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Cap.

VIII
L'illuminismo e il diritto penale.
3. Montesquieu criminalista
Durante la prima met del XVIII sec. in Francia il diritto penale sostanziale caratterizzato da
notevoli distinzioni soggettive.
Sotto il profilo (oggettivo) delle figure di reato la distinzione era !uella romana e medievale fra"
crimini pu##lici. $erseguiti automaticamente dal giudice o da organi pu##lici. %icompresi
nella figura della lesa maest"
lesa maest divina & fattispecie"
a) eresia
#) magia
c) sacrilegio
lesa maest umana ' crimine contro la persona del sovrano"
a) attentato diretto al sovrano
#) attentato indiretto (attraverso i ministri principali ufficiali li#elli diffamatori)
crimini privati. Sono perseguiti in seguito ad un(accusa da parte di un privato.
)o stesso tipo di sanzione serviva per numerose figure e classi di reato" no proporzionalit.
Il rogo era previsto per lesa maest divina (magia eresia) per i crimini canonici non di lesa maest
(sodomia) per la lesa maest umana (a volte ric*iedeva lo s!uartamento) per alcuni reati umani
(incendio doloso veneficio).
)e pene dei lavori forzati generalmente erano comminate a vita.
)a detenzione era poco usata come pena era #ens+ una misura politico,amministrativa.
-radizione dei giuristi tecnici e del razionalismo giuridico di Domat e Daguesseau fu sterile per il
diritto penale.
.$ro#lema penale/ in Francia si apre con L'esprit des loix c*e comun!ue opera scarsamente
rivoluzionaria sotto il profilo penale.
0nc*e le idee penalistic*e di 1ontes!uieu vanno interpretate nel contesto della sua concezione
sistematica.
2gli non teorizza la miglior legislazione penale in universale ma la miglior legislazione penale
relativamente a ciascun singolo sistema di interazioni funzionali" non un teorico umanitario n3
li#erale.
Il pensiero penalistico di 1ontes!uieu costituito dalla sottoteoria della legislazione penale pi4
conveniente alla conservazione di una monarc*ia moderata in un grande paese (li#. XII e met VI)
e delle repu##lic*e (met li#. VI).
I dottrinari penali (e 5eccaria massimo suo discepolo penalista) invece *anno assolutizzato le
osservazioni dell(2sprit per ricavarne un sistema di ragione universale.
Idee penalistiche
Lettres persanes (6786) prima opera cele#re di 1ontes!uieu contengono !ualc*e considerazione
sulle leggi penali in !uattro passi"
a) la legge c*e punisce il suicidio ingiusta9
#) preferi#ile il governo c*e impone pene pi4 miti e ottiene un(o##edienza non inferiore a
!uella c*e sare##e ottenuta da leggi pi4 severe" la misura dell(o##edienza alle leggi penale
non proporzionale alla gravit delle pene9
c) inopportuno proi#ire il duello con pena di morte ove le regole dell(onore impongono tale
istituto perc*3 si determina un(alternativa tra due mali e!uivalenti" la pena di morte e
l(esclusione dalla societ umana e non c( spinta al #ene9
d) l(uso dei sultani orientali di mettere a morte c*i loro sgradito contrasta col principio di
proporzione tra pene e delitti (mancando il delitto) : pro#lematica delle dottrine
dell(assolutismo del Seicento" pene miti perc*3 utili9 il principe non deve interessarsi delle
materie ove la legge sare##e inefficace e non deve penalizzare !ualit c*e non sono
comportamenti esterni.
1a l(opera frammentaria e rende le tesi scarsamente significative.
;ell(2sprit des loi< l(atteggiamento generale di 1ontes!uieu e !uello particolare relativo alle leggi
penali non rivoluzionario o riformatore ma reazionario. 1ontes!uieu accetta le leggi positive di
ciascuno Stato (come i dottrinari dell(assolutismo del Seicento in particolare $ufendorf) ma non
volontarista" le leggi positive non sono semplicemente volute dall(autorit ma sono anc*e razionali
(cio determinate dalla congiunzione dei fattori genetici de diritto in un determinato contesto
spazio,temporale e politico,geografico).
;ell(occuparsi del diritto penale delle societ storic*e 1ontes!uieu organizza le osservazioni dei
fatti sulla #ase di una serie di razionalizzazioni in termini di convenienza tecnica a fini di
conservazione sociale" .!uali leggi penali convengono ad una determinato Stato con una
determinata forma di governo=/.
