decorso di un certo tempo a partire da un momento stabilito dalla legge, senza che lAmministrazione abbia provveduto, cio si sia pronunciata con un atto (silenzio significativo). Possiamo parlare della definizione tacita del procedimento come di un tipo di fase decisoria. La fase decisoria tacita. Casi di silenzio assenso. Nei casi di silenzio assenso, la legge stabilisce che a fronte di istanza del soggetto interessato presentata nelle forme e con le modalit prescritte ed accompagnata dalla documentazione richiesta il trascorrere di un certo tempo prefissato dal momento (formalizzato) di presentazione dellistanza al competente ufficio, senza che lAmministrazione abbia provveduto od abbia adottato atti interruttivi ammessi, produce sul piano giuridico laccoglimento dellistanza stessa. Si tratta di un meccanismo che non pu essere adottato se non in procedimenti ad istanza di parte ed a contenuto discrezionale assai limitato. Tra i casi pi significativi si possono ricordare quelli in materia edilizia. Si pu anche ricordare il caso del nulla-osta alla proiezione di film (art. 7 l. 161/1962). I procedimenti di silenzio assenso sono diffusi anche al di fuori dellAmministrazione attiva, ad es. nellambito dellattivit di controllo, dove il trascorso del tempo produce leffetto di conferire piena efficacia allatto sottoposto a controllo (diviene esecutivo). Il silenzio assenso si configura come fatto e non come atto, fatto nel quale il procedimento trova una definizione legale, che nei suoi contenuti determinata dalla richiesta di provvedimento, cio dallatto, di parte, di iniziativa procedimentale (Travi), fatto che assunto dalla legge come atto e sottoposto alla relativa disciplina.

Da ci alcune conseguenze in ordine allillegittimit dei provvedimenti tardivi espliciti. Listituto del silenzio assenso riceve organica disciplina dalla l. proc. amm., con normativa da attuarsi con regolamenti. Mediante tali regolamenti il Governo determina i casi in cui la domanda di rilascio di una autorizzazione, licenza, abilitazione, nulla osta, permesso od altro atto di consenso comunque denominato, cui sia subordinato lo svolgimento di unattivit privata si considera accolta qualora non venga comunicato allinteressato il provvedimento di diniego entro il termine fissato per categorie di atti, in relazione alla complessit del rispettivo procedimento, dai regolamenti stessi. La norma prevede che in tutti i casi previsti dal regolamento lAmministrazione possa es ercitare il potere di annullamento di ufficio verso latto di assenso illegittimamente formato; ma prevede anche che linteressato possa provvedere a sanare i vizi entro il termine prefissatogli dallAmministrazione. Ci comporta lesigenza che lAmministrazione, in caso di vizi sanabili dellatto tacitamente formatosi, li comunichi allinteressato dandogli un termine per provvedere a sanarli. Sembra cos capovolto il principio precedentemente ritenuto che il silenzio assenso fosse istituto di carattere eccezionale. vero che, in via di principio, il silenzio assenso di per se stesso concepibile solo laddove il contenuto del provvedimento pu essere riempito dal contenuto dellistanza. La domanda del richiedente deve identificare le sue generalit nonch le caratteristiche specifiche dellattivit da svolgere. Alla domanda deve essere allegata una dichiarazione che indichi la sussistenza dei presupposti, ivi compreso il versamento di eventuali tasse e contributi, e dei requisiti prescritti dalla legge per lo svolgimento di quella attivit; come la specificazione dei dati necessari per verificare il possesso e conseguimento dei particolari requisiti soggettivi, laddove richiesti. Dal ricevimento della domanda decorre il termine per la formazione del silenzio. Della domanda, se avviene mediante presentazione diretta, viene rilasciata ricevuta; se avviene a mezzo posta (plico raccomandato con avviso di ricevimento), la ricevuta costituita dallavviso stesso debitamente firmato. Se la domanda non regolare o completa, lAmministrazione ne d comunicazione al richiedente indicando le cause di irregolarit o di incompletezza. Se non vi detta comunicazione, il termine per la formazione del silenzio decorre comunque dal ricevimento della domanda. Se prescritto (a fronte dellatto alla cui formazione pu darsi luogo col silenzio assenso) il pagamento di tasse, contributi, e simili, ad esso deve provvedere il richiedente (con propria determinazione, salvo conguaglio stabilito dallAmministrazione) alla scadenza del termine per la formazione del silenzio assenso. Pu anche provvedervi allatto della presentazione della domanda e darne conto tra i presupposti della stessa. Sembra che il pagamento anche se in misura inesatta (ed in tal caso, salvo conguaglio) costituisca condizione (sospensiva) per lefficacia del silenzio assenso. Il termine per la formazione del silenzio pu essere interrotto una sola volta dallAmministrazione, esclusivamente per la tempestiva richiesta allinteressato di elementi integrativi o di giudizio che non siano gi nella disponibilit dellAmministrazione e che essa non possa acquisire autonomamente. In tal caso il termine ricomincia a decorrere nuovamente dalla richiesta (ma non da successive eventuali richieste).

Lart. 19 l. proc. amm. (denuncia di inizio attivit) prevede unipotesi in parte assimilabile a quella del silenzio assenso: ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per l'esercizio di attivit imprenditoriale, commerciale o artigianale il cui rilascio dipenda esclusivamente dall'accertamento dei requisiti e presupposti di legge o di atti amministrativi a contenuto generale e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi, con la sola esclusione degli atti rilasciati dalle amministrazioni preposte alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all'immigrazione, all'amministrazione della giustizia, alla amministrazione delle finanze, ivi compresi gli atti concernenti le reti di acquisizione del gettito, anche derivante dal gioco, alla tutela della salute e della pubblica incolumit, del patrimonio culturale e paesaggistico e dell'ambiente, nonch degli atti imposti dalla normativa comunitaria, sostituito da una dichiarazione dell'interessato corredata, anche per mezzo di autocertificazioni, delle certificazioni e delle attestazioni normativamente richieste. Si tratta di procedimenti autorizzatori caratterizzati dalla totale assenza di discrezionalit amministrativa e di discrezionalit c.d. tecnica. Lacclaramento spettante allAmministrazione ha ad oggetto esclusivamente la sussistenza in capo al richiedente dei requisiti e presupposti di legge. N deve essere previsto alcun limite o contingente complessivo per il rilascio dellatto autorizzatorio, ci che renderebbe necessario in caso di pluralit di domande una comparazione, e perci una scelta tra di esse, che necessariamente dovrebbe avvenire discrezionalmente, cio valutando gli interessi in gioco. Listruttoria richiesta daltro canto deve essere unistruttoria di tipo esclusivamente cartaceo, consistente cio dellesame di un fascicolo (nel senso buro cratico) costituito dalla domanda e dalle dichiarazioni di parte, coi documenti allegati; senza necessit di acclaramenti in fatto, quali ispezioni, analisi di laboratorio, valutazioni tecniche complesse. Il procedimento di denuncia cos disciplinato. Il privato interessato allesercizio dellattivit prevista ne fa dichiarazione (denuncia) allAmministrazione competente. La dichiarazione deve essere completa di tutti i dati identificativi richiesti e della documentazione necessaria. In base alla sola dichiarazione linteressato acquista legittimazione allesercizio dellattivit. A seguito della dichiarazione, lAmministrazione tenuta ad aprire un procedimento con oggetto la verifica della sussistenza in capo al richiedente dei presupposti e dei requisiti di legge, attraverso un esame del relativo fascicolo. Il procedimento di acclaramento pu avere due esiti: uno positivo (sussistono i presupposti ed i requisiti) ovvero uno negativo (non sussistono i presupposti ed i requisiti). Nel primo caso si conclude con una archiviazione (non atto, secondo il Consiglio di Stato), che come tale non si traduce in un provvedimento da comunicare allinteressato. Nel secondo caso lacclaramento negativo d luogo allapertura di altro procedimento, con oggetto lattivit di cui alla denuncia del dichiarante che pu anche essere iniziata. Se ricorrono specifiche ragioni di interesse pubblico lAmministrazione ordina allinteressato il divieto di prosecuzione dellattivit e la rimozione dei suoi effetti. LAmministrazione pu anche prefiggere un termine al privato per la conformazione dellattivit iniziata alla normativa vigente, in ogni caso non inferiore a 30 giorni. Il trascorso del termine consoliderebbe in capo al privato la legittimazione allesercizio dellattivit a prescindere dalleffettiva sussistenza dei presupposti e requisiti.

previsto che un regolamento governativo determini i casi in cui il regime del procedimento di denuncia non possa applicarsi (e perci resti fermo loriginario regime autorizzatorio ) in quanto il rilascio dellautorizzazione, licenza, etc. dipenda dallesperimento di prove che comportino valutazioni tecniche discrezionali. Gli atti di parte (istanze o denunce) laddove constano dellespressa dichiarazione dellinteressato circa la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge richiesti sono penalmente sanzionati (il 483 c.p., titolato Falsit ideologica commessa dal privato in atto pubblico, dice che Chiunque attesta falsamente al pubblico ufficiale, in un atto pubblico, fatti dei quali l'atto destinato a provare la verit, punito con la reclusione fino a due anni. Se si tratta di false attestazioni in atti dello stato civile, la reclusione non pu essere inferiore a tre mesi ). In caso di dichiarazioni mendaci o di false attestazioni non ammessa la conformazione dellattivit e dei suoi effetti a legge o la sanatoria prevista dagli articoli medesimi ed il dichiarante punito con la sanzione prevista dallarticolo 483 del codice penale, salvo che il fatto costituisca pi grave reato. In questi casi necessariamente lAmministrazione dovr disporre il divieto di prosecuzione dellattivit ovvero lannullamento dellatto di assenso tacito. La fase decisoria provvedimentale. I tipi strutturali. I fatti e gli interessi acquisiti al procedimento, attraverso la fase istruttoria, le relative valutazioni laddove effettuate, mediante lacquisizione di dichiarazioni di scienza e di giudizio, sono gli elementi sui quali deve fondarsi la decisione, laddove essa avviene mediante atti. La decisione indica il contenuto di un atto o di pi atti nei quali il procedimento si conclude (la fattispecie si definisce e diviene efficace), come quello nel quale lAmministrazione competente assume le proprie determinazioni in ordine alloggetto del procedimento stesso. Decisione termine usato in dottrina ad indicare una categoria di provvedimenti amministrativi (quelli intesi a decidere un procedimento contenzioso: ad es., ricorso gerarchico): ma si tratta di nozione meramente descrittiva che non necessario seguire. La fase decisoria provvedimentale non sempre semplice (monostrutturata): spesso si articola in una pluralit di manifestazioni di volont tra loro in vario modo collegate ed espresse in una pluralit di atti (fase decisoria pluristrutturata). Fase decisoria semplice (monostrutturata) si ha laddove la decisione del procedimento si risolve nella manifestazione di volont di un organo monocratico (ministro, dirigente generale, prefetto, etc.). Nei procedimenti pi complessi, vertenti in materie dove sono presenti pluralit di interessi pubblici imputati ad autorit diverse, spesso tra loro in contrapposizione dialettica, la fase decisoria si presenta pluristrutturata, cio articolata a sua volta in una pluralit di atti e procedimenti e quindi in una pluralit di momenti decisionali. La fase decisoria pluristrutturata si presenta nellordinamento positivo secondo diversi moduli. Il primo modulo quello della decisione imputata ad un organo collegiale (decisione collegiale). Qui strutturalmente la vicenda rimane unitaria, ch si articola in un unico atto di decisione da parte dellorgano collegiale (atto complesso) nel quale la pluralit degli interessi presente attraverso i membri del collegio. La decisione collegiale si determina, come sappiamo, attraverso un procedimento a sua volta complesso, articolato in pi fasi: la convocazione del collegio nelle forme prescritte dalla legge e sulla base di un ordine del giorno, la riunione del collegio secondo il suo quorum strutturale, la formulazione di una o pi proposte di decisione, la discussione sulle stesse, la votazione che d luogo allapprovazione della proposta una volta raggiunto il quorum funzionale, la verbalizzazione relativa.

Gli stessi procedimenti collegiali a volte si presentano con una ulteriore articolazione: una volta assunta la deliberazione collegiale e perfezionata con la relativa verbalizzazione, essa viene trasmessa ad un organo monocratico (esterno al collegio) il quale la fa propria e con ulteriore atto la esterna: soltanto una volta emanato questo atto, la fase decisoria del procedimento si perfeziona e gli effetti si producono (modello della deliberazione preliminare). Il modello si trova diffuso ad es. in materia universitaria, alcuni poteri (come la chiamata per trasferimento di un professore di ruolo da parte di una facolt) vengono esercitati mediante deliberazioni del consiglio di facolt o del senato accademico o di altro organo collegiale dellAteneo, ma esternati con decreto del ministro (o del rettore). Modello similare quello che possiamo denominare dellapprovazione: in esso la fase decisoria si snoda per due momenti entrambi consistenti di atti monocratici, un primo atto propriamente decisorio ed il secondo atto di approvazione del primo. Questo secondo atto non un atto di controllo, ma latto che perfeziona il momento decisorio. Gli altri moduli esprimono la presenza nella fase decisoria di una pluralit di atti come quelli nei quali a loro volta si esprime una pluralit di interessi. Tra questi il primo modulo da evidenziare quello in cui un determinato atto di decisione (da parte di organo monocratico o collegiale) viene assunto su proposta di altro organo (decisione su proposta). Si tratta di proposta necessaria e formalizzata nella sua imputazione ad un organo fissato dalla legge, anche se membro di collegio (da non confondersi con la proposta di deliberazione collegiale da parte di un membro qualunque del collegio). La decisione si scinde qui in due atti, quello di proposta e quello di decisione vero e proprio. Il modulo si presenta secondo due schemi diversi: la proposta di deliberazione collegiale da parte di organo monocratico il cui titolare membro del collegio; la proposta di organo ad altro organo che assume la decisione. La rigidit che rispettivamente presentano la proposta e la decisione nel modello in esame comporta unesigenza di accordo (sostanziale, politico) tra le due autorit ai fini del decidere: la proposta pu essere in concreto formulata con un contenuto precedentemente trattato con lautorit decidente. Laccordo tra pi autorit, esplicitato e formalizzato e non surrettizio, costituisce lesigenza che sta alla base del modello dellatto decisorio imputato a pi organi dello stesso ente (esempio tipico il decreto interministeriale), nonch del modello del concerto e dellintesa. Latto imputato a pi organi dello stesso ente, come il decreto interministeriale, esprime la volont convergente dei titolari degli organi stessi: viene assunto contestualmente da tutti essi, senza differenza alcuna di posizione e di ruolo. Il concerto il modulo strutturale proprio delle relazioni interorganiche, mediante il quale pi organi dello stesso ente, portatori di interessi diversi, tutti coinvolti nellesercizio di un determinato potere amministrativo, partecipano (non collegialmente ma attraverso distinte manifestazioni di volont) alla relativa decisione. Un organo (c.d. concertante) deve prendere liniziativa della fase decisoria, formulando una proposta di decisione e su di essa interpellando gli altri organi (c.d. concertati) previsti dalla legge. Questo adempimento pu anche mancare od essere del tutto informale. Se tutte le autorit del concerto non sono tra loro daccordo circa ogni elemento della decisione, questa non pu essere assunta. Il concerto postula lintervento nel procedimento di tutti gli organi concertati in posizione di parit alla fase costitutiva, per cui latto va giuridicamente imputato a tutte le autorit che sono

intervenute in tale fase, e deve essere sottoscritto da tutte le predette autorit (Cons. St., VI, 1073/1978). Il concerto in caso di mancato accordo tra le autorit pu dar luogo ad un conflitto tra le stesse che viene risolto secondo i rimedi previsti dallordinamento con riferimento alle diverse categorie di relazioni di cui trattasi (se si tratta di relazioni tra ministeri, leventuale conflitto risolto dal consiglio dei ministri; se si tratta di relazioni di tipo gerarchico, dallautorit sovraordinata; in qualche caso, come quello delle nomine di magistrati, potrebbe anche configurarsi in proposito un conflitto tra poteri dello Stato). Lintesa istituto proprio delle relazioni intersoggettive; anche nellintesa possiamo determinare unautorit cui formalmente il potere imputato quella esponenziale dellAmministrazione procedente che deve interpellare (chiedere lintesa) lorgano dellaltro ente, che deve dare lintesa. Senza lintesa tra i due enti, il potere non pu essere esercitato: per cui occorre raggiungere tra esse laccordo sul merito della decisione. Che succede in caso di mancato accordo? Il problema coinvolge il settore delle relazioni tra autonomie costituzionalmente garantite. A volte lo stesso diritto positivo che si pone espressamente il problema e prevede procedimenti finalizzati a superare lo stallo. In mancanza di ci, le vie possibili sono due, entrambe contenziose: limpugnazione davanti al TAR, nelle forme del ricorso giurisdizionale amministrativo contro il rifiuto dellintesa da parte dellaltro ente; ovvero, se si tratta di relazioni Stato-Regioni, lelevazione davanti alla Corte costituzionale di un conflitto ai sensi del 134 Cost. Laltro ed ultimo modello di fase decisoria pluristrutturata il modello dei procedimenti presupposti (o del procedimento di procedimenti). Nei casi che abbiamo illustrato larticolazione modulare si risolve nella fase decisoria; in altri casi un medesimo esercizio di potere (una funzione) si articola su procedimenti diversi facenti capo a diverse Amministrazioni, tenute ad acquisire e valutare differenti interessi pubblici; e ciascun procedimento si conclude con un atto decisionale imputato ad una determinata autorit amministrativa. Esso costituisce il presupposto per lapertura del successivo procedimento davanti ad alt ra Amministrazione, che a sua volta si conclude con un atto decisionale. Si pu citare come esempio tipico di questo modello lattivit concernente lemanazione dei piani regolatori urbanistici, che consta di un primo procedimento imputato al Comune, che si conclude con una deliberazione consiliare di adozione del piano; e di un successivo procedimento, imputato alla Regione, che si conclude a sua volta con una deliberazione del Consiglio o della Giunta regionale di approvazione del piano, che latto fina le in quanto direttamente produttivo degli effetti. In questi casi di procedimenti presupposti, avviene in genere che ciascuno di essi produce effetti, almeno parziali od interinali; e perci ciascuno di essi si conclude con un atto decisionale che ha a sua volta natura di provvedimento (nel senso della sua immediata impugnabilit). Il rapporto di presupposizione tra i due procedimenti dato da ci, che il secondo procedimento non pu iniziare se laltro non si concluso; e daltro canto latto conclusivo del primo costituisce il fatto intorno al quale ruota il secondo procedimento. La pluralit strutturale pu essere per cos dire ridotta ad unit, in certi limiti ed a certe condizioni, usando istituti introdotti dalla legislazione pi recente intesi a favorire decisioni contestuali e concordate tra le diverse Amministrazioni coinvolte nella fase decisoria del procedimento.

Si fa riferimento alla conferenza di servizi nonch allaccordo di programma. La conferenza di servizi pu essere sempre indetta dalle Amministrazioni procedenti al fine di ovviare alla pluralit degli atti decisori prevista dalle leggi di settore. Essa pu sempre intervenire laddove pi Amministrazioni cooperano con diverso ruolo formale alla definizione di un procedimento: laddove questa avviene con atto individuale. Non viceversa superabile la deliberazione collegiale laddove richiesta: latto collegiale infatti a sua volta frutto di un procedimento formalizzato e complesso ed in nessun caso pu essere sostituito dalla partecipazione alla conferenza di servizi dei rappresentanti delle diverse Amministrazioni. Circa il c.d. accordo di programma, esso appare attratto nellambito della fase decisoria negoziata. Individuazione del provvedimento. Tutti i menzionati atti della fase decisoria hanno contenuto provvedimentale, sono cio dichiarazioni di volont ovvero di scienza o di giudizio, assunte nellesercizio di un potere amministrativo (discrezionale e non) da parte di unautorit amministrativa ed intese a produrre determinati effetti. In ci si differenziano dagli atti della fase istruttoria, dichiarazioni di scienza o di giudizio, non intese a produrre effetti in senso tecnico in capo a soggetti terzi. Nei casi in cui la fase decisoria pluristrutturata, mentre tutti gli atti dei quali essa consta hanno indubbiamente contenuto decisorio, uno solo tra essi quello nel quale la fattispecie dellesercizio del potere si perfeziona e perci diviene produttiva di effetti, mentre pi possono essere gli atti produttivi di effetti parziali od interinali. Sul punto si pone dunque un problema di carattere formale, che quello di identificare tra i diversi atti della fase decisoria il provvedimento in senso formale, quello cio nel quale la fattispecie si perfeziona e dal quale vengono senzaltro e definitivamente prodotti gli effetti propri e tipici cui d luogo lesercizio di quel determinato potere. Il provvedimento in senso formale latto che secondo una determinata disciplina perfeziona una determinata fattispecie di esercizio del potere. Viceversa lautorit emanante il provvedimento in senso formale non pu essere isoalta come autorit decidente in ordine al concreto esercizio di potere: autorit decidenti sono tutte quelle che hanno partecipato con propri atti alla fase decisoria del procedimento. Il problema dellindividuazione del provvedimento in senso formale si risolve in concreto attraverso linterpretazione della relativa normativa: latto quello cui la legge imputa direttamente la produzione degli effetti (ad es., il d.m. e non la deliberazione della facolt di chiamata dei professori di ruolo). A volte (nellambito del modello dei procedimenti presupposti) lesercizio del potere si articola a sua volta in pi procedimenti ciascuno dei quali si conclude con un atto di tipo provvedimentale anchesso produttivo di effetti sia pure parziali od interinali. Si tratta dei c.d. atti presupposti, che secondo la giurisprudenza vanno considerati, per quanto concerne gli effetti loro propri, provvedimenti amministrativi autonomi ai fini dellimpugnazione (in sede giurisdizionale od amministrativa). La giurisprudenza tende a far coincidere detta nozione con quella che indica tutti gli atti dotati dei caratteri menzionati, e perci produttivi di qualche effetto nei confronti di situazioni soggettive di terzi. Il provvedimento, formalmente inteso come quello direttamente produttivo degli effetti, deve essere comunicato agli interessati, unitamente alla sua motivazione. I soggetti cui il provvedimento deve essere comunicato sono da ritenere coincidenti coi soggetti di cui al 7 l. proc. amm., come quelli cui va comunicato lavvio del procedimento.

Il provvedimento amministrativo deve considerarsi comunicato allorch una copia sia pervenuta alla conoscenza del destinatario ovvero costui era in grado di conoscerla. Latto amministrativo per poter essere considerato esistente come fattispecie giuridica produttiva di effetti deve essere identificabile come tale; e cio consistere di una dichiarazione (espressione di volont, o di scienza o di giudizio, a seconda dei casi, di un certo contenuto) imputabile ad un determinato soggetto cui almeno in astratto dalla legge attribuito il relativo potere: e loggetto della dichiarazione deve essere esistente ed identificabile. E perci inesistente latto privo di firme, privo di contenuto, latto che ha ad oggetto una cosa che non esiste, etc. Diverso problema quello del regime giuridico degli atti emanati in carenza di potere, che secondo una certa dizione ricorrente in giurisprudenza sono considerati inesistenti (ma si tratta solo di una forma di invalidit particolarmente grave). Al di l di questa esigenza di identificazione, comune a tutti gli atti giuridici, si pone il problema della forma degli atti e dei provvedimenti amministrativi. Mentre in genere si afferma che per gli atti amministrativi vige il principio della libert di forme, a volte la giurisprudenza ritiene viceversa determinate forme come richieste ad substantiam e la relativa mancanza come causa di radicale ed insanabile nullit. Sul punto, in attesa di un chiarimento legislativo, difficile enunciare soluzioni soddisfacenti. Una determinata forma pu essere prevista ad substantiam da espresse norme legislative ovvero dalla natura propria dellatto. In assenza di ci i vizi di forma degli atti amministrativi si configurano sempre come vizi di illegittimit, e non come inficianti lesistenza stessa dellatto come fattispecie giuridica, o come causa di nullit dello stesso. La forma scritta da ritenere richiesta ad substantiam soltanto laddove espressamente previsto dalla legge, ovvero nei casi in cui imposta dalla natura stessa degli atti di cui trattasi. Laddove manca latto stesso come fattispecie giuridica, perch non identificabile nei suoi elementi essenziali, esso non pu certamente essere surrogato da comportamenti di fatto che sarebbero stati la dovuta conseguenza dellatto ma che, in mancanza di esso, sono posti in essere senza alcun titolo. Il decreto legislativo 39/1993 prevede che di norma gli atti amministrativi vengano predisposti tramite i sistemi informativi automatizzati. Per alcune categorie di atti si prevede anche lemanazione attraverso i medesimi sistemi. In tali casi la firma dellautorit decidente sostituita dallindicazione a stampa, sul documento prodotto dal sistema automatizzato, del nominativo del soggetto responsabile. La l. 59/1997 ha poi disposto che gli atti, dati e documenti formati dalla pubblica amministrazione con strumenti informatici e telematici nonch la loro archiviazione e trasmissione con strumenti informatici sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge: si tratta dellatto amministrativo informatico (Masucci). Il t.u. doc. amm. (d.p.r. 445/2000) ha affermato la validit e la rilevanza giuridica di tutti i documenti informatici (tra cui appunto gli atti amministrativi) formati, registrati su supporto informatico e trasmessi con strumenti telematici, in conformit alle disposizioni normative in esso contenute, i quali vengono in questo modo a soddisfare il requisito legale della forma scritta; esso prevede poi lequiparazione alla sottoscrizione autografa sul documento cartaceo della c.d. firma digitale sul documento informatico. La firma digitale consiste in una complessa procedura informatica che consente al sottoscrittore del documento, tramite una chiave privata (conosciuta solo dal titolare), di esternare il

documento stesso e al destinatario, attraverso una chiave pubblica, di verificarne la provenienza e lintegrit. La chiave pubblica depositata presso un soggetto pubblico o privato che certifica (ovvero sospende o revoca la certificazione) a favore dei terzi che ne facciano richiesta (per lutilizzazione dellatto), leffettiva attribuzione della chiave pubblica al soggetto titolare. Un importante esempio di atto amministrativo informatico rappresentato dal c.d. mandato informatico, attraverso il quale le amministrazioni (mediante gli uffici di tesoreria) dispongono il pagamento di somme nei confronti dei terzi. A proposito del complessivo fenomeno dellelaborazione e della trasmissione di atti e documenti amministrativi in forma elettronica o telematica si parla da taluno di teleamministrazione (Duni). Circa gli altri elementi del provvedimento amministrativo come atto giuridico, essi sono tradizionalmente indicati nel soggetto, nelloggetto, nel contenuto dispositivo, nella causa (profilo funzionale). Il provvedimento amministrativo un atto giuridico, non un mero fatto, e cio un fatto imputabile ad una volont umana ( una dichiarazione). Ancora, nel caso di provvedimenti discrezionali, esso lespressione di una volont diretta alla produzione degli effetti (Santoro Passarelli): in tal caso, non dunque un mero atto ma un atto ascrivibile alla categoria di quelli negoziali. Per la disciplina di diritto comune relativa agli atti negoziali (e segnatamente la disciplina della volont e dei suoi vizi) si applica solo marginalmente ai provvedimenti amministrativi che sono retti da una disciplina loro propria circa linvalidit. Le regole fondamentali che presiedono allinterpretazione degli atti giuridici sono fissate dal codice civile agli artt. 1362 ss. (per la legge e gli atti normativi valgono le regole di cui al 12 preleggi): si tratta di regole applicabili anche agli atti amministrativi, secondo una giurisprudenza ormai consolidata. Soltanto alcune delle regole sullinterpretazione fissate dal codice sono ritenute inapplicabili agli atti amministrativi (ad es. quella di cui al 1370, interpretazione delle clausole generali nel senso sfavorevole alla parte da cui provengono). Tra le regole codicistiche applicabili allinterpretazione degli atti amministrativi si segnalano queste: anzitutto preminente importanza deve essere data allinterpretazione letterale delle espressioni usate nel testo dellatto. Ma il testo dellatto va interpretato esaminandolo nella sua interezza (premesse, motivazione, dispositivo) e con riferimento agli atti procedimentali; e guardando al contenuto dellatto stesso. Ove il testo risulti oscuro o contraddittorio occorre valutare il comportamento dellAmministrazione posto in essere prima e dopo lemanazione dellatto, anche in applicazione del 1362.2 (Per determinare la comune intenzione delle parti, si deve valutare il loro comportamento complessivo anche posteriore alla conclusione del contratto). Nellinterpretazione degli atti amministrativi applicabile il 1364: per quanto generali siano le espressioni usate nellatto, il contenuto dispositivo dello stesso non comprende che gli oggetti suoi propri. In caso di pi interpretazioni possibili deve privilegiarsi quella che d allatto un qualche effetto anzich nessuno (principio generale di conservazione degli atti giuridici: 1367); e quella che d luogo ad un significato conforme alla norma. Si ritiene che sia esclusa la possibilit per lAmministrazione emanante un determinato atto di dare allo stesso con successivo atto uninterpretazione autentica.

