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LEZIONI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO I: Lattivit II edizione

Giandomenico Falcon
CEDAM
Riassunto di Alice Vindimian

CAP I: LAMMINISTRAZIONE PUBBLICA E I POTERI AMMINISTRATIVI


Amministrazione in senso generico = compiere unattivit rivolta alla pi razionale o migliore utilizzazione
di qualche cosa; attivit estremamente comune. Molto spesso regolata dal diritto privato.
Amministrazione pubblica: chi amministra tenuto a perseguire non linteresse proprio, ma un interesse
diverso riferito genericamente alla comunit: interesse pubblico. Esempio di amm. pubbl.: quella rivolta
alla tutela e alla promozione dellinteresse alla salute pubblica.
Da chi viene svolta tale attivit di amministrazione?
Dalle pubbliche amministrazioni (PA): costituite in larga misura da apparati dello Stato e delle Regioni,
nonch da enti locali come Comuni e Province. NB: sono le norme del sistema giuridico, Costituzione e
leggi, a qualificare certi interessi come pubblici e ad affidare ad apparati che agiscono per conto della
comunit, le PA, il compito di perseguirne la miglior possibile cura mediante lattivit amministrativa.
Capacit di utilizzare gli strumenti del diritto privato: le PA hanno piena capacit giuridica di diritto privato
(capacit di stipulare contratti ecc..) Leventuale infedelt dellamministratore pubblico d vita a reati,
previsti dal c.p. nel titolo II, capo I: delitti dei pubblici ufficiali contro la PA: peculato, concussione,
corruzione, abuso dufficio, interesse privato in atti duffici.
Tale capacit pu essere limitata dalla legge in campi o per ragioni particolari: L.244/2007: al fine di
tutelare la concorrenza e il mercato, le PA non possono costituire societ aventi per oggetto attivit di
produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalit
istituzionali, n assumere o mantenere direttamente o indirettamente partecipazioni, anche di minoranza,
in tali societ.
Poteri amministrativi: esigenza di dotare le PA di speciali poteri (come quello dellespropriazione). Perch?
Fondamento: il principio di legalit. Gli speciali poteri delle autorit amministrative esistono, perch sono
previsti dalle norme dellordinamento giuridico
- Il giurista riconoscer lesistenza e lampiezza di tali poteri non mediante incerte discussioni sulla
loro necessit o utilit, ma mediante la constatazione che le norme giuridiche li prevedono e li
disciplinano.
- Il principio di legalit esclude che siano le stesse PA a decidere dei propri poteri, essi devono essere
previsti in via generale ed astratta.
MA: quali tra le fonti del sistema giuridico sono abilitate a prevedere e disciplinare poteri amministrativi?
Gli speciali poteri il cui esercizio si traduca in una limitazione delle libert o in una restrizione del
patrimonio dei destinatari, debbono avere fondamento legislativo. Norme della Cost.: tutela delle libert,
delliniziativa economica e della propriet, nessuna prestazione personale o patrimoniale pu essere
imposta se non in base alla legge il principio di legalit si traduce in un principio di riserva di legge.
Poteri della PA:
1. Poteri restrittivi: restringono la sfera giuridica del destinatario, o togliendogli un diritto che prima
aveva, o creandogli un obbligo che prima non aveva. Funzione del p. di legalit e della riserva di
legge: assicurano ai soggetti dellordinamento che le PA non potranno diminuire o limitare la loro
sfera giuridica se non nei casi e nei limiti previsti dalle norme giuridiche stabilite dai rappresentanti
nelle assemblee legislative.
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2. Poteri ampliativi: le autorit amministrative hanno il potere di rendere lecita unattivit che
altrimenti non sarebbe consentita, ampliando cos la sfera giuridica del destinatario del
provvedimento, che attraverso latto dellautorit si arricchisce di facolt che prima non aveva.
NB: le stesse disposizioni che da un lato istituiscono il divieto, dallaltro specificano quali PA siano
competenti a liberare dal divieto, ed in quali casi esse possano farlo (es.: il permesso di costruire
rilasciato dallautorit comunale).
3. Poteri regolativi: non riguardano singole decisioni su singoli casi e soggetti, ma riguardano o
situazioni previste in termini generali ed astratti, o comunque riguardano istituzionalmente una
pluralit di situazioni non individualmente definite. Condividono con i poteri amministrativi molti
elementi del regime giuridico, vengono ripartiti dalla Cost. tra lo Stato e le Regioni.
4. Poteri gestionali: poteri che corrispondono ad attivit comuni anche ai soggetti privati, alle quali
tuttavia le norme giuridiche danno carattere pubblicistico quando a compierle siano pubbliche
amministrazioni (es.: gare pubbliche, assunzione del personale nelle PA, gestione dei beni pubblici,
nomine a uffici onorari). I poteri gestionali si riferiscono a benefici che sono nella disponibilit
dellamministrazione e dei quali pu godere solo un ristretto numero di destinatari.
Anche i poteri gestionali sono soggetti al principio di legalit: se non vi fossero specifiche norme
che li qualificano come poteri amministrativi, essi esisterebbero ugualmente come poteri di diritto
comune art.1-bis della L.241/1990: la PA, nelladozione di atti di natura non autoritativa, agisce
secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente.
Effetti giuridici: si producono immancabilmente come conseguenze proprie dellesercizio del potere: o
immediatamente, o non appena sia compiuto quanto necessario ai fini della acquisizione dellefficacia. Ma
non detto che leffetto giuridico del provvedimento soddisfi immediatamente linteresse pubblico in vista
del quale stato emanato.
Principio di giustiziabilit: problema: gli atti di esercizio dei poteri amministrativi sono suscettibili di ledere
interessi, a seconda dei casi, dei destinatari o di soggetti terzi I soggetti i cui interessi siano incisi da un
atto di esercizio del potere amministrativo possono rivolgersi al giudice per far valere leventuale
illegittimit di tale atto.
Italia: art.113 I comma Cost.: contro gli atti della PA sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e
degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria e amministrativa.
Lart.31 del r.d. n.1054 del 1924 del Testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato esclude la giurisdizione del
giudice quando si tratti di atti o provvedimenti emanati dal Governo nellesercizio del potere politico.
Teoria dellatto politico sottratto al sindacato giurisdizionale, MA tale concetto deve avere
uninterpretazione restrittiva: atto politico quellatto che ha un effettivo contenuto di carattere politico,
come tale non in grado di ledere direttamente i singoli.
UE: art.220 I comma Trattato: la Corte di giustizia e il Tribunale di primo grado assicurano, nellambito delle
rispettive competenze, il rispetto del diritto nellinterpretazione e nellapplicazione del presente trattato.
Poteri pubblici: p. amministrativi + p. normativi + p. giurisdizionali. Che rapporto vi tra detti poteri?
- Poteri normativi e poteri amministrativi: i poteri normativi sono i poteri rivolti alla produzione delle
norme dellordinamento giuridico, contrassegnate dalle note caratteristiche della generalit e
dellastrattezza. I poteri amministrativi non hanno ad oggetto la produzione di norme giuridiche,
ma al contrario la produzione di effetti giuridici concreti in relazione a soggetti determinati;
somigliano invece ai poteri normativi di rango secondario: subordinato alla legge (i poteri
regolamentari).
- Poteri giurisdizionali e poteri amministrativi: i poteri giurisdizionali consistono nel potere dato al
giudice di stabilire ed applicare il diritto nei casi concreti, di regola in situazioni di controversia e
sulla base dellazione della parte interessata; il giudice deve essere legittimo e terzo. Non
precluso al legislatore di affidare ad autorit amministrative poteri simili a quelli normalmente
svolti dal giudice, sia in relazione ad atti delle stesse autorit amministrative, sia anche in relazione
a contese tra privati, MA poich non si tratta di poteri affidati ad un giudice essi non possono avere
natura giurisdizionale.
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CAP II: LATTIVITA AMMINISTRATIVA TRA ORDINAMENTEO ITALIANO E ORDINAMENTO


