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Diritto Privato Riassunti Ottimi

Diritto Privato  ( Università degli Studi di Bari Aldo Moro)

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DIRITTO PRIVATO

PARTE PRIMA: INTRODUZIONE, STORIA, FONTI, INTERPRETAZIONE

CAPITOLO I: IL DIRITTO E IL GIURISTA

Diritto:

- complesso delle regole che vigono in un paese in un momento storico (diritto oggettivo)

- qualificazione di un sistema di potere (e.g. Stato di diritto)

- complesso delle forme di protezione del singolo di fronte a Stato e collettività (sistema di garanzie)

- titolarità di poteri in capo a un singolo soggetto (diritto soggettivo)

- regole che si è date una aggregazione _ conformità ad uno statuto.

Diritto oggettivo: concezioni

- concezione formalista: complesso di regole ordinate in forma piramidale; la regola giuridica è generale,
astratta e

coercitiva

- concezione funzionalista: serve a risolvere problemi

- concezione realista: complesso di regole immaginarie che la comunità crede di dover osservare perché
indispensabili per

conservazione e prosperità della comunità.

Il termine diritto comprende tutto ciò che riguarda il diritto.

Ordinamento giuridico: le regole giuridiche formano l’ordinamento giuridico. Santi Romano: pluralità degli
ordinamenti giuridici,

cioè nello stesso territorio e nello stesso tempo possono convivere diversi ordinamenti giuridici (dello Stato,
della Regione).

L’ordinamento comunitario si affianca a quello dello Stato (in caso di contrasto prevale il secondo sul
primo).

L’ordinamento giuridico si compone di diverse branche del diritto (pubblico, privato ecc).

Uno Stato può esercitare la propria sovranità sul proprio territorio e non su altri; gli altri Stati non possono
porre norme all’interno

di quello Stato.

Il territorio viene considerato secondo due concezioni:

- concezione fisica

- concezione giuridico-formale (e.g. mercati).

Mercato

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Per rendere certi e immodificabili gli scambi commerciali, è necessario fondarli su regole giuridiche (può
variare il come regolarli e il

chi introduce le norme). La definizione giuridica di mercato implica che gli interessi espressi dal mercato
possano raggiungere un

equilibrio ottimale solo se essi sono posti in grado di combattere ad armi pari: dunque occorre l’intervento
dello Stato, altrimenti gli

interessi forti soffocherebbero quelli deboli.

È necessario scomporre attori e interessi del mercato: lo Stato che opera come imprenditore opera come
privato, ma persegue

l’interesse pubblico. Attore del mercato è la forza lavoro grazie alla quale è possibile la produzione di beni e
servizi e la loro

distribuzione, così come i destinatari di beni e servizi, cioè i consumatori e i risparmiatori.

Gli interessi tutelati nel mercato sono quelli della collettività, degli imprenditori, dei lavoratori, dei
consumatori e dei risparmiatori;

le regole sono fissate dalla collettività attraverso i rappresentanti politici, la legislazione, le forme di
autodisciplina ecc.

Libertà di mercato significa regoulation, cioè creazione di regole rivolte alla composizione degli interessi in
gioco, secondo una

logica democratica.

Eguaglianze e diseguaglianze

Secondo SEN (1933) non si può parlare di eguaglianza senza considerare da dove provenga lo status in cui si
trovano gli individui, o

di eguale opportunità senza chiedersi se ciascuno di essi abbia goduto della libertà di migliorare il proprio
status o modificarlo ecc.

Ruolo del giurista: ora il ruolo del giurista è quello di dominus delle istituzioni, di colui che conosce il modo
in cui si svolgono le

attività degli organi e degli uffici, delle istituzioni e dei gruppi di interesse.

CAPITOLO II: IL DIRITTO PRIVATO

Differenza fra diritto pubblico e diritto privato.

L’aggettivo privato si associa a tutto ciò che attiene alla sfera dei privati, cioè dei soggetti che operano sulla
base delle regole del

diritto privato.

L’UE ha inciso notevolmente sul diritto privato sia regolando materie a livello comunitario che
appartengono all’area del diritto

privato, sia penetrando direttamente nell’ordinamento degli Stati membri.

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Ideologia della codificazione:

- volontarismo (provenienza delle regole giuridiche da un’autorità suprema)

- imperativismo (le leggi secolari costituiscono un complesso di comandi)

- psicologismo (la volontà dell’autorità è la volontà del legislatore).

Ideologia garantistica: se il codice esprime in modo chiaro le regole, offre garanzie di certezza e
conoscibilità del diritto.

I codici disciplinano i rapporti tra privati operanti nell’ambito della società civile.

I rapporti tra i soggetti (subiecti) e l’autorità sono regolati da Corte Costituzionale. La separazione tra le due
categorie di rapporti è

netta: statuti (cittadino-Stato) / codici civili e di commercio (cittadini). Alcuni rapporti fra privati, per la loro
rilevanza e complessità,

sono regolati da leggi speciali.

Diritto civile e diritto commerciale

L’attuale Codice civile comprende anche il Codice commerciale (l’unificazione è avvenuta nel 1942). Il diritto
commerciale, che

prima riguardava solo la borghesia, ora riguarda tutti i consociati e i suoi principi diventano principi di diritto
comune. Alcune

materie che un tempo erano del diritto civile si sono rese autonome, anche se sono sempre da esso
dipendenti per terminologia,

concetti ecc (e.g. diritto del lavoro).

CAPITOLO III: LE FONTI DEL DIRITTO

Nozione: la fonte è ciò che crea il diritto.

Le forme archetipe del diritto sono la legge (imposta dall’alto, posita) e la consuetudine (che sorge dal
basso); la legge prevale sulle

consuetudini e il diritto è quindi essenzialmente diritto statuale.

Le fonti si distinguono in

- fonti-atti: sono date dal diritto scritto, cioè dalle regole imposte dalle autorità preposte a creare il diritto
scritto, secondo

la norma fondamentale (Costituzione) = le leggi

- fonti-fatti: compongono il diritto non scritto = consuetudini

alle fonti non scritte si aggiungono la giurisprudenza, cioè la creazione di regole attraverso l’interpretazione
del diritto, e

la prassi, cioè i codici deontologici, comportamenti degli imprenditori, modelli contrattuali usati nella
conclusione di affari

- fonti di produzione: sono gli atti e i fatti idonei a produrre diritto = leggi e consuetudini

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- fonti di cognizione: sono gli atti e i documenti ufficiali mediante i quali si può conoscere il diritto (Gazzetta
Ufficiale).

Vecchio ordine delle fonti (1942) [si va dalla legge alla consuetudine]

- leggi

- regolamenti

- norme corporative (cfr. Fascismo)

- usi o consuetudini.

Nuovo ordine delle fonti (diritto interno)

- Costituzione

- Leggi costituzionali e leggi di revisione costituzionale

- Statuti regionali

- Legge ordinaria, decreto legislativo, decreto legge, statuti provinciali e comunali, codici e codici di settore
(e sentenze

abrogative della Corte Costituzionale)

- Leggi regionali e provinciali per Trento e Bolzano

- Norme sub-primarie emanate dalle autorità amministrative indipendenti

- Regolamenti

- Norme corporative

- Usi o consuetudini.

Accanto alle fonti del diritto interno ci sono le fonti del diritto comunitario che creano regole
immediatamente vigenti negli

ordinamenti degli Stati membri (regolamenti comunitari) o obbligano gli Stato membri a introdurre con le
proprie forme di

produzione le regole contenute in atti comunitari (direttive).

Norma = disposizione (elemento giuridico che detta una prescrizione) + interpretazione

Giurisprudenza: è una fonte del diritto; regole create dall’interpretazione del diritto scritto attraverso le
sentenze emanate dai

giudici.

Dottrina: non è una fonte del diritto, ma attraverso di essa si creano gli strumenti di comprensione,
interpretazione e applicazione

del diritto.

Ignoranza della legge: neanche il più esperto giurista può conoscere il diritto, ma si una la finzione di
conoscenza, altrimenti si

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infirmerebbe lo stesso valore del comando giuridico

Costituzione

Nella Cost. i rapporti economici sono considerati in prospettiva sociale: l’impresa e la proprietà sono intese
non più come privilegio

di pochi, ma come oggetto di attività economica libera. La Cost. garantisce la proprietà privata, ma riserva al
legislatore la

possibilità di intervenire mediante norme limitative della proprietà privata.

Tutte le fonti di produzione sono assoggettate alla Cost., che è la norma fondamentale; tutto deve esserle
conforme: ciò si ottiene

attraverso l’interpretazione adeguatrice.

Alla Cost. sono equiparati le leggi costituzionali, le leggi di revisione costituzionale e gli Statuti delle Regioni
ad autonomia speciale.

Le disposizioni della Cost. sono immediatamente precettive (per il legislatore, per il giudice e per il privato)
–> lo Stato si deve

interessare ai rapporti fra privati.

Le norme costituzionali hanno rilevanza indiretta perché sono comandi indirizzati al legislatore, ai quali si
deve attenere quando

disciplina la proprietà, l’impresa. Secondo la tesi della rilevanza diretta (di solito respinta) il giudice
potrebbe stabilire se il privato

ha contrastato le norme costituzionali e prendere i necessari provvedimenti.

La dottrina tradizionale esclude che il giudice possa applicare direttamente le norme costituzionali ai
rapporti privati, ma gli studiosi

moderni credono che ciò sia possibile nei casi di tutela della persona e di definizione dei contenuti delle
clausole generali.

Rapporto fra diritto privato e Costituzione

Il legislatore interviene nei rapporti fra privati per realizzare fini sociali e interessi generali usando istituti di
diritto privato

(proprietà, impresa, contratto ecc). Si tutela il singolo di fronte allo Stato sia come individuo che come
esponente o membro di

gruppi e comunità e predispone gli strumenti per assicurare l’eguaglianza dei cittadini.

I diritti fondamentali si trovano nella costituzione formale e nella costituzione materiale, cioè nel complesso
dei principi alla base

del patto tra le forze politiche e le forme sociali, stretto con la fondazione della Repubblica.

Divisione del Codice civile (6 libri); è la più lunga legge ordinaria:

- Delle persone e della famiglia

- Delle successioni

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- Della proprietà

- Delle obbligazioni

- Del lavoro

- Della tutela dei diritti

Alcuni articoli sono stati cancellati, modificati ecc (e.g. novellazione: si sostituisce il testo vecchio con quello
nuovo); alcune materie

sono state regolate con leggi speciali (fallimento, divorzio).

Leggi speciali e leggi ordinarie

Le leggi speciali sono i provvedimenti che attengono alla disciplina di un settore dell’ordinamento, di una
fattispecie o di un

rapporto o recepiscono nel diritto interno una convenzione internazionale.

Alle leggi ordinarie sono equiparati i decreti legge, i decreti legislativi, il referendum abrogativo, gli Statuti
delle Regioni ordinarie e i

regolamenti parlamentari.

Il testo unico raccoglie una serie di leggi speciali.

Le fonti sotto-ordinate

I provvedimenti delle autorità amministrative indipendenti sono fonti subordinate (sub-primarie).

Dal 2001 lo Stato può legislare su alcune materie, le Regioni su tutte le altre (su alcune materie c’è una
legislazione concorrente).

Data l’ingerenza della legislazione regionale su quella dello Stato, si è posto il problema di un diritto privato
regionale, ma la tesi

dominante ritiene che l’ordinamento civile debba essere materia riservata allo Stato.

Regolamenti esecutivi e di attuazione

Leggi ordinarie ed atti ad esse equiparati sono spesso seguiti da disposizioni che recano in dettaglio
l’articolazione rispetto alle

diverse fattispecie, ne precisano il contenuto ecc.; questi regolamenti sono di attuazione se la legge
contiene formule o principi

indeterminati; di esecuzione se la legge ha bisogno di ulteriori dettagli per poter operare.

Norme corporative: discendono dall’ordinamento corporativo del regime fascista e sono state sostituite
dagli accordi collettivi di

lavoro.

Le fonti non scritte

Gli usi sono considerati fonte sussidiaria. Lo spazio affidato alle consuetudini è sempre più circoscritto
perché la legge positiva

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prevale sul comportamento consuetudinario e perché la statalizzazione del diritto dà maggiori certezze e
offre una maggiore

coerenza normativa.

Gli usi normativi hanno valore solo ove richiamati dalla legge e regolamenti nelle materie normate.

Diversi dagli usi normativi sono

- gli usi interpretativi o negoziali (sono un mezzo di interpretazione della volontà dei contraenti e di
integrazione del

contratto); hanno efficacia senza necessità di richiamo

- gli usi aziendali (consistono nella prassi adottata dal datore di lavoro con reiterati comportamenti)

- gli usi civici (sono un limite o una forma di concorrente godimento che si affianca, limitandolo, al dominio
del privato o si

costituisce su beni demaniali, come l’uso di taglio di legna).

Regole deontologiche

Nell’ambito dell’autonomia privata, i privati possono regolare i rapporti fra loro attraverso regole di
comportamento di carattere

deontologico. Tra regole deontologiche e regole giuridiche non c’è incompatibilità né esclusività; a volte si
sovrappongono, altre

volte si differenziano. Dove il riconoscimento dei valori morali è molto forte, non c’è bisogno di redigere un
codice.

Interpretazione giurisprudenziale e dottrinale

Tra le fonti del diritto hanno incerta collocazione la giurisprudenza e la dottrina, ma la giurisprudenza ha
conquistato il suo ruolo tra

le fonti. La dottrina è un formante del diritto e contribuisce alla sua creazione e alla sua evoluzione.

La Corte di Cassazione, in quanto Corte Suprema, sindaca la legittimità e esercita una funzione di
coordinamento (nomofilachia)

perché, ponendo il principio di diritto nella motivazione del caso deciso, vi si possa adeguare non solo il
giudice di rinvio, ma tutti i

giudici di grado inferiore (giudici di merito).

Equità

Il ruolo dell’equità è

- valore

- principio

- clausola generale (si ancora l’equità al testo normativo, quindi essa avrebbe valore solo quando
richiamata)

- formula aperta.

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Il giudice, quando non può fare ricorso all’equità, non può assumere valutazioni discrezionali o arbitrarie,
ma deve allinearsi a

significati, direttive, limiti che la prassi, la dottrina e la giurisprudenza hanno consolidato e armonizzato.

L’equità ha anche un ruolo come sistema di regole che si affiancano (anche sovrapponendosi e
contrapponendosi) al sistema delle

regole giuridiche: così intesa l’equità è esterna al diritto e può anche prescinderne.

CAPITOLO IV: LE FONTI DEL DIRITTO COMUNITARIO

1951: istituzione della CECA (Comunità Europea per il Carbone e l’Acciaio), il trattato entra in vigore nel
1952.

1597: istituzione dell’EURATOM (Comunità Europea per l’Energia Atomica) e della CEE (Comunità
Economica Europea), i trattati

entrano in vigore nel 1958.

Il Trattato di Roma (EURATOM e CEE) viene modificato dall’Atto unico europeo di Lussemburgo del 1986 (in
vigore nel 1987); dal

Trattato di Maastricht del 1992 (in vigore nel 1993); dal Trattato di Amsterdam del 1997 (in vigore nel
1999).

Nel 2004 è stato firmato a Roma il Trattato per la Costituzione europea, che deve essere approvato da tutti
gli Stati membri.

Il Trattato di Nizza del 2001 (in vigore nel 2003) si è occupato delle riforme istituzionali in vista
dell’allargamento a 25 Stati (2004) e

a 27 Stati (2007).

Il Trattato di Lisbona ha l’obiettivo di rendere l’UE più democratica e più efficiente (cambiamento climatico,
sicurezza, sviluppo

sostenibile).

Organi della Comunità europea

Il Consiglio è l’organo che opera per il coordinamento delle politiche economiche degli Stati membri; ha
potere decisionale.

La Commissione è l’organo che vigila sull’attuazione dei trattati comunitari, esegue le deliberazioni del
consiglio, ha potere

normativo diretto per l’unione doganale e l’attuazione delle politiche comunitarie.

La Corte di Giustizia è l’organo che ha il compito di assicurare l’osservanza dei trattati; decide le cause
sottoposte applicando il

diritto comunitario e i principi generali comuni agli Stati membri.

Accanto alla Corte, opera il Tribunale di I Grado, che ha competenza in materia di rapporti tra la Comunità e
i loro agenti.

Il Parlamento europeo ha poteri di controllo su Commissione e Consiglio e potere di partecipazione


all’attività normativa della

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Comunità europea e poteri in materia di bilancio.

Fonti del diritto comunitario

- regolamenti

- direttive

- decisioni

- raccomandazioni o pareri.

Per le materie di competenza della Comunità europea, il diritto comunitario prevale su quello interno.

La concezione dualistica distingue il diritto comunitario (sovranazionale) da quello interno (nazionale);


mentre la concezione

unitaria considera l’ordinamento nazionale come composto da quello comunitario, per i settori di
competenza dell’Unione, e da

quello interno per gli altri settori.

Regolamento: ha portata generale, è obbligatorio in tutti i suoi elementi ed è direttamente applicabile in


ciascuno degli Stati

membri (ha validità automatica, su tutte le leggi anteriori e posteriori che lo contrastino).

Direttiva: ha efficacia vincolante solo per il risultato da raggiungere; il testo è un modello a cui lo Stato si
deve uniformare con un

atto di trasposizione (legge, regolamento, atto amministrativo).

Inadempimento: la Corte di Giustizia, registrando molti inadempimenti nell’attuazione delle direttive, ha


elaborato un indirizzo

interpretativo in base al quale le direttive possono considerarsi immediatamente applicabili, sia da parte
degli organi

amministrativi, che da parte dei giudici ordinari (questa cosa vale solo nei rapporti verticali, cioè tra Stato e
cittadino).

Il mancato recepimento delle direttive comunitarie oltre il termine previsto apre la via al contenzioso per
inadempimento con lo

Stato (il privato può chiedere allo Stato il risarcimento del danno per mancato recepimento della direttiva).

Decisione: è obbligatoria e riguarda un unico soggetto. Pareri e raccomandazioni: non sono vincolanti.

Oltre agli atti che hanno valenza normativa ci sono i principi generali del diritto comunitario che riguardano
i diritti fondamentali

dell’uomo.

CAPITOLO V: LA LEGGE NEL TEMPO E NELLO SPAZIO

Leggi e regolamenti diventano obbligatori 15 giorni dopo la pubblicazione, salvo che sia altrimenti disposto.
Il tempo che intercorre

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tra la pubblicazione e l’entrata in vigore si dice vacatio legis e può variare (quando la legge viene pubblicata
sulla G.U. si reputa

conoscibile e quindi conosciuta).

Retroattività: in generale una legge dispone solo per l’avvenire; è un principio generale di garanzia per i
consociati: nessuno può

essere punito per un fatto che, quando è stato commesso, non era considerato reato; la retroattività è
quindi eccezionale.

Successione: le leggi vengono abrogate da leggi posteriori per dichiarazione espressa del legislatore
(abrogazione espressa) o per

incompatibilità tra la nuova disposizione e quella precedente (abrogazione tacita o implicita) o perché la
nuova legge regola l’intera

materia già regolata dalla legge anteriore.

Abrogazione: l’abrogazione opera da quando la nuova legge entra in vigore; la legge può essere abrogata
con referendum, con

sentenza della Corte Costituzionale, con nuova legge.

La cessazione della vigenza di una norma può derivare dalla mancata conversione di un decreto in legge
ordinaria, della

temporaneità della vigenza fissata dalla stessa legge.

Diritto internazionale privato

La legge statale ha effetto entro i confini dello Stato e riguarda cittadini residenti in Italia e all’estero e
stranieri e apolidi residenti e

dimoranti in Italia, ma in modo diverso.

Il trattamento giuridico dello straniero è oggetto di convenzioni, trattati e disciplina speciale.

Si ammette l’applicabilità del diritto straniero, che deve essere applicato secondo i propri criteri, se non
contrasta con l’ordine

pubblico o se vi siano disposizioni inderogabili dell’ordinamento italiano.

Disciplina vigente

La capacità giuridica delle persone fisiche è regolata dalla loro legge nazionale.

In caso di commorienza, l’accertamento della morte è effettuato in base alla legge che regola il rapporto
rispetto al quale

l’accertamento rileva.

In caso di scomparsa, assenza, morte presunta, i presupposti e gli effetti di questi istituti sono accertati sulla
base dell’ultima legge

nazionale concernente la persona interessata.

La capacità di agire delle persone fisiche è regolata dalla loro legge nazionale.

I diritti della personalità sono regolati dalla legge nazionale del soggetto titolare.

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Adozione: si applica la legge nazionale dell’adottante (se sono adottanti, quella loro comune).

Le regole protettive degli incapaci maggiorenni sono quelle nazionali dell’incapace.

Successioni: alle successioni mortis causa si applica la legge nazionale propria del de cuius al momento della
sua morte. La divisione

ereditaria è regolata dalla legge applicabile alla successione, salvo che i condividendi stabiliscano
diversamente. La capacità di

testare, modificare o revocare il testamento è regolata dalla legge nazionale del disponente al momento
del testamento, della sua

modificazione o revoca. La forma del testamento è regolata o dalla legge dello Stato di cui era cittadino al
momento del

testamento, o dalla legge dello Stato in cui egli aveva domicilio o residenza. In mancanza di successibili, i
beni ereditari che si

trovano in Italia vengono devoluti allo Stato.

Possesso, proprietà e altri diritti reali su beni mobili e immobili sono regolati dalla legge dello Stato in cui si
trovano.

Le donazioni sono regolate dalla legge del donante al momento della donazione.

Le obbligazioni contrattuali sono disciplinate dall’accordo di Roma del 1980.

Condizione giuridica dello straniero

Lo straniero è ammesso a godere dei diritti civili attribuiti al cittadino a condizione di reciprocità e salve le
disposizioni contenute in

leggi speciali (art. 16 disposizioni sulla legge in generale).

Reciprocità: lo straniero gode dei diritti attribuiti ai cittadini, sempre che lo stesso godimento sia assicurato
ai cittadini italiani nel

Paese di cui lo straniero è cittadino. La disposizione vale per i diritti civili, perché quelli politici sono riservati
ai cittadini.

Straniero è l’individuo che ha uno o più cittadinanze, ma non quella italiana.

CAPITOLO VI: L’INTERPRETAZIONE DELLA LEGGE

Interpretazione: complesso di procedimenti usati, dei metodi seguiti, delle manipolazioni compiute ecc da
un tecnico (il giurista)

rispetto ad un testo (diritto scritto) o ad un comportamento (usi e consuetudini).

In questo capitolo è legge ogni testo normativo e ogni comportamento consuetudinario.

Ruolo dell’interprete (metodo sillogistico):

- esaminare la fattispecie concreta _ premessa minore

- selezionarne gli aspetti giuridicamente rilevanti

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- procedere con la sussunzione, cioè ricondurre la fattispecie concreta a quella astratta _ premessa
maggiore

- applicare la regola e trarne la conseguenza _ conclusione.

Inoltre l’interprete elabora la norma di secondo grado, avvalendosi dei principi generali e della nozione
della regola del caso

concreto.

Il legislatore ha stabilito le regole per l’interpretazione della legge per assicurare ai cittadini un’osservanza
rigorosa della legge e per

avere uno strumento di controllo dei giudici.

Criteri dell’interpretazione

- interpretazione letterale: nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto
palese dalle

parole secondo la connessione di esse; è restrittiva quando il termine del legislatore ha un significato più
ampio di quanto

avrebbe dovuto avere; è estensiva quando si usa per raggiungere lo scopo opposto

- interpretazione teleologica: riguarda lo scopo della norma, cioè gli obiettivi che la regola vuole
raggiungere

- interpretazione sistematica: la formulazione di una disposizione comporta coerenze logiche e sintattiche;


una

disposizione si deve coordinare con le altre che la precedono e la seguono _ il testo normativo deve essere
coerente

- interpretazione adeguatrice: adatta il senso alla lettera e allo spirito della norma di grado superiore o ai
principi generali

- interpretazione storica: si deve ricostruire la volontà del legislatore quando ha creato la norma; è utile, ma
non vincolante

[al contrario, secondo l’interpretazione formale bisogna ricercare il significato della legge in sé]

- interpretazione autentica: il legislatore stesso, con la legge, stabilisce l’esatto significato della disposizione

- interpretazione analogica (analogia legis): si ricorre all’analogia quando c’è una lacuna, nell’ordinamento,
quindi si ricorre

all’integrazione dell’ordinamento con la creazione interpretativa di una regola desunta da quella esistente

(argomentazioni a simili); si può anche ricorre all’analogia dei principi generali.

Principi generali

Si possono ritenere

- regole generali che si fondano sulle regole espresse dall’ordinamento

- un prius, metagiuridico o extralegislativo; se i principi preesistono alle norme, le norme sono la


manifestazione sensibile

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dei principi.

Si criticano i principi generali perché sono espressi in formule generiche e imprecise, ma vi sono disposizioni
volutamente generiche

e imprecise, come le clausole generali.

Interpretazione costituzionale: le disposizioni costituzionali sono interpretate dalla dottrina e dalla Corte
Costituzionale tenendo

conto di criteri che si aggiungono a quelli previsti dalle disposizioni sulla legge in generale.

Interpretazione del diritto comunitario e delle disposizioni nazionali di derivazione comunitaria: si segue
l’interpretazione letterale,

quella storica, quella teleologica e quella contestuale per le direttive comunitarie. Per le disposizioni
nazionali di derivazione

comunitaria si deve interpretare alla luce del diritto comunitario.

Principio di eguaglianza

La legge si applica a quelli che governano e a quelli che sono governati. La medesima legge si applica a tutti i
soggetti, senza

distinzione di status, e di altri criteri di aggregazione o di distinzione e senza privilegi. La legge deve trattare
in modo eguale

fattispecie eguali e in modo diseguale fattispecie diseguali e non può violare le regole dettate dalla logica.
[eguaglianza in senso

formale]

La legge deve sovvenire colo che si trovano in condizioni di debolezza economica e sociale. [eguaglianza in
senso sostanziale]

Principio di solidarietà

La solidarietà è un valore molto forte nella formazione italiana; si trova anche in apertura della Costituzione
(art. 2); spesso è

presentata come un dovere verso i cittadini (sia fra loro che da parte dello Stato).

È quindi l’espressione della socializzazione a partire dalle comunità, quali quelle familiari, territoriali,
professionali ecc per arrivare

allo Stato. È anche uno dei pilastri della Carta di Nizza, e quindi della Comunità europea.

Autonomia dei privati

L’autonomia intesa secondo la teoria del pluralismo degli ordinamenti è autonomia normativa,
contrapposta all’autonomia

negoziale: all’autonomia pubblica e privata è comune l’elemento della limitazione: ci si astiene dal dettare
norme in una certa zona

o di dettare norme meramente dispositive _ definizione di autonomia in termini negativi.

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L’autonomia privata non è solo immunità del privato: si intendono un significato e un valore positivi, cioè il
potere di determinarsi

del singolo, incidendo sulla realtà fisica, economica e giuridica.

Autonomia dei privati significa creazione di strumenti tecnici posti a disposizione dei soggetti.

Principio di laicità

La laicità si fonda sul rifiuto di fondare la politica, le istituzioni, la convivenza civile su basi teologiche e
fideistiche; è la capacità di

distinguere ciò che è dimostrabile razionalmente da ciò che è oggetto di fede (indipendentemente
dall’adesione alla fede) e

distinguere le diverse sfere di competenza (Stato/Chiesa)_dunque laicità significa eguaglianza dei diritti,
lotta alla discriminazione

ecc.

Lo Stato laico è aconfessionale, quindi non offre un sanzione giuridica alle norme etico-religiose di una
confessione _ distinzione

tra valori giuridici e valori etici (anche se il diritto può appropriarsi di questi ultimi).

La Carta di Nizza non fonda l’Unione sulle “radici cristiane d’Europa”.

Problemi legati alla laicità: persona (disciplina del corpo umano, trapianti, aborto, cellule staminali),
famiglia (divorzio, pacs,

omosessuali), scuola (simboli religiosi).

Principio di certezza del diritto: è uno dei più grandi problemi del diritto e non ha una definizione specifica,
anche se è una costante

in tutti i Paesi.

Diritto vivente: quando la Cassazione rileva che i giudici interpretano spesso nello stesso modo una
disposizione, si ha diritto

vivente, cioè effettivamente praticato (la Corte Costituzionale può comunque abrogare una norma di diritto
vivente).

CAPITOLO VII: INTERPRETAZIONE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

Analisi economica del diritto: l’intento di chi si accinge a esaminare economicamente il diritto (inteso come
norme giuridiche,

decisioni giudiziali, atti e prassi dell’Amministrazione ecc) è tanto quello di accertare la rispondenza tra
esigenze economiche e

strumenti giuridici, quanto quello di accertare il costo degli strumenti giuridici, i loro effetti indotti,
l’alterazione che essi producono

nella situazione di mercato ecc; quindi si analizza il diritto nelle sue due fasi, quella della creazione e quella
dell’effettività.

Creazione: molto spesso le norme vengono introdotte sulla base di considerazioni economiche, per
regolare, ad esempio, il prezzo

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di alcuni prodotti (benzina) e rispecchiano fattori politici, religiosi, sociali, proprio attraverso il diritto. In
alcuni periodi storici (prime

fasi del capitalismo) l’economia detta letteralmente legge.

Effettività

Si esamina come opera uno strumento giuridico e quali effetti produce. Dal 1960 analisi economica del
diritto trova una sua

connotazione precisa: l’applicazione delle teorie dell’economia del benessere al sistema del diritto nel suo
complesso.

CAPITOLO VIII: LA CLAUSOLE GENERALI, GLI STANDARD, LE FORMULE APERTE

Clausole generali: espressioni di tenore generale, non specifico, i cui contenuti possono essere precisati di
volta in volta dal giudice

secondo la coscienza sociale; sono una tecnica di formazione giudiziale della regola da applicare al caso
concreto, senza un modello

di decisione precostituito da una fattispecie normativa astratta (sono diversi dai principi generali e possono
operare nell’ambito da

essi segnato).

Esempi:

- ordine pubblico: è un’espressione equivoca, quando impiegata in diritto privato, perché indica l’ordine
della collettività

(ordine di polizia), ma anche il complesso dei principi inderogabili sui quali si fonda l’ordinamento.

- buon costume: indica il complesso di principi della morale sessuale, ma soprattutto tutti i principi morali e
sociali che

sono a fondamento di una società; è una clausola molto vasta e tende a cambiare con il tempo

- buona fede oggettiva o correttezza: indica la lealtà e la probità del comportamento; è una clausola
generale che si

riempie di principi su cui si fonda l’ordinamento.

I contratti contrari a ordine pubblico e buon costume sono nulli.

Standard: sono modelli di comportamento (come diligenza e ragionevolezza)

- richiesti da disposizione di legge (prescrizioni di standards)

- previsti in codici deontologici

- effettivamente praticati perché ritenuti consapevolmente rilevanti.

Formule aperte: sono formule, come la natura del contratto e la circostanza del caso, che lasciano molta
libertà al giudice.

Natura: è un concetto giuridico tecnico e apparentemente neutro, molto spesso riferito ad affare, ad
oggetto, ad altro elemento

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che richiede un’elaborazione intellettuale.

Circostanze: sono tecniche apparentemente neutre; non sono riferite ai valori in quel momento accreditati
dalla collettività, e

quindi lasciano l’interprete arbitro della situazione; sono coessenziali al procedimento interpretativo e sono
sindacabili in

Cassazione solo se vi sia un errore in iudicando. Sono fatti, eventi, comportamenti, documenti, rapporti,
condizioni delle parti,

luoghi, tempi ecc.

Entrambi i termini sono affidati alla discrezionalità del giudice: la natura perché viene inquadrata nelle
tipologie rilevanti, utili ai fini

della decisione; le circostanze perché dal giudice vengono scelte e ricostruite.

Coscienza sociale: si trova in quanto sintagma nella cultura giuridica in senso lato, ma non nelle disposizioni
o nella Costituzione,

cioè si può trovare, ad esempio, nelle sentenze dei giudici.

CAPITOLO IX: I CONCETTI GIURIDICI FONDAMENTALI

Rapporto giuridico: è qualsiasi relazione tra due o più soggetti, alla quale l’ordinamento giuridico dà
rilevanza; è la posizione di

potere di una persona a cui corrisponde il dovere di un’altra persona.

I presupposti del rapporto giuridico sono

- una relazione tra soggetti oppure tra persone e cose

- una relazione che abbia ad oggetto un interesse, che può anche essere non economico, ma
semplicemente morale; è

importante che le prestazioni cui l’interesse è rivolto possono essere suscettibili di valutazione economica:
l’interesse

deve essere meritevole di tutela.

Il rapporto giuridico si compone di due aspetti:

- il lato attivo che riguarda il soggetto di cui si protegge il potere

- il lato passivo che riguarda il soggetto a cui si impone il dovere.

I soggetti quindi rivestono una situazione che è rilevante per l’ordinamento, e che rientra nel rapporto
come sua componente:

situazione giuridica soggettiva, che può quindi essere attiva e passiva.

Possono essere soggetti del rapporto solo le persone fisiche e gli altri soggetti che nel mondo del diritto
sono equiparati: le persone

giuridiche (e.g. associazioni riconosciute) e centri di imputazione di norme giuridiche (e.g. associazioni non
riconosciute).

Animali e cose non possono essere soggetti di rapporti giuridici, ma solo oggetto.

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Parti del rapporto giuridico

Parte: è chi prende parte, partecipa ad un rapporto giuridico.

Terzo: è chi è estraneo al rapporto (si dice terzo perché di solito le parti sono due); il terzo si trova in una
situazione di inferiorità

rispetto alle parti, quindi deve essere tutelato.

Situazioni soggettive attive

Il diritto soggettivo è la situazione giuridica attiva più forte; è il potere tutelato in capo al singolo
direttamente dall’ordinamento per

la realizzazione di un interesse. Si divide in

- diritti soggettivi assoluti: devono essere rispettati da chiunque e sono efficaci nei confronti di tutti (diritti
della

personalità, diritti reali)

- diritti soggettivi relativi: si esplicano nei confronti di singoli soggetti (diritto di credito).

I diritti soggettivi si compongono di poteri, facoltà pretese, immunità.

Il diritto potestativo è un potere che si esercita nei confronti di soggetti che non possono sottrarsi alla
volontà del loro titolare (e.g.

il diritto di recedere da un contratto). L’ordinamento attribuisce al soggetto titolare il potere di provocare,


unilateralmente, una

modificazione nella sfera giuridica del soggetto passivo.

La potestà è un potere affidato ad un soggetto non nel proprio interesse, ma per tutelare un interesse altrui
che l’ordinamento

ritiene meritevole di tutela (la potestà dei genitori sui figli).

L’aspettativa è una posizione di attesa che corrisponde a un diritto soggettivo in formazione (aspettativa di
diritto); e.g.: A avrà in

dono un appartamento se conseguirà la laurea; nel periodo di tempo che occorre per conseguirla può far
sequestrare

l’appartamento, se teme che il donante B voglia disfarsene.

Situazioni soggettive passive

Dovere e obbligo: al diritto soggettivo corrispondono, come posizioni soggettive passive, obblighi e doveri,
cioè impegni di astenersi

dal far qualcosa o impegni di dare o fare qualcosa.

Onere: è la situazione soggettiva che grava su un soggetto attribuendogli, quando soddisfatta, un vantaggio
(cfr. onere della prova).

Soggezione: alla potestà, ai diritti potestativi, alle aspettative di diritto corrisponde la posizione passiva della
soggezione: il privato

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sul quale altri possono esercitare poteri attivi non può sottrarsi a questi poteri; deve semplicemente subirli.

Altre situazioni soggettive: interesse legittimo e interesse diffuso

Interesse legittimo è l’interesse qualificato, tutelato in capo al privato per ragioni di interesse pubblico
(appartiene sia alla sfera

pubblica che a quella privata).

Interesse diffuso è l’interesse non individuale, appartenente a gruppi, a collettività.

Fatti e atti giuridici

Fatto giuridico: qualsiasi fatto, cioè accadimento che abbia rilevanza per il diritto è denominato fatto
giuridico; l’espressione

comprende eventi naturali (nascita) o comportamenti umani e animali.

Tra i fatti giuridici si distinguono:

- i meri fatti che riguardano la realtà oggettiva

- i comportamenti che acquistano rilevanza anche se di fatto

- gli atti della vita materiale che riguardano la vita dell’individuo, senza che abbia rilevanza la sua volontà

- gli atti giuridici in cui rileva la volontà dell’individuo o l’imputabilità dell’atto a questo.

Gli atti giuridici si distinguono a loro volta in

- atti leciti, cioè conformi al diritto

- atti illeciti, cioè riprovati dal diritto

- dichiarazioni di scienza o di conoscenza o di verità, cioè esternazioni di comunicazioni inerenti a ciò che
l’individuo

conosce e non implicano manifestazioni di volontà

- dichiarazioni di volontà, cioè le manifestazioni dell’interno volere.

Le dichiarazioni di volontà si distinguono in

- atti unilaterali, se provengono da una sola parte, come il testamento

- atti bilaterali, se coinvolgono due parti, come il matrimonio

- atti plurilaterali, se coinvolgono più parti, come il contratto associativo.

Gli atti destinati a regolare i rapporti tra individui viventi sono atti tra vivi (inter vivos), gli atti destinati a
regolare i rapporti dopo la

morte del loro autore sono atti a causa di morte (mortis causa).

Fra le dichiarazioni di volontà si distinguono i negozi giuridici, che sono gli atti diretti a produrre effetti
giuridici mediante la

creazione, la modificazione o l’estinzione di rapporti giuridici.

Il documento riprodotto su supporto cartaceo si denomina documento (ora c’è anche il documento
informatico, per cui serve la

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firma digitale).

Acquisto dei diritti a titolo originario e a titolo derivato

Dai rapporti giuridici possono sorgere dei diritti; la nascita di un diritto in capo ad un soggetto avviene
mediante l’acquisto: occorre

cioè un fatto che ha natura giuridica, per attribuire un diritto ad un soggetto (ad esempio l’acquisto di una
cosa).

L’acquisto è a titolo originario se il diritto non è trasferito da un titolare all’altro, ma si costituisce


autonomamente in capo a un

soggetto; è a titolo derivato quando vi è un rapporto con il precedente titolare (occorre che chi trasferisce il
diritto ne sia

effettivamente titolare e che vi sia una causa per il trasferimento). Chi trasferisce il diritto si chiama dante
causa, chi lo acquista

avente causa. Il fatto giuridico in base al quale e mediante il quale avviene il trasferimento si definisce
titolo, che deve essere

idoneo e valido, e la causa del trasferimento deve essere giusta (l’ordinamento, ad esempio, non consente
arricchimento senza

causa).

Successione: è a titolo universale, quando il successore subentra in tutti i rapporti di cui era titolare un altro
soggetto, sia nella

posizione attiva, che in quella passiva; è a titolo particolare quando il successore subentra solo in uno o più
rapporti determinati.

Il rapporto si estingue quando il soggetto che ne è titolare lo perde senza trasmetterlo ad altri (e.g.
l’abbandono della cosa).

Abuso del diritto

Viene considerato un problema di natura teorica e di rilievo esclusivamente storico; i casi in cui l’abuso può
essere considerato

vietato sono riportati perciò alle singole fattispecie che di volta in volta si considerano (come il
licenziamento per giusta causa).

Exceptio doli: di fronte all’esercizio di un diritto che perviene a pretese abusive, il danneggiato potrebbe in
giudizio paralizzare la

pretesa adducendone l’intenzione dolosa (si discute se questo rimedio abbia cittadinanza nel nostro
ordinamento).

Diritti reali e diritti di credito (bipartizione del diritto soggettivo)

I diritti reali hanno ad oggetto una cosa (res); i diritti di credito hanno per oggetto una prestazione che si
vanta nei confronti di una

persona (il debitore) obbligata nei confronti di un’altra persona, titolare del diritto di credito (il creditore).

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Diritti reali

Sono diritti soggettivi assoluti, con carattere di immediatezza (valgono erga omnes).

Caratteri:

- pienezza, che riguarda solo la proprietà, considerata il diritto reale per eccellenza

- inerenza alla cosa, l’unità del diritto con la cosa sulla quale esso si esercita

- diritto di sequela, cioè il diritto del proprietario di inseguire il bene (cfr. art. 924 sciame di api)

- espansione o elasticità: quando la cosa è gravata da diritti reali minori (e.g. usufrutto) dà luogo ad una
compressione del

diritto che si riespande, tornando a essere pieno come in origine.

Diritti di credito

Sono diritti soggettivi assoluti relativi, con carattere mediato, si esplicano solo verso il debitore dal quale si
deve ottenere una

prestazione.

Obbligazione reale: grava su un soggetto che è proprietario di una cosa o titolare di un diritto reale su di
essa (manutenzione di un

muro divisorio).

Oneri reali: oneri che gravano su di un soggetto in quanto proprietario o titolare di un diritto reale minore.

Numero chiuso dei diritti reali

Le parti, nella loro autonomia negoziale, sono libere di concludere qualsiasi tipi di contratto, con qualsiasi
contenuto, ma non sono

libere di costituire nuovi diritti reali, diversi da quelli espressamente disciplinati dal Codice _ non si vuole
gravare la proprietà di

ulteriori pesi, oltre a quelli previsti dalla legge e si vuole tutelare chi entra in rapporto con il proprietario (o
il titolare del diritto

reale minore) per porlo in condizione di conoscere i propri diritti.

Diritti di godimento

Costituiscono una particolare categoria dei diritti soggettivi, in cui vengono ricondotte quelle posizioni
giuridiche soggettive nel cui

contesto si può identificare una facoltà di godimento riferita ad un bene altrui e la cui attuazione è però
subordinata alla preventiva

realizzazione di una pretesa (ipotesi tipiche sono locazione, comodato e anticresi).

Il contenuto ha struttura complessa: si possono distinguere da una parte le caratteristiche essenziali del
diritto di credito (pretesa),

dall’altra quelle che sono proprie dei diritti di godimento (facoltà di godimento) e tra questi dei diritti reali.

Obbligazione e rapporto obbligatorio

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Con obbligazione si indica la posizione del debitore che è costretto o si è impegnato a realizzare il credito,
ad adoperarsi perché,

con il suo comportamento, il creditore possa acquisire la somma prestata o la prestazione promessa.

Una posizione di dovere si riscontra anche dei diritti reali, dato che i terzi sono obbligati a rispettare la res
del proprietario, e nei

diritti reali minori, perché il proprietario è obbligato a lasciar godere la cosa da parte dell’usufruttuario.

Caratteri dell’obbligazione sono

- la relatività: solo il soggetto obbligato deve svolgere una determinata prestazione, e non altri

- la mediatezza: il soggetto obbligato deve cooperare per la realizzazione del credito.

L’obbligazione è, di regola, personale, cioè è diretta ad ottenere una prestazione da parte del debitore
consistente in danaro o nella

consegna di una cosa (obbligazione di dare) o nel compimento di una prestazione (obbligazione di fare) o
dell’astensione dall’agire

(obbligazione di non fare).

Il creditore non può costringere il debitore con la forza, né può incarcerarlo. Il debitore risponde con tutti i
suoi beni, presenti e

futuri.

L’obbligazione può anche essere reale, quando essa muta soggetto passivo, muta cioè di debitore, in
corrispondenza del rapporto

che il debitore ha con la cosa.

Promessa a persona incerta: promessa di dare una somma di danaro a che ritrova un oggetto smarrito.

Responsabilità del debitore: il debitore soggiace a due tipi di responsabilità:

- il risarcimento del danno in caso di inadempimento (responsabilità personale)

- la soggezione dei suoi beni presenti e futuri all’azione del creditore insoddisfatto (responsabilità
patrimoniale).

Rapporti di massa, trattative, rapporti fondati sulla fiducia, rapporti di cortesia

I rapporti che si costituiscono con situazioni di fatto e non di diritto possono risultare rilevanti: molto spesso
l’ordinamento vi

ricollega effetti giuridici.

Rapporti di massa: sono l’effetto delle società a capitalismo maturo, nelle quali si registra la
standardizzazione dei prodotti, e quindi

la standardizzazione degli stessi rapporti che le imprese avviano con i consumatori (avvisi pubblicitari).

Rapporti fiduciari: acquista particolare rilievo la persona del debitore.

Rapporti di cortesia: hanno effetti giuridici; anche se sono gratuiti (e.g. soccorso) ad essi si applicano le
regole della responsabilità

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civile.

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Possesso e detenzione

Nel concetto di proprietà si distinguono due dimensioni: la titolarità del diritto; il complesso di poteri che
spettano al proprietario e

che consentono l’esercizio del diritto.

Possesso: è una situazione di fatto sulla cosa che si manifesta in un’attività corrispondente all’esercizio del
diritto di proprietà o di

altro diritto reale.

Detenzione: è un rapporto di fatto con la cosa che non corrisponde all’esercizio dei poteri del proprietario
sulla cosa; chi detiene la

cosa, semplicemente, la tiene presso di sé. È materiale quando deriva al soggetto per ragioni di servizio, di
ospitalità o quando si

detiene la cosa in via provvisoria sotto il diretto controllo di chi de è possessore. È qualificata quando si
detiene nell’interesse

proprio; non qualificata se si detiene nell’interesse altrui.

Il possesso è legittimo quando deriva da un titolo idoneo (l’erede che crede di essere tale perché ancora
non si è scoperto che il

testamento è nullo). Il possesso è illegittimo quando non vi è un titolo idoneo a costituirlo; può essere in
buona fede o in mala fede.

Il possesso è immediato quando il possessore ha una continuità con la cosa ed esercita direttamente il suo
potere; mediato se il

possesso è esercitato attraverso altre persone che hanno la detenzione della cosa.

Il possesso è pieno se corrisponde all’esercizio della proprietà, minore se corrisponde all’esercizio di un


diritto reale minore.

Il possesso è distinto in due elementi:

- elemento oggettivo: l’attività che si manifesta nell’esercizio dei poteri corrispondenti a quelli del
proprietario

- elemento soggettivo: la volontà di possedere come se si fosse proprietari (animus possidendi); l’animus
possidendi è un

elemento intenzionale o psicologico che si presume esistente quando un soggetto esercita oggettivamente
il possesso.

Il possesso è tutelato dalle lezioni provenienti da terzi (art. 2043); la ragione fondamentale della tutela è
che si considera la cosa

come se ne fosse il proprietario _ il possesso si presume (possiedo perché possiedo).

Patrimonio

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È un’entità composita, un complesso di beni eterogenei, risultante da elementi suscettibili di valutazione


economica. È una realtà

economica e giuridica costituita da un complesso di situazioni giuridiche soggettive risultante dall’unicità


del titolare. Può essere

costituito da beni mobili e immobili, somme di denaro, titoli di credito, aziende, ma anche da debiti,
obblighi di natura contrattuale.

Non è tale in quanto pertinenza di beni che lo compongono ad un soggetto, ma si caratterizza per la
valutazione economica dei

beni, diretta o indiretta.

Perdita di un diritto

Quando si fa circolare un bene, si trasferisce il diritto che un soggetto ha su quel bene, per farlo acquisire ad
un altro soggetto. Di

solito la perdita di un diritto avviene per volontà della legge, come accade quando si applica una sanzione.
Altre volte la perdita di

un diritto è dettata da esigenze della collettività: se serve un’area per costruire una scuola, il proprietario ne
viene espropriato. In

altri casi il diritto si estingue per non uso, cioè per prescrizione.

Prescrizione

Alcuni diritti si estinguono per prescrizione quando il titolare non lo esercita per il tempo determinato dalla
legge.

Diritti come la proprietà e i cc.dd. diritti indisponibili non sono soggetti a prescrizione (eccetto
l’usucapione).

La prescrizione decorre dal momento in cui il diritto non viene esercitato: rimane però sospesa, non
decorre, per determinati

rapporti tra le parti (tra coniugi, art. 2941) o in presenza di particolari condizioni (militari in servizio di
guerra, art. 2942).

La prescrizione si interrompe quando il titolare ricomincia a esercitare il suo diritto. I tempi della
prescrizione sono molto diversi.

Decadenza: l’ordinamento persegue un’esigenza di certezza assoluta, non hanno rilevanza gli impedimenti
soggettivi che

giustificano l’inerzia. Può essere prevista dalla legge o convenzionalmente dalle parti.

Azione

È molto rilevante per la tutela dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi riconosciuti in capo al singolo:
tutti possono agire in

giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi.

Concetti giuridici fondamentali del diritto comunitario...

Le quattro libertà fondamentali riguardano la circolazione

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- delle persone

- delle merci

- dei servizi

- dei capitali e pagamenti.

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PARTE SECONDA: I SOGGETTI

CAPITOLO V: LA PERSONA FISICA

Il diritto privato si occupa dell’individuo inteso come soggetto titolare di diritti e di doveri; sia inteso
singolarmente che nelle

formazioni sociali, cioè nella famiglia, nelle associazioni, nell’attività economica.

I diritti dell’uomo sono considerati una nozione a contenuto variabile; si trovano espressi

- nel Trattato CE e nella giurisprudenza della Corte di Giustizia

- nella Carta di Nizza e nella Costituzione europea

- nella Costituzione della Repubblica e nella giurisprudenza della Corte Costituzionale

- in alcune leggi speciali dell’ordinamento interno

- in alcune disposizioni del Codice civile

- nella giurisprudenza delle corti civili

Diritto comunitario: i diritti fondamentali trovano tutela nel diritto comunitario, poiché quasi tutti i Paesi li
riconoscono nelle

rispettive costituzioni _ il rispetto dei diritti fondamentali è considerato come un principio generale

La Costituzione tutela la persona attraverso la tutela del lavoro (e della solidarietà), la personalità e la sua
formazione nella famiglia,

nelle associazioni, nei gruppi (l’ordinamento opera per prevenire la lesione o la repressione della
personalità dell’individuo).

Il singolo è tutelato nei suoi rapporti economici e sociali, poiché gli viene assicurata l’eguaglianza formale
rispetto agli altri soggetti.

Sono tutelate le libertà personali: inviolabilità del domicilio e della corrispondenza, libertà di circolazione e
di soggiorno, di

professione religiosa, di manifestazione del pensiero.

Libro I del Codice civile

La persona è considerata come soggetto titolare di diritti. I redattori del Codice usarono l’espressione
persona fisica per indicare la

grande partizione dei soggetti di diritto, che sono uomini/donne ed enti; questi ultimi, quali finzioni
giuridiche di imputazioni di

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rapporti, diritti, dovere ed aggregazioni di persone e di beni.

La persona in sé è distinta dalla vita, dalla salute, dall’integrità fisica, dall’embrione, dalle parti del corpo,
dagli stati mentali, dai

sentimenti (tutte questioni che ricevono un trattamento giuridico differenziato).

I giuristi hanno elaborato alcune categorie formali per configurare la posizione della persona fisica nel
mondo del diritto: lo status,

la capacità giuridica, la capacità d’agire.

Status

La posizione giuridica della persona varia con il variare del suo status, cioè della sua qualità (e.g lo stato di
libertà è garantito a tutti

i cittadini, lo stato di cittadinanza solo a coloro che sono nati in Italia o che l’hanno acquistata, lo stato di
famiglia, lo stato di lavoro

ecc)

Capacità giuridica: idoneità ad essere titolari di poteri e doveri giuridici (idoneità sia della persona fisica che
della persona giuridica).

La legge stabilisce che per essere titolari di situazioni soggettive attive e di situazioni soggettive passive
occorre essere ritenuti

idonei a istituire tali rapporti: la capacità giuridica per le persone fisiche si acquista autonomamente con la
nascita e si estingue con

la morte; le persone giuridiche l’acquistano con il riconoscimento.

La Costituzione stabilisce che nessuno possa essere privato della capacità giuridica (oltre che del nome e
della cittadinanza).

La capacità giuridica è il presupposto della titolarità di diritti e doveri; è insopprimibile (si desume già dalla
Cost.).

Capacità giuridica speciale: si deve distinguere da quella generale, perché quella speciale significa idoneità
del soggetto ad essere

titolare di particolari rapporti giuridici (di solito di questo concetto si parla in termini negativi: incapacità
giuridica speciale). Può

essere

- assoluta: i minori di quindici anni non possono svolgere lavori pesanti

- relativa: A uccide B, quindi non può essere suo erede.

La capacità giuridica si acquista con la nascita, che è l’evento dell’inizio della vita extrauterina; perché
l’individuo sia nato, occorre

che sia idoneo alla respirazione (è necessario che la vita duri almeno un attimo, perché ad essa sono legati
diritti, quali quelli

successori, di donazione ecc)

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La legge prevede anche situazioni che riguardano il nascituro, cioè il concepito o chi non è ancora in
embrione; i loro diritti, però,

sono subordinati all’evento della nascita.

La capacità giuridica si estingue con la morte fisica.

Capacità d’agire: capacità di compiere atti giuridicamente rilevanti, incidenti sui propri interessi; si acquista
con la maggiore età. Si

distingue dalla capacità giuridica perché presuppone l’idoneità del soggetto giuridicamente capace a
compiere, a svolgere attività.

Il minore di 18 anni è capace giuridicamente, ma incapace di agire giuridicamente, cioè di abadare ai propri
interessi.

Incapaci di agire: sono i minori, gli interdetti, gli inabilitati.

L’incapacità di agire è collegata all’incapacità di stare in giudizio, cioè a difendere giudizialmente i propri
interessi e comporta

l’inidoneità a concludere contratti e atti negoziali a contenuto patrimoniale, poiché si presume che il minore
non sia in grado di

valutare correttamente i vantaggi dell’affare.

Minore: è rappresentato legalmente da chi esercita la potestà su di lui (i genitori o il genitore); se sono
genitori, ciascuno di essi può

svolgere singolarmente per il minore attività di ordinaria amministrazione (atti che fanno rimanere il
patrimonio del minore

pressoché inalterato), ma devono essere entrambi congiuntamente a compiere quelli di straordinaria


amministrazione (mettere a

rischio il patrimonio), cioè gli atti che aumentano o diminuiscono il patrimonio del minore.

Quando i genitori non vogliono o non possono compiere atti di straordinaria amministrazione viene
nominato dal giudice un tutore,

un protutore o un curatore.

Il minore di età e l’emancipazione

Il minore diviene capace di agire con la maggiore età o con la contrazione di matrimonio, nei casi in cui è
ammesso concluderlo

(devono avere 16 anni).

Quando il minore diventa capace di agire prima di 18 anni si ha emancipazione, che però non conferisce
una capacità d’agire piena,

ma solo ridotta (può compiere solo atti di ordinaria amministrazione)

Incapacità naturale: inidoneità dell’individuo a intendere o volere; può colpire chiunque, per fatti transitori
(ubriachezza) o

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permanenti (infermità mentale). L’incapacità naturale non si presume, ma deve essere dimostrata, per
poter ottenere

l’annullamento dell’atto.

I contratti conclusi in stato di incapacità naturale sono annullabili, se si prova che anche l’altra parte era in
mala fede, cioè

conosceva tale situazione. Sono considerati validi gli atti che recano vantaggi all’incapace.

Interdizione e inabilitazione

Quando l’incapacità è grave e permanente si può far ricorso a due procedimenti di volontaria giurisdizione
per promuovere

l’interdizione o l’inabilitazione della persona.

L’interdizione può essere

- giudiziale: è pronunciata in seguito ad un procedimento avviato dai parenti, dagli affini, dal tutore, dal
curatore, dal p.m.;

può essere interdetto un maggiorenne o chi si trova nell’ultimo anno di minore età e sia affetto da abituale
infermità di

mente che lo renda incapace di provvedere ai propri interessi

- legale: è predisposto dalla legge come sanzione per chi abbia compiuto un delitto non colposo, per il quale
è prevista la

reclusione non inferiore a 5 anni

Le due forme si equivalgono, ma l’interdetto legale può compiere gli atti che incidono sui diritti personali,
può contrarre

matrimonio e compiere gli atti personali per i quali non è ammessa la rappresentanza.

L’interdetto è privo della capacità di agire e non può concludere negozi giuridici, che saranno compiuti nel
suo nome e nel suo

interesse dal tutore nominato dal giudice tutelare, con preferenza per i parenti.

L’inabilitazione: viene adottata con la stessa procedura dell’interdizione in ipotesi meno gravi (cecità e
sordomutismo dalla nascita

che non siano stati superati con adeguata istruzione) o prodigalità, uso di sostanze stupefacenti o di alcolici.

L’inabilitato ha una capacità giuridica superiore all’interdetto: può compiere gli atti di ordinaria
amministrazione (per quelli di

straordinaria amministrazione deve essere assistito da un tutore).

Gli atti negoziali compiuti

- dall’interdetto sono annullabili su istanza del tutore, degli eredi e degli aventi causa

- dell’inabilitato sono annullabili su istanza dei suoi eredi o aventi causa.

Amministrazione di sostegno

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Il sistema dell’interdizione e dell’inabilitazione comporta rimedi molto incisivi sulla libertà di


autodeterminazione della persona,

quindi si può applicare solo in casi gravi; per attenuare questo sistema troppo rigido, il legislatore ha
introdotto l’amministrazione

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di sostegno. Questa disciplina intende proteggere le persone inidonee alla cura dei propri interessi; le cause
sono infermità,

menomazione psichica o fisica. Il giudice tutelare nomina un amministratore di sostegno.

Sede della persona fisica

Dimora: il luogo nel quale attualmente la persona risiede è la dimora, che ha rilevanza ai fini della
notificazione degli atti in

mancanza di residenza della persona; la dimora richiede una certa stabilità e di solito coincide con il luogo
con cui la persona abita.

Domicilio: è la sede in cui la persona si occupa dei suoi affari e interessi; si compone di un

- elemento oggettivo: presenza di interessi economici

- elemento soggettivo: intenzione di fissare colà il proprio domicilio

Residenza: è il luogo in cui la persona ha la dimora abituale, dove cioè regolarmente svolge la sua vita; può
coincidere con il

domicilio, se l’attività lavorativa è svolta nella medesima sede in cui la persona vive. La residenza è
accertata mediante registro

pubblico, tenuto presso ogni comune.

Scomparsa, assenza, morte presunta, commorienza

Scomparsa: quando una persona non dà più traccia di sé, non ricompare, o si presume che abbia trovato la
morte in circostanze

misteriose, occorre provvedere alla cura dei suoi interessi nell’intervallo, fino alla sua ricomparsa, o, nei casi
di prolungata assenza,

provvedere come se fosse morta.

Nei casi meno gravi si tratta di semplice scomparsa (la persona non compare nella sua ultima residenza o
nel suo ultimo domicilio):

si nomina un curatore dello scomparso, che è autorizzato a compiere atti di straordinaria amministrazione.

Assenza: quando la scomparsa si protrae per più di due anni, si ha assenza, la cui dichiarazione può essere
richiesta dai presunti

eredi o da chiunque ne abbia interesse: si trasferiscono provvisoriamente in capo ai presunti eredi e


legatori i beni e i diritti

dell’assente (però si fa l’inventario per prevenire qualunque sottrazione, qualora l’assente ritorni). Se
l’assente ritorna, riacquista

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tutti i diritti e i beni (ma le rendite possono essere trattenute da chi li aveva). Se l’assente muore, si apre la
successione a vantaggio

di eredi e legatari.

Morte presunta: quando l’assenza dura più di dieci anni, si ha la morte presunta, dichiarata dal tribunale. Il
coniuge del presunto

morto può contrarre nuove nozze, che sono annullate in caso di ritorno del marito presunto morto. Si apre
la successione

ereditaria, con l’obbligo di compilare l’inventario. Il ritorno del dichiarato morto gli fa riacquistare il
patrimonio (si applicano le

regole dell’assenza).

Commorienza: quando non è possibile stabilire il momento in cui sono morte più persone in un medesimo
evento, si presume che

tutte siano morte nel medesimo istante.

CAPITOLO XI: LA CITTADINANZA, PERSONA E MERCATO

Cittadinanza europea: condizione giuridica, cioè complesso di diritti e doveri (status) di coloro che
appartengono a uno stato

membro della Comunità europea.

Cittadinanza locale: in seguito alla riforma degli enti locali (1990) gli Statuti dei Comuni e delle Province
riconoscono agli individui

diritti di partecipazione, come singoli e in quanto membri di associazioni (possono essere riconosciuti anche
ai minori e agli

stranieri).

Cittadinanza universale: nelle società moderne occorre riconoscere a ciascun individuo in quanto tale un
nucleo fondamentale di

diritti, che gli consentono di vivere al riparo dalle prevaricazioni e in modo civile.

Cittadinanza economica e sociale: condizioni di vita di un individuo all’interno di una comunità.

Acquisto della cittadinanza italiana: può avvenire

- per vincolo familiare (ius sanguinis): è cittadino per nascita il figlio di genitore cittadino

- per nascita o ritrovamento sul territorio della Repubblica, ma occorre anche che entrambi i genitori siano
ignoti o apolidi

- per riconoscimento o dichiarazione giudiziale della filiazione durante la minore età del figlio

- per adozione di minore straniero

- per filiazione da padre o madre che siano stati cittadini italiani o per agnazione in linea retta di secondo
grado (bisogna

dichiarare di voler acquistare la cittadinanza)

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- qualora lo straniero o l’apolide prestino servizio militare per lo Stato italiano o assumano un pubblico
impiego alle

dipendenze dello Stato (bisogna dichiarare di voler acquistare la cittadinanza)

15

- al raggiungimento della maggiore età quando si risiede da almeno 2 anni nella Repubblica (bisogna
dichiarare di voler

acquistare la cittadinanza)

- per matrimonio (se vi sia residenza di matrimonio per almeno 6 mesi o dopo 3 anni di matrimonio, sempre
che non sia

intervenuta separazione legale)

- lo straniero nato in Italia e che vi risieda senza interruzione fino alla maggiore età, la può chiedere entro
un anno dal

compimento della maggiore età

- la può chiedere e acquisirla con Decreto del Presidente della Repubblica lo straniero che risieda in Italia da
almeno 10

anni o che abbia prestato servizio militare per lo Stato, anche all’Estero, per almeno 5 anni

- l’apolide che risieda in Italia da almeno 5 anni

- un cittadino di uno Stato membro della Comunità europea che risieda in Italia da almeno 4 anni.

Rinuncia e perdita

Il cittadino può rinunciare alla cittadinanza se risiede all’estero; la perde quando abbia assunto un impiego
pubblico o una carica

pubblica all’estero e non vi abbia rinunciato dietro invito del Governo italiano.

Si può riacquistare se lo si dichiara.

Straniero e apolide

Essere cittadino o non-cittadino comporta l’assoggettamento o la sottrazione alle norme vigenti per i
cittadini, e quindi il

godimento o meno dei diritti corrispondenti.

Lo straniero è ammesso al godimento dei diritti civili attribuiti al cittadino, subordinato alla condizione di
reciprocità (tale

condizione non opera per i cittadini della Comunità europea).

A tutti, indistintamente, se si trovano nel territorio dello Stato, si applicano le leggi penali, di polizia e di
sicurezza pubblica (le leggi

straniere non hanno valore in Italia se non conformi all’ordine pubblico e al buon costume).

Apolide è la persona che nessuno Stato considera come proprio cittadino; per i diritti civili è equiparato al
cittadino.

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Cittadinanza europea: alla cittadinanza statuale si aggiunge la cittadinanza europea, cioè lo status derivante
dall’appartenenza di un

cittadino a uno Stato membro dell’UE, quindi si acquista in via mediata, tramite la cittadinanza di uno Stato
membro (se si perde

questa, si perde anche quella dell’Unione). Dalla cittadinanza europea derivano diritti e doveri.

Cittadinanza economica: nel Codice del Consumo sono raccolti quasi tutte le regole che istituiscono diritti in
capo al consumatore e

i rimedi concessigli dall’ordinamento per farli valere.

CAPITOLO XII: DIRITTI DELLA PERSONALITÀ

Diritti della personalità

- prima tesi: sono quelli espressamente disciplinati dal Codice civile e da alcune leggi speciali

- seconda tesi: non si possono enumerare, perché c’è un solo diritto generale della personalità, quasi una
clausola generale

i cui contenuti sono di volta in volta specificati a seconda dello status della persona

Esempi di diritti della personalità: vita, integrità fisica, libertà sessuale, riservatezza, nome, onore,
immagine. Non sono tutelati allo

stesso modo e dipendono dallo status della persona (militare, carcerato, minorenne, coniuge).

Nozione: sono diritti soggettivi assoluti (cioè tutelabili erga omnes); in gran parte sono indisponibili, cioè
non vi si può rinunciare.

Diritto alla vita: insieme all’integrità fisica, è quello più importante: fitta serie di norme che sanzionano ogni
atto di terzi rivolto a

privare della vita un individuo o a minacciarne l’integrità fisica.

Diritto alla salute: trova fondamento nella Costituzione (art. 32). Esprime una garanzia costituzionale di un
“diritto sociale” che ha

preciso valore giuridico ed immediata operatività.

Considerato nel suo aspetto negativo, il diritto alla salute è un diritto a pretendere dai consociati la
cessazione o la modificazione di

ogni attività interferente con tale diritto ed eventualmente lesiva di esso. Si può considerare un diritto a
mantenere intatta la

propria integrità fisica e quindi come un incisivo limite alle attività imprenditoriali che quel bene tendono a
sacrificare. La violazione

del diritto alla salute costituisce di per sé un atto illecito. Il cittadino può pretendere cure da parte dello
Stato e delle Regioni (lo

Stato può anche mandarlo all’estero a proprie spese).

Trattamenti sanitari obbligatori: nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario, se
non per disposizione di

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legge, precisando che l’intervento non può in alcun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona
umana.

L’obbligo imposto alla persona di sottoporsi a determinati trattamenti sanitari intende preservare l’integrità
fisica, la salute della

persona stessa, ma per un fine di tutela di un interesse superiore, cioè la salute pubblica: in questo trova il
suo fondamento e la sua

giustificazione.

Il soggetto titolare del diritto alla salute è libero o meno di esercitarlo, salvo una situazione di necessità.

16

Atti di disposizione del proprio corpo: sono vietati quando cagionano una diminuzione permanente
dell’integrità fisica, o quando

siano altrimenti contrari alla legge, all’ordine pubblico e al buon costume. Il singolo è difeso da lesioni o atti
di disposizione che egli

abbia deliberato di compiere.

Diritto all’identità genetica: è un mezzo di identificazione della persona fisica. È un diritto dell’individuo a
conoscere il proprio

patrimonio genetico (diritto all’informazione); è un diritto dell’individuo alla consapevolezza del proprio
patrimonio genetico e

quindi alla prevenzione da manipolazioni genetiche.

Diritto all’identità sessuale: è ammesso il diritto di vedersi attribuire, nella società e nell’ordinamento che la
regola, il sesso

corrispondente alla propria realtà psico-somatica. A questo si affianca il diritto relativo al mutamento del
sesso (la dottrina in

merito è discorde).

Libertà sessuale e seduzione con promessa di matrimonio

La libertà sessuale è considerata un diritto soggettivo assoluto.

Codice penale: chiunque, con promessa di matrimonio, seduca una donna minore di età, inducendola in
errore sul proprio stato di

persona coniugata, è punito con la reclusione da 3 mesi a 6 anni; vi è seduzione quando vi è stata
congiunzione carnale (art. 526).

L’ingiustizia del danno consiste nella lesione di un diritto soggettivo assoluto, cioè la libertà sessuale, poiché
la vittima subisce

lesioni nella sua sfera di libertà della persona.

Parti staccate dal corpo: si può parlare di un diritto di natura reale e quindi di godimento e disposizione
senza limiti. Sono vietati

atti che producono una limitazione permanente dell’integrità fisica (braccio, gamba, ma non unghie, capelli
ecc).

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Operazioni chirurgiche e trapianti: quando sono svolti a scopo chirurgico sono leciti (una lesione anche
grave è volta a reintegrare

l’efficienza dell’organismo e ad impedire più gravi conseguenze).

Trapianti: alcuni (e.g. epidermide) non comportano diminuzione dell’integrità fisica e sono quindi
pienamente legittimi. Ora è

permesso il trapianto del rene (che viene donato dai familiari, parenti o terzi gratuitamente) previa
autorizzazione del giudice.

Prelievi e trapianti di organi e tessuti: possono essere effettuati solo su soggetti di cui è stata accertata la
morte. Si seguono i

seguenti principi generali:

- le operazioni sono svolte nelle strutture del Servizio Sanitario Nazionale

- devono essere osservati i principi della trasparenza e delle pari opportunità fra i cittadini

- l’accesso alle liste d’attesa è regolato secondo parametri clinici e immunologici

- informazione sulle opportunità terapeutiche da offrire al malato, informazione sulle circostanze del
prelievo al coniuge

(non separato), al convivente more uxorio o, in mancanza, ai figli maggiorenni, ai genitori o al


rappresentante legale

- divieto di esportazione delle gonadi, dell’encefalo e divieto di manipolazione genetica dell’embrione.

I cittadini sono tenuti a dichiarare la propria volontà in ordine alla donazione di organi; la mancanza di tale
dichiarazione è

considerata assenso alla donazione.

Cadavere: con questo termine si intende le spoglie di un individuo, anche se prive di alcune parti; vale
anche per il nato morto (ma

non per il feto o singoli resti del corpo). È considerato res extra commercium (non commerciabile) perché
costituirebbe una lesione

della dignità umana.

La persona ancora in vita può stabilire la scelta del sepolcro, le solennità da compiersi, l’eventuale
cremazione delle proprie spoglie.

Ceneri e sepolcro

Un soggetto può scegliere la sepoltura, la cremazione o l’imbalsamazione, estrinsecando la propria volontà


prima della morte, che

non può essere sostituita da familiari e parenti. È un diritto personalissimo e riguarda luogo e modalità di
conservazione dei resti

mortali (cadavere o ceneri): occorre individuare quali siano le determinazioni del defunto, in cui
soccorreranno tutti i mezzi di

prova, anche le presunzioni.

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Il vigente regolamento di polizia mortuaria non autorizza la dispersione delle ceneri; per rispetto del
defunto, vengono conservate

nel cimitero.

Minore: in mancanza di volontà espressa dal minore defunto, saranno i genitori a decidere (il regolamento
sulla cremazione non fa

differenza tra maggiorenni e minorenni).

Nome: è il primo e più rilevante segno distintivo della persona. La Corte Costituzionale si è espressa a
favore della possibilità di

scegliere il cognome della madre. Qualora il minore abbia cominciato ad usare il cognome della madre, può
continuare ad usarlo

per conservare la propria identità.

Pseudonimo: è un nome di fantasia usato dagli artisti; è tutelato come il nome (art. 9 c.c.). L’uso indebito
dello pseudonimo deve

essere riconoscibile e deve arrecare danno patrimoniale al suo titolare.

Immagine: può essere utilizzata sotto forma di schizzo, fotografia, riproduzione cinematografica (art. 10
c.c.) ed è quindi tutelata.

Se l’uso non è consentito dall’interessato, si ha lesione del diritto all’immagine.

17

Riservatezza e protezione della vita privata: il Codice civile non include il diritto alla riservatezza, il diritto a
tenere segreti aspetti,

comportamenti, atti relativi alla sfera intima della persona, ma questo interesse è comunque suscettibile di
tutela: si sono

individuati riferimenti normativi che consentano di fondare un vero e proprio diritto alla riservatezza sul
diritto generale della

personalità.

Occorre bilanciare due interessi egualmente rilevanti: accanto alla protezione del singolo si deve tutelare il
diritto di sapere dei

consociati, il diritto di essere informati.

Diritto all’identità personale: ci sono 2 accezioni

- riguardo all’identità fisica, significa identificazione di una persona mediante i suoi connotati essenziali
(nome, immagine,

impronta ecc); è legato al diritto al nome

- riguardo all’identità ideale, cioè il patrimonio di credenze, valori opinioni (coincide con l’identità
personale).

Lo scopo del diritto all’identità personale è si salvaguardare intatto il profilo ideale della persona attraverso
le opinioni che mass

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media e agenzie di informazione, in piena libertà d’azione e d’espressione, possono proporre.

Protezione dei dai personali

Nella vita pubblica non si può tracciare una linea grafica oltre la quale la persona ha diritto di essere lasciata
sola: l’assunzione delle

informazioni è prassi costante e incide sugli aspetti più riposti della personalità, perseguendo qualsiasi
mezzo e infrangendo

qualsiasi confine.

Nel nostro ordinamento non ci sono leggi che disciplinano l’assunzione di informazioni e la loro
elaborazione e diffusione da parte

di terzi. Di recente si è avvertita l’esigenza di assicurare con opportune leggi ai cittadini il diritto di venire a
conoscenza della

raccolta di informazioni sul proprio conto, il diritto di controllo dell’esattezza delle informazioni e quindi il
diritto di rettifica dei dati

inesatti.

Codice della privacy

Chiunque ha diritto alla protezione dei dati personali che lo riguardano (art. 1).

Finalità (art. 2): il trattamento dei dati personali si deve svolgere nel rispetto dei diritti, delle libertà
fondamentali, nonché della

dignità delle persone fisiche, con particolare riferimento alla riservatezza e alla identità personale; le
garanzie sono estese ai diritti

delle persone giuridiche e di ogni altro ente o associazione.

Il modello normativo si basa su due principi: la libertà di raccolta, trattamento, comunicazione e


trasferimento dei dati personali; il

rispetto dei diritti della persona.

Diritti dell’interessato

- diritto a conoscere, mediante accesso gratuito, l’esistenza di trattamenti di dati che possono riguardarlo

- diritto di ottenere la conferma dell’esistenza dei dati che lo riguardano

- diritto di ottenere la cancellazione, la trasformazione in modo anonimo o il blocco dei dati trattati in modo
illegale

- diritto di ottenere l’aggiornamento, la rettifica o l’integrazione di dati.

I dati possono essere acquisiti solo con il consenso espresso dell’interessato, ma ci sono molte deroghe.

Il Codice della privacy distingue

- dati tratti liberamente (dati che si possono raccogliere e trattare senza il consenso dell’interessato)

- dati sensibili, come origine etnica, convinzioni religiose e politiche ecc (possono essere trattati solo previo
consenso

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scritto dell’interessato e su autorizzazione del Garante)

- dati inerenti la salute: possono essere trattati da chi esercita professioni sanitarie previo consenso
dell’interessato, anche

senza autorizzazione del Garante.

Per la tutela dei dati personali:

- è competente il Garante (per le misure di natura amministrativa)

- è competente l’Autorità giudiziaria ordinaria (per le misure di natura giurisdizionale).

Mezzi di tutela dei diritti della personalità

- cessazione del fatto lesivo, che si ottiene con l’azione inibitoria

- risarcimento in forma specifica: il giudice dispone che le notizie inesatte vengano corrette su mezzi di
diffusione analoghi

a quelli usati per la violazione del diritto

- risarcimento del danno per equivalente, se vi è colpa del danneggiante.

Diritto d’autore e invenzioni industriali

Il diritto industriale è il compresso degli istituti che riguardano i mezzi e le attività dell’impresa commerciale
destinata all’industria.

Si vuole assicurare protezione alle idee e alla loro realizzazione pratica al fine che chi ha prodotto o
inventato qualcosa possa

derivare anche un utile economico, e altri non si appropri delle idee o delle invenzioni senza nulla dare in
cambio. Per sottolineare

che il prodotto dell’ingegno appartiene a chi lo ha creato si parla di proprietà intellettuale.

18

Diritto d’autore: nel Codice civile è disciplinato dagli artt. 2575 ss.: formano oggetto del diritto d’autore le
opere dell’ingegno di

carattere creativo che appartengono alle scienze, alla letteratura, alla musica, alle arti figurative,
all’architettura, al teatro, alla

cinematografia, qualunque sia il modo o la forma di espressione.

L’autore ha un diritto morale sull’opera, che è la paternità, che può essere difesa anche da alcuni degli
eredi; il diritto morale è

imprescrittibile.

Il diritto patrimoniale riguarda l’utilizzazione economica dell’opera e dura 70 anni; può avvenire: in
pagamento unico alla consegna

(di un libro ecc), o in percentuale su ogni copia.

Non sono disciplinati direttamente know-how (contratto, utilizzato soprattutto nei rapporti tra imprese a
livello internazionale, con

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cui si indica la tecnica di fabbricazione di un prodotto) e software (programma che viene utilizzato per il
funzionamento del

computer, cioè dell’hardware).

Invenzioni: nuovi metodi o nuove tecniche di fabbricazione, produzione, realizzazione di prodotti suscettibili
di riproducibilità su

scala industriale. La brevettazione è la proceduta di tutela di un’invenzione; il brevetto è il riconoscimento


da parte dello Stato della

paternità e della novità dell’invenzione. Ottenuto il brevetto, l’inventore può usare economicamente la
propria invenzione, in via

diretta o mediante la cessione dei diritti a terzi (licenza di brevetto, che può essere esclusiva o non
esclusiva). L’inventore può

essere pagato con una somma unica o in percentuale sui ricavi delle vendite (royalty). Si può chiedere ed
ottenere anche il brevetto

comunitario.

Modelli: il C.c. (art. 2592 ss.) estende la brevettabilità e il conseguente diritto di brevetto ai modelli di utilità
ed ai modelli e disegni

ornamentali. Nella categoria generale di modelli industriali, i modelli di utilità sono isolati entro in genus
delle invenzioni per la loro

speciale funzione di conferire a macchine o parti si esse, a strumenti, utensili o ad altri oggetti particolare
efficacia o comodità di

applicazione o di impiego.

Modelli e disegni ornamentali sono destinati a conferire a prodotti industriali uno speciale adornamento
quanto alla forma oppure

alla combinazione di linee o di colori. Si riconosce al titolare del brevetto il diritto di attuare il modello o il
disegno, di disporre e di

far commercio dei prodotti in cui il modello o il disegno sono stati attuati.

Codice della proprietà industriale: si definisce l’espressione proprietà industriale come un complesso di
diritti concernenti maschi e

altri segni distintivi, indicazioni geografiche, denominazione d’origine, disegni e modelli, invenzioni, modelli
di utilità, topografie dei

prodotti a semiconduttori, informazioni aziendali riservate e nuove varietà vegetali. Questi diritti si
acquistano mediante

brevettazione e registrazione.

CAPITOLO XIII: LA PERSONA GIURIDICA

Quando un ente è riconosciuto, esso ha precisi e importanti privilegi: giuridicamente è considerato una
persona indipendente dai

suoi membri; quasi fosse una persona non fisica che si aggiunge ad altri soggetti di diritto (persone fisiche).

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Il privilegio consiste nell’assegnazione di un patrimonio separato da quello dei singoli membri e capacità
separata rispetto a quella

dei singoli membri.

Elementi costitutivi:

- elemento personale: un gruppo di persone fisiche

- patrimonio (fondo), cioè un’organizzazione di beni fondata su un atto costitutivo

- scopo lecito, possibile, determinato, alla cui realizzazione sono destinati i beni che compongono il
patrimonio e l’attività

delle persone fisiche

- elemento formale: riconoscimento.

L’esistenza e gli atti più importanti delle persone giuridiche devono essere registrati su un pubblico registro;
la registrazione ha

effetti esclusivamente dichiarativi (ma ha effetti costitutivi per le società di capitali).

Autonomia patrimoniale

Il privilegio di cui godono le persone giuridiche si esprime della limitazione del rischio: si separa il
patrimonio della persona giuridica

da quello dei suoi singoli membri: autonomia patrimoniale.

L’autonomia patrimoniale è perfetta, vi è cioè insensibilità completa del patrimonio della persona giuridica
nei confronti dei

creditori dei singoli membri e viceversa. L’a. patrimoniale perfetta vale per associazioni e fondazioni
riconosciute, società di capitali

e società a responsabilità limitata.

Per gli enti non riconosciuti l’autonomia patrimoniale è imperfetta: i creditori dei singoli membri non
possono aggredire i beni

imputati all’ente, mentre i creditori dell’ente possono aggredire il patrimonio dei singoli membri e
soddisfare su di esso il proprio

credito.

Il binomio personalità giuridica-autonomia patrimoniale è indissolubile (quando l’ente acquista la prima,


automaticamente acquista

anche la seconda).

Forma e realtà

Formalmente la persona giuridica è un ente di diritto, da affiancarsi agli altri enti e ai soggetti individuali.

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Nella realtà la persona giuridica è un modo diverso di possedere, di essere proprietario, di concludere
contratti, di svolgere attività

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economiche, che i singoli membri creano per ragioni di convenienza (e.g. il divieto di concorrenza, art.
2105, si può aggirare

svolgendo attività concorrenziale, non in prima persona, ma costituendo una società con altri).

Capacità giuridica: è insita nella nozione di personalità giuridica, con la limitazione che non può concludere
negozi di contenuto

familiare, poiché la persona giuridica è una creazione dell’ordinamento, ma non esiste in natura.

Capacità di agire: per concludere validi atti giuridici, la persona giuridica opera mediante i suoi organi, la
volontà dei quali è

imputata direttamente alla persona giuridica (gli organi non possono esprimere una volontà propria, sono
meri strumenti); anche

gli atti illeciti compiuti dagli organi ricadono sulla persona giuridica. La capacità di agire implica la capacità
di stare in giudizio.