LAmministrazione pu dare chiarimenti successivi circa il modo di intendere u n determinato suo atto, ma questi non vincolano linterprete, il quale semplicemente tenuto ad applicare latto secondo il significato stabilito usando le regole sullinterpretazione. LAmministrazione pu intervenire su un determinato assetto di interes si quale fissato con un atto giuridico solo attraverso un nuovo atto giuridico che innovi, laddove consentito, allassetto medesimo (lAmministrazione pu intervenire sullassetto di interessi stabilito mediante atto c.d. di autotutela). Il contenuto dispositivo del provvedimento assume caratteristiche del tutto peculiari quando il provvedimento negativo (provvedimento negativo). La categoria degli atti negativi sconosciuta nel settore negoziale (non esistono negozi negativi); e nel campo dei provvedimenti amministrativi emerge solo nei casi di esercizio del potere su istanza di parte. Ma dopo la l. proc. amm., da ritenere che anche i procedimenti ad iniziativa dufficio comunicati agli interessati ai sensi dellart. 7 debbano concludersi con espresso provvedimento negativo e non con semplice non atto. Il provvedimento negativo, esprimendo da parte dellAmministrazione la volont di non produrre (nella determinata situazione che si presenta) la modificazione giuridica richiesta, non esaurisce lesercizio del potere nel caso concreto: lAmministrazione pu successivamente modificare, a fronte di una nuova richiesta anche dello stesso tenore, la propria posizione, e provvedere positivamente. Ma il soggetto portatore di interesse legittimo, se non ha impugnato loriginario provvedimento negativo, non potr impugnare la seconda manifestazione di volont negativa espressa sulla sua richiesta, ove questa sia meramente confermativa della prima; mentre potr impugnarla ove essa, pur identica alla prima nel contenuto dispositivo, sia fondata su una situazione di diritto e di fatto diversa. Il profilo funzionale del provvedimento (corrispondente alla causa degli atti negoziali) sta nello scopo di interesse pubblico concretamente perseguito. Esso non pu mancare perch tutti i poteri amministrativi sono finalizzati ed il fine perseguito rileva sempre in ogni manifestazione dellazione amministrativa. In diritto amministrativo non si pone un problema di causa, perch essendo tutti i poteri (e quindi i provvedimenti) tipici e nominati, non sussistono le ragioni che in materia negoziale rendono necessaria lindividuazione della causa. Il negozio atipico in tanto lecito in quanto, esaminato sotto il profilo causale, esprime interessi meritevoli di tutela; il provvedimento atipico non esiste (salve le c.d. ordinanze), ed esso legittimo in quanto conforme alla legge. Viceversa il profilo funzionale del provvedimento si esprime proprio nel motivo (nei motivi) che, a differenza di quanto accade in materia negoziale, sempre rilevante. Il motivo esprime la ragione (lo scopo), linteresse pubblico concretamente perseguito dallAmministrazione con quel determinato provvedimento. Esso, in via di principio, deve essere espresso, cio esternato chiaramente attraverso espressioni idonee (come la motivazione scritta) a renderlo percepibile allesterno. Per i provvedimenti adottati in forma scritta si pone il problema se essi devono contenere nello stesso contesto della dichiarazione una espressa motivazione. La l. proc. amm. enuncia (allart. 3) in via generale lobbligo di motivazione per tutti i provvedimenti amministrativi salvi quelli a contenuto normativo o comunque generale. Ogni provvedimento formalmente inteso come atto direttamente produttivo degli effetti (prescindendo dal suo contenuto effettivamente decisionale) deve contenere nel suo testo

lesplicitazione dei motivi essenziali della decisione assunta in concreto: e cio deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dellAmministrazione, in relazione alle risultanze dellistruttoria. La l. proc. amm. fissa, unitamente alla regola generale circa lobbligo della motivazione, quella dellobbligo della comunicazione della stessa, insieme con il provvedimento. Sul punto la l. proc. amm. introduce due importanti regole: anzitutto, ove la motivazione risulta da altro atto della fase decisoria (ad es., deliberazione preliminare) o della fase istruttoria (ad es., parere), questo atto deve essere espressamente richiamato nel testo del provvedimento, e non genericamente ma come quello nel quale sono contenute le ragioni della decisione. Esso deve essere espressamente indicato nel testo dellatto col quale il provvedimento comunicato agli interessati; e reso disponibile agli interessati medesimi. Ci significa che nella comunicazione deve essere indicato il luogo (reperibile) in cui latto pubblicato o lufficio dove esso, in copia, a disposizione degli interessati: ci ove risulti difficoltosa o non opportuna (per esigenze di riservatezza) la comunicazione senzaltro dellatto stesso, unitamente al provvedimento. Da ultimo, la norma prescrive che nella comunicazione del provvedimento siano altres indicati il termine e lautorit cui possibile ricorrere. Le eccezioni al principio vengono circoscritte a casi di atti non discrezionali il cui contenuto acclarativo abbia uno svolgimento meramente meccanico (e cos ad es. lesercizio del diritto di prelazione del bene storico ed artistico, la diffida a demolire costruzioni abusive, etc.). La definizione del procedimento mediante accordi (fase decisoria negoziata). L11 l. proc. amm. consente allAmministrazione procedente, in accoglimento di osservazioni e proposte (presentate dai soggetti interessati nellambito dellistruttoria) di concludere accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale, ferma restando lesigenza del perseguimento del pubblico interesse (in ogni caso, sottolinea la norma), e senza pregiudizio dei terzi. Prevede altres (soppresso: nei casi previsti dalla legge) che, sempre in esito al procedimento pendente, possano essere conclusi accordi in sostituzione del provvedimento. da ritenere che la norma introduce nel nostro ordinamento la figura del contratto (o accordo) di diritto pubblico. Si tratta di ci, che nellesercizio di poteri amministrativi discrezionali il contenuto dispositivo degli atti nei quali il potere si estrinseca pu essere oggetto di negozio con le parti interessate, negozio che pu configurarsi come quello che definisce la fattispecie procedimentale e produce gli effetti (sostitutivo) ovvero come quello il cui contenuto dispositivo viene versato nel provvedimento (integrativo). In tale secondo caso la fattispecie procedimentale definita dal provvedimento ed questo a produrre gli effetti, ma parte (o tutto) del contenuto dispositivo di questo atto deriva da un negozio ed coperto dalla disciplina negoziale. Gli accordi in oggetto diventano un modulo procedimentale di esercizio del potere amministrativo alternativo al provvedimento. Circa gli accordi sostitutivi la disciplina generale rinvia ai casi previsti dalla legge. Anche per gli accordi sostitutivi la norma introduce la disciplina generale. Laccordo sostitutivo atto conclusivo di un procedimento e si situa dunque senzaltro in una fattispecie procedimentale, in un rapporto di diritto pubblico; resta perci del tutto distinto dai casi in cui lAmministrazione (laddove consentito) usa un modulo di diritto comune in alternativa allesercizio del potere ed al procedimento.

Tradizionalmente vengono ritenuti accordi sostitutivi del provvedimento quelli in materia di espropriazione per p.u. Nel caso dellespropriazione, a partire dal momento in cui dichiarata la pubblica utilit dellopera e fino alla data in cui eseguito il decreto di esproprio, il proprietario ha il diritto di concludere col soggetto beneficiario dellespropriazione un accordo di cessione del bene o della sua quota di propriet. Laccordo, per avere carattere pubblicistico, deve avvenire nellambito del procedimento ed una volta avutasi la dichiarazione di p.u. dei beni; altrimenti resta una compravendita di diritto comune. Laccordo ha natura negoziale, per ad esso si applica solo in parte la disciplina negoz iale, e per altra parte si applica la disciplina propria del provvedimento che esso sostituisce. Nella disciplina dellespropriazione ad es. ritenuto pacifico che agli accordi sostitutivi non si applica la disciplina della rescissione per lesione (1448 c.c.) e della risoluzione per inadempimento (1453 c.c.). Le controversie concernenti gli accordi in oggetto sono riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Pi perplessa la disciplina sostanziale. Circa la forma, richiesto a pena di nullit latto scritto. La forma scritta qui dunque richiesta ad substantiam, non costituisce mero requisito di validit. Circa il procedimento, espressamente previsto che gli accordi sono soggetti ai medesimi controlli previsti per i provvedimenti che sostituiscono: ci comporta che laccordo pur perfezionato come fattispecie alla stipulazione dellatto scritto non acquista efficacia se non una volta superata la fase del controllo. Per il resto, agli accordi si applicano, ove non diversamente previsto, i principi del codice in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili. Il pi rilevante innesto della disciplina amministrativa nei rapporti in oggetto quello previsto dall11.4, che si potrebbe chiamare dellautotutela legata: la norma prevede il recesso unilaterale per sopravvenuti motivi di pubblico interesse. Il recesso previsto dalla norma non corrisponde al recesso unilaterale di cui al 1373. Questo recesso in realt una revoca del tutto corrispondente alla revoca del provvedimento amministrativo sostitutivo dellaccordo: esso corrisponde alla forma pi tipica di revoca, che consente appunto leliminazione giuridica ex nunc dellatto i cui effetti vengono a risultare in contrasto con interessi pubblici nel frattempo emersi. Se latto costitutivo di un rapporto, lesercizio del potere di revoca produce la risoluzione del rapporto stesso. Il recesso pu essere prodotto non per originari vizi di merito dellaccordo (inopportunit ab origine) ma per un successivo contrasto venutosi a delineare tra il contenuto di questo (i suoi effetti) ed un nuovo assetto degli interessi pubblici in gioco successivamente emerso. Il potere di autotutela decisoria dunque in primo luogo legato nella sua causa: pu esercitarsi solo per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, e non per altri motivi. Ed perci legato ancora nella sua struttura e forma e nei suoi effetti: si estrinseca nel c.d. recesso unilaterale, ascrivibile al modello della revoca-abrogazione (per inopportunit sopravvenuta dellatto, con effetti ex nunc) e non in altri tipi. Sembrano da escludere altre forme di autotutela. Ma ancora, il potere di autotutela legato per ci che concerne uno dei suoi effetti espressamente previsto dalla norma: e cio lobbligo di indennizzare gli eve ntuali pregiudizi verificatisi in

danno del privato (pregiudizi in danno espressione curiosa: significa semplicemente danno). Gli interessi del privato sono tutelati nellassetto cristallizzato con laccordo anche a fronte di sopravvenuti interessi pubblici in contrasto; ma in tal caso lequivalente pecuniario ad essere garantito al privato. Le controversie in ordine allesercizio del potere di recesso unilaterale sono attribuite alla giurisdizione amministrativa. Gli accordi ai quali si riferisce la disciplina brevemente esposta sono anche quelli conclusi al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento. Strutturalmente laccordo integrativo identico allaltro, anche quanto a disciplina applicabile. stipulato per iscritto, dalle parti, disciplinato secondo i principi del codice, sottoposto ad autotutela legata, e le relative controversie sono conosciute dal giudice amministrativo nellambito della sua giurisdizione esclusiva. Laccordo integrativo tuttavia non in grado di produrre gli effetti con esso negoziati: il suo contenuto deve essere versato nel provvedimento dellAmministrazione. Questultimo resta latto che definisce la fattispecie procedimentale e produce gli effetti. Laccordo produce per effetti interinali (sino alladozione del provvedimento) tra le parti, che restano legate, almeno in certi limiti, a quanto pattuito. Il privato lo senzaltro e completamente, sempre che il provvedimento sia adottato nei tempi pattuiti. Ma in certi limiti lo anche lamministrazione, la quale tenuta ad adottare il provvedimento nei tempi e con le modalit pattuite. Il provvedimento, una volta adottato e divenuto efficace, si presenta come fattispecie, sottoposto ad un doppio regime. Infatti, per una parte del suo contenuto, quella negoziata, esso soggetto alla disciplina dellaccordo, per laltra parte esso soggetto alla disciplina del provvedimento. E cos, circa la validit, la parte della fattispecie coperta dal contenuto dellaccordo segue il regime di quello, e quindi la disciplina del codice in tema di invalidit negoziale. Mentre per il resto la fattispecie valida od invalida secondo la disciplina degli atti amministrativi. Circa lefficacia (e leventuale esecutoriet) essa quella propria del provvedi mento. Ma circa la c.d. autotutela decisoria, si torna alla predetta distinzione. I limiti di cui all11.4 l. proc. amm. valgono per laccordo, e si versano sul provvedimento per la parte di esso che coperta dallaccordo; mentre per le altre parti (che p ossono presentare propri vizi: si pensi allincompetenza), il provvedimento soggetto ai principi propri degli atti amministrativi in materia di autotutela. Circa la tutela dei terzi (a fronte e degli accordi sostitutivi e di quelli integrativi), appare pacifico che i terzi possano impugnare gli accordi (nonch i provvedimenti integrativi degli accordi) davanti al giudice amministrativo, come portatori di interessi legittimi. I terzi, nel caso di accordi sostitutivi, possono impugnare direttamente laccord o davanti al giudice amministrativo; nel caso di accordi integrativi, che sono da ritenere non direttamente impugnabili perch non direttamente lesivi, impugnano il provvedimento e con esso, per la parte corrispondente, laccordo relativo. Quanto ai diritti dei terzi, che non possono essere pregiudicati dallaccordo, essi possono trovare tutela davanti al giudice ordinario, che potr disapplicare laccordo per la parte lesiva del diritto del terzo.

Il 15 l. proc. amm. contempla gli accordi fra le pubbliche amministrazioni, cio gli accordi che le Amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attivit di interesse comune. In proposito, dice la norma, si osservano in quanto applicabili le disp osizioni dell11.2, 11.3 ed 11.5. Questi accordi sussistono, avverte la norma, anche al di fuori delle ipotesi previste dal 14 (conferenza di servizi). La principale figura legislativamente prevista di questi accori tra Amministrazioni il c.d. accordo di programma. Lord. enti locali prevede uno strumento procedimentale ad applicazione generale per la definizione e lattuazione di opere, di interventi o di programmi di intervento che richiedono, per la loro completa realizzazione, lazione integrata e coo rdinata di Comuni, di Province e Regioni, di Amministrazioni statali e di altri soggetti pubblici, o comunque di due o pi tra i soggetti predetti. Per concordare laccordo viene convocata una conferenza tra i rappresentanti di tutte le Amministrazioni interessate, le quali esprimono il loro consenso unanime alla proposta di accordo. Una volta concordato nella conferenza (della quale fa fede il relativo verbale) laccordo versato in un atto formale ed pubblicato nel b.u. della Regione (la norma verament e dice che laccordo approvato con tale atto, ma si tratta di atto di mera esternazione). previsto un collegio che vigila sullosservanza dellaccordo cui sono imputati gli eventuali interventi sostitutivi delle inadempienze dei singoli soggetti part ecipanti allaccordo, se espressamente previsti. Gli accordi di programma hanno natura negoziale: ci da intendere nel senso che ad essi si applicano le norme della l. proc. amm. per gli accordi sostitutivi di provvedimenti. La stessa conferenza di servizi pu dar luogo ad accordi con le stesse conseguenze in ordine alla disciplina applicabile, sempre che vi sia il consenso (espresso) di tutte le Amministrazioni interessate. Cenni ad una tipologia dei procedimenti amministrativi. Non sussistono, salve poche eccezioni, per lattivit amministrativa di diritto pubblico, discipline di settore, applicabili cio a determinate manifestazioni di codesta attivit e non ad altre. Le classificazioni tradizionali dellattivit amministrativa di diritto pubblico sono classificazioni di atti giuridici, o di provvedimenti, ma questimpostazione non pu essere condivisa: lamministrazione in senso sostanziale, cio lattivit intesa alla cura concreta di interessi pubblici, avviene mediante esercizio di poteri ciascuno dei quali finalizzato alla cura di determinati interessi o classi di interessi; e lesercizio dei poteri si articola sempre in procedimenti, cio in serie di atti e di fatti tra loro collegati in vista del raggiungimento di determinati risultati. In termini descrittivi, poteri e procedimenti amministrativi si possono classificare: secondo il soggetto, secondo loggetto, secondo la forma, secondo la causa (ambito di interessi curato: profilo funzionale), secondo la struttura della decisione da assumere, secondo il contenuto dispositivo, cio la tipologia degli effetti. Sotto il profilo soggettivo, possiamo distinguere poteri statali, poteri regionali, comunali, etc., e nellambito dello Stato, poteri del tale e del tal altro ministero, del Consiglio dei ministr i, del Presidente della Repubblica; e cos nellambito della Regione, i poteri del Consiglio, quelli della Giunta, etc.

Sul punto bisogna fare attenzione a distinguere lAmministrazione procedente nellambito della quale si incentra listruttoria procedimentale ed in genere anche il momento decisionale (nella sua sostanza), dallautorit decidente (individuata come quella cui imputata lemanazione del provvedimento). Sotto il profilo oggettivo, possiamo distinguere poteri che si esercitano con riguardo a cose (dichiarazioni di beni culturali, espropriazioni per pubblica utilit, etc.) o con riguardo a persone (conferimento di status, di cittadinanza, etc.) ovvero con riguardo a rapporti (che possono essere costituiti, modificati od estinti per effetto dellesercizio del potere). Ancora sotto il profilo delloggetto, si deve evidenziare la distinzione tra procedimenti di primo e di secondo grado: i primi direttamente concernenti una situazione reale, i secondi aventi ad oggetto altri procedimenti, gi conclusi, al fine di vagliarne la legittimit, lopportunit, etc. Sotto il profilo della forma, possiamo distinguere poteri che si estrinsecano in atti scritti e poteri che si estrinsecano in altra forma, orale o comportamentale. Sotto il profilo funzionale, si possono elaborare svariate classificazioni, ed avremo poteri di pianificazione territoriale e di programmazione economica, poteri di governo economico o di settore, e cos via. La classificazione funzionale quella da prendere alla base per lindividuazi one delle parti speciali del diritto amministrativo. Secondo il contenuto dispositivo, emergono alcune distinzioni tra tipi di poteri, e relativi provvedimenti: a seconda che il contenuto stesso sia generale ovvero puntuale (o singolare); a seconda che gli effetti prodotti siano di tipo costitutivo ovvero dichiarativo ovvero preclusivo; e tra quelli costitutivi, a seconda che gli effetti siano di tipo ablativo ovvero accrescitivo (o concessorio in senso lato). Il contenuto dispositivo generale di un atto indica propriamente ci, che esso produce i suoi effetti nei confronti di una pluralit indifferenziata di oggetti. Il carattere della generalit in senso proprio (c.d. generalit-astrattezza) si rinviene negli atti normativi. La principale e pi sicura categoria di atti amministrativi a contenuto generale data dagli atti normativi secondari, dai regolamenti. La distinzione fra atti amministrativi generali e regolamenti rileva sul piano pratico, perch i regolamenti, come fonti del diritto, producono effetti di carattere normativo, che usufruiscono di un regime diverso rispetto a quello degli atti generali non normativi. Si deve seguire in materia un criterio sostanziale, e cio laddove il contenuto dellatto amministrativo generale-astratto, sostanzialmente normativo, esso deve essere adottato come regolamento. Vi tuttavia uno spazio per atti amministrativi a contenuto generale e non normativo che possono essere indicati come quelli che applicano ed eseguono norme vigenti, anche se nei confronti di una pluralit di soggetti indeterminati, e magari indeterminabili, ma esaurendosi una tantum (Crisafulli): ad es. gli ordini di leva militare, i bandi di concorso, etc. A differenza dei casi di esercizio del potere mediante atti puntuali, qui viene presa in considerazione dallAmministrazione una situazione globale (come insieme o serie di cose, soggetti, fenomeni) e curata nella sua globalit; non distinguendo, come separato e distinto oggetto di cura, i singoli elementi che la compongono. La nozione di atti di programmazione comprende gli atti attraverso i quali lAmministrazione, a fronte di una situazione complessa (sul piano spaziale o temporale) valutata e presa in esame nella sua globalit, determina lordine ed i contenuti dellazione dei soggetti (pubbli ci e privati, ivi compresa la stessa Amministrazione titolare del potere) in essa coinvolti.

Si tratta del c.d. metodo della programmazione: questo metodo comporta che ogni singolo procedimento amministrativo concreto concernente un determinato settore sia preceduto da un atto che programma la distribuzione delle risorse del settore da destinare ai diversi tipi di interventi. Si danno atti di programmazione dal contenuto onnicomprensivo, come i piani regionali di sviluppo, ma si danno atti di programmazione dal contenuto propriamente settoriale, come ad es. il piano regolatore degli acquedotti. A fronte dellattivit di pianificazione e programmazione, che ha contenuto generale, si pone sempre una successiva attivit, che consta viceversa di procedimenti a contenuto puntuale. A questo genere di atti, non direttamente produttivi di effetti, ma destinati a riflettersi sulla successiva attivit amministrativa puntuale, si ascrivono i c.d. atti di autolimitazione e le direttive (circolari), gli atti mediante i quali lamministrazione detta criteri e modalit per lesercizio dei poteri discrezionali. Gli atti di autolimitazione vincolano la successiva attivit di esercizio dei poteri discrezionali ai criteri ed alle modalit in essi fissate, a pena di illegittimit per eccesso di potere. Nella categoria dei procedimenti ablatori leffetto (modificazione giuridica in senso tecnico) si produce nella sfera altrui (soggetto terzo rispetto allAmministrazione, nel cui ambito avviene la modificazione) senza alcun apporto della volont giuridica dello stesso. Ad es. per effetto del provvedimento di espropriazione il diritto di propriet si estingue in capo al soggetto espropriato senza che la volont di questi abbia acquistato il minimo rilievo nella produzione delleffetto. In questi tipi di procedimenti si presenta al massimo grado la c.d. imperativit propria dellattivit amministrativa di diritto pubblico, e si evidenzia la massima deroga (se cos pu dirsi) al principio fondamentale di diritto comune secondo il quale nessuna modificazione giuridica (neanche vantaggiosa, vedi ad es. il 769 c.c.) si pu produrre nella sfera giuridica di un soggetto senza lapporto della sua volont. A fronte dei provvedimenti di tipo ablatorio linteresse legittimo (dei so ggetti nei cui confronti si produce leffetto) si pone come interesse oppositivo; a fronte del quale lazione amministrativa concreta sottoposta a regole di particolare cautela sia in ordine alla partecipazione degli interessati al procedimento, sia in ordine allobbligo di motivazione. Nella categoria dei procedimenti ablatori si collocano i procedimenti di espropriazione per pubblico interesse, attraverso i quali viene costituito il diritto di propriet od altro diritto reale in capo ad un soggetto (espropriante) ed in ordine ad un bene per la realizzazione di unopera od altra destinazione di pubblico interesse sul bene stesso; in ordine al quale il diritto di propriet viene contestualmente estinto in capo al precedente titolare salvo indennizzo (42.3 Cost; t.u. espr. p.u.; etc.); i procedimenti di occupazione temporanea con oggetto le aree non soggette ad esproprio ma funzionali allesecuzione dei lavori previsti; i procedimenti di requisizione dei beni mobili per esigenze militari. Questi sono i principali tipi dei c.d. procedimenti ablatori reali, accomunati dalleffetto consistente nellestinzione di un diritto circa una cosa in capo ad un soggetto e la corrispondente costituzione del diritto stesso o di altro equiparato in capo ad altro soggetto cui viene imputato il perseguimento di un determinato fine di interesse pubblico. Tra i c.d. procedimenti ablatori personali emergono gli ordini, caratterizzati dal loro effetto tipico, limposizione coattiva di un obbligo (di dare o di facere) in capo ad un soggetto terzo, cui egli tenuto ad adempiere, a pena (in genere) di esecuzione dufficio della prestazione oggetto dellobbligo.

Altre categorie di procedimenti ablatori sono i procedimenti sanzionatori intesi ad imporre ad un soggetto una prestazione di dare o di facere quale sanzione a fronte di una violazione commessa (che non ha carattere penale); i procedimenti esecutivi (o di esecuzione forzata amministrativa). Dai procedimenti di tipo ablatorio si distinguono sotto il profilo del loro contenuto dispositivo i procedimenti accrescitivi (o concessori in senso lato): in questi casi il procedimento si innesta sulla richiesta di un soggetto che aspira ad un bene (interesse pretensivo), e leffetto consiste nella concessione del bene al soggetto (acquisto di un diritto, di una facolt, etc.). Vengono denominate concessioni (in senso stretto) gli atti che attribuiscono al soggetto richiedente un diritto che trova nellatto amministrativo la sua unica fonte (sia esso un diritto gi appartenente allAmministrazione; c.d. concessioni traslative; ovvero un diritto non appartenente allAmministrazione ma acquistabile da parte di soggetto dotati di certi requisiti di legge esclusivamente attraverso latto amministrativo: c.d. concessioni costitutive). Vengono denominate autorizzazioni quegli atti che attribuiscono al soggetto richiedente un diritto (od una facolt) al cui esercizio solo il soggetto richiedente tuttavia legittimato in virt di posizioni o di situazioni soggettive che gli pertengono. Vengono denominate ammissioni gli atti che attribuiscono al soggetto il diritto di far parte di una certa organizzazione (ad es. luniversit) o di una certa categoria professionale (ad es. lordine degli avvocati) cui latto lo ammette. Vengono denominate dispense gli atti (del genus delle autorizzazioni) che consentono al soggetto di non adempiere ad un obbligo cui per legge sarebbe tenuto (ad es. circa il pagamento delle tasse universitarie). Solo in qualche caso il legislatore individua determinate categorie di atti o procedimenti amministrativi, sotto il profilo del loro contenuto dispositivo, per assoggettarle a determinata disciplina: rivestono tale carattere le concessioni di beni e servizi pubblici, le cui controversie sono attribuite alla giurisdizione esclusiva dei TAR. Gli atti sono caratterizzati quanto al loro contenuto dispositivo da ci, che essi costituiscono un rapporto tra Amministrazione e soggetto terzo avente ad oggetto determinate attivit (di godimento di un bene, di svolgimento di un servizio). Altra categoria di procedimenti positivamente connotata quanto al contenuto dispositivo quella di cui al 12 l. proc. amm., che comprende altri atti di tipo concessorio, e cio quelli caratterizzati dalla specie del bene (erogazione finanziaria) che viene concesso al soggetto richiedente: sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari, nonch lattribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati. Si tratta di procedimenti amministrativi caratterizzati da ci, che al terzo, in presenza di particolari requisiti stabiliti dalla legge, vengono attribuiti vantaggi economici, in genere di ordine finanziario, diretto (pagamento di una somma di danaro) od indiretto (sgravio da un certo onere finanziario). Qui il singolo viene favorito senza corrispettivo. I singoli procedimenti debbono necessariamente essere preceduti da una normativa secondaria adottata da ogni Amministrazione procedente nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti, con la quale siano predeterminati criteri e modalit cui le Amministrazioni stesse devono attenersi. Questa normativa secondaria, in assenza della quale i procedimenti in oggetto restano sospesi, deve essere pubblicata nelle forme previste dai diversi ordinamenti: a fini evidentemente di massima trasparenza delle scelte. Ancora, la legge prescrive che i singoli provvedimenti debbano contenere una espressa e specifica motivazione circa leffettiva osservanza dei criteri e delle modalit predeterminate.

I procedimenti si differenziano in due specie e pi sottospecie, a seconda della struttura del relativo momento decisionale. In un modello la decisione avviene mediante scelta tra pi aspiranti ad un bene; si apre un procedimento di concessione di un bene pubblico (una miniera), pi soggetti (pi imprese operanti nel settore) aspirano alla concessine, e fanno domanda alla competente autorit; questa deve scegliere uno tra essi come concessionario, il pi idoneo con riferimento a determinati parametri posti dalla norma. In un altro modello, la decisione avviene mediante valutazione circa laspirazione di un soggetto ad un bene. Tizio intende aprire una grande struttura di vendita: ci che non pu fare senza autorizzazione della competente autorit cui rivolge domanda. Qui il momento decisorio del procedimento non si esprime in una scelta tra posizioni di pi soggetti, ma in una valutazione della posizione di un soggetto a fronte di un interesse pubblico preminente. Luno e laltro modello si estrinsecano a loro volta in alcune specie, a seconda del modo in cui avviene rispettivamente la scelta e la valutazione. Nel primo modello (scelta tra pi aspiranti ad un bene), in un primo modo (procedimento concessorio) la scelta tra pi aspiranti ad un bene avviene mediante esercizio di potere discrezionale; ci significa che la comparazione tra i diversi aspiranti, e quindi la scelta tra essi, deve essere fatta con riferimento allinteresse pubblico concreto che lAmministrazione chiamata a curare. In un secondo modo (procedimento di concorso), la scelta tra pi aspiranti ad un bene avviene mediante esercizio di potere non discrezionale, attraverso una valutazione (delle diverse posizioni degli aspiranti) puramente tecnica che si estrinseca nellacclaramento di situazioni di fatto imputabili ai diversi aspiranti, in base alle quali avviene la comparazione e quindi la scelta (e non con riferimento ad un interesse pubblico da valutare discrezionalmente). Tipica manifestazione di questo modello si ha nei procedimenti di concorso a posti di pubblico impiego, nei quali al scelta tra i pi aspiranti al posto dei vincitori deve avvenire esclusivamente in base allacclaramento della rispettiva preparazione tecnica. In un terzo modo (procedimento di gara) la scelta tra pi aspiranti ad un bene avviene attraverso criteri automatici la cui applicazione non richiede da parte dellautorit amministrativa alcuna valutazione (discrezionale e neppure tecnica). Una manifestazione tipica del modello si ha nelle gare per laggiudicazione dei contratti pubb lici (pubblici incanti) che possono essere tenuti nella forma dellasta pubblica (alla quale possono partecipare tutti i soggetti aventi i requisiti di cui alle leggi ed allavviso dasta o bando di gara) ovvero nella forma della licitazione privata (alla quale possono partecipare solo i soggetti ritenuti idonei ed invitati dallAmministrazione). Nel secondo modello (valutazione dellaspirazione di un soggetto ad un bene), in un primo modo (procedimento autorizzatorio) la valutazione dellaspirazione al bene avviene mediante esercizio di potere discrezionale, che si esprime nel confronto tra la soddisfazione dellinteresse del soggetto circa il bene (linteresse di Tizio ad aprire lesercizio commerciale: ci di cui chiede autorizzazione) e linteresse pubblico (preminente) la cui cura affidata allAmministrazione (linteresse al corretto sviluppo edilizio del territorio quale fissato nel piano regolatore). Il modello si estrinseca segnatamente nei procedimenti autorizzatori in senso stretto, nei quali lesercizio in concreto da parte del soggetto di un diritto o di una facolt subordinato alla previa valutazione da parte dellAmministrazione mediante esercizio di potere discrezionale, che linteresse stesso no contrasta (od conforme) rispetto allinteresse pubblico preminente.