COMUNITARIO EUROPEO
Normativa comunitaria: molte norme che riguardano lamministrazione.
Quali autorit ed organismi costituiscono la PA a livello europeo?
Amministrazione indiretta: la CE regola, ma non amministra: lamministrazione delle regole europee
affidata agli Stati nazionali. Rapporti tra normativa comunitaria e normativa nazionale: dipendono dal
carattere della normativa europea, se si tratta di normativa posta con regolamento o di normativa posta
con direttiva:
- Regolamenti: spetta alle norme nazionali specificare quali autorit siano competenti. Accade che lo
stesso regolamento comunitario richieda disciplina nazionale integrativa: sicch, in definitiva, la
normativa applicabile sar sempre composta sia da norme comunitarie che da norme nazionali.
Quale fonte nazionale deve intervenire dipende non dal diritto comunitario, ma dal diritto
nazionale.
- Direttive: hanno sempre di pi e sempre pi spesso assunto il contenuto di una vera e propria
normativa modello, che per essere trasposta in diritto interno non richiede in realt altro che di
essere approvata mediante la procedura costituzionalmente prevista dai singoli ordinamenti.
Problema: i singoli Stati membri non vogliono o non riescono a trasporre la direttiva nel diritto
nazionale entro il termine stabilito la Corte di giustizia, con le decisioni Van Duyn e Ratti, ha
stabilito il principio secondo il quale una direttiva per la quale sia scaduto il termine di recepimento
e che contenga proposizioni normative chiare, precise e incondizionate (cosiddetta direttiva
dettagliata), anche se non recepita, deve comunque essere applicata quando riguardi rapporti tra le
autorit pubbliche e i soggetti dellordinamento (si tratta dei rapporti detti verticali).
Il principio della diretta applicabilit della direttiva non vale quando la direttiva riguardi rapporti
detti orizzontali, MA lo Stato pu essere chiamato a rispondere sul piano della responsabilit civile.
NB: sussiste comunque un obbligo di recepimento della direttiva. Sembra a prima vista che a
questo punto lorigine europea della disciplina introdotta ugualmente in tutti gli Stati perda rilievo,
dato che ogni Stato applica il suo diritto, risultante dal recepimento nazionale della direttiva. Invece
non cos: la direttiva che sta alle spalle della normativa nazionale conserva rilievo in diverse
occasioni:
1. Pu darsi che la normativa nazionale di recepimento sia in contrasto con la direttiva, il tutto si
risolve grazie al principio di supremazia del diritto comunitario: le autorit amministrative sono
tenute ad applicare il diritto comunitario a preferenza del diritto nazionale;
2. Quasi sempre la normativa nazionale di recepimento segue la direttiva riprendendola
letteralmente almeno in parte in caso di dubbi interpretativi le autorit nazionali
chiederanno la soluzione alla Commissione europea;
3. La direttiva comunitaria o sue singole norme potrebbero essere invalide, per contrasto con
diritto europeo di rango superiore possibile nullit delle norme del diritto nazionale inserite
in attuazione del dovere di recepimento alla direttiva.
Competenza allattuazione delle direttive: Stato o Regioni; anche quando la competenza spetta alle
Regioni, lo Stato mantiene, di fronte allUnione europea, la responsabilit complessiva per il
rispetto degli obblighi derivanti dal Trattato.
Amministrazione diretta: nel caso di poteri amministrativi intestati alla Commissione europea:
- Compiti di attuazione amministrativa previsti o prefigurati gi dalle disposizioni del Trattato (es.:
art.83: prevede che la Commissione abbia compiti nellapplicazione delle regole che tutelano la
concorrenza tra imprese);
- Poteri stabiliti con regolamento comunitario.
Controversie relative ad atti di esercizio di poteri previsti dalla normativa comunitaria: quale giudice?
Casi:
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Potere amministrativo previsto da norme comunitarie e attribuito ad istituzioni comunitarie: i


