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Nel diritto amministrativo è essenziale bilanciare due interessi


fondamentali:
- da un lato il potere dell’amministrazione che deve avere a
disposizione tutti gli strumenti,
anche autoritativi, per perseguire le sue finalità
- dall’altro, il fatto che il cittadino debba essere garantito contro un
uso arbitrario di questo potere da parte della P.A.
Pertanto, la preoccupazione del diritto amministrativo sostanziale è
la garanzia del cittadino da comportamenti arbitrari o da sacrifici
indebiti imposti dall’amministrazione. Questo equilibrio, nello stato
di diritto, è ricercato nel principio di legalità , che subordina a
regole predeterminate il potere della PA e che comporta
un’ampia riserva al legislatore per la disciplina dell’azione
amministrativa. Ed il fatto che la violazione di tali regole da parte
della amministrazione si ripercuota sulla legittimità degli atti o sulla
loro efficacia dimostra che la disciplina amministrativa non è diretta
solo nei confronti della amministrazione ma ha una rilevanza più
generale che coinvolge anche il cittadino che da quegli atti è
interessato.
Da quanto appena detto si percepisce il perché è necessario capire
come il soggetto si tutela nei confronti della pubblica amministrazione.
Quando si parla del processo amministrativo si fa riferimento ad un
processo particolare, che si distingue rispetto al processo civile, in
quanto quest’ultimo si fonda su un conflitto di interessi tra privati.
Invece il processo amministrativo si fonda sul rapporto tra il privato
cittadino e la p.a, cui si sbilancia il processo. Questo perché, nel
processo amministrativo si deve fare i conti con l' interesse pubblico,
che è un’entità terza, che guida il giudice nelle sue decisioni, e che
porta gli avvocati a considerare e l’obbiettivo finale che si deve
perseguire nel processo amministrativo è proprio la tutela
dell’interesse pubblico. Il giudice deve bilanciare gli interessi della
controversia, al fine di capire quale sia l’interesse prevalente. Il
sistema giustizia nel diritto amministrativo è più articolato, rispetto ad
un giudizio civile, dove le parti sono tendenzialmente due, che
organizzano la loro tutela in un rapporto di diritti ed obblighi. Mentre,
nel sistema giustizia nel diritto amministrativo, si fa riferimento ad un
interesse legittimo, a che la pubblica amministrazione, svolga
legittimamente le proprie funzione in piena legittimità. La PA, in
quanto soggetto pubblico, deve operare per assicurare le finalità
dell’ordinamento, per cui deve agire nel rispetto del diritto e senza
ledere interessi giuridicamente
riconosciuti ai cittadini. Questi ultimi sono tutelati sia dal diritto
sostanziale che dagli istituti di giustizia amministrativa, che svolgono
un ruolo suppletivo e successivo, nel senso che la loro utilità consiste
nell’assicurare un rimedio, quando il diritto sostanziale non venga
osservato. Con l’espressione “giustizia amministrativa” ci si riferisce a
quegli strumenti, non tutti di carattere giurisdizionale, diretti ad
assicurare la tutela dei cittadini nei confronti dell’amministrazione.
Nel nostro ordinamento questi istituti sono stati elaborati per la tutela
del cittadino che abbia subito una lesione da un'attività
amministrativa. È una tutela successiva, in quanto si struttura come
una sorta di reazione del cittadino nei confronti di un’azione già svolta
dall’amministrazione. Diversi sono gli strumenti di partecipazione al
procedimento amministrativo che assicurano uno svolgimento
corretto ed equilibrato della funzione amministrativa ma non
rimediano ai vizi e
alle manchevolezze di una funzione già esercitata. Si pensi alle
memorie presentate nel corso di un procedimento amministrativo o
nel corso di un procedimento sanzionatorio. Dopo la riforma del titolo
V della Costituzione, molti controlli (regionali sugli atti degli enti
territoriali e statali sugli atti delle regioni) sono stati soppressi ma sono
rimasti in vita quelli della Corte dei conti su alcuni atti
dell’Amministrazione statale. I controlli possono portare
all’annullamento dell’atto illegittimo, motivo per il quale occorre
distinguerli dagli strumenti tipici di giustizia amministrativa. Tenendo
conto di questi elementi di affinità, un criterio distintivo fra i controlli
e gli istituti tipici della giustizia amministrativa sarebbe identificabile,
secondo alcuni autori, nel fatto che:
a- i controlli attuerebbero un interesse oggettivo, ossia l'interesse alla
conformità dell'operato dell'amministrazione al diritto, o a regole
tecniche, o a criteri di efficienza
b- gli istituti di giustizia amministrativa assicurerebbero in modo
specifico l'interesse del cittadino.
Va tenuto presente, ad ogni modo, che gli istituti di giustizia
amministrativa non si esauriscono negli strumenti per la tutela
'giurisdizionale' dei cittadini nei confronti dell'Amministrazione: di
conseguenza la distinzione fra i controlli e gli istituti di giustizia
amministrativa non può essere ricercata nei caratteri specifici della
funzione giurisdizionale.
Il sistema giustizia amministrativa è costituita da due parti:
I ricorsi amministrativi, che vengono gestiti all’interno della
pubblica amministrazione, e non dal giudici→ con essi la
contestazione del cittadino è proposta a un organo amministrativo
(e non al giudice) e la decisione è assunta con un atto
amministrativo, senza alcun esercizio di funzione giurisdizionale.
La controversia in questo caso, si svolge ed è risolta nell’ambito
dell’attività amministrativa. I ricorsi amministrativi, tuttavia, non
sono assimilabili ai controlli, perché il potere di annullamento, nel
caso dei ricorsi, è esercitato dalla P.A. in seguito all’iniziativa di un
cittadino che fa valere un suo proprio interesse e quest’ultimo
rappresenta la ragione e identifica il limite dei poteri conferiti
all’autorità che decide. Quando si parla dei ricorsi amministrativi, si
fa riferimento a ricorsi gerarchici e ai ricorsi giurisdizionali.
- Ricorsi giurisdizionali→ che vengono gestiti da un giudice
amministrativo, il quale in primo grado viene rappresentato dai
TAR; in secondo grado dal Consiglio di stato; in terzo grado dalla
Cassazione, solo per qualche tipologia di processo.