1a nessuna legislazione penale come tale sempre preferi#ile in assoluto>
b) Dispotismo e diritto penale
estrema durezza delle pene perc*3"
regime dispotico estremo come i suoi cittadini9
i diritti passi#ili di lesione sono solo del despota : tutti i crimini sono di lesa maest del
despota9
c( proporzione pena,reato per l(utilit generale : no eccezioni alla regola
proporzionalistica tipic*e delle monarc*ie es. clemenza magistrato grazia del sovrano9
assenza di leggi precostituite e tri#unali fissi : giudice non vincolato9
unicit della repressione penale per tutto lo Stato : eliminazione particolarismo giuridico
(conviene solo al dispotismo)9
giustizia rapida esercitata direttamente dal sovrano o da un magistrato9
proporzionalit durezza pene ? semplicit repressione penale : legge del taglione la pi4
adatta9
puni#ilit dell(innocente9
tortura giudiziaria9
c) Quali leggi penali convengono alla monarchia in generale
legge precostituita al giudizio : non deve essere c*iara e precisa9
: moltiplicazioni delle eccezioni e delle distinzioni9
: non necessaria la certezza della legge penale @ repu##lica9
distinzione e indipendenza del giudice dal monarca @ dispotismo
: deli#era secondo prudenza @ repu##lica" in modo meccanico9
no uniformit territoriale leggi de##ono variare secondo le regioni9
no unificazione soggettiva" leggi devono avere differenze soggettive
: previsione penale e pena in #ase al ceto : no eguaglianza ma .foro privilegiato/
@ codificazione penale fine (7AA.
Idee reazionarie attorno al giudice penale"
no uniformit della giurisprudenza : insta#ilit e contraddizioni .male necessario/9
formalismo e lentezza procedurale a garanzia del cittadino9
giudice @ monarca perc*3 non deve avere interesse a un particolare esito del processo9
giudice @ monarca per non confondere la pena con la grazia9
giudice @ ministro : organo ristretto e attivo mentre i giudici devono essere lenti e a
partecipazione allargata.
)a repressione penale nelle monarc*ie sem#ra dover essere nel complesso poco attiva ed
efficiente.
2fficacia della macc*ina repressiva penale e la sua razionalizzazione era una delle condizioni del
successo della politica di accentramento sovrana : 1ontes!uieu vuole porre in evidenza i mali
della riforma accentratrice" repressione penale semplice uniforme eguale per tutti tipica del
dispotismo>
)a monarc*ia se riforma si corrompe.
$oco dice sulle pene tipic*e e adattate alla monarc*ia"
non devono essere al contempo eccessive e fre!uenti perc*3 non siano rese inefficaci
dall(a#itudine
#isogna evitare l(impunit e la corruzione delle leggi (dovuta a punizione delle azioni #uone
o mancanza della proporzionalit)
legislatore delle monarc*ie moderato" fa affidamento sulla morale religiosa sul senso
dell(onore della no#ilt
non possono coercire penalmente l(onore
procedura penale" non adatto il sistema accusatorio con accusa popolare e nemmeno il
sistema in!uisitorio con identificazione tra giudice e accusatore perc*3 il re sare##e
giudice e accusatore" organo di in!uisizione e di accusa dipendente dal re c*e porta
l(accusa di fronte a un giudice indipendente dal sovrano.
esclusa la puni#ilit dell(innocente
no fiscalit severa
d) Quali leggi penali convengono, in genere, alle repubbliche
legge precostituita al giudizio (cfr. monarc*ia) c*iara e precisa e non aperta a
interpretazioni secondo lo spirito della legge
no magistrato unico
procedure penali complesse come nelle monarc*ie
attenzione al costume dei magistrati
sistema accusatorio a pu##lica accusa con o##ligatoriet della denuncia
moderazione nelle pene e ostilit per la pena di morte
non c( la grazia
repressione penale in tutte le materie c*e riguardano i costumi perc*3 l(assenza di virt4
corrompe la repu##lica
sono opportuni tri#unali familiari per la violazione dei costumi da parte delle donne
e) Quali leggi penali convengono specif icamente alle repubbliche aristocratiche
leggi atte a rinforzare la de#ole struttura politica,economica9
politica criminale distinta nei confronti dei crimini pu##lici (da trattare con massima severit)
e privati (da trattare con poca severit o lasciare impuniti !uando o in !uanto non
riguardano lo Stato)9
pericolo per lo Stato aristocratico deriva dallo scontento popolare per la giustizia no#iliare"
la principale mansione della legge penale la repressione dei rivolgimenti politici mediante
magistrature penali speciali"
se il pericolo proviene dal popolo" motto immediato #reve e manifesto teso a
minacciare piuttosto c*e punire9
se il pericolo proviene dai no#ili" una magistratura agisce in segreto con poteri vasti e
penetranti funzionali alla vendetta9
mancanza della certezza del diritto penale9
disapplicazione generalizzata del principio .nulla poena sine lege/.