giudici competenti sono i giudici europei, il Tribunale di primo grado e la Corte di giustizia
lintero ciclo del potere amministrativo si svolge entro il quadro delle istituzioni europee.
- Potere amministrativo previsto da norme comunitarie e attribuito alle autorit amministrative
locali: i giudici competenti sono i giudici nazionali, MA sussiste il problema delluniformit
nellapplicazione di tali regole: vi quindi la possibilit che le decisioni dei giudici locali vengano
impugnate davanti a giudici di competenza territoriale pi ampia (Italia: Consiglio di Stato). Tale
possibilit non sussiste a livello europeo.
Soluzione a livello europeo: rimedio preventivo che consiste nel dare al giudice nazionale la
facolt o lobbligo di investire un giudice europeo della questione di diritto comunitario prima
di decidere: strumento del rinvio pregiudiziale previsto dallart.234 TCE. Vi una facolt, che
talvolta si trasforma in obbligo, di rinvio alla Corte di giustizia.
Art.234 TCE, attuale 267 TFUE:
La Corte di giustizia dellUE competente a pronunciarsi in via pregiudiziale:
sullinterpretazione dei trattati, sulla validit e linterpretazione degli atti compiuti dalle
istituzioni, dagli organi o dagli organismi dellUnione.
Quando una questione del genere sollevata dinanzi ad un organo giurisdizionale di uno degli
Stati membri, tale organo giurisdizionale pu, qualora reputi necessaria per emanare la sua
sentenza una decisione su questo punto, domandare alla Corte di pronunciarsi sulla questione.
Quando una questione del genere sollevata in un giudizio pendente davanti a un organo
giurisdizionale nazionale, avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale
di diritto interno, tale organo giurisdizionale tenuto a rivolgersi alla Corte.
Quando una questione del genere sollevata in un giudizio pendente davanti a un organo
giurisdizionale nazionale e riguardante una persona in stato di detenzione, la Corte statuisce il
pi rapidamente possibile.
Decisioni amministrative in collaborazione tra autorit nazionali e autorit comunitarie: casi:
1. Regolamento comunitario che disciplina la concessione da parte della Commissione di aiuti ai
produttori di olio di oliva, MA la domanda di aiuto non va presentata agli uffici della Commissione,
bens alle amministrazioni nazionali competenti;
2. Protezione delle indicazioni geografiche e delle denominazioni dorigine dei prodotti agricoli ed
alimentari disciplinata da un regolamento del Consiglio: la registrazione avviene a cura della
Commissione, MA le domande delle organizzazioni di produttori devono essere presentate allo
Stato membro che autorizzato a respingere la domanda, se invece la accoglie, la decisione
definitiva spetta alla Commissione;
3. Direttiva del 1990 con disposizioni relative allimmissione sul mercato di prodotti contenenti
organismi geneticamente modificati: necessario il consenso dello Stato membro, se questultimo
non lo vuole dare deve prima comunicare il proprio orientamento alla Commissione e agli Stati
membri, i quali possono opporsi al consenso.