Nazionalità: la società, le associazioni, le fondazioni ed ogni altro ente, pubblico o privato, anche se privo di
natura associativa, sono

disciplinati dalla legge dello Stato nel cui territorio è stato perfezionato il procedimento di costituzione. Ma
c’è una deroga: si

applica comunque la legge italiana se

- la sede dell’amministrazione dell’ente è situata in Italia

- si trova in Italia l’oggetto principale dell’attività perseguita.

Sede: secondo l’art. 46 c.c. quando la legge fa dipendere determinati effetti dalla residenza o dal domicilio,
per le persone

giuridiche si ha riguardo al luogo in cui è stabilita la loro sede.

Diritti della personalità

[Poiché la famiglia nel nostro ordinamento non è considerato un ente dotato di personalità o di capacità o
di autonomia, né è

considerato un centro di imputazione di norme giuridiche, le disposizioni che riguardano la famiglia sono
dirette alla tutela dei

singoli in quanto membri di essa (artt. 29,30,31)].

Le associazioni, siano esse dotate o meno di personalità giuridica, e le fondazioni, godono di diritti propri:

- inviolabilità della sede (art. 14)

- inviolabilità della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione (art. 15)

- libertà di istituire la sede in qualsiasi luogo dello stato (art. 16)

- libertà di promuovere riunioni (art. 17)

- libertà di federarsi (art. 18)

- libertà di manifestare opinioni religiose, politiche, sindacali ecc (art. 21)

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- nome e simbolo (art. 22)

- difesa in giudizio dei propri diritti (art. 24).

Le società godono dei diritti di cui godono le associazioni e in più sono libere di svolgere attività economica
entro i limiti stabiliti

dalla Cost, (art. 41, 2° c.).

Acquisti: le persone giuridiche possono liberamente acquistare a titolo oneroso e a titolo gratuito; anche gli
enti privi di personalità

giuridica possono liberamente acquistare beni.

Riconoscimento: poiché la creazione di una personalità giuridica è un privilegio, il potere di riconoscimento


è riservato allo Stato.

Il regolamento prevede l’acquisto della personalità giuridica con l’iscrizione nel registro delle persone
giuridiche. L’istanza per il

riconoscimento è presentata al prefetto competente (quello del luogo); all’istanza deve essere allegata
copia autentica dell’atto

costitutivo e dello statuto. I requisiti per il riconoscimento sono

- l’osservanza della normativa per la costituzione dell’ente

- la possibilità e liceità dello scopo

- l’adeguatezza del patrimonio al perseguimento dello scopo.

Nelle Prefetture ci sono i registri delle persone giuridiche nazionali, negli uffici regionali c’è il registro delle
persone giuridiche di

natura regionale.

Il riconoscimento è automatico per le società di capitali e coincide con la loro registrazione nel registro delle
imprese.

Estinzione delle persone giuridiche: può avvenire per diverse cause:

- per le ragioni indicate nell’atto costitutivo e nello statuto (ad esempio si indica la durata della vita
dell’ente)

- per il raggiungimento dello scopo istituzionale

- per l’impossibilità di perseguirlo (e.g. perché si è esaurito il patrimonio)

- per scioglimento autoritativo se lo scopo perseguito è in contrasto con la Costituzione.

L’estinzione dà luogo al processo di liquidazione e i beni residui non possono essere distribuiti tra gli
associati, ma devoluti secondo

quanto stabilito dallo statuto.

CAPITOLO XIV: LE COMUNITÀ INTERMEDIE E L’ATTIVITÀ NON LUCRATIVA

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Comunità intermedie

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La personalità del singolo non si sviluppa solo nell’ambito della famiglia, ma anche nell’ambito di comunità
o formazioni sociali

fondate su vincoli diversi da quelli parentali, come gli interessi religiosi, politici e soprattutto gli interessi
economici.

Di solito l’appartenenza ad una comunità è libera, ma può essere obbligatoria, come per l’esercizio di
attività professionali che

richiedono l’appartenenza all’ordine professionale corrispondente (e.g. avvocati).

L’ordinamento si interessa delle comunità intermedie per

- tutelare la libertà di associazione e quindi la loro esistenza

- tutelare il singolo all’interno del gruppo e consentirgli di raggiungere, attraverso il gruppo, la realizzazione
di suoi

particolari interessi.

La formazione sociale è strumentale al singolo, come la famiglia è strumentale ai suoi membri: il singolo, in
quanto associato,

membro di una comunità svolge un’attività che solo attraverso esso può compiere, e realizzare interessi
privati che solo la

comunità può perseguire: possiede mediante la comunità, acquista mediante al comunità ecc.

Ogni comunità intermedia è organizzata secondo regole in parte scelte dai singoli componenti (statuto, atto
costitutivo) in parte

dettate dalla legge, per tutelare i singoli da eventuali abusi della comunità e per tutelare i terzi che si
pongono in contatto con essa.

Ogni ente ha un ordinamento proprio, indipendente da quello dello Stato (anche se ci sono controlli e
divieti): vi è una pluralità di

ordinamenti giuridici.

Gli enti, comunque siano costituiti, sono centro di imputazione di effetti giuridici, ed hanno quindi, nel
mondo del diritto, una

propria identità e quindi soggettività: sono soggetti non identificabili in natura, ma esistenti nel mondo
giuridico. La ragione è

essenzialmente pratica: si vuole raggruppare le forze fisiche di un insieme di persone o i beni messi a
disposizione da un gruppo di

persone per realizzare fini che un singolo individuo non sarebbe in grado di perseguire.

Elementi e classificazione degli enti

Fondamenti unificanti dell’ente:

- un atto costitutivo e uno statuto

- un elemento materiale costituito da persone o da un patrimonio

- un elemento formale costituito dal riconoscimento da parte dello Stato con la erezione a persona giuridica

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Gli enti vengono costituiti per molteplici finalità.

Gli enti sono comunità intermedie tra lo Stato, inteso come organizzazione della vita sociale di una nazione,
e il singolo, che è

promotore e nello stesso tempo oggetto. La comunità intermedia per eccellenza è la famiglia.

Gli enti privi di riconoscimento sono detti enti di fatto, se provvisti di riconoscimento sono detti enti di
diritto.

Si distinguono in associazioni, se l’elemento materiale prevalente è la componente personale, e fondazioni


se la componente

prevalente è costituita da beni.

Le associazioni si distinguono a loro volta in associazioni di fatto (partiti, sindacati) e associazioni di diritto
(quelle con personalità

giuridica, quelle con fini di lucro, come le società, e quelle prive di fini lucrativi, come associazioni culturali).

CAPITOLO XV: LE ASSOCIAZIONI RICONOSCIUTE

La vita interna

Le associazioni si costituiscono con atto pubblico (art. 14 c.c.); le fondazioni si posso costituire anche per
testamento, poiché nelle

associazioni l’elemento più rilevante è il fattore personale, mentre per le fondazioni è l’elemento
patrimoniale.

L’atto con cui si crea l’associazione o la fondazione si denomina atto costitutivo. L’atto con il quale si fissano
le regole della vita

interna dell’ente si denomina statuto. Atto costitutivo e statuto devono contenere

- la denominazione dell’ente

- l’indicazione dello scopo, del patrimonio e della sede

- le norme sull’ordinamento interno e sull’amministrazione (art. 16 c.c.)

- se si tratta di associazioni, devono anche contenere determinazioni sui diritti e obblighi degli associati e
condizioni della

loro ammissione; se si tratta di fondazioni, devono contenere i criteri e le modalità di erogazione delle
rendite.

L’atto costitutivo e lo statuto possono contenere le regole relative all’estinzione dell’ente, alla devoluzione
del patrimonio e, in caso

di fondazioni, le regole relative alla loro trasformazione.

21

L’atto costitutivo e lo statuto devono essere approvati dall’autorità che riconosce l’associazione o la
fondazione, così come le loro

modificazioni.

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L’accordo associativo ha natura contrattuale; è un contratto aperto, plurilaterale, con comunione di scopo e
di organizzazione.

Organi: sono organi dell’associazione gli amministratori e l’assemblea degli associati.

Gli amministratori hanno poteri esecutivi; devono operare con diligenza, informare l’assemblea sulle
attività dell’ente e rendere

conto delle loro operazioni. L’amministratore che non partecipa all’atto che cagiona il danno non è
responsabile, né colui che, pur

partecipandovi, non abbia approvato quell’atto, e quindi abbia fatto constare il proprio dissenso. Gli
amministratori esprimono

all’esterno al volontà dell’ente e convocano l’assemblea in vari casi (approvazione del bilancio, modifica
dello statuto ecc).

L’assemblea può essere convocata dal Tribunale quando ne faccia richiesta almeno un decimo degli
associati.

L’assemblea approva il bilancio, promuove azioni per la responsabilità degli amministratori, modifica lo
statuto e l’atto costitutivo,

e lo scioglimento dell’associazione (per il quale è necessaria la maggioranza dei ¾ degli associati).

L’ente risponde dei propri debiti con il proprio patrimonio e risponde anche degli illeciti commessi dagli
amministratori.

Deliberazioni: le deliberazioni dell’assemblea contrarie alla legge, alle disposizioni dello statuto o dell’atto
costitutivo sono

annullabili, sono cioè considerate non valide, se gli organi dell’ente, un associato o il p.m. lo richiedono,
presentando istanza al

tribunale.

Estinzione: l’associazione si estingue

- per le cause previste nell’atto costitutivo e nello statuto

- per realizzazione dello scopo

- per impossibilità di conseguirlo.

L’estinzione è dichiarata dall’autorità governativa, su istanza di qualunque interessato o anche d’ufficio.

Estinta l’associazione, gli amministratori non possono compiere ulteriori operazioni, altrimenti sono
responsabili personalmente

degli atti compiuti in violazione di questo disposto.

Il patrimonio dell’associazione è liquidato, secondo quanto si stabilisce nell’atto costitutivo e nello statuto.
La liquidazione è

compiuta da commissari liquidatori, sotto il controllo del presidente del Tribunale.

L’intervento giudiziale

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Uno dei problemi più rilevanti della disciplina delle associazioni riconosciute (la disciplina si applica anche a
quelle prive di

personalità giuridica) è la tutela dell’associato all’interno dell’ente.

L’esclusione di un associato può essere deliberata dall’assemblea solo per gravi motivi (art. 24 c.c.).

La qualità di associato non è trasmissibile, a meno che così non si disponga nell’atto costitutivo o nello
statuto. L’associato può

sempre recedere dall’associazione se non ha assunto l’obbligo di farne parte per un tempo determinato. La
dichiarazione di recesso

deve essere comunicata per iscritto agli amministratori. Gli associati che abbiano esercitato il recesso o
siano stati esclusi

dall’associazione non possono recuperare i contributi né hanno alcun diritto sul patrimonio
dell’associazione.

L’intervento del giudice a tutela dell’associato escluso può avvenire mediante il controllo dei gravi motivi
che hanno determinato

l’associazione al provvedimento in danno all’associato.

CAPITOLO XVI: LE ASSOCIAZIONI NON RICONOSCIUTE E I COMITATI

Le associazioni non riconosciute

Le associazioni che non hanno personalità giuridica, cioè non sono state riconosciute come organismi
autonomi e con il privilegio

dell’autonomia patrimoniale, sono semplici associazioni di fatto. Possono perseguire molteplici scopi
(culturali, artistici, ricreativi

ecc). La struttura delle associazioni non riconosciute è molto duttile e per questo è stata scelta dai partiti e
sindacati (anche per

sottrarsi ai controlli penetranti da parte dello Stato, quali sono previsti dall’ordinamento per le persone
giuridiche).

La disciplina dell’attività sociale

Costituzione e natura: le associazioni non riconosciute si costituiscono mediante un accordo, qualificato


come negozio (o contratto)

plurilaterale che però non richiede requisiti di forma come accade per le associazioni riconosciute. Di
norma hanno una struttura

aperta, ma non vi è un diritto di ammissione degli associati. L’ordinamento interno e l’amministrazione


delle associazioni non

riconosciute sono regolati dagli accordi degli associati (art. 36 c.c.). L’ordinamento non deve essere
necessariamente democratico.

Scopo e fondo comune: per perseguire il loro scopo, le associazioni si avvalgono di un complesso di beni
che si denomina fondo

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comune (non patrimonio). I singoli associati, finché dura l’associazione, non possono chiederne la divisione
e neppure pretenderne

la quota versata nel cado decidano di ritirarsi dall’associazione (c.d. recesso dell’associato, art. 37 c.c.).

22

Responsabilità patrimoniale: per le obbligazioni assunte dalle persone che rappresentano l’associazione i
terzi possono far valere i

loro diritti sul fondo comune; delle obbligazioni stesse rispondono anche personalmente e solidalmente le
persone che hanno agito

in nome e per conto dell’associazione (art. 38 c.c.). Si tratta di una responsabilità ex lege assimilabile alla
fideiussione.

Acquisti: le associazioni non riconosciute possono compiere acquisti (è stato abolito l’art. 17 c.c.). inoltre le
associazioni non

riconosciute possono trascrivere a proprio nome i loro atti di acquisti immobiliari (art. 2695 c.c.).

I comitati

I comitati si costituiscono per opera di gruppi di persone con varie finalità. Solitamente si dedicano alla
raccolta di fondi destinati ad

uno scopo, per l’attuazione di un referendum ecc.

Solitamente non hanno riconoscimento e non sono persone giuridiche; pertanto si seguono principi
analoghi a quelli delle

associazioni non riconosciute, anche se la loro fisionomia è simile a quella delle fondazioni.

Gli organizzatori o coloro che assumono la gestione dei fondi raccolti sono responsabili personalmente e
solidalmente della

conservazione dei fondi e della loro destinazione allo scopo previsto (art. 40 c.c.). Se non vi è personalità
giuridica, ne rispondono

anche tutti i componenti del comitato.

CAPITOLO XVII: LE FONDAZIONI

Definizione e tipologie

Il fondatore può revocare l’atto di fondazione, con il quale aveva vincolato tutto o parte del suo patrimonio
ad uno scopo, solo fino

al momento in cui avviene il riconoscimento: da quel momento la fondazione viene ad esistenza, è un ente
(morale o giuridico)

diverso dal fondatore, con un patrimonio proprio.

Il Codice civile non dà una definizione di fondazione. La definizione è opera di dottrina e giurisprudenza: la
fondazione è un ente

costituito da un patrimonio destinato ad uno scopo

Il negozio di fondazione

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La fondazione si può costituire con un atto unilaterale o per testamento.

L’atto di fondazione è un atto unilaterale non recettizio che può essere disposto con un atto tra vivi (per cui
occorre l’atto

pubblico) o con testamento (è sufficiente un testamento olografo o un testamento per atto di notaio).

Con il negozio di fondazione il fondatore compie un atto di disposizione patrimoniale, spogliandosi


definitivamente della proprietà

dei beni. Una volta costituito, l’ente vive di vita propria e il fondatore può revocare l’atto di fondazione
finché non sia intervenuto il

riconoscimento o non sia iniziata l’attività disposta dal fondatore.

Atto di donazione: è la donazione con cui il fondatore dota l’ente del patrimonio necessario per perseguire
lo scopo istituzionale.

Atto di fondazione e atto di donazione sono interdipendenti: la nullità dell’atto di fondazione comporta la
nullità dell’atto di

dotazione; la nullità dell’atto di dotazione rende impossibile la realizzazione del primo.

Il modello codicistico

Il Codice dedica alle fondazioni poche norme (e generali), poiché esse sono destinate a porre qualche limite
ad un settore in cui la

volontà individuale deve considerarsi sovrana.

Le norme che si rivolgono alle fondazioni esprimono il controllo sugli enti (v. supra).

Tipologie di fondazioni

La fondazione testamentaria può essere di tre tipi (i primi due sono considerati corretti):

- volontà espressa in una disposizione testamentaria

- disposizione a favore di una fondazione da costituire

- l’apposizione di un modus ad una istituzione di erede o ad una donazione (questo è il caso “scorretto”:
non si ha un tipico

negozio di costituzione di fondazione, ma una normale disposizione modale)

Il testatore può anche direttamente nominare erede la fondazione costituenda: in tal caso l’ente erediterà,
una volta costituito,

anche i debiti del testatore.

Fondazioni fiduciarie: si discute se siano ammissibili fondazioni fiduciarie, cioè attribuzioni di beni ad una
collettività di soggetti,

destinandoli al fine che deve essere perseguito dalla fondazione, e quindi con il vincolo di destinazione dei
singoli beni.

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Fondazione di fatto: la fondazione di fatto è la fondazione in cui, pur essendovi il negozio di costituzione,
non ha ancora ottenuto il

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riconoscimento. Sui beni che costituiscono la donazione del nuovo ente (di fatto) esiste solo un vincolo di
fatto, cioè essi non

escono dal patrimonio del disponente.

Le fondazioni non riconosciute sono le fondazioni che non hanno richiesto o non hanno ottenuto il
riconoscimento. La dottrina

tradizionale esclude la loro ammissibilità nel nostro ordinamento, perché il legislatore non le ha
disciplinate, come invece ha fatto

per le associazioni non riconosciute. Oggi si tende ad ammetterle riconoscendo loro una soggettività
giuridica (non piena).

Trust: è un istituto proveniente dall’equity dell’esperienza inglese; originariamente esso prevedeva che un
soggetto affidasse ad un

altro un patrimonio, che gli veniva intestato, perché fosse amministrato a beneficio di terzi, i quali
potevano anche essere legati da

vincolo di coniugio o di parentela con il fondatore. Questa figura si può guardare dalla prospettiva
istituzionale, come di un

patrimonio destinato ad uno scopo, e dalla prospettiva contrattuale, con cui si crea un rapporto fiduciario
tra il disponente (settlor)

e l’amministratore del patrimonio (trustee).

Tutela dei beneficiari

Ai beneficiari spetta la pretesa nei confronti della fondazione e diritto al controllo delle sue attività quando
il beneficiario sia

sufficientemente connotato, cioè quando lo statuto indichi con esattezza le caratteristiche del beneficiario.

CAPITOLO XVIII: GLI ENTI A STATUTO SPECIALE

Ci sono molti enti, istituiti per legge, nei quali si possono ravvisare le sembianze della associazione o della
fondazione, ma

presentano poi una fisionomia particolare perché il legislatore ha loro assegnato una disciplina speciale.
Hanno uno statuto speciale

che, là ove fosse incompleto, deve essere integrato con le disposizioni del Codice civile e con il diritto
giurisprudenziale.

Le ragione che hanno portato all’istituzione di questo tipo di enti sono principalmente due:

- l’abitudine a pensare che per tutelare una determinata categoria di interessi sia necessario istituire un
ente ad hoc

- l’esigenza di attribuire a un ente privilegi o immunità, così che occorreva provvedervi con legge.

Inoltre si ravvisa una terza ragione che giustifica la creazione di questo tipo di enti: l’esigenza di consentire
a certi tipi di enti di

perseguire il proprio scopo svolgendo una attività economica e l’esigenza di ottenere benefici di natura
prevalentemente fiscale.

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Organizzazioni di volontariato

La legge riconosce il valore sociale e la funzione dell’attività di volontariato come espressione di


partecipazione, solidarietà e

pluralismo, ne promuove lo sviluppo salvaguardandone l’autonomia e ne favorisce l’apporto originale per il


conseguimento delle

finalità di carattere sociale, civile, culturale.

Caratteri dell’attività di volontariato:

- personalità, spontaneità, gratuità

- lo svolgimento nell’ambito di un’associazione di volontariato.

L’attività non può essere retribuita, neppure dal beneficiario.

L’organizzazione di volontariato è definita come organismo liberamente costituito al fine di svolgere


l’attività di volontariato

avvalendosi in modo determinante e prevalente di prestazioni personali, volontarie e gratuite dei propri
aderenti.

Queste associazioni possono assumere la forma giuridica che ritengono più adeguata, ma nello statuto
devono essere previsti:

- l’assenza di fini di lucro, la gratuità delle prestazioni degli aderenti

- la democraticità della struttura, l’elettività e la gratuità delle cariche elettive, i criteri di ammissione e di
esclusione degli

aderenti, i loro obblighi e diritti.

Alle organizzazioni di volontariato è consentita l’acquisizione di contributi pubblici e privati, donazioni,


lasciti testamentari ed

entrate derivanti da attività commercianti e produttive marginali.

Si prevede la registrazione in appositi registri delle associazioni di volontariato.

Deroghe rispetto alla disciplina generale delle associazioni:

- il legislatore impone la democraticità delle strutture

- il legislatore sottrae questa categoria di associazioni ai divieti relativi alla manomorta.

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ONLUS (Organizzazioni Non Lucrative Di Utilità Sociale)

Le Onlus sono

- le associazioni (riconosciute e non), i comitati, le fondazioni

- le società cooperative e gli altri enti di carattere privato, con o senza personalità giuridica, le quali
prevedano in statuto lo

svolgimento esclusivo di attività nei settori dell’assistenza sociale e socio-sanitaria, della beneficienza,
dell’istruzione,

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dello sport dilettantistico, della protezione e promozione di beni culturali e ambientali, della cultura e
dell’arte, dei diritti

civili, della ricerca scientifica.

Le Onlus non possono distribuire, neppure in modo indiretto, utili e avanzi di gestione, fondi, riserve o
capitale durante la loro vita;

tutto deve essere impiegato in attività istituzionali o connesse.

Hanno l’obbligo di redigere il bilancio o il rendiconto annuale, di darsi una struttura democratica.

Sono registrate presso l’anagrafe del Ministero delle Finanze e godono di benefici fiscali e tariffari per l’uso
di servizi pubblici

essenziali.

Le associazioni di promozione sociale

Le associazioni di promozione sociale sono associazioni riconosciute o non riconosciute, i movimenti, i


gruppi e i loro coordinamenti

o le loro federazioni che svolgono attività sociale a favore dei propri associati o di terzi, senza perseguire
uno scopo di lucro e

rispettando la dignità e la libertà della persona (non sono partiti politici, sindacati ecc).

La vita sociale dell’associazione deve essere ispirata a principi di democrazia ed eguaglianza.

I contenuti obbligatori dell’atto costitutivo sono gli stessi dell’atto costitutivo di qualunque associazione.

Le associazioni di promozione sociale possono ricevere legati e lasciti ereditari anche se prive di
riconoscimento. Godono di

un’autonomia patrimoniale imperfetta. Godono di benefici fiscali e altri privilegi.

Le prestazioni degli associati sono effettuate volontariamente, ma in caso di necessità, può essere assunto
personale dipendente.

Le c.d. fondazioni bancarie

Vengono chiamati fondazioni anche gli enti conferenti dell’azienda bancaria a enti conferitari costituiti in
s.p.a. derivanti dallo

scorporo dell’azienda della Casse di risparmio.

Sono enti che hanno una disciplina speciale, ma, dove la legge non provveda, ad essi si applica la disciplina
delle fondazioni, perché

sono ormai considerati enti di diritto privato.

CAPITOLO XIX: GLI ENTI PUBBLICI

L’art. 11 c.c. qualifica come enti pubblici le province, i comuni e gli enti riconosciuti come persone
giuridiche; questi enti godono dei

diritti secondo le leggi e gli usi osservati come diritto pubblico. Questa disposizione significa che agli enti
pubblici non si applicano

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le regole del codice civile (in realtà non si applicano le norme che riguardano gli enti privati; quando un
ente pubblico agisce come

privato, ad esso si applicano le norme del c.c. in quanto compatibili con la sua natura).

Enti pubblici sono lo Stato e gli enti (pubblici) territoriali (Regioni, Province, Comuni, Comunità montane);
gli enti territoriali hanno

una doppia capacità, di diritto pubblico e di diritto privato.

Gli enti pubblici possono essere anche

- economici (hanno per oggetto l’esercizio di un’attività economica)

- non economici (perseguono interessi pubblici diversi da quelli economici)

- strumentali (perseguono particolari finalità).

Lo Stato

Lo Stato è titolare di un nome (Italia), di un emblema (la ruota simbolo del lavoro circondata di alloro), di
una bandiera. A questi

attributi, per analogia, si possono applicare le disposizioni destinate a tutelare nome, simboli, attributi della
persona fisica.

Lo Stato e gli enti pubblici godono di soggettività generale di diritto pubblico, ma si ritengono titolari anche
della capacità di diritto

privato.

Allo Stato si riserva una posizione di privilegio. Ad esempio nell’accessione: se l’opera pubblica è edificata
su area privata, l’opera

non accede all’area e il privato non diviene proprietario dell’opera pubblica, ma, al contrario, è l’area che
perde la sua destinazione

originaria, e diviene irreversibilmente vincolata all’opera pubblica, diventando quindi di proprietà dello
stato (al privato è

riconosciuto il risarcimento del danno).

25

Lo Stato è cattivo pagatore, poiché le pastoie burocratiche tendono a ritardare oltremodo il pagamento di
beni e prestazioni

ricevute; è anche cattivo debitore, poiché i debiti dello Stato tendono a considerarsi illiquidi e inesigibili
(l’atteggiamento di favore

verso lo Stato è cambiato: Stato ed enti pubblici possono essere pignorati).

Quando lo Stato agisce con autorità (iure imperii) si giustificano i privilegi, mentre essi non si giustificano
quando lo Stato agisce sul

piano dei privati, come un privato (iure privatorum).

L’organismo di diritto pubblico

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Dal diritto comunitario proviene la nozione di organismo di diritto pubblico, considerato come qualsiasi
ente che persegua un

interesse pubblico. I suoi requisiti essenziali sono:

- la personalità giuridica

- il perseguimento di fini di interesse pubblico

- la sottoposizione ad una influenza pubblica.

Le autorità amministrative indipendenti

Oltre alla organizzazione amministrativa dello Stato articolata nei diversi livelli e nelle diverse sedi, per la
gestione di interessi

pubblici, in particolare per il controllo del mercato e la garanzia di determinati diritti e interessi sono stati
istituiti organismi pubblici

che presentano una varietà notevole quanto alla loro natura, alle competenze e alla composizione; con
denominazione generica si

chiamato autorità amministrative indipendenti.

Le privatizzazioni

Nell’ultimo lustro il mercato societario e finanziario è stato interessato da un processo che si è denominato
di privatizzazione delle

società. Lo Stato trasforma il proprio ruolo da imprenditore a regolatore di un sistema prevalentemente in


mano privata.

Le forme giuridiche di questo nuovo processo non sono lineari: la tendenza che oggi si profila è la
frammentazione delle regole a

seconda della frammentazione dei settori.

I servizi pubblici essenziali

Con la legge 14.11.1995, n. 481 si è introdotta una articolata disciplina dei contratti relativi ai servizi di
pubblica utilità. L’impianto

normativo riguarda in generale la concorrenza, l’efficienza, la diffusione e la regolazione dei servizi di


pubblica utilità, la istituzione

delle autorità di regolazione di tali servizi. Tra le finalità espressamente indicate, si contempla direttamente
la promozione della

tutela degli interessi di utenti e consumatori, con riguardo alla qualità dei servizi.

26

PARTE TERZA: I BENI

CAPITOLO XX: I BENI E LE COSE

Libro III C.c., beni e cose in senso giuridico

Nel Libro III del Codice civile, dedicato in modo onnicomprensivo alla proprietà, ci sono anche leggi speciali
che disciplinano singoli

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aspetti della proprietà o intere categorie di bene, assolvendo alla funzione di “collante”.

Le cose costituiscono da sempre uno dei capitoli più importanti del diritto: sono l’oggetto dei diritti,
l’elemento materiale, sul quale

si esplicano i poteri dei soggetti.

Oggetto di diritti non sono sole le cose in senso fisico, ma anche le attività (prestazioni del lavoratore
subordinato), creazioni

intellettuali, aspetti della personalità (dati personali, parti del corpo commerciabili), i crediti, le energie.

Non tutte le cose sono o possono essere oggetto di diritti: ad esempio le cose fuori commercio, come quelle
che servono a fini

religiosi, o le cose comuni (aria, sole, acqua marina).

Quando una cosa può formare oggetto di diritti si definisce tecnicamente bene.

La categoria delle cose e la categoria dei beni in senso giuridico non sono coincidenti, ma sono raffigurabili
con due cerchi che si

intersecano (nella parte comune vi è coincidenza, nella parti non comuni vi è differenza).

I beni si distinguono in categorie, in base alle loro qualità naturali e del loro contenuto, ma la distinzione più
importante è quella

relativa alla titolarità, cioè ai soggetti ai quali appartengono e che ne fanno uso: regime di appartenenza. Il
regime di appartenenza

dei beni si ricostruisce secondo l’ordine delle fonti.

Classificazione dei beni

L’articolo 42 Cost. stabilisce che la proprietà è pubblica o privata e che i beni economici appartengono allo
Stato, agli enti o ai

privati. La proprietà è stabilita dalla Costituzione, quindi può essere soppressa solo mediante norma di
revisione costituzionale.

Costituzione e Codice civile non danno una definizione di bene privato e di bene pubblico, ma distinguono
categorie di beni che

appartengono ai privati oppure allo Stato e agli enti pubblici.

Beni pubblici

Sono quelli che appartengono ad un pubblico potere (beni pubblici in senso soggettivo) o quelli che sono
distinti dai privati per certi

loro caratteri (beni pubblici in senso oggettivo).

I beni pubblici che appartengono allo Stato e agli enti pubblici si distinguono in

- demaniali

- patrimoniali (e questi a loro volta si dividono di disponibili e indisponibili).

Quindi i beni pubblici in senso soggettivo sono il demanio e il patrimonio disponibile e indisponibile.

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Beni demaniali

I beni demaniali sono costituiti da

- demanio marittimo (lido del male, spiaggia ecc)

- demanio idrico (fiumi, torrenti ecc)

- demanio militare (fortificazione e impianti destinati alla difesa nazionale)

- demanio stradale (strade, autostrade, ferrovie, aeroporti)

- demanio storico, artistico, archeologico

- mercati comunali e cimiteri comunali.

I beni demaniali non si possono alienare (art. 823 c.c.) né possono formare oggetto di diritti a favore di
terzi.

I beni demaniali possono essere concessi dallo Stato ai privati, perché ne facciano uso, dietro pagamento di
un corrispettivo (in

questo caso lo Stato opera con atti amministrativi).

Beni patrimoniali

I beni patrimoniali indisponibili comprendono

- il patrimonio forestale

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- il patrimonio minerario

- il patrimonio archeologico (beni di contenuto archeologico rinvenuti nel sottosuolo)

- il patrimonio militare (beni usati a scopi militari, caserme, navi)

- il patrimonio edilizio (edifici destinati a sede dei pubblici uffici e di pubblici servizi).

I beni patrimoniali indisponibili non possono essere sottratti alla loro destinazione, se non nei modi stabiliti
dalle leggi che li

riguardano (art. 826 c.c.). L’alienazione è anche possibile, sempre che si mantenga la destinazione.

I beni patrimoniali disponibili sono i beni che lo Stato e gli altri enti pubblici acquistano come privati
(suppellettili per gli uffici).

Beni a fruizione collettiva

I beni pubblici in senso soggettivo si possono distinguere dal punto di vista sostanziale, cioè a che e per che
cosa servono (Giannini):

- beni a fruizione collettiva (spiaggia, strade)

- beni ad uso esclusivo dello Stato (difesa)

- di consumo (arredi)

- beni di gestione (foreste, miniere)

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- beni di cui l’ente pubblico è proprietario come un semplice privato (edifici).

Ulteriore distinzione dei beni pubblici in senso soggettivo:

- beni di cui lo Stato e gli altri enti pubblici hanno potere di disposizione e di godimento (che servono per
perseguire fini

pubblici, come beni militari, ferroviari)

- beni che appartengono allo Stato e agli enti pubblici ma per consentirne l’uso pubblico e la fruizione
collettiva (lido del

mare, beni culturali).

Questa seconda situazione individua la proprietà pubblica in senso oggettivo: si tratta di beni pubblici –
originariamente riservati

allo Stato o agli altri enti pubblici dalla legge – ma il loro uso è fatto dalla collettività o dai privati, anche in
forma di impresa

(miniere).

Sono beni a fruizione collettiva, ma non pubblici, i beni comuni (aria, mare).

Beni collettivi e usi civici

I beni collettivi appartengono a grandi o piccole collettività.

Usi civici su beni di proprietà altrui: diritto di abitanti di una località di far legna o di pascolare gli animali in
proprietà pubbliche.

Demanio regionale

I beni della specie di quelli indicati dal 2° c. dell’art. 822 c.c., se appartengono alle Regioni per acquisizione a
qualsiasi titolo,

costituiscono il demanio regionale e sono soggetti al regime previsto dal Codice civile per i beni del
demanio pubblico.

Sono trasferiti alle Regioni e fanno parte del demanio regionale i porti lacuali e, se appartenenti allo Stato,
gli acquedotti di

interesse regionale.

I beni appartenenti alle Regioni, che non siano della specie di quelli previsti dai commi precedenti,
costituiscono il patrimonio delle

Regioni.

Sono trasferiti alle Regioni e fanno parte del patrimonio regionale indisponibile regionale le foreste, che a
norma delle leggi vigenti

appartengono allo Stato, le cave e le torbiere, quando la disponibilità ne è sottratta al proprietario del
fondo, le acque minerali e

termali. Così anche gli edifici con il loro arredi e gli altri beni destinati ad uffici e servizi pubblici di spettanza
regionale.

Condizione giuridica dei beni demaniali

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Le principali caratteristiche dei beni demaniali sono l’inalienabilità, l’imprescrittibilità e l’inespropriabilità.

Categorie di uso dei beni demaniali:

- uso comune: tutti sono abilitati a farne uso senza necessità di alcuna forma di autorizzazione (transito
sulle strade

pubbliche)

- uso speciale: per il suo esercizio è necessario un particolare atto permissivo

- uso eccezionale: non sarebbe conforme alla destinazione del bene e presupporrebbe la sottrazione del
bene all’uso

comune per assegnarlo alla disponibilità di determinati soggetti, attraverso un provvedimento


amministrativo.

Beni mobili e immobili

La più importante distinzione dei beni, accanto a quella tra beni pubblici e privati, è quella data dalla loro
mobilità o immobilità.

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Le cose immobili, nella maggior parte dei casi, hanno un valore economico superiore e, proprio perché
fondamento dell’economia

(e.g. dell’economia agricola), richiedono una particolare attenzione da parte del legislatore.

I beni immobili si possono trasferire solo con un atto scritto, sono soggetti a trascrizione, si possono
usucapire solo con il decorso di

un lasso di tempo molto ampio.

I beni mobili possono circolare con grande rapidità, senza forme particolare, si possono usucapire in minor
tempo; il loro semplice

possesso, accompagnato da un titolo idoneo al trasferimento della proprietà e della buona fede, ne
comporta l’acquisto in

proprietà.

La distinzione giuridica tra beni mobili e immobili è diversa da quella naturalistica (è immobile il bene che
non si può trasferire

fisicamente): si considerano immobili anche beni che sono mobili, ma uniti al suolo, anche se a scopo
transitorio (alberi, edifici,

prefabbricati).

Altre categorie di beni

Beni divisibili: sono i beni che si possono dividere in parti, senza pregiudicare l’uso cui era destinata la cosa
intera (però ci sono dei

limiti: ad esempio può stabilire uno standard per la minima unità colturale, art. 846 c.c.).

Beni fungibili: sono quelli che si possono cambiare o sostituire facilmente e per questo si possono misurare,
pesare, numerare

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(denaro). Infungibile è il bene che ha un’identità propria (quadro d’autore).

Accanto ai beni fungibili si possono collocare (e forse identificare con essi) i beni che appartengono ad un
genere e sono privi di

individualità; per il loro trasferimento è necessaria l’individuazione.

Beni consumabili: sono le cose che si consumano in un tratto, cioè si distruggono con l’uso. Inconsumabili
sono quelle che

semplicemente si deteriorano.

Beni produttivi: sono quelli che producono frutti e utilità in senso lato: si distinguono quelli naturali (grano)
da quelli civili

(interessi). Tra i beni produttivi ha particolare rilievo l’azienda, che è il complesso dei beni organizzati
dall’imprenditore per

l’esercizio dell’impresa.

Beni immateriali: sono le creazioni intellettuali; sono disciplinati come se fossero cose

Una distinzione importante in economia e in politica è quella tra beni strumentali (diretti a produrre altri
beni) e beni di consumo

(diretti ad essere distrutti dall’utente).

Beni di natura peculiare

Animali: agli animali si riserva lo stesso trattamento delle cose, ma non sono considerati cose in senso
stretto. Essi vengono in

rilievo tra i modi di acquisto della proprietà e tra le facoltà riconosciute in capo al proprietario.

Frutti: la disciplina regionale regola la raccolta dei frutti, con limiti temporali e quantitativi e richiedendo,
ove necessario, la licenza.

Caccia e pesca sono regolate da leggi speciali e dalle regole in materia di acquisto della proprietà a titolo
originario (occupazione).

Energie: le energie naturali che hanno valore economico si considerano beni mobili.

Rifiuti: sono cose che provengono dalla specificazione di altre cose (contenitori, residui). Alcuni rifiuti, per la
loro pericolosità,

devono essere assoggettati a procedure di raccolta e di smaltimento o di avvio a discariche, di cui si occupa
la p.a.

Aggregazione di beni

In materia di proprietà si distingue la cosa principale da quella accessoria e dalla pertinenza. La cosa
accessoria è aggregata per

ragioni di utilità, mentre la pertinenza è destinata volontariamente al servizio e all’ordinamento di un’altra


cosa (scaldabagno,

ripostiglio). La pertinenza assicura maggiore comodità.

Circolazione giuridica dei beni e circolazione degli acquisti

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I rapporti economici comportano la circolazione dei beni e dei diritti e sono disposti al dine della
circolazione di cose e di diritti;

circolazione significa spostamento in senso fisico, trapasso, trasferimento, trasmissione in senso giuridico,
cioè acquisto da parte di

un soggetto e perdita (della cosa o del diritto) da parte di un altro soggetto.

Ugualmente importante è la circolazione degli atti, in particolare dei contratti (cessione del contratto), la
circolazione del credito,

mediante appositi documenti o mediante appositi contratti.

Le regole della circolazione non tutelano sempre chi acquista il bene o il diritto né tutelano sempre chi
perde il bene o il diritto: a

nessuno si può imporre di assumere obbligazioni contro la sua volontà, ma si può disporre che chi possiede
una cosa sia tutelato

anche contro il titolare del diritto di proprietà sulla cosa e ne possa, egli medesimo, acquistare la proprietà
mediante usucapione.

Circolazione giuridica dei beni immobili e funzione dei registri immobiliari

Per garantire la certezza dei diritti e tutelare i terzi, la legge prescrive che gli atti con i quali si costituiscono,
regolano o estinguono

diritti relativi a beni immobili, debbano essere registrati.

Criteri per registrare la circolazione dei beni immobili:

29

- criterio oggettivo: si concreta nella riproduzione, mediante mappe, dell’intero territorio nazionale. La
riproduzione segna i

confini delle diverse proprietà, l’attività agricolo o edilizia che vi è esercitata, i titolari dell’area; questo
criterio è molto

utile per ragioni fiscali e si chiama catasto.

- criterio soggettivo: è seguito nella compilazione dei registri immobiliari: l’atto con il quale si costituiscono,
modificano o

estinguono diritti sui beni immobili è trascritto a favore dell’acquirente e contro l’alienante (dante causa).

CAPITOLO XXI: LA PROPRIETÀ E LE PROPRIETÀ

La svolta verso la costruzione di un concetto unitario di proprietà e la considerazione dei diritti reali intesi
come limite alla proprietà

assoluta avviene in Italia a seguito della recezione della cultura pandettistica tedesca, che costruisce la
proprietà come diritto

soggettivo, espressione della signoria dell’individuo e della sua volontà (non frazionabile, ma unitaria ed
assoluta). Mediante il filtro

della Pandettistica, i giuristi italiani si uniformano, considerando la proprietà come un diritto soggettivo
unitario e assoluto.

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La proprietà non è disciplinata nella legislazione speciale come un tutt’uno: essa, a seconda del tipo di bene
e dei programmi sociali

del legislatore, viene modellata, limitata, configurata in tanti diversi tipi. La frammentazione della proprietà
(dalla proprietà alle

proprietà) però avviene per ragioni e con procedimenti logici diversi: prima era intesa come complesso di
facoltà differenziate e

attribuite a soggetti differenti (proprietario, enfiteuta), ora la differenziazione non riguarda più il concorso
di titolarità formale e

titolarità dell’uso, ma riguarda la natura stessa della proprietà e i suoi limiti: la differenziazione non riguarda
la proprietà, ma

riguarda i poteri stessi attribuiti al proprietario in modo limitato, a seconda che egli sia titolare di un bene
destinato alla locazione

abitativa, all’ammasso, alla destinazione alberghiera, ovvero si tratti di un bene di interesse storico,
artistico, archeologico,

ambientale.

Non si può parlare di un concetto unitario di proprietà, e quindi della proprietà, ma più esattamente si deve
accogliere una nozione

articolata di proprietà; tante sono le proprietà (o i tipi di proprietà) quanti sono i diversi statuti, cioè le
diverse discipline della

proprietà.

Le operazioni dei giuristi e la nozione di proprietà

Il legislatore non dà una definizione di proprietà, ma ne presuppone la nozione. Il compito del giurista è
precisare di volta in volta i

contenuti, a seconda della disciplina presa in considerazione.

Trasferimento della proprietà: non significa trasferimento della cosa, ma trasferimento dei diritti che si
esercitano sulla cosa.

La vendita obbliga alla consegna della cosa, e quindi la consegna è oggetto di una obbligazione che trae
origine dal titolo (vendita).

Dissociazione tra titolarità ed esercizio del diritto: alla titolarità del diritto può non corrispondere l’esercizio
del potere sulla cosa;

ciò avviene nei seguenti casi

- Minori: in caso di proprietà del minorenne, alla titolarità del diritto non corrisponde il potere di
disposizione e di

godimento, in quanto l’amministrazione dei beni è affidata ai genitori congiuntamente, o al genitore che
esercita la

potestà, e gli atti di disposizione devono essere autorizzati dal giudice tutelare (art. 320); ciò perché si
presume che il

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minore non sia in grado di badare da sé ai propri interessi

- Fiducia: nel caso di proprietà fiduciaria, si trasferisce il diritto di proprietà ad un terzo (fiduciario), con un
patto (fiduciario)

nel quale si prescrivono al fiduciario le modalità di godimento e di disposizione

- Enti: nelle società di capitali il diritto di proprietà appartiene alla società; i soci sono solo indirettamente
proprietari dei

beni che fanno parte del patrimonio, in quanto essi non ne possono disporre né godere; è la società che ne
gode e ne

dispone, secondo quanto stabiliscono gli amministratori.

De materializzazione della proprietà: è il fenomeno che si registra per i titoli di credito non cartacei; il diritto
riconosciuto in capo al

titolare non è incorporato nel titolo perché manca il supporto cartaceo (che troviamo nell’assegno ecc). in
una economia che tende

a fondarsi più sul credito che sui beni corporali si tende a considerare “beni” anche informazioni relative ad
un’operazione

economica, il marchio, la ricevuta bancaria (c.d. new properties).

Quota ideale di proprietà: si riscontra nella comunione, ove il diritto di proprietà spetta in comunione ai
singoli comunisti; il

comunista è titolare di una quota ideale di proprietà della cosa.

La proprietà nella Costituzione; lavoro e risparmio

Funzione sociale della proprietà e garanzia (cioè difesa della proprietà privata) sono un binomio
indissolubile. In tanto la proprietà

privata è garantita dalla legge in quanto essa assolve ad una funzione sociale.

Il singolo è proprietario in quanto questo potere gli è affidato dalla legge, cioè dallo Stato.

30

Se la proprietà privata fosse un diritto naturale, inviolabile, dovrebbe essere dichiarata come tale nella
Costituzione, ma non è

regolata in essa, bensì tra i rapporti economici, poiché la proprietà è un fattore dell’economia.

La proprietà può essere sacrificata o limitata solo mediante una legge (ordinaria).

La proprietà è tutelata in quanto assolve ad una funzione sociale: lo Stato si preoccupa di operare una più
equa distribuzione del

reddito, e quindi di favorire l’accesso alla proprietà da parte di tutti, senza tutelare i proprietari contro i
non-proprietari.

Il fondamento della proprietà non sono la rendita e l’eredità, ma soprattutto il risparmio e il lavoro, che
sono quindi i titoli che

legittimano la proprietà.

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La proprietà privata e l’interesse pubblico; la proprietà conformata

Secondo l’art. 832 c.c. la proprietà deve svolgersi entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti
dall’ordinamento giuridico.

Il numero di limiti che via via si sono costituiti sulla proprietà è sempre più ampio:

- Limite esterno (o vincolo): il proprietario, all’interno dell’area di sua proprietà, è signore e padrone; non
può però

superare il limite esterno (e.g. divieto di aprire finestre sul fondo del vicino)

- Limite interno: è la funzione sociale della proprietà: per perseguirla non si lascia libero il proprietario di
fare ciò che crede

entro i confini della sua proprietà, ma ne condiziona in modo incisivo i poteri

Atti emulativi: l’art. 833 c.c. fa divieto al proprietario di compiere atti i quali non abbiano altro scopo che
quello di nuocere o recare

molestia ad altri (c.d. atti emulativi). In tal modo si codifica il principio della possibilità di sindacare gli atti
compiuti dal proprietario

nell’uso della cosa, in modo da colpire gli atti che siano un eccesso, un abuso del diritto. Il proprietario non
può usare e abusare

delle cose, non può farne un uso contrario all’interesse pubblico.

L’espropriazione

Espropriazione significa sottrazione della cosa al proprietario. Ad esito del processo espropriativo o
ablatorio (lat. auferre)

l’espropriante (Stato, Regione, Comune o privato che realizza un’iniziativa di pubblico interesse) si
sostituisce alla titolarità del bene

all’espropriato: l’espropriante diventa proprietario del bene espropriato. A questo sacrificio corrisponde un
indennizzo che si

assegna al privato proprietario.

Nel procedimento ablatorio tradizionale si ha la dichiarazione di pubblica utilità, che ha il fine di attribuire al
bene oggetto di

espropriazione una particolare qualità giuridica, quella di essere in procinto di espropriazione. Questa
dichiarazione non è sempre

necessaria.

Avvenuto il pagamento o il deposito dell’indennità al privato, l’autorità che procede all’espropriazione


emana il decreto di

espropriazione; gli effetti consistono nel trasferire tutti i diritti in capo all’espropriante; i diritti del privato si
trasformano in diritti

sull’indennità.

Misura dell’indennizzo

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L’indennizzo non deve equivalere al valore di mercato, ma non deve neanche essere irrisorio. Il valore del
bene espropriato è

circoscritto, e quindi anche il suo indennizzo: questo sacrificio è giustificato da ragione di carattere
pubblico.

Il vincolo all’espropriazione decade se entro cinque anni il procedimento non sia stato avviato; il
proprietario ha diritto di

controllare il progetto di realizzazione dell’opera, ha diritto ad una indennità, che può essere liquidata o in
prevenzione o nel corso

del procedimento espropriativo, o con il decreto di esproprio che lo conclude.

La c.d. occupazione acquisitiva

Poiché a partire dagli anni ’70 le Amministrazioni locali procedevano ad occupare le aree destinate alla
realizzazione di opere

pubbliche senza attivare le procedure di esproprio, ma limitandosi ad occuparle e poi realizzando l’opera
sull’area di proprietà dei

privati, la giurisprudenza, per evitare che, applicandosi il principio di accessione di ciò che si consolida sul
suolo al diritto di

proprietà del suolo, ha applicato il principio opposto della accessione invertita, ma lo ha corretto
“inventando” l’occupazione

acquisitiva, che riconosce la proprietà del suolo al titolare dell’opera pubblica, e reintegra l’originario
proprietario del suolo con un

risarcimento (o un indennizzo).

Beni ambientali e culturali

I beni ambientali e culturali sono beni che appartengono a privati, ma hanno una particolare
conformazione. Numerose leggi ne

disciplinano l’uso e la fruizione: essi sono sottratti all’egoistico uso del proprietario, per essere posti anche a
servizio della

collettività.

Proprietà dei beni ambientali

31

Con il diffondersi della coscienza ecologica e con la maggior importanza che ha assunto la partecipazione
del privato

all’Amministrazione si è costituita una nuova disciplina dei beni ambientali. L’art. 9 Cost. stabilisce che la
Repubblica tutela il

paesaggio.

Proprietà dei beni culturali

Data la definizione di bene culturale (art. 10) il Codice stabilisce che i beni rientranti nell’elenco sono
assoggettati a verifica del loro

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interesse culturale da parte del Sovrintendente. Se l’interesse è accertato, l’Autorità emana una
dichiarazione di interesse culturale,

avverso la quale il privato può proporre ricorso.

I beni oggetto di dichiarazione devono essere conservati e non possono essere adibiti ad usi non compatibili
con il loro status (art.

20). Il codice prevede una serie di misure per la tutela dei beni culturali appartenenti agli enti pubblici e ai
privati.

Proprietà edilizia

Nell’edificare, i privati devono rispettare determinate distanze. Il Codice un tempo stabiliva le uniche regole
in merito

all’edificazione e all’espansione delle città (e.g. regole di ornato e di viabilità). Ora regole e criteri più
rigorosi possono essere

stabiliti dalla Pubblica Amministrazione. Regole molto minuziose sono contenute nei regolamenti edilizi
comunali.

Legge sui suoli

Con l’abrogazione da parte della Corte Costituzionale della disposizione relativa ai vincoli urbanistici si era
riaperta la possibilità di

edificare senza limiti. Il legislatore dapprima intervenne con una legge di proroga quinquennale dei vincoli
dichiarati illegittimi, poi

con un’altra legge di proroga e finalmente con la legge dei suoli, n. 10 del 28.1.1977. questa legge introduce
importanti innovazioni

nell’assetto della proprietà dei privati: operando nell’ambito della categoria della proprietà edilizia, la
forma di proprietà

immobiliare più redditizia e rilevante, modifica la struttura del diritto, circoscrivendone i contenuti,
limitando le facoltà e i poteri

del proprietario, assegnando alla mano pubblica rilevantissimi poteri di intervento.

Testo unico dell’edilizia

Il t.u. si preoccupa di disciplinare i singoli interventi (edilizia), anziché disciplinare la materia di


programmazione dell’attività del

territorio (urbanistica).

Gli interventi edilizi sono distinti in

- Manutenzione ordinaria

- Manutenzione straordinaria

- Restauro e risanamento collettivo

- Ristrutturazione urbanistica

- Nuova costruzione (manufatto eseguito sul suolo nudo)

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La demolizione e la riedificazione rientrano nella nozione di ristrutturazione edilizia e sono ammesse se


rispondono alla volumetria

e alla sagoma dei manufatti preesistenti.

Alcuni interventi non richiedono alcun provvedimento, altri richiedono solo la denuncia all’inizio
dell’attività, altri richiedono

l’emissione del permesso di costruire.

Il presupposto della disciplina è che il diritto di costruire rientra nell’ambito dei poteri di cui è titolare il
proprietario.

Spetta allo Stato definire i principi fondamentali in materia di urbanistica e di edilizia e alle Regioni dettare
le norme che riguardano

le situazioni locali.

Proprietà agraria

Dispone l’art. 44 Cost. che al fine di conseguire il razionale sfruttamento del suolo e di stabilire equi
rapporti sociali, la legge impone

obblighi e vincoli alla proprietà terriera privata; fissa limiti alla sua estensione secondo le Regioni e le zone
agrarie, promuove ed

impone la bonifica delle terre, la trasformazione del latifondo e la ricostruzione delle unità produttive; aiuta
la piccola e la media

proprietà.

Nel Codice civile ci sono norme sul riordinamento della proprietà rurale e sulla minima unità colturale (artt.
846 ss.), norme sulle

bonifiche dei terreni paludosi, malsani, dissestati, coltivati in via estensiva (art. 857) ecc.

I contratti agrari sono tipici (non si possono cioè creare secondo la volontà delle parti in applicazione del
generale principio di

libertà negoziale): si è inteso così favorire la parte economicamente più debole, il coltivatore del fondo,
limitando il profitto del

proprietario non coltivatore.

Nell’ambito dei contratti di concessione dei fondi rustici è ammissibile l’impiego di un solo tipo
contrattuale: l’affitto.

32

L’evoluzione della legislazione agraria muove nel senso di favorire la proprietà dinamica della terra:
garantita la titolarità formale al

rentier si devono tuttavia fare concessioni a chi utilizza la terra; eliminata la possibilità degli espropri, o
almeno ridotta entro confini

assai più circoscritti di quanto la stessa lettera delle norme farebbe supporre, occorre premiare chi produce
e quindi concorre a

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creare utilità collettiva. Chi produce e chi organizza è l’imprenditore. La proprietà terriera è quindi
trasformata in impresa agricola.

L’imprenditore agricolo, anche se ha un’azienda di grandi dimensioni, è equiparato al piccolo imprenditore,


quanto allo scopo

giuridico, sì che si è persino sostenuto che egli è un “non imprenditore” in quanto non costituisce criterio di
riferimento per le

norme speciali.

Proprietà delle risorse idriche

Le acque possono essere private o pubbliche (quelle pubbliche hanno apposita disciplina). Il proprietario
del suolo ha diritto di

utilizzare le acque in esso esistenti, ma non può deviarle in danno d’altri fondi (art. 909 c.c.).

Il fondo inferiore è soggetto a ricevere le acque che dal fondo più elevato scorrono naturalmente, senza che
sia intervenuta l’opera

dell’uomo.

Con la legge 5.1.1994 n. 36 tutte le acque superficiali o sotterranee, ancorché non estratte dal suolo, sono
pubbliche: non è più

necessaria la classificazione negli elenchi per qualificare la natura di questa risorsa. Al di là delle acque che
sono private (per

acquisto a titolo originario, effettuato prima dell’entrata in vigore della l. cit. o a titolo derivato, come
stagni, pozzi) le acque non

classificate o sulla quale vi sia incertezza sulla attribuzione si presumono ex lege pubbliche; non possono
essere usucapite né

trasferite in capo ai privati.

Priorità nell’uso dell’acqua:

- Il consumo umano prevale sugli altri (l’uso delle acque irrigue e di bonifica deve essere effettuato solo se
sia assicurata la

restituzione di acque compatibili con successive utilizzazioni)

- Il secondo è l’uso agricolo

- uso industriale per la produzione di energia elettrica.

CAPITOLO XXII: FORME E REGOLE DELLA PROPRIETÀ

Atti emulativi: il proprietario non può abusare del proprio diritto, cioè compiere atti emulativi: non può
compiere atti diretti a

danneggiare o ledere il proprio vicino per il solo scopo di nuocergli. Perché l’atto sia considerato lesivo
occorre l’intenzione di

nuocere (animus nocendi).

L’atto è emulativo se, oltre ad avere lo scopo di nuocere il vicino,

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- implica un comportamento attivo

- non apporta alcun vantaggio al proprietario

- non vi siano altre azioni da far valere per tutelare la proprietà.

Sottosuolo: l’estensione del diritto è proporzionata alla utilità che ne può trarre il proprietario (art. 840).

Caccia e pesca: la caccia è libera e il proprietario non può impedire l’ingresso del cacciatore a meno che il
fondo non sia chiuso o

siano in atto colture che potrebbero essere danneggiate; però può impedire la pesca (art. 842).

Proprietà temporanea

Ipotesi di proprietà temporanea:

- nella costituzione di un diritto di superficie a tempo determinato (art 953 c.c.) nella quale il superficiario
conserva fino

alla scadenza la proprietà dell’edificio, che diviene poi di proprietà del titolare del suolo sul quale insiste la
costruzione

- nella concessione amministrativa con la quale la pubblica Amministrazione consente al privato di edificare
sul suolo

demaniale; gli impianti costruiti dal privato restano di sua proprietà fino alla scadenza della concessione,
momento nel

quale sono acquisiti – per accessione – dal demanio

- le disposizioni testamentarie non possono essere sottoposte a termine, ma finché l’erede non ha
adempiuto al legato, la

cosa oggetto del legato è di sua proprietà; diventa proprietà del legatario nel momento in cui l’erede
adempie

Multiproprietà

Si costituiscono società immobiliari che costruiscono e poi vendono complessi edilizi divisi in singole unità
indipendenti, cui si

associano servizi comuni.

33

Il proprietario dell’unità immobiliare non è titolare di un diritto di proprietà esclusivo, in quanto più che la
singola frazione di

immobile, ha la titolarità di una quota dell’intero complesso; inoltre può utilizzare l’immobile sono per un
periodo dell’anno.

Si ritiene che la multiproprietà sia una forma nuova di proprietà temporanea, intesa non come proprietà
assoggettata ad un

termine finale, ma una proprietà piena, circoscritta, però, per il suo uso a certi periodi dell’anno.

Comunione (ordinaria)

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Spesso per investire danaro, più persone, che da sole non ne avrebbero la possibilità, acquistano immobili o
beni mobili in

comproprietà, oppure usano parti comuni di un edificio, che sono in loro comproprietà, o ereditano un
fondo o una casa che

tengono in comproprietà perché non sarebbe conveniente dividerli. Non si tratta di diritti separati che
insistono sulla stessa cosa,

ma piuttosto dello stesso diritto che compete a ciascuno per quote ideali.

Comunione: la tesi prevalente è quella della proprietà per quote ideali; quando uno dei proprietari viene
meno, le quote ideali si

espandono (principio di elasticità del dominio). La comunione è una condizione distinta dalla contitolarità,
cioè dalla

contemporanea titolarità del diritto sulla medesima cosa in capo a più persone. È una nuova forma di
proprietà collettiva.

Godimento della comunione: il Codice disciplina la comproprietà subordinando l’interesse del singolo
comunista a quello del

gruppo. Ciascun comunista può usare e godere della cosa comune, senza tuttavia alterarne la destinazione.

In giurisprudenza la tesi tradizionale vede nella comunione il concorso di più quote ideali di proprietà sulla
cosa. La misura della

facoltà, riconosciuta al condomino, di usare e godere della cosa comune entro i limiti segnati dal
concorrente diritto degli altri

compartecipanti alla comunione è data dalla quota.

Il condomino stesso può alienare, sottoporre ad ipoteca, attribuire in godimento a terzi, senza che agli altri
condomini sia

consentito di opporsi alla sostituzione di un nuovo titolare a quello originario.

Regolamento della comunione: al fine di evitare contrasti nell’uso della cosa comune, il Codice prevede
(art. 1106) che i comunisti

possano formare un regolamento della comunione e nominare un amministratore, nella persona di uno di
essi o di un estraneo.

Tipi di comunione che divergono dalla comproprietà:

- comunione tacita familiare

- comunione dei beni tra marito e moglie (introdotta per realizzare una maggiore eguaglianza nella famiglia)

- comunione a scopo di godimento

- comunione ereditaria

La comproprietà può essere

- forzosa (quella sul muro di confine)

- volontaria (quella costituita per contratto)

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- incidentale (si costituisce indipendentemente dalla volontà dei comunisti, come quella ereditaria).

Deliberazioni in ordine alla comunione

L’amministrazione della comunione avviene tenendo conto delle quote di cui ciascun comunista è titolare.
Le deliberazioni vengono

prese a maggioranza (art. 1105). Per gli atti di ordinaria amministrazione è sufficiente la maggioranza
semplice, per quelli di

straordinaria amministrazione, occorre una maggioranza qualificata, costituita dai due terzi delle quote (art.
1108). Le deliberazioni

possono essere impugnati dalla minoranza dissenziente, entro 30 giorni dalla loro assunzione, se le
deliberazioni sono gravemente

pregiudizievoli alla cosa comune, se i comunisti non sono informati della riunione, se la deliberazione è in
contrasto con l’art. 1108.

Scioglimento della comunione

Ciascuno dei partecipanti può sempre chiedere lo scioglimento della comunione, e l’autorità giudiziaria può
concedere dilazioni,

per non pregiudicare gli interessi degli altri comunisti (però non superiore a 5 anni). I creditori possono
intervenire nella divisione,

facendo opposizione (art. 1113). Normalmente la divisione ha luogo in natura, cioè frazionando la cosa in
corrispondenza alle quote

dei partecipanti; se non è divisibile comodamente, il bene deve essere assegnato al comunista che ha la
quota maggiore, o ai

comunisti che facciano richiesta di assegnazione congiunta; in caso di impossibilità si ricorre alla vendita del
bene comune con la

ripartizione del ricavato tra i comunisti (art. 1114). I comunisti sono debitori in solido della comunione (art.
1115).

Condominio

Condominio negli edifici: riguarda le parti comuni, che sono di proprietà comune ai singoli proprietari degli
alloggi dell’edificio. Le

parti comuni non posso essere divise (art. 1119). È necessario nominare un amministratore (art. 1118) e
bisogna redigere un

regolamento di condominio, che fissa le norme della convivenza tra i condomini e l’uso delle parti comuni.

Il condominio è disciplinato dall’assemblea dei condomini (per calcolare la maggioranza si tiene conto del
numero dei partecipanti e

delle loro quote, divise in millesimi).

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Differenza tra comunione e condominio: secondo la tesi delle quote ideali, il comunista ha la proprietà su
tutta la cosa, sia pure nei

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limiti dell’uso che gli altri comunisti ne facciano; il condomino invece è proprietario esclusivo di una o più
parti distinte del

medesimo fabbricato, e in comune con gli altri delle parti comuni dell’edificio.

La natura del condominio è definita come un ente di gestione, sprovvisto di personalità giuridica distinta da
quella dei singoli

partecipanti; esso agisce per mezzo della persona dell’amministratore.

Le cose comuni oggetto di condominio sono indivisibili, a meno che la loro divisione possa farsi senza
rendere più incomodo l’uso

della cosa comune (art. 1119). La comodità va stabilità in base alla originaria utilità che aveva la cosa
comune.

Rapporti di buon vicinato e disciplina delle distanze, luci e vedute

Il Codice si preoccupa puntigliosamente delle distanze tra edifici (artt. 873 ss.).

Il muro di confine è oggetto di comunione dei proprietari dei fondi contigui, ma sono numerose le situazioni
previste (artt. 874-

886).

Le luci sono aperture in un edificio o in un muro che consentono l’ingresso di aria e luce, regolate dagli artt.
900 ss.

Le vedute consentono al vicino di guardare al di là della sua proprietà, in modo diretto, laterale o obliquo
(artt. 906 ss.)

Lo stillicidio impone al proprietario di costruire i tetti in modo che le acque piovane scolino sul proprio
terreno e non cadano sul

fondo del vicino (art. 908).

Il proprietario può usufruire delle acque, ma deve osservare le distanze occorrenti per non disturbare il
vicino (art. 911).

Immissioni

La questione delle immissioni trova la sua soluzione consueta nell’ambito della disciplina dei rapporti di
vicinato, intesi ad istituire

criteri di contemperamento degli interessi dei proprietari finitimi (= confinanti) in conflitto tra loro.

Disponendo che il proprietario di un fondo non può impedire le immissioni di fumo o di calore, le esalazioni,
gli scuotimenti e simili

propagazioni derivanti dal fondo del vicino se non superano la normale tollerabilità l’art. 844 c.c. si propone
di contemperare le

esigenze della produzione con le ragioni della proprietà, ed affida pertanto al giudice il compito di accertare
la “tollerabilità” delle

immissioni, tenendo conto della condizione dei luoghi. Il danno risentito dal proprietario non deriva dunque
da un atto illecito, ma

da un atto lecito dannoso.

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Sull’art. 844 prevalgono interessi del singolo, come il diritto alla salute, per cui non si utilizza il criterio della
tollerabilità.

CAPITOLO XXIII: I MODI DI ACQUISTO

Modi di acquisto della proprietà a titolo originario

La Costituzione riserva alla legge la disciplina dei modi di acquisto della proprietà. Essi sono presenti nel
Codice civile e in alcune

leggi speciali.

Si distinguono in originari e derivati. I modi di acquisto della proprietà a titolo originario, quali meri fatti
giuridici, non implicano

alcun rapporto con il titolare del diritto di proprietà.

Usucapione

È il più importante modo di acquisto della proprietà a titolo originario; è la proprietà acquistata mediante il
possesso continuato

per un certo periodo di tempo.

Occupazione

È il rinvenimento o la “presa” di cose mobili che non sono in proprietà di nessuno ( res derelictae = cose
abbandonate, animali

catturati con caccia e pesca).

Per caccia e pesca ci sono innovazioni volte a tutelare il patrimonio faunistico e l’ambiente naturale. La
fauna selvatica costituisce

patrimonio indisponibile dello Stato ed è tutelata nell’interesse della comunità nazionale. Dunque si è
abolito il principio secondo

cui la selvaggina è res communis omnium: fa parte, come le foreste, le cave e i beni di interesse storico e
artistico, oggetto del

patrimonio indisponibile dello Stato. Le Regioni stabiliscono le categorie di animali che si possono cacciare.

I capi abbattuti appartengono a colui che li ha cacciati.

Le singole Regioni provvedono a disciplinare la caccia e la fauna e predispongono norme particolari di tutela
della selvaggina e

dell’ambiente; provvedono ad elaborare i piani venatori regionali, con l’indicazione delle oasi di protezione,
delle zone di

ripopolamento e di cattura ecc.

Invenzione

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Le cose mobili che sono di proprietà di qualcuno o sono state smarrite debbono essere consegnate, da
parte di chi le ha ritrovate, al

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sindaco del luogo; trascorso un anno, se il proprietario non le richiede, diventano di proprietà di chi le ha
trovate: invenzione (artt.

927 c.c.). A chi ha trovato la cosa, poi richiesta dal proprietario, si deve un premio.

Ritrovamento del tesoro

Tesoro è qualunque cosa mobile di pregio, nascosta o sotterrata, di cui nessuno può provare di essere
proprietario (art. 932 c.c.). Il

tesoro appartiene al proprietario del fondo in cui si trova; se chi trova il tesoro non è proprietario del
fondo, il tesoro si divide a

metà tra ritrovatore e proprietario del fondo.

Gli oggetti che hanno valore artistico, storico o archeologico sono di proprietà dello Stato.

Accessione

Poiché il diritto del proprietario si espande al di sopra del suolo e al di sotto, qualsiasi cosa che si consolidi
sopra o sotto il suolo

appartiene a lui, anche se immessa da altri, in virtù dell’accessione (art. 934 c.c.).

Unione e commistione

Quando più cose appartenenti a diversi proprietari sono state unite o mescolate così da formare un solo
corpo ma sono separabili

senza notevole deterioramento, ciascuno conserva la proprietà della cosa, e ha diritto ad ottenerne la
separazione; in caso diverso,

la proprietà ne diventa comune in proporzione delle cose spettanti a ciascuno (art. 939 c.c.). Se però una
delle parti è per valore di

molto superiore all’altra, il proprietario della prima diventa proprietario del tutto, per unione o
commistione; all’altro proprietario

si deve però pagare il valore della cosa sua.

Specificazione

Se taluno ha adoperato una materia che non gli apparteneva per formare una nuova cosa, ne acquista la
proprietà pagando al

proprietario il prezzo della materia, salvo che il valore della materia sorpassi notevolmente quello della
mano d’opera; in

quest’ultimo caso la cosa spetta al proprietario della materia, che deve pagare il prezzo della mano d’opera:
specificazione.

Alluvione e avulsione

Le unioni di terra e gli incrementi, che si formano successivamente e impercettibilmente nei fondi posti
lungo le rive dei fiumi o

torrenti appartengono al proprietario del fondo (l’acquisto avviene per alluvione: art. 941 c.c.). Il terreno
abbandonato dall’acqua

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corrente che si sposta da una riva all’altra appartiene al demanio pubblico (art. 942 c.c.). I letti fluviali
abbandonati appartengono al

demanio pubblico (art. 946 c.c.).

Le isole e le unioni di terra che si formano nel letto dei fiumi o torrenti appartengono al demanio pubblico,
salvo che l’isola si sia

distaccata per distacco dal terreno del proprietario (avulsione).

Modi di acquisto della proprietà a titolo derivato: i contratti traslativi

Il contratto è lo strumento privilegiato per la trasmissione della proprietà: infatti la disciplina del contratto è
modellata

prevalentemente sullo scambio, cioè sul contratto di vendita.

Consenso traslativo: l’art. 1376 c.c. stabilisce che nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della
proprietà di una cosa

determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale o il trasferimento di un altro diritto, la


proprietà o il diritto si

trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parte legittimamente manifestato.

Successioni mortis causa e contratti sono modi di acquisto della proprietà a titolo derivato, nel senso che
essi trasferiscono al

nuovo titolare una situazione giuridica preesistente in capo ad altri.

CAPITOLO XXIV: LE AZIONI PETITORIE

Le azioni a difesa della proprietà

Le azioni di difesa della proprietà (dette petitorie, dal lat. petere o edilizie) sono azioni tipiche, con
contenuti predeterminati. Sono

quattro e imprescrittibili: azione di rivendicazione, negatoria, di apposizione dei termini, di regolamento dei
confini.

Rivendicazione

Ha la funzione di recuperare la cosa da chi la possiede o la detiene; può essere perseguita anche contro il
possessore o il detentore

che hanno perso la disponibilità della cosa (art. 948 c.c.).

Per esperire questa azione occorre che il proprietario abbia perso il possesso della cosa contro o senza la
propria volontà; altrimenti

il proprietario dovrà ricorre all’azione di restituzione, che è un’azione non reale, ma personale.

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L’aspetto più problematico dell’azione di rivendicazione è l’onere della prova: il proprietario deve provare
in giudizio la fondatezza

della sua pretesa; deve quindi provare di essere proprietario, mentre colui che detiene o possiede la cosa
non deve provare nulla,

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potendo eccepire “possiedo perché possiedo”. La prova consiste nel dimostrare che la cosa rivendicata è
stata acquistata a titolo

originario.

Negatoria

Con l’azione negatoria il proprietario agisce in giudizio per far dichiarare l’inesistenza di diritti affermati da
altri sulla cosa, quando

ha motivo di temerne pregiudizio; serve anche a far cessare molestie e turbative (che si accompagnino alla
pretesa di esercitare

diritti sulla cosa) e il proprietario può chiedere il risarcimento del danno (art. 949 c.c.).

Regolamento dei confini

Quando il confine tra due fondi è incerto, ciascun proprietario può chiedere che sia stabilito giudizialmente:
azione di regolamento

dei confini. Ogni mezzo di prova è ammesso; in mancanza, il giudice si attiene al confine delineato dalle
mappe catastali (art. 950

c.c.).

Apposizione di termini

Se tra due fondi non sono evidenti o mancano i segni con cui si delimitano i confini (cc.dd. termini) ciascuno
dei proprietari ha

diritto di chiedere che essi siano apposti o ristabiliti a spese comuni con l’azione di apposizione dei termini
(art. 951). Il confine però

deve essere certo.

CAPITOLO XXV: I DIRITTI REALI MINORI

Diritti reali minori

Accanto alla proprietà si possono costituire altri diritti che gravano sulla res e per questo sono detti reali e
hanno perciò contenuto

più limitato del diritto di proprietà (come il diritto di servitù, cioè il diritto di passare sul fondo altrui).

I diritti reali minori insistono sulla cosa di cui altri ha la proprietà; quando si estinguono, il diritto di
proprietà si ri-espande, come se

fosse compresso e poi liberato da un peso (principio dell’elasticità del dominio).

I diritti reali minori si distinguono in

- diritti reali di godimento: consentono al titolare di trarre utilità dalla cosa (superficie, usufrutto, uso,
abitazione, enfiteusi,

servitù)

- diritti reali di garanzia: assicurano al titolare il potere di soddisfarsi sulla cosa posta a garanzia di un credito
che egli vanta

nei confronti del proprietario (pegno, ipoteca).

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Anche i diritti reali minori hanno caratteri tipici del diritto di proprietà: diritto di sequela, realtà, assolutezza
(però nei limiti di un

diritto che necessariamente convive con il diritto di proprietà).

Sulla stessa cosa possono insistere diritti reali minori di tipo diverso a favore di diverse persone o della
medesima persona.

I diritti reali minori si costituiscono per contratto, per testamento, per usucapione, ma anche per
disposizione di legge, cioè senza la

volontà dei singoli.

Suolo e sottosuolo

Il diritto di proprietà può essere scomposto in autonome e distinte forme di godimento, incidenti
separatamente sul sottosuolo

(art. 840 c.c.), sul suolo e sul soprasuolo. Il proprietario può costituire il diritto di fare e mantenere al di
sopra del suolo una

costruzione a favore di altri, che ne acquista la proprietà; e può alienare la proprietà della costruzione già
esistente, separatamente

della proprietà del suolo (art. 952 c.c.). in entrambi i casi il diritto reale è detto di superficie; la superficie
dunque può avere un

doppio contenuto: consentire al suo titolare (superficiario) o di costruire sul suolo altrui oppure di
acquistare la proprietà del suolo

sul quale la costruzione insiste. Tali poteri possono riguardare anche costruzioni sotto il suolo altrui (art.
955 c.c.).

In applicazione del principio di accessione, secondo il quale tutto ciò che si consolida sul suolo è di proprietà
del titolare del fondo,

allo scadere del termine della superficie la costruzione è acquistata in proprietà da parte del proprietario
del suolo (art. 953 c.c.).

Diritti reali di godimento

Superficie: il diritto di superficie è molto ampio, perché i poteri del proprietario, finché dura la superficie,
sono molto ridotti. Il

diritto di superficie si estingue: per rinuncia, per consolidazione (quando proprietà superficiaria e nuda
proprietà si unificano nella

stessa persona), per scadenza del termine, per prescrizione, se la costruzione non è eseguita per venti anni.

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Usufrutto: è uno dei diritti reali minori che assicura al suo titolare i poteri più ampi (quindi il Codice limita la
sua durata, art. 979).

Usufrutto significa uso della cosa altrui e potere di trarne i frutti; in ciò sta il potere di godimento della cosa
che si riconosce

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all’usufruttuario (art. 981 c.c.). L’usufruttuario non può cambiare la destinazione economica della cosa (art.
981 c.c.).

Diritti: l’usufruttuario ha il possesso della cosa (art. 982), ha diritto ad acquisire i beni che accedono alla
proprietà (accessione: art.

983), può raccogliere e godere dei frutti della cosa (art.984), può apportare miglioramenti alla cosa, avendo
diritto ad una indennità

(art. 985).

L’usufrutto si costituisce per atto di volontà (testamento, contratto, atto unilaterale), per legge o per
usucapione (art. 978).

Doveri: l’usufruttuario deve rispettare la destinazione economica della cosa, restituire la cosa alla scadenza
dell’usufrutto, usare la

cosa con diligenza; sono a suo carico le spese di manutenzione della cosa, se dovute a riparazioni ordinarie;
le riparazioni

straordinarie sono a carico del proprietario.

L’usufrutto si estingue per scadenza del termine, per la morte dell’usufruttuario, per estinzione della
persona giuridica

usufruttuaria, per non uso ventennale, per riunione (cioè acquisizione della proprietà e dell’usufrutto da
parte della stessa

persona), per perimento della cosa, per abusi.

Uso e abitazione

Danno al titolare (che non può essere una persona giuridica) poteri limitati.

Uso: l’uso è limitato ai bisogni del titolare e della sua famiglia; i bisogni si calcolano considerando la
condizione sociale dell’usuario.

Abitazione: consiste nel diritto di usare una casa allo scopo di abitarvi con la famiglia entro i limiti del
necessario.

Al titolare del diritto d’uso/d’abitazione competono gli stessi poteri e doveri dell’usufruttuario, con
l’esclusione del diritto di dare in

locazione la cosa o di cedere il diritto.

Enfiteusi

Dal greco enyteùo = coltivo dentro, pianto in: si tratta della prassi di attribuire ad un soggetto (l’enfiteuta)
fondi rustici con il diritto

di goderne i frutti e con il dovere di migliorarli, cioè di dissodare il terreno, coltivarlo e di versare
annualmente un canone

(enfiteutico) in danaro o prodotti agricoli.

Può essere perpetua o a tempo, ma non può essere inferiore a venti anni.

Si ha affrancazione quando l’enfiteuta diventa proprietario del fondo: può farlo pagando una somma pari a
15 volte l’ammontare

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del canone che pagava al proprietario (l’affrancazione serve a tutelare chi rende produttivo e migliora il
fondo).

Se l’enfiteuta deteriora il fondo, non lo migliora, è in mora con il pagamento del canone, il proprietario può
chiedere la devoluzione

del fondo, cioè la restituzione.

Alla fine dell’enfiteusi all’enfiteuta spetta una indennità per i miglioramenti (art. 975 c.c.).

Servitù

È un peso che si impone su un fondo a vantaggio di un altro fondo appartenente a diverso proprietario:
servitù prediale (praedium

= fondo). Il fondo su cui grava la servitù si dice fondo servente, quello a favore del quale la servitù opera di
definisce fondo

dominante.

Principi:

- la servitù si può costituire solo a favore di fondi, non di persone

- i fondi devono essere vicini, anche se non confinanti

- occorre che la servitù arrechi qualche utilità al fondo dominante

- la servitù non può essere costituita a vantaggio di un fondo dello stesso proprietario, che può usare i
propri fondi come

crede

- la servitù non può consistere in un fare, ma semplicemente in un subire, da parte del proprietario
servente.

Categorie:

- affermative: consentono al titolare l’utilizzazione del fondo servente e il compimento di atti che
necessitano del consenso

del proprietario

- negative: consistono nel non fare determinate cose

- apparenti: per il loro esercizio sono necessarie opere visibili (solco dell’acquedotto, canali, pozzi)

Costituzione:

- volontaria: si costituisce con un contratto o con disposizione testamentaria

- coattiva: si costituisce (anche) contro la volontà del proprietario del fondo servente (a volte si è obbligati
per disposizione

di legge a lasciar costituire la servitù a favore di altro fondo, art. 1032 c.c.); le servitù coattive, poiché
disposte dalla legge,

sono tipiche; al proprietario del fondo servente spetta comunque una indennità.

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La servitù si acquista per destinazione dal padre di famiglia e per usucapione (in entrambi i casi la servitù
deve essere apparente).

Le servitù si estinguono per coincidenza tra proprietà del fondo dominante con quella del fondo servente
(c.d. confusione, art. 1072

c.c.), per mancanza di utilità, per impossibilità di uso, per rinuncia, per perimento del fondo dominante, per
perimento del fondo

servente, per non uso ventennale (prescrizione).

Diritti reali di garanzia e mezzi di garanzia del credito

Pegno e ipoteca sono veri e propri diritti reali che si istituiscono su uno o più beni del debitore, o su beni di
un terzo che si presti a

garantire il credito del debitore (terzo datore di pegno o di ipoteca).

Sono garanzie reali che incidono sulla cosa impegnata o ipotecata e assicurano al creditore il diritto di
sequela e quindi la possibilità

di soddisfarsi sulla cosa anche se questa è nel frattempo stata trasferita dal patrimonio del debitore a
quello di terzi.

Privilegiano il creditore, in quanto chi è assistito da pegno o ipoteca deve essere preferito rispetto ad altri
creditori che vantino

diritti sugli stessi beni sui quali gravano il pegno e l’ipoteca (diritto di prelazione).

Affinché i terzi vengano a conoscenza dell’esistenza del pegno o dell’ipoteca, l’ordinamento prevede
particolari forme di pubblicità:

per l’ipoteca, si prevede che essa si istituisca, sia cioè iscritta, sui pubblici registri (registri immobiliari);
l’ipoteca si accende su beni

immobili o su beni mobili registrati, e non è valida se non sono rispettate queste forme. Il pegno si
costituisce sui beni mobili che,

non essendo iscritti su pubblici registri, non potrebbero mostrare l’esistenza del diritto reale: si stabilisce
che il creditore

(pignoratizio) divenga consegnatario della cosa sulla quale insiste il pegno, oppure che la cosa sia
consegnata a terzi, e non rimanga

più bella disponibilità del debitore.

Quindi pegno e ipoteca sono legati indissolubilmente al credito.

Pegno

Si può istituire sulle universalità di beni mobili (art. 826 c.c.), sui crediti (cioè sui crediti che il debitore vanta
nei confronti di altri e

sui quali si potrà soddisfare il creditore pignoratizio, in caso di mancato adempimento del debitore, artt.
2800 ss c.c.) e su altri diritti

aventi ad oggetto beni mobili.

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Il pegno si costituisce con la consegna della cosa al creditore (art. 2786 c.c.): il contratto con il quale si
costituisce il pegno è un

contratto reale.

A tutela del debitore, si stabilisce che il creditore pignoratizio sia tenuto a custodire la cosa avuta in pegno e
a risponderne per la

perdita o il deterioramento (art. 2790 c.c.).

Ipoteca

Attribuisce al creditore il diritto di espropriare, anche in confronto del terzo acquirente, i beni vincolati a
garanzia del suo credito e

di essere preferito ad altri (art. 2808 c.c.). trattandosi di beni immobili, essi rimangono nella disponibilità
del debitore, ma il

creditore ipotecario può chiedere al giudice che si adottino misure cautelari per le perfetta conservazione
dei beni (art. 2813).

