VOLUME ISTITUZIONI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO Il diritto, pubblico e privato, delle amministrazioni pubbliche (capitolo primo) Lamministrazione pubblica pu essere

indicata lamministrazione come il complesso dei soggetti, degli apparati, cui sono affidati funzioni di cura di interessi pubblici o amministrazione come il complesso delle attivit, degli atti e dei comportamenti necessari alla cura degli interessi pubblici. Il complesso delle regole di diritto sullamministrazione il diritto amministrativo. Le amministrazioni oltre che pubbliche possono essere ance private dove la funzione la cura degli interessi dellimprenditore mentre lamministrazione pubblica come attivit di cura degli interessi pubblici si formata progressivamente nel tempo insieme allo sviluppo del diritto amministrativo. Nello stato assoluto gi esisteva una amministrazione ma questa era alla servizio della cura degli interessi del sovrano, sovrano che decide quali siano gli interessi generali dei sudditi. Con le prime carte costituzionali, la sovranit si distribuisce anche ai parlamenti e gli obbiettivi dellamministrazione si spostano progressivamente sulla legge che comincia a limitare i poteri autoritativi per evitare che questi siano esercitati in modo ingiusto. Nel passaggio successivo tutta la sovranit si concentra nei parlamenti e la legge non ha pi come scopo limitare il potere altrui ma deve sia individuare gli interessi generali da curare che attribuire i poteri necessari allamministrazione diventando lunico fondamento legittimo dellesercizio di poteri. Il potere esecutivo non pi emanazione del sovrano ma del Parlamento . Dato che lamministrazione in concreto rimane un apparato distinto dal parlamento e sottoposto allesecutivo, permane il rischio che lesercizio dei suoi poteri rimanga non conforme alla legge, dunque sono necessari dei rimedi per ricondurre lamministrazione allesercizio legittimo. Il rimedio principale la divisione dei poteri dove il parlamento controlla lattivit del governo, chi scrive le regole anche il titolare della vigilanza sulla loro applicazione e se il parlamento non soddisfatto pu destituire il governo anche se spesso la sovrapposizione tra esecutivo e legislativo non rende netta la loro separazione con il primo che a volte riesce ad imporsi sul secondo quindi il vero argine diventa il potere giurisdizionale con i giudici che tramite lapplicazione e linterpretazione della legge la rende indipendente da parlamento e governo. Perch, allora, si possa parlare di diritto amministrativo deve essere possibile che il cittadino possa ricorrere al giudice impugnando atti amministrativi che potranno essere annullati dal giudice. La legge pone limiti esterni allo svolgimento di attivit libere e allo stesso tempo pone limiti interni predeterminando le finalit da raggiungere e le modalit di azione, limiti che valgono nei confronti delle attivit delle pubbliche amministrazioni e poste a garanzia dei cittadini- Questa la cosiddetta legalitgaranzia ossia la tutela del cittadino contro gli abusi di potere dellautorit. Nelle moderne costituzioni si registrata una rilevante crescita delle finalit pubbliche , cio degli interessi da curare, cos che si passato dalla delimitazione di poteri autoritativi allassunzione, tramite legge, di nuove funzioni di cura di nuovi interessi pubblici. Mentre le costituzioni indicano le finalit dellazione pubblica, viene lasciato alla legge il compito di determinare le funzioni necessarie a raggiungere questi fini. Quindi il principio di legalit acquista il contenuto della legalit-indirizzo e lamministrazione passa dal mero esercizio di poteri autoritativi alla somministrazione di prestazioni di attivit prima escluse dallintervento statale. Questa espansione di funzioni legittimata dalla nostra Costituzione con lart 3 dove viene posto come finalit luguaglianza sostanziale. Il principio di legalit di raggiunge attraverso la predeterminazione delle attivit che lamministrazione tenuta a svolgere per raggiungere finalit di interesse pubblico, lattribuzione di queste attivit a soggetti abilitati e la fissazione di regole per lo svolgimento dellattivit predeterminata. Predeterminazione di attivit ed attribuzione rientrano nella funzione amministrativa mentre la fissazione delle regole rientrano nella nozione di azione amministrativa.

Le regole sullamministrazione non sono solo regole di diritto pubblico dato che crescente lapporto del diritto privato ad esempio il rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici disciplinato da norme di diritto privato. Ad oggi per certe attivit amministrative si pu stabilire se la futura azione possa consistere in unattivit di diritto pubblico, dove dunque prevalgono gli interessi pubblici su quelli privati (come lesproprio di un terreno privato con indennizzo senza il consenso del proprietario), o in unattivit di diritto privato, dove gli interessi in gioco sono in posizione paritaria ed necessario giungere ad un accordo condiviso (ad esempio il terreno non viene espropriato ma regolarmente acquistato dopo contrattazione). Per questo non si pu parlare di diritto pubblico o privato quando si parla di diritto amministrativo ma solo di diritto dellamministrazione pubblica. A prescindere dellapplicazione del diritto pubblico o privato cambier il giudice competente a sindacare gli atti dellamministrazione. I rapporti tra diritto pubblico e privato seguono approcci diretti nei paesi di common law (Inghilterra e USA) e civil law (Europa continentale). Nei sistemi di common law, basati su archetipo inglese, negata la specialit al diritto pubblico/amministrativo quindi lamministrazione un soggetto di diritto comune come gli altri senza posizioni di supremazia nonostante curi interessi pubblici. Eventuali controversie tra cittadino e amministrazione vengono portate di fronte al giudice ordinario, lo stesso che risolve le controversie tra privati. Questo dovuto ad un forte intento democratico, liberale e paritario in unapplicazione alla lettera del concetto tutti sono uguali davanti alla legge. Altra motivazione la lunga tradizione di indipendenza del giudice che rende difficile la creazione di un giudice diverso e speciale come quello amministrativo. Nella realt pratica questa parit solo apparente dato che il giudice spesso rifiuta o non in grado di occuparsi dei casi di esplicito esercizio di potere amministrativo finendo per non dare adeguata tutela al cittadino. Questo fenomeno detto deference ed dovuto al condizionamento che subisce il giudice per il suo eccessivo rispetto per lesercizio del potere amministrativo finendo con il permettere che anche atti amministrativi illegittimi producano effetti giuridici. Per questo motivo anche nei sistemi di common law nascono giudici speciali e si afferma un diritto amministrativo come diritto speciale. Nei sistemi di civil law, invece, lamministrazione spesso in una posizione privilegiata e sovraordinata rispetto ai cittadini. In questi sistemi levoluzione delle tutele al cittadino sono di tipo progressivo. In un primo momento nascono forma di giustizia amministrativa vicine al sovrano che poi diventano distinti organi di contenzioso amministrativo ma non ancora veri giudici indipendenti che solo pi avanti si evolvono verso una configurazione pi esplicitamente giurisdizionale. Ma anche quando si tratta di un vero giudice questo rischia di essere troppo vicino allamministrazione ossia di essere un giudice dellamministrazione e non del rispetto delle regole. Nonostante tutto, questo tipo di giudice si dimostrato pi idoneo del giudice ordinario di porre limiti allesercizio del potere e di far progressivamente accettare questi stessi limiti alle amministrazioni. Oggi si presentano nuovi fattori che premono per una convergenza di diversi modelli di diritto amministrativo di nazioni diverse. Uno di questi fattori lordinamento europeo dove la convergenza (cio principi, regole, soluzioni organizzativi e procedimentali simili) deriva sia dalleffetto vincolate dei Trattati, con i quali si obbligano gli Stati membri ad uniformare le proprie norme interne al diritto europeo, sia dallefficacia diretta che un numero crescente di norme europee acquistano negli ordinamenti interni degli stati. Ad esempio limposizione della UE a prevedere una fase pubblicistica di gara per laffidamento di contratti pubblici impone ai paesi che non la prevedono di modificare le proprie discipline in materia di contratti. Altro fattore di convergenza la globalizzazione del diritto che si afferma con la nascita di standard internazionali in materia di transazioni economiche, la lex mercatoria, che si impone per le

transazioni internazionali costringendo gli stati ad adeguarsi, e con lemanazione di trattati internazionali contenenti disposizioni vincolanti che costringono gli stati firmatari a modificare le proprie legislazioni o a dare diretta efficacia a norme di fonte internazionale o a decisioni di autorit sovrannazionali, ad esempio il WTO per le norme di tipo commerciale. Le fonti di produzione del diritto amministrativo (capitolo secondo) I regolamenti, fonte di emanazione dellesecutivo e dei suoi organi, sono lo strumento fondamentale di emanazione di regole amministrativa. La legge, infatti, non pu esaurire la disciplina dellorganizzazione amministrativa e dellesercizio dellazione ma deve essere completata da fonti secondarie che fissino regole di dettaglio e che favoriscano lattuazione delle disposizioni. Il potere di emanare i regolamenti spetta allo stesso soggetto cui sono attribuiti i poteri amministrativi cio le stesse amministrazioni. I regolamenti, quindi, sono uno strumento di autoregolamentazione normativa da parte delle amministrazioni. La giustificazione di questo che solo lamministrazione conosce la materia al punto di poterne definire le regole di dettaglio. Bisogna sottolineare che il potere regolamentare non spetta gli organi amministrativi interni alle amministrazioni ma agli organi di indirizzo politico che sono in generale organi collegiali come la giunta o il consiglio negli enti locali o organi monocratici come il Ministro a capo di un ministero. A controllare luso che fa del proprio potere lamministrazione dovrebbe essere preposto il parlamento ma per via della frequente sudditanza di questo al governo, anche per via della presenza di maggioranze di governo tra i parlamentari, questo non sempre vero. Sul piano giuridico vi sono, per, due tipi di garanzie che sono una preventiva, che consiste nel potere consultivo del Consiglio di Stato, ed una finale, che consiste nel potere di sindacato del giudice amministrativo. Infatti i regolamenti sono atti amministrativi, sia pure a contenuto normativo, e pertanto devono essere conformi alla legge pena disapplicazione o annullamento del giudice amministrativo. Proprio per via di questo doppio controllo non raro che il Governo preferisce la strada della legge del Parlamento, dove siede la sua maggioranza, alluso del regolamento in modo da evitare i controlli tecnici-giuridici sulla coerenza con la legge. Lo Stato non pi il titolare esclusivo del potere amministrativo dato che la riforma del titolo quinto della Costituzione ha reso le competenze legislative dello Stato tassative (ossia specificate) mentre quelle regionali residuali e concorrenti con il nuovo art 117 che elenca tutte le competenze esclusive dello Stato e i principi fondamentali da seguire nelle materie a competenza concorrente. A loro volta Comuni e Province vedono attribuirsi da legge statale o regionale determinate funzioni amministrative disponendo di poteri normativi nella forma di statui e di regolamenti. La nostra Costituzione, oltre ad essere fonte sulla produzione di regole sulle amministrazioni, anche fonte di produzione. Le PA sono regolate in maniera specifica negli artt. 24, 28. 97, 98 103 e 113 e dal Titolo V ma anche la prima parte della Costituzione dettando le norme sui diritti fondamentali di libert, su diritti sociali, su libert economica e su servizi pubblici, detta norme sulle pubbliche amministrazioni. Sono disposizioni programmatiche, di garanzia e di indirizzo indirizzate al legislatore ordinario statale e regionale. La legge di livello statale stata pi volte utilizzata per regolare il campo amministrativo in luogo dei regolamenti. Questo ha portato ad un coacervo di leggi disordinate che in pi occasioni si tentato di unificare tramite la produzione di testi unici o codici. Altre volte la semplificazione passata tramite lo strumento della delegificazione dove la legge fissando principi e criteri rinvia la disciplina a regolamenti governativi che sostituiscono la precedente disciplina legislativa costituendo un particolare caso in cui una fonte secondaria va ad abrogare una fonte primaria.

Le leggi regionali sono fonti primarie e quindi pariordinate alla legge statale. Tra la fonte regionale e statale non vi sono sovraordinazioni gerarchiche ma un criterio di competenza per materia. Questa scelta venne compiuta nellauspicio che in alcune materie la disciplina non sia uniforme, come avviene con la legge statale, ma differenziata per adeguare la normativa alle condizioni delle diverse aree del paese. Con legge regionale si possono disciplinare gran parte delle funzioni amministrative che sono attribuite agli enti locali in applicazione dellart 118 Cost. I regolamenti dello Stato sono disciplinati dalla legge n 400/1988 che attribuisce al governo questo potere esercitato con delibera del Consiglio dei Ministri, un parere del Consiglio di Stato, lemanazione con decreto del Presidente della Repubblica e sottoposto al visto della Corte dei Conti con pubblicazione in Gazzetta Ufficiale. La legge prevede 4 tipologie di regolamenti governativi che disciplinano lesecuzione delle leggi e dei decreti legislativi, lattuazione e lintegrazione delle leggi e dei decreti recanti norme di principio ad esclusione delle materie di competenza regionale, le materie in cui manchi disciplina legislativa e lorganizzazione ed il funzionamento delle amministrazioni pubbliche secondo le disposizioni dettate dalla legge. La categoria dei regolamenti in vuoti normativi prende il nome di regolamenti indipendenti e non pu essere utilizzato su materie dove manchi la disciplina ma esiste una riserva di legge. I regolamento di organizzazione delle PA sono detti regolamenti organizzativi ed usata principalmente per la disciplina dellorganizzazione degli uffici della Presidenza del Consiglio e dei singoli ministeri. In una prima fase la disposizione dellart 97 Cost (alla legge del Parlamento spetta lindividuazione e lorganizzazione dei ministeri) lasciava intendere la presenza di una riserva assoluta mentre oggi si riconosce allesecutivo la facolt di modellare gli uffici secondo la propria esigenza. Una quinta categoria della 400/1988 prevede anche regolamenti per la disciplina delle materie non coperte di riserva assoluta per le quali la legge della Repubblica autorizzano la potest regolamentare del governo determinando norme generali regolatrici della materia e disponendo labrogazione delle norme vigente con oggetto dallentrata in vigore del regolamento. Questi sono i regolamenti di delegificazione detti tali per via della loro capacit di sostituire una norma di rango primario. La delegificazione stata pensata in un ottica di semplificazione amministrativa per evitare di ricorrere ai complessi procedimenti di legge ogni volta che si necessit di modificare una certa materia. Questo strumento solleva perplessit di costituzionalit dato che non solo si spoglia il Parlamento di una funzione legislativa mettendola in mano in maniera non temporanea allesecutivo ma anche perch le leggi di delegificazione non contengono nemmeno le norme regolatrici che dovrebbero contenere lampiezza del potere dellesecutivo potendo per assurdo diventare ancora pi pregnanti della stessa legge delega ordinaria. I regolamento ministeriali sono sempre fonti secondari ma subordinati, oltre che alla legge, ai regolamenti governativi e vertono su materie di competenza del singolo ministro o di unautorit a lui subordinata quando la legge conferisce espressamente questo potere. Anche per i regolamenti ministeriali richiesto il parere del Consiglio di Stato e la registrazione della Corte dei Conti e vengono utilizzati principalmente per le regole pi minute di organizzazione interna degli uffici, cosa che sempre pi frequentemente fatta con atti non regolamentari di dubbia legittimit. Sempre di livello secondario sono le norme adottate dagli enti pubblici nazionali, ossia quelli istituiti dallo stato, in tal caso a volte possibile che venga previsto, oltre al regolamento, lo strumento dello statuto che fissa regole di carattere generale che dovranno poi essere rispettati dai regolamenti. Anche a livello regionale si attribuisce potere regolamentare come previsto dallart 117 Cost che attribuisce questo potere sia per la materie di competenza concorrente che residuale quindi lo Stato pu adottare i suoi regolamenti solo su materie di competenza esclusiva. Nelle materie concorrenti la fissazione dei principi fondamentali avviene per legge (le cosiddette leggi cornice) che non potranno rinviare a

regolamenti di esecuzione o attuazione. I regolamenti regionali possono solo disciplinare le funzioni amministrative di livello regionale con esclusione di quelle materie che sono attribuite agli enti locali. In questa fattispecie esistono solo regolamenti di esecuzione, attuazione ed organizzazione senza che siano presenti anche i regolamenti indipendenti o di delegificazione. Non raro che venga usata la legge regionale per disciplinare materie di dettaglio che dovrebbero essere gestite dai regolamenti prendendo il nome di legge-provvedimento. Una scelta del genere dettata dalla necessit di evitare il sindacato del giudice amministrativo. A livello locale non esiste un potere di tipo legislativo ma solo regolamentare. Statuti e regolamenti locali sono fonti dello stesso rango anche se i regolamenti devono rispettare i principi posti dallo statuto. I regolamenti sono di competenza dei consigli salvo la materia di organizzazione degli uffici che p di competenza della giunta. La legge 59/1997, per snellire la definizione degli uffici dirigenziali ministeriali e renderne lorganizzazione ancora pi flessibili, per via additiva ha aggiunto un comma alla legge 400/1988 che consente di adottare decreti ministeriali di natura non regolamentare. Questi decreti, non essendo normativi, sono sottratti dal parere preventivo del Consiglio di Stato giustificando la scelta con la natura pi operativa che normativa degli atti organizzativi interni agli uffici. Il fenomeno degenerato in atti che prevedono non solo regole organizzative ma anche discipline sostanziali come ad esempio la c.d. riforma Gelmini delluniversit. In questi casi si potrebbe parlare di atti di rango terziario essendo sottoposti alla legge ed ai regolamenti e hanno leffetto di essere, in presenza di leggi a maglie larghe ed assenza di regolamenti, lunica fonte di regole per lazione amministrativa, con chiari dubbi di costituzionalit nel momento in cui abbiano un contenuto sostanzialmente normativo e non meramente operativo. Altro problema quello degli atti amministrativi generali che sono atti di indirizzo (come le direttive generali o i piani) ma anche atti chiaramente normativi come le ordinanze di protezione civile che regolano lazione di PA che operano in regime di emergenza e spesso in deroga alla legge. Data la loro vicinanza con gli atti amministrativi normativi (i regolamenti) hanno alcune regole di produzioni simili come la loro pubblicit. Anche atti di diritto privato possono contenere regole per lamministrazione. Ci si riferisce in partico lare ai contratti collettivi stipulati tra amministrazioni pubbliche e sindacati che nonostante abbiano natura privatistica (sono contratti) contengono anche norme sullo stato giuridico dei dipendenti pubblici regolando di fatto le PA e stabilendo un rapporto non sempre chiaro con la legge. Molte delle regole applicate dalle amministrazioni non sono il frutto di fonti normative ma lesito di una funzione giurisprudenziale dato che il giudice, ordinario e amministrativo, nel decidere sulle controversie tra cittadino e amministrazioni non sempre si limita alla mera interpretazione ed applicazione delle norme ma arriva ad individuare regole generali e principi che le amministrazioni devono rispettare. Lamministrazione, conoscendo la giurisprudenza a riguardo, nelladottare un atto si rifar a questa per non rischiare di vederselo annullato. Questo non un caso limite dato che in molti paesi, prima che si approvassero leggi generali sul procedimento amministrativo, i principi generali si ricavavano proprio dalla giurisprudenza. Gli stati europei con i Trattati creano un ordinamento giuridico particolare dove cedono parte della loro sovranit, in materie predeterminate dai trattati, allUnione Europea. Secondo il principio di sussidiariet, di

volta in volta possono essere determinate nuove materie identificate di interesse europeo di cui viene esclusa la sovranit dei singoli stati. Questo permette agli organi europei non di produrre atti con effetto obbligatorio, come avviene con le convezioni internazionali, ma efficacia diretta ossia sono direttamente applicabili internamente agli stati prevalendo sulle disposizioni di legge anche se di rango costituzionale (con lesclusione dei principi fondamentali). Questa efficacia diretta si ottiene o disapplicando le no rme interne in contrasto con le norme comunitarie (pu farlo anche il giudice ordinario) o dichiarandone lillegittimit costituzionale (se la questione arriva alla Corte Costituzionale) in violazione degli artt 11 o 117. I Trattati, definendo i principi generali, sono definibili come la fonte primaria europea in sostituzione a quella costituzione di Lisbona naufragata sotto il referendum francese ed olandese. I Trattati distinguono tra atti legislative e non legislativi. Gli atti legislativi sono i regolamenti, le direttive e le decisioni (art 289 TFUE). Il regolamento ha portata generale ed ha efficacia diretta, la direttiva pone dei risultati da dover raggiungere lasciando agli stati membri scelta di mezzi e modalit per conseguire lo scopo mentre la decisione ha efficacia diretta e se designa destinatari e obbligatoria solo per questi. Sono previsti anche atti delegati ossia atti che la Commissione pu adottare su delega disposta da un atto legislativo (consiglio e parlamento europeo), atti che avranno portata generale e che integrano o modificano determinati elementi non essenziali dellatto legislativo. (art 290 TFUE). La Corte di giustizia europea sia giudice costituzionale dei trattati e delle norme comunitarie, che giudice amministrativo ossia delle controversie sugli atti amministrativi adottati dallamministrazione europea o dagli stati membri in attuazione del diritto europeo. La Corte di giustizia, individuando una serie di norme di principio generali sullamministrazione in esecuzione delle norme europee, ha una funzione di primo piano nella progressiva convergenza degli ordinamenti degli stati membri. Per quanto riguardo i trattati internazionali questi hanno unefficacia giuridica solo di tipo obbligatorio ossia gli Stati che li firmano si impegnano ad adeguare la loro legislazione alle disposizioni del trattato. Per recepire i trattati nel diritto interno ad alcuni paesi detti monisti basta la ratifica mentre altri paesi detti dualisti (come lItalia) alla ratifica devono far seguire una legge di apposito adeguamento della legislazione interna. Una recente tendenza, per, fa si che alcuni trattati internazionali dispiegano una diretta applicabilit interna sulla falsariga dei regolamenti dellUnione Europea. Cos ad esempio avviene con la CEDU (convenzione europea dei diritti delluomo), in tal modo anche alcune organizzazioni internazionali (Onu, Nato, Unesco, WTO, etc) ed anche alcuni organi di giustizia (Corte di giustizia dellAia, Corte europea dei diritti delluomo) cominciano a produrre regole sulle PA. Amministrazione e costituzione: i principi costituzionale sulle funzioni, sullorganizzazione, sullazione (capitolo terzo) La Costituzione si occupa di funzioni amministrative indicando le finalit da perseguire e fissando i criteri sulla distribuzione delle funzioni tra i livelli di governo e sulla condizioni per il loro esercizio. Per quanto riguarda lindividuazione e la distribuzione delle funzioni centrale il nuovo art 118 Cost da leggere integrandolo con gli artt 117 e 119 Cost. Da questo articolo si ricava che spetta alla legge statale o regionale individuare le funzioni amministrative di cura degli interessi generali, una volta individuate queste devono essere distribuite tra i diversi livelli di governo che secondo il principio di sussidiariet devono essere gli enti pi vicini possibili al cittadino e di dimensione oggettivamente adatta a gestire una certa funzione (sussidiariet verticale). Su questi principi si decidere di assegnare la funzione a comuni, province, regioni o stato. Sempre lart 118 parla di funzioni proprie ossia le funzioni che un ente locale pu assumersi se non sono funzioni individuate dalla legge, attribuite ad altri livelli di governo o non siano in contrasto con norme vigenti. Agli enti territoriali con funzioni amministrative sono riconosciuti autonomia normativa (legislativa,

statuaria o regolamentare in funzione del carattere di ciascun livello come indicato dal 117) e unautonomia finanziaria (art 119 Cost). Ci si chiede se esistono limiti allindividuazione di finalit generali (ossia funzioni amministrative) da dover curare. I temi della questione sono la libert di iniziativa economica dei privati (art 41 cost) che non pu essere eccessivamente compressa dalle funzioni pubbliche, e la necessit di garantire linteresse generale in tutti i casi in cui la libera iniziativa privata non si in grado di soddisfarlo in maniera adeguata. A riguardo necessario considerare gli artt 41, 42 e 43 Cost. Il 41 oltre al garantire la libert di iniziativa economica specifica che questa non pu svolgersi in contrasto con lutilit sociale, dunque la legge deve coordinare lattivit pubblica e privata ai fini sociali. Lart 42 riconosce la propriet pubblica e privata ma la propriet privata pu essere, salvo indennizzo, espropriata per motivi dinteresse generale. Infinte lart 43 dichiara che a fini di utilit generale la legge pu riservare originariamente o trasferire tramite espropriazione ,salvo indennizzo, allo stato o ad enti pubblici, attivit che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio che abbiano carattere di preminente interesse generale. In questo modo il costituente cercava di rendere compatibile liniziativa privata con il fine dellinteresse generale, una finalit che va letta anche coma la realizzazione del principio di eguaglianza sostanziale dei cittadini e garanzia dei diritti fondamentali indicati nella parte prima della Costituzione. Queste norme non portano alla massiccia nazionalizzazione economica, data anche la compresenza in alcuni settori come la sanit di pubblico e privato, anche per evitare un possibile contrasto con lordinamento europeo che assume il libero mercato e la concorrenza come norma fondamentale che, anzi, di fatto secondo alcuni potrebbero rendere inoperanti le norme costituzionali che autorizzano le funzioni di riequilibrio dellazione economica privata ai fini sociali. Ipotesi infondata dato che negli stessi Trattati esiste la ricerca di un equilibrio tra esigenze di mercato ed esigenze di coesione sociale, ad esempio lart 3 del TUE parla di economia sociale di mercato, lotta allesclusione sociale, progresso sociale, solidariet generazionale e coesione. Ad esempio se la UE vieta gli aiuti di Stato che possano alterare la concorrenza, lascia ampia libert di scelta ai singolo stati membri nellassunzione di funzioni amministrative, di regolazioni o di erogazioni di beni e servizi che garantiscano la fruizione di quei beni e servizi secondo parametri di utilit sociale che il mercato non in grado di soddisfare (art 106 TFUE). Insomma la compressione pubblica del privato possibile, purch sia proporzionata ossia nella misura minima possibile. Lart 118 introduce anche la sussidiariet orizzontale ossia gli enti governativi di qualsiasi livello favoriscono lautonoma iniziativa dei cittadini per lo svolgimento di attivit di interesse generale. Questo tipo di sussidiariet detta orizzontale perch non riguarda i rapporti tra livelli di governo ma tra singolo ente e privato. Lente di governo insomma pu decidere di lasciare che siano i privati a gestire una certa funzione limitandosi, magari, a dei controlli sui risultati o assumere su di s quellattivit tramite funzioni amministrative ma assicurare il concorso dei cittadini nel loro svolgimento. Quando ci si riferisce ai principi di qualsiasi tipo (principi generali, principi fondamentali, principi di procedimento, etc) ci si riferisce sempre allesistenza di norme che sono di applicazione generale e che non possono essere disattese n dal legislatore n dallamministrazione. Il ruolo dei principi luniformit organizzativa e di azione. Con la riforma del titolo V lo stato ha perso il potere di imporre ununiformit organizzativa alle regioni dato che potr organizzare solo i propri organi interni sul territorio come gli enti pubblici mentre gli enti territoriali potranno discostare la propria organizzazione da quella statale. Lo stesso non pu dirsi per il potere delluniformit di azione amministrativa dove lo stato ha i titoli di competenza legislativa che gli consentono di dettare norme che valgono come vincolo allo svolgimento dellazione.

Diventa importante individuare i principi costituzionali e comunitari dato che sono a valenza generale per tutto il sistema. Larti 1 comma 2 Cost afferma che la sovranit appartiene al popolo che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione definendo, cos, il principio democratico (sovranit al popolo) e principio di legalit (sovranit limitata dalla Costituzione), con il secondo si intende che nessuno, anche lo stesso popolo sovrano, pu sottrarsi al controllo della legge. Lart 97 Cost dice i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e limparzialit dellamministrazione. Con buon andamento si intende che le amministrazioni devono funzionare, quindi devono essere efficienti ed efficaci. Con efficienza si intende i risultati raggiunti in rapporto ai costi sostenuti, sono efficienti le amministrazioni che a parit di risultati minimizzano i costi o anche massimizzano i risultati con le risorse a disposizione. Lefficacia, invece, la relazione tra i risultati dellazione pubblica e gli obbiettivi che si erano predeterminati. Il buon andamento un dovere/obbligo da rispettar per compensare il sacrificio dellimposizione fiscale che viene richiesto ai cittadini. Negli ultimi anni si cominciato a gestire le PA come imprese tentando di aumentare lefficienza rendendo il lavoro pubblico pi produttivo e comparando continuamente costi e risultati. In riferimento al lavoro si proceduto con la privatizzazione del rapporto di lavoro realizzata in Italia negli anni 90, mentre in riferimento al controllo dei costi si introdotta la contabilit economica dove le PA, come nelle imprese, isolando e controllano i singoli uffici intesi come centri di costo per valutarli. Per quanto riguarda lefficacia pi complicata da misurare rispetto alle imprese dato che un conto una misura economica come il profitto mentre unaltra una misura politica come la soddisfazione del cittadino. Il principio di imparzialit dellart 97 stato inteso in vari modi. Come imparzialit dellazione si intende che lamministrazione che adotta atti non pu discriminare alcuni interessi a scapito di altri dovendo garantire parit di trattamento in applicazione delluguaglianza sia formale che sostanziale. Durante il procedimento limparzialit garantita dalla partecipazione dellinteressato, dalla valutazione degli interessi in gioco, dallobbligo di motivazione e dalla predeterminazione che lamministrazione dovr seguire, quindi limparzialit si declina nel giusto procedimento. Con imparzialit nellorganizzazione si intende che lamministrazione in quanto apparato debba essere nel suo complesso imparziale. Di questo senso la netta distinzione tra politica e amministrazione che consiste nella riserva di competenze amministrative e di gestione in capo ai dirigenti professionali. Lelemento oggettivo dellimparzialit della amministrazione, ossia la distribuzione rigida delle competenze nelle amministrazioni, si salda con lelemento soggettivo che la maggiore indipendenza dei funzionari amministrativi rispetto ai titolari degli organi politici. Il funzionario oltre che essere imparziale deve anche apparire tale ed espressione di questa necessit il principio di accesso per concorso (art 97 Cost) che impedisce alle amministrazioni di reclutare a piacimento i propri funzionari. In realt limparzialit non solo necessaria ai funzionari amministrativi ma anche a quelli politici e giurisdizionali, si afferma quindi una nozione allargata di funzionario pubblico che deve svolgere le proprie funzioni secondo principi di responsabilit e regole di disciplina ed onore, regole che entrano a far parte della cosiddetta etica pubblica. Nel caso di conflitto con il principio di buon andamento prevale sempre il principio di imparzialit quindi se un atto legittimo sotto il profilo di imparzialit ma non efficiente e scarsamente efficace allora comunque valido e giuridicamente efficace, in caso scatteranno provvedimenti per aumentarne lefficienza e lefficacia. Viceversa, un atto efficiente ed efficacie ma con vizi di parzialit, annullabile per discriminazione di alcuni degli interessi in gioco.

Unapplicazione dei principi di uguaglianza e di imparzialit il principio di laicit ossia lo stato, operando nellinteresse generale, non pu essere condizionato da particolari visioni del mondo, in primis dalla religione. Questo principio affermato negli artt 8, 19 e 20 ma mitigato dallart 7 Cost che riserva alla tradizione cattolica un trattamento privilegiato. Un soggetto considerabile responsabile delle proprie azioni se in grado di influire sul raggiungimento dei risultati posti, il che esclude la responsabilit di individui che agiscono in condizione di vincoli di mandato. La Costituzione cita la responsabilit negli artt 95 (i ministri sono responsabili collegialmente degli atti del consiglio e dei loro dicasteri), 97 (nellordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilit proprie dei funzionari) e 28 (i funzionari e i dipendenti dello stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilit civile si estende allo stato e agli enti pubblici). Nellart 95 Cost la responsabilit di tipo meramente politico dato che la sanzione della responsabilit data dal Parlamento (tramite la fiducia) e dai cittadini in sede elettorale. Nellart 97 Cost la responsabilit connesso alla competenza dato che nel delimitare la competenza di un ufficio si delimitano anche le responsabilit del titolare di quellufficio. Nellart 28 Cost si entra nelle responsabilit giuridiche e si distingue tra responsabilit di funzionari e dipendenti dello stato e responsabilit delle PA. Con stato si intendono tutti gli enti territoriali che compongono la repubblica. La responsabilit dei funzionari sono responsabilit personali di tipo penale, civile o amministrativo. Pi controversa la questione delle responsabilit civili. Secondo alcuni la responsabilit del funzionario si estende allamministrazione di appartenenza, che quindi risponderebbe in solido con il funzionario garantendo il risarcimento del danno, opinione dettata dalla credenza che lamministrazione in quanto persona giuridica non possa essere direttamente responsabile ma che si dovesse passare per laffermazione della diretta responsabilit di un suo funzionario. Oggi pacifico che lamministrazione possa rispondere come tale in termini di responsabilit civile con la legislazione cha ha introdotto norme di responsabilit per danni da ritardo o per mancato o illecito esercizio del potere disciplinare nei confronti del dipendente pubblico. Anche lUnione Europea soggetta alla responsabilit civile. Ultimamente crescente importanza sta acquisendo il tema della trasparenza amministrativa. Nonostante la Costituzione non la nomini direttamente, la trasparenza desumibile in quanto condizione necessaria al controllo democratico dei cittadini sovrani. La conoscenza sullamministrazione possibile con gli strumenti dellaccesso alla documentazione amministrativa e della pubblicit degli atti. Conoscere si configura come un diritto dato che serve conoscere per poter attivare le responsabilit eventuali e poter partecipare consapevolmente alle attivit di esercizio delle funzioni. La trasparenza, dunque, diventa diretta applicazione del principio democratico e di responsabilit ed allo stesso tempo favorisce limparzialit e il buon andamento configurandosi come strumento di pressione. A livello comunitario la trasparenza pi volte citata nei Trattati che dunque configurano un principio di buona amministrazione pi ampio del semplice buon andamento con una amministrazione che oltre ad essere efficiente, efficace ed imparziale deve anche essere aperta e dialogante con i cittadini. Amministrazione e costituzione: i principi costituzionali sulla tutela del cittadino di fronte allamministrazione (capitolo quarto) Prima di tutto necessario citare g li artt 24 tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi, 103 il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della PA degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge,

anche dei diritti soggettivi, 111 la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge, Ogni processo si svolge nel contradditorio tra le parti, in condizione di parit, davanti ad un giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata e 113 contro gli atti della PA sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. Tale tutela non pu essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti. La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della PA nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa. Dalla lettura di queste norme si ricava che la Costituzione prevede un sistema a doppia giurisdizione ossia accanto al giudice ordinario opera un giudice amministrativo (art 103 Consiglio di Stato e altri organi di giustizia amministrativa). Si ricava, inoltre, che le due giurisdizioni sono legate allesistenza di due distinte situazioni giuridiche soggetti che sono il diritto soggettivo e il c.d. interesse legittimo. Il diritto soggettivo tutelato dal giudice ordinario mentre linteresse legittimo dal giudice amministrativo che ha giurisdizione anche di materie particolari indicate dalla legge (art 103 Cost). Alcuni limiti della tutela del cittadino da parte del giudice amministrativo sono la limitatezza delle azioni, con lassoluta prevalenza elle azioni di annullamento nei confronti dellazione di adempimento, la ristrettezza dei tempi di impugnazione degli atti, 60 giorni pena la decadenza, e limitatezza dei poteri di cognizione del giudice amministrativo, che non ha gli stessi poteri di acquisizione delle prove e di valutazione del giudice ordinario. Esiste anche un limiti nella strutturale incertezza dei criteri di riparto dato che non sempre chiaro se ci si trovi di fronte ad un caso di giurisdizione del giudice ordinario o amministrativo. Situazione sui cui ha tentato di fare chiarezza il nuovo Codice di Processo Amministrativo (CPA), istituito dalla legge 205/2000, fuggendo dal riparto di competenze per situazione giuridiche soggettivi in favore di un riparto per materia che si traduce in un lungo elenco di materie dove il giudice amministrativo si occupa sia di interessi legittimi che diritti soggettivi rendendo il ricorso giurisdizione esclusiva una soluzione non pi eccezionale e rendendo il giudice amministrativo una figura sempre pi centrale. A riguardo del tema della terziet e imparzialit del giudice (art 111 Cost) ci sono opinioni contrastanti delle quali alcune vogliono lindipendenza del giudice gi assicurata mentre altre affermano che il giudice amministrativo talmente strutturalmente vicino allamministrazione che lunico modo di rispettare la terziet sarebbe affidare la tutela al giudice ordinario. Oggi questa mancata indipendenza del giudice amministrativo rispetto allamministrazione appare evidente per i magistrati del Consiglio di Stato anche per una disciplina oggettiva del loro status dato che il Governo ha facolt di nominare una quota parte del Consiglio, i magistrati del Consiglio collaborano direttamente con il governo e negli uffici di diretta collaborazione politica gli incarichi retribuiti dipendono dalle amministrazioni. Queste eccezioni, per, non valgono per il TAR i cui componenti sono reclutati per concorso e sottoposti ad un regimi pi rigido di incompatibilit. Lorganizzazione e le funzioni amministrative (capitolo quinto) E necessaria la pre-determinazione di attivit, ossia la predefinizione di un potere che si tradurr in atto solo al momento del suo concreto svolgimento. Ma non basta che la legge predefinisca un attivit ma deve anche assegnarne lo svolgimento ad un soggetto visibile, riconoscibile ed adeguato. Nella nozionedi funzione possiamo trovare tre contenuti diversi. Con la funzione-scopo possiamo intendere la scelta che consiste nellindividuazione delle finalit generali da perseguire, non esiste una funzione amministrativa in genera ma tante funzioni riconducibili, semmai, ad una figura unitaria.

