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Ogni gruppo o corpo sociale non pu esistere n essere

concepito senza unorganizzazione che provveda alla


cura concreta degli interessi e bisogni della comunit
stessa. Amministrazione , per lappunto, cura concreta
di interessi e consiste in quel complesso di attivit poste
in essere al fine di affrontare situazioni determinate,
cercando di risolverle attraverso ladozione di atti
giuridici produttivi di determinati effetti ovvero attraverso
il compimento di attivit materiali che, in genere,
presuppongono ladozione di atti giuridici produttivi di
effetti. La funzione di amministrazione, in qualsiasi
organizzazione sociale, dalla pi semplice e modesta a
quella pi articolata e complessa, ineliminabile, ed ha
lo scopo di curare gli interessi del gruppo.
La centralit della funzione di amministrazione
massima, naturalmente, con riferimento alle
organizzazioni di governo delle collettivit generali, le
organizzazioni politiche, che sono chiamate, per natura,
ad occuparsi di tutti gli interessi che riguardano la
collettivit di riferimento.
Le organizzazioni politiche, meglio definite istituzioni,
sono divenute, nel corso del tempo, organizzazioni a
competenza generale, caratterizzate da un vincolo di
coesione degli individui e di loro identificazione nella
comunit.
Lorganizzazione di un gruppo sociale particolarmente
complesso come quello che, nel tempo, ha dato origine
allo Stato, modernamente inteso, ha da sempre posto il
problema dellesercizio dellautorit, da intendersi come

il problema dellindividuazione di una disciplina giuridica


o di strumenti giuridici che consentano la produzione di
effetti ritenuti necessari per lesercizio
dellamministrazione in una data situazione concreta,
anche senza il consenso dei destinatari.
Il diritto amministrativo si pone proprio quale disciplina
giuridica tipica dellattivit di amministrazione e dell
organizzazione dei soggetti a ci deputati, che nel tempo
ha subito una complessa evoluzione. E del tutto pacifico
che il diritto amministrativo una branca del diritto
pubblico; esso consiste nel .complesso di-norme relative
allattivit di amministrazione e allorganizzazione dei
soggetti che vi sono preposti. Le attivit di
amministrazione sono quelle doverosamente svolte da
soggetti a ci deputati, per la cura di interessi
specificamente individuati dallordinamento positivo (e in
primo luogo, dalla legge), ovvero dagli stessi soggetti
deputati allamministrazione, nellambito della
discrezionalit loro conferita.
Lesercizio dellamministrazione affidato, innanzitutto,
alle Pubbliche Amministrazioni, organizzazioni
normalmente (ma non necessariamente) dotate di
personalit giuridica e disciplinate dal diritto pubblico.
Tuttavia, possibile che, nei casi previsti dalla legge e
per particolari circostanze, il suddetto esercizio sia
affidato a soggetti aventi carattere privatistico, societ
per azioni o persone fisiche. In questi casi, pertanto,
lattivit di questi soggetti sar disciplinata dal diritto
amministrativo.

Il diritto amministrativo si compone di norme d diritto


pubblico aventi, in linea di principio, carattere cogente e
inderogabile da parte dei soggetti tenuti ad applicarle; la
loro violazione determina invalidit (variamente
sanzionata) dei relativi atti; gli scopi che esse
perseguono sono posti nellinteresse della collettivit e
non del soggetto o dei soggetti tenuti ad applicarle; gli
effetti dellattivit giuridica posta in essere sono idonei a
prodursi nella sfera giuridica dei terzi indipendentemente
dal loro consenso (imperativit).

La formazione dello Stato modernamente inteso


compresa in un arco temporale che va dal XVI secolo allo
Stato Borghese dellOttocento.
Nel corso di tale evoluzione si assiste a tre fenomeni:
1)
il gruppo sociale diventa nazione e si identifica
con tutti gli appartenenti ad una stessa comunit
accomunata dalla stessa cultura, lingua, abitudini sociali
e, spesso, fede comuni;
2)
la nazione si stabilisce su un territorio sul quale si
svolge la vita associata;
3)
lorganizzazione che governa la comunit diviene
sovrana detenendo il potere di governo sulla stessa.
Quasi ovunque si assiste al consolidamento dello Stato e,
nel corso dellOttocento, le classi sociali borghesi, con
mutamenti graduali o con rivoluzioni, reclamarono
lautorit di governo della comunit.
Fu cos che si giunse alladozione delle Costituzioni cd.

borghesi, contenenti norme relative allorganizzazione e


al funzionamento dello Stato e con le quali si introdusse il
principio della separazione dei poteri, in virt del quale la
funzione normativa viene attribuita ad un organo elettivo
(Parlamento) rappresentativo della nazione, i ceti
borghesi; la cura degli interessi generali della comunit,
affidata allattivit di governo, viene subordinata alla
legge (principio di legalit); la funzione giurisdizionale
viene affidata ad organi indipendenti dallesecutivo e
sottoposti solo alla legge.
Il nostro Stato unitario si forma, come noto, nel 1861, per
effetto dellaggregazione, al Regno di Sardegna di una
serie di Stati che, per secoli, avevano governato la
Penisola. Sul piano delle istituzioni amministrative, in
attesa di future leggi di unificazione, vengono estese a
tutto il territorio nazionale le leggi sardo-piemontesi. Il
diritto amministrativo del Regno dItalia trae la sua
origine dal diritto vigente nel Regno di Sardegna,
caratterizzato da un sistema-amministrativo fortemente
accentrato in cui gli affari di amministrazione erano
sottratti alla giurisdizione comune e affidati alla
cognizione degli organi speciali del contenzioso
amministrativo, anchessi, comunque, inseriti
nellapparato amministrativo.
I settori dellorganizzazione, dellazione e della
giurisdizione, subiscono ima profonda evoluzione nelle
successive vicende relative al nostro ordinamento: dopo
il periodo fascista, la progressiva democratizzazione del
sistema politico rafforzatasi con la Costituzione della