LE RAGIONI DI UN SISTEMA DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA


Il nostro ordinamento, come in genere quelli dell’Europa Continentale, è
caratterizzato dalla separazione tra la giustizia amministrativa (per i
rapporti tra cittadino e P.A.) e la giustizia ordinaria (per i rapporti tra i
cittadini e i soggetti equiordinati). La giustizia amministrativa, nella sua
evoluzione in ognuno dei paesi europei, ha subito le vicende particolari di
ciascun ordinamento e dei rapporti tra cittadino, amministrazione e
autorità giurisdizionale. Per valutare il nostro sistema, è necessario fare
riferimento al sistema francese, che aveva una mole di contenzioso molto
ampio.
La Francia ha sempre considerato in modo particolare il contenzioso tra
privato e la P.A. , tanto che sin da subito ha istituito un giudice speciale
per le controversie tra i privati cittadini e la p.a. In Francia, infatti, è
radicato un sistema di contenzioso amministrativo nel quale le
controversie fra cittadino e amministrazione sono sottratte al giudice
ordinario e devolute a un giudice speciale, che in origine era solo il
consiglio di stato, poi accompagnato dai tribunali amministrativi di
primo grado e dalle corti amministrative d’appello. Tale giudice speciale
è inquadrato nel potere esecutivo e non gode delle garanzie del giudice
ordinario con la conseguenza che non si può ricorrere al giudice ordinario
contro la decisione del giudice speciale e viceversa.
Un modello profondamente diverso è quello accolto in origine nel Belgio,
dove la costituzione del 1831 aveva stabilito che il sindacato sull’attività
della pubblica amministrazione spettasse al giudice ordinario. Questa
regola è stata superata dopo la seconda guerra mondiale quando
s’introdusse giudice speciale amministrativo, al quale venivano affidate
tutte quelle questioni che non venivano conferite al giudice ordinario.
Spesso la linea di demarcazione tra giudice ordinaria e giudice
amministrativo è netta, ma vi son delle zone grigie, nelle quale non è
semplice capire a chi spetta la giurisdizione, il che ha delle ragioni
politiche. Dunque, in Belgio vi era questa distinzione (giurisdizione del
giudice amministrativo e giurisdizione del giudice ordinario)
In Spagna, la giustizia amministrativa è affidata a un giudice con una
competenza e un’organizzazione particolari ma comunque appartenenti
all’ordine giudiziario ordinario. Pertanto non si tratta di un giudice
speciale, ma di un giudice “specializzato” al cui vertice vi è Tribunale
supremo (equivalente della nostra cassazione).
In Germania, dopo gli anni 60, il giudice amministrativo viene considerato
giudice su diritti a cui afferiscono al diritto pubblico. In Germania la
giurisdizione amministrativa è intesa come giurisdizione sui diritti,
attuata dai giudici amministrativi che sono però autonomi dal potere
esecutivo e sono collocati nell’ambito dell’ordine giudiziario. Dunque, in
Germania vi è una situazione del tutto diversa, il che aggravato dal fatto
che non si parla di interesse legittimo.
In Italia, si è passati da un sistema di contenzioso amministrativo,
modellato su quello francese a un sistema di giurisdizione unica (1865) e
poi ad un sistema articolato tra giurisdizione del giudice ordinario e
giurisdizione del giudice amministrativo.