L’ipoteca è

- legale: si costituisce per disposizione di legge

- giudiziale: si costituisce per sentenza del giudice, quando il creditore ha ottenuto una sentenza che
condanni il debitore al

pagamento di una somma o all’adempimento di altri obblighi (art. 2818 c.c.)

- volontaria: si costituisce per atto volontario, quindi da un atto unilaterale o da contratto

L’iscrizione dell’ipoteca sui pubblici registri si conserva per 20 anni, ma può essere rinnovata. Dal momento
che il debitore può

ipotecare con diverse ipoteche il proprio bene, si assegna un grado all’ipoteca, che corrisponde al suo
numero d’ordine. La

realizzazione del credito avviene mediante l’espropriazione del bene.

L’ipoteca si estingue per rinuncia, per lo spirare del termine, per mancata rinnovazione, per cancellazione
dal registro (art. 2882

c.c.).

Privilegi

Non sono diritti reali. Sono cause di prelazione, cioè di preferenza dei creditori che ne sono provvisti (o
muniti) rispetto agli altri

creditori; essi si iscrivono sui beni del debitore e quindi assolvono ad una funzione simile a quella del pegno
e dell’ipoteca.

La loro costituzione è legale, non volontaria: la legge concede il privilegio ad alcune categorie di crediti. I
privilegi si esercitano su

beni mobili e immobili.

Ordine dei privilegi:

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- crediti per le spesi di giustizia

- crediti pignoratizi e ipotecari

- crediti dei lavoratori subordinati, professionisti, agenti di commercio, coltivatori diretti, artigiani.

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Mentre il privilegio generale non attribuisce un diritto di seguito, così fa il privilegio speciale: il creditore
può soddisfarsi sulle cose

sulle quali esercita il privilegio, anche se non appartengono al suo debitore.

CAPITOLO XXVI: IL POSSESSO E LA DETENZIONE

Il possesso

La legge guarda con favore il possesso, anche più della proprietà: il possesso si presume in colui che lo
esercita, si presume

continuativo: chi possiede attualmente e ha posseduto in un tempo anteriore, si presume che abbia
posseduto anche nel tempo

intermedio.

Per consentire l’acquisizione della proprietà da parte del possessore sono previsti 2 istituti di favore:

- successione del possesso: il possesso del de cuius prosegue nell’erede

- accessione del possesso: il possesso dei successori a titolo particolare si somma con il possesso dei titolari
anteriori.

La situazione di possesso può iniziare

- a titolo originario (invenzione)

- a titolo derivato (compravendita)

- si può avere una trasformazione della detenzione in possesso (inversione del possesso): ciò può verificarsi
in forza di una

causa derivante da un terzo (disposizione testamentaria) o di una opposizione fatta dal detentore nei
confronti del

possessore.

Il possesso può essere di buona fede o viziato da mala fede.

Possesso di buona fede: chi possiede la cosa ignora di ledere l’altrui diritto (art. 1147 c.c.); il possessore in
buona fede gode di molti

privilegi.

Il possesso e la buona fede soggettiva

Agire in buona fede non significa avere una volontà di far bene, la buona fede è solo un atteggiamento
dell’intelletto.

La buona fede implica una falsa nozione che può derivare dall’ignoranza (assenza di una esatta
rappresentazione della realtà).

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Buona fede e mala fede sono contraddittori ma non complementari: lasciano tra di loro un stato intellettivo
intermedio che è il

dubbio.

La buona fede è convinzione di agire bene (non sempre tale convinzione deve essere esplicita).

Problema della prova: si è indotti a presumere la buona fede perché la prova dello stato (di buona fede)
proverrebbe

esclusivamente dalle dichiarazioni del soggetto stesso; e anche se si volesse desumere questo suo
atteggiamento da altri fatti, si

potrebbe ritenere che questi fossero stati creati proprio dal soggetto, per confermare alla generalità la
propria (asserita) buona

fede. Dunque di deve presumere (praesumptio iuris) la buona fede in base ad un giudizio di
verosimiglianza, tranne nel caso di

errore non plausibile.

Acquisto dal non proprietario

L’acquisto dal non proprietario realizza una forma di acquisto della proprietà a titolo originario e non
derivato, perché ciò che rileva

non è l’atto di disposizione del titolare apparente, ma il possesso del terzo (occorre quindi consegna della
cosa perché il possesso

abbia un inizio giuridicamente lecito); occorre inoltre la buona fede del possessore fondata su un titolo
idoneo a trasferire la

proprietà. Ovviamente l’acquisto non opera, se il terzo è semplicemente detentore, e non possessore della
cosa.

La ragione di queste disposizioni di rinviene nel fatto che l’ordinamento vuol assicurare una rapida e facile
circolazione dei beni

mobili: sarebbe difficile, per i beni mobili non soggetti a registrazione, né ad alcun onere di forma per la loro
trasmissione, provare

tutte le volte che essi si trasmettono da un soggetto all’altro, che il venditore è davvero proprietario della
cosa. Non basta però la

trasmissione, occorre anche la consegna della cosa. Se poi le circostanze fanno presumere che la cosa non
appartiene al venditore,

si applicano le norme penali sulla ricettazione.

Questa regola si chiama possesso vale titolo (perché il possesso di buona fede vale a trasmettere la
proprietà). È necessario però un

titolo idoneo a trasmettere la proprietà (ad esempio la vendita).

Usucapione

Per acquistare la proprietà di una cosa da chi non è proprietario occorre che

- il bene sia mobile

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- che vi sia un titolo idoneo

- che vi sia buona fede

Se vi è solo buona fede, ma manca un titolo idoneo, la proprietà dei beni mobili e degli altri diritti reali di
godimento dei beni

medesimi si acquista in virtù del possesso continuato per dieci anni (c.d. usucapione abbreviata, art 1161
c.c.). Se si tratta di

immobili e vi è il possesso di buona fedee e un titolo idoneo debitamente trascritto, la proprietà si acquista
se il possesso è

continuato per un periodo di 10 anni (art. 1159 c.c., usucapione abbreviata).

Se vi è possesso, ma non vi è buona fede o non vi è un titolo idoneo il possessore può acquistare la
proprietà se ha posseduto per

venti anni (art. 1158 c.c.): usucapione ordinaria.

Per i mobili registrati l’usucapione abbreviata si compie in tre anni, quella ordinaria in dieci anni.

Anche il possesso di mala fede può portare all’usucapione; la differenza con il possesso di buona fede è che
il periodo richiesto per

acquistare la proprietà è più lungo (usucapione ordinaria) e decorre utilmente solo dal momento in cui il
possesso ha cessato di

essere violento o clandestino.

Se chi ha cominciato a possedere era in buona fede, può acquistare la proprietà con usucapione abbreviata,
anche se

successivamente si è accorto di ledere il diritto altrui, e il suo possesso è divenuto di mala fede (principio
della presunzione del

possesso di buona fede); non può accadere il contrario.

Il tempo necessario per usucapire decorre dalla data in cui il titolo del possesso è stato mutato.

L’usucapione è interrotta quando il possessore è stato privato del possesso per oltre un anno; per poterla
compiere, sarà

necessario cominciare da capo il periodo del possesso utile.

Detenzione

Si riconosce l’animus detinendi, cioè la volontà di utilizzare la cosa per la realizzazione di un proprio
interesse.

La detenzione è

- qualificata: è svolta nel proprio interesse

- non qualificata: è svolta nell’interesse altrui

per trasformare la detenzione in possesso occorre che muti il titolo per il quale si detiene la cosa; se non c’è
mutamento del titolo

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non vi è trasformazione (c.d. interversione) nel possesso.

CAPITOLO XXVII: LE AZIONI POSSESSORIE

Le azioni a difesa del possesso

Anche per il possesso il Codice civile prevede alcune azioni tipiche: ciò non significa che il possessore non
possa ricorrere anche ad

altre azioni.

Le azioni tipiche riguardano alcuni scopi particolari e si dividono in

- possessorie: riottenere il possesso, se lo si perso (azione di reintegrazione); far cessare le molestie e le


turbative (azione

di manutenzione);

- quasi possessorie: impedire la minaccia di turbative del possesso e l’incombere di fatti lesivi del possesso
(denuncia di

nuova opera e di danno temuto).

L’oggetto della tutela è l’esercizio di un fatto di diritto (cioè il semplice possesso); non riguarda invece la sua
titolarità: il possesso è

tutelato anche se risulta illegittimo o abusivo.

Reintegrazione

La reintegrazione è esercitata dal possessore che sia stato privato del possesso in modo violento o
clandestino.

Perché vi siano i presupposti per agire in giudizio, occorre che la privazione del possesso (tecnicamente
spoglio)

- sia tale da privare effettivamente il possessore della cosa

- che chi ha agito fatto con l’intenzione di privare il possessore della cosa

- che lo abbia fatto in modo violento o di nascosto

L’animus spoliandi non può essere accertato poiché è un elemento psichico interno: si dice che questo
elemento sussiste

oggettivamente, per il fatto che la privazione del possesso sia arbitraria.

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Violenza non significa solo uso della forza bruta, ma anche compimento di atti arbitrari contro la volontà
presunta del possessore; è

indifferente che si tratti di violenza fisica o morale e che la si eserciti contro la cosa o contro la persona.

Clandestinità significa in modo occulto nei confronti del possessore.

L’azione di reintegrazione si deve esperire entro un anno dal momento in cui lo spoglio si è sofferto (se
violento) o si è scoperto (se

clandestino).

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Manutenzione

L’azione di manutenzione è concessa a chi è stato molestato nel possesso di un immobile, di un diritto reale
sopra un immobile o di

una universalità di mobili (art. 1170 c.c.) e se il possesso dura da almeno un anno e non è stato acquistato
con violenza o

clandestinità.

La molestia è ogni attività materiale o psichica che esprime una volontà contraria al possesso altrui.

L’animus turbandi si manifesta obiettivamente in atti turbativi.

L’azione di manutenzione ha lo scopo di far cessare le molestie, ma non ha scopo recuperatorio (a cui
provvede l’azione di

reintegrazione).

Nuova opera

Il proprietario, il titolare di un altro diritto reale di godimento, o il possessore che abbiano ragione di
temere che da una nuova

opera (e. g. costruzione di un muro) da altri intrapresa sul suo fondo o su quello di chi agisce in giudizio,
possa derivare un danno

alla cosa in proprietà o in possesso, può denunciare all’autorità giudiziaria la nuova opera (art. 1171 c.c.).

Occorre che l’opera non sia terminata o non sia trascorso un anno da quando sia iniziata. Se la nuova opera
causa un danno, chi l’ha

iniziata deve risarcirlo.

Danno temuto

Il proprietario, il titolare di altro diritto reale di godimento, il possessore che abbia ragione di temere che da
qualsiasi edificio,

albero o altra cosa derivi un pericolo di danno (danno temuto) grave e prossimo alla cosa che forma
oggetto del possesso o del suo

diritto, può denunciare il fatto all’autorità giudiziaria, e ottenere, secondo le circostanze, che si provveda ad
ovviare al pericolo (art.

1172 c.c.).

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PARTE QUARTA: LE OBBLIGAZIONI

CAPITOLO XXVIII: FONTI E CATEGORIE

Le fonti dell’obbligazione sono

- il contratto

- il fatto illecito

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- ogni altro fatto o atto idoneo a produrle in conformità all’ordinamento giuridico (dichiarazioni unilaterali,
promesse,

disposizioni testamentarie, gestione di affari, obbligazioni legali, come l’obbligazione agli alimenti)

Con il termine obbligazioni giuridiche si vuole intendere una categoria più ampia di obbligazioni legali
perché l’obbligazione legale è

soltanto quella che discende da una norma di legge, e non da un contratto ecc).

Alle obbligazioni giuridiche si contrappongono le obbligazioni naturali, che sorgono non in virtù di fatti
giuridicamente rilevanti, ma

per l’effetto di principi di natura morale, sociale, religiosa ecc. il loro adempimento è affidato alla sensibilità
del debitore (come un

debito di gioco).

Il debitore non è obbligato al pagamento, ma, se lo effettua, non può ripeterlo, cioè richiederne la
restituzione (soluti retentio).

La prestazione che è dedotta in contratto deve essere suscettibile di valutazione economica.

Interesse del creditore

L’interesse creditorio esprime il rapporto esistente tra la serie di accadimenti astrattamente satisfattori e il
bisogno del creditore. In

quanto si è in presenza di un interesse di tal genere in quanto la realizzazione di quegli accadimenti sia
idonea ad appagare tale

interesse in concreto. La stessa prestazione, che è l’oggetto dell’obbligazione, può essere idonea e può
concretamente soddisfare

più bisogni, i quali possono essere rappresentati sia l’uno accanto all’altro sia in ordine successivo tale che
la soddisfazione dell’uno

sia strumentale alla realizzazione degli altri e così via.

L’interesse creditorio in quanto tale non è elemento decisivo per la permanenza o meno del vincolo
obbligatorio.

Favor debitoris

L’ordinamento offre forme di tutela a favore del debitore-lavoratore, ma questo non è un principio
generale, poiché non sempre il

debitore è la parte debole.

Categorie e specie di obbligazioni

L’ordinamento giuridico consente alle parti di assumere obbligazioni senza fissare limiti di quantità o di
qualità di esse: un soggetto

può assumere quante e quali obbligazioni crede: questo principio è detto autonomia privata, che è appunto
la libertà che i singoli

hanno di istituire tra loro i rapporti giuridici che nascono da manifestazioni di volontà; il mezzo più
frequente per creare

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obbligazioni è il contratto.

A seconda del contenuto (che può essere il più vario), le obbligazioni si distinguono in:

- obbligazioni di custodire, se consistono nella custodia della cosa, obbligazione che si contrae, di solito, con
il deposito,

con il comodato, con il pegno ecc (art. 1117 c.c.)

- obbligazioni di dare, una somma o una cosa

- di fare e di non fare, cioè di compiere o non compiere un atto, una prestazione

Ulteriore distinzione (non accolta dalla dottrina prevalente):

- obbligazioni di diligenza o di mezzi: il debitore si impegna ad eseguire la prestazione secondo la diligenza


ordinaria

(operazione compiuta dal professionista)

- obbligazioni di risultato: si impegna a garantire un risultato (realizzare un’opera).

Si distinguono poi

- le obbligazioni generiche: hanno per oggetto la prestazione di cose determinate solo nel genere; in tal
caso il debitore

deve prestare cose di qualità non inferiore alla media

- le obbligazioni specifiche: il debitore non può prestare cose diverse, anche appartenenti allo stesso
genere, rispetto a

quelle indicate nell’atto di assunzione dell’obbligazione

43

- le obbligazioni reali, che si accompagnano alla proprietà e sono tipiche (e. g. obbligo di riparazione del
muro)

- le obbligazioni personali, che sono adempiute dal debitore o da un suo delegato; quelle strettamente
personali sono

adempiute solo da un particolare debitore o verso un particolare creditore

Le obbligazioni sono

- semplici, quando hanno per oggetto una sola prestazione o più prestazioni che debbono essere eseguite
da un solo

debitore

- alternative, quando il debitore può scegliere tra 2 obbligazioni da eseguire o tra più (alter natività
multipla)

Se una obbligazione diventa impossibile, l’obbligazione alternativa diventa semplice, e il debitore dovrà
prestare l’altra, che è

rimasta possibile. Se entrambe diventano impossibili e il debitore debba rispondere riguardo ad una di esse,
egli deve pagare

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l’equivalente di quella che è diventata impossibile per ultima, se la scelta spettava a lui. Se la scelta spettava
al creditore, questi può

domandare l’equivalente dell’una o dell’altra.

- facoltative: la facoltà di liberarsi dalla prestazione prestando una cosa diversa è attribuita al debitore dalla
legge (art.

1197 c.c.).

- solidale: quando più debitori sono obbligati tutti per la medesima prestazione, in modo che ciascuno può
essere costretto

all’adempimento per la totalità e l’adempimento da parte di uno libera gli altri (= solidarietà passiva, perché
il vincolo si

istituisce tra più debitori e un solo creditore) o quando tra più creditori ciascuno ha diritto di chiedere
l’adempimento

dell’intera obbligazione e l’adempimento conseguito da uno di essi libera il debitore verso tutti i creditori (=
solidarietà

attiva, perché il vincolo si istituisce tra più creditori e un solo debitore).

Quando il debitore in solido paga il debito complessivo, ha poi il diritto di avere da ciascuno dei condebitori
il pagamento dei singoli

debiti, per parte (diritto di regresso, art. 1299 c.c.).

Se uno dei debitori è insolvente, la perdita si ripartisce per contro tra gli altri condebitori, compreso quello
che ha fatto il

pagamento.

L’obbligazione è indivisibile quando la prestazione ha per oggetto una cosa o un fatto che non è suscettibile
di divisione per sua

natura o per il modo in cui è stato considerato dalle parti contraenti (art. 1316 c.c.)

Obbligazioni pecuniarie e principio nominalistico

Sono tali le obbligazioni che sono sorte avendo ad oggetto una somma di denaro.

Si effettuano con moneta che ha corso legale al tempo del pagamento; il valore della moneta è quello
nominale, cioè quello scritto

sopra, indipendentemente dal suo reale potere d’acquisto: principio nominalistico.

Il creditore si può tutelare contro la svalutazione.

Le obbligazioni pecuniarie esprimono un debito che di valuta, cioè una somma di danaro soggetta a
svalutazione. Il procedimento

con il quale si passa da un debito di valore ad un debito di valuta si denomina liquidazione.

Interessi pecuniari

Gli interessi sono classificati diversamente in base alle funzioni che essi assolvono:

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- interessi corrispettivi nelle obbligazioni pecuniarie; sono i frutti civili, prodotti dal danaro; maturano giorno
per giorno, in

base al principio della naturale fecondità del danaro

- interessi compensativi: sono gli interessi corrispondenti, nei contratti di scambio, al mancato godimento
dei frutti della

cosa consegnata all’altra parte prima di ricevere la controprestazione; anch’essi maturano naturalmente

- interessi risarcitori: sono gli interessi di mora che decorrono per ritardo nell’adempimento

Gli interessi legali sono gli interessi il cui tasso è stabilito dalla legge, e che le parti possono
convenzionalmente modificare.

Misura degli interessi e usura

È sanzionato penalmente chiunque si faccia dare o promettere, sotto qualsiasi forma, per sé o per altri, in
corrispettivo di una

prestazione di denaro o di altra utilità, interessi o altri vantaggi usurari. Sono usurari gli interessi inferiori al
limite e gli altri vantaggi

o compensi che, avuto riguardo alle concrete modalità del fatto e al tasso medio praticato per operazioni
similari, risultino

comunque sproporzionati rispetto alla prestazione di denaro o di altra utilità, ovvero all’opera di
mediazione, quando chi li abbia

dati o promessi si trovi in condizione di difficoltà economica o finanziaria.

Se in un contratta sono convenuti interessi usurari, la clausola è nulla e non sono dovuti interessi.

44

Secondo la giurisprudenza la pattuizione di interessi elevati non costituisce motivo di illiceità del negozio,
essendo esso illecito solo

quando vi si ravvisino gli estremi del reato di usura ai sensi dell’art. 644 c.p.:

- un vantaggio usuraio

- lo stato di bisogno del debitore

- l’approfittamento di tale stato da parte del creditore

Anatocismo

Gli interessi producono interessi (anatocismo), ma l’art. 1283 dispone che, in mancanza di usi contrari, gli
interessi scaduti possano

produrre interessi solo dal giorno della domanda giudiziale o per effetto di convenzione posteriore alla loro
scadenza, e sempre che

si tratti di interessi dovuti per almeno sei mesi.

Gli usi bancari permettono di calcolare gli interessi annualmente, semestralmente o trimestralmente.
Poiché il calcolo di tali

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interessi poteva sconfinare nell’usura, la giurisprudenza si è fatta carico di accertare se essi siano conformi
alla disposizione, e un

recente orientamento ha stabilito che gli usi bancari al riguardo non siano usi normativi, e che pertanto le
clausole relative alla

trimestralizzazione degli interessi nei contratti bancari siano nulle.

Moneta e euro

La moneta è

- oggetto del debito pecuniario (concerne l’ammontare della somma dovuta espressa in valuta corrente)

- oggetto del debito monetario (concerne la somma dovuta alla specifica valuta, come lira-oro)

- misura dei valori.

Gli effetti del sistema monetario unificato sui rapporti obbligatori sono governati dal principio di continuità:
il principio di continuità

è invocato in quanto si è consapevoli che si è modificato in via autoritativa uno degli elementi del contratto
(l’oggetto, il contenuto

o la causa); l’intervento autoritativo non intende sacrificare la libertà contrattuale.

L’autonomia contrattuale è intesa in modo estensivo: non si tratta di salvaguardare quanto le parti abbiano
originariamente

concluso, perché l’introduzione dell’euro è comunque tale da modificare un aspetto del contratto; si tratta
di salvaguardare quanto

le parti abbiano stabilito a proposito dell’introduzione dell’euro; se invece le parti non hanno stabilito nulla,
l’introduzione non avrà

effetto di modificare alcuno dei termini di uno strumento giuridico.

Si procede dunque ad una finzione: si verifica la conversione della moneta contrattuale in euro; tale
conversione si considera come

se fosse meramente tipografica perché non potrà considerarsi una modificazione dei termini del contratto.

CAPITOLO XXIX: L’ATTUAZIONE, LA MODIFICAZIONE E L’ESTINSIONE DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO

Adempimento

Adempimento dell’obbligazione o attuazione del rapporto obbligatorio: esecuzione della prestazione


oggetto dell’obbligazione.

La situazione opposta è l’inadempimento o inattuazione del rapporto obbligatorio. In questo caso vi è


responsabilità del debitore,

cioè la sanzione pecuniaria, con la quale l’ordinamento punisce il debitore e risarcisce il creditore.

Spesso al creditore non interessa che adempia l’obbligazione. A volte però l’adempimento deve esser fatto
proprio dal debitore: ciò

accade quando il debito è personalissimo (alimentazione) o quando l’obbligazione è sorda da un contratto


intuitu personae, ossia

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stipulato in considerazione delle particolari qualità del debitore, quando il debito non è fungibile.

Negli altri casi l’adempimento può essere fatto da terzo, anche contro la volontà del creditore, se questi
non ha interesse a che il

debitore esegua personalmente la prestazione (art. 1180 c.c.); il creditore però può rifiutare la prestazione
del terzo se il debitore

non è d’accordo e vuole eseguirla personalmente (art. 1180).

L’adempimento è un mero atto esecutivo e non implica la volontà del debitore; perciò sono validi anche
adempimenti di persone

incapaci (legali o naturali).

Se non si rispetta il termine perentorio, il debitore è inadempiente e vengono in opera i rimedi automatici:
clausola risolutiva

espressa, termine essenziale o giudiziale stabiliti a sanzione del debitore.

Di solito le parti stabiliscono il termine dell’adempimento. Se non è determinato il tempo in cui la


prestazione deve essere eseguita,

il creditore può esigerla immediatamente.

Qualora però sia necessario un termine, in mancanza di un accordo tra le parti, lo stabilisce il giudice.

Se le parti hanno fissato un termine, questo si presume a favore del debitore (art. 1184 c.c.), se non risulta
che era stato stabilito a

favore del creditore o di entrambi.

Se il debitore paga prima della scadenza, non può ripetere quanto ha pagato.

45

Il luogo dell’adempimento è quello indicato dall’atto di assunzione dell’obbligazione o dagli usi; in


mancanza si seguono le

indicazioni derivanti dalla natura della prestazione o dalle circostanze. Se con questi criteri non si può
stabilire il luogo, la legge

dispone che

- se l’obbligazione è di dare una cosa certa e determinata, il luogo è quello in cui si trova la cosa al sorgere
dell’obbligazione

- se l’obbligazione è di pagare una somma di denaro, il luogo è il domicilio del creditore (al momento della
scadenza)

- negli altri casi l’adempimento avviene al domicilio del debitore (al momento della scadenza).

Pagamento

Il pagamento è un modo di adempimento delle obbligazioni di dare. Il pagamento deve essere fatto al
creditore, o al suo

rappresentante o a persona da lui indicata o autorizzata a riceverlo dalla legge o dal giudice.

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Chi ha ricevuto indebitamente il pagamento è tenuto a restituire la somma al creditore, altrimenti il


creditore sarebbe pregiudicato,

visto che il pagamento al creditore apparente è liberatorio (art. 1189 c.c.).

Il pagamento al creditore incapace non è liberatorio: il debitore potrebbe profittare dell’incapacità per
eseguire indebitamente o

tardivamente la prestazione; è liberatorio solo se il debitore prova che ciò che fu pagato è stato rivolto a
vantaggio dell’incapace

(art. 1190 c.c.).

Datio in solutum

Anziché adempiere, il debitore può liberarsi con una prestazione diversa da quella pattuita, ma solo se il
creditore vi consente, dal

momento che egli deve realizzare il proprio interesse con l’adempimento del debitore. Il consenso è
necessario, anche se la

prestazione diversa deve essere di valore uguale o maggiore; l’obbligazione si estingue quando la
prestazione diversa è eseguita

(c.d. dazione in pagamento o datio in solutum, art. 1197 c.c.).

Il debitore può, in luogo dell’adempimento diretto, cedere un credito che egli vanti nei confronti di altri.
Una volta pagato il debito,

il debitore ha diritto ad averne una certificazione da parte del creditore (quietanza).

Surrogazione

Si può anche avere sostituzione del pagamento: pagamento con surrogazione. Può avvenire per volontà del
creditore, che quindi

riceve il pagamento da un terzo (art. 1180 c.c.) o per volontà del debitore.

Dal pagamento con surrogazione si distingue la surrogazione reale: nel pagamento vi è sostituzione del
creditore, e il debitore paga

ad altri che non sia il suo creditore originario; nella surrogazione reale vi è sostituzione dell’oggetto dato in
pagamento. Si ha questa

ipotesi quando la prestazione è divenuta impossibile.

Destinatario del pagamento

Il pagamento deve essere fatto al creditore o al suo rappresentante, oppure alla persona indicata dal
creditore o autorizzata a

riceverlo dalla legge o dal giudice.

Pagamento al creditore apparente: il pagamento a che ci appare legittimato a riceverlo libera il debitore se
prova di essere stato in

buona fede. Chi ha ricevuto il pagamento è tenuto alla restituzione verso il creditore vero.

Nozione di diligenza

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Diligenza è una nozione ellittica, polisensa, volta ad individuare un metro di valutazione della condotta,
rapportato ad una varietà di

situazioni di fatto. La diligenza riassume in sé quel complesso di cure e di cautele che il debitore deve
impiegare per soddisfare la

propria obbligazione ed è un criterio che va commisurato al tipo speciale del singolo rapporto.

La diligenza si profila come un criterio per valutare la conformità del comportamento del debitore a quello
dovuto, come criterio

alla stregua del quale apprezzare la violazione del limite individuato dalle norme sulla correttezza, dunque
come tipico criterio di

responsabilità.

La diligenza, di per sé sola, in caso di inadempimento, non vale ad esonerare il debitore da responsabilità,
ma costituisce solo uno

dei criteri idonei a stabilire se sussista o meno l’imputabilità del fatto.

Si individua (art. 1176 c.c.) un grado superiore di diligenza, rispetto a quella ordinaria, che è quella media
prestata dal buon padre

di famiglia. La diligenza professionale richiede la perizia propria dell’attività prestata normalmente dal
professionista: si tratta di

una diligenza media, ma propria di chi ha una perizia particolare perché svolge una professione.

Nozione di negligenza

È il momento negativo della diligenza; non è possibile ricostruirla autonomamente, in quanto si individua
sempre come omissione

di diligenza. Tra diligenza e negligenza c’è piena correlatività, trattandosi di momenti negativo e positivo di
una medesima

valutazione normativo.

46

Mora del dibitore

Mora significa ritardo; può riguardare il comportamento del debitore, che deve eseguire la prestazione, o il
comportamento del

creditore, che deve riceverla.

La mora del debitore si ha quando il debitore non esegue la prestazione nel tempo indicato nell’atto in cui
egli ha assunto

l’obbligazione; poiché di solito vi è tolleranza del creditore, la mora serve a far cessare lo stato di incertezza.

Per uscire dall’incertezza e per regolare gli effetti del ritardo, il Codice civile prescrive che il creditore debba
compiere un atto

formale, mettere in mora il debitore con una intimidazione.

I presupposti della mora sono

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- l’esigibilità del credito (se il credito non è ancora scaduto, non è configurabile la mora,in quanto il debitore
non è in

ritardo nell’adempimento, potendo adempiere anche all’ultimo momento)

- l’intimazione ad adempiere (se non c’è l’atto formale dell’intimidazione, si può ritenere che il creditore
tolleri il ritardo)

- l’inadempimento ingiustificato

La costituzione in mora non è sempre necessaria; vi sono alcuni casi in cui opera automaticamente:

- quando il debito deriva da fatto illecito

- quando il debitore ha dichiarato per iscritto di non voler eseguire l’obbligazione

- quando è scaduto il termine, se la prestazione deve essere eseguita al domicilio del creditore

Il debitore non può essere considerato in mora se ha fatto tempestivamente offerta di prestazione dovuta,
a meno che il creditore

non la rifiuti per un motivo legittimo (art. 1220 c.c.)

Gli effetti della costituzione in mora sono

- il debitore deve risarcire il danno derivante dal ritardo

- se il debito è costituito da una somma di danaro, il debitore deve gli interessi (interessi moratori) dal
giorno della mora

- il rischio del perimento della cosa, e comunque della sopravvenuta impossibilità di adempiere grava sul
debitore anche se

l’impossibilità non dipende da causa imputabile al debitore, cioè il debitore risponde anche se non ha colpa
(art. 1221

c.c.).

Mora del creditore

Il creditore è in mora quando, senza motivo legittimo, non riceve il pagamento offertogli o non compie
quanto è necessario

affinché il debitore possa adempiere l’obbligazione (art. 1206 c.c.).

Dunque la mora del debitore può avvenire in due ipotesi:

- quando il creditore non coopera con il debitore per ricevere la prestazione

- quando il creditore rifiuta la prestazione, anche se gli è stata offerta nei modi stabiliti dalla legge

Il creditore ha l’obbligo di non frapporre ostacoli al debitore e di apprestare tutte le condizioni perché il
debitore sia in grado di

adempiere. Praticamente il creditore è in mora quando non compie gli atti richiesti dalla natura della
prestazione.

Il debitore costituisce in mora il creditore con l’offerta formale o solenne; ma il debitore può limitarsi a fare
al creditore un’offerta

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non formale e non solenne; in questo caso l’offerta serve a prevenire gli effetti della mora del debitore, in
quanto il debitore vuol

adempiere e il ritardo non è dovuto a sua colpa ma a fatto del creditore stesso.

L’offerta formale o solenne serve a produrre ulteriori effetti a carico del creditore: egli dovrà rifondare
danni e spese sostenuti dal

debitore e, in caso di perimento delle cose, non potrà essere liberato dall’eseguire la controprestazione.

L’offerta formale è valida quando

- è fatta al creditore capace di ricevere o a chi ha facoltà di ricevere per lui

- è fatta da persona che può validamente adempiere

- comprende la totalità della somma o della cose dovute, dei frutti e degli interessi e delle spese liquide, e
una somma per

le spese non liquide

- il termine è scaduto

- è fatta da un ufficiale pubblico a ciò autorizzato.

Se l’obbligazione ha per oggetto danaro, titoli di credito, cose mobili da consegnare al domicilio del
creditore, l’offerta deve essere

reale, e le cose devono essere stabilite al domicilio del creditore.

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Se si tratta di cose mobili da consegnare in luogo diverso, è sufficiente l’offerta per intimazione che consiste
nell’intimazione al

creditore di riceverle, fatta mediante atto notificato nelle forme dell’atto di citazione.

Contratti che modificano il lato attivo dell’obbligazione

Il lato attivo dell’obbligazione riguarda il creditore

Novazione

Se si sostituisce il creditore con altro creditore, il rapporto obbligatorio si estingue tra il primo creditore e il
debitore e sorge tra il

secondo creditore e il medesimo debitore. Si ha modificazione nel lato attivo con la novazione soggettiva,
quando l’obbligazione

originaria deve essere adempiuta dal debitore nei confronti di un creditore diverso da quello originario.

Cessione

La cessione del credito è un accordo tra il creditore originario e un altro soggetto con il quale il primo
trasferisce al secondo il suo

credito verso il debitore; il primo si chiama cedente, il secondo cessionario, il debitore, ceduto. La cessione
può essere a titolo

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oneroso o a titolo gratuito. La cessione è un accordo tra cedente e cessionario; il debitore ceduto non è
parte dell’accordo e la

cessione può avvenire anche contro la sua volontà (art. 1260 c.c.), purché il credito non abbia carattere
strettamente personale o il

trasferimento non sia vietato dalla legge. La cessione ha effetto nei confronti del debitore ceduto se questi
l’ha accettata o se gli è

stata notificata

Successione

La successione nel credito si ha quando l’erede acquisisce il patrimonio del de cuius e si rende destinatario
di tutti i rapporti, attivi e

passivi.

Delegazione attiva

Si ha delegazione attiva quando il creditore delega il terzo a ricevere dal debitore; il creditore sostituisce se
stesso con altri, che

diviene destinatario del pagamento.

Contratti che modificano il lato passivo dell’obbligazione

Delegazione passiva

Con la delegazione passiva il debitore assegna cioè delega al creditore un nuovo debitore, il quale si obbliga
verso il creditore a

pagare il debito (delegazione di pagamento), oppure il debitore delega un terzo per il pagamento del
debito, e questi si obbliga

verso il creditore promettendogli il pagamento ad una scadenza futura (delegazione a promettere).

Il rapporto tra debitore delegante e debitore delegato è detto rapporto di provvista, perché il primo deve
provvedere al secondo i

mezzi per il pagamento. Il rapporto tra delegante e creditore delegatario si definisce rapporto di valuta.

Se il creditore libera il delegante, la delegazione si dice liberatoria; se il delegante continua a rimanere


obbligate, insieme con il

delegato, finché questi non ha pagato il debito, la delegazione è cumulativa (art. 1268 c.c.).

Se nella promessa che fa il delegato al creditore vi è rifermento al rapporto di provvista o al rapporto di


valuta, la delegazione si

dice titolata o causale, perché emerge la causa del pagamento; altrimenti la delegazione si dice pura o
astratta. È questo uno dei

rarissimi casi in cui si ammette l’esistenze di un negozio astratto, nel quale la causa “viene stralciata”.

Il fatto che la delegazione sia pura o titolata rileva ai fini delle eccezioni, che sono così disciplinate: il
delegato può opporre al

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delegatario le eccezioni relative ai suoi rapporti con questo; se le parti non hanno diversamente pattuito, il
delegato non può

opporre al delegatario le eccezioni che avrebbe potuto opporre al delegante; il delegato non può neppure
opporre le eccezioni

relative al rapporto tra il delegante e il delegatario.

Espromissione

Se il terzo non è delegato dal debitore, ma spontaneamente si assume il debito verso il creditore si ha
espromissione:

l’espromittente (il terzo) è obbligato in solido con il debitore (espromesso) nei confronti del creditore
(espromissario).

L’espromissione è quindi cumulativa, a meno che il creditore non dichiari di voler liberare il debitore
originario, cioè l’espromesso.

Accollo

Se vi è accordo tra debitore originario ed un terzo si ha accollo. Il terzo (accollante) si impegna nei confronti
del debitore originario

(accollato) a pagare il suo debito al creditore (accollatario). L’accollo è un accordo interno tra debitore e
terzo (accollo interno); se

però il creditore aderisce alla convenzione, si ha accollo esterno, e l’adesione rende invece irrevocabile la
stipulazione a favore del

creditore (art. 1273 c.c.). L’accollo è liberatorio se il creditore dichiara espressamente di liberare il debitore,
oppure se questa è una

condizione espressa dalla stipulazione. Altrimenti è stipulativo e il debitore originario rimane obbligato con
l’accollante.

Estinzione delle obbligazione

Oltre all’adempimento ci sono due modi per estinguere l’obbligazione

- satisfattivi: soddisfano l’interesse del creditore, realizzandolo

- non satisfattivi: non realizzano l’interesse del creditore

48

Modi satisfattivi

Adempimento, adempimento da parte del terzo e pagamento con surrogazione sono modi satisfattivi;
inoltre ci sono:

- Compensazione legale: si ha quando due persone sono obbligate, l’una verso l’altra, e si due debiti si
estinguono per le

quantità corrispondenti. Si applica solo tra due debiti che hanno per oggetto una somma di denaro o una
quantità di cose

fungibili dello stesso genere (art. 1243 c.c.). Occorre che i due debiti siano liquidi (determinati nel loro
ammontare) e

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esigibili (non sottoposti a termine o condizione).

- Compensazione legale: si ha quando il debito non è liquido, ma è di facile e pronta liquidazione

- Compensazione volontaria: le parti possono anche non seguire le disposizioni indicate e stabilire forme
diverse di

compensazione.

- Confusione: il debitore diventa creditore di sé medesimo o viceversa (per casi di eredità, ad esempio). La
confusione non

può pregiudicare i terzi che hanno acquistato diritti di usufrutto o di pegno sul credito (art. 1254 c.c.); i terzi
che hanno

prestato garanzia per il debitore sono liberati (art. 1253 c.c.).

Modi non satisfattivi

- Novazione (= rinnovamento): può riguardare una nuova obbligazione, con la quale si sostituisce quella
precedente

(novazione oggettiva): le parti sostituiscono all’obbligazione originaria una nuova obbligazione con oggetto
o titolo

diverso. Oppure può riguardare la persona del debitore: un nuovo debitore si sostituisce a quello originario
(novazione

soggettiva).

- Remissione: si ha quando il creditore rinuncia al suo debito e lo dichiara (art. 1236 c.c.). Essa opera dal
momento in cui

viene a conoscenza del debitore, a meno che questi dichiari in un congruo termine di non volerne
profittare, perché, ad

esempio, vuol estinguere il debito per ragioni di prestigio.

CAPITOLO XXX: L’AUTONOMIA NEGOZIALE

Gli strumenti

Promessa significa assunzione di obblighi da parte di un singolo soggetto, nei confronti di altri (promessa
unilaterale).

Negozio: è un concetto storicamente determinato che indica l’autonomia dei privati.

Compromesso è un’espressione volgare, tecnicamente è l’atto con cui le parti convengono di devolvere ad
arbitri la soluzione di

una controversia.

Contratto è l’accordo di due o più parti per creare, modificare, estinguere un rapporto giuridico
patrimoniale (art. 1321 c.c.).

Patto è un accordo speciale, costituito di solito da una singola clausola.

Accordo è qualsiasi incontro di volontà diverse, con rilevanza giuridica (espressione generica).

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Vi sono negozi giuridici che non hanno uno scopo economico: il matrimonio, il consenso in materia di
riconoscimento del figlio

naturale ecc.

In tanto il contratto o la promessa si compiono, in quanto il singolo intenda assumere con essi delle
obbligazioni; contratto e

promessa sono quindi manifestazioni della volontà del singolo e della sua autonomia.

Autonomia significa legge che i singoli di danno da sé in regime di libertà e indipendenza; autonomia dei
privati significa libertà dei

privati, di fronte alla Stato, di regolare da sé i propri rapporti; dunque i privati sono liberi di compiere le
operazioni che credono,

salvi i limiti stabiliti dall’ordinamento giuridico. Quando ci si riferisce all’autonomia, spesso si vuole
indicarne una categoria precisa,

quella contrattuale o negoziale.

Teoria del negozio giuridico

Nasce la teoria del negozio giuridico: la teoria che in astratto costituisce una figura generale di dichiarazione
di volontà,

comprensiva dei contratti, delle dichiarazioni unilaterali, di qualsiasi contenuto, e indifferente alla posizione
dei soggetti.

La costituzione della categoria di negozio giuridico aveva una duplice funzione: razionalizzare l’uso dei
concetti e dare una

impalcatura generale alla disciplina degli atti di volontà (dichiarazioni unilaterali, contratti); dal punto di
vista ideologico, rendere

neutrale il negozio giuridico, svincolandolo da qualsiasi influenza relativa al contenuto economico della
prestazione,

all’appartenenza sociale degli autori di esso o alle circostanze del caso concreto.

L’idea di negozio giuridico aveva la funzione di astrarre dalla realtà concreta: tale astrazione operava a
vantaggio della classe

proletaria; trasferiva al di là del contratto (come scambio) i principi propri di esso e nello stesso tempo
dissolveva il momento dello

scambio, concentrando l’attenzione sui singoli elementi dell’accordo (volontà, causa, oggetto).

Elementi del negozio giuridico

Gli elementi del negozio giuridico (se uno di essi manca, il negozio giuridico è nullo) sono

49

- Dichiarazione: è l’espressione della volontà; si distingue in dichiarazione di volontà, che comporta


l’assunzione di

determinate obbligazioni, e dichiarazione di scienza, quando è diretta ad attestare la conoscenza di una


cosa; la d. è

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recettizia se produce effetti solo quando è pervenuta ad altri soggetti; non recettizia se produce effetti
immediati. È

espressa se compiuta mediante parole, gesti o scritti; tacita se compiuta con un comportamento che indica
in modo non

equivoco le intenzioni del soggetto (comportamento concludente)

- Causa: è lo scopo tipico e oggettivo che il negozio è idoneo a realizzare; non deve essere confusa con i
motivi, che sono le

finalità soggettive che inducono al compimento del negozio (in genere sono giuridicamente irrilevanti)

- Oggetto: è la cosa sulla quale il dichiarante compie disposizioni, cioè è il contenuto del negozio giuridico

- Forma: in base al principio della libertà delle forme, la forma è essenziale solo quando è prevista dalla
legge; è il modo in

cui il negozio appare all’esterno.

Dalla volontà alla dichiarazione

Il negozio giuridico è un atto di volontà o una dichiarazione? Il legislatore del 1942 nella maggior parte dei
casi ha codificato il

principio dell’affidamento, e ha dato rilievo alla dichiarazione; ma in alcune ipotesi (testamento, donazione)
ha dato rilievo alla

volontà.

Oggi si preferisce distinguere il negozio giuridico come autoregolamentazione degli interessi: è un atto con
il quale le parti, o la

singola parte, regolano interessi di natura economica, o interessi non economici ma egualmente rilevanti
per il diritto come negozi

familiari, accordi di separazione ecc.

Principio della tutela dell’affidamento e apparenza del diritto

Chi esprime la volontà di compiere una determinata operazione, un atto di disposizione, ad esempio, può
far dichiarazioni; la

dichiarazione, in senso giuridico, vincola chi l’ha fatta; spesso vincola il dichiarante anche se la situazione di
fatto che egli aveva

considerato era differente da quella reale; quando l’ha valutata in modo erroneo, quando il soggetto
destinatario della

dichiarazione non poteva intendere ciò che il dichiarante voleva dire, ed ha inteso quel che una persona di
media diligenza avrebbe

capito. In questi casi, anziché tutelare la volontà del dichiarante (volontà interna, non manifestata o volontà
manifestata, ma

diversa da quella che si sarebbe voluta se si fosse conosciuta esattamente la situazione reale) si tutela la
controparte, che ha fatto

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affidamento, che ha posto fiducia nella dichiarazione: la situazione apparente prevale su quella reale: tutela
dell’affidamento o

tutela dell’apparenza.

Tutela dell’affidamento: tutela del soggetto caduto in errore; in questo caso, si tutela semplicemente chi, in
buona fede, ha

commesso un errore, ha dichiarato quel che non voleva; nel nostro ordinamento di presume sempre la
buona fede soggettiva.

Tutela dell’apparenza: sono molti i casi in cui l’apparenza prevale sulla realtà: ad esempio quando l’errore
non è riconoscibile, si

tutela il destinatario della dichiarazione, e non chi è stato indotto in errore; l’apparenza tende a supplire
alla mancanza di volontà o

ai vizi della volontà e la dichiarazione produce egualmente i suoi effetti.

50

PARTE QUINTA: IL CONTRATTO IN GENERALE

CAPITOLO XXXI: LE DEFINIZIONI E I PRINCIPI

Terminologia

Tra i negozi giuridici bilaterali, la categoria più ampia e rilevante è quella del contratto, definito dal Codice
(art. 1321) come

l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale. Il
contratto di diritto privato di

distingue dal contratto di diritto pubblico.

Definizione di contratto

Il Codice (definizione di contratto = art. 1321) considera il contratto quale fonte di obbligazioni.

Si considera contratto anche un’operazione economica che non rientra negli schemi negoziali disciplinati
nella rassegna dei

contratti speciali regolati in dettaglio; questa fattispecie si chiama contratto atipico o innominato. Si
considera contratto anche

l’accordo diretto a disciplinare attività svolte in comune da gruppi di soggetti (associazioni, fondazioni ecc).

Come bisogna intendere la definizione che il Codice dà del contratto? L’enunciato normativo ha senso solo
se si accerta come esso

viene inteso nella prassi e con quali criteri esso viene utilizzato.

Dal contratto quale manifestazione o dichiarazione di volonta (c.d. voluto) di distingue il regolamento
contrattuale, composto da

voluto + normato.

Fonti normative

Il contratto disciplinato dalla legge italiana è assoggettato

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- alle norme contenute nel Codice civile

- alle norme contenute nella legislazione speciale

- alle norme contenute nelle convenzioni internazionali rese operanti nell’ordinamento interno con legge di
recepimento

- alle norme contenute nella legislazione regionale

- alle norme contenute nei regolamenti di autorità di controllo e di vigilanza

- alle norme consuetudinarie

- alle norme dettate al fine del prelievo fiscale

- alle norme che regolano la circolazione di capitali oltre frontiera

- alle norme predisposte da associazioni sindacali

- alle norme predisposte dalla p.A. per i contratti conclusi con i privati

- alle regole imposte da associazioni imprenditoriali.

Quadro normativo

Il II titolo del IV libro del Codice civile è dedica alla disciplina del contratto in generale: si tratta di una serie
di disposizioni con cui il

legislatore detta principi generali e regole specifiche applicabili ai contratti (e, in quanto compatibili con la
loro natura, gli atti

unilaterali). La materia trattata riguarda la nozione di contratto e l’autonomia contrattuale, i requisiti del
contratto e la sua

formazione, la condizione, l’interpretazione, gli effetti, alcune figure generali, le nullità, la rescissione e le
risoluzioni.

Il percorso del legislatore è chiaro: si definisce l’oggetto da normare, cioè il contratto, se ne disciplina la
struttura e la funzione, si

disciplinano le diverse anomalie nella costituzione e nella esecuzione, prendendo in considerazione, altresì,
ipotesi ricorrenti nella

prassi dei rapporti negoziali. Le regole del Codice sono valide per tutti i contratti (anche per quelli atipici).

Per i contratti speciali, l’interprete deve applicare prima le regole speciali rivolte ai contratti speciali, e sono
in caso di lacune si

ricorre alla disciplina generale.

Principi generali

Principi generali più importanti che emergono dal Codice in materia di contratto:

- vincolatività del contratto

- relatività del contratto

- autonomia o libertà contrattuale

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- buona fede (da tenere sia quanto il contratto viene posto in essere che durante la sua esecuzione)

Il contratto può essere inteso come atto e come rapporto; l’atto riguarda l’incontro delle volontà dei
contraenti, il rapporto

riguarda le conseguenze giuridiche che derivano dall’atto.

Accordo: è un termine diverso e più ampio di “contratto”, che ne è una sottocategoria (ci sono accordi che
non sono contratti).

L’accordo, dalla definizione della dottrina, è un’espressione generica che allude all’incontro di due o più
volontà. Può avere ad

oggetto un rapporto giuridico patrimoniale o un interesse morale (in questo secondo caso siamo al di fuori
della definizione di

contratto).

Parti: il contratto si distingue dall’atto unilaterale perché è dato dall’incontro delle volontà di due o più
soggetti; la parte non è un

soggetto che esprime una volontà, ma un centro di interessi.

Finalità: costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico.

51

Oggetto (per rapporto giuridico patrimoniale): il rapporto ha per oggetto un rapporto giuridico di contenuto
matrimoniale: questa

precisazione distingue il contratto dalle altre categorie di accordi o convenzioni. L’interesse che spinge una
parte a concludere un

contratto può essere semplicemente morale (art. 1175), ma il rapporto che si conclude deve avere un
contenuto patrimoniale.

Il contratto da “forza di legge”

La formula il contratto ha forza di legge si può intendere in vari modi:

- i contratti conclusi dalle parti sono vincolanti, la loro forza è simile a quella della legge; la legge però può
modificare i

contratti, attraverso l’inserzione di clausole obbligatorie e attraverso l’integrazione

- i contratti non possono essere modificati se non con il consenso di tutte le parti; vi sono però eccezioni: la
legge può

attribuire ad una parte il diritto di modificare unilateralmente il contratto

- i contratti possono essere sciolti o per comune volontà delle parti o per le cause ammesse dalla legge

- i contratti devono essere adempiuti.

Libertà contrattuale

La libertà contrattuale ha diversi contenuti, che consistono nella decisione di

- realizzare o non realizzare il contratto

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- scegliere l’altro contraente

- scegliere la figura giuridica, la veste (tecnicamente, il tipo) del contratto

- scegliere il contenuto del contratto

- scegliere la forma del contratto, quando essa non è vincolata

- scegliere il modo in cui trasmettere la dichiarazione contrattuale

- scegliere la modalità con cui concludere il contratto.

Talvolta però i contraenti non sono liberi di compiere le scelte cit.

Non c’è libertà di decidere se impegnarsi contrattualmente o meno nel caso del contratto imposto, del
contratto concluso cioè da

imprese che detengono il monopolio legale, o il monopolio di fatto, di un determinato servizio.

Obbligo di contrarre: l’impresa non può rifiutarsi di eseguire la prestazione a chiunque la richieda e a parità
di condizioni,

assicurando perciò la parità del trattamento ai consumatori (art. 2597 c.c.).

Per la scelta della figura giuridica, cioè del tipo negoziale, le parti sono libere (art. 1322 c.c.); possono anche
inventare tipi di

contratto, non disciplinati espressamente dalla legge; ma vi sono settori nei quali non è possibile fare
impiego di contratti diversi da

quelli nominati, espressamente disciplinati dalla legge (come il contratto di società: devo costituire solo i
tipi di società indicati dal

Codice).

Le parti non possono stabilire prezzi diversi quando il bene o il prodotto che è oggetto del contratto è a
prezzo controllato

(zucchero, tabacco ecc); in tal caso, il prezzo stabilito convenzionalmente è sostituito in via automatica con
il prezzo imposto dalla

legge.

Sostituzione: ciascuna parte può anche valersi dell’aiuto di terzi per esprimere la propria volontà
(rappresentanza), ma vi sono casi

in cui l’atto deve essere fatto personalmente e la sostituzione non è ammessa.

CAPITOLO XXXII: LA FORMAZIONE DEL CONTRATTO E L’ACCORDO

Trattative, formazione progressiva del contratto

La conclusione del contratto a volte è preceduta da una fase, meramente eventuale e non necessaria, in cui
i privati trattano.

Spesso le trattative sono molto lunghe perché l’affare è complesso, perché ha contenuto economico
rilevate ecc.

Puntuazione: è la parte finale del contratto, in cui si indicano i punti più importanti dell’accordo.

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Le trattative, anche nella fase della puntuazione, non vincolano le parti al contenuto dei singoli punti; se le
parti intendono

vincolarsi, possono subito concludere il contratto sui punti di accordo raggiunti, rinviando ad altra
integrazione la conclusione delle

parti mancanti. La puntuazione può quindi avere solo valore documentario.

Perciò la trattativa non è una proposta, né un invito a offrire o un contratto preliminare con cui le parti si
obbligano a concludere il

contratto definitivo.

Il fatto che le trattative non vincolano le parti, non significa che le parti, nel corso delle trattative, siano
libere di comportarsi come

credono: il legislatore ha disposto che nel corso delle trattative le parti si devono comportare secondo
buona fede (in senso

oggettivo, cioè secondo lealtà e correttezza, art. 1337 c.c.).

La libertà della trattativa quindi deve essere esercitata in modo leale: se si è creato un affidamento
giustificato, e si recede senza

motivo dalla trattativa, si incorre in responsabilità (extracontrattuale).

Danno nella trattativa

Il risarcimento non consiste nell’intero danno risentito dalla controparte, ma nel c.d. interesse negativo,
cioè nelle spese risentite

dalla controparte per il recesso ingiustificato e le perdite patrimoniali sofferte a cui si aggiungono i mancati
profitti derivanti dai

contratti che si sarebbero conclusi se non si fosse avviata la trattativa.

52

Da questa ipotesi si differenzia quella disciplinata dall’art. 1338: la parte che, conoscendo o dovendo
conoscere l’esistenza di una

causa di invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all’altra parte è tenuta a risarcire il danno da questa
risentito per aver

confidato, senza sua colpa, nella validità del contratto. Anche in questo caso occorre che vi sia affidamento
incolpevole della

controparte; ma la violazione della correttezza non si estrinseca in un comportamento arbitrario o sleale: si


concreta in una ipotesi

più grave: la conoscenza di una causa di invalidità del contratto che non viene comunicata alla controparte.
Anche in questo caso il

danno è risarcito nei limiti dell’interesse negativo.

Anche la p.A. è responsabile quando il privato è deluso nel suo affidamento, in modo ingiustificato

Obblighi informativi previsti dalla legge a favore del consumatore

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Per alcuni contratti riguardanti i consumatori e per alcuni contratti riguardanti gli investitori non
professionali il legislatore ha

previsto che, previamente alla conclusione del contratto, la controparte del professionista, cioè il
consumatore, sia adeguatamente

informato circa i contenuti dell’operazione economica, il significato delle clausole contrattuali e, se si tratta
di investimento, circa il

rischio coinvolto nell’operazione.

Per ogni contratto speciale sono previsti obblighi particolari, per cui non è possibile elaborare un principio
generale di preventiva

informazione del consumatore.

Poiché l’obbligo ex lege non osservato dal professionista implica un inadempimento che si colloca
nell’ambito del rapporto

contrattuale istituito con il consumatore, si viene a configurare una ipotesi di risoluzione del contratto; il
consumatore ha quindi la

possibilità sia di domandare la risoluzione del contratto (e il risarcimento del danno con le conseguenti
restituzioni) oppure solo il

risarcimento del danno.

Formazione del contratto

Tra i requisiti del contratto è essenziale l’accordo, cioè il consenso, l’incontro delle volontà delle parti; le
parti possono essere due o

più con obbligazioni a carico di tutte (contratto bilaterale, contratto plurilaterale); però il contratto può
prevedere obbligazioni a

carico di una sola parte (contratto unilaterale).

Il consenso si forma con l’incontro di una promessa e di una accettazione; la promessa contrattuale prende
il nome di offerta.

Offerta e accettazione

L’offerta è un atto unilaterale che crea vincoli a carico del dichiarante anche prima del momento in cui è
accettata dalla

controparte; la controparte che ne è destinataria può appropriarsene, può rifiutarla, può non dare alcun
corso all’offerta;

l’offerente è vincolato finché l’offerta non sia revocata o accettata o rifiutata. Anche l’accettazione è un atto
unilaterale; essa deve

pervenire all’offerente, affinché il contratto sia considerato valido.

Il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione
dell’altra parte (art. 1326 c.c.)

Se il proponente stabilisce una determinata forma dell’accettazione, l’accettazione non è valida se non
perviene nella forma

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indicata. Indifferente è il mezzo autorizzato, anche se l’offerente ne ha previsto uno specifico.

Perché il contratto si concluda occorre che l’accettazione sia conforme alla proposta. Se invece
l’accettazione è difforme dalla

proposta, l’accettazione non vale come tale, ma si trasforma in nuova offerta: spetterà all’offerente
originario, ora diventato

accettante, rispondere, accettando o rifiutando; se accetta il contratto è formato, quando l’acquirente ha


notizia dell’accettazione.

L’offerta può essere rivolta al pubblico, e quindi a persona incerta: si discute se sia una vera offerta
contrattuale o un invito a

offrire. L’invito a offrire si ha quando un individuo si rivolge al pubblico, espone la sua intenzione di
concludere il contratto ed

attende di conoscere le risposte dei potenziali interessati all’acquisto, per poi decidere se e come
concludere il contratto. L’offerta

al pubblico vale come proposta solo se contiene tutti gli estremi essenziali, altrimenti è solo un invito a
offrire

Se la revoca dell’offerta al pubblico è fatta nella stessa forma della offerta stessa essa è efficace anche in
confronto di chi non ne ha

avuto notizia.

Altri modi di formazione del contratto

L’accettazione può anche non esprimersi mediante una dichiarazione esplicita, ma mediante
comportamento concludente:

l’accettante inizia a svolgere la prestazione, e da questo suo comportamento in equivoco, che indica
chiaramente che ha accolto

l’offerta, si inferisce che il contratto si è concluso. L’accettante però deve avvisare l’altra parte
dell’esecuzione iniziata; in

mancanza, è tenuto al risarcimento del danno (art. 1327 c.c.).

Se l’accettante ha iniziato a svolgere la prestazione prima che l’offerente revocasse la proposta, l’offerente
che revoca l’offerta è

tenuto a indennizzarlo delle spese e delle perdite subite; l’accettante può revocare l’accettazione, ma la
revoca ha effetto solo se

giunge al proponente prima dell’accettazione, altrimenti il contratto è concluso e la mancata esecuzione da


parte dell’accettante

che voleva revocare l’accettazione si considera inadempimento.

L’offerente può anche obbligarsi a mantenere ferma la proposta per un certo periodo di tempo invitando
ad esempio la

controparte ad esprimersi in un certo periodo di tempo, senza poter fare offerte ad altri; in tal caso l’offerta
non può essere

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revocata fino allo spirare del termine: proposta irrevocabile.

Patto d’opzione: le parti si accordano perché una di esse resti vincolata alla proposta, finché l’altra non si
decida (art. 1331).

La proposta o l’accettazione perdono efficacia in caso di morte o sopravvenuta incapacità dell’offerente o,


rispettivamente,

dell’accettante.

Il contratto può essere aperto ad altre decisioni: se non sono stabilite le modalità dell’adesione, questa
deve essere diretta

all’organo che sia stato costituito per l’attuazione del contratto, o, in mancanza di esso, a tutti i contraenti
originari.

Queste norme valgono per i contratti bilaterali o plurilaterali; per i contratti unilaterali si stabilisce che la
proposta diretta a

concludere un contratto unilaterale è irrevocabile appena giunge a conoscenza della parte alla quale è
destinata (art. 1333). Gli atti

unilaterali producono effetti dal momento in cui pervengono a conoscenza della persona alla quale sono
destinati.

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Silenzio

Chi tace non ha alcun atto che sia giuridicamente rilevante. Il silenzio è giuridicamente rilevante solo
quando la legge così disponga:

per l’accettazione tacita dell’eredità (art. 476) ecc.

Vi sono casi in cui il silenzio è comportamento omissivo e rileva dal punto di vista del danno che arreca: se
una parte è reticente,

cioè silenziosa (nel senso che cela alcune cose), l’altra può chiedere l’annullamento del contratto.

Mutuo dissenso

Una volta concluso il contratto, le parti possono anche tornare sulla propria decisione e decidere di
disfarsene: in questo caso si ha

mutuo dissenso; è un vero e proprio contratto il cui contenuto è l’esatto opposto del contratto concluso; è
un contratto liberatorio

perché cancella i vincoli sorti dal precedente accordo.

Contratto a base individuale e contratto di massa

La nozione di contratto che emerge dal Codice è quella del contratto a base individuale, il contratto con due
parti che si fanno

reciproche concessioni, finché, all’esito della trattativa, raggiungono un accordo: il modello sul quale gran
parte delle norme

generali sul contratto sono state redatte, e che costituisce l’antecedente storico della disciplina del
contratto in generale è la

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vendita individuale.

Oggi sono diffusissimi i contratti che si definiscono di massa, perché estesi ad un numero indefinito di
soggetti, in modo eguale, per

la diffusione di prodotti, di servizi, di attività particolari complesse. Si riconoscono perché spesso sono
redatti in clausole a stampa.

Condizioni generali di contratto

Contratti di tal genere si dicono anche per adesione perché l’altra parte non li può modificare, né li può
discutere, come se si

trattasse di un affare isolato; l’impresa non può contrarre con ciascuna controparte; i rapporti contrattuali
sono tutti eguali, fatti in

serie; la controparte del predisponente deve prendere o lasciare.

I contratti per adesione riguardano solo i consumatori, i risparmiatori e tutti coloro che sono invitati a
sottoscrivere contratti

predisposti da una parte. Vi sono contratti predisposti con clausole generali uniformi che pianificano i
rapporti tra imprese. Vi sono

anche contratti predisposti da terzi e impiegati dalle parti (come i contratti di locazione).

Questi contratti si definiscono anche condizioni generali di contratto, per il fatto che sono redatti con
clausole uniformi.

I contratti per adesione non sono un tipo contrattuale: essi sono un modi di formazione del contratto, nel
quale si usano formulari,

modelli uniformi; sono caratterizzati dal fatto che di solito le clausole sono predisposte da una parte e la
formazione è rapida,

perché la controparte sottoscrive le clausole predisposte, senza alcuna trattativa.

Contratti dei consumatori

Una importante modificazione del Codice è intervenuta con il metodo della novellazione a seguito del
recepimento della direttiva

comunitaria sulle clausole “abusive” contenute nei contratti dei consumatori (dir. CEE 5.4.1993/13).

La nuova disciplina introduce regole di carattere generale destinate ai contratti dei consumatori, ma non è
escluso che

nell’applicazione giurisprudenziale esse possano essere applicate

- ai contratti per i quali il bene o il servizio è acquisito dal consumatore per uso misto (cioè anche per lo
svolgimento di una

attività economica), e.g. l’acquisto di un veicolo per uso familiare

- ai contratti conclusi da gruppi, associazioni ecc non aventi scopo di lucro

- all’artigiano o al piccolo imprenditore

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Principio della chiarezza e comprensibilità delle clausole redatte per iscritto: nel dubbio prevale
l’interpretazione favorevole al

consumatore; le clausole oscure o incomprensibili non sono quindi di per sé nulle, ma sono intese in modo
favorevole alla parte più

debole. Chiarezza e comprensibilità devono essere apprezzate tenendo conto del consumatore ideale
medio, non del consumatore

che in concreto ha sottoscritto le clausole (anche qui vale il principio di buona fede oggettiva)

Altre regole

Vessatorietà: tre livelli:

- clausole dichiarate comunque nulle, anche se oggetto di trattativa

- clausole che si presumono vessatorie fino a prova contraria, contenute in numero di venti nell’elenco sub
art. 33 Cod.

consumo

- clausole non contenute nell’elenco.

La vessatorietà deve essere valutata tenendo conto di due elementi: la contrarietà alla buona fede
oggettiva e lo squilibrio

significativo dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto. Lo squilibrio presenta due caratteri: deve
essere significativo e deve

riguardare diritti e obblighi delle parti, cioè deve avere natura giuridica, non economica

Azione inibitoria

Secondo l’art. 37 Cod. consumo è affidata al giudice ordinario la competenza in materia di sanzioni
inibitorie e di azioni dirette a far

dichiarare inefficaci le clausole vessatorie. Il controllo sulle clausole vessatorie è quindi di tipo giudiziale, nel
senso che spetta al

54

singolo consumatore contraente promuovere l’azione per la declaratoria e alle associazioni (di consumatori
e di professionisti) e

alle Camere di commercio agire per l’inibitoria.

Nullità

La sanzione della clausola vessatoria di per sé, presunta vessatoria e non smentita nel suo carattere dalle
prove addotte dal

professionista, ovvero qualificata come tale in sede di valutazione, era l’inefficacia, che, nella traslazione
della normativa del Codice

del consumo, è stata mutata in nullità di protezione.

La nullità di protezione presenta caratteri peculiari:

- è relativa, in quanto opera solo a vantaggio del consumatore

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- è rilevabile d’ufficio dal giudice

- è parziale, in quanto il contratto rimane efficace per il resto

CAPITOLO XXXIII: LA CAUSA E IL TIPO

La causa: nozioni e caratteri

La causa è lo scopo del negozio. È la funzione economica che adempie il negozio che si conclude.

Nell’operazione economica della compravendita, la causa è lo scambio; nel testamento, atto unilaterale, la
causa è l’attribuzione

dei beni dopo la morte del testatore.

Motivi

Dalla causa occorre distinguere i motivi: sono le ragioni individuali o le circostanze obiettive che inducono il
soggetto al negozio.

I motivi sono innumerevoli, di diversa natura; spesso quelli di una parte sono diversi da quelli dell’altra
parte e si possono definire

come le ragioni ulteriori ed estranee alla causa.

Di regola i motivi sono irrilevanti: non si può far dipendere la realizzazione di una operazione economica dal
fatto che i motivi che

hanno spinto una parte a compierla dipendevano da determinate circostanze, che poi non si sono avverate,
non si possono

eliminare gli effetti di un atto solo perché una delle parti “ha cambiato idea”; non si può andare ad
apprezzare le interne

motivazioni psicologiche che hanno spinto una parte ad accettare quel lavoro, quella cosa.

Le parti, consapevoli del principio della irrilevanza dei motivi, possono anche derogarvi eleggendo il motivo
a condizione del

contratto, o dell’atto; occorre allora che il motivo sia reso rilevante da uno strumento giuridico apposito,
come la condizione.

La causa deve essere lecita e meritevole di tutela. La causa non è lecita quando è contraria a norme
imperative, all’ordine pubblico

e al buon costume.

La causa deve realizzare un’operazione economica utile e quindi non futile: gli interessi conseguiti dalle
parti devono essere

meritevoli di tutela.

La causa è un elemento essenziale del negozio; deve quindi esistere sempre perché il negozio possa essere
considerato valido. Vi

sono casi in cui la causa, pur essendo presente, è accantonata, irrilevante, cioè stralciata, ovvero non si
tiene conto della ragione

per la quale l’atto è stato compiuto. In questi casi il negozio con causa stralciata si dice astratto.

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Il tipo

Il tipo è lo schema del negozio, la figura del negozio. Norme come garanzie, obblighi di consegna ecc
completano il tipo, che è

quindi anche la categoria a cui appartiene il negozio (vendite, trasporti, assicurazioni ecc).

Il tipo può essere

- legale: quando il negozio è espressamente disciplinato dalla legge

- sociale: quando è in uso nella prassi, ma senza disciplina specifica.

Le parti sono libere di scegliere il tipo legale che vogliono. Il negozio con tipo legale è tipico; senza tipo è
atipico o innominato.

I contratti che si usano nella prassi possono essere

- conformi ai tipi legali disciplinati nel Codice civile o nelle leggi speciali

- conformi solo parzialmente, cioè in parte da essi difformi (la difformità si ottiene inserendo clausole non
compatibili con il

tipo (richiede qualificazione, vedi infra)

- non conformi, in quanto l’operazione economica intrapresa non è stata disciplinata (richiede
qualificazione, vedi infra).

Qualificazione

Metodo tipologico: si muove da presupposto che un conto è la categoria logica del concetto, altro conto è
la categoria logica del

tipo. Il concetto comporta che si considerano sussunti nello schema della vendita tutti i contratti che
presentano tutti e solo i

caratteri della vendita. Il concetto si elabora dunque mettendo in evidenza gli elementi comuni a tutti gli
individui del gruppo che è

quindi una somma di elementi caratteristici tutti necessari. Il tipo, invece, prende in considerazione solo i
dati caratteristici,

potendo presentare ciascun contratto varianti derogatorie o aggiuntive.

Simulazione

55

Si ha simulazione quando vi è divergenza voluta tra la volontà e la dichiarazione. Tale divergenza si ha


anche nella riserva mentale:

la riserva, rimanendo interna e non manifestandosi in altro modo, non ha alcuna rilevanza.

Nella simulazione la divergenza si manifesta perché si tratta di un vero e proprio accordo tra le parti, o tra le
parti e un terzo, inteso

a far apparire ciò che non è. Il contratto con il quale le parti creano la finzione si dice accordo o contratto
simulato; l’accordo con il

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quale si esprime invece la volontà reale ed effettiva si dice controdichiarazione; si dice contratto
dissimulato quello che le parti

hanno voluto effettivamente concludere.

La simulazione è

- assoluta quando le parti dichiarano di voler concludere un determinato negozio, ma in realtà non vogliono
concludere

nulla

- relativa quando le parti simulano di concludere un negozio, ma in realtà ne concludono uno diverso,
oppure quando le

parti simulano di concludere fra di loro, ma in realtà una di esse conclude il negozio con un terzo
(simulazione sul

soggetto)

- simulazione sull’oggetto (e.g. sul prezzo).

La simulazione di per sé non è un negozio illecito; non sempre si conclude un accordo simulatorio per
recare un danno a terzi, o per

violare la legge.

Quando si ha simulazione sul soggetto, si crea un’ipotesi di interposizione fittizia (A vende simulatamente a
B, mentre, d’accordo

con B, vende realmente a C); l’interposizione fittizia diverge dalla interposizione gestoria, che si ha nella
rappresentanza indiretta e

nel mandato, e dalla interposizione reale, che si ha nel negozio fiduciario.

La causa del negozio simulato (causa simulandi) è la finalità o lo scopo pratico che le parti vogliono attuare
mediante la simulazione.

Effetti della simulazione

Il negozio simulato non produce effetti tra le parti; il negozio dissimulato ha effetto, purché abbia i requisiti
di sostanza e di forma

stabiliti dalla legge.

Il legislatore non ha scelto la via di far valere sempre la realtà sull’apparenza, altrimenti sarebbero
pregiudicati i terzi che

confidavano nell’apparenza delle cose (terzo è qualsiasi persona estranea al negozio). I terzi danti causa
sono coloro che hanno con

il loro titolo trasmesso la proprietà o altro diritto alle parti simulanti. I terzi possono anche essere creditori:
creditori della parte che

aliena (creditori del simulato alienante) e creditori della parte che acquista il titolo (creditore del simulato
acquirente).

Il negozio simulato produce effetti nei confronti dei terzi che in buona fede hanno acquistato diritti dal
titolare apparente (simulato

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acquirente). I terzi acquirenti quindi prevalgono sugli altri terzi, solo se hanno acquistato senza sapere che
l’atto con il quale il loro

venditore aveva ottenuto il diritto a loro alienato era un atto simulato; se lo sapevano (cioè se erano in
male fede) non vi è ragione

di proteggerli.

I terzi, in generale, possono far valere la simulazione, cioè far dichiarare la simulazione quando essa
pregiudica i loro diritti.

Prova

La prova principale è la controdichiarazione, cioè il documento con cui le parti hanno dichiarato la loro
volontà effettiva. Ma non

sempre i terzi o i creditori sono in grado di procurarsela, essendo essa gelosamente custodita dalle parti;
pertanto il Codice

ammette che i terzi possano provare la simulazione senza limiti, quindi anche tramite testimoni. Invece le
parti possono provarla

solo con la controdichiarazione. Vi è un’eccezione: se il negozio simulato è illecito, l’esigenza di far


prevalere la liceità sulla illiceità

comporta che le parti possano avvalersi di qualsiasi mezzo per far dichiarare la simulazione.

Causa e figure negoziali

Vi sono casi in cui la causa funziona in modo anomalo, o perché è contraria all’interesse pubblico, o perché
dà ingresso a motivi

fondati sulla fiducia, o perché produce effetti ulteriori a quelli che erano voluti dalle parti.

Negozio illecito

Il negozio è illecito quando è contrario a norme imperative, all’ordine pubblico, al buon costume; quando la
causa è illecita, quando

il motivo è illecito (determinante e comune alle parti); quando è illecita la condizione o l’oggetto. L’illiceità
comporta la nullità del

negozio

Il controllo sulla liceità della causa riguarda sia i negozi tipici, nei quali la causa può essere illecita perché le
parti hanno perseguito

uno scopo contrario a norme imperative, all’ordine pubblico, all’ordine pubblico, al buon costume; sia i
negozi atipici, nei quali le

parti hanno liberamente creato il modello negoziale di riferimento.

La liceità della causa si presume: spetta a chi agisce in giudizio dimostrarne l’illiceità.

Il negozio è illegale quando è sfornito dei requisiti prescritti dalla legge: non è riprovato dal diritto, ma non
è idoneo a produrre

l’intento pratico delle parti.

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Il negozio è immorale quando è contrario al buon costume, viola cioè le regole etiche fondamentali.

Negozio in frode alla legge

Si ritiene illecita la causa quando il negozio costituisce il mezzo per eludere l’applicazione di una norma
imperativa: ipotesi di

negozio in frode alla legge. Quindi il negozio in frode alla legge è un negozio indiretto (ma non tutti i negozi
indiretti sono in frode

alla legge).

Il negozio in frode alla legge è nullo. Il negozio con cui si elude una norma fiscale non è nullo, poiché la
frode fiscale costituisce un

illecito che trova nel sistema tributario le sue sanzioni.

56

Negozio fiduciario

Nel negozio fiduciario esistono due rapporti:

- un rapporto di natura reale, con cui si trasferisce un diritto

- un rapporto di natura obbligatoria (patto fiduciario), fondato sulla fiducia, con cui una delle parti
(fiduciante) impegna

l’altra (fiduciario) a ritrasferirle il diritto, oppure a trasferirlo a terzi.

Nel negozio fiduciario acquistano particolare rilievo i motivi che hanno spinto il fiduciante a compiere la
disposizione. Il negozio

fiduciario comporta veramente il trasferimento del diritto.

I negozi fiduciari sono di due tipi:

- con l’amico: il negozio fiduciario si stipula di solito con persone di cui ci si può fidare, dal momento che
esso trasferisce a

tutti gli effetti la proprietà e il fiduciario diviene effettivo titolare del diritto acquisito

- con il creditore: il negozio fiduciario può adempiere scopi di garanzia (vendita a scopo di garanzia). [La
vendita a scopo di

garanzia è diversa dal patto commissorio, che è vietato, ed è l’accordo per il quale il creditore diviene
proprietario di una

cosa nel momento in cui il debitore non abbia potuto pagare il suo debito].

Inadempimento: il patto fiduciario ha effetto meramente obbligatorio e vale solo tra le parti.

Il Codice non disciplina il patto fiduciario; la sua disciplina si desume di volta in volta dal tipo di negozio cui
si applica il patto di

fiducia.

È disciplinata la disposizione fiduciaria del testamento: può accadere che il testatore attribuisca un bene ad
un erede o a un

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legatario, perché a sua volta questi lo trasmetta alla persona che il testatore non vuole nominare
direttamente nel testamento. La

regola stabilisce che se il fiduciario ha spontaneamente eseguito la prestazione questa non può più essere
revocata; si ha

attuazione di un’obbligazione naturale; se invece non esegue, il destinatario effettivo nulla può fare per
ottenere l’esecuzione.

Negozio indiretto

Si ha negozio indiretto quando le parti concludono un negozio con l’intento di realizzare, per via traversa,
gli scopi di un altro

negozio; il mezzo adoperato dalle parti eccede lo scopo che si vuol realizzare.

Il negozio indiretto quindi non è una figura tipica negoziale; esso assume di volta in volta la figura di quel
particolare negozio con il

quale le parti hanno inteso raggiungere per via indiretta quegli affari che con altro mezzo avrebbero potuto
conseguire

direttamente.

Lo scopo perseguito dalle parti tramite negozio indiretto può anche essere lecito.

Negozio misto e negozio complesso

X ospita gratuitamente nel proprio appartamento Y e Z, ma questi, per coprire almeno le spese, versano a X
un modesta somma: il

negozio è in parte comodato, perché si dà gratuitamente l’uso della cosa; in parte locazione, perché, il
comodato è gratuito, ma Y e

Z versano una modesta somma a X. Si è in presenza di un contratto che nasce dalla commisi onte di due tipi
diversi (comodato,

locazione) e che si denomina precario oneroso. Il negozio si dice misto o complesso: il negozio complesso
rappresenta il risultato di

una combinazione di distinti schemi negoziali considerati unitariamente dalle parti in base ad un’unica
operazione e in dipendenza

di un unico nesso obiettivo e funzionale, così da dare vita ad una convenzione unitaria, avente autonoma
individualità

Negozi collegati

Sono negozi diversi e autonomi tra loro, ma collegati da un nesso, che si dice funzionale: lo scopo pratico
che le parti vogliono

conseguire unisce i negozi collegati (mentre nel negozio complesso lo scopo è unico e il negozio è unico).

Negozi familiari

Le figure negoziali più rilevanti sono i negozi familiari, il testamento, le promesse unilaterali, il contratto. Il
diritto di famiglia

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appartiene al diritto privato e riguarda rapporti che in gran parte possono essere liberamente costituiti e
modificati dai singoli

(anche se la maggior parte dei negozi familiari sono tipici, quindi si devono concludere secondo uno schema
tipico e inderogabile; le

parti non possono crearne di nuovi).

Questi negozi presentano una notevole particolarità: appunto perché familiari, possono essere conclusi
soltanto da chi appartiene

alla famiglia.

Negozi processuali

La negozio di negozio pubblico, elaborata nel secolo scorso, è stata applicata anche al settore del diritto
processuale civile: essa

riguarda gli atti di parte, siano essi domande di provvedimenti o dichiarazioni dispositive.

Gli atti processuali, a differenza dei negozi di diritto privato, hanno di regola efficacia circoscritta alla sfera
del processo, e

un’influenza circoscritta al provvedimento che conclude il processo (cfr. diritto pubblico).

Negozi fondamentali e di attribuzione

I negozi che producono completamente i loro effetti si definiscono negozi fondamentali; ad essi si
contrappongono i negozi di

attribuzione, che operano una disposizione patrimoniale in esecuzione di una obbligazione preesistente;
attuano cioè

57

un’obbligazione contenuta in un altro contratto o in un atto unilaterale e quindi trovano la propria causa
esclusivamente

nell’obbligazione eseguita.

Negozi costitutivi e di accertamento

Negozi costitutivi: negozi che creano diritti o obblighi nuovi.

Negozi di accertamento: negozi che si limitano a chiarire situazioni giuridiche già esistenti e a eliminare
incertezze. I negozi

interpretativi sono negozi di accertamento con cui le parti convengono di assegnare un determinato
significato a un termine, ad

una clausola o - successivamente alla conclusione del contratto – alla sua interpretazione.

Negozi di destinazione

I beni che fanno parte di un patrimonio devono avere una destinazione, cioè devono essere impiegati
(patrimonio familiare,

patrimonio di una fondazione ecc).

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I creditori non si possono soddisfare sui beni che fanno parte del fondo patrimoniale o del patrimonio
destinato ad uno specifico

affare. I beni destinati ad uno scopo non possono essere utilizzati per scopi diversi, né possono essere
aggrediti da terzi se questi

non sono coinvolti nello scopo perseguito (sempre che la costituzione in patrimonio dei beni non sia
avvenuta per frodare i

creditori).

Per costituire un vincolo di scopo è necessario un atto, cioè una manifestazione di volontà, che
l’ordinamento ritenga meritevole di

tutela.

CAPITOLO XXXIV: L’OGGETTO

Nozione

L’oggetto del negozio si deve distinguere dall’oggetto dell’obbligazione (che è la prestazione) e dall’oggetto
della prestazione (che è

l’attività cui è astretto il debitore: fare, non fare, dare).

Spesso l’oggetto del negozio, per trasposizione, si identifica con l’oggetto dell’obbligazione: l’oggetto è
quindi la cosa o l’attività

sulla quale si fonda il negozio.

L’oggetto si distingue dalla causa, che è lo scopo del negozio.

La nozione di oggetto (difficile da individuare, per esempio nel contratto di lavoro) è stata sostituita da
quella più utile di contenuto

del negozio: il contenuto è il complesso delle obbligazioni, dei diritti e degli obblighi che delineano il
negozio (si parla comunque di

oggetto).

L’oggetto deve essere

- lecito: non deve prevedere prestazioni o attività di dare proibite dalla legge

- possibile: è l’oggetto che esiste e che può essere posto a base di un’operazione economica avviata dalle
parti

- determinato: l’oggetto deve essere precisato

- determinabile: le parti indicano i criteri con cui determinarlo (anche un terzo può determinare l’oggetto:
arbitraggio; se la

determinazione è iniqua o erronea, viene fatta dal giudice)

Arbitraggio

Secondo la giurisprudenza la differenza tra arbitrato e arbitraggio va ricercata nel contenuto del mandato
conferito dalle parti ad

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uno o più terzi. Nell’arbitrato le parti demandano agli arbitri il compito di risolvere le divergenze sorte in
ordine ad un rapporto

precostituito in tutti i suoi elementi, mediante l’esplicazione di una funzione giurisdizionale, per modo che
la decisione sia destinata

ad acquistare efficacia pari a quella della sentenza del giudice, oppure mediante la formazione, sul piano
negoziale, di un nuovo

rapporto riconducibile esclusivamente alla volontà dei mandanti, senza l’osservanza, per la natura non
contenziosa dell’incarico,

delle norme contenute negli artt. 806 ss. c.p.c.; nell’arbitraggio, invece, le parti demandano ad altri di
determinare, in loro

sostituzione, il contenuto di un contratto già concluso, ma non completo, per modo che l’arbitratore, con la
propria attività volitiva

ed autonoma, concorre all’integrazione ed alla formazione del contenuto del negozio stesso.

