Davide Sole

Compendio di
Diritto

t
i.i
ol
internazionale privato gi
ag
i.m

e processuale
ul
od

La disciplina generale della L. 31 maggio 1995, n. 218

.m

I singoli istituti - Il diritto processuale civile internazionale

w
w

• Riferimenti dottrinali e giurisprudenziali

w
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i.m

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Indice generale

t
i.i
ol
Parte Prima

gi
Il sistema di diritto internazionale privato
ag
Capitolo 1
i.m

Il diritto internazionale privato

ul

1.1 Nozione ed oggetto del diritto internazionale privato. pag. 15

od

1.1.1 Nozioni introduttive..................................................... » 15

1.1.2 Il diritto internazionale privato dell’Unione europea... » 16
.m

1.2 Diritto internazionale pubblico e privato..................... » 17

1.3 La funzione delle norme di diritto internazionale pri-
w

vato.............................................................................. » 18
w

1.4 Le fonti del diritto internazionale privato e la L. 31

w

maggio 1995, n. 218.................................................... » 18

1.5 Tipologia delle norme di diritto internazionale privato » 20
1.6 La prassi e la lex mercatoria......................................... » 21
1.7 La struttura della norma di diritto internazionale pri-
vato.............................................................................. » 23
1.7.1 Il problema delle qualificazioni.................................... » 23
1.7.2 I criteri di collegamento............................................... » 24
1.7.3 Classificazione dei criteri di collegamento................... » 24
1.7.4 Concorso di criteri di collegamento............................. » 25
Schemi riepilogativi................................................................. » 26
4 Indice
generale

Capitolo 2
Il funzionamento del d.i.p. e i limiti all’applicazione della norma straniera

2.1 Il funzionamento della norma di d.i.p......................... pag. 31

2.2 Il rinvio oltre ed il rinvio indietro................................. » 32
2.3 Conoscenza, interpretazione e applicazione della leg-
ge straniera.................................................................. » 33
2.4 Il diritto applicabile in caso di ordinamento plurilegi-
slativo.......................................................................... » 34
2.5 Il diritto applicabile in caso di apolidi, rifugiati e per-
sone con più cittadinanze............................................ » 35

t
2.6 I limiti all’applicazione della norma straniera richia-

i.i
mata............................................................................ » 35

ol
2.7 La costituzionalità della norma straniera..................... » 36

gi
2.8 Il limite dell’ordine pubblico........................................ » 37
2.8.1 Nozioni introduttive..................................................... » 37
ag
2.8.2 Le caratteristiche dell’ordine pubblico......................... » 37
i.m

2.8.3 L’ordine pubblico internazionale e interno................... » 38

2.9 Le norme di applicazione necessaria........................... » 39
ul

2.10 La reciprocità............................................................... » 40
Schemi riepilogativi................................................................. » 41
od
.m

Parte Seconda
I singoli istituti
w
w

Capitolo 1
w

Capacità e diritti delle persone fisiche

1.1 La capacità giuridica.................................................... » 47

1.2 La capacità di agire...................................................... » 48
1.3 Tutela dell’affidamento................................................ » 49
1.4 La commorienza.......................................................... » 50
1.5 La scomparsa, l’assenza e la morte presunta............... » 50
1.6 I diritti della personalità............................................... » 52
Schemi riepilogativi.............................................................. » 53

Capitolo 2
Le persone giuridiche

2.1 Società ed enti............................................................. » 55

 Indice 5
generale

2.2 I trasferimenti e le fusioni............................................ pag. 56

2.3 Le società costituite all’estero..................................... » 58
Schemi riepilogativi................................................................. » 59

Capitolo 3
Il matrimonio

3.1 La promessa di matrimonio......................................... » 61

3.2 Le condizioni per contrarre matrimonio...................... » 62
3.3 La forma del matrimonio............................................. » 63
3.4 La trascrizione del matrimonio celebrato all’estero ... » 64

t
3.4.1 Aspetti generali............................................................ » 64

i.i
3.4.2 La trascrivibilità del matrimonio tra persone dello

ol
stesso sesso................................................................. » 65

gi
3.5 I rapporti personali e patrimoniali tra coniugi............. » 67
3.5.1 I rapporti personali...................................................... » 67
ag
3.5.2 I rapporti patrimoniali................................................. » 68
i.m

3.6 Separazione personale e scioglimento del matrimo-

nio................................................................................ » 70
ul

3.7 La disciplina dell’Unione in tema di divorzio e separa-

zione personale........................................................... » 71
od

3.8 La giurisdizione in materia matrimoniale.................... » 73

3.9 Il riconoscimento dei provvedimenti stranieri in ma-
.m

teria matrimoniale....................................................... » 75
w

Schemi riepilogativi................................................................. » 77
w

Capitolo 4
w

La filiazione

4.1 La filiazione in generale............................................... » 81

4.2 La filiazione biologica.................................................. » 81
4.3 Il riconoscimento del figlio naturale............................ » 83
4.4 La legittimazione......................................................... » 84
4.5 Rapporti tra genitori e figli.......................................... » 85
4.6 La giurisdizione in materia di filiazione....................... » 86
4.7 Il riconoscimento dei provvedimenti stranieri in ma-
teria di filiazione.......................................................... » 88
Schemi riepilogativi.............................................................. » 90
6 Indice
generale

Capitolo 5
L’adozione

5.1 L’adozione in generale................................................. pag. 95

5.2 L’adozione di minori non legittimante e l’adozione di
persone maggiori di età............................................... » 96
5.3 I rapporti fra adottato e famiglia adottiva................... » 98
5.4 L’adozione internazionale di minori con effetti legitti-
manti........................................................................... » 99
5.4.1 Nozioni introduttive..................................................... » 99
5.4.2 L’adozione di minori italiani da parte di residenti all’e-

t
stero............................................................................. » 99

i.i
5.4.3 L’adozione di minori stranieri da parte di residenti in

ol
Italia............................................................................. » 100

gi
5.5 La giurisdizione in materia di adozione....................... » 102
5.6 Il riconoscimento dei provvedimenti stranieri di ado-
ag
zione............................................................................ » 103
i.m

