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LEZIONE N°1
Ordinamento giuridico e realtà economica.
La nostra vita si svolge in mondo apparentemente libero, in realtà è costituito da un
insieme di norme che sin dalla nascita e fino alla morte dirigono le nostre azioni. L’insieme
di queste norme rappresenta uno dei significati della parola “diritto”, il primo indica una
pretesa, mentre appunto il secondo significato simboleggia questo insieme di regole che
viene definito ordinamento giuridico. La norma giuridica inoltre non è asettica, ovvero
tiene conto della realtà circostante ed ha un obbiettivo.
la norma giuridica inoltre viene scritta dal legislatore, e non costituisce un vincolo, ovvero
noi tutti siamo liberi di infrangere determinate regole ma almeno siamo consapevoli che
facendolo andremo incontro a delle ripercussioni. La norma viene scritta dal legislatore,
che in Italia corrisponde al Parlamento.
Il Parlamento viene votato dai cittadini e proprio per questo viene detto democratico, ed
è diviso in :
-) senato
Che cos’è l’analisi economica del diritto ? Tramite analisi economica del diritto si
intende verificare l’adeguatezza dell’ordinamento giuridico, non tramite criteri astratti di
giustizia, ma occorre verificare la sua efficenza in base agli effetti che si intendono
perseguire. Riguardo l’efficienza dobbiamo dire che con l’apertura del mercato europeo,
le imprese si sono rese conto che mo potevano competere in determinati paesi o che
altre imprese straniere avrebbero potuto entrare nel mercato italiano sfruttando dei
vantaggi portati dalle proprie norme, si parla in questo caso di concorrenza fra norme.
Per evitare ciò si sono unificate alcune norme dei vari ordinamenti cercando di renderle
efficaci ed efficienti, ovvero che producessero determinati effetti che permettessero il
raggiungimento degli obbiettivi prefissati. Per visualizzare l’efficienza si comparano i
diversi esiti di una determinata norma e si individuano le modalità con cui la norma
giuridica deve essere indirizzata e regolamentata. Possiamo inoltre dire che il diritto non
viene visto con una concezione statica ma dinamica in tanto i vincoli che impone devono
essere continuamente modificati considerando la situazione economica vigente. Quindi
in parole spicce l’analisi economica del diritto è quella disciplina giuridica che studia
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l’intervento pubblico nel settore economico e fornisce gli strumenti per regolamentare il
fenomeno micro e macro economico.
In generale possiamo dire che la vita sociale è organizzata dal diritto, ovvero da
quell’insieme di regole giuridiche ( con una sanzione ) e non. La norma giuridica che
compone un’ordinamento può nascere per volere dello stato, oppure per volere di privati
(contratto). Essa in generale è composta da un precetto(comportamento da tenere) e
dalla sanzione.
Le regole possono differenziarsi come giuridiche : ovvero disciplina i rapporti tra gli
individui, sono funzionali al raggiungimento di interessi comuni e sono caratterizzate dalla
coattività e dalla presenza di meccanismi sanzionatori, oppure come comportamentali :
ovvero quelle religiose o morali che disciplinano i comportamenti ma sono affidate
all’adesione spontanea dei membri. Entrambe le regole come dice l’articolo 1343 del c.c.
non devono essere contrarie all’ordine pubblico o al buon costume.
A chi sono dirette tutte queste norme di cui abbiamo parlato ? Beh i destinatari sono i
soggetti a cui l’ordinamenti riconosce diritti e doveri, e possono essere le persone fisiche
con capacità giuridica e di agire, ma anche persone giuridiche, ovvero figure soggettive
immateriale come : lo stato o gli enti pubblici e privati.
Gli enti pubblici, a differenza di quelli privati vengono costituiti per l’interesse di fini
comuni o meglio pubblici generali e possono sia nascere come enti pubblici oppure il
gruppo istituzionale passa nelle mani dello stato, diventando in tutto o in parte
quest’ultimo. Gli enti pubblici sono dunque istituiti per un interesse comune ad una
determinata comunità, con la democrazia pluralista si sono diffusi diversi apparati
pubblici tanto da essere in alcuni casi in conflitto fra loro (sviluppo industriale vs tutela
ambientale). Schematizzando conviene fare una suddivisione degli enti pubblici: ci sono
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gli enti pubblici territoriali che trovano il loro potere cosi come il loro limite nell’esercizio
all’interno di un territorio (regioni e province); enti pubblici economici (non territoriali) che
si dotano sostanzialmente di mezzi e strumenti privatistici, possiedono un personale
patrimonio quanto un proprio personale svolgente attivita economica, coincidono con la
pubblica amministrazione solo per alcuni atti come approvazione del bilancio (non
facendone parte), anche per il fatto che gli organi di vertice sono eletti dai ministeri
competenti per il settore. Un tempo erano numerosissimi, oggi meno perche molti sono
divenuti società per azioni anche perche si adattano molto facilmente alle esigenze del
mercato avendo come unico oggetto lo svolgimento di attivita commerciale (lo sono la
SIAE, l’agenzia del demanio); enti pubblici non economici tutto cio che non rientra nelle
categorie precedenti, sono particolarmente disomogenei e sono enti di stato, istituti di
servizio, di previdenza assistenza ecc..( INSTAT, INPS, IMPDAP ecc..). La norma posta dal
legislatore vive grazie all’interprete in quale deve appunto interpretare l’intenzione del
legislatore attualizzandola alla circostanza presente. Da qui distinguere ratio legis (ragion
d’essere della norma) e tentio legis (intenzione del legislatore).
Per concludere questa lezione distinguiamo gli ordinamenti di civil law e quelli di
common law :
1) civil law = l’ordinamento di civil law si fonda essenzialmente su un ruolo importante
dell’università e su un sistema di codici che indicano cosa fare o meno. Il fine è la
certezza del diritto, combattendo l’arbitrio giudiziale E l'abuso dell'interpretazione dei
giuristi. Applicando la legge, pronunciano sentenze che una volta passate in
giudicato, fanno stato fra le parti, ossia le sentenze determinano un accertamento e
definizione della lite vincolante per i soggetti in causa ma con efficacia limitata sia dal
punto di vista soggettivo che oggettivo. Soggettivo in quanto la sentenza non vale nei
confronti di chi sia restato estraneo al processo, Oggetti o perché la sentenza
definisce solo quella determinata lite e non altri.
LEZIONE N°2
Le 3 entità dello stato.
Lo stato è un ordinamento giuridico a fini generali e posto in una posizione di
supremazia.
In senso lato con stato intendiamo una situazione in cui si trova un’entità. Quindi già da
questa piccola premessa capiamo che con il termine stato intendiamo più cose. Ad
esempio può anche essere definito come una forma particolare di organizzazione del
potere politico che esercita il monopolio della forza legittima su un determinato territorio e
si avvale di un apparato amministrativo.
Per concludere lo Stato viene anche definito come l’ente primario e originario, autonomo
ed indipendente che si costituisce con un proprio ordinamento e produce diritto con
potere di supremazia. Con quest’ultima definizione possiamo sottintendere le due
caratteristiche fondamentali dello stato : l’indipendenza, data dalla sovranità, e l’apparato
autoritario.
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• Il territorio
• Il popolo
• La sovranità
1) con territorio si intende quell’ambito spaziale entro il quale lo Stato esercito la propria
sovranità. Ovviamente anche questo spazio è delimitato da dei confini che possono
essere naturali, come il mare, o artificiali, come San Pietro. Con quest’ultima non si
intende ovviamente il Santo ma il Vaticano, il quale gode dell’immunità territoriale. Lo
Stato infine può trovarsi nella situazione in cui la sovranità va al di fuori del territorio,
parliamo di extraterritorialità.
2) Con popolo intendiamo una comunità di individui a cui lo stato conferisce lo status di
cittadino. A tale popolo viene attribuita la cittadinanza che si può acquistare per
nascita, per estensione, per beneficio di legge o per naturalizzazione. È importante
non confondere il concetto di popolazione, ovvero un concetto demografico che
comprende i cittadini e non, e il concetto di nazione, un concetto sociologico che fa
riferimento ad un’entità etico-sociale costituita da individui che hanno in comune usi e
costumi. Riguardo il concetto di popolo dobbiamo fare un piccolo approfondimento
riguardo lo ius sanguinis e lo ius soli. Grazie alla legge Italiana del 1992, si è cittadini
italiani se almeno uno dei due genitori è italiano. Tale legge inoltre prevede lo ius soli
temperato ovvero il diritto di acquisire la cittadinanza italiana a tutti quelli che
nascono nel nostro Paese, ma prevede che possano ottenere la cittadinanza tutti quei
bambini stranieri nati in Italia da genitori stranieri, se almeno uno dei due genitori si
trova legalmente in Italia da almeno 5 anni.
3) Con sovranità si possono trovare più accezioni. Intanto con sovranità si intende una
forma tipica di organizzazione del potere politico, cioè quel tipo di potere sociale che
si basa sulla forza per convincere i soggetti a tenere certi certi comportamenti, può
inoltre ricorrere agli apparati repressivi. Riguardo il potere politico, esso si basa sul
principio di giustificazione detto legittimazione, nel senso che il potere politico deve
essere legittimato dal consenso popolare. La sovranità è il più qualificante tra i tre
elementi che caratterizzano lo stato moderno, con essa si intende l’elemento
intrinseco e fondamentale di ogni ordinamento pubblico autonomo. Con lo stato
assoluto rappresentava il potere sommo nei confronti dei sudditi mentre nello stato
moderno consiste non solo nella forza pubblica ma il monopolio di essa su un certo
territorio, su cui vive una popolazione. La sovranità si divide in : interna ovvero indica
la supremazia dello Stato sul proprio territorio, qualsiasi centro di potere non è
superiore ad esso, ed esterna, ovvero l’indipendenza dello Stato rispetto agli altri
Stati. Ciò viene espresso dall’articolo 7 della costituzione che vede lo Stato e la
Chiesa come indipendenti e sovrani. La sovranità italiana però non può essere
considerata assoluta, in quanto limitata sotto vari aspetti. ciò è sottolineato dagli
articoli 10 e 11 con i quali la costituzione si conforma con le norme internazionali e
ammette limitazioni alla propria sovranità purché sia per promuovere la pace tra le
varie nazioni. Per quanto riguarda il concetto di Sovranità non possiamo non parlare
dell’articolo 1 della costituzione : "L’Italia è una Repubblica democratica, fondata sul
lavoro. La sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della
Costituzione”. I mezzi con i quali il popolo può servirsi sono : il corpo elettorale (art.
48), i partiti (art.49), i referendum (art.75) e vengono stabiliti anche i limiti entro cui può
avvenire. Per concludere con la sovranità, essa non può essere assoluta ma è limitata
a causa di tre circostanze : 1) non è esercitata direttamente ma inserita in un processo
rappresentativo basato sul suffragio universale 2) la diffusione di costituzione rigide
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modificabili con procedure complesse e garantite dalle Corti Costituzionali 3) si
incontrano limiti giuridici difficilmente superabili.
LEZIONE N°3
In questo capitolo parleremo di forma di stato e forma di governo. La forma di stato, è
l’insieme dei principi che guidano le relazioni fra pubblici poteri e la comunità di cittadini.
Esistono differenti tipi di Stato tanto che è difficile tracciare una chiara linea distintiva,
però possiamo fare degli esempi : lo Stato unitario, in cui gli apparati sono centralizzati, lo
Stato federale o lo Stato regionale, formato da entità territoriali con autonomia legislativa
ed amministrativa. Per quanto riguarda la forma di governo, essa indica l’insieme dei
principi che definiscono le relazioni tra gli organi costituzionali e in particolare il sistema di
allocazione della funzione di indirizzo politico.
1) stato assoluto = l’accentramento del potere era nelle mani del sovrano che esercita
direttamente o non, tutte le funzioni dello stato producendo norme, eseguendole e
dando giustizia. La giustificazione del potere dei governanti si basava sulla
trascendenza del volere divino e dinastico. Con il tempo si è verificata la
subordinazione del Monarca all’ordinamento dello stato e quindi al diritto. La
subordinazione del potere di governo al diritto è l’elemento fondante dello Stato di
diritto, ovvero quella forma di Stato che assicura tramite gli atti della Pubblica
Amministrazione, che devono esser conformi alla legge, la salvaguardia e il rispetto
dei diritti e delle libertà dell’uomo. Il fatto che gli atti della PA sono conformi alla legge
è il principio di legalità
4) Stato totalitario = nel quale viene esaltato il concetto di Stato che controlla quasi
ogni aspetto della vita di un individuo, attraverso il massiccio uso della propaganda,
che cerca di plagiare le menti di tutti i cittadini con una ideologia di stato. Ne è un
esempio lo stato socialista che nasce in Russia, in cui viene sostituita la proprietà
privata con la proprietà dello stato che determina l’eliminazione della distinzione in
classi.
Le forme di governo.
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Le forme di governo corrispondo al modo con il quale le funzioni fondamentali dello Stato
vengono ripartite tra i vari organi costituzionali.
LEZIONE N°4
Il governo.
Come si forma il Governo ? Vengono seguiti 2 procedimenti distinti ma successivi :
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• Il secondo procedimento è il conferimento della fiducia che secondo l’articolo 94.
In parole più pratiche dopo le dimissioni del Presidente del Consiglio uscente, il
Presidente della Repubblica procede alle consultazioni, convocando non solo i gruppi ma
anche gli ex presidenti in un atto di cortesia, successivamente conferisce l’incarico ad un
soggetto con riserva. Il Presidente della Repubblica nomina con decreto il Presidente del
Consiglio e i ministri da quest’ultimo proposti. E se si trova un accordo il Presidente del
Consiglio controfirma il decreto. Mentre se dovesse rifiutare il Presidente della Repubblica
deve fare altre consultazioni.
Entro 10 giorni dal giuramento il governo deve presentarsi alle camere. Dove la mozione
di fiducia presentata dei gruppi di maggioranza, viene votata per appello nominale e Deve
essere bello motivata. La mozione di sfiducia Deve essere firmata da almeno un 10º dei
componenti della camera E non può essere messa in discussione prima di tre giorni dalla
sua presentazione.
I ministri.
O meglio il principio ministeriale è un organo istituzionale formato da funzioni politiche e
funzioni amministrative
La Pubblica Amministrazione.
Le pubbliche amministrazioni assicurano l'equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito
pubblico. Essi sono organizzati in modo da assicurare l'imparzialità secondo disposizioni
di legge. Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso e i
pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della nazione.