CAP III: LEGALITA E DISCREZIONALITA DEL POTERE AMMINISTRATIVO


Principi del diritto amministrativo:
- Principio di tipicit: i poteri amministrativi devono essere individuati nel tipo;
- Principio di nominativit: i poteri amministrativi devono essere individuati nominativamente dalle
norme dellordinamento giuridico;
- Principio di legalit in senso sostanziale: devono essere definiti anche i possibili contenuti, gli
effetti, i presupposti che pi precisamente individuano il potere e ne determinano la sostanza.
Deroghe: situazioni di necessit: in situazioni straordinarie, pericolose e tali da richiedere misure ben poco
suscettibili di essere definite a priori, lordinamento giuridico si adegua accettando una diminuzione del
livello di garanzia dei destinatari del potere ordinariamente costituito dal principio della tipicit. Sussistono
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comunque dei limiti: le misure dovranno essere delimitate nel tempo e proporzionate alla necessit.
Esempi:
- Legge 1865: allorch per grave necessit pubblica lautorit amministrativa debba senza indugio
disporre della propriet privata essa provveder con decreto motivato.
- Testo unico di pubblica sicurezza del 1931: il prefetto, nel caso di urgenza o per grave necessit
pubblica, ha facolt di adottare i provvedimenti indispensabili per la tutela dellordine pubblico e
della sicurezza pubblica.
- Testo unico enti locali del 2000: in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere
esclusivamente locale le ordinanze contingibili e urgenti sono adottate dal sindaco, quale
rappresentante della comunit locale.
- Legge sulla protezione civile del 1992: al verificarsi di determinati eventi calamitosi, il Consiglio dei
ministri pu deliberare lo stato di emergenza, sia pure determinandone durata ed estensione
territoriale; e che per lattuazione degli interventi di emergenza conseguenti alla dichiarazione si
provvede anche a mezzo di ordinanze in deroga ad ogni disposizione vigente, e nel rispetto dei
principi generali dellordinamento giuridico.
Potere vincolato: in questo caso lautorit amministrativa competente non ha altro da fare che, da una
parte accertare lesistenza di una norma che prevede determinati eventi come presupposti per lesercizio
del potere, dallaltra accertare che quei presupposti esistono nella circostanza specifica. Si tratta di fatti che
si accertano in modo diretto ed immediato.
Proc.: accertare i presupposti nella norma e nella circostanza specifica esercizio del potere: certezza nel risultato
Es.: Testo unico di pubblica sicurezza: il Sindaco tenuto a rilasciare alle persone di et superiore agli anni
15 aventi nel comune la loro residenza o la loro dimora, quando ne facciano richiesta, una carta didentit.
Poteri non strettamente vincolati: nei casi in cui lo stesso legislatore non pu o non intende descrivere con
precisione i presupposti ai quali collegato il potere. Tali presupposti sono invece il risultato di una
valutazione che pu avere margini di opinabilit: presupposti indeterminati. Lautorit amministrativa
dovr procedere ad una precisazione interpretativa del concetto indeterminato usato dalla norma, e poi
riscontrare se la situazione di fatto corrisponda al concetto cos precisato. Molto spesso per interpretare e
applicare il concetto si richiede una competenza specialistica di ordine tecnico-scientifico o pratico e di
esperienza.
Proc.: precisazione interpretativa dei presupposti indeterminati (intermediazione dellautorit amministrativa: valutazione e
scelta) possibile esercizio del potere.