In un secondo modo (procedimento di esame) la valutazione dellaspirazione al bene avviene mediante esercizio di potere non discrezionale, attraverso lacclaramento di situazioni di fatto concernenti persone (la preparazione tecnica del candidato allesame) ovvero cose (le caratteristiche chimiche della sostanza al fine della sua ascrizione a quelle stupefacenti). Qui si ha tipicamente manifestazione della c.d. discrezionalit tecnica. In questi casi possiamo parlare di procedimenti di esame. Esiste una categoria di poteri amministrativi non dotati di tipicit: i poteri di ordinanza. Il t.u.p.s. dice che il prefetto, nel caso di urgenza o per grave necessit pubblica, ha facolt di adottare i provvedimenti indispensabili per la tutela dellordine pubblico e della sicurezza pubblica, il ministro dellinterno, in caso di dichiarazione di pericolo pubblico esteso allintero territorio nazionale, pu emanare ordinanze, anche in deroga alle leggi vigenti, sulle materie che abbiano comunque attinenza allordine pubblico od alla sicurezza pubblica; etc. La legge nulla dispone circa contenuto, oggetto, effetti dei provvedimenti da adottare nellesercizio dei poteri di ordinanza, nonch ovviamente circa il procedimento, mentre lo stesso profilo funzionale indicato in modo del tutto generico: siamo al di fuori del principio di tipicit (inteso nel modo pi lato). I poteri di ordinanza sono necessari perch attraverso di essi lautorit amministrativa pu far fronte alle situazioni di necessit che si producono nella realt concreta, in conseguenza di fatti naturali (terremoti, alluvioni, epidemie) ovvero umani e sociali (diffuse astensioni dal lavoro in servizi essenziali, interruzioni sediziose di vie di comunicazione, etc.) che per la loro imprevedibilit non consentono la previa determinazione legislativa di poteri ed atti tipici produttivi di determinati effetti. Il carattere improvviso e nello stesso tempo transeunte (contingibilit) delle situazioni stesse, collegate allurgenza di adottare le misure per farvi fronte, non possono essere sempre gestite nel rispetto dellordine delle competenze e dei procedimenti. La giurisprudenza sul punto chiarissima e costante: occorre che si sia verificata una situazione eccezionale, di pericolo e di urgenza, che minacci lordine pubblico o comunque gli interessi pubblici tutelati dalle rispettive norme (sanit, edilit, ambiente, etc.); deve trattarsi di una situazione transeunte, perci i provvedimenti adottati devono a loro volta manifestarsi in effetti di carattere temporaneo, senza dar luogo a modificazioni stabili della realt. La situazione eccezionale tale da non poter essere affrontata coi mezzi ordinari, altrimenti il ricorso al potere di ordinanza sarebbe privo di giustificazione. In ogni caso lesercizio del potere di ordinanza comporta una deroga alla disciplina normativa dei poteri e delle competenze ed una vistosa rottura del principio di legalit e di tipicit che regge lazione amministrativa. stato chiarito dalla giurisprudenza costituzionale che il carattere derogatorio dei poteri di ordinanza rispetto ai principi di legalit dellazione amministrativa non pu consentire la derogabilit di tutta la normazione positiva ed addirittura dei principi costituzionali; perci lesercizio del potere di ordinanza non pu dar luogo ad effetti che si pongano in contrasto con norme o principi costituzionali, n con norme di legge in materie coperte da riserva di legge assoluta; mentre il contrasto con norme di legge in materie coperte da riserva di legge relativa ammesso solo laddove le norme concernenti i singoli poteri di ordinanza prevedano criteri direttivi per lesercizio del potere stesso. Le ordinanze possono dunque derogare a norme di fonte regolamentare nonch a norme di fonte legislativa in materie non coperte da riserva di legge; in materie coperte da riserva di legge relativa nellambito di detti limiti.

Lapplicazione di questi limiti comporta ad es. che il potere di ordinanza non possa mai essere usato per adottare provvedimenti lesivi della libert personale (materia coperta da riserva di legge assoluta: 13 Cost.); mentre le prestazioni patrimoniali disposte con ordinanza (ad es. requisizione di cose mobili o di cose immobili) devono essere indennizzate secondo i principi della legislazione vigente. I poteri dordinanza ed i relativi atti denominati ordinanze di necessit e durgenza non si devono confondere coi provvedimenti necessitati, caratterizzati dalla causa dellurgenza prevista dalla norma come presupposto per la loro adozione. Efficacia ed esecuzione del provvedimento. Efficacia dellatto giuridico indica la sua idoneit a produrre effetti (conseguenze giuridiche), nonch allo stesso tempo il complesso medesimo di tali conseguenze. Lefficacia dellatto si verifica per regola al momento in cui esso si perfeziona, ovvero si verifichino le circostanze previste perch quel determinato tipo di atto produca i suoi effetti. Ci non significa che si siano concretizzati tutti gli elementi strutturali previsti dalla fattispecie normativa dellatto stesso tali da consentirne la qualificazione siccome atto conforme alla norma: il perfezionamento dellatto ai fini della sua efficacia si verifica sol che esso abbia acquisito quegli elementi minimi che ne consentono lidentificazione come atto ascrivibile al tipo normativo cui vengono imputati quei determinati effetti. Che esso sia riconoscibile come atto del tipo. Il profilo dellefficacia del tutto separato da quello della validit. In diritto amministrativo la fattispecie tipica di esercizio del potere consta, di regola, di una serie articolata di atti (il procedimento) che culmina in un atto terminale, che viene considerato dalla norma come quello che definisce la fattispecie stessa e ne produce gli effetti (atto ed efficacia esterna). La conformit alla norma della fattispecie concreta di esercizio del potere (la sua validit) postula lintero compimento in tutti i suoi passaggi della vicenda procedimentale, laddove lefficacia collegata ad un solo momento di questa, il provvedimento appunto. Efficacia indica un rapporto di condizionalit tra un fatto ed un effetto. Leffetto giuridico non a sua volta un fatto, ma un valore, un dover essere, che pu tradursi in fatto; ma ci non avviene necessariamente ed comunque vicenda ulteriore rispetto alla produzione delleffetto e non rilevante ai fini della produzione stessa (distinzione tra efficacia ed esecuzione dellatto). Si distinguono tre tipi di efficacia giuridica in teoria generale. Efficacia costitutiva quella che si estrinseca in trasformazioni giuridiche in senso tecnico, distinte nelle figure rispettivamente della costituzione, della modificazione, dellestinzione di situazioni giuridiche. Spesso gli effetti costitutivi si producono plurimi e differenziati da un unico atto giuridico, in capo a pi soggetti. Se efficacia costitutiva viene intesa come quella che indica ogni fenomeno innovativo (che costituisce qualcosa in termini giuridici e perci innova ala realt giuridica) essa coincide con ogni forma di efficacia giuridica (laddove non c innovazione della realt giuridica non c effetto). Ma esistono altri tipi di efficacia non costitutiva, ma comunque innovativa (Falzea). Efficacia dichiarativa quella che d luogo a svolgimenti interni di situazioni giuridiche (lasciandone intatto il contenuto strutturale e sostanziale) (Falzea).

In teoria generale si evidenziano tre figure di efficacia dichiarativa (che corrispondono, mutatis mutandis, alle tre figure di efficacia costitutiva sopra menzionate); quelle rispettivamente del rafforzamento, della specificazione e dellaffievolimento di situazioni giuridiche esistenti. Il rafforzamento (che trova nei negozi ricognitivi del diritto civile il suo modello) si ha nei casi in cui latto, pur non producendo alcun effetto in ordine allesistenza della situazione, produce un mutamento della stessa di tipo rafforzativo. Ad es. in diritto civile il riconoscimento del debitore vale a impedire che lobbligazione si estingua per prescrizione. La specificazione si ha laddove leffetto consiste nella semplice specificazione o determinazione del contenuto della situazione giuridica. Ci necessario nei casi di impossibilit di prevedere in anticipo gli atteggiamenti che linteresse giuridico verr ad assumere nel corso della sua esistenza prima di giungere alla completa realizzazione (Falzea). In diritto privato vengono ricordati i casi del rapporto di lavoro e del rapporto di mandato, nei quali rispettivamente gli ordini del datore di lavoro e le istruzioni del mandante assolvono alla funzione di specificare nelle singole circostanze lobbligo della prestazione. Laffievolimento, opposto del rafforzamento, indicato come la riduzione delloriginaria efficienza della situazione giuridica (ad es. la cancellazione dei beni demaniali dagli elenchi). Efficacia preclusiva si ha laddove latto anzich costituire ex novo qualche effetto lo rende incontestabile nellordinamento (se non attraverso rimedi del tutto propri). Atti ad effetto preclusivo sono gli atti di accertamento, diretti a rendere giuridicamente certa una situazione obiettivamente incerta, precludendone quindi ulteriori contestazioni (se non, appunto, attraverso rimedi del tutto propri). Lefficacia preclusiva strettamente intesa propria degli atti giurisdizionali. Latto di accertamento produce lacquisto del valore giuridico della certezza in ordine alla situazione oggetto dellaccertamento. Oggetto dellaccertamento la situazione nella sua realt e verit, ma una volta essa accertata, tradotta nellatto di accertamento, ci che acquista certezza giuridica la situazione quale tradotta nellatto, per rimuovere il quale occorre un procedimento particolarmente complesso (che per gli atti amministrativi di certezza il procedimento della querela di falso: 221 ss. c.p.c.). Leffetto prodotto da un fatto (da un atto). Ma esso non a sua volta un fatto, ma un valore. duopo distinguere gli effetti che danno luogo a situazioni giuridiche finali (ad es. diritto di propriet) ed effetti che danno luogo a situazioni giuridiche strumentali (ad es. diritto di credito). La differenza data da ci, che le situazioni giuridiche finali sono immediatamente satisfattive degli interessi di colui nella cui sfera si producono (anche se spesso abbisognano anchesse per la piena soddisfazione dellinteresse di unattivit esecutiva); mentre le situazioni giuridiche strumentali sono satisfattive solo nei limiti in cui sono seguite dalleffettivo adempimento dellobbligato (anche se esse a loro volta si traducono in un fatto almeno parzialmente satisfattivo in se medesimo). Si pu parlare dunque rispettivamente di efficacia finale e di efficacia strumentale. Dalleffetto giuridico deriva quindi la necessit (riconosciuta dallordinamento come valore) che si producano, sul piano materiale, quei fatti previsti dallatto come contenuto della situazione giuridica da esso prodotta. Gli atti amministrativi sono, come sappiamo, atti di esercizio di potere. Ed il potere, come capacit giuridica speciale, attribuito dalla legge allautorit amministrati va, perch curi (realizzi in concreto) determinati interessi pubblici.

In molteplici casi, ed attraverso strumenti diversificati, prevista in capo allautorit amministrativa (a determinate autorit amministrative) la capacit di portare a realizzazione (trasformare leffetto in fatto), anche coattivamente (cio a fronte dellinadempimento o della renitenza dellobbligato) ed anche nellambito della sfera giuridica di esso propria, il contenuto dispositivo degli atti amministrativi. Lefficacia si produce nel tempo e nello spazio secondo modalit differenziate. La considerazione dellefficacia nel tempo si evidenzia anzitutto nella fissazione del momento in cui gli effetti si producono, ovvero in cui iniziano a prodursi (se si tratta di atti ad efficacia durevole). Vi sono atti ad efficacia istantanea, i cui effetti si producono ad un determinato momento, nel quale lefficacia stessa dellatto si esaurisce. Vi sono atti ad efficacia permanente, o durevole, i cui effetti, che iniziano a prodursi da un certo momento, si prolungano nel tempo sino ad altro momento ovvero in ipotesi permanentemente. Lefficacia durevole pu essere indicata come quella che si estrinseca in diritti od obblighi di dare o di facere, costituiti dal provvedimento e protratti nel tempo, in modo continuativo ovvero mediante una dislocazione per successive scadenze. Insomma, nel provvedimento ad efficacia durevole trova la sua origine una attivit che inizia a decorrere e si protrae nel tempo. Il momento in cui gli effetti si producono, od iniziano a prodursi, coincide di regola con il momento del perfezionamento dellatto giuridico. Stabilire quando ci avvenga un problema di interpretazione, da risolvere caso per caso sulla base della disciplina vigente. Il momento del perfezionamento della fattispecie anche nei casi in cui non coincide con quello dellefficacia della stessa mantiene una sua autonomia rispetto a questultimo, perch: la normativa applicabile alla fattispecie di regola quella in vigore a tale momento, anche se antecedente al momento dellefficacia; la fattispecie perfezionata, ancorch non ancora efficace, ha sempre una sua rilevanza giuridica, e produce sia pur limitate conseguenze giuridiche. La non coincidenza del momento del perfezionamento della fattispecie con quello della sua efficacia si verifica in tre differenti ordini di casi. Atti recettizi: essi diventano efficaci al momento in cui pervengono alla conoscenza del destinatario, secondo i principi di cui al 1335 c.c.; ed a volte richiesta una vera e propria manifestazione di volont (accettazione) da parte del destinatario. Il momento in cui latto entra nella sfera conoscitiva del destinatario, sia chiesta o meno una specifica manifestazione di volont da parte di questi, e non il momento del perfezionamento dellatto come fattispecie giuridica, quello nel quale si producono gli effetti o quello dal quale gli effetti iniziano a prodursi nel caso di atti ad efficacia durevole. Stabilire in quali casi si tratta di atto recettizio problema di interpretazione che va risolto caso per caso. Per regola, tali sono gli atti che impongono al destinatario obblighi di dare o di facere. Atti la cui efficacia sottoposta a termine iniziale o a condizione sospensiva: il termine iniziale indica un momento temporale predeterminato (dallo stesso atto o dalla legge) dal quale gli effetti si producono: fatto certo dunque, ma posposto nel tempo rispetto al momento del perfezionamento dellatto. La condizione sospensiva invece indica un fatto, naturale od umano, futuro e incerto (ma possibile: la condizione impossibile in certi casi rende nullo latto) comunque diverso da un mero

fatto temporale, determinato dallo stesso atto o dalla legge, al verificarsi del quale gli effetti si producono. La condizione, diversamente dal termine, opera retroattivamente (1360 c.c.), salve eccezioni. Atti amministrativi sottoposti a procedimenti di controllo (c.d. preventivo). Si tratta di una specie di condizione sospensiva, propria del diritto amministrativo. Nei casi previsti dalla legge, determinate categorie di atti amministrativi una volta perfezionatisi divengono oggetto di un successivo procedimento (di secondo grado) nel quale unautorit a ci espressamente deputata acclara se latto legittimo, cio conforme alla normativa che lo riguarda. Ove questo procedimento abbia esito positivo (la condizione sospensiva si avvera), allora latto acquista efficacia ex tunc; in caso contrario, latto non diviene efficace ed in certi casi viene eliminato come fattispecie giuridica (annullato). La regola sopra enunciata, di carattere generalissimo (11 preleggi), che la produzione degli effetti decorre per regola dal momento del perfezionamento dellatto, solleva il problema della retroattivit. Atto retroattivo quello che per legge o per sua propria natura (come fattispecie giuridica dotata di certe caratteristiche) ovvero per sua stessa determinazione produce effetti retrotratti nel tempo. La possibilit che vengano fissati dai singoli provvedimenti, per determinazione discrezionale dellAmministrazione, termini retroattivi di efficacia, incontra molti limiti; e non ammessa ad es. in tutti i casi di provvedimenti in senso lato ablatori, che incidono sfavorevolmente sui diritti del destinatario. Tuttaltro problema quello dei limiti sussistenti in fatto per loperativit in concreto dellefficacia retroattiva di determinati atti, laddove essa si va a scontrare con effetti gi prodotti, con situazioni gi consolidate. Si pensi ad es. che venga annullato (con efficacia quindi retroattiva) un procedimento di pubblico concorso, mediante il quale sono stati assunti come pubblici impiegati alcuni soggetti presso una organizzazione pubblica. Sul punto operano due principi di carattere generale, luno che viene espresso nellaffermazione factum infectum fieri nequit (lirresistibile forza del fatto compiuto avverso la sua rimozione); e laltro che viene espresso come principio di buona fede, o di affidamento (inteso a tutelare gli interessi di soggetti terzi che, in buona fede appunto, hanno dato ese cuzione allatto, successivamente travolto). Quanto al primo, si danno dei fatti in diritto amministrativo il cui stesso esistere risponde ad un interesse pubblico preminente tale da non consentirne la rimozione una volta prodottisi anche iniure. Cos ad es. lopera pubblica, poniamo una strada, una volta realizzata ed aperta al pubblico, diviene vincolata alla sua stessa destinazione e non rimuovibile per fatti di diritto comune (828 c.c.). In casi come questi, la retroattivit dellatto di annullamento tr ova un limite di operativit insuperabile, e necessariamente deve essere sostituita con strumenti alternativi quali il risarcimento del danno. Quanto al secondo, in diritto amministrativo si presume la sussistenza della buona fede in ogni soggetto che ha dato esecuzione ad atti della pubblica autorit (ha agito presumendo la legittimit degli atti stessi). Laddove in concreto opera codesto principio, al soggetto di buona fede non pu essere opposto lannullamento al fine di rimuovere gli effetti prodottisi in capo a lui e favorevoli.

Ancora, il problema delloperativit dellefficacia retroattiva degli atti amministrativi (e segnatamente degli atti di annullamento) si pone in ordine agli atti amministrativi conseguenziali rispetto a quello successivamente travolto. Viene annullato il concorso; ma nel frattempo, sulla base del concorso stesso, sono stati emanati gli atti di nomina dei vincitori, che sono a loro volta atti amministrativi perfetti ed efficaci. Questi cadono automaticamente una volta annullato il concorso, ovvero restano in vita fintanto che non vengano alla loro volta annullati, in una delle forme previste? Si tratta di questione ancora molto perplessa che non ha trovato una stabile soluzione; si pu affermare con certezza solo che latto conseguenziale per effetto dellannullamento del presupposto diviene illegittimo ab origine: illegittimit derivata. In conseguenza, esso pu essere annullato nelle diverse forme previste, ove ne ricorrano le rispettive condizioni. Loperativit in concreto dei limiti alla retroattivit c.d. reale (che impediscono, in fatto e in diritto, che gli effetti di un atto siano retrotratti al momento anteriore) d luogo a quella che viene denominata retroattivit obbligatoria, ossia, normalmente, un obbligo di risarcimento a carico del soggetto beneficiato dalla situazione costituitasi medio tempore e che il fatto od atto ulteriore mira, senza riuscirvi integralmente, a cancellare (Corso). Una manifestazione di retroattivit c.d. obbligatoria, tipica nel diritto amministrativo, si ha in tutti i casi in cui la realizzazione in concreto di effetti retroattivi richiede adempimenti procedimentali complessi. Lefficacia del provvedimento amministrativo pu essere esaminata sotto il profilo spaziale (efficacia nello spazio: in quale ambito territoriale si producono gli effetti dellatto). Qui il problema si pone segnatamente per gli atti a contenuto generale, normativi e non, che coinvolgono una serie indeterminata di posizioni soggettive la cui individuazione va fatta tenendo conto proprio dellambito territoriale nel quale latto tenuto a produrre effetti. Per gli enti territoriali il territorio relativo costituisce limite invalicabile allefficacia dei loro atti: cos da rendere inesistenti (nulli) gli atti stessi per la pa rte del loro contenuto dispositivo che prevede effetti in ordine a persone o beni dislocati al di fuori del territorio di competenza. Vi sono per eccezioni legislative a detto principio: atti emanati da organi di enti territoriali che esplicano efficacia nazionale o comunque ultraterritoriale. Stesso principio vale per gli atti degli organi dello Stato a competenza territoriale limitata, e cos le prefetture, le questure, i provveditorati agli studi, etc. La limitazione territoriale della competenza comporta limitazioni allefficacia territoriale degli atti di pertinenza di detti organi. Qui tuttavia da ritenere che la violazione del principio non comporti nullit degli atti ma semplice illegittimit (annullabilit) per vizio di incompetenza. Tuttavia, si deve notare che gli atti concernenti status o capacit delle persone, documenti di riconoscimento e simili, vengono rilasciati dagli enti o dagli organi territorialmente competenti nel luogo in cui la persona ha la propria residenza (ad es. la patente di guida dei veicoli viene rilasciata dallufficio provinciale della motorizzazione civile per tutti i soggetti residenti nel territorio provinciale): gli atti rilasciati in questi casi esplicano indubbiamente unefficacia ultraterritoriale, nazionale ed ultranazionale, mentre lorgano competente a rilasciarli un organo a competenza territoriale limitata. Esecuzione indica il complesso delle attivit, a loro volta rispettivamente giuridiche (atti e procedimenti) o materiali (operazioni), intese a realizzare sul piano materiale gli effetti giuridici dellatto di cui si tratta: a tradurre in fatto leffetto, soddisfacendo il relativo interesse.

La c.d. esecutoriet indica, nel lessico giuridico generalmente seguito, lattitudine del provvedimento ad essere attuato coattivamente (Carpi). Ci significa che in determinati casi allesecuzione del provvedimento provvede la stessa Amministrazione (quella che ha emanato il provvedimento od altra prevista dalla legge), anche se ci necessita invasione della sfera giuridica reale altrui (Corso); ed in casi del tutto eccezionali anche attraverso coazione fisica in personam. Questo fenomeno dellesecutoriet si verifica in due ordini di casi. Anzitutto il fenomeno si verifica laddove lo stesso contenuto dispositivo del provvedimento comporta la sua diretta ed immediata esecuzione, anche nellambito della sfera di soggetti terzi, a prescindere dallapporto dellattivit di questi (provvedimenti ablatori reali). In secondo luogo, il fenomeno si verifica laddove, a fronte di obblighi di dare o di facere imposti a terzi per effetto di determinati provvedimenti (della specie degli ordini) previsto che in caso di inadempimento di questi lAmministrazione competente (quale stabilita dalla legge) possa attivare un procedimento esecutivo (cio inteso allesecuzione dellobbligo imposto dal primo provvedimento e non adempiuto). Circa il primo ordine di casi, la gran parte dei provvedimenti ablatori reali (espropriazione, requisizione, occupazione durgenza, etc.) ha un contenuto dispositivo doppiamente imperativo: perch, oltre a produrre leffetto estintivo o modificativo della situazione giuridica altrui (ad es. estinzione della propriet), prevede anche limmissione nel possesso della res oggetto del provvedimento (ad es. la cosa espropriata) da parte del soggetto a cui favore il provvedimento pronunziato. Lespropriato per effetto del provvedimento di espropriazione non solo perde la propriet della cosa, ma ne perde anche immediatamente il possesso. Il provvedimento una volta perfezionato viene comunicato al soggetto nella cui sfera s prodotto leffetto ablativo. Se si tratta di occupazione durgenza (le espropriazioni non precedute da occupazioni durgenza costituiscono unevenienza assolutamente marginale) il provvedimento deve contenere lindicazione di un momento temporale (giorno ed ora) nel quale in loco deve avvenire la compilazione dello stato di consistenza del fondo da occupare, unico ma indispensabile adempimento previo rispetto allimmissione in possesso. La compilazione dello stato di consistenza avviene in contraddittorio con gli interessati, di cui viene redatto apposito verbale. In assenza del proprietario, od altri aventi titolo, lo stato di consistenza viene redatto dallAmministrazione facendo constatare lassenza di quelli. Altri provvedimenti, tra quelli ablatori, che comportano senzaltro lesecuzione, come componente essenziale del loro stesso contenuto dispositivo, sono quelli ascrivibili alla specie delle ispezioni. Circa il secondo ordine di casi, si tratta dei provvedimenti ascrivibili alla specie degli ordini, che sono quelli che impongono ad un soggetto un obbligo di dare o di facere. Linadempimento di codesto obbligo, una volta acclarato dallAmministrazione stessa, rende attivabile da parte degli organi competenti il potere di eseguire direttamente, con mezzi propri, ma a spese del terzo inadempiente, lattivit che questi avrebbe dovuto eseguire. Questo procedimento denominato esecuzione dufficio. Si tratta di prestazioni fungibili consistenti in obblighi di facere. Il provvedimento di ordine (in genere denominato diffida) impone al terzo lobbligo di eseguire lattivit entro un certo termine, trascorso il quale e acclarato linadempimento,

lAmministrazione esegue, dufficio appunto, lattivit stessa; anche se trattasi di attivit da eseguire nellambito della sfera giuridica reale del terzo, a spese di questo. In altri casi, obblighi di facere imposti da ordini amministrativi constano di prestazioni infungibili, che necessitano unazione della persona dellobbligato. Vi sono casi legislativamente previsti in cui pu essere esercitata dallAmministrazione una certa forma di coazione fisica sulla persona, al fine di ottenere in fatto ladempimento di determinati obblighi. I procedimenti di controllo. In determinati casi, lefficacia del provvedimento condizionata dal perfezionamento di un ulteriore procedimento amministrativo, che a sua volta ha ad oggetto il provvedimento stesso (procedimento, appunto, di secondo grado). Tale procedimento imputato ad unautorit terza rispetto a quella che ha emanato il provvedimento, comunque separata dallAmministrazione procedente; ed inteso alla valutazione della legittimit ed in alcuni casi anche dellopportunit (il merito) del provvedimento emanato. In proposito si suole parlare si fase integrativa dellefficacia del provvedimento. In realt, il fatto che determinati provvedimenti amministrativi, una volta perfezionatisi, siano sottoposti dalla legge a procedimento di controllo, ridonda sullefficacia dei provvedimenti stessi, e non sulla loro rilevanza come atti giuridici. Una volta intervenuto il controllo, latto acquista piena efficacia dalla data di adozione. In alcuni casi, e per regola nellambito del controllo sugli atti regionali e locali, la legge consente che latto sottoposto al controllo possa essere dichiarato dallorgano che lo ha emanato immediatamente eseguibile, per specifiche ragioni di urgenza che n e rendano indilazionabile lesecuzione. Nel caso di immediata esecuzione, lefficacia dellatto si verifica al momento stesso del suo perfezionamento. I procedimenti in esame sono denominati di controllo preventivo, dove laggettivo temporale riferito al momento di acquisizione dellefficacia da parte del provvedimento. Laggettivo serve per distinguere questa specie di controllo da quello successivo, che non incide sullefficacia. Il provvedimento una volta perfezionatosi viene trasmesso nei termini d i legge allorgano cui imputato il potere di controllo (iniziativa del procedimento di controllo). Esso, attraverso i suoi uffici, compie unistruttoria sul provvedimento da controllare, acquisisce tutti gli elementi necessari per lesercizio del potere di controllo, relativi alle vicende procedimentali, ai fatti ed agli interessi che ne sono oggetto, a seconda del tipo di controllo da esercitare. Listruttoria pu anche avvenire in contraddittorio. Terminata listruttoria, lorgano collegiale o monocratico titolare del potere di controllo decide circa la legittimit od anche, laddove previsto, circa lopportunit del provvedimento, esternando la sua decisione in un atto scritto che viene comunicato allorgano controllato. A volte la legge prevede la formazione del silenzio assenso in sede di controllo: il decorso di un certo tempo senza che lautorit controllante si sia pronunciata produce il medesimo effetto dellesercizio positivo del potere di controllo. Ove latto sia di segno positivo, suo effetto quello di dare piena efficacia al provvedimento controllato, efficacia che retroagisce al momento in cui il provvedimento stesso s perfezionato (lefficacia in tali casi resta sospesa). Ove latto di controllo sia di segno negativo, il provvedimento controllato non acquista efficacia. In alcuni casi esso viene annullato in senso tecnico con lo stesso atto negativo di controllo.

In ordine agli effetti eventualmente gi prodottisi del provvedimento sottoposto a controllo con esito negativo si riproduce la consueta problematica della retroattivit e dei suoi limiti. Il controllo di merito, che era tipico di alcune categorie di atti degli enti locali, ormai da ritenere definitivamente soppresso, a seguito della l. Cost. 3/2001 che ha abrogato il 125 ed il 130 Cost. Non tutti i provvedimenti amministrativi sono sottoposti a procedimenti di controllo. Dal procedimento di controllo vero e proprio si distinguono i controlli di ragioneria, intesi alla verifica previa della regolarit contabile dei singoli atti di spesa (o comunque produttivi di spesa) da parte di ogni Amministrazione. Per gli atti dello Stato, questo controllo di ragioneria affidato agli Uffici centrali del bilancio ( ex ragionerie centrali) assume particolare formalizzazione. Latto, una volta perfezionato, viene trasmesso allUfficio centrale del bilancio. Se si tratta di atto comportante impegno di spesa, lUfficio centrale registra limpegno di spesa: trascorsi 10 giorni dalla registrazione dellimpegno, i provvedimenti acquistano efficac ia. Vi sono atti che conservano il duplice controllo, della Ragioneria e della Corte dei conti: in questi casi prevista la comunicazione contestuale dellatto ad entrambi essi, e la trasmissione dei rilievi della Ragioneria anche alla Corte dei conti oltre che allAmministrazione. La l. Corte conti (20/1994) sottopone a controllo preventivo di legittimit alcuni atti dello Stato (3.1): ad es. i provvedimenti emanati a seguito di deliberazione del Consiglio dei Ministri; gli atti normativi a rilevanza esterna, atti di programmazione comportanti spese ed atti generali attuativi di norme comunitarie; i provvedimenti di disposizione del demanio e del patrimonio immobiliare; etc. Sono esclusi gli atti emanati nelle materie monetaria, creditizia, mobiliare e valutaria (3.13). Il procedimento si svolge in una fase necessaria ed in due successive fasi eventuali. Nella prima fase un consigliere della Corte esamina latto, e se lo riscontra legittimo vi appone un visto e ne dispone la registrazione: il procedimento si chiude con esito positivo. Se ritiene invece che latto o decreto non debba essere ammesso al visto ed alla registrazione, viene promossa una pronuncia motivata della Sezione di controllo. La Sezione pu ammettere latto al visto ed alla registrazione: si chiude la seconda fase del procedimento con esito positivo. La Sezione per pu anche rifiutare il visto e la registrazione, ed in tal caso la relativa deliberazione viene trasmessa al ministro competente: questi pu limitarsi a prendere atto del rifiuto di visto da parte della Corte, ed in tal caso latto rimane privo di effetti, oppure pu sottoporre la questione al consiglio dei ministri (si apre cos la tersa fase, eventuale, del procedimento). Il Consiglio dei ministri pu decidere che latto o decreto debba avere corso: in questo caso la Corte chiamata a deliberare a sezioni riunite, e qualora non riconosca cessata la causa del rifiuto ordina la registrazione (dellatto) e vi appone il visto con riserva. La riserva non impedisce allatto di acquistare pienezza di effetti, ma pu produrre conseguenze di ordine politico per il Governo: la Corte comunica periodicamente alle Camere lelenco degli atti registrati con riserva. Alcune categorie di atti, come gli atti di spesa eccedenti gli stanziamenti di bilancio, non possono essere registrati con riserva. Viene stabilito un termine di 30 giorni dal ricevimento dellatto da parte della Corte, allo spirare del quale i provvedimenti sottoposti al controllo acquistano efficacia se lufficio di controllo non ne ha rimesso lesame alla sezione del controllo.