• La legalità
vi sono inoltre degli organi che vengono definiti ausiliari in quanto svolgono delle funzioni
di controllo di consulenza si amministrativa che giuridica per il governo e Parlamento E
vengono qualificati come organi a rilevanza costituzionale E sono il consiglio nazionale
dell'economia del lavoro che un organo di consulenza per le materie per le funzioni
attribuitegli E da iniziativa legislativa e può contribuire all'elaborazione della legislazione
economica sociale, il Consiglio di Stato chi è un organo di consulenza giuridico
amministrativa E di tutela alla giustizia nell’amministrazione.
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In caso di impedimento permanente o di morte o di dimissioni del Presidente della
Repubblica, il Presidente della Camera dei deputati ,indice la elezione del nuovo
Presidente della Repubblica entro quindici giorni, salvo il maggior termine previsto se le
Camere sono sciolte o manca meno di tre mesi alla loro cessazione.
Come dice l’articolo 87 il Presidente della repubblica è il capo dello stato e rappresenta
l’unità nazionale. Egli indice le elezioni delle nuove camere e ne fissa la riunione. Egli
inoltre promulga le leggi ed emana i decreti aventi valore di legge. Nei casi indicati dallo
stato nomina le funzioni di stato. Egli può concedere la grazie e commutare pene ed ha il
comando delle forze amate e presiede il consiglio supremo di difesa
Come dice l’articolo 88 il presidente della repubblica può sciogliere una o entrambe le
camere tranne nei ultimi sei mesi di mandato.
Come di dice l’articolo 89 nessun atto del Presidente della repubblica è valido se non è
controfirmato dai ministri.
Come dice l’articolo 90 il Presidente non è responsabile degli atti compiuti nell’esercizio
delle sue funzioni a meno che per alto tradimento o attentato.
Il Parlamento.
La nostra è una democrazia rappresentativa fondata sulla centralità del Parlamento,
organo depositario della volontà popolare. Inoltre la nostra è una delle prime costituzioni a
parlare di partiti politici, opere quegli strumenti attraverso i quali cittadini concorrono alla
politica nazionale con metodo democratico.
Il Parlamento si compone di :
1) camera dei deputati = essa è una delle due assemblee legislative o camere, e viene
eletta a suffragio universale e diretto su base nazionale. Possono diventare deputati
tutti gli elettori che nel giorno delle elezioni hanno compiuto i 25 anni di età. Le
elezioni avvengono in circoscrizioni regionali e subregionali. Ciascuna camera fa delle
deliberazioni che per essere valide richiedono la maggioranza dei loro componenti
salvo che la costituzione non prescriva una maggioranza speciale.
2) senato della Repubblica = esso è l’altra delle due assemblee legislative o camere.
Al contrario della camera dei deputati viene eletto su base regionale il numero dei
senatori È 315. I senatori sono eletti a suffragio universale e diretto dagli elettori
chiamo superato il 25º anno di età ma possono essere soltanto letti chi ha più di
quarant'anni. Inoltre chi è stato presidente della Repubblica è senatore di diritto e a
vita.
Art 63. Quest’articolo dice che ciascuna camera elegge i suoi componenti, il presidente e
l’ufficio di presidenza. Che sono due organi che assicurano organizzazione e il
funzionamento delle camere.
Art. 64. Quest’articolo dice che ciascuna camera adotta il proprio regolamento a
maggioranza assoluta dei suoi componenti
Art. 68. Quest’articolo delinea l’immunità. I membri del parlamento non possono essere
chiamati a rispondere delle opinioni espresse e dei voti dati nell’esercizio delle loro
funzioni.
Art. 69. Quest’articolo delinea il concetto di indennità. I membri del parlamento ricevono
un’indennità stabilita dalla legge.
Le leggi vengono promulgate e quindi rese esecutorie dal Presidente della Repubblica
entro un mese, dopo l’antecedente approvazione. Le leggi sono pubblicate subito dopo la
promulgazione ed entrano in vigore il 15º giorno successivo alla loro pubblicazione. Tale
legge possono essere abrogate totalmente o parzialmente attraverso un referendum
popolare.
Decreto legislativo o legge delega, è quell’atto normativo avente forza di legge adottato
dal potere esecutivo per delega del potere legislativo. Ma l’esercizio della funzione
legislativa non può essere delegato al Governo se non con determinazione di principi e
criteri direttivi e soltanto per un lasso di tempo limitato e per oggetti definiti. Il governo
non può senza delegazione delle camere emanare decreti aventi forza di legge.
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2) Lunghezza = la costituzione è lunga in quanto disciplina alle regole generali
dell'esercizio del potere pubblico, la produzione delle leggi e contiene principi delle
disposizioni analitiche riguardanti diverse materie.
Articolo 3 = tutti I cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge,
senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di
condizioni personali e sociali. È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di
ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l'uguaglianza dei cittadini,
impediscono il piano sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti I
lavoratori all'organizzazione politica, Economica e sociale del paese.
Quest’articolo prevede due tipi di uguaglianze, quella formale, che prevede
l’uguaglianza di fronte alla legge per tutti, e quella nella legge, che impone al legislatore
di fare il suo compito senza considerare sesso, razza o religione. Un’ interpretazione di
questo articolo ci traduce con il principio di ragionevolezza secondo il quale ogni
disparità di trattamento da parte del legislatore non deve essere arbitraria irrazionale ed
ingiustificata. Ciò sottintende che il legislatore Devi trattare le situazioni eguali in
maniera eguale E quelle diverse in maniera razionalmente diversa. Norme di legge
contrastano questo articolo vengono dichiarate dalla stessa corte costituzionale,
illegittime. Con questo articolo possiamo anche spiegare l'intervento del pubblico
potere nell’economia, in quanto se non vi fosse un intervento statale non si potrebbero
garantire le stesse opportunità per tutti.
Articolo 11 = l'Italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri
popoli e come mezzo di risoluzione delle controversie internazionali ; consente in
condizioni di parità con gli altri Stati alle limitazioni di sovranità necessarie ad un
ordinamento che assicuri la pace la giustizia fra le nazioni ; promuove e favorisce le
organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo.
Articolo 12 = La bandiera della Repubblica è il tricolore italiano: verde, bianco e rosso, a
tre bande verticali di eguali dimensioni.
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DIRITTO PUBBLICO DELL’ECONOMIA
(SLIDES PIU LIBRO)
Ogni anno dal 1985 il 9 maggio si festeggia per ricordare il cammino dell’integrazione
politica europea. Infatti il 9 maggio del 1950 con la dichiarazione Schuman si sanciva la
costruttiva convergenza che solamente nel 2007 avrebbe portato alla nascita dell’Unione
Europea.
Intorno agli anni cinquanta quindi comincia a prendere piede la necessità e la voglia di
istituire una forza politica esterna ai partiti tradizionali. Questo sentimento fu
rappresentato dal manifesto di Ventotene, scritto da Rossi e Spinelli, un documento che
promuoveva un’unità europea fondata sui principi di pace e libertà. La cooperazione tra i
popoli e dunque i superamento della dimensione territoriale mosse i primi passi prima
della dichiarazione Schuman come dimostra la costituzione italiana con l’articolo 11
(l’italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli e come
mezzo di risoluzione di controversie internazionali; consente, in condizioni di parità con gli
altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e
la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a
tale scopo.)
Quest’impulso unitario ha la prima risposta concreta nel 1949 con l’istituzione del
Consiglio d’Europa (CdE) (da non confondere con il consiglio europeo) il quale nel 1950
approva la Convenzione Europea per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo (CEDU).
In parallelo con la dichiarazione Schuman parte l’avventura europea con l’istituzione della
Comunità Economia del Carbone e dell’Acciaio (CECA) da parte di sei stati membri
(ITALIA, FRANCIA, GERMANIA OCCIDENTALE, BEGLIO, PAESI BASSI E
LUSSEMBURGO) che facevano già parte del CdE.
Per cogliere quest’evoluzione del cammino unitario possiamo dividere il tutto in tre fasi.
2) Corte di Giustizia, che svolgeva il ruolo di giudice nelle controversie relative alle
politiche affidate alla CEE e di interprete delle norme del trattato.
Ognuna delle tre comunità però aveva un differente Consiglio e una diversa
Commissione, che aveva il potere di iniziativa legislativa e di controllo.
Successivamente però con il trattato di Bruxelles entrato in vigore nel 1967 le tre
comunità (CEE, CECA e CEEA) saranno guidate da una Commissione unica e da un’unico
Consiglio. Tale trattato infatti fu denominato trattato di fusione degli esecutivi. Con questo
trattato inoltre si uniscono i bilanci, che diventano unificati.
Inoltre in questa prima fase vengono definite una serie di politiche dell’integrazione
giuridico-economia, come quella su Mercato Economico Comune.
In realtà da tutto ciò si evinceva già l’obiettivo finale principale : la creazione di un’ente
sovrastatale. Ad esempio si cominciano ad implementare le competenze tramite l’utilizzo
della clausola di flessibilità, secondo la quale la Comunità/Unione poteva intervenire
quando un azione fosse propensa ad un fine comune. In secondo luogo vengono
delineati i due elementi caratterizzanti dell’ordinamento Comunitario : l’effetto reddito
delle norme europee all’intra degli stat membri e il primato del diritto comunitario rispetto
a quello statale. A questi due elementi possiamo aggiungere una sentenza secondo la
quale gli stati membri sono chiamati a rispondere della violazione di questi obblighi con
procedure avviate dalla Commissione e sancite dalla Corte di Giustizia. L’intero processo
giurisprudenziale è dunque affidato alla Corte di Giustizia, anche detta Corte di
Lussemburgo, la quale ha anche elaborato una Carta Costituzionale di base (Community
of law) che deve inserirsi in maniera diretta all’interno di ogni ordinamento statuale
facendone parte.
Il primato del diritto europeo non è tuttavia assoluto, esso si ferma di fronte ai principi
costituzionali fondamentali e inderogabili. (principio dei controlimiti)
Il primato del diritto comunitario si è sempre più consolidato e verrà poi ufficializzato con
il tratto di Lisbona.
Nel 1979 avviene una svolta importante, ovvero vi è la prima elezione universale e
diretta dei rappresentanti dei popoli degli stati componenti delle comunità nel
Parlamento Europeo (PE), che sostituisce l’Assemblea formata da delegazioni di
parlamentari.
Di conseguenza da questo momento in poi nella coscienza dei cittadini esiste una sola
Comunità, e ci sono una Commissione, un Consiglio dei Ministri e un Parlamento
Europeo.
Dal 1979 al 2014 i poteri, prima di bilancio e poi legislativi e di controllo, del PE sono
progressivamente cresciuti.
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La seconda fase (1986-2001) : un processo di revisione semipermanente.
in realtà già nel 1984 c’è l’approvazione da parte del Parlamento Europeo di un’unione
europea che si andrà caratterizzando nel corso di questo periodo.
Nel 1987 viene firmato l’Atto Unico Europeo che rappresenta un primo traguardo di
integrazione politica attraverso tre direzioni :
3) Infine si pone la realizzazione del mercato interno come obbiettivo nel 1992
Riguardo quest’ultimo punto, proprio l’Atto Unico Europeo, rappresenta la prima grande
riforma dei trattati per il completamento del mercato unico, una spazio in cui vengono
eliminate le barriere alla libera circolazione e quindi si crea uno spazio senza frontiere
dove possono circolare liberamente merci, persone e capitali, tanto che la Corte di
Giustizia ha stabilito che un qualsiasi prodotto progettato in un determinato territorio
debba essere ammesso all’interno degli altri paesi a me no che non sia dannoso o
rischioso per quest’ultimo.
Nel 1992 viene firmato il Trattato di Maastricht (o trattato sull’unione europea), che
entra in vigore l’anno successivo.
Inoltre con questo trattato si introducono nuove forme di cooperazione tra i governi degli
Stati membri nel settore della difesa e in quello della giustizia e affari interni. Questa
cooperazione intergovernativa ,riguardo materie che in precedenza erano considerate
solamente statali, viene aggiunta al sistema già esistente della “Comunità”.
Possiamo inoltre dire che il Trattato di Maastricht era basato su tre pilastri : il primo è la
CE, il secondo è appunto la politica estera e di sicurezza comune PESC e il terzo è invece
la cooperazione riguardo la giustizia e gli affari interni GAI.
Inoltre nel 1997 viene firmato il patto di stabilità e crescita (PSC) ovvero un accordo tra i
paesi riguardo il controllo delle rispettive politiche di bilancio pubbliche, al fine di
rafforzare il percorso di integrazione monetaria. In base a questo patto gli stati membri
che soddisfacendo tutti i cosiddetti parametri di Maastricht ( sostenibilità della finanza
pubblica, stabilità dei prezzi e tasso di cambio) devono continuare a rispettare nel tempo
dei parametri relativi al bilancio dello stato (che risiedono nel primo parametro di
Maastricht) ovvero :
• Un debito pubblico al di sotto del 60% del PIL o comunque un debito pubblico
tendente al rientro quindi il rapporto debito p./PIL deve essere inferiore al 60%
Se non vengono rispettati questi parametri vi è una procedura di infrazione che si svolge
in tre fasi : avvertimento, raccomandazione, sanzione.
Nel 1997 viene firmato il Trattato di Amsterdam che entra in vigore nel 1999. Questo
Trattato porta numerose novità come ad esempio l’istituzione di una politica comunitaria
in materia di occupazione. Inoltre il Trattato di Amsterdam si adottano misure al fine di
avvicinare l’Unione ai cittadini e si rende possibile una cooperazione ancora più stretta tra
Stati membri. Riguardo proprio la cooperazione con il Trattato è stata istituzionalizzata la
facoltà di procedere ad una integrazione differenziata attraverso il meccanismo della
cooperazione rafforzata; in pratica si sancisce il diritto per quegli Stati membri che
intendono perseguire determinate politiche comuni a procedere anche in assenza di una
volontà comune di tutti i membri.
1) Criterio politico : vi devono essere istituzioni stabili garanti della democrazia, dello
stato di diritto e dei diritti umani
Interessante è che allo scopo di adeguarsi a tali condizioni alcuni paesi hanno addirittura
riscritto la Costituzione.