CAPITOLO XXXV: LA FORMA

Nozione

La forma è il modo in cui deve essere redatto il negozio, o manifestata all’esterno la volontà negoziale: nel
nostro ordinamento vige

il principio della libertà delle forme. Talvolta però può essere prescritta l’utilizzazione di una forma
determinata, il cui rispetto

condiziona in alcuni casi la validità del negozio (ad substantiam), mentre in altri ne condiziona la prova in
giudizio (ad probationem).

Quando la legge prescrive una determinata forma (forma legale) o le parti ne scelgono una di comune
accordo (forma

convenzionale) essa diviene elemento essenziale del negozio: se il negozio non è concluso nella forma
prescritta, è nullo, mancando

di uno dei suoi elementi essenziali.

La forma è collegata con la pubblicità degli atti (trascrizione) e con il processo civile (prove in giudizio). La
forma degli atti fra vivi e

di ultima volontà è disciplinata dalla legge del luogo nel quale l’atto è compiuto, o da quella che regola la
sostanza dell’atto, o dalla

legge nazionale del disponente, o da quella dei contraenti, se è comune.

La forma orale è la più ricorrente.

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La forma scritta si ha quando la volontà delle parti è materialmente riprodotta su un documento, in carta
libera (su un qualsiasi

pezzo di carta) o in carta bollata.

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La forma per atto pubblico si ha quando l’atto è redatto da un pubblico ufficiale o da un notaio (art. 2699
c.c.); talvolta la forma è

ancora più solenne: occorrono due testimoni (testamento pubblico, art. 603 c.c.).

Forma legale e forma convenzionale

La forma è

- legale quando è prevista dalla legge, in alcune ipotesi tassative: se manca, il contratto è nullo (forma
richiesta ad

substantiam)

- convenzionale quando è disposta dalle parti: se manca, il contratto è nullo

Atti che devono farsi per iscritto

L’art. 1350 c.c. elenca gli atti che devono farsi per iscritto, cioè per atto pubblico o per scrittura privata,
sotto pena di nullità. Il

lungo elenco riguarda in particolare gli atti concernenti le vicende giuridiche degli immobili, la costituzione
o la estinzione di diritti

reali minori, la locazione ultranovennale, i contratti di società in cui si conferiscono immobili, le rendite
vitalizie, le divisioni di

immobili e di altri diritti reali immobiliari, le transazioni che abbiano ad oggetto i rapporti giuridici di cui
all’elenco.

Forma in alcuni negozi particolari

I negozi preparatori devono farsi nella medesima forma dl negozio principale (e.g. il contratto preliminare
deve avere la medesima

forma del contratto definitivo).

Lo stesso vale per i negozi risolutori, i negozi con cui si estinguono precedenti negozi per i quali era
prescritta la forma vincolata.

CAPITLO XXXVI: L’EFFICACIA, GLI ELEMENTI ACCIDENTALI

Effetti del contratto

Accordo, causa, oggetto e forma sono elementi essenziali del contratto, perché l’assenza di uno di essi o la
loro illiceità determina

la nullità del negozio.

Quando il contratto si è perfezionato, presenta tutti gli elementi essenziali, non ha alcun vizio, produce i
suoi effetti, cioè gli effetti

giuridici che le parti intendevano realizzare concludendolo e gli effetti previsti dall’ordinamento, che
possono essere in contrasto

con la volontà delle parti.

L’efficacia è

- istantanea se gli effetti si esauriscono immediatamente con l’esecuzione delle prestazioni delle parti

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- differita se le parti hanno stabilito che gli effetti comincino a prodursi in periodo successivo al momento
della conclusione

del contratto

- continuativa o periodica a seconda che vi sia una permanenza degli effetti oppure essi siano circoscritti in
determinati

periodi dell’anno.

Elementi accidentali

Accanto a questi elementi, il negozio può averne altri, che non sono essenziali per la sua vita, ma incidono
sui suoi effetti: elementi

accidentali. Possono esserci o possono mancare senza che per questo il negozio ne sia inficiato. Se sono
presenti, però, sono

altrettanto rilevanti degli elementi essenziali. Gli elementi accidentali sono condizione, termine, modo.

Condizione

La condizione è il mezzo con il quale le parti fanno penetrare nel negozio motivi particolari, che le hanno
spinte a negoziare (_

libertà negoziale). Non tutti i negozi possono essere sottoposti a condizione: il matrimonio, l’accettazione di
eredità, i negozi

cambiari.

La condizione è, a seconda dei suoi effetti

- sospensiva: è la condizione che subordina l’effetto del negozio all’avverarsi di un avvenimento futuro o
incerto

- risolutiva: quando le parti subordinano il risolversi degli effetti all’avveramento della condizione, ad un
avvenimento

futuro e incerto.

La condizione è, a seconda della sua natura

- di fatto: se l’evento è un fatto naturale

- di diritto: se dipende dalla legge.

La condizione si dice

- potestativa se il suo avveramento dipende da una delle parti

- casuale: se dipende da un fatto esterno

- mista: se in parte dipende dalla volontà di una delle parti

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Se l’avverarsi della condizione dipende esclusivamente dalla mera volontà di una delle parti (condizione
meramente potestativa), il

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vincolo giuridico è esposto all’arbitrio di essa; pertanto se sospensiva, la condizione siffatta rende il negozio
nullo (art. 1355 c.c.); se

risolutiva, produce comunque i suoi effetti.

Caratteri

La condizione deve essere lecita e possibile.

La condizione illecita è nulla e rende nullo il contratto cui è apposta (art. 1354 c.c.); se però la condizione
non si riferisce all’intero

atto, ma a una sola clausola, solo la clausola sarà nulla.

La condizione impossibile rende nullo il contratto se è sospensiva; mentre si considera non apposta, se è
risolutiva.

Pendenza della condizione

La fase in cui l’evento deve ancora svolgersi si dice di pendenza della condizione; in pendenza della
condizione l’acquirente può

compiere atti conservativi se teme che il venditore ne approfitti per vendere la cosa ad altri ecc; allo stesso
modo può fare l’altra

parte, quando la condizione è risolutiva ed è apposta ad un atto di alienazione.

Nella fase di pendenza le parti devono comportarsi secondo buona fede, cioè secondo correttezza.

Avveramento

Nella fase di avveramento della condizione gli effetti dell’avveramento retroagiscono al tempo in cui è stato
concluso il negozio: se

si trattava di condizione sospensiva, si considera che la condizione non sia mai stata apposta; se di
condizione risolutiva, che l’atto

non abbia mai prodotto effetti.

Se trascorre il tempo e la condizione sospensiva o quella risolutiva non si avverano, non è possibile
subordinare a eventi futuri e

incerti per tanto tempo i rapporti economici; la certezza dei rapporti ne andrebbe pregiudicata. In tal caso,
che deve essere

valutato a seconda delle circostanze, la condizione è mancata; pertanto la condizione sospensiva produce
l’inefficacia dell’intero

contratto; quella risolutiva si ha per non apposta.

Condicio iuris

La nozione di condizione legale viene definita ance condizione impropria, cioè requisito essenziale o
presupposto logico di un

negozio giuridico, senza il quale questo non esiste, oppure requisito della sua inefficacia.

La condizione non può essere apposta a tutti i negozi. Ve ne sono alcuni che non sopportano di essere
condizionati (e per questo

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prendono il nome di actus legitimi): matrimonio, accettazione di eredità, rinuncia all’eredità.

Termine

Il termine è il giorno in cui iniziano o cessano gli effetti del negozio. Si distingue dalla condizione perché
l’evento futuro è certo,

mentre la condizione è un evento futuro incerto. Si distingue dal termine per l’adempimento, entro il quale
la prestazione deve

essere eseguita.

Quando il termine è pendente, il diritto non può essere esercitato, perché il termine è apposto per differire
l’inizio del contratto; se

la parte esegue durante la pendenza del termine, non può ripetere di quanto ha dato. Gli effetti del negozio
decorrono quando il

termine è scaduto, e quindi non retroagiscono come accade nel caso di avvera mento della condizione.

Modo

Il modo o onere modale si può apporre solo ai negozi a titolo gratuito (legato, comodato, donazione); crea
un obbligo a carico del

beneficiario della prestazione e può essere disposto a favore del dante causa o del terzo.

CAPITOLO XXXVII: LA RAPPRESENTANZA

Rappresentanza

Nella vita economica non è sempre possibile o utile concludere in prima persona e direttamente operazioni
economiche. Occorre

quindi provvedere affinché altri possa esprimere la volontà dell’imprenditore, dell’amministratore, del
singolo privato che non può

e non vuole concludere direttamente il negozio: si ha dunque rappresentanza, cioè manifestazione della
volontà tramite un

soggetto (rappresentante) e produzione degli effetti in capo al rappresentato.

Il rappresentate non si limita a esprimere meccanicamente la volontà del rappresentato; la semplice


trasmissione della volontà

fatta dal portavoce non configura rappresentanza; il portavoce è nuncio.

Nelle rappresentanza il rappresentante forma la propria volontà previamente accordandosi con il


rappresentato e poi conclude il

negozio, manifestando la propria volontà.

Si distinguono due casi

- il rappresentante conclude il negozio in nome proprio: rappresentanza indiretta o interposizione gestoria


(tra il terzo e il

rappresentante)

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- il rappresentate conclude il negozio in nome del rappresentato: rappresentanza diretta e spendita del
nome (del

rappresentato)

Rappresentanza legale e rappresentanza volontaria

La rappresentanza è legale quando è imposta dalla legge e quando si tratta di rappresentanza del genitore
per il figlio minore.

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La rappresentanza è volontaria quando è conferita volontariamente dall’interessato.

Di solito la rappresentanza è conferita nell’interesse del rappresentato, ma vi sono ipotesi in cui la


rappresentanza è conferita

nell’interesse del rappresentante o di un terzo.

Elementi della rappresentanza diretta

- potere rappresentativo o procura: è costituito dalla volontà del rappresentato che il rappresentante agisca
in suo nome

(questo potere può anche nascere dalla legge)

- agire in nome del rappresentato (contemplatio domini): comporta la realizzazione di un interesse del
rappresentato e ha

rilevanza nei confronti dei terzi (tutela dell’affidamento)

Procura

La procura è l’atto con il quale si conferisce il potere di rappresentanza; tra rappresentante e rappresentato
si forma un rapporto

che si definisce interno, in quanto riguarda soltanto loro; mentre il rapporto che si istituisce tra il
rappresentante, che contratta

all’esterno, e i terzi, si denomina rapporto esterno. La procura incide sul rapporto esterno.

La procura è

- generale se riguarda tutti gli affari del rappresentato

- speciale se riguarda un singolo affare

La procura è conferita con un atto che deve avere la stessa forma dell’atto che il rappresentante concluderà
(art. 1392 c.c.)

Per non pregiudicare i terzi che vengono in contatto con il rappresentante, la legge stabilisce che le
modificazioni e la revoca della

procura devono essere portate a conoscenza dei terzi con mezzi idonei (art. 1396).

La procura si estingue per scadenza del termine, per la realizzazione dell’affare per il quale era stata
conferita, per estinzione del

rapporto interno, per rinuncia del rappresentante, per revoca del rappresentante, per morte del
rappresentato o per sua

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interdizione o inabilitazione, per fallimento del rappresentato.

Vizi della volontà nella rappresentanza

Dal momento che la volontà del rappresentante è quella che rileva nel rapporto con i terzi, è alla volontà
del rappresentante che si

guarda nell’accettare se suoi eventuali vizi incidano sulla validità del negozio.

I vizi della volontà del rappresentato non rilevano, a meno che questi non avesse predeterminato alcuni
elementi del negozio che

poi sarebbe stato concluso dal rappresentante.

Il rappresentato deve avere la capacità d’agire, ma può avvalersi di un rappresentante che abbia semplice
capacità naturale.

Se vi è conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato il negozio può essere annullato su richiesta
del rappresentato; ma in

questa ipotesi di deve tutelare anche l’interesse del terzo, che ha contratto con il rappresentante;
l’annullamento avrà luogo

pertanto solo se il terzo conosceva, o era in grado di conoscere il conflitto (art. 1394 c.c.).

Rappresentanza diretta e rappresentanza indiretta

Il Codice disciplina solo la rappresentanza diretta.

La r. diretta e la r. indiretta hanno un elemento di identità, che consiste nel fatto che l’affare gestito dal
rappresentante è un affare

di altri (del rappresentato). La differenza è nella spendita del nome.

Il rappresentante, in capo al quale gli effetti non si concludono, può però ritenere che il negozio è per lui
profittevole; può perciò

ratificare il negozio, cioè assumere gli effetti negoziali, con un atto (ratifica) unilaterale, diretto al terzo.

CAPITOLO XXXVIII: L’INTERPRETAZIONE

Nozione

Il contratto concluso deve essere interpretato.

Spesso accade che le formule usate dalle parti per concludere l’operazione economica vengano
interpretate in senso diverso dai

contraenti.

Il legislatore ha redatto delle regole che hanno valore giuridico alle quali il giudice deve attenersi per
interpretare il negozio.

C’è una gerarchia tra i criteri d’interpretazione (il criterio non è codificato da alcuna norma):

- bisogna ricercare la comune intenzione delle parti (interpretazione soggettiva)

- se la ricerca è infruttuosa, si interpreta il negozio secondo buona fede e correttezza (interpretazione di


buona fede)

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- se neppure il secondo criterio è utile, si interpretano le singole clausole o dell’intero negozio, per
attribuirgli il senso più

congruo (interpretazione oggettiva)

Interpretazione soggettiva e oggettiva

Quando il negozio è chiaro e perfettamente percepibile, non si dà luogo all’interpretazione: vige infatti
nell’ordinamento, anche se

non codificato, il principio secondo il quale le cose chiare non comportano interpretazione. Tuttavia il
brocardo in claris non fit

interpretatio è ingannevole, perché per accertare se il contratto è chiaro o meno, il giudice deve
interpretarlo. Il giudice deve

ricercare l’effettiva volontà delle parti.

61

I criteri per fare questo sono

- la ricerca della comune intenzione delle parti (art. 1362 c.c.)

- l’interpretazione secondo il comportamento tenuto anche dopo la conclusione del contratto

- la nozione di unità del negozio, che impone di non considerare le clausole isolatamente, ma nell’intero
contesto dell’anno

- la specificazione della clausole, dal momento che per quanto generali siano le espressioni usate nel
contratto, questo non

comprende che gli oggetti sui quali le parti si sono proposte di contrattare

- le indicazioni esemplificative

- la conservazione del negozio, per la quale nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono
interpretarsi nel senso in

cui possono avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno

- le pratiche generali interpretative, secondo le quali si deve tener conto di ciò che si pratica generalmente
nel luogo in cui

il negozio è concluso

- l’interpretazione secondo natura o l’oggetto del negozio

- l’interpretazione contro l’autore della clausola, secondo la quale quando una clausola è stata predisposta
da una delle

parti, essa, nel dubbio, si interpreta a favore dell’altra, per non danneggiarla doppiamente, dando una
interpretazione a

lei sfavorevole di una clausola che, predisposta dalla controparte, certamente è di per sé favorevole alla
controparte

- infine, quando il negozio rimane ancora oscuro, esso deve essere inteso nel senso meno gravoso per
l’obbligato, se è a

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titolo gratuito, e ne senso che realizzi l’equo contemperamento degli interessi delle parti, se è a titolo
oneroso

Interpretazione secondo buona fede

Nell’interpretazione secondo buona fede il giudice ha maggiore potere, perché è vincolato alla regola della
correttezza, clausola

generale alla quale il giudice può dare uno specifico contenuto sulla base delle norme dell’ordinamento, ma
anche dei principi

sociali, politici, morali dell’epoca.

Il giudice deve tenere presente il parametro dell’uomo medio per interpretare il negozio secondo buona
fede, per calcolare come

un terzo avrebbe inteso le espressioni usate dalle parti. Spesso il giudice penetra nel contenuto del negozio
e lo modifica dandogli il

senso meno incerto; nel fare ciò deve tenere conto del bilanciamento degli interessi operando in modo
equo; ricostruendo la

volontà virtuale riscrive il contratto per le parti.

Regimi speciali

Atti unilaterali

Le regole di interpretazione dettate per i contratti possono essere applicate anche agli atti unilaterali, ma
non per tutti gli atti

unilaterali (testamento, donazione); quindi le regole vengono adattate alla natura dell’atto: ad esempio nel
testamento prevale

l’interpretazione soggettiva anziché quella oggettiva; le espressioni imprecise si chiariscono con ricerca di
qualsiasi elemento

desunto anche da altri atti o scritti del defunto ecc.

Statuti

La loro interpretazione è oggettiva e deve essere rivolta a chiarire lo scopo istituzionale dell’ente.

Atti amministrativi

L’interpretazione degli atti amministrativi è parificata a quella dei contratti, si ha riguardo al loro contenuto
sostanziale e non alla

qualificazione data dall’Autorità amministrativa, tendendosi conto della funzione tipica degli atti.

Quando vi è contrasto sulla interpretazione di un negozio, le parti possono anche accordarsi sul suo
significato, con una nuova

manifestazione di volontà: si ha un negozio interpretativo bilaterale, ordinato a enunciare con valore


vincolante per le parti il

contenuto del negozio anteriormente concluso, con l’effetto che, fondendosi le dichiarazioni enunciative
con quelle primarie del

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negozio interpretativo, quest’ultimo viene ad assumere dall’inizio il contenuto fissato dagli interpreti.

Clausole vessatorie

Le clausole devono essere redatte in modo chiaro e comprensibile; in caso di dubbio, sono interpretate a
favore del consumatore.

La giurisprudenza applica questo precetto anche nei casi in cui non sia parte del contratto un consumatore,
purché la clausola sia

stata predisposta da una parte e sottoposta all’altra.

Trasparenza del contratto

Trasparenza è la chiarezza e comprensibilità del contratto.

CAPITOLO XXXIX: L’INTEGRAZIONE

Nozione

La legge ricorre all’integrazione quando stabilisce che il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel
medesimo espresso, ma

anche a tutte le conseguenze che ne derivano, secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l’equità
(art. 1374 c.c.).

Le parti non sono vincolate solo a quanto esse stesse hanno stabilito: il negozio è suscettibile di numerosi
interventi dall’esterno

(l’interpretazione del giudice). C’è dunque un divario tra il voluto delle parti e gli effetti che il negozio
realizza; questo divario si

accentua nell’integrazione, quando per effetto della legge, degli usi o dell’equità, il negozio riceve
modificazioni.

Integrazione significa completamento: quando le parti hanno lasciato incompleto il regolamento negoziale,
la legge può

intervenire. Ma integrazione significa anche modificazione di clausole che le parti hanno inserito nel
negozio in contrasto con

norme imperative.

Fonti dell’integrazione

62

L’art. 1374 indica come prima fonte di integrazione l’interpretazione secondo buona fede: integrazione e
interpretazione si

intersecano e si ha il fenomeno dell’interpretazione integrativa.

Quindi l’interpretazione del giudice va al di là della individuazione del significato letterale delle parole usate
nel negozio, penetra

fino a modificare la struttura dell’affare; spesso si ricorre alla interpretazione integrativa per rendere
compatibili le nuove

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circostanze che si sono verificate dopo la conclusione del negozio con i risultati che le parti volevano
realizzare; l’interpretazione

integrativa diviene allora uno strumento per realizzare il fondamento del negozio, cioè la causa, ripartendo
il rischio contrattuale

tra le parti secondo lo schema originario che esse avevano elaborato.

Accezioni di equità (e equità interpretativa...)

- Equità interpretativa: in caso di impossibilità di chiarire il significato del contratto, l’equità interpretativa
demanda al

giudice, in via residuale, il compito di interpretarlo operando un equo contemperamento degli interessi
delle parti; quindi

il giudice può fare ricorso all’equità solo nei casi marginali

- Equità correttiva: comporta il bilanciamento tra le prestazioni

- Equità quantificativa: determina l’ammontare del danno e quindi del risarcimento o dell’indennità dovuti

- Equità integrativa: è fonte di integrazione, posposta agli usi, e fa riferimento non all’economia interna al
contratto, ma a

criteri di mercato, a ciò che normalmente accade e quindi ai criteri usuali di autodeterminazione dei privati

CAPITOLO XL: LA MODIFICAZIONE E L’ESTINSIONE DEL CONTRATTO

Modificazione del contratto

L’art. 1321 c.c. precisa che il contratto può essere rivolto, oltre che a costituire un rapporto giuridico
patrimoniale tra le parti, anche

a regolare un rapporto preesistente.

Venuto ad esistenza, il contratto può essere successivamente modificato dalle parti. La modificazione è

- esplicita se le parti concludono un negozio che si riferisca al precedente e ne modifichi gli elementi

- implicita per fatti concludenti.

Modificazione esplicita

La modificazione può avere diversi oggetti: si può modificare una parte, il contenuto, la causa, il prezzo, le
modalità di esecuzione

della prestazione.

Non sempre le parti enunciano, nel negozio modificativo, la loro intenzione di modificare o novare il
rapporto. In questi casi occorre

accertare se si sia in presenza di

- semplice modificazione del contratto originario, i cui effetti si producono fino alla naturale estinzione

- un nuovo contratto (contratto novativo)

- una riproduzione (contratto riproduttivo)

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Negozio novativo

La novazione è il contratto modificativo con effetti novativi.

Negozio riproduttivo

Si ha tale negozio quando le parti riproducono il medesimo contratto, senza modificarne il contenuto, ma
modificandone la forma.

Modificazione per comportamento concludente

Questo è il caso più complesso. Si è qui in presenza di un testo contrattuale, di cui le parti, nel corso della
esecuzione, non tengono

conto di alcune clausole o di frammenti di clausole. In altri termini, si comportano come se il contratto
avesse un tenore diverso, e

concordemente si uniformano alla nuova disciplina.

Prova

La prova del patto aggiunto o contrario al contenuto di esso posteriore alla formazione di un documento
può essere data per

iscritto; può essere data mediante testimoni solo se l’autorità giudiziaria lo consente, avuto riguardo alla
qualità delle parti, alla

natura del contratto e a ogni altra circostanza, se appaia verosimile che siano state fatte aggiunte o
modificazioni verbali. La

modificazione deve essere consensuale. Ma le parti possono convenire che il diritto di modificare il
contratto (ius variandi) spetti ad

una sola di esse (modificazione unilaterale).

Estinzione

L’art. 1321 del c.c. precisamente che un contratto può essere rivolto ad estinguere un rapporto giuridico
preesistente tra le parti.

Per l’estinzione del contratto non è sempre necessaria una manifestazione di volontà esplicita in tal senso.

La risoluzione può avvenire via consensuale: essa non è rilevabile d’ufficio.

La novazione oggettiva si configura come contratto estintivo e costitutivo di obbligazioni, caratterizzato


dalla volontà (animus

novandi) e dal comune interesse (causa novandi) di sostituzione originaria, che si estingue, una
obbligazione nuova, che si

costituisce.

Il rapporto contrattuale si estingue per estingue per prescrizione decennale delle obbligazioni a cui esso ha
dato origine.

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CAPITOLO XLI: FIGURE E FATTISPECIE CONTRATTUALI

Contratto preliminare

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Il contratto preliminare è il contratto con il quale le parti si obbligato a stipulare un futuro contratto. Si dice
preliminare perché

prelude ad un contratto definitivo; tuttavia è un contratto vero e proprio, con effetti solo obbligatori:
l’obbligo assunto dalle parti

consiste nel dover concludere un altro contratto, con il medesimo oggetto. Il Codice si occupa del c.
preliminare solo per precisare

che deve essere fatto nella stessa forma del definitivo (art. 1351 c.c.).

Il contratto preliminare può anche essere unilaterale, impegnando cioè solo una parte; si distingue però
dall’opzione (art. 1331 c.c.)

perché nel preliminare occorre una nuova manifestazione di volontà (contratto definitivo), mentre
l’opzione opera

automaticamente.

Nel caso in cui una delle parti non voglia stipulare il contratto definitivo, l’altra può ricorre alla esecuzione
dell’obbligo di

concludere un contratto (art. 2932 c.c.): cioè si rivolge al giudice chiedendogli di emettere una sentenza
costitutiva che produca gli

stessi effetti del contratto non concluso.

L’esercizio dell’azione è subordinato all’offerta di concludere il definitivo che la parte adempiente rivolge
alla convenuta. L’offerta

può consistere semplicemente nella lettera di sollecito con cui l’adempiente invita la controparte a
presentarsi dinanzi al notaio per

la conclusione del definitivo.

Si può concludere un preliminare a favore di terzo; se il promittente non intende poi concludere il
definitivo, il terzo può agire in

giudizio e chiedere l’esecuzione specifica.

L’inadempimento del preliminare dà luogo a risarcimento del danno e, ove sia possibile e richiesto,
all’esecuzione specifica di

contrarre (art. 2932).

Trascrizione del contratto preliminare

L’art. 2645 bis c.c. dispone la trascrizione dei contratti preliminari aventi ad oggetto la conclusione di
contratti definitivi con oggetto

relativo al trasferimento della proprietà di immobili, a diritti di usufrutto su beni immobili, a diritti di
superficie e di enfiteusi, ai

contratti di comunione sui diritti menzionati, a diritti di servitù, di uso e di abitazione, se i contratti
preliminari risultano da atto

pubblico o da scrittura privata autenticata o accertata giudizialmente. Sono oggetti all’obbligo anche i
preliminari sottoposti a

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condizione e quelli che riguardano edifici da costruire o in corso di costruzione.

Contratto a favore di terzi

Nel contratto a favore di terzi si presenta l’eccezione più evidente al principio della relatività del contratto,
e dell’efficacia negoziale

circoscritta alle sole parti. Il c. a favore di terzi è infatti il contratto con il quale una parte (promittente) si
impegna nei confronti

dell’altra (stipulante), ad eseguire la prestazione a favore del terzo. Si ha quindi un’obbligazione assunta dal
promittente che

produce i suoi effetti non tanto verso l’altra parte (come di solito avviene) ma verso un terzo, estraneo
all’accordo.

Il rapporto tra stipulante e promittente è rapporto di provvista; lo stipulante di regola paga il promittente
per fargli eseguire la

prestazione. Il rapporto tra stipulante e terzo beneficiario è rapporto di valuta.

Il c. a favore di terzo non è un tipo contrattuale, non è una figura che realizza una precisa operazione
economica, ma è uno schema,

che può essere adattato a numerose e diverse operazioni economiche; pertanto la causa del contratto a
favore di terzo è, di volta

in volta variabile, perché varia con l’operazione economica che le parti intendono concludere.

Dato che il beneficiario non deve fare nulla per acquisire la prestazione, il Codice stabilisce che la
stipulazione a favore del terzo è

valida solo quando lo stipulante vi abbia interesse, patrimoniale o morale (art. 1411).

Non è necessario che il terzo accetti la prestazione: egli acquista il diritto al momento della stipulazione; ma
lo stipulante può

revocare o modificare la stipulazione, dopo la conclusione dell’accordo: però se il terzo ha dichiarato di


accettare la prestazione,

anche nei confronti del promittente, lo stipulante non potrà più revocare né modificare la stipulazione.

Contratto per persona da nominare

Nel momento della conclusione del c., una parte può riservarsi la facoltà di nominare successivamente la
persona che deve

acquistare i diritti e assumere gli obblighi nascenti dal contratto stesso (art. 1401 c.c.).

Però non è possibile che l’acquisto rimanga incerto: entro tre giorni (se le parti non hanno convenuto un
termine diverso) deve

essere nominata la persona che diventa acquirente. La dichiarazione non ha effetto se non è accompagnata
dall’accettazione della

persona nominata, o se non esiste una procura anteriore al contratto. Quando la dichiarazione di nomina è
stata datta

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validamente, la persona nominata acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dal contratto, con effetto
dal momento in cui

questo fu stipulato.

Contratto per conto di chi spetta

Talvolta la persona che è parte del contratto non viene nominata, o resta ignorata, perché verrà
determinata successivamente; nel

corso del tempo, però la prestazione può diventare impossibile; allora il promittente è autorizzato a
eseguirla a terzi, per conto

dell’effettivo destinatario, o titolare del diritto: si ha contratto per conto di chi spetta.

Cessione del contratto

Può avvenire che una delle parti che ha concluso un c. voglia cedere l’affare ad altri; in tal caso, anzi che
recedere dal contratto (se

possibile), e proporre alla controparte di far subentrare il terzo, dando luogo ad un nuovo contratto, può
sostituire a sé il terzo. Vi è

allora un accordo trilaterale, che dà luogo alla cessione; all’accordo partecipa il cedente, la controparte
(contraente) e il terzo

(cessionario).

64

La cessione non può avvenire sempre: occorre che il contratto sua a prestazioni corrispettive e che le
prestazioni non sano state

ancora eseguite (art. 1406 c.c.).

La cessione del contratto è per sua natura liberatoria: una volta che l’accordo si è concluso, il cedente nulla
più deve al ceduto, a

meno che il ceduto abbia dichiarato di non liberare il cedente; in tal caso può agire nei confronti del
cedente se il cessionario è

inadempiente (art. 1408). Il ceduto può opporre al cessionario tutte le eccezioni che derivano dal contratto,
ma non quelle fondate

su altri rapporti con il cedente.

Sub-contratto

Dalla cessione del contratto deve essere distinto il sub-contratto, con il quale uno dei contraenti stipula
separatamente con un

terzo un contratto trasferendogli in parte o in toto le prestazioni che al primo derivano dal contratto
precedente (e.g. sublocazione).

Il sub-contratto dipende dal c. principale: la risoluzione, la nullità, l’annullamento del contratto principale
reagiscono sul

sub-contratto determinandone la cessazione degli effetti.

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Successione nel contratto

Si ha successione nel contratto quando una delle parti muore, e il contratto dispiega i suoi effetti nei
confronti degli eredi, cioè dei

successori, della parte venuta meno. Il Codice non prevede regole generali sulla successione del contratto,
perché quella rientra

nell’attivo e nel passivo dell’asse ereditario.

Vi sono regole particolari che disciplinano la successione in particolari contratti, ovvero danno disposizioni
particolari per i rapporti:

ad esempio non si trasmettono per successione, cioè non dispiegano effetti nei confronti dei successori, i
contratti fatti intuitu

personae, cioè fondati sulle particolari qualità della persona, che potrebbero anche non sussistere in capo
al successore.

Vi sono casi in cui la successione è prevista dalla legge per agevolare la prosecuzione dell’attività
dell’impresa.

Contratto-tipo, contratto normativo

Il contratto-tipo è uno schema contrattuale stabilito da entrambe le parti, per regolare i loro futuri rapporti.

Simile è il contratto normativo, che è l’accordo con il quale si predispone, in tutto o in parte, il contenuto di
eventuali futuri

contratti definitivi così che, quando questi verranno stipulati, le parti saranno obbligate a inserirvi e a
osservare quel contenuto

predeterminato, frutto di reciproca, precedente elaborazione. Il contratto normativo indica soltanto come
sarà regolato un affare

futuro, ma non obbliga le parti a concluderlo in via definitiva (quindi si differenza dal c. preliminare).

Contratto per relazione (per relationem)

Si ha quando le parti che stipulano un determinato contratto ne richiamano di precedenti, già stipulati, e ad
essi fanno rinvio per

completare quello che stanno concludendo.

CAPITOLO XLII: L’INVALIDITÀ

Validità e invalidità del negozio

Il contratto, e più in generale il negozio, non è valido quando non risponde ai requisiti indicati dalla legge
(ad esempio requisiti di

forma); in tal caso si dice che il contratto è nullo; oppure quando è stato concluso in particolari circostanze
che hanno viziato la

formazione o la dichiarazione di volontà: in tal caso si dice che il contratto è annullabile.

Il negozio invalido è nullo se contrario a un interesse pubblico; annullabile se contrario a un interesse


privato dei contraenti

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tutelato dal diritto. Le categorie dell’invalidità sono nullità e annullabilità. [Il negozio è inefficace quando
non produce effetti, cioè

non opera quei risultati che le parti volevano].

Si dice tradizionalmente che il negozio nullo non produce effetti, ma vi sono casi in cui il negozio nullo
produce effetti ridotti

rispetto al negozio valido. Inoltre il negozio che contiene clausole nulle può essere sanato, mediante
conferma o mediante

esecuzione. Il negozio nullo o annullabile, se preceduto da trattative, comporta la responsabilità


precontrattuale della parte che,

conoscendone le cause di invalidità, non le ha comunicate all’altra parte.

Nullità e annullabilità: disciplina

Interessi sottostanti

L’ordinamento giuridico riconosce rilevanza agli atti dei privati quando essi sono meritevoli di tutela, non
sono contrari ai principi

fondamentali, sono diretti a realizzare scopi leciti. In queste ipotesi, l’interesse che si vuol tutelare è un
interesse che trascende la

posizione delle parti, è un interesse pubblico, sotteso alla funzione della giuridicità del vincolo.

Vi sono però altri casi in cui l’ordinamento tutela una parte nei confronti dell’altra; in questi casi, l’interesse
tutelato è solo in senso

lato pubblico, perché lo scopo è quello di comporre le diverse situazioni nelle quali si trovano le parti e di
tutelare un interesse

privato di una parte contro l’altra.

Nella prima serie di ipotesi, la sanzione è molto grave: produce la nullità del negozio; il negozio perde
qualsiasi valore, non è

vincolante, e si considera tale sin dal momento in cui fu concluso. Nella seconda serie di ipotesi, invece, la
sanzione è meno grave: il

negozio può essere annullato su domanda di chi vi ha interesse e non tutti gli effetti che esso ha prodotto
possono essere

cancellati.

Tassatività della cause dell’invalidità

Le ipotesi di nullità sono tassative e riguardano

- la mancanza di un elemento essenziale

65

- la illiceità della causa, dei motivi, dell’oggetto, della condizione

- l’impossibilità dell’oggetto e l’impossibilità della condizione sospensiva, l’indeterminabilità dell’oggetto

- tutti gli altri casi espressamente indicati dalla legge

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In generale il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative

Anche le cause di annullabilità sono tassative e riguardano

- l’incapacità legale

- l’incapacità naturale

- i vizi della volontà

Nullità parziale

La nullità può essere parziale, cioè riguardare solo singole clausole. La nullità delle singole clausole si
estende all’intero negozio se

risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è colpita da
nullità (anche per una

singola clausola: eccezione al principio di conservazione del negozio).

Legittimazione a far valere l’invalidità

La nullità può essere fatta valere da chiunque vi ha interesse (art. 1421 c.c.); l’annullabilità può essere
domandata solo dalla parte

nel cui interesse è stabilita dalla legge (art. 1441).

La nullità può esse rilevata d’ufficio dal giudice; l’annullabilità, invece, può essere pronunciata solo su
domanda della parte

interessata.

Sanatoria: convalida e conversione

Il negozio nullo non può essere convalidato, ma il negozio annullabile sì. La convalida può essere fatta dal
contraente al quale

spetta l’azione di annullamento e può essere espressa o tacita.

Si può invece avere conversione del negozio nullo, quando il negozio nullo sia in grado di produrre gli effetti
di un negozio diverso

(valido) del quale contenga i requisiti di sostanza e di forma; anche in questo caso, però, deve risultare che
le parti lo avrebbero

voluto, conoscendo la nullità del primo negozio.

Prescrizione

L’azione diretta a far valere la nullità è imprescrittibile (art. 1422 c.c.); l’azione diretta a far valere
l’annullamento si prescrive in

cinque anni (art. 1442).

Effetti

Il negozio annullabile produce effetti finché non è richiesto l’annullamento e gli effetti prodotti dal negozio
annullabile sono

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cancellati fino al momento in cui il negozio è concluso: si ha retroattività dell’annullamento. Si tratta di


retroattività reale, cioè

coinvolge anche gli acquisti fatti da terzi, a meno che non siano a titolo oneroso e in buona fede.

Il negozio nullo non produce effetti né tra le parti né per i terzi, quindi la nullità può essere sempre opposta
ai terzi che hanno

acquistato diritti dall’avente causa. La nullità dà luogo alle restituzioni.

1. La nullità

Nullità e inesistenza

In dottrina si discute se sia possibile dare ingresso alla categoria della inesistenza, che è una categoria non
disciplinata dal Codice o

dalle leggi speciali. Però si può decidere che un fenomeno, che ha l’apparenza di un quid giuridicamente
rilevante, non abbia alcuna

rilevanza per il diritto e quindi sia inesistente per il diritto.

Contrarietà a norme imperative, all’ordine pubblico e al buon costume

Con norma imperativa normalmente si ritiene che sia la disposizione che persegue uno scopo che trascende
gli interessi delle parti,

in quanto persegue interessi generali. Le norme imperative sono perciò inderogabili dalle parti. Tuttavia,
quando una norma tende

a tutelare una delle parti, la dottrina ritiene che si possa parlare di nullità con inderogabilità relativa. Ciò
perché secondo la

dogmatica tradizionale per sua natura la nullità è assoluta, mentre, anche per effetto dell’attuazione di
direttive comunitarie che

obbediscono a categorie concettuali e ordinanti provenienti da altre esperienze culturali, vi sono ipotesi in
cui la nullità opera solo a

favore di una parte, solo a questa concede l’azione per farla rilevare, e quindi si è in presenza di una figura
di nullità non assoluta,

ma relativa.

La nullità colpisce solo i contratti pendenti e i contratti posti in essere dopo che la disposizione che la
prevede sia entrata in vigore.

Non vale invece per gli effetti già prodotti.

Anche la contrarietà all’ordine pubblico e al buon costume comporta la nullità del contratto.

Nullità parziale

La nullità può essere totale o parziale, cioè investire l’intero atto o una o più clausole. Il contratto si
conserva solo se i contraenti

l’avrebbero concluso anche senza le clausole fulminate dalla nullità, altrimenti cade.

Nullità del contratto plurilaterale

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Nei contratti plurilaterali la nullità che colpisce il vincolo di una sola delle parti non importa nullità del
contratto, salvo che la

partecipazione di essa debba considerarsi essenziale (art. 1420).

Conseguenze della nullità

Si è già detto degli effetti della nullità. Se il contratto è stato eseguito, si può pretendere la restituzione
delle prestazione eseguite:

valgono a questo proposito le regole sulla ripetizione del pagamento indebito (art. 2033 c.c.), tranne che il
contratto sia immorale,

cioè contrario al buon costume.

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2. L’annullabilità

I vizi della volontà negoziale

Vi sono casi in cui la volontà è stata manifestata, ma si sarebbe formata in modo diverso, o non si sarebbe
formata affatto, se le

parti, o una di esse soltanto, fosse stata a conoscenza di determinate circostanze, o non avesse influito su di
essa un raggiro della

controparte, o di un terzo, o la violenza della controparte o di un terzo. In altre parole, se la volontà di


entrambe le parti, o di una

sola di esse, non fosse stata viziata. Vizio significa appunto difetto, distorsione della volontà. Errore,
violenza, dolo sono vizi della

volontà; essi producono l’annullamento del negozio.

Errore

Errore è la falsa conoscenza della realtà. Concettualmente l’errore può essere

- Errore ostativo: quello che cade sulla dichiarazione, cioè nel momento in cui si esterna la volontà

- Errore-vizio: quello che cade nella formazione stessa della volontà.

I due errori hanno identica disciplina.

L’errore può essere

- di fatto, essendo relativo a circostanze esterne

- di diritto, quando cade sulla esistenza, la portata o l’applicabilità di una norma giuridica.

Gli errori di fatto e di diritto possono essere motivo di annullamento, solo quando sono stati la ragione
unica o principale del

contratto.

L’errore è

- unilaterale, quando solo una delle parti ha volontà viziata

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- bilaterale, quando entrambe le parti hanno volontà viziata, ma per ragioni diverse

- comune, quando entrambe le parti cadono nello stesso errore

I criteri di valutazione dell’errore, nel Codice civile vigente, sono l’essenzialità e la riconoscibilità.

Errore rilevante

a. L’essenzialità

L’essenzialità è un criterio che serve a selezionare gli errori in cui cadono i contraenti: non tutti gli errori
possono essere considerati

giuridicamente rilevanti; altrimenti, per qualsiasi errore, il contraente che non trae profitto dall’affare,
potrebbe farlo annullare, a

scapito della certezza dei traffici, ed anche della controparte, che si vedrebbe esposta al rischio di dover
annullare l’affare, per

errori di cui non poteva rendersi conto, e che dipendevano esclusivamente dall’altra parte.

L’errore è essenziale quando

- cade sulla natura o sull’oggetto del negozio, quando cade sulle qualità dell’oggetto che devono ritenersi
determinanti del

consenso

- cade sull’identità o sulle qualità della persona dell’altro contraente (possono essere rilevanti solo le
qualità che hanno

rilevanza pratica, tenendo conto delle circostanze)

- quando, trattandosi di errore di diritto, è stata l’unica o la principale ragione del negozio.

b. La riconoscibilità

Il secondo criterio di selezione degli errori è la riconoscibilità: sono rilevanti solo gli errori che, in relazione
al contenuto, alle

circostanze del contratto e alla qualità dei contraenti, una persona di normale diligenza avrebbe potuto
rilevare (art. 1431 c.c.).

Anche in questo caso opera il principio della tutela dell’affidamento: si deve tutelare non solo che cade in
errore, ma anche la

controparte, che, per effetto dell’errore del primo, non può concludere l’affare.

Questo criterio opera nei casi in cui in errore è caduta solo una delle parti (errore unilaterale); nel caso di
errore comune il criterio

non opera; la controparte non era in grado di riconoscere l’errore, perché era caduta essa stessa in errore.

Errore di calcolo: vi sono casi in cui la presenza di un errore, pur rilevante, non porta all’annullamento,
appunto nell’ipotesi di

errore di calcolo, che dà luogo a rettifica, e non ad annullamento, ma solo se non sia stato determinante del
consenso.

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La rettifica dell’errore può avvenire anche in casi diversi dall’errore di calcolo. Nei casi in cui la parte non
caduta in errore si offre di

eseguire il contratto in modo conforme al contenuto e alle modalità che la parte in errore intendeva
concludere, non è ammesso

l’annullamento.

Violenza

67

La violenza si concreta in minacce, in pressioni gravi, che inducono una parte a concludere il negozio; si
distingue la violenza morale

(timore, paura) dalla violenza fisica (costrizione fisica a firmare); solo la prima è un vizio della volontà e
pertanto provoca

l’annullamento; la seconda è invece indicativa di mancanza di volontà; configurandosi quindi come assenza
di un elemento

essenziale, provoca la nullità e non l’annullabilità del negozio.

Per essere giuridicamente rilevante la violenza morale o psichica deve consistere in una minaccia grave e
ingiusta. Essa cioè deve

essere “di tal natura da fare impressione sopra una persona sensata e da farle temere di esporre sé o i suoi
beni a un male ingiusto

e notevole”; si ha riguardo “all’età, al sesso e alla condizione delle persone” (art. 1435 c.c.).

La violenza è rilevante sempre, anche se è esercitata da un terzo; non occorre che il terzo, estraneo, sia in
collusione con la

controparte; il solo fatto della violenza, che l’ordinamento vuol reprimere e punire, è di per sé rilevante.

La violenza è rilevante anche quando è diretta contro il coniuge, il discendente, l’ascendente del
contraente; se riguarda altre

persone, il negozio è annullabile solo secondo l’apprezzamento del giudice (art. 1436).

La violenza inoltre deve essere ingiusta e si deve tener distinta dalla minaccia di far valere un diritto, che
può essere causa di

annullamento solo quando è diretta a conseguire vantaggi ingiusti.

Dolo

Dolo è qualsiasi inganno, circonvenzione, comportamento truffaldino, raggiro usato per far cadere in errore
la controparte e indurla

a concludere il negozio. Il dolo contrattuale indica la volontà di ingannare; il dolo extracontrattuale (cioè
fuori dalla materia

contrattuale) consiste nella volontà di arrecare danno (art. 2043 c.c.). può essere

- commissivo, se consiste in un comportamento positivo

- omissivo, se consiste nel silenzio.

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Non è possibile apprezzare l’effettivo processo psichico che si è svolto nell’interna sfera della conoscenza
dell’inganno; sarà allora

necessario considerare le circostanze esterne, oggettive.

Il dolo è

- determinante quando i raggiri usati da uno dei contraenti sono stati tali che, senza di essi, l’altra parte no
avrebbe

contrattato (art. 1439 c.c.) _ provoca l’annullamento del negozio e in più vi è l’obbligo di risarcire il danno
alla parte che

fu vittima dell’inganno

- incidente quando i raggiri non sono stati tali da determinare il consenso: la controparte avrebbe
egualmente concluso il

negozio, ma a condizioni diverse (art. 1440) _ non comporta l’annullamento del contratto, ma il contraente
in mala fede

risponde dei danni.

Se vi è dolo, l’errore in cui cade la parte ingannata produce l’annullamento del negozio anche quando non
sia essenziale e

riconoscibile, purché sia stato determinante del consenso.

A differenza di quanto accade per la violenza, il dolo esercitato da un terzo nei confronti di una delle parti
non è sempre rilevante.

Reticenza

La reticenza, cioè il silenzio doloso, può essere motivo di responsabilità precontrattuale, se nel corso delle
trattative la parte che

aveva l’obbligo di informare l’altra su circostanze dell’affare non l’ha fatto (art. 1337 c.c.). La reticenza e il
silenzio di per sé non

bastano a costituire il dolo; occorre che questa situazione sia apprezzata con riferimento alle circostanze e
al complesso del

comportamento che determina l’errore.

Vizi della volontà nei negozi unilaterali

Si ha riguardo alla volontà del disponente e al criterio dell’essenzialità. La volontà oggettiva diviene tuttavia
il criterio dominante di

selezione degli interessi meritevoli di tutela: in alcuni casi, essa raggiungere il punto massimo, come
quando si dà rilevanza

all’errore sui motivi nel testamento.

Conseguenze dell’annullabilità, prescrizione

Se l’azione di annullamento è accolta le conseguenze sono lo scioglimento del contratto e la restituzione di


tutte le prestazioni

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effettuate. L’annullamento ha efficacia retroattiva, ma non pregiudica i diritti acquistati da terzi in buona
fede e a titolo oneroso.

L’azione di annullamento si prescrive in soli 5 anni perché è necessario limitare nel tempo l’incertezza del
rapporto (il termine

decorre dal giorno in cui è stato scoperto il dolo, l’errore, è stata subita violenza ecc).

CAPITOLO XLIII: LA RESCISSIONE

Rescissione del contratto

Per la rescissione si considera l’ipotesi in cui il contratto è stato concluso in stato di pericolo o di bisogno.

La rescissione è uno strumento giudiziale che tutela il contraente contro gli approfitta menti dell’altra parte:
ma nel nostro

ordinamento non esiste un principio di equivalenza delle prestazioni; le parti sono libere di dare alle
prestazioni il valore che

vogliono, quindi possono anche concludere cattivi affari. L’ordinamento interviene in rari casi: rescissione.

Contratto concluso in stato di pericolo

68

L’art. 1447 c.c. dispone che il contratto con cui la parte ha assunto obbligazioni a condizioni inique, per la
necessità, nota alla

controparte, di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, può essere rescisso
sulla domanda della parte

che si è obbligata. Occorre dunque che vi sia un pericolo attuale di un danno grave e il danno deve
riguardare la persona del

contraente o di altri; non si tiene conto del danno alle cose.

Contratto concluso in stato di bisogno, azione generale di rescissione per lesione

Se vi è sproporzione tra la prestazione di una parte e quella dell’altra e la sproporzione è dipesa dallo stato
di bisogno di una parte,

del quale l’altra ha approfittato per trarne vantaggio, la parte danneggiata può domandare la rescissione
del contratto (art. 1448

c.c.).

Stato di bisogno non vuol dire stato di necessità o di povertà: deve intendersi come l’esistenza di una
situazione di difficoltà

economiche che incidono sulla situazione psicologica del soggetto, e gli impongono di essere meno
avveduto negli affari e accettare

anche offerte svantaggiose. Inoltre occorre che vi sia approfittamento di quello stato di bisogno, cioè
volontà di trarre vantaggio

smisurato da quella situazione.

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La lesione sofferta da chi chiede la rescissione del contratto deve almeno eccedere la metà del valore (ultra
dimidium) della

prestazione eseguita o promessa.

Anche le persone giuridiche possono invocare la rescissione.

L’azione si prescrive in un anno dalla conclusione del contratto (art. 1449 c.c.). La rescissione ha effetto
retroattivo, ma la

retroattività è meramente obbligatoria, cioè opera solo tra i contraenti e non pregiudica gli acquisti fatti da
terzi (art. 1452).

CAPITOLO XLIV: LA RISOLUZIONE

Inadempimento e responsabilità contrattuale

Si ha inadempimento del contratto quando il debitore non esegue la prestazione dovuta, o la esegue in
modo tardivo, oppure in

modo inesatto; l’inadempimento delle obbligazioni comporta inadempimento del contratto.


L’inadempimento è una delle cause di

risoluzione del contratto.

La responsabilità del debitore per l’inadempimento è responsabilità personale; se il debitore non paga
quanto è dovuto, il creditore

può soddisfarsi sui suoi beni (responsabilità patrimoniale, art. 2740 c.c.).

Distribuzione del rischio

Ci sono tre ipotesi distinte sulla distribuzione dei rischi:

- l’ipotesi in cui le parti abbiano previsto il rischio (quindi si segue la volontà delle parti, se meritevole di
tutela)

- l’ipotesi in cui le parti avrebbero potuto prevederlo, ma non hanno predisposto nulla nel contratto

- l’ipotesi in cui il rischio era imprevedibile (e.g. sopravvenuta impossibilità della prestazione).

I criteri di distribuzione del rischio sono previsti dalle norme del Codice civile. La regola fondamentale è che
il debitore non risponde

per un fatto che sia ascrivibile ai terzi, alla forza maggiore o al fortuito, cioè ad eventi imprevedibili e
irresistibili _ artt. 1218 e

1176.

1218: il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se
non prova che

l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui
non imputabile (quindi

in teoria il debitore che non ha adempiuto è responsabile ogni volta che non provi la sopravvenienza di una
causa che ha impedito

l’adempimento e che questa causa non dipenda da sua volontà o da sua colpa.

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1176: nell’adempiere l’obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia (quindi il
debitore non deve fare

tutto il possibile per evitare l’inadempimento, ma deve seguire la diligenza media).

Diligenza

La diligenza (art. 1176) è il metro per stabilire come il debitore si deve comportare nell’esecuzione del
contratto; l’adempimento

deve essere fatto diligentemente. La buona fede o correttezza indica quanto si può chiedere al debitore,
fino a quale sforzo si può

spingere la richiesta di adempiere per evitare la mancata esecuzione del contratto.

Viene stemperato l’art. 1218: il debitore non deve spingersi fino all’impossibile, ma deve attenersi ai limiti
di diligenza e

correttezza.

Per l’inadempimento si ha

- impossibilità oggettiva: si ha quando l’inadempimento deriva da cause estranee alla volontà o alla colpa
del debitore

(esonera il debitore)

- impossibilità soggettiva: dipende da cause imputabili direttamente al debitore (non esonera il debitore).

Sono risolubili solo i contratti a prestazioni corrispettive

Importanza dell’inadempimento: il contratto non si può risolvere se l’inadempimento di una delle parti ha
scarsa importanza, avuto

riguardo all’interesse dell’altra (art. 1455).

Effetti dell’inadempimento

Il modello codicistico dei rapporti tra le parti in caso di inadempimento offre al contraente che subìto
l’inadempimento di

controparte la facoltà di scegliere tra la via della risoluzione contrattuale e quella dell’adempimento, senza
che dall’effettivo

esercizio della facoltà di scelta possano farsi discendere valutazioni in senso negativo in ordine alle richieste
risarcitorie.

69

Risoluzione giudiziale

L’inadempimento provoca la risoluzione del contratto, cioè il suo scioglimento e la cancellazione degli
effetti. Anche la risoluzione,

come la rescissione, opera per i contratti a prestazioni corrispettive: quando uno dei contraenti non
adempie le sue obbligazioni,

l’altro può a sua scelta chiedere l’adempimento, o la risoluzione del contratto. In ogni caso, ha diritto al
risarcimento del danno (art.

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1453 c.c.). I presupposti sono

- l’adempimento di chi agisce in giudizio

- l’inadempimento del contraente contro il quale si chiede la risoluzione; inadempimento significa mancato
adempimento

o ritardo nell’adempimento (non vi è inadempimento quando il debitore manifesti la seria intenzione di


adempiere; e

neppure se l’inadempimento non è grave, art. 1455)

- la domanda di risoluzione; se infatti il creditore ha ancora interesse alla prestazione, invece della
risoluzione, chiederà

l’adempimento del contratto al debitore; la domanda di adempimento non può essere fatta quando si è già
chiesta la

risoluzione; mentre si può chiedere la risoluzione, quando si è già chiesto l’adempimento (art. 1453). Il
debitore, una

volta presentata la domanda di risoluzione, non può correre ai ripari e adempiere l’obbligazione.

Risoluzione di diritto

In alcune ipotesi determinate la soluzione opera automaticamente (o di diritto). Si tratta di tre casi in cui vi
è clausola risolutiva,

termine essenziale, diffida ad adempiere.

Clausola risolutiva espressa

I contraenti possono convenire espressamente che il contratto si risolva nel caso che una determinata
obbligazione non sia

adempiuta secondo le modalità stabilite; in questo caso la risoluzione si verifica di diritto quando la parte
interessata dichiara

all’altra che intende valersi della clausola risolutiva (art. 1456). La parte che si avvale della clausola
risolutiva esercita un diritto

potestativo.

Termine essenziale

Il termine non è sempre essenziale, cioè necessario alla conclusione del contratto per realizzare l’interesse
creditorio; o meglio è

essenziale solo quando lo definiscono espressamente come tale le stesse parti, nel contratto, oppure
quando risulta dalla natura

del contratto e dall’oggetto del contratto.

Diffida ad adempiere

Per evitare che il debitore esegua oltre il termine indicato, in ritardo, l’altra parte può intimare per iscritto
all’inadempiente di

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adempiere in un congruo termine, con dichiarazione che, decorso inutilmente detto termine, il contratto si
intenderà senz’altro

risolto (art. 1454). Il termine con il quale il creditore intima al debitore inadempiente di eseguire si
denomina diffida, che ha lo

scopo di fissare con chiarezza la posizione delle parti nell’esecuzione del contratto; mette sull’avviso
l’inadempiente che l’altra

parte non è più disposta a tollerare il ritardo e che, se non esegue entro il termine indicato e assegnato (in
aggiunta a quello già

previsto dal contratto), il contratto di intenderà risolto. La diffida è una dichiarazione unilaterale recettizia,
per la quale non è

prevista alcuna forma: è sufficiente che essa sia conoscibile dal destinatario.

Impossibilità sopravvenuta

Il Codice considera l’impossibilità sopravvenuta come una delle cause di risoluzione, perché se una delle
prestazioni non si può più

eseguire, l’altra parte non deve essere costretta ad eseguire la propria, o, se l’ha già eseguita, a veder
perduto qualsiasi vantaggio

dall’affare concluso; nei contratti a prestazioni corrispettive la parte che è liberata per la sopravvenuta
impossibilità della

prestazione dovuta non può richiedere la controprestazione e deve restituire quella che ha già ricevuto (art.
1463).

Eccessiva onerosità sopravvenuta

Nei contratti a esecuzione continuata o periodica, e nei contratti a esecuzione differita, è possibile che con il
passare del tempo una

delle prestazioni diventi eccessivamente onerosa, troppo gravosa per la parte che l’ha assunta; è pertanto
opportuno che la parte

più onerata abbia la possibilità di liberarsi chiedendo la risoluzione. La risoluzione non può essere richiesta
se l’onerosità rientra

nell’alea normale del contratto e neppure se il contratto, di per sé, è aleatorio; non vi sarebbe ragione in
questi casi di tutelare la

parte istante. Gli eventi che rendono più onerosa una prestazione devono essere straordinari e
imprevedibili.

Gli effetti della risoluzione del contratto

La risoluzione del contratto ha effetto retroattivo tra le parti e non pregiudica i diritti acquistati dai terzi (art.
1458); la retroattività

della risoluzione è quindi meramente obbligatoria.

Per i contratti a esecuzione istantanea e a prestazioni corrispettive la risoluzione ha un duplice effetto:


libera le parti per le

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prestazioni non ancora eseguite, solo dal momento in cui è intervenuta la sentenza di risoluzione; e impone
loro di restituire

quanto hanno avuto dal momento in cui si è concluso il contratto, sì da importare l’eliminazione di tutte le
conseguenze derivanti

dall’esecuzione totale o parziale del contratto.

Nei contratti a esecuzione continuata o periodica, la risoluzione non dispiega i suoi effetti per le prestazioni
già eseguite.

Nei contratti plurilaterali, l’inadempimento di una delle parti non comporta la risoluzione del contratto
rispetto alle altre, a meno

che la prestazione che è mancata si debba considerare essenziale.

CAPITOLO XLV: IL RISARCIMENTO DEL DANNO E IL DANNO CONTRATTUALE

70

Risarcimento del danno

Quanto si deve risarcire? Il risarcimento comprende il danno emergente e il lucro cessante.

Per calcolare il lucro cessante è sufficiente compiere la ricostruzione ideale degli eventi, in base ad una
obiettiva e ragionevole

attendibilità.

L’obbligo del risarcimento del danno è un tipico debito di valore, quindi nel calcolo dell’entità del danno si
deve tener conto della

svalutazione monetaria.

Se il denaro non può essere provato nel suo preciso ammontare, è liquidato dal giudice con valutazione
equitativa (art. 1226). È

questo uno dei casi nei quali la legge (e non le parti) rimettono al giudice il potere di decidere sulla base
dell’equità.

Danno contrattuale nella giurisprudenza

L’orientamento della giurisprudenza in materia è nel senso che il risarcimento alla parte non adempiente
mira a ristabilire la

situazione patrimoniale in cui le parti si sarebbero trovate se il contratto non fosse stato concluso.

Il diritto della parte adempiente al risarcimento retroattivo della propria posizione comporta, ove la parte
inadempiente non sia in

grado di restituire il bene ricevuto, ovvero questo sia diminuito di valore dopo l’epoca della stipulazione del
contratto stesso, che

deve riconoscersi a detta parte adempiente la facoltà di reclamare una somma corrispondente al più alto
valore della cosa

dell’indicata epoca, al fine della ricostruzione della sua situazione patrimoniale nell’originaria consistenza.

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La tesi oggi prevalente è quella che riconosce al contraente che ha subìto l’inadempimento,
commisurandolo all’interesse positivo,

cioè all’interesse del risolvente all’adempimento della prestazione violata, con l’evidente obiettivo di porre
il contraente risolvente

in una posizione economica equivalente a quella che il medesimo avrebbe conseguito se il contratto avesse
avuto regolare e

puntuale esecuzione, per eliminare la differenza tra la situazione in cui la parte incolpevole si sarebbe
trovata in caso di regolare

esecuzione e la situazione in cui si è venuta a trovare per l’inadempimento di controparte, tenendo conto
del fatto che il

contraente “fedele” è liberato dalla sua prestazione (c.d. teoria della differenza).

Tutte le conseguenze patrimoniali che discendono dalla risoluzione devono essere ricondotte alla sfera
dell’inadempiente, perché

anche la risoluzione va considerata fatto a lui imputabile; va risarcito l’inadempimento, e non la risoluzione,
ed il risarcimento deve

corrispondere al danno differenziale tra situazione creata dalla risoluzione e situazione che sarebbe
intervenuta in caso di regolare

attuazione del contratto. Il danno risarcibile è dunque quello esistente al momento della liquidazione, la cui
entità e misura

economica sono determinate non solo dall’evento originario, ma anche da tutti i fatti successivi che nel
frattempo siano intervenuti

modificandone variamente la consistenza o il contenuto; il danno il configura come id quod interest, cioè
come ciò di cui, per

effetto dell’evento lesivo, si trova ad essere diminuito il patrimonio del contraente non inadempiente,
rispetto a quella consistenza

ipotetica che esso avrebbe avuto ove l’evento dannoso non fosse intervenuto.

CAPITOLO XLVI: I RIMEDI

Nozione

Il Codice prevede rimedi di carattere generale e rimedi specifici per i singoli contratti tipici: rimedi generali.

Il Codice dedica 2 norme all’azione di nullità (artt. 1421 e 1422) e 2 all’azione di annullamento (artt. 1441 e
1442); le quattro norme

sono simmetriche, essendo dedicate alla legittimazione e alla prescrizione. La domanda della nullità
contiene quella di

annullamento, poiché se si chiede solo la nullità del contratto e il giudice ritiene sussistenti i presupposti
dell’annullamento, non è

violato il principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato.

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Gli effetti dell’accoglimento della domanda travolgo gli acquisti successivi; ma per l’annullamento si fa
l’eccezione dell’acquisto

oneroso dei terzi in buona fede, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di annullamento. La loro
retroattività ha quindi

valore reale.

Gli effetti dell’accoglimento dell’azione di rescissione sono duplici: l’effetto liberatorio, relativo alle
prestazioni non ancora eseguite

e l’effetto restitutorio, relativo alle prestazioni già eseguite.

Nei confronti dei terzi l’accoglimento dell’azione non pregiudica i loro diritti, salvi gli effetti della
trascrizione della domanda di

rescissione (art. 1452). La sua retroattività è quindi obbligatoria.

La proposizione della domanda di risoluzione preclude la successiva proposizione della domanda di


adempimento perché si ritiene

che il contraente, in buona fede, non possa, dopo aver manifestato disinteresse per l’adempimento,
cambiare idea. È invece

ammesso l’inverso. È ammessa la rinuncia agli effetti della risoluzione.

Non è ammissibile l’esercizio della risoluzione e il contestuale recesso; chiesta la risoluzione non si può
esercitare il recesso e

viceversa.

La risoluzione ha effetto retroattivo obbligatorio (art. 1458), non pregiudica i diritti acquistati dai terzi, salvi
gli effetti della

trascrizione della domanda.

CAPITOLO XLVII: IL CONTRATTO “EUROPEO”

Fattori dell’evoluzione del diritto contrattuale

Il controllo giudiziale invocato dalla dottrina come panacea per riparare alle manchevolezze della disciplina
del Codice, ha

funzionato nel bene e nel male: nel bene creando un contemperamento degli interessi in gioco; nel male,
operando in modo

disorganico, spesso confuso e sempre a posteriori e occasionalmente. Quindi il legislatore è intervenuto


sempre di più a disciplinare

i contratti.

71

Per effetto di convenzioni internazionali, rivolte a proteggere gli interessi delle imprese che operano su più
mercati nazionali, e per

offrire tutela ai consumatori che non sono più destinatari di merci e servizi provenienti da imprenditori
operanti su un solo mercato

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nazionale, e per effetto di iniziative delle categorie economiche interessate, si sono introdotte regole che
tendono

- a uniformare le discipline dei diversi Paesi

- a regolare ab extra i contratti, superando le discipline statuali.

La disciplina, considerando i frutti dati dalla disciplina uniforme delle regole in materia di compravendita, ha
intrapreso la redazione

di regole uniformi per il contratto in generale.

Oltre ai regolamenti comunitari, molte direttive comunitarie hanno imposto ai legislatori degli Stati membri
di adeguare

l’ordinamento interno alle regole del diritto comunitario (contratti dei consumatori, vendite concluse fuori
dai locali commerciali

ecc.).

Oggi si fa ricorso a nuove tecniche di “aggressione” del potenziale contraente, così come a nuove tecniche
per la conclusione dei

contratti. Si registra quindi una crisi delle regole generali sul contratto, e della teoria tradizionale del
contratto: qualcuno ha parlato

perciò di morte del contratto.

Europeizzazione del contratto

L’europeizzazione del contratto sta producendo fenomeni altrettanto interessanti: in contrasto con la
concezione liberista

dell’autonomia contrattuale, sono sempre più diffusi: l’eterodeterminazione, con la prescrizione di


comportamenti anteriori e

posteriori alla conclusione del contratto, che implicano l’attivarsi (secondo buona fede e correttezza) delle
parti per non

danneggiare la controparte, la determinazione analitica del contenuto minimo del contratto, la forma
scritta del testo contrattuale,

l’impiego della lingua del contraente debole ecc.

Progressi del diritto contrattuale europeo

NB: molti aspetti del contratto europeo non sono regolati o sono regolati/interpretati diversamente nei
diversi Stati membri. Alcuni

aspetti non sono affatto regolati dalle direttive.

Informazione precontrattuale

Le direttive sono volte alla formazione di un consumatore “informato”, che possa fare una scelta
consapevole. Il mezzo più

utilizzato per segnalare al consumatore prodotti e servizi è la pubblicità commerciale; ergo si condanna la
pubblicità che possa

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indurre in errore il consumatore.

Contenuto del contratto

Per le operazioni più complesse si stabiliscono in modo dettagliato i contenuti del contratto, come avviene
per i contratti del

settore bancario, finanziario e assicurativo ecc.

72

PARTE SESTA: I SINGOLI CONTRATTI

CAPITOLO XLVIII: I CONTRATTI TIPICI E ATIPICI

Classificazione dei contratti

I contratti si possono classificare e assegnare a distinte categorie a seconda dei soggetti, del loro oggetto,
della forma, del tipo,

degli effetti che producono.

I contratti sono unilaterali se produco obbligazioni in capo ad una sola parte, bilaterali se le obbligazioni
sono a carico di entrambe

le parti, plurilaterali, se producono obbligazioni a carico di più parti.

Causa

Sono a prestazioni corrispettive o sinallagmatici (synàllagma=scambio) o di scambio quando la prestazione


di una parte è

corrispettivo della prestazione dell’altra; sono associativi quando le parti perseguono uno scopo comune.

Sono cumulativi se non implicano l’assunzione di rischio anormale, aleatori se implicano assunzione di
rischio anormale a carico di

una parte.

Istantanei, quando gli effetti si verificano immediatamente; a esecuzione continuata o periodica quando la
prosecuzione si protrae

nel tempo, con prestazioni ripetute.

Ci sono contratti a termine o a contratto indeterminato.

Contratti ad esecuzione differita, in cui gli effetti si producono non immediatamente, ma in un momento
ulteriore.

Contratti a titolo oneroso, se la prestazione di una parte si accompagna ad un sacrificio (e.g. vendita della
cosa); a titolo gratuito, se

la prestazione si esegue a favore della controparte, senza imporle alcun sacrificio (e.g. donazione).

Contratti tipici se corrispondono ad una figura legislativa disciplinata; atipici se sono di creazione delle parti
e non hanno figura

precisa.

Effetti

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Quando agli effetti, si distinguono in

- consensuali se si perfezionano con il semplice consenso, cioè con l’accordo

- reali se si perfezionano con un’attività ulteriore, cioè con la consegna della cosa

- ad efficacia obbligatoria se comportano solo l’assunzione di obbligazioni

- ad efficacia reale se comportano il trasferimento della proprietà della cosa.

Forma

Sono solenni se è prescritta una forma particolare, non solenni o a forma libera tutti gli altri.

Contenuto

Sono condizionati se sottoposto a condizione, semplici se non lo sono.

Se sono diffusi con condizioni identiche tra una generalità di consumatori, si denominano di massa,
altrimenti a base individuale.

Status

Con riguardo allo status di una o di entrambe le parti si distinguono in agrari, di impresa, dei consumatori;
con riguardo alla

cittadinanza o al luogo in cui deve essere eseguita la prestazione si distinguono in contratti di diritto interno
e contratti

internazionali.

Contratti in cui è rilevante lo status dei contraenti

Lo status dei contraenti, nella conclusione del contratto e nell’ambito della sua disciplina, normalmente non
è rilevante (perché la

cosa più rilevante è la volontà del contraente).

Però in alcuni casi (minore, carcerato ecc) lo status può influire sulla disciplina dei contratti, che quindi
vengono distinti anche da

questo punto di vista.

Contratti agrari

Il Codice disciplina i contratti agrari nell’ambito dell’impresa agricola (artt. 2141 ss.); però si discute cosa
distingua i contratti

agricoli dagli altri contratti. Nei contratti agricoli hanno particolare rilevanza gli usi.

Contratti d’impresa

La classificazione “contratti d’impresa” concerne la possibilità di distinguere a seconda che una delle parti
eserciti un’impresa e la

qualità di imprenditore della parte che colloca beni o servizi rientri nella causa del contratto. Con questo
criterio si è voluto

raggruppare vari contratti che, soprattutto per l’assicurazione, i contratti bancari, l’appalto, possono essere
conclusi solo con un

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soggetto che rivesta la qualificazione di imprenditore.

Con l’espressione contratti d’impresa oggi si allude nella prassi ai contratti conclusi tra un’impresa e i
consumatori o ai contratti

conclusi tra imprese; cioè ai contratti in cui una o entrambe le parti sono imprese.

Il criterio con cui la dottrina individua questa categoria è il principio dell’economia descrittiva, con cui si
distinguono, nell’ambito

dei contratti d’impresa, i contratti con cui l’imprenditore si procura la disponibilità dei fattori di produzione
o di scambio e i

contratti con cui l’imprenditore offre sul mercato beni o servizi.

73

Contratti standard e tutela della concorrenza

I contratti standard, siano essi predisposti dall’impresa per regolare i rapporti negoziali con i consumatori o
per regolare i rapporto

con altre imprese, contengono condizioni economiche concernenti prezzi, tariffe, corrispettivi e clausole
che incidono sugli aspetti

economici, quali quelli relativi a limitazioni o esclusioni della responsabilità, decadenze, recessi ecc.

Sia gli aspetti economici, sia le altre clausole di incidenza economica costituiscono un fattore di
concorrenza; l’aderente deve essere

in grado di capire e scegliere l’impresa con cui vuole intrattenere il rapporto in funzione di questi dati; la
predisposizione uniforme

dei modelli da parte di imprese del medesimo settore agevola questa scelta. Nel contempo, però, una
eccessiva uniformità può

falsare la concorrenza, e quindi ridurre notevolmente i vantaggi dell’aderente.

Disciplina codicistica dei singoli contratti

La prima questione che insorge riguarda il rapporto tra disciplina del contratto in generale (artt. 1321-1469)
e disciplina dei singoli

contratti. Oggi la dottrina ritiene che si debba considerare dapprima la legislazione speciale e, solo se
questa sia insufficiente, si

ricorre alla disciplina convenzionale e in ultimo alla disciplina del contratto in generale.

La seconda questione riguarda i contratti innominati e i contratti atipici. Essi non sono affidati
esclusivamente alla disciplina

convenzionale delle parti, ma, attraverso al c.d. tipizzazione (cioè attraverso il metodo tipologico) sono
avvicinati a un tipo legale.

La terza questione riguarda l’intervento di autorità o di organizzazioni estranee alle parti, incidenti sulla
determinazione del

contenuto del contratto.

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Compravendita

Tra i diritti traslativi del diritto di proprietà la vendita è il più diffuso. Art. 1470: la vendita è il contratto che
ha per oggetto il

trasferimento della proprietà di una cosa o il trasferimento di un altro diritto verso il corrispettivo di un
prezzo. La vendita quindi è

un contratto di scambio a prestazioni corrispettive. Il prezzo è uno degli elementi essenziali, insieme con la
cosa venduta: può

essere stabilito da un terzo, cui le parti si siano rivolte nella conclusione del contratto o dopo; e in
mancanza, su richiesta delle

parti, il prezzo può essere fissato dal giudice.

Dal contratto di vendita sorgono obblighi a carico delle parti (venditore e compratore); il compratore ha
solo l’obbligo di pagare il

prezzo, e le spese di vendita (art. 1498 e 1475). Il prezzo deve essere pagato nel termine e nel luogo stabiliti
in contratto, al

momento della consegna e nel luogo in cui questa si esegue, se le parti non hanno disposto diversamente
(art. 1498).

Poiché la vendita è un contratto ad effetti reali, che trasferisce la proprietà, e la traslazione avviene con il
semplice consenso, la

consegna della cosa è oggetto di una obbligazione del venditore, e non è elemento essenziale per il
perfezionamento del contratto.

La consegna riguarda la semplice trasmissione della cosa nello stato in cui si trovava al momento della
vendita.

Il Codice disciplina la vendita senza aver riguardo allo status dei contraenti.

Garanzia per evizione

Il venditore è obbligato a far acquistare la proprietà della cosa o il diritto al compratore, se questo non è
l’effetto immediato del

contratto.

Se il venditore ha venduto al compratore una cosa che non era di sua proprietà, e non ha fatto acquistare al
compratore la

proprietà dopo la conclusione del contratto, il compratore può chiedere la risoluzione del contratto, cioè lo
scioglimento (art.

1479); il venditore allora è tenuto a restituire all’acquirente il prezzo pagato, anche se la cosa è diminuita di
valore, o è deteriorata;

deve rimborsargli le spese e i pagamenti legittimamente fatti per il contratto; è tenuto inoltre a rimborsare
le spese necessarie e

utili fatte per la cosa e, se era in mala fede, cioè era consapevole della mancanza di proprietà, anche le
spese voluttuarie (art.

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1479).

Il compratore può sospendere il pagamento del prezzo se ha ragione di temere che la cosa non sia del
venditore, e che terzi

vogliano affermare il loro diritto di proprietà su di essa, con un’azione denominata rivendicazione; il
compratore può sospendere il

pagamento del prezzo se la cosa è gravata da garanzie reali o da vincoli derivanti da pignoramento o
sequestro, che il venditore non

ha dichiarato (art. 1482).

Il venditore deve quindi garantire al compratore che la cosa non gli sarà sottratta (evitta) da altri che non sia
l’effettivo proprietario

della cosa; questa garanzia è garanzia di evizione; se il compratore subisce l’evizione, il venditore deve
risarcire il danno da lui

risentito (art. 1483); deve inoltre corrispondere al compratore il valore dei frutti, le spese fatte e rimborsate
all’effettivo

proprietario; il compratore può evitare l’evizione pagando al proprietario una somma di danaro; il
venditore, in tal caso, può

liberarsi da tutte le conseguenze della garanzia con il rimborso della somma pagata, degli interessi e di tutte
le spese (art. 1486).

Garanzia per i vizi

Il venditore garantisce anche che la cosa è esente da vizi (art. 1490). I vizi devono essere tali da rendere la
cosa inidonea all’uso a

cui è destinata o da diminuirne in modo apprezzabile il valore. Inoltre devono essere occulti, cioè non
facilmente riconoscibili,

usando la normale dirigenza.

Se i vizi sono tali da alterare la cosa, e da conformarne un’altra di diverso genere, si ha aliud pro alio, e
quindi si applicano i rimedi

propri dell’inadempimento contrattuale.

Se il compratore conosceva, al momento del contratto, i vizi della cosa, non è dovuta la garanzia (art. 1491);
così pure se i vizi erano

facilmente riconoscibili (c.d. vizi apparenti). Tuttavia, se il venditore che la cosa era esente da vizi, ne
risponde anche se erano

apparenti.

Il compratore può, in caso di vizi occulti, domandare a sua scelta la risoluzione del contratto o la riduzione
del prezzo. La scelta fatta

con la domanda giudiziale è irrevocabile (art. 1492).

Se la cosa consegnata è perita in conseguenza dei vizi, il compratore ha diritto alla risoluzione del contratto.
Se è perita per caso

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fortuito o per colpa del compratore, o se questi l’ha alienata o trasformata, il compratore può domandare
la riduzione del prezzo.

74

In caso di risoluzione del contratto il venditore deve restituire il prezzo e rimborsare al compratore le spese
e i pagamenti

legittimamente fatti per la vendita. Il compratore deve restituire la cosa, se questa non è perita in
conseguenza dei vizi (art. 1493).

Il venditore in ogni caso è tenuto al risarcimento del danno verso il compratore, se non prova di aver
ignorato senza colpa i vizi

della cosa. Egli deve risarcire altresì i danni derivanti al compratore dai vizi della cosa.

Decadenza e prescrizione

Alla garanzia per i vizi sono apposti limiti temporali molto brevi di decadenza e prescrizione. Secondo l’art.
1495 il compratore

decade dal diritto se non denuncia i vizi al venditore entro otto giorni dalla scoperta (salvo diverso termine
stabilito dalla legge o

dalle parti) e l’azione si prescrive in un anno dalla consegna.

Patti aggiunti: riscatto, riservato dominio, prelazione

Riscatto: il patto di riscatto è il patto con il quale il venditore può riservarsi il diritto di riavere la proprietà
della cosa venduta

mediante la restituzione del prezzo e i rimborsi stabiliti

Riservato dominio o vendita a rate: questo patto dispone che il compratore acquisti la proprietà della cosa
col pagamento

dell’ultima rata di prezzo, ma assume i rischi dal momento della consegna.

Prelazione: un soggetto viene preferito, rispetto ad un altro, nella conclusione di un negozio giuridico.

Divieto di alienazione

Il patto con il quale le parti limitano la loro possibilità di alienare una cosa è molto diffuso nella prassi
commerciale, dove spesso si

creano “zone di esclusiva”.

Il divieto di alienare è sottoposto ad alcune limitazioni, perché è interesse collettivo che i beni circolino con
facilità. Quindi il patto

di non alienare non è valido se riguarda limiti di tempo non convenienti e non risponda ad un apprezzabile
interesse (art. 1379).

Credito documentario

Lo schema più semplice che può essere adottato implica l’esistenza di un contratto di compravendita (o di
fornitura di servizi) in

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relazione al quale l’acquirente (c.d. ordinante) richiede alla propria banca (c.d. emittente) di aprire un
credito documentario in

favore del venditore o del fornitore (c.d. beneficiario) e di provvedere al pagamento del corrispettivo
(ovvero all’accettazione o

negoziazione di tratte) a fronte della consegna di particolari documenti, impegnandosi a rimborsare la


somma versata oltre al

pagamento di eventuali interessi e delle commissioni.

Poiché l’acquirente è solito rivolgersi alla propria banca di fiducia, il venditore, onde assicurarsi una
maggiore certezza con riguardo

all’adempimento della promessa, richiede che il credito venga “confermato” da una banca del proprio
Paese. In tal modo

quest’ultima (c.d. banca confermante) si impegna autonomamente nei confronti del beneficiario,
obbligandosi ad effettuare il

pagamento laddove i documenti presentati siano conformi a quelli indicati nella lettera.

Vendita di azienda

C’è distinzione tra azienda facente parte di un’impresa soggetta a registrazione e azienda facente parte di
un’impresa non soggetta

a registrazione. Nel primo caso si richiede la forma scritta ad probationem, salva l’osservanza delle forme
stabilite dalla legge per il

trasferimento dei singoli beni che compongono l’azienda o la particolare natura del contratto. Nel secondo
caso, la forma scritta

non è necessaria.

Chi aliena l’azienda deve astenersi per un periodo di 5 anni dal trasferimento dall’iniziare una nuova
impresa che, per l’oggetto,

l’ubicazione o altre circostanze, sia idonea a sviare la clientela dall’azienda ceduta.

Con il trasferimento dell’azienda si trasferiscono anche crediti e debiti dell’azienda ceduta.

Contratto estimatorio

Una variante della vendita è il contratto estimatorio, con cui una parte consegna una o più cose mobili
all’altra e questa si obbliga a

pagare il prezzo, salvo che restituisca la cosa nel termine stabilito; proprio in ciò il contratto differisce dalla
vendita: l’accipiens ha

facoltà di restituire la merce. Non si tratta però di un’obbligazione alternativa, perché alla scadenza del
termine l’accipiens deve

pagare il prezzo; se la cosa perisce, il rischio ricade sull’accipiens. Uno dei tratti tipici del contratto
estimatorio è che esso si

conclude con la consegna, ed è quindi un contratto reale.

Permuta

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La permuta è il più antico contratto di scambio: è il contratto che ha per oggetto il reciproco trasferimento
della proprietà di cosa o

di altri diritti, da un contraente all’altro (art. 1552). Alla permuta si applicano le regole della vendita, in
quanto compatibili.

Contratti trasla viti di diritti di godimento; locazione

La locazione è il contratto consensuale con cui una parte (locatore) si obbliga a dare in godimento all’altra
parte (locatario,

conduttore), per un dato tempo, una cosa mobile o immobile, materiale o immateriale dietro corrispettivo
(canone, pigione, fitto,

nolo ecc); il corrispettivo può essere in denaro o in merci (art. 1571). Può dare in locazione non solo il
proprietario, ma anche il

titolare di un diritto reale di godimento sulla cosa oggetto della locazione e che ne ha la semplice
disponibilità. Lo scopo della

locazione è l’uso della cosa da parte del locatario.

Gli obblighi del locatore sono

- la consegna della cosa in buono stato e idonea all’uso convenuto, senza che terzi possano vantare diritti su
di essa che ne

impediscano l’uso, e senza vizi

75

- mantenere la cosa in buono stato

- difendere il locatario dalla pretese o dalle molestie di terzi.