Es.: situazioni di necessit, un potere da utilizzarsi in casi di grave necessit pubblica, o in caso di
emergenze sanitarie o di igiene pubblica e simili.
Quando il potere attribuito allamministrazione collegato a presupposti soggetti a valutazione, anche il
funzionamento del principio di giustiziabilit diventa pi complicato:
1. Il giudice in quanto tale privo delle competenze specialistiche o pratiche richieste
dallapplicazione della norma;
2. Se pure attraverso laiuto di esperti e consulenti tecnici il giudice si mettesse in grado di formarsi un
proprio convincimento, si tratterebbe comunque di un altro convincimento opinabile come quello
dellamministrazione;
3. Il giudice interviene quando lautorit amministrativa ha gi svolto il proprio compito, esercitando il
potere.
Soluzioni:
- se la valutazione oggettivamente opinabile e lamministrazione che la compie specializzata nella
materia o se sono previste apposite procedure di esame, pu trattarsi di potere riservato
sindacato sul suo esercizio;
- se le norme considerano il presupposto da accertare come un dato di fatto oggettivo, anche se di
complesso accertamento, si tratta di mero accertamento dei fatti, che il giudice potr nuovamente
compiere nellesercizio della propria giurisdizione sindacato sostitutivo della valutazione.

Discrezionalit amministrativa: potere di scelta affidato dal legislatore allamministrazione, pu riguardare


lopportunit stessa di esercitare il potere, il momento di tale esercizio o i contenuti da dare allatto di
esercizio del potere. A volte a monte della scelta amministrativa vi pu essere un programma politico.
Perch? Il legislatore non in grado di farne a meno, non potendo definire a priori quale decisione sia la
migliore da prendere.
NB: lamministrazione comunque tenuta a compiere scelte nellinteresse pubblico. Linteresse pubblico
non esiste allo stato naturale, ma il frutto di un giudizio di sintesi dellamministrazione.
Regole di esercizio dei poteri discrezionali:
- Principio di completezza dellistruttoria: non enunciato espressamente in alcun testo normativo,
si collega al principio di buon andamento dellamministrazione espresso dallart.97 Cost. e trova
riscontro nelle norme della legge 241 del 1990 sul procedimento amministrativo. Esso implica che,
prima di assumere le proprie decisioni, le autorit amministrative chiariscano nei dovuti modi la
situazione di fatto e che ove non lo facciano latto di esercizio del potere possa risultare illegittimo,
anche se nessuna norma particolare stata violata.
- Principio di completezza e pertinenza della valutazione: lautorit decidente deve prendere in
considerazione tutte le circostanze rilevanti e non prendere in considerazione alcuna circostanza
non rilevante in relazione al potere da esercitare.
- Principio di imparzialit: espressamente enunciato dallart.97 Cost., consiste nel dovere di
considerare la situazione in modo oggettivo, ma anche nel dovere di trattare in modo uguale
situazioni uguali.
- Principio di proporzionalit: valutare che la misura che lamministrazione assume sia adeguata allo
scopo, che sia necessaria per il suo conseguimento, che il beneficio per linteresse pubblico sia
proporzionato al sacrificio imposto al privato e che esso non possa essere ottenuto con un sacrificio
minore.
- Onere di motivazione: dovere di indicare in modo obiettivo le ragioni di interesse pubblico che sono
determinanti per la decisione assunta, valutate anche in relazione ad eventuali contrapposti
interessi privati. positivamente stabilito dallart.3, I e II comma della legge n.241 del 1990 per tutti
i provvedimenti amministrativi.