Nel 2001 viene firmato il Trattato di Nizza che entra in vigore nel 2003. si è occupato
fondamentalmente dei “vuoti” lasciati dal trattato di Amsterdam, ossia delle riforme
istituzionali necessarie per garantire il buon funzionamento delle istituzioni una volta
effettuato l’allargamento per diventare l’Unione a 25.
Infatti con esso sono stati principalmente revisionati i Trattati, ma non solo, infatti si
riducono i casi di voto all’unanimità, si modifica la ponderazione del voto e sia umentano
le materie rientranti nella procedura di codecisione.
Ma soprattutto con il Trattato si proclama la carta dei diritti fondamentali che tuttavia
entrerà in vigore solo con il Trattato di Lisbona. Questo passo però ci fa capire come si
sia passati dalla comunità dei mercati alla comunità politica dei diritti fino ad arrivare allo
spazio giuridico.
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La terza fase (2001-2009) : dal fallimento del Trattato per la Costituzione europea al
Trattato di Lisbona.
Di questa terza fase dobbiamo dire che nel 2002 cominciano a circolare le banconote e le
monete della nuova valuta. Al finire del 2001 inoltre il Consiglio europeo affida la revisione
dei Trattati alla Convenzione, facendo ciò cerca di rendere il tutto più democratico e
partecipando ma soprattutto si toglie il monopolio della Conferenza Intergovernativa. (La
CIG è un negoziato condotto tra i rappresentanti dei governi degli stati membri di un
gruppo o confederazione, in esito al quale i trattati possono essere modificati o
emendati.)
Inoltre nel 2004 viene firmato il Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa pero
non entra in vigore a causa dei “no” ai referendum in Francia e Paesi Bassi. Questo
trattato aveva l scopo di dare all’Unione un assetto politico chiaro riguardo alle sue
istituzioni e alle sue competenze, chiarire le modalità decisionali e la politica estera.
Il Trattato fu rivisto con il metodo convenzionale, introdotto proprio dal trattato non
errato in vigore, il quale consiste in una revisione ordinaria. In poche parole viene
convocata una Convenzione formata dai rappresentanti dei parlamenti nazionali ed
europeo ma anche dai capi della Commissione ( se riguarda modifiche istituzionali nel
settore monetario viene consultata anche la BCE) .
Il nuovo Trattato viene sottoscritto a Lisbona nel 2007 ma entra in vigore nel 2009. Con
esso l’UNIONE EUROPEA sostituisce la comunità europea.
L’unione non è più basata su tre pilastri ma ha una personalità giuridica unitaria, è
responsabile di politiche e azioni interne allo spazio giuridico europeo e di un'azione
esterna verso il mondo. Intanto nel 2004 gli Stati membri erano diventati 28, mentre
nell’eurozona 19.
Il Trattato di Lisbona.
Questo Trattato riforma, razionalizza ed unifica i Trattati precedenti ed è diviso, o meglio
composto in due parti :
Nel trattato inoltre è annessa la carta dei diritti fondamentali dell’UE. Ricapitolando il
Trattato di Lisbona è fondamentale, in quanto con esso si forma l’Unione europea come
la conosciamo oggi e se ne delineano le caratteristiche.
Con questo Trattato si segna una nuova tappa nel processo di creazione di un’unione
sempre più stretta tra i popoli dell’Europa. Vengono inoltre ripresi e confermati tutti quei
valori delineati dal Trattato di Maastricht come il rispetto della dignità umana, della
democrazia..
Con questo Trattato si specifica l’identità Europea e i principi democratici che possiamo
riassumere in quattro punti :
• l’Unione offre ai suoi cittadini uno Spazio di Libertà, sicurezza e giustizia senza
frontiere interne. Per garantire la sicurezza si introducono due importanti novità : si
valorizza il ruolo dell’Eurojust già istituito precedentemente, parliamo di un agenzia che
ha il compito di sostenere il coordinamento e la collaborazione tra le autorità nazionali
responsabili delle indagini e dell’azione penale. La seconda novità è rappresentata
dall’Europol, un agenzia che assicura la cooperazione di polizia per lo scambio di
personale e di informazioni tra le varie polizie nazionali.
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• l’Unione instaura inoltre un Mercato Interno ovvero uno spazio senza frontiere interne
per la libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali. Questo
mercato segue un complesso di finalità come lo sviluppo sostenibile dell’Europa basato
su una stabilità economica oppure come il progresso tecnologico e scientifico.
• l’Unione inoltre delinea una politica interna ed estera infatti promuove e afferma i suo
valori ed interessi nelle relazioni con il resto del mondo, richiamando valori come quello
della pace, della sicurezza e dello sviluppo sostenibile della terra. Inoltre viene data
vitalità all’azione esterna definendo una politica di difesa comune e anche una
politica estera e di sicurezza comune. l’Unione europea inoltre risponde
responsabilmente a questi valori e impegni, infatti è chiamata ad assicurare la coerenza
tra politiche e azioni. Inoltre riguardo proprio la politica interna, considerando che
all’interno dell’Unione vi debba essere assistenza reciproca fra i vari paesi dunque non è
possibile fare qualsiasi cosa leda l’interesse anche di un solo stato, infatti è possibile
che alcuni stati richiedano addirittura di essere esclusi da alcune parti di un determinato
trattato ricorrendo alla clausola opting out. Inoltre si può realizzare un’obbiettivo
comune anche senza la maggioranza in consiglio, tramite la cooperazione rafforzata
(di cui abbiamo anche parlato in precedenza) con la quale un minimo di 9 paesi
possono decidere di realizzare un obbiettivo comune dei Trattati non raggiungibile
dall’Unione nel suo insieme. L’unione rispetta ovviamente l’identità nazionale
degli stati per dimostrarlo si è istituito il comitato delle regioni ovvero un organo
consultivo dell’UE che rappresenta gli enti locali e regionali d’Europa.
Rivediamo le innovazioni principali che porta il Trattato di Lisbona. Esso rafforza i poteri
del PE. In qualità di unica istituzione dell'Ue eletta a suffragio universale diretto, il
Parlamento si è visto attribuire maggiori competenze. La «codecisione», ad esempio, è
diventata procedura legislativa ordinaria ed è stata estesa da 44 a 85 nuovi campi, tra i
quali troviamo l'agricoltura, la pesca, i trasporti e i fondi strutturali, oltre all'attuale “terzo
pilastro” di giustizia e affari interni nel suo insieme. Tale procedura pone il Parlamento
europeo sullo stesso livello del Consiglio dell'Ue, rafforzandone quindi il potere legislativo.
Il Pe ha ottenuto anche un ruolo maggiore nella definizione del bilancio comunitario.
Principi democratici.
I principi democratici alla base dell’Unione Europea sono ovviamente diversi. Significativo
è il concetto di cittadinanza europea, lo è talmente tanto da essere inserito nella Carta dei
diritti Fondamentali, anche detta Carta di Nizza, anche se l’Unione garantisce diritti a tutti
pur non essendo cittadini europei come la dignità. La libertà, l’uguaglianza ecc..
Inizialmente, in una prima fase, erano i parlamenti nazionali che ratificavano i Trattati ma
successivamente le cose cambiarono con la prima elezione diretta del parlamento
europeo composto da non più di 750 membri e dal Presidente, i cittadini europei
vengono rappresentati con un metodo digressivamente proporzionale ovvero ad ogni
paese spetta un numero di seggi, minimo 6 e massimo 96, a seconda della popolazione.
Il Parlamento europeo per garantire il buon funzionamento dello stesso si basa anche sul
contributo dei singoli Parlamenti Nazionali, ad esempio precedentemente abbiamo detto
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come avviene la partecipazione dei PN alla revisione straordinaria dei trattati. Riguardo
proprio la collaborazione tra i parlamenti, possiamo prendere in considerazione le novità
apportate dal Trattato di Lisbona come ad esempio la partecipazione dei PN alle decisioni
inerenti lo spazio di libertà, sicurezza e giustizia oppure come l’informazione anche ai PN
sulle domande di adesione all’Unione da parte di Paesi terzi.
-) un Parlamento europeo, che viene eletto ogni 5 anni direttamente dai cittadini di
conseguenza è la più alta forma di rappresentanza anche grazie allo stretto collegamento
con i PN
Il Consiglio europeo è composto dai capi di stato e di governo dei paesi. Fanno parte
del consiglio anche il presidente della Commissione UE e anche l’Alto rappresentante
della politica estera e della sicurezza. Il Consiglio definisce l’agenda politica dell’UE, cioè
gli orientamenti generali e e le priorità politiche, ma NON ADOTTA LA LEGISLAZIONE. Il
Presidente rappresenta (Donald Task) l’UE nel mondo esterno, è eletto dai membri del
consiglio a maggioranza qualificata (novità introdotta con il Trattato di Lisbona) e la sua
carica dura circa sei mesi e il suo mandato è rinnovabile una sola volta. Inoltre il Consiglio
europeo fa da mediatore fra gli Stati Membri in caso di controversia.
L’Ecofin non è altro che una delle formazioni in cui si riunisce il Consiglio dei ministri, e si
occupa del coordinamento e la sorveglianza della disciplina di bilancio ma anche
definisce specifici orientamenti di politiche economiche garantendone la sorveglianza.
Tutto ciò sta a segnare il superamento della divisione tra il controllo accentrato nella BCE
della politica monetaria e le competenze dell’Unione riguardo le politiche economiche da
sostenere.
Un’altra istituzione di cui non si può fare a meno di parlare è la Corte di Giustizia.
Quest’organo assicura che il diritto comunitario venga interpretato e applicato nello
stesso modo in tutti i paesi dell’UE, quindi che la legge sia uguale per tutti. Garantisce, ad
esempio, che i tribunali nazionali non si pronuncino in modo diverso sulla medesima
questione e che gli Stati membri e le istituzioni dell’Unione facciano quello che, in base
alle norme giuridiche, sono tenuti a fare. La Corte di Giustizia ha sede in Lussemburgo ed
è composta un giudice per ogni stato membro. La Corte di Giustizia inoltre ha anche il
ruolo di garante nei rapporti tra le istituzioni e gli SM, tranne per i settori della politica
estera e di sicurezza comune.
In poche parole la Corte di Giustizia cerca di risolvere le controversie:
tra gli Stati e le istituzioni europee; e tra gli Stati ed i cittadini, qualora i cittadini ritengano
che la legge dello Stato, vada contro una legge europea.
Per concludere con le istituzioni che fanno parte dell’Unione europea dobbiamo parlare
della BCE. Prima di andare a vedere come è composto quest’organo e le sue funzioni
dobbiamo ricordare che : a seguito dell’istituzione dell’Unione Monetaria Europea (UEM)
sancita con il Trattato di Maastricht che attraverso tre successive fasi concluse in un
processo diplomatico il cui esito è rappresentato dal conio e l’adozione di un’unica
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moneta : l’euro. In vista dell’introduzione dell’euro è stata istituita la Banca Centrale
Europea, che succedette l’IME, ovvero l’istituto monetario europeo, con il compito di
attuare la politica monetaria e la politica di vigilanza su gli enti creditizi. Sempre in questo
periodo, cioè verso il 99, viene istituito anche il Sistema delle Banche Centrali (SEBC) che
comprendeva tutte le banche centrali nazionali e la banca centrale europea.
La BCE inoltre ha una sua personalità giuridica e autonomia. Essa rappresenta l’unico
istituito di emissione della moneta comune ed è dotato di poteri normativi e di controllo
penetranti. Con l’istituzione della banca centrale europea si assiste ad un decentramento
delle banche centrali nazionali e quindi ad una restrizione della sovranità nazionale. la
BCE è tenuta a dare conto delle proprie attività riguardo la politica monetaria attraverso la
presentazione annuale di una relazione circa il suo operato.
Concetto di responsabilità.
Il concetto di responsabilità è molto importante, stiamo parlando a chi devono rispondere
le varie istituzione quindi verso chi o cosa sono responsabili delle loro azioni. Nel
Parlamento Europeo i parlamentari sono responsabili di fronte ai cittadini europei che li
eleggono, invece nel Consiglio dei Ministri i governi sono responsabili di fronte ai loro
parlamenti nazionali o ai loro cittadini. Per quanto riguarda la Commissione, essa è legata
dalla fiducia del PE. L’organo che sembrerebbe rimanere fuori il discorso è il Consiglio
europeo, esso infatti non è interamente responsabile ma ciascuno dei suoi componenti è
responsabile soltanto nei confronti del proprio SM.
Mercato interno.
Il mercato interno dal 1957 ha subito numerose trasformazioni tanto che con il Trattato di
Lisbona esso non solo viene considerato uno spazio senza frontiere con le quattro libertà
di circolazione ma anche uno spazio giuridico necessario al raggiungimento di determinati
obbiettivi. Per quanto riguarda le competenze L’UE ha competenza esclusiva sull’unione
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doganale e sulle regole di concorrenza ma l’Unione ha anche competenze concorrenti
con gli altri stati per alcuni aspetti.
Importante per gli obbiettivi del mercato interno è stato lo sviluppo delle reti trans-
europee riguardanti i settori delle infrastrutture, dei trasporti e delle telecomunicazione
che hanno permesso un rafforzamento sia dal punto di vista economico ma anche
sociale.
La prospettiva di uno spazio senza frontiere porta vantaggi anche ai cittadini europei
risolvendo problemi come la disoccupazione e la produttività. Per garantire ciò è
fondamentale il “buon funzionamento” del mercato interno e proprio per questo sono
state delicate misure precise in maniera sistematica e politica. Riguardo il lato politico di
queste misure, l’Unione è attenta che esse non arrechino perturbazioni allo stesso
funzionamento del mercato interno.
Il ruolo delle istituzioni europee rimane però generico e debole sia per le politiche
economiche dove ci si limita a dare indirizzi di massima, sia per le politiche occupazionali
dove si danno solamente orientamenti mentre per le politiche sociali addirittura ci si limita
a delle iniziative. Riguardo le politiche economiche, Commission, Consiglio e Consiglio
europeo intervengono in modo soft delineando gli indirizzi di massima e
raccomandazione e avvertimenti tramite il c.d. braccio preventivo. Se la Commissione
durante la sua sorveglianza individua degli errori nelle situazioni di bilancio o di debito
pubblico, avvia la procedura di disavanzo pubblico eccessivo il c.d. braccio correttivo. Gli
effetti di questa procedura sono efficace poiché risultano vincolanti e specifici.