repubblica italiana (1948) e, di recente, la (quasi) piena


attuazione dei
principi costituzionali da parte della legislazione positiva,
e la progressiva recezione di principi comuni agli altri
stati membri dellUnione europea.
Prima fase: un primo livello di evoluzione attiene
allorganizzazione amministrativa e riguarda il passaggio
dallaccentramento al decentramento. Si tratta, in realt,
di un fenomeno relativamente recente, successivo
allavvento della Costituzione, ma che ha subito una
decisiva spinta con la L. cost. 3/2001 e con le leggi
ordinarie cd. di contorno.
II principio dell accentramento, che ha caratterizzato il
nostro paese, dallunificazione fino allavvento della
Costituzione, ed stato massimo nel periodo del
fascismo, pu essere cos descritto nei suoi tratti
essenziali: lamministrazione dipende dal Governo, che si
articola in una serie di ministeri, al vertice di ciascuno dei
quali si pone il ministro quale autorit politica;
lamministrazione a livello periferico strutturata in
prefetture, che costituiscono il Governo di ciascuna
provincia, con compiti di amministrazione generale,
vigilanza e controllo sugli enti locali. E stato questo
ovviamente con i necessari adattamenti agli sviluppi del
sistema amministrativo del nostro Paese
sostanzialmente, il modella di amministrazione fino
allavvento della Carta costituzionale.
Con la Costituzione si affermano il principio del
decentramento e dellautonomia locale, quali cardini

della nuova organizzazione statale, che vede il sistema,


di governo articolato in una struttura pluralistica: accanto
allo Stato si pongono una serie di atti del governo
territoriale, cui riservato espressamente un ambito di
governo loro proprio. Disegno che viene completato con
la L. cost. 3/2001 la quale modifica la Costituzione,
prevedendo un insieme di enti di governo tra loro
equiparali e differenziati solo con riferimento alla
comunit amministrata e per la differente dimensione
degli interessi coinvolti. Parallelamcnle, scompaiono gli
istituti e gli organi un tempo deputati alla vigilanza e al
controllo del governo sugli enti locali, i quali vengono ad
essere direttamente responsabili dellazione di governo
nei confronti della propria comunit.
In questa prima fase, dunque, si assiste ad un
ribaltamento della prospettiva e del concetto di
amministrazione: il primato assoluto della legge, quale
fonte di ogni disciplina dellamministrazione, viene ad
essere frantumato in una pluralit di fonti del diritto
dellamministrazione, in gran parte emanate dagli stessi
organi dellamministrazione.
Seconda fase: il secondo aspetto dellevoluzione
del sistema di amministrazione concerne la sua attivit
mediante atti giuridici produttivi di effetti: si passa dall
atto amministrativo alla funzione amministrativa.
Latto amministrativo nasce come atto giuridico munito di
particolare efficacia quando agisce nellambito
dellesercizio della propria autorit (appalto per la
costruzione di una strada, gestione di spazi demaniali,

consentire il taglio di un bosco); al di fuori di tale ambito,


lamministrazione pu svolgersi anche facendo ricorso ai
consueti strumenti di diritto comune.
Successivamente, il concetto di atto amministrativo si
evolve, ad opera degli interventi della giurisprudenza del
Consiglio di Stato e della dottrina, nel senso di atto di
esercizio della funzione amministrativa dotato di autorit;
in secondo luogo, avanza lidea secondo cui latto
amministrativo, quale esercizio dellautorit, sia
rigidamente disciplinato (dalla legge) a pena dinvalidit,
per cui si ritiene che la violazione delle norme ad esso
relative vada fatta valere dinanzi agli organi deputati alla
tutela nei confronti dellamministrazione (che, col tempo,
diventeranno veri e propri organi giurisdizionali).
Attraverso unulteriore lenta evoluzione, la
giurisprudenza fa spazio allidea che latto amministrativo
sia una strumento finalizzato alla tutela-di interessi
generali e destinato a perseguire determinati fini (stabiliti
dalla legge), con la conseguente esigenza di conformare
la stessa azione dellamministrazione al perseguimento di
questi interessi, secondo le forme stabilite
dallordinamento. Di qui, i concetti moderni di
discrezionalit e procedimento: concetti relativi,
rispettivamente, allattivit preparatoria dellatto, in cui
grande rilevanza assumono i motivi dellazione, e alla
predeterminazione di una serie di atti e fatti tra loro
connessi e finalizzati al raggiungimento di un risultato
che si concretizza nellatto finale.
Il provvedimento amministrativo, alla luce delle

elaborazioni dottrinarie e giurisprudenziali si pone quale


atto giuridico soggetto ad una disciplina differenziala
rispetto a quella di diritto comune e concernente la sua
attivit preparatoria, lefficacia e validit, la relativa
tutela (giurisdizione amministrativa). Ci deriva
dallesigenza di tutelare i terzi, titolari di interessi protetti
dallordinamento, nei confronti di determinate
manifestazioni dellagire amministrativo (art. 97 C).
Terza fase: lultima linea evolutiva quella
concernente il passaggio dal contenzioso alla
giurisdizione amministrativa.
Durante la fase dei regimi monarchici, era interesse dei
sovrani sottrarre agli organi giudiziari la cognizione degli
affari contenziosi riguardanti parte dellamministrazione,
per affidarli ad altri organi di diretta emanazione regia. Il
principio della separazione tra amministrazione e
giurisdizione si afferma con le leggi rivoluzionarie per
consolidarsi nel periodo napoleonico attraverso il sistema
degli organi del contenzioso amministrativo. Si attua,
cos, lattribuzione esclusiva delle controversie tra privati
ai tribunali ordinari, mentre con la legislazione
napoleonica del 1806 vengono istituiti appositi organi, cui
vengono attribuite competenze con riferimento alla
soluzione di controversie con le pubbliche
amministrazioni.
Questo sar il sistema adottato dalla maggior parte dei
nostri Stati preunitari e, particolarmente, dal Regno di
Sardegna. Con la riforma del 1859, i Consigli di governo,
istituiti in ogni provincia, sono i giudici ordinari del