f ) Quali leggi penali convengono specif icamente alla repubblica democratica
forma di governo adatta a Stati dal territorio ristretto9
leggi fisse c*iare e semplici meccanicamente applica#ili9
giudici scelti fra i cittadini non giureconsulti de##ono accertare solo l(esistenza o
inesistenza dei fatti9
sistema processuale accusatorio9
legge penale egualitaria c*e non deve incidere sull(autorit dei magistrati9
devono esservi magistrature speciali"
magistratura privata correzionale in materia di costumi per i figli9
magistratura di repressione penale delle violazioni dei #uoni costumi9
censura con poteri elastici (mentre nelle repu##lic*e aristocratic*e c( in!uisizione segreta)
viene meno la certezza del diritto ma ciB conveniente nelle materie c*e secondo i
teorici dell(assolutismo ric*iedono il disinteresse del sovrano" i teorici dell(assolutismo da
Co##es a $ufendorf a -*omasius variamente teorizzarono l(opportunit c*e il sovrano si
astenesse dal reprimere penalmente le opinioni9 sia perc*3 le opinioni c*e non si traducono
in comportamenti esterni non intaccano la forza del sovrano sia perc*3 la repressione
delle opinioni difficile costosa e sovente inefficace e i sovrani assoluti de##ono
risparmiare le poc*e forze per i casi strettamente necessari : effetto li#erale delle dottrine
assolutistic*e9
tendenza a concepire tutti i crimini come crimini pu##lici aumentando cos+ le pene9
l(uso della pena di morte naturale.
Dravit pene ? rapidit giudizi ? ristrettezza corpi giudicanti ? sistema della pu##lica accusa
possono mettere in pericolo la tran!uillit pu##lica.
%imedi"
esilio volontario9
appellarsi al popolo contro il giudizio.
g) Le leggi penali degli Stati moderati, in genere
Devono avere leggi fisse"
nelle repu##lic*e anc*e semplici e c*iare9
nelle monarc*ie possono essere complesse e non c*iare : i giudici devono cercarne
lo .spirito/9
il giudice non puB essere al contempo il titolare del potere di legiferare e del potere di
eseguire
: grande #org*esia (finanzieri e commercianti) non possono essere giudici9
non sono necessarie pene troppo severe" all(efficacia delle leggi penali soccorrono virt4 e
onore c*e esercitano funzione correttiva9
pena come prevenzione" il #uon legislatore deve pensare piuttosto alla prevenzione dei
crimini c*e alla loro punizione9
#asta come pena la .semplice/ privazione della vita senza altri patimenti9
necessaria anc*e l(armonia fra le pene" a crimine pi4 grave pena pi4 dura :
convenienza del criterio proporzionalistico fondato sulla concezione della pena come
retri#uzione" per graduare le pene o vi dev(essere una vasta gamma di specie di pena o
una specie di pena suscetti#ile di variazione !uantitativa. 1ontes!uieu invita il legislatore
degli Stati moderati a fare uso sia delle pene corporali sia delle pene pecuniarie. $er le
pene pecuniarie il limite la confisca di tutti i #eni9
Stati moderati possono adottare il taglione9
per i reati tri#utari possono avere leggi e pene pi4 severe9
tortura giudiziaria non conviene agli Stati moderati.
h) Le leggi penali specif icamente proprie di quegli Stati moderati che hanno per f ine la libert
dei cittadini
1ontes!uieu ritiene c*e la li#ert dei cittadini in generale sia assicurata da una particolare !ualit
della costituzione politica e da alcune caratteristic*e della legge penale.
Costituzione politica"
collocazione del potere di giudicare presso organi diversi da !uelli presso cui collocato il
potere di legiferare e il potere di comandare
)a separazione del giudice dal legislatore comporta c*e le leggi siano precostituite al
giudizio e perciB"
a) c*e le leggi siano fisse
#) c*e i giudizi riproducano la legge cosa possi#ile sono in monarc*ie e repu##lic*e
democratic*e.
)(interpretazione li#erale di 1ontes!uieu dice c*e uno Stato puB assicurare la li#ert dei
cittadini solo se assicura un giudice meccanico applicatore di legge precostituita distaccato
dagli altri poteri e eguale per tutti. 1a per 1ontes!uieu i giudici devono essere tratti dallo
stesso ceto dell(accusato" garanzia di li#ert c*e i mem#ri del corpo giudicante siano
privati tratti dallo stesso ceto dell(accusato>
)(unico elemento costituzionale atto a garantire la li#ert rispetto al diritto penale solo la
fissit e la precostituzione della legge al giudizio e non come gli interpreti li#erali
pretendevano l(eguaglianza del giudice per tutti n3 l(eguaglianza di fronte alla legge.