La mancanza di unanimità all’interno della zona euro e fra gli stati membri con deroga, e
l’intensa crisi hanno dato luogo alla necessità di rafforzare i criteri di stabilità e
all’assunzione di ulteriori responsabilità da parte dell’Unione. Ciò diede vita al Fiscal
Compact, in quanto soprattutto con l’intensa crisi finanziaria servivano misure più
stringenti riguardo la politica economica. Quindi alle misure del PESC, ovvero della
politica estera e sicurezza interna, vengono aggiunte altre misure riguardanti il
coordinamento e la governance dell’Unione economico-monetaria. Tramite il FIscal
Compact inoltre per rafforzare il coordinamento e per sorvegliare meglio le regole viene
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completato e definito ulteriormente il six pack, cinque ordinamenti comunitari e una
direttiva riguardanti il bilancio al quale gli Stati Membri dovevano rifarsi.
Il Fiscal Compact quindi è entrato in vigore nel 2013, tranne per il Regno Unito, Croazia e
Repubblica Ceca. Il patto contiene una serie di regole, chiamate regole d’oro
Infine viene introdotto il cosi detto semestre europeo, una procedura che modifica le fasi
di bilancio all’interno degli Stati Membri con un intervento che precede e accompagna il
processo della loro formazione.
Dal punto di vista finanziario è molto importante il concetto di Bail out, ovvero il fatto che
l’Unione europea ne si fa carico e ne è responsabile dei bilanci degli Stati membri. Quindi
la distinzione fra bilancio dell’Unione e quello nazionale è netta. Inoltre per evitare
“allegrie” di bilancio sono vietate facilitazioni creditizie da parte della BCE o delle BCN.
l’unione, a livello finanziario, interviene solamente in situazione di emergenza eccezionali.
Negli anni della crisi, agi altri paesi in difficoltà è stato ribadito il concetto di divieto del
sostegno finanziario da parte dell’UE ma è stata affrontata l’emergenza attraverso
l’istituzione del Meccanismo Europeo di Stabilizzazione Finanziaria il cosi detto fondo
salva stati, poi confluito nel trattato extra_UE creando il Meccanismo Europeo di
Stabilità (ESM)
Negli ultimi anni la BCE ha visto il suo ruolo consolidarsi, soprattutto a fronte della grave
crisi economica, arrivando ad attuare due programmi che fino a pochi anni prima,
sarebbero stati considerati al di fuori delle sue competenze.
1) il programma OMT, anche detto scudo antispread, con il quale si vuole acquistare
titoli del debito pubblico in condizioni (tassi d’interesse) delfini te ex ante e
immodificabili. Pur la pesante critica da parte della Germania si è riconosciuta la
legittimità dell’OMT in quanto garantisce i principi cardine dell’Unione Monetaria
Europea. Questo programma come altri aveva l’obbiettivo di immettere liquidità nel
sistema creditizio che dopo la perdita di fiducia dei risparmiatori risultava illiquido.
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SISTEMA DELLE FONTI.
Le fonti del diritto sono gli atti o fatti che producono le norme costitutive
dell’ordinamento giuridico. Le fonti possono essere primarie, ovvero producono il diritto
oggettivo, oppure secondarie, ovvero disciplinano gli organi e le procedure di formazione
del diritto. Le fonti inoltre sono coordinate mediante tre criteri : quello gerarchico, quello
cronologico e quello della separazione delle competenze. Il criterio di divisione gerarchico
stabilisce la prevalenza delle fonti di rango superiore rispetto alle fonti di rango inferiore,
specificando con l’articolo 134 della costituzione che quest’ultima è la fonte suprema di
produzione dell’ordinamento italiano e le sue previsioni possono essere riviste tramite una
complessa procedura delineata dall’articolo 138 e 139. Sotto la costituzione, a livello
gerarchico, troviamo : 2) le leggi 3) i regolamenti 4) gli usi.
Nell’ordinamento italiano non sono efficaci solo le norme nascenti da fonti nazionali ma
anche norme prodotte da ordinamenti esterni a quello italiano. A riguardo occorre
distinguere le norme di diritto internazionale generale, esse sono immesse
nell’ordinamento interno tramite il procedimento speciale per il rinvio, ovvero senza una
riformulazione mediante norme interne, ma applicando l’articolo 10 della costituzione che
prevede la conformazione dell’ordinamento italiano alle norme del diritto internazionale.
Queste norme si pongono ad un livello superiore rispetto alla legge, e in caso una legge
ordinaria sia in contrasto con una internazionale si annulla la prima. Le norme di diritto
internazionale inoltre sono sullo stesso livello di quelle costituzionali ma soccombono ai
valori fondamentali sanciti dalla costituzione. Per quanto riguarda invece le norme pattizie
(ovvero quelle derivanti da accordi o trattati) non vi è un meccanismo di adeguamento
automatico, ma considerando l’articolo 117 della costituzione capiamo che sia lo Stato
che le Regioni devono conformarsi con le norme del diritto comunitario a meno che esse
non siano contrarie a norme costituzionali fondamentali. Per quanto riguarda
l’adattamento, se la norma è direttamente applicabile nell’ordinamento italiano allora si
utilizza sempre il procedimento speciale per il rinvio, e tali norme assumono efficacia a
seguito della ratifica del trattato e acquistano il rango della fonte interna con la quale
sono state recepite, anche se viene preferita quella ordinaria. mentre se non è
direttamente applicabile allora sarà necessaria una riformulazione. Per comprendere
meglio il rapporto tra diritto comunitario e nazionale bisogna considerare l’articolo 11
della costituzione con il quale si afferma che l’Italia consente alle limitazioni di sovranità
ad un ordinamento che assicuri pace e giustizia fra le nazioni, di conseguenza non sono
le norme comunitarie ad adattarsi all’ornamento italiano ma viceversa. (ricorda maggior
parte delle norme europee = legge ordinarie). Un’altro articolo però stavolta del TFUE che
regola il rapporti stato membro e unione è il 288. Tramite esso si distinguono gli atti
giuridici vincolanti per uno stato e quelli non vincolanti. Riguardo ai primi annotiamo i
regolamenti che sono obbligatori in tutti i loro elementi e le direttive che sono obbligatori
riguardo il fine da raggiungere ma lasciano libero lo stato di decidere come raggiungerlo e
anche le decisioni che sono obbligatorie solo per alcuni soggetti individuati. Quelli non
vincolanti sono i pareri e raccomandazioni.
Il dibattito in merito al primato del diritto comunitario su quello nazionale è stato molto
attivo, fin da subito la corte di giustizia ha affermato il primato delle norme comunitarie,
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tramite un impostazione monistica, addirittura specificando che era compito del giudice
nazionale garantire la piena efficacia delle norme comunitarie disapplicando qualsiasi
disposizione contrastante della legislazione nazionale. Inizialmente la risposta da parte
della corte costituzionale non è stata concordante ma successivamente dopo alcune
sentenze nel 1984, si è arrivati ad affermare che :” in caso di incompatibilità fra la norma
interna e quella comunitaria è quest’ultima a prevalere in ogni caso” quindi eventuali
conflitti vengono risolti tramite il criterio di competenza, e considerando sempre la teoria
dei controlimiti.
Inoltre nel sistema delle fonti normative appena delineato vi sono fonti che pur non
avendo origine da un sistema legale sono in grado di produrre effetti economicamente
rilevanti per i destinatari. Queste regole vengono denominate soft laws. ( il complesso
normativo ordinario è invece detto hard law) con questo binomio si vuole mettere in
evidenza la spontaneità della produzione normativa, nonché la labilità dei meccanismi di
controllo e di sanzione.
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LA COSTITUZIONE ECONOMICA.
Il diritto dell’economia, ricordiamo, che è l’insieme delle regole giuridiche che disciplinano
le attività economiche ed i mercati. Potremmo dire anche che il diritto, riguardando il
rapporto tra attività economica e il potere pubblico che detta le regole per tale attività, è
costituito sia dalle discipline che regolano le attività economiche e sia dalla
regolamentazione e dai controlli pubblici che riguardano l‘organizzazione giuridica e il
funzionamento dei mercati. È costituito inoltre anche dalle norme che attribuiscono a
pubblici poteri il compito di controllare il rispetto e l’attuazione delle regole. ( in parole più
semplici il diritto dell’economia è costituito da una parte dalla disciplina riguardo la
struttura, l’organizzazione dell’attività economica e dall’altra dalla disciplina dei controlli
riguardo il funzionamento legittimo ed efficiente dell’attività).
In questo contesto si individua il termine costituzione economica, che indica tutti quei
principi normativi di livello costituzionale riguardanti la sfera economica.
Solamente dopo gli inizi del 900 ma ancor di più dopo la metà del secolo, le varie
costituzioni europee cominceranno a contenere parti significative dedicate ai rapporti
economici ed alle funzioni dei poteri pubblici in materia economica. Questo cambiamento
è dovuto soprattutto alle profonde trasformazioni sia della società, che diventa
industrializzata e di massa, ma sia le trasformazioni istituzionali economiche e sociali che
riguardano la struttura stessa degli stati. Con riferimento alle parti di queste costituzioni
nelle quali sono enunciati i principi relativi alla sfera economica si è iniziato a parlare di
costituzione economica.
Il quadro si è poi complicato con l’istituzione della comunità economica europea, facendo
si che le dimensioni economico-costituzionali diventassero due. Ma riguardo la visione e
le parti economiche delle costituzioni non vi è coincidenza per due principali motivi :
2) In secondo luogo la disciplina della sfera economica è centrale nei trattati europei
mentre in italia sia a livello quantitativo che qualitativo è meno importante
La giustificazione di queste asimmetrie può essere trovata nel contesto storico, in quanto
la comunità europea nasce come comunità economica mentre la repubblica italiana come
nazione sovrana. Per quanto riguarda la costituzione economica europea il principio
ordinatore di sistema è quello dell’economia sociale di mercato. Ovvero il sistema
economico europeo si fonda sulla libertà delle imprese e di mercato, gestita e controllata
da poteri pubblici. L’aggettivo sociale sottolinea come l’economia di mercato sia
essenziale per lo sviluppo della società. Ma tale economia sorbisce il ruolo regolatore
dell’Unione che vuole correggere le distorsioni o i fallimenti del mercato. Un ulteriore
principio è la politica di coesione, ovvero il fatto che tra le parti dell’Unione non vi debba
essere eccessivo divario.( non realmente successo negli ultimi anni ). Sul versante italiano
invece i principi generali della costituzione economica si presentano come declinazioni
dei principi generali della costituzione come quello solidaristico e di sussidiarietà
orizzontale che al contrario di quello che abbiamo detto finora si accordano bene con i
principi di coesione e sussidiarietà europea.
Nei trattati europei sono presenti una serie di norme distribuite in tre grandi aggregati,
volte a delineare il disegno di mercato unico, aperto e concorrenziale.
Per quanto riguarda invece la costituzione economica italiana, in essa sono disciplinati
solo i seguenti argomenti : 1) lo statuto giuridico della proprietà 2) lo statuto giuridico
dell’impresa che a volte riserva alcuni settori ad organismi pubblici. 3) la disciplina e
programmazione finanziaria e di bilancio e le funzioni essenziali dello stato in
quest’ambito. 4) l’ordinamento tributario 5) i rapporti di lavoro.
L’art. 41 ( che afferma :”l’iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in
contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla
dignità umana. La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività
economica pubblica o privata possa essere indirizzata a fini comuni.) e l’art. 42 ( 1°
comma = la proprietà è pubblica o privata. I beni economici appartengono allo Stato, ad
enti o a privati) evidenziano come spetti ad autorità pubbliche i poteri di siciliana e di
controllo delle attività dei proprietari che incidono su pubblici interessi. Inoltre possiamo
notare come siano estranei per l’articolo 41 il concetto di mercato e la nozione stessa di
concorrenza ecco perché serve una rilettura con gli occhiali correttivi europei di questi
articoli. Possiamo dire però che quest’articolo rispecchia il principio di proporzionalità
europeo secondo il quale non possono essere imposte limitazioni all’imprenditore a meno
che indispensabili per un fine pubblico specifico.
L’articolo 43 invece contiene una complicata casistica dei tipi di impresa o di situazioni,
come il monopolio, che possono essere pubblicizzate o che possono essere riservate sin
dall’origine a pubblici poteri . Quest’articolo però è stato depotenziato dall’esistenza della
costituzione economica, la quale prevede che le posizioni dominanti siano sanzionate in
quanto sono anticoncorrenziali e che le imprese pubbliche non possono ricevere aiuti
dallo stato. Gli articoli 44, 45, 46 non sono applicabile nel contesto contemporaneo o
comunque devono subire una rilettura. L’articolo 44 infatti riguarda la proprietà agraria e
la situazione del suolo nel dopo guerra. L’articolo 46 è ancor meno attuale in quanto
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affidava ad una futura legge il compito di stabilire forme di partecipazione dei lavoratori
alla gestione delle imprese. Leggermente diverso è il discorso per l’articolo 45, in quanto
promuove la cooperazione a carattere di mutualità e senza fini di speculazione privata.
Concludiamo dicendo quindi che questi tre articoli 44, 45, 46 da un lato appaiono
superati dalle evoluzioni delle realtà economico-sociale, da un lato vanno riletti in modo
selettivo ed integrati per conformarsi alla costituzione europea e da un lato non offrono
nulla se non qualche appiglio generico alle nuove teorizzazioni.
Favorisce l’accesso del risparmio popolare alla proprietà dell’abilitazione, alla proprietà
diretta coltivatrice e al diretto e indiretto investimento azionario nei grandi complessi
produttivi del paese.
L’esercizio del credito è solamente una delle molte attività che svolgono le banche ma
soprattutto esse ora operano nei mercati finanziari ed assicurativi. Ne consegue che
quando l’articolo afferma la tutela del risparmio in tutte le sue forme è da intendere tutte
le attività finanziarie che hanno a che fare con il risparmio (come ad esempio i fondi
pensione) l’articolo 47 come anche accennato prima va oggi considerato il pilastro sul
quale si fondano tutti i pubblici poteri nazionali di regolamentazione e di controllo sulle
attività finanziarie delle più diverse specie, in altre parole ad esso si riconducono tutte le
regolamentazioni di tutte le attività finanziarie.