contenzioso amministrativo; il Consiglio di Stato si


pronuncia in secondo grado, nonch, per determinate
materie, in prima ed unica istanza.
Con tale ripartizione, i giudici del contenzioso vengono ad
essere disciplinati come organi giurisdizionali a tutti gli
effetti e le loro sentenze producono gli stessi effetti e
sono munite della stessa esecutoriet di quelle dei
tribunali civili, ci per espressa previsione di legge.
Le attribuzioni degli organi del contenzioso non sono
propriamente quelle che saranno poi attribuite alla
giurisdizione amministrativa, poich gran parte delle
controversie di competenza dei giudici del contenzioso
erano su diritti che poi, con la legge del 1865, sarebbero
state attribuite ai giudici ordinari.
Con la legge del 20 marzo 1865 sono aboliti i Tribunali del
contenzioso e le relative competenze con le pubbliche
Amministrazioni concernenti i diritti civili e politici
vengono attribuiti ai tribunali ordinari.
Al Consiglio di Stato restano attribuite residue
competenze attraverso le quali esso comincia ad
elaborare una serie di principi che, poi, diverranno
caratterizzanti la sua giurisprudenza.
Il nuovo sistema di tutela dei cittadini nei confronti
dellamministrazione, cos come delineato dalla riforma,
si fonda sullattribuzione della tutela dei diritti alla
cognizione dei tribunali ordinari secondo le regole del
diritto processuale comune. La lesione di un diritto,
idonea ad attivare la tutela giurisdizionale, pu derivare
da un atto anche autoritativo, ma la cognizione del

giudice deve limitarsi allaccertamento dellavvenuta


lesione del diritto e al risarcimento di esso a carico
dellamministrazione, potendo soltanto disapplicarlo.
Spetta esclusivamente allamministrazione procedere ad
un successivo annullamento dellatto, ovvero procedere
alladozione di altre misure idonee a conformarsi al
giudicato.
La ricaduta effettiva di detta riforma fu, in sintesi, questa:
la gran parte delle controversie rimasero prive di tutela
giurisdizionale con una progressiva limitazione della
tutela per i cittadini- nei confronti dell amministrazione.
Ci produsse una evoluzione del nostro sistema nel senso
di un ritorno al sistema del contenzioso amministrativo,
questa volta su basi differenti.
Si avvert lesigenza di dotare lo Stato di organi di
giustizia amministrativa autonomi e indipendenti, con
poteri di cognizione piena in relazione agli affari di
amministrazione sia con riferimento alla lesione di diritti,
che con riferimento a semplici interessi dei cittadini
meritevoli di tutela sacrificati per un esercizio
illegittimo del potere da parte dellamministrazione.
Attraverso sviluppi complessi, caratterizzati da
avanzamenti e ritorni, si giunse, a partire dal secondo
decennio del 900, ad una costruzione fondata
sullaffermazione che il diritto soggettivo, a fronte
dellesercizio del potere amministrativo, degrada ad
interesse legittimo in conseguenza dellimperativit
dellatto di esercizio del potere.
Conseguentemente, la tutela viene ad essere affidata al

giudice amministrativo, poich non si verte pi in materia


di diritti soggettivi. attraverso il ricorso per
lannullamento dellatto lesivo, cui subordinato il
risarcimento. Importante novit fu listituzione della
giurisdizione amministrativa esclusiva in determinate
materie (1923), caratterizzata dal fatto che la cognizione
del giudice amministrativo era estesa alle controversie
concernenti diritti ed interessi.
Allesito di questo lungo processo evolutivo, la figura del
giudice amministrativo viene a delinearsi come
tendenzialmente estesa allintero ambito delle
controversie con le pubbliche amministrazioni, mentre al
giudice ordinario restava la competenza in materia di
controversie risarcitorie.
Con lavvento della Costituzione, nulla viene innovato nel
riparto tra le due giurisdizioni negli affari di
amministrazione. Piuttosto, si afferma il principio della
piena tutela giurisdizionale degli interessi legittimi (art.
24 Cost).
Neppure la riforma del 1971, istitutiva dei T.A.R., ha
intaccato il modello costituzionale di riparto della
giurisdizione.
Solo di recente, con la L. 205/2000, il nostro sistema di
giustizia .amministrativa viene innovato nella direzione
dellattuazione del principio costituzionale della pienezza
della tutela giurisdizionale anche nei confronti della
pubblica amministrazione. Con questa importante
riforma, la tutela delle situazioni soggettive nei confronti
delle amministrazioni davanti al giudice amministrativo

acquista chiaramente il carattere di tutela giurisdizionale


piena in attuazione dellart. 24 Cost.

I soggetti costitutivi della


repubblica italiana
La Repubblica italiana, intesa come organizzazione- di
governo, si compone di comuni, province, citt
metropolitane, regioni e dallo Stato (art. 114 Cost.) che,
nel loro insieme, costituiscono i pubblici poteri. Da ci si
evince la natura pluralista dellorganizzazione di governo
che caratterizza il nostro ordinamento, ma la norma in
esame sancisce anche il principio della parit
istituzionale tra le varie organizzazioni di governo
operanti ai diversi livelli territoriali. Lo Stato diviene una
delle organizzazioni di governo deputata alla cura degli
interessi di dimensione nazionale, a differenza delle altre
organizzazioni deputate alla cura degli interessi di
dimensione regionale, provinciale e cos via.
Occorre, comunque, sottolineare che lo Stato mantiene
una propria differente connotazione rispetto alle altre
organizzazioni di governo e che si esprime attraverso
molteplici caratteri istituzionali fissati in Costituzione:
lampia competenza legislativa, in alcune materie
esclusiva (117 Cost.), la sua soggettivit in politica
estera, nonch il potere di scioglimento degli organi di
governo delle regioni (126 Cost.) e degli enti territoriali,
la titolarit del potere sostitutivo che investe lattivit
amministrativa delle regioni e degli altri enti locali. In