Gli obblighi del conduttore sono

- versare il canone secondo le modalità convenute

- prendere in consegna la cosa e osservare la diligenza del buon padre di famiglia nel servirsene per l’uso
stabilito in

contratto o per l’uso che altrimenti può presumersi secondo le circostanze

- restituire la cosa nello stato medesimo in cui l’ha ricevuta; se vi ha apportato modifiche nulla gli è dovuto,
a meno che il

locatore vi abbia dato il suo consenso; in tal caso gli è dovuta la differenza tra l’importo della spesa e il
valore del risultato

al tempo della consegna (art. 1592).

La durata del contratto è fissata dalle parti; la locazione cessa alla scadenza, senza che sia necessaria
disdetta (che è necessaria se la

locazione è a tempo indeterminato); si rinnova automaticamente se alla scadenza il conduttore rimane


della detenzione della cosa

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(art. 1597); il rinnovo avviene alle stesse condizioni del contratto precedente, ma la sua durata è a tempo
indeterminato.

In ogni caso la durata non può essere inferiore a una giornata né superiore a 30 anni (art. 1573).

Emptio non tollit locatum: se il proprietario aliena la cosa, il contratto di locazione è opponibile al terzo
acquirente, se la locazione

ha data certa anteriore all’alienazione della cosa (art. 1599); il terzo acquirente è tenuto a rispettare la
locazione e subentra nei

diritti e nelle obbligazioni derivanti dal contratto di locazione.

Riforma della disciplina sull’equo canone e liberalizzazione delle locazioni ad uso abitativo e non abitativo

La nuova legge introduce l’obbligo della forma scritta ai fini di validità di contratti (ad substantiam), nonché
due tipologie

contrattuali:

- contratti ordinari: hanno durata imperativamente fissata in 4 anni e si rinnovano automaticamente per
altri 4 anni; il

canone è libero, cioè le parti possono liberamente determinarlo

- contratti alternativi: devono essere conformi ai modelli predisposti in appositi accordi definiti in sede
locale tra le

organizzazioni della proprietà edilizia e le organizzazioni dei conduttori maggiormente rappresentative; alla
scadenza non

si ha un rinnovo,ma una proroga biennale.

Alla scadenza di entrambi i tipi contrattuali, la legge ammette il diniego del rinnovo del contratto da parte
del locatore.

Per la liberazione degli immobili l’ordinamento prevede un procedimento speciale: sfratto.

Locazioni turistiche e altre formule di godimento di immobili

Si distinguono diverse fattispecie:

- il caso del proprietario che dà in locazione unità immobiliari o singole camere per periodi stagionali o per
l’intero periodo

annuale a scopo turistico (in località turistiche); poiché non sono offerti servizi ulteriori rispetto al
godimento

dell’immobile, non sorgono problemi di qualificazione dell’attività del proprietario come imprenditore
turistico;

- il caso del proprietario di più unità immobiliari che dà in locazione: si tratta dell’ipotesi della casa per
vacanze,

assoggettata a regole di denuncia, di registrazione ecc; anche in questo caso è la legislazione regionale che
stabilisce lo

status del proprietario;

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- il caso del proprietario che offre “bed and breakfast”; la gestione deve essere familiare, senza dipendenti;

- il caso del proprietario di immobili siti in campagna e che dà in locazione (agriturismo);

- la locazione di camere di appartamento in modo continuativo, che comporta attività di impresa


(affittacamere);

- la locazione di un immobile adibito ad albergo, che è disciplinata da regole speciali (locazione alberghiera),
se oltre

all’immobile si dà in godimento l’azienda alberghiera, non si è più nell’ambito del tipo “locazione”, ma
nell’ambito del

tipo “affitto”.

Affitto

Quando la locazione ha per oggetto il godimento di una cosa produttiva, mobile o immobile, l’affittuario
deve curarne la gestione in

conformità alla destinazione economica della cosa e dell’interesse della produzione; a lui spettano i frutti e
le altre utilità della cosa

(art. 1615). La cosa è produttiva se è in grado di dare utilità che si possano materializzare in beni autonomi.

Se le parti non hanno stabilito la durata dell’affitto, ciascuna di esse può recedere dal contratto dando
all’altra un congruo

preavviso, salve le norme corporative e gli usi (art. 1616).

Il locatore deve consegnare la cosa con accessori e pertinenze, in stato di servire all’uso e alla produzione
cui è destinata (art.

1617); il locatore può chiedere la risoluzione del contratto se l’affittuario non destina al servizio della cosa i
mezzi necessari per la

gestione di essa, se non osserva le regole della buona tecnica ecc; egli è tenuto a eseguire a sue spese,
durante l’affitto, le

riparazioni straordinarie.

L’affittuario deve pagare il canone (fitto) stabilito convenzionalmente o dagli usi e non può subaffittare
senza il consenso del

locatore (art. 1624).

La vendita della cosa è causa di scioglimento del contratto, se così è stato convenuto.

Si ha scioglimento anche in caso di interdizione, inabilitazione o insolvenza dell’affittuario, ma non per sua
morte; in quest’ultimo

caso il locatore e gli eredi dell’affittuario possono, entro tre mesi dalla morte, recedere dal contratto; la
disdetta deve essere

comunicata alla controparte con preavviso di sei mesi (art. 1627).

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Leasing

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Il leasing operativo è il contratto con cui una parte (concedente) concede all’altra (utilizzatore) verso un
corrispettivo ripartito in

canoni, e per un tempo determinato, il godimento di un bene strumentale (impianti industriali); alla
scadenza del contratto

all’utente si riconosce un diritto di opzione, cioè la facoltà di acquistare la proprietà del bene versando un
prezzo (che corrisponde

in genere all’ultima rata del canone, quindi il bene viene acquistato ad un prezzo più basso di quello di
mercato); se non si esercita

l’opzione, il bene deve essere restituito al concedente alla scadenza.

Il leasing finanziario è il contratto con cui il finanziatore acquista il bene che l’utilizzatore gli indica o sceglie
direttamente presso il

produttore o il rivenditore (fornitore) e lo dà in godimento all’utilizzatore, consentendogli di esercitare la


facoltà di acquistare il

bene alla scadenza del contratto.

Il contratto di leasing può essere risolto per inadempimento dell’utilizzazione ma il concedente provvede ad
inserire nel contratto

clausole di esonero dalla responsabilità e dalla garanzia; allo stesso modo, clausole apposite fanno gravare
il rischio del perimento

del bene sull’utilizzazione; in caso di vizi del bene oggetto del leasing, se si tratta di leasing operativo, il
contratto può essere risolto

ad istanza dell’utilizzatore; se si tratta di leasing finanziario, l’utilizzatore non può esperire direttamente le
azioni di garanzia,

dovendole esperire il compratore, cioè il concedente; le clausole contrattuali possono però provvedere che
l’utilizzatore possa

essere autorizzato dal concedente ad agire in giudizio contro il fornitore inadempiente, senza però
consentirgli di sospendere il

versamento dei canoni.

I contratti reali

I contratti reali si perfezionano con la consegna della cosa. Consegna e causa sono strettamente connesse.
Le parti possono

modificare il contenuto del contratto, ma non la struttura: quindi la consegna non può essere eliminata
neppure come modo di

manifestazione del consenso, altrimenti si ha violazione di norme imperative.

Caratteristiche dei contratti reali

- non sono negozi solenni

- sono assoggettati alle regole generali del contratto

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- la consegna non è definita dal Codice; gli art. 1520, 2° c. e 1527 indicano modi o equivalenti della
consegna; comunque

consegna è la traditio della cosa, messa a disposizione dell’accipiens, che ne diviene il possessore; essa può
essere

immateriale (o simbolica).

Gli effetti della consegna sono diversi a seconda del tipo di contratto reale:

- in alcuni contratti la consegna compie il trasferimento dei proprietà (comodato, mutuo, riporto)

- o rende immediatamente operativa per il destinatario una situazione che potrebbe anche esser provocata
dal semplice

consenso (pegno, donazione, contratto estimatorio)

- nel deposito, la consegna soddisfa l’interesse del tradens, non (come avviene per gli altri contratti reali)
quello

dell’accipiens

- la restituzione si ha solo per comodato, deposito, sequestro convenzionale, pegno.

Oggetto dei contratti reali sono solo le cose, ma ci sono eccezioni: possono essere anche i titoli di credito.

Gratuità/onerosità

È gratuito il comodato; si presume gratuito il deposito; possono essere gratuiti il mutuo e il sequestro. Gli
altri contratti reali sono

onerosi. Quando il comodato è oneroso, la giurisprudenza lo qualifica come precario oneroso.

Quando i contratti reali sono a prestazioni corrispettive è possibile applicare la risoluzione. Può operare
l’eccessiva onerosità se vi è

grave sacrificio di una parte nell’esecuzione continuata, periodica, differita. A questo proposito bisogna
distinguere

- se vi è obbligo di restituire o no

- se si applica l’art. 1467 o l’art. 1468.

L’eccessiva onerosità non opera allora nel contratto estimatorio ove la restituzione è semplice facultas
solutionis, e nel deposito.

I contratti reali costituiscono dunque una categoria eterogenea e residuale, quasi di eccezione nella
classificazione dei contratti:

essi infatti si denominano così perché riguardano l’utilizzazione di una cosa (res), e nella loro formazione
assume particolare rilievo

la consegna della cosa.

Quindi il contratto è concluso con la consegna della cosa e rappresenta un’eccezione perché di solito nel
nostro ordinamento i

contratti si concludono con il semplice consenso (che a volte ha anche effetti traslativi, come nella
compravendita).

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Inoltre i contratti reali sono tipici: non possono essere costituiti contratti reali diversi da quelli disciplinati
dal codice (eccezione alla

libertà negoziale delle parti nella creazione di nuove figure e nuovi tipi contrattuali).

I contratti reali sono: contratto estimatorio, comodato, mutuo, deposito, pegno, e alcuni aggiungono
sequestro e anticipazione

bancaria.

Deposito: del deposito si tratta nel diritto commerciale.

Pegno: del pegno si è trattato a proposito dei diritti reali.

77

Sequestro: è un istituto che opera nell’ambito del processo, come strumento di tutela dei diritti; è un
provvedimento cautelare,

destinato a tutelare la parte che teme che il bene su cui verte la controversia possa deteriorarsi o perire o
essere alienato. Altre

volte si costituisce sui beni del debitore a garanzia del credito.

Inteso nel primo senso, il sequestro si denomina conservativo: il creditore può chiedere il sequestro
conservativo dei beni del

debitore; può anche chiedere il sequestro nei confronti dei terzi acquirenti dal debitore (art. 2905); il
sequestro comporta

l’inefficacia della alienazioni nei confronti del creditore (art. 2906).

Il sequestro può essere convenzionale, cioè operante per volontà di entrambe le parti, al di fuori del
processo: è il contratto con il

quale due o più persone affidano a un terzo una cosa o pluralità di cose, rispetto alla quale sia sorta tra esse
controversia, perché la

custodisca e la restituisca a quella cui spetterà quando la controversia sarà finita (art. 1798).

Comodato: insieme alla donazione costituisce l’esempio più rilevante di contratto a titolo gratuito; la
donazione trasferisce però la

proprietà della cosa, mentre nel comodato si ha semplicemente il consenso del proprietario all’uso della
cosa da parte di altri.

Non è un atto di tolleranza, poiché il comodato è un contratto con il quale una parte consegna all’altra una
cosa mobile o immobile,

affinché se ne serva per un tempo, o per un uso determinato, con l’obbligo di restituire la stessa cosa
ricevuta; il comodato è

essenzialmente gratuito (art. 1803).

L’elemento della gratuità è importante perché incide sulla disciplina del comodato. Essa ne costituisce la
causa, che si dice

consistere nella volontà di sopperire ad una contingente necessità altrui, con il godimento personale,
gratuito e transeunte di una

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cosa.

Il comodato, tipico contratto unilaterale, pone obblighi solo a carico del comodatario che è tenuto a
custodire la cosa con la

diligenza di un buon padre di famiglia e non può servirsene che per l’uso determinato dal contratto o dalla
natura della cosa;

altrimenti il comodante può chiedere l’immediata restituzione della cosa e il risarcimento del danno (art.
18049). Il comodatario è

responsabile anche del perimento della cosa, se poteva sottrarla al caso fortuito sostituendola con la cosa
propria, o se ne ha fatto

un uso diverso o per un tempo più lungo (art. 1805). Il comodatario non ha diritto al rimborso per le spese
sostenute, tranne che

per quelle straordinarie di conservazione; deve restituire la cosa al momento indicato nel contratto; se il
termine non è indicato, al

momento in cui il comodante la richieda (art. 1809).

Il comodante deve risarcire il danno risentito dal comodatario per i vizi della cosa, se, conoscendoli, non ne
abbia avvertito il

comodatario (art. 1812).

Poiché il comodato si basa sulla fiducia che il comodante nutre nei confronti del comodatario, la morte del
comodatario impedisce

la prosecuzione degli effetti del contratto a favore degli eredi: il comodante può esigere l’immediata
restituzione della cosa (art.

1811).

Mutuo: è il contratto con il quale una parte consegna all’altra una determinata quantità di denaro o di altre
cose fungibili, e l’altra si

obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e quantità (art. 1813). Il contratto di mutuo opera il
trasferimento della

proprietà della cosa consegnata, ed ha quindi effetti reali (art. 1814).

Il mutuo si presume oneroso: salva diversa volontà delle parti, il mutuatario deve corrispondere gli interessi
al mutuante. Però può

essere gratuito; in tal caso, se si è convenuto un termine per la restituzione, esso si presume stipulato a
favore del mutuatario;

mentre, se le cose arrecano danni al mutuatario a causa dei loro vizi, il mutuante (se il mutuo è gratuito) è
responsabile solo se,

conoscendoli, non ne abbia avvertito il mutuatario.

Anche il mutuo è un contratto unilaterale: l’obbligo che nasce è quello della restituzione.

Il contratto di finanziamento non è un mutuo, ma un contratto con il quale una parte si obbliga a fornire
capitali a ripetizione e

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l’altra si impegna a pagare gli interessi, ed eventualmente a dividere gli utili.

Molto diffuso è il mutuo di scopo: è un finanziamento che le banche operano a favore di imprese in
difficoltà economiche o in fare

di ammodernamento. Lo scopo è indicato di solito dalle leggi che prevedono questi provvedimenti
agevolati. Il mutuo ha una

finalità precisa e i capitali non possono essere impiegati in modo diverso.

Quanto alla restituzione, se le cose mutuate non consentono la restituzione, o essa è divenuta troppo
difficile o impossibile,, il

mutuatario può corrispondere semplicemente il valore in danaro al mutuante (art. 1818). Se la restituzione
è rateale, ripartita cioè

in scadenze, e il mutuatario non adempie l’obbligo di pagare anche una sola rata, il mutuante può chiedere,
secondo le circostanze,

l’immediata restituzione dell’intero. Il mancato pagamento degli interessi legittima il mutuante a chiedere
la risoluzione del

contratto (art. 1820).

Contratti di interposizione

Mandato

La rappresentanza comporta una interposizione nell’attività altrui e il negozio si chiama mandato, che è il
contratto con cui una

parte si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto dell’altra (art. 1703). L’attività giuridica può
essere compiuta a nome

del mandante o a nome del mandatario, incaricato di compiere l’atto; se si compie in nome del mandante si
ha mandato con

rappresentanza (1704); se in nome del mandatario, si ha mandato senza rappresentanza.

Nel complesso di rapporti cui dà luogo l’interposizione, il mandato regola i rapporti interni, la procura (se vi
è rappresentanza) i

rapporti esterni.

Nel mandato senza rappresentanza il mandatario agisce in nome proprio; acquista i diritti e assume gli
obblighi derivanti dagli atti

compiuti con i terzi, anche se questi non hanno avuto conoscenza del mandato. I terzi non hanno alcun
rapporto col mandante.

78

Il mandato è un contratto fondato sulla fiducia (intuitu personae); il mandatario non può farsi sostituire,
senza il consenso del

mandante; si estingue perciò con la morte, l’interdizione, l’inabilitazione del mandante o del mandatario; è
sempre revocabile,

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tranne che le parti abbiano stipulato l’irrevocabilità. La revoca può essere anche tacita e avviene con la
nomina di un nuovo

mandatario per lo stesso affare o con il compimento di questo da parte dello stesso mandante; il mandato
si estingue anche per

scadenza del termine, o per il compimento dell’affare, o per rinunzia da parte del mandatario.

Il mandato si presume oneroso (1709), ma può essere gratuito; il mandatario è tenuto a eseguire il
mandato con la diligenza del

buon padre di famiglia; se il mandato è gratuito, la responsabilità per colpa è valutata con minor rigore.

Il mandato può operare anche dopo la morte del mandante: si ha il conferimento di un incarico che deve
essere eseguito dopo la

morte del mandante (c.d. mandato post mortem exequiendum).

Mediazione

Il mediatore è colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un contratto senza essere
legato ad alcuna di esse

da rapporti di collaborazione, dipendenza o rappresentanza (art. 1754). Il mediatore deve quindi essere
imparziale. Gli è dovuta

una provvigione se l’affare è concluso grazie al suo intervento (art. 1755); le spese sono sempre dovute da
chi ha conferito

l’incarico. Il mediatore risponde dell’omissione di informazione alle parti delle circostanze al lui note
relative alla sicurezza e alla

valutazione dell’affare, dell’autenticità di sottoscrizione della scrittura e dell’ultima girata di titoli trasmessi
per il suo tramite (art.

1759).

Commissione

È un sotto tipo di mandato che ha per oggetto l’acquisto o la vendita di beni per conto del committente e in
nome del

commissionario (art. 1731). Il commissionario, quale mandatario senza rappresentanza, conclude, in nome
proprio e per conto del

mittente, affari concernenti la compravendita dei beni, dai quali derivano diritti e obblighi che egli riversa
sul committente

attraverso rapporti di carattere interno e non interessanti in alcun modo i terzi.

La provvigione, salva convenzione tra le parti, si determina secondo gli usi; in mancanza provvede il giudice,
secondo equità (art.

1733).

Agenzia

Con il contratto di agenzia una parte assume stabilmente l’incarico di promuovere per conte dell’altro,
verso retribuzione, la

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conclusione di contratti in una zona determinata (art. 1742). Suoi elementi essenziali sono il risultato della
concessione e il rischio,

se il compenso è pattuito a provvigione. L’agente deve essere iscritto al ruolo apposito. La delimitazione
della zona comporta che il

preponente non si possa avvalere contemporaneamente di più agenti (art. 1743). L’agente non ha facoltà di
riscuotere i crediti del

preponente, salva autorizzazione del preponente stesso, e non può fare concorrenza operando per altro
preponente.

Spedizione

Il contratto di spedizione è un mandato con il quale lo spedizioniere assume l’obbligo di concludere in nome
proprio e per conto del

mandante un contratto di trasporto e di compiere le operazione accessorie (art. 1737).

La misura della retribuzione si determina consensualmente o secondo le tariffe; lo spedizioniere che con
mezzi propri o altrui

assuma l’esecuzione del trasporto in tutto o in parte ha gli obblighi e i diritti del vettore (art. 1741).

Contratti di garanzia

Anticresi

È il contratto con il quale il debito o un terzo si obbliga a consegnare un immobile al creditore a garanzia del
credito, affinché il

creditore ne percepisca i frutti, imputandoli agli interessi, se dovuti, e quindi al capitale (art. 1960).
L’anticresi non trasferisce la

proprietà dell’immobile, ma è un mezzo di rafforzamento dell’obbligazione.

Il creditore paga i tributi sull’immobile e deve conservarlo e amministrarlo con la diligenza media.
L’anticresi dura finché il creditore

sia stato interamente soddisfatto del suo credito, ma non può avere una durata superiore ai 10 anni, per
non ostacolare la libera

circolazione dei beni (art. 1962).

Fideiussione

È il contratto con il quale una parte, obbligandosi personalmente verso l’altra (creditore), garantisce
l’adempimento di

un’obbligazione altrui (art. 1936). Quindi il rapporto è tra fideiussore e creditore. Il debitore non ha alcuna
influenza sulla

fideiussione: può anche non esserne a conoscenza; la causa della fideiussione è la garanzia del debito. Il
fideiussore deve eseguire

la prestazione come se egli stesso fosse il debitore principale (nel caso in cui il debitore non la esegua).

Il debitore principale e il fideiussore sono obbligati in solido: il creditore può indifferentemente rivolgersi
all’uno o all’altro per il

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pagamento.

Il fideiussore che ha pagato i debiti si sostituisce al creditore nei suoi diritti verso il debitore (art. 1949); egli
ha azione di regresso

nei confronti del debitore principale.

La fideiussione si estingue quando, per fatto del creditore, non può avere effetto la surrogazione del
fideiussore nei diritti del

creditore.

Mandato di credito

Se una persona si obbliga verso un’altra, che le ha conferito l’incarico, a fare credito a un terzo in nome e
per conto proprio, quella

che ha dato l’incarico risponde come fideiussore di un debito futuro; il contratto così formulato è un
mandato di credito (art. 1958).

79

Se, dopo l’accettazione dell’incarico le condizioni patrimoniali di colui che l’ha conferito o del terzo sono
divenute tali da rendere

notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito, chi ha accettato l’incarico non può essere costretto
ad eseguirlo.

Garanzie atipiche

Nel Codice la sicurezza del credito è ordinata con gli istituti delle garanzie reali (pegno e ipoteca) e delle
garanzie personali

(fideiussioni).

Nella vita degli affari a queste garanzie si sono affiancati altri strumenti che costituiscono una variante di
tipo di quelle codicistiche

ovvero sono stati creati ex novo, grazie alla libertà negoziale dettata dall’art. 1322.

Si conoscono così la fideiussione omnibus, il pegno smaterializzato e senza spossessamento, la fideiussione


escutibile a prima

richiesta, il negozio autonomo di garanzia, la lettera di patronage, la cessione del credito e il mandato ad
incassare a scopo di

garanzia, il negozio fiduciario a scopo di garanzia.

Contratti di cessione del credito (factoring)

Il factoring è il contratto con cui un imprenditore (factor) diviene cessionario di crediti derivanti dall’attività
di altro imprenditore

verso un corrispettivo; il factor si accolla i costi di gestione delle operazioni di riscossione ed eventualmente
il rischio,

dell’insolvenza dei debitori; nel caso di assunzione del rischio, la cessione dei crediti è pro solutio; nel caso
di esclusione

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dell’assunzione, la cessione dei crediti è pro solvendo. In sostanza si tratta di un contratto di finanziamento
cui possono collegarsi

prestazioni accessorie, come la tenuta della contabilità del cedente, l’elaborazione di programmi
concernenti la sua attività e ogni

altro servizio utile per la gestione dell’impresa del cedente.

Contratti aleatori

Ogni contratto comporta un margine di rischio. Il contratto è una forma di pianificazione dei rischi: le parti li
distribuiscono

considerando i possibili vantaggi e svantaggi che possono derivare dall’operazione economica, anche in
considerazione delle

circostanze che potrebbero sopravvenire. In tutte queste ipotesi, si ha un rischio, un’alea che deve essere
distribuita tra le parti.

Vi sono diversi tipi di alea: in primo luogo, l’alea economica si distingue dall’alea giuridica; l’alea economica
è il rischio che ogni

affare comporta e ogni attività coinvolge. L’alea giuridica è il rischio che viene per legge attribuito ad un
soggetto: ad una delle

parti, nel contratto, al danneggiante o al danneggiato, nell’atto illecito. L’alea giuridica può essere normale,
convenzionale, tipica.

Ogni contratto per il suo contenuto e per la sua funzione, implica di per sé che al momento del suo
perfezionamento vi sia o vi

debba essere la consapevolezza delle parti ad affrontare necessariamente un certo rischio; quest’alea può
essere modesta o

rilevante, ma non si inserisce nel contenuto tipico del contratto. Quest’alea è normale o estrinseca.

Il rischio comporta sempre uno squilibrio contrattuale, una alterazione del rapporto tra le prestazioni:
l’ordinamento non controlla

lo squilibrio contrattuale che l’autonomia delle parti può determinare come crede; interviene solo nei casi
più gravi, con lo

strumento della rescissione; ma le parti possono rendere, per loro accordo, più rischioso l’affare.

Un contratto normale può divenire aleatorio quando le parti vi introducono un coefficiente di assoluta
incertezza nel rischio cui i

contraenti vengono esposti. In questo senso si ha alea convenzionale. L’alea convenzionale incide sul
contenuto del contratto e

talvolta riguarda la stessa esistenza della prestazione.

In alcune ipotesi disciplinate dal Codice l’alea è tipica, cioè già prevista dalle parti, che sanno qual è il rischio
cui si espongono; l’alea

rende incerta già dall’inizio la posizione dei contraenti, e le loro previsioni di profitto o di danno. L’alea, in
questo caso, penetra

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nella causa del contratto, che è essenzialmente bilaterale e oneroso. È questa l’alea tipica che si riscontra in
contratti denominati

appunto aleatori

Gioco e scommessa

Gioco e scommessa non danno luogo ad azione per il pagamento di un debito. Se il debitore, che ha perso
al gioco o non ha vinto la

scommessa, ha pagato, ha eseguito un’obbligazione naturale, non può richiedere quanto ha versato (soluti
retentio); ma chi ha

vinto, non può obbligare il perdente a pagare.

Rendita perpetua

Con la rendita perpetua una parte conferisce all’altra il diritto di esigere in perpetuo la prestazione
periodica di una somma di

danaro o di una certa quantità di altre cose fungibili, quale corrispettivo dell’alienazione di un immobile o
della cessione di un

capitale. La rendita perpetua può anche essere costituita quale onere dell’alienazione gratuita di un
immobile o della cessione

gratuita di un capitale (art. 1861).

È fondiaria la rendita costituita mediante alienazione di un immobile, è semplice se mediante la cessione di


un capitale.

Il debitore ha diritto di riscattare la rendita nonostante qualunque convenzione contraria. Il riscatto della
rendita semplice e della

rendita fondiaria si effettua mediante il pagamento della somma che risulta dalla capitalizzazione della
rendita annua sulla base

dell’interesse legale.

Rendita vitalizia

La rendita vitalizia, costituita a titolo oneroso (mediante alienazione di un bene mobile o immobile o
cessione di un capitale) o

mediante donazione o testamento, può costituirsi per la durata della vita del beneficiario, di altra persona o
di più persone (art.

1873).

Il creditore, in caso di rendita onerosa, può chiedere la risoluzione del contratto se il promittente non gli dà
o diminuisce le garanzie

pattuite. In caso di mancato pagamento delle rate, non può chiedere la risoluzione, ma può sequestrare e
vendere i beni del

debitore, perché con il ricavato sia pagata la rendita; il debitore non può riscattare la rendita né liberarsi
per onerosità

sopravvenuta (art. 1879).

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Il vitalizio alimentare (o contratto di mantenimento) è uno sottospecie atipica del vitalizio oneroso: la parte
debitrice deve servizi,

assistenza e cure personali; è connotato dall’intuitus personae e dall’infungibilità della prestazione, che
consiste nel facere, a

differenza della rendita vitalizia, che consiste nel dare.

La rendita vitalizia è contratto aleatorio, poiché si ignora la durata della vita del creditore.

Contratto di associazione in partecipazione

Con tale contratto (art. 2549) l’associante attribuisce all’associato una partecipazione agli utili della sua
impresa o di uno o più affari

verso il corrispettivo di un determinato apporto. È un rapporto sinallagmatico in cui le parti hanno anche
uno scopo comune.

I terzi acquistano diritti e assumono obbligazioni soltanto verso l’associante; l’associante gestisce l’impresa
o l’affare e l’associato

ha diritto al rendiconto, salvi i controlli consentiti dal contratto; l’associato partecipa alle perdite nella
stessa misura in cui partecipa

agli utili, salvo diverso accordo; l’associato non risponde delle perdite superiori al valore del suo apporto
(tale principio non è

derogabile).

Contratti di servizi

Con questo termine si possono raggruppare i contratti il cui oggetto consiste in un opus, in una prestazione
di attività, ma non nel

trasferimento di una cosa; la categoria dei servizi è residuale.

Appalto

L’appalto consiste nel compimento di un’opera o di un servizio assunto da una parte (appaltatore) verso un
corrispettivo in danaro

pagato dall’altra parte (committente). L’appalto può essere privato o pubblico a seconda che l’opera sia
privata o pubblica, il

committente sia un privato o un ente pubblico.

L’organizzazione dei mezzi necessari e la gestione sono a carico e a rischio dell’appaltatore. Con tale
definizione l’art. 1655 lascia

intendere che l’appaltatore è necessariamente imprenditore. Oltre a ciò, caratteristica dell’appalto è


l’intuitus personae, quindi è

necessaria l’autorizzazione del committente per poter sub-appaltare tutte o parte delle opere oggetto del
contratto (art. 1656).

Il corrispettivo è stabilito consensualmente o, in mancanza, dalle tariffe o dagli usi; in difetto, è determinato
dal giudice. Può essere

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a misura (a corpo) o globale (forfait).

Il committente può recedere dal contratto anche se è iniziata l’opera o la prestazione del servizio, purché
tenga indenne

l’appaltatore dai lavori eseguiti e dal mancato guadagno (art. 1671).

Se nel corso dell’esecuzione si manifestino circostanze imprevedibili, la disciplina prevede meccanismi di


adeguamento: nel caso di

aumento o diminuzione dei prezzi, può essere chiesta la revisione da entrambe le parti (art. 1664).

Se l’esecuzione del contratto diviene impossibile perché è sopravvenuta una causa non imputabile ad
alcuna delle parti il

committente deve pagare la parte dell’opera già compiuta, nei limiti in cui è per lui utile, in proporzione del
prezzo pattuito per

l’opera intera (art. 1672).

Il contratto non si scoglie per la morte dell’appaltatore (art. 1674), ma il committente può recedere se viene
meno l’intuitus

personae; in tal caso egli deve pagare agli eredi il valore delle opere eseguite e rimborsare le spese, ma solo
nei limiti della sua

utilità (art. 1675).

Prima di ricevere la consegna, il committente ha diritto di verificare l’opera; se tale verifica non è effettuata
per giusti motivi,

oppure non siano fatte riserve, l’opera si intende accettata e l’appaltatore ha diritto di ricevere il compenso
(art. 1665).

In caso di vizi e difformità l’appaltatore deve prestare la garanzia, essa non è dovuta se il committente ha
accettato l’opera e le

difformità e vizi erano da lui conosciuti o erano riconoscibili, purché, in questo caso, non siano stati in
malafede taciuti

dall’appaltatore. La denunzia dei vizi deve essere effettuata entro 60 giorni dalla scoperta; la denuncia non
è necessaria se

l’appaltatore ha riconosciuto le difformità o i vizi o li ha occultati. L’azione si prescrive in due anni dal giorno
della consegna

dell’opera. Gli effetti della garanzia sono l’eliminazione dei vizi a spese dell’appaltatore, o la diminuzione
del prezzo, salvo il

risarcimento del danno nel caso di colpa dell’appaltatore. Se però le difformità o i vizi sono tali da renderla
del tutto inadatta alla

sua destinazione, il committente può chiedere la risoluzione del contratto (art. 1668).

Engineering

Letteralmente significa ingegneria. Si tratta di servizi di diversa natura offerti dall’impresa (engineer) al
committente, di volta in

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volta un privato o un ente pubblico, verso corrispettivo.

Il consultin engineering consiste nell’elaborazione di progetti di impianti industriali, insediamenti


urbanistici, porti ecc ed è quindi

affine alla prestazione d’opera intellettuale.

Il commercial engineering o engineering operativo consiste anche nella realizzazione del progetto
predisposto. A questa

prestazione possono collegarsi prestazioni accessorie quali la ricerca dei finanziamenti, la prestazione
dell’area di insediamento ecc.

All’interno di questo sottotipo si distinguono l’engineering con cui si consegna il prodotto finito (c.d. chiavi
sulla porta) e

l’engineering con cui si assiste il committente nel rodaggio (chiavi in mano).

Somministrazione

In questo contratto (art. 1559) una parte si obbliga, verso corrispettivo, a eseguire a favore dell’altra
prestazioni continuative o

periodiche di cose. Il prezzo è pagato in esecuzione delle singole prestazioni; è ammesso il recesso con
preavviso ed è ammessa la

clausola di eslusiva.

Subfornitura

Si intende il contratto con il quale un imprenditore si impegna ad effettuare per conto di un’impresa
committente lavorazioni su

prodotti semilavorati o su materie prime forniti dalla committente medesima, o si impegna a fornire
all’impresa prodotti o servizi

81

destinati ad essere incorporati o comunque ad essere utilizzati nell’ambito di una attività economica del
committente o nella

produzione di un bene complesso, in conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche,


modelli o prototipi forniti

dall’impresa committente.

Quindi in questo contratto entrambe le parti sono imprenditori.

Quanto al contenuto del contratto, si prescrivono obblighi di chiarezza e precisione quanto al prezzo,
all’entità delle reciproche

prestazione e all’esecuzione del contratto. Si prescrivono contenuti minimi del contratto e cioè i requisiti
specifici del bene o del

servizio, con la precisazione delle caratteristiche costruttive e funzionali.

Nullità: al fine di tutelare la posizione del subfornitore i cui interessi potrebbero essere pregiudicati dagli
effetti della nullità, per il

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caso di inosservanza della forma scritta si prevede che le prestazioni già effettuazioni debbano essere
pagate dal committente e a

questi siano accollate le spese sostenute in buona fede ai fini dell’esecuzione del contratto.

Trasporto

Con il contratto di trasporto il vettore si obbliga, verso corrispettivo, a trasferire persone o cose da un luogo
ad un altro (art. 1678).

Nel trasporto di persone il vettore risponde dei sinistri che colpiscono la persona del viaggiatore durante il
viaggio e della perdita o

dell’avaria delle cose che il viaggiatore porta con sé, se non prova di aver adottato tutte le misure idonee a
limitare il danno (art.

1681).

Nel trasporto di cose il mittente deve indicare con esattezza al vettore il nome del destinatario e il luogo di
destinazione, la natura,

la quantità, il numero o il peso delle cose da trasportare, e i documenti (art. 1683).

Quando il destinatario è persona diversa dal mittente, il contratto di trasporto di cose concreta una
stipulazione a favore di terzi

poiché il terzo acquista il diritto a far propri gli effetti del trasporto dopo aver pagato, ove necessario, la
prestazione del vettore. La

lettera di vettura o la ricevuta di carico possono essere all’ordine.

Il vettore è responsabile della perdita e dell’avaria delle cose consegnategli per il trasporto dal momento in
cui le riceve a quello in

cui le riconsegna al destinatario, se non prova che la perdita o l’avaria è derivata dal caso fortuito, dalla
natura o dai vizi delle cose

stesse o dal loro imballaggio, o dal fatto del mittente o da quello del destinatario. Anche in questo caso si
ha presunzione di colpa

(ma in realtà si tratta di responsabilità oggettiva).

Se l’offerente il servizio provvede anche ad effettuarlo, si ha contratto di organizzazione di viaggio; se


l’offerente (travel agent) si

occupa solo di procurare il servizio, senza però eseguirlo, si contratto di intermediazione di viaggio.

Contratti di distribuzione

Le formule che la prassi inventa per la distribuzione e lo scambio di beni sono variegate, sia nella loro
concezione semplice, sia nella

loro combinazione.

- Nel commercio internazionale si usa il counter trade (commercio di scambio) in cui il pagamento di merci
avviene con

beni anziché con moneta, si tratta di una moderna permuta. I paesi ricchi di materie prime ma poveri di
tecnologia

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scambiano le materie prime con manufatti.

- Franchising è il contratto in base al quale una parte (franchisor) concede all’altra (franchisee) la facoltà di
produrre i

vendere (know-how) merci o servizi utilizzando nome, marchio, logo, firma della prima. Ogni impresa è

matrimonialmente responsabile solo per il proprio esercizio.

- Concessione di vendita è il contratto con cui una parte (impresa produttrice) affida all’altra (impresa
distributrice) i propri

prodotti per la vendita in una determinata area. Il concessionario non si limita a promuovere la vendita
(come fa l’agente)

ma la esegue direttamente; normalmente il contratto prevede la clausola di esclusiva, per certi tipi di
prodotti, per zone

territoriali, per tipi di clientela.

- Merchandising è il contratto con cui il titolare di un nome, di un marchio, di un logo concede alla
controparte, avendone

un corrispettivo, la facoltà di uso; l’uso riguarda la promozione o la vendita di prodotti di tipi diverso da
quelli propri del

concedente. Il segno, il simbolo ecc devono essere esclusivi; l’uso di essi è tutelato in capo al produttore;
sicché

l’applicazione di un marchio o un nome celebri a prodotti di tutt’altro genere, un tempo ammessa, è oggi
considerata

illecita, se non vi è il consenso del produttore.

Contratti destinati a comporre o a risolvere liti, transazione

Il contratto può essere utilizzato per risolvere divergenze tra le parti, per prevenire una controversia o per
comporre una

controversia in atto.

Le parti possono porre direttamente fine ad una controversia già iniziata o prevenirne una che si può
svolgere tra loro, facendosi

reciproche concessioni; in tal caso si ha il contratto di transazione.

La transazione è un contratto a prestazioni corrispettive, non aleatorio; può aversi anche se le parti hanno
già avviato il

procedimento giudiziale o arbitrale per far dirimere la controversia. Differisce dal negozio di accertamento
perché in questo caso le

parti non si fanno reciproche concessioni, ma semplicemente approvano l’esistenza e il contenuto di un


negozio precedente; la

transazione non ha efficacia retroattiva e può modificare la situazione preesistente.

Per transigere le parti devono avere la capacità di disporre dei diritti che formano oggetto della lite; la
transazione è nulla se tali

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diritti, per loro natura o per espressa disposizione di legge, sono sottratti alla disponibilità delle parti.

CAPITOLO XLIX: I CONTRATTI DEL CONSUMATORE

Nei contratti fra privati bisogna distinguere i contratti tra imprenditori (o professionisti) e i contratti conclusi
con i consumatori.

82

Garanzie nelle vendite ai consumatori

Parti

Il consumatore è la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale
eventualmente svolta. Il

venditore è qualsiasi persona fisica o giuridica, pubblica o privata che, nell’esercizio della propria attività
imprenditoriale o

professionale, utilizza i contratti di cui sopra (?).

Beni

Sono i beni di consumo, anche da assemblare, ed anche usati, con esclusione dei beni oggetto di vendita
forzata e di procedure di

vendita giudiziaria, l’acqua e il gas quando non confezionati per la vendita in volume o in quantità
determinata, l’energia elettrica.

Garanzia di conformità

Ciò che soprattutto rileva riguarda la garanzia di conformità, cioè i criteri con cui si presume che un bene sia
conforme al contratto

e quali contenuti debba avere la garanzia.

I beni sono conformi se: sono idonei all’uso al quale servono abitualmente beni dello stesso tipo, sono
conformi alla descrizione

fatta dal venditore e corrispondono al modello presentato da questo, sono conformi se presentano le
qualità e le prestazioni

abituali di un bene dello stesso tipo che il consumatore può ragionevolmente aspettarsi.

Sono idonei se corrispondono all’uso particolare voluto dal consumatore e reso noto al venditore e che il
venditore abbia accettato

anche per fatti concludenti.

Il venditore è responsabile solo dei difetti esistenti al momento della consegna e quando il difetto di
conformità si sia manifestato

entro due anni dalla consegna del bene.

Rimedi

I rimedi assicurati all’acquirente divergono da quelli stabiliti dalla disciplina ordinaria, perché gli consentono
di chiedere

- il ripristino senza spese della conformità mediante la riparazione o la sostituzione

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- successivamente, la riduzione del prezzo o la risoluzione del contratto, solo se ricorrono alcune condizioni:
se la

riparazione o la sostituzione sono impossibili; se la riparazione o la sostituzione non sono state effettuate
entro un

termine congruo; se la riparazione o la sostituzione hanno arrecato inconvenienti.

Decadenza e prescrizione

Il consumatore decade dai diritti previsti se non denuncia al venditore il difetto di conformità entro il
termine di due mesi dalla data

in cui ha scoperto il difetto. L’azione si prescrive in 26 mesi dalla consegna del bene.

Vendite fuori dai locali commerciali

La nuova disciplina al riguardo rileva perché consente al consumatore, interso come colui che agisce per
scopi che possono

considerarsi estranei alla propria attività professionale, di esercitare il diritto di recesso senza incorrere in
responsabilità o in oneri.

Il consumatore deve essere adeguatamente informato sul proprio diritto di recesso, che decorre dalla data
di sottoscrizione della

nota d’ordine ovvero dalla data di ricevimento della merce, se successiva; il recesso non può essere
esercitato successivamente al

settimo giorno da quella data.

Vendita a distanza

Il contratto a distanza è definito come il contratto avente per oggetto beni o servizi stipulato tra un
fornitore e un consumatore

nell’ambito di un sistema di vendita o di prestazione di servizi a distanza organizzato dal fornitore che, per
tale contratto, impiega

esclusivamente una o più tecniche di comunicazione a distanza fino alla conclusione del contratto, compra
la conclusione del

contratto stesso.

La tecnica di comunicazione a distanza riguarda qualunque mezzo che, senza la presenza fisica e simultanea
del fornitore e del

consumatore, possa impiegarsi per la conclusione del contratto tra le dette parti.

La disciplina non si applica ai contratti a distanza concernenti i servizi finanziari, ai contratti conclusi
mediante distributori

automatici o locali commerciali automatizzati ecc.

Informazioni: il consumatore deve essere adeguatamente informato (per evitare l’”effetto sorpresa”). Le
informazioni possono

essere date al consumatore in qualsiasi forma, ma prima della conclusione o al momento della esecuzione
del contratto esse

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devono esser confermate per iscritto o su supporto duraturo scelto dal consumatore.

Recesso e altri rimedi

L’omissione delle informazioni obbligatorie comporta, dal punto di vista civilistico, una dilazione del
termine entro cui il

consumatore può recedere dal contratto, oltre che sanzioni penali e amministrative. Tuttavia, se ne
ricorrono i presupposti, al

consumatore sono riservati gli ordinari rimedi (nullità, annullamento, risoluzione del contratto).

L’esercizio del recesso avviene senza alcuna penalità e senza che sia necessario specificarne il motivo; il
termine è di 10 giorni (o 3

mesi se le informazioni non sono state fornite secondo le modalità previste). Il tempo decorre dal momento
del ricevimento del

bene o della conclusione del contratto per i servizi finanziari.

Il diritto di recesso si esercita con l’invio di una comunicazione scritta alla sede del fornitore mediante
lettera raccomandata con

avviso di recepimento.

Effetti: il recesso comporta la restituzione della cosa consegnata secondo le modalità e i tempi previsti in
contratto. Il fornitore è

tenuto a rimborsare le somme versate dal consumatore, gratuitamente e nel minor tempo possibile (e
comunque entro 30 giorni

dal recesso).

Esecuzione del contratto: il fornitore deve eseguire l’ordine entro 30 giorni che decorrono dal giorno
successivo a quello in cui il

consumatore ha trasmesso l’ordine al fornitore. Il fornitore, se sia stato autorizzato dal consumatore nella
fase anteriore alla

83

conclusione del contratto, può adempiere eseguendo una fornitura diversa da quella pattuita; se non
autorizzato, non può

sostituire la fornitura, anche se di valore e qualità equivalenti o superiori.

Vendite piramidali

La disciplina prevede che l’incaricato alla vendita diretta a domicilio sia dotato di tesserino di
riconoscimento ed abbia un rapporto

con il venditore di subordinazione o di agenzia, almeno che non si tratti di esercizio di una attività
occasionale. L’incarico deve

essere provato per iscritto. L’incaricato ha diritto di recedere, restituendo le scorte, i beni e i materiali utili
per la dimostrazione.

L’incaricato non ha facoltà di riscuotere il prezzo dei beni venduti, salva autorizzazione scritta del venditore.

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A queste disposizioni si sono aggiunte le disposizioni concernenti le vendite piramidali vere e proprie e cioè
il divieto di promozione

e realizzazione di strutture di vendita nelle quali l’incentivo economico primario si fondi sul mero
reclutamento di nuovi soggetti

piuttosto che sulla loro capacità di vendere ecc.

CAPITOLO L: IL CONTRATTO INTERNAZIONALE

Nozione

Nella prassi si considerano internazionali i contratti che presentano, da un punto di vista fattuale e sociale,
collegamenti con sfere

territoriali sottoposto all’autorità di Stati diversi, nelle quali siano in vigore sistemi giuridici differenti.

La Convenzione di Roma del 1980 prevede che il rinvio ad una legge nazionale quale lex causae non
impedisce l’applicazione di

norme imperative appartenenti ad altro ordinamento, se il rapporto contrattuale presenta uno stretto
legame con quello

dell’ordinamento.

CAPITOLO LI: I CONTRATTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

Contratti della pubblica amministrazione

Il principio dell’autonomia contrattuale governa anche i contratti della p.A. che gode della libertà di
modellare il rapporto in via

consensuale con il privato, nel modo più acconcio ai propri fini, tenendo conto, ovviamente, dell’interesse
pubblico da essa

perseguito.

La p.A. che abbia stipulato un contratto di durata di concordare con l’altro contraente, durante il rapporto,
modificazioni delle

originarie pattuizioni. Anche la p.A. deve osservare nei rapporti con i privati i principi di correttezza e buona
fede.

Secondo l’art. 1337 c.c. la p.A. si assume la responsabilità per i danni ove non abbia informato l’altro
contraente delle vicende

attinenti al procedimento di controllo ed alla efficacia del contratto.

Anche sulla p.A. incombe l’obbligo di cooperazione all’adempimento del privato.

Per i pagamenti non ci sono eccezioni, privilegi o immunità che attribuiscano alla p.A. una posizione diversa
e migliore rispetto a

quella del semplice privato.

In caso di inadempimento si applicano anche alla p.A. le regole di cui all’art. 1218 c.c. Anche il controllo
sulla validità delle singole

clausole del contratto si effettua con riferimento ai principi e alle regole del Codice.

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I contratti della p.A. devono essere redatti con maggiori oneri formali: è essenziale la forma scritta, a pena
di nullità. In linea

generale gli oneri di forma si coniugano con ragioni di pubblicità, così che ogni fase possa essere seguita da
chiunque vi abbia

interesse e possa essere verificata dalla stessa p.A., attraverso gli organi a tanto preposti.

Regole speciali

La presenza della p.A. come controparte del contratto non comporta l’osservanza di una serie di regole
connaturate alla speciale

qualità del soggetto: non si può porre la p.A. sullo stesso piano del privato in ogni situazione;
l’equiparazione è tendenziale, ma non

si avvicina mai all’identità di posizioni.

Quanto al rapporto tra atto amministrativo e atto negoziale, si conferma la prevalenza del primo sul
secondo, quanto meno nella

fase di conclusione del contratto, comprensiva della scelta del privato-contraente.

Nei contratti ad evidenza pubblica emergono, per il civilista, due profili affatto particolari: da un lato la
coesistenza di due

procedimenti paralleli, amministrativo e negoziale, che tra loro interferiscono; dall’altro una maggiore
procedimentalità nella scelta

del privato-contraente.

Secondo l’orientamento dominante, l’invalidità degli atti amministrativi che compongono il procedimento
al quale accede il

contratto comporta automaticamente l’invalidità dello stesso contratto, se la p.A. solerte ne fa oggetto di
giudizio.

Vi sono poi istituti che si applicano soltanto ai contratti (ad evidenza pubblica) conclusi dalla p.A. È il caso
della c.d. decadenza,

assimilata dalla dottrina al recesso unilaterale o alla risoluzione unilaterale.

I contratti pubblici per l’acquisizione di beni e servizi sono sottoposti a giudizio di congruità da parte dei
competenti organi tecnici

della Amministrazioni, in relazione ai prezzi di riferimento; tali prezzi sono contenuti in un prezziario,
predisposto dal Ministero del

Tesoro, dal Provveditorato generale dello Stato e dalle Amministrazioni che abitualmente provvedono
all’esecuzione di contratti di

tal misura.

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PARTE SETTIMA: GLI ATTI UNILATERALI

CAPITOLO LII: GLI ATTI UNILATERALI

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Una categoria eterogenea

Con l’art. 1324 il Codice dispone che agli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale si applicano
le norme che regolano i

contratti. Ciò a due condizioni: che non sussistano, per singoli atti o categorie di atti, diverse disposizioni di
legge e che le norme sui

contratti siano compatibili con la natura dell’atto unilaterale.

L’art. 1324 disciplina gli atti unilaterali, ma la categoria a cui la disposizione si riferisce è più ristretta, perché
concerne solo le

dichiarazioni recettizie; la recettizietà deriva dalla natura dell’atto e consiste nel fatto che la dichiarazione
deve essere percepita da

altri; per gli atti non recettizi vale l’emissione.

Bisogna distinguere

- Gli atti unilaterali aventi contenuto non patrimoniale: nella gran parte si tratta di atti che si ascrivono alla
categoria dei

negozi familiari (come l’elezione di domicilio)

- Gli atti unilaterali aventi contenuto patrimoniale: sono riservate alcune regole speciali (accettazione o
rinuncia

all’eredità). Nella disciplina dei contratti speciali si incontrano molteplici figure di atti unilaterali (ad
esempio il recesso del

conto corrente bancario, art. 1833).

Deliberazioni

Le deliberazioni sono qualificate o come atto collegiale che esprime la volontà dell’ente o come somma di
tanti atti unilaterali

(manifestazione del voto) espressi da chi partecipa alla riunione deliberativa. Per la validità delle
deliberazioni di volta in volta il

Codice fissa: il quorum costitutivo; il quorum deliberativo; gli eventuali vizi che le inficiano.

Promesse unilaterali

Nel linguaggio giuridico “promessa” indica una manifestazione di volontà che è vincolante per il
dichiarante, e quindi ha valore

giuridico. Si distinguono la promessa di contratto (o contratto preliminare), la promessa di vendita, la


promessa di matrimonio, la

promessa di mutuo, la promessa di interessi nell’assegno bancario ecc.

Tra queste categorie di promesse, alcune impegnano soltanto il dichiarante, cioè chi fa la promessa
(promittente) rendendolo

debitore della prestazione al destinatario della promessa (promissario); altre, invece, acquistano rilievo
giuridico solo quando si

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incontrano con la promessa del destinatario, e vincolano entrambe le parti.

Le promesse che impegnano soltanto il dichiarante si denominano promesse unilaterali, perché sono
appunto negozi giuridici

unilaterali, che creano obblighi solo a carico del promittente, e diritti a favore del promissario. A differenza
dei tipi di contratto, che

possono essere in numero indefinito, le promesse non sono in numero indefinito: i privati sono obbligati a
rispettare alcune figure

tipiche di promessa e non possono crearne di nuove (cfr. art. 1987 c.c.).

Tipicità

La ragione della tipicità delle promesse unilaterali è duplice: l’ordinamento vuole tutelare il promittente,
che si impegna

unilateralmente; quindi, per evitare che le promesse si risolvano in un rischioso strumento di assunzione di
obblighi, dispone che

esse si possano fare, ma solo nei tipi espressamente regolati. L’ordinamento inoltre vede con sfavore gli atti
a titolo gratuito, gli atti

che non comportano corrispettivo: la promessa deve essere fondata su una causa lecita e degna di tutela; la
causa può anche

essere quella dell’impegno non retribuito, ma ciò significa che le promesse si debbono fare in un certo
modo, altrimenti si sfugge al

principio che gli atti a titolo sono soggetti a controllo (formale) da parte dell’ordinamento.

Nelle promesse unilaterali si ha inversione dell’onere della prova: spetta al debitore promittente dimostrare
la nullità del rapporto

fondamentale o l’assenza di causa della promessa e quindi la sua nullità (art. 1988 c.c.).

Di solito si ritiene che la promessa diventi vincolante in quanto il promittente manifesti la volontà di
obbligarsi.

Promessa al pubblico, promessa di pagamento, ricognizione di debito

La promessa al pubblico (diversa dall’offerta al pubblico perché quella è una proposta di contratto che
diventa vincolante solo

quando c’è l’accettazione dell’oblato) vincola il promittente appena è resa pubblica (art. 1989 c.c.). può
essere revocata nelle stesse

forme della promessa o in forma equivalente e solo se vi è “giusta causa”.

La promessa di pagamento è una dichiarazione di volontà e trova la sua causa nel rapporto preesistente, in
base al quale il

promittente aveva assunto l’obbligazione di pagare nei confronti del promissario.

La ricognizione di debito è una situazione con cui si conferma una situazione giuridica preesistente e se ne
fornisce la prova.

Titoli di crediti

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Per i rapporti economici è strettamente necessario poter far circolare il credito nel modo più semplice e
spedito possibile, con

certezza che i documenti che lo rappresentano diano affidamento e siano effettivamente utilizzabili per
ottenere quanto richiesto.

I titoli di credito devono portare, nel documento che li rappresenta, formule tali da far coincidere quanto il
titolo rappresenta con

quanto chi lo esibisce per ottenere il pagamento pretende (letteralità).

Affinché il titolo possa circolare liberamente e chi lo riceve in pagamento non abbia poi sorprese sulla
effettiva esistenza del diritto

incorporato, ogni trasferimento del titolo deve essere autonomo rispetto al precedente e rispetto al
successivo (autonomia).

85

Per gli stessi motivi, deve inoltre assicurarsi un’indipendenza tra il diritto di credito incorporato nel titolo e
le ragioni che hanno

causato l’emissione del titolo (astrattezza).

I titoli di credito possono essere nominativi, se chi li possiede può pretenderne il pagamento solo se sul
titolo è indicato il suo

nominativo. È il caso delle azioni societarie, per le quali l’ordinamento – per ragioni fiscali – prevede la
nominatività. Questi titoli si

trasferiscono per girata o con atto separato o con contratti di trasferimento.

Possono essere “all’ordine”, quando sul titolo non è indicato il nome del titolare e per il trasferimento è
sufficiente la consegna del

titolo con la girata.

Possono essere al portatore se si trasferiscono con la semplice consegna del titolo (quindi sono identici al
danaro contante).

Cambiale

La cambiale è un titolo di credito all’ordine. Il suo contenuto è quello di obbligare a pagare (cambiale-tratta)
o far pagare (vaglia

cambiario) una somma di danaro alla scadenza nel luogo indicato nel titolo.

Nel caso in cui non si effettui il pagamento, l’ultimo giratario deve elevare “protesto”, deve cioè far
constatare ad un pubblico

ufficiale che la cambiale non è stata onorata. La cambiale protestata consente al creditore di promuovere
azioni per soddisfarsi sul

patrimonio del debitore; ma consente anche al creditore di rivolgersi a coloro tra i quali la cambiale è
circolata (azione in via di

regresso) per ottenere il pagamento.

Assegno

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L’assegno è un mezzo di trasferimento del credito e, per contro, un mezzo di pagamento.

L’assegno bancario contiene l’ordine alla banca di pagare una determinata somma di danaro alla persona
indicata. Chi firma

l’assegno e dà l’ordine alla banca deve avere un rapporto pregresso con la banca, cioè deve aver dato
“copertura” all’assegno, con

un deposito in banca o con un fido. L’assegno a vuoto vale come titolo di credito, ma è reato e viene
sanzionato penalmente.

L’assegno circolare è una promessa di pagamento fatta da un istituto bancario a una persona determinata,
il cui nominativo è

indicato nell’assegno medesimo e ai suoi eventuali giratari.

Le carte di credito non sono titoli di credito, ma documenti di legittimazione. La carta di credito consente al
suo titolare si rivolgersi

ai fornitori e agli esercizi convenzionati con il gestore della carta per ottenere a credito merce o servizi. Il
fornitore della merce o

servizi compila un modulo riportandovi i dati del titolare della carta e richiedendogli di sottoscriverlo.
L’organizzazione della carta

richiederà, in seguito, al titolare della carta, il pagamento (anche automatico con prelievo dal conto in
banca); a sua volta pagherà il

fornitore.

Azioni e obbligazioni societarie

L’azione societaria è un bene mobile, vero e proprio titolo di credito con un valore nominale, che
rappresenta la frazione del

capitale sociale, e un valore reale, costituito dal valore di scambio rappresentativo del valore del capitale,
del patrimonio e

dell’andamento economico della società. Essa incorpora i diritti dell’azionista: non quindi un singolo diritto
di credito, ma tutto lo

status di azionista. Le azioni sono nominative, ma ci sono anche quelle al portatore: azioni di risparmio,
azioni che non danno diritto

al voto, ma solo alla percezione dei dividendi.

La circolazione delle azioni può avvenire senza il consenso delle società o degli altri soci, tuttavia possono
essere presenti negli

statuti clausole di gradimento (per evitare l’ingresso nella società di soci non graditi) e clausole di
prelazione (per concentrare le

azioni nelle mani dei soci esistenti).

La società che ha bisogno di finanziamenti può emettere “obbligazioni”, che sono titoli di credito diversi
dalle azioni: non sono

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rappresentative della partecipazione ad una società, gli obbligazionisti sono semplici titolari di credito verso
la società; hanno cioè

fatto un mutuo alla società. L’obbligazionista non corre il rischio del’impresa che corre invece il socio-
azionista, infatti ha diritto al

rimborso del valore nominale (mentre le azioni possono avere un valore inferiore al valore nominale);
percepisce gli interessi

(mentre l’azionista può esse privato del dividendo).

Alcune obbligazioni, c.d. convertibili possono essere convertite in azione.

Titoli atipici

Vi possono essere titoli che derivano da operazioni complesse, nelle quali, ad esempio, si offre
all’investitore una quota

rappresentativa di un complesso di immobili (c.d. certificati immobiliari).

De materializzazione dei titoli di credito di massa (strumenti finanziari)

De materializzazione dei titoli di credito: i titoli sono individuati nel loro ruolo esercitato del mercato
finanziario, nel quale da valori

mobiliari hanno assunto la denominazioni di strumenti finanziari. Ci si riferisce ai titoli di massa (azioni
obbligazioni ecc). Il

legislatore ha preservato l’esigenza di tutelare la posizione dell’emittente e del possessore e di assicurare il


regolare svolgimento

delle operazioni di compensazione, liquidazione, garanzia, pagamento. Ma ha stabilito che gli strumenti
negoziati o destinati alla

negoziazione non possono essere rappresentati da titoli. L’emittente può avvalersi del sistema di gestione
accentrata dei titoli da

parte delle società apposite; l’emittente comunica alla società di gestione l’ammontare globale
dell’emissione, il suo frazionamento

e ogni ulteriore caratteristica.

Cartolarizzazione dei crediti (securization)

Il creditore che vanti un alto numero di crediti nei confronti dei suoi debitori e che intenda liberare risorse
finanziarie, può cederli

ad un ente che, a fronte delle attività cedute, non gli corrisponde danaro, ma quote di partecipazione o
titoli negoziabili sui mercati

finanziari.

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PARTE OTTAVA: ALTRE FONTI DELLE OBBLIGAZIONI

CAPITOLO LIII: INDEBITO, ARRICCHIMENTO, GESTIONE DI AFFARI ALTRUI, “FATTO” ILLECITO

Pagamento dell’indebito

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Può accadere che il debitore paghi un debito non dovuto, perché inesistente o perché sorto da un rapporto
invalido (pagamento

dell’indebito oggettivo), o paghi un debito a un creditore diverso dal creditore effettivo (pagamento
dell’indebito soggettivo) . In

queste due ipotesi si ha uno spostamento di ricchezza non giustificato da alcuna causa. Quanto è stato
indebitamente pagato può

essere recuperato dal debitore: si ha ripetizione dell’indebito.

Per l’indebito oggettivo il Codice dispone che chi ha eseguito un pagamento non dovuto ha diritto di
ripetere ciò che ha pagato.

Inoltre ha diritto ai frutti e agli interessi dal giorno del pagamento, se chi lo ha ricevuto era in mala fede, o
dal giorno della

domanda, se questi era in buona fede (art. 2033).

Spetta al debitore dimostrare in giudizio che la somma pagata non era dovuta, cioè che mancava la causa
del pagamento (causa

solvendi).

Il creditore deve dimostrare che il pagamento è avvenuto sulla base di un rapporto contrattuale valido. Ma
si ha pagamento

dell’indebito anche quando il debitore, che pure ha un debito nei confronti del debitore pagato, ha versato
la somma per il

pagamento di un debito diverso da quello che intendeva estinguere; occorre quindi anche un collegamento
causale tra il

pagamento effettuato e il debito estinto.

In sostanza l’azione per ottenere la restituzione della somma indebitamente pagata è un’azione di nullità
intesa a rendere privo di

effetti l’atto del pagamento. La nullità discende dalla mancanza di causa.

Per l’indebito soggettivo il Codice dispone che chi ha pagato un debito altrui credendosi debitore in base ad
un errore scusabile può

ripetere ciò che ha pagato, sempre che il creditore non si sia privato in buona fede del titolo o delle
garanzie del credito (art. 2036).

Ma vi è anche un’altra ipotesi di indebito soggettivo, cui la norma non si applica estensivamente; è il caso in
cui il debito di chi ha

eseguito il pagamento esiste, ma non verso colui che lo ha ricevuto, ma verso un altro creditore; in questo
caso si ricade

nell’indebito oggettivo.

Ripetizione dell’indebito

Non sempre è ammessa la ripetizione di quanto è stato pagato indebitamente. Se si è pagato un debito non
fondato su

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un’obbligazione civile, ma su un’obbligazione naturale, per motivi di morale, di religione, di vincolo sociale
o affettivo, quanto è

stato pagato non si può più recuperare (c.d. soluti retentio) (art. 2034); l’unica eccezione prevista è che il
pagamento sia stato fatto

da un incapace.

Non si deve confondere il pagamento dell’indebito con l’adempimento da parte del terzo: nel caso in cui
taluno paghi

spontaneamente un debito altrui, con la consapevolezza che il debitore è un’altra persona, si ha


adempimento da parte del terzo,

adempimento che può giustificare una richiesta di rimborso verso l’obbligato, ma non l’azione di ripetizione
verso il creditore così

soddisfatto.

Arricchimento senza causa

Chi senza una giusta causa si è arricchito a danno di un’altra persona, è tenuto, nei limiti dell’arricchimento,
a indennizzare

quest’ultima della correlativa diminuzione patrimoniale (art. 2041).

La norma riguarda solo gli arricchimenti ingiusti, cioè non giustificati; perché siano giustificati occorre che
alla base dello

spostamento vi sia un titolo, una giusta causa (contratto oneroso, donazione, testamento ecc.).

Questa azione è concessa solo in via subordinata e sussidiaria, quando chi ha subito il danno, e si è
impoverito, non ha potuto

esercitare altre azioni (art. 2042).

Qualora l’arricchimento abbia per oggetto una cosa determinata, colui che l’ha ricevuta è tenuto a
restituirla in natura, se sussiste

al tempo della domanda (art. 2041); se la cosa non esiste più o è stata alienata a terzi, l’arricchito dovrà
soltanto corrispondere il

valore all’impoverito.

Gestione d’affari altrui

Nella pratica è frequente che si assuma la gestione di affari altrui senza esserne stati incaricati: sorgono
obbligazioni non da un

contratto, ma da un rapporto di fatto che si avvicina al contratto; l’obbligazione nasce dalla legge.

L’art. 2028 dispone che chi, senza esservi obbligato, assume scientemente la gestione di un affare altrui, è
tenuto a continuarla e a

concluderla a termine finché l’interessato non sia in grado di provvedervi da se stesso.

Dunque non si vuole tutelare chi si ingerisce indebitamente in affari altrui, se l’interessato può provvedervi
da solo, e si prescrive

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ancora che la gestione sia stata iniziata utilmente; se la gestione dell’affare non presentava alcuna utilità,
nulla può chiedere chi

nell’affare si è ingerito, perdendovi tempo e denaro; l’utilità, comunque, deve essere soltanto iniziale; se
l’affare non è andato a

buon fine, nonostante la diligenza del gestore, non vi sono sanzioni a suo carico; infine che il gestore
intraprenda l’affare con la

consapevolezza che agisca in un affare altrui.

Dalla gestione d’affari sorgono obbligazioni a carico del gestore e a carico dell’interessato. A carico del
gestore sorgono le

medesime obbligazioni del mandatario (art. 2030); il giudice però, in considerazione delle circostanze che
hanno indotto il gestore

ad operare la gestione, può limitare il risarcimento dei danni ai quali questi sarebbe tenuto per sua colpa
(artt. 1710 ss.).

87

L’interessato, se la gestione è stata iniziata utilmente, deve adempiere le obbligazioni che il gestore ha
assunto in nome di lui, deve

tenere indenne il gestore da quelle assunte in nome proprio e rimborsargli tutte le spese necessarie o utili
con gli interessi dal

giorno in cui le spese sono state fatte (art. 2031); ma questa regola non si applica se il gestore ha agito
contro la volontà

dell’interessato.

Fatto illecito come fonte di obbligazioni

Fonte di obbligazione è pure il fatto illecito che dà luogo alla sanzione e alla riparazione (c.d. responsabilità
civile).

La regola generale contenuta nell’art. 2043 ha una sua ragion d’essere, non solo teorica, ma anche pratica
(cfr. infra). Tuttavia nel

Codice l’obbligo risarcitorio derivante dal fatto illecito è previsto anche all’art. 1173 che elenca le fonti delle
obbligazioni. Il

rapporto tra le due disposizioni è di species e genus, nel senso che l’art. 1173 apre il libro delle obbligazioni,
ne indica le fonti e

quindi include tra queste, oltre al contratto, il fatto illecito e ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in
conformità all’ordinamento

giuridico.

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PARTE NONA: ATTO ILLECITO E RESPONSABILITÀ CIVILE

CAPITOLO LIV: PRESUPPOSTI E FUNZIONI DELLA RESPONSABILITÀ

Responsabilità civile, atto illecito, danno

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Danno nel linguaggio giuridico significa danno ritenuto meritevole di considerazione dall’ordinamento, e
pertanto distinto dal

danno economico: danno giuridicamente rilevante è solo il danno che dà luogo a risarcimento; i suoi
caratteri sono connessi con

l’atto illecito che lo ha provocato.

Dalla creazione del danno, da parte del danneggiante o agente sorge un’obbligazione, l’obbligazione di
risarcimento del danno

risentito dal danneggiato o vittima: è un’obbligazione derivante dalla legge (artt. 1173 e 2043) perché di
solito il danno si crea tra

soggetti che non hanno alcun rapporto contrattuale tra loro; l’occasione che li ha messi in relazione è un
semplice contatto sociale.

L’obbligazione di risarcimento è oggetto della responsabilità civile: con questa espressione si allude al
complesso dei principi che

regolano il risarcimento del danno non derivante da un rapporto contrattuale (altrimenti la responsabilità
sarebbe contrattuale) né

derivante dalla violazione della legge penale, o da reato (che darebbe luogo a responsabilità penale). Il
danno è soltanto

l’espressione materiale, fisica, visibile di un comportamento dannoso: è uno degli aspetti di una fattispecie
che la scienza giuridica,

intesa a ricondurre a volontà dell’uomo o comunque ad un comportamento umano ogni conseguenza


giuridica, denomina

complessivamente atto illecito. Atto illecito è, in senso tecnico, l’atto che provoca danna a terzi e che crea
obbligazione di

risarcimento

Funzioni della responsabilità civile

Tradizionalmente le funzioni della responsabilità civile sono

- Affermazione della potestà statuale

- Sanzione

- Prevenzione

- Risarcimento

Allorché si determina un danno la società civile, che previene il ricorso alla vendetta privata, alle armi, alla
soluzione violenta dei

conflitti tra privati, non può che ingerirsi direttamente della questione: il danno sarà risarcibile solo se
l’ordinamento lo consente.

Di qui, nell’ipotesi di danno risarcibile, la irrogazione di una sanzione: la sanzione è di natura


esclusivamente pecuniaria; il danno

che l’agente deve riparare è un danno valutabile in moneta.

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Collegata con la sanzione è la funzione preventiva della responsabilità civile: intimoriti dalla sanzione, i
privati faranno tutto il

possibile per evitare il danno.

Infine la responsabilità civile tende a ristorare il danneggiato, dandogli una somma di danaro come
risarcimento del danno

indebitamente sofferto.

Oggi la responsabilità civile non assolve più tutte queste funzioni: il danno può essere liquidato e risarcito
anche senza ricorrere al

giudice, sulla base di convenzioni stipulate anteriormente tra danneggiante e possibili vittime. La sanzione
non ha più gli effetti

intimidatori che poteva avere un tempo, né si risolve in un efficace mezzo di prevenzione dei danni: spesso
il danneggiante ha

convenienza a provocare danni, piuttosto che non adottare costosi strumenti di prevenzione (e.g. l’industria
che inquina

l’ambiente).

La funzione oggi prevalente è quella risarcitoria: le norme della responsabilità civile sono interpretate al
fine di estendere quanto

più è possibile il risarcimento a tutte le vittime. Tale funzione è strettamente connessa con l’assicurazione
privata; in alcuni settori è

connessa con le assicurazioni sociali (e.g. contro le malattie).

Il sistema della responsabilità civile si fonda su una clausola molto ampia, così ampia da esser
comunemente ritenuta una clausola

generale di responsabilità: l’art. 2043 dispone che qualunque fatto doloso o colposo che arreca ad altri un
danno ingiusto obbliga

chi ha commesso il fatto a risarcire il danno.

Nessuna responsabilità senza colpa, nessuna responsabilità senza lesione di un diritto soggettivo assoluto

Nell’art. 2043 sono presenti due principi fondamentali: il principio “nessuna responsabilità senza colpa” e il
principio secondo il

quale il danno rilevante rileva dalla lesione di un diritto soggettivo assoluto (sono i diritti che l’ordinamento
considera i più

importanti). [Se l’agente non ha commesso colpa o se la vittima non riesce a provare la colpa in giudizio,
non vi può essere

responsabilità, e quindi risarcimento.]

Solidarietà sociale

In base al dovere di solidarietà sociale, chi ha causato il danno, o chi trae profitto dall’attività dannosa, deve
risarcire le vittime di

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quella attività. Alla solidarietà sociale si ispira anche l’art. 41 Cost. che fissa limiti all’esercizio dell’iniziativa
privata nel settore

economico: la libertà è limitata dal principio di sicurezza, dignità e libertà della persona umana; la sicurezza
è dunque uno degli

obiettivi dell’ordinamento, in base al quale le attività economiche dannose possono essere vietate o
regolate in modo da prevenire

il danno.

Responsabilità e assicurazione

89

Vi sono settori in cui la responsabilità civile è collegata con l’assicurazione obbligatoria: è il caso della
circolazione dei veicoli, per la

quale ogni veicolo deve essere assicurato contro la responsabilità per i danni derivanti a terzi dalla sua
circolazione; il danno

arrecato ai terzi è liquidato dalla assicurazione, e il danneggiato può anche esperire azione diretta nei
confronti dell’assicuratore; le

vittime dei danneggianti non identificati sono risarcite da un fondo di garanzia; alimentato dallo Stato e
dagli assicuratori.

Il ricorso all’assicurazione, se attenua la funzione preventiva della responsabilità civile, aumenta però la
probabilità di offrire

risarcimento ai danneggiati.

La responsabilità civile diviene allora il sistema giuridico ideale di una società mista, nella quale si mantiene
la libertà di iniziativa

(libertà di mercato) con i necessari correttivi del mercato e nello stesso tempo si attua un controllo
(preventivo o successivo) della

attività private.

CAPITOLO LV: GLI ELEMENTI DELL’ATTO ILLECITO

Colpa e dolo

L’art. 2043 impone l’obbligo di risarcire il danno a chi ha commesso un qualsiasi atto doloso o colposo:
colpa e dolo sono dunque gli

elementi soggettivi dell’atto illecito; sono elementi oggettivi il danno che ne è derivato e il nesso di causalità
tra il fatto e il danno.

Colpa

Colpa è qualsiasi forma di imprudenza, negligenza, imperizia, che il danneggiante ha commesso nel
compiere l’atto o l’attività dalla

quale è derivato il danno. La responsabilità per colpa si riporta all’agente in modo negativo, nel senso che
egli risponde per non

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aver improntato la propria condotta all’uso di quelle cure e di quelle cautele che ciascuno è tenuto ad
adottare negli ordinari

rapporti della vita. All’agente si richiede dunque di usare la normale diligenza, quella del buon padre di
famiglia (art. 1176). Nella

colpa non si possono distinguere gradi.

Quindi l’agente è in colpa se risulta che, nelle medesime circostanze, un individuo dotato di diligenza media
si sarebbe comportato

diversamente e non avrebbe creato il danno, o l’avrebbe previsto e l’avrebbe prevenuto. La prevedibilità
dell’evento è quindi solo

uno dei criteri con i quali apprezzare il comportamento del danneggiate.

La colpa è

- soggettiva se si tiene conto delle circostanze personali dell’agente, quando si creò il danno

- oggettiva se risulta dalla semplice violazione di una norma.

La colpa è

- commissiva se si esplica in un comportamento attivo dell’agente

- omissiva se si esplica nell’assenza di atti che l’agente avrebbe dovuto compiere, perché obbligato dalla
legge o da principi

generali di convivenza sociale (e.g. omissione di soccorso.

Vi può essere colpa dell’agente, ma anche della vittima (concorso di colpa). Il concorso di colpa (art. 1227)
vale ad escludere o a

ridurre il danno da risarcire.

Dolo

Se il comportamento del danneggiante è intenzionale, si ha dolo, che, in materia extracontrattuale significa


intenzione di nuocere,

di arrecare danno ad altri.

Solo in casi eccezionali alla colpa grave si riserva la medesima disciplina del dolo (cioè vengono equiparati).

Un caso particolare di comportamento doloso extracontrattuale è l’induzione all’inadempimento, che si


verifica quando un terzo

induce il debitore a non adempiere.

Vi è dolo anche nella seduzione con promessa di matrimonio; occorre però che tra l’acconsentire al
rapporto sessuale e la

promessa vi sia un nesso di causalità, altrimenti, di per sé, il rapporto è espressione della libertà personale.

Colpa omissiva

È la violazione di una norma preesistente che imponeva al soggetto di agire.

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Nel settore delle omissioni si segue il principio generale che assicura a ciascun individuo la libertà di non
agire, quasi che la sua sfera

privata fosse violata dall’intervento autoritativo inteso a pretendere un atto o un’attività che non si voleva
compiere. Ne consegue

che l’obbligo di agire viene riguardato come ipotesi di eccezione al principio generale di prudenza che deve
informare ogni attività

umana; l’obbligo pertanto, in quanto eccezione, deve essere previsto da una norma di legge. Infine all’art.
2043 si riserva una

funzione sussidiaria, in quanto tale clausola generale dispiega un ruolo secondario nel giudizio di
responsabilità: in altri termini

deve sussistere una norma primaria intesa a pretendere coattivamente un’attività positiva dal soggetto, per
potersi applicare l’art.

2043.

Presunzioni di colpa

L’onere della prova della colpa o del dolo grava sul danneggiato.

Al fine di proteggere il danneggiato, che potrebbe avere difficoltà nella prova della colpa del danneggiante
o difficoltà del

soddisfare il suo credito risarcitorio per l’incapienza del patrimonio del danneggiante, il Codice prevede
alcune ipotesi in cui l’onere

della prova è accollato al danneggiante, sicché il danneggiato dovrà solo contestare la prova data dal
danneggiato. Sono ipotesi di

90

inversione dell’onere della prova; si tratta di colpa presunta in capo al danneggiante o al soggetto che
avrebbe dovuto badare al

suo comportamento al fine di evitare che provocasse danni a terzi.

Danno cagionato dall’incapace

L’art. 2047 imputa la responsabilità e quindi l’obbligo di risarcire il danno cagionato da persona incapace di
intendere o di volere a

carico del sorvegliante, cioè il soggetto tenuto a prevenire i danni dell’incapace, agendo in modo che questi
non arrechi danni a

terzi. La responsabilità del sorvegliante non gli è imputata senza colpa; questi può scagionarsi se prova di
non aver potuto impedire

il fatto.

Responsabilità dei genitori, dei tutori, dei precettori e dei maestri d’arte

Il minore non emancipato o le persone soggette a tutela, qualora arrechino danni a terzi, sono trattate
come gli incapaci di

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intendere o di volere: dei danni da essi cagionati rispondono il padre e la madre, o il tutore o l’affiliante (art.
2048). La

responsabilità non si fonda sulla sorveglianza, ma sulla potestà. La presunzione di colpa concerne le
manchevolezze nell’educazione

e nell’istruzione impartita ai figli.

Anche gli insegnanti sono responsabili dei danni provocati dagli allievi e dagli apprendisti, ma solo per il
periodo in cui essi sono

sotto la loro vigilanza.

I soggetti presuntivamente ritenuti responsabili possono discolparsi e quindi liberarsi dalla responsabilità se
provano di non aver

potuto impedire il fatto.

Principio del rischio, responsabilità oggettiva

Il dogma della responsabilità per colpa era già stato smentito alla fine del secolo scorso, quando la scienza
giuridica aveva

individuato nelle regole di responsabilità del Codice un caso di responsabilità senza colpa: la responsabilità
dei padroni e dei

committenti per il fatto dei loro dipendenti e commessi. Oggi è opinione comune che la colpa (o il dolo) non
sia più elemento

fondamentale dell’illecito; vi sono molte ipotesi in cui chi risponde, non risponde per aver tenuto un
comportamento doloso o

colposo, ma perché si è accollato il rischio dell’atto o dell’attività. È il criterio del rischio che, accanto alla
colpa e al dolo, fonda la

responsabilità.

È ormai certo che nel nostro ordinamento accanto alla colpa e al dolo vi sono forme di responsabilità senza
colpa, cioè oggettiva.

Ad una prima lettura delle norme, soltanto due di esse sembrano intese a disciplinare forme di
responsabilità senza colpa: l’art.

2049, che non concede a padroni e committenti di fornire la prova contraria, quando è loro imputato un
fatto dannoso arrecato da

dipendente o commesso; l’art. 2054 che precisa che il proprietario, l’usufruttuario, l’acquirente con patto di
riservato dominio e il

conducente dell’autoveicolo sono in ogni caso responsabili per i danni provocati da vizi di costruzione o
difetti di manutenzione del

veicolo. A queste norme si può anche aggiungere l’art. 2047 che affida al giudice il potere di condannare
l’autore del danno che sia

incapace di intendere e di volere (quindi soggetto non imputabile) ad una equa indennità, se il danneggiato
non ha potuto ottenere

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il risarcimento della persona addetta alla sorveglianza dell’incapace.

Capacità di intendere e di volere

L’art. 2046 dispone che non risponde delle conseguenze del fatto dannoso che non aveva la capacità di
intendere e di volere al

momento in cui lo ha commesso, a meno che lo stato di incapacità derivi da sua colpa. Quindi la legge
tutela l’incapace naturale e

non, ad esempio, chi si è ubriacato. Nel caso in cui l’incapace naturale provochi un danno, questo è risarcito
da chi è tenuto alla

sorveglianza dell’incapace (art. 2047). Il sorvegliante può però dimostrare di non aver potuto impedire il
fatto: in tal caso, il

risarcimento è escluso.

Quando il danneggiato non sia riuscito ad ottenere il risarcimento, il giudice può condannare l’autore del
danno ad un’equa

indennità, cioè non un ristoro completo del danno, ma un semplice compenso per il sacrificio risentito.

Nesso causale

Perché il danneggiante risponda del danno arrecato al danneggiato, occorre che vi sia un nesso causale tra
il suo fatto (colposo o

doloso) e l’evento che ha provocato il danno. Il nesso causale serve dunque a selezionare i danni risarcibili
da quelli non risarcibili.

Se si dovesse ricostruire la dinamica degli eventi muovendo dal danno e risalendo indietro a tutti gli atti che
sono connessi

causalmente con esso, si opererebbe un procedimento che si denomina ricerca della causalità materiale.
Ma dal punto di vista

giuridico non è necessario risalire così lontano nel tempo; è sufficiente risalire a quel fatto che, secondo i
principi di regolarità degli

accadimenti, è stato la concausa sufficiente a produrre l’evento dannoso (c.d. causalità giuridica).

Antigiuridicità del fatto e danno ingiusto

L’art. 2043 dispone che il danneggiante deve risarcire il danno che ha arrecato ad altri se il danno è
ingiusto. Danno ingiusto è

espressione che ha un ampio significato: è un danno non iure, cioè inferto senza alcun diritto e contra ius,
cioè in modo da ledere

un diritto.

A seconda che siano fondati su una clausola generale o su una rigida indicazione degli interessi la cui
lesione comporta

responsabilità, i sistemi della responsabilità civile si distinguono in tipici e atipici:

- sono atipici i sistemi nei quali di volta in volta il giudice può valutare se l’interesse leso è meritevole di
tutela e quindi

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provoca responsabilità (sistema italiano)

- sono tipici i sistemi in cui i singoli interessi sono espressamente tutelati dalla legge, e quindi non si
possono considerare

meritevoli di tutela interessi diversi da quelli tassativamente indicati (sistema tedesco).

91

Questa distinzione è però un po’ meccanica, l’evolvere della responsabilità civile registra un ampliamento
dell’area del danno

risarcibile nei sistemi tipici; nello stesso tempo, nei sistemi atipici la giurisprudenza seleziona gli interessi,
ora sulla base di

argomentazioni formali (relative alla natura giuridica di diritto assoluto, o relativo, che gli interessi hanno)
ora sulla base del nesso

di causalità. I due modelli tendono perciò a coincidere.