La l. 340/2000 dice che gli atti trasmessi alla Corte dei conti per il controllo preventivo di legittimit divengono in ogni caso esecutivi trascorsi 60 giorni dalla loro ricezione, senza che sia intervenuta una pronuncia della Sezione del controllo. Il procedimento di controllo, se si conclude con esito positivo, si formalizza in un duplice atto: un visto che viene apposto sullo stesso testo dellatto controllato, e la registrazione di questo, cio la sua annotazione in documenti conservati dalla Corte dei conti (i registri appunto). Se il provvedimento si conclude con esito negativo, ci non viene formalizzato in alcun atto (si ha qui un caso di non atto): semplicemente si verifica la conseguenza che latt o sottoposto a controllo non acquista efficacia. Esso non viene annullato. Il procedimento di controllo davanti alla Corte dei conti (a differenza degli altri procedimenti di controllo principali) non si formalizza in un provvedimento autonomo rispetto all atto sottoposto al controllo, quindi non pu essere a sua volta oggetto di impugnazione o di sindacato. Lunico provvedimento impugnabile resta quello sottoposto a controllo, una volta che sia divenuto efficace con lapposizione del visto e la registrazione. Lesito negativo del procedimento di controllo davanti alla Corte dei conti d luogo al mero fatto della non registrazione: ci lascia in vita latto e ne consente la successiva entrata in vigore laddove modificazioni legislative rendano non pi necessario il controllo preventivo. Gli atti delle Regioni speciali sono sottoposti ad un sistema di controlli del tutto analogo a quello previsto per gli atti dello Stato ed esercitato dalla Corte dei conti. Per gli atti delle Regioni speciali non ammessa la registrazione con riserva. Dai controlli c.d. preventivi si distinguono i controlli successivi. Il controllo successivo sugli atti un controllo di legittimit del tutto assimilato nella sua struttura a quello preventivo. La distinzione tra i due tipi di controllo attiene alla differente incidenza dello stesso sullefficacia degli atti che vi sono sottoposti. Infatti latto sottoposto a controllo successivo acquista efficacia col suo perfezionarsi (non perci sottoposto alla condizione sospensiva rappresentata dallesito del controllo). Ma resta in uno stato di pendenza, perch pu essere oggetto di rilievo della Corte dei conti in punto di legittimit. La determinazione della Corte in sede di controllo successivo circa la legittimit dellatto, a parte ulteriori conseguenze in ordine alla responsabilit degli organi emananti, pu dar luogo allannullamento dellatto da parte della stessa Amministrazione. Vi una posizione che emerge nella giurisprudenza della Corte dei conti che ritiene che il rilievo di legittimit della Corte stessa in via successiva comporti lannullamento dellatto, ed altra posizione che ritiene sussista in tal caso in capo allAmministrazione attiva un vero e proprio obbligo di annullare latto (c.d. annullamento doveroso) (Sandulli). Vicende dellefficacia durevole e procedimenti di revisione. Lefficacia durevole di un atto destinata a terminare. Come il termine iniziale indica il momento temporale dinizio dellefficacia durevole di un atto, cos il termine finale indica il momento temporale in cui questa viene a cessare. Come la condizione sospensiva indica il fatto, futuro ed incerto, dal cui avverarsi si producono gli effetti di un atto o ne comincia a decorrere lefficacia, cos la condizione risolutiva indica il fatto futuro ed incerto, al cui avverarsi lefficacia (durevole) di un atto viene a cessare. In genere i provvedimenti ad efficacia durevole costituiscono un vero e proprio rapporto giuridico fra il soggetto tenuto alla prestazione dellattivit sulla base del provved imento e lAmministrazione, contrappuntato di reciproci poteri, facolt ed obblighi.

In tali casi sono previsti in capo allAmministrazione poteri che si estrinsecano in procedimenti di secondo grado che incidono sullefficacia in essere del provvedimento. I poteri di che trattasi sono di tre specie, distinte tra loro a seconda del tipo di incidenza (effetto) che producono sullefficacia in essere di un precedente provvedimento. Si distinguono poteri di sospensione, intesi a sospendere per un certo periodo di tempo lefficacia durevole di un provvedimento; poteri di proroga, intesi a protrarre ad un momento temporale successivo lefficacia di un provvedimento che avrebbe dovuto cessare (termine finale) ad un certo momento; poteri di revoca, intesi ad impedire un ulteriore protrarsi dellefficacia di un provvedimento, che da quel momento cessa, eliminando la stessa fattispecie con efficacia ex nunc. In materia non esiste una disciplina legislativa di carattere generale e sistematico, ma una miriade di disposizioni normative delle leggi di settore che spesso usano stessa terminologia per istituti diversi (ad es. revoca per annullamento, e viceversa). Avverte il Consiglio di Stato che il termine revoca frequentemente usato come sinonimo di ritiro, e cio di eliminazione dellatto, quali ne siano le ragioni, da parte della stessa autorit emanante. Lassenza di discipline di specie circa i poteri in oggetto non significa assenza di regolamentazione: ch lesercizio in concreto di essi comunque retto dalla d isciplina generale. Ancora, i poteri in esame sono tutti poteri discrezionali, in senso proprio; e perci mediante lesercizio di ciascuno di essi si provvede alla cura concreta dellinteresse pubblico affidata allAmministrazione di cui si tratta; la quale agisce secondo la disciplina generale di cui s detto, in ordine allassunzione e valutazione degli interessi in gioco. Lesercizio in concreto dei poteri in oggetto, a qualunque specie ascrivibile, presuppone sempre la sussistenza di un interesse pubblico specifico (da valutarsi in concreto). La sospensione incide sullesecuzione del provvedimento, non direttamente sullefficacia (determinando la quiescenza dellesecutivit e non linefficacia del provvedimento: Cass. 1259/1979). Essa priva i titolari delle situazioni soggettive generate dal provvedimento ed aventi ad oggetto un determinato facere della legittimazione a porre in essere le relative operazioni (che divengono illecite) nel periodo di tempo in cui lefficacia del provvedimento ( rectius: lesecuzione) resta sospesa. Anche le attivit imputate alla stessa Amministrazione, da porre in essere in esecuzione del provvedimento, possono essere oggetto di sospensione. La sospensione presuppone quindi un provvedimento gi perfezionato ed efficace, che deve essere eseguito ovvero la cui esecuzione in corso. La sospensione per sua propria natura non pu che operare per un periodo limitato e determinato o determinabile (una sospensione sine die sarebbe assimilabile alla revoca). La sospensione pu essere disposta con riferimento a specifiche ragioni di interesse pubblico, che debbono essere esplicitate. Esse sono in principio sempre ascrivibili ad esigenze di tipo cautelare. Sospensione in funzione cautelare pu anche essere assunta in pendenza di giudizio (ordinario od amministrativo) avente ad oggetto il provvedimento di cui si tratta; ma ci non costituisce un obbligo dellAmministrazione. Effetti di ordine puramente temporale produce lesercizio del potere di proroga, inteso a protrarre nel tempo, posticipandolo ad un momento successivo, il termine finale di un provvedimento ad efficacia durevole. Lefficacia durevole pu essere sottoposta a termine finale.

In genere, salve eccezioni, questo termine pu essere prorogato con provvedimento discrezionale dellautorit amministrativa competente, assunto anteriormente alla sua scadenza (a pena, secondo alcune affermazioni giurisprudenziali, di inesistenza dello stesso). In ogni caso, una volta scaduto il termine, lefficacia del provvedimento non pu essere prorogata; e per leventuale continuazione del rapporto occorre procedere alladozione di nuovo provvedimento, secondo la tecnica della rinnovazione degli atti giuridici. In ordine a questo secondo provvedimento il precedente titolare del rapporto si trova tuttavia ad avere una posizione di preferenza, o addirittura di insistenza (cio, se ricorrono determinate condizioni, il provvedimento deve essere rinnovato in favore del precedente titolare). La prorogabilit dei provvedimenti ad efficacia durevole considerata dalla giurisprudenza unipotesi del tutto normale; anche a prescindere da espresse previsioni normative, e salve previsioni in contrario. Revoca il provvedimento che produce la cessazione definitiva ed irreversibile dellefficacia (durevole) di altro provvedimento, fermi restando gli effetti da questo gi prodotti: essa opera ex nunc. Nel comune linguaggio si parla di revoca di precedente provvedimento, ma il significato dellespressione quello che s detto: non il provvedimento in s ad essere oggetto della revoca, ma la sua efficacia. Le ragioni di interesse pubblico che giustificano (o necessitano) ladozione della revoca di precedente provvedimento attengono sempre a ci, che lulteriore protrarsi dellefficacia dello stesso non risulta compatibile con determinati interessi nel frattempo emersi e valutati siccome preminenti dallAmministrazione. Appare errata la prospettiva che distingue la revoca per originaria inopportunit del provvedimento dalla revoca per sopravvenuti motivi di pubblico interesse. Infatti, la comparazione tra lassetto degli interessi quale delineato dal provvedimento ed esigenze attuali (cio al momento della revoca) di cura dei medesimi interessi non pu mai mancare, il tipico carattere della revoca. Loriginaria inopportunit del provvedimento, presa in se stessa, non sufficiente a giustificare la revoca. Mentre lannullamento (con efficacia ex tunc) ha come presupposto essenziale ed indefettibile la circostanza che lAmministrazione ha posto in essere un atto geneticamente illegittimo. La decisione di revocare il provvedimento pu derivare da due diversi ordini di valutazioni, rispettivamente con riferimento ad un mutamento verificatosi nella situazione di fatto, cos da rendere incompatibile con essa lassetto di interessi quale definito col provvedimento; ovvero, pur immutata la situazione dei fatti, con riferimento ad unintervenuta diversa valutazione degli interessi in gioco cos da far apparire non pi conforme allinteresse pubblico lassetto stesso quale definito dal provvedimento. Entrambe le evenienze possono giustificare lesercizio del potere di revoca, ma mentre la prima legittima ex se lesercizio del potere e, almeno in via di principio, non comporta alcuna esigenza di indennizzo della posizione patrimoniale dei soggetti gi beneficiari dellatto revocato, la seconda richiede articolata e specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico tali da indurre lAmministrazione a cambiare idea e comporta, almeno in principio, lesigenza di indennizzare le situazioni soggettive sacrificate. Il giudice amministrativo ritiene che della revoca possa farsi uso non solo in presenza di una mutata situazione di fatto ma anche quando si debba eliminare o modificare una in origine incompleta o comunque non soddisfacente valutazione del pubblico interesse salve le conseguenze di ordine patrimoniale per effetto della revoca.

L11.4 l. proc. amm. condiziona la revocabilit degli accordi a sopravvenuti motivi di pubblico interesse, espressione nella quale sono da ritenere comprese entrambe le evenienze sopra ricordate. Ed impone il risarcimento del danno, ove verificatosi in capo allaltro soggetto del rapporto. Altri casi di revoca si danno laddove gli effetti del provvedimento hanno esaurito la loro stessa ragione dessere, e perci non possono continuare a prodursi. Qui la revoca del provvedimento ha un contenuto di doverosit che assente negli altri casi. A proposito del potere di revoca si pone il problema della sua effettiva sussistenza nellordinamento positivo come potere di carattere generale, che possa essere esercitato anche in assenza di norme espresse che lo prevedano: questa sussistenza appare pacifica, nonostante alcune posizioni dottrinali che lo negano (Sorace, Marzuoli). Il potere di revoca opera esclusivamente nellambito dei provvedimenti ad efficacia durevole, e segnatamente di quelli costitutivi di rapporti. La revocabilit, che ritenuta dalla giurisprudenza connaturale allessenza stessa del potere discrezionale, copre esclusivamente larea dei provvedimenti di esercizio di poteri discrezionali; mentre da escludere la revocabilit di atti non discrezionali, o comunque degli atti il cui contenuto si esaurisce in accertamenti e valutazioni tecniche. Nei casi di provvedimenti amministrativi produttivi di veri e propri rapporti giuridici occorre distinguere dalla revoca del provvedimento (costitutivo del rapporto) altre misure in genere previste dalla legge ed a volte dagli atti convenzionali accessivi ai provvedimenti concessori, che possono produrre effetti analoghi alla revoca. In proposito, la terminologia varia (si parla di recesso, di decadenza, a volte anche di revoca), ma si tratta di poteri o facolt spettanti allAmministrazione che sempre trovano la loro causa nella disciplina propria del rapporto. Profili generali dellinvalidit amministrativa. In termini generalissimi, invalidit di un atto giuridico indica che latto in contrasto con una norma imperativa (Galgano). Tale affermazione presenta un rilievo molto diverso in diritto privato e in diritto amministrativo. La normazione di diritto privato di carattere dispositivo salve eccezioni; mentre la normazione di diritto amministrativo sempre di carattere cogente, salve (rarissime) eccezioni. Linvalidit amministrativa pu essere rilevata a proposito di ogni atto produttivo di effetti (come il provvedimento) non solo perch esso in quanto tale si appalesa in contrasto con la normazione che lo concerne, ma anche perch tale contrasto pu essere appalesato in uno degli atti della fattispecie procedimentale intesa alla produzione di quello. Ma ancora, invalidit degli atti amministrativi non indica solo il contrasto con una norma imperativa, ma anche il contrasto della manifestazione di esercizio del potere, realizzatasi negli atti stessi, con i principi e criteri assunti a regola della discrezionalit amministrativa. Linvalidit pu essere totale o parziale. Per regola, linvalidit di singoli elementi (o singole clausole) dellatto produce linvalidit dello stesso nella sua interezza solo se esse hanno carattere essenziale (senza quegli elementi latto non esisterebbe come tale ovvero no sarebbe stato adottato). Il problema deve essere risolto caso per caso sulla base del diritto positivo e delle fattispecie concrete. Sul punto va tenuta presente la distinzione tra provvedimenti scindibili ed inscindibili: i primi sono in realt atti solo formalmente unici (Conso), nella sostanza plurimi, cio divisibili in una pluralit di atti. La scindibilit dipende anche dalla specie concreta di invalidit di che si tratta, dallelemento della fattispecie che ne affetto.

Ma anche con riguardo ad atti sicuramente unici nella forma e nella sostanza si pone il problema se linvalidit di singole clausole investano lintero atto o comportino solo lannullabilit (o la nullit) della singola parte affetta. Si tratta in tali casi di stabilire se il contenuto della singola disposizione nulla (invalida) sia un momento essenziale della dichiarazione di volont, un presupposto di essa, e se non lo , la nullit (invalidit) si limita alla singola disposizione senza inficiare lintero atto. Tale impostazione del resto conforme alla normativa di diritto comune (159 c.p.c.; 1419 c.c.). Linvalidit di un atto per regola si determina con riferimento alla disciplina giuridica in vigore al momento in cui latto stesso si perfeziona. La legittimit di un provvedimento amministrativo va verificata non secondo la normativa del momento in cui esso deve essere portato ad effetto, ma secondo quella vigente al momento in cui il provvedimento medesimo viene adottato. Se viene dedotta linvalidit di un atto del procedimento, egualmente dovr farsi riferimento al momento in cui latto stesso viene in essere, e non a quello successivo in cui si perfeziona il procedimento con ladozione del provvedimento finale. Si rinvengono tuttavia in giurisprudenza eccezioni al principio. Luna in tema di atti sottoposti a controllo preventivo, nel qual caso lAmministrazione sarebbe tenuta ad applicare le norme sopravvenute sino alladozione dellatto positivo di controllo. Leccezione opererebbe soltanto laddove latto sottoposto a controllo non ha avuto alcuna esternazione, e perci certamente non opera nei casi di immediata esecuzione. Altre eccezioni al principio possono derivare da esigenze di esecuzione del giudicato amministrativo. E cos, in caso di accoglimento del ricorso avverso rifiuto di concessione edilizia, la normativa che lAmministrazione deve successivamente applicare, in sede di rilascio della concess ione stessa, non quella vigente a tale momento, ma quella anteriore vigente al momento della decisione del giudice amministrativo. Per regola modificazioni successive della disciplina giuridica non incidono sulla validit dellatto gi perfezionato. Vi possono essere per casi (ascritti al fenomeno della c.d. invalidit sopravvenuta) in cui modificazioni successive di disciplina incidono su atti precedentemente emanati e perfezionati, per la ragione che si tratta di norme retroattive, la cui entrata in vigore produce ex post linvalidit degli atti che risultano in contrasto con la nuova disciplina. Lo stesso fenomeno avviene per effetto di sentenze della Corte costituzionale che dichiarino lillegittimit costituzionale di norme legislative nei confronti di atti emanati sulla base di dette norme, che siano stati ritualmente impugnati. Fenomeno analogo si pu avere nel caso di annullamento (in sede giurisdizionale od amministrativa) di atto amministrativo presupposto rispetto a quello conseguenziale: ad es. se viene annullato latto conclusivo di un procedimento di concorso a posti di pubblico impiego (approvazione della graduatoria), si pone il problema della sorte dei successivi atti di nomina dei vincitori. Anche qui, si forma ex post una situazione di invalidit derivata dellatto, prodotta dallavvenuto annullamento dellatto presupposto. A seguito dellannullamento dellatto presupposto, latto conseguenziale diventa invalido (annullabilit) e perci pu, ove ne ricorrano le necessarie circostanze, essere annullato. La violazione di norme o comunque di regole di corretta redazione degli atti, prescriventi adempimenti di carattere meramente formale, o comunque del tutto marginali rispetto alla sostanza della fattispecie, d luogo non ad invalidit dellatto, ma a semplice irregolarit.

Lirregolarit non comporta alcuna conseguenza circa il regime giuridico dellatto, che resta valido, ma pu comportare conseguenze di ordine sanzionatorio in capo agli autori materiali dellatto stesso. Lirregolarit deve essere sanata: la giurisprudenza connette questonere al principio di buon andamento e di correttezza dellazione amministrativa. Possono essere considerate regole la cui violazione d luogo ad irregolarit quelle ad es. che prescrivono certe forme rituali per lintestazione dellatto; lindicazione, nel testo dellatto, di determinati riferimenti, come ad es. quella del termine e dellorgano cui deve essere presentato leventuale ricorso. Si tratta di un problema di interpretazione stabilire in quali casi si tratti di mera irregolarit ed in quali casi si tratti di vera e propria invalidit. Dellinvalidit lordinamento positivo conosce diverse specie. La situazione di contrasto che d luogo ad invalidit si pu presentare in concreto secondo modalit differenziate, pu essere obiettivamente pi grave o meno grave, a seconda del tipo di norme violate, dellentit della violazione (del contrasto). Secondo le acquisite elaborazioni di teoria generale (formalizzate dal codice civile a proposito del contratto agli artt. 1418 ss.), si distinguono due ipotesi tipiche di invalidit; nella prima delle quali, denominata nullit, sono ricomprese le affezioni pi gravi dellatto; nellaltra, denominata annullabilit, sono comprese le affezioni di gravit minore. Si possono considerare le due specie tipiche di invalidit a loro volta sotto due profili, luno relativo agli effetti (il modo di profilarsi dei rapporti tra latto imperfetto (invalido) e gli effetti del corrispondente atto perfetto) e laltro relativo al modo di rilevazione dellinvalidit stessa. Circa il primo profilo, la specie denominata nullit, a fronte dellaltra (annullabilit) si caratterizza in principio: per essere una imperfezione insanabile, mentre laltra in principio sanabile; per essere incapace di dar luogo agli effetti dellatto perfetto neppure in forma precaria, mentre lannullabilit d luogo a quegli effetti in forma precaria. Circa il secondo profilo, la nullit rilevabile dufficio (dal giudice, nellambito di controversi e in corso) ovvero da qualsiasi interessato; rilevabile senza limite temporale (lazione non soggetta a prescrizione: 1422 c.c.) e con ogni mezzo procedurale disponibile, mentre lannullabilit rilevabile soltanto da soggetti portatori di interessi qualificati (lannullamento pu essere domandato solo dalla parte nel cui interesse stabilito dalla legge: 1441 c.c.), entro termini prestabiliti (di prescrizione o decadenza) e mediante mezzi procedurali tipici. Linvalidit degli atti amministrativi si presenta a sua volta dislocata nelle due specie fondamentali: si danno cio atti nulli ed atti annullabili. Circa il regime giuridico della nullit, la totale assenza di una disciplina di specie (propria degli atti amministrativi) induceva a ritenere lapplicabilit senzaltro della disciplina codicistica. Ci comporta, sotto il profilo degli effetti, che latto nullo improduttivo di effetti, salva lipotesi della conversione (1424 c.c.) che consente allatto nullo di produrre gli effetti di un atto diver so del quale contenga i requisiti di sostanza e di forma. In ordine allassunzione nulla al pubblico impiego, ci significa che le prestazioni lavorative susseguenti allassunzione debbano essere valutate come semplici prestazioni di fatto per la parte economica, beneficiando per della disciplina di cui al 2126 c.c. (Prestazione di fatto con violazione di legge). Latto nullo non pu essere convalidato (sanato) e perci produrre gli effetti di quello valido, nemmeno ex nunc (1423 c.c.).

Sotto il profilo della rilevabilit, la nullit dellatto pu essere fatta valere in qualunque tempo (la relativa azione non soggetta a decadenza n a prescrizione; 1422 c.c.) ed anche dufficio dal giudice, sia in sede civile che amministrativa. La nullit pu essere dichiarata, oltre che dal giudice (civile od amministrativo, a seconda della competenza), dalla stessa Amministrazione con procedimento di secondo grado assimilabile allannullamento dufficio; anche qui senza alcun limite di tempo. Circa le specie, anzitutto la nozione di inesistenza, usata a proposito di atti amministrativi nulli (affetti da determinate cause di nullit, come la carenza di potere), deve essere espunta. Linvalidit si predica di atti tecnicamente esistenti. Della nullit si danno tre specie. La prima la specie di nullit conosciuta in teoria generale e recepita dal codice civile al 1418.2: Producono nullit del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall'articolo 1325, l'illiceit della causa, la illiceit dei motivi nel caso indicato dall'articolo 1345 e la mancanza nell'oggetto dei requisiti stabiliti dall'articolo 1346 . Lipotesi del 1418.1 (Il contratto nullo quando contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente) d luogo ad annullabilit, non a nullit. Lillegibilit della firma viene ritenuta causa di nullit quando la qualit di organo della persona giuridica pubblica dellautore del segno grafico non risulti dallatto stesso, e tale dimostrazione non venga data dalla Pubblica Amministrazione fornendo gli elementi di identificazione, anche in base a criteri estranei allatto, della persona del firmatario. La seconda specie, anchessa prevista dal codice, quella delle nullit espressamente comminate da parte di singole norme (il codice prevede al 1418.3 che Il contratto altres nullo negli altri casi stabiliti dalla legge): atti incorsi in violazioni normative particolarmente gravi. Unipotesi recente di nullit quella prevista dalla nuova normativa in tema di prorogatio degli organi amministrativi, a proposito degli atti emanati dal titolare di organo una volta scaduto, e trascorsi 45 giorni dalla scadenza, ovvero, prima di detto termine, degli atti emanati dal titolare scaduto eccedenti lordinaria amministrazione. Unimpostazione giurisprudenziale ci porta ad affermare che, allo stato, lordinamento positivo conosce ipotesi di nullit in senso tecnico di atti amministrativi tassativamente stabilite dalla legge (che non coincidono necessariamente con tutte quelle denominate nullit dalla legge): si tratta di casi in cui la violazione commessa appare cos rilevante nei confronti di interessi pubblici primari da giustificare la comminazione della sanzione pi grave della nullit, il cui regime consente di non condizionare leliminazione dellatto allattivazione di un interesse di parte (rilevabilit dufficio della nullit). La terza specie di nullit concerne gli atti viziati per carenza di potere. Lipotesi della carenza di potere di verifica, secondo la giurisprudenza, nei casi in cui il po tere esercitato risulta in concreto non sussistente perch non previsto da norme dellordinamento, o non sussistente in capo allAmministrazione che lo ha esercitato. Questa seconda ipotesi d luogo alla c.d. incompetenza assoluta (o vizio dellattribuzione) e rappresenta quei casi in cui il potere concretamente esercitato attraverso latto di cui si tratta risulta attribuito dalla legge ad (organo di) altra Amministrazione; perci latto viene a violare la normativa circa lattribuzione. Amministrazione a questi fini viene intesa come ente pubblico (organizzazione pubblica dotata di propria personalit giuridica), ovvero nellambito dello Stato come branca organizzativa differenziata dello Stato stesso (ministeri, Amministrazioni indipendenti). La giurisprudenza tende ad articolare la carenza di potere, e perci il vizio dellattribuzione, al di l delle branche organizzative, per settori di amministrazione sostanziale, che possono

coinvolgere (nelle c.d. Amministrazioni nazionali) pi organizzazioni anche del tutto differenziate tra loro. Quindi, il vizio dellattribuzione si riscontra in concreto in caso di violazione della normativa di attribuzione in quanto tale (esercizio del potere da parte di organo, di ente od Amministrazione diversa da quella attributaria del potere stesso); sempre che non si tratti di settore di amministrazione sostanziale nei cui procedimenti sono presenti organi di enti od Amministrazioni diverse (si pensi ad es. alla presenza dellAmministrazione comunale e dellAmministrazione regionale nei procedimenti di pianificazione urbanistica ovvero di edilizia scolastica). Altra ipotesi di carenza di potere che emerge costantemente nella giurisprudenza ordinaria si ha nei casi in cui, pur sussistendo il potere in capo allAmministrazione che lo ha esercitato, in astratto non risultano sussistenti in concreto i presupposti per il suo esercizio. Tutte le materie nelle quali si faccia questione di un diritto civile o politico, comunque vi possa essere interessata la pubblica amministrazione, e ancorch siano emanati provvedimenti del potere esecutivo o dellautorit amministrativa sono attribuite alla giurisdizione ordinaria (art. 2 l. proc. amm.). Gli atti amministrativi, se riscontrati illegittimi (non conformi alle leggi), dovranno essere semplicemente disapplicati nel giudizio civile; mentre lAmministrazione, se ne sussistano in concreto i presupposti, potr essere condannata al risarcimento dei danni. Questo sistema di tutela, riservato ai diritti lesi da provvedimenti amministrativi illegittimi, con lo sviluppo successivo del sistema si rivelato fuori asse. Basti pensare che a fronte dellesercizio di poteri amministrativi e nellambito di rapporti di diritto pubblico, la situazione soggettiva di tutti i portatori degli interessi qualificati sempre linteresse legittimo. Il problema del riparto delle giurisdizioni stato affrontato via via dalla giurisprudenza, che ha trovato una soluzione nella c.d. teoria della carenza di potere. Secondo detta teoria alla cognizione del giudice ordinario restano devolute (sempre che si tratti di questioni di diritti) oltre alle ipotesi di nullit di carattere generale tradizionalmente conosciute (mancanza di un elemento essenziale dellatto) le ipotesi di carenza di potere: il po tere si esercita, concretizzandosi in un atto dotato dei suoi elementi essenziali, e perci tecnicamente esistente; ma si tratta di potere non previsto dalla legge, ovvero attribuito ad altra Amministrazione. Se la violazione dedotta concerne lesistenza del potere, ne conosce il giudice ordinario (sempre che si tratti di questione di diritti); se la violazione dedotta concerne lesercizio illegittimo del potere stesso, ne conosce il giudice amministrativo. A queste ipotesi si deve aggiungere lipotesi delle nullit legali sopra ricordate (le quali non erano presenti al momento in cui la dottrina della carenza di potere veniva elaborata). In giurisprudenza si usa la nozione di degradazione (del diritto ad interesse legittimo) per spiegare che il giudice amministrativo conosce in principio di tutte le controversie concernenti esercizio di poteri amministrativi, a prescindere dal fatto che linteresse del singolo sia anche tutelato come diritto. Salvi appunto i casi di nullit degli atti lesivi, e segnatamente i casi di carenza di potere. In realt, per, leffetto costitutivo (o estintivo) prodotto da un atto giuridico su una determinata situazione soggettiva non sposta affatto lordine della tutela propria di questultima (la tutela serve anche a questo, dare a chi ha perduto iniure una situazione soggettiva lo strumento per recuperarla). Oggi abbiamo una norma, il 21 septies l. proc. amm., il quale recita sotto la rubrica Nullit del provvedimento che nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali,

che viziato da difetto assoluto di attribuzione, che stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonch negli altri casi espressamente previsti dalla legge. Le questioni inerenti alla nullit dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Lillegittimit degli atti amministrativi. Illegittimit degli atti amministrativi significa annullabilit, nel lessico giuridico corrente. La violazione di norme imperative in diritto privato d luogo a nullit del negozio (1418 c.c.), mentre in diritto amministrativo (le cui norme sono tutte imperative salve eccezioni) la violazione stessa d luogo ad annullabilit, salvi i casi di nullit appena ricordati. Il 21 octies l. proc. amm. (Annullabilit del provvedimento) cos dichiara: annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza. Non annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non comunque annullabile per mancata comunicazione dellavvio del procedimento qualora lamministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato . I vizi tipici, enunciati al comma I, sono dunque lincompetenza, la violazione di legge e leccesso di potere. Il t.u. Const. St. attribuisce al Consiglio di Stato di decidere sui ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere o per violazione di legge, contro atti e provvedimenti di unautorit amministrativa o di un corpo amministrativo deliberante, che abbiano per oggetto un interesse di individui o di enti morali giuridici. La l. TAR del 1971 devolve alla competenza dei TAR stessi i ricorsi per incompetenza, eccesso di potere o violazione di legge contro atti e provvedimenti emessi dagli organi centrali dello Stato e degli enti pubblici a carattere ultraregionale. Linvalidit si risolve nella predicabilit degli stati viziati dalla normativa, od almeno u no di essi. La tripartizione legislativa dei vizi ha ormai un rilievo meramente descrittivo, visto che il 113.2 Cost. dispone la tutela giurisdizionale contro gli atti della Pubblica Amministrazione non poter essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione. La distinzione dei vizi presenta forse ancora un rilievo positivo nella normativa relativa alla formulazione del ricorso (al giudice amministrativo) dove prescritta lindicazione dei motivi del ricorso stesso: il motivo non dedotto nel termine non pu esser dedotto successivamente e preso in considerazione dal giudice, anche se palesemente fondato. Ed il motivo di ricorso consta, tra laltro, dellindicazione analitica del tipo di vizio fatto valere. Violazione di legge ed incompetenza indicano casi di difformit dellatto rispetto alla relativa disciplina normativa: la violazione di una norma dellordinamento positivo da parte dello stesso. Incompetenza la violazione della norma circa la competenza dellorgano (da distinguersi dal difetto di attribuzione, che ridonda in carenza di potere): latto emanato da organo diverso da quello cui la legge conferisce il relativo potere. Violazione di legge indica ogni altra violazione di norme giuridiche (e segnatamente delle norme relative al procedimento). Il vizio di incompetenza quello che propriamente attiene al profilo soggettivo della fattispecie; e quindi viene a comprendere non solo la violazione delle norme sulla competenza in senso tecnico, ma anche delle altre relative alla formazione del soggetto (ad es. per gli organi collegiali la presenza dei quorum necessari).