LE ORIGINI DEL SISTEMA AMMINISTRATIVO: CENNI AL SISTEMA


FRANCESE
- La concezione dell’amministrazione come soggetto tipicamente
diverso dagli altri si affermò nelle prime fasi dello Stato liberale, nel
contesto del principio di separazione dei poteri. Nella Francia degli
ultimi decenni del XVIII secolo con questo principio s’intendeva che
il potere esecutivo, nel
quale si colloca l’amministrazione, dovesse essere separato dagli
altri, non potendosi arrogare poteri del giudice ordinario ma non
potendone subire il sindacato. Alla base vi erano non solo ragioni
ideologiche ma anche considerazioni politiche che riflettevano il
contrasto secolare tra governo e parlamenti, i quali erano in origine
giudici superiori d’appello rivendicanti potere anche verso gli atti
della pubblica amministrazione. Già dal XVII sec. diversi decreti del
Re sancirono che i Parlamenti non dovevano interferire sull’attività
dell’amministrazione. La fine dell’Ancien Regime travolse anche i
Parlamenti, ma le forze rivoluzionarie diffidavano dalla
magistratura, perché espressione dell’aristocrazia. Nel 1789-1790:
Assemblea nazionale e Costituente sancirono in forma
solenne che gli organi giurisdizionali non avrebbero potuto
intervenire sull’amministrazione.
In questo senso risultano significativi due decreti del primo periodo
rivoluzionario:
• Decreto 22 dicembre 1789 (sull’organizzazione delle assemblee
primarie e amministrative) che all’art 7 recita “le amministrazioni di
dipartimento e di distretto non potranno subire interferenze
nell’esercizio delle loro funzioni amministrative da alcun atto del
potere giudiziario”.
• Decreto 16 agosto 1790 (sull’ordinamento giudiziario) che all’art
13 recita “le funzioni giudiziarie sono distinte e rimangono sempre
separate dalle funzioni amministrative". I giudici non potranno
interferire in qualunque modo sulle operazioni dei corpi
amministrativi, né citare avanti a sé gli amministratori a motivo
dell’esercizio delle loro
funzioni”.
Il primo decreto è del 1789→ stabiliva il principio secondo cui le
amministrazioni, nell’esercizio delle loro funzioni, non possono
subire delle interferenza da parte del poteri giudiziari. In Francia
nasceva questo principio, in quanto i poteri non volevano interferirsi
tra di loro. Il potere esecutivo era quello che faceva capo alle p.a. il
potere giudiziario faceva capo alla magistratura. Dunque, l’interesse
principale dello stato francese è quello di far rimanere distinto il
potere esecutivo dal potere giudiziario. Il potere esecutivo era
quello che faceva capo alle p.a. e al potere pubblico; mentre il
potere giudiziario era quello che faceva capo ai magistrati e alla
magistratura. Dunque, l’interesse principale dello stato francese era
quello di mantenere distinto il potere esecutivo dal potere
giudiziario, e chiare che le p.a. possono comunque prendere le loro
decisioni senza avere delle interferenze da parte del potere
giudiziario. Dunque, da questo punto di vista, inizialmente le
amministrazioni non volevano essere assoggettate al potere
giudiziario. Questo è il motivo per il quale nel 1790, si chiarisce la
differenza tra le funzioni amministrative (poteri esercitati dalla
p.a., l’esercizio delle funzioni dagli organi e dagli enti pubblici. Es:
esercizio dei poteri del comune, della regione e della provincia)e
funzioni giurisdizionali (si occupano della tutela).