Attualmente si propone di intendere l’espressione ingiustizia del danno con riferimento ai principi
costituzionali: è danno ingiusto la

lesione di qualsiasi interesse direttamente tutelato dalla Costituzione, qualsiasi interesse espressamente
tutelato dalla legge e,

ancora, qualsiasi interesse che, comparato con quello del danneggiante, risulta maggiormente meritevole
di tutela.

Esimenti della responsabilità, legittimamente, stato di necessità, consenso

Vi sono ipotesi in cui, pur arrecando un danno, l’agente non è considerato responsabile. Ciò accade quando
vi sono cause di

giustificazione che escludono l’imputabilità dell’agente. Non è responsabile che cagiona il danno per
legittima difesa di sé o d’altri

(art. 2044).

Allo stesso modo non è responsabile che provoca il danno per necessità: quando chi ha compiuto il fatto
dannoso vi è stato

costretto dalla necessità di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, e il pericolo
non è stato da lui

volontariamente causato, né era altrimenti evitabile, al danneggiato è dovuta un’indennità, la cui misura è
rimessa all’equo

apprezzamento del giudice (art. 2045).

CAPITOLO LVI: LA RESPONSABILITÀ OGGETTIVA

Responsabilità oggettiva come formula aggregante di diverse fattispecie di responsabilità senza colpa

Nella gran parte degli ordinamenti i criteri soggettivi si imputazione sono ancora considerati i cardini veri e
propri della

responsabilità

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Responsabilità per l’esercizio di attività pericolose (art. 2050)

Nonostante il tenore generale dell’art. 2050 che consente all’agente la prova liberatoria di aver adottato
tutte le misure idonee ad

evitare il danno, la dottrina e la giurisprudenza prevalente ritengono che anche questa sia un’ipotesi tipica
di responsabilità

oggettiva.

Responsabilità per cose in custodia (art. 2051)

La responsabilità per i danni cagionati da cose in custodia ha carattere oggettivo e perché possa configurarsi
in concreto è

sufficiente che sussista il nesso causale tra la cosa in custodia e il danno arrecato, senza che rilevi al
riguardo la condotta del

custode e l’osservanza o meno di un obbligo di vigilanza, in quanto la nozione di custodia nel caso rilevante
non presuppone né

implica uno specifico obbligo di custodire analogo a quello previsto per il depositario, e funzione della
norma è quella di imputare la

responsabilità a chi si trova nelle condizioni di controllare i rischi inerenti alla cosa, dovendo pertanto
considerarsi custode chi di

fatto ne controlla le modalità d’uso e di conservazione, e non necessariamente il proprietario o chi si trova
con essa in relazione

diretta. Ne consegue che tale tipo di responsabilità è esclusa solamente dal caso fortuito, fattore che
attiene non già ad un

comportamento del responsabile bensì al profilo causale dell’evento, riconducibile non alla cosa che ne è
fonte immediata, ma ad

un elemento esterno, recante i caratteri dell’imprevedibilità e dell’inevitabilità, a nulla viceversa rilevando


che il danno risulti

causato d anomalie o vizi insorti nella cosa prima dell’inizio del rapporto di custodia.

Responsabilità per il danno da animali (art. 2052)

L’art. 2052 prevede l’esonero da responsabilità nel caso di prova del fortuito da parte del proprietario o del
custode dell’animale. Il

caso fortuito è l’unica prova liberatoria (non basta l’aver usato la massima diligenza).

Vizi di costruzione e difetti di manutenzione dei veicoli

L’ultimo comma dell’art. 2054 in materia di circolazione di veicoli precisa che in ogni caso le persone
indicate nei commi precedenti

(cioè il conducente, il proprietario, l’usufruttuario e l’acquirente con patto di riservato dominio) sono
responsabili dei danni

derivanti da vizi di costruzione o da difetto di manutenzione del veicolo. “In ogni caso” significa che questi
soggetti sono

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responsabili senza colpa nelle due ipotesi previste:

- per il danno derivante da vizio di costruzione, che implica un vizio riscontrato nella fabbricazione del
veicolo

- per il danno da difetto di manutenzione, che implica una negligente cura del funzionamento del veicolo.

La responsabilità di questi soggetti concorre con la responsabilità del fabbricante (o produttore) del veicolo,
anch’essa di natura

oggettiva.

CAPITOLO LVII: IL DANNO INGIUSTO E GLI INTERESSI TUTELATI NELL’AREA DELLA RESPONSABILITÀ CIVILE

Diritti della personalità

Il complesso degli interessi si racchiude nella clausola generale del danno ingiusto.

92

Poiché il sistema di responsabilità è atipico, non sarebbe necessario operare una rassegna degli interessi
tutelati dalla

responsabilità civile: qualsiasi interesse potrebbe esser ritenuto meritevole di tutela. La giurisprudenza
però impronta le sue

decisioni a grande cautela: solo di recente si è allontanata dal principio che riteneva tutelabili le lesioni di
diritti soggettivi assoluti.

Danno biologico

Il danno biologico è inteso come la lesione psico-fisica della salute, valutata indipendentemente dalla
capacità reddituale del

soggetto. La natura del danno biologico attiene alla sfera patrimoniale del soggetto. La risarcibilità viene
riconosciuta ad ogni

soggetto, qualunque età e qualunque ruolo sociale abbia.

Danno psichico e danno esistenziale

Il danno psichico deriva ai congiunti dall’uccisioni della vittima del sinistro. Se è dimostrata la sussistenza
dei requisiti dell’atto

illecito, considerata meritevole di liquidazione a favore dei congiunti, ovviamente iure proprio.

Il danno esistenziale deriva dalle conseguenze dell’atto illecito comportante l’alterazione delle abitudini di
vita, di attività sociale e

ludica.

Danno derivante dalla nascita

Si tratta del danno risentito dai genitori che, per errori compiuti dai medici o per insufficienza dei mezzi
contraccettivi, siano stati

costretti ad accettare la procreazione oppure del danno risentito dai genitori e dal figlio per la trasmissione
di malattie ereditarie

disvelate prima del parto.

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Proprietà

La proprietà è tutelabile con azioni specifiche (azioni petitorie); in ogni altro caso in cui il proprietario è leso
nel suo diritto, può

ricorrere all’azione di risarcimento del danno, fondata sull’art. 2043. Il danno alla proprietà non si deve
dimostrare: è dimostrato

dalle stesse circostanze in cui si è verificato.

Anche il possesso può essere tutelato mediante l’azione di responsabilità dell’art. 2043.

Immissioni e inquinamento ambientale

Tra i limiti che l’ordinamento pone alla proprietà fondiaria si ricomprendono le immissioni, cioè qualsiasi
esalazione di fumo o di

calore, propagazioni di rumori, scuotimenti, infiltrazioni di acque e liquami che provengono dal fondo del
vicino e invadono il fondo

del proprietario, danneggiandolo (art. 844).

Danno ambientale

L’art. 300 del Codice dell’ambiente definisce il danno ambientale come qualsiasi deterioramento
significativo e misurabile, diretto o

indiretto, di una risorsa naturale o dell’utilità assicurata da quest’ultima. Quindi costituisce danno
ambientale il deterioramento, in

confronto alle condizioni originarie, provocato

- alle specie e agli habitat naturali protetti dalla normativa nazionale e comunitaria, alla flora e alla fauna
selvatiche e alle

aree naturali protette

- alle acque interne

- alle acque costiere ed a quelle ricomprese nel mare territoriale

- al terreno (anche al sottosuolo).

Principio di precauzione: l’ambiente deve essere protetto con ogni mezzo, anche in cautelare e preventiva.
In base a tale principio,

in caso di pericoli, anche solo potenziali, per la salute umana e per l’ambiente, deve essere assicurato un
alto livello di protezione.

Risarcimento

Chiunque realizzando un fatto illecito, o omettendo attività o comportamenti doverosi, con violazione di
legge, di regolamento, o di

provvedimento amministrativo, con negligenza, imperizia, imprudenza o violazione di norme tecniche,


arrechi danno all’ambiente,

alterandolo, deteriorandolo o distruggendolo in tutto o in parte, è obbligato al ripristino della precedente


situazione e, in

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mancanza, al risarcimento per equivalente patrimoniale nei confronti dello Stato. La responsabilità è
imputata pertanto a titolo di

colpa, in contrasto con l’orientamento prevalente in dottrina che ha privilegiato la responsabilità oggettiva.

Diritti di credito

Si è precisato che nel diritto di credito si debbono distinguere due aspetti: l’uno, interno al rapporto, che
riguarda il creditore e il

debitore, di natura relativa, dinamica (in quanto il creditore può esercitarlo nei confronti del debitore che, a
sua volta, è impegnato

alla realizzazione attiva dell’interesse creditorio); l’altro, esterno, che riguarda il creditore e i terzi, di natura
statica, considerato

come un valore appartenente al patrimonio del creditore; tale diritto deve essere rispettato da tutti, può
esser fatto valere erga

omnes, ed è quindi assoluto. La lesione di tale diritto (o meglio di questo aspetto del diritto di crediito)
comporta un danno ingiusto

certamente risarcibile.

Interessi legittimi

Si sono molti limiti alla risarcibilità degli interessi legittimi:

- l’attività illegittima deve aver determinato la lesione dell’interesse al bene della vita al quale l’interesse
legittimo è

collegato

93

- la distinzione tra interessi oppositivi e interessi pretensivi è conservata: per i primi occorrerà il sacrificio
dell’interesse alla

conservazione del bene alla vita o della situazione di vantaggio conseguente all’illegittimo esercizio del
potere, per i

secondi dovrà invece vagliarsi la consistenza della protezione che l’ordinamento riserva alle istanze di
ampliamento della

sfera giuridica del pretendente tenendo conto dell’oggettivo affidamento del privato alla conclusione
positiva della tutela

dell’aspettativa destinata ad essere secondo un criterio di normalità giuridicamente protetta

- oltre al danno ingiusto occorre il nesso causale correlato ad una condotta commissiva od omissiva della
p.A.

- occorre il dolo o la colpa della p.A. riferibili ad essa direttamente e non al funzionario; in ciò si rinviene una
limitazione

notevole

- non è necessario il preventivo accertamento della illegittimità del provvedimento; in ciò si intravede
un’altra apertura, in

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quanto gran parte della dottrina aveva ritenuto questo un requisito indispensabile per ottenere il
risarcimento

CAPITOLO LVIII: I REGIMI SPECIALI DI RESPONSABILITÀ

Responsabilità della pubblica Amministrazione

Per molto tempo si è ritenuto che la p.A. non potesse essere considerata responsabile dei danni arrecati ai
terzi dai suoi dipendenti

e che, se di responsabilità si dovesse trattare, questa era da attribuirsi esclusivamente ai dipendenti.

Recentemente si è affermato il principio opposto: il dipendente è un rappresentante della p.A. che quindi è
responsabile

indirettamente. Successivamente venne a consolidarsi la teoria del rapporto organico in base al quale
l’attività del dipendente

titolare di un organo doveva considerarsi immediatamente propria dell’ente e venne a mutare il tipo di
responsabilità: l’ente entra

in rapporto diretto con i terzi ed anche la responsabilità deve considerarsi come sua propria, come diretta.

Quindi l’ente deve risarcire il danno, salvo poi rivalersi sul dipendente che lo ha materialmente causato con
il proprio

comportamento.

Responsabilità oggettiva per l’esercizio di attività nucleari

L’esercizio di attività di natura nucleare comporta gravissimi rischi a carico della collettività. La
responsabilità ha natura oggettiva:

l’esercente è responsabile di ogni danno alle persone o alle cose quando sia provato che il danno è causata
da un incidente

nucleare avvenuto nell’impianto nucleare connesso con lo stesso.

Responsabilità delle società commerciali

Si analizzano danni conseguenti all’organizzazione interna all’impresa, specie se essa è costituita in società
di capitali. Il problema

non sorge quando il debito è garantito con fideiussione, ovviamente; sorge quando la società che dà
l’affidamento ricorre ad una

lettera di patronage. Con tale espressione si allude ad una eterogenea categoria di atti; per lo più
dichiarazioni effettuate da una

società a favore di un’altra società e diretta al creditore; nella dichiarazione si evidenziano o la richiesta di
credito a vantaggio della

beneficiaria o l’approvazione dei rapporti intercorsi tra il destinatario e la beneficiaria o la garanzia per i
debiti della beneficiaria o

di danno informazioni e si assumono o confermano impegni in ordine alla titolarità di pacchetti azionari,
alla loro circolazione e alla

amministrazione di società.

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Responsabilità degli amministratori di società nei confronti dei terzi

La responsabilità degli amministratori nella gestione dell’impresa ha natura contrattuale, atteso il rapporto
che li vincola alla

società amministrata; questo tema però deve essere integrato aprendo una nuova prospettiva: quella
riferita alla responsabilità per

errori o per dolo nel compimento dell’attività negoziale. A questo riguardo bisogna distinguere la
responsabilità degli

amministratori nei confronti della società, e la responsabilità nei confronti dei creditori e dei terzi. La
responsabilità degli

amministratori nei confronti dei soci e dei terzi (art. 2395) ha natura extracontrattuale e trova applicazione
ogni volta che la

violazione del diritto individuale del socio o del terzo sia in rapporto causale diretto con l’azione degli
amministratori.

Tuttavia vi sono due filtri (o requisiti) rilevanti al fine del radicarsi della responsabilità: il danno deve essere
risentito dal socio o dal

terzo (qualificato, in quanto ha direttamente negoziato con la società); il danno deve essere diretto. Quindi
il danno deve aver

avuto un’incidenza diretta sul patrimonio del socio o del terzo.

Responsabilità dello Stato per violazione del diritto comunitario

In caso di violazione di obblighi comunitari da parte di uno Stato membro, le misure adottate in sede
comunitaria sono molteplici:

prima di avviare la procedura di infrazione, la Commissione promuove l’ottemperanza dell’obbligo, avvia


una sorta di negoziato con

i rappresentanti dello Stato interessato, per raggiungere il risultato sperato senza conflitti e, in caso di esito
negativo, si

promuovono le sanzioni, con conseguenti eventuali controversie in sede politica e in sede giurisdizionale.

La violazione dell’obbligo comunitario può avere riflessi per la sua incidenza sugli interessi dei cittadini dello
Stato membro che ha

commesso la violazione.

CAPITOLO LIX: IL RISARCIMENTO DEL DANNO EXTRACONTRATTUALE

Risarcimento del danno nella responsabilità extracontrattuale

Si deve distinguere il danno economico e il danno giuridico. Il danno economico è quello che ha riflessi
patrimoniali, ed è connesso

a qualsiasi attività umana; non tutti i danni economici, comunque, sono risarcibili: occorre che essi siano
considerati giuridicamente

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rilevanti (c.d. danno giuridico). Il danno è rilevante quando è ingiusto. Su questa espressione si è costituito il
sistema vigente della

responsabilità civile.

Il risarcimento del danno può avvenire con una somma di danaro (risarcimento per equivalente), che è
oggetto di un’obbligazione

di valore; oppure in forma specifica, con la sostituzione della cosa danneggiata da parte del danneggiante
con altra di identiche

qualità.

La funzione risarcitoria della responsabilità civile non si esaurisce nella definizione della questione se
risarcire il danno ma, risolta

positivamente la questione, si estende a precisare quanto ampio deve essere il danno risarcito, a quanto
ammonta il danno da

riparare.

Risarcimento in forma specifica

L’art. 2058 dispone che il danneggiato può chiedere la reintegrazione in forma specifica, qualora sia in tutto
o in parte possibile.

Tuttavia il giudice può disporre che il risarcimento avvenga solo per equivalente, se la reintegrazione in
forma specifica risulta

eccessivamente onerosa per il debitore. L’applicazione di questa norma è complessa.

Il risarcimento del danno morale è stato riconosciuto anche in capo allo Stato. La Cassazione ha stabilito
che anche le persone

giuridiche possono subire un danno non patrimoniale, potendo questo ben configurarsi per effetto
pregiudizievole che si risolva in

un’aggressione a beni immateriali, come l’onore, la reputazione ecc di cui anche l’ente non personificato
può essere titolare; ciò

anche se non si possa riscontrare sensibilità e percezione psicologica del danneggiato.

Il principio seguito in giurisprudenza è che il danneggiato non può profittare del risarcimento in forma
specifica, ottenere cioè un

valore superiore a quello distrutto dal danneggiante; al risarcimento in forma specifica si procede dunque
quando esso non è

troppo oneroso per il danneggiante.

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PARTE DECIMA: L’ORGANIZZAZIONE DELL’ATTIVITÀ ECONOMICA

CAPITOLO LX: L’ATTIVITÀ ECONOMICA

1. L’attività economica

Modelli di disciplina dell’attività economica

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Negli ultimi secoli, l’evoluzione in cui si dipana il rapporto tra attività economica e controllo o intervento a
scopo normativo dello

Stato schematicamente si può distinguere in 5 fasi:

- l’economia curtense di tipo feudale e la lex mercatoria dei commercianti

- l’incipiente capitalismo e l’organizzazione del diritto del commercio come diritto pubblico-autoritario

- il capitalismo diffuso e il regime del laisser-faire

- il capitalismo moderno con l’avvento dello Stato sociale

- la globalizzazione dei mercati.

Stato imprenditore e impresa pubblica

Nel secondo dopoguerra si espandono le imprese gestite direttamente dallo Stato attraverso le aziende di
Stato e le aziende

comunali; si rafforzano le imprese finanziarie statali e quelle che gestiscono attività industriali e
commerciali; l’IRI assume le

funzioni di una vera e propria holding; si precisa la fisionomia dell’impresa pubblica.

L’impresa pubblica si caratterizza dall’essere in mano pubblica, dal fatto che il suo governo è affidato ad
amministratori nominati

dalla holding o dal Governo, cioè autoritativamente; dal fatto che deve tendere all’efficienza e operare in
concorrenza con le

imprese private.

L’impresa pubblica si deve gestire secondo criteri di economicità; deve cioè perseguire la buona
amministrazione, il massimo

reddito aziendale, fini pubblici, efficienza.

All’impresa pubblica si assicurano forme speciali di sostegno nel ripianamento dei bilanci e nelle procedure
concorsuali. Ciò pone

delicati problemi relativi all’imposizione di indirizzi e al conseguimento di obiettivi che possono comportare
difficoltà nella

concorrenza coi i privati.

Attività economica nella Costituzione

La Cost. prevede all’art. 41 la libertà di iniziativa economica e la sua tutela, subordinatamente al limite
dell’utilità sociale, alla

sicurezza, alla dignità e libertà della persona. Libertà economica significa libertà di iniziativa economica. La
libertà di intrapresa non

significa di per sé la libertà di svolgimento, cioè l’assenza di ostacoli, di limiti, di prescrizioni.

Quadro complessivo

Il quadro delle regole che disciplinano l’attività economica è impressionante: le diverse fonti (interne e
comunitarie) oggi sono tutte

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rivolte a rendere effettiva la libertà economica, ma occorrono anche semplificazioni normative, senza che
ciò debba portare alla

concezione del mercato libero in quanto non regolamentato. Il mercato non può, per sua natura, essere
“selvaggio”. Occorre una

disciplina che promuova la libera iniziativa mantenendola entro confini accettabili da tutti i membri della
comunità sociale.

Riassumendo i contenuti della libertà economica, si possono elencare le sue espressioni più rilevanti nelle
seguenti:

- libertà di iniziare l’esercizio di un’attività economica

- libertà di organizzazione

- libertà di produzione di beni e servizi

- libertà di finanziamento

- libertà di investimento

- libertà di associazione

- libertà contrattuale.

2. Imprenditore, impresa, azienda

Il Codice (art. 2082) definisce l’imprenditore come colui che esercita professionista un’attività economica
organizzata al fine della

produzione o dello scambio di beni o di servizi.

Il Codice non definisce l’impresa, ma la definizione d’impresa si può facilmente desumere dalla definizione
di imprenditore:

l’impresa è l’attività economica (cioè una serie di atti compiuti dall’imprenditore o dai suoi collaboratori)
organizzata

professionalmente e diretta alla produzione di beni o di servizi.

Il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa si definisce “azienda” (art.
2555).

Diritto comunitario

La nozione di impresa è molto fluida e generica nel diritto comunitario, ove essa indica il compimento di un
atto o di un insieme di

atti che incidono nel mercato considerato.

96

Classificazione delle imprese

Il Codice opera alcune distinzioni importanti nell’ampia categoria degli imprenditori: si distingue il piccolo
imprenditore

dall’imprenditore medio e dall’imprenditore grande; l’imprenditore agricolo dall’imprenditore


commerciale; l’imprenditore

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individuale dall’imprenditore collettivo; l’imprenditore privato dall’imprenditore pubblico.

Impresa commerciale

Sono imprese commerciali (art. 2195) quelle che esercitano un’attività industriale diretta alla produzione di
beni o di servizi;

un’attività intermediaria nella circolazione dei beni; un’attivitò di trasporto per terra, per acqua o per aria;
un’attività bancaria o

assicurativa; altre attività ausiliarie delle precedenti.

Requisiti dell’imprenditore

Perché si possa parlare di imprenditore occorre che questi svolga un’attività economica, che questa attività
sia svolta

professionalmente, che sia svolta mediante un’organizzazione e che sia diretta alla produzione di beni o di
servizi, o al loro scambio.

Piccolo imprenditore, coltivatore diretto, artigiano

La distinzione tra piccolo imprenditore e imprenditore che esercita un’impresa di medie o grandi
dimensioni risponde ad

un’esigenza importante: quella di agevolare il piccolo imprenditore sia dal punto di vista degli obblighi che
si impongono

all’imprenditore in generale, sia dal punto di vista della pressione fiscale, sia dal punto di vista delle
procedure esecutive, cioè delle

procedure promosse dai creditori per soddisfarsi sul patrimonio dell’impresa in caso di dissesto.

Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti. A queste
categorie si aggiunge quella più

generica indicata non tanto dal punto di vista della qualità dell’attività esercitata quanto dal punto di vista
delle modalità di

organizzazione: coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro
proprio e dei componenti

della famiglia.

L’artigiano è una figura tipica dell’attività di produzione di beni, anzi, costituisce, se mai, il prototipo di ogni
attività industriale,

posto che ogni utensile, ogni articolo, in senso lato, prima che fossero introdotti i metodi di produzione di
serie, erano prodotti

sulla base di un processo in cui si richiedeva l’abilità manuale, e l’esperienza personale dell’uomo. Dal
punto di vista economico

l’artigiano ha un posto di riguardo nell’ambito della produzione nazionale.

I piccoli imprenditori, gli imprenditori agricoli e gli artigiani non sono assoggettati al fallimento.

Imprenditore agricolo e imprenditore commerciale

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La distinzione tra imprenditore agricolo e imprenditore commerciale è molto semplice, perché riguarda
l’oggetto dell’attività che

essi esercitano.

L’imprenditore agricolo (art. 2135) è colui che esercita un’attività diretta alla coltivazione del fondo, alla
silvicoltura, all’allevamento

del bestiame e alle attività connesse, cioè quelle dirette alla trasformazione o alla alienazione di prodotti
agricoli quando rientrano

nell’esercizio normale dell’agricoltura.

L’attività agricola può anche essere svolta come oggetto di una società: in tal caso si è in presenza non più
di un imprenditore

agricolo, ma di un imprenditore commerciale che svolge un’attività agricola. Inoltre se l’attività agricola è
svolta con metodo

industriale, non si tratta più di attività agricola in senso stretto, ma di attività industriale, e quindi
commerciale, applicata

all’agricoltura.

Imprenditore individuale e imprenditore collettivo

L’imprenditore individuale è chi esercita l’attività in nome proprio, come persona fisica. L’imprenditore
individuale percepisce i

profitti della sua attività direttamente, quale vero e proprio compenso per aver assunto il rischio
dell’attività economica che svolge.

L’imprenditore risponde dei debiti con tutto il patrimonio; se è imprenditore commerciale sarà esposto al
fallimento, altrimenti, i

creditori potranno soddisfarsi direttamente sui beni che fanno parte del suo patrimonio.

L’attività economica può anche essere esercitata da un gruppo di persone: si creano delle società: un
gruppo di persone mette

insieme i propri sforzi, il lavoro, le idee, i capitali, assume il rischio e divide i profitti. Si ha in tal caso
un’impresa collettiva dove

l’espressione collettiva vuol alludere semplicemente al fatto che l’impresa non è esercita individualmente,
ma da più persone.

Statuto dell’imprenditore

Chi intende svolgere un’attività imprenditoriale deve possedere determinati requisiti. L’ordinamento si
preoccupa di consentire

l’esercizio dell’impresa e di proteggere l’imprenditore, sempre che questi sia maggiorenne e capace di
agire.

Il complesso dei diritti e degli obblighi di cui l’imprenditore è titolare forma il suo statuto, che varia a
seconda della categoria a cui

appartiene.

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L’imprenditore oltre ad essere a capo dell’impresa e quindi ad avere il potere decisionale, deve farsi carico
della tutela dell’integrità

fisica dei suoi dipendenti.

Gli imprenditori commerciali hanno un particolare statuto. Sono tenuti ad iscriversi nel registro delle
imprese, a tenere determinate

scritture contabili e le altre scritture richieste per la particolare attività esercitata.

Impresa coniugale

L’art.177 fa riferimento a due diverse fattispecie di impresa coniugale:

- le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio; esse fanno parte del patrimonio
coniugale

97

- le aziende appartenenti ad uno dei coniugi anteriormente al matrimonio, ma gestite da entrambi; non
cadono nel

patrimonio coniugale, ma vi cadono gli utili e gli incrementi.

L’elemento unificante delle due fattispecie è dato dalla gestione comune; occorre però che alla gestione
partecipino solo i coniugi.

Ciò non esclude che latri familiari possano operare come dipendenti dell’impresa coniugale.

Da questa fattispecie va distinta l’azienda coniugale, cioè il complesso di beni che può essere nella titolarità
dei coniugi, o dai

coniugi può essere preso in affitto, o dai coniugi proprietario può essere dato in affitto a terzi.

Impresa familiare

Si tratta di un’impresa individuale, di cui un solo imprenditore è titolare dell’impresa; gli altri soggetti, cioè il
coniuge, i parenti

entro il terzo grado, gli affini entro il secondo grado, prestano il lavoro nell’impresa familiare, ma si
collocano in una posizione

privilegiata rispetto al normale prestatore di lavoro. L’impresa familiare non ha personalità giuridica.

I lavoratori dell’impresa familiare hanno diritto al mantenimento (necessario) e diritto agli utili e agli
incrementi dell’impresa

(questi due sono variabili ed eventuali).

I rapporti con i terzi coinvolgono solo l’imprenditore; la partecipazione all’amministrazione dei familiari
riguarda solo i rapporti

interni.

Successione nell’impresa

Salvo che non si tratti di contratti fondati sull’intuitus personae, o sulla fiducia, da un lato il principio della
continuità dell’impresa,

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la cui prosecuzione dell’attività giova all’economia, dall’altro la tutela della controparte, implicano che le
obbligazioni contratte in

vita cadano in successione e del loro adempimento rispondano gli eredi che hanno accettato l’eredità.

Per l’impresa familiare il codice dispone che i partecipanti possano esercitare il diritto di prelazione
sull’azienda in caso di divisione

ereditaria o di trasferimento dell’azienda.

Nel caso di società, la morte del socio di una società semplice (art. 2284), salva disposizione contraria del
contratto sociale, implica

la liquidazione della quota agli eredi da parte degli altri soci, a meno che non si sciolga la società o questa
continui con gli eredi, con

il consenso di quest’ultimi.

Per le società di capitali gli eredi succedono nella titolarità delle azioni o delle quote, ma si devono
osservare le regole statuarie

qualora esse prevedano diritti di prelazione a favore degli altri soci o clausole di gradimento all’ingresso di
soci che succedano per

causa di morte al socio defunto.

Collaboratori dell’imprenditore

L’imprenditore di norma si avvale di collaboratori: si distinguono

- institori (direttori generali) che sono a capo di un ramo dell’impresa

- procuratori, che sono abilitati a compiere determinati atti

- commessi, che sono lavoratori subordinati.

Chi viene a contatto con loro deve informarsi sull’ampiezza dei poteri che l’imprenditore ha loro affidato e,
in particolare, se

l’imprenditore abbia loro conferito la procura, l’atto cioè con cui essi sono abilitati ad agire in nome e per
conto dell’imprenditore.

Imprenditore occulto

Accanto alla figura dell’imprenditore palese, che spende il nome e si assume responsabilità, parte della
dottrina aveva elaborato la

figura dell’imprenditore occulto (o indiretto), che opera economicamente dietro lo schermo di un


prestanome. La dottrina

prevalente tuttavia non condivide questa tesi, poiché l’impresa è l’oggetto dell’attività economica diretta ed
occorre una prova

stringente per dimostrare che l’imprenditore è solo una pedina diretta da terzi.

Segni distintivi, insegna, ditta, marchio

L’imprenditore svolge la sua attività sotto un nome, che può essere il proprio o di fantasia (c.d. ditta). Per
identificare i propri locali,

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spesso l’imprenditore usa un’insegna.

Per distinguere i proprio prodotti l’imprenditore usa un marchio, che può essere un emblema, una
denominazione, un numero, la

forma particolare del prodotto stesso.

La disciplina dei segni distintivi nell’esercizio dell’impresa tutela l’interesse particolare dell’imprenditore
rispetto alle pratiche

ingannevoli attuate dai concorrenti. L’interesse del pubblico dei clienti dell’impresa viene in considerazione
soltanto

mediatamente, almeno di regola: più direttamente, esso assume rilievo con riguardo alla norma sul divieto
di alienazione della ditta

separatamente dall’azienda (art. 2565); ad un principio opposto si informa invece la disciplina del marchio,
il cui uso può essere

liberamente concesso ad altri dal titolare, mediante contratti denominati licenze.

Il Codice tutela l’interesse dell’imprenditore all’uso esclusivo della ditta (art. 2563), dell’insegna (art. 2568)
e del marchio (art.

2569). La tutela è prevista a favore di colui che per primo provveda alla registrazione, rendendo l’uso
opponibile ai terzi in ragione

della conoscibilità dell’uso.

3. La responsabilità sociale dell’impresa

Valori sociali dell’impresa

98

La responsabilità sociale dell’impresa è un’idea che vede protagonisti le imprese, le categorie professionali,
le Amministrazioni

pubbliche, larghi strati della società civile, Governi e Parlamenti. La responsabilità sociale impegna gli
operatori economici a

valutare gli effetti dell’attività economica sui suoi destinatari e sull’ambiente e a contribuire alla formazione
di un’etica sociale:

l’ente organizzato in forma collettiva è chiamato a prendere consapevolezza della dimensione sociale dello
sviluppo in cui si

confrontano e si contemperano esigenze economiche ed esigenze della collettività a recare il proprio


contributo alla tutela di diritti

e interessi individuali e collettivi sui quali si ripercuotono le scelte, i comportamenti, le strategie dell’agire
economico.

4. Il commercio elettronico

Disciplina dell’e-commerce

Si richiede l’evidenziazione delle informazioni di natura commerciale (in modo che la pubblicità sia chiara e
percepibile), si fa divieto

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di comunicare informazioni commerciali non richieste, e, per quanto riguarda la conclusione del contratto,
si richiedono:

- informazioni preventive in cui si specifichino le varie fasi tecniche da seguire per la conclusione del
contratto

- informazioni sull’archiviazione dei dati relativi alla conclusione

- informazione sui mezzi tecnici per correggere i dati che compongono l’ordine

- informazioni sui codici di condotta esistenti

- informazioni sulle lingue messe a disposizione del cliente e degli strumenti di composizione delle
controversie.

Anche il testo del contratto deve esser messo a disposizione del cliente prima della conclusione del
rapporto negoziale.

La conclusione del contratto è regolata dalle norme del Codice civile.

CAPITOLO LXI: LA CONCORRENZA

1. La concorrenza

Libero mercato e concorrenza

Nei manuali di economia politica si indica la concorrenza tra gli operatori economici come la situazione
ideale del mercato: nel

mercato senza frizioni l’equilibrio generale è perfetto. La concorrenza opera mediante diversi fattori:

- attraverso il prezzo

- attraverso la capacità produttiva e gli investimenti nell’organizzazione dell’attività

- attraverso l’innovazione.

Il mercato concorrenziale è dunque la situazione opposta a quella che si verifica quando vi è un monopolio
o un oligopolio.

Ogni mercato contiene le proprie regole: non vi può essere mercato senza regole, perché gli scambi
necessitano di credibilità, di

fondatezza giuridica, di stabilità e certezza. A seconda che le regole siano più o meno restrittive della libertà
d’azione degli

operatori si parla di dirigismo, di libertà di mercato, di regolamentazione o di regolazione (quest’ultima


consiste di una serie di

regole il più possibile leggere, orientative, persuasive, che inducono gli operatori a mantenere il mercato in
situazione

concorrenziale).

Si definisce disciplina antitrust il complesso delle regole rivolte ad assicurare la concorrenza e ad impedire
cartelli, cioè accordi tra

gli operatori in ordine ai prezzi da praticare al pubblico dei consumatori, ovvero in ordine alla distribuzione
dei prodotti, e a

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rendersi partecipi di manovre anti-concorrenziali ecc.

Concorrenza nel Codice civile

Nel Codice si prevede che la concorrenza si svolga in modo corretto e leale. Si considerano comportamenti
sleali e quindi illeciti

l’imitazione servile di prodotti altrui e l’appropriazione di pregi altrui (c.d. concorrenza sleale per
confusione); la denigrazione dei

prodotti altrui; l’assunzione di altre iniziative rivolte a mettere in cattiva luce gli imprenditori concorrenti.

La disciplina degli atti di concorrenza sleale differisce dalla disciplina generale sull’illecito: l’art. 2598
colpisce il comportamento

anche se non ne segue un danno e se non si dimostra la colpa (che secondo alcuni è in re ipsa).

Il monopolio legare, cioè la riserva a singoli imprenditori o a singole categorie di essi è destinato a
scomparire. Il ogni caso, il Codice

dispone degli obblighi a carico del monopolista e a tutela dei consumatori: l’obbligo di contrarre a parità di
trattamento.

2. La concorrenza e i consumatori

Concorrenza sleale

La concorrenza perfetta, intesa come la posizione di equilibrio che rappresenta la allocazione ottimale delle
risorse propria del

modello neoclassico ha lasciato il posto alla concorrenza possibile, ispirata a principi di funzionalità,
concretezza e gradualità.

La disciplina comunitaria ha prodotto un grande mutamento che tiene conto, tra i limiti interni del mercato,
degli interessi di

soggetti terzi, che fanno capo al lavoro, al consumo, all’ambiente.

Pratiche commerciali scorrette

99

Secondo il diritto comunitario le pratiche commerciali sono qualsiasi azione, omissione, condotta o
dichiarazione, comunicazione

commerciale, compresa la pubblicità e il marketing, posta in essere da un professionista, direttamente


connessa alla promozione,

vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori.

Sono sleali le pratiche contrarie alla diligenza professionali, tali da falsare o idonee a falsare in misura
rilevante il comportamento

economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che raggiunge o al quale è diretta o dal
membro medio di un gruppo

qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori. La disciplina considera
anche le azioni o le

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omissioni ingannevoli e le pratiche commerciali aggressive.

Autodisciplina

In assenza di definitivi programmi legislativi di controllo della pubblicità commerciale, e nel perpetuarsi di
modelli di

interpretazione delle norme sulla concorrenza sleale non sempre esaustivi di tutti i problemi di controllo
della pubblicità, in ogni

esperienza sono maturati indirizzi intesi a proporre, da parte imprenditoriale, l’istituzione di regole di
correttezza, di lealtà, di

onestà nell’attività pubblicitaria, per ottenere uniformi modelli di comportamento di tutti gli operatori nel
settore della pubblicità e

quindi delle imprese produttrici che si avvalgono di questi strumenti per la promozione delle vendite.
L’iniziativa, quindi, non si

pone esclusivamente l’obiettivo di elaborare criteri uniformi di comportamento leale, per regolare i
rapporti di concorrenza tra le

imprese, ma dichiaratamente si pone anche l’obiettivo di eliminare i messaggi pubblicitari che potrebbero
risultare dannosi e

scorretti per i consumatori.

Effetti della disciplina della concorrenza

A sedici anni dall’introduzione della prima legge generale sulla concorrenza la situazione del mercato e
delle sue regole in Italia è

notevolmente cambiata. Da un lato si sono dismesse molte partecipazioni di cui erano titolari lo Stato o i
grandi enti pubblici,

attraverso il processo delle privatizzazioni; dall’altro lato, l’attività sempre più intensa ed estesa
dell’Autorità di Vigilanza ha fatto sì

che lo sviluppo economico del Paese e l’apertura dei mercati potesse procedere anche mediante la
sanzione di intese e di abusi in

contrasto con le regole antitrust; dall’altro ancora, una maggiore considerazione degli interessi dei
consumatori ha fatto sì che la

giurisprudenza potesse intervenire rimediando ai danni provocati da intese e da abusi.

I consumatori hanno promosso iniziative giudiziarie per poter ottenere il risarcimento del danno dovuto al
fatto che le tariffe

concordate tra le imprese imponevano esborsi superiori a quelli che sarebbero stati proposti in assenza di
intese antitrust. La

violazione delle norme antitrust implica la lesione di interessi paralleli: gli interessi dell’imprenditore che
subisce l’abuso, o gli

effetti del cartello tra i concorrenti e concluso in suo danno, e gli interessi dei consumatori, ai quali sul
mercato sono offerti beni o

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servizi a prezzi o altre condizioni meno vantaggiose per effetto della violazione della legge.

CAPITOLO LXII: LE SOCIETÀ, LE SOCIETÀ DI PERSONE

Attività in comune e contratto di società

Quando l’impresa è a struttura collettiva, cioè composta da due o più persone, l’ordinamento indica i
requisiti perché si possa

individuare, nel lavoro di due o più persone, una società e distinguerla da altre possibili figure di
collaborazione.

Per potersi configurare una società basta il perseguimento di un solo affare: in tal caso, la società deve
distinguersi dall’associazione

di partecipazione (art. 2549). Occorre normalmente un’attività, ancorché saltuaria e transitoria, con
caratteri di continuità. Occorre

inoltre che via sia un fondo comune e gestione in comune di questo fondo e di questa attività. Se soltanto
uno dei soggetti si

occupa di gestire l’affare o gli affari, e l’altro o gli altri danno un apporto in danaro o in competenza tecnica,
si ha ancora

associazioni in partecipazione.

Si ha società quando due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività
economica allo scopo di

dividerne gli utili. E in giurisprudenza si precisa che si ha società quando due o più persone attraverso il
conferimento di beni o di

servizi, creano un patrimonio comune, per l’esercizio congiunto di un’attività economica, con comunanza di
rischi e di risultati.

Per concludere un contratto di società non occorre la forma scritta. La forma scritta è richiesta per alcuni
tipi di società e nei casi

nei quali vi siano conferimenti che richiedano la forma scritta. Per aversi società è persino sufficiente che
due o più persone si

mettano insieme di fatto e comincino a svolgere un’attività in comune. Quindi per aversi società di fatto
occorre un fondo comune,

l’assunzione del rischio e la ripartizione dei guadagni, una collaborazione diretta allo svolgimento di quella
attività.

Di solito per costituire una società e per dar vita ad un’attività societaria (cioè, sociale9 e quindi al rapporto
che ne nasce, che si

denomina rapporto sociale, si conclude un contratto in forma scritta e, nei casi espressamente previsti per
le società di capitali, con

atto pubblico.

Società come contratto e come istituzione

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Con il contratto di società sorgono diritti e obblighi in capo ai soci: diritto agli utili, diritto alla quota di
liquidazione, quando la

società si scioglie, diritto di intervento e di voto nelle assemblee della società, diritto di controllo
sull’operato degli amministratori.

La società agisce attraverso suoi organi, che sono più o meno complessi a seconda del tipo e della
grandezza della società. Nelle

società di capitali non possono mancare l’assemblea dei soci, che approva il bilancio e assume le
deliberazioni più rilevanti per la

vita della società, il consiglio di amministrazione, che svolge l’attività nei limiti dell’oggetto sociale e
risponde alla società e ai

singoli soci per la cattiva gestione oltre che nei confronti dei terzi, se arreca loro danni; il rappresentante
legale della società. Per

alcuni tipi di società si prevede anche il collegio dei sindaci, che sono i controllori dell’attività della società
attraverso la corretta

tenuta della contabilità.

100

La vita sociale è governata dal principio maggioritario, per cui in assemblea le deliberazioni sono assunte
con la maggioranza

semplice, salvi i casi in cui è richiesta la maggioranza qualificata, e dal principio di parità di trattamento dei
soci, salvi accordi e

deroghe in senso contrario e salva la dinamica interna della società.

Il rapporto sociale non è una gabbia in cui il socio rimane prigioniero: può recedere dalla società, alle
condizioni indicate nello

statuto e dal Codice; può essere escluso; o lo scioglimento del suo rapporto con la società avviene con la
morte.

Ma la società può anche sciogliersi per decisione dei soci o deve sciogliersi quando l’oggetto è illecito, o
viene meno il patrimonio

sociale. Si apre allora un procedimento (di liquidazione) che si conclude con l’estinzione della società.

Classificazioni delle società

La distinzione più semplice riguarda la loro struttura (società di persone e società di capitali); quando
all’oggetto, esse possono

svolgere attività non commerciali ovvero commerciali in senso lato; quanto alla loro posizione nel mercato
finanziario, si

distinguono società le cui azioni sono collocate in Borsa (società quotate) e società non quotate; quanto
all’oggetto sociale, si

distinguono società fiduciarie, di revisione, di godimento; quanto alla loro costituzione, società regolari o
irregolari; quanto al tipo,

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società tipiche e atipiche (cioè non ammesse perché contravvengono al numero chiuso).

Contratto di società

Il contratto di società è l’atto con cui si costituisce, ordinariamente, una società (a qualsiasi tipo essa
appartenga); vi sono casi di

eccezione in cui le società sono costituite con atto unilaterale o con legge statuale.

Si tratta di contratto normalmente plurilaterale; oggi però sono ammesse le società costituite da un unico
socio (esse comportano

responsabilità illimitata).

Al contratto di società si applicano le regole generali sul contratto con riguardo alla capacità delle parti, ai
requisiti,

all’interpretazione, agli effetti. Trattandosi di contratto plurilaterale, si applicano gli artt. 1420 (nullità),
1446 (annullabilità), 1459

(risoluzione) e 1466 (impossibilità) e quindi il vizio che incide sul vincolo di una parte non si estende al
vincolo delle altre e il

contratto sta in piedi.

I requisiti essenziali del contratto di società sono: i conferimenti, l’esercizio in comune di un’attività
economica, lo scopo della

divisione degli utili. Il conferimento può essere in natura (beni, servizi) o in numerario (moneta); il
conferimento è oggetto di

obbligazione del socio, non essendone richiesta l’immediata consegna tranne che per i conferimenti in
natura. L’esercizio in

comune dell’attività deve riguardare un’attività economica, quindi non culturale, sportiva, religiosa. Non è
sufficiente che siano

messi dei beni a disposizione del gruppo per poter considerare il disponente membro del gruppo.

La divisione degli utili è meramente potenziale: se vi sono e si delibera di distribuirli, essi sono assegnati; la
mancata assegnazione o

perché l’attività non ha dato frutti o perché si è preferito mantenerli nelle casse sociali non esclude la
natura economica.

Agli utili fanno da contraltare le perdite, ma non se ne fa menzione nella definizione di società.

Secondo la giurisprudenza occorre anche un elemento soggettivo per la costituzione: l’affectio societatis,
dato dall’intenzione dei

contraenti di vincolarsi e di continuare la collaborazione.

Il contratto di società è quindi un contratto plurilaterale con comunione di scopo: i soci collaborano per
raggiungere uno scopo

comune, che consiste nel perseguimento dell’attività indicata dall’oggetto sociale.

È ammesso il contratto preliminare di società.

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Tipi di società: società di persone, società di capitali

Le società si distinguono a seconda dell’attività esercitata in società non commerciali (è il caso della società
semplice), società con

scopi mutualistici (cooperative), società a contenuto prettamente commerciale (tutti gli altri tipi di società).
Ancora si distinguono

le società che hanno una base personale dalla società nelle quali è prevalente la base capitalistica.

Nelle società a base personale prevale l’ingerenza dei soci nell’amministrazione della società, una limitata
richiesta di adempimenti

formali, una pressoché generalizzata gestione familiare o amichevole della società.

Inoltre le società si distinguono in società a responsabilità illimitata, nel senso che esse non hanno
personalità giuridica e c’è

possibilità, da parte dei creditori della società di soddisfarsi, a determinate condizioni, sul patrimonio dei
singoli soci, che

rispondono dei debiti sociali; e società a responsabilità limitata, che godono del privilegio della limitazione
della responsabilità, e

per le quali quindi i soci non rispondono, in proprio e illimitatamente, come per le prime, dei debiti della
società. I creditori della

società possono soddisfarsi soltanto sul suo patrimonio.

Società legali e società di diritto speciale

L’intervento dello Stato nell’intervento societario ha costituito società ad intero capitale pubblico, aventi
uno statuto speciale.

- Società di professionisti: l’attività sociale può essere svolta mediante l’esercizio in comune di una
professione

intellettuale; i soci sono tutti professionisti, conferiscono alla società il loro lavoro intellettuale, si pongono
all’esterno

come un’unitaria compagine e quindi l’attività verso terzi è svolta dalla società.

- Società di revisione contabile: ha per oggetto sociale l’organizzazione e la revisione contabile delle
aziende.

- Società fiduciarie: una società può essere costituita per assumere l’amministrazione di beni per conto di
terzi e la

rappresentanza dei portatori di azioni e di obbligazioni. Le società fiduciarie possono svolgere attività di
diverso tipo:

essere intestatarie di beni immobili o di beni mobili, per conto di terzi; possono svolgere attività di gestione
dei patrimoni

mediante operazioni aventi per oggetto valori mobiliari, in nome proprio e per conto di terzi.

- Società di investimento mobiliare (vedi infra).

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- Società a capitale variabile (s.i.c.a.v.): la s.p.a. può avere ad oggetto esclusivo l’investimento collettivo in
valori

immobiliari del patrimonio raccolto mediante l’offerta al pubblico in via continuativa di proprie azioni.

101

- Società di gestione dei fondi comuni.

- Società di gestione dei fondi pensione: sono le società che gestiscono i fondi che offrono forme
pensionistiche

complementari.

- Società artigiane: le società che non siano costituite mediante i tipi di s.r.l., s.p.a., s.a.p.a. possono
svolgere attività

artigianale.

- Società sportive: possono svolgere uno scopo non economico, ma questo deve essere consentito
esplicitamente dalla

legge.

Funzioni delle società

Le società adempiono diverse funzioni. Esse devono essere rivolte alla produzione di un utile e alla
produzione di nuova ricchezza.

Non è necessario che questo intento sia messo in pratica e che questo risultato sia effettivamente
raggiunto: ciò che importa è lo

scopo formale cui la loro costituzione deve essere indirizzata.

Società di fatto: sono costituite mediante comportamenti concludenti. Se tali società svolgono attività
commerciali, si applicano le

regole della s.n.c.; se l’attività economica non è commerciale, si applicano le regole delle s.s.

Società occulta: può essere costituita con un contratto e non venire esteriorizzata, nel senso che uno dei
soci agisce all’esterno

come imprenditore individuale, ma svolge un’attività che è governata anche dagli altri soci, con i quali
divide gli utili.

Società apparente: un’attività che due o più persone svolgono in comune può dare all’esterno l’apparenza
di provenire da una

società, anche se i singoli soggetti non hanno concluso tra loro un contratto di società. La loro attività può
dare ai terzi affidamento

sul fato che la società esista e che quindi ciascuno dei soci risponda personalmente, solidalmente e
illimitatamente delle

obbligazioni assunte da tutti.

Società di mero godimento: sono considerate con sfavore: dal punto di vista del tipo sono conformi alle
società lucrative, ma dal

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punto di vista dell’attività sono semplici scatole contenenti beni immobili o mobili, dedicandosi
all’amministrazione conservativa

dei beni conferiti nel patrimonio sociale; la loro costituzione può essere utile per mascherare la proprietà
individuale, per realizzare

risparmi fiscali, per far circolare i beni del patrimonio sociale in modo più semplice e spedito, per sottrarsi
alle prelazione legali ecc.

Società occasionali: le società possono essere costituite per compiere atti preordinati allo svolgimento di
un’attività, senza che ciò

implichi un’attività duratura e senza dotarsi di un’organizzazione; è società occasionale la società costituita
per compiere una

singola attività.

Società strumentali: si possono costituire società per la realizzazione di scopi particolari nell’ambito
dell’attività di un ente.

Società uni personale

Nel linguaggio normativo la possibilità di costituire una società con atto unilaterale è prevista dalla nuova
versione dell’art. 2475, 3°

c. che dispone che la società può essere costituita con atto unilaterale; in tal caso per le operazioni
congiunte in nome della società

prima della sua iscrizione è responsabile, in solido, con coloro che hanno agito, anche il socio fondatore.

La nuova disciplina soddisfa l’esigenza di consentire all’imprenditore di svolgere un’attività economica


limitando la responsabilità

ad una parte del patrimonio, e non invece assumendo il rischio imprenditoriale con tutto il suo patrimonio.

Società di persone

Le società di persone non sono dotate di personalità giuridica e la disciplina dell’autonomia patrimoniale,
che è imperfetta, varia a

seconda del tipo.

Società semplice (s.s.): (art. 2251) è la società che non può svolgere attività commerciali: può svolgere
qualsiasi attività economica

che non abbia natura commerciale, non sia cioè ricompresa tra le attività elencate nell’art. 2195. In pratica
può svolgere attività

agricole. Il capitale sociale è rappresentato dal capitale complessivamente sottoscritto; non vi sono limiti ai
conferimenti di capitale;

possono esserne amministratori solo i soci; ha una contabilità semplificata e non si prevede tra i suoi organi
il collegio sindacale.

Ciascun socio risponde personalmente e illimitatamente dei debiti sociali, e il creditore della società può
rivolgersi direttamente al

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singolo socio per soddisfare il proprio credito; il socio può indicare i beni della società sui quali il creditore
può soddisfarsi prima di

aggredire il patrimonio dei singoli soci. I creditori dei singoli soci non possono aggredire il patrimonio della
società, ma possono

chiedere la liquidazione della quota del socio loro debitore e soddisfarsi su di essa. La morte di un socio non
comporta la

successione nella società dei loro eredi. La partecipazione alla società è espressa in quote, cioè in frazioni
ideali, comprensive non

solo del patrimonio, ma anche di tutti gli altri diritti che pervengono ai singoli soci.

Società in nome collettivo (s.n.c.): (art. 2291) può svolgere attività commerciale. La costituzione della
società deve essere effettuata

mediante atto scritto; l’atto costitutivo deve indicare gli elementi essenziali della società. I creditori della
società devono prima

soddisfarsi sul patrimonio della società e poi, se questo non è sufficiente, aggredire i patrimoni dei singoli
soci. Tali società devono

essere iscritte nel registro delle imprese. La partecipazione si esprime con quote.

Società in accomandita semplice (s.a.s.): (art. 2313) è un tipo di società in cui i soci hanno funzioni tra loro
diverse, in quanto

appartengono a categorie diverse: i soci accomandatari conferiscono il capitale, di modo che rispondono
illimitatamente e

solidalmente dei debiti della società; mentre gli accomandanti rispondono solo nei limiti della quota
conferita. I soci accomandanti

non si possono ingerire nella gestione della società la partecipazione si esprime con quote.

CAPITOLO LXIII: LE SOCIETÀ DI CAPITALI E I GRUPPI DI SOCIETÀ

1. Aspetti e problemi

102

Società di capitali

Le società di capitali sono dotate di personalità giuridica e hanno una struttura più complessa delle società
di persone, limiti minimi

di capitale, un controllo più accurato dei bilanci, una base sociale normalmente più ampia. In queste società
la responsabilità è

limitata al capitale sottoscritto; possono amministrare la società anche soggetti che non ricoprono la
qualifica né hanno lo status di

soci; la struttura della società comporta l’esistenza del collegio dei sindaci. Devono essere costituite per
atto pubblico e devono

essere registrate nel registro delle imprese.

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Società in accomandita per azioni (s.a.a.): prevede due categorie di soci: gli accomandatari rispondono
solidalmente e

illimitatamente verso i terzi per le obbligazioni della società; gli accomandanti conferiscono quanto
promesso nell’atto costitutivo,

ma le loro partecipazioni sono espresse in azioni. Gli azionisti accomandatari sono amministratori della
società.

Società a responsabilità limitata (s.r.l.): risponde con il proprio patrimonio delle obbligazioni sociali. La
partecipazione dei soci è

espressa in quote. Gli amministratori solitamente sono soci. È obbligatoria la presenza del collegio
sindacale se l’atto costitutivo lo

richieda e se la società ha un capitale non inferiore a 120mila euro. I creditori particolari del socio possono
espropriare la quota del

loro debitore: il soggetto al quale sarà aggiudicata o assegnata la quota entra nella società in luogo del
socio debitore esecutato.

Cooperative: i soci producono per sé medesimi; risparmiano perché, producendo da sé, beni o servizi,
hanno solo il costo di

produzione e il rischio della produzione, ma non devono pagare alcun profitto al capitalista; quindi lo scopo
delle cooperative è

quello di solidarietà interna. Tuttavia ci sono cooperative che producono per i terzi, quindi allo scopo
mutualistico si accompagna lo

scopo di lucro. Il voto è pro capite.

Consorzi: i consorzi interni sono contratti associativi che riguardano solo il comportamento che diverse
imprese concordano tra loro

rispetto ad un obiettivo; i consorzi esterni costituiscono un organismo che partecipa della natura delle
imprese consorziate, quindi

è il centro di imputazione di norme e di rapporti giuridici; la società consortile (art. 2615) ha lo scopo del
consorzio, non è diretta a

produrre un utile da dividere tra i consorziati, ma solo a conseguire risparmi nei costi di produzione o di
aumento dei prezzi relativi

ai prodotti o ai servizi offerti dalle singole imprese consorziate.

2. La società per azioni e i gruppi

Società per azioni

La s.p.a. ha questa denominazione perché le quote di partecipazione dei soci alla società si esprimono in
azioni, cioè titoli di credito,

beni mobili con un valore nominale rapportato al capitale sociale e un valore reale, che può essere
maggiore o minore del valore

nominale e dipende dall’andamento economico della società.

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La s.p.a. acquista automaticamente la personalità giuridica con l’iscrizione nel registro delle imprese e gode
di autonomia

patrimoniale perfetta, quindi risponde solo con il suo patrimonio.

La costituzione della s.p.a. può avvenire in modo simultaneo, cioè con un contratto sociale reso per atto
pubblico o attraverso una

procedura più lunga, con la costituzione continuata: alcuni soci (promotori) lanciano la sottoscrizione di
capitale annunciando al

pubblico il programma di costituzione della società. Quando l’intero capitale sociale è stato sottoscritto, si è
formata la società, i

promotori chiedono ai sottoscrittori-soci il versamento dei tre decimi del capitale sottoscritto, poi
convocano l’assemblea dei

sottoscrittori.

Stipulato l’atto costitutivo, ha luogo il controllo della regolarità dell’atto costitutivo da parte del notaio e
l’iscrizione della società

nel registro delle imprese. L’iscrizione è condizione dell’esistenza stessa della società; con l’iscrizione la
s.p.a. acquista personalità

giuridica e quindi il privilegio della limitazione della responsabilità

I soci possono, in parallelo alla società, stringere tra loro dei patti, relativi alla vita della società, al
trasferimento delle

partecipazioni, al modo di votazione ecc. Sono patti parasociali la cui efficacia riguarda solo i soci che li
hanno sottoscritti e hanno

effetti meramente obbligatori. La loro durata massima è di 5 anni.

Il capitale sociale può essere aumentato o ridotto. Il capitale minimo è 120mila euro. Più il capitale è
ingente, più è alto il prestigio

della società. L’aumento di capitale può essere gratuito o a pagamento. È gratuito quando avviene senza un
aumento del

patrimonio sociale: si spostano fondi dalle riserve al capitale o si rivaluta il patrimonio sociale. L’aumento a
pagamento è un mezzo

di finanziamento della società: in questo caso le nuove azioni devono essere offerte ai vecchi azioni, a
preferenza rispetto ai nuovi

(diritto di opzione).

La riduzione del capitale può essere facoltativa o obbligatoria. È facoltativa quando il capitale è esuberante
rispetto all’oggetto

sociale. È obbligatoria quando il capitale è diminuito oltre a un terzo per perdite dovute al cattivo
andamento della società; se il

capitale è ridotto al di sotto del limite legale, si ha scioglimento della società.

Diritti dei soci della s.p.a.

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È socio il titolare anche di una sola azione della s.p.a. Il socio vanta i c.d.

- diritti amministrativi: diritto di intervenire alle assemblee, diritto di voto, diritto di impugnare le delibere
assembleari,

diritto di accesso al progetto di bilancio ecc

- diritti patrimoniali: diritto ai dividendi e agli utili, diritto alla quota di liquidazione della società,
all’assegnazione di azioni a

titolo gratuito, diritto di opzione, diritto di recesso.

Il diritto di recesso può essere esercitato quando vi sia modificazione dell’oggetto sociale, trasformazione
della società,

trasferimento della sede sociale all’estero, revoca dello stato di liquidazione, modificazione dello statuto
relativo al diritto di

103

recesso o al diritto di voto o di partecipazione, modificazione dei valori delle azioni. Il socio recedente ha
diritto al rimborso delle

proprie azioni al valore reale.

Categorie di azioni

Azioni privilegiate: attribuiscono la priorità nella distribuzione di utili.

Azioni di godimento: vengono attribuite ai titolari di azioni ordinarie quando, a seguito della riduzione del
capitale, ne sia stato

rimborsato il valore nominale.

Azioni di risparmio (per le società quotate in borsa): non conferiscono il diritto di voto e possono essere
emesse al portatore; sono

postergate nella partecipazione alle perdite.

Azioni a voto limitato: sono prive di diritto di voto o con diritto di voto su argomenti limitati o al verificarsi
di condizioni; sono

privilegiate nella ripartizione degli utili e nel rimborso del capitale.

Patrimoni destinati

L’art. 2247 bis dispone che la società può costituire uno o più patrimoni destinati ad uno specifico affare;
ciò significa che all’interno

del patrimonio della società una parte di questo gode di un regime particolare, perché avendo un vincolo di
destinazione, non può

essere aggredito dai creditori della società, ma solo dai creditori che abbiano avuto contatto con la società
per lo svolgimento dello

specifico affare. Tali patrimoni non possono essere costituiti per un valore superiore al 10% del patrimonio
netto della società.

Finanziamenti destinati ad uno specifico affare

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Per la realizzazione di uno specifico affare la società può acquisire finanziamenti, mediante un contratto con
i finanziatori, in cui sia

specificata l’operazione da compiere e tutti i dettagli relativi a garanzie, durata ecc del finanziamento (art.
2447 decies). I proventi

dell’operazione finanziata sono separati dal patrimonio della società, e su di essi si possono soddisfare sono
i finanziatori ma non gli

altri creditori sociali.

Assemblea

L’assemblea è l’organo rappresentativo dei soci. È ordinaria o straordinaria.

Nelle società prive di consiglio di sorveglianza approva il bilancio, nomina e revoca gli amministratori e ne
determina il compenso,

delibera sulla responsabilità di amministratori e sindaci e sugli altri oggetti di competenza (art. 2364).

Nelle società con consiglio di sorveglianza nomina e revoca i consiglieri di sorveglianza, ne determina il
compenso, ne promuove

l’azione di responsabilità, delibera sulla distribuzione di utili e nomina il revisore.

L’assemblea ordinaria, in prima convocazione, necessita della presenza di tanti soci che rappresentino
almeno la metà del capitale

sociale, in seconda convocazione non vi sono limitazioni. Il quorum deliberativo è raggiunto con la metà più
una azione.

Per l’assemblea straordinaria non è previsto un quorum costitutivo, ma per l’approvazione delle
deliberazioni occorre il quorum di

almeno tanti soci che rappresentino la metà del capitale sociale; per la seconda convocazione almeno un
terzo del capitale sociale.

Il quorum deliberativo è raggiunto con la metà più un’azione, se si tratta di prima convocazione, altrimenti
occorrono i due terzi.

Annullabilità

Ai sensi dell’artt. 2377 e 2378 sono annullabili le delibere viziate nella loro formazione, con riguardo al
quorum e alla formalità di

convocazione, o in contrasto con la legge o lo statuto.

Nullità

Le ipotesi di nullità sono impossibilità o illiceità dell’oggetto, mancata convocazione dell’assemblea,


mancanza del verbale della

deliberazione. La nullità è assoggettata ad una prescrizione breve, triennale.

La nullità per mancanza del verbale può essere santa mediante verbalizzazione eseguita prima
dell’assemblea successiva (art. 2379

bis).

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Amministratori

Gli amministratori costituiscono l’organo cui è affidata la gestione della società. Ad essi soli compete la
gestione d’impresa e le

operazioni necessarie per la realizzazione dell’oggetto sociale (art. 2380 bis).

L’amministrazione può essere effettuata da un amministratore unico o da più amministratori che


compongono il consiglio di

amministrazione (c.d.a.).

Oltre alla gestione, gli amministratori devono convocare l’assemblea, dare esecuzioni alle delibere
dell’assemblea, rappresentare la

società in giudizio e con i terzi, curare la tenuta dei libri contabili, redigere il bilancio e sottoporlo
all’approvazione dell’assemblea.

Gli amministratori ricevono un emolumento per l’attività prestata. Sono nominati dall’assemblea per tre
esercizi e possono essere

rieletti. Cessano dal loro ufficio per scadenza del termine, rinuncia, decadenza, revoca.

Il c.d.a. delibera collegialmente; le deliberazioni del c.d.a. si assumono a maggioranza, con il quorum
costitutivo della maggioranza.

Le delibere del c.d.a. possono essere impugnate solo dal collegio sindacale e dagli amministratori assenti o
dissenzienti entro 90

giorni dalla data della deliberazione.

L’amministratore deve dare notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale, prima di deliberare, se
abbia interesse, proprio o

per conto di terzi, ad una determinata operazione.

L’amministratore risponde dei danni arrecati alla società e dei danni derivati dalle informazioni che abbia
diffuso su notizie e affari

della società, ricavandone un vantaggio proprio o di terzi (art. 2391).

Gli amministratori devono compiere i doveri imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta
dall’incarico e dalle loro

specifiche competenze (art. 2392). Se non adempiono questi doveri essi sono responsabili in solito, a meno
che l’amministratore

dissenziente non abbia fatto notare il suo dissenso nel libro delle adunanze e del consiglio e ne abbia dato
notizia al collegio

sindacale.

104

L’azione di responsabilità contro gli amministratori è promossa con deliberazione dell’assemblea, entro 5
anni dalla cessazione

della carica. La deliberazione è presa con il voto favorevole di un quinto del capitale sociale ed importa la
revoca

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dell’amministratore.

Gli amministratori rispondono anche verso i creditori sociali, quando il patrimonio risulti insufficiente al
soddisfacimento dei loro

crediti (art. 2394).

Disciplina nel sistema dualistico: la funzione amministrativa, di gestione, è svolta dal consiglio di gestione, a
cui si affianca un

consiglio di sorveglianza, per il controllo.

Disciplina nel sistema monistico: il c.d.a. gestisce l’impresa; al suo interno opera il comitato di controllo
della gestione.

Collegio sindacale

È l’organo di controllo interno. Nel sistema ordinario è organo collegiale nominato dall’assemblea (art.
2397). Resta in carica per tre

esercizi e riceve un compenso. I sindaci devono avere particolare competenza tecnica. La loro funzione è di
vigilare

sull’amministrazione della società, mentre il controllo della contabilità è affidato ad un revisore esterno o a
una società di revisione.

Essi vigilano sull’osservanza della legge e dello statuto, assistono alle assemblee, alle riunioni del c.d.a. e del
comitato esecutivo.

Devono assolvere i loro doveri con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell’incarico, sono
responsabili della verità

delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per
ragioni d’ufficio.

Denunciano al Tribunale le irregolarità dell’amministrazione.

Sono solidalmente responsabili con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi, quando il danno
non si sarebbe prodotto se

essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica.

Consiglio di sorveglianza

Nel modello dualistico il consiglio di sorveglianza assolve i compiti di controllo e di vigilanza del collegio
sindacale. Nomina e revoca

i componenti del consiglio di gestione, approva il bilancio di esercizio, promuove l’esercizio dell’azione di
responsabilità nei

confronti del consiglio di gestione, impugna le delibere dell’assemblea, denuncia al Tribunale le irregolarità.
Il controllo contabile è

affidato ad un revisore esterno.

Comitato per il controllo della gestione

Nel modello monistico la funzione di controllo è esercitata dal comitato per il controllo sulla gestione. È
interno al c.d.a. e composto

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da membri del c.d.a. Assume le medesime responsabilità del collegio sindacale, a cui assomma quelle degli
amministratori. Il

controllo contabile è affidato ad un revisore esterno.

Libri sociali

La s.p.a. è tenuta a tenere, oltre ai libri contabili prescritti per ogni imprenditore dall’art. 2214: il libro dei
soci, il libro delle

obbligazioni, il libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee, il libro delle adunanze e delle
deliberazioni del c.d.a. e del

consiglio di gestione, il libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacale, del consiglio di
sorveglianza o del comitato

di controllo per la gestione, il libro del comitato esecutivo, il libro degli obbligazionisti, il libro degli
strumenti finanziari.

Aggregazioni

I collegamenti tra società possono essere verticali o orizzontali: quelli verticali riguardano la partecipazione
di una società ad

un’altra società; quelli orizzontali, la partecipazione di due o più società da parte di un’altra società.

Si può avere partecipazione di una società di persone a una società di capitali, ma non il contrario.

Le società possono anche investire i loro capitali in altre società, acquistare azioni o quote di altre società,
sia in posizione

minoritaria, sia in posizione di azionisti di maggioranza, sia in posizione totalitaria.

La società capo-gruppo si denomina holding e può essere operativa. Le spetta la direzione del gruppo. La
holding pura non svolge

un’attività di produzione o di scambio: di solito è una società che amministra le partecipazioni azionarie,
ovvero compie operazioni

finanziarie. Le società dirette dalla holding possono essere a loro volta sub-holding e dirigere altri gruppi di
società, ovvero svolgere

un’attività economica diretta.

Le società che posseggono azioni o quote di altre società sono società controllanti. Sono società controllate
quelle in cui un’altra

società, in virtù delle azioni o delle quote possedute, dispone della maggioranza richiesta per le
deliberazione dell’assemblea

ordinaria; le società che sono sotto l’influenza dominante di un’altra società in virtù delle azioni o quote da
questa possedute o di

particolari vincoli contrattuali con essa; le società controllate da altre società mediante quote o azioni
possedute da società

controllate da questa (art. 2359).

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Sono considerate società collegate le società nelle quali si partecipa in misura superiore al decimo del loro
capitale (o al ventesimo

se si tratta di società quotate in borsa).

È vietato alle società di costituire o aumentare il capitale mediante sottoscrizione reciproca di azioni, anche
per interposta persona.

Gruppo di società

Il gruppo di società non costituisce un soggetto a sé, né un centro di interessi autonomo; le società
mantengono la loro autonomia,

anche con riguardo al trattamento dei dipendenti.

La società capogruppo non può esautorare le società controllate nel loro potere gestori: può individuare
indirizzi programmatici,

verificare il raggiungimento degli obiettivi e simili.

Il controllo effettivo è svolto dalla controllante sugli amministratori della controllata al momento della loro
nomina, della loro

revoca o della conferma.

105

L’aggregazione di società in struttura verticale (o piramidale) oppure orizzontale non si esaurisce


nell’esercizio di attività utili per il

gruppo svolte dalla capogruppo con la collaborazione delle controllate. L’organizzazione in gruppo consente
di effettuare

operazioni, interne ed esterne, di cui si avvantaggi la controllante e, se possibile, le altre società. Si tratta di
incroci azionari, di

trasferimenti di beni, concessione di fideiussioni, cessione di contratti, di centralizzazione dei conti correnti
delle controllate e

gestiti dalla controllante.

Dalle operazioni imposte dalla capogruppo, le controllate possono ricavare un danno; queste operazioni
non possono comportare

lo svuotamento economico della controllata. La valutazione di questo danno deve esser fatta in modo
globale, considerando anche

i vantaggi che derivano alle controllate dall’aggregazione in gruppo; si possono infatti produrre effetti
compensativi, quali la

sicurezza delle vendite, l’eliminazione degli oneri di commercializzazione, l’assistenza finanziaria ecc.

L’art. 2497 indica come soggetti responsabili “società” ed “enti”, escludendo quindi le persone fisiche da
direzione e

coordinamento. Tuttavia, con le società e gli enti che esercitano l’attività considerata sono responsabili
coloro (quindi anche le

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persone fisiche) che abbiano partecipato al fatto lesivo e coloro che ne abbiano consapevolmente tratto
beneficio, coloro che

esercitino il controllo delle società assoggettate e coloro che esercitino l’attività di direzione e
coordinamento sulla base di un

contratto o di clausole statuarie. In questo quadro di disposizioni la società assoggettata alla direzione e al
coordinamento riveste

una funzione passiva, in quanto, pur subendo il danno, non è menzionata né tra i soggetti responsabili, né
tra i soggetti tutelati, che

sono appunti i suoi soci o i suoi creditori sociali.

3. Le altre società di capitali

Società in accomandita per azioni

La s.a.p.a. (artt. 2452-2461) presenta due categorie di soci:

- gli accomandanti, che sono i finanziatori e rispondono delle obbligazioni sociali solo nei limiti della quota
di capitale

sottoscritta

- gli accomandatari, che svolgono la gestione della società e rispondono personalmente, solidalmente e
illimitatamente per

le obbligazioni sociali; essi sono soggetti agli obblighi degli amministratori delle s.p.a.

Società a responsabilità limitata

La s.r.l. è uno strumento elastico, fondato sulla considerazione dei soci e dei loro rapporti personali. Si
tratta di una sorta di società

personale a responsabilità limitata.

La s.r.l. deve essere costituita per atto pubblico (art. 2463), anche con unico socio, e la limitazione di
responsabilità permane

comunque, anche se la compagine sociale non venga ampliata.

Il capitale, non inferiore a 10mila euro, è frazionato in quote, che sono rappresentate da documenti e non
circolano come titoli di

credito.

I soci non hanno eguali diritti: l’art. 2468 dispone che le partecipazioni dei soci sono determinate in misura
proporzionale ai loro

conferimenti e i diritti sociali sono loro attribuiti in misura proporzionale alla partecipazione posseduta.

I diritti dei soci concernono l’amministrazione della società, l’intervento, il voto (in misura alla
partecipazione), il diritto agli utili,

alla quota di liquidazione, il diritto di opzione sulle nuove quote in caso di aumento di capitale.

Gli obblighi corrispondo a quelli propri degli azionisti.

La qualità di socio cessa

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- per recesso

- per trasferimento della quota

- per espropriazione delle quota

- per fallimento del socio

- per vendita coattiva della quota in caso di debenza del socio

- per esclusione.

L’assemblea è collegiale e ha competenza in ordine alle questioni più rilevanti della vita della società, cioè le
modificazioni dell’atto

costitutivo, la modificazione dell’oggetto sociale, i diritti dei soci, la riduzione del capitale sociale e i suoi
effetti (art. 2479 bis).

Decisioni dei soci: i poteri sono assai ridotti, perché la vita sociale spetta alle decisioni dei soci che, anziché
riunirsi in assemblea, e

quindi formare un organo collegiale, possono formare la volontà della società anche in modo progressivo,
attraverso la loro

consultazione e il voto espresso per iscritto, compresa l’approvazione del bilancio. Il voto è espresso dal
socio in misura della sua

partecipazione e per l’approvazione delle decisioni è sufficiente la maggioranza, cioè l’espressione del voto
favorevole che

rappresenti almeno la metà del capitale sociale. Le decisioni dei soci sono invalide se contrarie alla legge o
all’atto costitutivo e

possono essere impugnate dai soci che non vi hanno consentito, da ciascun amministratore e dal collegio
sindacale entro 90 giorni

dalla loro trascrizione nel libro delle decisioni dei soci.

Gli amministratori: l’amministrazione è affidata a uno o più soci nominati con decisione dai soci ai sensi
dell’art. 2479. Se è

l’amministrazione è affidata a più persone, queste compongono il c.d.a. Gli amministratori hanno la
rappresentanza della società e

le limitazioni dei loro poteri, pur risultanti dall’atto costitutivo o dall’atto di nomina, non sono opponibili ai
terzi, a meno che si

provi che questi abbiano intenzionalmente agito in danno della società. Gli amministratori sono
solidalmente responsabili nei

confronti della società per i danni derivanti dall’inosservanza dei doveri stabiliti dalla legge o dall’atto
costitutivo. La responsabilità

non si estende agli amministratori che provino di essere esenti da colpa e che conoscendo l’atto che si stava
per compiere, abbiano

fatto constare il loro dissenso.

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Controllo legale dei conti: l’art. 2477 prevede la costituzione obbligatoria del collegio sindacale se il capitale
non è inferiore a

120mila euro, se sono stati superati determinati limiti indicati dall’art. 2435 bis, se la s.r.l. è tenuta alla
redazione del bilancio

consolidato.

Società cooperative

Sono società a capitale variabile con scopo mutualistico (art. 2511).

Cooperative a mutualità prevalente: ai sensi dell’art. 2512 sono a mutualità prevalente le cooperative che

- svolgono la loro attività prevalentemente a favore dei soci, consumatori o utenti di beni e servizi

- si avvalgono della prestazione lavorativa dei soci

- si avvalgono degli apporti di beni o servizi da parte dei soci.

Nei loro statuti devono prevedere

- il divieto di distribuire i dividendi in misura superiore all’interesse massimo dei buoni postali fruttiferi,
aumentando di 2.5

punti rispetto al capitale effettivamente versato

- il divieto di remunerare gli strumenti finanziari offerti ai soci in misura superiore a 2 punti rispetto al limite
massimo

previsto per i dividendi

- il divieto di distribuire le riserve fra i soci cooperatori

- l’obbligo di devoluzione, in caso di scioglimento della società, dell’intero patrimonio sociale ai fondi
mutualistici per la

promozione e lo sviluppo della cooperazione.

Cooperative a mutualità non prevalente: spetta all’atto costitutivo stabile le modalità di ripartizione degli
utili, che possono essere

distribuiti solo se la società non abbia un indebitamento superiore ad ¼ del patrimonio netto.

Organizzazione

I soci godono della parità di trattamento e ogni socio ha un solo voto (a meno che non sia socio sovventore
o socio imprenditore, o

persona giuridica).

La partecipazione può essere configurata come quota o come azione nominale.

Per le obbligazioni sociali risponde la società con il proprio capitale (art. 2518).

L’assemblea delibera secondo le modalità e le maggioranze stabilite nell’atto costitutivo. Sono previste
assemblee separate (art.

2540) e assemblee speciali (art. 2541).

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Lo statuto può prevedere anche un organo speciale, il collegio dei probiviri, che ha il compito di comporre
le controversie tra soci,

tra soci e società.

Scioglimento del rapporto sociale

Il socio perde la sua qualità in caso di morte, di recesso e di esclusione.

CAPITOLO LXIV: VICENDE DELLE SOCIETÀ

Trasformazione

Le società possono trasformarsi, ma le modificazioni devono essere rilevanti, così rilevanti da investire il
tipo o l’oggetto sociale. La

trasformazione non comporta l’estinzione della società originaria, ma la sua continuazione nella nuova
veste, con la continuità dei

rapporti giuridici in essere.

La trasformazione può essere

- omogenea: può riguardare sia la trasformazione di una società di persone in una società di capitali, sia
l’ipotesi inversa; il

socio ha diritto all’assegnazione di una quota o di un numero di azioni proporzionale alla sua
partecipazione.

- eterogenea: si ha quando una società di capitali si trasforma in un consorzio, in una società consortile, in
una società

cooperativa, in una comunione d’azienda, in un’associazione non riconosciuta o in una fondazione (il
capitale verrà

utilizzato secondo le tavole di fondazione); oppure la t. eterogenea si verifica quando gli stessi soggetti
(comprese le

associazioni riconosciute ed escluse quelle non riconosciute) si trasformano in società di capitali.

Fusione (art. 2501)

Due o più società si concentrano per costituirne una sola. Si può costituire una nuova società o fare
un’incorporazione (della società

incorporata nella società incorporante).

È omogenea se avviene tra società di eguale tipo, eterogenea se avviene tra società di tipo diverso.

Per procedere alla fusione occorre avviare un procedimento, che comprende la redazione e il deposito
presso il registro delle

imprese di un progetto di fusione in cui si indicano tutti gli effetti della fusione, ivi compreso il rapporto di
cambio delle azioni o

delle quote delle due società.

La fusione deve essere redatta per atto pubblico: una volta registrato l’atto non può più essere annullato o
dichiarato nullo.

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I diritti e gli obblighi delle società non si estinguono con l’estinguersi o di tutte le società che hanno dato
luogo alla fusione in una

società, o della società incorporata se vi è stata incorporazione.

107

La fusione può avvenire immediatamente se vi è il consenso dei creditori anteriore all’iscrizione del
progetto o se vi è stata la

soddisfazione del loro credito.

Scissione

La scissione (o scorporo) della società è il fenomeno opposto alla fusione. Si ha scorporo se si trasferisce un
ramo d’azienda o un

gruppi di beni che fanno parte della società “madre” si conferiscono ad altra società (“figlia”).

La scissione può essere

- totale, quindi la società originaria si estingue

- parziale, la società originaria perdura, ma priva di una porzione del patrimonio.

Per applicare la scissione bisogna avviare un procedimento, con un progetto di scissione da sottoporre
all’approvazione delle

assemblee delle società interessate. L’atto di scissione stabilisce la sorte dei rapporti attivi e passivi che
sono assegnati a ciascuna

delle società risultanti dalla scissione.

Estinzione

a. Per la società semplice si prevede che lo scioglimento possa essere evitato se entro 6 mesi si ricostituisce
la pluralità dei

soci (art. 2272); lo scioglimento però non comporta l’estinzione, che avviene solo quando sono estinti tutti i
rapporti

giuridici con i terzi; in una società composta da due soci lo scioglimento è necessario quando il dissidio tra
di essi sia

insanabile e si rifletta sulla gestione dell’impresa; in tal caso il socio interessato può chiedere al giudice lo
scioglimento

della società.

b. Per la società in nome collettivo si considerano altre cause di scioglimento (art. 2308): il provvedimento
dell’autorità

governativa e la dichiarazione di fallimento nel caso che la società abbia per oggetto un’attività
commerciale; nella

liquidazione occorre predisporre un bilancio finale di liquidazione e il piano di riparto.

c. Per le società in accomandita semplice si prevede una causa peculiare che ricorre quando siano venuti a
mancare i soci

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accomandatari o tutti i soci accomandanti; nel primo caso gli accomandanti nominano un amministratore
provvisorio che

non diviene socio. I creditori sociali rimasti insoddisfatti dopo la liquidazione possono rivolgersi ai soci
accomandanti, ma

nei limiti della quota di liquidazione.

d. Per le s.p.a. e le s.r.l. alle normali cause di estinzione si prevedono le altre cause indicate dagli artt. 2484
ss.

CAPITOLO LXV: IL MERCATO FINANZIARIO E IL RISPARMIO

Mercati finanziari

I mercati finanziari poggiano su quattro settori o pilastri: le borse, le banche, le assicurazione e la


previdenza complementare.

I soggetti che operano nei mercati finanziari sono:

- gli intermediari, che offrono i servizi finanziari

- gli investitori, che sono professionali (società finanziarie) e non professionali (risparmiatori).

Corporate governance

Corporate governance è l’espressione che si usa per definire il sistema di gestione delle società per azioni di
grandi dimensioni.

Questo sistema è fondato su diverse fonti: la legislazione, la giurisprudenza, i codici di autodisciplina e


l’autonomia statutaria della

società.

Gli obiettivi della corporate governance sono

- rassicurare gli investitori (professionali e non) sulla loro posizione nell’ambito della società

- consentire la miglior concorrenza e l’apertura dei mercati

- rendere più funzionali gli organi della s.p.a. quotata.

Prodotti e strumenti finanziari

I prodotti finanziari sono gli strumenti finanziari e ogni altra forma di investimento in natura finanziaria; gli
strumenti finanziari sono

le azioni, le obbligazioni ecc.

La vigilanza sui mercati finanziari è effettuata dalla Banca d’Italia per quanto riguarda il contenimento del
rischio e la stabilità

patrimoniale e dalla Consob per quanto riguarda la trasparenza e la correttezza dei comportamenti.