5.6.1 Il riconoscimento ordinario.......................................... » 103

5.6.2 Il riconoscimento previsto dalla L. 184/1983............... » 103
ul

Schemi riepilogativi................................................................. » 105

od

Capitolo 6
Protezione degli incapaci e obblighi alimentari
.m
w

6.1 La protezione dei minori.............................................. » 109

w

6.2 La protezione dei maggiori di età................................ » 111

6.2.1 Aspetti generali............................................................ » 111
w

6.2.2 La disciplina sostanziale.............................................. » 111

6.2.3 La giurisdizione in materia di protezione dei maggiori
di età............................................................................ » 112
6.3 Il riconoscimento dei provvedimenti stranieri............. » 112
6.4 Le obbligazioni alimentari nella famiglia..................... » 113
6.4.1 Nozioni introduttive..................................................... » 113
6.4.2 La disciplina convenzionale.......................................... » 114
6.4.3 La disciplina dell’Unione europea................................ » 114
6.4.4 La giurisdizione in materia di obbligazioni alimentari. » 115
6.4.5 Il riconoscimento dei provvedimenti stranieri.............. » 116
Schemi riepilogativi.............................................................. » 118
 Indice 7
generale

Capitolo 7
Successioni e donazioni

7.1 Successione per causa di morte.................................. pag. 121

7.2 La divisione ereditaria................................................. » 123
7.3 La successione dello Stato........................................... » 124
7.4 La capacità di testare................................................... » 124
7.5 La forma del testamento............................................. » 125
7.6 La giurisdizione in materia successoria....................... » 126
7.7 Il riconoscimento dei provvedimenti stranieri............. » 127
7.8 Il testamento internazionale....................................... » 127

t
7.9 Le donazioni................................................................ » 128

i.i
7.9.1 Nozioni introduttive..................................................... » 128

ol
7.9.2 La capacità di donare.................................................. » 130

gi
7.9.3 La giurisdizione e il riconoscimento dei provvedimenti
stranieri....................................................................... » 130
ag
Schemi riepilogativi................................................................. » 131
i.m

Capitolo 8
ul

Il possesso e i diritti reali

od

8.1 Il possesso e i diritti reali............................................. » 135

8.2 I diritti reali sui beni in transito.................................... » 137
.m

8.3 L’usucapione................................................................ » 137

w

8.4 I diritti sui beni immateriali......................................... » 138

w

8.5 La forma e la pubblicità degli atti relativi ai diritti reali... » 140

8.6 La giurisdizione e il riconoscimento dei provvedimen-
w

ti stranieri.................................................................... » 141
Schemi riepilogativi.............................................................. » 142

Capitolo 9
Le obbligazioni contrattuali
9.1 Le obbligazioni contrattuali in genere......................... » 143
9.2 La disciplina convenzionale......................................... » 145
9.2.1 Nozioni introduttive..................................................... » 145
9.2.2 I limiti alla facoltà di scelta.......................................... » 147
9.2.3 Ordine pubblico ed esclusione del rinvio...................... » 147
9.2.4 La validità formale e sostanziale del contratto e le
questioni di incapacità................................................. » 147
8 Indice
generale

9.3 La disciplina dell’Unione europea............................... pag. 148

9.4 La vendita internazionale............................................ » 148
9.5 La giurisdizione e il riconoscimento dei provvedimen-
ti stranieri.................................................................... » 149
Schemi riepilogativi.............................................................. » 150

Capitolo 10
Le obbligazioni non contrattuali

10.1 La promessa unilaterale............................................... » 155

10.2 I titoli di credito in genere........................................... » 157

t
10.2.1 Nozioni introduttive..................................................... » 157

i.i
10.2.2 La cambiale tratta e il vaglia cambiario...................... » 158

ol
10.2.3 L’assegno..................................................................... » 159

gi
10.2.4 Gli altri titoli di credito................................................. » 159
10.3 La rappresentanza volontaria...................................... » 159
ag
10.4 Le obbligazioni nascenti dalla legge............................ » 161
i.m

10.5 La responsabilità per fatto illecito............................... » 162

10.6 La responsabilità per danno da prodotto difettoso..... » 164
ul

10.7 Disciplina dell’Unione europea.................................... » 166

10.7.1 Nozioni introduttive..................................................... » 166
od

10.7.2 La responsabilità per fatto illecito............................... » 167

10.7.3 La responsabilità da prodotti....................................... » 168
.m

10.7.4 L’arricchimento senza causa........................................ » 168

w

10.7.5 Il negotiorum gestio..................................................... » 169

w

10.7.6 La culpa in contrahendo.............................................. » 169

Schemi riepilogativi.............................................................. » 170
w

Parte Terza
Il diritto processuale civile internazionale

Capitolo 1
La giurisdizione

1.1 Nozione ed oggetto del diritto processuale civile in-

ternazionale................................................................. » 175
1.2 Ambito della giurisdizione italiana.............................. » 176
1.2.1 Nozioni introduttive..................................................... » 176
1.2.2 La giurisdizione italiana in materia volontaria............ » 178
 Indice 9
generale

1.2.3 La giurisdizione italiana in materia cautelare.............. pag. 178

1.2.4 Il difetto di giurisdizione rispetto agli immobili situati
all’estero...................................................................... » 179
1.3 Accettazione e deroga della giurisdizione................... » 179
1.4 Il momento determinante della giurisdizione............. » 180
1.5 Rilevabilità del difetto di giurisdizione......................... » 180
1.6 Le questioni preliminari e la pregiudizialità................. » 181
1.7 La litispendenza internazionale................................... » 181
1.8 Le norme europee sulla giurisdizione.......................... » 182
1.8.1 Nozioni introduttive..................................................... » 182
1.8.2 L’individuazione del domicilio...................................... » 184

t
1.8.3 Competenze esclusive.................................................. » 184

i.i
1.8.4 Competenze speciali.................................................... » 185

ol
1.8.5 Competenze imperative............................................... » 185

gi
1.8.6 La scelta della giurisdizione......................................... » 186
1.8.7 Il difetto di giurisdizione.............................................. » 186
ag
1.8.8 La litispendenza........................................................... » 187
i.m

1.8.9 La connessione............................................................. » 188

Schemi riepilogativi.............................................................. » 189
ul