Con la funzione-compito possiamo intendere le attivit necessarie al perseguimento dello scopo, ad ogni funzione-scopo consiste in una pluralit di attivit (funzioni-compiti) che concorrono al raggiungimento dello scopo. Con la funzione-ufficio si deve intendere il momento di attribuzione o assegnazione in uffici. La predeterminazione delle funzioni e delle loro attivit di esercizio ha due scopi. Uno scopo di garanzia del cittadino nella conoscenza di attivit tipizzate, e uno scopo di migliore cura delle finalit di interesse pubblico consentendo la migliore organizzazione ossia dellamministrazione meglio in grado di curare linteresse pubblico. Azione amministrativa ed organizzazione amministrativa sono da tenere distinti dato che la prima offre ulteriori e diverse garanzie rispetto la prima, una parte delle garanzie del cittadino sono nella predeterminazione delle funzioni, cio nellorganizzazione, e una parte nella predeterminazione delle regole sullo svolgimento dellazione. Il rilievo giuridico che viene in tal modo dato alle scelte organizzative costituisce una funzionalizzazione dellorganizzazione parallela alla funzionalizzazione dellazione, due processi che danno rilevanza giuridica a ci che sta dietro e prima dellatto amministrativo, un dietro e prima irrilevanti nel diritto privato ma rilevanti nel diritto pubblico dato che sono strumenti di progressiva definizione dellinteresse pubblico (da astratto a potenziali e poi concreto) e di delimitazione del potere. A riguardo della classificazione delle funzioni si pu utilizzare la definizione di Zanobini tra funzioni di conservazione, comprendenti la difesa dello Stato dallesterno, e funzioni di benessere e di progresso sociali. Cassese invece distingueva tra funzioni/finalit di ordine (ordine pubblico e giustizia), governo del territorio e dellecosistema (come le infrastrutture), benessere, erogazione di servizi pubblici (trasporti, energia, comunicazione) e disciplina delleconomia. Nella realt non mai successo che finalit cos ampie siano state affidate ad una sola amministrazione ma sempre ad una pluralit. Dato il principio di legalit, la predeterminazione delle funzioni avviene con legge che le attribuisce ad un ufficio. Questo avviene con due modi che non sempre sono alternativa. Si possono individuare attivit di esercizio come complessi omogenei e coordinati di atti di cura dellinteresse pubblico o si individuano i singoli atti di esercizio predeterminandone lo specifico contenuto. A questo punto necessario distinguere le diverse tipologie di attivit o atti ricordando che una topologia di attivit non sempre corrisponde ad una tipologia di funzione dato che una stessa funzione pu essere esercitata con attivit diverse. Una distinzione che tiene conto del contenuto tra attivit di regolazione e attivit di prestazione. Con la regolazione si comprendono regolazioni in senso stretto ma anche attivit puntuali di cura dellinteresse pubblico come con la compressione degli interessi de destinatari tramite espropriazione o lautorizzazione allesercizio commerciale. Con le prestazioni si comprendono tutte le attivit di erogazione di beni e servizi. Si nota che in una sola funzione come listruzione si trovano sia attivit di prestazione che di regolazione. In relazione agli effetti prodotti si distinguono atti ed attivit ad effetto restrittivo della sfera giuridica dellinteressato e atti ed attivit ad effetto ampliativo della sfera giuridica. Si pu distinguere anche tra atti e attivit finali e strumentali. Gli atti finali sono quelli che si concludono con lazione di individuazione dellinteresse pubblico e i suoi destinatari definendo leffetto che si produce, gli atti strumentali sono le attivit preliminari interne che portano alla definizione dellatto finale. A volte gli atti strumentali hanno anche rilievo giuridico se ad esempio il decisore finale non pu discostarsi da una proposta strumentale se non con motivazione. In relazione alla natura delle regole che le disciplinano le attivit sono distinguibili in attivit di diritto pubblico e in attivit di diritto privato, attivit che possono essere presenti in una stessa funzione. Funzioni amministrative e servizi pubblici (capitolo sesto)

Esistono servizi collettivi o a consumo collettivo, destinati ad un numero non predeterminato di utenti, e servizi a consumo individuale, dove il servizio si esaurisce nella prestazione fornita ad un solo utente. Non tutte le attivit di prestazione di beni e servizi costituiscono servizi pubblici dato che vi sono attivit di erogazione di cui lo stato non ritiene necessaria lassunzione da parte di un soggetto pubblico limitandosi a sottoporle a regolamentazione e lasciandole in mano alliniziativa privata, come nel caso della professione dellavvocato, parlando di servizi privati regolati. Lo stato si fa carico di unattivit quando ritiene insufficiente la sola regolazione dato che lattivit richiede condizioni di erogazioni difficilmente soddisfabili da imprese private operanti sul mercato. La Costituzione, come visto pi sopra con gli art 41, 42 e 43, consente una vasta gamma di interventi pubblici nelleconomia che possono consistere nella regolazione delle attivit per finalit diverse da quelle dimpresa (regolamentazione ambientale), regolazione delle stesse attivit di impresa (regole di accesso alle attivit), riservare orginariamente determinate attivit sottraendole dalle regole concorrenziali di mercato (ad esempio il monopolio legale delle trasmissioni radiotelevisive che si avuto per molti anni). La pubblicizzazione di imprese esistenti con il loro esproprio salvo indennizzo a soggetti pubblici e nella costituzione di imprese pubbliche per lo svolgimento di attivit di impresa. Tutti questi strumenti oggi sono fortemente condizionati dallordinamento comunitario che dentro al mercato unico europeo da grande valore alla libera concorrenza sul mercato, sia pure temprata da esigenze di coesione sociale. Da questo punto di vista hanno cominciato ad essere erogati dei servizi privati con labbattimento delle barriere che singoli paesi potevano frapporre mentre i soggetti pubblici hanno dovuto aprire le loro procedure di individuazione delle imprese con le quali stipulare contratti a tutte le imprese operanti nel mercato europeo. Lart 106 TFUE impone allo Stato di negare aiuti economici alle imprese pubbliche che operano nel mercato, in nome del principio della concorrenza. Lo stesso articolo al secondo comma specifica che gli stati possono individuare quelle attivit di erogazione di beni e servizi che corrispondono a servizi pubblici che possono essere fornite ai cittadini a condizioni diverse da quelle di mercato. La sottrazione di alcune attivit dal mercato , allora, possibile ma deve essere uneccezione giustificata del principio di concorrenza. A tal proposito lItalia ha differenziato la disciplina dei servizi pubblici a rilevanza economica e dei servizi privi di tale rilevanza (definibile sociale). La legislazione italiana si adeguata alla normativa comunitaria liberalizzando completamente alcuni settori, come le telecomunicazioni, anche grazie allevoluzione della tecnologia (ad esempio separando gestione di reti ed erogazione di servizi) che permette la presenza di una pluralit di concorrenti. Questo processo di liberalizzazione spesso stato realizzato con lo scopo pi di fare cassa che sulla base di una valutazione oggettiva dei settori economici e dei servizi pubblici da erogare per finalit sociali di interesse generale. Questa liberalizzazione stata parziale dato che veniva accompagnata dallimposizioni di obblighi di servizi pubblico alle imprese (ad esempio alla rete di telecomunicazioni di raggiungere anche le zone pi periferiche meno convenienti). La discrezionalit degli stati nellindividuazione dei servizi pubblici evidentemente pi ampia per lindividuazione di servizi non aventi rilevanza economica, ossia quei settori che pur potendo avere un mercato vi sono sottratti per la particolare importanza delle finalit di interesse generale e per questo definiti a carattere sociale. Ad esempio listruzione pubblica dato che necessario salvaguardarne la laicit, la qualit e la distribuzione territoriale. Una scuola privata che si attenga agli stessi standard e si inserisce allinterno del servizio pubblico sar detta scuola paritaria, quelle che invece preferiscono rimanerne fuori devono rispettare la condizione che la loro attivit non si svolga a costo di oneri da parte

dello stato (art 33 Cost). Listruzione come la sanit mostrano che in realt non esiste una definizione oggettiva di servizi privi di rilevanza sociale ma solo scelte politiche, ad esempio ci che per noi sono servizi non economici in altri paesi sono considerati servizi economici (sanit USA). I servizi pubblici locali oggi, con la riforma del Titolo V, sono sottratti alla disciplina uniforme statale che per riesce ancora ad intervenire tramite la predeterminazione delle forme di gestione dei servizi pubblici locali che consistono nella scelta tra gestione diretta, affidamento diretto a enti e aziende in controllo pubblico o affidamento esterno a privati con gara di servizi che restano sottratti al mercato. Lo Stato rivendica il titolo di legittimazione in materia appellandosi alla materia di competenza esclusiva della tutela della concorrenza (art 117 Cost) in attuazione dei principi europei. In realt il principio di concorrenza europeo poco ha a che vedere con le forme di gestione ma impone solo di giustificare lassunzione di attivit come servizi pubblici. Tramite la disciplina delle forme di gestione nei fatti non si vanno a liberalizzare i servizi, non si realizza una concorrenza nel mercato ma una concorrenza per il mercato. Fino a qualche tempo fa il servizio pubblico era considerato in senso soggettivo ossia era servizio pubblico qualsiasi attivit svolta da un soggetto pubblico. Con il tempo i soggetti pubblici hanno cominciato ad affidare la gestione del proprio servizio ad imprese private tramite atti detti prima concessioni, oggi affidamenti. In alternativa venivano liberalizzate le attivit mantenendo degli obblighi di servizio pubblico. Dunque non conta pi il soggetto erogatore ma il carattere oggettivo dellattivit: se la sua erogazione deve essere oggetto di unassunzione o di una forte regolazione pubblica perch ci necessario ai fini della cura di interessi generali, allora siamo in presenza di un servizio pubblico oggettivo. Impropriamente possono venire assimilati i concetti di funzione e di servizio pubblico. Vero che in alcuni casi, come i trasporti, servizi pubblici e finalit pubbliche sono coincidenti ma in generale si definiscono i servizi pubblici quelle attivit di erogazione di beni e servizi che concorrono allesercizio di una funzione pubblica senza esaurirla (ad esempio listruzione comporta sia linsegnamento che il servizio di mensa che le strumentale), dunque non si pu distinguere tra nozioni non comparabili ma tra attivit diverse di esercizio di una medesima funzione, la distinzione rilevante tra attivit di regolazione a attivit di prestazione. Solitamente sono definite come servizi pubblici quelle funzioni nelle quali le attivit di prestazione sono prevalenti e centrali, ad esempio la fornitura di acqua potabile come servizio idrico. Gli enti pubblici e la distribuzione delle funzioni amministrative (attribuzioni). Le relazioni tra gli enti (intersoggettive). (capitolo settimo) Lorganizzazione si visto che consiste nellindividuazione e nella distribuzione delle funzioni tra uffici adeguati per il loro svolgimento. Questa distribuzione di funzioni pu avvenire o affidandole ad uffici gi esistenti o costituendone di nuovi. Il principio di unicit della legge 59/1997 vorrebbe che la distribuzione riguardasse intere funzioni ossia tutte le attivit necessarie al loro svolgimento ma in realt questa distribuzione avviene assegnando una stessa funzione a diversi livelli di governo e amministrazione. Gli uffici vanno definiti come enti pubblici. La funzione attribuita ad un ente pubblico, cio un soggetto dotato di personalit giuridica e quindi capace di agire, sia come soggetto privato, sia come titolare di poteri pubblicistici. Attribuire una funzione significa che lente ne titolare ossia che spetta a lui organizzarla, fissare gli obbiettivi per lazione, svolgere lazione corrispondente alle attivit e rispondere degli atti adottati. Un ente pubblico pu vedersi affidata una funzione a titolo di delega, in tal caso lente delegante mantiene i poteri di indirizzo (individuazione degli obbiettivi) mentre lente delegato svolge lazione amministrativa e risponde al delegante degli atti compiuti.

Costituire una persona giuridica ha come scopo limputazione delle attivit svolte a soggetti diversi delle persone fisiche. Nel diritto privato si costituisce una persona giuridica per realizzare interessi che trascendono la singola persona fisica nel tempo o per numero e per limitare la responsabilit patrimoniale dato che la persona giuridica ha autonomia patrimoniale rispetto alle persone fisiche. Dato che le persone fisiche operano per conto delle persone giuridiche i loro atti saranno imputabili allente che ne risponder. Una cosa del genere succede con gli enti pubblici con lente in s che risponde dellatto e non il funzionario che lha adottato. Costituire lente pubblico non serve unicamente a rendere possibile lesercizio delle funzioni ma anche alla sua capacit di diritto privato dato che lente pubblico pu curare gli interessi pubblici anche con atti di diritto privato cos come pu curare in autonomia privata anche interessi diversi da quelli pubblici (ad esempio stipulazione di contratti di diritto privato). Oggi non conta distinguere un ente pubblico da uno privato ma conta la natura dellattivit svolta. Centrale lattribuzione di funzioni amministrative che pu riguardare anche enti di natura privata diventando di competenza del giudice amministrativo mentre il giudice ordinario continua a occuparsi delle controversi relative ad atti di autonomia privata, sia che nascano da enti privati che pubblici. Se un tempo si considerava solo lo Stato come il soggetto legittimato a costituire un ente pubblico, oggi ci si concentra pi sulla pluralit dei soggetti (enti territoriali) che costituiscono la Repubblica. Questo perch con il nuovo art 114 lo Stato non pi il cuore dellindivisibilit della Repubblica ma solo uno dei livelli di governo esistenti, non vi una sovraordinazione gerarchica tra Stato ed enti territoriali ma solo un criterio di competenza. Lo Stato organizza solo se stesso e gli enti pubblici di livello nazionale mentre si attribuisce a ciascun ente territoriale il potere di organizzazione cio di distribuzione delle funzione attribuite a quel livello di governo (secondo il principio di sussidariet). La fonte abilitata ad istituzione e soppressione di un ente pubblico la legge. La riserva di legge non trovabile in Costituzione ma in una legge ordinaria (il dlgs 70/1975) dunque la riserva meno efficace e superabile da altre leggi ordinarie, non per niente importanti operazioni in campo di amministrazione pubblica sono state prese da leggi ordinarie generali che rinviavano per la decisione concreta ad atti normativi diversi come regolamenti di delegificazione. La riserva di legge imporrebbe sia una legge per istituire un ente pubblico sia per attribuire funzioni pubbliche ad un ente privato. Dato che gli enti locali come Comuni e Province, a differenza della Regione, sono sprovvisti di un potere legislativo ma titolari solo di un potere regolamentare, perch questi possano istituire enti pubblici devono essere a loro volta autorizzati da una legge statale o regionale a seconda della materia. Si istituisce un ente pubblico perch occorre un soggetto dotato di distinta personalit giuridica e quindi titolare in proprio di funzioni e capace di agire sia nellesercizio di poteri di diritto pubblico sia come ente di diritto privato. Ci possono anche essere motivazioni concrete con svariate risposte come le esigenze specifiche richieste da funzioni di carattere altamente specializzato che renderebbe pi funzionali affidarle ad organizzazioni distinte. A differenza degli enti privati, gli enti istituiti non possono disporre del loro destino decidendo di autosciogliersi o privatizzarsi o sottraendo beni destinati allo svolgimento delle loro funzioni. Lo svolgimento da parte di un ente di funzioni attribuite ad altri enti configura unipotesi di invalidit detto difetto assoluto di attribuzione o anche incompetenza assoluta, difetto che rende gli atti compiuti non semplicemente annullabili ma nulli.

La legge nel costituire un ente pu limitarsi ad attribuire ad esse le funzioni lasciandogli autonomia sulla disciplina della propria organizzazione oppure pu intervenire anche su questa in maniera pi o meno profonda predeterminando alcuni organi dellente. Solitamente se una legge impone un consiglio di amministrazione come organo di governo di un ente lascia allo stesso il potere di nominarne i componenti. Si ha un potere di vigilanza quando ad un ente, spesso lente costituente, viene riconosciuta la possibilit di sovraintendere allattivit complessiva dellente soggetto al potere. Con il potere di vigilanza lente sovraordinato pu rilevare gravi difetti dellente vigilato e adottare provvedimenti come lo scioglimento degli organi o il loro commissariamento, ossia la provvisoria sostituzione degli organi con un organo cui sono attribuiti i relativi poteri. Invece si hanno poteri di indirizzo quando un ente pu indicare allaltro gli obbiettivi da perseguire. Si definisce controllo ogni attivit di verifica del rispetto di canoni predeterminati. Si ha controllo quando alla verifica corrisponde ladozione di misure che possono essere mere segnalazioni dello scostamento dalle regole fino alle sanzioni. I controlli posti in relazioni intersoggettive sono per definizione controlli esterni. I controlli sono distinguibili anche tra controlli di legalit (sul rispetto della legge) e di opportunit (sul merito delle attivit). Controlli esterni possono essere svolti oltre che dallente costituente anche da enti terzi in posizione di indipendenza come la Corte dei conti ma in questo caso i controlli sono svolti nellinteresse degli enti controllati tanto che si concludono con atti indirizzati alle assemblee senza ladozione di sanzioni (controlli collaborativi). Si distingue anche tra controlli sugli atti ( esercitati su singoli atti o attivit) e controlli su organi (per verificarne il funzionamento) e tra controlli preventivi (su atti che diventano efficaci solo se superano il controllo) e controlli successivi (su attivit gi svolte). Il potere di approvazione di atti si pu ricondurre al controllo di tipo preventivo con la differenza che potrebbe risolversi anche con la determinazione dellente controllate del contenuto dellatto adottato e non al solo rinvio. Un esempio del genere il potere di approvazione del bilancio. Dato il forte decentramento delle funzioni amministrative si aumenta il rischio che funzioni anche centrali per la garanzia dei diritti non siano svolte o non lo siano in maniera adeguata. Aumenta dunque il rischio di inerzia e dellinattuazione della legge e per questo sono previsti, soprattutto in capo ai livelli di governo superiori, poteri sostitutivi cio il potere dellente superiore di adottare in via eccezionale e transitoria atti che sono attribuiti agli enti sostituiti. In relazione allestensione di poteri intersoggettivi si possono individuare alcune figure tipiche di relazione intersoggettiva: la dipendenza, la strumentalit, lautonomia e lindipendenza. Nella costituzione di un ente dipendente si comporta che questo, nonostante la distinta personalit giuridica, svolga funzioni in nome e per conto dellente di riferimento, funzioni assegnate solitamente per delega. Dato che lente costituente considera lente dipendente come una propria emanazione allora lo regola in maniera penetrante (determina organi, indirizzo, approvazione di bilancio, etc). Un esempio di ente dipendente sono le Agenzie fiscali nei confronti del Ministero dellEconomia. Nella strumentalit un ente strumentale svolge funzioni proprie quindi non in nome e per conto di un altro ente. Queste funzioni si dicono strumentali perch sono utili alla cura di interessi generali che rientrano nella competenza dellente costituente, ad esempio lIstat un ente strumentale. Lente istituente mantiene ampi poteri come predeterminazione dellorganizzazione, di vigilanza, di controllo anche preventivo, etc. Lente autonomo fornito di unautonomia che deve essere riferita allente come complesso e non a singole persone o un singolo organo dellente. E possibile distinguere posizioni di autonomia politica e di

autonomia funzionale. Lautonomia politica consiste nella possibilit di darsi, nellesercizio di funzioni in larga parte fissate dallordinamento, delle proprie priorit di indirizzo politico tanto nellorganizzazione quanto nellesercizio delle funzioni. Lautonomia funzionale a comunit di tipo setto riale (come studiosi nelle universit) riconosciuta perch solo quelle comunit sono in grado di stabilire quale indirizzo dare alle loro attivit. Mentre un ente territoriale espressione degli interessi generali della rispettiva comunit pu assumere funzioni ulteriori rispetto a quelle assegnate dalla legge, gli enti ad autonomia funzionale rappresentano le loro comunit ma solo ai fini dellesercizio delle funzioni affidate, ossia ununiversit che funziona male pu essere soppressa mentre un ente territoriale no. Lautonomia, quindi, apertura ad indirizzi, di organizzazione e di azione, differenziati ma non totale sottrazione allindirizzo dello Stato che pu, ad esempio, determinare gli organi di governo degli enti territoriali e delle universit e mantiene il potere di indirizzo sullazione attraverso la legge. In generale un ente autonomo sottoposto in minima parte a poterei di enti di livello superiore, quindi lautonomia misurabile in termini di grado. Gli elementi minimi necessari perch si possa parlare di autonomia sono le funzioni attribuite come proprie e svolte nellinteresse proprio dellente rendendo limitato il potere di indirizzo statale e rendendo possibile il potere di vigilanza solo in casi straordinari (come il potere di sostituzione dello stato allart 120 Cost), lo svolgimento di queste funzioni riconosciuto da un potere normativo primario o secondario con riferimento sia allorganizzazione che allattivit (autonomia normativa), riconosciuto un potere di autogoverno che consiste nel potere di scegliere liberamente i propri organi di governo. In questo caso lo Stato pu predeterminare gli organi di governo e le regole per la loro formazione ma non ha poteri di nomina dei loro componenti. Parlando di indipendenza a livello Costituzionale troviamo questo termine in particolarit nellart 104 dove si afferma che la magistrature un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere. Lindipendenza stata invocata per un numero crescente di attivit amministrative chiamate a svolgere funzione di regolazione, di accertamento e irrogazione di sanzioni in particolari settori di attivit che richiedono un notevole grado di imparzialit che le avvicinano alla condizione della funzione giurisdizionale. Queste autorit, come lAntitrust, sono state definite indipendenti proprio perch si voleva sottrarre le loro funzioni allindirizzo politico. Mentre con lautonomia gli enti conciliano il proprio indirizzo politico con quello dellente di riferimento, con lindipendenza si vuole che le attivit svolte siano soggette soltanto alla legge che lunica fonte che pu introdurre una qualche forma di indirizzo politico. Un dubbio costituzionale su questi enti viene dal fatto che la Costituzione vuole come indipendente solo la funzione giurisdizionale mentre vuole le funzioni amministrative soggette al principio democratico, cio proprio allindirizzo politico degli enti costituenti la Repubblica. Gli uffici e gli organi interni agli enti pubblici e la distribuzione delle attivit di esercizio delle funzioni (competenze). Le relazioni tra organi (interorganiche) (capitolo ottavo) Si analizza ora tra quali uffici, interni agli enti pubblici, si distribuiscono le attivit di esercizio delle funzioni attribuite. Nel caso di un rapporto con una persona giuridica pubblica la distribuzione tra gli uffici delle attivit di esercizio acquista una precisa rilevanza giuridica. Mentre per un ente privato rilevano solo gli atti esterni, per gli enti pubblici rilevano anche gli atti interni dato che incidono sulla formazione della volont di quellente. A garanzia del cittadino non basta la personificazione giuridica di un ente a cui imputare gli atti ma occorre anche individuare quali uffici possano adottare atti che siano imputati allente nel suo complesso. Questo perch se un ufficio mi espropria un terreno io non sar interessato solo a sapere se questo ufficio era competente ma anche a conoscere latto di indirizzo interno che ha condizionato tale ufficio a prendere questa decisione.

Negli enti pubblici negli uffici vengono svolte attivit giuridicamente rilevanti, le competenze, e attivit giuridicamente non rilevanti, i meri compiti. A questa distinzione corrisponde la differenza tra organi e meri uffici. Allora la competenza definibile come il limite, il grado di coinvolgimento dellorgano nellesercizio della funzione, espresso nellassegnazione, in sede di organizzazione, di alcune attivit di esercizio . Lorganizzazione interna di un ente consiste, quindi, nellarticolazione degli organi e delle competenze e nellarticolazione di uffici per lo svolgimento di meri compiti. E maturata una netta distinzione tra le scelte organizzative sulle competenze, definite di macro organizzazione perch attengono alla articolazione organizzativa dellente, e scelte sui compiti, definite di micro organizzazione perch attengono allorganizzazione interna agli organi che in parte organizzazione di meri uffici e in parte organizzazione del lavoro. Negli enti pubblici la macro organizzazione pi rigida essendo connessa alla rilevanza giuridica delle competenze attribuite agli organi, mentre la micro organizzazione pi flessibile essendo connessa a compiti senza rilevanza giuridica. A riguardo delle macro organizzazioni il cittadino non deve solo conoscere il risultato delle scelte (organi e competenze) ma anche come si arrivato a quelle scelte. Mentre con riguardo alle finalit le scelte di macro organizzazione consistono nellattribuire le competenze agli organi pi adatti, sul piano delle fonti le scelte di macro organizzazioni sono affidate a fonti giuridiche predeterminate di diritto pubblico dotate di una certa stabilit mentre le scelte di micro organizzazione sono affidate a meri atti interni liberi nella forma e nel contenuto. Le scelte di macro organizzazione devono essere anche conoscibili in quanto la conoscibilit, insieme alla stabilit, fondamentale per la garanzia del cittadino prima ancora che le attivit predeterminate si trasformino in azione. Dunque la stessa organizzazione rappresenta una forma di garanzia anticipata, sia in termini di controllo democratico del cittadino sullamministrazione, sia in termini di potere del giudice amministrativi di sindacare le scelte organizzative. La gran parte delle macro organizzazioni sono disciplinate con fonte regolamentare. Nei ministeri i regolamenti di organizzazione indicati dalla l 400/1988 individuano gli uffici di maggiore rilevanza (le direzioni generali) mentre i decreti ministeriali, anche di natura non regolamentare, possono articolare ulteriormente gli uffici. Negli enti pubblici nazionali la macro organizzazione fissata da fonti secondarie attuative della legge istitutiva che pu essere statuto o regolamento. Negli enti territoriali la Regione regola la propria macro organizzazione con lo statuto, la legge, il regolamento (di competenza della Giunta) e con atti amministrativi generali mentre Province e Comuni provvedono con lo statuito, con atti di indirizzo generale del Consiglio, con regolamento di Giunta e con atti amministrativi generali. Lorgano definibile come quellufficio, cio quella articolazione dellorganizzazione, che adotta atti giuridicamente rilevanti imputati allente. Vi una definizione oggettiva di organo che si riferisce allufficio competente ad adottare un atto indipendentemente dallapprezzamento della posizione individuale, soggettiva del suo titolare. Nellaccezione soggettiva dellorgano ci si riferisce alla persona fisica titolare dellorgano ossia, una volta accertata la competenza dellufficio, rilevante stabilire se latto stato firmato dal soggetto fisico titolare legittimo dellorgano Le regole dellorganizzazione non sono modificabili se non con un atto avente lo stesso rango di fonte del diritto. Le regole delimitando le competenze le rendono anche invalicabili nel senso che un atto adottato da un organo incompetente un atto viziato ed invalido. Il vizio di competenza inferiore del vizio di attribuzione dato che stiamo parlando di un incompetenza relativa nel senso che lattivit dellatto effettivamente rientra nelle funzioni dellente che lha adottato ma non rientra nel riparto delle competenze che lo stesso ente ha creato. Essendo un atto annullabile ma non nullo come nel vizio di attribuzione, lamministrazione pu sanare il vizio adottando latto con lorgano competente.

Una prima classificazione tra organi di tipo funzionali ossia attinente alle funzioni svolte. Vi sono organi di indirizzo, coincidenti con gli organi di governo degli enti come il Ministro, e organi di gestione, coincidenti con i dirigenti amministrativi. Quanto alla struttura si distingue tra organi monocratici (come il Ministro) e organi collegiali (come la Giunta). Se per gli organi monocratici non esistono regole particolari oltre alla necessaria verifica dellesistenza della titolarit dellorgano e della legittimit, per gli organi collegiali esistono regole che creano le condizioni minime di operativit degli organi e la validit delle loro decisioni. Ad esempio le regole sulla validit delle riunioni che chiedono un quorum strutturale minimo di presenza ad una riunione perch sia valida, le regole sulla validit delle decisioni che chiedono un quorum funzionale minimo per la validit di una decisione e regole sulla registrazione dellandamento della riunione (verbalizzazione) Gli atti adottati dagli organi monocratici vengono detti decreti mentre gli atti degli organi collegiali sono definiti deliberazioni, queste denominazioni riguardano solo la forma dellatto e non il loro contenuto ed eventuali denominazioni diverse non incidono sulla loro validit fino a quando corrispondono al contenuto eventualmente predeterminato dalla legge. Comuni a tutti gli organi, qualche che sia la struttura e le competenze, sono poste delle regole che riguardano la preposizione del titolare allorgano, ossia le regole per lindividuazione della persona fisica che viene preposta allufficio, e le regole di rapporto tra titolare dellorgano e lente di cui quellorgano esprime la volont. Le regole relative alla preposizione di persone fisiche allorgano delineano le procedure con le quali i titolari vengono individuati ed ammessi alla carica distinguendo tra elezione, che comporta regole elettive, nomina, che comporta individuazione dellente o organo con potere di nomina e delle procedure da seguire, designazione, dove un ente ha diritto ad un posto negli organi di governo di un altro e procede a designare la persona fisica destinata alla carica e appartenenza di diritto, dove il fatto di essere in una particolare situazione d diritto alla persona fisica di fare parte dellorgano senza elezione, nomina o designazione. Sono regole di preposizione dellorgano anche quelle di revoca e di decadenza nonch le regole sulla prorogatio degli organi (secondo la legge n 444 del 1994 di massimo 45 giorni). Diversa dalla prorogatio la proroga che viene disposta con un distinto provvedimento normativo. Il titolare dellorgano pu essere sostituito in via temporanea, con la supplenza (una persona fisica chiamata alla carica), la reggenza (la carica affidata al titolare di un diverso organo dello stesso ente) e la sostituzione (un altro organo chiamato a compiere atti di competenza del titolare in caso di sua inerzia). Per quanto riguarda il rapporto tra persona fisica preposta allorgano e lente stesso vale il concetto che il soggetto titolare coincide con lorgano che a sua volta imputabile allente. Se il titolare dellorgano validamente in carica i suo atti saranno imputabili allente. Questa imputazione avviene anche nel caso in cui gli atti siano illegittimi per mancanza di investitura del titolare, in questo casto il funzionario pur operando senza titolo considerato funzionario di fatto. Per quanto riguarda le relazioni tra organi queste sono oggetto di scelte di macro organizzazione mentre le relazioni interne al singolo organo sono atti di micro organizzazione di natura privatistica. Un tipo di relazione interorganica la gerarchia, largamente utilizzata nelle PA sul modello della tradizione militare. Nella gerarchia il potere decisionale si concentra nel vertice come il Ministro nel Ministero. Ogni atto non solo deve corrispondere allindirizzo politico ma anche essere conforme alla volont dellorgano di vertice. Ne consegue che allorgano di vertice, e a quelle sotto ordinati nella scala gerarchica, sono riconosciuti poteri che mirano alla conformazione come poteri di ordine (ordinare di adottare un certo atto), poteri di controllo sugli atti (come quelli preventivi), poteri di approvazione (con possibilit di

modificare latto prima della sua adozione). In questo modo non si altera lassetto delle competenze dato che gli organi sotto ordinati restano competenti ma il contenuto dei loro atti ad essere direttamente condizionato dallesercizio dei poteri. Vi sono anche poteri che modificano in via temporanea lassetto delle competenze ossia i poteri di riserva, con i quali lorgano sovraordinato stabilisce in via preventiva che determinati atti di esercizio della funzione sono sottratti alla competenza dellorgano sotto ordinato , i poteri di revoca (un atto viene rimosso dal potere sovraordinato ma lorgano competente pu sempre farne uno nuovo), poteri di avocazione, prima delladozione di un atto questo viene assunto alla decisione del potere sovraordinato o per non condivisione o per inerzia, poteri di annullamento di atti (constata lillegittimit) e poteri di decisione su ricorsi presentati contro atti adottati dallorgano sotto ordinati (detti ricorsi gerarchici). Oggi le relazioni gerarchiche sono in gran parte superate con lintroduzione del principio di separazione tra politica e amministrativa che si traduce in una netta distinzione di competenze tra organi di indirizzo e organi di gestione. Le relazioni gerarchiche in buna parte si sono trasformate in relazioni di direzione. Sono da considerarsi come esistenti in via residuale allinterno del singolo organo e quando vi sono pi livelli di organi amministrativi e la fonte di disciplina dellorganizzazione abbia attribuito ai livelli superiori poteri di tipo gerarchico. Nella direzione i poteri gerarchici sono in buona parte assenti. Ai poteri di ordine sono sostituiti i poteri di direttiva, ossia emanazione di atti di indirizzo generali che lasciano allorgano competente un margine di scelta nella conformazione, i poteri di revoca, riforma, riserva e avocazione sono vietati(art 14 LLP ossia dlgs 165/2001 e dlgs 150/2009). Lorgano politico pu usare poteri sostituitivi solo in caso di inerzia e in maniera indiretta nominando un commissario, i poteri di controllo sono sostituiti dai poteri di conoscenza degli atti adottati (una conoscenza preventiva potrebbe spingere alla conformazione) mentre i poteri di annullamento sono mantenuti solo come garazia finale della legittimit degli atti e non pi in funzione di conformazione alla volont del vertice. Con delegazione si intende il conferimento del potere di adottare atti in luogo dellorgano competente per sua decisione. Poteri di tipo indiretto sono il coordinamento verticale, dove gli organi di livello pi elevato promuovano ladozione di atti tra loro coordinati per il raggiungimento di un obbiettivo comune, i poteri di nomina e revoca, i poteri di reclutamento e di progressione nella carriera, i poteri di assegnazione allorgano di risorse strumentali, finanziarie ed umane, i poteri di valutazione dellattivit svolta dal titolare degli uffici. Lelemento soggettivo dellorganizzazione. Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni. I funzionari pubblici. (capitolo nono) I vari richiami in Costituzione delle figure adibite allesercizio di funzioni amministrative chiamandoli ora funzionari, ora dipendenti ora pubblici impiegati, ha impedito ad oggi di considerare la figura del funzionario come figura unica consistente nellesercizio di funzioni amministrative. Si possono distinguere le categorie di personale legate da un rapporto di lavoro a tempo indeterminato adibiti a computi di supporto allesercizio della funzione o titolari della funzione. Categorie di personale legati da rapporti di lavoro a tempo indeterminato o non con compiti solo indirettamente legati allesercizio della funzione (come operai addetti alla manutenzione dellimmobile) ed infine la categoria dei componenti degli organi di governo che sono persone operanti nellente per la durata della carica, non legate da un rapporto di lavoro a tempo indeterminato e definiti come funzionari onorari. Se questi ricevano remunerazioni per le attivit svolte queste sono considerate non come retribuzioni ma come indennit di funzione.

Parlando di pubblico impiegato si sottolinea uno stretto nesso tra attivit di prestazione lavorativa e attivit di esercizio della funzione. Per molto tempo rapporto di lavoro e rapporto dufficio (che regola la funzione) sono stati considerati collegati da uno stretto nesso che rendeva necessario disciplinare il rapporto nellarea del diritto pubblico ossia un diritto che regoli in modo unilaterale questo rapporto, come se fosse un atto amministrativo. Questa impostazione stata radicalmente rivista negli anni 90 con la privatizzazione della disciplina del rapporto di lavoro. Nella disciplina unilaterale prevista dalla legge non c posto per una negoziazione sindacale dei contenuti del rapporto di lavoro ma questo non ha impedito ai pubblici dipendenti di organizzarsi in sindacati. Il ruolo delle organizzazioni sindacali ha avuto un ruolo importante nellimporre forme di negoziazioni di fatto della disciplina del rapporto che per continuava ad essere regolata con fonte unilaterale pubblicistica (legge e regolamento). Lamministrazione concludeva accordi non formalizzati che poi si impegnava a tradurre in nome di legge. Con la legge quadro del pubblico impiego del 1983 si arrivati ad unaperta contrattazione disciplinata nelle sue procedure dalla legge. Per salvare il carattere formalmente unilaterale della disciplina i contratti venivano recepiti con fonte unilaterale come decreto del Presidente della Repubblica previa deliberazione del Consiglio dei Ministri. Il modello distingueva tra aree riservate alla legge (diritti e doveri, organizzazione degli uffici, responsabilit disciplinare, compatibilit e tutti gli aspetti legati allo svolgimento della funzione) e aree riservate al contratto (in genere diritti e doveri legati alla prestazione lavorativa). Nellespansione della forza della contrattazione a discapito della legge si mostrata tutta levidenza del carattere fittizio della fase pubblicistica del recepimento dei contratti collettivi. Questa finzione stata superata con la privatizzazione del rapporto di lavoro disposto con la legge 421/1992 e il successivo dlgs 29/1993 poi trasfuso nel dlgs 165/2001 come LLP (organizzazione amministrativa e rapporto di lavoro pubblico). Per raggiungere questo esito si ripresa la distinzione tra rapporto di lavoro e rapporto di ufficio. Con la disciplina della prestazione lavorativa, secondo modelli di impresa, si cura il principio di buon andamento delle PA, con la disciplina del rapporto relativo allesercizio della funzione si cura il principio di imparzialit. La fonte di disciplina del rapporto di lavoro un contratto di lavoro individuale stipulato con lamministrazione nel rispetto della disciplina del contratto collettivo stabilito per comparti tra organizzazioni sindacali e lagenzia statale ARAN. Il contratto collettivo di diritto privato pu essere limitato dalla legge con norme imperative analogamente a quanto avviene con le norme del codice civile che limitano lautonomia contrattuale dei privati. Secondo il dlgs 150/2009 tutte le disposizioni della LLP ma in tal modo si aprono problemi di equilibrio tra le due fonti, ad esempio la stessa legge 150 disciplina la valutazione delle performance degli impiegati nonostante questa sia una materia attinente alla prestazione lavorativa che la dovrebbe rendere sottoposta alla disciplina contrattuale privata. Resta escluso dalla disciplina privata la fase dellaccesso al lavoro presso le amministrazioni tramite il reclutamento per pubblico concorso dato che questo elemento, indicato dallart 97 Cost, imprescindibile alla trasparenza e alla competitivit di accesso. Pertanto il concorso pubblico rimane regolato da norme di diritto pubblico unilaterali. Lesercizio della funzione, ossia il passaggio dalla predeterminazione delle attivit allazione, regolato da norme sullazione amministrativa che fissano limiti e criteri di come tenere i rapporti con gli interessati in un procedimento amministrativo, su come accertare le situazioni di fatto e come valutare gli interessi in gioco. Sono norme oggettive ossia quando si verifica una certa situazione lamministrazione deve

comportarsi in un certo modo. VI sono, invece, altre norme che disciplinano la posizione soggettiva del dipendente per garantirne limparzialit. Vi imparzialit oggettiva, garantita da regole sullorganizzazione degli uffici e sullazione, e vi imparzialit soggettiva, garantita da regole sullo status personale del dipendente. Lesigenza di una disciplina di status si pone solo per i dipendenti che svolgono o partecipano direttamente allesercizio della funzione e non chi ha attivit lontane come ad esempio loperaio di manutenzione. Si parla, allora, di status di imparzialit del funzionario pubblico e non di tutti i dipendenti. Per quanto riguarda i caratteri del rapporto di ufficio del funzionario pubblico vi in primo luogo il regime delle elegibilit/nominabilit dei titolari degli organi che ha lo scopo di proteggere determinate cariche pubbliche dallaccesso di persone che trovandosi in posizione di conflitto di interessi pregiudicherebbero limparzialit della funzione. Per quanto riguarda il regime delle incompatibilit tra lavoro presso lamministrazione e altre attivit lavorative, queste sono pensate per prevenire linsorgere di conflitti tra interessi personali o di gruppo e cura dellinteresse generale. Questa incompatibilit superabile con autorizzazioni rilasciabili dalle amministrazioni di appartenenza. Sono rilevante anche gli incarichi successivi al termine di svolgimento della funzione come ad esempio il pantouflage, ossia lo svolgimento di incarichi pubblici o privati che possano far dubitare del precedente esercizio imparziale della funzione, e il rientro nellamministrazione, ossia laffidamento di funzioni amministrative che richiedono imparzialit dopo aver svolto funzioni politiche. Per entrambe le situazione la disciplina attuale praticamente assente. In caso di violazione di doveri del comportamento del dipendente si entra nel campo della responsabilit disciplinare. Vi sono doveri in servizio, come la non accettazione di favori e regali o la garanzia della riservatezza pubblica (segreto) e privata (privacy), e doveri fuori servizio, come le condotte moralmente inaccettabili tenute dal funzionario nella sua sfera privata. In tali casi complicato distinguere tra doveri attinenti alla prestazione di lavoro o allesercizio della funzione. Fino ad oggi sono prevalsi i doveri relativi alla prestazione tanto che lindividuazione dei doveri di comportamento del dipendente, lindividuazione di violazione dei doveri e delle sanzioni da applicare e la stessa regolazione dei procedimenti disciplinari, sono oggetti presenti nella disciplina contrattuale. Il procedimento disciplinare ha finito per essere regolato nel contratto in modo unitario ossia i doveri e le sanzioni sono fissati per entrambe le tipologie di rapporto di prestazione e di ufficio. A proposito si sostenuto da un lato che questarea debba essere ricondotta pienamente alla disciplina unilaterale pubblicistica (ripubblicizzazione) e dallaltro lato si sostenuto che la legge dovrebbe porre limiti alla disciplina privatistica posta con la contrattazione collettiva (rilegificazione). La seconda impostazione ha prevalso con il dlgs 150/2009 che fissa, ad esempio, nuove norme in materia di responsabilit disciplinare. Cos la disciplina resta contrattuale ma trova nella legge imperativa limiti precisi. Eventuali controversie saranno di giurisdizione del giudice ordinario. Secondo il LLP rimangono disciplinati da fonte unilaterali di diritto pubblico i magistrati ordinari, amministrativi e contabili, gli avvocati e procuratori dello Stato, il personale militare e delle Forze di polizia dello Stato, il personale della carriera diplomatica, il personale della carriera prefettizia, il personale del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, il personale della carriera dirigenziale penitenziaria, i professori e i ricercatori delle universit. Queste deroghe sono da ricondurre allo svolgimento delle funzioni sovrane, a maggior contenuto autoritativo o di maggior vicinanza con lindirizzo politico. Questa giustificazione ritenuta insoddisfacente perch altrimenti non si spiega la privatizzazione del personale dirigenziale dello Stato. Per quanto riguarda i professori la spiegazione sta nellautonomia delle universit che impedisce una contrattazione decentrata, di singole universit, per evidenti conflitti di interessi tra organi eletti dai professori e organizzazioni sindacali rappresentative di quegli stessi professori.