Da tempo ormai si discute se esista o meno una costituzione europea. Anche se il trattato
che adotta una costituzione per l’Europa (non concluso per colpa dei referendum negativi
in Francia e Paesi Bassi ) viene in gran parte integrato nel trattato di Lisbona, questo
dubbio non si è superato. Oggi si è arrivati alla conclusione che esista una costituzione
europea e che essa si dica composita. Anche se di fatto l’Unione non è uno stato e non
ha un unico documento denominato “Costituzione”, è però caratterizzata da due principi
che ne delineano l’esistenza considerando l’articolo 16 della dichiarazione dei diritti
dell’uomo il quale afferma che ogni società in cui la garanzia dei diritti non è assicurata ne
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la spedizione dei poteri stabilita non ha una Costituzione. Elementi invece riscontrabili
nell’Unione che però non essendo uno stato si rifa ad una costituzione definita
composita. Il termine composito sta proprio a significare, o meglio a giustificare
l’esistenza della costituzione europea fondata sulle autolimitazioni di ciascun ordinamento
giuridico. Quindi si affida un ruolo chiave da un lato alla Corte di Giustizia, il quale
compito è appunto garantire i diritti dei cittadini europei , e dall’altro alla presenza di varie
clausole europee contenute in ciascuna carta costituzionale dei vari Stati membri.
Un problema riscontrato nella Costituzione composita europea, che è agli occhi di tutti è il
funzionamento della democrazia nell’Unione. Per tale non si intende una mancanza di
democrazia, ma più che altro una disconnessione democratica tra istituzioni
soprannazionali e forme di controllo a livello nazionale. Questi problemi si sono
sicuramente incentivati dopo la crisi finanziaria e dalle azioni messe in campo per
fronteggiarla. Tale crisi ha infatti spinto l’Unione ad attuare una serie di misure che hanno
sciolto il mito dell’Unione come ente democratico che tutela tutti. Da ciò nasce una nuova
esigenza di rinforzare la legittimazione democratica dell’Unione sfruttando sino in fondo le
risorse proprie della rappresentanza parlamentare, nel parlamento europeo come nei
parlamenti nazionali.
Con il termine federalismo di indica un assetto del potere statale per cui il potere stesso è
ripartito tra un’entità centrale (stato federale) e una serie di entità decentrate (stati
federati). Quindi la chiave di questo concetto risiede nella decentralizzazione del potere.
Proprio per questo il federalismo è spesso confuso con il regionalismo, date le varie
somiglianze. Le differenze tra i due sono soprattutto differenze di tipi quantitativo : esse
dipendono dalla quantità di funzioni che dalla costituzione e dalle leggi che la attuano
vengono effettivamente affidate allo stato centrale e alle entità decentrate, sicché tanto
maggiori sono i compiti delle unità decentrate tanto più intenso appare il decentramento
che su questa base diventa misurabile in termini di autonomia politica ( maggior
decentramento = federalismo).
Le tecniche con cui vengono assegnate le sfere di azioni maggiormente utilizzate sono tre
3) La tecnica per cui si definiscono sia le materie di competenza statale, sia le materie di
competenza degli enti decentrati.
Quest’ultima tecnica è molto importante perché è proprio l’esempio dell’articolo 117 della
nostra costituzione dopo la riforma del 2001. Nell’articolo 117 sono espressamente
indicate le materie di cui lo Stato ha la legislazione esclusiva e spetta alle regioni la
potestà legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla
legislazione dello Stato. Dopo questa definizione non dobbiamo confonderci, perché non
è che le materie di competenza delle regioni non sono identificate, non lo sono nella
costituzione, ma sono specificate in altre fonti (statuti regionali, costituzioni degli enti
decentrati ) . Poniamo quindi l’accento sull’articolo 117 della costituzione. Esso prima
della riforma del 2001 identificava le materie di competenza della regione nei limiti dei
principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato e le materie non espressamente
delineate erano di competenza statale.
In generale la riforma del titolo V della costituzione ha visto ampliarsi il potere in Italia
delle strutture decentrate, diminuendo quindi il peso delle competenze legislative e
amministrative dello stato. Oggi si possono distinguere due linee di pensiero : sulla
centralizzatrice e quella de-centralizzatrice ma indipendentemente dalla casistica si è
potuto notare che dopo il 2° dopoguerra si è sviluppata la tendenza de-centralizzatrice
cooperativa che non va a creare dei livelli “staccati” di governo ma piuttosto una purità di
livelli di governo coesi.
Infine dobbiamo dire che con il proliferarsi della concezione liberale dello stato, intesa
come riduzione ad unità del potere, si è favorito l’intervento dell’economia da parte dello
stato che ha favorito un evoluzione di quest’ultimo in termini sociali e allo stesso tempo
incoraggiando la crescita delle relazioni economiche internazionali, portando alla nascita
di organizzazioni sovranazionali come l’ONU, la BM, l’FMI.
Gli eventi politici, culturali e le decisioni economiche globali prese in quel periodo hanno
portato al c.d. policentrismo ovvero un mondo privo di un solo o pochi centri ed un
conseguente ordine verticale. Il policentrismo è stato spinto ulteriormente dai fenomeni di
globalizzazione dell’economia, dall’irrompere sulla scena di newcomers quali Cina,
Brasile, Russia, India e soprattutto dalla forte integrazione europea ed il suo allargamento
verso est.
FINANZA PUBBLICA.
Per iniziare dobbiamo dire che il termine “contabilità di Stato” a subito sicuramente un
notevole cambiamento. Infatti con l’introduzione di nuovi soggetti nella gestione delle
risorse pubbliche dello Stato, ciascuno caratterizzato da un proprio ordinamento
contabile, non possiamo parlare più di “contabilità di stato “ ma dovremmo annoverare il
binomio “contabilità pubblica”. Proprio a seguito dell’introduzione di questi nuovi
soggetti, anche la finanza pubblica ha sviluppato ulteriori esigenti, fra le quali spicca il
compito di armonizzare i vari sistemi contabili. Successivamente anche all’Unione
europea, inoltre il Bilancio dello stato anche se continua a rivestire notevole importanza
ora è solamente una parte del tutto e non il contenitore delle scelte pubbliche.
La contabilità pubblica quindi è definita come l’insieme delle procedure di rotazione dei
documenti di bilancio nonché dei relativi criteri di contabilizzazione e controllo delle
operazioni amministrative. La fonte primaria della contabilità pubblica è la Costituzione e
tra le disposizioni costituzionali risultano fondamentali l’articolo 81 in materia di bilancio e
l’articolo 119 sul coordinamento della finanza pubblica. Ma ci sono da annoverare anche
gli articoli 23 sul principio della legalità, l’art. 97 sull’imparzialità delle PA, l’art. 100 sui
controlli esercitati dalla corte dei conti, l’art. 103 sulla giurisdizione della corte dei conti
nelle materie di contabilità pubblica e infine l’art. 117 sulla capacità legislativa delle
regioni,
Per analizzare la finanza pubblica dobbiamo dividere il percorso in quattro tappe. Infatti
dopo la seconda guerra mondiale gli Stati europei per favorire lo sviluppo economico e
sociale avviarono forme di integrazione sempre più stringenti.
1) in una prima fase, quella del Trattato di Roma si istituisce la Comunità Economica
Europea creando cosi un unione doganale
3) La terza tappa fu l’adozione all’Atto Unico Europeo il cui obbiettivo prioritario era
quello di costituire un mercato libero nella circolazione di beni, servizi, persone e
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capitai nonché da un elevato grado di armonizzazione delle politiche economiche
nazionali e la CEE si trasforma in UE
Per stabilire se i disavanzi sono eccessivi vi sono dei criteri : il rapporto tra il debito
pubblico, costituito dalle passività del settore pubblico derivanti dal necessario
finanziamento tramite i titoli di stato, e il PIL non deve essere superiore il 60% e il
rapporto tra deficit, ovvero differenza tra tutte le entrate e le spese, e il PIL non deve
essere superiore il 3%
Ora andremmo a rivedere cose già dette precedentemente ma con maggiore attenzione.
Con il Trattato di Amsterdam si sono stabiliti obbiettivi più severi andando oltre il divieto di
disavanzi eccessivi. Questo perché non si voleva che le misure adottate fino in questo
momento in ambito finanziario non si allentassero con l’introduzione di una moneta unica.
Per questo motivo viene sottoscritto dagli Stati Membri il Patto di Stabilità e Crescita che
prevedeva che gli Stati si impegnassero a raggiungere un bilancio di pareggio o prossimo
al pareggio. Il PSC, inizialmente, prevedeva misure preventive per evitare disavanzi
eccessivi e richiedeva agli stati membri di limitare il debito pubblico. Con esso viene
istituita una rigorosa sorveglianza riguardo l’adozione di queste norme e si prevedono
sanzioni finanziarie dissuasive. Onde evitare che le multe possono arrecare un effetto anti
producente venivano applicate solo su delibera del consiglio e non per un deficit
eccessivo causato da eventi straordinari .
Però all’adozione dell’euro i due paesi più stabili (germania e Francia9 registrano
disavanzi eccessivi portando ad una ripartizione di competenze tra consiglio e
commissione, rafforzando il ruolo preventivo di quest’ultima ma allentando la sua azione
in quanto bisognava tener presente e valutare caso per caso quando il deficit superiore al
3% potesse dirsi eccessivo. La grave crisi economica inoltre ha reso necessaria
l’adozione di misure ancora più stringenti in materia di politiche di bilancio e cosi facendo
viene adottato un pacchetto di sei misure legislative in materia economico.-finanziaria il
c.d .six pack in modo da riformare la governance economica europea e introdurre regole
più stringenti per la sorveglianza, la prevenzione e la correzione degli squilibri macro
economici. Ad esempio per quanto riguarda le disposizioni per la prevenzione viene
introdotto il semestre europeo nel quale si elaborano gli indirizzi di massima per le
politiche economiche e verra effettuata la sorveglianza di bilancio. Inoltre sempre riguardo
la prevenzione viene introdotto la politica di bilancio prudente secondo la quale gli Stati
devono presentare gli obiettivi principali di bilancio a medio termine e il Consiglio valuterà
se il percorso per raggiungere quel determinato obbiettivo sia consono o meno.
Per quanto riguarda invece le norme riguardo la correzione il Consiglio potrà sanzionare lo
stato in disavanzo eccessivo con un’ammenda pari allo 0,2 % del PIL.
2) L’obbligo per i paesi con un debito pubblico superiore al 60 % del PIL, di ridurlo ogni
anno di un ventesimo dell’eccedenza
in merito al Fiscal Compact, alla Commissione spetta la vigilanza mentre alla Corte di
Giustizia spetta la possibilità di applicare sanzioni fino allo 0,1% del PIL.
L’articolo 5 della legge invece contiene una serie di disposizioni che indicano gli strumenti
attraverso i quali è possibile conseguire l’obbiettivo dell’equilibri di bilancio: entrate =
uscite. Inoltre nell’articolo 5 sono presenti gli elementi essenziali della legge rinforzata del
24 dicembre 2012, oggetto del prossimo paragrafo.
Per quanto riguarda la legge rinforzata del 2012 essa disciplina si i contenuti della legge
di bilancio, sia l’ufficio parlamentare di bilancio ( organismo indipendente per l’analisi e la
verifica degli andamenti di finanza pubblica) e tale legge contiene norme relativi alle
funzioni di controllo della Corte dei conti sui bilanci delle amministrazioni pubbliche. In
essa inoltre è specificato che in fasi avverse del ciclo economico o per eventi eccezionali
è prevista una specifica disciplina che permette allo stato di finanziarsi mediante
l0istituzione del Fondo straordinario ed inoltre può anche indebitarsi ma ha l’obbligo di
presentare piani di ammortamento. Si disciplina inoltre l’istituzione dell’organismo
indipendente denominato Ufficio parlamentare di bilancio che ha sede presso le camere.
33
I principali documenti di finanza pubblica.
La materia della finanza pubblica è disciplinata in parte da testi normativi e in parte dalla
legge n°196 che è stata adeguata nel 2011 per le esigenze europee.
La disciplina della finanza pubblica prevede tre strumenti di programmazione relativi alle
previsioni di entrata e di spesa dei bilanci delle pubbliche amministrazioni : il DEF,
documento di economia e finanza, il disegno di legge di stabilità e il disegno di legge di
bilancio.
il DEF è un documento che illustra almeno per il triennio successivo gli obbiettivi di
politica economica, le previsioni economiche e finanziarie e gli obbiettivi del conto delle
amministrazioni pubbliche, tutto ciò in linea con i meccanismi preventivi quali il semestre
europeo. È diviso in 3 parti: la prima è costituita dal programma di stabilità che contiene
le informazioni riguardo al patto di stabilità e crescita soprattutto riguardo alla riduzione
del debito pubblico; la seconda parte è costituita dall’analisi di conto economico e conto
di cassa delle amministrazioni pubbliche dell’anno precedente e tiene conto di eventuali
discostamenti da gli obbiettivi prefissati; infine la terza sezione tiene conto del programma
nazionale di riforma ovvero gli elementi e le informazioni della normativa europea e
soprattutto dello stato di avanzamento delle riforme avviate. La nota di aggiornamento del
DEF tiene conto degli eventuali aggiornamenti delle previsioni economiche e di finanza
pubblica e degli obiettivi programmatici tenendo in considerazione le varie decisioni prese
dal Consiglio in relazione al Patto di stabilità e di riforma.
La legge di stabilità insieme alla legge di bilancio che vediamo tra poco compongono la
manovra triennale di finanza pubblica che indica le misure quantitative e qualificative per
realizzare gli obbiettivi indicati nel DEF. infatti in essa sono contenute norme tese a
realizzare gli effetti finanziari necessari come il limite massimo del ricorso al mercato
finanziario, l’importo massimo destinato ai rinnovi dei contratti del pubblico impiego, o
come l’importo dei cosiddetti fondi speciali.
Questi due documenti vengono compilati da ogni ministero e vengono trasmessi alla
Ragioneria generale dello stato la quale redigere il rendiconto generale dello stato.
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L’indipendenza dall’esecutivo è dovuto al fatto che tali autorità possano cosi esercitare le
proprie funzioni senza condizionamenti di sorta, e senza alcun vincolo derivante da
indirizzi politico-amministrativi. Da ciò possiamo capire la difficoltà di collocare le nuove
strutture all’interno della tradizionale tripartizione dei poteri e di trovare il fondamento
della legittimazione delle loro attribuzioni. Nonostante l’eterogeneità delle Autorità e delle
attività che svolgono, possiamo dire che si è diffusa la consapevolezza che il fondamento
della loro attività risieda nel diritto costituzionale e comunitario, ma anche la loro
opportunità di sottrarsi dall’influenza dei Governi. lo di operare senza vincoli politico-
amministrativi, e senza pressioni istituzionali o politiche. Alle principali sorte negli anni ’90,
si aggiungono, per ruolo ed organizzazione odierna, la Banca d’Italia, la CONSOB e
l’ISVAP, già esistenti in passato ma solite svolgere altri tipi di funzioni.