Capitolo 2
od

Il giudizio
.m

2.1 La legge regolatrice del processo................................ » 195

w

2.2 La notificazione di atti di autorità straniere................. » 196

w

2.3 La notificazione di atti di autorità italiane................... » 197

2.4 Le notifiche nell’Unione europea................................ » 198
w

2.4.1 Aspetti generali............................................................ » 198

2.4.2 Le modalità di notificazione......................................... » 199
2.4.3 La modalità normale................................................... » 199
2.4.4 Le modalità speciali..................................................... » 201
2.5 L’assunzione delle prove disposte dal giudice italiano. » 202
2.6 L’assunzione delle prove disposte dal giudice straniero. » 203
2.7 La disciplina dell’Unione europea in materia di assun-
zione delle prove......................................................... » 204
Schemi riepilogativi.............................................................. » 206
10 Indice
generale

Capitolo 3
Efficacia di sentenze ed atti stranieri

3.1 Riconoscimento delle sentenze straniere.................... pag. 209

3.2 Il riconoscimento dei provvedimenti stranieri............. » 211
3.3 Il riconoscimento dei provvedimenti di giurisdizione
volontaria.................................................................... » 212
3.4 Attuazione ed esecuzione di atti pubblici stranieri ..... » 213
3.5 Il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni
nell’Unione europea.................................................... » 213
3.6 Attuazione ed esecuzione degli atti pubblici nell’U-

t
nione europea............................................................. » 215

i.i
3.7 Il riconoscimento dei lodi stranieri.............................. » 216

ol
3.8 Il riconoscimento delle sentenze canoniche di nullità

gi
del matrimonio............................................................ » 217
3.8.1 Nozioni introduttive..................................................... » 217
ag
3.8.2 Il procedimento di delibazione avanti alla Corte di Ap-
i.m

pello............................................................................. » 217
Schemi riepilogativi.............................................................. » 219
ul

Capitolo 4
od

II titolo esecutivo europeo e il procedimento europeo di ingiunzione

.m

4.1 Il titolo esecutivo europeo........................................... » 221

w

4.1.1 Nozioni introduttive..................................................... » 221

w

4.1.2 Requisiti per la certificazione....................................... » 222

4.1.3 Procedimento di esecuzione........................................ » 223
w

4.1.4 Rifiuto dell’esecuzione................................................. » 224

4.1.5 Sospensione o limitazione dell’esecuzione................... » 224
4.2 La procedura europea di ingiunzione di pagamento... » 225
4.2.1 Nozioni introduttive..................................................... » 225
4.2.2 Riesame dell’ingiunzione............................................. » 227
4.2.3 Rifiuto dell’esecuzione................................................. » 228
4.2.4 Sospensione o limitazione dell’esecuzione................... » 228
Schemi riepilogativi.............................................................. » 229
 Indice 11
generale

Capitolo 5
Le controversie di modesta entità e le procedure di insolvenza

5.1 Il procedimento europeo per le controversie di mo-

desta entità.................................................................. pag. 233
5.1.1 Nozioni introduttive..................................................... » 233
5.1.2 Introduzione del procedimento.................................... » 234
5.1.3 Svolgimento del procedimento.................................... » 234
5.1.4 Riconoscimento ed esecuzione della sentenza............. » 236
5.1.5 Rifiuto dell’esecuzione................................................. » 236
5.1.6 Sospensione o limitazione dell’esecuzione................... » 237

t
5.1.7 Impugnazione e riesame della sentenza...................... » 237

i.i
5.2 Le procedure di insolvenza.......................................... » 237

ol
Schemi riepilogativi................................................................. » 240

gi
ag
Bibliografia essenziale............................................................. » 245
i.m

Appendice
ul

Normativa
od

L. 31 maggio 1995, n. 218 – Riforma del sistema italiano di

.m

diritto internazionale privato....................................... » 247

w
w
w
w
w
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.m
od
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i.m
ag
gi
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i.i
t
 Parte Prima

t
i.i
ol
Il sistema di diritto
gi
ag
internazionale privato
i.m
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od
.m
w
w
w
w
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w
.m
od
ul
i.m
ag
gi
ol
i.i
t
 Capitolo 1
Il diritto internazionale privato

Percorso di lettura
In questo capitolo introduttivo saranno illustrate la nozione, l’oggetto e le
fonti del diritto internazionale privato, soffermandoci, altresì, sulla funzio-
ne e struttura delle norme in esso contenute.
In particolare, si prenderà in esame la fonte consuetudinaria della lex mer-

t
i.i
catoria, che consiste in un sistema di norme nate spontaneamente tra gli
appartenenti a determinati settori commerciali.

ol
Per comprendere la struttura delle norme di diritto internazionale priva-

gi
to è necessario, altresì, un cenno ai criteri di collegamento, che indicano
quell’aspetto del rapporto che il legislatore ritiene determinante ai fini
ag
dell’individuazione dell’ordinamento straniero da richiamare.
i.m
ul

1.1 Nozione ed oggetto del diritto internazionale priva-

od

to
.m

1.1.1 Nozioni introduttive

w

Il diritto internazionale privato (d.i.p.) comprende l’insieme delle re-

w

gole con le quali uno Stato individua il diritto applicabile alle fattispecie
w

che presentano un collegamento con uno o più Stati esteri; si pensi, ad

esempio, ai rapporti personali e patrimoniali fra due coniugi di cittadinanza
brasiliana residenti in Italia, o al contratto concluso fra un’impresa tedesca
e un’impresa inglese. Le norme di diritto internazionale privato, pertanto,
hanno ad oggetto la disciplina dei fatti e dei rapporti che presentano ele-
menti di estraneità rispetto all’ordinamento nazionale.
Nonostante l’appellativo internazionale, esse sono norme di diritto in-
terno che hanno valore esclusivamente nell’ordinamento di cui fanno par-
te. Il qualificativo internazionale che compare nella locuzione «diritto inter-
nazionale privato» si giustifica unicamente per il fatto che le norme di d.i.p.
regolano i rapporti di collegamento con uno o più Stati esteri.
Pertanto, il termine internazionale non si riferisce alla fonte della nor-
ma, ma al rilievo internazionale della fattispecie.
16 Parte Prima
Il sistema di diritto internazionale privato

L’espressione diritto internazionale provato è stata utilizzata per la prima volta dal giurista
statunitense Joseph Story nel Commentaries on Conflict of Laws del 1934 in relazione ai con-
flitti di legge tra i diversi Stati ricompresi nella struttura federale (Ballarino).