La privatizzazione del rapporto di lavoro disposto dalla LLP so applica a tutte le amministrazioni pubbliche mentre eventuali deroghe non riguardano enti ma categorie di dipendenti pubblici. Dato che si applicano regole di diritto privato fa s che si rientri nelle materia di legislazione esclusiva dello Stato (art 117 Cost) e dunque Regioni ed enti locali non potranno porre in discussione la natura privatistica del rapporto di lavoro. Conseguenza di questa privatizzazione la giurisdizione del giudice ordinario su tutte le controversi relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni dato che nella gestione delle risorse umane (micro organizzazione) non vi sono interessi pubblici in gioco. Il giudice amministrativo rimane compente per i settori non privatizzati (polizia , etc etc) e nella fase di selezione di concorso pubblico (che ancora disciplinato dal diritto pubblicistico) ma non della fase di assunzione vera e propria che si tiene in una fase successiva e distaccata dal concorso pubblico. La distinzione tra politica e amministrazione e lorganizzazione delle amministrazioni pubbliche. La dirigenza amministrativa (capitolo decimo) La legge 421/1992 introduce il principio della distinzione tra competenze degli organi politici e competenze degli organi amministrativi. Al dirigente amministrativo viene riservata la competenza amministrativa di gestione e gli viene affidato il ruolo di privato datore di lavoro. Mentre i dirigenti hanno competenze di amministrazione e gestione, gli organi politici hanno competenze di indirizzo. Gli organi di governo hanno potere di emanare direttive generali e gli vietato lesercizio di poteri diretti di condizionamento del contenuto degli atti o di modificare la distribuzione di competenze stabilite negli atti di macro organizzazione. LItalia ha cos abbandonato il sistema della responsabilit ministeriale, che attribuiva agli organi politici la responsabilit piena dellazione amministrativa sulla base di unapplicazione letterale dellart 95 Cost (che difficilmente si concilia con il 97 che impone la determinazione di sfere di competenza e di responsabilit). Questa disciplina rende pi centrale lart 97 Cost distinguendo diverse sfere di competenza quindi lart 95 non si interpreta pi come responsabilit amministrativa ma politica legata alla qualit degli atti di indirizzo. La relazione tra organo politico e dirigente non pi di tipo gerarchica ma di direzione quindi tutti gli atti amministrativi adottati degli organi politici sarebbero annullabili per un vizio di incompetenza relativa. La riserva produce, dunque, una distinzione di competenza da non confondere don una separazione di competenze (dato che non si creano soggetti con distinta organizzazione come nuovi enti pubblici) o una distinzione di funzioni (dato che la funzione generale del Ministero in generale sempre quella). Scopo di questa nuova disciplina una maggiore efficienza attuando il principio di buon andamento dellart 97 Cost applicando gli strumento delle imprese private, e garantire una maggiore imparzialit, indicata dallo stesso articolo, nelluso dei poteri amministrativi. La privatizzazione del rapporto di lavoro completata dallattribuzione al dirigente del ruolo di privato datore di lavoro. Il dirigente risponde della qualit dellorganizzazione del proprio ufficio e risponde dei risultati raggiunti. La qualit dellorganizzazione valutata in termini di efficienza ed economicit dove ogni ufficio dirigenziale viene isolato come centro di costo. I risultati vengono misurati in termini di grado di raggiungimento degli obbiettivi assegnati allufficio. Con la valutazione delle performances si intende la possibilit di applicare indicatori oggettivi di misurazione dei risultati mentre con responsabilit dirigenziale si intende che il dirigente risponde dei propri risultati in termini di retribuzione accessoria, cio i premi di produzione, e in termini di mancato rinnovo dellincarico. La riserva di competenza amministrativa e di gestione fondata sullidea che un dipendente reclutato sulla base del merito, il concorso, e su un rapporto permanete ed esclusivo con lamministrazione. In tal modo si

garantisce meglio limparzialit rispetto ad un soggetto politico ed ogni altra figura che agisce sulla base di un rapporto fiduciario. Questo non significa, per, che lorgano politico possa agire in modo parziale dato che anche gli atti di indirizzo nel fissare gli obbiettivi generali dellazione devono consentire un azione concreta imparziale. La distinzione tra amministrazione ed indirizzo si applica in riferimento alle amministrazioni statali e agli enti pubblici. Mentre prima del 1999 non vi erano dubbi che lo Stato potessi fissare principi generali di organizzazione anche a Regioni ed Enti locali, con la riforma del titolo V lo Stato pu disciplinare solo la propria organizzazione mentre agli enti territoriali lasciata lautonomia di differenziarla senza essere tenuti al rispetto di principi fondamentali in materia. Recentemente il legislatore ha recuperato il suo ruolo uniformante attraverso lintroduzione di principi derivante da norme costituzionali, tendenza avallata dalla Corte Costituzionale con la sentenza 103/2007 dove ha affermato che proprio la distinzione tra politica e amministrazione una diretta applicazione dellart 97 Cost e del suo principio di imparzialit che dunque deve essere attuato in tutte le amministrazioni pubbliche con scelte di macro organizzazione che devono distinguere con chiarezza tra organi di indirizzo e di gestione specificandone le competenza. Ci non significa che si debba adottare un modello organizzativo uniforme dato che gli enti territoriali possono stabilire quanti debbano essere i livelli dirigenziali e a quale livello corrisponda lesercizio di competenze di gestione ma una distinzione chiara, conoscibili e stabili deve essere presenta. Le eccezioni sono i comuni con meno di 5000 abitanti dove gli atti amministrativi possono essere adottati da organi di governo e le amministrazioni prive di dirigenze professionali dove queste competenze sono affidate ai funzionari responsabili di unit organizzative non qualificate come uffici di livello dirigenziale. Quando si parla di dirigenza si parla di una categoria particolare di pubblici dipendenti ma si parla anche di dirigenti per intendere quei soggetti che appartenendo alla categoria della dirigenza acquistano la qualit di titolari di organi competenti alladozione di atti di amministrazione e gestione allinterno di una PA. Listituzione formale della dirigenza a livello nazionale si avuta con il dPR 748/1972 dove si prevedevano dirigente generale, dirigente superiore e primo dirigente che distinguevano tre livelli di uffici nella PA a cui si accedeva in modo differenziato rispetto agli altri dipendenti. Si trattava di stretti collaboratori dei decisori politici e non di veri e propri decisori che erano comparabili agli altri pubblici impiegati solo in termini di competenze ma non per imparzialit, essendo figure politicamente dipendenti (ad esempio i dirigenti generali erano nominati dal Governo in ragione dei servizi resi). Alla dirigenza costituita nel 1972 le riforme degli anni 90 affidarono le riserve di amministrazione e gestione con la differenza che in un primo momento non rientravano nella privatizzazione fino alla modifica del 1998 con la quale vennero del tutto considerati parti della categoria dei dipendenti pubblici ai quali si applica la distinzione tra rapporto di lavoro e rapporto di ufficio. A livello regionale la dirigenza ancora pi debole di quella statale essendo ancora pi contigui, e quindi sottomessi, ai politici locali. Spesso vengono compresi nella categoria della dirigenza i funzionari che svolgono compiti di supporto agli organi di indirizzo politico e di raccordo tra questi e lamministrazione (segretari generali, direttori di dipartimento nei ministeri, direttori generali nelle regioni e direttori amministrativi delle universit), funzionari nominati dagli organi di governo con incarichi fiduciari, e dunque revocabili senza particolari motivazioni, o soggetti a decadenza automatico dallincarico allo scadere del mandato dellorgano che lha conferito (spoils system). Se questi incarichi, a tempo determinato e con contratto di diritto privato, vengono assegnati a dirigenti professionali questi conservano il loro status personale, se lincarico viene conferito a persone estranee allamministrazione queste vengono compresi tra i funzionari onorari, con compiti direttivi ma esterni alla dirigenza vera e propria.

Con la riforma i dirigenti diventano organi necessari delle PA essendo i decisori finali per tutti gli atti che impegnano lamministrazione verso lesterno. Se non si individuassero uffici con competenze predeterminate, ossia organi, a cui riservare attivit di amministrazione e gestione allora nessun ente pubblico potrebbe svolgere lazione amministrativa dato che queste attivit sono sottratte agli organi di indirizzo politico. Lordinamento vuole un dirigente che adotta il provvedimento di cui competente secondo una sua valutazione dellinteresse pubblico libera da condizionamenti esterni, che pertanto detto autonomo. Luso dellaggettivo corrisponde alla necessit di costruire lintera categoria dei dirigenti come corpo professionale autonomo e pertanto portatore, in quanto corpo, di valori propri come il prestigio professionale, letica pubblica e limparzialit dellamministrazione. Sarebbe giuridicamente, per, pi corretto parlare di indipendenza che meglio corrisponde al principio secondo il quale il dirigente, quale titolare di un organo amministrativo, decide protetto da intromissioni o condizionamenti politici o economici. A tal fine necessario predisporre regole che realizzino una condizione di indipendenza sostanziale. Alcuni di questi strumenti sono il sistema del reclutamento per concorso e il meccanismo di progressione in carriera il meno possibile condizionato da decisioni di carattere politico. In una carriera articolata in due fasce, dirigenza e dirigenza generale, si accede alla seconda fascia per concorso mentre si passa in prima fascia automaticamente per il fatto di aver esercitato almeno per 5 anni un incarico dirigenziale. Dato che si accede ad incarichi dirigenziali con atto degli organi politici, la progressione in carriera pu dipendere da contiguit politiche prima che da meriti professionali. La legge 150/2009 stabilisce che almeno il 50% dei dirigenti sono reclutati nella prima fascia tramite concorso, accompagnato da una periodo di formazione allestero, si riduce fortemente la dipendenza da un precedente incarico dirigenziale, e quindi dalla politica che lo conferisce, per la progressione in carriera. La preposizione allorgano in un ente pubblico avviene con il conferimento di un incarico dirigenziale. Quanto alla natura giuridica dellincarico vi sono opinioni che considerano latto di conferimento come un atto amministrativo regolato dal diritto pubblico dato lo stretto legame tra nomina ed interesse pubblico. Ma questa opinione si scontra con la giurisdizione del giudice ordinario per le controversi riguardanti il conferimento e la revoca degli incarichi (LLP). Dunque latto di nomina un atto privatistico di natura unilaterale (la decisione di nomina in mano del solo organo politico e non negoziale) accompagnato da un contratto di diritto privato necessario per regolare gli aspetti economici del rapporto di lavoro. Il conferimento di poteri pubblici non derivano dallatto di nomina ma dalle regole organizzative che prevedono la competenza di ciascun ufficio. Quanto al potere di scelta la disciplina afferma che spetti agli organi di vertice dellente cio quasi sempre gli organi politici i quali nominano, nel silenzio della disciplina vigente, con scarsa predeterminazione di criteri e limiti. Ad esempio mancano strumenti come la preventiva individuazione dei requisiti professionali o ladozione di procedure se non concorsuali almeno competitive e trasparenti. In una piccola porzione degli uffici di livello dirigenziale possono essere nominate anche persone provenienti da altre PA o dal settore privato. Sono le cd dirigenze esterne usate per colmare vuoti di competenze professionali esistenti nelle amministrazioni ma troppo spesso utilizzate per inserire persone scelte su basi fiduciarie per avere un maggior numero di soggetti politicamente fedeli. Se il ricorso alla dirigenza esterna molto ampio i dirigenti interni professionali vedono ridotta la propria autonomia e per questo in crescita lopinione che ne propone la soppressione o la limitazione temporanea necessaria a svolgere le ordinarie procedure di reclutamento per concorso.

La riforma degli anni 90, per incrementare la responsabilit dei risultati, ha introdotto limiti temporali del mandato, mentre prima era a tempo illimitato. A fine mandato lincarico pu essere rinnovato o no. I l tempo di mandato non senza problemi dato che un mandato troppo breve comporta che il rinnovo dellincarico sempre nelle mani di chi lha conferito, creando una subordinazione del dirigente verso il politico nominante, un incarico senza limiti attenua la responsabilit per i risultati del dirigente. Lattuale disciplina vuole che lincarico duri non meno di 3 anni e non pi di 5. Lart 21 LLP afferma che lincarico cessa per mancato rinnovo, per revoca oppure per recesso dal rapporto di lavoro. Le cause di mancato rinnovo sono il mancato raggiungimento degli obbiettivi e linosservanza delle direttive. Il mancato raggiungimento degli obbiettivi deve essere accertato attraverso le risultanze del sistema di valutazione mentre linosservanza delle direttive pi indeterminato dato che direttive troppo puntuali sono da ritenersi vietate (non lasciano discrezione allamministrazione) mentre direttive generali aumentano il grado di indeterminatezze dei parametri di valutazione. La revoca e il recesso si applicano nei casi di mancanze pi gravi delle precedenti. Il dirigente revocato anzitempo in assenza di obbiettivi, che non sempre sono indicati, pu appellarsi al giudice ordinario per eccesso di discrezionalit dellatto di revoca fino al limite dellassenza di motivazione. Con Spoils system si intende il potere di nuovi organi politici di sostituire i dirigenti in carica al loro arrivo con dirigenti da loro nominati. Dunque si presuppone lesistenza di unarea di dirigenza scelta con criteri fiduciari e che questo sia uno strumento utili ad ottenere che lamministrazione realizzi effettivamente lindirizzo politico. La Corte Costituzionale ha limitato progressivamente luso fatto dello strumento, utilizzato in maniera troppo ampia. Questa giurisprudenza ha imposto ad ogni amministrazione di distinguere larea dei dirigenti che sono reclutati su base non fiduciaria e larea dei collaboratori pi politici. A tal fine la Corte ha adottato un criterio organizzativo dove sono considerate come fiduciarie le posizioni pi elevate (dette apicali). In realt la coerenza con il principio di imparzialit richiederebbe che si usasse un criterio funzionale togliendo ogni spazio alle relazione fiduciarie in tutti i casi in cui le competenze dellorgano implicano imparzialit rendendo invece possibile rapporti fiduciari quando i compiti affidati sono di supporto allopera degli organi di governo. Per quanto riguarda la definizione di norme sullo status si applica una disciplina blanda che risolve le incompatibilit con la necessaria autorizzazione in occasione dei singoli incarichi esterni e che regola i doveri di comportamento e responsabilit disciplinare utilizzando il codice di comportamento e le norme sulla responsabilit disciplinare, in parte di fonte legislativa e in parte di fonte contrattuale. Molti dubbi sono stati sollevati sulladeguatezza di queste norme anche considerando il fatto che la situazione del dirigente imporrebbe la piena attuazione del principio costituzionale di imparzialit. Modelli organizzativi. In rapporto allindirizzo politico (capitolo undicesimo) In coerenza con la costruzione dello Stato come ente, le principali strutture che svolgono compiti di rilievo costituzionale (Parlamento, Corte Costituzionale, etc) sono tutte qualificate come organi perch prive di una distinta personalit giuridica rispetto allo Stato. La distinta personalit giuridica ha invece rilevanza nei rapporti tra lo Stato e gli enti pubblici nazionali che sono effettivamente strutture distinte con propria personalit giuridica e funzioni proprie. Dunque gli enti pubblici stabiliscono lo Stato diversi tipo di relazioni intersoggettive (capitolo settimo). Dento lente Stato lorganizzazione pi complessa quella dellorgano Governo che comprende sia lorgano politico di vertice, il Consiglio dei Ministri, titolare dellindirizzo politico generale riferito allintero sistema amministrativo, sia le sue articolazioni interne, i Ministeri.

Lart 92 Cost definisce il CdM come il massimo organo collegiale, il Presidente del Consiglio un primo tra pari (primus inter pares) senza un potere di nomina e revoca dei ministri che sono nominati (ma non revocabili) dal Presidente della Repubblica su proposta del Presidente del Consiglio. Quindi un Ministro pu rifiutare a dimettersi anche se invitato a farlo dal capo di governo. Fanno parte del Consiglio, a pari titolo, ministri con portafoglio, a capo dei Ministeri, e i ministri senza portafoglio che sono nominati per occuparsi di materie specifiche non sono di competenza dei ministeri permettendo maggiore flessibilit negli obbiettivi. Secondo lart 94 Cost il Governo necessita della fiducia di entrambe le Camere.

La Presidenza del Consiglio (PCM) intesa come complesso di uffici al supporto dellattivit del Presidente del Consiglio e del Consiglio dei Ministri. La PCM si articola per legge o con decreti del Presidente del Consiglio, la disciplina attuale ha nucleo nella legge 400/1988 e nel dlgs 303/1999. Nella PCM previsto un Segretariato generale, affidato ad un Segretario generale nominato con incarico fiduciario, ed articolata in Dipartimenti, uffici e servizi, di cui gli ultimi due sono affidati a dirigenti amministrativi. Il Presidente del Consiglio con decreto pu stabilire numero e competenze dei Dipartimenti che sono affidabili a ministri senza portafoglio o sottosegretari nominati presso la PCM. I dipartimenti non affidati a ministri sono coordinati dal Segretario generale della PCM. Se i Ministri sono membri dellorgano collegiale governo, i Ministeri sono strutture organizzative dotate di proprie attribuzioni stabilite dalla legge che ne fissa numero, denominazione e competenze. La riserva assoluta di legge non riguarda listituzione di un ente con distinta personalit giuridica ma di un organo dello Stato a sua volta articolati in organi di indirizzo (il Ministro) e di gestione (gli uffici dirigenziali). A riguardo la Cassazione ha affermato che un Ministero che violi la sua competenza presuppone unincompetenza relativa e non assoluta (quindi nullit dellatto) dato che il Ministero una branca organizzativa del soggetto Stato. Pertanto quelle dei Ministeri sono attribuzioni di competenze e non di funzioni. Le macro organizzazioni dei Ministeri, per la determinazione delle competenze interne, sono adottate tramite regolamento (decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del CdM e sentito il Consiglio di Stato) per individuare gli uffici di livello dirigenziali generali e con decreti ministeriali di natura non regolamentare (approvati senza il parere del Consiglio di Stato) per la definizione dei compiti delle unit dirigenziali nell0ambito degli uffici dirigenziali generali. Le micro organizzazioni (compiti interni agli stessi uffici dirigenziali) adottata con atti degli stessi dirigenti. Lart 95 Cost definisce il Ministro come responsabile collegialmente degli atti del Consiglio dei Ministri e individualmente degli atti dei loro Dicasteri. Con la riforma del 1993 sulla distinzione tra politica e amministrazione, la responsabilit delladozione di atti amministrativa riservata ai dirigenti mentre la responsabilit del Ministro solo politica davanti al Parlamento e agli elettori. Il Ministro affiancato da sottosegretari, di nomina politica, che seguono sotto-materie o speciali politiche rispetto alla materia di competenza del Ministro. Il Ministro affiancato anche da uffici di diretta collaborazione, tra cui spicca il Gabinetto il cui capo scelto spesso tra i magistrati amministrativi e contabili con riflessi sullindipendenza di queste magistrature quando devono sindacare atti del governo. Le relazioni tra Ministro e dirigenti amministrativi sono regolate sul modello della direzione. La struttura di base di tutti i ministeri costituita dalle Direzioni generali. Le Direzioni generali possono essere comprese in Dipartimenti (modello a dipartimenti) oppure senza la costituzione di dipartimenti. In questo caso le Direzioni generali sono coordinati da un Segretario generale (modello a segreteria generale).

Segretario generale e Capo Dipartimento sono nominati con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del CdM e su proposta del Ministro. Il loro mandato dura tanto quanto quello del Ministro e decadono automaticamente a fine Governo. Segretario e Capo Dipartimento sono revocabili per il venir meno della fiducia e hanno compiti di coordinamento della dirigenza e di supporto al Ministro senza lattribuzione di poteri di sovra ordinazione gerarchica. I direttori generali sono nominati su proposta del Ministro con decreto PCM ma non sono su base fiduciaria. II dirigenti di uffici dirigenziali non generali sono nominati dal direttore generale. Nella tradizione la concentrazione di molte funzioni amministrative in un Ministero richiedeva la loro organizzazione anche in uffici periferici dei quali il pi importante la Prefettura con il Prefetto che un alto funzionario del Ministero dellInterno e rappresentante dello Stato nel territorio. Erano uffici equiparati ad uffici ministeriali di livello generale che operavano in sede decentrata con compiti predeterminati. Alcuni di questi uffici oggi esistono ancora, soprattutto nelle materie dove lo stato conserva competenze legislative e funzioni amministrative anche di carattere operativo (come la Soprintendenza dei beni culturali e le Questure degli Interni) e dunque in atto un processo di unificazione di questi uffici in una struttura unica detta Ufficio territoriale del Governo (UTG). Uno strumento di coordinamento delle attivit dei Ministri di tipo orizzontale il comitato di ministri che in alcuni casi una mera sede di coordinamento mentre in altri un vero organo collegiale con competenze distinte dato che certe competenze interministeriali possono essere esercitate solo in sede collegiale. Un esempio di comitato di ministri il CIPE, il comitato interministeriale per la programmazione economica. Le Agenzie sono articolazioni organizzative intermedie tra gli uffici interni di un ente e la costituzione di distinti enti pubblici. Lo scopo delle agenzie da un lato una maggiore efficienza nel funzionamento degli apparati amministrativi dato che la struttura pi facilmente isolabile dal contesto organizzativo complessivo e i relativi costi pi facilmente rilevabili, e dallaltro consentire lo svolgimento di attivit ad elevato contenuto tecnico o di attivit di carattere operativo. Sempre, per, mantenendo le strutture in una posizione di forte dipendenza dallindirizzo politico ministeriale. Per questi motivi si spiega ladozione di un modello generale di Agenzie che le configura come organi privi della personalit giuridica. Il tentativo di uniformazione delle Agenzie non venne raggiunto ed oggi sono definite Agenzie strutture amministrativa di natura molto diversa come gli enti di ricerca strumentale (ENEA), enti amministrativi strumentali (ARAN), organi con personalit giuridica, organi senza personalit giuridica, enti pubblici economici, etc etc. Lorganizzazione delle agenzie non di piena autonomia, la separazione organizzativa tra Agenzia e organi di indirizzo non rafforzano la distinzione tra politica e amministrazione ma semplicemente le attenuano dato che lorgano monocratico di vertice, il Direttore, di nomina del Ministro a cui legato da un rapporto fiduciario. Quando la struttura di unAgenzia articolata in pi livelli organizzativi i rapporti che si creano tra essi e con il vertice monocratico tendono a seguire il modello della gerarchia piuttosto che quello della direzione. Lo Stato, fin dallepoca fascista, ha preferito organizzare compiti nuovi con la costituzione di nuovi enti pubblici che non con lampliamento degli uffici ministeriali. La variet degli enti pubblici tale da sconsigliare ogni opera di classificazione. Gli enti pubblici presentano una articolazione di organi che segue un modello abbastanza uniforme ricavato da quelle delle societ di diritto privato dove si ha un Presidente e un Consiglio damministrazione. Il Presidente ha la rappresentanza esterna dellente e adotta i suoi atti pi rilevanti mentre il CdA un organo collegiale destinato alla rappresentanza di diversi orientamenti politici o diverse categorie di interessi. Negli enti istituzionali costituiti per lo svolgimento di funzioni ma

senza un ruolo di rappresentanza, si tende a ridurre in maniera drastica i membri del CdA fino allipotesi estrema di abolirli perch troppo costosi e perch spesso semplice fenomeno di moltiplicazione del ceto politico (i membri del CdA sono nominati dai ministeri), se i CdA venissero eliminati gli enti pubblici verrebbero allineati al modello dellagenzia con un solo organo monocratico. Gli atti di macro organizzazione di un ente pubblico sono riservate alle competenze degli organi interni e spesso a capo dellamministrazione posto un Direttore generale nominato su base fiduciaria dal CdA. I residui di potere statale nelluniformare anche i modelli organizzative delle regioni permangono negli organi di governo locali. Questa uniformit considerata necessaria ai fini dellunit nazionale e di una comune rete di rapporti tra cittadini e istituzioni democratiche. Il capo dellesecutivo, Presidente o Sindaco, e lassemblea, il Consiglio, sono a formazione elettiva. La Costituzione per la Regione fissa larticolazione essenziale degli organi di governo rinviando allo Statuto e alla legge regionale per le regole di elezione e funzionamento. Le Regioni hanno una vera autonomia statutaria potendo differenziarsi per forma di governo, cosa non avvenuta perch tutte hanno optato per la forma presidenziale del simul stabunt simul cadent, e darsi unautonomia legislativa in materia elettorale. Gli enti locali invece hanno articolazione, configurazione e sistemi di elezione degli organi di governo riservati alla legge dello Stato (art 117 Cost). Vi un capo dellesecutivo eletto direttamente, un consiglio con una maggioranza garantita intorno alleletto e un organo esecutivo collegiale (la Giunta) nominato dal capo dellesecutivo. I componenti della Giunta, gli assessori, sono revocabili da parte del capo dellesecutivo. La perdita di poteri di uniformit organizzativa relativamente allorganizzazione interna agli enti territoriali non ha comportato la fine della tendenza dello Stato a predeterminare soluzione organizzative generali da applicarsi in tutte le PA. Il legislatore ha, infatti, tentato di qualificare determinate disposizioni di legge come rientranti nella competenza esclusiva dello Stato, come norme che potrebbero influire di fatto sugli assetti organizzative di Regioni ed Enti locali che vengono individuate come materie dellordinamento civile (una materia esclusiva statale). In questo modo si imposto a tutte le amministrazioni il principio della privatizzazione del rapporto di lavoro ma non le scelte di macro organizzazione che restano di autonomia territoriale. Altro titolo di legittimazione a cui ricorre lo Stato il potere di fissare i principi direttamente derivanti da principi costituzionali e i principi generali dellordinamento che, per, si traducono in principi generali. Ogni ente territoriale libero di applicare modelli organizzativi differenziati che possono essere a dipartimenti, a direzioni generali, di tipo gerarchico o paritario. In generale il modello adottato riflette la volont degli organi politici di mantenere una forte presa sullamministrazione. Le Camere di commercio sono enti pubblici che tre le sue funzioni hanno quelle di supporto e di promozione degli interessi generali delle imprese e delle economie locali. Le legge predetermina gli organi di governo (Presidente, Giunta e Consiglio) e rinvia allo statuto la determinazione delle scelte di macro organizzazioni limitandosi a prevedere la figura del Segretario generale nominato dal Ministro dello sviluppo economico e su designazione della Giunta. Anche le universit hanno autonomia normativa, addirittura presente in Costituzione (art 33). Lo Statuto la fonte con la quale le Universit definiscono gli organi di governo e le strutture interne. Se in un primo momento organi e competenze venivano totalmente predeterminati con la l 168/1989 ci si aperti ad una maggiore autonomia statutaria rendendo, per, sempre necessario costituire tre organi principali (Rettore, Senato accademico e Consiglio di amministrazione). Con la legge 240/2010 (legge Gelmini) la predeterminazione per legge degli organi e di parte dellorganizzazione interna tornata a farsi molto accentuata. La peculiarit del modello organizzativo delle universit dato dalla necessit di unire elementi

tradizionali dellorganizzazione degli enti con la specifica missione delle universit ossia le funzioni di ricerca scientifica e insegnamento. Le universit si dividono in strutture didattiche e scientifiche (prima le Facolt oggi i Dipartimenti) che sono rette dal principio dellautogoverno ossia lelettivit delle cariche. Da un lato vi unamministrazione centrale di ateneo con al vertice il Direttore generale nominato dal CdA su proposta del rettore, quindi con forti caratteri fiduciari, ma dove non si applica ancora una distinzione di competenze tra organi di governo e di gestione con il risultato di un modello organizzativo fortemente gerarchico con a capo pi il Rettore che non il Direttore generale. Dallaltro lato vi sono le strutture operative che svolgono attivit di insegnamento e ricerca il cui organo monocratico, il Direttore di dipartimento, responsabile anche di atti di amministrazione e gestione. Anche le istituzioni scolastiche sono considerate come enti ad autonomia funzionale ma questa si traduce solo in una modesta autonomia di tipo organizzativo (bilancio e destinazione di una quota marginale delle risorse finanziarie). I modelli organizzativi. In rapporto alla disciplina pubblica e privata dellorganizzazione (capitolo dodicesimo) E importante distinguere tra liberalizzazione di attivit e privatizzazione di enti o soggetti pubblici. Con liberalizzazioni di attivit si intendono le modificazioni della disciplina delle attivit prima oggetto di penetranti regolazioni pubbliche. Vi possono essere liberalizzazioni totali dove le attivit non sono pi svolte da soggetti pubblici e vengono sottratte dalla regolazione pubblica aprendo lattivit alla piena concorrenza privata. Non vi piena liberalizzazione quando le attivit vengono sottratte al monopolio di soggetti pubblici ma non scompaiono determinate funzioni di regolazione che restano affidate sempre ai soggetti pubblici. Ad esempio possono rimanere obblighi di servizio pubblico, come ad esempio lobbligo di raggiungere anche le zone pi periferiche che viene imposto alle societ di telecomunicazioni. In questo caso si parla di attivit private regolate. La privatizzazione riguarda, invece, lorganizzazione di enti e soggetti che passano dallessere regolati dal diritto pubblico allessere regolate dal diritto privato. Tipico caso il passaggio del modello dellente pubblico al modello della societ di capitali. La privatizzazione pu accompagnarsi da politiche di liberalizzazione ma pu anche essere disposta in settori che non vengono liberalizzati. Ad esempio il trasporto pubblico dove lo stato sottrae il mercato alla concorrenza e poi affida il servizio a soggetti privati che possono andare a sostituire un soggetto pubblico che fino a quel momento si era fatto carico della gestione. Si parla di privatizzazione formale quando cambia la disciplina dellente ma rimane soggetto al controllo pubblico perch sottoposto a poteri di vigilanza, indirizzo, controllo e finanziamento dellente pubblico territoriale di riferimento. Trasformare la forma lasciando inalterata la sostanza pu essere dovuta alla convinzione che unorganizzazione privatistica di quelle attivit consenta meglio di raggiungere le finalit di interesse pubblico dato che lorganizzazione del soggetto con diritto privato dovrebbe consentire una maggiore efficienza operativa nei rapporti con i terzi, conseguire una maggiore funzionalit nellorganizzazione del lavoro stabilendo con i dipendenti un rapporto di lavoro privatistico (oggi vantaggio che manca con la privatizzazione del pubblico impiego), evitare le norme sulla contabilit pubblica e la sottoposizione ai controlli della Corte dei conti (controlli che in realt permangono se i finanziamenti sono pubblici), evitare le regole sulle gare per laffidamento di contratti pubblici (anche questo v antaggio eliminato dalla normativa comunitaria), aggirare le regole sulla responsabilit amministrativa e contabile e riducendo la responsabilit penale (loperatore privato punito meno del pubblico ufficiale), si attenua la responsabilit politica degli organi di governo dellente di riferimento, si aggira il principio di distinzione tra competenza di indirizzo e competenza di gestione (la nomina di amministratori in societ per azioni pu

avvenire secondo regole fiduciarie) e perch allinterno di una societ privata non vi sono distinzioni fondate sulle competenze (micro e macro organizzazioni) poich nelle societ private lorganizzazione nel complesso irrilevante. Quindi con la privatizzazione anche se si guadagna in efficienza, concetto questo molto ideologico basato sullassunto spesso sbugiardato del il privato meglio del pubblico, si perde in imparzialit, trasparenza e garanzia del cittadino. Si ha, invece, privatizzazione sostanziale quando nel nuovo soggetto non solo la natura organizzativa privata ma lente pubblico di riferimento cede il controllo. La privatizzazione sostanziale si pu avere trasformando un ente in una spa lasciando che siano i privati a spartirsi le azioni, oppure nel caso di un ente a controllo pubblico gi in forma di spa lente pubblico di riferimento pu vendere le sue azioni. Con esternalizzazione si intende alla lettera il trasferimento allesterno di attivit prima svolte allinterno di enti pubblici, ossia organizzate con regole pubblicistiche. Quando si esternalizza unattivit di produzione di beni e servizi sul mercato, ossia affidandola a privati secondo regole di mercato, si attua una liberalizzazione e una privatizzazione di soggetti pubblici. In una esternalizzazione di attivit di servizio pubblico, ossia servizi pubblici che rimangono di interesse generale ma prestati da privati, in realt si privatizza il soggetto erogatore di servizio ma non si liberalizza il settore di attivit. Quando si esternalizzazione attivit strumentali in precedenza organizzate allinterno dellente pubblico abbiamo dei privati che svolgono attivit a favore dellente, come la pulizia degli immobili, ma non si pu parlare di attivit rese in favore del pubblico. Lesternalizzazione avviene o chiudendo lente pubblico che svolgeva lattivit e laffidamento di queste tramite, per mezzo di una fase di evidenza pubblica (gara), contratti di diritto privato ad imprese private operanti in regime di concorrenza, o altrimenti con lente pubblico che costituisce un soggetto privato di cui mantiene il controllo (nel caso di SpA si parla di societ in house) e gli affida lattivit. In entrambi i casi si parla, comunque, di servizi privati resi allamministrazione. Si possono esternalizzare anche vere e proprie funzioni pubbliche che invece di essere organizzate in forma pubblica, cio da amministrazioni pubbliche con propri uffici, sono affidate a soggetti privati, cio privatizzati in senso solo formale perch lente territoriale di riferimento conserva su di essi un controllo spesso anche del 100%. Le attivit affidate non sono strumentali ma sono attivit di diretto esercizio delle funzioni. Solo in questi due ultimi casi (esternalizzare attivit strumentali e funzioni) si pu parlare di esternalizzazione in senso proprio e non di mera privatizzazione o liberalizzazione. Si ha, quindi, esternalizzazione quando lente pubblico territoriale di riferimento decide di non svolgere ulteriormente funzioni o attivit connesse con il loro esercizio precedentemente attribuite a propri organi e uffici e le affida a soggetti esterni di diritto privato. Nel caso di affidamento di funzioni solleva non pochi dubbi il fatto che queste funzioni escano dallorganizzazione in forma pubblica con tutte le garanzie che vi si accompagnano. Nel caso dei servizi resti allamministrazione le perplessit vi sono quando i servizi strumentali esternalizzati sono pi vicini alle funzioni, come strumenti tecnico-operativi, potendo incidere sul loro esercizio ma in tal caso basta inserire in contratto delle specifiche clausole volte alla verifica della qualit dei servizi resi. Nel caso di enti a disciplina interamente pubblica ne abbiamo gi visto i tratti distintivi: disciplina pubblicistica di tutta la macro organizzazione, micro organizzazione retta da norme di diritto privato, personale oggi soggetto a disciplina in buona parte privatistica ma con tratti pubblicistici (le incompatibilit e i doveri), azione amministrativa che pu essere di diritto pubblico o di diritto privato e finanziamenti di norma totalmente pubblici. Esempi di enti a disciplina interamente pubblica sono lo Stato, le Agenzie, gli enti pubblici nazionali non economici, strumentali e non (INP, CONI, CNR), gli enti pubblici territoriali (Regioni, Province e Comuni) e gli enti pubblici non economici da essi costituiti, le istituzioni scolastiche e le