-esi della dottrina delle leggi penali ispirate a li#ert (convenienti alla conservazione degli Stati
aventi come fine la li#ert dei cittadini)"
6. E una premessa" la li#ert del cittadino consiste nella sicurezza e la sicurezza
condizionata dalla leggi penali. $er sta#ilire !uali leggi penali assicurino la li#ert #isogna
guardare al deposito di esperienza dei secoli c*e un deposito di ragione (cfr. Domat).
Sotto !uesto profilo 1ontes!uieu piuttosto erede della riflessione secentesca c*e
precursore dell(illuminismo.
8. 1olte condizioni di li#ert nella repressione criminale riguardano le garanzie procedurali
(tendenza al formalismo e alla prova legale controcorrente rispetto a Voltaire e coevi)"
6. imparzialit del giudice (nemo judex in causa sua)9
8. garanzia di difesa" l(accusato dev(essere sentito dal giudice e deve poter difendersi9
&. repressione penale della falsa testimonianza9
F. esclusione della testimonianza di familiari dell(accusato9
G. regola legale dei due testimoni.
&. )e pene comminate per garantire sicurezza e ordine non devono a loro volta essere
contrarie all(ordine materiale e morale dello Stato.
F. ;aturalismo proporzionalistico. )e pene devono essere .naturali/ e non ar#itrarie" #isogna
sta#ilire un rapporto di proporzione tra la !ualit del crimine e la !ualit della pena. : cfr.
criterio proporzionalistico tradizionale del contrappasso" dare l(uguale per l(eguale :
ancora proporzione secondo la !ualit e non secondo la !uantit.
Hgni dottrina proporzionalistica nella prima met del sec. XVIII razionalizzatrice del
sistema in senso umanitario e antitetico alle concezioni secentesc*e della pena come
deterrente e *a una duplice tendenza"
a) classificazione gerarc*ica dei crimini per genere e specie9
#) predisposizione di parametri o scale di gravit dei generi e delle specie dei crimini cui
rapportare gravit e !uantit delle pene.
;el Settecento la pi4 ampia portata razionalizzatrice ed umanitaria la e##ero tra le dottrine
proporzionalistic*e !uelle c*e insistevano piuttosto sulla scala di gravit dei crimini c*e sulle
diversit dei generi perc*3 tendevano ad accreditare rapporti !uantitativi e perciB a ridurre il
numero delle pene a una sola gradua#ile per !uantit come la pena detentiva e !uella pecuniaria.
)a dottrina di 1ontes!uieu c*e insiste su proporzioni !ualitative non fra le pi4 progressiste ma
adotta una particolare classificazione dei crimini c*e la rende innovatrice.
1ontes!uieu classifica i crimini in F classi"
contro la religione" la pena per i crimini religiosi consiste nella privazione dei vantaggi di
appartenere alla comunit religiosa. E solo una pena religiosa comminata direttamente da
Dio
: carattere progressista e illuministico" tendenza a limitare la persecuzione criminale alle
azioni esterne (cfr. giusnaturalismo volontarista). 1ontes!uieu su#ordina !uesta limitazione
della legislazione penale dello Stato (in !uanto assume il fine della li#ert) al criterio
oggettivo e naturale (non utilitaristico) della proporzionalit : rinforza la tesi di $ufendorf e
-*omasius ma al contempo la su#ordina alla clausola c*e essa vale solo finc*3 il fine dello
Stato sia la li#ert.
%eato puramente religioso solo il .sacrilegio semplice/ non l(eresia e la magia (@ classe
dei delitti di lesa maest divina del diritto penale francese). 1ontes!uieu non considera
come Voltaire il diritto canonico come un diritto estraneo a !uello dello Stato ma lo
considera semplicemente il solo diritto idoneo a sta#ilire pene per il sacrilegio semplice.
: tendenza alla secolarizzazione del diritto penale (come -*omasius) ' tendenza .li#erale/
in materia di repressione religiosa9
contro i (#uoni) costumi" le pene devono consistere in privazione dalla comunit :
antistatalismo e antiaccentramento difesa delle immunit dei corpi sociali9
contro la tran!uillit" riservati alla repressione penale dello Stato. )e pene sono !uelle c*e
costringono gli in!uieti a rientrare nell(ordine" la prigione l(esilio ecc.
contro la sicurezza" riservati alla repressione penale dello Stato. )e relative pene
consistono nei supplizi. E la classe di crimini pi4 numerosa e comprende"
crimini c*e consistono in tur#ative dell(esercizio del culto
eresia e magia
crimini contro la ricc*ezza pu##lica e di lesa maest umana
crimini contro l(onore
crimini contro la vita e i #eni privati
)esa maest divina (magia eresia crimine contro natura) vanno represse penalmente
anc*e nello Stato c*e *a come fine la li#ert perc*3 tur#ano l(ordine e la sicurezza
pu##lica e si manifestano con azioni esterne. ;o politica del diritto di tolleranza religiosa
implicita nelle tesi dei volontaristi e sostenuta da Voltaire.