Lincompetenza pu aversi per materia (lorgano non titolare della relativa funzione che spetta ad altro organo: il Consiglio comunale e non la Giunta competente circ a ladozione del piano regolatore); per territorio (gli organi a competenza territoriale non possono adottare provvedimenti relativi ad oggetti compresi nel territorio rientrante nella competenza di altro organo: nellambito di relazioni interorganiche, ch se si travalica lambito territoriale di attribuzione dellente si cade nel vizio di carenza di potere); per valore o per grado. Il legislatore del 1889 con eccesso di potere intendeva qualcosa di profondamente diverso da quello che intendiamo oggi: il legislatore intendeva con eccesso di potere un caso di incompetenza particolarmente grave, uno straripamento, cio lesercizio di un potere spettante ad autorit totalmente diversa da quella che lesercita; una nozione grosso modo coincidente con quella di carenza di potere come attualmente intesa. La figura va analizzata come quella attraverso la quale la giurisprudenza ha costruito la discrezionalit amministrativa. Leccesso di potere si pu definire come il vizio concernente lesercizio del potere disc rezionale: diventa la figura nellambito della quale ricadono tutti i casi in cui lautorit amministrativa non abbia bene esercitato il potere discrezionale (nei limiti in cui ci possa essere ascritto allambito della legittimit). Il vizio di eccesso di potere non configurabile a proposito di atti amministrativi non discrezionali ma vincolati. Tuttavia la nozione tecnica (qui seguita) di atto discrezionale non coincide con quella usata a questi fini dalla giurisprudenza, che comprende anche gli atti ascrivibili alla c.d. discrezionalit tecnica. Lindagine sulleccesso di potere nei casi concreti presuppone che lAmministrazione abbia agito in conformit alla legge; se stata violata la legge latto illegittimo per questa ragione. La prima forma nella quale si manifesta il vizio di eccesso di potere quella dello sviamento: il potere risulta in concreto esercitato per un fine diverso da quello imposto dalla legge (violazione della regola del vincolo nel fine). Lo scopo che effettivamente viene perseguito pu anche essere conforme ad altri interessi pubblici, ed in se stesso lecito, ma se esso diverso da quello tipico vizia allo stesso modo latto che ne espressione. In molti casi linteresse primario affidato dalla legge alla cura di un determinat o organo amministrativo, come oggetto di un determinato potere, pu (e legittimamente) non essere perseguito in un caso di specie, ma sacrificato a fronte di interessi secondari preminenti. Perci la valutazione circa la sussistenza in concreto del vizio di sviamento va fatta valutando la singolarit dei diversi casi e lassetto degli interessi in gioco. A volte lo scopo effettivamente perseguito in se stesso illecito e pu dar luogo anche ad una fattispecie delittuosa (es: il 314 c.p.: peculato). Il fatto che lo scopo sia illecito non modifica la fattispecie quanto alla sua legittimit, ma vi aggiunge un ulteriore profilo di rilevanza, in quanto pu dar luogo ad unimputazione di reato in capo alla persona fisica titolare dellorgano. Lo sviamento si concretizza per il fatto obiettivo, quale risulta dalla documentazione procedimentale, del perseguimento dello scopo diverso a prescindere dalla volont e dalla consapevolezza dellAmministrazione. E per capire che in un determinato caso, lo scopo perseguito d allAmministrazione sia uno scopo diverso da quello che doveva essere perseguito, occorre una ricostruzione analitica dellintera vicenda procedimentale attraverso tutti gli atti e documenti in esito ai quali si pervenuti alla scelta finale.

Al di l della figura dello sviamento vi una serie di figure di eccesso di potere (c.d. figure sintomatiche), che sono riconducibili alla violazione del principio di ragionevolezza dellagire amministrativo. Lirragionevolezza dellagire che appare dal sintomo a sua volta manifestazione di esercizio non corretto del potere (prescindendo dai risultati dello stesso: ci che ascrivibile a valutazione di merito). Trattandosi di sintomo, esso pu essere in concreto contraddetto da elementi desunti da altri atti o fatti della complessa fattispecie procedimentale, che dimostrino che al di l delle apparenze lAmministrazione abbia agito in maniera corretta. Le figure di eccesso di potere raggruppabili sotto la nozione di irragionevolezza possono derivare dagli elementi pi diversi di una fattispecie. Possono estrinsecarsi nellassenza di motivi, o di motivazione, nel contrasto palese tra due atti del procedimento (contraddittoriet intraprocedimentale), nel contrasto palese con altre manifestazioni di attivit amministrativa da parte della stessa autorit con lo stesso oggetto (contraddittoriet tra provvedimenti), in una vera e propria illogicit formale del provvedimento (illogicit manifesta). Ancora, irragionevolezza pu estrinsecarsi nella contraddizione tra la decisione assunta dallAmministrazione con un determinato provvedimento concreto ed atti di carattere generale emanati nellambito dellorganizzazione nella quale essa inserita, che abbiano ad oggetto la risoluzione di casi cui quello concreto risulta ascrivibile (norme interne, direttive, atti di autolimitazione). In questi casi, laddove lAmministrazione non espliciti la ragione della scelta assunta in concreto in difformit dalle prescrizioni di carattere generale (inosservanza immotivata di una circo lare ministeriale), la giurisprudenza ritiene viziata lazione amministrativa nellambito della figura sintomatica di eccesso di potere denominata violazione di circolare. In altri casi, il vizio di eccesso di potere si manifesta per il contrasto di un azione amministrativa concreta coi principi di natura sostanziale cui lazione amministrativa deve ispirarsi, e che possiamo ancora evidenziare nel principio di completezza e veridicit dellistruttoria (lAmministrazione deve conoscere e prendere in considerazione nella loro realt e verit tutti i fatti e gli interessi che costituiscono la situazione concreta nella quale il potere va ad incidere); nel principio di imparzialit dellagire (lAmministrazione salva espressa disposizione di legge deve trattare in maniera uniforme le situazioni omogenee); nel principio di giustizia sostanziale (lAmministrazione pur tenuta ad applicare la legge ed a rispettare i predetti principi, deve agire in modo tale da non produrre, con riferimento a situazioni concrete e personali viste nella loro singolarit, fatti di evidente ed intollerabile ingiustizia). In relazione alla violazione di questi principi, conosciamo altre figure di eccesso di potere, che sono lerroneit od il travisamento dei fatti, il vizio di incomplet a istruttoria; e poi, la disparit di trattamento e lingiustizia manifesta. In questi casi, diversamente dai precedenti, il vizio emerge non da un mero sintomo di irragionevolezza dellagire, ma da un risultato sostanziale dellazione concreta. Con la manifesta ingiustizia ci si avvicina in misura consistente ai vizi di merito. Eccesso di potere dunque unespressione ellittica per designare una serie di stati viziati del provvedimento amministrativo, tutti rapportabili allesercizio del potere discrezionale ma assai diversi gli uni dagli altri. La prima serie di casi si evidenzia nello sviamento e concretizza la violazione della regola del vincolo nel fine.

La seconda serie di casi (c.d. figure sintomatiche) si evidenzia nel vizio di irragionevolezza e concretizza la violazione della regola della ragionevolezza dellagire amministrativo. La terza serie di casi si evidenzia a sua volta in diversi vizi (abbiamo considerato: erroneit o travisamento dei fatti e vizio di incompleta istruttoria; disparit di trattamento; ingiustizia manifesta) a seconda della regola o principio violato (regole e principi a contenuto sostanziale). Lillegittimit degli atti amministrativi rileva anche in sede penale, perch concretizza, insieme ad altri elementi, sia di carattere soggettivo che oggettivo, alcune fattispecie criminose imputate al pubblico ufficiale od allincaricato di pubblico servizio. Per es. il pubblico ufficiale che, ricevendo o formando un atto nell'esercizio delle sue funzioni, [] comunque attesta falsamente fatti dei quali l'atto destinato a provare la verit , imputabile di Falsit ideologica commessa dal pubblico ufficiale in atti pubblici (479 c.p.). Laccertamento dellillegittimit dellatto amministrativo nella sede giurisdizionale penale non d luogo ad annullamento dellatto stesso, ma a mera disapplicazione; produce tuttavia in capo allAmministrazione lobbligo di annullare latto ( uno dei casi di annullamento dufficio doveroso). Lillegittimit degli atti comunitari fissata nella formula incompetenza, violazione delle forme sostanziali, violazione del [] Trattato o di qualsiasi regola di diritto relativa alla sua applicazione, [] sviamento di potere. Incompetenza significa violazione della normativa sulla competenza delle istituzioni comunitarie nelle loro reciproche relazioni. Violazione delle forme sostanziali significa mancanza dei requisiti di forma previsti per gli atti comunitari con prescrizioni particolarmente rigorose. Violazione del Trattato o di qualsiasi regola di diritto relativa alla sua applicazione corrisponde grosso modo alla nostra violazione di legge; contempla infatti ogni violazione del diritto comunitario in quanto tale, e viene estesa alla non conformit ai principi di diritto desumibili dal Trattato, ovvero dal diritto costituzionale degli Stati membri o dal diritto internazionale. Sviamento di potere il dtournement della giurisprudenza francese e il nostro sviamento: non corrisponde quindi alleccesso di potere. Il regime giuridico dellillegittimit quello proprio dellannullabilit, ma molto diverso rispetto al regime dellannullabilit nel diritto comune (a differenza di quanto abbiamo constatato a proposito della nullit). Circa il profilo degli effetti, latto annullabile produce i medesimi effetti dellatto valido. sempre tuttavia in convalescenza, perch pu essere annullato, e perci rimosso con tutti gli effetti gi prodotti. Per evitare questa eventualit, pu essere convalidato (1444 c.c.) ove ne ricorrano le condizioni: in tal caso, data la retroattivit della convalida, gli effetti dellatto annullabile si hanno per prodotti iure sin dallorigine. Circa il profilo della rilevabilit, lillegittimit degli atti amministrativi pu essere rilevata da parte dei soggetti portatori di interessi (legittimi) che risultano lesi (sacrificati) per effetto degli atti stessi, mediante luso di strumenti procedurali tipici, che nel loro insieme costituiscono il sistema di tutela degli interessi legittimi; ovvero da parte della stessa Amministrazione attraverso procedimenti di riesame. Principio fondamentale in materia quello dellimpugnabilit di ogni provvedimento amministrativo, o fatto produttivo dei medesimi effetti (silenzio assenso). Alcuni aspetti problematici, sotto il profilo dellimpugnabilit, si pongono per la categoria degli atti dichiarativi.

Per regola, tali atti si ritengono non soggetti al regime della tutela amministrativa (Gotti); vi sono per casi in cui latto ad efficacia dichiarativa, in quanto produce un effetto lesivo in ordine a situazioni soggettive di terzi, pu essere oggetto di autonoma impugnazione, ferma restando (laddove ne ricorrano i presupposti) lutilizzabilit dei mezzi di tutela ordinaria. Il provvedimento (ritenuto) illegittimo pu essere impugnato da parte di qualsiasi soggetto leso nel suo interesse legittimo nonch portatore di uno specifico interesse a ricorrere: egli deve trovarsi cio in una posizione di fatto e di diritto tale da consentirgli un risultato favorevole in concreto dalleventuale accoglimento del ricorso stesso, cio dallannullamento dellatto impugnato. Per regola generale possono essere impugnati tutti i provvedimenti (di autorit amministrative nazionali) lesivi di interessi legittimi davanti agli organi di giustizia amministrativa, Tribunali Amministrativi Regionali (TAR) in primo grado, e Consiglio di Stato in secondo grado; instaurando col ricorso un processo giurisdizionale che ha come parti, oltre al ricorrente, lAmministrazione (o le Amministrazioni) che ha emanato latto (c.d. Amministrazion e resistente) e gli altri soggetti portatori di interessi legittimi (in posizione rispettivamente omogenea c.d. cointeressati o contrapposta c.d. controinteressati a quella del ricorrente). Alcuni atti, pur ascrivibili al tipo, sono sottratti alla giurisdizione amministrativa, in virt di specifiche norme, e sottoposti a sistemi di tutela propri e differenziati. Ci si verifica a proposito degli atti amministrativi delle Camere e della Corte costituzionale; mentre nellambito della Presidenza della Repubblica previsto semplicemente un sindacato di carattere giustiziale in materia di rapporti di impiego. Il ricorso esperibile per motivi di legittimit (salvi casi, del tutto marginali, di giurisdizione c.d. di merito), cio deducendo la sussistenza in concreto di uno dei vizi di cui s detto. Il ricorso, entro il termine (decadenza) di 60 giorni dalla data in cui latto divenuto efficace (per gli atti sottoposti a controllo preventivo, lopinione prevalente che il termine decorra dallatto positivo di controllo, salvo il caso dellimmediata esecuzione) sia stato formalmente comunicato allinteressato o comunque dalla data in cui risulti che linteressato ne ha avuto piena cognizione, deve essere notificato allAmministrazione che ha emanato l atto e almeno ad uno dei soggetti controinteressati, se vi sono; entro i successivi 30 giorni (decadenza) il ricorso deve essere depositato con la prova delle avvenute notifiche presso la segreteria dellorgano giurisdizionale adito. Trascorso il termine di decadenza, il ricorso non pu essere pi esperito avverso quel determinato atto da parte dei soggetti portatori degli interessi che ne abbiano avuto conoscenza: esso diventa inoppugnabile nei loro confronti (pu per restare impugnabile nei riguardi di altri interessati che non ne abbiano ancora conoscenza). Nel ricorso devono essere espressamente indicate tutte le cause di invalidit che vengono dedotte, cio ritenute sussistenti dal ricorrente (i motivi del ricorso); ulteriori motivi non possono essere dedotti, una volta scaduto il termine di decadenza, se non a fronte di fatti od atti idonei a rilevare lesistenza di ulteriori vizi originari del provvedimento impugnato (Picozza), dei quali il ricorrente venuto a conoscenza successivamente (c.d. motivi aggiunti). In alternativa al ricorso giurisdizionale pu essere esperito ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, il quale nel termine di 120 giorni (decadenza) dalla data della notificazione o della comunicazione dellatto impugnato o da quando linteressato ne abbia avuto piena conoscenza deve essere notificato ad almeno uno dei controinteressati e presentato (con la prova dellavvenuta notifica) allAmministrazione competente. La presentazione del ricorso straordinario esclude la facolt d ellesperimento da parte dello stesso interessato del ricorso giurisdizionale; cos come, allinverso, lesperimento del ricorso

giurisdizionale esclude la possibilit di quello straordinario; sempre che vi sia identit del provvedimento impugnato. I controinteressati, nonch lAmministrazione che ha emanato latto impugnato (se Amministrazione non statale), entro il termine di 60 giorni dalla notifica del ricorso straordinario possono richiedere con atto notificato al ricorrente ed allAmministrazione stes sa che il ricorso sia deciso in sede giurisdizionale. In conseguenza, se il ricorrente vuole insistere nel ricorso, deve depositare nei successivi 60 giorni (decadenza), presso la segreteria dellorgano giurisdizionale competente, latto di costituzione in giudizio, dandone avviso agli altri controinteressati ed allAmministrazione. In alcuni casi, preliminarmente allesperimento del ricorso giurisdizionale (o di quello straordinario) previsto il facoltativo esperimento di un ricorso amministrativo (c.d. giustiziale). Tale rimedio previsto a fronte di atti emanati da organi subordinati nella scala gerarchica (laddove esiste una relazione gerarchica) davanti allorgano gerarchicamente sovraordinato rispetto a quello che ha emanato latto (ricorso gerarchico); ovvero a fronte di altri atti, laddove espressamente previsto dalla legge, davanti al medesimo organo che ha emanato latto ( ricorso in opposizione). Il ricorso amministrativo deve essere presentato nel termine di 30 giorni dalla data della notificazione e della comunicazione in via amministrativa dellatto impugnato o da quando linteressato ne abbia avuta piena conoscenza. Lesperimento del ricorso amministrativo non alternativo al ricorso giurisdizionale. Una volta ottenuta la decisione dellautorit amministrativa sul ricorso, essa pu essere impugnata in sede giurisdizionale nei successivi 60 giorni (decorrenti dalla data della notificazione o comunicazione della decisione); (o con ricorso straordinario). Se si forma il c.d. silenzio sul ricorso, una volta decorso il termine di 90 giorni dalla presentazione del ricorso stesso senza che lorgano adito abbia comunicato la decisione, il ricorso in sede giurisdizionale pu essere esperito (nei successivi 60 giorni) contro lo stesso provvedimento impugnato in sede amministrativa. Tuttavia, i motivi di illegittimit dedotti avverso latto impugnato col ricorso amministrativo vincolano poi la successiva azione del ricorrente in sede giurisdizionale, nella quale non possono essere dedotti motivi nuovi (almeno secondo lopinione prevalente). I ricorsi amministrativi (a differenza del ricorso giurisdizionale e di quello straordinario) possono essere presentati anche per motivi di merito: ci consente allorgano adito una completa e piena revisione delle questioni amministrative oggetto dellatto impugnato (nei limiti di quanto dedotto dal ricorrente). Con il ricorso (sia esso giurisdizionale od amministrativo) il soggetto interessato (portatore di interesse legittimo in senso tecnico) deduce linvalidit di un provvedimento amministrativo (od altro atto impugnabile) specificandone espressamente i vizi nei quali essa si appalesa (motivi di ricorso). Ove questi motivi (od almeno alcuni di essi) risultano sussistenti, a seguito dellistruttoria posta in essere dallautorit decidente (giurisdizionale od amministrativa), il ricorso viene accolto; e latto impugnato, per regola, viene annullato (totalmente o parzialmente). Pu essere richiesta al giudice la tutela risarcitoria per la lesione di interessi legittimi oltre che di diritti soggettivi. Nel caso di giurisdizione di merito, o di ricorso amministrativo per motivi di merito, laccoglimento del ricorso pu dar luogo anche alla riforma dellatto impugnato od alla sua sostituzione con altro atto adottato mediante la decisione del ricorso stesso.

In caso contrario il ricorso dichiarato inammissibile ovvero respinto nel merito, cio dichiarato infondato. In tal caso, latto impugnato resta in vita. Col ricorso (sia esso giurisdizionale o straordinario od amministrativo), ovvero con separato atto una volta presentato il ricorso, pu essere chiesta anche la sospensione (dellesecuzione) del provvedimento impugnato; che pu essere concessa dallorgano adito per gravi motivi: laddove danni gravi ed irreparabili possano derivare nella sfera soggettiva del ricorrente dallesecuzione del provvedimento impugnato. Per la concessione della sospensione per richiesto un fumus boni iuris, cio una parvenza di fondatezza del ricorso. Regimi differenziati operano circa la tutela avverso atti amministrativi di organi costituzionali, ai quali stata riconosciuta la c.d. autodichia, cio la capacit di esercitare la giurisdizione attraverso organi propri sottraendola agli organi giurisdizionali comuni. Questi sistemi differenziati sono oggi in vigore per le Camere e per la Corte costituzionale; di recente si giunti ad estendere i regime di tutela differenziata dei dipendenti delle Camere ai portaborse dei parlamentari. Nellambito della Corte costituzionale la stessa Corte competente a giudicare dei ricorsi amministrativi, mentre nellambito delle Camere sono costituiti appositi organi alluopo. Gli atti amministrativi delle autorit comunitarie, limitatamente a quelli di esecuzione c.d. diretta, possono essere a loro volta impugnati dai soggetti interessati (qualsiasi persona fisica o giuridica) davanti agli organi giurisdizionali delle Comunit europee: Tribunale di prima istanza e Corte di giustizia. Cosa diversa il ricorso da parte degli Stati membri avverso ogni tipo di atto comunitario (esclusi i pareri e le raccomandazioni, cio atti privi di efficacia giuridica diretta) e quindi anche di quelli normativi, ed a prescindere da ogni prospettazione di interesse concreto. Il ricorso dei soggetti interessati presuppone nel ricorrente uno specifico interesse; e deve essere proposto nel termine perentorio di due mesi dalla pubblicazione o notificazione dellatto, ovvero, in mancanza, dal giorno in cui il ricorrente ne ha avuto conoscenza. Il ricorso previsto per motivi di illegittimit dellatto (incompetenza, violazione delle forme sostanziali, etc.). Il Tribunale comunitario (e la Corte di giustizia in seconda istanza), in caso di fondatezza del ricorso, dichiara nullo e non avvenuto latto impugnato. Detto annullamento esplica unefficacia assoluta, e non limitata alle parti in causa; cio elimina latto dal mondo del diritto con effetti erga omnes (Tizzano). Nel sistema della tutela amministrativa non previsto un processo esecutivo come nel sistema della tutela civile. In principio lesecuzione delle decisioni del giudice amministrativo affidata alla stessa Amministrazione: lesecuzione delle decisioni si fa in via amministrativa, tranne che per la parte relativa alle spese. Esiste un particolare strumento procedurale, denominato giudizio di ottemperanza, compreso nei casi di giurisdizione di merito del giudice amministrativo, cui il ricorrente che ha ottenuto una sentenza favorevole nei confronti dellAmministrazione (sia in sede ordinaria che da parte del giudice amministrativo stesso) pu ricorrere per ottenere ladempimento dellobbligo dellautorit amministrativa di conformarsi al giudicato. Nellambito del giudizio di ottemperanza si possono ottenere dal giudice amministrativo, che in quanto giudice anche di merito gode di una pi ampia gamma di poteri, provvedimenti di annullamento e di riforma; e nel caso in cui gli adempimenti da porre in essere da parte

dellamministrazione constano di atti amministrativi di tipo vincolato, non discrezionale, o comunque a contenuto discrezionale minimo, si pu anche ottenere un provvedimento sostitutivo di quello dellAmministrazione inadempiente. In questi casi viene usato lo strumento della nomina di un commissario ad acta, che quale organo straordinario dellAmministrazione stessa, od organo ausiliario del giudice secondo la tesi prevalente, adotti il provvedimento sulla base delle indicazioni del giudice. Lo strumento del giudizio di ottemperanza serve alla soddisfazione tanto degli interessi oppositivi quanto di quelli pretensivi. Laddove la sentenza del giudice amministrativo abbia accertato la sussistenza nel caso di specie dei presupposti richiesti per lemanazione dellatto, la successiva inazione dellamministrazione (o la sua persistenza nel rifiuto) pu dar luogo a giudizio di ottemperanza, attraverso il quale si pu giungere allemanazione dellatto in luogo dellAmministrazione inadempiente, in genere attraverso lo strumento del commissario ad acta. Invalidit amministrativa e procedimenti di riesame. LAmministrazione possiede strumenti poteri amministrativi in senso tecnico, che si estrinsecano in procedimenti detti di autotutela intesi al riesame dei propri atti sotto il profilo della validit. La dizione autotutela sta ad indicare questa particolarit del regime giuridico degli atti amministrativi (differenziato rispetto a quello degli atti di diritto comune), che lo scrutinio della loro validit, successivamente al loro perfezionamento ed alla produzione degli effetti, pu essere compiuto dalla stessa Amministrazione, anche di propria iniziativa, mediante lesercizio di poteri in senso tecnico, capaci di produrre unilateralmente conseguenze giuridiche (anche svantaggiose) in capo a soggetti terzi. Il procedimento pu dar luogo a conferma, a convalida, o ad annullamento del precedente provvedimento. Non dal mero acclaramento della situazione rispettivamente di legittimit od illegittimit del provvedimento di primo grado che pu derivare ladozione delle misure (di autotutela, secondo la dizione usata); ma occorre qualcosa in pi, la presenza di un interesse pubblico specifico in tal senso. I poteri in oggetto sono poteri discrezionali a tutti gli effetti, e perci il loro esercizio in concreto deve sempre trovare un suo specifico riferimento in un determinato assetto di interessi in gioco. Oggetto del procedimento di riesame un provvedimento (produttivo di effetti), ovvero il fatto (silenzio assenso) a sua volta produttivo dei medesimi effetti. Gli accordi viceversa sono esclusi (solo la loro efficacia pu esser oggetto di un procedimento di revisione). I provvedimenti di riesame hanno efficacia ex tunc. Il procedimento di riesame pu dar luogo anzitutto a conferma del precedente provvedimento (che ne oggetto): laddove a seguito del riesame latto risulta conforme alla legge e non viziato sotto alcun profilo. La conferma procedimento di secondo grado (ed esercizio di potere discrezionale). E latto che conclude detto procedimento (il provvedimento di conferma) provvedimento amministrativo in senso proprio, autonomamente impugnabile. Da tale provvedimento si distingue quello che viene chiamato in giurisprudenza atto meramente confermativo: latto col quale lAmministrazione, a fronte di una istanza di terzi interessati (si badi bene: non un ricorso amministrativo) che chiedono di modificare, di annullare o comunque di riesaminare un determinato provvedimento, si limita a rispondere confermando senzaltro il provvedimento stesso senza alcun riesame della relativa fattispecie.

Secondo la giurisprudenza, confermativo il provvedimento emanato, con riferimento ad unistanza di riesame proposta dallinteressato, senza una nuova istruttoria e senza nuove motivazioni. da escludere che la natura confermativa o meno di un provvedimento rispetto ad altro pregresso possa essere dedotta dal contenuto di istanze o di atti posti in essere dal destinatario del provvedimento stesso. In secondo luogo, il procedimento di riesame pu estrinsecarsi in una misura diretta alla rimozione del vizio di cui il provvedimento di primo grado (che ne oggetto) risulta affetto. Questo il caso della convalida, prevista anche in diritto comune a proposito del contratto annullabile, con atto del contraente al quale spetta lazione di annullamento (1444 c.c.); mentre esclusa per gli atti nulli, salve eccezioni (1423 c.c.). Il vizio la cui presenza pu dar luogo a convalida del relativo atto deve essere per sua natura rimuovibile; e perci attinente alla competenza, od alla procedura, etc.; ferma perci restando la sostanza del provvedimento. Con la convalida la stessa autorit che ha emanato un atto viziato provvede espressamente alleliminazione del vizio dellatto stesso. Ove trattasi di atto viziato di incompetenza, alla convalida procede lautorit competente (la Giunta regionale convalida il provvedimento di dichiarazione di p.u. illegittimamente adottato dal Presidente). Il provvedimento di convalida deve implicare riconsiderazione degli interessi su cui il provvedimento da convalidare aveva disposto e puntuale e analitico consenso con la ponderazione che tale provvedimento aveva effettuato. La convalida produce, come le altre misure di riesame, effetti retroattivi. Alla convalida di un provvedimento illegittimo non pu procedersi in pendenza di ricorso giurisdizionale avverso il provvedimento stesso, salvo che si tratti di sanare il vizio di incompetenza; n pu procedersi a convalida una volta che latto sia stato annullato in sede giurisdizionale. Un tipo di convalida la c.d. ratifica: laddove i poteri propri di un organo possono essere esercitati da altro organo dello stesso ente, in particolari circostanze (segnatamente in caso di urgenza). Latto viene adottato coi poteri dellorgano competente. Questultimo tuttavia deve ratificare latto (che significa farlo proprio, riadattarlo con efficacia ex tunc). In mancanza di ci latto, come dice la giurisprudenza, cade nel nulla con effetto ex tunc. Il provvedimento di convalida ha ad oggetto atti illegittimi in senso tecnico. Nel caso di mera irregolarit, latto pu essere oggetto di rettifica (una forma di regolarizzazione: a volte si parla di correzione) da parte dellorgano che lo ha emanato. La rettifica o correzione non viene ad incidere sulla legittimit dellatto che ne oggetto, anzi la presuppone. La convalida in concreto si pu anche confondere con la pura e semplice rinnovazione del precedente atto, che a differenza della convalida produce i suoi effetti ex nunc. Occorre interpretare il nuovo atto per stabilire se con esso lAmministrazione abbia voluto sanare i vizi del precedente, ovvero abbia voluto provvedere ex novo. Veniamo allannullamento (c.d. annullamento dufficio, per distinguerlo dallanaloga misura adottata in sede di tutela). La l. proc. amm. al 21 nonies (Annullamento dufficio) dichiara che Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dellarticolo 21-octies pu essere annullato dufficio,

sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dallorgano che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. fatta salva la possibilit di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole. La competenza dellorgano circa lannullamento dufficio segue la competenza sostanziale: per cui, se questultima viene trasferita ad altro organo, sar questo competente circa lannullamento degli atti adottati dallorgano precedentemente titolare della competenza, ove ne sussistano i presupposti. Sicuramente spetta al Governo nella sua collegialit (Consiglio dei Ministri) a fronte degli atti di ogni autorit amministrativa, escluse quelle regionali. In casi specificamente previsti da norme positive, il potere di annullare certi atti amministrativi attribuito ad autorit amministrative del tutto differenziate rispetto a quelle titolari della competenza circa gli atti da annullare. Il potere di annullamento governativo, secondo la l. presid. cons. (400/1988), di carattere straordinario: pu essere esercitato, previo parere del Consiglio di Stato, a tutela dellunit dellordinamento. Lesercizio in concreto del potere di annullamento presuppone anzitutto acclarato con esito positivo lo stato di invalidit del provvedimento; e che daltra parte si tratti di invalidit grave e non sanabile. Ma presuppone altres un interesse pubblico concreto e specifico allannullamento dellatto. Ma la presenza di questo interesse pubblico non richiesta ove tra ladozione dellatto e la sua rimozione sia trascorso un breve lasso di tempo, non potendosi consolidare in tale periodo interessi privati contrapposti (Cons. St., V, 1325/1991). Linteresse pubblico considerato in re ipsa quando si tratta di atti che importano erogazioni di somme di denaro pubblico destinate a protrarsi nel tempo. Il potere di annullamento pu essere esercitato entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati. In certi casi lesercizio del potere dannullamento dufficio considerato doveroso: laddove linvalidit dellatto sia stata dichiarata con sentenza del giudice ordinario (l. cont. amm.: all. e) l. 2248/1865) ovvero a seguito di annullamento in sede giurisdizionale ovvero in sede amministrativa di atti presupposti rispetto a quello di cui si tratta od ancora laddove linvalidit dellatto sia stata rilevata in sede di procedimento di controllo successivo, o comunque oggetto di rilievi da parte della Corte dei conti. Tuttavia la presenza in questi casi di un dovere in capo allautorit amministrativa di procedere allannullamento dufficio (secondo quanto generalmente ritenuto: Sandulli) non fa venir meno il carattere discrezionale del potere di annullamento. Ma in tali casi linteresse pubblico da valutare in concreto al fine dellesercizio del potere di annullamento non di segno positivo (sussistenza di una ragione di interesse pubblico specifica allannullamento dellatto), ma di segno negativo (sussistenza di una ragione di interesse pubblico che impedisca nel caso concreto di procedere allannullamento dellatto). Come caso di annullamento dovuto stato considerato in giurisprudenza quello della concessione edilizia una volta annullato il nulla-osta ambientale relativo alla medesima (Cons. St., VI, 547/1981). Lannullamento del provvedimento amministrativo pu essere contestuale alla conversione dello stesso in altro provvedimento (dotato di diverso contenuto dispositivo, produttivo di diversi effetti), ovvero pu essere seguito dalla conversione. Anche la conversione come lannullamento opera ex tunc.