istituzioni costituite dagli enti locali per lerogazione di servizi pubblici, gli enti pubblici ad ordinamento autonomo (universit e camere di commercio). Molte strutture destinate alla produzione e allerogazione di beni e servizi sono state costituite in forma separata dagli uffici tradizionali dellente territoriale di riferimento ma non dotate di distinta personalit giuridica e di qui la definizione di impresa-organo. La disciplina dellorganizzazione in buona parte pubblicistica, gli organi di governo sono predeterminati per legge e spesso lorgano di vertici coincidi con lorgano di governo dellente di riferimento. Il personale gi configurato come di diritto privato e quando lo scopo dellattivit consiste nella sola produzione di beni e servizi la fornitura agli utenti avviene nelle forme del diritto privato contrattuali. Il finanziamento in parte privato (vendita di beni) e in parte pubblico. Questo modello, un tempo usato per servizi come le poste e le strade, stato superato perch trasformato o nel modello pi vicino dellente pubblico economico o in quello pi lontano delle SpA in controllo pubblico. Gli enti pubblici economici ha come carattere distintivo rispetto allimpresa-organo il possesso di una distinta personalit giuridica (impresa-ente pubblico). In tal caso siamo in presenza di un ente pubblico che rientra nella categoria generale. Le attivit di prestazione che avvengano in regime di concorrenza o in regime di servizio pubblico sono regolate con contratti di diritto privato. La disciplina dellorganizzazione in parte pubblica, con la predeterminazione degli organi di vertice, e in parte privata (senza che ci arrechi pregiudizio alle garanzie del cittadino). Il lavoro del personale stato dallinizio configurato come lavoro privato e il finanziamento pu essere tramite ricavi, se lattivit si svolge nel mercato, o dai finanziamenti pubblici, se lattivit svolta di servizio pubblico. Il modello oggi in buona parte superato ma in passato stato di grande rilievo per i rapporti che gli enti pubblici economici stabilivano con le SpA in controllo pubblico nel cd sistema delle partecipazioni statali. Lente pubblico economico, come nel caso dellIRI che svolgeva funzioni di holding, deteneva quote azionarie di controllo delle SpA operative (le aziende di produzione) ed era quindi in grado di indirizzarne lattivit. A sua volte lente pubblico era sottoposto allindirizzo del Governo nella figura del ministro vigilante. Oggi questo modello permane nellAgenzia del demanio mentre enti come Eni o Poste sono stati trasformati in SpA mentre altri enti come lIRI sono stati soppressi. Con i soggetti privati in controllo pubblico si abbandonano i tratti dellorganizzazione di diritto pubblico in favore dei modelli delle persone giuridiche private nonostante la privatizzazione sia solo formale. I modelli tipici utilizzati sono quelli delle SpA, delle associazioni e delle fondazioni. Il controllo sulla SpA si realizza tramite la partecipazione azionaria maggioritaria dalla quale conseguono i poteri di nomina degli amministratori della societ (cc 2449). Latto costitutivo della SpA pu permettere questo potere anche in caso non ci sia questa partecipazione azionaria (cc 2450) e difatti non mancano i casi in cui il potere pubblico su una societ privatizzata permane anche con la detenzione di quote azionarie minoritarie (la cd golden share). La disciplina dellorganizzazione interamente privatistica e, dunque, lorganizzazione interna non ha rilevanza giuridica dato che non vi sono esigenza di definire con norme stabili e conoscibili la macro organizzazione con individuazione delle competenze. Se la SpA si limita a produrre beni ed erogare servizi la garanzia del cittadino non danneggiata, cosa che invece avviene se la SpA costituita per lesercizio di funzioni pubbliche dato che, nonostante per le azioni amministrative si applicano sempre regole e garanzie di diritto pubblico compresa la giurisdizione del giudice amministrativo, con lorganizzazione privata viene meno la conoscibilit della distribuzione delle competenze e limparzialit soggettiva del funzionario dato che non pi reclutato per concorso e soggetto a regole di

status come incompatibilit e doveri. Il finanziamento privato trami i ricavi nel caso di produzione di beni e servizi sul mercato mentre pubblico se la SpA svolge una funzione pubblica, un finanziamento misto se lattivit di servizio pubblico. Un esempio di SpA a controllo pubblico che produce beni e servizi sono le Poste spa, un esempio di SpA a controllo pubblico che esercita una funzione pubblica lANAS o la Cassa Depositi e Prestiti. La privatizzazione di molti istituiti prima in controllo pubblico, come la Cassa di risparmio, ha dato luogo alla distinzione tra imprese di credito, totalmente privatizzate, e fondazioni bancarie, soggetti di diritto privato ma tenute a svolgere attivit di interesse generale. Il modello delle fondazioni utilizzato anche per esternalizzare alcune attivit prima svolte in toto dallente pubblico, come ad esempio le fondazioni universitarie create dalle universit. La conformazione degli organi e dellorganizzazione interna largamente rimessa agli atti istitutivi. Altra gamma di soluzione organizzativa quella dei soggetti a prevalente partecipazione azionaria privata. Sono tutte soggette al diritto privato per organizzazione, attivit e finanziamento e non presente il controllo pubblico di maggioranza n di minoranza tramite la golden share. La privatizzazione sostanziale dato che n ci sono controlli pubblici n le attivit svolte hanno carattere di interesse pubblico, inoltre operando in mercato aperto vi anche una liberalizzazione oltre alla privatizzazione. Gli esempi pi importanti sono il settore bancario, dove non operano pi gli Istituti di credito di diritto pubblico, e il settore delle telecomunicazioni, dove Telecom non pi unimpresa pubblica e non ha pi il monopolio nellattivit di erogazione di servizi. In Italia un servizio pubblico pu essere affidato in due modi. In via diretta ad un ente pubblico economico o ad una societ in controllo pubblico, o previa gara competitiva ad un impresa interamente privata. In entrambi i casi il rapporto tra ente che affida il servizio e il soggetto affidatario regolato da un contratto di servizio pubblico dove si fissano gli obblighi di servizio pubblico, le condizioni per il suo svolgimento, le tariffe, i diritti degli utenti (stabiliti nelle carte dei servizi), gli obblighi di rendiconto e i poteri di vigilanza spettanti allente affidante. Il rapporto tra soggetto affidatario e utenti , invece, retto da ordinari contratti di diritto privato. Il sistema amministrativo (capitolo tredicesimo) La cessione di sovranit allUE non avviene trasferendo materie ma applicando il principio di sussidiariet che, mentre da noi un criterio di distribuzione delle funzioni amministrative partendo dal basso, nel sistema europeo riguarda la possibilit di curare determinati interessi o di realizzare determinate politiche che possono essere efficacemente perseguite solo a livello comunitario. Dunque si guarda pi agli obbiettivi (mobili) da perseguire che ad una stabile distribuzione di funzioni fondata sulle loro caratteristiche. Dopo il fallimento della Costituzione europea, che avrebbe permesso la ricostruzione dellUnione come uno Stato federale, levoluzione dellordinamento avviene per via amministrativa definendo poteri e attivit che poi vengono sanciti tramite laggiornamento dei Trattati. Le principali istituzioni della UE sono il Consiglio, la Commissione e il Parlamento europeo. Il Consiglio composto dai Ministri in rappresentanza dei singoli stati che li nominano di volta in volta in funzione dellargomento da discutere (organo a composizione variabile) ed il cero cuore decisionale della UE sia per lapprovazione delle normative sia per la decisioni amministrative. La legislazione spetta al Consiglio spesso in codecisione con il Parlamento europeo. La Commissione il luogo dove vengono precisate le

politiche in vista della proposta da avanzare a Consiglio e Parlamento. Mentre la Commissione linterprete degli interessi comunitari, il Consiglio linterprete degli interessi degli stati. Lapplicazione diretta della normativa europea rafforzata dal principio organizzativo dellamministrazione indiretta secondo cui lattuazione amministrativa del diritto comunitario non comporta la costituzione di un apposito apparato organizzativo ma lattribuzione delle funzioni alle amministrazioni degli stati nazionali. Per lordinamento europeo lorganizzazione interna degli Stati membri (distribuzione di funzione tra livelli di governo) indifferente nel senso che esso fissa gli obbiettivi amministrativi da svolgere ma non interviene per attribuire poteri di attuazione. Lamministrazione indiretta il modello considerato pi coerente con la natura intergovernativa e non federale della UE. E venuta, comunque, a crescere anche lapplicazione di unamministrazione diretta per via della necessit delle istituzioni comunitarie di svolgere direttamente funzioni che non possono essere affidati agli stati membri come il supporto alle diverse istituzioni della UE, le funzioni che la UE svolge nei confronti degli stati (come i controlli sul divieto di aiuti degli stati alle imprese) e le funzioni amministrative dirette esercitate nei confronti dei cittadini dellUnione. Terza tipologia di attuazione delle normative europee nella creazione di forme di collaborazione tra amministrazioni europee e statali definite dal principio della coamministrazione. Sono processi che nascono a livello europeo dove vengono definiti, passano per le amministrazioni statali dove vengono effettuati e tornano a livello europeo per il controllo. I casi pi rilevanti sono i fondi strutturali (come il fondo europeo di sviluppo regionale), il fonde di coesione e la Banca Europea degli investimenti (BEI). La Commissione un organo collegiale dove ogni Governo designa un commissario la cui nomina deve essere approvata dal Parlamento europeo. Tra i commissari il Consiglio propone al Parlamento europeo il nome del Presidente. Il Consiglio oltre al collegio comprende anche il complesso degli uffici di supporto alle attivit dellorgano collegiale. Tutti i membri della Commissione, sia nel collegio che negli uffici, operano al servizio dellUnione e non degli Stati di cui sono cittadini o da cui sono stati designati. Gli uffici interni della Commissione sono il Segretariato generale e le Direzioni generali. Le agenzie esecutive sono organizzazioni istituiti per svolgere determinati compiti relativi alla gestione di uno o pi programmi comunitari. Hanno durata determinata e sono ubicate nella sede della Commissione europea, di Bruxelles o Lussemburgo, da cui dipendono. Sono costituite per lo svolgimento di compiti della Commissione attraverso strutture separate dalle direzioni generali. I Comitati sono organi collegiali composti da funzionari in rappresentanza degli stati membri oppure della Commissione e da soggetti terzi. VI sono Comitati di supporto alla Commissione, Comitati di supporto alle decisioni del Consiglio e Comitati con funzioni proprie di tipo esecutivo. Le funzioni possono essere consultive, di gestione (possono bloccare le decisioni della Commissione con voto a maggioranza qualificata) e di regolamentazioni. Anche quando lavorano per il Consiglio, i Comitati possono venire supportati dagli uffici della Commissione. Le agenzie europee o comunitarie sono apparati introdotti per lintegrazione decentrata. Unagenzia europea un organismo di diritto pubblico europeo, distinta dalle istituzioni della UE e dotata di personalit giuridica. Svolge compiti specifici di natura tecnica, scientifica o amministrativa. Con la loro creazione si voluto rispondere al desiderio di decentrare geograficamente gli organi comunitari e

rispondere allesigenza di far fronte a nuovi compiti. Le funzioni diversificate hanno un nucleo di obbiettivi comuni che sono lelemento di decentramento delle attivit comunitarie, lo sviluppo di know-how scientifico o tecnico e la mediazione tra gruppi di interesse. Alcuni tratti comuni in termini di struttura e di modalit operative sono lessere il punto di riferimento di una o pi reti di soggetti associati dislocati sul territorio della UE, avere organi di governo formati da un consiglio di amministrazione (formati da rappresentanti delle amministrazioni degli stati membri e da almeno un rappresentante della Commissione o anche da delegati del Parlamento), un direttore esecutivo (che il rappresentate legale dellagenzia), uno o pi comitati tecnici o scientifici (composti da esperti del settore), il finanziamento tramite il bilancio della UE (anche se non mancano i casi di autofinanziamento) e la soggezione al controllo esterno della Corte dei conti europea. Anche nellordinamento europeo esistono autorit amministrative indipendenti. Ad esempio la UE ha spinto per la creazione in ogni paese di un autorit indipendente nel settore della concorrenza (da noi lAntitrust) che non ha il punto di riferimento europeo in una Autorit ma nel Commissario competente in materia. La Banca Centrale Europea (BCE) unautorit indipendente prevista come una delle Istituzioni comunitario dallart 13 TUE, con indipendenza garantita dallo statuto che figura come protocollo allegato al Trattato. Per la politica monetaria della UE si creato un vero e proprio Sistema europeo di banche centrali (SEBC) composto dalle banche centrali di ogni paese pi la BCE con il ruolo di autorit di indirizzo generale con poteri riservati, ad esempio solo la BCE che decide sullemissione di banconote da introdurre nel sistema. Al momento il SEBC opera solo nei paesi che hanno adottato lEuro come moneta (lEurosistema). Funzioni e organizzazione del SEBC sono definiti dal TFUE e specificati dagli statuti di SEBC e BCE. Scopo del SEBC il mantenimento della stabilit dei pressi e il sostengo di politiche economiche generali nella Comunit al fine di contribuire alla realizzazione di obbiettivi di un elevato livello di occupazione e di una crescita sostenibile e non inflazionistica. Il Mediatore europeo unistituzione indipendente di garanzia dei diritti dei cittadini europei nei loro rapporti con le istituzioni comunitarie. Il Mediatore conduce indagini su casi di cattiva amministrazione nellazione di istituzioni ed organi dellUnione Europea. Solo la Corte di giustizia ed il Tribunale di primo grado nellesercizio delle loro funzioni giurisdizionali non rientrano nella giurisdizione del Mediatore. Il Mediatore pu condurre indagini su propria iniziativa o in seguito a denunce ma non pu indagare su autorit statali, regionali o locali, nemmeno nel caso riceva una denuncia che le coinvolga e che sia relativa a materie comunitarie. Il Mediatore europeo non uno strumento di appello utilizzabile contro le decisioni di queste autorit nazionali. Altra autorit indipendente il Garante europeo per la protezione dei dati, che posto a vertice di una rete di autorit indipendente nazionali in materia di riservatezza dei dati personali (il nostro Garante della privacy). La riforma del Titolo V ha modificato il nostro sistema di raccordi intergovernativi tra livelli do governo passando dalla partecipazione subordinata allesercizio di poteri riservati al centro alla leale collaborazione repubblicana tra elementi equiordinati. Si moltiplicano, cos, gli oggetti da trattare con strumenti di raccordo e le organizzazioni di questi raccordi (come le sedi). Per, in tal senso, manca una vera disciplina costituzionale che regoli i raccordi lasciando spazio a conflitti di competenza e interessi tra i diversi livelli di governo.

Lunico riferimento al principio di leale collaborazione si trova allart 120 Cost dove si tratta il potere di sostituzione. Proprio per questo motivo il principio di leale collaborazione sembrerebbe un mero limite ad un potere unilaterale dello Stato. La scomparsa dei controlli sugli atti unaltra spinta alla moltiplicazione dei raccordi dato che se prima era possibile conoscere in via preventiva un atto contenente un eventuale conflitto eliminandolo, ora questi sono resi trasparenti e regolati. Il principio di leale collaborazione pu essere articolato in ulteriori principi applicativi come il reciproco rispetto, la mutua assistenza e informazione, la ricerca preventiva della risoluzione di potenziali conflitti, la ricerca dellaccordo, la disciplina preventiva con procedure consensuali (intesa forte), partecipazione attiva dei soggetti autonomi nelle procedure di coordinamento verticale e nei processi decisionali dei livelli superiori quando essi possano avere unincidenza sullesercizio dei poteri autonomi. Gli strumenti di governance (raccordo) che facilitano il raccordo tra diversi livelli di governo possono essere di tipo organizzativo (creazione sedi di colloquio) e di tipo procedurale (previsioni di procedure con le quali le amministrazioni provvedono al raccordo). Considerata lindifferenza della UE per lorganizzazione dei sistemi interni agli stati, il raccordo della UE con tutti i livelli di governo avviene soprattutto attraverso le rappresentanze nazionali. LItalia disciplina la materia della partecipazione delle Regioni alle decisioni comunitarie (in fase ascendente) e dellattuazione regionale delle normative comunitarie (fase discendente) sia in Costituzione (art 117 Cost) che in legge ordinaria (legge 11/2005, in modificazione della legge comunitaria La Pergola). Nonostante lindifferenza per lorganizzazione della UE, la sua consapevolezza della necessit di avere un raccordo anche con i territori regionali e locali lha portata a costituire il Comitato delle Regioni come organi consultivo che oggi ha anche il potere di sollevare di fronte alla Corte di giustizia casi di norme comunitarie che violino il principio di sussidiariet UE soprattutto quando sia ipotizzato il trasferimento a livello comunitario di funzioni esercitate dagli enti territoriali autonomi. Non esiste uno strumento generale di prevenzione dei conflitti di competenza, prevista solo la Commissione parlamentare per le questioni regionali integrata da rappresentanti delle Regioni e degli enti locali. Dove viene istituita, la Camera delle Regioni (o delle autonomie) pu svolgere il compito di interpretare la ripartizione delle funzioni. Se si passa dai raccordi sulla ripartizione dei poteri a quelli sul coordinamento degli interessi in sede di esercizio delle funzioni amministrative, questi raccordi si possono distinguere in rapporto a diverse categorie di oggetti. Nelle materie di competenza legislativa esclusiva dello Stato (poteri attinenti interessi unitari di dimensione nazionale) le amministrazioni centrali hanno competenza anche per lattuazione della legge. Attuazione che pu svolgersi per intero con strumenti operativi propri o coinvolgendo le autonomie territoriali e le loro funzioni . Nel primo caso si pongono esigenze di raccordo in funzione di partecipazione degli enti territoriali autonomi alle scelte statali che incidono direttamente o indirettamente sullesercizio delle loro funzioni, nel secondo caso si parla di raccordi di coordinamento verticale (funzionale, non gerarchico) dove linteresse unitario curato dallo Stato nella realt dei fatti connesso con interessi curati da altri livelli di governo tanto che il risultato atteso del coordinamento degli interessi e migliore di quello che si raggiungerebbe con lesercizio diretto e unilaterale della funzione statale (ad esempio realizzare un aeroporto di interesse nazionale richiede la realizzazione di opere pubbliche connesse che sono di competenza regionale).

Vi possono essere anche interessi comuni a pi livelli di governo curabili sono con la cooperazione paritaria cio con il concorso dellesercizio rispettivo delle competenze attribuite per il raggiungimento di risultati migliori rispetto allazione disgiunta. Il principale strumento organizzativo di raccordo, in assenza della Camera delle Regioni, costituito dalla Conferenza Stato-Regioni, la Conferenza Stato- Citt e autonomie locale e dalla Conferenza Unificata (dove si riuniscono le altre due Conferenze per trattare interessi comuni). In tutti e tre i casi le Conferenze sono sedi di raccordo istituzionale composte da rappresentanti del Governo centrale e rappresentati degli enti territoriali che sono i Presidenti delle Regioni e delle Province autonome nella Conferenza Stato-Regioni, un certo numero di Sindaci designati dallANCI (associazione nazionale comuni italiani) e di Presidenti di Presidenti di Provincia designati dallUPI (Unione province italiane) nelle Conferenza Stato-Citt ed autonomie locali. Le Conferenze sono presiedute dal Presidente del Consiglio dei Ministri o da un Ministro su sua delega. Le Conferenze esprimono pareri sui disegni di legge del Governo prima che vengano presentati in Parlamento, portano al raggiungimento di accordi o intese e si concordano le designazioni per nomine da effettuare in amministrazioni ed enti pubblici. I pareri non sono vincolanti e anche gli intese e gli accordi hanno un pi un valore politico che giuridico. Non si tratta di organi collegiali mancando regole costitutive e discipline di funzionamento da collegare agli effetti giuridici adottati, ma di mere sedi di raccordo con valore prettamente politico. Un sistema che lo Stato ha individuato, dopo la riforma del Titolo V, per continuare a svolgere i suoi poteri di indirizzo e coordinamento sugli enti territoriali costituito dalla cd chiamata/attrazione in sussidiariet con la quale non si modifica il riparto di competenze ma si effettuano deroghe puntuali ad esso che permettono allo stato di spostare al suo livello funzioni amministrative e disciplinarle con legge sia nelle materie di legislazione concorrente che regionale. Questo sistema pu essere attivato con legge statale con cui si individuano funzioni amministrative statali attinenti ad interessi unitari anche in materia regionale. Secondo la Corte Costituzionale (sent 303/2003) la legge conforme a Costituzione se preceduta da un intesa raggiunta in sede di Conferenza. In tal modo si aumenta lincertezza delle distribuzioni di competenza dando allo Stato un lasciapassare indeterminato per accentrare su di se le funzioni. La riforma del Titolo V ha abrogato gli articoli 125 e 130 della Costituzione che prevedevano controlli esterni sulle leggi regionali e sugli atti amministrative di Regioni, Province e Comuni. Come si visto la leale collaborazione richiamata allart 120 Cost che tratta del potere sostitutivo statale. Lo Stato pu attivare questo potere nel caso di mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria oppure di pericolo grave per lincolumit e la sicurezza pubblica, oppure quando lo richiedono la tutela dellunit giuridica o dellunit economica e in particolare la tutela dei livelli essenziale delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali. La sostituzione si realizza quando lautorit superiore viene a conoscenza di grave inerzia o violazione della legge da parte dei livelli inferiori costituendosi come potere statale straordinario che si aggiunge ai poteri sostituitivi ordinari previsti da leggi statali in materie esclusivi. I beni, pubblici e privati, e le funzioni amministrative (capitolo quattordicesimo) Il codice civile si occupa dei beni in generale nel Titolo I del Libro Terzo, al Capo II si occupa dei beni appartenenti allo Stato, agli enti pubblici e agli enti ecclesiastici. La disciplina del codice civile riguarda i beni e si occupa di regolarne la circolazione e in particolare la possibilit degli enti pubblici ad alienare questi beni ma non si occupa della fase di acquisizione di questi beni rilevante per il diritto delle amministrazioni

pubbliche. In tal caso largomento viene scomposto in pi partizioni come nella materia di costruzione di beni immobili disciplinata dai contratti pubblici di lavori e la materia degli acquisti disciplinata dai contratti pubblici di fornitura. Dunque nel codice civile si considerano beni gi esistenti e considerando pubblici alcuni di essi sia per le loro caratteristiche naturali, sia perch gi acquisiti al patrimonio pubblico. Il codice civile distingue beni demaniali, beni patrimoniali indisponibili e beni patrimoniali disponibili. Il demanio pubblico (art 822 cc) individuato da due criteri: un demanio necessario e naturale costituito dai beni esistenti in natura (fiumi, laghi, mari) e un demanio eventuale o accidentale a sua volta distinguibili in un demanio eventuale per appartenenza, dove un bene diventa demaniale se appartiene allo stato o alle province e comuni (non si parla di Regioni perch nel 1942 non erano ancora previste ma la norma si estende anche a loro) come ad esempio una strada, un demanio eventuale per destinazione nelle opere destinate alla difesa nazionale, e un demanio eventuale per individuazione di legge. Tra i beni demaniali vanno citati anche i diritti demaniali su beni altrui (art 825 cc) cio i diritti reali (superfici, usufrutto e servit) che spettano agli enti pubblici per lutilit dei beni pubblici o per il conseguimento di fini di pubblico interesse corrispondenti a quelli a cui servono i beni medesimi. Il patrimonio pubblico individuato (art 826 cc) in generale applicando il criterio dellappartenenza ossia i beni appartenenti allo Stato e agli enti territoriali che non rientrano nella categoria dei beni demaniali costituiscono il patrimonio dello Stato o degli enti territoriali. Lo stesso articolo definisce le tipologie di beni che costituiscono il patrimonio indisponibile come le foreste che costituiscono il demanio forestale, le cave, la cosa dinteresse storico, archeologico, paleontologico e artistico da chiunque e in qualsiasi modo venga ritrovata, i beni costituenti la presidenza della Repubblica, le caserme, gli armamenti, gli aeromobili militari, le navi da guerra, gli edifici destinati a sede di uffici pubblici, con i loro arredi, e gli altri beni destinati a un pubblico servizio. In questo caso si adottano criteri diversi di beni naturalmente pubblici e beni pubblici per destinazione. Il regime di circolazione di beni demaniali e beni patrimoniali indisponibili divenuto nel tempo coincidenti con entrambi che sono inalienabili, non possono formare oggetto di diritto a favore di terzi (impignorabili) e non usucapibili. Limiti che non valgono per i beni patrimoniali disponibili. Per assicurare luso a privati di beni demaniali e indisponibili necessario adottare atti (provvedimenti) di concessioni con i quali la propriet resta pubblica ma consentito un uso compatibile da parte dei privati concessionari. Con la concessione si valuta la compatibilit di usi particolari di privati con linteresse generale e si prevedono poteri di vigilanza sul bene, agli enti pubblici proprietari sono riconosciuti anche particolari poteri di tutela dei beni che vanno dallordinario ricorso al giudice per vedersi riconoscere i propri diritti di propriet, alluso di poteri amministrativi compresi atti autoritativi come luso della forza pubblica (cd autotutela esecutiva). Ad esclusione del demanio necessario (naturale) i beni pubblici possono passare dalluna allaltra categoria tramite i provvedimenti di sdemanializzazione (come nel caso di una strada abbandonata da cedere ai privati o una caserma non pi destinata alla difesa) e una loro amplia pubblicit. La gestione dei beni demaniali e patrimoniali indisponibili dello Stato affidata allAgenzia del demanio, di recente trasformata in un ente pubblico economico. Fondamentali critiche alla disciplina del codice civile riguarda la sua idea che la propriet pubblica sia di per s garanzia della migliore conservazione dei beni e garanzia dellutilizzazione collettiva, che la propriet pubblica si garantisca in termine di non commerciabilit del bene. In tal modo la concezione di difesa della propriet pubblica statica dato che da un lato si limita a permettere laccesso al bene senza lobbligo di renderlo fruibile (un terreno pubblico non ha una vera utilit se non viene trasformato in un parco) e dallaltro non si preoccupa di considerare le possibilit di valorizzazione economica del bene che non sia in

contrasto con la sua destinazione ad uso collettivo, la possibilit di valorizzare sono in sostanza ridotte alluso della concessione amministrativa di alcuni beni ad un uso privato che non deve essere in contrasto con lutilit collettiva (concedere una parte di una piazza ad un bar). In pratica le critiche negano che il solo regime di riserva di un bene basti a garantirlo se non vengono accompagnate da preciso obblighi/doveri degli enti di riqualificarli. Altre critiche puntano il dito contro la vetust della distinzione tra beni immobili e mobili che non tiene conto dei beni immateriali (come le frequenze radio-televisive) e contro la perdita di rilevanza della distinzione tra contro la perdita di rilevanza della distinzione tra beni demaniali e patrimoniali indisponibili. Come per le attivit, anche per i beni pubblici la necessit di far cassa ha spinto ad una loro privatizzazione sugli stessi modelli proprio della privatizzazione delle attivit pubbliche. Per i beni si segue la strada della privatizzazione formale. La constatazione della necessit di privatizzare alcune categorie di beni viene anche dal loro stato di fatto di beni pubblici abbandonati o non pi destinati ad un uso collettivo (come opere di difesa militare ormai desuete con il mutamento delle tecniche di difesa) o che conservano unutilit generale ma non sono utilizzabili per i fini collettivi dati fattori come la scarsa manutenzione. Ad ora non si arrivati ad una coerente revisione del patrimonio pubblico per valorizzarlo ma si sono adottati strumenti destinati alla raccolta in tempi brevissimi di risorse finanziare. Lo scopo delle politiche pubbliche diventa vendere tutto ci che pu essere venduto anche trasferendo certi beni su categorie pi commerciabili (ad esempio dallindisponibile al disponibile) e trasferire beni patrimoniali demaniali o indisponibili a soggetti privati senza che questi perdano la loro destinazione pubblica e la qualificazione. Quando il bene viene di fatto venduto siamo di fronte ad una sua dismissione, ossia una privatizzazione sostanziale, nel secondo caso abbiamo una privatizzazione solo formale con il bene che appartiene al privato ma mantiene la destinazione pubblica. Spesso il trasferimento non avviene a privati ma soggetti di natura privata ma in controllo pubblico. Nella privatizzazione sostanziale vi la ricognizione dei beni e il loro trasferimento a societ a responsabilit limitata (srl) appositamente costituite dette Societ per la cartolarizzazione degli immobili pubblici (Scip), con un passaggio dei beni trasferiti dalla categoria degli indisponibili ai disponibili. Le Scip pagano un prezzo e a tal fine si finanziano sul mercato anche con le cartolarizzazioni (emissioni di obbligazioni garantite dai beni in vista di una loro vendita futura) e successivamente provvedono alla vendita dei beni. Questa scelta stata criticata perch si considerano i beni in modo generico senza considerare che non tutti i beni sono declassabili (come i laghi) e in tal modo con la cartolarizzazione si finisce per contrarre obbligazioni che non si sicuri di pagare relativamente a beni che o non si possono vendere o che non interessano al mercato. Nel caso della privatizzazione formale vi il trasferimento di beni alla societ in controllo pubblico Patrimonio dello Stato SpA con lo scopo di valorizzarli, gestirli e venderli (con leccezione dei beni demaniali e patrimoniali indisponibili). Oltre alle critiche per lapprossimazione con cui si operato, vi sono delle positivit del passaggio di regime dei beni pubblici. Si passa dalla riserve alla propriet pubblica come garanzia di utilizzazione collettiva alla nuova categoria dei beni a destinazione pubblica, cio pubblici in senso oggettivo, e in tal modo pur rimanendo di uso collettivo possono esplorare nuove strade di valorizzazione da parte dei privati. In questo modo la cura dellinteresse pubblico non pi nello strumento amministrativo di concessione ma nelluso dello strumento contrattuale di diritto privato tra il privato proprietario come la Patrimonio dello Stato SpA e il soggetto acquirente (privato), contratto con il quale si permettono gli usi particolari del bene compatibili con la destinazione pubblica. Il problema nellimparzialit del soggetto che con il contratto deve trovare nel caso concreto strumenti di compatibilit tra usi particolari e usi collettivi e assicurare limparzialit di un soggetto privato non agevole come per il funzionario pubblico.

Esistono anche beni privati di interesse pubblico che sono beni privati soggetti a regolazioni pubblico. Un esempio sono i beni di interesse storico e artistico che sono sottoposti a limiti quanto alla conservazione, alla circolazione (ad esempio in caso di vendita da parte del proprietario lo Stato ha diritto di prelazione) e allutilizzazione (si prendono misure per spingere il privato ad aprirne la fruizione al pubblico come le dimore storiche private aperte alla visita di utenti esterni). Dalla funzione allazione. Latto amministrativo (capitolo sedicesimo). Latto amministrativo per eccellenza il provvedimento ossia latto che destinato a produr re effetto sui cittadini interessati. E intorno al provvedimento che sono stati individuati alcuni caratteri generali degli atti amministrativi. Il primo carattere generale dellatto amministrativo che incide sulle situazioni giuridiche dei destinatari lautoritativit o autoritariet. Sono entrambi atti dove lamministrazione si pone in posizione di supremazia esercitando un potere che le conferita dalla legge che applica nella cura dellinteresse pubblico nel caso concreto. Questo un atto imperativo unilaterale, la cui decisione spetta allamministrazione prescindendo dal consenso dei destinatari. Latto autoritatativo quindi un atto a disciplina necessariamente pubblica. In relazione al contenuto di un atto si veda la tripartizione indicata nel capitolo quinto (attivit regolative, attivit costitutive di effetti giuridici ampliativi/restrittivi e attivit di mera prestazione). Negli atti regolativi senza dubbio la disciplina pubblicistica data la necessit di efficacia normativa generale. Negli atti con effetti restrittivi la natura unilaterale dellatto chiara dal suo effetto autoritario mentre negli atti con effetti ampliativi non sembra che sia implicata una unilateralit ed infatti in questi casi vi sono elementi privatistici e pubblicistici complementari. Per le attivit di mera prestazione la normalit non pu che essere il diritto privato dal momento che non costituiscono prestazioni amministrative unilaterali. Altro carattere degli atti autoritativi, imperativi e unilaterali di tipo amministrativo la loro esecutivit ossia il provvedimento una volta divenuto efficace diventa anche esecutivo cio produce effetti senza la necessit dellintervento di un giudice. Latto anche esecutorio ossia produce effetti anche contro la volont del destinatario fino al caso limite delluso della forza contro chi vi si opponga. IN tal caso si dice che lamministrazione agisce in autotutela ossia in grado di attuare da sola i propri provvedimento, in quanto potere esecutivo, senza lintervento del giudice. Lart 21 della LPA (testo unico in materia di procedimento amministrativo e accesso ai documenti) conferisce allamministrazione il potere coattivo nei casi e con le modalit stabiliti dalla legge, quindi lesecutoriet non deriva automaticamente dal potere autoritativo dellamministrazione ma de deve essere espressamente conferito con legge. Altra conseguenza delladozione di un atto imperativo nella limitazione temporale del diritto di impugnazione che, a differenza degli atti ordinari, decade in soli 60 giorni trascorsi i quali latto diventa inoppugnabile ossia inattaccabile. Un termine cos breve giustificato dalla necessit di non mantenere troppo a lungo lincertezza della validit dellazione dellamministrazione. Latto amministrativo anche reiterabile nel senso che lamministrazione potr utilizzare pi volte il potere assegnatoli fino a che le assegnata la funzione adattandola ad ogni fattispecie. Conseguenza della reiterabilit anche la revocabilit degli atti gi assunti ed efficaci se la revoca nellinteresse generale. A garanzia dei soggetti destinatari dei provvedimenti, lazione amministrativa deve essere proporzionale ossia gli atti devono comprimere i diritti e gli interessi dei destinatari nella misura minore possibile tenuto conto dellinteresse pubblico da curare. La proporzionalit si persegue verificando prima lidoneit dellatto al fine perseguito, la sua necessariet (non esistono altri modi di curare quellinteresse) e la sua adeguatezza (la misura dellincisione sulle situazioni soggettive coinvolte conforme allinteresse). Cos ad

esempio se chiudere un giorno il traffico per ridurre linquinamento un atto proporzionale, chiuderlo per un mese sproporzionato allo scopo e quindi latto illegittimo. A garanzia dei cittadini si richiama anche il principio di giustiziabilit sancito dallart 113 Cost (capitolo quarto) ossia la sottoposizione di tutti gli atti delle amministrazioni pubbliche al sindacato del giudice amministrativo o anche ordinario. Un limite al sindacato giurisdizionale lesclusione al controllo di atti considerati diversi dagli atti amministrativi come gli atti politici e gli atti di alta amministrazione. Tra gli atti politici vi la legge (sottoposta per al sindacato della Corte Costituzionale) e gli altri atti di grande indirizzo liberi nel fine come elezioni, referendum, nomina del Presidente del Consiglio e dei Ministri. Tra gli atti di alta amministrazione vi sono gli atti propri degli organi di indirizzo politico, come le direttive e le nomine di dirigenti. Oggi da questa sottrazione residua solo quella relativa agli atti politici in senso stretto mentre gli atti di alta amministrazione ora sono a loro volta subordinati alla legge e sindacabili, anche se di fatto raramente vengono impugnati data la loro distanza con gli atti di cura concreta dellinteresse pubblico. In applicazione del principio di legalit stato affermato il principio di tipicit con il quale si afferma che la legge non solo predetermina funzione e relative attivit di esercizio ma anche il contenuto tipico del provvedimento. Il cittadino deve conoscere in anticipo non solo che una determinata amministrazione titolare di una funzione e che questa funzione contiene anche il potere di agire unilateralmente ma anche che lamministrazione dovr agire seguendo un procedimento prefissato e adottando un provvedimento finale denominato in un certo modo e dal contenuto e gli effetti predeterminati per legge. Il principio, comunque, non deve essere preso alla lettera imponendo uno schema-tipo di atto da seguire in modo pedissequo per ogni singolo atto da adottare, anzi in molti casi la legge nel predeterminare la funzione lascia allamministrazione ampi margini di discrezionalit sul contenuto dellatto dato che tipicit non vuol dire azione vincolata. Eccezione al principio di tipicit sono le previsioni di legge che attribuiscono alle amministrazioni il potere di adottare atti di cui si limitano a prevedere la possibile adozione senza definirne contenuto ed effetti. E il caso delle ordinanze contingibili e urgenti di competenza di alcune amministrazioni, come Prefetto e Sindaco, e delle ordinanze della protezione civile, che possono derogare anche alla legge, non predeterminabili proprio perch devono far fronte a situazioni non prevedibili o di urgenza. Di norma le ordinanze sono provvedimenti puntuali che dispongono in via durgenza, come ad esempio requisire degli alloggi per degli sfollati in caso di calamit naturale, o anche contenenti regole eccezionali (come non circolare in una determinata area). Il potere di adottare ordinanze di urgenza pu essere conferito anche caso per caso con decreti legge. Nei casi di emergenza vi una modificazione della distribuzione delle funzioni tra i diversi livelli di governo con accentramento nel governo nazionale. Gli interventi straordinari si attivano con la deliberazione dello stato di emergenza da parte del CdM di cui viene indicata durata ed estensione territoriale. Di conseguenza si apre per i Commissari delegati al governo la possibilit di adottare ordinanze in deroga ad ogni disposizione di legge (art 5 legge 225/1992) ma nel rispetto dei principi generali dellordinamento giuridico. Dato luso smodato che si fatto dello stato di emergenza anche quando questa non cera, come ad esempio nel caso dei grandi eventi che tutto sono tranne che imprevedibili, e nella durata sproporzionata dei poteri commisariali, spesso prorogati anche con decreto legge, si intervenuti in materia per evitare giudizi di incostituzionalit. Con il dl 59/1992 si eliminata lattivazione dei poteri straordinari per i grandi eventi e si circoscritto la durata massima dellesercizio di poteri di intervento e di regolazione in deroga.