)esa maest umana" critica al diritto vigente e tendenza a limitare le fattispecie incluse di
delitto politico" maldicenza politica dissenso dall(opinione del sovrano preferenza per maggiore
li#ert di parola e critica e di stampa. 0tteggiamento reazionario antiaccentratore contro
l(invadenza del potere centrale.
i) onsidera!ioni conclusive sul signif icato e l"utili!!a!ione del pensiero penalistico di
Montesquieu
1ontes!uieu all(origine del di#attito penalistico dell(illuminismo francese ed tra i fatti letterari pi4
significativi della cultura penalistica del Settecento.
;on si colloca nelle linee di tendenza del movimento illuministico penale. E infatti relativista e non
mira all(individuazione del miglior diritto penale in universale ma a !uello pi4 idoneo alla
conservazione di ciascun assetto ed e!uili#rio storicamente dato.
E corporativista e la sua pro#lematica della li#ert attiene alla opposizione all(accentramento e al
favore delle immunit e privilegi di corpi sociali piuttosto c*e alla garanzia dell(eguaglianza
individuale prodotta da un accentramento livellatore.
Delle tre ideologie penalistic*e del sec. XVIII 1ontes!uieu a##raccia !uella proporzionalistica
adopera la utilitaristica in modo atipico (in funzione giustificatrice piuttosto c*e critica e riformatrice)
e non sensi#ile a !uella umanitaria.
Il contri#uto principale di 1ontes!uieu al programma riformatore degli illuministi !uello di aver
indicato leggi fisse e sta#ili precostituite al giudizio ed a#itualmente (ma non necessariamente)
prodotte da organo diverso dal giudicante come criterio di razionalizzazione di ogni sistema
penale (fuori dall(ipotesi dispotistica e delle insta#ili ipotesi aristocratico,repu##licane).
#. L"illuminismo penale in $rancia tra Montesquieu e %eccaria
a) &oltaire ed alcuni processi penali prima del '())
Il pro#lema penale di sposta al centro degli interessi dei philosophes solo con l(opera di 5eccaria.
$rima della lettura di Dei delitti e delle pene nel 67IG l(interesse penalistico di Voltaire non era
profondo.
b) Morell* e la san!ione penale
Codice della natura: vuole rivelare l(artificialit (cio la non naturalit) di tutti i reati c*e consistono
nell(aggressione di #eni e nel perseguimento di interessi economici individuali mostrando come
una serie di crimini (omicidi per interesse rapine furti truffe ecc.) non esistere##ero in una
societ c*e non conoscesse il concetto e l(istituto della propriet.
1orellJ si inserisce nella tendenza dell(illuminismo penalistico a concepire il diritto penale come
ancillare e ulteriormente sanzionatorio rispetto al diritto .civile/ (in senso lato) mentre all(opposto
di 1orellJ la linea di tendenza dell(illuminismo penalistico era !uella di ric*iedere la
depenalizzazione dei crimini sconnessi all(ordine della propriet (eresia magia sortilegio empiet
li#ello espressione e propaganda religiosa ecc.) per mantenere e rafforzare la sanzione dei
crimini connessi all(ordine della propriet.
)a sua dottrina della sanzione si iscrive nel filone umanitario (umanitarismo penale e
filantropismo). )e pene detentive della citt utopica sono generalmente miti"
a#olizione pena di morte
pene detentive non corporali
#uon trattamento dei detenuti
a#olizione delle conseguenze del crimine dopo scontata la pena
;ella citt ideale non prevista la pena di morte c*e sostituita nei casi pi4 gravi (omicidio e
tentativo di introdurre la propriet) dalla segregazione .per tutta la vita come un pazzo furioso e
nemico dell(umanit in una caverna costruita nel luogo delle pu##lic*e sepolture/.
$er i casi medi preferita la pena detentiva temporanea.
Scontata la pena nessuna conseguenza del delitto commesso deve essere sopportata dal
colpevole .poic*3 non il castigo ma la colpa c*e disonora/" nessuno potr rimproverare c*i l(*a
su#ito sotto pena di su#ire la stessa punizione.