(l’ISVAP è un istituto come ente strumentale del ministero competente a vigilare sulle
assicurazione private)
Banca d’Italia : entrando nello specifico andiamo ad analizzare la banca d’italia. Essa
costituisce un caso particolare in quanto possiede molti caratteri tipici delle autorità
indipendenti ma non è come gli altri un organo collegiale, ma è una persona giuridica di
diritto pubblico nata in forma societaria. Invece come le autorità amministrative
indipendenti : ha indipendenza di giudizio, ha un’alta competenza tecnica, ha il potere di
dettare regole agli operatori sotto la sua vigilanza, ha il potere di dettare regole ed ha
poteri sanzionatori. Tale soggetto godeva d’indipendenza già prima della creazione del
SEBC, con la quale si concessero garanzie di indipendenza.
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La Banca d’Italia viene gestita da un Governatore, il quale precedentemente veniva eletto
“dall’interno”, mentre con la legge 206 viene eletto dal Presidente del Consiglio dopo aver
sentito il parere del Consiglio superiore della Banca d’Italia. La carica dura sei anni ed è
rinnovabile una sola volta.
La Banca d’Italia, anche in passato era indipendente dall’esecutivo, ciò però trovava una
giustificazione nelle funzioni passate di Banca Centrale e quindi di funzioni monetarie,
mentre ora l’indipendenza si giustifica soprattutto per il ruolo di vigilante. In passato la
Banca d’Italia si trovava nella posizione di vertice sia dell’emissione valutaria, sia della
vigilanza. Oggi invece è il soggetto competente al rilascio delle autorizzazione ed alla
vigilanza sull’attività bancaria. Tramite il rilascio delle autorizzazioni si valuta la capacità
di un soggetto di operare in modo sano e prudente, mentre riguardo la vigilanza che dopo
verrà trattata meglio con il Meccanismo Unico, comunque accenniamo che la Banca
d’Italia sorveglia le banche minori e gli enti di credito, nonché gli intermediari finanziari
non bancari che non sono significativi, in accordo con la Consob. Come le autorità
amministrative indipendenti anche la Banca d’Italia “fa rete” con delle omologhe autorità
soprannazionali infatti oltre a far parte del SEBC fa parte del SEVIF. Oltre all’attività di
vigilanza ha competenze per la gestione delle crisi bancarie, supervisiona i mercati
monetari e i depositi ed ha funzioni di controllo sull’attività di antiriciclaggio che svolge
attraverso l’Unità di Informazione Finanziaria.
Le altre autorità per i mercati finanziari sono la Consob, l’Ivass e la Covip. Inizialmente si
pensava di istituire un unica autorità, ma successivamente si è preferito istituirne tre
differenti per i diversi segmenti del mercato finanziario prevedendo una forte
collaborazione tra esse.
La CONSOB nasce nel 1974 con la legge del 216. Essa è un organo collegiale composto
da un Presidente e da cinque membri, nominati con decreto dal Presidente della
Repubblica e durano circa sette anni. Precedentemente era un organo incardinato nel
Ministero del Tesoro, successivamente invece con le leggi 724 e 281 viene dotata di
personalità giuridica e piena autonomia ed ha, inoltre, il potere di autofinanziarsi
diventando a tutti gli effetti un’autorità amministrativa indipendente. Le principali funzioni
della Consob, sono garantire efficienze, trasparenza e sviluppo del mercato mobiliare.
Proprio per questo gli vengono attribuiti poteri regolamentari, autorizzatori e vigilanza.
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Queste autorità nascono per garantire l’efficienza nell’erogazione dei servizi ed il
contenimento dei prezzi in settori di monopolio naturale, di fatto servono a contenere il
potere del monopolista privato. Il loro compito fondamentale è quello di tutelare gli
interessi dei consumatori, promuovendo la concorrenza e la diffusione di servizi con
adeguati livelli di qualità.
l’AEG è l’autorità per l’energia elettrica e il gas è un organo collegiale costituito dal
Presidente e da quattro membri nominati dal Presidente della Repubblica. Il suo compito
è quello di garantire la promozione della concorrenza nei settori elettrici e del gas, nonché
assicurare la diffusione dei servizi in modo omogeneo, imponendo un sistema tariffario
che tenga conto dei soggetti esercenti.
l’AGCM : antitrust.
L’autorità Garante della Concorrenza e del Mercato è stata istituita con la legge n.287,
principalmente per reprimere le condotte che possono determinare distorsioni
significative della concorrenza. Essendo la sua competenza generale, la sua attività si
basa molto sulla collaborazione con le altre autorità di vigilanza. Dal 1994 ha anche il
compito di vigilare sulla pubblicità ingannevole, di contrastare le pratiche commerciali
scorrette, vigilare sui rapporti contrattuali tra aziende e consumatori e vigilare sui conflitti
di interesse tra settore privato e pubblico.
I MERCATI
GLI OPERATORI DEL MERCATO FINANZIARIO :
REGOLAZIONE E SUPERVISIONE.
Per iniziare questo capitolo dobbiamo dire cos’è la banca e l’attività bancaria. La banca
è un istituto che raccoglie il risparmio dal pubblico e compie operazioni di credito.
L’attività bancaria, descritta dall’articolo 10 della costituzione, sta sia per l’esercizio. Del
credito che per raccolta di risparmio.
Quindi negli anni 80 circa stava terminando il monopolio delle banche e degli istituti di
credito in quanto gli intermediari finanziari, appunto non bancari e l’evoluzione della
disciplina bancaria a livello comunitario che limitava sempre di più quella nazionale.
L’avvio di inaffidabile ordinamento che disciplinasse questo settore si ha con la legge nel
1974 emanata dalla CONSOB. Importante sicuramente sono le prime leggi di questo
periodo riguardo le attività che raccoglievano il risparmio ma non erano banche. Proprio
con queste. Novità si stava inaugurando un nuovo panorama, tanto che i legislatori
sull’onda dell’integrazione comunitaria emanano norme volte a disciplinari i servizi
finanziari e di investimento. Anche il mercato mobiliare viene avviato in una fase più
matura con l’emanazione ad esempio della legge del 1991 sulle SIM, società
d’intermediazione mobiliare.
In questo periodo prendono vita due tendenze sullo sviluppo di una normativa del settore
finanziario :
2) La seconda invece è quella che si concentra sulle norme di fonte secondaria emanate
dalle autorità, mentre si limita a considerare le norme primarie come principi di
cornice e allocazione di poteri
Di conseguenza come si è ben capito, vi sono stati grandi mutamenti del sistema socio-
economico che hanno portato l’agere finanziario ad un alto grado di complessità ed a una
notevole rilevanza nella fase di intermediazione per cercare di raggiungere il punto
d’incontro tra i contendenti nella maniera migliore .Tale complessità è stata semplificata
grazie all’agire ad hoc dei legislatori che hanno reso le transazioni più trasparenti possibili
e facilitato l’intermediazione stessa. La normativa della materia bancaria e finanziaria,
particolarmente flessibile e discontinua, data la continua innovazione anche dovuta al
processo di globalizzazione, è descritta dal Testo Unico Bancario e dal Testo Unico della
Finanza integrati con direttive e regolamenti europei. Data la varietà delle forme operative
che compongono il sistema finanziario e bancario per capirle a fondo è necessario uno
studio dei vari assetti disciplinari.
Partendo da gli intermediari bancari che tramite la legge 218, anche detta legge Amato,
avviene una privatizzazione delle banche pubbliche trasformandosi cosi in società per
azioni e società cooperative per azioni. Mentre le prime mirano a politiche di espansione
internazionale, le seconde sono caratterizzate da idee di localismo bancario. Per quanto
concerne la disciplina il legislatore ne elenca i requisiti per il suo esercizio, oltre alle regole
operative e comportamentali. In particolare, se consideriamo l’articolo 10 del testo unico
bancario, si individua nella raccolta di risparmio tra il pubblico e l’esercizio di credito
l’essenza dell’attività svolta dalle banche. Inoltre questa definizione di attività bancaria
rispecchia a pieno l’idea concepita del regolatore europeo.
Quindi ricapitolando , sotto il profilo economico i tratti fondamentali della banca, come
impresa, sono da un lato la gestione di risorse finanziarie di agenti in surplus (deposito o
raccolta) e dall’altro lato la concessione di finanziamenti a soggetti in deficit (esercizio di
credito). Invece sotto il profilo giuridico si parla di riserva di attività.
L’attività di supervisione è svolta dalla Banca d’Italia in parallelo con la CONSOB e IVASS
per alcune materie particolari, ma in generale secondo il testo unico bancario è la Banca
d’Italia con i maggiori compiti di sorveglianza nei confronti dei soggetti bancari di
nazionalità italiana operanti sul suolo italiano ma anche europeo, in linea con il principio
del home country control ovvero quel principio secondo il quale tali soggetti godono del
mutuo riconoscimento ( implica l’accettazione di tali soggetti anche se non rispondo
correttamente alle normative di quel paese ) sul territorio del paese membro e sono
sorvegliati dal paese di provenienza.
Per per quanto riguarda gli intermediari finanziari per esercitare le loro funzioni devono
prima iscriversi per ottenere l'autorizzazione ,della Banca d'Italia già citata
precedentemente, ad un albo specifico e tale autorizzazione sarà rilasciata se vengono
riscontrati i requisiti stabiliti. Inoltre abbiamo precedentemente accennato la funzione
della Banca d'Italia di vigilanza, con essa intendiamo una funzione di vigilanza
informativa, Ispettiva e regolamentare nei confronti degli intermediari finanziari iscritti
all'albo sopra citato, in particolare l'istituzione della Banca d'Italia emana una serie di
disposizioni di carattere generale aventi a oggetto ad esempio: il governo societario,
l'organizzazione amministrativa e contabile, I sistemi di remunerazione eccetera. Più in
generale per concludere possiamo dire che l'autorità emana norme coerenti con
l'evoluzione del sistema economico e sociale.
Le imprese di investimento.
Nell’ampia regione che ha a che fare con soggetti che svolgono le attività finanziarie,
specifico rilievo si attribuisce alle società dedite all’intermediazione mobiliari vale a dire le
cosi dette SIM. Quest’ultime esercitano professionalmente servizi e attività di
investimento nei confronti del pubblico (come brokerage, e dealing) ma anche servizi di
gestione del portafogli finanziario. Questi istituti sono caratterizzati da un’elevata
complessità tecnica e gestione tanto che sono esposti ad una moltitudine di rischi, quali
quello operativo, reputazione e il rischio di mercato. Inoltre questi istituti, che svolgono
attività di investimento per il legislatore, formano un colposo operativo variabile, poiché
dipendono strettamente dal mercato finanziario e quindi risentono molto dei sui
cambiamenti. Proprio per questo motivo, quindi per una mancanza di continuità e stabilità
si è assegnato il compito di precisare nel dettaglio gli strumenti finanziari, i servizi e
attività di investimento alle disposizioni di normazione secondaria. Per quanto concerne il
rapporto che intercorre tra questi e la loro clientela, ci si affida all’articolo 21 del testo
unico della finanza che chiarisce che tale rapporto deve essere trasparente, corretto,
diligente. Inoltre per minimizzare i conflitti di interesse e i loro effetti vi è un insieme di
norme a riguardo specificate un un regolamento CONSOB.
Il legislatore ha voluto inoltre fornire un’adeguato sistema di sorveglianza per tutte le SIM,
fondando tale sistema sull’azione interventistica della CONSOB e della Banca d’Italia.
Com per quanto riguardava gli istituti bancari, anche gli intermediari finanziari non bancari
per esercitare le loro funzioni devono presentare dei precisi requisiti e registrarsi in un
apposito albo tenuto alla CONSOB. Per concludere possiamo dire che è necessario per
questi istituti soprattutto una precisa disciplina che tenga conto il contenimento dei rischi
che potrebbero portare a delle crisi sistematiche e quindi a delle crisi per l’intero sistema.
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Se abbiamo parlato dei soggetti operanti nel mercato finanziario, sicuramente non
possiamo omettere al nostro discorso gli organismi specializzati all’investimento collettivo
del risparmio,(OICR) ovvero strutture che implementano politiche di investimento, fondate
sulla raccolta di massa di risorse monetarie. Il patrimonio di tali soggetti è generalmente
costituito da quote o azioni emesse sul mercato e acquistate da una pulirà di
investitori .Questi soggetti rientrano tra le ordinarie attività di Fondi Comuni
d’investimento, come SICAV e SICAF.
Però tramite le direttive UCITIS e AIFM vi è stata una separazione tra organismi di
investimenti in valori mobiliari (OICVM) e organismi di investimento collettivo del risparmio
(OICR). Quindi i fondi d’investimento assoggettati alla direttiva UCITIS ( penso i primi )
sono liberi di operare negli stati membri e sono ammessi al mutuo riconoscimento mentre
i fondi d’investimento assoggettati alla direttiva AIFM sono per lo più i fondi alternativi
(FIA) che non possono operare in tutti gli stati membri e quindi sono sottoposti a vincoli
più stringenti. Seppur abbiamo fatto un quadro generale di tutti questi fondi differenti tra
loro possiamo individuare un comune denominatore ovvero il cercare di realizzare
investimenti finanziari ottimali, al fine di garantire alla clientela la configurazione di
specifici profili di rischio.