sostanza, lo Stato continua ad essere titolare dei poteri


necessari a garantire e tutelare lunit e lintegrit
giuridica ed economica dellordinamento (Corte cost
274/2003).
Non tutte le funzioni dei pubblici poteri sono comuni a
ciascuno di essi, ma ogni organizzazione, nella cura degli
interessi concreti espressi dalla propria comunit di
riferimento, chiamata allesercizio dell amministrazione
in determinati ambiti.
In questa prospettiva, fondamentale il principio fissato
dallart. 5 Cost. che sancisce lunit e indivisibilit della
Repubblica ma nel riconoscimento e nella promozione
delle autonomie locali; Si tratta dellenunciazione del
principio fondamentale dellautonomia, in base al quale
ciascuna comunit territoriale ha il diritto di governarsi
da s, ovviamente nel rispetto dei limiti posti dalla carta
fondamentale e dalla legge.
Da qui deriva il principio della pluralit dei pubblici poteri,
in base al quale il governo della comunit nazionale
articolato in organizzazioni differenziate con riferimento
alle rispettive comunit territoriali, e ciascuna di dette
organizzazioni chiamata a curare gli interessi e
rispondere ai bisogni della collettivit perseguendo fini
generali. Diverso il principio del decentramento, che
designa un principio di organizzazione secondo il quale
funzioni e servizi di attribuzione dellente vanno dislocati
geograficamente nel luogo pi contiguo possibile al
bacino di utenza della funzione o del servizio stesso. Tale
principio si articola nel principio di sussidiariet, in virt

del quale i compiti di gestione amministrativa della cosa


pubblica devono essere affidati al livello di governo pi
prossimo, in termini territoriali, ai cittadini, portatori degli
interessi amministrati, ferma restando la possibilit, dei
livelli di governo superiori, di intervenire in caso di
mancato esercizio da parte di quelli inferiori e di operare
con riferimento a quelle funzioni che, per natura, non
possono essere svolte a livello locale.
La nozione di Stato inteso quale insieme delle
organizzazioni di governo e quella delle regioni dal punto
di vista organizzativo, prevista in Costituzione; cosa che
non avviene per quel che concerne gli enti locali, i quali
sono menzionati come organi di governo, ne viene
sancita lautonomia statutaria e normativa e vengono
indicati i principi in base ai quali loro attribuita la
titolarit delle funzioni amministrative, ma nulla detto
circa lorganizzazione di detti enti n in relazione alle
materie in cui sono chiamati ad esplicare le rispettive
funzioni di governo.

Funzioni amministrative e livelli


di governo territoriale
Lart. 118 Cost. disciplina lattribuzione delle funzioni
amministrative alle varie organizzazioni di governo
dislocate sul territorio della Repubblica, vale a dire
lindividuazione di quelle attivit di erogazione dei servizi
pubblici e delle altre attivit di diritto comune proprie

dellamministrazione. Funzione quell attivit giuridica


svolta da un soggetto nellinteresse altrui e, nella specie,
sono funzioni amministrative quelle attivit di cura
concreta degli interessi pubblici poste in essere
nellesercizio di poteri amministrativi e che si
estrinsecano in atti giuridici produttivi di effetti.
La norma in esame enuncia i principi fondamentali in
base ai quali le funzioni amministrative devono essere
attribuite ai diversi organi di governo. Si tratta dei
principi di sussidiariet, differenziazione e adeguatezza
che analizzeremo in seguito.
Nella stessa nonna contenuto il richiamo al principio
(espresso in numerose disposizioni dilegge ordinaria)
della titolarit necessaria delle funzioni proprie di ciascun
ente del governo territoriale. Vale a dire che laddove la
legislazione statale o regionale attribuisca funzioni
amministrative agli enti locali, oltre al rispetto dei
suddetti principi (sussidiariet, differenziazione,
adeguatezza), deve, altres, determinare lambito
funzionale delle attribuzioni, tenendo conto di quelle
funzioni loro spettanti che non possono essere in alcun
modo intaccate. E questo il senso dellart. 118, 2
comma Cosi., che pone accanto alle funzioni proprie degli
enti locali le funzioni conferite dalla legge (statale, per le
materie di competenza esclusiva dello Stato [117, 2
comma.]; regionale, se si tratta di materie affidate alla
potest legislativa concorrente [117, 3 comma] o a
quelle residuali di potest legislativa esclusiva [117, 4
comma]).

In sintesi: indicano, dal punto di vista funzionale, lambito


operativo di ciascun ente territoriale, che deve essere
rispettato dal legislatore, indipendentemente se si tratti o
meno di funzioni fondamentali. Diverso il concetto di
funzioni fondamentali di cui allart. 117, 2 comma, lett.
p), che sono quelle funzioni che vanno determinate con
legge dello Stato secondo le valutazioni discrezionali del
legislatore quale attribuzione necessaria di ciascuna
categoria di enti.
IN SINTESI: sono idonee ad incidere sullassetto delle
fonti in materia di amministrazione locale tutelando
lautonomia di detti enti rispetto alla normazione
regionale che incontra un limite nella nozione di funzione
fondamentale; sono inoltre poste a garanzia delle
collettivit locali poich si ritiene che le funzioni
fondamentali siano ad esercizio necessario.

Sussidiariet, differenziazione e
adeguatezza
Agli enti locali sono attribuite funzioni amministrative
sulla base dei principi di cui allart. 118, comma 1 Cost. I
principi ispiratori di tale articolo sono, come
accennato in precedenza, quelli della sussidiariet,
della differenziazione e delladeguatezza.
Lattribuzione di dette funzioni avviene con legge statale
o regionale secondo la competenza per materia, mentre
lamministrazione compete in primis ai comuni, salvo che
la legge non ne conferisca la titolarit ad altro livello di

governo per esigenze di unitariet della funzione.