Tuttavia, per tutelare il cittadino, si affermò in quel periodo il principio di


responsabilità dell’amministrazione che nella persona del Ministro
poteva essere chiamata a rendere conto del suo operato e delle illegalità
commesse, rispondendone politicamente di fronte ai rappresentanti dei
cittadini. Con la rivoluzione francese vi è la ribalta della tutela cittadina,
per cui tutto questo sistema deve conciliarsi con la tutela del cittadino
ovvero con la modalità mediante la quale da una parte c’è il privato che si
interfaccia con la p.a.; e dall’altra c’è l’ente pubblico che ha la sua
autorità ed eserciterà le sue funzioni. Pertanto è necessario bilanciare
l'interesse del privato con quello della pubblica amministrazione,
mediante:
a- Ricorso gerarchico→dare tutela al cittadino all’interno della
stessa p.a.→ Se io subisco un torto dalla p.a., non posso fare
ricorso alla stessa p.a., ossia all’organo che ha emesso il
provvedimento nei miei confronti, bensì dovrò fare ricorso
all’organo superiore nella stessa p.a. di appartenenza→ es: se io
sono un dipendente (dirigente o funzionario)del Ministero dell’
Interno, e vengo demansionato dal titolare dell’ufficio del mio
dipartimento, posso impugnare il provvedimento alla stessa p.a.
che lo ha emanato, ossia all'organo superiore (direzione
generale/ministro), che è tenuto a verificare la regolarità
dell'atto, che è stato assunto nei confronti del cittadino. Il capo
del dipartimento andrà a verificare la legittimità dell’atto di
demansionamento che è stato assunto nei confronti del
dipendente. Questa è la matrice dei nostri ricorsi gerarchici.
Quindi la soluzione che inizialmente viene trovato nel modello
francese per conciliare gli interessi del privato e della p.a. è
proprio il ricorso gerarchico, ossia all’organo gerarchicamente
superiore all’interno della p.a., che è tenuto a verificare la
legittimità dell’atto che è stato emesso nei confronti del
cittadino.
Dunque, a favore del cittadino era poi conservato il cd ricorso
gerarchico diretto all’organo amministrativo gerarchicamente
superiore a quello che aveva emanato atto lesivo per verificarne
la legittimità o meno, anche sulla base di pareri di organi
consultivi, tra cui il più importante fu senz’altro il Consiglio di
Stato. Nel sistema francese vi era anche il consiglio di stato, che
inizialmente svolgeva solo una funzione consuntiva per il
governo e per l’apparato amministrativo, il che è stato ereditato
nel sistema italiano. Dunque, se ad esempio un ente pubblico
doveva adottare una decisione poteva chiedere un parere al
consiglio di stato, affinché esprimesse la sua posizione in merito
alla questione che gli veniva sottoposta. Dunque, alla funzione
consuntiva non si affiancava quella giurisdizionale, ma era
semplicemente un organo di supporto del governo, la cui
funzione è stata ereditata dal nostro ordinamento, in quanto il
consiglio di stato ha una doppia anima:
a- Funzione consuntiva→ redige pareri per il governo. Si pensi
a quando è stato adottato il regolamento in materia di
appalti: il consiglio ha emesso un parere sul testo che
sarebbe stato adottato dal legislatore. In questo senso, il
consiglio ha svolto una funzione consultiva
b- Funzione giurisdizionale
b- Successivamente a tale organo venne conferita la competenza ad
esprimere pareri sui ricorsi amministrativi al capo dello stato,
accanto ai quali in Francia vennero istituiti i ricorsi al capo dello
stato, per cui se venivano adottatati degli atti da parte della p.a.,
che venivano considerati illegittimi, il soggetto che subiva una
lesione poteva impugnare questo atto dinanzi al capo dello stato,
mediante un ricorso straordinario (tale tipo di ricorso lo
ritroviamo anche nel nostro ordinamento, in quanto anche noi
nell’ambito del sistema giustizia amministrativa, abbiamo il
ricorso straordinario/al presidente della repubblica). In questo
caso cosa poteva fare il consiglio di stato? Al consiglio di stato
viene attribuita la competenza di esprimere un parere, il quale
indicava che quando il cittadino riteneva che il provvedimento
adottato dalla p.a. fosse illegittimo, faceva il ricorso al capo dello
stato. Dunque, gli atti venivano trasferiti al consiglio di stato, il
quale esprimeva un parere sula formazione stessa dell’atto,
ricostruiva la fattispecie e la normativa adottabile il tutto, al fine
di emettere un parere che fosse a favore della p.a. o del
cittadino. In quel caso il consiglio non ha potere decisionale,
perché la decisione viene presa dal capo dello stato, ma ha una
funzione consultiva, che nei fatti è decisionale perché spesso la
stessa decisione del capo dello stato faceva propria gli esiti del
parere del Consiglio, o meglio il suo parere.
c- Questa funzione consultiva del consiglio di stato non era altro che
una vera e propria funzione giudiziaria, perché la decisione del
capo dello stato, in realtà faceva propria o aderiva quasi sempre a
quello che era il parere espresso dal consiglio di stato.
Dunque, il Consiglio di stato, istituito nel dicembre 1799, operava come
organo consultivo del governo e riguardo ai ricorsi, esprimeva un parere
al Capo dello Stato al quale formalmente spettava di emanare la
decisione, che in pratica però si uniformava sempre al parere.
Al suo interno venne anche istituita una commissione apposita del
contenzioso (1806)con il compito di istruire i ricorsi e per rafforzarne
l’imparzialità ad essa fu vietato svolgimento di compiti
di amministrazione attiva. In questo modo, si assiste alla nascita della
funzione giurisdizionale del consiglio di stato. La riforma del 1872 inoltre
attribuì al consiglio di stato la competenza a decidere del ricorso senza
più la necessità della sanzione del Capo dello Stato. Risultava così avere i
caratteri di organo giurisdizionale vero e proprio, un giudice capace di
sindacare legittimità degli atti dell’amministrazione.
Il principio della separazione di poteri era comunque fatto salvo: il
Consiglio di Stato sindacava atti dell’amministrazione, ma era ben
distinto dai giudici ordinari e non era inserito nell’ordine giudiziario.
Dunque, il passaggio successivo che venne fatto in Francia fu quello di
iniziare a vedere come i giudizi nei confronti della p.a. venivano gestiti
dal giudice ordinario, e se e come la p.a. diventava un soggetto in questi
giudizi; se potevano rimanere all’interno della giurisdizione del giudice
ordinario. Dunque, si mette inizia a mettere in discussione se la
giurisdizione ordinaria potesse essere competente per le controversie,
ove una delle parti fosse la p.a.
La prima soluzione adottata dalla Francia fu l'istituzione del tribunale dei
conflitti, che si occupava di giudizi, che riguardassero diritti pubblici.
Questo è stato un passaggio intermedio, che poi ha portato alla
istituzione del consiglio di stato come istituzione vera e propria come il
giudice amministrativo, che ha la giurisdizione sugli atti, sulle
impugnazioni e sui ricorsi che vengono proposti contro la p.a. Dunque si
arrivati a riconoscere l’esistenza:
- Della giurisdizione ordinaria
- Della giurisdizione amministrativa