Le norme di diritto internazionale privato si distinguono dalle altre nor-

me interne non per l’origine o la natura giuridica, quanto per l’oggetto e la
funzione. Esse, infatti, anziché regolare direttamente un rapporto, si limita-
no a designare quale legislazione dovrà provvedere alla disciplina tra tutte
quelle che presentano punti di contatto con la fattispecie.
Ciò però non rappresenta un’ipotesi di rinuncia del legislatore nazionale
alla disciplina delle fattispecie che presentano elementi di estraneità, bensì
una particolare modalità di regolamentazione da parte dello stesso legisla-

t
tore delle fattispecie ricollegabili ad ordinamenti di altri Paesi.

i.i
Ogni ordinamento statale ha il proprio diritto internazionale privato; do-

ol
tandosi di proprie regole, ogni Paese stabilisce autonomamente in che mi-

gi
sura e secondo quali modalità intende aprirsi agli altri ordinamenti giuridici
per la regolamentazione dei rapporti che presentano elementi di estraneità.
ag
L’esistenza di una pluralità di sistemi di diritto internazionale privato, e
i.m

dunque la possibilità che un medesimo rapporto giuridico venga diversa-

mente amministrato a seconda del punto di vista nazionale, può dar luogo
ul

a degli inconvenienti di ordine pratico considerevoli.

Per ovviare a tali difficoltà gli Stati possono cooperare fra loro al fine di
od

unificare le rispettive regole di diritto internazionale privato, elaborando

delle normative uniformi.
.m
w

1.1.2 Il diritto internazionale privato dell’Unione europea

w

L’uniformità del diritto internazionale privato è promossa sia mediante

w

l’adozione di specifiche convenzioni internazionali sia attraverso l’attività di

armonizzazione svolta attraverso l’approvazione di atti giuridici dell’Unione
europea, che negli ultimi anni ha assunto una crescente importanza.
In questo settore gli Stati membri dell’Unione hanno avviato azioni co-
muni già dal 1992 con il Trattato di Maastricht, che ha fatto della coopera-
zione giudiziaria in materia civile una questione di interesse comune, anche
se originariamente ha avuto un carattere intergovernativo e non vedeva
il sostanziale coinvolgimento delle istituzioni europee. La sua comunitariz-
zazione è avvenuta con l’entrata in vigore del Trattato di Amsterdam (1°
maggio 1999) ed era regolamentata dall’art. 65 del Trattato istitutivo della
Comunità europea (TCE); con l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona (1°
dicembre 2009) la disciplina è stata trasfusa nell’attuale art. 81 del Trattato
sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE).
 Capitolo 1 17
Il diritto internazionale privato

Quest’ultimo articolo prevede che, ai fini della realizzazione dello spazio

europeo di libertà, sicurezza e giustizia, l’Unione possa sviluppare una coo-
perazione giudiziaria nelle materie civili, che può comportare l’adozione di
misure intese a ravvicinare le disposizioni legislative e regolamentari degli
Stati membri al fine di garantire:
– il riconoscimento reciproco tra gli Stati membri delle decisioni giudizia-
rie ed extragiudiziali e la loro esecuzione;
– la notificazione e la comunicazione transnazionali degli atti giudiziari ed
extragiudiziali;
– la compatibilità delle regole applicabili negli Stati membri ai conflitti di
leggi e di giurisdizione;

t
– la cooperazione nell’assunzione dei mezzi di prova;

i.i
– un accesso effettivo alla giustizia;

ol
– l’eliminazione degli ostacoli al corretto svolgimento dei procedimenti

gi
civili, se necessario promuovendo la compatibilità delle norme di proce-
dura civile applicabili negli Stati membri;
ag
– lo sviluppo di metodi alternativi per la risoluzione delle controversie;
i.m

– un sostegno alla formazione dei magistrati e degli operatori giudiziari.

Ovviamente condizione preliminare affinché le misure adottate rientri-
no nell’ambito della cooperazione giudiziaria in materia civile è il carattere
ul

transnazionale della controversia, ossia l’esigenza che una parte sia domicilia-
od

ta o regolarmente soggiornante sul territorio di uno Stato dell’Unione diverso

da quello ove pende il processo o in cui la sentenza deve essere eseguita.
.m

I numerosi provvedimenti adottati negli ultimi anni dall’Unione europea

w

in questo campo (che saranno singolarmente analizzati nei prossimi capi-

w

toli) ha portato alla progressiva affermazione di un diritto internazionale

privato dell’Unione europea. Con questa espressione si indica quel corpus
w

di atti e strumenti adottati dalle istituzioni sulla base dell’art. 81 TFUE (già
art. 65 TCE), al quale si affiancano disposizioni sparse in altri strumenti e
atti adottati, fondati su norme diverse del trattato, e principalmente sull’art.
114 TFUE (già art. 95 TCE), che disciplinano la legge applicabile, la giurisdi-
zione e il riconoscimento delle sentenze, l’assistenza giudiziaria (Bariatti).

1.2 Diritto internazionale pubblico e privato

Il diritto internazionale privato si distingue da quello pubblico, sia per la
differente funzione svolta dalle norme che lo costituiscono, sia per i diversi
soggetti cui esse sono destinate: soggetti privati nel diritto internazionale
privato, gli Stati nel diritto internazionale pubblico. Quest’ultimo, infatti, è
costituito dalle norme che si formano, non all’interno, ma al di sopra degli
18 Parte Prima
Il sistema di diritto internazionale privato

singoli Stati e che regolano i rapporti tra di essi nell’ambito della comunità
internazionale.
In altri termini, il diritto internazionale privato opera all’interno degli
Stati, perché regola esclusivamente fattispecie a rilevanza interna, mentre
il diritto internazionale pubblico opera al di sopra di essi, in quanto regola
i rapporti intercorrenti tra gli Stati membri della comunità internazionale.