Alla conversione dellatto invalido, pur se gi annullato, pu procedersi laddove esso, invalido con riferimento ad una determinata fattispecie normativa, presenta caratteristiche proprie di altra fattispecie, nella quale appunto viene convertito. Possono essere oggetto di conversione anche atti nulli (1424 c.c.). Lannullamento del provvedimento pu essere anche parziale (annullamento parziale): nei casi in cui si tratta, appunto, di invalidit parziale dello stesso. In tal caso solo una parte del contenuto del provvedimento, quella oggetto di annullamento, subir gli effetti prodotti dallannullamento; mentre laltra parte rester pienamente in vigore con tutta la sua efficacia. In caso di annullamento parziale, pu accadere che la parte annullata del provvedimento sia oggetto di riforma, cio venga sostituita da altro contenuto dispositivo. Premesse sullattivit di diritto comune. Lo Stato e gli enti pubblici (le Amministrazioni) godono della capacit giuridica generale (capacit di diritto comune). Gli enti pubblici sono anzitutto persone giuridiche e perci senzaltro soggetti di diritto, dotati per definizione della capacit giuridica generale (Falzea). Del resto secondo l11 c.c. le province e i comuni, nonch gli enti pubblici riconosciuti come persone giuridiche [dizione questa che sta per organizzazioni pubbliche tout court] godono dei diritti secondo le leggi e gli usi osservati come diritto pubblico. Ci significa che essi sono soggetti allo statuto normativo singolare loro proprio, ed applicano il diritto comune salva la compatibilit di singole norme ed istituti con lo statuto speciale stesso. La capacit di diritto privato comune alle persone giuridiche pubbliche ed a quelle private (Galgano). La capacit generale (di diritto comune) comporta in principio la disponibilit da parte delle organizzazioni pubbliche degli strumenti giuridici del diritto comune (segnatamente del contratto) per lo svolgimento della propria azione, per il perseguimento dei propri fini. Tuttavia, in un ordinamento c.d. a diritto amministrativo vige anche il principio che lAmministrazione in senso sostanziale, come attivit di cura concreta degli interessi pubblici, si svolge per regola secondo il modulo dellesercizio del potere , cio mediante atti e procedimenti amministrativi, retti dalla disciplina di diritto pubblico. Lamministrazione in senso sostanziale cio avviene per regola attraverso lesercizio di capacit giuridiche speciali, quali sono i poteri amministrativi. Il regime giuridico dellesercizio del potere caratterizzato non solo dalla c.d. imperativit degli effetti, che riguarda una limitata serie di casi, ma piuttosto dalla funzionalizzazione dellattivit (rilievo determinante dei motivi) e dalla rilevanza giuridica degli interessi dei soggetti terzi, tutelati come situazioni giuridiche soggettive attraverso la partecipazione al procedimento ed attraverso limpugnabilit degli atti lesivi. Lattivit amministrativa di diritto comune non attivit disciplinata senzaltro ed esclusivamente dalla normazione privatistica, ma in essa lapplicazione della normazione privatistica limitata e condizionata dalla presenza di molteplici istituti di diritto pubblico. Lo Stato e gli enti pubblici si trovano ad esser titolari di situazioni patrimoniali (propriet, altri diritti reali, diritti di credito) che si sono formate in capo ad essi in virt di fatti giuridici di diritto comune, ovvero di atti o fatti acquisitivi di diritto pubblico i cui effetti consistono per nella mera costituzione di situazioni patrimoniali. La gestione di questi rapporti di ordine patrimoniale avviene senzaltro mediante strumenti di diritto comune, salva la disciplina (di diritto pubblico) propria dei beni pubblici.

In secondo luogo, vi sono manifestazioni di amministrazione in senso sostanziale (cura concreta di interessi pubblici) per le quali gli strumenti del diritto comune segnatamente il contratto restano quelli propri e tipici dellazione stessa. Si tratta segnatamente di tutti quei casi in cui lazione amministrativa intesa a procacciarsi prestazioni fungibili da parte di soggetti terzi (come ad es. prestazioni periodiche o continuative di cose: 1559 c.c.). Vi quindi una vastissima area del contratto che copre tutte queste esigenze di amministrazione in senso sostanziale. In terzo luogo, vi larea dellillecito. Le pubbliche Amministrazioni, come ogni soggetto giuridico, nel loro agire mediante atti giuridici e mediante operazioni possono commettere illecito (si ricordi, fatto doloso, o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, 2043 c.c.). Stabilire quando ci avvenga dipende dallapplicazione dei principi in tema di responsabilit civile, cui lAmministrazione soggetta salve eccezioni e deroghe. Vi poi la vasta area delle obbligazioni, e segnatamente di quelle pecuniarie, che fanno carico allAmministrazione, sulla base di una qualsiasi delle fonti tipiche: il contratto, il fatto illecito, gli altri fatti produttivi di obbligazioni ex lege, e sicuramente il provvedimento (e laccordo di diritto pubblico). Le obbligazioni dellAmministrazione restano disciplinate dal diritto comune delle obbligazioni, sia sul versante sostanziale che sul versante della tutela; salve eccezioni e deroghe espressamente previste dalla legge. Vi sono due problematiche di carattere generale. La prima riguarda lambito della capacit di diritto comune delle Amministrazioni pubbliche: esse godono della capacit giuridica generale (di diritto comune), ma esse sono organizzazioni formali, cio costituite deliberatamente per uno scopo preciso ed esplicito di raggiungere fini determinati. ben vero che alcune di esse, come ad es. gli enti di governo territoriali, e segnatamente il Comune, sono organizzazioni a fini generali, cio in principio c apaci di curare e servire qualsiasi interesse emerga dalla collettivit amministrata; tuttavia anche queste organizzazioni a fini generali sono organizzazioni deputate alla cura di specifici interessi della collettivit quali volta a volta emergono. Il problema consiste dunque nello stabilire se le organizzazioni pubbliche, come soggetti giuridici la cui azione sempre per definizione finalizzata a determinati scopi (interessi pubblici), siano dotate di una capacit negoziale generale, cio possano porre in essere negozi di diritto comune qualsivogliano. Sul punto la giurisprudenza sembra orientata nel senso del riconoscimento pieno della capacit generale alle persone giuridiche pubbliche, allineando la posizione di queste a quella delle persone giuridiche private. Il nostro ordinamento, a differenza di altri (ad es. quello inglese), non accoglie il principio del nec ultra vires, la cui applicazione comporta la nullit di negozi giuridici posti in essere dalle persone giuridiche al di fuori dei propri scopi. In mancanza di una norma che anche indirettamente la vieti, deve ritenersi ammessa la capacit degli enti pubblici di fare donazioni (Cass. 2338/1954; 470/1955; 1218/1958; 11311/1996). Lapplicazione del principio della capacit generale delle persone gi uridiche comporta, sul piano civilistico, la validit dei negozi giuridici posti in essere dalle organizzazioni pubbliche.

Altro problema quello dellesistenza di norme esplicite di divieto circa determinati atti od operazioni: in tal caso i negozi giuridici posti in essere in violazione della norma di divieto sarebbero certamente nulli secondo la norma fondamentale di cui al 1418 c.c. La seconda problematica di ordine generale si pone circa lalternativit tra strumenti di diritto comune e strumenti di diritto pubblico. La giurisprudenza afferma che il carattere pubblico dei beni dellente comporta che rapporti con soggetti terzi aventi ad oggetto utilitates qualsivogliano del bene devono trovare la loro fonte in provvedimenti concessori e non in negozi di diritto comune. Dal canto suo, la giurisprudenza amministrativa giunge ad applicare gli ambigui istituti dellautotutela decisoria; e a consentire lannullamento o la revoca dufficio di contratti, ad es. di locazione, aventi d oggetto determinate utilitates di beni pubblici, considerandoli, nonostante la forma contrattuale, rapporti di natura amministrativa. Il problema deve essere risolto caso per caso, attraverso linterpretazione della normativa vigente nei diversi settori di amministrazione. I principi da applicare nella delicata problematica dovrebbero articolarsi come segue. Anzitutto il problema della sostituzione dello strumento privatistico a quello pubblicistico si pone solo laddove il primo consente di raggiungere gli stessi risultati pratici del secondo. Grosso modo si pu dire che la problematica si pone nella materia delle concessioni amministrative, nella materia dei provvedimenti ablatori, segnatamente quelli concernenti lacquisizione di beni di propriet privata. Ancora, pu ritenersi operante il principio che la sostituzione dello strumento pubblicistico con quello privatistico pu avvenire solo laddove questultimo non comporta oneri ulteriori per lAmministrazione rispetto a quelli che comporterebbe luso dello strumento pubblicistico. In materia di opere e di servizi pubblici, lo strumento della concessione amministrativa e quello del contratto di appalto sono del tutto sostituibili luno con laltro. In materia di beni, la legislazione vigente prevede, in alcuni casi per singole utilitates dei beni stessi, in altri casi genericamente per ogni tipo duso cui possono essere adibiti, che i rapporti con soggetti terzi siano costituiti attraverso procedimenti di concessione amministrativa (e cos ad es. per i beni del demanio marittimo, artt. 36 ss. cod. nav.). Pi delicata la questione dellutilizzabilit di strumenti di diritto comune aventi ad oggetto determinate utilitates prestate da beni pubblici nei casi in cui, alluopo, non siano previsti espressamente procedimenti concessori. Ci si verifica in genere per quelle utilitates che non afferiscono alla destinazione pubblica del bene, ma sono ulteriori rispetto ad essa. Questo tipo di rapporti da ritenere possano senzaltro essere costituiti mediante negozi di diritto comune, nel silenzio della legislazione positiva e perci nellambito della capacit generale. La propriet ed altri diritti sui beni. Lo Stato e gli enti pubblici sono proprietari di beni e titolari di diritti su beni. Beni giuridici sono le cose che possono formare oggetto di diritti (810 c.c.). Ma il patrimonio pubblico (i beni e i diritti patrimoniali appartenenti allo Stato ed agli enti pubblici come soggetti di diritto comune) non esaurisce linsieme dei beni appartenenti allo Stato ed agli enti pubblici. I beni dello Stato e degli enti pubblici possono essere strumenti diretti di amministrazione, ed in quanto tali essi vengono gestiti e tutelati secondo speciale disciplina, ascrivibile al diritto pubblico (diritto dei beni pubblici). Il diritto dei beni pubblici quale noi lo intendiamo nasce nel periodo francese rivoluzionario al momento in cui fu introdotta nellambito degli antichi beni gi appartenenti al sovrano ( domaine

de la couronne), tutti in quanto tali sottratti al diritto comune, una volta divenuti beni della nazione, la distinzione tra quelli necessari per le esigenze della collettivit (e cos le strade, i fiumi, i porti, etc.) e quelli non necessari. I primi venivano sottratti allapplicazione del diritto comune ed ascritti al concetto di demanio pubblico; gli altri riportati, come beni patrimoniali, alla disciplina del diritto comune. Tale impostazione fu poi mantenuta nel codice di Napoleone e nei successivi codici civili da quello derivati. La disciplina codicistica distingue, nellambito dei beni appartenenti allo Stato ed agli enti pubblici, quelli ascritti al demanio pubblico (822 ss. c.c.), a loro volta distinti in quelli appartenenti allo Stato (822 c.c.) e quelli appartenenti alle Province ed ai Comuni (824 c.c.; per il demanio regionale, l. 281/1970); e quelli ascritti al patrimonio rispettivamente dello Stato, delle Province e dei Comuni (826 c.c.), e degli enti pubblici non territoriali (830 c.c.). Nellambito del patrimonio, distingue ancora il patrimonio indisponibile, formato dai beni destinati ad una funzione o servizio pubblico e perci sottratti alla disciplina del diritto comune, dal patrimonio disponibile, formato dai beni non destinati, e perci soggetti alla disciplina del diritto comune. Emerge una differenziazione netta tra beni pubblici (demaniali o patrimoniali indisponibili che siano secondo il codice) e beni patrimoniali come quelli soggetti al diritto comune. Vi sono alcune categorie di beni, identificate per loro caratteristiche naturali, che la legge riserva allappartenenza pubblica (beni riservati). Le pi importanti categorie di detti beni sono quelle elencate dal codice all822.1 (c.d. demanio naturale), che consistono nel lido del mare, la spiaggia, le rade e i porti; i fiumi, i torrenti, i laghi e le altre acque definite pubbliche dalle leggi in materia (c.d. demanio idrico); nonch all826.2, che consistono nelle foreste che a norma delle leggi in materia costituiscono il demanio forestale dello Stato, ne le miniere, le cave e torbiere quando la disponibilit ne sottratta al proprietario del fondo, ne le cose d'interesse storico, archeologico, paletnologico, paleontologico e artistico, da chiunque e in qualunque modo ritrovate nel sottosuolo. In questi casi i beni appartenenti a queste categorie individuati per loro caratteristiche naturali stabilite dalle leggi di settore ed in qualche caso oggetto di specifico accertamento da parte dellautorit amministrativa, per il fatto stesso di esistere, sono riservati alla propriet pubblica, cio appartengono necessariamente allo Stato o ad altro ente indicato dalla legge. Essi vengono considerati, per il loro steso esistere, strumenti diretti di amministrazione. E gli atti di accertamento dellautorit amministrativa, laddove previsti, hanno valore dichiarativo. In secondo luogo, i beni di appartenenza pubblica possono essere destinati ad una funzione o servizio pubblico per decisione dellautorit competente (beni a destinazione pubblica). Una volta che la destinazione in concreto realizzata, il bene acquista la qualit di bene pubblico. Gli artt. 828.2 ed 830.2 c.c. consentono a tutti gli enti pubblici di destinare beni di loro appartenenza a funzioni o servizi loro propri, nonch a sede degli uffici dellente, sottra endoli in conseguenza allapplicazione del diritto comune. Questo significa che il bene non pu essere sottratto alla destinazione pubblica se non nei modi stabiliti dalle leggi che lo riguardano. La destinazione pu avere diversi oggetti, attinenti ad ogni funzione o servizio di pertinenza dellente. Quindi sono beni a destinazione pubblica gli edifici destinati a sede di uffici pubblici, con i loro arredi (826.3); sono beni a destinazione pubblica quelli costituenti la dotazione della Presidenza

della Repubblica, le caserme, gli armamenti, gli aeromobili militari e le navi da guerra (826.2); ma sono anche beni a destinazione pubblica le opere destinate alla difesa militare (822.1), nonch le strade, le autostrade e le strade ferrate; gli aerodromi; gli acquedotti (822.2) e sono beni a destinazione pubblica tutti quelli che in virt del potere di destinazione con oggetto generale proprio di tutti gli enti pubblici risultano destinati ad un pubblico servizio (826.3; 830.2). La destinazione risulta in genere come effetto di un procedimento decisionale dellautorit amministrativa. Per la destinazione, perch possa dar luogo agli effetti civilistici menzionati (e cio sottrarre il bene allapplicazione del diritto comune) nei confronti di terzi, deve risultare in fatto; cio tradursi nelleffettiva utilizzazione del bene allo scopo fissato con latto di destinazione. La destinazione opera come fatto produttivo di effetti ed in quanto tale pu essere accertata dallautorit giudiziaria ordinaria in caso di contestazione. Lo stesso si pu affermare in ordine alla cessazione della destinazione, la quale deve avvenire in fatto, non essendo sufficiente la mera manifestazione della volont da parte dellente. Essendo questi beni strumenti diretti di amministrazione nel senso che la loro stessa presenza fisica, ovvero la loro utilizzazione in un certo modo, serve alla cura di interessi della collettivit, essi devono essere tutelati sia nellintegrit fisica, sia nellappartenenza giuridica. Ci comporta linapplicabilit ad essi delle norme comuni sulla circolazione giuridica, e lapplicazione di norme speciali sulla tutela amministrativa (823). La prima regola quella dellincommerciabilit: i beni sono inalienabili e non possono formare oggetto di diritti a favore di terzi, se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano (823.1). Questa regola opera senzaltro nei confronti dei beni riservati, i quali sono in commerciabili come tali a prescindere dalla loro concreta destinazione; opera nei confronti dei beni a destinazione pubblica in costanza di destinazione. La regola dellincommerciabilit si estrinseca in tre principali applicazioni. Anzitutto, essa comporta linalienabilit del bene o di singole sue porzioni. In secondo luogo, lincommerciabilit comporta la sottrazione del bene alla garanzia patrimoniale dei creditori dellente di appartenenza. Anche qui la regola opera differentemente a proposito dei beni riservati che sono sottratti sempre e comunque alle procedure di espropriazione forzata a prescindere dalla loro concreta destinazione, ed a proposito dei beni a destinazione pubblica, che sono sottratti solo in costanza di destinazione. In terzo luogo, lincommerciabilit d luogo allimprescrittibilit del bene, che significa che lo stesso (o singole sue porzioni) non pu essere oggetto di fatti acquisitivi posti in essere da soggetti terzi. Questa regola per propria dei beni riservati, per i beni a destinazione pubblica essa inapplicabile: il possesso del bene detenuto da un terzo non infatti compatibile con la destinazione pubblica. La seconda regola quella dellautotutela: Spetta all'autorit amministrativa la tutela dei beni che fanno parte del demanio pubblico. Essa ha facolt sia di procedere in via amministrativa, sia di valersi dei mezzi ordinari a difesa della propriet e del possesso (823.2 c.c.). Questi di cui s detto sono i beni appartenenti a titolo individuale allo Stato od agli enti pubblici, e di questi si occupa il codice agli artt. 822 ss. Ma altri beni appartengono ad alcuni enti pubblici a carattere comunitario, e tra essi particolarmente ai Comuni, come enti esponenziali della rispettiva comunit di abitanti, non a titolo individuale ma a titolo collettivo.

In questi casi, lente risulta come lintestatario formale dei beni, in quanto ente rappresentativo di una determinata collettivit, o comunit di abitanti, alla quale i beni appartengono (beni collettivi). Lappartenenza collettiva si estrinseca nella titolarit in capo ai singoli membri della collettivit (i cives) di diritti propri di godimento diretto del bene e di poteri di tutela dello stesso: i cives possono direttamente esercitare le azioni a tutela della propriet e del possesso dei beni collettivi. I beni collettivi sono sottoposti ad un regime di incommerciabilit relativa, cio derogabile con apposita autorizzazione. Linsieme dei beni appartenenti allo Stato ed agli enti pubblici e non dotati delle caratteristiche che si sono indicate (non identificati in una delle categorie riservate, non destinati a una funzione o ad un servizio pubblico, non appartenenti a titolo originario ad una comunit di abitanti) e perci ricondotti alla disciplina del diritto comune costituiscono i beni patrimoniali c.d. disponibili o patrimoniali tout court. I beni sono commerciabili, quindi alienabili attraverso le procedure di contrattazione pubblica, usucapibili da terzi, soggetti ad esecuzione forzata per deviti; la tutela di detti beni deve seguire le vie ordinarie. In via di principio si ritiene che danaro e crediti siano da ascrivere ai beni disponibili, in quanto di regola non destinati. Liscrizione in bilancio di determinate somme non produce di per s il vincolo di destinazione (alloggetto della spesa indicato nel capitolo di bilancio) delle somme stesse. In taluni casi per per il danaro pu verificarsi anche un fatto di destinazione che produce lindisponibilit delle relative somme. In altri casi la stessa legge che pu espressamente vincolare determinate entrate dellente (e quindi le corrispondenti some in danaro) a particolari destinazioni, vincolando in tal senso le somme di danaro stesse. In principio i beni patrimoniali sono destinati ad essere alienati attraverso procedimenti di asta pubblica; in alcuni casi ammessa la trattativa privata. Per i beni immobili disponibili di pertinenza del patrimonio dello Stato situati allestero prevista apposita disciplina, che ne consente la vendita in tutti i casi in cui la loro conservazione risulti non conveniente ed i beni stessi non pi idonei agli scopi (l. 34/1979). Speciale disciplina prevista per consentire la concessione o la locazione di immobili statali non suscettibili anche temporaneamente di utilizzazione per usi governativi ad enti pubblici, ad istituzioni culturali, ad associazioni o fondazioni che perseguono scopi di rilevante interesse pubblico (l. 390/1986). consentita la permuta senza limiti di valore di immobili demaniali (statali) adibiti a sede di pubblici uffici con altri immobili che consentano di mantenere la stessa od analoga destinazione, e che essendo di minor valore consentono allo Stato di acquisire un conguaglio in danaro. Col d.l. 386/1991 stata introdotta la politica delle privatizzazioni immobiliari nel nostro paese: il Ministro delle finanze veniva autorizzato ad affidare a consorzi di banche ed altri operatori economici o societ specializzate il compito di individuare i beni patrimoniali dello Stato suscettibili di gestione economica, anche in relazione alla destinazione urbanistica, o di diretta alienazione anche del solo diritto di superficie, nonch di compiere le necessarie operazioni di documentazione, classificazione e valutazione dei beni. I beni cos individuati potevano essere conferiti a societ a capitale misto per provvedere alle conseguenti alienazioni ovvero alla gestione dei beni. In tempi pi recenti la politica di privatizzazione del patrimonio pubblico ha avuto una svolta che ha condotto alluso a questi fini dei fondi comuni di investimento.

Sono state introdotte norme che innestano le alienazioni dei beni immobili di propriet pubblica nei fondi comuni di investimento immobiliari chiusi. Dei beni appartenenti allo Stato ed agli enti pubblici, a qualunque categoria appartengano, lamministrazione e la gestione affidata ad appositi uffici delle diverse Amministrazioni. I beni dello Stato se immobili sono amministrati dal Ministero delle finanze (Direzione generale del demanio), salve eccezioni stabilite dalla legge. Quando sono assegnati in uso ad altra Amministrazione, sono amministrati da questa sinch perdura luso stesso. I beni destinati alla difesa militare sono amministrati dal Ministero della difesa. I beni mobili sono amministrati a cura delle Amministrazioni che li hanno in uso. Di tutti i beni sono formati inventari, secondo modalit diverse e a seconda che trattasi di beni demaniali o patrimoniali, disponibili e non. Per i beni demaniali, linventario ha carattere meramente descrittivo. Per i beni patrimoniali linventario pi analitico, e reca anche elementi valutativi e reddituali. Lattivit contrattuale. Lamministrazione in senso sostanziale, come attivit giuridica intesa a curare gli interessi pubblici, si esprime dunque anche mediante contratti di diritto comune (contratti nel senso del codice, che non devono essere confusi coi c.d. contratti o accordi di diritto pubblico). Si configurano come strumenti di amministrazione sostanziale i contratti attraverso i quali lAmministrazione si assicura da parte di soggetti terzi determinate prestazioni a fronte del pagamento di somme di danaro (c.d. contratti passivi); ma i medesimi principi si applicano ai c.d. contratti attivi, attraverso i quali lAmministrazione si procaccia somme di danaro a fronte dellalienazione di beni o della prestazione di altre attivit. I contratti delle pubbliche Amministrazioni, pur essendo ascrivibili al diritto comune, presentano una regolamentazione in larga misura differenziata rispetto a quella degli analoghi contratti di diritti comune stipulati tra privati. Anzitutto, bisogna tener presente la posizione istituzionale dellAmministrazione, come soggetto deputato alla cura di interessi della collettivit, e mai di interessi propri (non ha per definizione interessi propri). La dizione evidenza pubblica vuol significare che pur in materia negoziale la formazione della volont dellAmministrazione deve constare almeno di un atto di natura amministrativa che evidenzi i motivi delloperazione negoziale che si va ad intraprendere e ne possa consentire il sindacato esterno. Il contratto pubblico si forma dallincontro di due volont che non sono tra loro omogenee quanto al tipo di attivit giuridica posta in essere. La seconda notazione riguarda la fase dellesecuzione dei contratti. Si pone lesigenza che la parte pubblica del rapporto, e perci lamministrazione parte del rapporto contrattuale, disponga di poteri capaci di intervenire autoritativamente sul rapporto stesso, imponendo alla controparte determinati obblighi, riconoscendole o meno determinate facolt, modificando modalit e termini del rapporto stesso sino in qualche caso a risolverlo: strumenti questi che si giustificano in funzione della cura dellinteresse pubblico cui lattivit oggetto del rapporto contrattuale intesa. Anche nellambito dei contratti pubblici opera il principio fondamentale d i buona fede che domina tutta la materia negoziale. Secondo il 1337 c.c. (Trattative e responsabilit precontrattuale) Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede .

Alle turbative arrecate alla formazione del contratto dalla violazione del dovere di comportarsi secondo buona fede (Cataudella) consegue lobbligo di risarcire il danno nei limiti dellinteresse negativo che laltra parte pu aver risentito per la mancata conclusione del contratto, ovvero, se il contratto stato concluso, per la sussistenza in esso di una causa di invalidit non comunicata alla parte stessa e da essa non potuta conoscere: secondo il 1338 c.c. (Conoscenza delle cause d'invalidit) La parte che, conoscendo o dovendo conoscere l'esistenza di una causa d'invalidit del contratto, non ne ha dato notizia all'altra parte tenuta a risarcire il danno da questa risentito per avere confidato, senza sua colpa, nella validit del contratto . I danni risarcibili, secondo i principi civilistici, possono essere costituiti sia delle spese inutilmente effettuate nel corso delle trattative in vista della conclusione del contratto, sia dalla perdita di ulteriori occasioni, per la mancata conclusione, nei riguardi di altri possibili stipulanti, di un contratto dello stesso oggetto, altrettanto o pi vantaggioso di quello non concluso. Nei contratti conclusi a trattativa privata la responsabilit precontrattuale opera nella sua pienezza; mentre laddove il contratto si forma in esito ad un procedimento amministrativo di gara la giurisprudenza ritiene sussistano limitazioni alloperativit dellistituto. Allo stato, la posizione del privato partecipante alla gara nellambito di questo procedimento viene configurata come posizione di interesse legittimo, la quale perci non sarebbe coperta dal principio della responsabilit precontrattuale (Cass. 6545/1987). Nellesperienza pi recente (a seguito della sentenza Cass. 500/1999 e della l. 205/2000, che hanno individuato linteresse legittimo come situazione giuridica risarcibile) la responsabilit contrattuale della P.A. viene ormai generalmente ammessa anche nellambito di procedimenti di gara diversi dalla trattativa privata. La responsabilit precontrattuale dellAmministrazione si evidenza anche nel momento della vicenda contrattuale, che segue alla stipulazione ed inteso ad integrare lefficacia del contratto: in tale fase lAmministrazione deve tenere correttamente informato il terzo contraente circa landamento dei procedimenti integrativi dellefficacia, e non deve pretendere linizio della prestazione se non nei casi di stretta necessit previsti dalla legge. Il mancato invio del contratto stipulato allautorit competente per lapprovazione o per il controllo configura altres un caso di responsabilit precontrattuale ai sensi del 1337. Il 1338 contempla il caso di una delle parti contraenti che, essendo a conoscenza (o dovendo conoscere) lesistenza di una causa di invalidit del contratto, non ne abbia dato notizia allaltra parte: ci d luogo a responsabilit nei confronti dellaltra parte per il danno che questa abbia subito per avere confidato, senza sua colpa, nella validit del contratto. La giurisprudenza tende per a restringere assai lapplicazione della norma nei co nfronti dellAmministrazione, dilatando larea della colpa del contraente a tutti i casi in cui questi avrebbe potuto, con lordinaria diligenza, venire a conoscenza della reale situazione e quindi della causa di invalidit del contratto (Cass. 1987/1985, relativa alla vendita di una porzione del demanio marittimo). Il contratto, anche se concluso a trattativa privata, trova sempre la sua fonte (sul versante dellAmministrazione) in un atto amministrativo col quale viene fissato il progetto di contratto, con la spesa prevista, nonch il metodo da seguire per la scelta del terzo contraente (c.d. deliberazione di contrattare). Si tratta di un atto di tipo programmatico, che costituisce il presupposto del procedimento contrattuale vero e proprio. Se riguarda un progetto di contratto di importo superiore ad una certa somma (che diversa a seconda della modalit di scelta del contraente che si intende seguire), sottoposto al parere di

legittimit e di merito del Consiglio di Stato: il relativo impegno della spesa deve essere registrato dalla competente Ragioneria. Nei rapporti coi terzi, la deliberazione di contrattare considerato atto di natura interna, revocabile ad nutum secondo la giurisprudenza. I contratti pubblici sono per regola stipulati secondo condizioni generali di contratto (1341) predisposte dalle stesse Amministrazioni, che tradizionalmente vengono denominate capitolati (o capitoli) doneri. La curiosa terminologia contabilistica intende semplicemente significare un testo ordinato percapitoli (sta per articolato). I capitolati si distinguono in capitolati c.d. generali, che contengono le condizioni che possono applicarsi indistintamente ad un determinato genere di lavoro, appalto o contratto, e le forme da seguirsi per le gare, e capitolati speciali, che contengono le condizioni che si riferiscono pi particolarmente alloggetto proprio del contratto. Ai capitolati speciali si applica la normativa civilistica sia in ordine allefficacia del capitolato stesso nei confronti dellaltro contraente, che opera solo se al momento della conclusione del contratto questi ha conosciuto il contenuto del capitolato o avrebbe dovuto conoscerlo usando lordinaria diligenza (1341.1); sia in ordine alla subordinazione dellefficacia stessa delle condizioni generali che abbiano carattere c.d. vessatorio (che stabiliscano limitazioni di responsabilit dellamministrazione; la facolt di recedere dal contratto, etc.), alla specifica approvazione per iscritto da parte del terzo contraente (1341.2). La natura normativa dei capitolati generali dello Stato, e segnatamente di quello in materia di lavori pubblici, comporta che il suo contenuto si imponga a tutti i rapporti contrattuali che ne sono oggetto, a prescindere dai criteri e dai limiti posti dalla menzionata normativa civilistica. La natura normativa di detto capitolato si esplica nei rapporti contrattali posti in essere dalle Amministrazioni dello Stato ovvero dagli altri enti che allapplicazione dello stesso sono tenuti per legge. Viceversa nei casi in cui al capitolato viene fatto rinvio nellambito di rapporti contrattuali posti in essere da Amministrazioni diverse da queste, le norme del capitolato valgono come condizioni generali del contratto, con quel che ne segue in ordine allapplicazione della normativa civilistica. La natura di condizioni generali di contratto (natura contrattuale) o normativa dei capitolati influisce anche sulle regole dellinterpretazione da applicare: che sono quelle relative agli atti normativi nellun caso, quelle relative agli atti negoziali nellaltro (12 preleggi; 1362 ss.). La scelta del contraente avviene per regola mediante procedimento di gara pubblica: i contratti dai quali derivi unentrata (c.d. attivi) devono essere preceduti da pubblici incanti, salvo che, per circostanze e ragioni particolari che dovranno essere chiaramente evidenziate, non sia opportuno far ricorso alla licitazione, e nei cassi di necessit alla trattativa privata (l. 2440/1923). I contratti dai quali derivi una spesa (c.d. passivi) devono essere preceduti da gara mediante pubblico incanto o mediante licitazione privata, a giudizio discrezionale dellAmministrazione. Restano fuori dalla regola i contratti di piccolo importo che possono essere fatti in economia da un funzionario alluopo delegato che ha la disponibilit di un apposito fondo (del quale tenuto a render conto), sulla base della regolamentazione vigente nelle singole Amministrazioni. Il procedimento di gara presuppone un progetto di contratto definito in tutti i suoi elementi. Vediamo la differenza tra asta e licitazione (tra procedura aperta e procedura ristretta, secondo la terminologia comunitaria): lasta una gara alla quale possono partecipare tutti coloro che vi abbiano interesse, in possesso di determinati requisiti (stabiliti dallAmmini strazione con il bando), e perci procedura aperta; la licitazione una gara alla quale possono partecipare solo

coloro che, possedendo certi requisiti, siano stati espressamente invitati dallAmministrazione, a seguito di una scelta preliminare e discrezionale: perci procedura ristretta, o licitazione privata. Il procedimento di gara, che ha il suo presupposto nella deliberazione di contrattare, inizia con il bando di gara (avviso dasta), assimilabile ad un invito ad offrire (e non ad unofferta al pubb lico ai sensi del 1336: e perci non ha efficacia vincolante ne confronti dei terzi, e pu essere revocato). Con esso lAmministrazione si vincola ad osservare determinate modalit procedurali e delimita loggetto e le condizioni essenziali del futuro contratto (Sepe). Il bando deve indicare le principali caratteristiche del contratto (il soggetto, loggetto, il tipo di prestazione), il tipo di procedura che si segue per laggiudicazione, i requisiti per essere ammessi alla gara e gli adempimenti necessari per lammissione; i termini per la presentazione delle offerte. Il bando soggetto a forme di pubblicit diffusa (fogli legali, stampa, etc.). Nella procedura ristretta (licitazione) in luogo del bando latto di inizio del procedimento costituito dallinvito, che ha il medesimo contenuto del bando. Nel sistema normativo comunitario lindividuazione dei partecipanti alla procedura ristretta si articola a sua volta in due fasi. Nella prima, attraverso un bando soggetto a pubblicit diffusa, si d pubblico avviso del contratto, avvertendo gli interessati dotati di certi requisiti di manifestare entro un certo termine il loro interesse a partecipare alla agra. Tra questi (seconda fase) lAmministrazione sceglie i soggetti da invitare alla gara (e ad essi invia la lettera di invito e la necessaria documentazione), il tutto entro termini prefissati. Al giorno ed allora stabiliti, lufficiale c.d. rogante, od il funzionario o la commissione alluopo designata dallAmministrazione, procede alla recezione delle of ferte se queste debbono essere espresse oralmente ovvero allapertura delle buste (se il criterio seguito quello delle offerte segrete). Il segreto dellofferta posto a tutela della par condicio dei concorrenti, allo scopo di evitare che le ultime proposte siano formulate tenendo conto di quelle presentate per prime. Le operazioni di gara intese alla cognizione e comparazione delle offerte terminano con laggiudicazione del contratto alla persona o ditta che ha presentato la migliore offerta. Laggiudicazione il provvedimento conclusivo del procedimento di gara ed ascrivibile ai provvedimenti non discrezionali, a contenuto segnatamente acclarativo. Laggiudicazione altres in genere latto che perfeziona il contratto, e dal quale perci d iscende il vincolo negoziale. In altri casi, la conclusione del contratto rinviata alla successiva stipulazione. Perch laggiudicazione possa costituire essa stessa la conclusione del contratto, occorre che lAmministrazione lo abbia disposto espressamente nel verbale (di aggiudicazione), ovvero nel bando di gara, o nellinvito alla licitazione. Il procedimento di gara presuppone che il progetto di contratto sia definito in ogni sua parte. Ma si d anche la diversa evenienza che lAmministrazione necessiti dellapporto di soggetti terzi per la definizione dello stesso progetto di contratto, di alcuni elementi sostanziali di esso; in tali casi si procede mediante appalto concorso. Si tratta di un procedimento di tipo concessorio, nel quale le diverse proposte progettuali e contrattuali dei partecipanti sono valutate, ed una di esse prescelta, con riferimento allinteresse pubblico curato nella specie. La partecipazione allappalto concorso pu essere, a sua volta, aperta (il bando si riferisce a tutti coloro che abbiano certi requisiti) ovvero ristretta, cio sulla base di inviti.

Il procedimento di appalto concorso, a differenza di quello di gara propriamente inteso, un procedimento a contenuto discrezionale. La valutazione comparativa deve essere fatta sia sotto il profilo tecnico, sia sotto il profilo patrimoniale, con riguardo alla capacit e seriet degli offerenti. Nellappalto concorso, il momento della stipulazione del contratto resta del tutto autonomo e separato rispetto al procedimento inteso allindividuazione della migliore offerta. La formazione del contratto pu avvenire, anzich attraverso un procedimento amministrativo inteso alla scelta del contraente, mediante trattativa privata, cio secondo il diritto comune: dopo aver interpellato, se ci sia ritenuto pi conveniente, pi persone o ditte, si tratta con una di esse. La formazione del contratto a trattativa privata consentita solo in determinati casi. Secondo la normazione di contabilit, si danno sostanzialmente quattro ordini di casi: che la gara sia andata deserta; che loggetto del contratto presenti tali peculiarit dal punto di vista tecnico o produttivo da non consentire linterpello di pi ditte (una sola pu fornirlo); che vi siano ragioni di urgenza tali da non consentire lindugio degli incanti o della licitazione; ed in genere in ogni altro caso in cui ricorrono speciali ed eccezionali circostanze per le quali non possano essere utilmente seguite le forme proprie della gara. La normativa comunitaria distingue due forme di trattativa privata, a seconda che sia prevista o meno la preliminare pubblicazione di un bando di gara, contenente lindicazione dei criteri per la selezione dei candidati. La trattativa privata preceduta dalla pubblicazione del bando ammessa in una serie di casi, grosso modo rispondenti a quelli della legislazione nazionale. La giurisprudenza amministrativa riconosce la sussistenza di posizioni di interesse legittimo (tutelabili perci davanti al giudice amministrativo) in capo ai soggetti partecipanti alla c.d. gara informale che di regola precede la trattativa privata. Perch possa configurarsi interesse legittimo nellambito della trattativa privata occorre un determinato atto di autolimitazione assunto dallAmministrazione. LAmministrazione, una volta che s autolimitata dandosi precisi criteri per lo svolgimento della gara informale, vincolata da questi e perci non pu accordare liberamente la preferenza alluna od allaltra tra le offerte presentate; ma daltra parte non per questo vengono modif icate le linee fondamentali ed i caratteri tipici della trattativa privata, per cui lAmministrazione resta libera di procedere ad unulteriore trattativa privata con la ditta risultata pi idonea a seguito della gara informale, al fine di conseguire condizioni pi favorevoli. I contratti pubblici richiedono, a pena di nullit, la forma scritta. Laddove laggiudicazione sta in luogo della stipulazione, sar il verbale di aggiudicazione latto formale costitutivo del vincolo contrattuale; negli altri casi, e sempre in caso di conclusione del contratto a trattativa privata, il contratto assumer le forme concrete del contratto di diritto comune di cui si tratta. Lo scritto ha la forma della rogazione da parte dellufficiale designato quale ufficiale rogante (c.d. forma pubblica amministrativa). Se stipulato in forma pubblica, la stipulazione avviene secondo le previsioni della legge notarile. I contratti a trattativa privata possono anche stipularsi per mezzo di scrittura privata, ovvero con atto separato di obbligazione sottoscritto da chi presenta lofferta. Per alcuni contratti (quelli dello Stato) prevista successivamente alla stipulazione (o allaggiudicazione che tiene il luogo di questa) una fase procedimentale intesa a perfezionare il consenso dellAmministrazione al contratto stipulato: c.d. approvazione del contratto. Si tratta di un istituto la cui sopravvivenza non pi giustificata, costituendo uninutile duplicazione del procedimento di controllo.

Infatti in sede di approvazione lorgano competente (che il dirigente individuato secondo la disciplina del d. pubbl. imp.) si limita ad un sindacato di legittimit sul procedimento contrattuale concluso e sulla stipulazione avvenuta. Lefficacia del contratto, anche se soggetto ad approvazione, decorr e dal momento della stipulazione o dellaggiudicazione che sta in luogo di essa (lapprovazione opera come condicio iuris). Il contratto, una volta approvato (se ne prevista lapprovazione) o comunque concluso, soggetto a procedimento di controllo. Il vincolo contrattuale non sorge in capo allAmministrazione contraente se non a seguito dellesito positivo dei procedimenti di controllo. Il terzo contraente vincolato dal contratto stipulato: sulla sua volont infatti non influisce la successiva vicenda amministrativa. Una volta perfezionato il contratto, e divenuto efficace, le sue disposizioni vengono eseguite dalle parti. Nella fase dellesecuzione domina il diritto civile, e la giurisdizione ordinaria in caso di controversie. Tuttavia, laddove il rapporto contrattuale (contratti c.d. passivi) dia luogo ad una prestazione continuata o periodica da parte del terzo contraente (lavori pubblici, forniture, servizi), nella cui corretta esecuzione si realizza linteresse pubblico nel concreto, sono previsti in capo allAmministrazione poteri capaci di produrre unilateralmente effetti sul rapporto contrattuale. Alcuni dei principi espressi nella normativa generale sullappalto dei lavori pubblici non sono altro che un adattamento di principi del codice. invece ascritto senzaltro alla sfera pubblicistica il potere dellAmministrazione di rescindere unilateralmente il contratto quando lappaltatore si renda colpevole di frode o di grave negligenza, e contravvenga agli obblighi ed alle condizioni stipulate. In tal caso lappaltatore avr diritto solo al pagamento dei lavori eseguiti regolarmente, mentre potr essergli imputato il danno che provenisse allAmministrazione dalla stipulazione di un nuovo contratto, o dallesecuzione dufficio. Latto col quale lAmministrazione committente dispone questa rescissione provvedimento amministrativo, impugnabile davanti al giudice amministrativo (ma disapplicabile dal giudice ordinario) che pu essere adottato per ragioni di interesse pubblico. E potere di tipo pubblicistico pu essere considerato quello di ordinare lesecuzione dufficio (a spese dellappaltatore) delle opere, nei casi in cui per negligenza dellappaltatore il progresso del lavoro non fosse tale da assicurarne il compimento nel tempo prefisso dal contratto. Nei contratti pubblici la fase della formazione consta (in tutto od in parte) di procedimenti amministrativi, secondo lo schema della c.d. evidenza pubblica, che danno luogo ad atti amministrativi produttivi di effetti (deliberazione di contrattare, bando di gara, aggiudicazione, etc.). Questi atti sono sottoposti, in punto di tutela, alla disciplina tipica degli atti amministrativi. E perci sono annullabili dufficio. Gli atti stessi, in quanto produttivi di effetti, sono ovviamente impugnabili davanti al giudice amministrativo da parte degli interessati ed il giudice amministrativo ha il potere di sospenderli ed annullarli per illegittimit. Sono inoltre sottoposti a procedimenti di controllo, che possono dare esito negativo (e perci possono essere annullati dallorgano di controllo, ovvero secondo lo schema del controllo della Corte dei conti possono non essere registrati e perci restare privi di efficacia).

La posizione consolidata della giurisprudenza nel senso che la caducazione, in sede giurisdizionale od amministrativa, di atti della fase della formazione d luogo alla conseguenza di privare lAmministrazione stessa, con efficacia ex tunc, della legittimazione a negoziare. Diversamente trattato il caso della mancata approvazione del contratto; secondo un orientamento giurisprudenziale anche il privato in tal caso pu invocare linefficacia del negozio. La mancata approvazione rende il contratto non pi eseguibile, cos da liberare il privato contraente, come ovviamente lAmministrazione, da ogni obbligo; e lo stesso avviene nel caso di mancanza o di vizio degli atti di controllo veri e propri, cos che non possa perfezionarsi la volont contrattuale dellAmministrazione. Secondo la giurisprudenza dominante lannullamento di un atto della fase di formazione fa cadere il contratto in una situazione di annullabilit ai sensi del 1425 ( una delle parti era legalmente incapace di contrattare). Lannullabilit ai sensi del 1425 pu essere dedotta davanti al giudice ordinario solo dalla parte interessata (1441), che secondo la giurisprudenza dominante lAmministrazione contraente. Viene riconosciuta la nullit del contratto in caso di incompetenza assoluta dellorgano stipulante. Secondo la Cassazione (VI, 4269/1996) la caducazione degli atti amministrativi della fase della formazione non produce la caducazione del contratto n viene a condizionarne lefficacia. Il contratto pu essere annullato o dichiarato nullo solo dal giudice ordinario, in applicazione dei principi del diritto comune. Secondo il codice civile lannullamento della deliberazione (formativa della volont contrattuale dellente) non pregiudica i diritti acquistati dai terzi di buona fede in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione medesima (artt. 23 e 25); n il fatto che il rappresentante abbia agito senza poteri pu essere opposto ai terzi, salvo che si provi che essi ne erano a conoscenza (19). I fatti illeciti e la responsabilit civile dellAmministrazione. Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un fanno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno (2043): il principio generale della responsabilit civile. Tale forma di responsabilit ha carattere e contenuto generale, e del tutto atipico. Si denomina correntemente responsabilit extracontrattuale (od aquiliana) per distinguerla da quella contrattuale, che presuppone un determinato regolamento negoziale di interessi che viene leso dallinadempimento di una delle parti. La c.d. responsabilit precontrattuale (1337) ascritta secondo lopinione corrente alla responsabilit extracontrattuale (ancora non sussiste tra le parti alcun rapporto obbligatorio). La distinzione tra i due tipi di responsabilit rileva sotto due profili. Anzitutto, in caso di responsabilit aquiliana, il danneggiato ha lonere di provare la sussistenza, in capo al danneggiante, degli elementi soggettivi (colpa o dolo) che determinano limputabilit del fatto; mentre in materia negoziale linadempimento in s causa di responsabilit (salvo che il debitore dimostri che linadempimento dipende da impossibilit della prestazione derivante da causa a lui non imputabile, ai sensi del 1218). In secondo luogo, diverso il termine di prescrizione della relativa azione di responsabilit. Per regola, il diritto al risarcimento del danno derivante da fatto illecito si prescrive in cinque anni dal giorno in cui il fatto si verificato (2947.1); mentre lazione di responsabilit per inadempimento contrattuale segue il termine di prescrizione ordinaria (2946). In principio, il fatto illecito deve essere volontario (atto piuttosto che fatto) per la cui sussistenza occorre che lautore abbia la capacit di intendere e di volere al momento del fatto ( a meno che lo stato di incapacit derivi da sua colpa : 2046); ed imputabile a dolo (levento dannoso

dallagente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione ) od a colpa (levento, anche se preveduto, non voluto dallagente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline: 43 c.p.) di una persona fisica. Esclude la responsabilit dellagente laver agito per legittima difesa (2044) od in stato di necessit (in tal caso al danneggiato dovuta unequa indennit: 2045). Si danno casi di responsabilit per fatto altrui, nei quali lobbligazione risarcitoria nasce in conseguenza di un fatto non imputabile a colpa o dolo del soggetto cui lobbligazione stessa viene imputata; casi in cui si prescinde dal requisito soggettivo perch si configuri la fattispecie dellillecito; ovvero in cui il requisito soggettivo imputato ad altri, rispetto al soggetto cui imputata lobbligazione risarcitoria (c.d. colpa presunta). E cos, del danno cagionato da persone incapaci di intendere e di volere, rispondono i soggetti tenuti alla sorveglianza (salva limpossibilit di impedire il fatto, 2047); del danno cagionato dal fatto illecito dei minori non emancipati o delle persone soggette alla tutela che abitano con essi, rispondono i genitori od il tutore (2048); del danno cagionato dal fatto illecito dei domestici e commessi nellesercizio delle incombenze cui sono adibiti rispondono i padroni e i committenti (2049). Fatto illecito, sul versante oggettivo, quello che procura ad altri un danno ingiusto (contra ius). Non basta un danno qualsivoglia, questo danno deve essere ingiusto: ci significa che il danno prodottosi nella sfera soggettiva altrui deve concretizzarsi nella lesione di un diritto soggettivo di questi. In principio, deve trattarsi della lesione di un diritto soggettivo assoluto (diritti reali, diritti della persona); ma in certi casi pu trattarsi anche di un diritto soggettivo relativo (di credito) leso dallazione colposa o dolosa (il caso storico in giurisprudenza quello del calciatore Meroni ucciso colposamente in un incidente dauto, il cui autore fu ritenuto responsabile nei confronti della Societ calcistica Torino). Viene costantemente ritenuto responsabile nei confronti dei soggetti titolari di crediti alimentari verso la persona uccisa lautore della morte di esso (lesione del credito alimentare). Il far coincidere lingiustizia del danno con la violazione di un diritto soggettivo porta ad escludere nella giurisprudenza tradizionale lingiustizia del danno nel caso di violazioni di interessi legittimi. Tra il fatto illecito e la produzione del danno occorre sussista un nesso di causalit. La sussistenza in concreto del nesso deve essere valutata caso per caso (dal giudice di merito) tenendo conto dellordine naturale delle cose. Il fatto illecito proprio della persona fisica (come il reato), tuttavia laddove la persona fisica agisce come organo od agente della persona giuridica (dellAmministrazione pubblica) la responsabilit per il fatto dannoso compiuto da essa e ad essa imputabile si estende alla persona giuridica. In materia di illecito e di responsabilit civile, lAmministrazione (lo Stato e le altre organizzazioni pubbliche), salve eccezioni e deroghe, soggetta ai principi ed alle regole del diritto comune. Nellordinamento costituzionale opera il principio fondamentale di cui al 28 Cost., che fa responsabili secondo le leggi penali, civili e amministrative i pubblici agenti degli atti compiuti in violazione di diritti. I fatti illeciti sono propri della persona fisica, cui risultano imputabili per avere con la sua azione (sia consistente di atti giuridici che di operazioni), od omissione, per colpa o per dolo, prodotto un danno (ingiusto) a terzi.

Per quanto riguarda limputabilit, il fatto o latto dellagente imputabile allAmministrazione, sempre che si tratti di fatto od atto imputabile ad agente dellAmministrazione stessa; non di altra Amministrazione, pur se agente come organo della prima o nellambito di una relazione di delegazione od avvalimento; n di organizzazione esterna operante come munus, ad es. nellambito di un rapporto di concessione di pubblico servizio. Vengon o esclusi secondo una giurisprudenza che suscita perplessit dallimputabilit dellAmministrazione i fatti (e gli atti) dellagente che abbia agito con dolo, ovvero perseguendo un fine personale ed egoistico, s che la sua attivit debba ritenersi estranea alla persona giuridica. Cos come viene esclusa limputabilit nel caso in cui lazione del dipendente o del titolare di organo abbia concretizzato una fattispecie delittuosa (che presuppone, ovviamente, il dolo). Parlando della responsabilit diretta, lAmministrazione risponde del fatto illecito del proprio agente direttamente nei confronti del terzo danneggiato. Ci significa che questi pu rivolgersi direttamente allAmministrazione per chiedere il risarcimento (chiedere che il giudice condanni lAmministrazione al risarcimento). E che lAmministrazione non pu esimersi dalla responsabilit dimostrando lassenza di colpa nella scelta del funzionario (in eligendo) o nella vigilanza sul suo operato (in vigilando). Tale responsabilit dellAmministrazione si affianca allanaloga responsabilit dellagente, diretta anch0essa, come espressamente e chiaramente affermato dal 28 Cost. stato escluso, nella costante interpretazione giurisprudenziale, che la responsabilit diretta dellagente implicasse una responsabilit solo sussidiaria dellAmministrazione: ci avrebbe comportato, per il terzo danneggiato, lonere della previa escussione dellagente autore del fatto illecito. Tuttavia, la responsabilit diretta dei pubblici agenti, che il 28 Cost. fa derivare senza eccezioni dagli atti compiuti in violazione di diritti, limitata dal t.u. imp. civ. ai casi di dolo o colpa grave. Tale limitazione di responsabilit non si estende per, secondo pacifica giurisprudenza, allAmministrazione, che risponde per lillecito del proprio dipendente, anche se imputabile a colpa non grave di questi. Circa i fatti illeciti di organi collegiali, il t.u. imp. civ. stabilisce la responsabilit solidale del presidente e dei membri del collegio che hanno partecipato allatto od alloperazione concretizzante lillecito. esclusa la responsabilit di coloro che pur partecipando alla seduta abbiano fatto constatare nel verbale il proprio dissenso. Il risarcimento da parte dellAmministrazione del danno prodotto dallillecito dellagente in virt dei principi appena riferiti d luogo successivamente ad azione di rivalsa nei confronti dellagente colpevole, azione affidata alliniziativa della Procura generale della Corte dei conti ed alla cognizione giurisdizionale della medesima Corte (t.u. imp. civ.). A partire dalla sentenza Cass. 500/1999, la giurisprudenza ritiene che limputazione della responsabilit non potr avvenire sulla base del mero dato obiettivo dellillegittimit dellazione amministrativa, ma il giudice dovr svolgere una pi penetrante indagine, non limitata al solo accertamento dellillegittimit del provvedimento in relazione alla normativa ad esso applicabile, bens estesa anche alla valutazione della colpa, non del funzionario agente (da riferire ai parametri della negligenza od imperizia), ma della Pubblica Amministrazione intesa come apparato che sar configurabile nel caso in cui ladozione e lesecuzione dellatto illegittimo (lesivo dellinteresse del danneggiato) sia avvenuta in violazione delle regole dellimparzialit, di correttezza e di buona amministrazione alle quali lesercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi e che il giudice pu valutare, i quanto si pongono come limiti esterni alla discrezionalit.

Se una violazione, afferma il Consiglio di Stato, leffetto di un errore scusabile dellautorit, non si potr configurare il requisito della colpa. La giurisprudenza parla in proposito di colpa dellapparato. Il secondo problema che si pone riguarda lindividuazione del danno ingiusto, laddove il fatto dannoso costituito da un provvedimento amministrativo nei confronti di un soggetto terzo portatore di interessi legittimi. A fronte dellesercizio del potere amministrativo, nellambito dei rapporti di diritto pubblico, i soggetti terzi, parti necessarie od eventuali del rapporto, sono sempre titolari di interessi legittimi, anche se la loro situazione originaria sia quella di diritto soggettivo. Caso tipico quello del proprietario di un bene nellambito del procedimento di espropriazione. Il danno ingiusto di cui al 2043 non necessariamente significa danno prodotto nellambito di una situazione soggettiva ascrivibile al genus dei diritti, ma sufficiente che esso incida su un interesse giuridicamente rilevante. La lesione dellinteresse legittimo condizione necessaria, ma non sufficiente, per accedere alla tutela risarcitoria ex 2043 c.c., poich occorre anche che risulti leso, per effetto dellattivit illegittima (e colpevole) della Pubblica Amministrazione, linteresse al bene della vita al quale linteresse legittimo si correla, e che il detto interesse al bene risulti meritevole di tutela alla luc e dellordinamento positivo. ammesso il risarcimento anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, che nei confronti della Pubblica Amministrazione si pu tradurre nellordine del giudice allAmministrazione soccombente di costituire, laddove possibile, in capo al ricorrente la situazione di vantaggio cui aspirava e che gli era stata negata illegittimamente ovvero di ripristinare la situazione illegittimamente lesa. La terza questione riguarda le modalit di esercizio dellazione risarcitoria nei confronti della Pubblica Amministrazione, agente nellesercizio di poteri amministrativi. La giurisdizione, nel nostro ordinamento risalente alla legge fondamentale del 1865, era attribuita al giudice ordinario per ogni tipo di azione risarcitoria, anche se la fattispecie dannosa fosse prodotta da provvedimenti amministrativi (comunque vi possa essere interessata la pubblica amministrazione, e ancorch siano emanati provvedimenti del potere esecutivo o dell'Autorit amministrativa). La l. 205/2000 ha modificato questimpostazione, riconoscendo la competenza generale del giudice amministrativo anche per le azioni risarcitorie in ogni caso in cui abbia la competenza a conoscere del provvedimento lesivo. In secondo luogo, la legislazione recente ha superato la tradizionale impostazione della nostra giurisprudenza che riteneva improponibile lazione risarcitoria nel caso in cui il danno lamentato fosse stato prodotto da un atto amministrativo od in conseguenza di esso, se non fosse stata preventivamente annullato il procedimento dal giudice competente. Lazione risarcitoria per danni derivanti da attivit amministrativa provvedimentali deve essere proposta al giudice amministrativo. Circa il rapporto tra lannullamento dellatto amministrativo illegittimo e lesercizio dellazione risarcitoria se il primo costituisce presupposto ineliminabile per lesercizio dellazione davanti allo stesso giudice la questione resta aperta in giurisprudenza. La presunzione di colpa di cui al 2050 per danni derivanti dalleserc izio di attivit pericolosa opera anche nei confronti della Pubblica Amministrazione. Ad es. viene considerato svolgimento di attivit pericolose ai fini del 2050 la gestione di linee elettriche ad alta tensione da parte dellENEL. Numerose le fattispecie in materia di responsabilit per danni cagionati da cose in custodia.

Ad es. il Comune viene ritenuto responsabile dei danni subiti dal passante caduto in un pozzetto fognante privo di copertura (Cass. 2319/1985). Unimportante applicazione dei principi in tema di responsabilit civile dellAmministrazione nellistituto della c.d. occupazione acquisitiva: essendosi realizzata unopera pubblica su un fondo privato non espropriato ma occupato abusivamente, oppure occupato allorigine iure essendo poi scaduto il termine delloccupazione, lopera pubblica realizzata non consente la restituzione del fondo al legittimo proprietario. La perdita del bene in capo al proprietario e le connesse conseguenze dannose devono essere risarcite dallAmministrazione sulla base dei principi in materia di responsabilit civile. Non del tutto chiara in giurisprudenza la natura dellazione; il problema pratico dato dal termine di prescrizione, se quinquennale (come nelle azioni risarcitorie) o decennale. Lorientamento prevalente nel senso che si tratti di unobbligazione risarcitoria costituita dal fatto illecito dellavvenuta occupazione da parte dellAmministrazione del bene privato. Altri fatti costitutivi e problematica generale delle obbligazioni pubbliche. Il codice enumera quali fonti delle obbligazioni il contratto, il fatto illecito, ed ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformit dellordinamento giuridico (1173). Tra questi sicuramente deve essere annoverato il provvedimento amministrativo, nonch laccordo (o contratto di diritto pubblico), cio latto conclusivo del procedimento amministrativo nel quale si concretizza lesercizio del potere. Tra le fonti delle obbligazioni, s detto del provvedimento e degli altri atti conclusivi di procedimento; dei contratti sottoposti alla normazione generale di contabilit; dei fatti illeciti. Resta da dire di altre fattispecie produttive di obbligazioni in capo allAmministrazione. Vi sono molte figure contrattuali svincolate dalla normazione di contabilit e viceversa regolate dalla disciplina di diritto comune, ovvero (ed in deroga alla prima) da normative singolari. Si segnalano qui brevemente alcune categorie di contratti pubblici speciali. I contratti di prestito pubblico sono variegati in molte forme, ma unificate sul versante della tutela nella norma sulla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. I prestiti son rappresentati da titoli nominativi od al portatore che vengono emessi dallAmministrazione del Tesoro sulla base di autorizzazioni di legge. Alcuni tipi di prestiti sono iscritti in un registro (il Gran Libro del Debito Pubblico) tenuto dalla Direzione generale del Debito Pubblico presso il Ministero del Tesoro; ma i prestiti oggi pi in uso, rappresentati da BOT (buoni ordinari del Tesoro) e CCT (certificati di credito del Tesoro) emessi a cura della Direzione generale del Tesoro, non sono iscritti in questo registro. Le controversie tra lo Stato ed i suoi creditori concernenti linterpretazione dei contratti di prestito pubblico (che sono ascrivibili ai contratti per adesione: artt. 1332; 1341; 1342) e delle leggi relative sono affidate alla giurisdizione amministrativa esclusiva. I contratti di scommessa, stipulati nellambito del c.d. giuoco del lotto, sono produttivi di effetti obbligatori (in deroga al principio di cui al 1933 c.c.) secondo la disciplina speciale del gioco stesso. I contratti di servizio pubblico sono contratti conclusi tra unAmministrazione pubblica ed unimpresa privata allo scopo di fornire agli utenti determinati servizi pubblici e costituiscono la fonte degli obblighi di servizio pubblico. Resta incerta la disciplina applicabile a questi contratti, sul versante civilistico. I contratti di utenza pubblica, cos denominati da autorevole dottrina civilistica (Alpa) generalmente seguita, sono quelli stipulati dalle Amministrazioni pubbliche con i singoli utenti aventi ad oggetto lerogazione di cose o la prestazione di servizi che sono da intendersi essenziali per la vita umana.