A tale proposito assume rilievo il criterio della dimensione
degli interessi, in base al quale il legislatore, statale o
regionale, attribuisce la titolarit di una funzione,
tenendo conto della dimensione locale dellinteresse
curato, privilegiando comunque il riferimento locale.
Dunque, il riparto dellamministrazione si fonda sulla
dimensione degli interessi nellambito delle materie
legislativamente individuate.
Veniamo allanalisi dei tre principi che regolano
lattribuzione delle funzioni:
- principio di sussidiariet secondo cui la dislocazione
delle funzioni amministrative tra i vari livelli di governo
deve essere guidata dallimputazione delle funzioni
medesime alla struttura pi prossima al cittadino utente
e, laddove possibile, sempre a livello locale. Solo nel caso
in cui la dimensione degli interessi assuma un ambito
territoriale pi ampio, la dislocazione delle funzioni
amministrative pu avvenire in capo allente di
dimensioni pi
ampie.
Ad ulteriore specificazione del principio in esame va
sottolineato che esso impone al livello di governo
superiore di intervenire con la propria azione a supporto
del livello di governo inferiore, nellambito delle proprie
funzioni e compiti, ove lente titolare delle funzioni non
disponga di forza e capacit, anche economiche,
sufficienti; tuttavia, giova rilevare che tale principio non
pu comportare uno spostamento dellordine delle

competenze relativamente alla titolarit di poteri


amministrativi in senso tecnico. Deve,-in sostanza, essere
comunque rispettato il principio di legalit, in virt del
quale ogni, potere amministrativo, deve trovare la sua
fonte in una norma.
principio di differenziazione recentemente
introdotto, che impone al legislatore di allocare le
funzioni amministrative tenendo conto delle diverse
caratteristiche (associative, demografiche, territoriali e
strutturali) dei vari enti riceventi;
principio di adeguatezza, gi presente nella
nostra legislazione a partire dalle leggi cd. Bassanini (n.
59/97), si pone quale indirizzo politico rivolto al
legislatore e tendente alla ristrutturazione del governo
locale, in modo da rendere le dimensioni dei vari enti, e
conseguentemente la loro capacit di governo, adeguata
alle funzioni amministrative loro attribuite, con un assetto
organizzativo tale da risultare atto a garantire la buona
riuscita dei compiti di amministrazione. In mancanza di
tale assetto organizzativo, le funzioni devono essere
assegnate allente di dimensione superiore.

Principio di leale collaborazione,


organi di raccordo e poteri
sostitutivi
Dal punto di vista specifico dellamministrazione, i
rapporti tra pubblici poteri sono improntati al principio

della leale collaborazione, il quale si lega strettamente a


quello di sussidiariet, e si concretizza nella
collaborazione reciproca nellesercizio delle funzioni
amministrative spettanti a ciascun livello di governo,
nella comunicazione dei dati informativi, nelle iniziative
in programma. Tutto ci al fine di garantire il buon
andamento complessivo dell amministrazione (art. 97
Cost.).
Onde consentire leffettiva estrinsecazione della leale
collaborazione, necessario istituire, sia a livello statale
che regionale, organi di coordinamento e di raccordo tra i
vari livelli di governo, finalizzati allesercizio di attivit di
interesse comune e al raggiungimento di intese o accordi
in detto ambito.
In particolare, il principio in esame assume
caratteristiche peculiari, che si concretizzano in precisi
obblighi procedimentali, con riferimento allesercizio del
potere sostitutivo di cui parleremo dello Stato nei
confronti dei vari enti di governo territoriale ex art. 120
Cost., e delle regioni nei confronti degli enti locali.
A livello statale, gli organi di raccordo e coordinamento
tra i diversi livelli di governo sono strutturati in
conferenze permanenti:
la Conferenza Stato-Regioni, presieduta dal
presidente del Consiglio o da un ministro delegato e
composta da membri del Governo e dai presidenti delle
Regioni e province autonome. La sua funzione quella di
garantire la partecipazione delle regioni e delle province
autonome a tutti i processi decisionali di interesse

regionale, interregionale e infraregionale, ed opera


attraverso intese tra Stato e regioni, nonch attraverso
accordi al fine specifico di coordinare lesercizio delle
rispettive competenze e svolgere attivit di interesse
comune, in attuazione del principio di leale
collaborazione e nel perseguimento degli obiettivi di
economicit, funzionalit ed efficacia dellazione
amministrativa (art. 4 D. l.vo 281/1997). La conferenza
ha, inoltre, il compito di promuovere il coordinamento e
la programmazione tra i vari livelli di governo, ripartendo
le risorse, favorendo lo scambio di informazioni; sentita
dal Governo sulle iniziative, anche di carattere legislativo,
connesse ad attivit e competenze regionali.
la Conferenza Stato- citt ed autonomie locali,
composta da membri del Governo e rappresentanti degli
enti locali;
la Conferenza unificata, derivante dalla fusione
delle prime due.
Esse operano, sostanzialmente, come organi di
cooperazione e mediazione operando la composizione dei
diversi interessi e posizioni, tendendo al raggiungimento
di accordi su tutte le materie loro sottoposte.

Poteri sostitutivi del Governo


Lart. 120 Cost, prevede un potere sostitutivo a carattere
generale del Governo centrale, nellesercizio delle
funzioni-amministrative spettanti agli enti di governo

territoriale, comprese le regioni. Detto potere pu essere


attivalo nei casi ed entro i limiti espressamente previsti
dalla legge (L. 131/2603% ove sussistano, da parte di
detti enti, inadempimenti relativi al mancato rispetto di
norme o trattati, ove sussista grave pericolo per
lincolumit o sicurezza pubblica, nonch per esigenze di
tutela dellunit economica e giuridica del Paese e per la
garanzia dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti
diritti civili e sociali.
La norma deve essere letta alla luce di altre norme
costituzionali concernenti le competenze di Stato e
regioni. Il procedimento di intervento del Governo si
innesca quando si verifichi una delle ipotesi di
inadempimento previste dalla norma costituzionale.
Allente inadempiente viene assegnato un congruo
termine entro il quale devono essere adottati i
provvedimenti dovuti o necessari; scaduto detto termine,
il Governo, con lintervento del presidente della regione
interessata, adotta i provvedimenti in luogo dellente. E
previsto che sia comunque sentito lorgano interessato.
In luogo di detta procedura, pu essere seguito il modello
tradizionale della nomina di un commissario ad acta,
organo straordinario dellente inadempiente, che agisca
in sua vece.
Linadempimento causa dellesercizio del potere
sostitutivo da parte del Governo, che pu aver luogo
tanto a fronte di comportamenti omissivi delle regioni e
degli enti locali, quanto a fronte di comportamenti
commissivi, costituiti dallaver adottato atti e

provvedimenti che non avrebbero dovuto essere adottati.