1.3 La funzione delle norme di diritto internazionale pri-

vato
La funzione delle norme di diritto internazionale privato consiste nel

t
delimitare l’ambito di applicazione del diritto interno e nel richiamare,

i.i
se necessario, le norme di diritto straniero. Esso opera, in effetti, come

ol
una «valvola che mette in collegamento il nostro con gli altri ordinamenti»

gi
(Armellini). ag
Questa funzione emerge soprattutto se si prendono in esame le caratte-
ristiche delle norme di d.i.p., che rendono possibile la circolazione dei valori
i.m

giuridici cui attingere per regolare le fattispecie transnazionali. Dunque, di

volta in volta si individuerà la norma, nazionale o straniera, applicabile, a
ul

seconda che la fattispecie presenti un collegamento più significativo con il

nostro ordinamento o con un ordinamento straniero.
od

Tuttavia, vi sono alcune disposizioni della legge italiana considerate irri-

.m

nunciabili, o ancora casi in cui, nonostante la fattispecie da regolare presen-

ti la connessione più significativa con l’ordinamento estero, i valori giuridici
w

di tale ordinamento sono incompatibili con quelli dell’ordinamento italiano.

w

Si pensi al limite dell’ordine pubblico e alle norme di applicazione necessa-

ria (vedi cap. 2, par. 2.8 e 2.9).
w

1.4 Le fonti del diritto internazionale privato e la L. 31

maggio 1995, n. 218
Le fonti del diritto internazionale privato si distinguono in:
– fonti interne. Nel nostro ordinamento la principale fonte interna è rap-
presentata, come per tutti gli altri rami del diritto, dalla legge. In partico-
lare, sono fonti interne la L. 31 maggio 1995, n. 218 (Riforma del sistema
italiano di diritto internazionale privato) ed altre disposizioni legislative
quali, ad esempio, gli artt. 5-14 del codice della navigazione e gli artt.
115 e 116 del codice civile.
 Capitolo 1 19
Il diritto internazionale privato

La L. 218/1995 rappresenta l’impianto fondamentale del sistema italia-

no di diritto internazionale privato. Essa si articola in cinque gruppi di
norme:
a) il primo disciplina l’ambito di operatività;
b) il secondo regola il diritto processuale civile internazionale;
c) il terzo è costituito dalle norme di conflitto, ossia dalle disposizioni
normative che prevedono a quale ordinamento giuridico fare riferi-
mento;
d) il quarto, infine, regola le condizioni e le procedure per il riconosci-
mento dell’efficacia delle sentenze e degli atti stranieri;
e) il quinto, infine, contiene le disposizioni transitorie e finali;

t
– fonti internazionali o esterne. Sono costituite dai numerosi trattati in-

i.i
ternazionali cui l’Italia ha aderito, che dettano regole uniformi per evita-

ol
re il rischio che nei diversi Stati si adottino norme di conflitto differenti,

gi
se non addirittura incompatibili, specie nelle materie in cui il contrasto
risulterebbe pregiudizievole, come ad esempio in tema di tutela dei mi-
ag
nori. In questo caso si parla di diritto internazionale privato convenzio-
i.m

nale o speciale.
Queste ultime sono norme interne emanate in esecuzione degli obblighi
derivanti dall’adesione ai trattati. L’applicazione di tali norme è prepo-
ul

sta a quella delle norme di carattere generale, come precisato dalla L.

od

218/1995 che all’art. 2 stabilisce che le sue disposizioni non pregiudi-

cano l’applicazione delle norme emanate in esecuzione degli obblighi
.m

derivanti delle Convenzioni internazionali in vigore per l’Italia.

w

Tra le principali convenzioni internazionali cui l’Italia ha aderito vanno

w

menzionate:
a) la Convenzione di Ginevra del 7 giugno 1930, sui conflitti di legge in
w

materia di cambiali e di vaglia cambiari (vedi parte 2, cap. 10, par.

10.2);
b) la Convenzione di Ginevra del 19 marzo 1931, sui conflitti di legge in
materia di assegni bancari (vedi parte 2, cap. 10, par. 10.2);
c) la Convenzione dell’Aja del 15 giugno 1955, sulla legge applicabile
alle vendite a carattere internazionale di cose mobili corporali;
d) la Convenzione dell’Aja del 24 ottobre 1956, sulla legge applicabile
alle obbligazioni alimentari nei confronti dei minori;
e) la Convenzione dell’Aja del 15 aprile 1958, sul riconoscimento ed
esecuzione delle sentenze in materia di obbligazioni alimentari nei
confronti dei minori;
20 Parte Prima
Il sistema di diritto internazionale privato

f) la Convenzione dell’Aja del 2 ottobre 1973, sulla legge applicabile alle

obbligazioni alimentari nella famiglia;
g) la Convenzione di Roma del 19 giugno 1980, sulle obbligazioni con-
trattuali (vedi parte 2, cap. 9, par. 9.1);
h) la Convenzione dell’Aja del 29 maggio 1993, sulla tutela dei minori e
la cooperazione in materia di adozione internazionale (vedi parte 2,
cap. 5, par. 5.4);
i) la Convenzione dell’Aja del 19 ottobre 1996, concernente la compe-
tenza, la legge applicabile, il riconoscimento, l’esecuzione e la coope-
razione in materia di responsabilità genitoriale e di misure di prote-
zione dei minori;

t
j) la Convenzione dell’Aja del 13 gennaio 2000 sulla protezione interna-

i.i
zionale degli adulti;

ol
– fonti europee. Oltre ai trattati internazionali, sono fonti esterne anche

gi
gli atti giuridici dell’Unione europea ed in particolare i regolamenti, la
cui adozione negli ultimi anni è divenuta sempre più frequente.
ag
Il regolamento fa parte del diritto derivato unilaterale dell’Unione europea, ossia è ascri-
i.m

vibile esclusivamente alla volontà dell’autorità europea. L’articolo 288 del Trattato sul
funzionamento dell’Unione europea (TFUE) stabilisce che il regolamento «ha portata
generale. Esso è obbligatorio in tutti i suoi elementi ed è direttamente applicabile in cia-
ul

scuno degli Stati membri».

od

Nella gerarchia delle fonti i regolamenti si collocano, nelle materie riservate dai trattati
istitutivi alla competenza delle istituzioni europee, prima delle leggi statali, ancorché suc-
.m

cessive nel tempo.