Si pensi ai servizi di trasporto, al servizio telefonico, a quello di erogazione dellenergia elettrica, etc. Per questi tipi di contratti gi il codice prevede alcune norme di specie, tendenti ad assicurare la parit di trattamento degli utenti ed il loro diritto di accedere alle prestazioni. E cos il 2597 stabilisce lobbligo di contrattare con chiunque richieda le prestazioni che formano oggetto dellimpresa da parte dellimprenditore monopolista. La norma si applica anche agli enti pubblici. Ed in materia di servizi di trasporto, il 1679 st abilisce lobbligo per i concessionari di servizi di linea di accettare le richieste di trasporto che siano compatibili con i mezzi ordinari dellimpresa, secondo le condizioni generali stabilite o autorizzate nellatto di concessione e rese note al pubblico. In caso di pluralit incompatibile di richieste simultanee, viene preferita quella di percorso maggiore. La giurisdizione sui rapporti di utenza pubblica, nel loro complesso, pu adesso essere attratta in quella esclusiva del giudice amministrativo. Una norma di carattere generale fa divieto alle aziende erogatrici di servizi pubblici di somministrare le relative forniture in favore di edifici abusivi. Tra gli altri atti o fatti fonti delle obbligazioni, interessano i rapporti con lAmministrazione le tradizionali figure della gestione daffari (2028 ss.), del pagamento dellindebito (2033 ss.), dellarricchimento senza causa (2041 ss.); gi denominate nella dottrina pi antica quasi contratti. La gestione daffari indica il fatto della gestione di affari altrui iniziata scientemente (e cio nella convinzione che si tratti di affari non propri) ed utilmente (con riferimento alla sfera patrimoniale dellinteressato) da qualcuno senza esservi obbligato. Detto fatto produce in capo allinteressato stesso lobbligo di adempiere le obbligazioni assunte dal gestore nel suo interesse e rimborsargli le spese necessarie od utili alla gestione oltre ad accessori ed interessi (2028; 2031). Questo avviene nellambito delle situazioni facenti capo allAmministrazione come soggetto di diritto comune (quelle dordine patrimoniale) e non con riferimento alle attivit desercizio di poteri, in ordine alle quali opera in materia la figura del c.d. funzionario di fatto. La giurisprudenza ammette questa figura con la signifi cativa limitazione che lAmministrazione abbia approvato (esplicitamente con apposito atto di riconoscimento o mediante il fatto dellutilizzazione) loperato del gestore. Non viene ritenuta necessaria lapprovazione nel caso in cui la prestazione sia cons istita nel pagamento di una spesa obbligatoria per lAmministrazione. Il 2041 contempla lazione generale di arricchimento: chi si arricchito senza causa a danno di unaltra persona (indebito arricchimento) tenuto ad indennizzare questultima della correlativa diminuzione patrimoniale ovvero a restituire la cosa oggetto dellarricchimento, se ancora sussistente. Lobbligazione limitata nel quantum allentit dellarricchimento effettivamente prodottosi in capo al beneficiato. pacifico che essa possa essere esercitata nei confronti dellAmministrazione. La giurisprudenza ritiene per necessario, perch lazione possa essere esperita, cos come a fronte della gestione daffari, che lAmministrazione riconosca, con esplicito atto ovvero implicitamente attraverso la concreta utilizzazione dellopera, della fornitura, etc., prestata dal terzo, lutilit della stessa. La quantificazione monetaria pu essere effettuata dal giudice.

In materia di prestazioni professionali di fatto, la giurisprudenza afferma che, una volta riconosciutane lutilit, la prestazione deve essere remunerata secondo la relativa tariffa professionale, e cio in modo pieno senza le limitazioni poste dal 2041 a proposito dellarricchimento senza causa. A proposito della ripetizione dellindebito, secondo il principio del 2033 (indebito c.d. oggettivo) chi ha eseguito un pagamento non dovuto ha diritto di ripetere ci che ha pagato, con laggiunta dei frutti e degli interessi (dal giorno del pagamento o dal giorno della domanda, a seconda che laccipiens sia in malafede od in buona fede). Nel diritto tributario listituto chiamato ad operare con frequenza (imposte e tasse indebitamente percette). Si riconosce il diritto alla ripetizione da parte dei contribuenti di tasse ed imposte indebitamente percette dallerario, tuttavia mediante assegnazione ai creditori, di titoli di Stato. Perch limpegno possa essere assunto e lobbligazione di pagamento dellamministrazione avere il suo corso occorre un atto di riconoscimento del debito come quello capace di perfezionare lobbligazione stessa. Sul versante statale, la giurisprudenza ritiene che latto debba essere imputato alla competenza del ministro e non dei dirigenti; e ritiene necessaria lacquisizione del parere del Consiglio di Stato come per i contratti di corrispondente importo. Sul versante degli enti locali, la legislazione pi recente limita la capacit degli enti ad adottare atti di riconoscimento di debiti e imputa alla responsabilit dei singoli amministratori i debiti formatisi al di l di tale capacit di riconoscimento. da respingere lidea di una categoria positiva di obbligazioni pubbliche, differenziate dalle obbligazioni di diritto comune e sottoposte a disciplina loro propria. Questa nozione indica solo il fatto, del tutto descrittivo, dellimputazione dellobbligazione ad un soggetto pubblico. Gli istituti derogatori che si applicano alle obbligazioni facenti capo allAmministrazione prescindono dal tipo di fonte produttiva dellobbligazione stessa (e perci si applic ano tanto alle obbligazioni nascenti da contratto quanto a quelle nascenti da provvedimento). Spesso la dizione obbligazioni pubbliche viene usata per indicare il rapporto con lAmministrazione nellesercizio di potere concessorio, con oggetto lerogazio ne di sovvenzioni, contributi, benefici, etc. In esito a detti procedimenti, una volta conclusi e perfezionati, pu sorgere unobbligazione in capo allAmministrazione stessa, ma essa si forma nellambito di un rapporto di diritto pubblico, articolato in un procedimento amministrativo. Le c.d. obbligazioni pubbliche (ove per esse si intendano le pretese di soggetti ad ottenere contributi o sovvenzioni della Pubblica Amministrazione) non hanno la natura di obbligazioni: lAmministrazione, fino a quando non emana il provvedimento che la costituisce debitrice, non titolare di un debito, correlativo ad un credito azionabile in sede giudiziaria, ma titolare di un potere, in quanto tale incidente su un interesse legittimo (Cons. St., IV, 727/1993). I principi generali della disciplina delle obbligazioni posta dal codice, a cominciare da quello fondamentale di cui al 1175, che impone al debitore ed al creditore di comportarsi secondo le regole della correttezza, sono tutti applicabili nellambito dei rapporti ob bligatori con lAmministrazione, salve alcune deroghe poste dalla normazione positiva ovvero introdotte nellinterpretazione giurisprudenziale. Il principio fondamentale che garantisce la soddisfazione dellinteresse del creditore quello della responsabilit patrimoniale: il debitore risponde delladempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti o futuri, salve limitazioni di legge (2740).

Se i creditori sono pi, hanno eguale diritto di soddisfarsi sui beni del debitore (principio della par condicio), salve le c.d. cause legittime di prelazione, e cio i privilegi, il pegno e le ipoteche (2741). Sono previsti strumenti intesi a garantire preventivamente il creditore che il patrimonio del debitore resti integro. Si tratta dellazione surrogatoria (2900: esercizio da parte del creditore per assicurare che siano soddisfatte o conservate le sue ragioni di diritti ed azioni spettanti al debitore verso terzi da lui trascurate, con determinate limitazioni); dellazione revocatoria (2901: il creditore pu ottenere, in determinate condizioni, che siano dichiarati inefficaci nei suoi confronti atti di disposizione del patrimonio del debitore pregiudizievoli delle sue ragioni); del sequestro conservativo (2905 ss.) dei beni del debitore secondo le regole del codice di procedura civile (671 ss.). Strumenti di garanzia patrimoniale, particolari e privilegiati, sono previsti dal codice per alcuni tipi di crediti (c.d. privilegi: 2745 ss.) nonch con riferimento a determinati beni del debitore, che a certe condizioni possono divenire oggetto di un particolare diritto (a carattere reale: c.d. diritti reali di garanzia) spettante al creditore destinandoli al soddisfacimento privilegiato (rispetto agli altri creditori) delle loro ragioni (pegno: 2782 ss.; ipoteche: 2808 ss.). Tutti gli strumenti di conservazione della garanzia patrimoniale previsti dalla normazione civilistica sono utilizzabili nei confronti dellAmministrazione. Ma in materia opera una limitazione assai rilevante: che la gran parte dei beni pubblici sono incommerciabili, e perci non possono essere oggetto di ipoteca, n di pegno, n di sequestro conservativo. Lordinamento positivo conosce alcuni strumenti procedurali, accomunati nellistituto dellesecuzione forzata, la cui attivazione presuppone che il credito sia certo, liquido ed esigibile, e la cui entit ed il cui ammontare risulti da un atto ascrivibile per legge ai titoli esecutivi (474 c.p.c.: le sentenze, i provvedimenti amministrativi, i titoli di credito, etc.). Se il credito non risulta da un titolo esecutivo, occorre la previa costituzione del titolo per poter attivare gli strumenti procedurali dellesecuzione forzata. Strumento di carattere generale quello dellespropriazione forzata dei beni del debitore, che vengono destinati alla vendita a terzi il cui ricavato viene distribuito ai creditori secondi principi tali da assicurare la par condicio tra di essi (2741). Lo strumento dellespropriazione che si articola in una serie complessa di adempimenti procedurali: precetto, pignoramento, vendita, assegnazione traduce il bene agognato dal creditore ed oggetto dellobbligazione in una somma di danaro (quella che viene ricevuta dalla vendita dei beni del debitore). E perci pienamente satisfattivo solo delle obbligazioni pecuniarie, quelle che hanno ad oggetto il pagamento di una somma di denaro; mentre delle altre satisfattivo per equivalente, cio traducendo in una misura monetaria loggetto ed il valore della prestazione non adempita dal debitore. Lesecuzione in forma specifica prevista a fronte dellinadempimento dellobbligo (di dare) di consegnare una cosa determinata mobile od immobile, c.d. esecuzione per consegna o rilascio (2930 c.c.; 605 ss. c.p.c.);a fronte dellinadempimento dellobbligo di fare sempre che sia fungibile (2931 c.c.; 612 ss. c.p.c.); ovvero dellobbligo di non fare, ottenendo la distruzione delle cose realizzate in violazione dellobbligo (2933 c.c.; 612 ss. c.p.c.). Un particolare obbligo di fare per il quale previsto espressamente uno strumento di esecuzione in forma specifica (2932) quello di concludere un contratto (1351); che avviene con sentenza che produce gli effetti del contratto non concluso.

prevista anche, laddove possibile (in tutto od in parte), la reintegrazione in forma specifica del danno aquiliano (2058),con la limitazione che laddove la reintegrazione in forma specifica risulti eccessivamente onerosa per il debitore, ancorch possibile, il giudice possa disporre che il risarcimento avvenga solo per equivalente. LAmministrazione non risponde con tutti i suoi beni, come il codice vorrebbe, perch gran parte dei beni (soggettivamente) pubblici, appartenenti allo Stato ed agli enti pubblici, sono, in virt di norme di legge che riservano certe categorie di beni ad appartenenza pubblica, ovvero in virt di atti o fatti di destinazione (del singolo bene ad una funzione o servizio pubblico), pubblici anche oggettivamente e quindi sottoposti ad una disciplina (c.d. in commerciabilit) fortemente derogatoria rispetto al diritto comune. Di detta disciplina costituisce espressione importantissima la c.d. impignorabilit dei beni stessi, cio la loro sottrazione alle procedure di esecuzione forzata. Le stesse somme di danaro giacenti nelle casse dellente, nonch i crediti monetari dello stesso, sono pignorabili solo se non siano stati oggetto di particolare destinazione da parte dellente, non essendo peraltro sufficiente la mera iscrizione in bilancio delle spese relative. Limitazioni alla responsabilit patrimoniale di regioni ed enti locali sono previste da normazioni di settore che escludono dallesecuzione forzata le somme destinate al pagamento delle retribuzioni al personale dipendente e dei conseguenti oneri previdenziali per i tre mesi successivi, e di altre spese indispensabili a condizione che il relativo organo di giunta quantifichi preventivamente gli importi di dette somme. Diversa si presenta la problematica dellesecuzione c.d. in forma specifica nei confronti dellAmministrazione, a fronte dellinadempimento di obblighi di dare, di fare o di non fare. In questa materia ha dominato a lungo una posizione giurisprudenziale assolutamente negatrice. Questa posizione giurisprudenziale in via di superamento. Un obbligo di cui prevista lesecuzione con norma singolare quello di concludere un contratto (2932). Laddove lobbligazione dellAmministrazione deriva da sentenza di condanna (passata in giudicato), gli strumenti procedurali del processo esecutivo ordinario possono essere sostituiti da uno strumento procedurale previsto nellambito del processo amministrativo: il c.d. giudizio di ottemperanza. Nellambito del giudizio di ottemperanza, il giudice amministrativo dotato dei penetranti poteri di giudice di merito, e perci pu disporre direttamente od attraverso commissario ad acta tutti gli atti necessari perch il debito dellAmministrazione possa essere in concreto adempiuto; anche e segnatamente gli atti del procedimento di spesa previsti dalla normazione c.d. di contabilit pubblica mediante i quali il pagamento pu ess ere effettuato e che lAmministrazione non abbia posto in essere. Questo strumento procedurale viene ammesso senza riserve dalla giurisprudenza amministrativa come alternativo al processo esecutivo ordinario, anche a fronte di sentenze di mera condanna dellAmministrazione al pagamento di some di denaro ed anche a fronte di decreti ingiuntivi. Le obbligazioni pecuniarie. Le obbligazioni pecuniarie sono quelle che hanno ad oggetto una somma di danaro (1277 ss.). La materia delle obbligazioni pecuniarie dello Stato e degli enti pubblici retta da una disciplina di specie, parzialmente derogatoria rispetto al diritto comune delle obbligazioni. Lobbligazione sorge in capo allAmministrazione contestualmente al sorgere in capo al terzo creditore del diritto con oggetto di pagamento nei modi e con i tempi stabiliti dal titolo della somma di danaro.

Il pagamento di somme di denaro da parte delle Amministrazioni pubbliche attivit amministrativa soggetta ad una disciplina propria di diritto pubblico (ascritta al c.d. diritto della contabilit pubblica). Questa disciplina trova la sua ratio nel fondamentale principio del bilancio preventivo, operante nellambito di tutte le Amministrazioni pubbliche. Secondo questo principio tutte le spese delle Amministrazioni stesse, a qualsiasi fonte siano ascrivibili, devono trovare copertura in una previsione di bilancio. Questultimo diviso in unit previsionali di base (u.p.b.) a loro volta distinte in capitoli, ciascuno con un certo oggetto; e ciascuna spesa, nellambito dellesercizio finanziario, vertente su quelloggetto, deve trovare capienza. Qualsiasi atto o fatto produttivo in capo allAmministrazione di un obbligo di pagare somme di danaro, una volta divenuto efficace, d luogo ad un procedimento che denominiamo procedimento di spesa; il presupposto dellapertura (necessitata) di detto procedimento, inteso alladempimento dellobbligo, secondo la disciplina di contabilit pubblica. Il procedimento di spesa ad iniziativa dufficio obbligatoria: una volta perfezionatosi latto di spesa fonte dellobbligazione, lAmministrazione tenuta ad aprire il procedimento contabile. Tutti gli atti dai quali derivi lobbligo di pagare somme a carico del bilancio dello Stato devono essere comunicati, contestualmente alla loro adozione, dagli uffici amministrativi al rispettivo Ufficio centrale del bilancio per la registrazione dellimpegno. Latto che costituisce la fonte dellobbligo od il titolo giuridico della spesa deve essersi perfezionato in quanto atto giuridico, secondo la disciplina sua propria. Ad es. il contratto una volta stipulato deve essere approvato dallautorit competente, laddove previsto. Questo significa obbligazioni giuridicamente perfezionate. Ma nella fase integrativa dellefficacia (controlli di ragioneria) che attraverso la registrazione si produce limpegno della relativa spesa. Latto di spesa, a qualunque specie appartenga, deve essere comunicato alla Ragioneria centrale per la registrazione dellimpegno. Per regola la registrazione dellimpegno avviene contestualmente allapposizione sullatto del visto di ragioneria, che esprime lesito positivo del controllo. prevista nel nuovo ordinamento una forma di registrazione semplificata ed accelerata, per gli atti dai quali deriva impegno e non anche ordinazione del pagamento. Limpegno di spesa anzitutto un effetto dellatto produttivo della spesa, che si concretizza una volta registrato latto dalla Ragioneria. Tale effetto consiste in ci, che la relativa somma di danaro, nellambito del capitolo di bilancio cui si riferisce, definitivamente vincolata a quella specifica destinazione. Ci comporta che da quel momento quella determinata somma di danaro nellambito del capitolo non pu venire usata per altre destinazioni ( appunto impegnata), e la disponibilit del capitolo di bilancio corrispondentemente ridotta. Limpegno si distingue dalla semplice previsione di spesa ed ha come caratteristica la determinatezza, identificandosi nellindividuazione dellammontare di spesa in relazione a d una precisa quantit di beni o servizi che si intendano acquisire. Impropriamente si parla in dottrina ed in giurisprudenza di atti di impegno, come se fossero unentit diversa dagli atti amministrativi sostanziali che dispongono la spesa. In realt il c.d. atto di impegno si identifica in genere con gli atti del tipo pi vario dai quali deriva la spesa. In genere il c.d. impegno identifica un effetto e non un atto.

Tuttavia occorre distinguere, perch si rinvengono atti a contenuto esclusivamente contabile: atti di impegno in senso proprio, laddove lobbligo di pagare determinate somme a carico del bilancio dellente (e segnatamente, dello Stato) posto direttamente dalla legge e diviene operativo al momento in cui si verifichino certe condizioni. Se nel capitolo di riferimento non v capienza, limpegno non pu essere assunto, perci la spesa non pu essere effettuata, salve variazioni compensative tra capitoli nellambito della stessa u.p.b., disposte con decreto del ministero competente su proposta del dirigente generale responsabile. Se limpegno stato assunto iniure (illegittimit dellimpegno per insufficienza di fondi: insufficiente capienza del capitolo di bilancio) ci si riverbera sullatto che ha disposto la spesa rendendolo illegittimo e perci rimuovibile nei modi consueti. In mancanza di tale rimozione, nota la giurisprudenza, lAmministrazione comunque tenuta ad adempiere. Allimpegno succedono due fasi. La prima intesa allacclaramento che il diritto del creditore relativamente a d una certa somma si maturato: c.d. liquidazione. La seconda fase intesa allordinazione del pagamento dovuto (gi liquidato), disponendo lemissione dei titoli di pagamento attraverso gli uffici di tesoreria. Le due tradizionali distinte fasi della liquidazione e dellordinazione della spesa vengono ora per regola compattate nella sola fase dellordinazione del pagamento. Il c.d. fermo amministrativo dei pagamenti dello Stato consente ad ogni Amministrazione statale (non anche ad altre organizzazioni pubbliche: Cons. St., VI, 163/1976) che abbia ragioni di credito verso soggetti i quali si trovino ad essere a loro volta creditori di altra Amministrazione (statale) di chiedere che questultima sospenda il pagamento dovuto in favore del terzo. LAmministrazione alla quale viene chiesto il fermo tenuta ad eseguirlo (cio a non pagare). Tutto il procedimento di spesa (impegno, liquidazione, pagamento) d luogo in principio ad attivit dovuta, di adempimento dellobbligo quale gi perfezionatosi col provved imento o col contratto, ovvero quale imposto dalla legge. Nella conduzione di tale attivit, secondo i principi generali del codice, lAmministrazione tenuta ad usare la diligenza del buon padre di famiglia, comportandosi cio secondo la massima correttezza e buona fede. LAmministrazione allo stesso tempo tenuta, nelladempimento delle sue obbligazioni pecuniarie, al rispetto dei principi del codice (che sono intesi alla soddisfazione dellinteresse del creditore) ed al rispetto delle regole della contabilit pubblica (che sono intese alla salvaguardia della pubblica finanza). Lesigenza del contemperamento tra questi due ordini di regole comporta che lAmministrazione nelladempimento delle sue obbligazioni pecuniarie debba usare la migliore dilige nza nella conduzione del procedimento contabile. Sul punto, la problematica appare distinta, a seconda si tratti di obbligazioni nascenti da provvedimento o da contratto, insomma da atto volontario dellAmministrazione, ovvero dalla legge; ovvero di obbligazioni nascenti da fatti illeciti o da atti giuridici (come la sentenza di condanna) che dallesterno producono lobbligazione a carico dellAmministrazione. Nel primo caso infatti latto stesso che dispone la spesa quello da cui deriva limpegno della relativa somma sul bilancio; e se limpegno non pu essere assunto perch non v capienza nel relativo capitolo, nulla quaestio, latto non viene registrato e perci non diviene efficace, lobbligazione non si perfeziona.

Mentre una volta assunto limpegno lobbligazione si perfeziona e ladempimento diventa attivit dovuta. Diversi sono gli altri casi, che in essi si pu sempre verificare che a fronte dellobbligazione che allAmministrazione viene imposta non corrisponda unadeguata previsione di bilancio ; e perci allattivit di adempimento non possa darsi corso (sarebbe illecita) se non previa variazione del bilancio (sempre che ci sia possibile in punto di fatto, vi siano cio le risorse) tale da costituire capienza per ladempimento di quellobbligazione. Laddove la fonte dellobbligazione (o latto dal quale derivi lobbligo di pagare somme a carico del bilancio) sia lo stesso atto amministrativo (o contratto) assunto dallAmministrazione, divenuto efficace con la registrazione dellimpegno, la successiva attivit di adempimento attivit dovuta a tutti gli effetti, con ci che ne segue in termini civilistici. Se viceversa lobbligazione sorge indipendentemente dallimpegno della relativa spesa e si perfeziona a prescindere dalla registrazione dello stesso, lattivit di adempimento nella sua prima fase (quella intesa allassunzione dellimpegno) presenta caratteri peculiari. Infatti detta attivit pu essere ascritta alla specie delle attivit dovute solo nel caso in cui allobbligazione insorta corrisponda un capitolo di bilancio capiente. Sul piano civilistico il credito sino a che non stato registrato limpegno della relativa somma non pu essere considerato esigibile (ai sensi del 1282) e perci per il ritardo nel pagamento non sono dovuti interessi corrispettivi. Una disciplina particolarmente rigorosa prevista in ordine allassunzione di impegni ed allordinazione dei pagamenti di spese per servizi non espressamente previsti per legge da parte di enti locali che presentino disavanzi di amministrazione od altre situazioni finanziarie anomale. La stessa normativa colpisce a sua volta in maniera molto rigorosa leffettuazione di spese non coperte da precedente deliberazione autorizzativa: in tali casi il rapporto obbligatorio instaurato in mancanza della deliberazione autorizzativa intercorre direttamente ai fini della controprestazione e per ogni altro effetto di legge tra il privato fornitore e lamministratore od il funzionario che abbiano consentito la fornitura. Loperativit della regola, le rispetto dei principi di buona fede, rende necessario che il terzo contraente venga previamente reso edotto delloperativit della stessa, e perci dellesigenza di premunirsi della deliberazione autorizzativa della spesa che lamministrazione va ad impegnare nel rapporto obbligatorio (anche con riferimento al 1338). In conclusione, a fronte dellobbligo divenuto efficace contestualmente alla registrazione dellimpegno, lAmministrazione semplicemente tenuta ad adempiere, secondo le regole civilistiche, una volta che il credito diviene via via liquido ed esigibile. A fronte dellobbligo che si perfeziona a prescindere dallimpegno, lAmministrazione anzitutto tenuta ad assumere limpegno stesso ed in questattivit dovr agire con la massima diligenza; e solo una volta assunto limpegno essa sar tenuta ad adempiere secondo le regole civilistiche (attivit dovuta). Quanto al principio generale della diligenza nelladempimento e del comportamento secondo le regole della correttezza (1175; 1176), pacifico che esso si applichi anche allAmministrazione nelladempimento delle sue obbligazioni. Quanto al principio dellesattezza delladempimento (la prestazione non pu essere diversa da quella dovuta anche se di valore maggiore), ed al principio secondo il quale ladempimento non pu esser parziale (il creditore pu rifiutare un adempimento parziale anche se la prestazione divisibile, salve norme contrarie: 1181), convinzione consolidata che i pagamenti dellAmministrazione non possano essere rifiutati dal creditore anche se non integrali.

Quanto al luogo delladempimento (il domicilio del creditore al tempo della scadenza dellobbligazione avente ad oggetto una somma di danaro: 1182.3), secondo parte della giurisprudenza e della dottrina sarebbe sempre quello della sede dellAmministrazione debitrice, o per meglio dire dei suoi uffici di tesoreria, mentre secondo altra parte e della giurisprudenza e della dottrina, non sussisterebbe un principio per cui i pagamenti degli enti pubblici si debbano eseguire presso gli organi degli stessi appositamente preposti ai pagamenti. Quanto al tempo delladempimento, la disciplina di cui al 1183 in principio applicabile allAmministrazione. Se non determinato il tempo in cui la prestazione deve essere eseguita, il creditore pu esigerla immediatamente. Se necessario un termine, in caso di mancato accordo tra le parti, il creditore ha facolt di rivolgersi al giudice per la fissazione del termine per ladempimento. Il tempo delladempimento (che coincide col pagamento nelle obbligazioni pecuniarie) per regola quello stabilito dalle fonti primarie e secondarie che concernono i singoli rapporti obbligatori. Perch ladempimento possa e debba essere effettuato il credito deve essere liquido ed esigibile (1282). Qualsiasi ritardo nelladempimento, a partire da questo momento, d luogo secondo i principi civilistici al diritto in capo al creditore di ottenere interessi nella misura legale. Diverso problema quello della mora, cio del ritardo colpevole dellAmmi nistrazione nelladempimento delle proprie obbligazioni pecuniarie, che produce in capo al debitore (allAmministrazione) lobbligo non solo di corrispondere interessi (c.d. moratori) nella misura legale, salve diverse misure ove stabilite (1224), ma anche il risarcimento del maggior danno eventualmente subito dal creditore (1224.2). Di tale eventuale maggior danno importante manifestazione il danno derivante da svalutazione monetaria, che la pi recente giurisprudenza tende a generalizzare ritenendo sufficiente da parte del creditore la semplice dimostrazione che un pagamento tempestivo lo avrebbe posto al riparo dagli effetti depauperatori dellinflazione. La mora non una conseguenza automatica del fatto che il credito sia divenuto liquido ed esigibile, ma presuppone che il creditore abbia posto in essere il procedimento tipico della costituzione in mora (1219). In certi casi previsti dalla stessa norma da questo procedimento si prescinde: si tratta segnatamente, per quanto interessa in questa sede, dellobbligazione risarcitoria derivante da fatto illecito (1219.2 n.1). In caso di costituzione in mora il debitore (e quindi nel nostro caso lAmministrazione) che deve dimostrare limpossibilit della prestazione e perci la non imputabilit del ritardo al fine di esimersi dallobbligazione circa il pagamento degli interessi. Liquidit ed esigibilit del credito prescindono del tutto dallesaurimento delle procedure contabili. Sul punto deve essere sottolineato quanto sopra affermato circa la distinzione tra obbligazioni insorte contestualmente allimpegno della relativa spesa ed obbligazioni insorte a prescindere dallimpegno stesso: nel secondo ordine di casi finch non stato assunto limpegno il credito non pu configurarsi siccome esigibile in termini civilistici e perci dar luogo ad interessi corrispettivi. Una parte della giurisprudenza distingue sul punto tra interessi corrispettivi ed interessi moratori, ritenendo che lesaurimento delle procedure contabili condizioni comunque la decorrenza degli interessi corrispettivi; mentre resterebbe fermo lobbligo circa la corresponsione degli interessi

moratori (da attivare comunque con la costituzione in mora) laddove nella conduzione del procedimento contabile (di spesa)lAmministrazione avesse dato luogo a ritardi colpevoli. Ma questo indirizzo non pu essere condiviso: il credito una volta venuto a scadenza, secondo la disciplina sua propria, deve essere onorato (col pagamento); sempre che sussista il relativo impegno della spesa. E lespletamento delle procedure contabili deve avvenire immediatamente, nei tempi strettamente necessari; il fatto che il credito sia liquido rende infatti gli acclaramenti dei quali constano le procedure contabili del tutto meccanici e perci di immediata eseguibilit. Non vi alcuna norma che autorizzi una deroga al principio predetto. Il ritardo nel pagamento di obbligazioni pecuniarie venute a scadenza comporta il pagamento degli interessi. Regole particolari sui ritardati pagamenti dellAmministrazione son stabilite per d eterminate categorie di rapporti contrattuali.