Contenuti ed effetti dellazione amministrativa. Le tipologie dei provvedimenti amministrativi (capitolo diciassettesimo) I provvedimenti vengono classificati in rapporto ai loro effetti prodotti anche se esistono anche descrizioni in rapporto alla loro forma che dipende in gran parte dai caratteri dellorgano che ha adottato latto e dalla procedura seguita per ladozione ma anche dalla destinazione dellatto. Si distinguono, allora, gli atti degli organi collegiali in deliberazione o ordine del giorno mentre tra gli atti degli organi monocratici si distingue la decisione, il decreto e lordinanza. Tra gli atti destinati alla conoscenza del contenuto dellatto da parte degli interessati si ha la notifica, la comunicazione e lavviso (il bando per le procedure concorsuali), Con atti finali si intendono i provvedimenti con i quali si esercita concretamente la funzione, con atti strumentali o interni si intendono gli atti che consentono allorgano competente di svolgere i suoi compiti. Ad esempio un atto strumentale un atto necessario a giungere alla decisione finale come gli atti istruttori come anche gli stessi provvedimenti organizzativi con i quali si compiono scelte organizzative destinate alla funzionalit complessiva dellente. Tra i provvedimenti finali necessario distingue i provvedimenti costituitivi e i provvedimenti dichiarativi. Sono provvedimenti costitutivi quelli che incidono, modificandole, sulle situazioni giuridiche soggettive, sono dichiarativi i provvedimenti che mirano a dare certezze su fatti giuridicamente rilevanti. Casi di atti con effetti dichiarativi sono i provvedimenti e atti di scienza, con i quali lamministrazione applica valutazioni scientifiche e tecniche per accertare una determinata situazione reale (ad esempio lesame con cui si dichiara la preparazione dello studente), provvedimenti e atti di conoscenza, con i quali lamministrazione d certezza legale su fatti e situazioni gi accertate (come le certificazioni di nascita). Con una serie di leggi degli ultimi anni il legislatore ha preso lindirizzo di sostituire gli atti di certificazione con dichiarazioni prodotte dal cittadino su una serie di fatti che lo riguardano (autocertificazioni) imponendo alle amministrazioni ad accettarle salvi i casi in cui la legge a richiedere una certificazione. Per quanto riguarda i provvedimenti finali di tipo costitutivo, questi sono divisibili in ampliativi e restrittivi. Un tipo di provvedimento ampliativo lautorizzazione con la quale un soggetto interessato richiede ad unamministrazione un provvedimento con il quale autorizzato a svolgere una determinata attivit. In molti casi lautorizzazione non si limita a dare una certa abilitazione ma conforma anche lo stesso svolgimento dellattivit al diritto. Ad esempio nel caso di un autorizzazione a costruire si inseriscono anche prescrizioni che condizionano la costruzione, o nelle autorizzazioni generali (le liberalizzazioni) si fissano regole di comportamento come successo nelle telecomunicazioni. Se le autorizzazioni rimuovono limiti a diritti preesistenti (se ho un terreno ho gi diritto a costruirci sopra ma il mio diritto deve essere espanso dallautorizzazione), le concessioni attribuiscono al destinatario diritti nuovi. La forma pi tradizionale di concessione la concessione di beni pubblici demaniali o indisponibili con la quale si concedono diritti di uso sul bene tentando cos di farlo valorizzare tramite il privato. Anche lerogazione di denaro pubblico con le sovvenzioni, i sussidi, lo sgravio fiscale, etc utilizza le concessioni, anche se ora lordinamento europeo li vieta nel campo di incentivazione economica con i contributi ad imprese. Sono concessioni a contenuto non patrimoniale i conferimenti di status, come un titolo onorifico, o di poteri amministrativi a chi non ne ha, come la concessione di poteri di esproprio a soggetti erogatori di servizi pubblici. Sono denominate concessioni anche atti che ormai non ne hanno pi il contenuto. Ad esempio le concessioni di servizio pubblico sono di certo costitutive di un diritto a svolgere attivit che prima il soggetto privato destinatario non aveva ma la disciplina dei servizi pubblici va ormai nella direzione di considerare come necessario laffidamento di un servizio ad unimpresa quindi lamministrazione non

trasferisce un suo diritto ma si limiti ad individuare, previa gara, il soggetto pi idoneo allo svolgimento del servizio rendendo pi adatto il termini di affidamento del servizio. Spesso la concessione, che nel suo campo di regolazione di attivit economica sempre pi spesso sostituita delle autorizzazioni generali in linea con le tendenze comunitarie, accompagnata da un contratto dove si regolano i rapporti patrimoniali. In questo caso, per, sono mantenuti la gran parte dei poteri unilaterali dellamministrazione che con la concessione individua e cura linteresse pubblico e conserva il potere di ritornare sulla propria decisione revocando la concessione e rescindendo il contratto (salvo indennizzo) quindi questo contratto uno strumento integrativo della cura dellinteresse pubblico, un caso molto diverso da quello in cui il contratto si pone in alternativa al provvedimento di concessione diventando strumento diretto di cura dellinteresse pubblico. Altra categoria di atti finali costitutivi sono i provvedimenti restrittivi divisibili in ablatori e sanzionatori. I provvedimenti ablatori possono essere ablazioni reali (espropriazioni), ablazioni personali (divieti, vaccinazioni obbligatorie) e ablazioni obbligatorie (prestazioni tributarie). Nelle ablazioni reali il provvedimento dellamministrazione estingue in maniera permanente (espropriazione) o temporanea (requisizione) il diritto di propriet trasferendolo in capo al soggetto espropriante ma c on lobbligo di indennizzare lespropriato. Nelle altre ablazioni i diritti individuali subiscono limitazioni pi o meno gravi ma di norma temporanee. Data la natura di massimo potere unilaterale, questi provvedimenti sono oggetto di massima attenzione alle garanzie dei soggetti destinatari e per questo si applicano in misura rigorosa i principi di legalit-garanzia e tipicit. Si possono far prevalere gli interessi pubblici su quello individuale solo se la legge ha chiaramente attribuito questi poteri e solo se li ha resi tipici ossia esercitabili con forma e procedimento stabiliti dalla stessa legge. Proprio con riguardo ai provvedimenti ablatori apparsa la teoria dellinteresse legittimo come situazione diversa dal diritto soggettivo dato che in questo caso il diritto soggettivo viene perso e degradato ad un interesse legittimo dato che il proprietario non potendo impedire luso del potere ha un mero interesse al suo uso legittimo. In realt questa ricostruzione superata con il privato che conserva un diritto alla conservazione del bene che si confronta con il legittimo esercizio del potere e si trasforma nel diritto allindennizzo ma un diritto pienamente tutelato in caso di esercizio illegittimo del potere espropriativo. I provvedimento sanzionatori sono necessari a curare direttamente un interesse pubblico. Con le sanzioni amministrative si inducono comportamenti di rispetto delle regole stabilite dalla legge. La sanzione, come nel diritto penale, ha un valore preventivo (di deterrenza da una determinata azione), un valore successivo di interdizione (il divieto di svolgere attivit) o ripristinatorio (la riduzione in pristino e la demolizione di edifici abusivi). Valgono i principi di tassativit (non si possono irrogare sanzioni diverse da quelle indicate dalla legge) e irretroattivit (la previsione di una nuova sanzione applicata solo alle violazioni successive alla sua entrata in vigore). Esempi di sanzioni amministrative sono le contravvenzioni e le sanzioni disciplinare per i dipendenti pubblici. Esistono sanzioni di natura penale ma assimilabili a sanzioni amministrative come linterdizione dai pubblici uffici che disciplinata dalla legge come pena accessoria, comminata in connessione con una condanna penale. Non tutti i provvedimenti ad effetti negativi sono sanzioni, ad esempio la mancata corresponsione ad un dirigente di un premio di risultato non il risultato di una violazione di doveri di comportamento ma il mancato raggiungimento degli obbiettivi preposti. La discrezionalit amministrativa (capitolo diciottesimo) La natura discrezionale del potere amministrativo definibile come il potere di scelta, nella configurazione concreta dellazione di cura dellinteresse pubblico, che la legge conferisce allamministrazione nellesercizio delle proprie funzioni. Il problema della discrezionalit amministrativa sta nel rapporto tra

legge e funzione amministrativa. La legge nel definire il contenuto delle funzioni non in grado di prefigurare pienamente tutte le diverse situazioni di concreto svolgimento delle attivit e pertanto ricorre spesso ad espressioni aperte (concetti giuridicamente indeterminati) come il vago richiamo alle situazioni di pericolo che danno luogo ai poteri di emergenza. Limpossibilit di predeterminare le situazioni concrete rende necessaria unopera di completamento della legge che affidata allamministrazione. Gli spazi di manovra, per, non sono sempre gli stessi dato che vi una gamma di situazioni che va dalla piena predeterminazione della decisione ad una situazione che appare simile allagire libero del privato che opere in autonomia. Una amministrazione che si trova a dover compiere delle scelte dovr, in primo luogo, valutare linteresse primario ossia quello curato in via principale dallamministrazione, la finalit a cui connessa la funzione che le attribuita. Successivamente si dovranno acquisire gli interessi secondari che sono le posizioni di altre amministrazioni pubbliche che potrebbero essere coinvolte, dove magari quella determinata scelta va ad investire un loro interesse primario, come anche le posizioni (interessi) dei privati coinvolti. Dalla comparazione tra interessi primari e secondari deriva la scelta finale. Linteresse primario, pertanto, non quello dellamministrazione ma linteresse generale curato dallamministrazione. Linteresse primario coincide con linteresse pubblico astratto predeterminato dalla funzione, interesse che tramite lazione amministrativa e il confronto con tutti gli interessi in gioco, diviene interesse pubblico nel caso concreto. La scelta il risultato dellesercizio di un potere discrezionale che consiste nella ponderazione comparativa di tutti gli interessi coinvolti quindi la discrezionalit in gran parte delimitata gi in sede di configurazione della funzione e delle sua attivit di esercizio dato che la funzione stessa delimita i poteri e la discrezionalit. Vi sono almeno quattro dimensioni della discrezionalit. La discrezionalit nellan si ha quando lamministrazione si trova nella possibilit di scegliere se adottare un provvedimento o ritenere non necessario intervenire. La discrezionalit nel quid si ha quando lamministrazione si trova nella possibilit di stabilire cosa fare perch la legge le lascia questo margine decisionale dandole modo di stabilire il contenuto del provvedimento. La discrezionalit nel quando si ha se lamministrazione si trova nella possibilit di stabilire quando adottare un provvedimento e quando questo provvedimento avr efficacia. La discrezionalit nel quomodo si ha se lamministrazione pu stabilire in che modo con quali strumenti operativi e con quali procedure esecutive si realizzer la propria decisione. In una scelta possono coesistere tutti questi contenuti ma basta che ne sia presente solo uno perch si possa parlare di potere discrezionale. Il potere discrezionale consiste in un preliminare accertamento dei presupposti di fatto ossia una fase logica che comporta applicazione di tecniche di accertamento e unattitudine volta alla ricerca imparziale della verit dei fatti. Accertati i fatti lamministrazione procede alla valutazione degli interessi in gioco, allindividuazione delle soluzioni alternative. La discrezionalit un carattere che, dopo laccertamento, accompagna tutte le fasi logiche che conducono alla decisione e non solo questultima. La legge pu imporre al privato solo limiti esterni. Lamministrazione invece opera con limiti prefissati dalla legge che non rendono possibili tutte le scelte ma solo quelle compatibili con linteresse pubblico predeterminato nella funzione. La scelta spazia in un ambito circoscritto non solo esternamente ma anche internamente da norme che indirizzano la scelta dellamministrazione che non libera ma finalizzata al raggiungimento dellobbiettivo posto. Lagire discrezionale, insomma, non mai libero, la discrezionalit sempre al servizio della funzione.

Ad una situazione di massima discrezionalit si contrappone la situazione limite del potere vincolato che si verifica quando la legge disciplina del dettaglio non solo le attivit della funzione in astratto ma anche lazione da compiere, latto da adottare e il suo contenuto, senza dare margini di scelta allamministrazione. Comunque sono rari i casi in cui una legge predisponga un potere vincolato dato che una legge che tende a vincolare unamministrazione una legge rigida e spesso non utile alla cura dellinteresse pubblico per via della sua inefficienza nellimpossibilit di cogliere tutte le situazioni concrete presentabili. Il riconoscimento del potere discrezionale non riguarda solo lamministrazione nel suo complesso ma anche lorgano dellamministrazione competente ad adottare latto. Se la funzione il complesso delle attivit prefigurate per il conseguimento di finalit di interesse generale, se queste attivit sono articolate e distribuite allinterno di un ente pubblico tra organi allora a questi che occorre guardare per vedere se riconosciuto potere discrezionale. Se la legge stabilisce una finalit e ne affida la relativa funzione ad un ente , questo adotter un regolamento sullorganizzazione degli uffici che distribuir tra essi la competenza in ordine alladozione degli atti, lorgano competente alla decisione avr, allora, un potere di scelta tanto maggiore quanto la legge e gli atti di indirizzo siano rimasti larghi nella predeterminazione dei contenuti che comunque potranno ridurre ma non annullare la discrezionalit. La discrezionalit consente anche di decidere se perseguire linteresse pubblico tramite atto unilaterale o consensuale tramite la stipula di un contratto. In tal caso il contratto di diritto privato permetter solo unattuazione degli obblighi contrattuali e lamministrazione non potr che adempiervi. Per questo la discrezionalit, nonostante a monto possa permettere di scegliere per un contratto pirvato, un carattere tipo dellesercizio di poterei unilaterali, quindi di diritto pubblico. Per un giudice pi complesso sindacare lazione discrezionale dellamministrazione di quanto lo sia sindacare il potere quand vincolato. Il giudice potr verificare esternamente la discrezionalit. Cio il rispetto delle regole sul procedimento e il processo logico seguito dallamministrazione nellaccertamento dei presupposti, la valutazione degli interessi e la decisione, ma il giudice non deve porsi dal punto di vista dellamministrazione per stabilire se al suo posto avrebbe diversamente valutato la situazione, non deve insomma entrare nel merito dellatto. Per evitare il rischio di sostituire le proprie scelte a quelle dellamministrazione il giudice ricorre a criteri oggettivi che sono le figure sintomatiche delleccesso di potere (contraddittoriet, disparit di trattamento, proporzionalit). In tal modo anche quando un atto giudicato sproporzionato, viene annullato perch illegittimo e non perch inopportuno dato che un atto meramente inopportuno non necessariamente illegittimo (ad esempio lamministrazione che tra le varie soluzioni possibili non lesive dei destinatari scegli la pi costosa). Oggi sempre pi spesso le scelte dellamministrazione sono condizionate dalle conoscenze tecniche e scientifiche dei fenomeni da regolare trovandosi spesso nella situazione di dover scegliere tra una soluzioni tecnica-scientifica a disposizione tra le varie alternative esistenti. In tali casi pi che di discrezionalit tecnica bisogna parlare di contributo di valutazioni tecniche a decisioni amministrative. E scorretto parlare di discrezionalit tecnica dato che anche se vero che la scelta tecnica influenza sulla scelta finale comunque questa non va a costituire il cuore della discrezionalit. Ad esempio lorgano amministrativo quando deve decidere se chiudere il traffico in rapporto al livello di inquinamento subisce condizionamenti tecnici solo quanto allaccertamento dei presupposto ma poi a riguardo della determinazione del contenuto da adottare dispone di una discrezionalit amministrativa.

Anche se nella gran parte le valutazioni tecniche su compiono nella fase dellaccertamento dei presupposti di fatto (ad esempio se esiste inquinamento e quanto grave), vi sono anche casi in cui la sostanza della decisione rinviata ad organi di natura tecnica rendendo la valutazione tecnica il cuore della scelta discrezionale. Il caso tipico sono i concorri che vengono svolti da commissioni di esperti che applicano un proprio metro di valutazione tecnica e predispongono una graduatoria delle persone meritevoli di assunzione, valutazioni sulla cui base lamministrazione provveder poi ad assumere i vincitori del concorso. Con la legge 205/2000 si previsto che anche il giudice amministrativo possa avvalersi di una consulenza tecnica di ufficio (cosa prima evitata dal giudice amministrativo dato che la complessit dellaffidamento a periti tecnici portava a valutazioni troppo complesse pi simili a quelle del giudice ordinario che al processo semplificato del giudizio amministrativo). Il giudice pu, allora, stabilire di compiere proprie valutazioni tecniche quando lo ritiene necessario anche se ancora prevale la sua ritrosia a fare uso di questo strumento. Il procedimento amministrativo. La legge n. 241 del 1990 (capitolo diciannovesimo) Il procedimento amministrativo viene giustificato come sequenza di atti a diversa rilevanza giuridica ma tutti concorrenti alla definizione del contenuto del provvedimento finale. Sandulli si concentrato sul profilo strutturale del procedimento (descrizione delle varie fasi e atti adottati in ognuna), Giannini si concentrato sui profili funzionali (finalit delle varie fasi). In passato la legislazione dellepoca era molto frammentaria disciplinano in maniera non omogenea il procedimento amministrativo passando dalla disciplina di dettaglio ad una disciplina estremamente generale dando alla stessa amministrazione anche ampi margini di regolazione dello stesso procedimento. Questo perch lattenzione era ancora concentrata sullatto finale prodotto dallamministrazione. In questa frammentazione intervenne la giurisprudenza amministrativa individuando principi generali che non erano contenuti nella disciplina dei procedimenti portati al suo esame. In questo modo, ad esempio, la necessit di motivazione dellatto amministrativo divenne principio generale. Dunque le fonti di disciplina del procedimento sono la legge, lautoregolamentazione dellamministrazione e la giurisprudenza. I modelli che hanno influenzato lesperienza italiana sono quelli degli Usa, di Francia e Germania. Il modello Usa caratterizzato dal giusto procedimento (garanzia del rispetto delle regole di svolgimento delle attivit), il modello francese caratterizzato da assenza di leggi sul procedimento ma presenza di principi giurisprudenziali. Il modello tedesco caratterizzato da una normativa di procedimento molto dettagliata. LItalia con la legge 241/1990 (LPA) opta per un modello misto con una legge generale contenente i principi sul procedimento, allamericana, che contenga anche una normativa sullaccesso. Si scarta lipotesi di una disciplina dettagliata e di un procedimento tipo per affermare solo principi.

La legge divisa in 5 Capi: Principi generali (capo 1), Responsabile del procedimento (capo 2), partecipazione al procedimento (capo 3), Semplificazione (capo 4) e Accesso ai documenti amministrativi (capo 5), per un totale di 31 articoli nella versione originale. La 241/1990 ha ricevuto tre rilevanti modifiche con la legge 127/1997 e la legge 340/2000, che hanno istituito una semplificazione della conferenza di servizi, con la legge 15 e 80 del 2005, con le quali si inserito il capo 4-bis dedicato a principi sullefficacia

ed invalidit del provvedimento amministrativo sulla revoca e recesso, e infine con la legge 69/2009 con la quale si rilegge il capo sullaccesso. Mentre certa lapplicazione delle LPA per le amministrazioni pubbliche, per i soggetti privati vale il doppio criterio del controllo pubblico (la LPA si applica ai privati a totale o prevalente controllo capitale pubblico) e dello svolgimento delle funzioni pubbliche che la legge affida ai privati. Mentre la legge prima della riforma del Titolo V si applicava a tutte le amministrazioni anche a livello locale distinguendo tra regioni ordinarie e speciali (tenute queste ad adeguarsi entro un anno), con la riforma del titolo V la legge stata modificata dalla legge 15/2005 prevedendo lapplicazione alle amministrazioni statali e agli enti pubblici nazionali e per quanto stabilito in tema di giustizia amministrativa a tutte le amministrazioni pubbliche per poi affermare il dovere delle Regioni e degli enti locali di regolare i propri procedimenti nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino. Dato che in un primo momento non era chiaro fino a che punto gli enti territoriali dovessero uniformarsi o si potessero dare una disciplina diversificata, intervenuta unaltra modifica (legge 69/2009) che adotta un triplice criterio elencando una serie di disposizioni di diretta applicazione della LPA, prevedendo il rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino e prevedendo unaltra serie di disposizioni dichiarate applicabili dalle Regioni attinente a livelli essenziali delle prestazioni (competenza esclusiva statale, art 117 Cost) salva la possibilit da parte delle Regioni di livelli ulteriori di tutela. Dubbio di questa impostazione se il procedimento sia considerabile in toto come prestazione e non solo nel suo risultato finale. Le fasi del procedimento (capitolo ventesimo) In realt lLPA non individua direttamente le fasi del procedimento ma si limita a fissare principi sul responsabile del procedimento e sulla partecipazione. Il responsabile del procedimento una figura prevista obbligatoriamente per tutte le amministrazioni pubbliche (anche per gli enti territoriali dato che individuarlo livello essenziale della prestazione) . l PA devono individuare e rendere pubblica lunit organizzativa responsabile dellistruttoria e delladozione del provvedimento. Se istruttoria e decisione finale sono di competenza dello stesso ufficio non comunque detto che vi sia coincidenza tra responsabile del procedimento e titolare dellorgano. Il responsabile del procedimento ha, anche nel caso non abbia il potere di adottare il provvedimento finale, il compito di formare il contradditorio individuando i soggetti interessati al procedimento per garantirne la partecipazione (inviando le comunicazioni lasciandogli decidere se partecipare o meno), il compito di interloquire con gli interessati acquisendo i loro documenti, approfondendo le fasi e in qualche accaso anche aprendo una vera negoziazione, ed infine ha il compito di accertamento dufficio ei fatti. La responsabilit degli atti ricadono sempre su chi ha adottato in concreto latto, che come visto non sempre coincide con il responsabile del procedimento, ma il responsabile ha sempre responsabilit disciplinari o penale dove abbia operato dolosamente per indurre lorgano competente ad assumere un provvedimento illecito. La necessit sentita dalla legge di fare del responsabile un punto di riferimento stabili dei cittadini interessati a conoscere il procedimento e parteciparvi dovuta ad una misura di trasparenza e partecipazione. La LPA dedica un intero capo alla partecipazione. La partecipazione non limitata ai soli diretti destinatari ma anche a qualunque soggetto portatore di interessi pubblici o privati nonch i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento. Per la partecipazione esclusa nei casi di attivit pubblica diretta allemanazione di atti normativi, amministrativi

generali, di pianificazione e di programmazione. Dunque la partecipazione allargata solo nei provvedimenti amministrativi di cura puntuale dellinteresse pubblico e non alla definizione di atti normativi o amministrativi generali. Questa limitazione della partecipazione giustificata dalle finalit della LPA che sono di tutela delle situazioni giuridiche soggettive. Se questo il profilo soggettivo della partecipazione, il profilo oggettivo la migliore individuazione e cura dellinteresse pubblico grazie ai contributi offerti dai partecipanti che permettono una cura concreta meglio pesata tra gli interessi in gioco. Dato che gli interessati possono anche decidere di non partecipare ne consegue che prevalente il principio della tutela su quello dellinteresse dellamministrazione. La LPA non regola nel dettaglio la fase di inizio procedimento ma solo la comunicazione del suo avvio che deve essere diretta ai destinatari e agli intervenienti. Il dovere di comunicazione posto in capo allamministrazione ma la legge si limita a prevedere un obbligo che ricade sul responsabile del procedimento. La comunicazione necessaria sia per i procedimenti ad iniziativa dufficio (iniziati per volont dellamministrazione) che per i procedimenti ad iniziativa di parte (chiesti da un esterno alla PA). Nel primo caso la comunicazione serve per ovvi motivi di informare gli interessati che non possono essere a conoscenza di questa iniziativa, nel secondo caso la comunicazione necessaria nel caso latto di parte non individua i potenziali controinteressati alladozione del provvedimento richiesto. La comunicazione avviene nella forma della comunicazione personale (notifica con messo, posta certificata, idonea comunicazione postale, etc) e pu essere evitata per ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerit del procedimento oppure pu essere sostituita da forme di pubblicit idonee qualora il numero dei destinatari sia particolarmente elevato rendendo eccessivamente onerosa una comunicazione personale. La mancata comunicazione rende il provvedimento annullabile a meno che lamministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non sarebbe potuto essere diverso (la sostanza prevale sulla forma) rendendo un eventuale partecipazione (mancata per via dellassenza della comunicazione) del tutto ininfluente sullatto finale. Se manca la comunicazione ma linteressato partecipa lo stesso al procedimento il vizio si reputa sanato. Dalla LPA si evince che tra i doveri del responsabile del procedimento vi sono da un lato le valutazioni delle condizioni di ammissibilit, dei requisiti di legittimazione, dei presupposti che siano rilevanti per lemanazione del provvedimento e dallaltro laccertamento dufficio dei fatti, riconoscendo un ampio potere di acquisizione dinformazioni (compresi pareri e valutazioni tecniche). Questi poteri istruttori corrispondono ad un potere inquisitivo di accertamento. Il responsabile ha il dovere di accertare fatti e valutare situazioni ma non deve esserne vincolato, in coerenza con la configurazione unilaterale della funzione. Insomma ben venga lapporto dei partecipanti ma alla fine lamministrazione decide da sola. La decisione non potr essere in contraddizione con i fatti accertati ma la loro valutazione e la composizione degli interessi rappresentati compito dellamministrazione, posizione che vale anche quando si cura un interesse pubblico con contratto di diritto privato. Tra i diritti dei partecipanti al procedimento la legge specifica quelli di prendere visione degli atti del procedimento (diritto di accesso ai documenti) e di presentare memorie scritte e documenti che lamministrazione ha lobbligo di valutare se di pertinenza alloggetto del procedimento (rientra nel dovere di accertamento e di valutazione del responsabile del procedimento). Listruttoria conclusa quando il responsabile ha raccolto tutti gli elementi necessari per la decisione. Non sono previsti atti conclusivi della fase istruttoria dato che prevale linformalit ma la legge impone che vi sia coerenza tra le risultanze dellistruttoria e la decisione finale che se ne potr discostare solo presentando unadeguata motivazione.

Oltre a questo caso di istruttoria semplice dove interviene una solo unit organizzativa competente, vi possono essere casi in cui pi uffici intervengono nel procedimento o svolgano diversi procedimenti connessi e necessari per la decisione finale. In questi casi di istruttoria complessa i doveri del responsabile del procedimento consistono nella distinta e separata acquisizione di atti, fatti e documenti di altre amministrazioni. Dato che in tal modo si allungherebbero eccessivamente i tempi la LPA ha introdotto il meccanismo di semplificazione della conferenza dei servizi che consente allamministrazione procedente (la titolare del procedimento principale), nella figura del suo responsabile del procedimento, di convocare contestualmente in apposita riunione tutte le amministrazioni coinvolte perch esprimano l le proprie determinazioni. Le conferenze di servizio dedicate allesame di pi interessi interessati in diversi procedimenti sono denominate conferenze di servizio istruttorie. Concluso il procedimento il titolare dellorgano competente deve adottare una decisione nella forma di provvedimento espresso sia nel caso il procedimento sia stato di iniziativa dufficio che di parte. La legge considera come provvedimento anche le decisioni implicite ossia quelle che possono essere collegate al silenzio dellamministrazione ma la LPA ha voluto regole che impongono il provvedimento espresso. Questo perch conoscere il provvedimento adottato, e in caso ricorrervi, una prima forma di garanzia. La decisione finale pu essere semplice se la funzione attribuita ad una sola amministrazione, o complessa se la decisione deve essere presa da pi amministrazioni. La legge non si sofferma sugli aspetti formali del provvedimento ma richiede sicuramente la forma scritta e la sottoscrizione del documento che lo contiene dato che impone lobbligo di motivazione e lobbligo di notifica agli interessati, cosa che ovviamente fattibile solo in forma scritta. Il requisito della forma scritta soddisfatto anche per i nuovi documenti in formato elettronico. La LPA impone anche il rispetto di un termine temporale entro il quale la decisione finale deve essere assunta a decorrere dallinizio del procedimento dufficio o dal ricevimento della domanda di parte. La normativa vigente prevede un termine generale suppletivo di 30 giorni con la possibilit per le amministrazioni di fissare termini pi lunghi adottando particolari e rafforzate procedure. Cos non possono essere fissati termini superiori a 90 giorni con regolamenti ministeriali o a 180 giorni con regolamenti governativi. Le amministrazioni possono allungare il termine solo con ragionevoli motivi di complessit e delicatezza del procedimento, altrimenti vale il termine generale di 30 giorni. Questo vale anche per le Regioni dato che il termine di 30 giorni indicato come livello essenziale delle prestazioni. Decorso il termine senza che venga adottato un provvedimento (silenzio inadempimento) , linteressato pu ottenere una sentenza con la quale il giudice imponeva allamministrazione di adottare il provvedimento e in caso di ulteriore inerzia di esercitare un potere sostitutivo nominando un commissario autorizzato ad adottare il provvedimento. Oggi il CPA (codice processo amministrativo) fissa i requisiti del procedimento contro il silenzio inadempimento di fronte al giudice affermando che lazione pu essere proposta fintanto che dura linadempimento e non oltre un anno dalla scadenza del termine, e fissa lo svolgimento affermando che il ricorso deciso con sentenza in forma semplificata e in caso di totale o parziale accoglimento il giudice ordina allamministrazione di provvedere entro un termine non superiore di norma a trenta giorni. Il legislatore, con la legge 69/2009, ha modificato la LPA aggiungendo un articolo (2 bis) che prevede il risarcimento del danno ingiusto (diritto che si prescrive in 5 anni) per inosservanza dolosa o colposa del termine, attivando di fatto specifiche responsabilit dellamministrazione. Anche se condannata a risarcimento lamministrazione comunque tenuta a compiere latto dato che anche se fuori tempo massimo sempre necessario. La stessa legge del 2009 ha introdotto anche il principio (nuovo comma 9 art 2) della responsabilit dirigenziale che comporta conseguenze sulla retribuzioni o sul mancato

rinnovo dellincarico per il titolare dellorgano (dirigente amministrativo) colpevole della mancata emanazione del provvedimento nei termini di legge. Il dl 5/2012 ha modificato ulteriormente questo articolo introducendo uno specifico strumento di tutela prevedendo che il privato possa direttamente rivolgersi ad un dirigente individuato dallorgano di governo di ciascuna amministrazione pubblica perch eserciti un potere sostitutivo adottando il provvedimento in luogo del funzionario inadempiente o nominando un commissario. Lobbligo di motivazione disposto dallart 3 della LPA gi nella prima versione del 1990. La motivazione imposta per ogni atto amministrativo, compresi quelli organizzativi ma con la sola esclusione degli atti normativi e a contenuto generale dato che lItalia resta legata al principio di non motivazione delle leggi. La motivazione deve essere parte integrante del provvedimento finale con una sua presenza esplicita e non per mero rinvio a linee di condotta. Si pu rinviare alla motivazione espressa in altri atti adottati dallamministrazione (motivazione per relationem) ma in questo caso deve essere reso disponibile latto cui si rinvia. Lobbligo di motivazione necessario essendo uno strumento di conoscenza e trasparenza garantendo la comprensibilit esterna degli atti dellamministrazione , rendendoli pi facilmente controllabili,ed uno strumento di tutela delle situazioni giuridiche soggettivi dato che con la motivazione si ricostruisce il processo logico che ha condotto alla decisione che deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dellamministrazione in relazione alle risultanze dellistruttoria, rendendo questa conoscenza il modo migliore per linteressato a difendersi in giudizio, motivare al meglio il proprio ricorso e allo stesso tempore rendere pi agevole il sindacato del giudice. Altra finalit della motivazione il suo uso come strumento di ragionevolezza complessiva dellazione amministrazione dato che impone allamministrazioni di adottare atti legittimi, proporzionati e coerenti con gli accertamenti e le valutazioni effettuate e con le finalit di pubblico interesse. La legge oltre ai provvedimenti espressi regola anche le ipotesi di silenzio dellamministrazione attribuendo ad esse un valore e conseguenze giuridiche tra cui la dichiarazione di volont implicita. Sono ipotesi diverse dal silenzio inadempimento che una violazione del principio di adozione del provvedimento espresso. Il silenzio diniego equiparato ad un provvedimento negativo, come nel caso di silenzio in caso di richiesta di accesso. In tal caso la situazione di inerzia diventa una dichiarazione di volont e come tale impugnabile dal cittadino. In un secondo caso il silenzio silenzio assenso. Ad esempio sulla domanda di autorizzazione se lamministrazione resta silenziosa e lascia decorrere il termine per ladozione del provvedimento espresso, in presenza di circostanze predeterminate, questo silenzio deve essere inteso come volont positiva. Se nel momento dellistruttoria e della decisione finale il funzionario si trova in una situazione di conflitto dinteressi si applica listituto del dovere di astensione. Secondo orientamenti giurisprudenziali, il dovere dovrebbe essere accompagnato da un obbligo di dichiarazione del conflitto e dovrebbe essere esteso allintera vicenda amministrativa ossia non basterebbe uscire dallaula nel momento in cui si vota il provvedimento ma lastensione deve riguardare ogni possibile intervento anche indiretto nel procedimento. Quando una manifestazione di volont proviene da due amministrazioni in posizione paritaria si parla di intese o di concerti, se un atto viene predisposto da una amministrazione ma approvato da unaltra sovra ordinata si parla di atti complessi ineguali. Data la naturale maggiore lunghezza dellistruttoria di questi casi, alla quale vi da aggiungere il tempo della ricerca dellaccordo sul contenuto del provvedimento da parte delle amministrazioni, si istituisce la conferenza di servizi definita in questo caso come conferenza di servizi decisoria,

Il provvedimento per essere esecutivo deve acquisire efficacia. Nel caso di sottoposizione al controllo, latto non diventa efficace fino allesito positivo del controllo (ad esempio il visto della Corte dei conti). Do po il controllo o dopo ladozione degli atti, nel caso questi siano atti non controllati, latto non ancora efficace ma lo diventa solo dopo le procedure volte ad assicurare la conoscenza dellatto da parte dei destinatari. Gli atti amministrativi sono pubblicati nella forma dellaffissione nei fogli annunzi legali (per gli atti dei Comuni e delle Province) mentre con lintroduzione delle tecnologie informatiche gli obblighi di pubblicazione si considerano soddisfatti con la pubblicazione degli atti da parte delle amministrazioni nei propri siti informatici. Se questo avviene per gli atti in generale, la LPA disciplina lacquisto di efficacia per particolari tipologie di provvedimento. I provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati acquistano efficacia nei confronti dei destinatari con la comunicazioni agli stessi, se il numero dei destinatari elevato rendendo la comunicazione personale non possibile o particolarmente onerosa, lamministrazione provvede mediante forme di pubblicit idonee. Per questi provvedimenti la legge vuole assicurare leffettiva conoscenza da parte del destinatario soprattutto per garantirgli il diritto alla tutela dato che il termine di impugnazione di un atto amministrativo di soli 60 giorni. Le attivit conoscitive delle pubbliche amministrazioni (capitolo ventunesimo) Il carattere principale dellistruttoria nel procedimento il principio inquisitorio. Dato che lamministrazione ha uno specifico dovere di conoscere la realt sulla quale chiamata ad incidere ne deriva lobbligo di acquisire al procedimento il maggior numero di fatti utili allindividuazione dellinteresse pubblico concreto, fatti introducibili anche dagli stessi partecipanti al procedimento. Il carattere conoscitivo aperto dellistruttoria si traduce in una serie di atti dellautorit e dei portatori di interessi secondari che risulta difficile tipizzare. I fatti da conoscere possono essere anche complessi ossia fatti per che per la cui conoscenza necessario ricorrere a specifiche strutture o ad appositi moduli cognitivi come le ispezioni o le inchieste. Lart 6 della LPA codifica il principio delladeguatezza e completezza dellistruttoria procedimentale in base al quale lamministrazione tenuta ad accertare dufficio la realt dei fatti e degli atti che costituiscono il presupposto per la sua decisione. Il responsabile del procedimento valuta le condizioni di ammissibilit, i requisiti di legittimazione ed i presupposti che siano rilevanti per lemanazione di provvedimento ed accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti necessari e adotta ogni misura per ladeguato e sollecito svolgimento dellistruttoria. Pu richiedere il rilascio di dichiarazione e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e pu esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali. In sostanza al responsabile affidato il compito di governare listruzione dellaffare e coerentemente con il principio inquisitorio con metodo acquisitivo che regge il processo conoscitivo dellamministrazione, potr dunque compiere gli atti necessari per la conoscenza della realt e degli interessi e disporr dei mezzi istruttori ritenuti necessari fermo restando il contemperamento dato dalla vigenza del principio di non aggravamento del procedimento fissato dallart 2 e delle esigenze di celerit che emergono dalla previsione di un termine. Lart 6 della LPA definisce in sostanza il principio di completezza istruttoria secondo cui rimesso al responsabile del procedimento il compito di valutare i presupposti rilevanti, accertare dufficio i fatti e di adottare ogni misura per ladeguato svolgimento dellistruttoria. La scelta dei mezzi istruttori, dunque, sar sindacabile solo allorch appaiono chiaramente incongrui. In questo senso frequentemente affermata dalla giurisprudenza la necessit che i provvedimenti amministrativi si fondino su presupposti di fatto rigorosamente accertati. La flessibilit degli strumenti istruttori rispondono al principio dellinformalit.