LA GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA IN ITALIA: I CARATTERI GENERALI


Il modello francese del contenzioso amministrativo non comporta
l’esclusione di ogni competenza del giudice ordinario per le controversie
fra il cittadino e l’Amministrazione o perché sono relative a rapporti in cui
PA compare come soggetto di diritto comune o perché riguardano
posizioni di libertà o particolari diritti del cittadino. In Francia, ciò ha
portato nel 1848 all’istituzione di un organo “Tribunale dei conflitti” che
potesse decidere se una controversia spettasse al giudice ordinario o al
giudice speciale.
In Italia, nella seconda metà dell’800, nonostante la forte influenza
francese, dopo l’istituzione nel 1889 della quarta sezione del Consiglio di
Stato, si sono affermate tendenze diverse che hanno orientato il rapporto
fra il giudice ordinario e il giudice amministrativo secondo la distinzione
fra le
posizioni qualificate del cittadino nei confronti dell’amministrazione. A
fondamento del riparto fra le due giurisdizioni vi è, infatti, la distinzione
fra diritti soggettivi e interessi legittimi (art. 103 Cost.): la giurisdizione
amministrativa giudica, infatti, degli interessi legittimi, quella ordinaria
dei diritti soggettivi anche se intercorrano con un’amministrazione.
Tuttavia vi sono ambiti, cd giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo, che prescindono da una posizione soggettiva
come interesse legittimo e che dipendono dall’inerenza della controversia
a una certa materia. Inoltre, nei casi in cui si discuta se la giurisdizione
sulla controversia spetti al giudice ordinario o al giudice speciale, dal 1877
è demandato alla Cassazione decidere il conflitto o la questione di
giurisdizione. La Cassazione è un giudice ordinario: perciò non c’è
equilibrio perfetto tra i due ordini di giudici, ma si delinea una prevalenza
del giudice ordinario.
LE ORIGINI DEL NOSTRO SISTEMA DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA
GIUSTIZIA AMMINSTRATUVA NEL REGNO DI SARDEGNA
Sebbene il nostro sistema di giustizia amministrativa sia stato ereditato
da quello francese, si presenta come diverso da quest’ultimo, in ragione
di alcune differenze sostanziali. Nel nostro sistema, il primo atto che dà
luogo al riconoscimento di questo sistema è l’editto di Carlo Alberto
(1831), con il quale venne istituito il Consiglio di stato, al quale vennero
riconosciute 3 funzioni, che fanno capo a 3 sezioni diverse:
- Sezione giustizia→
- Sezione finanza→
- Sezione consultiva→
Tali funzioni fanno sì che il consiglio di stato potesse occuparsi di
questioni inerenti la giustizia, la finanza e consultive per il regno. Ma un
vero e proprio sistema di contenzioso amministrativo fu instaurato nel
1847 fondato sulla distinzione fra:
a- controversie riservate all’Amministrazione (che non rientravano
nella competenza del giudice ordinario né di quella dei giudici
speciali), per le quali era esclusa qualsiasi tutela avanti al giudice
ordinario o speciale
ed era ammesso solo un ricorso a un’autorità amministrativa,
l’Intendente
b- controversie di “amministrazione contenziosa”, per le quali invece
era prevista possibilità di un ricorso in primo grado a un consiglio di
intendenza e in secondo grado alla camera dei conti.
Questi erano i due organi ( consigli di intendenza – camera dei
conti)che si occupavano del contenzioso amministrativo.
Questo decreto si poneva in contrasto con lo statuto Albertino, che
riservava tutte le funzioni giurisdizionali al solo giudice ordinario, non
riconoscendo l’esistenza di un giudice amministrativo. Questi decreti che
abbiamo citato, che fondavano questo sistema di contenzioso
amministrativo, quindi si ponevano in contrasto con lo Statuto Albertino.
Questo contrasto fu risolto nel 1859 con una serie di decreti reali, che si
occuparono del contenzioso amministrativo, e cercarono in qualche
modo di sistemare questa diatriba tra giudice ordinario e giudice
amministrativo. Questi decreti enunciarono dei principi:
- Non tutte le attività amministrative sono assoggettabili al
sindacato giurisdizionale→ Il tema della sindacabilità dell’attività
amministrativa da parte del giudice amministrato è un tema
incidente del processo amministrativo. La sindacabilità del giudice
amministrativa sulla discrezionalità della p.a. è limitato. Ad esempio
non può giudicare su atti di alta amministrazione; il giudice
amministrativo non può giudicare su atti che attengono alla
discrezionalità di merito della p.a. quando la p.a. esercita la propria
discrezionalità, il giudice amministrativo può sindacare la stessa,
soltanto nei casi in cui la motivazione non sia logica, congrua o
razionale.
ESEMPIO: impugnazione di un atto il cui contenuto sono gli esiti di un concorso. Quando
escono i giudizi del concorso da parte della corte di appello di Salerno sui compiti che i
concorrenti hanno un giudizio, il quale rientra nell’ambito della discrezionalità
amministrativa della commissione che corregge quei compiti. Il giudice può sindacare tale
discrezionalità solo se il giudizio che è stato apposto a quel compito non è stato motivato
dalla commissione. Dunque, se c’è una motivazione logica, congrua e ragionevole, il giudice
amministrativo non può sindacare l’esercizio dell’attività amministrativa. Se il giudizio
dovesse risultare illegittimo, perché ad esempio la commissione ha giudicato in modo
irragionevole quel compito, il giudice amministrativo non fa il giudizio, sostituendosi
all’amministrazione, ma può sospendere gli atti, dando la possibilità alla commissione di
esprimere questo giudizio.
Nel sistema italiano il giudice amministrativo non può mai sostituirsi
all’amministrazione, a differenza di quanto accade in Germania.
- Era esclusa la cd amministrazione economica che riguardava
attività non puntualmente disciplinate da norme di legge o di
regolamento, o rimesse a valutazioni discrezionali
dell’Amministrazione. La tutela del cittadino poteva svolgersi solo
nell’ambito dell’Amministrazione stessa per mezzo di ricorsi
gerarchici.
- Altro principio riguarda le tipologie delle materie, per alcune delle
quali, per legge, la tutela dei cittadini è affidata ai giudici ordinari e
per altre, ai giudici amministrativi (appalto- pubblico impiego –
autorità indipendenti), in base a quanto stabilito dalla legge.
Dunque, si inizia a fare una distinzione tra il giudice ordinario e il
giudice amministrativo basato su materie.
- In alcune materie elencate dalla legge, la tutela dei cittadini nei
confronti della p.a. era demandata ai giudici ordinari del
contenzioso amministrativo, ossia al sistema articolato
nel consiglio di Governo in I grado e nel Consiglio di stato in II grado
(ad. es. le controversie sui contratti di appalto o per imposte dirette
o tasse).
- In altre materie sempre indicate dalla legge, la tutela dei cittadini
era demandata, con un solo grado, ai giudici speciali del
contenzioso amministrativo, Corte dei Conti per le materie di
contabilità pubblica e Consiglio di Stato in materia di pensioni.
• Negli altri casi la competenza spettava al giudice ordinario ossia al
giudice civile.
Tale sistema lasciava ampio spazio alla possibilità di conflitti che si
presentavano quando due autorità di ordini diversi rivendicavano la
medesima competenza (conflitti positivi) o quando la escludevano
(conflitti negativi). Tali conflitti potevano essere sollevati dal
rappresentante locale dell’esecutivo, il prefetto, che poteva
disporre la sospensione del giudizio e venivano risolti da un decreto
reale, su decisione del consiglio dei ministri, il che sanciva la
prevalenza dell’autorità amministrativa su quella giurisdizionale