Attività bancarie

La raccolta del risparmio e l’esercizio del credito non sono più considerate attività di tipo privato, al pari
dell’attività commerciale o

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industriale, ma di pubblico interesse, con limiti e controlli disposti proprio ad evitare che spericolate
operazioni economiche

potessero nuovamente travolgere i risparmi delle famiglie.

È importante sottolineare che solo gli istituti autorizzati possono compiere operazioni di raccolta del
risparmio. Ciò non significa

che privatamente non sia possibile fare raccolta di risparmio: significa solo che i privati (individualmente o
in forma collettiva) non

possono offrire servizi di tipo bancario. Possono, però, una volta che abbiano ottenuto le autorizzazioni
richieste, gestire fondi

comuni, operare gestioni fiduciarie di titoli ecc.

108

Contratti bancari

Due sono i principi rilevanti nei contratti bancari: il principio di supremazia della banca nel rapporto
contrattuale con il cliente e il

principio del segreto bancario.

a. La banca opera sempre in una posizione di supremazia nei confronti del cliente: il cliente può illustrare al
funzionario

della banca il tipo di operazione economica che desidera svolgere e il funzionario detterà le regole che si
devono

osservare. I contratti bancari, come tutti i contratti conclusi sulla base di moduli uniformi, sono composti di
condizioni

generali unilateralmente elaborate dalla parte contrattuale più forte: le condizioni generali, cioè le clausole
contenute nel

modulo sottoscritto dal cliente, non sono modificabili a richiesta del cliente. Le differenze di trattamento
riguarderanno le

garanzie richieste, i tassi praticati, ma le regole che disciplinano il rapporto non sono modificabili.

b. Ogni operazione bancaria è assistita dal segreto (che non è previsto per legge, ma è frutto della prassi
bancaria): per i

rapporti economici è necessaria la trasparenza delle operazione, ma si ritiene necessaria anche la


riservatezza della banca

sul conto delle operazioni bancarie intraprese dai propri clienti.

Deposito bancario: il cliente si presenta allo sportello bancario con una somma di danaro e chiede di
depositarla: concluso il

contratto, la banca diventa proprietaria della somma di danaro, e si obbliga, alla scadenza del termine
fissato o alla richiesta del

cliente, a restituirla. La banca non si obbliga a restituire “quel” danaro (fungibile), ma solo il valore
equivalente, eventualmente

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maggiorato dagli interessi concordati. Di solito il deposito avviene su un libretto, che può essere nominativo
o al portatore.

Apertura di credito: il cliente può aver bisogno di prelevare somme di danaro che spesso superano quelle
depositate: in tal caso

conclude un contratto c.d. apertura di credito bancario. Si tratta di un contratto con il quale la banca si
obbliga a tenere a

disposizione dell’altra parte una somma di danaro per un dato periodo di tempo o a tempo indeterminato.

Sconto bancario: la banca può anticipare al cliente una somma di danaro, che il cliente avrebbe dovuto
ricevere dal suo debitore

successivamente.

Deposito di titoli: il cliente può aver investito i suoi risparmi in borsa, ma non avere tempo e competenza
per seguirne il corso. Può

chiedere alla banca di fare in sua vece tutte queste operazioni, lasciando in deposito i titoli e richiedendo
alla banca di

amministrarli. Per eseguire queste operazioni la banca può esigere un modesto compenso.

Deposito in cassette di sicurezza: il cliente può lasciare in custodia alla banca qualsiasi cosa mobile che
richieda di essere protetta.

La responsabilità della banca è limitata da due fattori: uno quantitativo (in caso di distruzione o di furto dei
valori, la banca risponde

fino ad un limite concordato con il cliente; se il cliente vuole alzare il tetto, deve versare un canone
superiore); un altro è dato dal

tipo di custodia offerta (idoneità e custodia dei locali e integrità della cassetta).

Factoring: un’impresa produttrice di beni o servizi si obbliga a cedere i propri crediti presenti e futuri,
vantati nei confronti dei

propri clienti, a una società di factoring che li acquista pagando un prezzo corrispondente al valore
nominale del credito ceduto.

Mutui bancari: possono essere a tasso fisso, stabilito all’atto della conclusione del contratto, o a tasso
variabile, secondo le

modalità contrattuali che conferiscono alla banca il potere di modificare il tasso. Si è introdotta la c.d.
portabilità del mutuo che

consente la rinegoziazione per far sì che il cliente possa cambiare il creditore mutuante (la banca) e fruire di
migliori condizioni

contrattuali. Il nuovo mutuo sarà garantito dalla stessa ipoteca già concessa a garanzia del mutuo
originario.

Borsa e contratti di borsa

Attività speculative

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L’espressione “borsa” indica due diversi mercati: il mercato sul quale si scambiano merci (borsa-merci) e il
mercato sul quale si

scambiano titoli emessi da società, dallo Stato, o da altri enti pubblici (borsa valori), che è l’argomento della
trattazione.

La borsa non è l’unico mercato sul quale si scambiano titoli, però è l’unico in cui si può formare, per
disposizioni di legge, il prezzo

ufficiale dei titoli, cioè il prezzo di listino. Azioni, obbligazioni e altri titoli si possono comprare o vendere
direttamente tra

possessori e aspiranti possessori; si comprano e si vendono attraverso i mediatori o attraverso uffici


specializzati delle banche. Il

prezzo con cui si vende o si acquista in borsa è il prezzo ufficiale, non un prezzo convenzionale, come quello
tra banca e clienti. In

borsa possono acquistare o vendere solo gli operatori economici specializzati, cioè gli agenti di borsa o di
scambio.

Non tutti i titoli sono ammessi alla contrattazione in borsa: in borsa si trattano solo i titoli emessi dalle
società “quotate”. Per

l’immissione alla quotazione in borsa occorre un’autorizzazione, rilasciata dalla Consob sulla base di
accurati controlli relativi ai

bilanci e alla solidità della società che richieda l’ammissione.

Contratti di borsa

Tutti i contratti di borsa ruotano intorno al modello fondamentale della compravendita. I contratti di borsa
si distinguono in

- contratti a contanti, con i quali si vendono titoli ad un prezzo fissato entro alcuni giorni; chi vende spera di
guadagnare

sulla differenza tra il prezzo fissato in contratto e il valore (inferiore) che i titoli avranno al momento del
pagamento; chi

compra nutre la speranza opposta, cioè che i titoli abbiano un valore superiore a quello pagato

- contratti di vendita a termine, con cui il venditore fa l’operazione allo scoperto, cioè non dispone
attualmente dei titoli

che vende, ma spera di poterne disporre prima della scadenza; possono essere fermi (non possono essere
modificate le

valutazioni previste) o a premio (oltre alla valutazione prevista, si può prevedere il pagamento di una
somma fissa in

aggiunta, riservandosi però la scadenza di dare corso o meno all’operazione)

- contratti a riporto (artt. 1548-1551), con cui una parte trasferisce in proprietà all’altra titoli di credito per
un determinato

prezzo e l’altra assume l’obbligo di trasferire alla prima, alla scadenza del termine stabilito, la proprietà di
altrettanti titoli

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della stessa specie, verso rimborso del prezzo, che può essere aumentato o diminuito nella misura
convenuta; il riporto è

un contratto reale.

109

Assicurazioni e contratto di assicurazione

Contratti

I contratti di assicurazione (o polizze) sono disciplinati dal Codice (arti. 1882 ss.); essi sono predisposti con
moduli o formulari

sottoposti dalla società di assicurazioni al cliente, che li sottoscrive. Si tratti di contratti standard in cui il
cliente può solo precisare il

tipo di operazione che vuol concludere, essendo la disciplina affidata al Codice e alla volontà predominante
del’assicuratore.

Il contratto di assicurazione è un contratto consensuale aleatorio, infatti si fonda sul rischio che si verifichi
un evento. L’assicuratore

a sua volta può assicurarsi (riassicurazione) o co-assicurarsi (co-assicurazione).

Vi sono anche le cc.dd. assicurazioni sociali, cioè le previdenze allestite dallo Stato o da altri enti pubblici
per gli infortuni, la

malattia, la vecchiaia. [Qui si parla esclusivamente di assicurazioni private]

Le assicurazioni private possono essere

- facoltative: sono affidate alla libertà e alla volontà del cliente

- obbligatorie: sono richieste dall’ordinamento per la tutela di interessi pubblici (e.g. circolazione dei
veicoli).

L’assicurazione contro i danni copre il rischio per i sinistri che comportano la perdita di un bene o di un
intero patrimonio o di un

profitto sperato. Nel momento in cui sopravviene il sinistro, l’assicuratore versa all’assicurato la somma che
si stima corrispondere

al danno subìto. La somma non può essere superiore al tetto massimo (massimale di polizza) che era stato
convenuto al momento

della conclusione del contratto. Il cliente versa, di solito annualmente, una somma a titolo di corrispettivo
all’assicuratore (c.d.

premio di polizza).

L’assicurazione contro la responsabilità civile copre il rischio che con la propria attività si provochino danni a
terzi. In questo caso

l’assicuratore versa al terzo danneggiato la somma corrispondente al danno subito.

L’assicurazione sulla vita ha funzione previdenziale. Il contratto prevede che l’assicuratore paghi un capitale
o una rendita al

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verificarsi di un certo evento connesso con la vita umana (la morte, la sopravvivenza). Il beneficiario è
indicato nel contratto; se

nulla si dice al riguardo, si intende per beneficiario l’erede legittimo.

Finanza “online”

La ricostruzione del quadro normativo concernente la vendita di prodotti finanziari mediante Internet è
complessa ed affidata

all’interprete, dal momento che nel settore considerato si registrano ritardi, rispetto alla diffusione delle
tecniche informatiche,

nell’intervento del legislatore comunitario e del legislatore domestico.

CAPITOLO LXVI: IL LAVORO

1. Lavoro autonomo e lavoro subordinato

Fonti del diritto del lavoro

Le espressioni “lavoro”, “attività lavorativa” sono molto ampie, ma non vaghe, in quanto alludono sempre
ad una serie di

comportamenti e di atti rivolti alla produzione economica di beni o di servizi.

La complessità sociale ed economica della società odierna, il complesso dello delle regole, delle sue
interpretazioni ed applicazioni

e delle sue elaborazioni dottrinali hanno finito per comporre un settore, ed una branca scientifica e
didattica autonoma, il diritto

del lavoro. Le fonti del diritto del lavoro sono

- fonti costituzionali

- fonti comunitarie

- il Codice civile e le leggi speciali

- gli accordi collettivi e le norme corporative.

Costituzione

Diretta estrinsecazione della persona, strumento del suo sostentamento e mezzo per l’adempimento dei
doveri inderogabili di

solidarietà è il lavoro. Attraverso il lavoro (come attraverso la proprietà, la persona soddisfa i propri bisogni
essenziali, così come le

esperienze della vita individuale, familiare e di gruppo. Il nostro ordinamento costituzionale traccia una
tavola di valori: collega con

la persona il lavoro, in modo diretto.

Legislazione ordinaria, Codice civile e leggi speciali

Il sistema normativo del rapporto di lavoro subordinato si articola con solide garanzie già nella legge
fondamentale: è il segno in

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equivoco della scelta politica fatta dai Costituenti.

Accanto alla Costituzione, subordinato quale fonte, ma non di minor valore morale, è lo Statuto dei
lavoratori, i cui contenuti sono

assai pregnanti.

Vi è poi una complessa disciplina speciale, con cui si provvede a regolare le singole fasi del rapporto, dalla
formazione

professionale, all’apprendistato, al licenziamento, individuale o collettivo; un intero settore


dell’ordinamento (previdenza sociale) si

occupa dell’assistenza in caso di morte, malattia, vecchiaia, infortuni.

Diritto regionale

Il diritto del lavoro appartiene all’ordinamento civile; tuttavia la materia della “tutela e sicurezza del lavoro”
è affidata alla

legislazione regionale, salvi i principi generali dettati dalle leggi statuali.

Autonomia collettiva

110

L’autonomia contrattuale si articola in due dimensioni: oltre a quella individuale vi è quella collettiva.
Attraverso la stipulazione di

contratti collettivi, conclusi dai rappresentanti dei dipendenti (sindacati, comitati di base) e dai
rappresentanti dei datori di lavoro si

concludono rapporti destinati a disciplinare in via generale i contratti individuali di lavoro (contratti
normativi). I contratti collettivi

possono essere derogati dai contratti individuali di lavoro solo in melius per il dipendente; essi hanno
efficacia nei confronti di tutti

i lavoratori appartenenti alla categoria.

Usi e prassi aziendali

Gli usi sono efficaci in quanto richiamati dalle leggi e dai regolamenti, ma in mancanza di disposizioni di
legge o di contratto

collettivo, si applicano gli usi. Inoltre gli usi più favorevoli ai prestatori di lavoro prevalgono sulle norme
dispositive di legge. Gli usi

non prevalgono sui contratti individuali di lavoro. Ciò significa che in materia di lavoro la fonte
gerarchicamente sottostante prevale

su quella soprastante se non si tratti di norma ordinaria di natura imperativa, ma derogabile.

Non sono considerati usi rilevanti nel diritto del lavoro i cc.dd. usi aziendali, che riguardano prassi invalse in
imprese che concedono

gratifiche, premi ecc. in quanto difettano del requisito della generalità. Essi possono derogare in melius
rispetto alla disciplina

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normativa.

Contratto e rapporto di lavoro

Tipo legale e tipo normativo

La disciplina codicistica del contratto di lavoro riguarda essenzialmente il lavoro subordinato, e quindi un
tipo legale specifico; ma il

lavoro dipendente si estrinseca anche attraverso altre forme o tipi, che vanno al di là di questo tipo legale.
Dottrina e

giurisprudenza hanno perciò costruito un tipo normativo più ampio. Perciò la subordinazione, intesa come
etero determinazione

della prestazione, come alienità del risultato e come alienità dei mezzi produttivi non è sufficiente a
qualificare il tipo di lavoro

considerato; appare più opportuno procedere all’esame dei singoli tipi legali, e ad evidenziare le loro
peculiari caratteristiche.

La giurisprudenza ha enucleato alcuni indici per definire la subordinazione: l’inserimento del lavoratore
nell’organizzazione del

datore di lavoro, la sottoposizione al controllo e al potere disciplinare di quest’ultimo, le modalità della


retribuzione (a tempo e

indipendente dal risultato), il vincolo dell’orario di lavoro.

Contrattualità del rapporto di lavoro

L’orientamento attuale configura il rapporto di lavoro in termini contrattuali, anche se la lettera e lo spirito
del Codice sono

influenzate dalla teoria istituzionale (che vede l’impresa come un’istituzione e il rapporto di lavoro come un
organo rivolto alla

realizzazione di uno scopo comune tra imprenditore e lavoratore subordinato). Il contratto di lavoro è un
contratto di scambio,

anche se, attesa la sua particolare natura (anche sociale), è pressante l’intervento legislativo, limitativo
della libertà contrattuale

che si risolverebbe in un vantaggio per il datore.

Rapporto di lavoro privato e pubblico impiego

Il rapporto di lavoro appartiene al diritto privato. Tradizionalmente si differenzia dal rapporto di pubblico
impiego per questi

elementi:

- il rapporto di impiego pubblico si instaura sulla base non di un contratto, ma di un atto amministrativo
(provvedimento di

nomina)

- la p.A. è provvista di una supremazia speciale per cui i conflitti derivanti dal rapporto sono devoluti alla
giurisdizione

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amministrativa

- il rapporto non è sinallagmatico

- il rapporto è stabile e si accompagna alla collocazione in un ruolo organico proprio del soggetto pubblico

- i diritti e i doveri del dipendente pubblico sono stabiliti dal t.u. sul pubblico impiego, che disciplina anche
l’estinzione e le

sanzioni.

Lavoro subordinato

L’accesso al lavoro subordinato per tutta la metà del secolo scorso è stato regolato dal monopolio pubblico
del collocamento. Il

datore di lavoro doveva rivolgersi agli uffici provinciali, richiedendo il personale, che era catalogato secondo
le specifiche

competenze. L’assunzione diretta era vietata per evitare l’intermediazione nel lavoro e favoritismi.

Il regime è stato abolito (l. 608/96) e si è liberalizzato il mercato del lavoro. Sono tutelati i disabili, la cui
assunzione, in determinate

percentuali, è obbligatoria.

Diritti e doveri del prestatore di lavoro

Il rapporto individuale si costituisce con l’assunzione del dipendente. Essa non è libera, dovendosi osservare
le norme sul

collocamento obbligatorio della manodopera. Il datore ha un obbligo a contrarre (il cui inadempimento è
sanzionabile secondo

l’art. 2932).

La retribuzione avviene secondo criteri temporali; il dipendente può anche essere retribuito a cottimo (art.
2101) e può partecipare

agli utili (art. 2102).

Il lavoratore deve essere adibito alle mansioni per cui è stato assunto (art. 2103); deve usare la diligenza
richiesta dalla natura della

prestazione dovuta e dall’interesse dell’impresa e deve tutelare il segreto sull’organizzazione e sui metodi
di produzioni

dell’impresa (art. 2105). Il trasferimento d’azienda non interrompe il rapporto di lavoro (art. 2112); così non
accade, per contro, nel

caso di trasferimento da una società ad altra appartenente al medesimo gruppo.

Il rapporto di lavoro a tempo determinato si estingue con la scadenza del termine; quello a tempo
indeterminato con il recesso per

giusta causa (art. 2119). Il recesso è un negozio unilaterale recettizio. La nozione di giusta causa è
determinata dal giudice con

riguardo alle circostanze del caso.

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Gli obblighi del prestatore di lavoro sono

111

- l’esecuzione della prestazione secondo diligenza e nei tempi indicati

- la soggezione al potere direttivo e al potere disciplinare del datore

- la soggezione al potere di controllo

- l’obbligo di facoltà e riservatezza

- l’obbligo di non fare concorrenza al datore.

Diritti e doveri del datore di lavoro

I diritti del datore di lavoro sono

- esigere la prestazione

- dirigere e controllare la prestazione.

Gli obblighi del datore di lavoro sono

- obbligo di sicurezza

- obbligo della retribuzione

- obbligo di contribuzione previdenziale

- obbligo di corrispondere il TFR (trattamento di fine rapporto).

I lavoratori subordinati si distinguono in impiegati, che svolgono un lavoro di concetto e di ordine, e operai,
che svolgono un lavoro

manuale.

Quadri e dirigenti

Disciplina diversa riceve il rapporto di lavoro dei quadri e dei dirigenti. I quadri svolgono funzioni di
rilevante importanza, e sono

trattati come gli impiegati. Non vi sono regole vincolanti quanto alla loro assunzione.

I dirigenti hanno particolare professionalità (autonomia decisionale); il loro rapporto è definito sugli accordi
collettivi; non hanno

garanzie di stabilità e possono essere licenziati ad nutum (decisione presa in modo assolutamente libero).

Contratto e rapporto di lavoro

Con contratto di lavoro si dà rilievo alla volontà delle parti; con rapporto di lavoro ci si riferisce ai casi in cui
il lavoro è espletato

anche in assenza di un contratto formale, e comunque al fatto che, al di là della volontà delle parti, la
situazione giuridica tra esse

instauratasi è arricchita da fonti legislative, fonti contrattuali collettive, usi.

Oggi si tende a distinguere tra rapporto di lavoro autonomo e rapporto di lavoro subordinato, dando rilievo
ad alcuni fattori o

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requisiti: la subordinazione, cioè l’assoggettamento del prestatore alle direttive del datore, l’inserzione
nell’organizzazione

dell’impresa, la continuità della prestazione di lavoro.

La capacità di esse titolare di situazioni soggettive inerenti al rapporto di lavoro è stabilita dalla legge al
compimento del

quindicesimo anno d’età. Tuttavia l’età varia: 14 anni per lavori agricoli o servizi familiari, per i lavori leggeri
e per gli spettacoli; 16

o 18 per i lavori pesanti o pericolosi.

Il contratto di lavoro è caratterizzato dalla personalità (intuitus personae) e quindi dall’infungibilità e dal
suo scioglimento in caso di

decesso del lavoratore.

Il rapporto di lavoro consiste nello svolgimento di un’attività a fronte di un corrispettivo.

Il contratto di lavoro subordinato comporta una retribuzione orarie (per gli operai è salario) ovvero mensile
(per gli impiegati è

stipendio), secondo tariffe stabilite dai contratti collettivi. La retribuzione può avvenire in numerario, in
natura, con la

partecipazione agli utili o ai prodotti, con provvigioni ecc.

La retribuzione può essere “a cottimo”, cioè commisurata al risultato.

Il rapporto è sospeso in caso di aspettativa per funzioni pubbliche, elettive o per assunzione di incarichi nei
sindacati; in caso di

chiamata alle armi, in caso di tossicodipendenza, di malattia.

Ogni rapporto di lavoro deve essere certificato presso le Commissioni di certificazione, istituite presso le
Direzioni provinciali del

lavoro, le associazioni bilaterali di datori e prestatori di lavoro, le Università pubbliche e private.

Distacco e trasferimento

Il distacco del prestatore di lavoro implica che, per decisione del datore di lavoro, il prestatore svolga la sua
attività lavorativa

presso altro datore di lavoro in modo temporaneo, e sempre che il lavoratore sia consenziente. Il lavoratore
deve godere dei

medesimi diritti di cui gode nel rapporto istituito con il datore distaccante.

Il trasferimento (art. 2103) prevede che il prestatore cambi la sede di lavoro in modo definitivo, ma solo per
comprovate ragioni

tecniche, organizzative e produttive, che debbono essere documentate dal datore di lavoro.

Altre figure di lavoro subordinato

È consentita l’apposizione di un termine al contratto di lavoro per ragioni di natura tecnica, produttiva,
organizzativa o sostitutiva. Il

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contratto, in forma scritta, deve esplicitare tali ragioni.

Il lavoro a tempo parziale riguarda sia la riduzione dell’orario di lavoro, sia l’attività effettuata in limitati
periodi dell’anno, sia la

ripartizione delle ore lavorative in tempi diversi nel corso dell’anno. Anche questo tipo contrattuale richiede
la forma scritta a pena

di nullità.

Con il contratto di lavoro intermittente il lavoratore, con rapporto di lavoro a tempo determinato o
indeterminato, si mette a

disposizione del datore, il quale fruisce della prestazione “chiamandolo” ad effettuarla con preavviso.

Contratto di somministrazione

112

Con il d.lgs. 276/2003 si è superato il divieto della intermediazione nel rapporto di lavoro e si è introdotto
l’istituto della

somministrazione di lavoro, già in parte anticipata dal lavoro temporaneo. Il contratto di somministrazione
può essere a tempo

determinato o a tempo indeterminato. Deve essere concluso in forma scritta, deve evidenziare le ragioni
della sua conclusione,

indicare le modalità di esecuzione del lavoro ed evidenziare gli obblighi delle parti, mentre il rapporto di
lavoro è direttamente

disciplinato dalla relativa normativa.

Somministrazione a tempo indeterminato: si tratta di un contratto tra imprenditori che ha ad oggetto la


messa a disposizione di

uno o più dipendenti del primo a favore del secondo che li inserisce nella propria impresa. Non si può
ricorrere alla

somministrazione in caso di sciopero delle maestranze dell’utilizzatore o per sostituire dipendenti licenziati
nel corso del semestre

precedente. Poiché i lavoratori dipendono dal somministratore, il rapporto di lavoro si conserva in capo a
questo, con tutti gli

obblighi connessi al rapporto.

Somministrazione a tempo determinato: l’utilizzatore evita di assumere personale a tempo indeterminato e


si rivolge all’agenzia

per il lavoro per ottenere il personale necessario alla sua attività. È ammesso solo per certi settori
(informatica, pulizia, trasporto

ecc).

Estinzione del rapporto di lavoro subordinato

Ci sono diverse ipotesi.

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Recesso: l’art. 2118 prevede la possibilità per entrambi i contraenti di esercitare il diritto potestativo di
recesso, se il rapporto è a

tempo indeterminato. È corrisposta un’indennità se non si rispetta il preavviso. Si tratta di un’ipotesi


limitata ad alcune fattispecie:

lavoro domestico, lavoratori già pensionati, dirigenti, lavoratori assunti in prova, atleti professionisti.

Licenziamento per giusta causa: è previsto dall’art. 2119, sia per i contratti a tempo determinato sia per
quelli a tempo

indeterminato. Occorre, perché vi sia una giusta causa, l’inadempimento grave del dipendente o una grave
violazione del rapporto

di fiducia, o una serie di successive infrazioni disciplinari.

Licenziamento per giustificato motivo: il motivo, che rimane un elemento soggettivo, deve connotare la
situazioni in cui versa il

dipendente, che deve essere apprezzata in concreto, in particolare individuando la sua colpa e il danno
subìto dal datore. Tuttavia

vi possono essere motivi oggettivi dovuti alle necessità organizzative dell’imprenditore (e.g. la riduzione dei
costi aziendali). In

questi casi si valuta con particolare attenzione la buona fede (oggettiva) del datore di lavoro. Il
licenziamento deve essere

comunicato per iscritto e con preavviso di 15 giorni, all’indirizzo del destinatario, che, ovviamente, può
impugnare l’atto ricorrendo

alle procedure che applicano il rito del lavoro.

Licenziamento disciplinare: ha natura sanzionatoria degli obblighi legali e contrattuali. Normalmente


avviene in conseguenza di un

reato commesso dal dipendente.

Licenziamento collettivo: sono determinati dalla riduzione del personale (almeno 5 licenziamenti nell’arco
di 120 giorni in ciascuna

unità produttiva) o dalla trasformazione dell’attività.

Lavoro autonomo

La distinzione tra lavoro subordinato e lavoro autonomo si basa su criteri diversi elaborati dalla dottrina.

Il primo distingue i due rapporti a seconda che il lavoratore offra le sue energie oppure le organizzi in piena
autonomia. Il

collegamento con le energie, oltre ad essere di matrice materialistica, finisce per assimilare il lavoro umano
a quello animale, ed è

quindi da respingere.

Il secondo criterio è ancorato alla situazione di obiettiva debolezza economica sociale del dipendente
rispetto a chi non lo è; ma

anche questo criterio appare insufficiente, perché fondato su elementi esterni e assai labili.

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Applicando il metodo tipologico di tipizzazione della fattispecie, e tenendo conto dei caratteri essenziali del
lavoro subordinato, per

differentiam, cioè in via residuale, emergono i caratteri del lavoro autonomo; si tratta cioè di

- un lavoro svolto senza vincolo di subordinazione, nel senso che il lavoratore si organizza in piena libertà,
effettua le scelte

che gli sembrano più appropriate per realizzare il risultato

- un lavoro svolto in autonomia, cioè senza alcuna soggezione al potere disciplinare del datore di lavoro

- un lavoro svolto a rischio del lavoratore e non continuato.

La giurisprudenza assume criteri orientativi più elastici, verificando i dati di fatto in cui è maturata
l’esperienza lavorativa, piuttosto

che non la volontà manifestata al momento dell’instaurazione del rapporto. Il lavoro autonomo si avvicina
dunque al contratto

d’opera (art. 2222) che consiste, come si è detto, nella realizzazione di un’opera perfetta mediante il lavoro
proprio, cioè personale,

fondato sulla fiducia (intuitus personae).

Libere professioni

L’applicazione dei principi del diritto comunitario alle libere professioni implica il superamento di tutti i
limiti alla libertà

contrattuale che tradizione e politica protettiva dei professionisti, da un lato, e dei clienti, dall’altro,
avevano via via importo. Il

professionista è considerato un produttore di servizi e, come tale, equiparato, dal punto di vista della
disciplina della concorrenza,

all’imprenditore.

Lavoro a progetto

Al fine di evitare il mascheramento del rapporto di lavoro subordinato con forme di lavoro
parasubordinato, il legislatore ha

introdotto la riforma (legge 30/2003, c.d. legge Biagi) in base alla quale i rapporti di collaborazione
continuata e continuativa,

prevalentemente personale e senza vincolo di subordinazione, devono essere riconducibili ad uno o più
progetti specifici o

programmi di lavoro o fasi di esso determinati dal committente e gestiti autonomamente dal collaboratore
in funzione del risultato,

113

nel rispetto del coordinamento con l’organizzazione del committente e indipendentemente dal tempo
impiegato per l’esecuzione

dell’attività lavorativa. Si tratta dunque di un incarico a tempo, che lascia ampia libertà al lavoratore,
prevedendo l’esecuzione

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dell’opera oggetto del progetto, a un determinato corrispettivo.

Lavoro occasionale

Le prestazioni di lavoro occasionale non devono superare, nel corso dell’anno solare, la durata di 30 giorni e
il prestatore di lavoro

non può ricevere un compenso superiore a 5mila euro.

Lavoro femminile e lavoro minorile

La Cost. art. 37 stabilisce che la donna lavoratrice ha gli stessi diritti, e, a parità di lavoro, le stesse
retribuzioni che spettano al

lavoratore. Il lavoro deve consentire alla donna di espletare le sue funzioni familiari; lo Stato si impegna ad
assicurare alla madre e

al bambino una speciale adeguata protezione. Eguali diritti sono garantiti ai minori, per cui si fissa il minimo
di età per il lavoro

salariato e a cui si assicura una speciale tutela.

Il trattamento riservato alle donne deve essere identico a quello riservato agli uomini anche per quanto
riguarda l’attribuzione di

qualifiche, mansioni e progressione della carriera, così come per la cessazione del rapporto. Alle lavoratrici
madri è riservato un

trattamento particolare nel periodo della gestazione e dell’allattamento; se vi sono figli, anche adottivi, le
madri hanno benefici per

quanto riguarda l’allontanamento temporaneo dal luogo di lavoro.

Soggetti deboli

Le condizioni fisiche e sociali influiscono sua sulle opportunità di acquisizione di un contratto di lavoro sia
sulle modalità di

esecuzione di un contratto di lavoro. Alla fine degli anni Settanta è stato introdotto un provvedimento di
carattere generale con il

quale si sono identificate alcune categorie di soggetti deboli a cui, con ulteriori interventi legislativi, si sono
aggiunte altre categorie.

La legge 482/1968 individua queste categorie

- gli invalidi di guerra, militari e civili, gli invalidi per servizio, gli invalidi del lavoro, gli invalidi civili, i ciechi, i
sordomuti, gli

orfani e le vedove dei caduti in guerra, o per servizio o sul lavoro, gli ex-tubercolotici e i profughi

- i portatori di handicap fisici, i minorati psichici.

Per gli appartenenti a queste categorie si prevede l’assunzione obbligatoria. Per ciascuna categoria si
prevede un’aliquota che deve

essere osservata nelle assunzioni da parte degli enti pubblici e delle imprese private che abbiano un
numero di dipendenti

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superiore a 35. Agli assunti deve essere riservato un trattamento economico, giuridico e normativo
normale, cioè non differente

rispetto a quello riservato ai soggetti che non appartengono alle categorie indicate.

Extracomunitari

Lo Statuto dei lavoratori prevede la rimozione delle discriminazione fondate sulla razza, cui si applicano le
medesime regole

destinate a disciplinare gli atti e i comportamenti discriminatori. Oggi il problema riguarda soprattutto il
lavoro dei cittadini

extracomunitari. Una direttiva del Consiglio attua il principio della parità di trattamento fra le persone
indipendentemente dalla

razza e dall’origine etnica.

2. Diritto sindacale

Libertà sindacale

Nel testo costituzionale accanto ai diritti fondamentali dei lavoratori si configura un ordinamento sindacale
libero, anche se pervaso

da moduli pubblicistici. Ai sindacati riconosciuti si attribuisce il privilegio di stipulare contratti collettivi


efficaci erga omnes, cioè nei

confronti di tutti gli aderenti alla categoria.

Le formazioni sindacali preferiscono tuttavia un regime ancora più libero, rifiutano il riconoscimento e si
strutturano secondo i

moduli civilistici dell’associazione non riconosciuta: l’art. 39 Cost. rimane perciò inattuato.

Con la legge 742/1959 si estendono gli effetti dei contratti a tutti i lavoratori appartenenti alla categoria
stipulante

Nuovo diritto sindacale

La legge 300/1970 (Statuto dei lavoratori) conferma la libertà sindacale e traccia un’area di attività
sindacale che interferisce nei

diritti e nelle prerogative dell’imprenditore, conferendo così al sindacato poteri di operare nella sfera
giuridica della controparte, a

soddisfazione dei propri interessi. Lo Statuto introduce una legislazione di sostegno o promozionale
dell’attività sindacale. Le

posizioni conferite ai lavoratori fanno capo ad una particolare figura, la rappresentanza sindacale aziendale
(r.s.a.). La legge

conferisce il diritto di costituire la r.s.a. ai lavoratori che operino nell’ambito delle associazioni aderenti alle
confederazioni

maggiormente rappresentative e alle associazioni firmatarie di contratti collettivi .

Strumenti di lotta sindacale

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Sciopero: il diritto di sciopero, cioè di astensione collettiva dal lavoro è costituzionalmente garantito (art.
40). Oltre allo sciopero

per motivi contrattuali è previsto lo sciopero “politico”, per prevenire tentativi di sovvertimento
costituzionale, lo sciopero

economico, per protestare contro politiche economiche siano lesive di diritti dei lavoratori, lo sciopero di
solidarietà (con altre

categorie di lavoratori). È considerato legittimo: lo sciopero a sorpresa, lo sciopero a singhiozzo, lo sciopero


a scacchiera e lo

sciopero per rifiutare richieste di lavoro straordinario.

114

Serrata: è il mezzo di lotta sindacale utilizzato dai datori di lavoro e consiste nella chiusura dei luoghi di
lavoro per impedire

l’adempimento della prestazione lavorativa. Non è un diritto costituzionalmente garantito.

Rapporto di lavoro e previdenza sociale

Trattamento di fine rapporto (TFR)

Qualunque sia la causa di scioglimento del rapporto di lavoro subordinato, al lavoratore deve essere
corrisposta un’indennità di fine

rapporto commisurata agli anni del servizio prestato (art. 2120). In caso di morte del lavoratore, l’indennità
di preavviso e

l’indennità di anzianità sono conferite al coniuge, ai figli, e, se conviventi ai parenti fino al terzo grado e agli
affini fino al secondo

grado, secondo le necessità di ciascuno. Si tratta di acquisto dell’indennità iure proprio, non in virtù di
successione. In difetto di

coniuge, figli e parenti, l’indennità è assoggetta alla disciplina delle successioni legittime, e viene devoluta
secondo le relative

regole, sempreché il lavoratore non ne abbia disposto per testamento.

Malattia

Dall’art. 2110 si inferisce anche l’obbligo del datore di lavoro di continuare a corrispondere la retribuzione
al lavoratore per il

periodo in cui questi si assenti dal lavoro per malattia comune.

Malattie professionali e infortuni sul lavoro

Il datore di lavoro deve assicurare il lavoratore per gli infortuni incorsi in costanza di rapporto e sul luogo di
lavoro; tale

assicurazione obbligatoria è stata poi estesa alle malattie contratte a causa del lavoro svolto. Al lavoratore
si conferisce

un’indennità da parte di un istituto apposito per gli infortuni di lavoro (INAIL).

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Anzianità e vecchiaia

Decorsi gli anni di servizio, indipendentemente dall’età, ovvero raggiunta l’età pensionabile, al lavoratore
viene conferita

un’indennità (pensione). L’intricata legislazione al riguardo distingue le categorie dei lavoratori, i periodi di
anzianità, diritti e limiti.

Al lavoratore anziano che non abbia i requisiti minimi per ottenere tale indennità, viene conferita, come a
qualsiasi altro cittadino,

anche non lavoratore, purché sia bisognoso, una pensione sociale, derogata dall’INPS.

Concorso dello Stato

Tutti i trattamenti previdenziali di cui sopra sono organizzati con il contributo dello Stato e con il contributo
del datore di lavoro e

del lavoratore.

Previdenza sociale

Tutte queste provvidenze e questi contributi sono espressione dello Stato sociale (o welfare state), con cui
si sono riconosciuti i

cc.dd. diritti sociali, che sono diritti, pretese, interessi protetti in capo al singolo e alla sua famiglia, in
connessione con il lavoro,

l’anzianità, la malattia, gli infortuni.

115

PARTE UNDICESIMA: LA FAMIGLIA

CAPITOLO LXVII: LE DEFINIZIONI E I PRINCIPI

Terminologia

Nella Costituzione i membri della famiglia considerati sono: i membri della famiglia legittima, i coniugi, i
genitori, i figli, nati nel

matrimonio e fuori del matrimonio.

Lo svolgimento della personalità dell’individuo deve avvenire nel luogo più idoneo da ravvisarsi nella
famiglia di origine e soltanto in

caso di incapacità di questa in una famiglia sostitutiva. La famiglia fondata sulla convivenza more uxorio non
è protetta dall’art. 29

Cost. Quando il genitore naturale non ha coniuge né figli legittimi manca la famiglia legittima. L’art. 31 Cost.
in caso di divorzio

tutela tanto la prima che la seconda famiglia eventualmente costituita.

[Codice civile] La disciplina del domicilio si riferisce al domicilio di ciascun coniuge e, quanto al minore, al
domicilio della famiglia e,

se i genitori sono separati, il loro matrimonio è annullato o sciolto o privo di effetti civili, al domicilio del
genitore con il quale egli

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convive (art. 45).

La disciplina dell’assenza fa riferimento agli interessati o ai presunti successori legittimi (artt. 48, 49); ancora
agli eredi testamentari

o legittimi (art. 50), al coniuge dell’assente (art. 50, 51).

La disciplina della parentela considera i discendenti da uno stesso stipite, non oltre il sesto grado (artt. 74,
76); l’affinità riguarda il

coniuge e i parenti dell’altro coniuge (art. 78).

Quanto agli impedimenti sono considerati (art. 87): ascendenti e discendenti in linea retta, legittimi e
naturali; fratelli e sorelle

germani, consanguinei o uterini; zio e nipote, zia e nipote; affini in linea retta; affini in linea collaterale in
secondo grado; adottante,

adottato e i suoi discendenti; i figli adottivi della stessa persona; l’adottato e i figli dell’adottante; l’adottato
e il coniuge

dell’adottante; l’adottante e il coniuge dell’adottato.

Parentela, affinità, coniugio

La legge distingue tra parentela (vincolo di sangue) e affinità (vincolo acquisito col matrimonio). Si usa
anche l’espressione stipite

per indicare il capostipite, la persona più anziana alla quale si deve risalire per trovare l’ascendente comune
tra due soggetti di cui

si vuol accertare la parentela. La regola è che sono parenti in linea retta le persone di cui l’una discende
dall’altra (figlio-padre); in

linea collaterale, quelle che, avendo uno stipite comune, non discendono l’una dall’altra (fratelli, cugini
ecc). Per contare i gradi di

parentela necessari ai fini della successione a causa di morte e per la celebrazione del matrimonio tra
parenti si seguono principi

diversi: per la linea retta si contano tanti gradi quante sono le generazioni, escluso il capostipite (ad
esempio, tra bisnonno,

capostipite e nipote, vi sono tre gradi); per la linea collaterale, le generazioni si contano salendo dal
soggetto considerato fino al

capostipite comune e poi discendendo fino all’altro soggetto considerato; dal numero di generazioni
ottenute si esclude il

capostipite (e.g.: tra cugini si sale fino al nonno, tre gradi, si discende fino al cugino, due gradi, e si elimina
un grado = 4 gradi). La

legge non riconosce il vincolo di parentela oltre il sesto grado, salvi alcuni casi. Vi è affinità invece tra i
parenti di un coniuge e l’altro

coniuge (il grado di affinità corrisponde al grado del coniuge con i suoi parenti).

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La parentela e l’affinità non creano solo vincolo di carattere affettivo, ma anche vincoli giuridici: essi
rilevano ai fini

dell’obbligazione alimentare.

Patti Lateranensi (1929)

Con i Patti Lateranensi si istituisce il matrimonio concordatario, celebrato da un ministro del culto cattolico,
cui si conferiscono

effetti civili. I tribunali ecclesiastici hanno competenza per la soluzione delle questioni matrimoniali, mentre
ai tribunali civili

vengono riservate le sole questioni inerenti alla separazione dei coniugi.

Posizione della donna nella famiglia

Con l’attuazione del principio di parità morale e giuridica dei coniugi, la riforma conferisce alla posizione
della donna nella famiglia

un grande rilievo. L’avere posto sul medesimo piano, e senza eccezioni, il marito e la moglie nella direzione
della vita familiare, e

nella gestione del rapporto educativo con i figli è uno dei meriti fondamentali della riforma che,
nell’eliminare lo status subjectionis

da sempre riservato alla donna, ha dato attuazione non solo al principio di eguaglianza in senso giuridico,
ma soprattutto al

principio di eguaglianza in senso morale, quale sintesi dei valori spirituali di cui si alimenta la vita coniugale
e familiare. Anche la

sostituzione del regime di separazione dei beni con quello di comunione opera in questo senso, evitando
quella soggezione anche

economica cui era costretta la moglie, troppo spesso relegata al ruolo di lavoratore non salariato. Alla
moglie si riservava una

posizione deteriore anche nel diritto successorio.

Emancipando la donna dalle odiose forme del privilegio maritale, la riforma conferisce ad essa piena tutela
anche con riferimento

allo svolgimento della sua personalità. L’affrancazione economica che ne risulta si affianca perciò a quella
spirituale o, meglio,

morale: la sua autonomia nella precisazione degli indirizzi di governo della famiglia, nell’educazione dei figli,
nella gestione stessa

della vita familiare, e la possibilità che le si concede di rivolgersi al giudice per far tutelare queste
prerogative, è segno di un mutato

ruolo che si riconosce alla donna, alla moglie, alla madre.

Posizione del minore nella famiglia

116

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Anche la posizione del minore, nell’ambito della famiglia, come in molti altri ambiti, viene rivalutata. Oggi si
guarda al minore come

a un soggetto, se non sui iuris, quanto meno in predicato di diventarlo, e perciò destinatario di diritti che ne
tutelino la posizione

nella società, lo affranchino da forme di subordinazione, anche morale, non compatibili con lo sviluppo
della sua personalità, ne

sollecitino la formazione e l’educazione; cioè si tenta di superare quella prospettiva tipica dell’ideologia
autoritaria che governa da

sempre la famiglia nella quale il minore è considerato un vero e proprio emarginato.

Nell’ambito del diritto di famiglia, sia esso costituzionale o civilistico, il minore è considerato solo sotto
l’aspetto di figlio ed i suoi

rapporti con i genitori sono improntati al principio del libero svolgimento della sua personalità. Esiste anche
una dimensione

“sociale”, con cui la Repubblica si fa carico dei problemi assistenziali, qualora la famiglia non sia di per sé
idonea o pronta ad

assicurare al minore quell’educazione, quell’istruzione, quel mantenimento che sono necessario


completamento della vita

familiare.

Si equipara la posizione giuridica dei figli nati fuori dal matrimonio a quella dei figli legittimi; ai figli naturali
viene assicurato il diritto

di educazione, di istruzione e di mantenimento; viene concesso loro lo stesso trattamento successorio dei
figli legittimi; è

consentito l’inserimento del figlio naturale e adulterino nella famiglia del genitore che lo ha riconosciuto.

Intervento del giudice

L’intervento del giudice nell’amministrazione della famiglia costituisce l’aspetto certamente più innovativo
della riforma. Il ricorso

al giudice è previsto solo in casi di eccezione, riguardati il disaccordo coniugale (“di particolare importanza”)
sull’educazione dei figli

e il disaccordo tra i coniugi per altri motivi particolarmente gravi (fissazione della residenza,
amministrazione degli affari essenziali).

Inoltre il giudice deve pronunciarsi nel caso di inserimento del figlio naturale nella famiglia legittima. Il
sistema di interventi che ne

risulta è quindi molto equilibrato. Comunque prima di esprimere il proprio convincimento il giudice deve
sentire le opinioni dei

coniugi, ed esperire tentativi di riconciliazione, raggiungendo, se possibile, una soluzione concordata: in tal
modo anche l’intervento

di un “estraneo” si coordina con il principio del “consenso” sul quale si fonda la riforma.

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CAPITOLO LVVIII: IL MATRIMONIO

Promessa di matrimonio

I negozi familiari sono sempre stati improntati al principio della massima libertà: tale è il vincolo che unisce i
soggetti, con il

matrimonio, che la legge preferisce che essi siano liberi quanto più possibile nel contrarlo. Di qui la
conseguenza che la promessa di

matrimonio non obbliga a contrarlo né ad eseguire ciò che fosse convenuto per il caso di inadempimento
(art. 79). Se il promittente

ha fatto doni, a causa del matrimonio, può chiederne la restituzione (art. 80). Questa è un’eccezione al
principio dell’irrilevanza dei

motivi per la validità degli atti giuridici dei privati: le donazioni infatti sono eseguite proprio a motivo del
futuro matrimonio;

mancando quel presupposto, si possono ripetere i doni. Anche per il risarcimento del danno ci sono limiti
consistenti: si può

chiedere solo se la promessa è stata fatta con atto pubblico o con scrittura privata, e se i nubendi sono
maggiorenni; occorre inoltre

che la delusione della promessa avvenga senza giusto motivo. Il danno consiste solo nell’interesse negativo
(spese e obbligazioni

contratte a causa della promessa). La prescrizione è di un anno (art. 81).

Matrimonio-atto

Il matrimonio indica sia l’atto della celebrazione, sia il rapporto che nasce dall’atto ed è destinato a
perdurare fino alla morte di uno

dei coniugi o fino al divorzio. Il matrimonio, per la sua natura, è atto personalissimo, improntato alla
massima libertà; solo la

volontà di contrarre matrimonio può essere tale da vincolare il singolo.

Il matrimonio come atto è un negozio giuridico bilaterale, sottoposto ad una disciplina singolare, sia per
quanto riguarda la

capacità, sia per quanto riguarda il regime della nullità e dell’annullamento, per la forma e per la
conclusione.

Matrimonio come tipo

La disciplina del matrimonio varia a seconda del tipo: il matrimonio può essere civile o religioso e il
matrimonio religioso, a sua

volta, può essere canonico o secondo i culti ammessi. Il matrimonio canonico produce effetti civili (cioè
produce gli stessi effetti del

matrimonio civile).

Matrimonio civile

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Prima dei Patti Lateranensi il matrimonio civile (celebrato da un ufficiale di stato civile, cioè di solito il
sindaco o un suo delegato)

produceva effetti nell’ordinamento giuridico italiano, il matrimonio celebrato davanti al ministro del culto
produce effetti giuridici

per l’ordinamento canonico.

Con il Concordato nasce un “ibrido”, cioè il matrimonio canonico, celebrato da un ministro cattolico, che ha
il privilegio di avere,

con la trascrizione sui registri dello stato civile, effetti civili. Come il matrimonio canonico sono stati
successivamente trattati anche

i matrimoni celebrati dinanzi ai ministri dei culti ammessi.

Presupposti del matrimonio civile

- Età: i nubendi devono essere maggiorenni; ma il tribunale, accertata la maturità fisico-psichica


dell’interessato, valutate

le ragioni addotte, sentito il pubblico ministero, i genitori o il tutore, può autorizzare per gravi motivi al
matrimonio chi

abbia compiuto 16 anni (art. 84).

- Capacità naturale: non può contrarre matrimonio l’interdetto per infermità di mente (art. 85).

117

- Libertà di stato: non può contrarre matrimonio chi è vincolato da un matrimonio precedente, matrimonio
questo che sia

civile o con effetti civili; se si tratta di semplice matrimonio religioso non trascritto si può celebrare il nuovo
matrimonio,

poiché il primo è un fatto irrilevante per l’ordinamento italiano.

- Assenza di impedimenti derivanti dalla parentela, dall’affinità, dall’adozione (art. 87).

- Assenza di delitto (consumato o tentato da uno dei nubendi a carico del coniuge dell’altro).

- Sussistenza del lutto vedovile, che dura 300 giorni dallo scioglimento del precedente vincolo, per evitare la
possibilità che

la vedova, in seguito ai rapporti con il marito precedente, dia alla luce un figlio, in costanza del nuovo
matrimonio, di cui è

incerta la paternità (art. 89).

- La disparità di sesso (l’identità di sesso provoca l’inesistenza del matrimonio).

Celebrazione

La celebrazione deve essere preceduta dalla pubblicazione fatta a cura dell’ufficiale dello stato civile; si
affigge nella casa comunale

per otto giorni un atto contenente i nomi degli sposi, l’età e il luogo dove essi intendono celebrare il
matrimonio.

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Le pubblicazioni sono necessarie per dare modo a chiunque voglia opporsi al matrimonio di venire a
conoscenza di esso.

L’opposizione può essere esercitata dai genitori, dai parenti entro il terzo grado e dall’eventuale coniuge
del nubendo.

L’opposizione sospende la celebrazione finché con sentenza non sia rimossa (artt. 102, 104).

La celebrazione è fatta pubblicamente, nella casa comunale, dinanzi all’ufficiale di stato civile; può anche
esser fatta per procura

(militari in guerra, residenti all’estero); la procura deve esser fatta per atto pubblico; può essere revocata,
ma la coabitazione dopo

la celebrazione elimina gli effetti della revoca.

Invalidità

Il matrimonio è nullo quando è stato contratto in violazione dei limiti di età, di libertà di stato, se vi è
parentela, affinità, adozione,

affiliazione e delitto. Si tratta di una nullità relativa, perché per ciascuno di questi vizi si dispone che solo
alcuni soggetti siano

legittimati a proporre azione di nullità, insieme con i coniugi.

Il matrimonio è annullabile se vi è interdizione (art. 119), incapacità naturale (art. 120), violenza, errore e
timore (art. 122). L’errore

riguarda l’identità e le qualità personali (malattie fisiche, psichiche, anomalie sessuali, che impediscano lo
svolgimento della vita

coniugale); l’esistenza di una condanna per delitto non inferiore a 5 anni; la dichiarazione di delinquenza
abituale o professionale;

lo stato di gravidanza determinato da terzi.

La coabitazione sana i vizi, se è perdurata per un anno dopo la cessazione della violenza o la scoperta
dell’errore. Vi può anche

essere simulazione di matrimonio, quando gli sposi abbiano convenuto di non adempiere gli obblighi e di
non esercitare i diritti che

ne derivano; anche in questo caso la coabitazione sana l’invalidità.

Il matrimonio invalido provoca effetti per genitori e figli: i figli sono sempre legittimi, salvo che la nullità
dipenda da bigamia o

incesto (art. 128), anche quando vi sia malafede di entrambi i genitori. Se i coniugi sono in mala fede, il
matrimonio non produce

alcun effetto tra loro; se erano in buona fede, o uno solo di esse era in tale stato, si ha matrimonio putativo:
la nullità vale solo per

l’avvenire, gli effetti prodotti valgono rispettivamente, per entrambi, o solo a favore di quello che era in
buona fede. Il coniuge cui è

imputabile la nullità del matrimonio deve risarcire il danno all’altro, stimato in via equitativa (art. 129 bis).

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Matrimonio concordatario

Matrimonio concordatario è l’espressione comune per indicare il matrimonio canonico con effetti civili.
Occorre che il matrimonio

canonico, celebrato dall’ordinario religioso, sia seguito dalla lettura degli artt. 143, 144 c.c. riguardanti i
diritti e i doveri dei coniugi

in modo che con questo atto i coniugi manifestino la volontà di assegnare al matrimonio religioso valore
anche civile; l’ordinario

deve poi richiedere la trascrizione del matrimonio religioso sui registri dello stato civile entro cinque giorni
dalla celebrazione.

Il matrimonio religioso non può essere trascritto quando gli sposi siano già uniti in matrimonio civile tra loro
o con un’altra persona

(il vincolo civile è considerato inesistente dal punto di vista religioso); quando i coniugi (o uno di essi) non
abbiano l’età prescritta

dalla legge per contrarre matrimonio e non abbiano ottenuto l’autorizzazione del tribunale per i minorenni
o quando uno di essi sia

interdetto per infermità di mente (vizio che non impedisce il matrimonio canonico); quando sussista tra gli
sposi un impedimento

che la legge civile considera inderogabile. La violazione di queste norme comporta la nullità della
trascrizione. La trascrizione può

essere tardiva: in tal caso i vizi che impedivano la trascrizione al momento della celebrazione devono essere
assenti anche nel

momento successivo, quando è curata la trascrizione tardiva.

I vizi del matrimonio (riguardanti gli impedimenti, il consenso, la celebrazione) sono oggetto di giurisdizione
dei tribunali

ecclesiastici. La sentenza ecclesiastica di nullità deve essere resa esecutiva dalla Corte di appello (giudizio di
delibazione) che

verifica sia la regolarità del contraddittorio, sia la conformità della sentenza ecclesiastica ai principi
fondamentali dell’ordinamento

italiano. Spetta invece alla giurisdizione dei tribunali civili italiani la soluzione delle controversie sugli effetti
del matrimonio, le

questioni sulla separazione e sul divorzio.

Matrimonio-rapporto, rapporti personali tra coniugi

La famiglia è la formazione sociale in cui maggiormente si sviluppa la personalità dell’individuo; non solo dei
figli, ma anche dei due

coniugi che nell’intrecciare una vita comune realizzano una forma di comunione spirituale e materiale del
tutto singolare.

Con il matrimonio il marito e la moglie acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri (art. 143).
Gli obblighi che derivano

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dal matrimonio sono reciproci: fedeltà, assistenza morale e materiale, collaborazione nell’interesse della
famiglia, coabitazione.

Inoltre dal matrimonio nascono doveri verso i figli: doveri di natura morale (istruire ed educare la prole) e di
natura materiale

(mantenimento, assistenza). Ciascuno dei coniugi deve provvedere all’espletamento di questi obblighi in
proporzione alle rispettive

sostanze; in mancanza, provvedono gli ascendenti, legittimi o naturali.

118

Rapporti patrimoniali tra coniugi; comunione legale

Per assicurare l’eguaglianza (art. 29 Cost.), ma anche per agevolare il singolo nella famiglia, in base all’art. 2
Cost., la riforma ha

introdotto il principio della comunione dei beni, che discende dalla legge (comunione legale). Tutti i beni
acquistati durante il

matrimonio dai coniugi, insieme o separatamente, appartengono ad entrambi in comunione; anche i frutti
pervenuti dopo il

matrimonio sono comuni, così come le aziende gestite da entrambi i coniugi, il reddito derivante, ad
esempio da salario o stipendio,

diventano comuni solo all’atto dello scioglimento della comunione, e tra i coniugi si dividono i risparmi, cioè
quel che è risultato dal

reddito; questo non significa che ciascun coniuge possa spendere i proventi del reddito senza badare agli
interessi e ai bisogni della

famiglia.

Sono esclusi dalla comunione i beni personali (art. 179) cioè

- I beni acquisiti dal coniuge prima del matrimonio

- I beni acquisiti anche successivamente al matrimonio per donazione o successione a causa di morte

- I beni d’uso strettamente personale (abiti, gioielli)

- I beni che servono all’esercizio della professione (libri, strumenti)

- Quanto ottenuto a tutolo di risarcimento del danno

- I beni acquistati con la vendita di beni personali.

Entrambi i coniugi amministrano disgiuntamente la comunione. Gli atti di straordinaria amministrazione


spettano però

congiuntamente ai coniugi: quindi per l’alienazione di beni immobili occorre il consenso di entrambi (art.
180); tuttavia il coniuge

che intende compiere l’atto può ricorrere al giudice e farsi autorizzare se esso è necessario nell’interesse
della famiglia o

dell’azienda (art. 181).

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La comunione legale dei beni non è vincolante, ma opera automaticamente se nulla essi dichiarano all’atto
della celebrazione del

matrimonio (si presuppone che essi abbiano scelto la comunione). Tuttavia successivamente possono
scegliere il regime di

separazione: ciascuno di essi conserva la titolarità esclusiva dei beni acquistati durante il matrimonio, ne
diventa pieno proprietario

ed esclusivo amministratore (art. 215).

La comunione si scioglie quando vi è separazione personale dei coniugi, o per interdizione o inabilitazione
di uno di essi, o per

cattiva amministrazione dei beni della comunione.

Comunione convenzionale

I coniugi con accordo possono anche modificare la comunione legale: si ha allora comunione
convenzionale. Non possono però

essere derogate le norme sull’amministrazione dei beni e sulla parità delle quote (art. 210). Esempio di
comunione convenzionale è

l’inclusione nella comunione dei proventi professionali del marito. Le convenzioni matrimoniali devono
essere stipulate per atto

pubblico, a pena di nullità (art. 162).

Separazione dei beni

I coniugi all’atto della celebrazione del matrimonio, o successivamente con apposita convenzione, possono
optare per il regime

della separazione dei beni. Il regime implica che ciascuno di essi conservi la titolarità esclusiva dei beni
acquistati durante il

matrimonio (art. 215). In tal caso ciascun coniuge ha il godimento e l’amministrazione dei beni di cui è
titolare esclusivo, e risponde

secondo le regole del mandato se ha ricevuto dall’altro procura ad amministrare i beni personali dell’altro.

Fondo patrimoniale

Per destinare determinati beni ai bisogni della famiglia, i coniugi, o uno di essi, o un terzo può costituire un
fondo patrimoniale (art.

167). I beni sono allora vincolati: i frutti possono essere vincolati: i frutti possono essere utilizzati per i
bisogni della famiglia,

l’amministrazione è svolta secondo le regole della comunione legale, l’alienazione dei beni può compiersi
solo con il consenso di

entrambi i coniugi e se vi sono figli solo dietro autorizzazione del tribunale.

Separazione personale

Quando il matrimonio come rapporto, cioè come comunità di vita materiale e spirituale, incontra ostacoli,
diviene intollerabile, i

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coniugi hanno la possibilità di separarsi; solo per effetto del divorzio, però, le anomalie del matrimonio-
raporto reagiscono

sull’efficacia del matrimonio-atto, cancellandone gli effetti e provocandone lo scioglimento.

La separazione personale può essere

- di fatto, se i coniugi decidono di provare a vivere separatamente, ma, trattandosi di rapporto di fatto, non
ha alcun rilievo

giuridico

- consensuale, se di comune accordo i coniugi decidono di separare le loro vite, assumono decisioni
sull’affidamento dei

figli, sui rapporti patrimoniali, sull’abitazione familiare; la s. consensuale non ha effetti giuridici se non è
omologata dal

tribunale, se cioè non è approvata dal giudice (art. 158)

- giudiziale, se i coniugi non pervengono ad un accordo e rimettono al giudice la dichiarazione di


separazione; la

separazione può essere chiesta quando si verificano, anche indipendentemente dalla volontà di uno o di
entrambi i

coniugi, fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza, o da recare grave pregiudizio
all’educazione

della prole.

119

Con la pronuncia di separazione il giudice dispone l’affidamento della prole; le decisioni di maggior
interesse sono prese da

entrambi i coniugi; eventuali obblighi di mantenimento sono a carico del coniuge che ha un reddito più alto
e a vantaggio del

coniuge che non ha reddito attuale e non può procurarselo con il lavoro.

In qualsiasi momento i coniugi separati possono decidere di riconciliarsi e di riprendere la vita comune,
tramite la convivenza. Nel

caso la riunione non dia esiti positivi, i coniugi dovranno, per separarsi, ripercorrere tutta la procedura di
separazione.

Divorzio

Il matrimonio si scioglie o per la morte di uno dei coniugi o per divorzio, che può essere pronunciato solo in
alcuni casi

tassativamente indicati dalla legge:

- quando uno dei coniugi ha riportato la condanna all’ergastolo o ha riportato condanne per reati contro la
famiglia

- quando vi è assoluzione di questi reati per vizio totale di mente, ma il giudice accerta che il coniuge
assolto non è idoneo

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a mantenere o ricostituire la convivenza familiare

- quando vi è separazione giudiziale o separazione consensuale omologata (la separazione deve durare 3
anni prima di

presentarsi in tribunale)

- quando l’altro coniuge, cittadino straniero, ha ottenuto all’estero l’annullamento o lo scioglimento del
matrimonio, o ha

contratto all’estero nuovo matrimonio

- quando il matrimonio non è stato consumato.

Alimenti

Gli alimenti sono l’oggetto di un’obbligazione che si contrae con il vincolo di parentela. Non si ha riguardo,
in questo caso, né

all’obbligo dei coniugi di collaborare o di prestare assistenza né a quello che i genitori hanno nei confronti
dei figli minorenni, ma

piuttosto ad altre ipotesi che sono caratterizzate da due connotati: occorre che l’alimentando sia in stato di
bisogno, e non posso

badare da sé al proprio mantenimento; occorre ancora che l’alimentante abbia i mezzi, sia in grado di
mantenere l’alimentando. Si

considerano obbligati a prestare gli alimenti (art. 433): il donatario, il coniuge, i figli (legittimi, legittimati,
naturali o adottivi; in

mancanza i loro discendenti); i genitori (in mancanza, i loro ascendenti) e gli adottanti; i generi e le nuore; il
suocero e la suocera; i

fratelli e le sorelle germani (cioè nati dallo stesso padre e dalla stessa madre) o unilaterali.

L’espressione alimenti comprende anche i bisogni relativi all’alloggio, quindi la loro misura è variabile, sia in
riferimento a quei

bisogni, sia in riferimento alla posizione sociale dell’alimentando (art. 438).

Dagli alimenti si distingue l’obbligo al mantenimento, che comprende la soddisfazione di tutti quei bisogni
materiali che sono

direttamente commisurati alla posizione sociale dell’obbligato e al suo tenore di vita; dunque per la loro
commisurazione si tiene

conto delle possibilità dell’alimentante e non di quelle dell’alimentando.

L’obbligazione alimentare è strettamente personale: deve essere compiuta direttamente all’alimentando;


non può essere ceduta

né eseguita da terzi.

Affidamento dei figli

In caso di separazione legale, di divorzio, di nullità del matrimonio o di convivenza di fatto, il giudice deve
assumere provvedimenti

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riguardo ai figli. Normalmente sono affidati al genitore che meglio può soddisfare le esigenze relative al loro
mantenimento,

all’educazione e alla formazione, mentre il genitore non affidatario contribuisce alle spese del loro
mantenimento: il tenore di vita

dei figli dovrebbe essere mantenuto invariato in modo da non creare loro ulteriori disagi psicologici e
materiali, inevitabilmente

conseguenti alla disgregazione della famiglia. Al genitore affidatario si consente di godere della casa
familiare insieme con i figli. Al

genitore non affidatario è garantito il diritto di visita dei figli, il diritto di interloquire nelle decisioni rilevanti
concernenti la loro vita,

di trascorrere con i figli determinati periodi dell’anno (questi aspetti sono concordati dai genitori o stabiliti
dal giudice).

Nel 2006 si è introdotto il regime dell’affidamento condiviso: anche in caso di separazione personale dei
genitori il figlio minore ha

il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura,
educazione e istruzione da

entrambi di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale.

A differenza di quanto precedentemente era stabilito, e cioè che all’affidamento si coniugasse la potestà,
ora la potestà genitoriale

è esercitata da entrambi i genitori. Le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all’istruzione,
all’educazione e alla salute

sono assunte di comune accordo tenendo conto della capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni
dei figli. In caso di

disaccordo la decisione è rimessa al giudice. Limitatamente alle decisioni su questioni di ordinaria


amministrazione, il giudice può

stabilire che i genitori esercitino la potestà separatamente.

CAPITOLO LXIX: LA FILIAZIONE

Filiazione legittima

La procreazione avviene o con mezzi naturali (copula) o con mezzi artificiali (fecondazione omologa, se
l’ovulo della madre è

fecondato dal seme del marito o del convivente; fecondazione eterologa, se il seme proviene da terzi).

La filiazione legittima è quella avvenuta in costanza di matrimonio; la filiazione naturale è quella avvenuta
fuori dal matrimonio.

Per sapere se una persona è figlio legittimo, operano due presunzioni legali

- la presunzione di paternità del marito

- la presunzione di concepimento durante il matrimonio.

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La presunzione di paternità del marito significa che chi nasce in una famiglia fondata sul matrimonio, si
presume essere frutto del

concepimento della madre ad opera della persona con la quale essa è sposata (presunzione di origine
antiche: i rapporti

extraconiugali erano considerati riprovevoli).

La presunzione di concepimento significa che si considera concepito durante il matrimonio il figlio che
nasce 180 giorni dopo la

celebrazione ed entro 300 giorni dallo scioglimento; le gestazioni concluse con la nascita non possono
infatti essere più brevi di 180

giorni né più lunghe di 300 giorni. Se il figlio nasce prima, si presume ancora che sia figlio del coniuge della
madre, ma si può

provare il contrario molto facilmente; se il figlio nasce dopo i 300 giorni dallo scioglimento, non è legittimo,
ma è possibile

dimostrare che è stato concepito durante il matrimonio.

La presunzione di paternità può essere contestata con l’azione di disconoscimento della paternità. Siccome
tale azione fa perdere al

figlio lo stato di figlio legittimo, essa contrasta con il principio di favore per la legittimità (favor legitimitatis)
e, poiché crea per il

figlio una situazione deteriore, è ammessa solo in alcuni casi determinati:

- se non vi è stata coabitazione tra i coniugi nel periodo compreso tra il 300 e il 180 giorno prima della
nascita

- se in quel periodo il marito era affetto da impotenza, anche solo di generare

- se la moglie ha commesso adulterio o ha tenuto celata al marito la propria gravidanza e la nascita del figlio
(art. 235).

La madre è sempre certa (risulta dai registri dello stato civile). Anche la presunzione della madre può essere
vinta, con le azioni di

contestazione della legittimità, dimostrando che vi sia stata sostituzione di neonato o supposizione di parto
(cioè supposizione di un

parto inesistente). Le azioni di contestazione della legittimità hanno anche lo scopo di escludere la
legittimità quando il matrimonio

era nullo e quando il figlio è nato in periodo diverso da quello legittimo.

Il figlio può reclamare la legittimità: deve allora provare la maternità e la paternità, il concepimento in
costanza di matrimonio,

l’esistenza di un matrimonio tra i genitori (art. 130).

Se non vi è stato atto di nascita (titolo legittimo) si può provare la legittimità con il possesso di stato di figlio
legittimo, indicando

cioè che il figlio viveva in una situazione dalla quale si può presumere la legittimità.

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Legittimazione

Il figlio naturale può diventare legittimo quando i suoi genitori si uniscano in matrimonio dopo la nascita
(legittimazione per

susseguente matrimonio, art. 283). Occorre però che a suo tempo i genitori abbiano riconosciuto il figlio
come proprio.

Quando non è possibile legittimare il figlio per susseguente matrimonio, si può attuare la legittimazione per
provvedimento del

giudice. Occorre però che la legittimazione non contrasti con gli interessi del figlio e altre condizioni
(relative al consenso e all’età

dei genitori).

Potestà dei genitori

Oggi la potestà (prima patria potestà, esercitata dal padre) si denomina potestà dei genitori ed è esercitata
di comune accordo dal

padre e dalla madre (art. 316). I genitori devono usare questo potere senza comprimere né ledere la
personalità del figlio. Il minore

può rifiutare l’educazione religiosa o politica che i genitori gli vorrebbero imporre e può anche lasciare la
casa se ciò è necessario

per completare lo sviluppo della sua personalità.

La potestà dei genitori deve essere esercitata congiuntamente, a meno che la lontananza, l’incapacità o
altro impedimento ne

rendano impossibile l’esercizio ad uno dei genitori (art. 317). La potestà comune non cessa neppure in caso
di separazione o di

divorzio o di cessazione degli effetti civili del matrimonio.

La potestà spetta al genitore che abbia riconosciuto il figlio naturale (art. 317 bis). Se il riconoscimento è
fatto da entrambi, spetta

ad entrambi se conviventi, altrimenti spetta al genitore convivente con il figlio; se nessuno è convivente,
spetta al genitore che l’ha

riconosciuto per primo. Al genitore che non esercita la potestà spetta comunque il potere di vigilanza.

La potestà implica anche il potere di amministrare i beni dei figli. In caso di contrasto tra i genitori, il
giudice, sentiti i genitori e il

figlio, decide nell’interesse del minore (art. 316).

In caso di violazione dei doveri il genitore inadempiente può essere privato della potestà; nei casi gravi il
giudice può ordinare

l’allontanamento dalla residenza familiare o l’allontanamento del genitore o del convivente che maltratta o
abusa del minore (art.

330).

Adozione, adozione del maggiorenne

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Lo stato di figlio legittimo si può ottenere anche con l’adozione.

L’adozione di maggiorenni ha scopi quasi esclusivamente di natura patrimoniale, per consentire a chi non
ha figli propri di realizzare

la successione nel patrimonio e nel nome (art. 291). L’adottante deve aver compiuto i 35 anni e devono
esservi almeno 18 anni di

differenza tra adottante e adottato.

I figli nati fuori dal matrimonio non possono essere adottati dai loro genitori; per l’adozione si richiede il
consenso dell’adottante e

dell’adottando, l’assenso dei genitori dell’adottando e del coniuge dell’adottante e dell’adottando. I


rapporti che si istituiscono tra

adottante e adottato equivalgono a quelli della filiazione legittima, ma non istaura rapporti tra adottato e
parenti dell’adottante.

L’adottato conserva i rapporti con la propria famiglia di d’origine.

L’adozione produce i suoi effetti dalla data del decreto del tribunale che la pronuncia (art. 298). La revoca
dell’adozione, che può

intervenire prima del deposito del decreto, può intervenire per indegnità dell’adottato o indegnità
dell’adottante.

L’adottato assume il cognome dell’adottante e lo antepone al proprio. L’adozione non attribuisce


all’adottante alcun diritto

successorio, mentre li attribuisce all’adottato (art. 304).

Adozione del minorenne

121

L’affidamento familiare dei minori ha lo scopo di far fronte a difficoltà temporanee della famiglia d’origine;
in tal caso il minore

viene affidato ad un’altra famiglia che provvede al suo mantenimento ed alla sua educazione in vista di un
auspicabile ritorno del

minore alla propria famiglia. L’affidamento ha carattere temporaneo, perciò non modifica lo stato di
famiglia del minore, né ha

conseguenze sul cognome o sui diritti successori.

La legge considera come fondamentale diritto del minore quello ad essere allevato nella propria famiglia.
Quando tuttavia questa

sia del tutto inidonea ad occuparsi di lui e ci si trovi in presenza di un vero e proprio stato di abbandono, il
minore può essere

adottato da un’altra famiglia idonea. In tal modo si pone rimedio alla situazione di abbandono e si assicura
al minore il

fondamentale diritto al mantenimento, all’istruzione, all’educazione.

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L’adozione è perciò ammessa solo a favore dei minori che si trovino in stato di abbandono materiale e
morale non dovuto a

difficoltà temporanee della famiglia d’origine. Gli adottanti devono essere una coppia di coniugi sposati da
almeno tre anni e non

separati, neppure di fatto.

L’adozione è disposta dal tribunale per i minorenni a conclusione di un procedimento volto ad accertare sia
lo stato di abbandono

del minore, sia l’idoneità degli adottanti. Se il minore ha compiuto i quattordici anni occorre il suo consenso
all’adozione.

L’adozione interrompe ogni rapporto tra il minore e la sua famiglia d’origine e lo inserisce, come figlio
legittimo, nella famiglia

adottiva con pienezza di rapporti anche dei confronti dei parenti, sia in linea retta che in linea collaterale.

Adozione internazionale

Oggi i coniugi che intendano procedere all’adozione di un minore straniero devono farne richiesta al
tribunale dei minorenni, che

accerta se sussistano i requisiti per adottare (art. 29 bis e 30). I coniugi devono conferire incarico per
l’espletamento della

procedura ad uno degli enti appositamente autorizzati.

Filiazione naturale

La nascita di un figlio al di fuori del matrimonio crea immediatamente obblighi di assistenza, educazione,
istruzione identici a quelli

dei figli legittimi. Ma chi genera un figlio non è obbligato a riconoscere che il figlio è proprio; questo
principio non vale per i figli

legittimi, nati in costanza di matrimonio; vale per i figli nati fuori dal matrimonio (figli naturali). Nei registri
dello stato civile si può

indicare il nome della madre e il nome del padre solo se essi se ne sono dati carico; altrimenti l’individuo
risulta figlio di ignoti e gli

si dà un nome di fantasia. Una volta riconosciuto, il figlio può ottenere dal giudice l’autorizzazione a
mantenere il nome originario

anteponendovi o posponendovi il nome del genitore che lo ha riconosciuto. Se invece si vuole istituire un
rapporto (di filiazione

naturale) con il figlio, occorre un atto solenne, il riconoscimento del figlio naturale.

Riconoscimento

Il riconoscimento è fatto nell’atto della nascita o con apposita dichiarazione, posteriore alla nascita o al
concepimento o in un atto

pubblico o nella forma richiesta nel testamento (art. 254). Il riconoscimento può essere fatto solo da chi è
maggiore di 16 anni; non

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vi si possono apporre condizioni, non si può fare per interposta persona, non si può revocare. Inoltre il
riconoscimento non può

produrre effetti rispetto ad altre persone, diverse dal genitore e dal figlio; non può contenere indicazione
rispetto all’altro genitore.

Se il figlio ha compiuto 16 anni, il suo riconoscimento non produce effetti senza il suo assenso (art. 250); il
riconoscimento del figlio

minore di 16 anni non può avvenire senza il consenso dell’altro genitore che abbia già effettuato il
riconoscimento; il consenso non

può essere rifiutato se risponde all’interesse del figlio.

Dichiarazione giudiziale

Il figlio può adire il giudice per far dichiarare la paternità e la maternità naturale (art. 269). Esse possono
essere dichiarate solo nei

casi in cui il riconoscimento è ammesso. Le prove possono essere date con qualsiasi mezzo; la maternità è
provata dimostrando

l’identità di colui che si pretende essere figlio e di colui che fu partorito dalla donna, che si assume essere
madre. L’azione è

imprescrittibile e può anche essere proseguita dai discendenti.

Figli adulterini, figli incestuosi

Mentre i figli nati da una relazione extraconiugale e frutto di adulterio si possono riconoscere, e possono
anche essere inseriti nella

famiglia, non è ammissibile il riconoscimento dei figli incestuosi. Si fa eccezione per il caso in cui i genitori al
tempo del

riconoscimento ignorassero il vincolo esistente tra di loro, o nel caso in cui sia stato dichiarato nullo il
matrimonio da cui derivava

l’affinità.

Amministrazione dei beni del minore

I genitori congiuntamente o quello di essi che esercita in via esclusiva la potestà hanno la rappresentanza
legale del minore (nato o

nascituro) in tutti gli atti civili e ne amministrano i beni (art. 320); per gli atti di ordinaria amministrazione i
genitori possono

operare disgiuntamente; in caso di contrasti, provvede il giudice. Tuttavia i genitori non possono in ogni
caso rendersi acquirenti

direttamente o per interposta persona e neppure all’asta pubblica dei beni del minore. La violazione del
divieto implica

l’annullabilità dell’atto, ad istanza del figlio, suoi eredi o aventi causa. I genitori non possono

- alienare

- ipotecare

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- dare in pegno i beni pervenuti al figlio

- accettare o rinunziare a eredità o legati

- accettare donazioni

- procedere allo scioglimento di comunioni

122

- contrarre mutui

- contrarre locazioni ultranovennali

- compiere altri atti eccedenti l’ordinaria amministrazione

- promuovere, transigere, compromettere in arbitri giudizi relativi a tali atti a meno che non abbiano
ottenuto previamente

l’autorizzazione del giudice tutelare e via sia una necessità o utilità evidente del figlio.

La violazione delle disposizione sopra riportate comporta annullabilità dell’atto su istanza dei genitori, del
figlio, dei suoi aventi

causa o eredi (art. 322).

In caso di conflitto di interessi patrimoniali tra i figli soggetti alla stessa potestà, o tra essi e i genitori o tra
essi e il genitore che

esercita la potestà, il giudice tutelare provvede a nominare ai figli un curatore speciale.

Oltre ad amministrare i beni, i genitori hanno l’usufrutto legale (cioè stabilito dalla legge) dei beni del figlio;
i frutti sono destinati al

mantenimento della famiglia e all’istruzione e all’educazione dei figli. Sono esclusi dall’usufrutto

- i beni acquistati dal figlio con i proventi del proprio lavoro

- i beni lasciati o donati al figlio per intraprendere un’arte o una professione

- i beni lasciati o donati con la condizione che i genitori non ne abbiano l’usufrutto o acquisisti contro la
volontà dei genitori

(art. 324).

L’usufrutto legale non può essere alienato, pignorato, ipotecato od oggetto di esecuzione da parte dei
genitori.

Se il patrimonio del minore è male amministrato il giudice può dare direttive ai genitori ovvero rimuovere
uno di essi o entrambi

dall’amministrazione, e privarli dell’usufrutto, in tutto o in parte, e nominare un curatore (art. 334).

Tutela

Se entrambi i genitori sono morti o per altre cause (quali la decadenza della potestà o la sospensione del
suo esercizio), si apre la

tutela presso il tribunale del circondario ove è la sede principale degli interessi o degli affari del minore e gli
viene nominato un

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tutore da parte del giudice tutelare (artt. 343 ss.). La scelta del tutore è fatta dal giudice sulla base della
designazione del genitore

che per ultimo ha esercitato la potestà; altrimenti la scelta è fatta dal giudice tra gli ascendenti o gli altri
parenti prossimi o gli affini

del minore, i quali possono, se opportuno, essere sentiti. Il tutore deve essere di ineccepibile condotta,
idoneo all’ufficio e dare

affidamento in ordine all’educazione e istruzione del minore. Se vi è conflitto di interessi con il tutore, il
giudice nomina un

protutore. L’ufficio del tutore è gratuito, egli deve amministrare il patrimonio del minore con la diligenza
del buon padre di famiglia

e risponde dei danni (come ne risponde il protutore), art. 382.

123

PARTE DODICESIMA: LE SUCCESSIONI

CAPITOLO LXX: SUCCESSIONI. DEFINIZIONI E PRINCIPI

Successione, proprietà, famiglia

I termini “successione, succedere” significano “sostituzione, sostituire”: ad una persona che muore (de
cuius, nella formula tecnica)

si sostituisce un’altra persona, nella medesima posizione, nei rapporti attivi e passivi. Si ha successione negli
atti tra vivi (e.g.

vendita di un edificio) o a causa di morte (e.g. eredità); successione in rapporti di fatto (possesso);
successione a titolo universale,

cioè in tutti i rapporti, o a titolo particolare, cioè in taluni rapporti.

L’acquisto mediante atti a causa di morte è anche oggetto di previsione costituzionale: “la legge stabilisce le
norme e i limiti della

successione legittima e testamentaria, e i diritti dello Stato sulle eredità” (art. 42 Cost.); disponendo con ciò
una riserva di legge

(ordinaria) in materia di successioni e, nello stesso tempo, garantendo anche l’esistenza dell’istituto delle
successioni: qualsiasi

legge abolitiva non potrebbe che essere contraria alla Costituzione

Effetti giuridici della morte

La morte estingue la capacità giuridica del de cuius, ma non estingue tutti i rapporti da questo posti in
essere. Si estinguono i diritti

connessi con la persona che sono personalissimo, intrasmissibili, intrasferibili (e.g. identità personale). La
loro tutela dopo la morte

del titolare spetta ai congiunti. Spetta ai congiunti il danno morale per il decesso provocato da terzi; spetta
agli alimentandi il diritto

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al risarcimento del danno per lesione del credito alimentare; spetta agli eredi il danno biologico di morte.
Così anche per il diritto

d’autore.

I diritti aventi contenuto patrimoniale si trasferiscono a causa di morte; non si trasferiscono i rapporti
fondati sulle qualità della

persona; non si trasferisce agli eredi lo status di socio nella società semplice (art. 2284) e nella s.n.c. (art.
2293), ma gli eredi hanno

diritto alla liquidazione della quota; è trasmissibile la quota delle s.a.s., limitatamente al socio
accomandante; sono trasmissibile le

azioni di s.p.a. e le quote di s.r.l.

Il contratto di locazione non si estingue con la morte del conduttore.

Principi costituzionali

Il Codice del 1942 non porta grandi innovazioni in materia successoria. Con la Costituzione, invece, si ha la
frattura, grazie agli artt.

29 e 30 che equiparano i figli naturali ai figli legittimi e danno rilievo all’eguaglianza dei coniugi, al di là della
differenza di sesso.

Questi principi trovano applicazione solo con la riforma del diritto di famiglia del 1975 che tocca
conseguentemente anche i

rapporti successori: attribuzione al coniuge di erede legittimo (anziché di legatario, cioè usufruttuario) e
l’equiparazione di tutti i

figli.

Hanno particolare rilievo altri principi costituzionali: l’eguaglianza tra marito e moglie (art. 29 Cost.) che
informa la disciplina della

successione tra coniugi: ogni discriminazione a danno del coniuge è abolita; la discriminazione, nei fatti,
operava a danno della

moglie, che non percepiva generalmente redditi propri e non era, di solito, proprietaria di beni acquistati
dal marito; ora il coniuge

succede come erede, mentre un tempo era semplicemente legatario, avendo l’usufrutto dei beni ereditari.