La conservazioni delle informazioni raccolte durante le attivit istruttorie delle amministrazioni non ha il solo scopo di preservare la memoria (archivistica) ma anche il pi agevole accesso delle amministrazioni a certe informazioni in caso in futuro siano di nuovo richieste. A tal fine le informazioni sono organizzate mediante le banche dati. In alcuni casi le banche dati hanno un distinto rilievo giuridico qualificandosi come pubblici registri, come ad esempio il registro dellanagrafe che non il frutto di una mera attivit conoscitiva strumentale ma assurge ad autonoma funzione oggetto di specifica disciplina positiva per rendere disponibile una fonte di informazione qualificata alla quale i soggetti pubblici e privati possano fare riferimento (certificazione). Lo sviluppo di queste risorse conoscitive, che vanno a formare il PSI (public sector information) porta a nuove questioni in termini di garanzia, qualit tutela di riservatezza dei dati sensibili, etc. Lesigenza che il PSI (public sector information) sia accessibile da tutte le componenti del sistema pubblico viene soddisfatta nellistituto del c.d. accesso interamministrativo telematico (art 43 testo unico documentazione amministrativa TUDA) in base al quale alle amministrazioni che hanno necessit di verificare determinate informazioni riconosciuta la possibilit di acquisirle tramite laccesso diretto alla banca dati certificante che p tenuta a consentire tale accesso e a disciplinarne le modalit, mediante autorizzazione, ai fini di tutela della riservatezza dei dati personali. Pi in generale la fruibilit dei dati, intesa come possibilit di utilizzare il dato anche trasferendolo nei sistemi informativi di unaltra amministrazione, si traduce nel dovere delle amministrazioni in possesso di banche dati potenzialmente accessibili per via telematica di predisporre i servizi informatici utili allo scopo e a renderli effettivamente disponibili mediante la predisposizione di apposite convenzioni, volte a disciplinare la modalit di fruizione dei dati. Ladesione a tali convenzioni aperta a tutte le amministrazioni ed integra lautorizzazione ai fini dellaccesso interamministrativo, mentre linerzia nella loro predisposizione da parte dellamministrazione titolare dei dati soggetta al potere sostitutivo del Presidente del Consiglio dei Ministri. Dato che sulle informazioni provenienti dalle banche dati delle amministrazioni adotteranno dei provvedimenti, diventa decisivo il grado di affidabilit di queste informazioni. La qualit dei dati si declina in termine di accuratezza (credibilit ,obbiettivit, affidabilit), rilevanza (valore aggiunto, rilevanza, tempestivit, completezza, appropriatezza, sinteticit rappresentativa), accessibilit (facilit e sicurezza di accesso). In alcuni settori particolari lordinamento nazionale dedica particolare attenzione alla qualit dei dati come nel caso dellinformazione statistica, dove lordinamento garantisce un notevole grado di autonomia dalla politica al sistema nazionale (Istat) a cui demandato il governo della corrispondente funzione pubblica direttamente funzionale ad una raccolta imparziale ed affidabile dei dati statistici. In questo caso la qualit corrisponde al rispetto di criteri metodologici definiti nello specifico settore disciplinare. Dato che la raccolta delle informazioni influenzata anche dalla struttura organizzativa, si rischia che lesistenza di diversi livelli di autonomia di governo porti alla frammentazione informativa nella misura in cui le amministrazioni procedano a formare le rispettive banche dati in base a criteri, modalit ed oggetti non uniformi o anche incongruenti. Frammentazione che pu ostacolare la fruibilit del PSI. Per evitare questo lart 117 Cost riconosce come competenza esclusiva statale il coordinamento informativo s tatistico e informatico dei dati dellamministrazione statale , regionale e locale. Le regole di trattamento dei dati personali (Codice privacy) trovano delle deroghe nelle operazioni di raccolta dati delle amministrazioni pubbliche che nel farlo non sono tenute ne a fornire informativa agli

interessati al momento della raccolta (ad eccezione dei dati sensibili) ne sono tenute ad acquisire il consenso al trattamento dei dati (con leccezione dei dati sanitari). Questa deroga si spiega con la legittimazione funzionale delle amministrazioni che possono porre in essere i soli trattamenti dei dati personali necessari per lesercizio delle rispettive funzioni. Un amministrazione pu anche trasmettere i dati ad unaltra amministrazione ma in tal caso questa trasmissione deve essere gi prevista da una disposizione legislativa o regolamentare altrimenti va preceduta dalla notifica al Garante per la privacy. Cos si spiega anche il parere obbligatorio che il Garante deve rendere per convinzioni-tipo per la fruibilit delle banche dati. Le amministrazioni possono decidere di mettere a disposizione il proprio PSI ai privati, il prezzo delle informazioni cedute ai riutilizzatori (che non possono essere pari al prezzo di mercato), le condizioni contrattuali per il riutilizzo anche differenziandole tra usi commerciali e non commerciali. Questa commercializzazione dei patrimonio conoscitivo, che molti indicano come parte dei beni comuni, stato oggetto di svariate critiche che a portato molti ordinamenti esteri e regioni italiane a passare al modello dellOpen Data dove i dati diventano aperti (in trasmissione, formato e riutilizzo) una volta che vengono ceduti dallamministrazione che li detiene. Un vantaggio dellOpen Data in termini di trasparenza amministrativa e in termini di partecipazione. La trasparenza (accesso e pubblicit) e legovernment (capitolo ventiduesimo) La trasparenza coincide con la conoscenza, con la disponibilit effettiva delle informazioni e si pone come strumento di controllo democratico che i cittadini hanno diritto di esercitare sullesercizio delle funzioni che la legge attribuisce alle amministrazioni. La trasparenza pu rilevarsi anche strumento per raggiungere le finalit di buon andamento (il cittadino ha diritto di sapere come la PA ottiene ed usa le risorse pubbliche e la PA pu essere indotta a comportamenti pi efficienti sapendolo) e di imparzialit (se la PA trasparente pi difficile lasciarsi andare a comportamenti di parte). La LPA definisce laccesso come diritto ossia il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia dei documenti amministrativi. Questo un diritto concesso ai soli interessati che sono definiti come tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale chiesto laccesso, in altri paesi laccesso invece riconosciuto a chiunque con il solo vincolo di motivazione della richiesta. Laccesso anche un diritto oggettivamente delimitato dato che la LPA esclude dallaccesso alcune categorie di documenti, come quelli coperti da segreto di Stato o a procedimenti tributari. Linteressato presenta una richiesta di accesso, motivata e con lindicazione del documento che si vuole visionare, che deve ricevere risposta entro 30 giorni decorsi i quali si intende il rifiuto dellamministrazione (silenzio diniego). Di fronte ad un diniego espresso o tacito il richiedente pu rivolgersi al Difensore civico o alla Commissione per laccesso ai documenti amministrativi istituita presso la Presidenza del Consiglio oppure rivolgersi entro 30 giorni al giudice amministrativo. Se segue la prima strada deve aspettare prima che si esprimano il Difensore o la Commissione per poter poi ricorrere al TAR. Il giudizio amministrativo si svolge con rito abbreviato e in caso listanza venga accolta il giudice ordina lesibizione dei documenti richiesti entro un termini di norma non superiore a trenta giorni. Dunque laccesso uno strumento di tutela degli interessati ai provvedimenti amministrativi ma non uno strumento di trasparenza come controllo democratico diffuso. La giustificazione di questo leccessivo costo di dover evadere un numero ampio di richieste di accesso ai documenti, giustificazione abbastanza sterile in un periodo in cui alle amministrazioni imposto di mantenere una copia elettronica dei propri documenti.

La LPA rende obbligatoria la pubblicit nella forma della pubblicazione di una serie di documenti e successivamente afferma che ove la pubblicazione sia integrale la libert di accesso ai documenti si intende realizzata. Insomma una volta che un documento viene pubblicato non vi pi bisogno di attivare richieste di accesso (la pubblicit assorbe laccesso). La pubblicit comincia a diventare un vero strumento di trasparenza con lintroduzione delle tecnologie informatiche (ICT) e su questa tendenza si innesta il codice dellamministrazione digitale (dlgs 82/2005) che disciplina il contenuto obbligatorio dei siti delle PA centrale imponendo la pubblicazione sul sito dellorganigramma, dellarticolazione degli uffici, delle attribuzioni e lorganizzazione di ciascun ufficio, lelenco delle tipologie di procedimento svolte da ciascun ufficio, il nome del responsabile e lunit organizzativa responsabile dellistruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale, lelenco di tutti i bandi di concorso e di gara, lelenco dei servizi forniti in rete gi disponibili e di futura attivazione, ossia molte informazioni che il precedente LPA escludeva dai documenti di necessaria pubblicazione. Il codice dellamministrazione digitale stabilisce anche la gratuit delluso dei documenti pubblici e la qualit delle informazioni pubblicate. Questo processo di rafforzamento della pubblicit si rafforzato con il dlgs 150/2009 che definisce la trasparenza come accessibilit totale, anche attraverso lo strumento della pubblicazione sui siti istituzionale delle amministrazioni pubbliche, delle informazioni concernenti ogni aspetto dellorganizzazione, degli indicatori relativi agli andamenti gestionali e allutilizzo delle risorse per il perseguimento delle funzioni istituzionali, dei risultati dellattivit di misurazione e valutazione svolta dagli organi competenti, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo del rispetto dei principi di buon andamento e imparzialit. La legge impone alle amministrazioni statale e agli enti pubblica nazionali ladozione di un programma triennale per la trasparenze e lintegrit da aggiornare annualmente. Per guidare le amministrazioni e verificare la qualit dei programmi adottati la stessa legge istituisce una commissione per la valutazione dellintegrit e la trasparenza (CiVIT), struttura collegata al Dipartimento della Funzione Pubblica della Presidenza del Consiglio. La mancata adozione del programma triennale punito con sanzioni pecuniarie che impediscono ai dirigenti coinvolti di ricevere le retribuzioni di risultato. Il fatto che la pubblicit sia diventato il principale strumento di trasparenza in luogo dellaccesso non esente di critiche dato che la tutela del cittadino solo indiretta e solo con laccesso potrebbe poter visionare documenti che magari le PA non hanno effettivamente pubblicato nei loro siti. Inoltre le PA sono ormai pienamente trasparenti sullorganizzazione ma non sullazione dato che non vi ancora lobbligo di pubblicare i provvedimenti adottati, cio viene pubblicato solo latto finale del procedimento ma non quelli istruttori che possono essere esaminati solo tramite laccesso con tutti i suoi limiti. A livello degli enti locali il TUEL (testo unico degli ordinamenti degli enti locali) vi in vece un rispetto pi ampio della pubblicit dato che nel testo unico si afferma il principio che tutti gli atti dellamministrazione comunale e provinciale sono pubblici. Pubblicit dei dati significa anche contrasto con la tutela della riservatezza dei dati personali. Il Codice delle privacy definisce i dati personali come qualunque informazione relativa a persona fisica, giuridica, associazione od ente, indentificati o identificabili anche indirettamente mediante riferimento a qualsiasi altra informazione. I dati sensibili sono invece definiti come i dati idonei ad identificare lorigine raziale ed etnica, le convinzioni religiose, le opinioni politiche, ladesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni, nonch i dati personali ideone a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale. In particolare stato di salute e vita sessuale hanno un regime ad hoc che li fa definire dati supersensibili. Dato che il problema si pone quando soggetti terzi possano venire a conoscenza dei dati personali in possesso dellamministrazione, il Codice della privacy distingue tra comunicazione dei dati, il dare conoscenza dei

dati personali a uno o pi soggetti determinati diversi dallinteressato, e diffusione, il dare conoscenza dei dati personali a soggetti indeterminati, in qualunque forma. Con la differenziazione si distingue tra accesso, nel quale i dati sono comunicati a soggetti determinati, e pubblicit, dove i dati sono diffusi a soggetti indeterminati. Con riferimento allaccesso bisogna distinguere i casi che riguardato le richieste di accesso che riguardano direttamente i dati personale e richieste che invece riguardano i documenti amministrativi contenenti questi dati. Nel caso di accesso diretto ai dati personali si applica lart 7 del Codice privacy che garantisce allinteressato il diritto di conoscere quali dati siano in possesso dellamministrazione e di chiederne la rettificazione. Nel caso di accesso a documenti amministrativi contenenti dati personali si applica la LPA che da un lato considera i dati personale come esclusi dallaccesso e dallaltra fa prevalere, nel bilanciamento tra esigenze di tutela ed esigenza di riservatezza , laccesso quando questo sia necessario a curare o difendere un interesse (accesso difensivo). Questa prevalenza viene graduata. Quando si tratta di dati personali semplici, laccesso prevale, quando si tratta di dati sensibili e giudiziari laccesso p consentito nei limiti in cui si strettamente indispensabile richiedendo un obbligo di motivazione che deve essere valutata con discrezionalit dallamministrazione. Se invece si tratta di dati super-sensibili laccesso pu essere consentito solo se la situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare con la richiesta di accesso ai documenti amministrativi di rango almeno pari ai diritti dellinteressato, ossia consiste in un diritto della personalit o altro diritto o libert fondamentale (art 60 Codice privacy). Se si tratta di informazioni di carattere psico-attitudinale laccesso escluso tout court dalla legge trattandosi di dati inaccessibili. Il conflitto con la privacy ancora pi marcato nel caso della pubblicit dato che in tal caso le informazioni raggiungono un numero indeterminato di soggetti. Il Codice della privacy agli arti 18 e ss disciplina le diverse ipotesi. Le amministrazioni pubbliche possono trattare dati di carattere personale, anche sensibili, ai solo fine del loro esercizio, la diffusione da parte di un soggetto pubblico ammessa unicamente quando prevista da una norma di legge o regolamento, la diffusione di dati idonei a rivelare lo stato di salute sempre vietata. La tendenza di fondo di far prevalere la riservatezza sulla pubblicit e questo deriva dalla competenza a risolvere eventuali da parte del Garante della privacy ossia il soggetto preordinato alla tutela dei dati personali. La tendenza recente del legislatore di pubblicare i dati relativi ai funzionari pubblici con dati sul loro patrimonio, retribuzioni e incarichi. E una pubblicazione imposta dal rafforzamento dellimparzialit del funzionario e dalla lotta alla corruzione. Non possono essere dedicati i dati sensibili e super-sensibili mentre i dati personali diventano di pubblico interesse. In tal senso la legge 15/2009 ha anche modificato il Codice privacy che ora afferma che le notizie concernenti lo svolgimento delle prestazioni di chiunque sia addetto ad una funzione pubblica e la relativa valutazione non sono oggetto di protezione della riservatezza personale. Lallargamento della disciplina su accesso e pubblicit anche ai livelli territoriali stata ottenuta configurandoli come livelli essenziali delle prestazioni, materia che lart 117 Cost assegna allo Stato in via esclusiva. Le modifiche applicabili dagli enti locali sono solo in luogo di unulteriore disciplina migliorativa partendo dal minimo indicato dallentit statale. Questo accorgimento stato utilizzato nonostante lart 117 assegni allo Stato anche la garanzia della qualit delle informazioni detenute dalle PA, materia che forse sarebbe stata pi adatta per farvi ricadere accesso e pubblicit.

Le semplificazioni (capitolo ventitreesimo) Al tema della semplificazione amministrativa la LPA dedicata il Capo IV. Le semplificazioni hanno lo scopo di ridurre gli effetti indesiderati (allungamento dei tempi, oneri aggiuntivi) di regolazioni eccessive senza eliminarle del tutto. A volte nel perseguire le semplificazioni si producono effetti simili alla liberalizzazione di attivit (capitolo dodicesimo) dove si punta a ridurre o eliminare le regolazioni di attivit soprattutto economiche. Si parla di semplificazione normativa quando si tende a ridurre e coordinare le troppe norme che a volte generano confusione su quali e come applicarle. In tal caso ad esempio si stendono i testi unici, ossia una redazione organica delle norme senza modificarle, o i Codici, che possono anche modificare le norme per raccordarle. Altrimenti si usano i taglia-leggi ossia leggi con lunico fine di abrogare pi norme contemporaneamente che sono ancora vigenti ma non pi necessarie. Si usano anche le regole per lanalisi dellimpatto della regolazione (AIR) con cui si simula leffetto delle norme prima della loro emanazione , o si usa la verifica dellimpatto della regolazione (VIR) successivamente allemanazione di una norma sui risultati raggiunti. Un procedimento amministrativo pu essere reso macchinoso anche dal necessario intervento di altri soggetti con poteri consultivi o decisionali che possono essere altri organi della stessa amministrazione o addirittura altre amministrazioni. Anche le regole di adempimento da parte dei privati in fase istruttoria (presentazione di documenti) o anche di avvio del procedimento (presentazione di domande) possono rallentare il procedimento. In questi due ultimi problemi visti sopra si parla di semplificazione amministrativa perch loggetto della semplificazione sono i procedimenti stessi e non principalmente le norme (nonostante che per semplificare i procedimenti necessario gioco-forza modificare anche le norme). Le semplificazioni amministrative sono semplificazioni organizzative, semplificazioni di singoli procedimenti e semplificazioni in via generale di un numero indeterminato di procedimenti. Le semplificazioni organizzative sono semplificazione a cui si giunge non analizzando i singoli procedimenti ma con analisi di tipo funzionale e organizzativo in generale. Ad esempio sopprimendo enti, unificando funzioni in capo ad un solo livello di governo, sopprimendo organi interni e ricondurre le competenze ad un solo organo. Ultimamente la semplificazione stata spesso fatta in funzione economica dato che amministrazioni in minor numero e con meno organi significa minori spese, Mentre la LPA si concentrava sulla semplificazione dei procedimenti in via generale, successive normative a partire dalla 537/1993 si sono concentrate anche sui singoli procedimenti. Si semplificano singoli procedimenti quando non si ha certezza sullefficacia delle semplificazioni generali e questa tecnica diventata una vera strategia della semplificazione dalla legge 59 del 1997 dove si prevedeva una legge annuale di semplificazione avente ad oggetto i procedimenti da sopprimere o semplificare, nonch lo strumento della delegificazione. Quando venne applicata la 59 del 1997 era ancora in vigore la vecchia Costituzione e pertanto si prevedeva luso del regolamento statale anche per i procedimenti di competenza degli enti territoriali con la soluzione della cedevolezza delle norme regolamentari ossia destinate a restare in vigore fino allemanazione della legge regionale. Con la legge 229 del 2003 si modificata la disciplina della 59 cos che la politica di semplificazione diventasse anche di riassetto normativo. Labbandono dello strumento regolamentare come strumento principi della semplificazione cominciando a preferirgli lo strumento del decreto legislativo dovuto alla difficolt ad utilizzare regolamenti statali in materie di competenza regionale. Dunque la nuova strategia stata lo spostamento sulla semplificazione normativa anzich quella dei singoli procedimenti.

Dal punto di vista delle semplificazioni generali, la prima semplificazione prevista dalla LPA la necessaria individuazione di un termine finale per ladozione del procedimento unita ad una serie di forme di tutela degli interessati contro il silenzio dellamministrazione (il silenzio inadempimento del capitolo ventesimo) Altro strumento di semplificazione era, nel testo originale della LPA, la conferenza che pu essere istruttoria (capitolo ventesimo) o di altri tipi. Nella conferenza di sevizi se necessario un esame contestuale di pi interessi pubblici coinvolti si riuniscono le relative amministrazioni, conferenza indetta dallamministrazione procedente (quella presso cui stato attivato il procedimento). Mentre prima la conferenza era solo consultiva successive norme hanno tentato di trasformarla in conferenza decisoria, da facoltativa ad obbligatoria. In tal caso se la conferenza giunge ad un accordo unanime non ci sono problemi e la semplificazione si raggiunge, se invece una o pi amministrazioni manifestino dissenso su un provvedimento diventa necessario il superamento dei dissensi. Il problema complesso dato che sono dissensi qualificati ossia espressi da amministrazioni che esercitano funzioni amministrative di cura di interessi pubblici che rischiano di essere sacrificati. Un primo tentativo di risolvere la cosa fu con un criterio della maggioranza delle amministrazioni partecipanti. Era una soluzione particolarmente forzata per la possibile compressione dellautonomia degli enti territoriali da parte dello Stato e dellequilibrio interno alla conferenza tra amministrazioni di diversi interessi con pesi differenziati che venivano impropriamente messi alla pari. Con la legge 15 del 2005 si rivide la materia attribuendo allamministrazione titolare dellinteresse pubblico prevalente (lamministrazione procedente) il potere di decidere valutando le risultanze della conferenza. Al criterio della maggioranza, insomma, si sostituisce il criterio della prevalenza valutata. Leccezione nel dissenso espresso da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, territoriale, del patrimonio storico e artistico e della salute e della pubblica incolumit. In tali casi la decisione viene rimessa ad istanze amministrative superiori come la Conferenza Stato-Regioni o, in caso di mancato accordo anche in tal caso, al Consiglio dei Ministri con il risultato di attribuire competenze decisionali finali allo Stato anche per questioni tutte interne al sistema amministrativo regionale. Se nella fase maggioritaria la conferenza era vista come un organo collegiale speciale, oggi, con la configurazione della decisione finale allamministrazione procedente, qualificabile come un modulo procedimentale semplificato. A volte inerzie del procedimento possono essere dovute a disfunzioni di altri soggetti con funzioni consultive che non compiono tempestivamente gli atti istruttori loro richiesti dallamministrazione procedente, impedendogli cos di raggiungere ad una scelta finale (silenzio endoprocedimentale). La LPA per superare il silenzio dei pareri amministrativi (valutazioni politico-amministrative) impone un termine di 20 giorni perch questi siano resi, decorso il termine si pu scegliere se prescindere dai pareri obbligatori mentre si deve prescindere se i pareri richiesti sono facoltativi. Per le valutazioni tecniche la LPA non consente allamministrazione di prescinderne ma di richiedere il parere ad altri organi della PA o ad enti pubblici che siano dotati di qualificazione e capacit tecnica equipollenti oppure ad istituti universitari. Lo scopo dello strumento della segnalazione certificata di inizio attivit, previsto nella LPA, di sostituire i provvedimenti amministrativi di carattere autorizzatorio con atti dei privati interessati che abilitano il privato allo svolgimento di attivit prima soggette ad autorizzazione. Lart 19 originario della LPA attribuiva alle amministrazioni il compito di individuare i provvedimenti autorizzatori che potessero essere sostituiti con un atto del privato interessato definito come denuncia di inizio attivit (D.I.A.) che consentiva linizio delle attivit ma la PA aveva il dovere di verificare la sussistenza dei requisiti e dei presupposti di legge e in caso di loro mancanza notificare entro 60 giorni il divieto di prosecuzione dellattivit. Dopo aver tentato di

rendere automatico con la legge lindividuazione dei casi in cui fosse possibile sostituire latto del consenso con la DIA (tentativo fallito perch la gente nel dubbio preferiva spesso la strada ordinaria dellautorizzazione), si modific la norma con la legge 15 del 2005 dove si manteneva il carattere automatico della sostituzione del provvedimento con la dichiarazione di inizio attivit (sempre DIA) che per non consentiva limmediato inizio dellattivit sottoposta ad atto di consenso ma occorreva attendere 30 giorni dalla prima dichiarazione per presentare una seconda comunicazione di inizio attivit. Lamministrazione poteva disporre il divieto di prosecuzione dellattivit solo entro i 30 giorni successivi dal ricevimento della seconda comunicazione. Con lultima modifica della legge 122 del 2010 si modificata la DIA in segnalazione certificata di inizio attivit (SCIA) e si torna a consentire linizio delle attivit alla data di presentazione della SCIA lasciando allamministrazione 60 giorni per adottare divieti di prosecuzione delle attivit. Questo strumento si applica solo ad atti amministrativi vincolati o comunque privi di ampia discrezionalit dato che basta accertare lesistenza di presupposti per ottenere latto. Si discusso se latto dei privato sia da considerare come un provvedimento tacito dellamministrazione o no ma il testo vigente non lascia oggi dubbi sul no dato che una modifica della legge 148 del 2011 sulla LPA ha dichiarato che gli atti dei privati non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. Nel caso dei terzi interessati che abbiano subito un danno con lattivit del privato si dichiara che essi possono sollecitare lesercizio delle verifiche spettanti allamministrazione e in caso di inerzia impugnare il silenzio dellamministrazione che viene equiparato al silenzio per inadempimento. Altra questione se siamo di fronte ad una semplificazione procedimentale o ad una liberalizzazione di attivit. Dato che la legge esclude lesistenza di un provvedimento tacito si potrebbe pensare ad una liberalizzazione ma in realt il fatto che latto del privato resta sottoposto ad una regolazione amministrativa che pu portare anche ad un divieto di prosecuzione lascia intendere che si tratta di attivit semplificate. Anche in questo caso DIA o SCIA si applicano pure agli enti territoriali in quanto livelli essenziali delle prestazioni. Anche il silenzio assenso (art 20 LPA) uno strumento di semplificazione. Nei casi di procedimenti ad istanza di parte, ossia avviati dai privati interessati a provvedimenti ampliativi della sfera giuridica, se trascorrono 30 giorni dalla presentazione della domanda senza risposta dellamministrazione (di accoglimento o di diniego) allora la domanda si reputa accolta. La disciplina elenca una serie di materie dove non applicabile il silenzio assenso, anche in tal caso lo strumento si estende alle regione quale livello essenziale delle prestazioni. A differenza della SCIA il silenzio assenso chiaramente un provvedimento tacito quindi in caso di autotutela dellamministrazione nella SCIA verr revocato il suo silenzio che non ha impedito linizio dellattivit, nel silenzio assenso verr revocato il provvedimento formato con il silenzio. La seconda differenza che la SCIA si applica agli atti vincolati mentre il silenzio assenso anche agli atti discrezionali. Terza differenza che sia SCIA che silenzio assenso sono automatici ma nel primo caso la legge ad indicare i casi esclusi mentre nel secondo caso la stessa amministrazione pu individuare casi da escludere. Quinta differenza che se la SCIA potrebbe far pensare ad una qualche inclusione nel gruppo delle liberalizzazioni, nel silenzio assenso non v dubbio che sia una semplificazione dato che il silenzio assenso un provvedimento amministrativo in tutti sensi formato dopo un procedimento di 30 giorni (a prescindere dal fatto che latto finale sia stato il silenzio). Altro strumento di semplificazione lo sportello unico ossia un luogo, in maniera simile alla conferenza dei servizi, dove un cittadino o limpresa pu recarsi per ottenere tutte le autorizzazioni e in genere tutti gli atti che consentono lo svolgimento delle attivit (sportelli unici per le attivit produttive SUAP). In tal modo il Comune si pone come amministrazione di riferimento e sar sui compito coordinarsi con tutte le altre

amministrazioni implicate. Lo SUAP stato introdotto in seguito allentrata in vigore comunitaria della direttiva servizi 123 del 2006 (capitolo sesto) recepita con legge 133 del 2008 che rinvia a delegificazione la disciplina dello sportello unico. Tipologie di procedimenti amministrativi (capitolo ventiquattresimo) Nei procedimenti volti alla formazione degli atti normativi generali (come le leggi) la LPA allart 3 dichiara che per questi atti non presente lobbligo di motivazione. Questo principio si giustifica dal carattere astratto e generale di questi tipi di provvedimenti che nel concreto non vanno ad influenzare i soggetti, quando poi latto generale viene concretizzato, invece, viene richiesta la motivazione. Questa scelta opinabile perch oggi molte leggi vincolando lamministrazione o restringendone fortemente la discrezionalit, vanno a produrre effetti diretti sui destinatari, e allo stesso modo non manca un vasto uso di atti normativi secondari e atti amministrativi generali con effetti diretti. La LPA esclude, allart 13, anche lobbligo di partecipazione nel procedimento di formazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione. Questo perch data lestesa portata di questi interventi sarebbero troppi gli interessati che potrebbero partecipare al procedimento rendendolo eccessivamente complesso ed inoltre permettendo una partecipazione in atti del genere si metterebbe a rischio il rapporto diretto tra cittadini ed organi di rappresentanza di indirizzo politico come le assemblee elettive. La LPA assegna particolare rilevanza giuridica alla natura vincolata di un procedimento in due casi. Il primo caso la SCIA (capitolo ventitreesimo) che pu sostituire il provvedimento dellamministrazione il cui rilascio vincolato esclusivamente dallaccertamento di presupposti e requisiti indicati dalla legge, il secondo caso lannullabilit di provvedimenti che abbiano avuto delle violazioni durante il procedimento. In questo caso se latto vincolato allora non annullabile (art 21-octies LPA) nel momento in cui non si sarebbe potuti giungere a risultato diverso anche se il procedimento non fosse stato viziato. Nel caso della SCIA la PA essendo vincolata non tenuta a tenere una vera istruzione per acquisire i fatti e valutare gli interessi dato che solo il rispetto dei prerequisiti a contare portando latto privato a sostituire quello amministrativo, nel secondo caso la vincolativit incide sulla partecipazione la cui assenza non pu rendere latto annullabile diventando di fatto una partecipazione inutile. La LPA assegna conseguenza giuridiche rilevanti anche alla distinzione tra procedimenti ad istanza di parte e procedimenti dufficio. Nei procedimenti ad istanza di parte si attiva lobbligo della PA di concludere il procedimento nel termine previsto dalla presentazione della domanda, lobbligo di comunicazione tempestiva dei motivi ostativi allaccoglimento dellistanza, applicazione delle misure di semplificazione della SCIA e del silenzio assenso, in tali casi la fase istruttoria tende di pi verso il privato che quello che accerta i fatti legittimanti lo svolgimento delle attivit. Nei procedimenti ad istanza dufficio diventa rilevante la comunicazione di avvio del procedimento e la fase istruttoria anzich essere di guida del privato guidata dallamministrazione. Un procedimento unilaterale pu concludersi con un accordo. In realt anche la disciplina degli accordi rientra nello schema del procedimento unilaterale dove lapporto degli interessati visto come loro concorso alla definizione dellinteresse pubblico. Gli accordi sono conclusi in accoglimento di osservazioni e proposte e senza pregiudizio dei diritti dei terzi, dunque laccordo un esito del procedimento unilaterale condotto sempre dallamministrazione. Un procedimento si avvia come se dovesse concludersi con un provvedimento unilaterale solo che durante la fase istruttoria si stabilisce che linteresse pubblico nel caso concreto meglio assicurato dallaccordo. Prima di procedere si produce un atto, la determinazione a contrattare, dove si espongono i motivi che inducono allaccordo. Anche i contenuti particolari dellaccordo

sono soggetti ad una fase istruttoria che continua a svolgersi secondo la modalit di partecipazione degli interessati del modello unilaterale essendo conoscibili anche dai terzi interessati nel procedimento. Se i diretti interessati sono tutelati lo stesso non si pu dire per chi non direttamente interessato, come i cittadini. Ad esempio un accordo urbanistico che comporti una variazione del piano regolatore del Comune vede la partecipazione dei diretti interessati ma i cittadini, che comunque sono coinvolti, rimangono fuori dal procedimento. Vicenda diversa dallaccordo sono le attivit negoziali delle PA che assumono la forma di un contratto. A differenza degli accordi, dove i contraenti sono gi individuati nel procedimento, in questi casi la PA non libera di scegliere il contraente ma deve prima adottare la fase dellevidenza pubblica che consiste in un vero procedimento amministrativo con cui si individuano i soggetti con cui poi si stipuler il contratto, una fase amministrativa quella dellevidenza pubblica che non destinata alla cura di un interesse pubblico ma allindividuazione imparziale di un contraente. Se la norma lapertura dei procedimenti, tramite accesso e partecipazione, ci sono casi in cui la LPA indica dei veri procedimenti speciali dove non si applicano accesso e partecipazione. Ci possono essere anche semplici casi dove solo laccesso limitato per un qualche carattere oggettivo del documento, ad esempio lart 24 della LPA esclude laccesso ai documenti coperti da segreto di Stato. Casi di procedimenti speciali (indicati sempre in LPA art 24) sono i procedimenti tributari e i procedimenti nei confronti dellattivit della PA diretti allemanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione. Possono essere esclusi dallaccesso anche specifici documenti che se divulgati potrebbero causare una lesione alla sicurezza e alla difesa nazionale, allesercizio della sovranit nazionale e alla continuit e alla correttezza delle relazioni internazionali, oppure nei casi in cui laccesso possa arrecare pregiudizio ai processi di formazione, determinazione e attuazione della politica monetaria e valutaria o possa compromettere le azioni strettamente strumentali alla tutela dellordine pubblico (tecniche investigative, identit delle fonti di informazione e dei funzionari di polizia coinvolti in unindagine, etc). Laccesso escluso anche quando riguarda lattivit in corso di contrattazione collettiva nazionale di lavoro e gli atti interni connessi. Questi sono casi di riservatezza pubblica dove la cura dellinteresse pubblico si fonda sulla non conoscenza dei destinatari sui contenuti e sui modi dellazione amministrativa (cosa diversa la riservatezza privata o privacy dove anche l ci sono limiti di accesso ma per altri motivi) VI possono essere procedimenti semplici, ossia dove il responsabile del procedimento lunico titolare del potere di adozione del provvedimento finale, ma con istruttoria complessa per il numero dei soggetti che devono intervenire che non sono solo gli interessati privati ma anche altre amministrazioni che devono intervenire con propri atti (che a loro volta danno luogo ad altri procedimenti interni detti subprocedimenti). A questa situazione la LPA ha cercato di porre delle semplificazioni tramite listituzione della conferenza di servizi istruttoria (art 14) e con il pi agevole svolgimento di attivit consultive e tecniche (artt 16 e 17). In procedimenti complessi la decisione finale dipende dallintervento di poteri differenziati di amministrazioni diverse da quella procedente che concorrono tutte alla decisione relativa al contenuto del provvedimento finale. La decisione pu essere paritaria tra pi amministrazioni, frutto dellesercizio di un potere di controllo (un ente che ha potere preventivo su un altro), frutto dellesercizio di un potere di approvazione da parte di un secondo ente con la decisione finale del provvedimento attribuita a questo anche se formalmente imputabile al primo. Una soluzione a questi procedimenti complessi stata tentata con listituzione della conferenza di servizi decisoria (capitolo ventreesimo).

Altro caso quello in cui diverse amministrazioni adottino provvedimenti a se stanti, come se fossero procedimenti semplici, ma il contenuto di questi atti sono oggettivamente interconnessi dai provvedimenti presi dalle altre amministrazioni. Si parla, allora, di procedimenti connessi. Un esempio significativo di connessione oggettiva tra procedimenti si coglie con lo sportello unico dove un solo ufficio fa partire procedimenti diversi in diverse amministrazioni. Invalidit (nullit e annullabilit) e irregolarit dellazione amministrativa (capitolo venticinquesimo) Un atto acquista efficacia dopo essere stato reso conoscibile, dopo lefficacia diviene immediatamente esecutivo ed esecutorio (realizzabile anche con strumenti di coazione). Il fatto che sia efficace ed abbia forza giuridica non significa che sia anche valido. Un giudice potr, ad esempio, giudica un atto illegittimo perch sproporzionato (traffico chiuso per un mese per diminuire linquinamento) ma fino alla sentenza di annullamento latto sar efficace ed esecutivo. Allo stesso modo un atto viziato continua a mantenere la sua efficacia qualora nessuno labbia impugnato entro il tempo limiti divenendo inoppugnabile. Nonostante la tutela che lordinamento da alla certezza della validit delle azioni delle amministrazioni che traspare da questo sistema, non manca la cura del principio di legalit che si attua da un lato con le misure che le stesse amministrazioni adottano per verificarne il rispetto (controlli e revisioni di atti gi adottati) e dallaltro con i diritti di reazioni degli interessati che possono attivare il sindacato del giudice. Il diritto amministrativo cura il tema di invalidit ispirandosi al diritto privato. Il codice civile distingue linvalidit inserendola nel rapporto contrattuale e dividendola in nullit e annullabilit. Secondo lart 1418 cc il contratto nullo quando contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente. Secondo lart 1425 cc il contratto annullabile se una delle parti era legalmente incapace di contrarre, secondo lart 1427 il contraente il cui consenso fu dato per errore, estorto con violenza o carpito con dolo, pu chiedere lannullamento del contratto. Quindi la nullit causata da vizi oggettivi mentre lannullabilit su elementi soggettivi attinenti alla formazione della volont. Nella nullit basta rilevare il contrasto con le norme imperative mentre nellannullabilit occorre dimostrare il vizio del consenso. Nel caso di contratto nullo linvalidit ha carattere generale (retroattivo, su tutti), lazione pu essere fatta valere da chiunque e lazione imprescrittibile, nellannullabilit lazione deve essere attivata dal contraente ed soggetta ai tempi di prescrizione. In via schematica: Annullabilit Il negozio annullabile conserva i suoi effetti sino alla sentenza di annullamento La sentenza di annullamento non di accertamento ma costitutiva poich elimina una situazione giuridica esistente Proprio perch la sentenza di annullamento costitutiva, avr efficacia retroattiva nel senso che tender ad eliminare gli effetti del negozio fin dal momento in cui si sono prodotti L'annullamento del negozio annullabile pu essere chiesto al giudice solo dalla parte nel cui interesse stabilito dalla legge (annullabilit relativa) e solo in rari casi pu essere chiesto da chiunque vi abbia interesse (annullabilit assoluta) Il negozio annullabile pu essere sanato per prescrizione o per convalida.