DECLINO DEI TRIBUNALI DEL CONTENZIOSO


Primo atto importante i conflitti tra il giudice ordinario e quello
amministrativo è la LEGGE 20 NOVEMBRE 1859, che regola i conflitti tra il
giudice amministrativo e il giudice ordinario. Con questa legge si
stabilisce che il sistema del il contenzioso amministrativo si deve
occupare della tutela dell’interesse pubblico, e quindi di tutte le
controversie che hanno ad oggetto la tutela dell’interesse pubblico.
Inoltre, con questa legge si stabilisce che il diritto dell’amministrazione
ha un carattere di specialità, che rende la magistratura amministrativa
come una magistratura speciale, come un magistrato che si distingue dal
magistrato ordinario, in quanto appartenente ad una magistratura
speciale. Quando noi parliamo della magistratura del consiglio di stato,
facciamo riferimento ad una magistratura speciale. Infatti, il concorso per
magistrato ordinario è quello che viene bandito in modo ordinario per
tutti coloro che appartengono alla magistratura ordinaria; mentre, il
concorso per i magistrati del TAR è un concorso di magistratura speciale,
che non segue i canoni della magistratura ordinaria.
Altra caratteristica che viene dettata da questa legge attiene
all'esclusione dell'imparzialità dei giudici. Questo perché si ritiene che
nella magistratura ordinaria debba valere il principio dell'imparzialità;
mentre, nella giustizia amministrativa, proprio perché la funzione
amministrativa è più prossima alla funzione giurisdizionale, si richiede che
questo requisito, almeno inizialmente, non debba appartenere al giudice
amministrativo. questa caratteristica è stata totalmente rivista nel tempo,
motivo per il quale il giudice amministrativo, al pari del giudice ordinario,
deve essere un giudice imparziale e indipendente.