Ogni discriminazione tra i figli, legittimi e naturali, è abolita: il principio di eguale trattamento si applica
anche nei rapporti

successori: al padre e alla madre succedono i figli legittimi in parti eguali (art. 566); ai figli legittimi sono
equiparati i figli legittimati

e gli adottivi (art. 567); solo ai figli naturali non riconoscibili (incestuosi) si riserva un trattamento
svantaggioso, avendo essi diritto

solo ad un vitalizio pari all’ammontare della rendita della quota di eredità alla quale avrebbero diritto, se la
filiazione fosse stata

dichiarata o riconosciuta.

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Apertura della successione

La successione si apre al momento della morte, nel luogo dell’ultimo domicilio del defunto (art. 456).

Divieto di patti successori

I patti successori sono patti con cui due soggetti si accordano per disporre delle loro sostanze dopo la
morte. Essi sono istitutivi se

concernono l’istituzione di erede; dispositivi se riguardano i diritti successori prima che sia aperta la
successione; rinunciativi,

mediante i quali si rinuncia a diritti prima che sia aperta la successione. Essi sono vietati perché limitano la
libertà di testare (art.

458).

Acquisto dell’eredità

L’eredità si devolve per legge o testamento (art. 457). Alla successione legittima si ricorre quando manca, in
tutto o in parte, quella

testamentaria.

Si distingue la vocazione ereditaria dalla delazione. La vocazione riguarda in astratto i soggetti che sono
chiamati all’eredità, nel

senso che sono designati in quanto hanno diritto di accettare l’eredità, mentre la delazione indica la
concreta attribuzione

dell’eredità al soggetto chiamato.

Eredità è il complesso dei beni e dei rapporti che si trasmette mediante la successione legittima o
testamentaria. Erede è chi

accetta l’eredità, acquistando o l’universalità (cioè la totalità) dei beni o una loro quota, e succedendo al de
cuius a titolo

universale.

124

Se il testatore invece ha lasciato singoli beni, imputandoli ad una o più persone, si ha successione a titolo
particolare; questa

disposizione si denomina legato e il beneficiario si denomina legatario. L’indicazione di beni determinati o


di un complesso di beni

non esclude che la disposizione sia a titolo universale, quando risulta che il testatore ha inteso assegnare
quei beni come quota del

patrimonio.

La delazione che segue all’apertura della successione ereditaria non è di per sé sufficiente a determinare
l’acquisto della qualità di

erede, occorrendo l’accettazione (art. 459). L’accettazione è atto costitutivo dell’acquisto dell’eredità; non
si può revocare ed ha

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effetto retroattivo, cioè l’effetto risale al momento in cui si è aperta la successione.

Prima dell’accettazione, se non si è provveduto alla nomina di un curatore all’eredità secondo quanto
disposto dall’art. 528 a

proposito dell’eredità giacente, il chiamato all’eredità può esercitare le azioni possessorie a tutela dei beni
ereditari, senza che sia

necessaria la loro apprensione materiale; può compiere atti conservativi di vigilanza e di amministrazione
temporanea e può farsi

autorizzare dal giudice a vendere i beni che non si possono conservare o la cui conservazione sia troppo
dispendiosa (art. 460).

Tuttavia, se il testatore ha nominato un esecutore testamentario, i poteri di quest’ultimo prevalgono su


quelli del chiamato. Se il

chiamato rinuncia all’eredità, le spese da lui sostenute sono a carico dell’eredità (art. 461).

Capacità di succedere

Sono capaci di succedere, sia per effetto della legge, sia per effetto del testamento, le persone fisiche nate
o concepite (il concepito

è colui che nasce entro 300 giorni dopo l’apertura della successione) al tempo dell’apertura della
successione. Possono ricevere per

testamento i figli di una determinata persona vivente al tempo della morte del testatore, anche se non
sono stati ancora concepiti

(art. 462).

Se il chiamato a succedere è assente, subentrano gli altri chiamati; tuttavia se viene fornita la prova
dell’esistenza al tempo di

apertura della successione la devoluzione agli altri chiamati è caducata salvi gli effetti della prescrizione e
dell’usucapione.

Le persone giuridiche possono essere chiamate a succedere. Se chiamato è un ente di fatto, i suoi organi
non sono più obbligati a

promuovere la procedura di riconoscimento.

Se chiamato a succedere è un minore, l’accettazione è fatta da un suo rappresentante legale, con beneficio
d’inventario. Divenuto

maggiorenne il minore può accettare puramente o semplicemente, sempre che il suo diritto non sia nel
frattempo prescritto.

Le medesime regole si applicano agli interdetti (art. 471), per i minori emancipati e per gli inabilitati (art.
472).

Indegnità

È escluso dalla successione come indegno chi ha volontariamente ucciso o tentato di uccidere la persona
della cui successione si

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tratta, o i suoi stretti parenti, chi ha commesso a danno di tali persone un fatto equiparabile all’omicidio, chi
ha calunniato tali

persone indicandole come colpevoli di omicidio, chi ha indotto con dolo o violenza il de cuius a fare,
revocare, mutare il testamento

o l’ha impedito, chi ha soppresso, celato, alterato il testamento dal quale la successione sarebbe stata
regolata, chi ha regolato un

testamento falso o ne ha fatto consapevolmente uso (art. 463). A questi si aggiungono i genitori privati
della potestà e non

reintegrati. L’indegno può essere riabilitato dal de cuius (art. 466).

Rappresentazione

Il testatore può provvedere ad attribuire i suoi beni tenendo conto della possibilità che il chiamato
all’eredità non possa o non

voglia accettare, o gli premuoia, o sia assente al momento dell’apertura. In tal caso, si seguono le
disposizioni del testatore e si ha la

sostituzione testamentaria.

Se il testatore non provvede, si ha la rappresentazione, che fa subentrare i discendenti legittimi o naturali


nel luogo e nel grado del

loro ascendente, in tutti i casi in cui questi non vuole o non può accettare l’eredità o il legato; essa opera sia
quando il testatore

non ha provveduto altrimenti alla sostituzione, sia quando non vi è successione testamentaria, ma solo
successione legittima. La

rappresentazione opera in linea retta a favore dei discendenti dei figli legittimi, legittimati e adottivi, e dei
discendenti dei figli

naturali del defunto; in linea collaterale, a favore dei discendenti del dei fratelli e delle sorelle del defunto; i
discendenti possono

succedere per rappresentazione anche se hanno rinunciato all’eredità della persona in luogo della quale
subentrano o sono

incapaci o indegni di succedere rispetto a questa (art. 468).

Modi di accettazione

L’accettazione può essere pura e semplice o con beneficio d’inventario (art. 470). Può essere

- espressa, quando in un atto pubblico o in una scrittura privata, il chiamato all’eredità ha dichiarato di
accettarla o ha

assunto il titolo di erede; l’accettazione è atto unilaterale e non può essere sottoposta a condizioni o
termini, altrimenti è

nulla

- tacita, quando il chiamato all’eredità compie un atto che presuppone necessariamente la sua volontà di
accettare e che

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non avrebbe diritto di fare se non nella qualità di erede (e.g. vendita di beni ereditari).

Se il chiamato all’eredità è nel possesso dei beni, l’accettazione ex lege dell’eredità è determinata
dall’apertura della successione,

dalla delazione ereditaria, dal possesso dei beni e dalla mancata tempestiva redazione dell’inventario.

Accettazione con beneficio d’inventario

L’accettazione con beneficio d’inventario si fa mediante dichiarazione, ricevuta da un notaio o dal


cancelliere del Tribunale del

circondario in cui si è aperta la successione; la dichiarazione deve essere preceduta o seguita


dall’inventario, cioè dall’elenco di

tutte le attività (beni e crediti) e di tutte le passività (debiti) ereditarie.

125

L’accettazione con beneficio d’inventario ha un notevole effetto: vale a tener distinto il patrimonio del
defunto da quello

dell’erede; non vi è confusione tra i due patrimoni; quindi l’erede conserva verso l’eredità tutti i diritti e
tutti gli obblighi che aveva

verso il defunto, tranne quelli che si sono estinti per effetto della morte; l’erede non è tenuto al pagamento
dei debiti ereditari e

dei legati, oltre il valore dei beni a lui pervenuti.

Trascorso un mese dalla trascrizione dell’inventario, l’erede paga i creditori e i legatari. Esaurito l’asse
ereditario, l’erede non paga

più, neppure con i beni propri, essendo il suo patrimonio diviso da quello ereditario; i creditori insoddisfatti
potranno rivalersi sui

legatari.

L’erede che non opera la liquidazione, quando è rischioso, o non compie lo stato di graduazione (cioè la
graduatoria dei creditori,

che sono preferiti ai legatari) o esegue pagamenti prima che la procedura sia finita, o omette beni, o
denuncia in mala fede la

consistenza dell’attivo o del passivo, decade dal beneficio di inventario (artt. 494 e 505).

Nel periodo che intercorre tra l’apertura della successione e l’accettazione del chiamato i beni ereditari
sono esposti al rischio di

illeciti impossessamenti e appropriazioni da parte di terzi, i quali, profittando del fatto che i beni sono
ancora nella disponibilità

degli eredi, sono agevolati nel perseguire i loro propositi di disgregazione dell’asse ereditario. Il chiamato
all’eredità può allora

esercitare le azioni possessorie a tutela dei beni ereditari, senza che sia necessario che egli abbia la
materiale apprensione dei beni;

può esercitare anche azioni cautelari (atti conservativi, di vigilanza) e di amministrazione temporanea.

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Quando il chiamato non ha accettato l’eredità e non è nel possesso dei beni, il Tribunale del circondario
nomina un curatore

dell’eredità; i beni ereditari in attesa di essere trasferiti a causa di morte nel patrimonio dell’erede si
denominano eredità giacente;

il curatore deve procedere a redigere l’inventario dei beni, li amministra e può provvedere al pagamento
dei debiti ereditari e dei

legati; la curatela cessa quando è stata accettata l’eredità (art. 532).

L’erede diviene proprietario dei beni ereditari dal momento dell’apertura della successione: l’accettazione
ha effetto retroattivo;

ma fintanto che l’eredità non è stata accettata, vi è un patrimonio, costituito da beni, ma anche da rapporti
attivi e passivi che

appartenevano al defunto ed ora sono in attesa di essere trasferiti a chi gli succeda a titolo universale; in
questo caso vi sono diritti

senza soggetto, diritti che temporaneamente sono privi del loro titolare (eredità giacente).

Una volta accettata l’eredità, l’erede può agire contro chi si riteneva erroneamente erede e chi possedeva
in tutto o in parte i beni

ereditari senza alcun titolo, allo scopo di ottenere la restituzione dei beni medesimi; quest’azione si chiama
petizione di eredità.

Chi possiede i beni ereditari credendo di essere erede, ad esempio perché era stato nominato erede in un
testamento precedente

poi reso privo di effetti da uno successivo, è erede apparente; l’erede effettivo può agire anche contro chi
ha acquistato dall’erede

apparente; sono salvi gli acquisti di diritti mediante convenzioni onerose.

Se i terzi hanno acquistato, l’erede effettivo potrà rivolgersi all’erede apparente, per ottenere il prezzo della
cosa (se era in buona

fede); e per ottenere anche il risarcimento del danno, se era in mala fede.

Separazione dei beni del defunto da quelli dell’erede

I creditori del defunto sono legittimati a chiedere la separazione dei beni del defunto dai beni dell’erede
(art. 512). Il diritto alla

separazione spetta anche ai creditori o legatari che hanno altre garanzie sui beni del defunto. La
separazione non impedisce ai

creditori e ai legatari che l’hanno esercitata di soddisfarsi anche sui beni propri dell’erede. Tale diritto può
essere esercitato entro

tre mesi dall’apertura della successione.

Rinunzia all’eredità

La rinuncia all’eredità richiede una particolare forma: deve farsi con dichiarazione ricevuta da un notaio o
dal cancelliere del

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tribunale nella cui circoscrizione si è aperta la successione (art. 519). La prescrizione è come quella
dell’accettazione (10 anni). La

rinuncia è actus legitimus, non può essere sottoposta a condizione, a termine o a parte dell’eredità. Essa è
retroattiva.

Eredità giacente

Quando il chiamato non ha accettato l’eredità e non è nel possesso dei beni ereditari, su istanza delle
persone interessate o anche

d’ufficio il tribunale del circondario in cui si è aperta la successione nomina un curatore dell’eredità (art.
528). Il patrimonio del de

cuius – nell’intervallo di tempo che decorre tra la delazione e l’accettazione dell’eredità, se il chiamato non
è nel possesso dei beni

ereditari – costituisce, a seconda delle tesi

- una persona giuridica

- un patrimonio autonomo

- un patrimonio sottoposto ad amministrazione a favore dell’erede (tesi privilegiata in giurisprudenza).

Il curatore esegue l’inventario, paga i debiti ereditari, amministra il patrimonio, fa il rendiconto, cessa dalle
sue funzioni quando

l’eredità è stata accettata, ed ha diritto alla rifusione delle spese sostenute e ad un compenso per l’attività
prestata, assistito da

privilegio (artt. 529-532).

Petizione di eredità

La petizione dell’eredità (art. 533) è un’azione mediante la quale l’erede può chiedere il riconoscimento
della sua qualità contro

chiunque possieda tutti o parte dei beni ereditari, a titolo di erede, o senza titolo alcuno, allo scopo di
ottenere la restituzione dei

beni medesimi.

L’azione è imprescrittibile, salvi gli effetti dell’usucapione rispetto ai singoli beni; ha i caratteri di
assolutezza, autonomia, realtà e

universalità e può essere anche un’azione di condanna.

A differenza dell’azione di rivendicazione della proprietà, la petizione può riguardare l’universalità dei beni,
oltre che ciascuno di

essi.

126

Possesso dei beni ereditari

Salvi i diritti dell’erede effettivo, il possesso dei beni ereditari è tutelato come ogni altra forma di possesso.
Tuttavia il possessore di

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buona fede ha diritto di pretendere dall’erede i frutti naturali e i frutti civili, il rimborso delle spese, i
miglioramenti e le addizioni

(art. 535). Nel caso di alienazione in buona fede dei beni ereditari, è solo obbligato a restituire il prezzo o il
corrispettivo ricevuto.

Se il prezzo deve essere ancora corrisposto, l’erede subentra nel diritto a conseguirlo.

CAPITOLO LXXI: TIPOLOGIE

SUCCESSIONI LEGITTIME

Successione legittima, testamentaria, necessaria

Quando il de cuius lascia un testamento, si applicano le regole stabilite per la successione testamentaria.

In caso di mancanza di testamento, i beni sono devoluti secondo regole indicate dalla legge: si ha
successione legittima (art. 565).

Sono successori (legittimi) secondo la legge

a. i discendenti legittimi e naturali

b. i genitori e gli ascendenti legittimi, e fratelli e le sorelle legittimi

c. i genitori naturali

d. i parenti legittimi in linea collaterale, dal terzo fino al sesto grado

e. i fratelli e le sorelle naturali

f. lo Stato.

Ogni ordine esclude il successivo, nel senso che se vi sono il coniuge e i discendenti, non si risale agli
ascendenti e così via. Il Codice

detta regole particolari circa la ripartizione delle quote (artt. 566 ss.).

Quando vi è testamento si applicano le disposizioni che il testatore ha dettato per la ripartizione dei suoi
beni tra gli eredi. La

volontà del testatore è sempre salvaguardata e la successione che si attua per testamento si dice appunto
testamentaria. La

successione testamentaria prevale su quella legittima.

Tuttavia il testatore non può violare diritti che la legge pone in capo a determinati soggetti, legati al
testatore da vincoli di sangue:

ad essi spetta sempre, anche contro la volontà del testatore, una quota dei beni ereditari (quota di riserva o
legittima); questo tipi

di successione si denomina, per la sua immodificabilità, successione necessaria (nel nostro ordinamento
non è ammessa la

diseredazione). La successione necessaria è una specie della successione non testamentaria.

La successione necessaria riguarda quote diverse e minori rispetto a quelle dei successori legittimi, perché
si calcola sul relictum e

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sul donatum. Le persone a favore delle quali la legge riserva una quota di eredità o altri diritti sulla
successione si denominano

legittimari; essi sono il coniuge, i figli legittimi, i figli naturali, gli ascendenti legittimi.

La successione testamentaria può coesistere con quella legittima; se attraverso le disposizioni


testamentarie non è esaurita l’intera

massa dei beni a disposizione del testatore, la parte restante si trasferisce agli eredi legittimi.

Diritti riservati ai legittimari

Ai figli legittimi sono equiparati i legittimati e gli adottivi; a favore dei discendenti dei figli legittimi o naturali
la legge riserva gli

stessi diritti riservati ai figli legittimi o naturali.

Le quote dei legittimari non possono essere lese né da disposizioni testamentarie né dalle regole della
successione legittima. Per

calcolare la “legittimità” occorre fare una riunione fittizia (cioè un semplice calcolo) di quanto è stato
lasciato (relictm) e di quanto è

stato donato (donatum), art. 556. Il relictum consiste nell’attivo della successione, cui si sottraggono i
debiti; il donatum consiste in

quanto è stato donato dal de cuius quando era in vita: le cose donate ai legittimari si considerano assegnate
come anticipazioni

della quota di legittima (o di riserva). La riserva funziona diversamente in base ai soggetti considerati:

- figli legittimi e naturali: se il genitore lascia un figlio solo, legittimo o naturale, a questi è riservata la metà
del patrimonio.

Se i figli sono più, è loro riservata la quota dei 2/3, da dividersi in parti eguali fra tutti. I figli legittimi
possono tuttavia

soddisfare i figli naturali in denaro o in immobili, se questi non si oppongono (c.d. facoltà di commutazione)

- ascendenti legittimi: agli ascendenti legittimi è riservato un terzo del patrimonio, se non vi sono figli
legittimi o naturali.

Non hanno diritto a riserva gli ascendenti naturali, né i genitori adottivi nell’adozione di maggiorenne

- riserva a favore del coniuge: al coniuge è riservata metà del patrimonio, salvo concorso con i figli. Sono in
via esclusiva

riservati i diritti di abitazione sulla casa adibita a residenza familiare e di uso degli arredi, se di proprietà del
defunto o di

proprietà comune. Se il coniuge concorre con i figli, gli è riservato 1/3 del patrimonio se vi è un solo figlio, a
cui è riservato

1/3 del patrimonio, rimanendo l’ultimo terzo disponibile per il testatore; se vi sono più figli,
complessivamente ad essi è

riservata la metà del patrimonio e al coniuge ¼ del patrimonio. Se il coniuge concorre con gli ascendenti, ha
diritto alla

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metà del patrimonio e agli ascendenti è riservato ¼. Al coniuge separato sono riservati gli stessi diritti
successori del

coniuge non separato.

Azione di riduzione e circolazione degli immobili donati

127

La legge 80/2005 ha lo scopo di agevolare la circolazione dei beni oggetto di donazione. Perciò qualora vi
sia restituzione di beni a

seguito dell’esercizio dell’azione di riduzione, i beni restituiti sono liberi da ogni pegno o ipoteca
eventualmente costituiti sui beni

del donatario.

Nel conflitto con i terzi degli immobili donati prevale l’interesse del legittimario, alle seguenti condizioni:
non devono essere

trascorsi 20 anni dalla trascrizione della donazione; il legittimario deve previamente escutere i beni del
donatario; il legittimario può

rivolgersi ai successivi acquirenti nel modo e nell’ordine in cui si sarebbe rivolto al donatario; l’azione si
deve proporre secondo

l’ordine di data delle alienazioni, cominciando dall’ultima; il terzo può liberarsi pagando l’equivalente in
danaro della cosa acquisita.

Successione legittima

Successione dei parenti

A colui che muore senza lasciare prole, né fratelli o sorelle o loro discendenti, succedono il padre e la madre
in parti eguali o il

genitore che sopravvive (art. 568). Se mancano i genitori, succedono per una metà gli ascendenti in linea
paterna e per l’altra metà

gli ascendenti in linea materna. Se però gli ascendenti nono sono di eguale grado, l’eredità è devoluta al più
vicino senza distinzione

di linea (art. 569).

I fratelli e le sorelle succedono quando non vi sia prole né genitori né altri ascendenti. Le quote sono eguali,
se i fratelli e le sorelle

sono germani, altrimenti succedono nella metà della quota dei germani se sono unilaterali.

Se concorrono genitori e fratelli e sorelle germani, essi ricevono tutti parti eguali (successione per capi, art.
571); se vi sono fratelli

unilaterali, essi succedono nella metà della quota di uno degli altri; se entrambi i genitori non possono o
non vogliono succedere, e

vi sono altri ascendenti, a questi si devolve la quota che sarebbe spettata a uno dei genitori, in mancanza
dell’altro

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Se non vi sono né prole né genitori o altri ascendenti né fratelli o sorelle o loro ascendenti, la successione si
apre a favore del

parente o dei parenti prossimi, senza distinzione di linea (paterna o materna). I parenti di grado più vicino si
dividono l’eredità in

parti eguali (art. 572).

I genitori succedono in parti eguali ai figli naturali nel caso questi non lascino prole o coniuge (art. 578). Se
uno solo ha effettuato il

riconoscimento, questi sarà il successore, e così se uno dei genitori ha legittimato il figlio.

Ai figli naturali non riconoscibili spetta un assegno vitalizio pari all’ammontare della quota ereditaria a cui
avrebbero avuto diritto, e

possono chiederne la capitalizzazione agli eredi (art, 580).

Successione del coniuge

Il coniuge che concorre con i figli legittimi e/o naturali ha diritto alla metà dell’eredità se vi è un figlio solo e
a 1/3 negli altri casi

(art. 581).

Se il coniuge concorre con ascendenti legittimi, fratelli e sorelle, ha diritto a 2/3 dell’eredità (art. 582). Se
non vi sono figli legittimi o

naturali, ascendenti, fratelli o sorelle, al coniuge si devolve l’intera eredità (art. 583). Se vi sono genitori,
l’eredità è devoluta per 2/3

al coniuge e per l’altro terzo ai genitori (art. 579).

Il coniuge separato ha i medesimi diritti del coniuge non separato, se non gli sia stata addebitata la
separazione con sentenza

passata in giudicato, altrimenti ha diritto ad un assegno vitalizio (art. 548).

Successione dello Stato

Se non vi sono altri successibili (fino al sesto grado incluso) l’eredità è devoluta allo Stato, che non risponde
dei debiti ereditari oltre

il valore dei beni acquistati.

CAPITOLO LXXII: IL TESTAMENTO

Testamento

Il testamento è lo strumento fondamentale per la successione a causa di morte (successione testamentaria)


che non sia affidata

esclusivamente alla legge, ma alla volontà del testatore, con i correttivi che la legge ritiene di dovervi
apportare nei casi in cui vi

siano più testamenti, il testamento sia invalido ecc.

Il testamento (art. 587) è un atto

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- personalissimo, deve essere redatto esclusivamente dal testatore, il quale non può avvalersi di
rappresentanti o di terzi

- unilaterale, che riguarda esclusivamente il testatore

- libero, nel senso che la volontà del testatore non può essere coartata o condizionata

- formale, nel senso che deve essere redatto nella forme stabilite dalla legge

- sempre revocabile, nel senso che il testatore può modificare, revocare integralmente, distruggere il
testamento a sua

piacimento

- a causa di morte, perché la morte del testatore giustifica l’attribuzione

- di ultima volontà, perché rileva giuridicamente nei confronti dei terzi solo dopo la morte del testatore

- a titolo gratuito

- a contenuto patrimoniale

- certo.

Tuttavia, in alcuni casi, il testamento può contenere anche disposizioni di contenuto non patrimoniale.

I caratteri del testamento, che ne fanno una figura di negozio giuridico unilaterale, discendono nel loro
complesso da un principio

fondamentale: la tutela della volontà del testatore:

- l’atto mortis causa, perché il testamento è l’unico atto di questo tipo che il nostro ordinamento conosca

128

- i negozi post mortem, che costituiscono atti tra vivi in cui l’evento della morte si inserisce come condizione
o termine di

efficacia

- i negozi trans mortem, che costituiscono negozi utilizzati per regolare situazione patrimoniali dopo la
morte, in

alternativa al testamento.

L’ordinamento attuale non fa distinzione tra testamento e codicillo: nella prassi, tuttavia, sono denominati
codicilli le disposizioni di

ultima volontà che hanno lo scopo di modificare parzialmente o di integrare una disposizione precedente,
che però rimane ferma.

Il testamento può essere confezionato in unico documento o in più documenti, coevi o successivi; le
disposizioni debbono essere

tra loro compatibili; se non lo sono, prevalgono le disposizioni successive

Dal testamento deve risultare a favore di chi la disposizione è effettuata; se la persona è indicata in modo
da non poter essere

determinata, la disposizione è nulla (art. 628).

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Forma, testamento olografo, per atto di notaio, testamenti speciali

La forma del testamento ha una disciplina speciale: la disciplina attuale è molto più liberale di quella
previgente, ma il testamento

resta un atto solenne.

È olografo se scritto per intero, datato e sottoscritto di mano del testatore (art. 602). Non è un atto
pubblico, ma ha valore di

scrittura privata e quindi fa piena prova fino a querela di falso.

Il testamento per atto di notaio è pubblico o segreto (artt. 601, 603). Pubblico se è ricevuto dal notaio in
presenza di due testimoni.

Il testamento segreto può essere scritto dal testatore o da un terzo; se è scritto dal testatore, deve essere
sottoscritto da lui alla

fine delle disposizioni; se è scritto in tutto o in parte da altri o se è scritto con mezzi meccanici deve portare
la sottoscrizione del

testatore anche in ciascun mezzo foglio, unito o separato; la carta su cui sono stese le disposizioni o quella
che serve da involto

deve essere sigillata con un’impronta, in modo che il testamento non si possa aprire né estrarre senza
rottura o alterazione; il

testatore, in presenza di due testimoni, consegna personalmente al notaio la carta così sigillata, e dichiara
che in questa carta è

contenuto il suo testamento; sulla carta che contiene il testamento si scrive l’atto di ricevimento (art. 605).

Le forme sono meno solenni se il testamento è compiuto in particolari circostanze:

a. in occasione di malattie contagiose, calamità pubbliche, infortuni

b. quando il testamento è fatto a bordo di nave o di aereo

c. in tempo di guerra dai militari.

In questi casi si tratta di testamenti speciali che perdono efficacia tre mesi dopo la cessazione delo stato di
pericolo o dal

compimento del viaggio ecc.

Capacità di disporre

Possono disporre per testamento tutti coloro che non sono dichiarati incapaci dalla legge; questa incapacità
(di agire), denominata

anche incapacità di disporre per testamento, riguarda: coloro che non hanno compiuto la maggiore età, gli
interdetti per infermità

di mente, quelli che sono stati anche transitoriamente incapaci di intendere e di volere nel momento in cui
fecero testamento (art.

591)

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L’incapacità di ricevere per testamento riguarda invece il tutore, dopo la sua nomina, il notaio, i testimoni e
l’interprete

(traduttore), chi ha scritto o ricevuto il testamento segreto, le persone interposte a quelle che sono
incapaci, gli enti non

riconosciuti. I figli naturali non possono ricevere più di quanto avrebbero ricevuto per legge se la
successione fosse stata legittima.

Validità ed efficacia

Il principio tradizionale del favor testamentario che si ritiene pervada tutta la disciplina del testamento,
pone l’interprete dinanzi

all’alternativa che esso operi all’interno dell’autonomia privata o si tiene fermo il favor testamentario
(nonostante o contro la

volontà del testatore): ma allora il principio è negazione dell’autonomia privata (è questo solitamente il
significato che gli si

attribuisce).

L’integrazione è ammissibile nella misura in cui si adoperi come strumento per regolare situazioni che il
testatore non ha previsto

ma che non contraddicono il contenuto della determinazione.

Il motivo illecito, se risulta dal testamento ed è stato il solo che ha determinato il testatore a disporre,
rende nulla la disposizione

testamentaria (art. 626). È altresì nulla la disposizione testamentaria fatta a favore di persona incerta (art.
628).

Invalidità

Il testamento privo della forma prescritta è nullo. Può essere annullato anche per altri vizi di forma su
istanza di chiunque vi ha

interesse. Il testamento segreto, che manca di qualche requisito suo proprio, ha effetto come testamento
olografo, qualora di

questo abbia i requisiti (art. 607).

La nullità della disposizione testamentaria, da qualsiasi causa dipenda, non può essere fatta valere da chi,
conoscendo la causa della

nullità, abbia, dopo la morte del testatore, confermato la disposizione dando ad essa volontaria esecuzione.

L’annullamento del testamento è dichiarato anche per errore, violenza, dolo: particolare rilievo ha l’errore
sul motivo che inficia la

validità del testamento quando il motivo risulta dal testamento ed è il solo che ha determinato il testatore a
disporre; questa è una

conferma del principio per il quale la volontà del singolo ha un rilievo maggiore di quanto non accede negli
altri negozi giuridici.

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Al medesimo principio si devono poi altre norme dirette a salvare la volontà testamentaria (di per sé
irriproducibile se il testatore è

morto); opera in tal modo il principio di conservazione dell’atto, sia per quanto riguarda la mancanza di
forma del testamento

segreto, sia per quanto riguarda l’apposizione di forma del testamento segreto, sia per quanto riguarda
l’apposizione di condizioni

129

impossibili e quelle contrarie a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume che, anziché
rendere nulla la disposizione,

si considerano come non apposte.

Il testamento fatto da due persone congiuntamente è nullo, così come il testamento fatto da due persone a
vantaggio di un terzo o

testamenti fatti con disposizione reciproca (art. 589).

Non è ammessa la relatio ad altri documenti, quindi se è incerta la persona a cui il testatore voglia destinare
i suoi beni, il

testamento è nullo.

Revoca

Il testamento è un atto revocabile per definizione: il testatore non può essere vincolato dalla sua stessa
volontà, può ripensare,

modificare le disposizioni, può cancellare, distruggere la scheda testamentaria. La revoca può essere a sua
volta revocata.

La revoca può essere espressa, quando si fa con nuovo testamento o con un nuovo atto ricevuto dal notaio;
o tacita, se il testatore

compie un testamento posteriore, modificando le sue disposizioni precedenti. Il testamento posteriore che
non revoca in modo

espresso i precedenti, annulla in questi solo le disposizioni che sono con esso incompatibili.

Se il testatore al momento della compilazione della scheda non aveva figli, ma questi sono poi sopraggiunti,
si ritiene che avrebbe

diversamente disposto se avesse conosciuto questa circostanza; si ha allora revoca di diritto (art. 687).

Disposizioni a titolo universale e a titolo particolare; eredità e legato

L’art. 588 prevede che le disposizioni testamentarie, qualunque sia l’espressione o la denominazione usata
dal testatore, sono a

titolo universale e attribuiscono la qualità di erede se comprendono l’universalità o una quota di beni del
testatore. Le altre

disposizioni sono a titolo particolare e attribuiscono la qualità di legatario. L’indicazione di beni determinati
o di un complesso di

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beni non esclude ce la disposizione sia a titolo universale, quando risulta che il testatore abbia inteso
assegnare quei beni come

quota del patrimonio.

Il legato testamentario è una manifestazione di volontà del testatore contenuta nel testamento o in
un’apposita scheda; esso

consiste in una disposizione a titolo particolare di un diritto a contenuto patrimoniale (art. 588). Esso
procede in modo parallelo

all’eredità, e non comporta successione nel patrimonio del de cuius o in una sua quota.

Il legato può essere disposto dalla legge (legato ex lege), ma in via eccezionale e a favore dei prossimi
congiunti (il coniuge ha il

diritto di abitazione sulla casa adibita a residenza familiare).

Il legato si acquista senza bisogno di accettazione, salva la facoltà di rinunciare (art. 649). Ciò perché il
legatario, acquistando

automaticamente il legato all’apertura della successione, non ha alcun detrimento patrimoniale, mentre
l’erede, se non accetta con

beneficio d’inventario, si trova ad avere un patrimonio confuso con quello del de cuius e a rispondere dei
beni ereditari (cioè deve

pagare i debiti, anche eventualmente col suo patrimonio).

L’acquisto si verifica ope legis, senza scienza e volontà del legatario. Se però il legato è disposto in
sostituzione della quota di

legittima, il legittimario istituito legatario deve rinunziare al legato, altrimenti decade dalla legittima e
dall’azione per conseguirla.

Il legatario deve chiedere all’erede il possesso della cosa legata, anche quando ne è stato espressamente
dispensato dal testatore

(art. 649). Non è necessario il trasferimento della proprietà da parte dell’erede, se il legato è di specie; se
invece è di cosa generica

o di cosa alternativa, occorre il trasferimento da parte dell’erede, mediante rispettivamente la


specificazione e la scelta.

Sostituzioni

Il testatore può sostituire l’erede istituito con altra persona per il caso che il primo non possa o non voglia
accettare l’eredità. Si

presume che il testatore abbia voluto sostituire l’erede istituito sia nel caso che abbia contemplato solo
l’impossibilità, sia nel caso

che abbia contemplato solo la volontà (art. 688). La sostituzione prevale sulla rappresentazione. Se il
chiamato muore prima di aver

accettato l’eredità ma dopo l’apertura della successione la sostituzione non trova applicazione in quanto la
delazione non cade, ma

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si trasmette agli eredi. La sostituzione può essere plurima e reciproca tra gli eredi (art. 689).

Si ha sostituzione fedecommissaria (art. 692) quando ciascuno dei genitori o degli altri ascendenti in linea
retta o il coniuge

dell’interdetto istituiscono rispettivamente il figlio, il discendente o il coniuge con l’obbligo di conservare e


restituire alla sua morte

i beni anche costituenti la legittima, a favore della persona o degli enti che ne hanno avuto cura. Analoga
sostituzione si può fare

nel caso di minore di età in abituale infermità di mente. Si parta a questo riguardo di proprietà temporanea.

In ogni altro caso la sostituzione è nulla.

Fiducia testamentaria

Il fiduciario che spontaneamente ha trasferito i beni al vero chiamato non può ripeterli (art. 627); né il vero
chiamato può esperire

azione per ottenere il trasferimento; ciò però non esclude che chi vi abbia interesse possa addurre la prova
della fiducia: ciò si

deduce dalla stessa norma che ammette la prova diretta a dimostrare che fu voluta la disposizione
fiduciaria per far pervenire i beni

a persona incapace; in questo caso la volontà fiduciaria non ha effetto neppure per il fiduciario. Ma il
problema non è di agevole

soluzione. Nell’art. 627 si nega efficacia alla disposizione per la persona segretamente indicata, ma non si
dice se abbia efficacia per

la persona nominata; lo deduce la dottrina, sia intendendo la norma come diretta separatamente a negare
la prova che il nominato

è un istituto apparente e negare inoltre la prova che l’istituto è in realtà altra persona: e traendo conferma
da ciò che, quando la

prova è ammessa, risultando che l’istituto è apparente, la disposizione non acquista efficacia neppure nei
suoi confronti.

Contenuto atipico del testamento

Secondo gli artt. 254, 256 e 587 si ricava che nel coso in cui, disponendo per la morte, il testatore si limiti a
dichiarare di riconoscere

il figlio nato nelle forme dell’olografo, la dichiarazione acquista valore al momento della morte, il che
implica che l’atto è

considerato dalla legge come testamento. Pertanto la legge conosce un concetto ampio ed uno ristretto di
testamento. Nel

130

concetto ristretto è testamento quello definito dall’art. 587; nel concetto più ampio è testamento ogni atto
di ultima volontà, abbia

esso o no ripercussione sui beni.

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Il testamento può contenere disposizioni a favore dell’anima, ma esse sono valide solo se siano determinati
i beni o possa essere

determinata la somma da impiegarsi a questo fine; si considerano un onere a carico dell’erede o del
legatario, e il testatore può

designare una persona che curi l’esecuzione della disposizione, anche nel caso in cui manchi in interessato a
richiedere

l’adempimento (art. 629). Può inoltre contenere disposizioni a favore dei poveri (si intendono quelli del
luogo in cui il testatore

aveva il domicilio alla sua morte e i beni sono devoluti all’ente comunale che se ne occupa).

Accrescimento

Quando non opera la rappresentazione (e.g. non vi sono figli) o il designato per rappresentazione non può o
non vuole accettare

l’eredità, la quota dell’erede viene attribuita agli altri eredi e si fa luogo all’accrescimento (art. 674). Se però
l’accrescimento non ha

luogo, la quota non attribuita all’erede testamentario viene imputata agli eredi legittimi (art. 677); l’ordine
della devoluzione dei

beni diventa quindi

a. attribuzione dettata dal testamento

b. rappresentazione

c. accrescimento

d. successione legittima.

Esecuzione testamentaria

Il testatore può nominare uno o più soggetti con la funzione di dare esecuzione alle disposizioni
testamentarie (art. 700).

L’esecutore è titolare di un ufficio privato e può anche essere una persona giuridica, un erede o un
legatario. L’ufficio è gratuito,

salva diversa volontà del testatore. L’esecutore amministra la massa ereditaria prendendo possesso dei
beni; il possesso, salva

proroga, non può durare più di un anno; l’esecutore deve osservare la diligenza del buon padre di famiglia
(art. 703). Al termine

della gestione deve rendere il conto e deve risarcire il danno, in caso di colpa, agli eredi e ai legatari.

Comunione ereditaria e divisione

Comunione ereditaria

Finché non avviene la divisione dei beni ereditari tra gli eredi, si istituisce una comunione dei beni ereditari;
ciascun erede ha una

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quota ideale della comunione ed esercita il diritto di proprietà sull’intero. Se uno dei coeredi vuole alienare
una quota o parte di

essa a un estraneo, deve notificare la proposta di alienazione, indicandone il prezzo, agli altri coeredi, i quali
hanno diritto di

prelazione; i coeredi devono però manifestare la volontà di accettare la quota entro due mesi; se non è
avvenuta la notificazione, i

coeredi hanno diritto di riscattare la quota dall’acquirente e da ogni successivo avente causa (cioè ogni
successivo acquirente)

finché dura lo stato di comunione ereditaria (art. 732): questo istituto si denomina retratto successorio, il
cui scopo è di evitare che,

contro la volontà tacita o espressa dei coeredi, venga introdotto un estraneo nella comunione ereditaria. I
coeredi devono pagare i

debiti ereditari e i legati.

Divisione ereditaria

L’asse ereditario se non è costituito da un solo cespite e non vi è un solo erede, deve essere diviso. La
divisione può essere

- contrattuale, quando tutti i coeredi sono concordi sulla sua effettuazione

- testamentaria, se vi provvede il testatore

- giudiziale, si i coeredi non sono concordi.

I coeredi possono sempre chiedere la divisione (art. 713); questo diritto è imprescrittibile.

La divisione può essere fatta anche dal testatore stesso (artt. 733, 734), che nella scheda testamentaria
indica in che modo si

devono imputare le quote agli eredi; i beni che non sono divisi dal testatore sono attribuiti secondo le
regole della successione

legittima; se qualcuno dei legittimari è stato trascurato la divisione è nulla (art. 735); chi abbia subito
lesione della quota di

legittima può esercitare l’azione di riduzione contro gli altri eredi.

Se uno degli eredi è minore di età il testatore può disporre che la divisione non avvenga prima che il minore
non abbia compiuto da

un anno la maggiore età; e può disporre anche che, se tra gli eredi vi è un concepito, la divisione non abbia
luogo prima della sua

nascita (art. 715).

La divisione può riguardare l’intero asse o una parte di esso.

Ciascun erede può chiedere la sua parte in natura dei beni mobili e dei beni immobili dell’eredità. I beni
possono essere venduti

all’incanto per il pagamento di debiti e pesi ereditari (art. 719). Se gli immobili non sono di facile divisione,
dapprima si verifica se

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uno o più di essi possono rientrare in una delle quote di un coerede, e in tal caso si assegnano a questo;
altrimenti, si procede alla

vendita all’incanto.

Collazione

Per operare la divisione si deve ricostruire l’asse ereditario, quindi quanto hanno ricevuto in dono dal
defunto in beni di vario tipo

devono conferirlo alla massa da dividere; quest’obbligo riguarda i figli legittimi e naturali, i loro discendenti
e il coniuge (art. 737). È

posto a tutela degli altri eredi: si presume infatti che le donazioni avvenute quando il de cuius era in vita
siano state fatte come

anticipo della legittima; vi è qui una riunione reale dei beni. In questo senso la collazione differisce dalla
riunione fittizia che si

opera con la riduzione; e differisce dall’azione di riduzione perché quest’ultima è posta a difesa dei
legittimari; la collazione invece è

posta a difesa degli eredi e opera contro i figli, i loro discendenti e il coniuge.

Usucapione

131

I beni della comunione ereditaria possono essere usucapiti: il possesso deve essere esclusivo e pubblico; il
coerede deve aver fatto

un uso inconciliabile con l’uso altrui; la volontà non è espressa dall’amministrazione bene nel disinteresse
degli altri eredi, o dal

pagamento delle imposte.

CAPITOLO LXXIII: L’ANTICIPAZIONE DEGLI EFFETTI DELLA SUCCESSIONE

Strumenti alternativi al testamento

Il disponente in vita può “anticipare” gli effetti della successione, salva, ovviamente, l’applicazione della
disciplina che tutela i

legittimari, l’azione di riduzione e la collazione. Il disponente ha molte possibilità, spesso dettate dalla
necessità di ridurre

l’incidenza fiscale o di beneficiare terzi senza rivelare le ragioni del beneficio, o beneficiare uno degli eredi
in danno agli altri

(facendo negozi inter vivos).

Gli istituti alternativi al testamento per la trasmissione di beni ai familiari e ai terzi possono avere la propria
causa nella morte del

disponente (negozi mortis causa) in quanto l’atto è confezionato allo scopo di trovare nella morte la causa
dell’attribuzione; in tal

caso essi sono legittimi, perché l’unico negozio mortis causa ammesso nel nostro ordinamento è il
testamento; vi sono però istituti

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in cui la morte è evento dedotto in condizione o come termine e sono destinati ad avere effetto dopo la
morte (negozi post

mortem).

Prelazione societaria

Il disponente, socio di una società, può riconoscere il diritto di prelazione sulle sue quote o sulle sue azioni
ad un terzo (consocio); il

vincolo di prelazione si trasferisce agli eredi; si ottiene in tal modo il trasferimento delle azioni dopo la
morte del loro titolare;

l’acquirente pagherà un prezzo, ma il prezzo potrebbe essere prestabilito nel patto di prelazione; in ogni
caso gli eredi non

potranno rimanere intestatari di quelle quote o di quelle azioni.

Contratto a favore del terzo e rendita vitalizia

Il padre conclude con uno dei figli un contratto di vitalizio in base al quale il figlio acquisisce beni dal padre
e si obbliga a

mantenerlo, ed in più deve corrispondere alle sorelle una somma in luogo delle legittima loro spettante alla
morte del genitore. La

somma non deve essere ricavata dai beni trasferiti al vitaliziante; essa è trasferita alle promissarie non a
titolo di legato o di

proprietà di quota ereditaria, ma come equivalente di quella che sarebbe stata la porzione di riserva
qualora i beni oggetto del

vitalizio non fossero stati con esso trasferiti e fossero ancora in proprietà del vitaliziante. Si ha, in altri
termini, una fattispecie

complessa, composta da una rendita e da un contratto a favore di terzo, ove stipulante è il padre,
promittente il figlio e terzi le

sorelle-figlie.

Donazione (si praemoriar)

La donazione si praemoriar non configura un patto successorio, in quanto il donante non dispone della
propria successione, ma di

un proprio bene, limitandosi a subordinare l’efficacia dell’atto dispositivo all’evento costitutivo della sua
morte. È valida quando la

condizione sospensiva riguardi la morte del donante o la condizione risolutiva riguardi la morte del
donatario.

CAPITOLO LXXIV: LE DONAZIONI

Donazione e atti di liberalità

Secondo la definizione del Codice, la donazione è il contratto con il quale, per spirito di liberalità, una parte
arricchisce l’altra

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disponendo a favore di questa un suo diritto o assumendo verso di essa un’obbligazione (art. 769). Quindi è
un contratto e non un

atto unilaterale come in apparenza potrebbe credersi, considerando il modo nel quale l’atto si esegue; si
tratta di un contratto

unilaterale, perché crea obbligazioni a carico di una parte soltanto (donante) e vantaggi a favore della
controparte (donatario); a

titolo gratuito, perché il donante non ha alcun corrispettivo, né il donatario deve accollarsi qualche peso
per ottenere la cosa

donata. Nella donazione assume particolare rilievo la volontà del donante; nella donazione la libertà ha una
posizione particolare,

perché ne costituisce la causa. Da questo punto di vista la donazione è un atto assai discusso e la dottrina
non ha ancora definito

con chiarezza la natura della causa della donazione. La categoria degli atti di liberalità si distingue dai negozi
a titolo gratuito perché

in questi ultimi non si registra il depauperamento del disponente.

La donazione è un contratto ad effetti reali, perché mediante essa il donante trasferisce al donatario la
proprietà della cosa donata.

Tuttavia, può aversi donazione anche con una rinuncia ad un credito, avendo quindi il negozio effetto
abdicativo e liberatorio.

La donazione è remunerato ria se è fatta per riconoscenza o in considerazione dei meriti del donatario o per
speciale

remunerazione (art. 770). Non è tale la donazione d’uso, che è un negozio informale.

Capacità di disporre per donazione

Per la donazione si prevede una capacità specifica: non possono fare donazioni coloro che non hanno la
piena capacità di disporre

dei propri beni; la donazione fatta da persona che, sebbene non interdetta, sia stata per qualunque causa
incapace di intendere o

di volere al momento in cui la donazione è stata fatta è annullabile su istanza del donante, dei suoi eredi o
aventi causa (artt. 774,

775). Anche la donazione dell’inabilitato può essere annullata (art. 776). Poiché è prevalente la volontà del
donante, la donazione

non può essere fatta per procura.

La donazione può essere fatta anche da un ente: occorre però verificare se lo statuto lo consenta. Nel caso
di associazioni senza

scopo di lucro, la donazione è usuale, sia a vantaggio degli associati, sia a vantaggio di terzi, se
l’associazione ha scopi benefici,

umanitari, assistenziali.

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Forma della donazione

132

La donazione deve essere fatta con atto solenne, sia per motivi di controllo degli atti di disposizione a titolo
gratuito, sia per far

riflettere il donante sull’importanza dell’atto che è in procinto di compiere; la mancanza della forma
solenne provoca la nullità della

donazione. Il formalismo è finalizzato anche al prelievo fiscale: sulle donazioni grava un’imposta piuttosto
elevata, sì che spesso le

parti, anziché ricorrere alla donazione, preferiscono concludere negozi diversi, che realizzino lo scopo
dell’arricchimento di una di

esse; in questi casi si ricorre al negozio indiretto.

Capacità di ricevere la donazione

La donazione può essere fatta anche a chi sia soltanto concepito e a chi non sia stato concepito;
l’accettazione a favore dei nascituri

è regolata dagli artt. 320, 321.

Motivo erroneo o motivo illecito

La donazione può essere impugnata per errore sul motivo, di fatto o di diritto, quando il motivo risulta
dall’atto ed è il solo che ha

determinato il donante a compiere la liberalità (art. 787). Anche il motivo illecito è rilevante e rende nulla la
donazione se risulta

dall’atto ed è il solo che ha determinato il donante alla liberalità (art. 788).

Inadempimento del donante, vizi della cosa donata

In caso di inadempimento o nel ritardo nell’eseguire la donazione, il donante è responsabile solo per dolo o
colpa grave. Il donante

è tenuto a garantire il donatario dall’evizione delle cose donate; tale garanzia non si estende ai vizi della
cosa, a meno che il

donante non sia in dolo.

Revocazione

La donazione può essere revocata per ingratitudine (entro un anno dalla donazione) o per sopravvenienza
dei figli (art. 800); non

sono revocabili le donazioni remuneratorie e quelle fatte in riguardo di un determinato matrimonio (art.
805).

Revocata la donazione, il donatario deve restituire i beni in natura, se essi esistono ancora, e i frutti relativi,
a partire dal giorno

della domanda; se il donatario ha alienato i beni, deve restituirne il valore.

133

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PARTE TREDICESIMA: LA TUTELA DEI DIRITTI

CAPITOLO LXXV: LA PUBBLICITÀ

Tipi di pubblicità

Nel libro VI del Codice sono confluiti diversi istituti che non trovano collocazione sistematica negli ultimi
libri. In particolare si

disciplina la pubblicità dei fatti e degli atti giuridici. Con l’espressione pubblicità dei fatti giuridici si indicano
gli strumenti che hanno

la funzione di rendere noti i fatti e gli atti giuridicamente rilevanti. Per i beni immobili vi è un sistema di
registri in cui si trascrivono

gli atti con cui si trasferisce la proprietà o i diritti reali minori.

La trascrizione non incide sul trasferimento, e quindi sulla validità dell’atto: serve solo a rendere nota ai
terzi la sua esistenza e i

suoi contenuti; se i terzi non possono essere a conoscenza, a loro non si può “opporre” l’esistenza dell’atto.

La pubblicità ha quindi un effetto dichiarativo; ma può avere un effetto più forte incidendo sulla situazione
giuridica, in ordine alla

sua esistenza, ed avere quindi effetto costitutivo quando essa è consustanziale alla nascita del diritto; è il
caso della trascrizione di

un’ipoteca. Può anche avere effetto sanante, quando un atto nullo o annullabile sia stato trascritto prima
della trascrizione della

domanda giudiziale diretta a far valere la nullità e l’annullabilità (art. 2690).

Vi è inoltre un altro tipo di pubblicità, che ha effetti minori rispetto a quelli detti: essa riguarda atti che
devono essere resi pubblici,

ma non incide sulla loro validità in caso di in esecuzione o imperfezione della pubblicità (e.g. pubblicazioni
matrimoniali).

Atti soggetti a trascrizione

Sono soggetti a trascrizione obbligatoria i contratti traslativi della proprietà e costitutivi o traslativi o
modificativi dei diritti reali, i

contratti di locazione ultranovennali, i contratti di società, di consorzio, di antri credi e le transazioni aventi
ad oggetto i diritti di cui

sopra (art. 2643); i contratti preliminari, le divisioni di immobili, la costituzione di fondo patrimoniale e la
separazione dei beni,

l’accettazione dell’eredità e di legati aventi ad oggetto i diritti di cui sopra e la cessione dei beni immobili ai
creditori.

Continuità delle trascrizioni

Nei casi in cui un atto di acquisto sia soggetto a trascrizione, le successive trascrizioni o iscrizioni a carico
dell’acquirente non

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produco effetto se non è stato trascritto l’atto anteriore d’acquisto. Le trascrizioni successive producono
effetto secondo il loro

ordine rispettivo (art. 2650). La disposizione esprime il c.d. principio della continuità delle trascrizioni. Se la
serie di trascrizioni è

interrotta, le trascrizioni successive sono inefficaci finché non venga colmata la lacuna.

Formalità della trascrizione

La trascrizione si può eseguire solo in forza di sentenza, atto pubblico, scrittura privata autenticata o
accertata giudizialmente (art.

2657). Chi domanda la trascrizione deve presentare una copia del titolo e una nota contenente alcune
informazioni essenziali. Così

per la trascrizione a causa di morte (art. 2660). La cancellazione della trascrizione si esegue a cura della
parte interessata oppure è

ordinata giudizialmente con sentenza passata in giudicato.

Effetti della trascrizione

La trascrizione giova a tutti coloro che vi hanno interesse (art. 2666). Gli effetti della trascrizione sono
molteplici; non solo rendono

pubblico l’atto traslativo, ma dirimono controversie fra più acquirenti del medesimo immobile ecc.

CAPITOLO LXXVI: CONFLITTI, PROVE, RIMEDI

Tutela dei diritti

I mezzi di tutela si distinguono in mezzi di natura sostanziale, perché riguardano l’esistenza e l’opponibilià a
terzi di fatti giuridici e

atti giuridici e mezzi di tutela processuale, perché si ricorre ad essi quando le parti intendono dare corso ad
una lite dinanzi ad un

giudice ordinario o ad un arbitro.

Prove

Onere della prova

Nel Codice le prove sono trattate dal punto di vista del diritto sostanziale e queste regole si integrano con
quelle di natura

processuale, contenute nel Codice di procedura civile. Le prove considerate nel Codice si formano prima di
iniziare un processo.

La violazione delle regole sulle prove in senso sostanziale può essere sindacata in cassazione come error in
iudicando e non come

error in procedendo.

Il principio generale codificato nel Libro VI è che per far valere un diritto in giudizio occorre provare i fatti
che ne costituiscono in

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fondamento: è questo il principio dell’onere della prova (art. 2697) che si adempie con prove documentali e
con prove testimoniali.

L’onere della prova è distribuito tra attore e convenuto in giudizio: all’attore spetta di provare i fatti
costitutivi che fondano il suo

diritto, al convenuto i fatti estintivi, le circostanze impeditive o modificative..

L’onere della prova si coniuga nel processo con il principio dispositivo che fa gravare sulla parte interessata
l’onere di addurre le

prove che ritiene meritevoli ai fini di provare la fondatezza della domanda o dell’eccezione.

134

Le prove devono essere allegate: non si può provare un fatto semplicemente con un’affermazione labiale,
occorre portare al

giudice tutti gli elementi utili per individuare il fatto e per qualificarlo. Le prove hanno dunque ad oggetto
fatti. Nel nostro

ordinamento non è necessario contestare le prove della controparte, tuttavia se vi è ammissione, oppure
non vi è reazione

all’allegazione, o si utilizzano argomenti che presuppongono i fatti provati dall’avversario, il risultato è che
le prove addotte devono

considerarsi fondate.

I fatti costitutivi da provare sono quelli che in positivo danno la prova dell’esistenza di un diritto, come il
titolo di proprietà, il

contratto di compravendita o di locazione. In caso di denunciato inadempimento della prestazione da parte


del creditore, questi

non deve però dare prove specifiche, ma semplicemente esporre di non aver potuto realizzare il proprio
interesse. Spetterà al

debitore dimostrare di non aver potuto adempiere per cause a lui non imputabili.

Spetta comunque al creditore dimostrare l’esistenza del danno subito. Vi sono fatti che non richiedono di
essere provati, perché

notori o perché tratti dall’esperienza comune. I fatti negativi si possono provare dando la prova del fatto
positivo contrario.

Presunzioni

Al fine di agevolare la prova e per dare certezza ai rapporti giuridici il Codice pone regole destinate a
disciplinare le presunzioni: le

presunzioni sono le conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto per risalire ad un fatto
ignorato. Si distinguono in

- assolute (iuris et de iure)

- relative, se ammettono prova contraria (iuris tantum)

- legali, se stabilite dalla legge

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- semplici (nominis), che costituiscono un procedimento logico in base al quale il giudice desume l’esistenza
di un fatto

ignoto dall’esistenza di fatti noti confidando nella regolarità della successione dei fatti (art. 2729).

Patti probatori

L’art. 2698 commina la nullità dei patti probatori – relativi all’inversione dell’onere della prova – quando si
tratti di diritti di cui le

parti non hanno disponibilità o diventerebbe difficile per chi fosse legato dal patto a esercitare il proprio
diritto.

Prove documentali

Le prove documentali sono di due tipi: atti pubblici e scritture private. L’atto pubblico è il documento
redatto con le richieste

formalità da un notaio o da altro atto pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel luogo
dove l’atto è formato.

L’atto pubblico è un documento eterografo, perché non scritto dalla parte che se ne avvale, e autentico,
perché vi si trova la

corrispondenza tra autore apparente e autore reale.

L’atto pubblico fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza del documento dal pubblico
ufficiale che lo ha formato,

nonché delle dichiarazioni delle parte e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua
presenza o da lui compiuti

(art. 2700).

La scrittura privata è un qualsiasi documento confezionato dalle parti; essa ha efficacia probatoria minore,
perché dà prova fino a

querela di falso della provenienza delle dichiarazioni di chi l’ha sottoscritta se colui contro il quale essa è
prodotta in giudizio ne

riconosce la sottoscrizione (art. 2702).

Si ha per riconosciuta la sottoscrizione di una scrittura privata autenticata da notaio o da altro pubblico
ufficiale autorizzato.

Per contestare la scrittura privata autenticata occorre avvalersi di uno speciale procedimento previsto nel
c.p.c. detto

procedimento di verificazione.

Un documento può essere riconosciuto o riprodotto: il riconoscimento dà la prova dell’esistenza diretta e


del contenuto del

documento originario ed è la prova indiretta delle circostanze che in esso sono riferite; la ricognizione deve
però essere fedele: ha

valore solo se riproduce esattamente gli elementi costitutivi del documento riconosciuto; la ricognizione ha
però meno valore

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probatorio e non può sostituire l’atto riconosciuto qualora questo fosse, all’origine, invalido o insufficiente.

Prova per testimoni

La prova per testimoni è acquisita nell’ambito della procedura giudiziale o arbitrale; non si può invocare se i
fatti dedotti sono già

risultanti da un atto scritto. La prova per testimoni non è ammessa (art. 2722) se ha per oggetto patti
aggiuntivi o contrari al

contenuto di un documento per i quali si sostenga che la conclusione è stata anteriore o contemporanea
alla formazione del

documento; qualora si sostenga che, dopo la formazione del documento è stato concluso un patto aggiunto
e contrario al suo

contenuto, è ammissibile la prova per testimoni soltanto se appare verosimile che siano state fatte aggiunte
o modificazioni verbali,

avuto riguardo alla qualità delle parti, alla natura del contratto, e a ogni retta circostanza.

In ogni caso è ammessa la prova per testimoni quando vi è un principio di prova per iscritto, quando il
contraente è stato

nell’impossibilità morale o materiale di procurarsi una prova scritta; quando il contraente ha senza sua
colpa perduto il documento

che gli forniva la prova (artt. 2722, 2723, 2724)

Confessione

La confessione è la dichiarazione che una parte fa della verità di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli
all’altra parte. È giudiziale o

stragiudiziale.

La confessione è una dichiarazione di scienza e non di volontà, è un atto giuridico che il giudice può
liberamente valutare. Oggetto

della confessione possono essere solo fatti storici, mai diritti che siano costitutivi, modificativi, impeditivi o
estintivi. La confessione

deve provenire da persona capace di disporre del diritto cui i fatti confessati si riferiscono. Non può essere
revocata se non si prova

che è stata determinata da errore di fatto o da violenza (art. 2732).

La confessione resa in giudizio fa piena prova contro colui che l’ha resa purché non riguardi fatti relativi a
diritti non disponibili (art.

2733).

135

Se alla dichiarazione effettuata su fatti a sé sfavorevoli si accompagna quella di altri fatti o circostanze che
hanno l’effetto di

mettere in forse o di smentire il fatto confessato, a modificarne o ad estinguerne gli effetti, le dichiarazioni
fanno piena prova se la

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controparte non le contesta. Se vi è contestazione, il giudice ne apprezza il valore di prova, tenendo conto
delle circostanze (art.

2734).

La confessione può essere stragiudiziale, cioè effettuata al di fuori del procedimento che si svolge in
giudizio e nel quale viene

raccolta. Se è fatta alla parte o a chi la rappresenta ha il medesimo valore della confessione resa in giudizio,
se è fatta ad un terzo o

in un testamento, il suo valore è liberamente apprezzato dal giudice.

Giuramento

Il giuramento (art. 2736) può essere deferito da una parte all’altra; se questa giura sulla circostanza
richiesta, e risolve la questione,

vince (c.d. giuramento decisorio); se il giuramento è deferito dal giudice, si denomina suppletorio, in
quanto serve a completare

l’accertamento dei fatti. Il giuramento è estimatorio se riguarda solo il valore di una cosa. Per rendere il
giuramento la parte deve

esserne capace (art. 2731) il rifiuto di giurare esclude l’esistenza o la veridicità delle circostanze dedotte e
quindi risolve la

controversia a favore della parte che ha deferito il giuramento.

Prove atipiche

Sono documenti informatici, documenti pubblici, documenti privati atipici (parcelle, fatture ecc.) e
addirittura il contegno delle

parti nel processo.

Presunzioni

Le presunzioni sono le conseguenze che la legge o il giudice traggono da un fatto noto per risalire ad un
fatto ignorato (art. 2727);

servono all’accertamento di fatti e quindi all’assolvimento dell’onere della prova. La presunzione vale solo
nei casi in cui è

ammissibile la prova testimoniale. [Si tratti di presunzioni semplici].

Presunzioni legali: la legge presume che un fatto sia accertato senza necessità di darne la prova (art. 2728);
si distinguono in

assolute, se contro di esse non è ammessa la prova contraria, e relative, se invece la prova contraria è
ammessa.

CAPITOLO LXXVII: LA RESPONSABILITÀ PATRIMONIALE

Insolvenza del debitore e garanzie del creditore

A garanzia dei creditori il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni
presenti e futuri (art. 2740). Il

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complesso dei beni presenti e futuri è denominato patrimonio. Il debitore risponde con il suo patrimonio
(cioè a titolo di

responsabilità patrimoniale) nei confronti dei creditori, che possono aggredire il patrimonio con azioni
esecutive. La responsabilità

del debitore è illimitata; non è dunque possibile convenire tra debitore e creditore limitazioni di
responsabilità patrimoniale.

I creditori godono di trattamento paritetico (c.d. par condicio creditorum): la legge può stabilire cause di
prelazione, ad esempio

per i creditori muniti di privilegio, di pegno, di ipoteca.

Altre tecniche di garanzia previste dal Codice sono

- la decadenza dal beneficio del termine, che può essere invocata dal creditore quando il debitore sia
divenuto insolvente

prima della scadenza del credito, cioè sia in una situazione tale da non assicurare l’adempimento alla
scadenza; il

creditore può esigere immediatamente la prestazione a concorrere, non essendo il debitore adempiente,
con gli altri

creditori all’esecuzione sul suo patrimonio

- il diritto di ritenzione: il creditore trattiene presso di sé una cosa o una somma di danaro, in attesa che il
debitore

adempia o allo scopo di compensare i reciproci debiti.

Patto commissorio

È vietato il patto commissorio (art. 2744) con cui in mancanza del pagamento del credito la proprietà della
cosa ipotecata o data in

pegno passa al creditore. Il patto è nullo anche se posteriore alla costituzione dell’ipoteca o del pegno.

Quindi non si vuole esercitare indebite pressioni sul debitore né indurlo a cedere vantaggi indebiti al
creditore. La vendita a scopo

di garanzia è valida, perché il trasferimento è anteriore al momento in cui si verifica l’inadempimento del
debitore. Ma la

distinzione tra le due figure è una questione di interpretazione dello scopo perseguito dai contraenti.

In ogni caso

- è valido il pegno irregolare, in base al quale il titolare del pegno si appropria della cosa pignorata in caso di

inadempimento del debitore

- è valido il patto marciano, in cui il creditore diviene titolare della cosa avuta in garanzia del credito
versando la differenza

di valore, determinata dal terzo, tra il prezzo della cosa e l’ammontare del proprio credito

- è valida la datio in solutum e la sua promessa

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- è valido il mandato a vendere

- è valido il sale and lease back, in cui l’imprenditore, dopo aver alienato a terzi la sua proprietà, conclude
con un’impresa

finanziaria un contratto di leasing, ritornando nella proprietà del bene con il pagamento del patto di riscatto
finale.

Mezzi di tutela del credito; azione surrogatoria

136

Può accadere che il debitore vanti un credito nei confronti di terzi e, tuttavia, non intenda escuterlo, o
trascuri di soddisfarlo; la sua

inerzia danneggia il creditore che, con i beni o con la somma che il debitore potrebbe recuperare, sarebbe
in grado di soddisfare le

proprie ragioni. Di qui l’apprestamento di un meccanismo di sostituzione del creditore al debitore nella
riscossione del debito

trascurato. L’azione si dice surrogatoria, perché dà luogo ad una sostituzione. Secondo l’art. 2900 il
creditore, per assicurare che

siano soddisfatte o conservate le sue ragioni, può esercitare i diritti e le azioni che spettano verso i terzi al
proprio debitore e che

questi trascura di esercitare, purché i diritti e le azioni abbiano contenuto patrimoniale e non si tratti di
diritti o di azioni che, per

loro natura, o per disposizione di legge, non possono essere esercitati se non dal loro titolare.

Azione revocatoria ordinaria

Ha lo scopo di rendere inefficaci nei confronti del creditore gli atti di disposizione del patrimonio con i quali
il debitore arreca un

pregiudizio alle sue ragioni (art. 2901). Gli atti di disposizione sono validi e il terzo, che acquista dal
debitore, acquista validamente;

tuttavia, arrecano un pregiudizio ai creditori. Occorre quindi dirimere il conflitto d’interessi che si crea tra
creditori e terzi per

effetto dell’atto di disposizione. Il Codice dirime questo conflitto prescrivendo alcune condizioni per
l’esercizio dell’azione

revocatoria:

- che il debitore conoscesse il pregiudizio che l’atto arrecava alle ragioni del creditore o, trattandosi di atto
anteriore al

sorgere del credito, l’atto fosse dolosamente preordinato al fine di pregiudicare il soddisfacimento (c.d.
scientia damni)

- che, trattandosi di atto a titolo oneroso, il terzo fosse consapevole del pregiudizio e, nel caso di atto
anteriore al sorgere

del credito, fosse partecipe della dolosa preordinazione (c.d. consilium fraudis).

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Il terzo che ha acquistato dal debitore è però tutelato: l’azione revocatoria potrà essere proposta e accolta
solo se il terzo abbia

acquistato a titolo gratuito; tra il sacrificio che gli si impone e quello che sarebbe imposto ai creditori, si
preferisce privilegiare i

creditori, perché nulla ha dovuto pagare il terzo per l’acquisto del bene. Se il terzo, invece, ha acquistato
dal debitore a titolo

oneroso, occorre controllare se era a conoscenza o no dell’intento fraudolento del debitore; non è
necessario che il terzo abbia

concertato insieme con il debitore il trasferimento del bene; è sufficiente che fosse a conoscenza della
situazione.

L’azione revocatoria può essere proposta anche per un credito che sia posteriore all’atto di disposizione; è
pur vero che, in questo

caso, il credito è sorto dopo che i beni erano stati alienati dal debitore e il creditore non poteva farvi
assegnamento per soddisfare

le sue ragioni; proprio per questo occorre dimostrare che il credito era stato chiesto dal debitore proprio
con la consapevolezza di

non poterlo mai estinguere, avendo provveduto per tempo a distrarre dal suo patrimonio i beni utili al
creditore; in questo senso,

occorre la dolosa preordinazione del debitore, alla quale si deve aggiungere la consapevole e fraudolenta
intenzione del terzo.

L’effetto dell’a. revocatoria è quello di far dichiarare inefficace l’atto di alienazione nei confronti del
creditore istante (inefficacia

relativa).

Azione revocatoria fallimentare: l’azione revocatoria esercitata nel fallimento dal curatore è diretta a
realizzare le ragioni di tutti i

creditori; ha riguardo agli atti, a titolo oneroso e a titolo gratuito, compiuti dal fallito nel periodo di
insolvenza.

Sequestro conservativo

Il creditore può chiedere il sequestro conservativo, cioè una misura cautelare di natura preventiva volta a
consentire al creditore di

aggredire con esito positivo il patrimonio del debitore inadempiente (art. 2905). Il credito da sequestrare
deve essere attuale, non

necessariamente certo, liquido ed esigibile. Gli effetti del sequestro consistono nel rendere inefficaci nei
confronti del creditore le

alienazioni effettuate dal debitore nel periodo di durata del sequestro (art. 2906).

CAPITOLO LXXVIII: IL FALLIMENTO

Nuova disciplina del fallimento

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Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento gli imprenditori che esercitano un’attività commerciale, esclusi
gli enti pubblici ed i

piccoli imprenditori.

Legittimazione all’istanza di dichiarazione del fallimento

L’iniziativa per la dichiarazione di fallimento è promossa mediante ricordo al debitore, di uno o più creditori
o su richiesta del

pubblico ministero. Il pubblico ministero presenta la richiesta quanto l’insolvenza risulta nel corso di un
procedimento penale, o

dalla fuga, dalla irreperibilità o dalla latitanza dell’imprenditore, dalla chiusura dei locali dell’impresa, dal
trafugamento, dalla

sostituzione o dalla diminuzione fraudolenta dell’attivo da parte dell’imprenditore; e quando l’insolvenza


risulta dalla segnalazione

proveniente dal giudice che l’abbia rilevata nel corso di un procedimento civile. La dichiarazione di
fallimento non può più essere

effettuata d’ufficio dal giudice.

È ammissibile il fallimento dell’imprenditore che ha cessato l’esercizio dell’impresa. Gli imprenditori


individuali e collettivi possono

essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l’insolvenza si è
manifestata anteriormente

alla medesima o entro l’anno successivo. In caso di impresa individuale o di cancellazione di ufficio degli
imprenditori collettivi, è

fatta salva la facoltà di dimostrare il momento dell’effettiva cessazione dell’attività da più di uno.

Procedimento

Il procedimento per la dichiarazione di fallimento si svolge dinanzi al tribunale in composizione collegiale


con le modalità dei

procedimenti in camera di consiglio. Il tribunale convoca, con decreto apposto in calce al ricorso, il debitore
ed i creditori istanti per

il fallimento; nel procedimento interviene il pubblico ministero che ha assunto l’iniziativa per la
dichiarazione di fallimento.

Nomina del curatore e gestione della procedura

137

Il curatore è nominato con la sentenza di fallimento, o in caso di sostituzione o di revoca, con decreto del
giudice. Nel

provvedimento di nomina il tribunale indica le specifiche caratteristiche e attitudini del curatore.

Il curatore deve effettuare una relazione entro 60 gg. dalla dichiarazione di fallimento, indicando tutte le
circostanze utili

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riguardanti il comportamento del fallito nell’esercizio dell’impresa, gli atti del fallito già impugnati dai
creditori e quelli che egli

intende impugnare. Il curatore ogni sei mesi successivi alla presentazione della relazione, redige un
rapporto riepilogativo delle

attività svolte, con indicazione di tutte le informazioni raccolte dopo la prima relazione, accompagnato dal
conto della sua gestione.

Comitato dei creditori

Il comitato dei creditori è nominato dal giudice delegato entro 30 gg. dalla sentenza di fallimento sulla base
delle risultanze

documentali, sentiti il curatore e i creditori che, con la domanda di ammissione al passivo o


precedentemente, hanno dato la

disponibilità di assumere l’incarico o hanno segnalato altri nominativi aventi i requisiti previsti. Il comitato,
entro 10 giorni dalla

nomina, su convocazione del curatore, provvede a nominare a maggioranza il proprio presidente.

Effetti del fallimento

La dichiarazione di fallimento priva il fallito dell’amministrazione e della disponibilità di tutti i suoi beni
esistenti al momento della

dichiarazione. Non sono ricompresi nel patrimonio di cui il fallito è spossessato i beni e i diritti di natura
strettamente personale, gli

assegni e i salari entro il limite necessario per il mantenimento del fallito e della sua famiglia, e così pure
frutti derivanti

dall’usufrutto legale sui beni dei figli, i beni costituiti in fondo patrimoniale e i frutti di essi.

Concorso dei creditori

Dal giorno della dichiarazione di fallimento nessuna azione individuale esecutiva o cautelare, anche per
crediti maturati durante il

fallimento, può essere iniziata o proseguita sui beni compresi nel fallimento. Ogni credito, anche se munito
di diritto di prelazione,

nonché ogni diritto reale o personale, mobiliare o immobiliare, deve essere accertato secondo le norme
riguardanti l’accertamento

del passivo

Inventario e accertamento dello stato passivo

Il curatore, esaminate le scritture dell’imprenditore ed altre fonti di informazione, comunica senza indugio
ai creditori e ai titolari di

diritti reali o personali su beni mobili e immobili di proprietà o in possesso del fallito, a mezzo posta presso
la sede dell’impresa o la

residenza del creditore, o a mezzo telefax o posta elettronica: che i creditori possono partecipare al
concorso depositando nella

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cancelleria del tribunale domanda ai senti dell’art. 93 LF (legge fallimentare); la data fissata per l’esame
dello stato passivo e quella

entro cui vanno presentate le domande; ogni utile informazione per agevolare la presentazione della
domanda.

Il curatore esamina le domande e predispone elenchi separati dei creditori e dei titolari di diritti su beni
mobili e immobili di

proprietà o in possesso del fallito, rassegnando per ciascuno le sue motivate conclusioni. Il curatore
deposita il progetto di stato

passivo nella cancelleria del tribunale almeno 15 giorni prima dell’udienza fissata per l’esame dello stato
passivo, dandone

comunicazione ai creditori. All’udienza fissata per l’esame dello stato passivo il giudice delegato decide su
ciascuna domanda, nei

limite delle conclusioni formulate dagli altri interessati. Il giudice delegato, con decreto, accoglie in tutto o
in parte oppure respinge

o dichiara inammissibile la domanda proposta dal creditore. Terminato l’esame di tutte le domande, il
giudice delegato forma lo

stato passivo e lo rende esecutivo con decreto depositato in cancelleria.

Esercizio provvisorio dell’impresa del fallito

Con la sentenza dichiarativa del fallimento, il tribunale può disporre l’esercizio provvisorio dell’impresa,
anche limitatamente a

specifici rami dell’azienda, de dall’interruzione può derivare un danno grave, purché non arrechi pregiudizio
ai creditori. Durante il

periodo di esercizio provvisorio, il comitato dei creditori è convocato dal curatore, almeno ogni tre mesi,
per essere informato

sull’andamento della gestione e per pronunciarsi sull’opportunità di continuare l’esercizio. Se il comitato


dei creditori non ravvisa

l’opportunità di continuare l’esercizio provvisorio, il giudice delegato ne ordina la cessazione.

Programma di liquidazione

Entro sessanta giorni dalla redazione d’inventario, il curatore predispone un programma di liquidazione da
sottoporre, acquisito il

parere favorevole del comitato dei creditori, all’approvazione del giudice delegato.

Vendita dell’azienda, di rami, di beni e rapporti in blocco, cessione di crediti

La liquidazione dei singoli beni è disposta quando risulta prevedibile che la vendita dell’intero complesso
aziendale, si suoi rami, di

beni o rapporti giuridici individuabili in blocco non consenta una maggiore soddisfazione dei creditori.

Concordato fallimentare

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Avvenuta la dichiarazione di fallimento, uno o più creditori o un terzo, anche prima del decreto che rende
esecutivo lo stato

passivo, possono presentare una proposta di concordato, purché i dati contabili e le altre notizie disponibili
consentano al curatore

di predisporre un elenco provvisorio dei creditori del fallito da sottoporre all’approvazione del giudice
delegato. La proposta può

prevedere la suddivisione dei creditori in classi, secondo posizione giuridica ed interessi economici
omogenei; trattamenti

differenziati fra creditori appartenenti a classi diverse, indicando le ragioni dei trattamenti differenziati dei
medesimi; la

ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione
dei beni, accollo o altre

operazioni straordinarie, ivi compresa l’attribuzione ai creditori, nonché a società da questi partecipate, di
azioni, quote o

obbligazioni, anche convertibili in azioni o altri strumenti finanziari e titoli di debito.

CAPITOLO LXXIX: LA TUTELA PROCESSUALE, L’ARBITRATO E LE “ADR”

Tutela processuale dei diritti e degli interessi

I diritti e gli interessi di cui il singolo o i gruppi sono titolari possono essere disattesi, lesi, pregiudicati da
altri soggetti. Poiché non è

consentito farsi giustizia da sé, al fine di assicurare l’ordine sociale e l’equa valutazione dei diritti e degli
interessi tra loro

configgenti, l’ordinamento pone a disposizione degli individui e dei gruppi alcuni strumenti per la
realizzazione della giustizia.

138

In ogni caso in cui gli interessi sono turbati o lesi, i loro titolari si possono rivolgere alla magistratura, cioè
agli appositi uffici

giudiziari che lo Stato ha predisposto per l’amministrazione del contenzioso (giustizia ordinaria); se i diritti
che si fanno valere sono

disponibili dai loro titolari, le controversie possono anche farsi risolvere da privati che ricevono il mandato
di arbitrarle (giustizia

arbitrale). Se la controversia insorge tra il cittadino e la p.A. e riguarda la violazione di interessi legittimi, per
eccesso di potere, per

violazione di leggi o per erronea applicazione di leggi si ricorre ai giudici amministrativi (giustizia
amministrativa).

La Costituzione garantisce il diritto d’azione, la tutela dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi e la
difesa in giudizio (art. 24).

Le azioni che i privati possono esercitare per tutelare i loro diritti si distinguono in base alle loro finalità:

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- azioni di accertamento: sono dirette al giudice perché accerti l’esistenza di un diritto o comunque chiarisca
i rapporti

giuridici esistenti tra le parti

- azioni costitutive: sono dirette al giudice perché costituisca, modifichi o estingua un rapporto giuridico

- azioni di condanna: sono dirette al giudice perché commini la sanzione prevista dall’ordinamento.

Esecuzione forzata

Al fine di realizzare quanto gli è dovuto il creditore può ricorrere a misure esecutive di diverso contenuto,
che si ottengono

attraverso un procedimento per l’appunto esecutivo.

La prima misura è l’espropriazione forzata, che è un trasferimento coattivo, cioè la sottrazione della
titolarità di un bene e

dell’intero patrimonio del debitore, la sua vendita all’incanto e l’attribuzione del ricavato al creditore
insoddisfatto.

Con il procedimento esecutivo si effettua il pignoramento dei beni; il debitore può vendere a terzi i beni
pignorati, ma gli atti di

alienazione non hanno effetto nei confronti del creditore pignorato, salvo l’effetto del possesso di buona
fede di beni mobili (art.

2913). Si effettua quindi la vendita forzata (art. 2919) che trasferisce all’acquirente i diritti che sulla cosa
spettavano a colui che ha

subìto l’espropriazione, salvi gli effetti del possesso di buona fede.

La seconda misura è l’assegnazione forzata, in cui il bene è trasferito al creditore istante; è necessario
l’intervento giudiziale. Il

creditore non può soddisfarsi direttamente acquisendo il bene; questa finalità è formulata anche quando
creditore e debitore si

accordassero per realizzarla e quindi il debitore cooperasse a far ottenere questo risultato al creditore
(l’art. 2744 vieta il patto

commissorio).

La terza misura è l’esecuzione in forma specifica. Essa riguarda il rilascio di cose determinate, mobili o
immobili, richiesto

dall’avente diritto; l’esecuzione degli obblighi di fare: poiché non si può costringere il debitore ad eseguire,
si può ottenere che

l’esecuzione avvenga a spese dell’obbligato nelle forme stabilite dal c.p.p.; se però l’obbligo di fare è
infungibile, il creditore può

solo chiedere il risarcimento del danno; se non è adempiuto un obbligo di non fare l’avente diritto può
ottenere che sia distrutto a

spese dell’obbligato ciò che è stato fatto in violazione dell’obbligo; infine, l’esecuzione specifica dell’obbligo
di concludere un

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contratto. Se l’obbligato non adempie l’obbligo di contrarre, l’altra parte, qualora sia possibile e non sia
escluso dal titolo, può

ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso. Se si tratta di contratti che hanno
per oggetto il

trasferimento della proprietà di una cosa determinata o la costituzione o il trasferimento di un altro diritto,
la parte che ha

proposto la domanda deve eseguire la sua prestazione o farne offerta, altrimenti la sua domanda non può
essere accolta.

Cosa giudicata

Al fine di dare certezza ai rapporti giuridici, anche a quelli controversi, il Codice dispone che l’accertamento
contenuto nella

sentenza passata in giudicato fa stato ad ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa (art. 2909). Il
giudicato vincola solo le

parti del procedimento che esso ha concluso e non i terzi; il giudicato si estende però anche ai successori a
titolo universale o

particolare, per atto inter vivos o mortis causa; i giudicati sullo stato delle persone sono opponibile nei
confronti di tutti.

Arbitrato

Anziché rivolgersi alla magistratura ordinaria ed instaurare una controversia giudiziaria, le parti possono far
decidere da arbitri le

controversie tra di loro insorte, tranne quelle relative al contratto di lavoro ed alla previdenza sociale,
quelle che riguardano

questioni di stato e di separazione personale tra coniugi, e quelle di cui le parti non possono disporre.

Le parti possono concludere un apposito contratto (c.d. compromesso arbitrale) o stabilire questa
previsione in una clausola

apposita di un qualsiasi contratto (c.d. clausola arbitrale o compromissoria). Compromesso e clausola


compromissoria devono

essere redatti per iscritto. Gli arbitri possono essere diversi o uno solo; essi sono scelti dalle parti, come
anche il presidente del

collegio. In Italia vi sono

- arbitrato rituale: segue la disciplina del c.p.c. e dà luogo ad un lodo (= decisione) equiparata ad una vera e
propria

sentenza; si può appellare sono per nullità, per revocazione od opposizione di terzo

- arbitrato irrituale (o libero): è equiparato ad un contratto; le parti danno mandato agli arbitri di comporre
in via

transattiva la lite tra loro intercorsa concludendo un contratto che vincola le parti medesime.

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Le parti possono decidere che gli arbitri decidano secondo diritto o secondo equità. Il lodo acquista efficacia
tra le parte dalla data

della sua ultima sottoscrizione.

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