w

1.5 Tipologia delle norme di diritto internazionale priva-

w

to
w

Le norme di diritto internazionale privato, siano esse di fonte interna,

convenzionale o europea, si distinguono in:
– norme sulla competenza giurisdizionale, che individuano il giudice o i
giudici abilitati ad esercitare la funzione giurisdizionale rispetto al rap-
porto in questione;
– norme sulla legge applicabile, che stabiliscono, direttamente o indiret-
tamente la disciplina applicabile.
Esse si distinguono ulteriormente in:
a) norme di diritto internazionale privato materiale, così denominate
in quanto stabiliscono direttamente la disciplina applicabile alle fatti-
specie con elementi di estraneità;
 Capitolo 1 21
Il diritto internazionale privato

b) norme sulla scelta di legge (cosiddette norme di conflitto), che iden-

tificano, risolvendo un conflitto di leggi (di qui la denominazione nor-
me di conflitto), l’ordinamento da cui deve essere attinta la disciplina
sostanziale del rapporto.
Le norme di conflitto si dividono in due categorie: norme di conflitto
bilaterali e norme di conflitto unilaterali. Le prime (bilaterali) sono
quelle che, assumendo a loro base il principio di uguaglianza del di-
ritto interno e del diritto straniero, rendono applicabile indifferente-
mente l’uno ad esclusione dell’altro, a seconda delle circostanze da
esse assunte come criteri di collegamento (Garbarino). Le seconde
(unilaterali), invece, rendono applicabile esclusivamente il diritto in-

t
terno o il diritto straniero, in quanto esso garantisce un risultato ma-

i.i
teriale ritenuto imprescindibile in relazione alla fattispecie da rego-

ol
lare (si pensi, ad esempio, al secondo periodo dell’art. 25, co. 1, della

gi
L. 218/1995). Si distingue, pertanto, tra norme unilaterali introverse
e norme unilaterali estroverse.
ag
Le norme di diritto internazionale privato materiale hanno la preceden-
i.m

za rispetto alle norme di conflitto, perché, prevedendo una disciplina

ad hoc, prevengono il conflitto di leggi che queste ultime dovrebbero
ul

risolvere;
– norme sull’efficacia degli atti e dei provvedimenti stranieri, che defi-
od

niscono le condizioni richieste affinché gli atti emanati dalle autorità di

un certo Paese (sentenze etc.) siano ammessi a produrre i loro effetti
.m

all’interno di un diverso ordinamento giuridico;

w

– norme sul funzionamento, che stabiliscono le modalità, le condizioni e

w

il limiti attraverso i quali può avvenire l’applicazione del diritto straniero

nei casi in cui lo stesso viene designato come applicabile.
w

1.6 La prassi e la lex mercatoria

Tra le fonti del diritto internazionale privato alcuni collocano anche le
regole di tipo consuetudinario (Goldman, Carbone, Draetta).
La consuetudine consiste in un comportamento costante ed uniforme,
tenuto dai consociati con la convinzione che tale comportamento sia do-
veroso. Elementi costitutivi della consuetudine si ritiene che siano un ele-
mento oggettivo, e cioè la costante e uniforme ripetizione nel tempo di un
determinato comportamento (cd. diuturnitas), e un elemento soggettivo,
ossia il convincimento della vincolatività giuridica di quel comportamento
(cd. opinio iuris ac necessitatis).
22 Parte Prima
Il sistema di diritto internazionale privato

Nel nostro ordinamento, al contrario dei Paesi di common law il cui dirit-
to è fondato sulla giurisprudenza, la consuetudine (nel diritto internaziona-
le privato come negli altri settori giuridici) ha una modesta rilevanza a causa
della presenza di un sistema di norme scritte notevolmente sviluppato.
Tra le fonti di diritto internazionale privato di tipo consuetudinario,
merita specifica menzione la lex mercatoria, che consiste in un sistema di
norme nate spontaneamente (ossia senza la mediazione del potere legi-
slativo degli Stati) tra gli appartenenti a determinati settori commerciali
(ad esempio nel settore del trasporto aereo) per evitare di affidare la re-
golamentazione dei rapporti con elementi di estraneità alla normativa di
diritto internazionale privato propria degli Stati interessati o a quella con-

t
venzionale, che potrebbero portare a gravi problemi di coordinamento in

i.i
sede applicativa.

ol
Ciò che caratterizza la lex mercatoria, rispetto al sistema di diritto inter-

gi
nazionale privato, è l’origine non statale o privata delle norme.
Per alcuni, infatti, si tratta di diritto spontaneo della società internazio-
ag
nale dei mercanti (Battifol, Lagarde).
i.m

Sono esempi di lex mercatoria:

– le codificazioni fissate dagli operatori di settore, ad esempio la IATA (In-
ternational Air Transport Association) per i vettori aerei;
ul

– il prontuario delle pratiche standard dei contratti di vendita internazio-

od

nale;
– le raccolte degli usi in materia bancaria, assicurativa, di commercio e
.m

trasporti internazionali, elaborate e periodicamente aggiornate dalla

w

Camera di Commercio Internazionale (CCI o ICC secondo l’acronimo in-

w

glese) attraverso i gruppi di lavoro formati al suo interno (commissions).

Si pensi, ad esempio, agli Incoterms (International Commercial Terms)
w

ed alle NUU (Norme ed Usi bancari uniformi) che sono state adottate
dalla quasi totalità delle banche di tutto il mondo;
– alcuni tipi di clausole contrattuali, come le FOB, sul rischio di perimento
delle merci durante il trasporto, e le CIF, sull’assicurazione del trasporto
a carico del venditore.
Infine, quanto al valore della lex mercatoria, va rilevato che secondo
alcuni essa avrebbe natura vincolante per gli operatori del settore di rife-
rimento, prevalendo addirittura sulla normativa di diritto internazionale
privato vigente (Carbone). Per altri, invece, la lex mercatoria è vincolante
nei limiti entro cui è richiamata dagli operatori del settore di riferimento
nell’ambito delle proprie relazioni contrattuali (Ballarino).
 Capitolo 1 23
Il diritto internazionale privato

1.7 La struttura della norma di diritto internazionale pri-

vato
La struttura della norma di diritto internazionale privato è composta da
due distinti elementi:
– il primo descrive in maniera astratta, cioè per categorie, i fatti o i rap-
porti che intende disciplinare;
– il secondo è costituto dal criterio di collegamento, ossia dalla circostanza
che pone la vicenda in relazione con uno o più Stati esteri, oltre che con
l’ordinamento nel quale è sorta la questione della regolamentazione.