Nullit la nullit pu essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse. di In alcuni casi in cui la legge limita la legittimazione a far valere la nullit del negozio si parla di nullit relativa anche se tale figura contestata da parte della dottrina Natura dell'azione volta a far l'azione di accertamento in quanto il giudice non fa altro che dichiarare valere la nullit una situazione gi esistente la nullit del negozio giuridico pu esser fatta valere in giudizio non solo Rilevabilit d'ufficio della dalle parti ma anche dal giudice nullit anche se non vi sia stata specifica richiesta proveniente da una delle parti. il negozio nullo non pu essere sanato attraverso un negozio di convalida. In alcuni casi per la legge prevede la sanatoria di negozio nullo come il Impossibilit di sanatoria caso di nullit delle societ per azioni ex articolo 2332 c.c. Legittimazione nullit all'azione Passando al diritto amministrativo sembra chiaro che i profili soggettivi indicati dallannullabilit non trovano posto. Dunque la situazione ha portato alla configurazione di una sorta di categoria unica di invalidit dellatto amministrativo ossia lillegittimit. Secondo il concordato tra Cassazione e Consiglio di Stato raggiunto negli anni 30, un giudice ordinario pu avere giurisdizione relativamente a degli atti amministrativi nel caso questi siano nulli perch adottati in carenza di potere o difetto assoluto di attribuzione. Si tratta di atti talmente viziati che lordinamento non li considera nemmeno espressione di un potere di esercizio di una funzione. Dunque ci si troverebbe in una situazione di diritto soggettivo, di giurisdizione ordinaria, dato che secondo la superata teoria della degradazione un atto nullo non potrebbe trasformare un diritto in interesse legittimo, che dovrebbe essere di competenza del giudice amministrativo. Se invece latto non nullo ma annullabile per la presenza di alcuni vizi la giurisdizione passa al giudice amministrativo che si deve occupare del cattivo esercizio del potere, dunque un potere che in questo caso esiste ma esercitato male. Con gli anni i casi di nullit sono aumentati, aumentando il peso del ruolo del giudice ordinario prima ridotto in una situazione marginale, e sono stati individuati diritti non degradabili in interessi legittimi, come i diritti fondamentali. Questa disciplina giurisprudenziale della nullit stata recepita, con correzioni, dal legislatore che con la legge 15 del 2005 introduce alla LPA il Capo IV-bis dove si regolano i casi di nullit nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che viziato da difetto assoluto di attribuzione, che stato adottato in violazione o elusione del giudicato nonch negli altri casi espressamente previsti dalla legge.. In questi casi la nullit amministrativa condivide elementi della nullit privata come la mancanza di prescrizione, la valore dichiarativo della sentenza del giudice, rilevabilit dufficio e impugnabilit da chiunque. Uno dei casi di nullit la mancanza degli elementi essenziali, ad esempio il soggetto (autore dellatto non identificabile), loggetto (oggetto dellatto inesistente, indeterminato o indeterminabile o inidoneo come espropriazione di un bene demaniale), la forma (un atto che deve essere forma scritta che invece riceve altra forma). Altra causa di nullit il difetto assoluto di attribuzione o incompetenza assoluta, ossia quando una funzione viene esercitata da unamministrazione a cui non stato attribuito quel potere. Gli atti in violazione o elusione del giudicato sono quegli atti che non si adeguano ad una sentenza passata in giudicato dove un giudice indica ad una amministrazione quali comportamenti deve tenere. I casi di nullit per violazione di giudicato sono di giurisdizione del giudice amministrativo, uneccezione dovuta alla

sua maggiore preparazione di comprendere il carattere violativo o eluso del provvedimento dellamministrazione rispetto al giudice ordinario. Altri casi di nullit possono essere previsti dalla legge. E applicato il regime di nullit agli atti adottati da organi i cui titolari siano scaduti dalla carica oltre il termine di 45 giorni in cui vige la prorogatio ordinaria, gli atti che eccedono lamministrazione ordinaria in fase di prorogatio e per gli atti di espropriazione nel caso questi non sia preceduti da una declaratoria di pubblica utilit o vengano esercitati dopo il termine previsto per il loro esercizio. I casi di nullit accertabili dal giudice amministrativo sono i casi di violazione o elusione del giudicato, che si prescrivono in 10 anni, e la nullit in tutti gli altri casi nellevenienza che vertano su materie di giurisdizione esclusiva, con termine di prescrizione di 180 giorni. In entrambi i casi si abbandona limprescrittibilit della nullit ma il limiti di 180 giorni talmente vicino al limiti per lannullabilit da farlo nominare annullabilit rinforzata. Nelle materie che non sono di legislazione esclusiva la giurisdizione rimane al giudice ordinario. Nellannullabilit il giudice amministrativo centrale. Il sindacato decorre in soli 60 giorni ed attivabile solo dagli interessati, fino ad allora latto rimane efficace. La sentenza di tipo costitutivo perch rimuove un atto e i suoi effetti (mentre nella sentenza dichiarativa della nullit si prende atto che un provvedimento che non mai esistito) , latto annullabile anche sanabili dallamministrazione ossia i vizi presenti possono essere rimossi per evitare lannullamento. Un provvedimento annullabile per incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere. Il vizio di incompetenza riguarda la violazione delle regole sulla macro-organizzazione, ossia incompetente un atto adottato da un organo diverso rispetto a quello che le regole di macro-organizzazione indicano come competente (pur facendo parte dellamministrazione titolare della funzione dunque incompetenza relativa). Violazioni solo delle regole interne allorgano di micro-organizzazione non possono causare annullabilit perch alla fine lorgano che emana latto sempre quello competente. Se vengono lamentati pi vizi su un atto, il vizio di incompetenza quello preliminare ossia il primo ad essere esaminato avendo priorit logica. Individuare leffettiva incompetenza basta ad annullare lorgano senza rendere necessario procedere con lanalisi degli altri atti. Leccesso di potere esprime la situazione in cui lamministrazione eccede i poteri conferiti dalla legge ma solo per quanto riguarda le regole sullo svolgimento dellazione. Quando lazione vincolata la violazione delle regole si configura come violazione di legge, quindi leccesso di potere si configura quando lazione discrezionale. Vie eccesso di potere quando nellazione amministrativa vi uno sviamento rispetto alle finalit e gli obbiettivi predeterminati dalla legge. Individuare la prova di questo sviamento non sempre facile e per questo la giurisprudenza ha individuato delle prove indirette attraverso la creazione delle cosiddette figure sintomatiche ossia situazione che se riscontrate possono essere considerate come lindizio della presenza di un eccesso di potere. Alcune figure sintomatiche si comprendono in riferimento al principio di ragionevolezza dellazione come la contraddittoriet che pu essere interna allistruttoria (illogicit o travisamento dei fatti), tra istruttoria e motivazione dellatto (istruttoria conduce ad adozione di un atto ma ne viene adottato uno a diverso contenuto), interna alla motivazione (nella motivazione si usano elementi in contraddizione), tra motivazione e dispositivo (la motivazione sostiene una cosa ma leffetto dellatto diverso) e tra provvedimenti. Altre figure sintomatiche rientrano nei principi di uguaglianza e imparzialit come le disparit di trattamento (situazioni simili vengono trattate in maniera diversa o situazione diverse vengono trattate in maniera simile). Altra figura sintomatica nel principio di proporzionalit dove considerato annullabile un provvedimento che per raggiungere un fine pone mezzi evidentemente sproporzionati. Nellindividuazione delleccesso di potere il giudice ricostruisce la decisione e la logicit dei suoi passaggi, se si spostasse sulla condivisibilit della scelta o sulla sua opportunit allora

entrerebbe nel merito della decisione arrogandosi un potere riservato allamministrazione e a lui precluso. La legge prevede casi in cui la giurisdizione del giudice estesa anche al merito (art 134 CPA) dove la decisione non potrebbe essere assunta se non si entrasse nel merito (come un contenzioso elettorale). La violazione di legge considerato come vizio residuale rispetto agli altri due, residuale nel senso che il suo contenuto non determinabile ma ricorre in ogni circostanza in cui lazione amministrativa in contrasto con disposizioni di legge. La violazione di legge va inteso nel senso pi ampio del termine, ad esempio vi violazione di legge se un atto legittimo dal punto di vista della disciplina italiana ma viola una norma dellordinamento europeo. In effetti anche lincompetenza, violando di fatto una norma organizzativa, pu essere indicata come vizio di violazione di legge ad eccezione del caso in cui la competenza viene fissata con atto amministrativo non normativo. Il rapporto con leccesso di potere invece di reciproca esclusione dato che dove non si riscontri una specifica disposizione violata si deve valutare se esista un eccesso di potere. Nel caso la difformit dellatto dalle regole sullamministrazione siano di rilevanza minima non sia di fronte ad invalidit ma irregolarit, ossia un atto che valido ma va regolarizzato. Sono difetti nel procedimento o nella formazione del procedimento che sono in generale sanabili dallamministrazione adottante con atti di mera rettifica. Lirregolarit non coinvolge la validit dellatto ma pu determinare sanzioni disciplinari per lautore e rendere doverosa leliminazione dellirregolarit. I vizi di forma o di procedimento non sono annullabili, nonostante il contrasto con una norma, se latto non potrebbe aver avuto che lo stesso contenuto anche rispettando le norme violate, questo non vale per lincompetenza che non vizio di forma ma di sostanza. Anche la mancata comunicazione di avvio del procedimento non da annullabilit se per la vincolativit dellatto la partecipazione non avrebbe potuto dare risultato diverso. In questi casi, per motivi sostanzialisti, latto rimane efficace pur se illegittimo. I procedimenti amministrativi di secondo grado (capitolo ventiseiesimo) In presenza di vizi oltre allintervento del giudice pu esservi lintervento della stessa amministrazione che con un suo provvedimento annulla o rimuove i vizi riscontrati. Questa azione, che ha per oggetto provvedimenti gi efficaci, si svolge attraverso procedimenti che per questo sono definiti procedimenti di secondo grado. La nuova valutazione pu essere considerata necessaria per la presenza di vizi, difetti, errori, mancanze ma anche perch linteresse pubblico curato con il primo provvedimento nel frattempo si modificato. In questultimo caso si parla di revisione mentre negli altri casi di riesame. I procedimenti di secondo grado sono unaltra espressione di autotutela in base alla quale lamministrazione pu con potere unilaterale intervenire sui suoi stessi atti. E unautotutela diversa da quella esecutoria (capitolo sedicesimo) che si esprime in una seconda decisione avente ad oggetto il primo provvedimento che dunque si definisce autotutela decisoria. Il procedimento di secondo grado non va confuso con i procedimenti in continuit con una medesima vicenda amministrativa. Ad esempio nella proroga sia ha un provvedimento adottato per una durata di tempo prestabilito, trascorso il quale lamministrazione ritiene che questo debba continuare a produrre i suoi effetti adottando un atto di mera proroga. Diverso dalla proroga la rinnovazione con la quale lamministrazione adotta un nuovo provvedimento che costituisce un atto nuovo ma uguale alla sostanza del precedente (la proroga invece allunga latto precedente). Altro caso la sospensione dellefficacia del provvedimento originario dove latto non viene modificato nel suo contenuti ma solo sospeso per un periodo di tempo limitato per determinati motivi di interesse pubblico che vanno esplicitati.

Il procedimento di secondo grado pu avere tre tipi di esiti. La conferma del provvedimento, se non si rilevano difetti o manchevolezze, la riforma del provvedimento, se si rilevano difetti correggibili, e la rimozione del provvedimento, se si rilevano difetti tali da pregiudicare tutto latto. Questi esiti si hanno sia nei procedimenti di riesame che di revisione (dove viene considerata lidoneit dellatto alla cura dellinteresse pubblico mutato). La conferma a seguito di nuovo procedimento, di revisione o riesame, va distinta dallatto confermativo che si ha quando lamministrazione, senza ritornare a valutare il provvedimento originario, si limita a rispondere allinteressato, confermando il provvedimento. Latto confermativo, non essendo un nuovo provvedimento, non impugnabile mentre la conferma si, in tal modo la giurisprudenza ha creato uno strumento che impedisse che un interessato spinga lamministrazione ad adottare un atto con il solo scopo di rendere di nuovo impugnabile latto originario. Se si riscontra un difetto sanabile, in sede di riesame o di revisione, si procede con ladozione di un nuovo atto con contenuto sostanziale identico al precedente ma sanato dai difetti. Un esempio la convalida con cui la legge 15 del 2005 permette di impedire lannullabilit di un atto. Con la convalida si eliminano non mere irregolarit, sanabili con rettifica del provvedimento, ma vizi di legittimit che possono essere di forma come di competenza. Nel caso della convalida del vizio di competenza vi ladozione dellorgano competente di un provvedimento avente lo stesso contenuto del provvedimento prodotto dallorgano incompetente (ratifica). E esclusa la convalida nel caso di provvedimento nullo o provvedimento viziato per eccesso di potere. Nel primo caso per eccessiva radicalit del vizio che richiede la necessaria rimozione dellatto, nel secondo caso la convalida non possibile perch il vizio riguarda la stessa individuazione dellinteresse pubblico e come tale non pu essere sanato. La convalida ha effetto ex-tunc (retroattiva) rendendo sanato latto originario fin dal momento della sua nascita. La rimozione del provvedimento la conseguenza pi grave che si trae come esito da un procedimento di secondo grado che porta alla conclusione della non sanabilit dellatto viziato (riesame) o della sua mancata coerenza con linteresse pubblico come mutato nel tempo (revisione). I procedimenti di riesame portano a provvedimenti di annullamento del primo atto, i procedimento di revisione portano a provvedimenti di revoca del primo atto. Se la difformit dellatto non sanabile, lamministrazione ha il potere di annullarlo (nel riesame). Lannullamento detto di ufficio perch lannullamento assunto dalla stessa amministrazione che lha adottato, un potere conseguente allesercizio della funzione attribuita dalla legge dato che anche lannullamento di un provvedimento adottato una forma di cura dellinteresse pubblico. Il potere di annullamento si trova allart 21-nonies della LPA che afferma che il provvedimento pu essere annullato dufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico , entro un termini ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei contro interessati, dallorgano che lo ha emanata oppure da altro organo previsto dalla legge. Lesistenza di ragioni di pubblico interesse indicano che non basta lesistenza di un vizio per annullare un atto. Deve essere giustificato da un interesse pubblico specifico ed attuale (quindi non si annullano atti che abbiano gi prodotto effetti non rimovibili). Lannullamento doveroso nel senso che lamministrazione ha il dovere di avviare un procedimento di annullamento nel caso in cui linvalidit sia stata accertata. Infine al pari del provvedimento originario devono essere considerati anche gli interessi di chi interessato a vedere annullato il provvedimento e di chi ha interesse a vederlo conservato. Il potere di annullare della stessa amministrazione che ha adottato latto ma non mancano casi in cui questo pu essere fatto anche da amministrazioni diverse come il potere di annullamento dufficio del Governo sugli atti dei Ministeri. Nella stessa amministrazione il potere di annullamento spetta allo stesso organo che lha adottato, anche in questo caso vi un eccezione nel potere di annullamento riconosciuto al

ministro dallart 14 del LLP (codice in materia di organizzazione amministrativa e rapporto di lavoro pubblico) che cita Resta salvo il potere di annullamento ministeriale per motivi di legittimit. Per evitare che con questa molteplicit dei soggetti con potere di annullamento vada ad alterare i rapporti tra organi politici ed amministrativi si specifica che lorgano che annulla latto non ha automaticamente il potere di adottare i conseguenti provvedimenti positivi ed inoltre esistono due situazioni diverse. Nella prima il vizio grave ed incide sulla valutazione dellinteresse pubblico ma siamo sempre nellambito di discrezionalit riconosciuta allamministrazione e dunque non ci sono motivi per attribuire allorgano politico il potere di annullamento, che dunque si limiter a stimolare alladozione dellatto di annullamento (salvo potere di sostituzione in caso di inerzia). Nel seconda caso il vizio non solo grave ma comporta una valutazione dellinteresse pubblico che tocca lindirizzo politico con lannullamento che diviene atto di esercizio legittimo dellindirizzo politico lasciando al dirigente il compito di adottare gli atti conseguenti nel rispetto dellindirizzo cos aggiornato. La specificazione che lannullamento deve avvenire entro un tempo ragionevole un principio con cui si afferma che annullare un provvedimento a distanza di troppo tempo spesso non comporta alcuna utilit sia per lamministrazione, che viene costretta a gestire in modo difficoltoso le conseguenze della rimozione per il provvedimento, sia per il destinatario. Questo perch lefficacia dellannullamento retroattiva quindi i suoi effetti sono rimossi ex tunc (dal momento in cui nato il provvedimento). Diverso dallannullamento dufficio lannullamento su ricorso. Qui non siamo di fronte ad unamministrazione che di propria iniziativa rivede un provvedimento ma di un ricorso di parte diretto al superiore gerarchico o ad altro organo o allo stesso che ha emanato latto (in opposizione). Lautorit decidente vincolata ai motivi denunciati dal ricorrente e, data la natura di strumento di contenzioso in tutela del ricorso di parte, nella decisione lautorit dispone di un limitatissimo spazio discrezionale di scelta. Lannullamento unaltra espressione di un generale potere di autotutela che consente allamministrazione di ritornare sui propri passi. Nel caso della revisione non si ha annullamento ma revoca. Con la revoca lamministrazione rivede lasse tto degli interessi determinato da un precedente provvedimento e lo rimuove provocando linterruzione degli effetti fino allora prodotti. Il potere di revoca previsto nella LPA allart 21-quinquies dove si afferma per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dellinteresse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole pu essere revocato da parte dellorgano che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneit del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, lamministrazione ha lobbligo di provvedere al loro indennizzo. Le controversi in materia di determinazione e corresponsione dellindennizzo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Dunque oggetto della revoca sono i provvedimenti ad efficacia durevole che sono provvedimenti non solo efficaci ma anche validi. Questa la prima differenza con lannullamento dufficio dato che il provvedimento revocato non presenta vizi di legittimit ma solo una configurazione dellinteresse pubblico che merita di essere posta in discussione. E possibile revocare un provvedimento per sopravvenuti motivi di interesse pubblico, per mutamento della situazione di fatto e per nuova valutazione dellinteresse pubblico originario. Nei primi due casi si parla di revoca sopravvenienza, nel terzo caso si parla di revoca ripensamento. Mentre la revoca sopravvenienza si lega a circostanza oggettive, anche se sempre valutabili con discrezionalit, nella revoca ripensamento ci si fonda solo sul diritto di pentirsi. Questo stato oggetto di molte critiche dato che si lascia allamministrazione una piena discrezionalit che compromette il legittimo affidamento del provato sulla

stabilit degli effetti del provvedimento. Per questo motivo la giurisprudenza ha legato questo tipo di revoca a particolari limiti (come lobbligo di motivazione) e ancora a condizioni oggettive (che rifarebbero rientrare di fatto la revoca ripensamento nella revoca sopravvenienza). Il potere di revoca spetta alla stessa amministrazione e lo stesso organo che ha adottato il primo provvedimento, salvo che la legge non preveda un altro organo. Qui non vale quanto visto nellannullamento (seconda differenza) ossia la revoca non pu essere disposta da un organo politico dato che sforerebbe la competenza riservata di unamministrazione. Mentre con lannullamento si fa valere lesigenza di ripristinare uno stato di legittimit di un provvedimento viziato, esigenza che giustifica un intervento straordinario di un organo sovraordinato, con la revoca siamo in presenza di atti di gestione che implicano una valutazione discrezionale che spetta allorgano competente. Comunque sia la nuova valutazione dellinteresse non detto che non sia da collegarsi in una modifica dellindirizzo che lorgano politico attribuisce ad un caso specifico. La terza differenza con lannullamento che la revoca ha efficacia ex nunc ossia non retroattiva. Altra conseguenza il riconoscimento di un indennizzo che viene qualificato come obbligo in ristoro dei pregiudizi economici che il destinatario pu subire dalla revoca di un provvedimento prima che vado a scadenza. Dato che le controversie sullindennizzo sono di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo allora vanno considerate di natura pubblicistica e dunque lontane dallobbligazione di risarcimento del danno. Questo perch la revoca in se un provvedimento legittimo. Lindennizzo il contrappeso pi rilevante che viene posto alla natura discrezionale dellamministrazione nel disporre la revoca. Il potere di revoca, come tutti i provvedimenti di secondo grado, unespressione generale del potere di autotutela ossia una conseguenza dellattribuzione della funzione. Dato che spesso un provvedimento ad efficacia durevole, come una concessione di servizio pubblico , accompagnato da un contratto, la revoca del provvedimento comporta la dichiarazione di inefficacia del contratto e lobbligo di indennizzo. Caso diverso dal provvedimento di revoca il recesso unilaterale dal un contratto che alla LPA art 21-sexies viene nominato l recesso unilaterale dai contratto della pubblica amministrazione ammesso nei casi previsti dalla legge o dal contratto. Il potere di recesso deve essere, dunque, inserito come clausola liberamente accettata dal privato nel contratto o deve essere specificatamente attribuito dalla legge. Lazione negoziale della pubblica amministrazione. La cura di interessi privati dellamministrazione (capitolo ventisettesimo) Quando si parla di contratti delle pubbliche amministrazioni si parla di atti privati (contratti consensuali) con i quali la PA non cura un interesse pubblico ma solo interessi privati, che possono essere al massimo legati da un nesso di strumentalit con lesercizio della funzione amministrativa. La costruzione delle PA come persone giuridiche di diritto pubblico (enti pubblici) utile non solo ai fini dellimputazione di funzioni amministrative ma anche a conferire agli enti pubblici una piena capacit negoziale (capitolo settimo) con le esclusione proprie delle persone giuridiche come matrimonio e testamento. Le PA possono essere quindi titolari di diritti reali (gestione del patrimonio disponibile), diritti di credito derivanti da un contratto (compimento di un illecito che abbia prodotto un danno alla PA) e diritti di credito derivanti da ogni altro fatto o atto idoneo. Quando si parla di attivit privata della PA si parla di contratti stipulati con privati per la fornitura di beni o per lacquisizione di servizi privati (pulizia, manutenzione, servizi informatici, etc). Sono casi in cui la PA non cura un interesse pubblico ma privato della stessa amministrazione. Alcune attivit strumentali sono ancora svolte dalle stesse PA (ad esempio si pu mantenere la manutenzione delle strade) ma spesso si preferisce

esternalizzare queste attivit (capitolo dodicesimo) e i rapporti che si vanno a creare sono ordinari rapporti contrattuali sinallagmatici ossia ad una prestazione (fornitura servizio) corrisponde una controprestazione (pagamento). Amministrazione e privato sono in perfetta parit senza che debbano essere esercitati poteri unilaterali attribuiti per legge. Eventuali controverse nellesecuzione del contratto sono di competenza del giudice ordinario. Pur potendo agire come un normale privato la PA rimane sottoposta a dei vincoli tra i quali, in particolare, lassenza della libert di scelta del contraente privato che deve seguire una particolare procedura detta di evidenza pubblica che porta allindividuazione di chi potr contrarre con la PA. Diversi sono i contratti ad oggetto pubblico dove loggetto del contratto lo svolgimento di attivit di cura diretta di un interesse pubblico. La disciplina dei contratti ad evidenza pubblica oggi raccolta in un Codice dei contratti pubblici (CCP) approvato con il dlgs 163 del 2006. Si parla di contratti pubblici non perch sono disciplinati da norme di diritto pubblico ma perch uno dei contraente lamministrazione. In questa disciplina contrattuale confluiscono da un lato discipline nazionali e dallaltro normative comunitarie. Il punto di partenza della disciplina italiana parte dal contratto di appalto che secondo lart 1655 cc il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di unopera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro. Quindi nel cc lappalto comprende lavori e servizi ma non forniture per distinguere nettamente il contratto di appalto dal contratto di vendita. La disciplina dei contratti privati che hanno come contraente la PA devono fare conti con esigenze pubbliche, in primo luogo quelle di contabilit. La PA non pu scegliere direttamente il contraente ma deve perseguire la massima efficienza ed economicit, cio scegliere il contraente privato che costi meno a parit di qualit dei lavori e dei servizi resi e la disciplina contabilistica prevede apposite procedure competitive che permettano una scelta che soddisfi anche il principio di imparzialit ossia a parit di costo e qualit la scelta del contraente non pu essere condizionata da altri interessi, lamministrazione non pu discriminare tra diversi soggetti privati. Il contratto ad evidenza pubblica combina elementi privatistici (sottoposizione contratto alle regole del codice civile) ed elementi pubblicistici (nelle limitazioni esterne a scegliersi liberamente il contraente). Se il contratto resta di diritto privato regolato dal cc, la fase di scelta del contraente disciplinata dal diritto pubblico. I punti qualificanti della disciplina della scelta del contraente riguardano le procedure e i criteri di scelta tra le offerte presentate. Quanto alle procedure la regola di fondo che la PA debba prima stabilire di quali beni e servizi ha bisogno e che debba rendere pubblica lapertura di una procedura di scelta. A tal fine il CCP (art 11) ha reso obbligatoria ladozione di atti che decretano o determinano di contrarre, in conformit ai propri ordinamenti, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte. Segue una fase con la quale lamministrazione comunica la sua intenzione di procedere alla gara pubblicando un bando dove devono essere indicati gli oggetti del contratto (in qualche caso con lindicazione del contenuto del futuro contratto, cio con la pubblicazione di un capitolato), il prezzo previsto da cui si deve partire nella presentazione delle offerte e la data entro la quale devono arrivare le offerte. La procedura si conclude con un provvedimento amministrativo di aggiudicazione con il quale si individua limpresa vincitrice della gara. Successivamente viene stipulato il contratto che regola le prestazioni corrispettive delle due parti. Vi sono tre tipologie di gara. Nelle procedure aperte (un tempo dette aste pubbliche) il bando rivolto ad un numero indeterminato di imprese concorrenti che possono presentare le loro offerte senza limitazioni. Nelle procedure ristrette (un tempo dette licitazione privata) il bando rivolto ad un numero

predeterminato di imprese individuate dallamministrazione. Nelle procedure negoziate (un tempo dette trattative private) lamministrazione pu, in casi particolari, dopo aver constatato lassenza di offerte dopo il bando oppure operare direttamente senza pubblicare il bando, determinarsi a trattare sul contenuto del contratto solo con unimpresa, una procedura che pu essere adottata solo in casi straordinari come lurgenza (rimozione detriti dopo una calamit naturale) oppure per lesistenza di una sola impresa in grado di presentare offerte (necessit di apparecchiature molto sofisticate che vengono prodotte da una sola impresa). Quanto ai criteri di scelta dellofferta migliore la disciplina oscilla tra due diversi modelli. Da un lato i meccanismi di aggiudicazione automatica, dove lamministrazione si deve limitare a verificare le offerte e ad aggiudicare applicando criteri rigidi e vincolanti (come il criterio del prezzo pi basso), e dallaltro i meccanismi fondati su valutazioni discrezionali da parte dellamministrazione, tenuta a considerare non criteri automatici ma una pluralit di interessi e criteri valutando soprattutto la convenienza economica delle offerte pervenute. Con il primo metodo si tenta di salvaguardare la PA dalle pressioni delle imprese ma si rischia di aggiudicare il contratto ad unimpresa che in realt non in grado di rispettare gli impegni assunti, con il secondo modello la discrezionalit permette di scegliere limpresa con maggiore qualit ma si rischia che la PA venga sottoposta a delle indebite pressioni. Un tempo la disciplina dellevidenza pubblica era applicata ai soli enti pubblici interamente disciplinati dal diritto pubblico con la conseguenza che gli enti pubblici che operavano sul mercato (come le spa in controllo pubblico) potessero scegliere direttamente il contrante senza gara. Questa impostazione superata con lintervento del diritto comunitario che ha imposto la nozione di organismo di diritto pubblico. La disciplina europea si pone come obbiettivo limposizione a tutti gli Stati membri delladozione di procedure competitive e concorrenziali per la scelta del contraente in applicazione dei valori di non discriminazione (tra imprese di paesi diversi dellUE) e di parit di trattamento. Ladozione di procedure competitive comporta la massima utilizzazione di strumenti di trasparenza e di rapida tutela delle imprese (le imprese hanno diritto ad una rapida impugnazione del provvedimento di aggiudicazione e ad una risposta tempestiva da parte del giudice). Il modello europeo si fonda sulla maggiore discrezionalit dellamministrazione con minori automatismi nelle gare ma maggiori controlli. La finalit di massima apertura del mercato a tutte le imprese trova una limitazione nelladozione del criterio della soglia comunitaria con il quale si fissa un valore del contratto al di sotto del quale le limitazioni imposte dallordinamento comunitario non valgono e le amministrazioni di ciascuno Stato possono seguire regole nazionali, meno rigide in quanto alla pubblicit e allaggiudicazione con gara ma sempre ispirate ai valori europei. Il diritto comunitario in materia di appalti guarda agli aspetti sostanziale e tende ad ampliare al massimo la nozione di amministrazione aggiudicatrice. Sono tenute al rispetto delle norme sugli appalti pubblici non solo le PA ma anche soggetti di natura privatistica ma in controllo pubblico che vanno a formare la categoria generale di organismo di diritto pubblico che si fonda su requisiti non formali ma sostanziali che sono la costituzione per soddisfare bisogni di interessi generali aventi carattere non industriale ma commerciale, avere una distinta personalit giuridica e un attivit finanziata in modo maggioritario dallo Stato, un ente territoriale o altro organismo di diritto pubblico. Per il diritto comunitario non esiste la distinzione tra contratti ad evidenza pubblica e contratti ad oggetto pubblico, le regole concorrenziali si applicano per tutti i contratti indipendentemente dal loro oggetto. Solo in materia di servizi pubblici valgono le diverse regole sullaffidamento dei servizi (capitolo sesto) poich il servizio pubblico costituisce uneccezione alle regole della concorrenza e del mercato e dunque i modi di erogazione del servizio restano disciplinati dagli stessi Stati membri che possono scegliere tra erogazione diretta, erogazione tramite ente o societ controllata, affidamento a imprese private non controllate, da

scegliersi con gara (e se si sceglie questa opzione bisogner allora applicare tutti i principi dellordinamento comunitario). Lordinamento comunitario indifferente quanto alla definizione di altri aspetti dei contratti pubblici diversi dalla disciplina della scelta del contraente ma per noi qualificanti, quali la configurazione della natura giuridica privata o pubblica del contratto, i rapporti tra la fase di scelta del contraente e stipula del contratto, la configurazione dellassetto della giurisdizione, basta che siano garantiti i diritti minimi di tutela. Dato che per lordinamento comunitario indifferente la natura giuridica del contratto allora gli sar indifferente anche che tipo di giudice ne abbia giurisdizione. Il CCP, costituisce un recepimento organico e sistematico delle direttive comunitarie n 17 e 18 del 2004 ma non si limita alladeguamento nelle materie di scelta del contraente ma disciplina anche materie indifferenti allordinamento europeo. Il CCP, oltre ad articolarsi come un unico testo normativo, coordinare le altre disposizioni in vigore e semplificare le procedure di affidamento per contratti sottratti allapplicazione delle normative comunitarie, istituisce anche unAutorit per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Il CCP definisce i contratti pubblici come contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto lacquisizione di servizi, o di forniture, ovvero lesecuzione di opere o lavori, posti in esser e dalle stazioni appaltanti dagli enti aggiudicatori, dai soggetti aggiudicatori (art 3). Gli appalti pubblici sono i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o pi operatori economici, aventi per oggetto lesecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi come definiti dal presente codice. Gli appalti pubblici di lavoro sono appalti pubblici aventi per oggetto lesecuzione o, congiuntamente, la progettazione esecutiva e lesecuzione, ovvero, previa acquisizione in sede di offerta del progetto definitivo, la progettazione esecutiva e lesecuzione, relativamente a lavori o opere. I lavori comprendono le attivit di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro, manutenzione, di opere. Per opera si intende il risultato di un insieme di lavori, che di per s esplichi una funzione economica o tecnica. Le opere comprendono sia quelle che sono il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile, sia quelle di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalistica. Gli appalti pubblici di forniture sono appalti pubblici diversi da quelli di lavori o di servizi, aventi per oggetto lacquisto, la locazione finanziaria, la locazione o lacquisto a riscatto, con o senza opzione per lacquisto, di prodotti. Gli appalti pubblici di servizi sono appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di lavori o di forniture, aventi per oggetto la prestazione dei servizi. Le concessioni sono contratti con un contenuto specifico da non confondere con i provvedimenti autoritativi, unilaterali, di concessioni (capitolo diciassettesimo) che sono atti di cura di interessi pubblici. Nel CCP allart 3 le concessioni di lavori pubblici sono definite come contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta, aventi ad oggetto lesecuzione, ovvero la progettazione esecutiva e lesecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilit, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonch la loro gestione funzionale ed economica, che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire lopera o in tale diritto accompagnato da un prezzo. In maniera analoga la concezione di servizi un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo. In entrambi i casi limpresa sempre individuata con gara e loggetto del contratto resta una prestazione resa contro il pagamento di un prezzo. Oggetto del contratto di concessione non pu essere un appalto pubblico di fornitura perch qui la prestazione non pu che consistere in fornitura di beni allamministrazione e non vi sono opere o servizi da affidare in gestione. Il CCP, nonostante sia un recepimento organico delle direttive europee in materia, m antiene in vita lipotesi di affidamento diretto senza gara di contratti pubblici di lavori, forniture e servizi a societ in controllo

dellamministrazione affidante. Queste societ sono dette societ in house e la forma di affidamento detta affidamento in house, modalit che rientra nelle forme di esternalizzazione (capitolo dodicesimo) di attivit. Si ha societ in house quando questa subisce un controllo dallamministrazione analogo a quello di un ente pubblico sottoposto a controllo. La giurisprudenza comunitaria individua i casi di controllo analogo quando esiste una dipendenza economica e amministrativa della societ che risulta priva di autonomia imprenditoriale. Essendo la societ in house ancora amministrazione (essendo una longa manus di una PA) possibile laffidamento diretto dei contratti pubblici, soprattutto questo affidamento viene fatto nel caso di interessi pubblici determinati. Se nel campo di questi servizi laffidamento in house appare legittimo pi problematico il caso dei contratti di appalto di lavori e forniture e servizi che si riferiscono ad interessi diversi da quelli pubblici e che dunque dovrebbero essere aggiudicati con gara. Secondo il legislatore questa violazione di minore impatto nel momento in cui lobbligo delladozione di procedure di gara si sposta sulla societ in house per tutte le prestazioni a valle dellaffidamento di cui essa ha bisogno (la societ diventa organismo di diritto pubblico), ad esempio una societ di pulizie in house dovr ricorrere a gara per individua un fornitore di materiali di pulizia. Ma il rischio che la societ in house si strutture al suo interno in modo di fare meno ricorso possibile di gare a valle. Consapevole di questo la disciplina italiana vieta ad una societ in house affidataria di servizi di operare sul mercato ossia di partecipare a gare indette da altre amministrazioni rimanendo solo al servizio della sua PA. Molte sono anche le novit presenti nel CCP. Allart 33 individua le centrali di committenza ossia una soluzione di tipo organizzativo dove le centrali fanno le gare e aggiudicano per conto delle amministrazioni. Concentrando la fase dellevidenza pubblica in un numero ristretto di soggetti qualificati si risparmia sui costi e si riducono le pressioni sui funzionari pubblici. Allart 58 si tratta della procedura di gara detta dialogo competitivo utilizzata per appalti particolarmente complessi dove la PA ha unidea solo generale di un intervento ma non in grado di specificarne i contenuti tecnici. Nel corso della procedura si valutano le offerte in dialogo con pi soggetti, dialogo durante cui si individuano progressivamente i mezzi da dover adottare. La fase del dialogo separata da quella dellaggiudicazione, si chiude con laccettazione di una delle proposte e viene seguita da una fase di offerte finali che devono essere coerenti con la proposta accettata. I privati, in fase di dialogo, concorrono allindividuazione dellinteresse pubblico. I rischi del sistema sono quelli di cattura dellamministrazione soprattutto se meno dotata di capacit di valutazione dellinteresse pubblico. Lart 59 individua laccordo quadro. La PA tramite gara individua uno o pi operatori per la stipula di un accordo con durata prolungata non inferiore ai 4 anni con il quale si fissano i prezzi delle prestazioni. Stipulato laccordo, quando la PA avr bisogno di forniture e servizi, aggiudicher alle imprese partecipati allaccordo quadro i successivi contratti di appalto. Nel campo dei lavori pubblici un accordo applicabile solo a lavori seriali e standardizzati mentre non ammesso per i servizi di natura intellettuale. E uno strumento utile nei casi di obsolescenza tecnologica o di fluttuazioni di mercato dato che i prezzi rimangono uguali per tutta la durata dellaccordo. Allart 60 troviamo i sistemi dinamici di acquisizione ossia procedure di acquisto interamente elettroniche utilizzate solo per forniture di beni e servizi tipizzati e standardizzati. La procedura comprende il bando di gara generale (costituzione del sistema, specifiche tecniche per la connessione, natura degli acquisti previsti) e lo specifico appalto con ulteriore bando in versione semplificata. Allart 85 si tratta lasta elettronica che uno strumento integrativo delle ordinarie procedure di gara, successivo alla presentazione delle offerte, che si applica a tutti i contratti ad esclusione di quelli che hanno per oggetto prestazioni intellettuali come la progettazione di lavori. Il sistema consnete la presentazione di nuove offerte per via informatica.

Agli art 152-160 (legge Merloni) si tratta il project financing ossia particolari procedure per laffidamento di concessioni di lavori pubblici utilizzate nei casi in cui la PA non disponga delle risorse necessarie e coinvolge gli interessi privati per la gestione delle opere. Vi una prima fase di definizione del progetto che prevede la proposta da parte del promotore finanziario di realizzare lavori compresi nella programmazione con risorse totalmente o parzialmente a carico del promotore, la valutazione della proposta da parte dellamministrazione e lindizione della gara. La gara prosegue con altre due fasi che sono una fase negoziale ristretta (licitazione privata) e una procedura negoziata che vede come parti da un lato il promotore e dallaltro i presentatori delle due migliori offerte nella licitazione privata. La distinzione tra la fase dellevidenza pubblica e la fase di stipula del contratto ha comportato una distinzione di tutele e di giurisdizione. Essendo la fase dellevidenza pubblica disciplinata da diritto pubblico allora questa consiste in un procedimento amministrativo che si conclude con un provvedimento, pertanto la giurisdizione del giudice amministrativo. Nella fase di stipula vi sono solo due parti private in parit che devono sottostare al diritto privato, pertanto la giurisdizione in materia di esecuzione del contratto (adempimento delle prestazioni) spetta al giudice ordinario. La UE intende garantire alle imprese tutele in caso di aggiudicazione illegittima e che il contenzioso conseguente non ritardi eccessivamente lesecuzione dei contratti per le imprese aggiudicatrici. LItalia nel recepire ci nel CCP e nel CPA ha introdotto un rito super abbreviato dove il ricorso deve essere presentato entro un termine dimezzato (30 giorni anzich 60) e tutti i termini interni al processo risultano dimezzati. Per evitare che la PA stipuli un contratto che potrebbe venire dichiarato invalido dal giudice, si prevede che la PA debba attendere prima di procedere con la stipula per almeno 35 giorni. Questo termine viene definito dilatorio dalla CPA (art 120). Il CCP indica lobbligo per limpresa che intenda impugnare latto di aggiudicazione di comunicarlo preventivamente alla PA indicando i motivi del ricorso (art 243 CCP). In tal modo se la PA conviene sullillegittimit dellatto pu procedere in via di autotutela (annullamento dufficio) senza procedere alla stipula del contratto. Comunque non vi dubbio che se un atto di aggiudicazione viene annullato questo non pu non travolgere anche il contratto. Il problema nellindividuare quale giudice sia legittimato a decidere le sorti del contratto. Se il contratto nullo la giurisdizione del giudice ordinario, se il contratto annullabile la giurisdizione amministrativa. Oggi il CPA (art 121) indica che il giudice annulla laggiudicazione definitiva (quindi il giudice amministrativo). Linefficacia dichiarata del contratto pu essere limitata alle sole prestazioni ancora da eseguire o pu essere retroattiva. Quindi il contratto potrebbe essere non travolto del tutto. Il giudice (sempre art 121) pu dichiarare il contratto efficace anche quando sia stato annullato latto di aggiudicazione quando vi siano esigenze imperative connesse ad un interesse generale che impongano che i suoi effetti siano mantenuti. Sono casi eccezionali che possono essere levidenza che i residui obblighi contrattuali possono essere rispettati solo dallesecutore attuale o anche casi individuati dalla stessa legge. Lazione negoziale della pubblica amministrazione. La cura dellinteresse pubblico (capitolo ventottesimo) Nel caso il contratto stipulato dalla PA vada a curare direttamente un interesse pubblico si parla di contratti ad oggetto pubblico. La questione controversa perch a lungo stato considerato inaccettabile che una PA che ha sempre lultima parola nellindividuazione di cura di un interesse pubblico, nonch la reiterabilit dellesercizio della funzione e la revocabilit degli atti, si possa legare per la cura con un contratto che ha forza di legge tra le parti /art 1372 cc). Oggi nel concreto esistono diversi tipi di contratti con i quali linteresse pubblico viene curato.