CAP IV: IL PROVVEDIMENTO, IL PROCEDIMENTO E LE SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE


Poteri PA:
- Finali: poteri che si riferiscono alla produzione di effetti giuridici esterni (quelli nominati fino ad
ora);
- Strumentali: poteri che producono effetti solo per le decisioni di altre autorit amministrative (es.:
concessione del nulla osta da unautorit ad unaltra).
Provvedimento amministrativo = atto giuridico con il quale unautorit amministrativa esercita un potere
amministrativo finale ad essa attribuito dalle norme giuridiche, producendo cos un effetto giuridico
esterno alla stessa PA, cio un effetto sulle situazioni giuridiche dei soggetti dellordinamento giuridico.
Caratteristiche:
1. Unilateralit: i provvedimenti amministrativi sono posti in essere dalla sola autorit amministrativa;
2. Imperativit: il provvedimento si impone ai destinatari a prescindere dal loro consenso (riferito ai
soli provvedimenti che restringono la situazione giuridica del destinatario);
3. Autoritativit: i provvedimenti sono posti in essere dallamministrazione nella sua veste di autorit
amministrativa, cio nella sua capacit di diritto pubblico;
4. Una volta che il potere stato esercitato leffetto giuridico si produce anche nelle ipotesi che latto
sia illegittimo: solo leventuale annullamento dellatto da parte della stessa amministrazione o da
parte del giudice competente comporter la cessazione dellefficacia (questa regola non vale per gli
atti nulli).
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Procedimento amministrativo: attivit amministrativa che procede finalizzata alla decisione da assumere
nel caso concreto. La PA deve compiere un attivit istruttoria prima di emanare un provvedimento:
assumere informazioni, chiedere consigli e simili; possibilit per i titolari degli interessi che verranno lesi di
colloquiare con la PA prima che essa provveda. Si tratta di una sorta di itinerario che lautorit
amministrativa deve seguire e che consta di tappe necessarie e di altre tappe eventuali.
Storia della regolazione del procedimento amministrativo:
Italia
- Singole leggi che disegnavano specifici procedimenti amministrativi;
- 1940: teoria del procedimento amministrativo, compiuta con la fondamentale monografia di Aldo
M.Sandulli;
- 1990: legge n.241: Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai
documenti amministrativi, nella formulazione originaria era divisa in 6 capi (principi, responsabile
del procedimento, partecipazione al procedimento amministrativo, semplificazione dellazione
amministrativa, accesso ai documenti amministrativi, disposizioni finali). Tale legge non
corrispondeva ad un intento legislativo codificatore, ma piuttosto ad unesigenza di riformare il
modo di operare delle PA, rendendolo da un lato pi spedito, dallaltro pi trasparente e
partecipato.
- 2001: legge costituzionale n.3: modifica del titolo V Cost.: le competenze legislative in campo
amministrativo vengono ripartite tra Stato e Regioni. Sono di esclusiva competenza statale le regole
che definiscono in generale il regime del provvedimento amministrativo, anche in relazione al
sindacato giurisdizionale.
- 2005: legge n.15: modifiche ed integrazioni alla l.241/90, introduzione del Capo IV-bis dedicato
allefficacia ed invalidit del provvedimento amministrativo e alla revoca e recesso.
Mondo
- 1925 Austria: Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz;
- 1946 Usa: Administrative Procedure Act;
- 1958 Spagna: Ley de Procedimiento Administrativo;
- 1976 Germania: Verwaltungsverfahrensgesetz;
- Altri grandi paesi europei come Regno Unito e Francia, e lUE, non hanno a tuttoggi alcuna
disciplina generale sul procedimento amministrativo.
Fini e regole dellattivit amministrativa:
- Art.1 della L.241/90: lattivit amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed retta da
criteri di economicit, di efficacia, di imparzialit, di pubblicit e di trasparenza, secondo le
modalit previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli
procedimenti, nonch dai principi dellordinamento comunitario.
- Esigenza che il procedimento abbia una durata certa e conoscibile, devono essere stabiliti precisi
termini che decorrono dallinizio di ufficio del procedimento o dal ricevimento della domanda se il
procedimento ad iniziativa di parte. Termine non > di 90 giorni, tranne nel caso di procedimento
aggravato, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, nel quale si richiede un termine non > di
180 giorni. Ove non si provvede alla determinazione del termine secondo le regole ora esposte,
esso di 30 giorni. Possibile sospensione di tali termini: se devono essere acquisite valutazioni
tecniche di appositi organi o enti il termine rimane sospeso finch non si sono acquisite; se si
tratta di acquisire informazioni o certificazioni relative ai fatti il termine pu essere sospeso per
una sola volta e per un tempo non > a 30 giorni. Caso di superamento del termine: le PA sono
tenute al risarcimento del danno ingiusti cagionato in conseguenza dellinosservanza dolosa o
colposa del termine di conclusione del procedimento e che le relative controversie siano affidate
alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Responsabile del procedimento: tale figura corrisponde allesigenza interna allamministrazione di dare
ordine alla propria attivit (3 artt. del Capo II L.241/90). Si tratta di un funzionario, responsabile del
procedimento attraverso il quale la legge si propone di assicurare agli interessati un interlocutore, con il
quale interagire lungo tutto il corso del procedimento. NB: il responsabile del procedimento non dispone
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necessariamente della competenza a provvedere. Questa figura ha il suo baricentro nella fase o sottofase
istruttoria, egli infatti valuta ai fini istruttori le condizioni di ammissibilit, i requisiti del provvedimento,
accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti alluopo necessari, e adotta ogni misura per
ladeguato e sollecito svolgimento dellistruttoria, pu chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di
dichiarazioni o istanze erronee o incomplete ed esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare
esibizioni documentali, propone lindizione o avendone la competenza, indice le conferenze di servizi, cura
le comunicazioni, le pubblicazioni e le notificazioni previste dalle leggi e dai regolamenti.
Viene designato dalle PA:
1. Ogni singola amministrazione provvede ad individuare lunit organizzativa responsabile
dellistruttoria, che un ufficio e non ancora una persona responsabile;
2. Il dirigente di ciascuna unit organizzativa provvede ad assegnare a s o ad altro dipendente
addetto allunit la responsabilit dellistruttoria e di ogni altro adempimento inerente il singolo
procedimento nonch, eventualmente, delladozione del provvedimento finale;
3. Eventuale inerzia del dirigente: fino a quando non sia effettuata lassegnazione considerato
responsabile del singolo procedimento il funzionario preposto alla unit organizzativa.
Interessi dei destinatari del provvedimento amministrativo:
- Interesse oppositivo: nel caso di provvedimento restrittivo;
- Interesse pretensivo: nel caso di provvedimento ampliativo.
NB: sarebbe ingenuo pensare che di fronte a poteri restrittivi vi fossero soltanto interessi oppositivi e di
fronte a poteri ampliativi soltanto interessi pretensivi, bisogna vedere laltra parte della medaglia.
Situazione passiva di soggezione: se un soggetto (PA) esercita un proprio potere giuridico unilaterale
(come sono i poteri amministrativi), gli altri soggetti non hanno che da prendere atto che il potere stato
esercitato e che, di conseguenza, gli effetti giuridici propri di quel potere si sono prodotti vi una
condizione di impotenza del soggetto di fronte allesercizio sfavorevole del potere altrui. Chi in tale
condizione? Chiunque abbia, rispetto ad un possibile modo di esercizio del potere, un interesse oppositivo.
Situazioni attive di fronte al potere amministrativo: attribuite dallordinamento per proteggere gli
interessi dei soggetti; possono essere di 3 tipi:
1. Art.9 L.241/90: Qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati, nonch i portatori di
interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dal
provvedimento, hanno facolt di intervenire nel procedimento chi pu soffrire un pregiudizio
dallesercizio di un potere amministrativo perci stesso legittimato a partecipare al procedimento
relativo alla sua emanazione.
2. Una volta emanato il provvedimento, il soggetto che da esso subisca una lesione del suo interesse
legittimato a provocare il sindacato di un giudice, al fine di ottenere leliminazione del
provvedimento illegittimo dal mondo giuridico, e la rimozione retroattiva degli effetti giuridici da
esso nel frattempo prodotti. Questa forma di protezione degli interessi di fronte al potere
amministrativo storicamente la pi antica: risale alla legge 5992 del 1889.
3. Lamministrazione pu, a certe condizioni, essere chiamata a rispondere del danno ingiusto
arrecato, sul piano della ordinaria responsabilit civile, anche quando essa esercita illegittimamente
un potere amministrativo; risale alla sent. delle Sezioni unite della Corte di Cassazione 500 del
1999.
Interessi legittimi: nel 1889 la Sezione IV del Consiglio di Stato ha il compito di decidere sui ricorsi per
incompetenza, per eccesso di potere o per violazione di legge, contro atti e provvedimenti di unautorit
amministrativa o di un corpo amministrativo deliberante, che abbiano per oggetto interesse dindividui o di
enti morali giuridici. Questi ricorsi per tutelare interessi si affiancavano alle azioni che la legge del 1865 gi
prevedeva davanti al giudice ordinario per tutelare i diritti civili o politici: e la contrapposizione tra i diritti
soggettivi e gli interessi divenne cos la contrapposizione tra le azioni proponibili davanti, rispettivamente,
al giudice ordinario o al giudice amministrativo.
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Distinzione tra interessi legittimi e diritti soggettivi si trova nella Costituzione:


- Art.24 I comma: tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi;
- Art.103 I comma: il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione
per la tutela nei confronti della PA degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla
legge, anche dei diritti soggettivi;
- Art.113 I comma: contro gli atti della PA sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e
degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria e amministrativa.
Interessi legittimi = posizioni soggettive attive contrapposte al potere dellamministrazione quando
linteressato contesta lillegittimo esercizio di un potere amministrativo la sua posizione soggettiva
sempre di interesse legittimo, mentre si fa questione di diritto soggettivo ogni volta che non venga in
considerazione lesercizio del potere amministrativo, o che tale esercizio sia radicalmente nullo, ad esempio
per la mancanza stessa del potere.
Illegittimo esercizio interesse soggettivo
Carenza di potere diritti soggettivi

Italia: interesse legittimo = posizione soggettiva di vantaggio che coloro che si assumono lesi da un
provvedimento amministrativo illegittimo possono far valere per ottenere in primo luogo lannullamento
ed oggi, a certe condizioni, il risarcimento del danno ingiusto subito.
NB: linteresse legittimo interesse strumentale, nel senso che mira alla tutela di un interesse sostanziale,
la quale tuttavia non garantita se non nei limiti in cui la riconduzione del provvedimento alla legittimit la
possa garantire. Linteresse legittimo nato come possibilit di impugnazione di un provvedimento lesivo
che si ritenga illegittimo, e dunque con una funzione di tutela processuale di un interesse, questo
ovviamente sostanziale, ad evitare la lesione derivante dal provvedimento.