I provvedimenti necessari allesercizio del potere
sostitutivo possono avere natura normativa (atti
regolamentari). In ipotesi di particolare urgenza, quando
situazioni contingibili rischino di mettere in serio pericolo
lunit giuridica ed economica del Paese, si ritiene che il
Governo intervenga utilizzando poteri atipici ascrivibili al
potere di ordinanza. Tali ordinanze possono anche
derogare, per il tempo strettamente necessario,
alloperativit di norme di legge sospendendone
lefficacia.
E inoltre previsto che normative di settore possano
stabilire singole ipotesi di interventi sostitutivi nei
confronti dei vari enti del governo territoriale in materie
quali la sanit e ledilizia.
Va ribadito, come sottolineato dalla Corte costituzionale,
che tali interventi sostitutivi rappresentano uneccezione
al normale svolgimento delle funzioni da parte dei singoli
enti, per cui necessario che lesercizio di essi sia
sottoposto a limiti e condizioni. Pertanto, occorre
lespressa previsione normativa del singolo potere
sostitutivo; lesercizio di esso da parte dellorgano di
governo e non di un ufficio a carattere burocratico;
occorrono garanzie relative al procedimento nel rispetto
del principio di sussidiariet e di leale collaborazione. La
legge statale deve definire le procedure idonee a
garantire lesercizio del potere sostitutivo in ossequio ai
suddetti principi. Conseguentemente, il potere sostitutivo
del Governo non pu essere esercitato unilateralmente,

ma deve in qualche modo risultare da una sorta di


concertazione tra enti ed organi interessati. Ancora
necessario, in attuazione del principio di leale
collaborazione, che i provvedimenti a carattere
sostitutivo siano proporzionati alle finalit perseguite.
In virt del principio di sussidiariet, il potere sostitutivo
pu essere considerato come il potere di un ente
superiore di intervenire nella sfera amministrativa
spettante ad un ente diverso, nellipotesi di carenza
dellattivit da parte del primo. In questo senso la
sussidiariet viene ad essere intesa come principio che,
entro i limiti e alle condizioni stabilite dallart. 120 C,
consente la deroga allordine legale delle competenze.
Lintervento governativo consentito solo a fronte di un
mancato esercizio del potere da parte dellente
territoriale tenuto ad intervenire e con riferimento ad atti
dovuti. Dunque, lintervento sostitutivo non opera a
fronte dellintera attivit amministrativa degli enti
territoriali, restando esclusa ogni possibilit di intervento
nellambito di attivit a carattere discrezionale lasciate
alla libera determinazione dellente (ovviamente nel
rispetto dei limiti posti dalla legge).

Pubblico e privato nelle attivit


di amministrazione: il principio
di sussidiariet orizzontale
Per sussidiariet orizzontale si fa riferimento

alloperativit del principio omonimo nei rapporti tra


pubblico e privato. La Carta fondamentale prevede (art.
118 ultimo-comma) che lo Stato e gli enti di governo
territoriale favoriscano la libera e autonoma iniziativa
privata nello svolgimento di attivit di interesse generale
in base, al principio di sussidiariet. In tal senso, la
sussidiariet viene ad indicare, da una parte, che il
privato intervenga a sussidiare i pubblici poteri
nellesercizio di attivit di interesse generale; dallaltra,
stabilisce che sempre il pubblico a dover intervenire a
copertura delle esigenze di carattere generale nel caso in
cui lautonoma iniziativa dei privati non si concretizzi.
Lintervento del privato nellesercizio di attivit di
interesse generale va supportata e finanziata laddove
risponda a criteri di efficienza ed efficacia, che sia, cio,
idonea a soddisfare i bisogni della collettivit. E, dinanzi
allo svolgimento di attivit di interesse generale da parte
dei privati, i pubblici poteri devono organizzarsi e
dimensionare la propria attivit nei settori coincidenti,
secondo le rispettive competenze.
La norma statuisce, nella sostanza, che le attivit di
interesse generale non sono monopolio esclusivo dei
pubblici poteri, potendo essere svolte anche dai privati,
la cui iniziativa autonoma va favorita.
Le attivit di interesse generale alle quali fa riferimento
lultimo comma dellart. 118 Cost. non sono le funzioni
amministrative intese in senso tecnico, le quali implicano
esercizio di poteri amministrativi. Esse, come vedremo,
sono riservate alla Pubblica Amministrazione, salvo le

ipotesi di munera espressamente previsti dalla legge in


capo
ai privati. La norma si riferisce, nella sostanza, al
complesso di operazioni e prestazioni materiali
supportate da attivit negoziale, e che si esplicano in
settori tipici quali, ad esempio, lassistenza e cura di
malati, anziani e disabili, manutenzione e cura di beni
culturali, dellambiente, programmi di ricerca scientifica e
tecnologica.
Elemento centrale nel rapporto tra enti del governo
territoriale e soggetti privati da rinvenirsi nella
locuzione favoriscono. Ma occorre preliminarmente
individuare leffettiva portata della norma in esame.
La disposizione costituzionale non si limita, come alcuni
hanno sostenuto, a prevedere la possibilit che gli enti
favoriscano liniziativa dei privati, quanto a sancire un
vero e proprio obbligo giuridicamente rilevante in capo
agli enti.
Ci comporta, da una parte, la predisposizione di
condizioni idonee a consentire ai privati di essere favoriti
e sostenuti nellesercizio di attivit di interesse generale;
dallaltra parte, nella fase successiva al sorgere delle
iniziative dei cittadini, lesplicazione del principio di
sussidiariet in senso orizzontale si estrinseca attraverso
la predisposizione di infrastrutture, la concessione di
agevolazioni fiscali, lerogazione di fondi, la dislocazione
del personale dellente.
In tal modo possibile, laddove il privato operi con
efficienza ed efficacia, operare un risparmio di risorse

pubbliche grazie allautofinanziamento dei privati stessi.