Infatti a partire dalla fine degli anni 80 il mercato ha subito una profonda trasformazione
come dimostra anche la trasformazione della nozione di borsa merci in borsa valori, infatti
l’intermediazione finanziaria, ovvero l’intermediazione tra domanda e offerta di moneta e
di strumenti finanziari, si è trasformata al crescere di forme di credito e di investimento
differenti da quelle bancarie. Specialmente c’è stata un evoluzione riguardo l’attività di
supervisione finanziaria che precedentemente, con la legge del 1936, veniva ripartita tra
aziende ed istituti di credito, ma con l’evolversi dei tempi si è arrivati alla legge del 1991
capo a quale viene organizzato un sistema di vigilanza sull’attività in titoli che
regolamentava anche gli intermediari finanziari diversi dalle banche e le banche stesse. Il
principale obbiettivo che si raggiunge soprattutto con il testo unico bancario, con il quale
si includono gli intermediari finanziari tra i destinatari dell’azione di vigilanza, era quello di
un corretto svolgimento della trasmissione di fondi garantendo una parità concorrenziale
e un’eguaglianza dei controlli rivolti a tali intermediari e le banche. Infatti viene superata la
dicotomia tra i soggetti dediti all’attività bancaria e quelli dediti all’intermediazione
mobiliare. In tale contesto si colloca l’introduzione di specializzate forme di gestione
collettiva del risparmio e fondi comuni di investimento come la SICAV e SICAF che
svolgono servizi di gestione collettiva di risparmio, la prima nominata è a capitale variabile
mentre la seconda a capitale fisso.La loro attività consiste nell’investire il patrimonio
raccolto mediante l’offerta di proprie azioni o altri strumenti finanziari partecipativi
(SICAF). Gli investitori possono cosi diventare SHAREHOLDERS, consentendo alle
società di realizzare politiche ottimale d’investimento. La disciplina è contenuta nel titolo
III del TUF, con particolare attenzione alle procedure di vigilanza della BDI e della
CONSOB, e alla conseguente formazione degli albi. Le SICAV sono classificabili come
OICR aperti, e gli azionisti possono essere rimborsati in ogni momento, le SICAF sono
classificabili come OICR chiusi e gli investitori sono vincolati a mantenere il loro impegno
finanziario per tutta la durata della società.
Ovviamente il fine ultimo che si vuole raggiungere è quello della tutela del risparmiatore,
che raggiunge una svolta con il decreto eurosim.
Di pari passo con lo sviluppo del sistema finanziari sono aumentate l categorie di
operatori alternatici a quelli bancari nell’erogazione di servizi e prodotti finanziari. Una
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prima e generale regolamentazione del settore si è avuta con la legge antiriciclaggio
del 1991. riguardo alle società di intermediazione mobiliare vengono introdotti le SIM,
società caratterizzate da un elevato rischio e di conseguenza il legislatore ha provveduto
ad identificare un’adeguata architettura di vigilanza per le SIM operanti sul territorio
nazionale
3) Terza tipologia = enti pubblici che esercitano attività d’impresa attraverso società per
azioni da esse partecipate, c’è da dire che l’esercizio dell’attività spetta a soggetti di
diritto privato.
Per attuare questo processo è stato elaborato un quadro legislativo complesso, in cui un
ruolo fondamentale venne rivestito dal Ministero del tesoro come diretto azionista delle
principali società pubbliche.
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La disciplina sulla Golden share può risultare incompatibile con dei principi del diritto
comunitario come ad esempio la libera circolazione dei capitali in quanto il Governo
nazionale ha il potere discrezionale di impedire operazioni di acquisto di partecipazioni
azionari o operazioni straordinarie. Ma tali divergenze vengono sanate dalla Commissione
europea che ammette questi poteri speciali ma l’esercizio di essi deve fondarsi su criteri
obbiettivi, stabili e resi pubblici e deve essere giustificato da motivi di interesse generale
rispettando il principio di proporzionalità, mediante l’attribuzione allo Stato solo dei poteri
strettamente necessari al conseguimento dell’obbiettivo perseguito.
Secondo il decreto legge del 2012, l’esercizio dei poteri speciali è ora consentito rispetto
a tutte le società, pubbliche e private, che svolgono attività di rilevanza strategica e non
più soltanto rispetto alle società privatizzate o in mano pubblica.
Un’altro strumento per le società privatizzate è la poison pill, ovvero tali società in cui lo
stato detiene una partecipazione rilevante hanno la facoltà di emettere azioni e strumenti
finanziari partecipativi che attribuiscono il diritto di chiedere l’emissione di nuove azioni o
strumenti partecipativi muniti di diritto di voto, in pratica la pillola avvelenata consiste in
una tecnica di difesa da un’offerta di un acquisto ostile e consiste solitamente
nell’attuazione di meccanismi societari che incrementano il costo necessario per
acquistare la proprietà. Per concludere i diritti dell’azionista pubblico vengono ampliati
dall’articolo 2949 che afferma che se lo Stato o gli enti pubblici hanno partecipazioni in
una società per azioni che non fa ricorso al mercato del capitale di rischio, allora si può
conferire ad essi di nominare uno o più amministratori nel consiglio di sorveglianza in
modo che essi non possono essere revocati se non dallo stato o dagli enti pubblici che li
hanno nominati.
Per quanto riguarda il regime giuridico di queste società partecipate, esso risulta
composto da numerose orme di leggi speciali che spesso si sovrappongono alla
disciplina codicistica sulle società commerciali. Questo regime può riferisris ad un’unica
società, ad intere categorie di società. Nel periodo recente si è registrato un
accentuazione dei profili specifichi di tali società nel codice civile, con un assimilazione
delle società partecipate con le pubbliche amministrazioni e quindi anche le società in
materi dovranno sottoporsi a misure di contenimento della spesa pubblica o regolare la
trasparenza. Gli amministratori e i dipendenti delle società partecipate sono sotto la
giurisdizione della corte dei conti, che partecipa al controllo sulla gestione finanziaria degli
enti secondo te moduli : in primo luogo la Corte controlla gli enti che godono di
contribuzione periodica a carico dello Stato e gli enti che si finanziano con imposte o
tasse. In secondo luogo la corte controlla gli enti che godono di un apporto pubblico al
patrimonio e in tal casi il controllo viene esercitato direttamente da un magistrato che
siede alle sedute degli organi di amministrazione mentre nel primo controllo sopra citato
non vi era alcuna verifica diretta ma venivano fornite le informazioni necessarie alla Corte.
Infine la Corte esercita controllo sulle società per azioni, prima enti, fino a quando la
partecipazione maggioritaria sarà dello stato.
La privatizzazione degli istituti bancari è avvenuta grazie alla legge del 30 luglio 1990, la
c.d. LEGGE AMATO-CARLI che in parte trasformo gli istituti bancari in società per azioni
e in parte nelle cosiddette fondazioni bancarie, alle quali sono state trasferite tutte quelle
attività non tipiche dell’impresa. Tale legge aveva individuato una procedura complessa
per la trasformazione degli istituti bancari pubblici in s.p.a. che prevedeva, ripetiamo, la
costituzione di due soggetti : da un lato l’ente conferente (fondazione) e dall’altro la
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società conferitaria (s.p.a.). tale trasformazione fu agevolata dalla legge n. 218 che
appunto prevedeva agevolazioni per le operazioni di fusione, scissione, trasformazione e
conferimento. Successivamente con la cosi detta LEGGE CIAMPI le fondazioni bancarie
sono divenute enti di diritto privato con autonomia gestionale, che operano in settori
rilevanti di utilità sociale. Vennero cosi creati 3 organi funzionali per questo esercizio :
un’organo di indirizzo, uno di amministrazione e uno di controllo. Infine con la legge
finanziaria del 2002 si sono aumentati i settori in cui le fondazioni bancarie, ormai enti
privati, possono operare in piena autonomia. A tutelare questi istituti, come testimonia il
decreto legge n. 78, vi è il Ministero dell’Economia e della Finanza, il quale deve mandare
il 30 giugno un resoconto dell’esercizio dell’anno precedente delle fondazioni con
esplicito riferimento agli interventi finalizzati per lo sviluppo economico. Per rendere più
stabile la governance di recente si è assistito ad un processo di autoriforma che vede il
Ministero come organi di vigilanza mentre l’ACRI associazione che le rappresenta.
Per quanto riguarda, per concludere, la tendenza legislativa che si osserva in tema di
disciplina delle società pubbliche, fra le quali annoveriamo le società privatizzate e
soggette a partecipazione dello stato, consiste in una riorganizzazione del sistema o
meglio in una razionalizzazione del settore, per evitare a d esempio una duplicazione degli
stessi compiti tra società controllate e amministrazioni controllanti. se prima vi era un
processo di esternalizzazione in forma societaria di funzioni amministrative, ora il
processo ,in concomitanza con una serie di norme che ad esempio impongono il ricordo
alla Consip per specifici settori, oppure riguardo il contenimento della spesa, di cui si
parla è un processo di razionalizzazione e di riduzione delle società partecipate dagli enti
territoriali o da altri enti pubblici.
CONCORRENZA E MERCATO.
• L’effetto di indurre le imprese a sforzarsi per trovare innovazioni idonee a per ridurre i
cosi e migliorare i prodotti (innovazione)
Ci si potrebbe chiedere perché una forma di mercato cosi “perfetta” abbia bisogno di una
disciplina che abbia come oggetto la sua tutela. Ciò è necessario in quanto, pur tutti i
pregi di questa forma di mercato, esso non solo non è capace di garantire che l’attività
economica rispecchi esigenze di interesse generale, ma non è neanche in grado di
impedire involuzioni anticoncorreziali come la formazione di un oligopolio o monopolio.
Per risolvere questo problema si adotta una legislazione antimonopolistica, anche detta
anti trust, e all’origine di essa vi è la consapevolezza che non siano sufficienti i
meccanismi spontanei del mercato per scongiurare effetti negativi dello stesso. Proprio
questo motivo è riscontrabile nel corpus di norme ,di gran parte dei paesi europei,
riguardo la tutela della concorrenza e del conseguente interesse pubblico. È proprio
questa connotazione pubblicistica che differenzia le norme antitrust dalle norme della
concorrenza sleale, presenti nel c.c., dirette a tutelare le singole imprese.
Tale legge rappresenta la disciplina Antitrust italiana e assume come oggetto di tutela la
struttura concorrenziale del mercato, l’efficienze economica ed il benessere sociale. In
poche parole, ribadendo, si pensa che questa forma di mercato porti ad un processo di
innovazione, progresso ed efficenza da cui discendono i benefici per la collettività. Tale
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legge deve assicura la mancanza di distorsioni in modo da non provocare danni ai
consumatori. Si ritiene, inoltre che la disciplina che tutela la concorrenza costituisca
anche uno strumento di democrazia in quanto è finalizzata alla protezione di interessi
collettivi e all’opposizione dell’affermarsi del monopolio, il quale comprime la libertà dei
privati e crea la base per il totalitarismo politico (dittatura)
3) L’attenzione rivolta sia alle restrizioni pubbliche sia a quelle private della concorrenza
La legge 287/90 si apre con la chiara affermazione che il suo fondamento di ritrova
nell’attuazione dell’articolo 41 della costituzione, (L'iniziativa economica privata è libera.
Non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla
libertà, alla dignità umana.
Come precedentemente detto, il ruolo dello stato nei settori dell’economia è mutato
molto. Si è passati da una gestione statale dell’economia alla progressiva privatizzazione
delle imprese pubbliche. Infatti con la c.d. Golden share lo Stato, a tutela dell’interesse
generale nei settori strategici dell’economia, si riserva poteri speciali nelle società ormai
privatizzate indipendentemente la partecipazione effettiva del socio pubblico nel capitale
sociale. Però affinché tale principio non andasse contro con il principio di libertà,
fondamento comunitario, il legislatore italiano ha ridimensionato l’estensione e
l’applicazione di tali poteri. Però spenti dalle contestazioni mosse dalla Commissione
europea, il legislatore italiano ha proceduto con un altra riforma dei poteri speciali dello
stato. In questo contesto il legislatore oltre specificando i settori strategici dell’economia
in cui lo Stato può intervenire, fa una distinzione nell’ambito applicativo dei poteri speciali
a seconda se si parla di difesa e di sicurezza nazionale oppure di energia, trasporti e
comunicazioni.
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Inizialmente le borse nascono come, borse merci, ovvero come sistemi per lo scambio
delle merci. Ma successivamente vi erano delle borse merci in cui lo scambio non
avveniva con la consegna materiale del bene ma con la nazione di uno strumento
finanziario che rappresentasse tale bene, proprio in tal modo nascono le borse valori
ovvero sistemi in cui venivano scambiati valori come le cambiali e certificati di debito e
solo in un secondo momento venivano scambiati anche titoli rappresentativi della
partecipazione al rischio di impresa. Proprio questa diffusione delle azioni costituisce il
momento decisivo per lo sviluppo delle borse valori. Con la creazione di quest’ultime
vengono eliminati molti meccanismi complessi riscontrati per le borse merci attraverso
alcune funzioni delle borse valori, esse avevano :
• Una funzione di governance, ovvero una funzione di controllo dall’esterno sulla gestione
delle imprese nel senso che venivano imposti obblighi informativi e comportamentali
per le imprese che emettevano titoli.
Il sistema delle borse valori ha sempre avuto una disciplina, nell’ordinamento italiano, che
non ne ha mai favorito lo sviluppo, solo con la legge 216/1974 si avviò una riforma del
sistema volta a far recuperare al mercato mobiliare, delle azioni, un ruolo centrale
nell’allocazione del risparmio. Con questa riforma inoltre viene istituita la CONSOB
(commissione nazionale per le società e la borsa) i quali poteri principali erano il
controllo delle società quotate e della borsa, poteri di organizzazione e funzionamento
delle borse valori e controllava ogni sollecitazione pubblica al risparmio. Importanti furono
anche i successivi interventi normativi, volti a colmare lacune e limiti, tra i quali dobbiamo
assolutamente riportare il decreto Eurosim (decreto legge n.415/1996) e il Testo Unico
della Finanza. Prima di approfondirli dobbiamo dire che le normative apportare prima
delle sopracitate, confermarono le caratteristiche con cui erano nati i mercati borsistici,
ovvero una natura pubblicistica e una struttura monopolistica andando contro alle
normative d’integrazione europea, di conseguenza il legislatore con il decreto eurosim e
il testo unico della finanza che coordinava e consolidava la disciplina di tale decreto
conferma il superamento della visione pubblicistica e l’approdo ad una percezione
privatistica dei mercati confermando che il ruolo dell’autorità non era quello du gestione
ma di vigilanza.