#. L"opera di %eccaria
a) L"uomo e l"opera
;ato a 1ilano nel 67&K. -ra gli otto e i sedici anni studia a $arma presso il Collegio Farnesiano
affidato alla Compagnia di Des4. ;el 67GK si laurea in legge a $avia. ;el 67IA contro il volere
della famiglia si sposa con -eresa 5lasco e vive per due anni in povert soccorso da amici. In
!uesto periodo si accosta alle opere degli illuministi soprattutto Cume Celv3tius (dai !uali ricava
l(indirizzo utilitaristico c*e caratterizzer tutto il suo pensiero) 1ontes!uieu Voltaire Diderot
D(0lem#ert Condillac e %ousseau. ;el 67I8 con l(intermediazione di $ietro Verri si riconcilia con la
famiglia.
Si stringe in sodalizio con alcuni gentiluomini lom#ardi tutti influenzati dal pensiero illuministico
prevalentemente inglese e francese insofferenti delle varianti #urocratic*e dell(illuminismo della
1ilano austriaca e inclini a visioni sovversive e astrattizzanti delle idee dei lumi perc*3 senza
possi#ili s#occ*i pratici e per la ristrettezza dell(am#iente.
Il primo scritto del 5eccaria fu in materia economica monetaria (Del disordine e de' rimedi delle
monete nello Stato di Milano nell'anno 1762 )ucca 67I8) due anni dopo pu##lica a )ivorno Dei
delitti e delle pene/ (67IF) c*e *a successo immediato e travolgente in tutta 2uropa.
L..................
b) +atura e principi delle leggi penali
Vena utilitaristica visi#ile nella teoria della legge penale. $unto di partenza una concezione
tutta statalista e laica del crimine9 ogni crimine , un attentato allo Stato, alla sovranit. )Midea
della reazione al crimine concepita come difesa della sovranit cio dello stato sociale9 e perciB
come difesa sociale. )a difesa sociale si avvarr di pene. Le pene hanno funzione di difesa
sociale perciB non sono finalizzate alla ricostituzione di unMarmonia tur#ata o a retri#uire il male
con il male #ens+ a prevenire il turbamento della pace sociale attraverso la .coazione psicologica/
(cfr. Celv3tius)" il #uon legislatore introduce una disutilit la pena c*e funziona nella misura in cui
percepita dagli individui come motivo prevalente.
$osto il concetto di legge penale e di pena 5eccaria introduce il pro#lema c*e c*iama del .diritto
di punire/. 5eccaria non intende con .diritto di punire/ individuare la legittimit della irrogazione di
sanzioni da parte dello Stato perc*3 tale legittimit in re ipsa, risiede nella stessa esistenza
del contratto sociale e nella stessa istituzione dello Stato. 2gli intende invece discutere il
problema dei limiti entro cui questo potere per s legittimo pu! essere legittimamente
esercitato "secondo natura#. Si parte ricordando c*e .ogni pena c*e non derivi dallMassoluta
necessit tirannica (1ontes!uieu) e c*e .tanto pi4 giuste sono le pene !uanto... maggiore la
li#ert c*e il sovrano conserva ai sudditi/ !uindi si ritiene c*e il diritto di punire debba essere il
minimo necessario alla difesa della societ (tendenza alla depenalizzazione del non essenziale
allo Stato cfr. $ufendorf e -*omasius)9 per diritto si intende null$altro che una la modificazione
della forza pi% utile al maggior numero&. Cos+ definita la legge penale il suo fondamento di
legittimit e i suoi limiti .giusti/ 5eccaria procede alla enucleazione dei principi del diritto penale di
ogni possi#ile legislazione penale validi per tutti i tempi e tutti i luog*i in universale (@
1ontes!uieu)"
6) la legge penale deve provenire dal .legislatore c*e rappresenta tutta la societ/9 ciB deriva
dalla natura di difesa sociale c*e propria della legge penale e dal contratto sociale c*e *a
conferito al sovrano una parte della sua li#ert (cfr. %ousseau)9 il sovrano, e non un magistrato,
deve stabilire sia il reato sia la pena.
Cfr. %ousseau" sovranit ' potere legislativo : si traduce nel principio di legalit (nullum
crimen nulla poena sine lege) : confluisce con la tendenza illuministica e con la tradizione
di $ufendorf (perc*3 riserva il diritto criminale al sovrano)9
8) il legislatore deve procedere alla difesa sociale mediante leggi generali senza farsi
giudice n3 accusatore.
-ratto da %ousseau trova conferma in 1ontes!uieu (separazione del potere giudiziario dal
legislativo negli Stati moderati9 inopportunit del monarca di farsi giudice o accusatore negli
Stati monarc*ici) e negli scritti penalistici antecedenti di Voltaire9
&) se l$atrocit delle pene& inutile/ essa .contraria alla giustizia/ intesa come minimo
impiego della forza al fine della difesa sociale.