I pubblici poteri non possono sostituirsi ai privati che gi
operino proficuamente in specifici settori di pubblica
utilit. Dalloperativit di detto principio deriva lesistenza
di uno specifico dovere di motivazione in capo alle
Pubbliche Amministrazioni nei casi di assunzione diretta
dellesercizio di attivit di interesse generale gi svolte
da un soggetto privato.
Lente dovr puntualmente motivare le ragioni che lo
hanno indotto allassunzione delle attivit di interesse
generale, con sostanziale estromissione del privato.
Ci che, in sostanza, gli enti territoriali e lo Stato sono
tenuti a favorire lautonoma iniziativa dei privati e
questo vale a distinguere lambito di operativit dellart.
118 da quello dei munera, ossia da quelle attivit
attribuite a soggetti privati direttamente dalla legge.
Viceversa, quelle attivit definite di interesse generale
sono quelle a cui sotteso un interesse generale quale
emergente dalla realt storico-sociale, vale a dire uno
specifico bisogno particolarmente rilevante per la
collettivit e al quale i pubblici poteri non hanno dato
risposta.
Le attivit in questione si svolgono attraverso operazioni
e prestazioni finalizzate al soddisfacimento dellinteresse,
nel rispetto, da parte dei privati, di-alcuni criteri di
carattere generale. Si tratta del criterio dell accessibilit
e universalit delle prestazioni, in ossequio al principio di
uguaglianza fra cittadini; della trasparenza in materia di
bilanci; del contenimento dei prezzi, per cui il servizio

fornito alla collettivit non deve avere un prezzo


superiore a quello che i soggetti pubblici avrebbero
imposto in caso di esercizio diretto del servizio. E il
rispetto di questi criteri che consente di connotare
lattivit svolta dai privati rispetto alle altre attivit e che
la fa rientrare nellambito di tutela della norma in esame.
Il principio di sussidiariet, sulla base di quanto detto fin
qui, implica lintervento sostitutivo dei pubblici poteri
quando il privato non sia in grado di esercitare
adeguatamente lattivit di interesse generale.
A ci si lega la rilevanza dei meccanismi di monitoraggio
e controllo delle attivit svolte dai privati, al fine di
valutale se lattivit sia in grado di soddisfare i bisogni e
le particolari esigenze della collettivit. La
costituzionalizzazione del principio della sussidiariet
orizzontale consente allindividuo di partecipare
direttamente e personalmente alla vita dello Stato quale
esplicazione della sua sovranit. Il cittadino diviene, cos,
soggetto attivo, capace di operare in prima persona,
concorrendo alla tutela degli interessi collettivi,
contribuendo a disegnare un modello di democrazia in cui
soggetti pubblici e privati agiscono in collaborazione
reciproca al fine di realizzare linteresse generale.

Politica e amministrazione
Lamministrazione intesa quale cura di interessi collettivi
esercitata dai vari organi ed enti a ci deputati, nel
rispetto del disegno costituzionale, ed sempre connessa

allattivit politica o perch sono gli organi politici


(sindaci, presidenti delle regioni, ministri) ad esercitare
direttamente i poteri amministrativi, o perch gli organi e
uffici che esercitano attivit di amministrazione sono
dipendenti dai primi, ovvero sottoposti alla loro direzione
e al loro controllo.
Politica da intendersi quale attivit degli organi di
governo di una data comunit, attraverso cui vengono
individuati gli interessi della collettivit, gli obiettivi da
perseguire nellambito dellazione di governo, i mezzi e le
risorse necessarie, e cos via. Nellambito dei limiti
stabiliti dallordinamento costituzionale, lattivit politica
libera nella determinazione degli obiettivi e dei mezzi,
si esprime attraverso le leggi e altri atti normativi,
nonch con atti di programmazione ed indirizzo, in
quanto tali, improduttivi di effetti diretti nei confronti dei
terzi. Ancora, lazione politica si caratterizza per il suo
esprimere posizioni di parte, dunque per la sua parzialit.
Amministrazione , al contrario, cura concreta di bisogni
ed interessi ed per definizione imparziale, cos come
statuito dallart. 97 Cost.
Essa, cio, deve svolgersi in base a criteri di
ragionevolezza, vale a dire senza commettere parzialit a
favore di un soggetto e a svantaggio di un altro. Inoltre,
lattivit amministrativa non completamente libera, nel
senso che sempre, in qualche modo, vincolata nel fine
da raggiungere, nei mezzi da utilizzare, nelle risorse da
impiegare, cose che, in linea di massima, sono stabilite
nellambito dellattivit politica attraverso le leggi.

La distinzione tra attivit politica e attivit


amministrativa , prima di tutto, una distinzione
funzionale, nel senso che, laddove organi politici operano
nellesercizio di attivit amministrativa, cio sono titolari
di poteri di amministrazione e li esercitano in concreto,
essi sono assoggettati alle regole proprie della funzione
amministrativa e non possono operare con le modalit
proprie dellagire politico.
In realt, tale principio aveva particolare rilevanza
precedentemente alle riforme del 1993-1998, con le quali
stato introdotto nel nostro ordinamento il principio della
separazione delle competenze tra politica e
amministrazione, direttamente attuativo dellart. 97 Cost.
Lessenza del principio in esame potrebbe essere
riassunta cos: lattivit amministrativa viene scissa in
due fasce spettanti lima agli organi politici, i quali si
esprimono attraverso atti normativi a carattere generale,
di programmazione e di indirizzo, aventi sempre natura
amministrativa, ma non direttamente produttivi di effetti
nei confronti dei terzi (attivit di alta amministrazione);
laltra nella quale sono accomunate tutte quelle attivit
produttive di effetti diretti nei confronti dei terzi e che
spettano alla titolarit dei dirigenti (uffici a titolarit
burocratico-professionale).
Nonostante la sussistenza di tale principio, la sfera
politica e quella, amministrativa sono intimamente
connesse.
Prima di tutto, la previsione di-poteri di programmazione,
indirizzo e controllo attribuiti allautorit politica nei