Entrando nel dettaglio con il decreto Eurosim, esso rappresenta il recepimento delle
normative europee sui servizi di investimento nel settore dei valori mobiliari, viene inoltre
disciplinato e consolidato nel testo unico della finanza, si introducono inoltre molteplici
novità con l’obbiettivo di rendere più organico l’impianto normativo e di perfezionare le
procedure in materia di provvedimenti straordinari a tutela del mercato e di soluzione
della crisi. Vengono inoltre introdotte le società di gestione del risparmio. Come detto la
disciplina di tale decreto è consolidata nel testo unico della finanza nel quale viene
confermata la divisione tra mercati e intermediari, e viene specificata la differenza tra
mercati non regolamentati, sottoposti ad una normativa più tenue e i mercati
regolamentati definiti come sistemi multilaterali che consentono l’incontro al suo interno
in base a regole non discrezionali, di interessi multipli di acquisto e di vendita di terzi
relativi a strumenti finanziari in modo da dare luogo a contratti.
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Questo recupero di un ruolo più pregnante delle autorità viene completato da due
direttive introdotte nel T.U.F : la MIFID 1 e la MIFID 2
Analizzando la MIFID 1 , intanto dobbiamo dire che essa ha attribuito alla CONSOB il
potere di delineare i criteri generali ai quali i mercati dovranno rifarsi, quindi in poche
parole si introduce una subordinazione del potere privato a quello pubblico che era stata
esclusa per la preparazione del T.U.F. inoltre con essa :
La prima direttiva MIFID non ha costituito il definitivo punto di approdo della disciplina sui
servizi di investimento e mercati essendo stata recentemente sostituita dalla direttiva
MIFID II che introduce tre principali novità :
L’articolo 61 del testo unico della finanza prevede che l’attività di organizzazione e
gestione dei mercati finanziari sia esercitata dalle S.P.A ed abbia carattere di impresa. Il
modello della società azionaria infatti si adatta al meglio alle esigenze organizzative di un
soggetto prestatore di servizi finanziari. Queste società sono denominate società di
gestione del risparmio e sono soggette alla disciplina dell’antitrust, ed hanno il ruolo
fondamentale di organizzare e gestire i mercati regolamentati di strumenti finanziari che
godono del principio del mutuo riconoscimento, quindi in breve devono organizzare e
gestire i mercati regolamentati che ripetiamo sono definiti in base a regole non
discrezionali di interessi multipli d’acquisto e di vendita di strumenti finanziari.
Ovviamente vi sono dei requisiti necessari per il rilascio dell’autorizzazione per il loro
esercizio. L’articolo 63 sempre del testo unico della finanza definisce ciò che caratterizza
il potere delle società di gestione, ovvero che l’autorizzazione all’esercizio dei mercati
regolamentati si estende all’operatore (regolamento) del mercato oltre che al gestore. I
criteri ai quali il regolamenti sopracitato deve rifarsi vengono definiti dalla CONSOB.
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Principalmente dobbiamo dire che nel TUF vengono delineati due tipi di controllo , uno di
tipo privatistico esercitato dalle società di gestione del risparmio e uno di tipo
pubblicistico esercitato dalla CONSOB. La CONSOB ha poteri di vigilanza di tipo
informativo (richiedere alle soc ges la comunicazione periodica i atti e documenti),
ispettivo diretto e interventivo (richiesta alle SG di adottare modifiche alla
regolamentazione del mercato, potere sostitutivo a tutela del mercato stesso,
scioglimento eventuale degli organi amministrativi delle SG e, in ultima istanza, la revoca
dell’autorizzazione.
L’impostazione complessiva precedente alla riforma sopra riportata del 2011, affidava ai
singoli SM la conduzione delle politiche di vigilanza e la supervisione degli operatori nel
sistema finanziario, ciò considerando sempre il principio di sussidiarietà (In base al
principio di sussidiarietà, nei settori di competenza non esclusiva dell'Unione, essa
interviene solo se e nella misura in cui gli obiettivi dell'azione prevista non possono essere
sufficientemente realizzati dagli Stati membri e possono essere meglio realizzati al livello
dell’UE) in base al quale l’unione interveniva solo quando gli obbiettivi non potevano
essere realizzati solo dagli stati membri. Il sistema come era facilmente deducibile si è
mostrato fragile e quindi ha evidenziato la necessità di un cambiamento soprattutto in
virtù delle differenze culturali delle nazioni che hanno portato a controlli non omogenei. La
risposta che si aspettava arriva con la procedura Lamfalussy. Tale procedura si
articolava in quattro livelli (codecisione, cosmetologia, cooperazione ed enforcement) e
mirava a semplificare e accelerare il processo legislativo dell’Unione in materia di servizi
finanziari, e voleva anche una convergenza operativa.
La procedura individuava i cosi detti comitati di terzo livello. Questi comitati sono
composti da rappresentanti di alto livello delle autorità nazionali competenti hanno il
compito di cooperare con il fine di assicurare un’applicazione delle norme comunitarie
uniforme, essi però inizialmente avevano solamente un ruolo di mera consulenza alla
Commissione ma con la revisione disciplinare del 2009 gli viene aggiunto il compito di
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contribuire all’attuazione della legislazione comunitaria emanando orientamenti,
raccomandazioni non vincolanti in quanto non hanno poteri di regolamentazioni.
A seguito della crisi finanziaria si è aperto il dibattito tecnico sulla questione delle unzioni
di regolazione e supervisione in ambito finanziario, sottolineando l’esigenza si una
struttura di governare e di supervisione dei fenomeni finanziari sovranazionali. Con la
nascita della BCE, si è pensato che tale compito, almeno quello di vigilanza bancaria eni
confronti delle istituzioni comunitarie, fosse affidato appunto alla banca centrale europea.
Però di fronte al processo di internalizzazione delle attività creditizie e finanziarie non
vi era il consenso rispetto allo spostamento di funzioni e prerogative dalle autorità
domestiche ad altri organismi a carattere sovranazionale e di conseguenza si è imboccata
la strada verso una cooperazione più stretta ma lasciando inalterate le competenze e le
prerogative nazionali.
Venne quindi proposto un nuovo quadro di vigilanza europea nel 2009 alla Commissione
che sarà poi approvato nel 2010. Questo sistema si basa su due pilastri : da un lato vi è
istituzione de consiglio europeo per il rischio sistematico, un organo debito al controllo
dei potenziali rischi per la stabilità finanziaria derivanti da sviluppi macroeconomici e
quindi dedito alla vigilanza macroprudenziale. Dall’altro lato si configura il sistema
europeo delle autorità di vigilanza finanziaria costituito dalle autorità nazionali di
vigilanza finanziari insieme alle nuove tre autorità : EBA, ESMA, EIOPA che cooperano per
salvaguardare la solidità finanziaria delle singole imprese e degli investitori, e quindi
dedita alla vigilanza microprudenziale.
Le tre autorità costituiscono organismi dell’UE con propria personalità giuridica e sono
composte da un consiglio delle autorità di vigilanza e un consiglio di amministrazione, che
esercita competenze in materia di bilancio, politica del personale e consulenza sull’attività
dell’autorità. Tra i compiti generali (obiettivi) assegnati al SEVIF, le ESA hanno finalità di
proteggere l’interesse pubblico, cercando di contribuire il funzionamento dle mercato
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interno dell’UE attraverso un livello di regolamentazione e vigilanza valido a garantire
l’integrità e l’efficienza regolare dei mercati, rafforzare il coordinamento internazionale in
materia di vigilanza e aumentare la protezione dei consumatori. Le ESA inoltre devono
tener conto di ogni possibile rischio sistemico, inteso come perturbazione del sistema
finanziario che possa aver ripercussioni negative gravi per il mercato interno e l’economia
reale. Perciò, c’è bisogno di una stretta collaborazione tra le ESA ed il CERS.
l’UME nasce a seguito del rapporto Delors, durante un contesto geopolitico importante. A
fondamento dell’UME vi è una sostanziale restrizione della sovranità nazionale, facendo
uscire la moneta dal monopolio della decisione politica degli Stati. Tale limitazione,
prevista dal Trattato di Maastricht, implica l’affidamento della politica monetaria ad un
ente sovranazionale che faccia da garante e svolga le sue funzioni secondo criteri di
neutralità : la banca centrale europea. Con la creazione di tale organismo, ma soprattutto
con la crisi finanziari si sono sollevati alcuni dubbi circa la validità dei parametri stabiliti
nel Trattato di Maastricht e sulla possibilità di attuazione degli obbiettivi come la stabilità
dei prezzi, la solidità della finanza pubblica, la fissazione dei tassi di cambio e di
interesse. Oltre i lati negativi, ai quali annoveriamo anche l’aumento della disoccupazione,
l’UME presenta indubbi profili di utilità ma anche purtroppo dei limiti intrinseci come la
separazione tra politica monetaria e politica economica (rimessa ad ogni SM). Quindi la
mancanza di un unione politica all’interno dell’eurozona e l’eterogeneità fiscale degli Stati
Membri evidenziano come i vincoli imposti dal Trattato non hanno risposto alle esigenze
economiche e finanziarie ma anche sociali dell’UE. Tutto ciò ha evidenziato l’insufficiente
capacità del metodo intergovernativo di attivare il processo idoneo a conseguire
un’effettiva integrazione
Nel 1998 la Banca Centrale Europea ha sostituito l’Istituto Monetario Europeo, IME,
previsto dal trattato di Maastricht e volto a preparare l’avvio della moneta unica. Inoltre la
BCE viene costituita con l’ottica che essa, insieme al Sistema Europeo delle Banche
Centrali SEBC, possa assicurar gli scopi previsti dal Trattato. Inizialmente, infatti, essendo
il principale obbiettivo del trattato la stabilità dei prezzi ,l’azione della banca era limitata
alla prevenzione dell’inflazione e della deflazione, mentre in un secondo momento,
sopratutto dopo la crisi finanziaria, la sua azione è caratterizzata da una serie di interventi
“discrezionali” ( quando si parla di discrezionalità si intende che la norma disciplina solo
una parte del comportamento della controparte, lasciandogli quindi un margine di libertà)
avvicinandosi in questo modo all’attività di banca centrale.
Tramite l’articolo 1024 dell’UE relativo alla vigilanza unica, si è assegnata la competenza
esclusiva alla BCE in merito appunto ai compiti di vigilanza che interessano sia le
decisioni delle procedure amministrative e sia nell’esercizio di funzioni degli uffici centrali
delle autorità nazionali. È da specificare la precisione con la quale il regolatore europeo
non solo chiarisce il meccanismo unico ma anche la sua interazione con la funzione
regolamentare dell’EBA, quell’organismo all’interno del SEVIF a cui spetta uno specifico
ruolo disciplinare. Più complicato è analizzare le modalità con le quale i poteri della BCE
si relazionano con quelli competenti alle autorità nazionali, e quindi difficoltoso è
individuare il nuovo ridimensionamento di quest’ultime.
Le procedure amministrative attuate dal Meccanismo Unico di Vigilanza sono rivolte alle
cosi dette banche significative, ovvero quelle banche con un attivo superiore a 30 miliardi
e che sono sottoposte direttamente al controllo della BCE. Per tutte le banche che non
rientrano negli standard di quelle significative, la vigilanza è attribuita alle autorità
nazionali, eccetto alcune verifiche sulla Direzione Generale che possono essere fatte dalla
BCE e addirittura in caso di distorsioni quest’ultima può intervenire al fine che ogni banca
appartenente all’euro sia coperta da un’adeguata vigilanza. Si può notare quindi come il
legislatore europeo miri ad una realizzazione di un meccanismo caratterizzato dal
ridimensionamento dei poteri discrezionali tipicamente propri delle autorità nazionali in
modo da promuovere un sistema oggettivo di controlli. l’SSM interviene predisponendo
una vigilanza bancaria costituita da standard comuni di livello elevato in tutta la zona
euro. Inoltre riguardo al superamento della frammentazione delle forme di controllo, in
quanto ora gli interventi tipici di supervisione spettano alla BCE, si è cercato di
considerare il ruolo storico e le conoscenze nel campo della vigilanza delle autorità
nazionale dedite appunto a tale ruolo precedentemente. Infatti il Meccanismo Unico si
compone anche di un’attività necessaria e di collaborazione svolta dalle autorità
nazionali in modo che l’organismo centrale (BCE) possa svolgere correttamente la cosi
detta vigilanza informativa ed ispettiva.
Per quanto riguarda la realtà italiana e la divisione delle funzioni tra la Banca d’Italia e
BCE, alla prima esercita funzioni di vigilanza nei confronti di banche minori e di istituti di
risparmio che non sono significativi e questa vigilanza viene concessa dalla BCE, la quale
comunque “tiene d’occhio” la situazione indirettamente. I poteri della BCE nello specifico
sono : la capacità di fare valutazioni prudenziali, ispezioni ed indagini, può concedere e
revocare le autorizzazioni, e giudica il possesso di valutazioni. Ritornando al secondo
punto, in precedenza una banca per esercitare le proprie funzioni e per essere tale doveva
richiedere l’autorizzazione alla Banca d’Italia mentre ora si deve rivolgere alla BCE, la
quale inoltre è in grado di revocartela, in quanto anche secondo un principio logico chi ti
concede l’autorizzazione può anche togliertela.
Tornando di nuovo sul piano generale possiamo individuare i campi d’azione della BCE e
delle autorità nazionali analizzando quali sono le loro funzioni. La funzione decisionale,
ovvero l’assunzione di provvedimenti idonei a creare condizioni favorevoli allo sviluppo,
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spetta alla BCE. La funzione invece di istruttoria, ovvero la ricognizione e la valutazione
dei procedimenti che poi svolgerà la BCE, spetta alle amministrazioni domestiche. Inoltre
alle autorità nazionali spetta in esclusiva i compiti di vigilanza per la tutela dei
consumatori, per l’antiriciclaggio e per gli intermediari finanziari non bancari.
Data la differente capacità reattiva degli stati in situazioni di crisi, si è arrivati ad elaborare
un meccanismo unico per la risoluzione delle crisi bancarie ,con la direttiva BRRD, il
quale cerca di impedire il moral hazard da parte degli enti creditizi, ovvero l’assunzione di
rischi eccessivi che porterebbero a consequenziali perdite che verrebbero sanate con
l’intervento pubblico. Questo meccanismo fa parte delle misure dedite alla verifica degli
asset bancari (AQR) ovvero all’accertamento della capacità degli enti creditizi di resistere
a situazioni di stress finanziario ed economico. A differenza del SSM, esso è strutturato in
un unico centro di comando : il Comitato Unico di Risoluzione delle Crisi, chiamato a
gestire le diverse fasi del meccanismo, rapportandosi al livello decisionale ed operativo
con la Commissione. In particolare le forme tecniche con le quali agisce il meccanismo
sono quattro :
-) la costituzione di un ente-ponte