Nuesto terzo principio costituisce al livello teorico la saldatura tra lMideologia utilitaristica e
lMideologia umanitaria nel diritto penale in cui l(esigenza umanitaria su#ordinata
logicamente a !uella utilitaristica (cfr. $ufendorf -*omasius).
Di !uesti tre principi il terzo !uello c*e pare pi4 direttamente legato alla teoria della
natura e dello scopo della legge penale9 i primi due mostrano una dipendenza indiretta e mediata
dalla recezione #eccariana di varie dottrine illuministic*e in modo poco criticamente
approfondito. I tre principi servono come #ase per una proposta di politica del diritto penale
molto coerente.
c) Legalit della pena e oggettivismo penale
Dal primo principio c*e la pena deve essere sta#ilita dal legislatore derivano importanti sviluppi e
proposte di politica del diritto penale. )a prima proposta attiene allMinterpretazione. La legge
penale deve essere meccanicamente applicata con lo strumento logico,sillogistico perc*3 in caso
contrario il giudice sare##e legislatore.
'iurisprudenza meccanica" si tratta di una concezione rigida della distinzione tra produzione e
interpretazione,applicazione della legge c*e caratterizza tutto lMilluminismo lom#ardo c*e fa della
.certezza/ valore giuridico sommo (5eccaria in particolare ne d una versione utilitaristica). (er
evitare il ricorso all$interpretazione, occorre che le leggi penali siano chiare e poche. )e leggi
de##ono essere scritte nella lingua popolare nazionale de##ono comun!ue essere leggi scritte
de##ono essere raccolte in un codice de##ono essere di agevole applicazione ? idea di un diritto
penale a soggetto unico (non logicamente ma culturalmente connessa9 dottrina non c*iaramente
professata nella prima edizione ma dic*iarata nella !uinta con l(immissione del nuovo capitolo
ventunesimo !ene dei no"ili). )a legge penale vuole distogliere mediante la pena minacciata
dalle aggressioni alla pace sociale descrivendo c*iaramente !ueste aggressioni9 trattandosi di
legislazione minima necessaria essa riguarda non tutte le devianze, ma solo quelle che mettono
a repentaglio la sociale convivenza. 0lmeno sotto lMaspetto della pena 5eccarla si inoltra dun!ue
nella tendenza allMoggettivismo penale.
d) -l giudice penale, l.accusa e l.istru!ione
Il giudice penale, secondo Beccarla, deve eseguire meccanicamente la legge deve essere
distinto dal legislatore deve non avere potere9 per Beccaria il potere di giudicare un
potere nullo (cfr. Montesquieu). 5eccaria favorevole ad organi giudicanti collegiali
anzic*3 individuali per rendere pi4 difficile la venalit e diminuire il potere dei singoli
giudici9 la spersonalizzazione del giudice collide perB con altra dottrina !uella della
rapidit e semplicit dei giudizi.
5eccaria vede di malocc*io la pompa esteriore del processo perc*3 !uesto potre##e
convogliare la reverenza e il timore del pu##lico piuttosto sui giudici c*e sulla legge.
E manifestato favore per lMistituzionalizzazione di sistemi atti a convogliare le giuste e le
ingiuste !uerele di c*i si credo oppresso al fine di consentire !ualc*e tipo di controllo sui
magistrati. In unMideologia processuale c*e tende a limitare i poteri del giudice e a
circoscriverli al giudizio al giudizio di fatto 5eccaria limita anc*e i poteri del giudice in sede
di accertamento del fatto. Il potere del giudice magistrato diviene davvero nullo. Nullo il
potere, meccanico il giudizio" il giudice deve essere tutore della legge ricercatore della
verit dei fatti e perciB indifferente allMesito del giudizio. $erc*3 non sia indifferente occorre
c*e la pena non sia pecuniaria. )e idee del 5eccaria sono il punto di partenza di un
cammino c*e porta da un processo di tipo accusatorio (come il processo di diritto comune)
ad un processo di tipo in!uisitorio e alla diversificazione del processo penale dal processo
civile. 2gli distingue tra due sistemi di processo c*e c*iama il processo offensivo e il
processo informativo9 per processo offensivo sem#ra intendere un sistema accusatorio
c*e si innesta su unMistruzione retta dallo stesso giudice pi4 la presunzione di colpevolezza
dellMaccusato9 per processo informativo/ sem#ra intendere un processo in cui anzitutto
manc*i la presunzione della colpevolezza dellMaccusato e sia sostituita dalla presunzione di
innocenza secondariamente la fase istruttoria sia compiuta nel processo (e non prima) e
infine in cui il giudice sia in condizione di indagare sul vero. Sem#ra c*e 5eccaria avesse in
mente un sistema informativo/ in cui"
a) lMaccusa potesse essere affidata indifferentemente a un organo ufficiale (commissario) o
ai privati (.il pu##lico/) ma in ogni caso palese e resa nota all$accusato)
#) che l$istruzione o inquisizione parimenti dovesse essere nota all$accusato.