La Legge 20 marzo 1865 n 2248 è legge madre del processo


amministrativo, la quale abolisce i giudici ordinari del contenzioso
amministrativo. Importante è l’ALLEGATO D – E, che interessano lo stesso
processo amministrativo.
a- Allegato e→ riguarda abolizione dei giudici ordinari del contenzioso
amministrativo
- Allegato d→ riguarda la regolamentazione del consiglio di stato.
non erano previste particolari garanzie di indipendenza né per
quanto riguarda la nomina dei componenti del Consiglio di Stato, né
per la loro inamovibilità, anzi la continuità di tale organo con
l’amministrazione era garantita dalla possibilità per i ministri di
intervenire alle riunioni direttamente o tramite delegati. Fu
confermata la divisione in tre sezioni. Al Consiglio di
Stato erano assegnate competenze consultive: in alcuni casi il
parere del Consiglio di Stato era obbligatorio. In particolare il parere
era prescritto “sopra tutte le proposte di regolamenti generali di
pubblica amministrazione e sui ricorsi fatti al Re contro la legittimità
di provvedimenti amministrativi sui quali siano esaurite e non
possano proporsi domande di riparazione in via gerarchica”.
Dunque, si stigmatizza la funzione consultiva del consiglio di
stato→ si delinea il ruolo del Consiglio di stato, come soggetto che
esprime il padre nell'ambito di ricorsi straordinari al capo dello
stato. Nel caso del ricorso al capo dello stato, il consiglio esprime il
proprio parere sulla controversia, studiando la questione, stabilisce
quali sono i canoni della vicenda, individua la normativa applicabile
ed esprime il suo parere sulla fondatezza o meno del ricorso. Questo
ruolo che ha carattere meramente consultivo, dal punto di vista
formale è molto di più, in quanto il decreto del presidente della
repubblica, che decide sul ricorso straordinario, rende il contenuto
del parere e lo fa proprio. so al re era definito “ricorso
straordinario”, in quanto esplicabile solo dopo l’esaurimento dei
ricorsi gerarchici ma non rappresentava uno strumento di tutela
giurisdizionale in quanto si collocava nell’ambito dei ricorsi
amministrativi.
Il consiglio di stato viene configurato come un giudice speciale, che ha
una vera e propria funzione giurisdizionale→ La funzione giurisdizionale
si esplica come la possibilità per il consiglio di annullare il provvedimento
amministrativo. sostanzialmente, l’atto amministrativo che viene
impugnato dinanzi al consiglio di stato può essere annullato dal giudice, e
quindi eliminato dal mondo giuridico.
Altra funzione che viene attribuita al consiglio di stato è la risoluzione dei
conflitti tra amministrazione e autorità giurisdizionale→ In tal modo si
bilanciava l’esigenza di evitare la prevalenza della giurisdizione
sull’amministrazione - che sarebbe
stata attuata ove tale competenza fosse stata attribuita al giudice
ordinario - e di assicurare una soluzione giurisdizionale ai conflitti e non
politica - che sarebbe stata attuata attribuendo tale competenza al
consiglio dei ministri.
Nella soppressione dei giudici ordinari, l’ALLEGATO E delinea dei
confini:
- Rimangono al giudice ordinario tutte le cause in materia di
contravvenzione, materie di diritti civili o diritti politici. Il giudice
ordinario può sindacare la legittimità dell’atto amministrativo.
Tuttavia, non può sindacare la sua opportunità o la convenienza
della sua adozione; può annullarlo, modificarlo. In altri termini, il
sindacato del giudice può riguardare la legittimità dell’atto, ma non
il merito della stessa, in quanto qualsiasi decisione che afferisce alla
opportunità e alla convenienza di adottare un atto, non è
sindacabile dal giudice amministrativo.
- Tutte le altre questioni che non rientrano in questo ambito, sono di
competenza della autorità amministrative. Dunque, principalmente
assoggettate a ricorsi in via gerarchica contro i decreti
dell’amministrazione; oppure con ricorso al re, nel caso in cui si