t
1.7.1 Il problema delle qualificazioni

i.i
ol
Con riferimento al primo dei due elementi che compongono la struttura
della norma di d.i.p., ossia l’indicazione per categorie dei rapporti che si

gi
intendono disciplinare, si pone il problema delle cosiddette qualificazioni.
ag
In particolare, ci si chiede se il significato e l’ambito di comprensione delle
categorie descritte dalle norme di diritto internazionale privato debbano
i.m

essere individuati alla luce dell’ordinamento interno, cui appartengono le

norme di diritto internazionale privato, o alla stregua degli ordinamenti
ul

stranieri cui si fa rinvio.

od

Tra le varie soluzioni proposte, sembra preferibile quella indicata dalla

teoria della doppia qualificazione.
.m

Secondo questa teoria la norma di diritto internazionale privato cui fare

riferimento e, quindi, il sistema giuridico estero al quale questa fa rinvio,
w

debbono essere individuati in base ad una prima qualificazione operata

w

alla stregua dell’ordinamento giuridico nazionale (cd. lex fori). Le norme

w

giuridiche nel cui ambito di applicazione si colloca la fattispecie, invece,

vanno individuate attraverso una seconda qualificazione operata alla luce
dei principi del diritto straniero richiamato (cd. lex causae).
Le eventuali e possibili divergenze tra la prima qualificazione e la seconda
dipendono dal fatto che la seconda di esse è relativa ad un ordinamento di-
verso ed ha funzione diversa. Le due diverse qualificazioni, quindi, anche se di-
vergono, non si contraddicono, e sono reciprocamente indipendenti (Perassi).
La teoria della doppia qualificazione trova fondamento nell’art. 15 L.
218/1995, il quale stabilisce che, dopo il richiamo, il diritto straniero deve
essere applicato secondo i propri criteri di interpretazione e di applicazione
nel tempo, esattamente come farebbe il giudice straniero.
Quando la norma di diritto internazionale privato è prodotta dagli organi
legislativi dell’Unione europea, l’individuazione delle norme applicabili alla
24 Parte Prima
Il sistema di diritto internazionale privato

fattispecie non deve essere effettuata alla stregua dell’ordinamento richia-

mato, bensì alla luce dei principi di diritto risultanti dai trattati istitutivi e
dalle applicazioni giurisprudenziali della Corte di Giustizia dell’Unione.

1.7.2 I criteri di collegamento

Il criterio di collegamento indica quell’aspetto del rapporto che il legi-
slatore ritiene determinante ai fini dell’individuazione dell’ordinamento
statale nel quale individuare la legge applicabile.
Nel nostro sistema di diritto internazionale privato, il criterio di collega-
mento fondamentale è quello della cittadinanza, sulla base del quale sono
regolati molti rapporti attinenti allo stato ed alla capacità delle persone, la

t
i.i
filiazione, le successioni per causa di morte e le donazioni e le questioni

ol
inerenti gli incapaci.
Oltre al criterio della cittadinanza, il nostro sistema conosce altri criteri,
quali quelli:
gi
ag
– del luogo in cui sono posti i beni, applicabile in tema di possesso e di
diritti reali;
i.m

– del luogo in cui è avvenuto il fatto, che opera per le obbligazioni extra-
contrattuali;
ul

– del luogo in cui deve essere eseguita l’obbligazione.

od

1.7.3 Classificazione dei criteri di collegamento

.m

I criteri di collegamento funzionano come un ponte che collega la fatti-

w

specie ad un determinato ordinamento giuridico (Raape).

w

Essi si distinguono, anzitutto, in soggettivi (o personali) e oggettivi, a

w

seconda che il criterio si fondi sulle qualità personali dei soggetti interes-
sati (ad esempio, cittadinanza, residenza e domicilio), oppure su elementi
oggettivi della fattispecie (ad esempio, il luogo in cui è situato il bene o di
compimento dell’atto).
La distinzione tra criteri oggettivi e soggettivi è, talvolta, impiegata per di-
stinguere tra criteri pienamente predefiniti dal legislatore e criteri attraverso i
quali l’individuazione della legge applicabile è rimessa alla volontà delle parti.
Altra distinzione operata è quella tra criteri di fatto e criteri giuridici, a
seconda che il criterio si fondi su una circostanza di puro fatto (ad esempio,
il luogo in cui è situata la cosa), oppure su un concetto giuridico (ad esem-
pio, cittadinanza, domicilio, luogo dove si è verificato l’evento dannoso).
Ulteriore partizione è quella tra criteri fissi e criteri variabili.
Sono fissi i criteri aventi ad oggetto circostanze insuscettibili di mutare
nel tempo: ad esempio, il luogo in cui sono situati i beni.
 Capitolo 1 25
Il diritto internazionale privato

Hanno carattere variabile, invece, i criteri riferibili ad elementi che pos-

sono variare nel tempo: ad esempio, la cittadinanza o la residenza di un
soggetto.
Infine, si distingue tra criteri flessibili, che favoriscono la ricerca della
legge più idonea alla disciplina del caso concreto, e criteri rigidi o tradizio-
nali, che si caratterizzano perché l’individuazione del fattore di collegamen-
to della fattispecie è rimessa direttamente al legislatore. Sono flessibili, in
particolare, quei criteri che per operare necessitano di un’attività valutativa
discrezionale da parte dell’interprete. Si pensi, ad esempio, al criterio della
«legge dello Stato nel quale la vita matrimoniale è prevalentemente localiz-
zata» per la disciplina dei rapporti personali e patrimoniali tra coniugi (artt.

t
29 e 30 L. 218/1995).

i.i
ol
1.7.4 Concorso di criteri di collegamento

gi
Spesso nell’ambito di una stessa norma sono indicati più criteri di colle-
ag
gamento, suscettibili di individuare una pluralità di ordinamenti giuridici. In
questo caso si parla di concorso o compresenza di criteri:
i.m