E in !uesta ideologia del processo c*e deve vedersi e in!uadrarsi la dottrina delle prove. 0l giudice
viene tolto ogni potere di far diritto per dargli il potere e dovere di accertare senza pregiudizi il fatto"
ma allora il fatto non tale per legge ma per natura alla natura delle cose c*e va la
spregiudicata e indifferente ricerca del giudice. Donde la vivace polemica del 5eccaria contro la
prova legale e contro i suoi istituti" la confessione il giuramento le pre!ualificazioni dei
testimoni. $er !uanto riguarda la confessione si rivolge allo strumento per ottenerla cio la
tortura. Il giuramento fatto oggetto di polemica sotto il profilo dellMutilit. )e pre!ualificazioni dei
testimoni (per ceto ma anc*e per sesso) sono s!ualificate a vantaggio di criteri !uali lMoggetto e la
natura del crimine ad es. le testimonianze su parole sono meno attendi#ili di !uelle su eventi
visi#ili.
e) - reati/ ra!ionali!!a!ione e depenali!!a!ione
;ella prospettiva della secolarizzazione le figure di reato sono fatti tali dalla comminazione della
pena e non dalla natura di peccato dei comportamenti. Le figure di reato sono quelle che la legge
stabilisce indipendentemente dalla natura del comportamento" ma la #uona legislazione penale
!uella c*e si conforma al criterio dellMutile sociale. 5eccaria si inserisce nella tendenza alla
secolarizzazione del diritto criminale ma vi sovrappone un criterio utilitaristico*sociale per cui le
figure di reato sono oltrec*3 determinate nellMessenza della pena anc*e classificate per gravit
secondo la misura della pena" Il rapporto proporzionale tra reato e pena funzionalizzato dal
criterio di utilit. $erciB la trattazione delle figure di reato assume posizione indipendente.
-roviamo una scala di disordini dei !uali il primo grado consiste in !uelli c*e distruggono
immediatamente la societ e lMultimo nella minima ingiustizia possi#ile fatta ai privati mem#ri di
essa9 a !uesta #ipartizione vengono anc*e aggiunte le azioni c*e tur#ano la tran!uillit (si
configura cos+ una classe di rati distinti e varia#ili c*e fa presagire da un lato le .contravvenzioni/
dei sistemi latini e dallMaltro le .trasgressioni politic*e/ dei sistemi austriaci). +i propone perci! una
classificazione dei crimini basata sull$utilit o l$interesse leso"
I) crimini contro lMesistenza della societ politica" lesa maest e contra##andi9
II) crimini contro i privati" a) contro la vita" omicidio ecc.9 #) contro i #eni" furto senza violenza
ecc.9 c) contro lMonore9
III) crimini contro la pu##lica tran!uillit" strepiti e #agordi fanatici sermoni ozio politico ecc.
Ona razionalizzazione compiuta sul parametro del #ene leso include lMadesione alla tendenza
oggettivistica e allMadesione alla tendenza alla depenalizzazione di molte figure tradizionali di reato
sotto due aspetti" da un lato diviene auspica#ile la depenalizzazione di !uei comportamenti di cui
non identifica#ile il #ene leso dallMaltro diviene auspica#ile la depenalizzazione di !uei
comportamenti c*e sono oggettivamente inefficaci a condurre a termine la violazione.
f ) Dottrina delle pene
5eccaria a##raccia la dottrina proporzionalistica, vi deve essere proporzione tra i delitti e le
pene. 0##raccia anc*e la dottrina umanitaria. In particolare critica la pena di morte sotto il profilo
della sua scarsa utilit preventiva e sotto il profilo della legittimit morale auspicando c*e venga
sostituta dalla sc*iavit4 perpetua. Hltre alla servit4 5eccaria considera la .prigione/ i lavori forzati
il #ando con o senza confisca dei #eni le pene corporali. )a tendenza a diminuire il numero delle
pene presente9 la preferenza per le pene temporali e perciB divisi#ili per unit di tempo
palese9 le pene corporali dolorose sono ancora ammesse e ritenute adatte per alcuni tipi di
reato. Se si *a riguardo alla dottrina delle pene lMopera di 5eccaria sem#ra avere esercitato un
influsso particolare sul sistema austriaco.