discuta della legittimità di provvedimenti amministrativi. In questa
fase, ci troviamo nella istituzione del consiglio di stato con le
caratteristiche suddette (può decidere sull’annullamento degli atti e
tutta la parte dell’attività amministrativa, che riguarda l’adozione di
provvedimenti sono impugnabili, ma con ricorsi amministrativi, che
si distinguono in ricorsi gerarchici e ricorsi straordinari). Si poteva
trattare pertanto solo di vertenze che non avessero natura penale e
che non avessero come oggetto un diritto civile o politico. A tutela
dei cittadini veniva stabilito che l’amministrazione doveva
provvedere con decreti motivati, rispettando il contraddittorio tra le
parti e acquisendo il parere di organi consultivi.
Tale norma rimase però priva di applicazione pratica. In secondo
luogo al cittadino era concesso il ricorso in via gerarchica contro i
decreti motivati che ebbe invece un’operatività molto ampia (in ogni
caso rimaneva la possibilità per il cittadino di ricorso straordinario
al re).
Queste disposizioni tendevano quindi a fissare i cd limiti esterni
dell’azione della giurisdizione ordinaria civile che poteva esercitarsi
solo sulle materie nelle quali si faccia questione di un diritto civile o
politico e gli altri affari. L’espressione diritti civili
e politici però nel dibattito parlamentare non venne considerata
onnicomprensiva e anche se solo successivamente venne
equiparata alla nozione di diritti soggettivi, già
allora era chiaro che vi fossero altre posizioni soggettive d’altro
genere che quindi risultavano non protette. Diritti politici erano
nello statuto Albertino le condizioni d’accesso alle cariche elettive e
diritti civili quelli attinenti alla persona, alla proprietà e
ai contratti.
Nelle competenze del giudice ordinario l’equilibrio tra tutela
giurisdizionale e separazione dei poteri era fissato dall’esistenza di
limiti interni. Il giudice ordinario, infatti poteva valutare solo la
legittimità dell’atto e non la sua opportunità (che spettava solo
all’amministrazione e che il cittadino poteva contestare
solo con il ricorso gerarchico). In secondo luogo il giudice ordinario non
aveva il potere di annullare, modificare o revocare l’atto riconosciuto
illegittimo, ma solo disapplicarlo.
Pertanto il riconoscimento dell’illegittimità dell’atto aveva effetto solo
tra le parti ai fini del giudizio in corso.
Sempre con riferimento ai limiti interni, l'art. 5 della legge introduceva
il controverso istituto della “disapplicazione” dell'atto amministrativo
da parte del giudice ordinario:
“in questo caso le autorità giudiziarie applicheranno gli atti
amministrativi e i regolamenti generali e locali in quanto siano
conformi alle leggi”. Quando la controversia investiva un atto
amministrativo, il giudice ordinario doveva prescindere,
per la sua decisione, da quanto disposto nell'atto stesso, qualora tale
atto fosse risultato illegittimo. L'atto illegittimo non poteva essere
annullato dal giudice, perché valeva la concezione secondo cui
l'annullamento di atti amministrativi sarebbe spettato
istituzionalmente all'Amministrazione: l'atto doveva essere solo
“disapplicato”.
d) L’amministrazione in linea teorica era tenuta a conformarsi alla
valutazione del giudice ordinario (ottemperanza al giudicato)
ovviamente nei limiti del caso deciso. Il legislatore non introduceva
però strumenti in grado di rendere effettivo e coercibile tale
obbligo dell’amministrazione a conformarsi.

Legge 31 marzo 1877 n 3761→conferisce alla corte di Cassazione il


potere di decidere i conflitti che sorgono tra amministrazione e autorità
giudiziaria, e tra giudizi ordinario e giudice amministrativo, ossia i conflitti
sulla giurisdizione, che è quello che ancora oggi fa la corte di cassazione a
sezioni unite, che è giudice dei conflitti di giurisdizione tra giudice
ordinario e giudice amministrativo.

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