confronti dei dirigenti. Si tratta della previsione legislativa


dellinsieme delle regole concrete e degli obiettivi da
raggiungere, che sono fissati dallautorit politica
nellambito dei programmi politici pi generali e che
attengono alla sfera della politica. I dirigenti hanno il
compito di rendere concrete tali previsioni, per cui
necessario effettuare un controllo sulla loro attivit,
relativa ai risultati raggiunti o non raggiunti, e che spetta
allautorit politica che la esercita utilizzando strutture e
strumenti adeguati.
In secondo luogo, la disciplina delle nomine dei dirigenti,
la quale spetta allautorit politica, e che ha grande
rilevanza con riferimento alla garanzia del corretto
funzionamento dellamministrazione.
Le recenti modifiche alla disciplina del pubblico impiego
hanno profondamente trasformato il sistema delle
nomine alla titolarit degli uffici burocratico-professionali,
introducendo due istituti che consentono allautorit
politica di disporre della titolarit degli uffici professionali
a sostanziale riequilibrio per la sottrazione di compiti di
amministrazione attiva.
Un primo istituto quello del rapporto di ufficio a
termine, per cui la titolarit di ogni ufficio dirigenziale a
termine, entro un minimo e un massimo previsto dalla
legge. Spetta allautorit politica procedere alla
fissazione del termine dellincarico e delleventuale
rinnovo di esso, il che pone il titolare dellufficio in uno
stato di soggezione che pu influire sullesercizio
dellattivit amministrativa.

Altro istituto quello in gergo definito spoil system. Si


tratta della titolarit di uffici di vertice di una determinata
Amministrazione con una pi marcata connessione
rispetto agli organi politici, dei quali segue la sorte. In
sostanza, il titolare dellufficio viene nominato e decade
dallufficio rispettivamente con linstaurazione e
cessazione della carica dellorgano politico.
Per concludere, da quanto detto fin qui, emerge con
sufficiente chiarezza come lamministrazione, che per
definizione e per espressa previsione costituzionale deve
essere imparziale, sia, in realt, fortemente legata alla
politica che, per definizione, parziale, con forti elementi
di contraddittoriet che mostrano come il principio di
separazione non sia, in effetti, del tutto assestato.
Risulta, pertanto, necessario garantire un assetto
fisiologico del collegamento tra politica e
amministrazione, al fine di assicurare il buon andamento
complessivo del sistema di governo, in quanto solo
unamministrazione imparziale garantisce il suo corretto
funzionamento al servizio dei cittadini.

Sulle Amministrazioni
Indipendenti
Il legame tra politica e amministrazione sussiste
nellambito della cd. amministrazione attiva, che indica il
complesso delle attivit tese alla cura concreta degli
interessi della collettivit ed con questa azione che si
perseguono i fini che la politica ha fissato.

Accanto ai compiti di amministrazione attiva, vi sono altri


aspetti dellagire amministrativo che non hanno ad
oggetto la cura diretta degli interessi mediante azioni
concrete, quanto una serie di attivit di supporto al fine
di garantirne lo svolgimento conformemente alle leggi. Si
tratta delle funzioni consultive e di controllo affidate, in
via
di principio, ad organi estranei al potere politico ed
operanti in posizione di terziet, in quanto tali, dunque,
indipendenti.
Tali organi sono soggetti solo alla legge, ma svincolati da
qualsiasi influenza del potere politico ed operanti in
specifici settori dellamministrazione attiva che
necessitano di una gestione non solo imparziale ma,
prima di tutto, indipendente dalla sfera politica.
Essi sono chiamati a vigilare sul rispetto di determinate
norme di trasparenza e corretta gestione da parte di una
serie di soggetti sociali (banche, assicurazioni,
operatori del mercato finanziario), nonch a garantire,
attraverso lesercizio di poteri repressivi e sanzionatori,
una serie di diritti della persona e correla di concorrenza
tra imprese.
In tutti questi campi dellamministrazione e in tutti quelli
stabiliti dalle leggi di settore, lAutorit indipendente
opera in posizione di terziet, al di fuori dellinfluenza del
potere politico, con una sostanziale irresponsabilit di
detti organi davanti al Parlamento, il che rappresenta una
evidente eccezione al modello dello Stato parlamentare.
In questi settori, il principio dell imparzialit e della

separazione dellamministrazione dalla politica tocca


livelli massimi, al punto che lamministrazione viene ad
assumere alcuni caratteri propri della giurisdizione.
Amministrazioni indipendenti
Come si accennava in precedenza, nellambito
dellorganizzazione statale sono state costituite alcune
pubbliche Amministrazioni, caratterizzate da una
completa indipendenza dallautorit politica e sottoposte
ad un regime giuridico particolare. Si tratta delle cd.
Amministrazioni indipendenti, costituite dalla legge per
governare determinati settori dellamministrazione
sostanziale, secondo moduli organizzativi e funzionali
svincolati da qualsiasi relazione con lorganizzazione
ministeriale.
Le amministrazioni indipendenti sono entrate a far parte
del nostro ordinamento fin dagli anni 90, anche se gi
prima vi erano Amministrazioni dotate di particolare
indipendenza, di recente ulteriormente rafforzata (Banca
dItalia, CONSOB Commissione nazionale per le societ
e la borsa; ISVAP istituto per la vigilanza sulle
assicurazioni private).
Queste organizzazioni presentano alcuni tratti
organizzativi comuni, in cui si concretizza la specifica
caratteristica della indipendenza da qualsiasi ingerenza
dellautorit di governo, e che possiamo raggruppare in
due grandi categorie:
- autonomia organizzativa intesa come capacit di
determinare la propria organizzazione con il solo vincolo
del rispetto della legge, ma senza alcuna soggezione al

potere regolamentare e direttivo dellautorit di governo;


ma anche come capacit di determinare la propria azione
nellesercizio dei poteri attribuiti dalla legge, anche se
necessario, attraverso la produzione di atti di normazione
secondaria;
- indipendenza intesa come caratteristica dei titolari degli
uffici dellorganizzazione, a garanzia delleffettivo
funzionamento delle capacit precedentemente
evidenziate e della effettiva indipendenza
dellorganizzazione.
Queste organizzazioni si caratterizzano, dunque, per
lesclusiva soggezione alla legge e non al potere
regolamentare e direttivo del Governo.