Il peso dellinteresse pubblico gi traspare nel caso di contratti di appalto di lavori pubblici dove la PA, nonostante debba sempre rispettare il principio di svelta del contraente con gara, ha dei poteri di diritto privato speciale che sono la possibilit di recedere in qualsiasi momento dal contratto (pagando per le prestazioni gi rese), di dichiarare la risoluzione del contratto per inadempimento dellappaltatore o di sostituirsi direttamente a lui per portare a termine i lavori. Non sono poteri pubblicistici ma privatistici, poteri esercitati nellesecuzione del contratto, poteri dunque sindacabili dal giudice ordinario. Sono, in definitiva, contratti ad evidenza pubblica regolati dal diritto privato. Anche il lavoro nelle PA gestito da contratti di diritto privato (capitolo nono). Il caso estremo del licenziamento non un provvedimento amministrativo disciplinare ma un recesso dal contratto per inadempimento. La prova pi tangibile della privatizzazione del pubblico impiego nello spostamento della giurisdizione al giudice ordinario. Con i contratti di servizio pubblico si intendono i contratti che regolato i rapporti tra la PA e il soggetto privato gestore di un servizio pubblico, a valle di un provvedimento di affidamento del servizio. Linteresse pubblico non curato solo dal contratto ma anche dallatto di affidamento. Lordinamento comunitario non impone forme di competizione per la scelta del contraente per i servizi pubblici ma afferma un principio di concorrenza e ammette eventuali deroghe quando lo richieda la speciale missione affidata alle imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale (art 106 TFUE). Gli stati membri possono stabilire quali sevizi pubblici assumere e possono disciplinare le relative forme di gestione che possono essere di gestione diretta (tramite la PA, enti in controllo pubblico o societ in house) oppure indiretta. Solo nel caso della gestione indiretta si apre una fase competitiva per la scelta del soggetto gestore del servizio pubblico. Se la PA sceglie laffidatario del servizio con gara i contratti di servizio pubblico si avvicinano ai contratti ad evidenza pubblica con la differenza che nei primi il servizio reso ai cittadini, nel secondo reso allamministrazione. Per questo motivo la materia dellaffidamento dei servizi pubblici fuori dal Codice dei contratti. Nel contratto di servizio pubblico la PA non ha solo poteri finalizzati ad ottenere il pieno adempimento delle obbligazione assunte dal contraente ma ha anche il potere di rendere inefficace il contratto in caso di revoca del provvedimento di affidamento (mutamento della valutazione dellinteresse pubblico). La revoca completamente legittima al punto che anche lart 21-quinuies della LPA comprende un richiamo della revoca su rapporti negoziali. La PA ha quindi poteri unilaterali del contratto potendo farlo cessare non solo per motivi interni al contratto (inadempimento) ma anche per motivi esterni. Qualora linefficacia del contratto per revoca causi un danno al privato non si pone in essere un risarcimento di un danno (di giurisdizione ordinaria) ma un indennizzo (di giurisdizione amministrativa). Per quanto riguarda la giurisdizione di un contratto di servizio pubblico lart 133 del CPA riporta quando deciso con dlgs 88 del 1998 poi modificato con sentenza additiva n 204 del 2004 dalla Corte Costituzionale. Vi dunque un riparto con il giudice ordinario diverso da quello visto per i contratti ad evidenza pubblica, Se una fase di evidenza pubblica viene attivata allora questa fase di giurisdizione del giudice amministrativo che in caso giudicare anche leventuale contratto se latto di aggiudicazione stato annullato. Quanto allesecuzione del contratto la giurisdizione non del giudice ordinario ma ulteriormente ripartiti dato che al giudice ordinario vanno le controversie concernenti indennit, canoni ed altri corrispettivi attinenti alla normale esecuzione del contratto, al giudice amministrativo andranno le controversi attinenti la concessione/affidamento del servizio e la vigilanza e il controllo sul gestore che sono controversie che riguardano latto amministrativo di concessione/affidamento che possono sorgere anche quando non vi sia stata una gara per lindividuazione del contraente (affidamento diretto) e

riguardano le controversie relative alleventuale revoca del provvedimento (compresa anche la determinazione dellindennizzo da corrispondere). Dato che si continua a parlare di contratti nella forma ma di una sostanzialit ben diversa, la dottrina si divisa sulla natura giuridica di questi contratti tra pubblico e privato. Chi sposa la forma parla di diritto privato, chi sposa la sostanza di diritto pubblico. Data che permane una giurisdizione ordinaria questi contratti possono essere considerati di diritto privato molto speciale. I contratti accessivi a concessioni di beni pubblici sono contratti da assimilare quanto a disciplina e natura giuridica ai contratti di servizio pubblico (ad esempio una concessione di suolo pubblico). In questi casi il provvedimento di concessione accompagnato da un contratto con il quale sono regolati i rapporti patrimoniali tra amministrazione concedente e concessionario privato. Linerenza alla cura di un interesse pubblico diretta dato che la concessione, anche se crea vantaggio per il concessionario, sempre decisa come strumento di valorizzazione del bene. Lassimilazione con i contratti di servizio pubblico discende dalla non necessariet della fase dellevidenza pubblica. La PA ha poteri rilevanti sul destino del contratto dato che pu sia recedere dal contratto che revocarlo, anche lassetto della giurisdizione sempre quello previsto dallart 133 CPA. Lart 11 della LPA (codice di procedimento amministrativo e accesso ai documenti) rende possibile un largo uso di strumenti negoziali nella cura di interessi pubblici. Nella fase del procedimento amministrativo infatti lamministrazione procedente pu concludere, senza pregiudizio ai diritti dei terzi, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo. Esistono due tipologie di accordi che sono gli accordi procedimentali o integrativi del provvedimento, dove tutto o parte del contenuto dellatto frutto di un accordo con gli interessati definito nella fase istruttoria, e gli accordi sostitutivi del provvedimento. Fino al 2005 (legge n 15) era stabilito che si potesse procedere agli accordi solo nei casi previsti dalla legge. In questi accordi non vi spazio per la scelta del contraente dato che il contraente il privato che ha partecipato al procedimento. Lamministrazione deve tenere fermo lobbiettivo di cura dellinteresse pubblico e il titolare dellorgano della PA competente ad adottare il provvedimento deve, prima di stipulare laccordo, adottare una determinazione a contrattare dove si rendono chiari i motivi che inducono la PA a concludere laccordo ed un atto impugnabile a garanzia degli interessati. Lamministrazione pu recedere unilateralmente dallaccordo salvo indennizzo. In questo caso, essendo completamente allinterno del procedimento amministrativo e dato che latto finale sempre un provvedimento, la giurisdizione spetta in maniera esclusiva al giudice amministrativo senza alcuna giurisdizione residuale del giudice ordinario. Difatti gli accordi sono definiti dei moduli procedimentali consensuali ossia atti s consensuali ma di stretto diritto pubblico. Lart 15 della LPA permette che le amministrazioni pubbliche possano concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attivit di interesse comune. Sono casi in cui si pongono motivi di coordinazioni tra pi funzioni che devono essere espletate sullo stesso territorio o casi di interessi a collaborazione necessaria dove una sola amministrazione non pu curare un interesse pubblico senza la collaborazione di altre amministrazioni (come unopera pubblica statale che non pu essere realizzata senza modificare i piani urbanistici degli enti territoriali). Non sempre gli accordi, detti convenzioni, hanno effetto vincolante per le parti dato che sono casi nei quali le amministrazioni contraenti possono sempre ripensare linteresse pubblico (come una nuova amministrazione che contesta lopera decisa). Siamo

comunque senza dubbio in unarea di diritto pubblico dove le obbligazioni previste negli accordi non possono avere valore di obbligazioni contrattuali. Lart 1 della LPA afferma che la pubblica amministrazione, nelladozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo la norma di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente. Dunque la norma non si applica per tutti i provvedimenti con effetti restrittivi della natura giuridica del destinatario e gli atti ampliativi in cui la legge ad imporre luso di strumenti autoritativi/unilaterali (cio prescindendo il consenso degli interessati). Se la legge non impone particolari forme allazione ampliativa della sfera giuridica si tratta di andare alla ricerca dei casi in cui lazione possa svolgersi secondo le norme del diritto privato. Siamo, allora, fuori dagli accordi, che sono di diritto pubblico, ed anche fuori dai contratti ad oggetto pubblico, dove il diritto pubblico pesa in maniera rilevante. Lazione deve conformarsi ai contratti veri dove lamministrazione pur curando linteresse pubblico segua le regole di diritto privato m ettendosi alla pari del destinatario e riservando lintera giurisdizione al giudice ordinario. La piena sottoposizione al diritto privato significa che anche se linteresse pubblico dovesse cambiare non si pu revocare il contratto in maniera legittima, se si vorr ripensarlo si dovranno pagare le conseguenze del risarcimento per danno (e non indennizzo). Una decisione amministrativa, distinta dal contratto, sempre necessaria dato che serve un atto amministrativo che stabilisca che linteresse pubblico nel caso concreto meglio curato dal contratto. Uno dei casi in cui si cura linteresse pubblico tramite contratto lerogazione dei finanziamenti pubblici come nel caso del contratto di ricerca dove linteresse pubblico coincide con la stessa promozione della ricerca. Lazione amministrativa e le responsabilit (capitolo ventinovesimo) Le forme di effettiva attivazione delle responsabilit si distinguono tra quelle che ricadono sui singoli funzionari e quelle che ricadono sullamministrazione come persona giuridica. Sotto il primo punto di vista il funzionario personalmente responsabile sul piano penale, disciplinare e amministrativo/contabile. Risponde per violazione di doveri di comportamento fissati dalla legge o per i danni prodotti dalla sua azione nellesercizio delle funzioni. Lamministrazione risponde per i danni prodotti da un suo atto amministrativo o dai suoi comportamenti in sede contrattuale o extracontrattuale. La responsabilit penale o disciplinare non connessa con la nullit o lannullabilit di un provvedimento. Il codice penale contiene un Titolo II dedicato ai delitti contro la pubblica amministrazione che distingue tra delitti dei pubblici ufficiali (tra i pi gravi il peculato, la concussione, la corruzione e labuso di ufficio) e delitti dei privati. Il cp avvicina le figure del pubblico ufficiale (art 357 cp) e dellincaricato di pubblico servizio (art 358 cp) sulla base di una definizione di funzione amministrativa caratterizzata dalla disciplina con norme di diritto pubblico e da atti autoritativi. Leffetto della distinzione sta nella previsione di pene pi basse per i delitti compiuti da o nei confronti degli incaricati di pubblico servizio, mentre sono pi alt per i delitti compiuti da o nei confronti dei pubblici ufficiali (vedere anche capitolo nono per responsabilit dei funzionari pubblici per violazione dei doveri di comportamento). La responsabilit penale sempre personale dunque lamministrazione, in quanto persona giuridica, non punibile nel caso di compimento di reati, ed anzi spesso si costituisce come parte civile nei processi contro i propri funzionari. Accertare un reato non sempre agevole per un giudice penale dato che le norme sullorganizzazione non sempre permettono di stabilire in quale misura il funzionario partecipa al compimento del reato. Ad esempio se si corrompe un politico per ottenere un provvedimento poi concretizzato non semplice accertare se il funzionario competente alladozione del provvedimento, nel rispetto della divisione tra amministrazione e politica, abbia agito perch coinvolto nella corruzione o in buona fede. Per questo servirebbero tempi di prescrizione pi lunghi per questi reati, mentre la legge Cirielli (legge 251 del 2005) ha invece provveduto

ad accorciare i tempi di prescrizione. Accanto alle pene principali va considerata la pena accessoria dellinterdizione dai pubblici uffici che pu essere perpetua o temporanea ed irrogata dal giudice in rapporto alla gravit del reato e alla pena principale. E una pena accessoria legata al compimento di qualsiasi reato e non trova unapplicazione specifica nelle pubbliche amministrazioni. La responsabilit disciplinare si muove sul piano amministrativo. La violazione di doveri di condotta comporta lirrogazione di sanzioni amministrative non penali. Le sanzioni disciplinari si inseriscono nel rapporto di lavoro modificandolo (sanzioni pecuniarie che riducono la retribuzione) o interrompendolo (licenziamento). Esistono poi diversi regimi di responsabilit disciplinare. Per i funzionari onorari (organi politici e soggetti fiduciari) dato che non si stabilisce un rapporto di lavoro non vi la possibilit di configurare la responsabilit disciplinare. Per i funzionari professionali il rapporto di lavoro esiste ma bisogna distinguere tra i dipendenti pubblici legati da un rapporto di lavoro privato e i dipendenti pubblici che mantengono una disciplina di diritto pubblico (magistrati, poliziotti, prefetti, professori universitari). Il modello del testo unico del pubblico impiego del 1957 comporta una disciplina unilaterale del rapporto e unarticolazione dei doveri del funzionario che tende ad assicurare ladempimento della prestazione lavorativa. Il modello fondato sulla supremazia speciale della PA e gli obblighi dei dipendenti sono altrettanto speciali dato che oltre allordinaria diligenza richiesto un surplus a salvaguardia dei beni morali dellamministrazione e del prestigio del funzionario nella societ. Laccertamento delle violazioni e lirrogazione delle sanzioni disciplinari sono atti di procedimenti di diritto pubblico mentre le sanzioni sono atti amministrativi e pertanto sindacabili di fronte al giudice amministrativo. Per i dipendente in regime di diritto privato la disciplina del rapporto di lavoro diventa il contratto collettivo e individuale. Questo comporta lapplicazione dellart 2106 cc che prevede sanzioni disciplinari per linosservanza del dovere di diligenza (cc 2104) e dellobbligo di fedelt (cc 2105). Se nellimpresa privata irrogare le sanzioni spetta al datore di lavoro, nelle PA il compito di individuare la tipologia delle infrazioni e delle relative sanzioni affidata dalla legge (art 55 LLP) ai contratti collettivi. Lindividuazione dellorgano competente seguir le regole di organizzazione dellente presso cui il dipendente presta il suo servizio. Dato che la prestazione lavorativa ad avere un peso decisivo nel contratto per la determinazione di doveri e sanzioni, si sono prese delle misure per compensare questo squilibrio a favore di una maggiore considerazione dei doveri di comportamento volti ad assicurare lealt, diligenza e imparzialit nellesercizio delle funzioni pubbliche istituendo da un lato il codice di comportamento e dallaltri rilegificando la materia della responsabilit disciplinare. Dato che le sanzioni disciplinari sono comprese nel rapporto di lavoro contrattuale, eventuali controversie sono di giurisdizione del giudice ordinario. Ad oggi manca ancora una disciplina che renda il codice di comportamento direttamente operativo per i dipendenti non contrattualizzati e vincolante per i contrattualizzati. Manca anche una disciplina che garantisca lindipendenza degli organi sanzionatori rispetto ai dipendenti delle amministrazioni interessate. Laccertamento del danno e della responsabilit del funzionario spetta alla Corte dei conti che opera in questo caso come organo giurisdizionale. Le attivit da cui pu derivare il fatto dannoso sono indicate nella maniera pi ampia potendo consistere in attivit materiali o condotte omissive. Il danno pi essere diretto, come adottare un atto di pagamento di somme non dovute, o indiretto, un funzionario che non compie gli atti necessari per ladempimento dellamministrazione nel quadro di un rapporto contrattuale provocando la condanna di questa ad un risarcimento del danno. La responsabilit del funzionario si ha solo per condotte dolose o gravemente colpose ferma restando la non sindacabilit delle valutazioni discrezionali. Esenzioni di responsabilit si hanno con casi particolari come laver eseguito lordine di un superiore o

lerrore professionale scusabile (in caso di norme confuse, interpretazioni controverse, disposizioni frequentemente disapplicate, prassi dellufficio). Il giudizio davanti alla Corte dei Conti ha delle particolarit che lo differenziano dal giudizio per il risarcimento del danno davanti al giudice ordinario o amministrativo. La Corte ha, infatti, il potere cosiddetto riduttivo che gli consente di porre a carico del responsabile solo una parte del danno accertato, tenuto conto di particolari circostanze che possono essere oggettive (complessit del lavoro, limitatezze delle risorse umane a disposizione, etc) e soggettive (aver cercato di ridurre gli effetti dannosi, linesperienza, laver seguito la prassi dufficio, etc). Per questo si discute della natura sanzionatoria di tipo pubblicistico della responsabilit amministrativa anzich della natura risarcitoria che di tipo privatistico. Infatti la natura del potere riduttivo sembra quella di non mirare al ristoro economico ma alleffetto di deterrenza della sanzione. A sostegno della natura sanzionatoria sono anche gli elementi di non trasmissibilit della responsabilit agli eredi e della parziariet dellobbligazione in caso di concorso di responsabilit. Una specie della responsabilit amministrativa la responsabilit contabile, sempre affidata alla Corte dei Conti. Questa responsabilit riguarda gli agenti contabili ossia quei funzionari che non restituiscono denaro, beni o altri valori pubblici che hanno avuto in consegna (in quanto agenti della riscossione, tesorieri, etc) o di cui hanno avuto comunque la disponibilit materiale. La prova sufficiente la dimostrazione di una discordanza numerica o quantitativa fra le cose e valori ricevuti in consegna e le cose e valori restituiti. La responsabilit si accerta con il giudizio di conto, che inizia con la stessa presentazione del conto alla competente sezione giurisdizionale della Corte dei Conti, e si conclude con il discarico o con la condanna. Il giudizio di conto che non si conclude entro 5 anni dal deposito del conto si estingue. Le persone giuridiche rispondono per lazione svolta in loro nome da parte di una persona fisica. Lart 28 Cost prevede sia la responsabilit diretta del funzionario, sia la responsabilit diretta dellamministrazione nella forma dellestensione della prima alla seconda. La previsione di una responsabilit in solido con il funzionario fa s che il soggetto che si rivolga ad un giudice per chiedere risarcimento di un danno chiami in causa lamministrazione, che garantisce una maggiore solvibilit, senza dover identificare in modo preciso il funzionario agente. Mentre non ci sono problemi a riconoscere una responsabilit civile per i danni della PA quando questa agisce in cura di interessi privati, a lungo si mantenuta la tesi della non risarcibilit dei danni prodotti nellesercizio dei poteri unilaterali dato che si temeva che il rischio di una condanna al risarcimento del danno limitasse la discrezionalit amministrativa e aumentasse lincertezza dellamministrazione nella sua azione producendo inefficienze e ritardi. Questa posizione oggi superata e lordinamento prevede espressamente che la PA possa rispondere dei danni prodotti dalla sua azioni di cura degli interessi pubblici, tanto nei casi di lesione di diritti soggettivi che in quelli di lesione degli interessi legittimi. La PA agisce sempre tramite un suo agente che viene direttamente imputato allamministrazione, dunque lazione compiuta va riferita allamministrazione. Tale rapporto non sussiste quando il comportamento del funzionario non diretto al conseguimento dei fini istituzionali del suo ufficio ma determinato da motivi strettamente personali ed egoistici. E allagente a cui va riferita la condizione soggettiva al momento del compimento dellazione ossia si ricorrono gli elementi di dolo o di colpa. Se venisse chiamato in giudizio direttamente il funzionario questo risponderebbe solo per dolo e colpa grave che si configura come violazione dei doveri di comportamento. Se il funzionario agisce fuori dal rapporto di servizio viene giudicato come un soggetto privato. Al di fuori dei rapporti contrattuali un danno pu essere prodotto con il compimento di unazione materiale e con ladozione di atti amministrativi. Il primo caso pone pochi problemi dato che sufficiente che lagente

abbia un rapporto che lo lega allamministrazione e che agisca nel compimento del rapporto di servizio (un agente che crea un incidente al volante di unauto di servizio in orario di lavoro e per lo svolgimento di unattivit inerente allufficio) Perch si possa parlare di responsabilit civile lazione dellamministrazione deve aver prodotto un danno ingiusto nellesercizio delle sue funzioni e dei poteri autoritativi conferiti dalla legge. Quando il danno quantificabile e meritevole di ristoro ma lazione dellamministrazione legittima si parla di indennizzo. Il problema del vero risarcimento del danno in applicazione della disciplina del diritto privato si pone nei casi di azioni amministrativa invalida (atto dichiarato nullo o annullato). Si preso atto della risarcibilit delle lesioni prodotte a diritti soggettivi tanto nei casi di diritti non comprimibili tanto nei casi di diritti comprimibili ma da ritenersi reviviscenti in seguito allannullamento dellatto illegittimo. Pi lenta stata levoluzione della disciplina per i casi in cui lazione illegittima leda gli interessi legittimi. In un primo momento non erano considerati risarcibili fino ad anni pi recenti con soluzioni diverse da parte della giurisprudenza, che indicavano la giurisdizione del giudice ordinario, e del legislatore, che invece indica nella CPA il giudice amministrativo. Il risarcimento del danno pu configurarsi sia per gli interessi legittimi oppositivi (contro un provvedimento restrittivo) sia per quelli pretensivi (di un provvedimento accrescitivo). Nel caso oppositivo sar pi agevole quantificare il danno esistendo una situazione lesa, nel secondo saranno necessarie valutazioni pi complesse. Anche in tal caso necessario che lagente abbia agito con dolo o colpa. Data la natura dellatto amministrativo era possibile che venisse chiesto il risarcimento di un atto divenuto inoppugnabile per scadenza del termine dei 60 giorni. La giurisprudenza ha allora affermato il principio della pregiudiziale amministrativa secondo cui il risarcimento poteva essere disposto (inizialmente dal giudice ordinario) solo dopo aver esperito lazione di annullamento di fronte al giudice amministrativo ma la Cassazione obiettiva che in tal modo si comprimeva in maniera illegittima il diritto al risarcimento. La soluzione del legislatore oggi attribuisce al giudice amministrativo la giurisdizione sul risarcimento del danno per lesione dei cd interessi legittimi ma fissa un termine breve di decadenza di 120 giorni (art 30 CPA). Sulla natura della responsabilit civile dellamministrazione si sono confrontate pi opinioni ma la pi consolidata quella della natura extracontrattuale (aquiliana) dato che lamministrazione agisce unilateralmente ossia in piene estraneit tra amministrazione e danneggiato che tipica della responsabilit extracontrattuale anche se questa impostazione sembra non tenere conto della disciplina del procedimento amministrativo volta a garantire la partecipazione degli interessai alla determinazione del contenuto del provvedimento. Con la legge 15 e il dlgs 198 del 2009 si introdotta una nuova forma di responsabilit attivabile con azioni collettive nei confronti delle PA nonch dei concessionari di servizi pubblici. Lazione pu essere promossa di fronte al giudice amministrativo dai titolari di interessi giuridicamente rilevanti ed omogeni per una pluralit di utenti e consumatori che possono agire in giudizio quando abbiano subito un danno che dipende dalla violazione di termini o dalla mancata emanazione di atti amministrativi generali obbligatori e non aventi contenuto normativo da emanarsi obbligatoriamente entro e non oltre un termine, dalla violazione degli obblighi contenuti nelle carte dei servizi e dalla violazione di standard qualitativi ed economici preventivamente stabiliti sia per lerogazione dei servizi pubblici sia per le attivit delle PA. Se lazione viene accolta il giudice ordina allamministrazione di provvedere entro un termine determinato ma non comporta alcun risarcimento del danno. Questa azione non va confusa con la class action introdotta con lart 140-bis del Codice del Consumo nei rapporti tra privati dato che questa consente una pi ampia possibilit di risarcimento del danno anche da parte di intere categorie di consumatori ed istituisce una

forma di controllo diffuso sullefficienza dellamministrazione che pu dar luogo anche allattivazione di responsabilit gi conosciute come disciplinari, amministrative o dirigenziali (questultime possono essere il non rinnovo dellincarico, la mancata retribuzione dei premi di risultato) dunque ha un fine prettamente sanzionatorio e non risarcitorio. La tutela dei cittadini nei confronti degli atti e dei comportamenti delle amministrazioni (capitolo trentesimo) Il complesso degli strumenti a tutela del cittadino verso lamministrazione vanno sotto il nome di giustizia amministrativa, termine che comprende sia gli strumenti di giustizia nellamministrazione sia gli strumenti di tutela giurisdizionale. Se un cittadino ritiene un atto illegittimo oltre che lesivo pu richiedere alla stessa amministrazione di riesaminarlo (ricorso amministrativo) o pu rivolgersi al giudice (ricorso in sede giurisdizionale). La disciplina dei ricorsi amministrativi si rif in via generale al dpr 1199/1971 emanato contestualmente allistituzione dei TAR. La disciplina distingue tra ricorsi ordinari (ricorso gerarchico, improprio e in opposizione) e ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. Nei ricorsi ordinari si segue la strada amministrativa e non giurisdizionale, il cittadino chiede allamministrazione di esaminare il suo caso ed entro 90 giorni deve avere risposta, procedimento che non di secondo grado dato che non avviene per volont della PA ma del cittadino. Mentre il ricorso ha carattere contenzioso, ossia la PA deve limitarsi a valutare sugli elementi presentati sul ricorso e decidere su di essi, il provvedimento di secondo grado un atto di amministrazione attiva, ossia di ulteriore esercizio della funzione. In caso di silenzio il ricorso si reputa respinto (silenzio rigetto). La decisione sul ricorso a sua volta impugnabile di fronte al giudice. Importante differenza con il ricorso giurisdizionale che il ricorso amministrativo pu basarsi non solo su vizi di legittimit ma anche di merito dato che lamministrazione ha modo di ritornare sui suoi provvedimenti. Altra differenza che se il giudice amministrativo accoglie il ricorso potr solo annullare latto mentre lamministrazione che accoglie il ricorso potr anche decidere di modificarlo. Il ricorso gerarchico lipotesi di base con carattere generale, dato che i ricorsi impropri e in opposizione devono essere espressamente previsti dalla legge, e permette di rivolgersi in unica istanza (senza ulteriori ricorsi) allorgano sovraordinato a quello che ha adottato latto, ricorso esperibile entro 30 giorni dalla conoscenza dellatto. Questo ricorso si basa sul presupposto che le amministrazioni siano organizzate secondo un modello gerarchico ed in ci riflettono il modello organizzativo nel periodo in cui veniva emanata la legge mentre oggi questo modello stato quasi del tutto abbandonato. Il ricorso gerarchico improprio a sua volta non in linea con i nuovi principi organizzativi dato che esperibile contro gli atti amministrativi dei Ministri, di enti pubblici o organi collegiali quando non esistono pi atti di amministrazione attiva adottati da Ministri o da organi collegiali (se questi sono organi di indirizzo politico). Il ricorso in opposizione il ricorso presentato allo stesso organo amministrativo che ha adottato latto. E uno strumento assai poco utilizzato a causa della sfiducia dei cittadini che lo stesso organo possa tornare su una sua decisione. Il ricorso al Presidente della Repubblica si tratta di un residuo storico dellantica giustizia ritenuta dove il cittadino si rivolgeva al massimo vertice dello Stato per chiedergli tutela. Il ricorso p ammesso solo contro gli atti amministrativi definitivi (a differenza dei ricorsi che sono rivolti contro atti non definitivi) e solo per motivi di legittimit. Il ricorso pu essere presentato entro 120 giorni dalla conoscenza del provvedimento allorgano che lo ha adottato che provvede a trasmetterlo al Ministro competente che compier listruttoria necessaria per valutare la fondatezza del ricorso e ne trasmetter i risultati al Consiglio di Stato per

ottenere un parere che sar vincolante. Il ricorso, sulla base del parere, deciso con decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Ministro competente. Questo uno strumento alternativo al ricorso giurisdizionale dato non potr essere esperito qualora sul medesimo atto sia stato gi presentato un ricorso giurisdizionale. Questa disciplina stata confermata dalla CPA nonostante le perplessit dello strumento. Prima perplessit la sua centralit dato che si finisce ad affidare ad un Ministro anche un provvedimento territoriale su cui non ha competenza, centralit solo in parte attenuata dal parere del Consiglio di Stato. Altra perplessit il coinvolgimento in sede quasi giurisdizionale di una sezione consultiva del Consiglio di Stato che organo di supporto delle PA e non di giudizio terzo e indipendente. Questo tipo di ricorso viene usato con una certa frequenza per via del suo termine di decadenza pi lungo e per via dei tempi medi di decisione pi bassi della sede giurisdizionale, nonostante la complessit della procedura. Fino allistituzione dei TAR nel 1971 il giudice amministrativo unico era il Consiglio di Stato dunque, esistendo un unico grado di giudizio, le sue sentenze erano definitive e inappellabili. Con listituzione dei TAR questi sono diventati il giudice amministrativo di primo grado mentre il Consiglio di Stato il giudice amministrativo di appello (o di ultimo grado), di modo che le sentenze del Consiglio di Stato continuano ad essere inappellabili. Il ricorso deve essere presentato al TAR competente entro 60 giorni dalla conoscenza del provvedimento. La competenza del TAR si stabilisce in base alla sede dellamministrazione che ha adottato il provvedimento. La competenza contro gli atti delle amministrazioni dello Stato e degli enti pubblici nazionali del Tar del Lazio. La competenza inderogabile e quindi le parti non possono accordarsi a rivolgersi ad un TAR diverso. Vi sono casi di competenza di tipo funzionale in cui non si applica il criterio dellattribuzione della sede ma della funzione. In questi casi, elencati dallart 135 del CPA, la competenza sempre del TAR del Lazio. Lart 7 del CPA afferma che TAR e Consiglio di Stato esercitano la giurisdizione amministrativa che si articola in giurisdizione generale di legittimit, esclusiva ed estesa al merito. La giurisdizione generale di legittimit si riferisce allattribuzione al giudice amministrativo delle controversie inerenti la tutela degli interessi legittimi. La giurisdizione esclusiva permette al giudice amministrativo di occuparsi anche di diritti soggettivi ed espressamente individuata dallart 103 Cost come eccezione al criterio di riparto ( in particolari materi previste dalla legge) . La nozione ora disciplinata dallart 7 del CPA e si giustifica nella semplificazione della tutela da fornire al cittadino dato che nei casi in cui si intrecciano profili di interesse legittimo e di diritto soggettivo linteressato potrebbe essere costretto a fare spola tra i due giudici mentre cos trova nel giudice amministrativo tutela complessiva. Le materie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sono elencate nellart 133 CPA (atti di concessione/affidamento dei servizi pubblici, concessione beni pubblici, materia urbanistica o di espropriazione per pubblica utilit, etc). La giurisdizione estesa al merito si torva in un numero limitato di occasione dove il giudice non si limita a valutare la legittimit ma anche il merito delle decisioni della PA, la loro opportunit. Le controversi di giurisdizione di merito sono tassativamente elencate nellart 134 CPA e sono di attuazione delle pronunce giurisdizionali esecutive o del giudicato (nel giudizio di ottemperanza), per gli atti e le operazioni in materia elettorale attribuiti alla giurisdizione amministrativa, per le sanzioni pecuniarie la ci contestazione devoluta alla giurisdizione amministrativa comprese quelle applicate dalle Autorit amministrative indipendente, per le contestazioni sui confini degli enti territoriali e nel caso di diniego di rilascio di nulla osta cinematografico. Sono casi in cui il giudice per dare effettiva tutela non pu limitarsi allannullamento di un atto ma deve risolvere direttamente la controversa con la sua decisione, e per farlo deve superare il limite della divisione dei poteri sostituendosi allamministrazione.

Nel codice di procedura civile le azioni esperibili di fronte ad un giudice si dividono in azioni di accertamento, di condanna e costitutive mentre nel caso del processo amministrativo si hanno azioni di annullamento, di condanna e di accertamento. Nellazione di annullamento il processo amministrativo si fonda sul ricorso con un provvedimento ritenuto illegittimo affinch il giudice lo rimuova. Lazione quindi di annullamento con carattere costitutivo dato che il giudice non si limita ad accertare una situazione e condannarla ma a modificare la situazione stessa rimuovendo il provvedimento con efficacia ex tunc (retroattiva). Lazione richiede che lazione amministrativa si sia svolta e sia stato adottato un provvedimento dato che il giudice non si pu pronunciare su poteri amministrativi ancora non esercitati. Il principale potere di condanna quello esercitato in sede di tutela risarcitoria nei confronti della PA che un potere riservato in via esclusiva (art 30 CPA) al giudice amministrativo. Lazione di condanna pu essere anche proposta sia nel giudizio generale di legittimit e, in tal caso, pu essere accompagnata anche dallazione di annullamento ma p in caso di giurisdizione esclusiva che la condanna ottiene carattere autonomo per via espressa (mentre nel caso del giudizio generale di legittimit lo diventa solo perch ha un termine di scadenza pi lungo di 120 giorni contro i 60 dellannullamento). Lautonomia risolve la questione della pregiudiziale amministrativa dato che non diventa pi necessario ottenere prima lannullamento del provvedimento per poter chiedere il risarcimento anche se in realt la questione aveva senso quando erano necessario rivolgersi ad un giudice amministrativo per lannullamento e al giudice ordinario per il risarcimento quando oggi entrambe le azioni sono esperibili al solo giudice amministrativo. La questione pu portare a casi paradossali come un impresa non aggiudicataria di un appalto che chiede solo un risarcimento del danno ad una PA che potrebbe venire accolto portando ad un contratto che rimane efficace ma che allo stesso tempo costringe a risarcire un danno portando la PA a pagare due volte il costo dellappalto. Il risarcimento il pi delle volte di natura pecuniaria ma sono previsti anche risarcimenti del danno in forma specifica (art 30 CPA) potendo il giudice condannare la PA ad un risarcimento consistente in un facere. Al di fuori dei casi risarcitori si pu ricorrere al giudice amministrativo anche per ottenere la condanna al pagamento di somme (come degli stipendi arretrati in rapporti di lavoro non privatizzati) o ad un facere (restituzione di un immobile espropriato illegittimamente). Lazione di mero accertamento (art 31 CPA) pu avere due contenuti ossia lazione di accertamento dellobbligo dellamministrazione di provvedere, decorso il termine di conclusione del provvedimento (visto nel capitolo 20 nel caso del termine di conclusione del procedimento) e lazione di accertamento della nullit di un provvedimento quando questo potere assegnato al giudice amministrativo. Il processo si basa su alcuni principi fondamentali come quello della domanda (il giudice deve attenersi ai profili esposti nel ricorso), il principio dellimpulso di parte (il ricorrente deve dimostrare in giudizio di essere interessato alla sua conclusione) e del contradditorio (il giudice non pu procedere senza che si siano costituite le parti necessarie, almeno lamministrazione resistente). Il ricorso deve essere presentato entro 60 giorni allamministrazione e contenere i motivi di impugnazione ossia i vizi che si lamentano, successivamente entro 30 giorni dalla notifica verr depositato al TAR competente e con il deposito il ricorrente si costituisce in giudizio. Listruttoria condizionata dai fatti posti a base del giudizio che possono essere allegati solo dalle parti. Il giudice comunque ha potere di acquisire dufficio dei mezzi istruttori per accertamenti e valutazioni. Il CPA disciplina come mezzi di prova i mezzi di prova tradizionali come la richiesta di documenti e chiarimenti (art 64), le verificazioni (art 66), la consulenza tecnica dufficio (art 67), la prova testimoniale che assunta

sempre in forma scritta (art 63) e lispezione (art 63). Sono dunque esclusi linterrogatorio formale e il giuramento. Se il ricorrente mostra di subire un pregiudizio grave e irreparabile durante il tempo necessario a giungere alla decisione sul ricorso, pu chiedere lemanazione di misure cautelari compresa lingiunzione a pagare una somma in via provvisoria. Se nel caso del processo civile la misura cautelare considerata atipica (pu assumere diverse forme) nel processo amministrativo la misura cautelare stata per tempo tipica, ossia una sola cio la sospensione del provvedimento. Il provvedimento non si sospende automaticamente con il ricorso ma deve essere espresso dal giudice dopo aver valutato la fondatezza del ricorso (altrimenti la gente farebbe ricorsi infondati solo per sospendere un provvedimento) e che dalla conservazione dellefficacia del provvedimento possa derivare un pregiudizio grave e irreparabile. Oggi il principio di atipicit esteso anche al processo amministrativo con il giudice che pu considerare le misure cautelari pi idonee. Il giudice adotta diversi tipi di atti nel corso del giudizio che possono essere ordinanze, quando assume misure cautelari, decreto, nei casi previsti dalla legge, e sentenze a conclusione del giudizio. Le sentenze possono essere di merito (di accoglimento o di rigetto) quando il giudice si pronuncia sui contenuti del ricorso, e di rito, quando si pronuncia su questioni procedurali che impediscono la pronuncia di merito. Il contenuto delle sentenze di accoglimento vario potendo essere non solo lannullamento ma anche lordine a provvedere, la condanna ad un pagamento, risarcimento in forma specifica o adozione di un nuovo atto (nei casi di giurisdizione di merito). Con le sentenze di rito il giudice dichiara il ricorso irricevibile, se accerta la tardivit del ricorso o del deposito, inammissibile, quando carente lintere sse, improcedibile, quando nel corso del giudizio sopravviene il difetto di interesse delle parti alla decisione. Il giudice dichiara estinto il giudizio nei casi previsti dalla legge dove il processo non viene proseguito per rinuncia. La sentenza del giudice passa in giudicato quando non pi attaccabile ossa non impugnabile in nessun grado di giudizio. La sentenza, anche se non ancora passata in giudicato, immediatamente esecutiva ed dunque dovere dellamministrazione a darvi esecuzione piena. Se l PA non da esecuzione alla sentenza la legge prevede uno speciale giudizio, detto di ottemperanza, che consente al giudice di adottare tutti i provvedimenti necessari a dare effettiva tutela ai diritti maturati con la sentenza, estendo di fatto la giurisdizione anche al merito. Il processo introdotto da unazione soggetta a decadenza dopo 10 anni e si svolge con rito semplificato, presso lo stesso giudice che ha emanato la sentenza, dove i termini sono ridotti alla met. Se un giudice si trova a dover applicare una norma comunitaria in un processo (a cui favore si disapplicano sempre le norme interne contrastanti) e abbia dubbi sulla sua interpretazione o sulla sua legittimit rispetto ai Trattati, allora pu sospendere il processo e rivolgersi alla Corte di Giustizia dellUnione Europea, entit formata da Corte di Giustizia, il Tribunale e i i tribunali specializzati. Il ricorso alla Corte europea facoltativo ma diventa obbligatoria qualora non siano presenti ulteriori livelli di ricorso giurisdizionale (quindi se il caso in giudizio portato al Consiglio di Stato) ed detto rinvio pregiudiziale. Una volta che la Corte di Giustizia si pronuncia il processo pu riprendere e la decisione verr presa sulla base dellinterpretazione data dalla Corte. Nel caso di amministrazione europea diretta la Corte di giustizia opera quale giudice amministrativo per sindacare la legittimit degli atti adottate dalle istituzioni comunitarie. Secondo lart 263 TFUE gli Stati membri, il Parlamento europeo, il Consiglio e la Commissione possono presentare un ricorso per incompetenza, violazione dei trattati o di qualsiasi regola di diritto relativa alla loro applicazione oppure per sviamento di potere. Un ricorso pu essere presentato anche da una qualsiasi persona fisica contro gli atti adottati nei sui confronti o che la riguardano direttamente . Sia nel caso del rinvio pregiudiziale che nel ricorso diretto la questione esaminata dal Tribunale (detto Tribunale di primo grado) le cui decisioni

possono essere impugnate di fronte alla Corte ma solo per i motivi di diritto dato che la Corte opera ormai come un giudice di sola legittimit (come la nostra Corte di Cassazione).