– si parla di concorso successivo quando il rapporto tra i diversi criteri è

di sussidiarietà, nel senso che soltanto quando quello indicato per pri-
ul

mo non è in grado di funzionare ci si rivolge al secondo e così via per

od

evitare l’impasse. Così, ad esempio, in tema di separazione personale

e scioglimento del matrimonio (art. 31 L. 218/1995), se il criterio della
.m

cittadinanza comune dei coniugi non può funzionare, perché essi pos-
seggono diversa nazionalità, subentra il criterio del luogo dove la vita
w

matrimoniale è prevalentemente localizzata;

w

– si parla di concorso alternativo quando il legislatore utilizza una plu-

w

ralità di criteri di collegamento che sono posti sullo stesso piano, senza
che uno sia preferito all’altro o agli altri (ad esempio in materia di forma
degli atti o di filiazione), tra i quali deve essere scelto quello che nel caso
concreto designa la legge più favorevole in funzione del risultato da rag-
giungere (favor validitatis e favor filiationis);
– si parla di concorso cumulativo quando il criterio di collegamento indi-
cato, pur essendo formalmente unico, funziona richiamando due o più
ordinamenti diversi.
In particolare, il concorso cumulativo si ha quando per la validità di un
rapporto o di una situazione giuridica è richiesta l’osservanza di più leggi
scelte in base ad un criterio di identica natura ma differenziato perché
relativo a due soggetti (Ballarino), come avviene, ad esempio, in tema di
riconoscimento del figlio naturale tra persone di nazionalità diversa.
26 Parte Prima
Il sistema di diritto internazionale privato

Schemi riepilogativi

Il diritto internazionale privato (d.i.p.)

Comprende l’insieme delle regole che disciplinano

Nozione i rapporti giuridici di diritto privato che presentano
un collegamento con uno o più Stati esteri.
Oggetto delle nor- Hanno ad oggetto la disciplina dei fatti e dei rappor-
me ti che presentano elementi di estraneità.

t
i.i
Sono norme di diritto interno che hanno valore

ol
esclusivamente nell’ordinamento di cui fanno par-

gi
te. Il qualificativo internazionale che compare nella
Natura delle norme
locuzione «diritto internazionale privato» si giustifi-
ag
ca unicamente per il fatto che esse regolano i rap-
porti collegati con uno o più Stati esteri.
i.m

Consiste nel delimitare l’ambito di applicazione del

Funzione delle
diritto interno e nel richiamare, se necessario, le
ul

norme
norme di diritto straniero.
od

Le norme di diritto internazionale privato si distin-

guono dalle altre norme interne, non per l’origine o
.m

Rapporti delle nor- la natura giuridica, quanto per l’oggetto e la funzio-

w

me del d.i.p. con le ne. Esse, infatti, anziché regolare direttamente un

altre norme interne rapporto, si limitano a designare quale legislazione
w

dovrà provvedere alla disciplina tra tutte quelle che

w

presentano punti di contatto con la fattispecie.

Il diritto internazionale privato si distingue da quel-
Distinzione dal lo pubblico, sia per la diversa funzione svolta dalle
diritto internazio- norme che lo costituiscono, sia per i diversi soggetti
nale cui esse sono destinate: soggetti privati nel diritto
pubblico internazionale privato, gli Stati nel diritto interna-
zionale pubblico.
 Capitolo 1 27
Il diritto internazionale privato

Fonti del diritto

internazionale privato

q q
Fonti interne Fonti internazionali o esterne
La legge, in particolare la L. 218/1995 Sono costituite dai numerosi trattati
ed altre disposizioni legislative (artt. internazionali cui l’Italia ha aderito
5-14 cod. nav. e artt. 115 e 116 cod. e dagli atti giuridici dell’Unione eu-

t
civ.)

i.i
ropea

ol
q
gi q
ag
Legge 31 maggio 1995, n. 218 Fonti europee
i.m

Si articola in 4 gruppi di norme: Atti giuridici dell’Unione europea ed,

– il primo stabilisce e delimita la sua in particolare, i regolamenti
sfera di operatività;
ul

– il secondo costituisce il nuovo si-

od

stema del diritto processuale civi-

le internazionale; La lex mercatoria
Sistema di norme nate spontanea-
.m

– il terzo è costituito dalle norme di

conflitto; mente tra gli appartenenti a determi-
– il quarto regola le condizioni e le nati settori commerciali (ad esempio
w

procedure alle quali è subordina- del trasporto aereo), per evitare di

w

to il riconoscimento dell’efficacia affidare la regolamentazione dei rap-

porti con elementi di estraneità alla
w

delle sentenze e degli atti stranie-

ri. normativa di diritto internazionale pri-
vato propria degli Stati interessati o a
quella convenzionale, che potrebbero
portare a gravi problemi di coordina-
q

mento in sede applicativa.

Ciò che caratterizza la lex mercatoria,
rispetto al sistema di diritto interna-
zionale privato, è l’origine non statale
o privata delle norme.
28 Parte Prima
Il sistema di diritto internazionale privato

Struttura della
norma di d.i.p.

q q
Primo elemento Secondo elemento
Descrive in maniera astratta, cioè È costituto dal criterio di collega-
per categorie, i fatti o i rapporti che mento, ossia dalla circostanza che
intende disciplinare pone la vicenda in relazione con uno

t
i.i
o più Stati esteri

ol
q
gi
ag
La teoria della
i.m

doppia qualificazione
Secondo questa teoria la norma di
diritto internazionale privato cui fare
ul

riferimento deve essere individuata

od

in base ad una prima qualificazione

operata alla stregua dell’ordinamen-
.m

to giuridico nazionale.
Le norme giuridiche nel cui ambito di
w

applicazione si colloca la fattispecie,

w

invece, vanno individuate attraverso

w

una seconda qualificazione operata

alla luce dei principi del diritto stra-
niero.
 Capitolo 1 29
Il diritto internazionale privato

I criteri di collegamento
Indicano quell’aspetto del rapporto che il legislatore ritiene determinante
ai fini dell’individuazione dell’ordinamento statale nel quale individuare la
legge applicabile

q q q q
Soggettivi Di fatto Flessibili Costanti e variabili

t
e oggettivi e giuridici e rigidi nel tempo

i.i
ol
gi
ag
Concorso di criteri di collegamento
Quando la norma di conflitto impiega più criteri di collegamento
i.m
ul
od
.m

q q q
Alternativo Cumulativo
w

Successivo
Il rapporto tra i diversi I criteri sono posti sullo Il criterio indicato, pur
w

criteri è di sussidiarietà stesso piano, senza che essendo formalmente

w

uno sia preferito all’al- unico, funziona richia-

tro o agli altri mando due o più ordi-
namenti diversi.