CAP V: LINIZIO DEL PROCEDIMENTO E LA PARTECIPAZIONE


Fasi procedimentali:
1. Fase preparatoria:
Avvio;
Istruttoria.
2. Fase costitutiva: in cui viene in essere il provvedimento.
3. Fase dellefficacia/integrativa dellefficacia.

Fase preparatoria:

AVVIO: avviene mediante lapertura del procedimento che di due tipi:


1. Apertura su domanda/istanza/iniziativa di parte: un soggetto interessato chiede un determinato
provvedimento amministrativo, questa domanda crea il dovere di attivarsi per verificare se il
provvedimento richiesto possa o addirittura debba essere rilasciato al richiedente: crea il dovere di
procedere ed ancor prima di avviare il procedimento. NB: deve trattarsi della domanda di un
provvedimento verso il quale linteressato possa vantare un astratto titolo.
2. Apertura dufficio: si aprono cos, in genere, tutti i procedimenti rivolti alla potenziale emanazione
di provvedimenti sfavorevoli, come le sanzioni in genere, le requisizioni, gli ordini. Qui linteresse
pubblico soddisfatto non dalla verifica dei presupposti di fatto e di diritto, ma dal contenuto
proprio del provvedimento.
Vi un dovere di conclusione espressa tutte le volte in cui per lamministrazione lapertura del
procedimento risulti dovuta.
Partecipazione al procedimento: Capo III della L.241/90, norme che tuttavia non si applicano nei confronti
dellattivit della PA diretta allemanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di
programmazione e nel caso di procedimenti tributari. Chi legittimato a partecipare? Art.9: qualunque
soggetto, portatore di interessi pubblici o privati, nonch i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa

la partecipazione al
procedimento deve essere collegata ad un effettivo rapporto tra il soggetto interessato e la decisione da
assumere. Soggetti che sono legittimati a partecipare:
- Portatori di interessi pubblici: chi li porta in virt della sua veste giuridica, cio di regola le PA, o
eccezionalmente chi sia legittimato ad agire nella veste di PA pur non essendolo istituzionalmente;
- Portatori di interessi privati: i soggetti privati.
Comunicazione dellavvio del procedimento:
Se (va svolta)? 2 problemi:
- Problema generale dellurgenza: art.7 I comma: lamministrazione ha il dovere di comunicare
lavvio del procedimento ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari
esigenze di celerit il valore primario linteresse pubblico, gli adempimenti che hanno funzione
di garanzia degli interessi privati non devono precluderne il conseguimento.
NB: la ragione dellimpossibilit della previa comunicazione dovr essere chiaramente individuata e
resa esplicita nella motivazione del procedimento.
- Problema specifico dei provvedimenti cautelari: art.7 I comma: resta salva la facolt
dellamministrazione di adottarli anche prima delleffettuazione delle comunicazione. Per
provvedimenti cautelari si intendono quei provvedimenti che servono a conservare una situazione
in attesa che si decida su di essa a ragion veduta (es.: ordini di sospensione di lavori che si
presumono non autorizzati).
A chi? Art.7 I comma suddivide i soggetti in 3 categorie:
- I destinatari: i soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale destinato a produrre effetti
diretti;
- I soggetti che per legge debbono intervenirvi;
- I terzi, qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a questi soggetti individuati o
facilmente individuabili, diretti dai suoi diretti interessati.
NB: distinzione soggetti ex art.9 e ex art.7: si trova nellambito della categoria dei soggetti non
destinatari degli effetti diretti e non individuati dalla legge: i terzi che possono subire un pregiudizio.
Lart.7 si preoccupa di specificare che il dovere di comunicazione dellavvio si estende SOLO a quelli, fra
tali soggetti, che siano individuati o facilmente individuabili la cerchia dei soggetti che debbono
essere avvertiti (ex art.7) pi ristretta di quelli che potenzialmente possono partecipare (ex art.9).
Come? Art.8: modalit di comunicazione, regola generale: comunicazione personale, rivolta
individualmente alla persona interessata, anche se non richiesta una forma specifica.
NB: se per il numero dei destinatari la comunicazione personale non sia possibile o risulti particolarmente
gravosa, lamministrazione informer gli interessati mediante forme di pubblicit idonee (es.: affissione di
avvisi in luoghi pubblici ecc..).
La comunicazione deve contenere alcune informazioni: lamministrazione competente, loggetto del
procedimento promosso, lufficio e la persona responsabile del procedimento, la data entro la quale deve
concludersi il procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia dellamministrazione, nei procedimenti di
iniziativa di parte la data di presentazione della relativa istanza, lufficio in cui si pu prendere visione degli
atti.
Omissione della comunicazione: art.8 IV comma: lomissione di taluna delle comunicazioni prescritte pu
essere fatta valere solo dal soggetto nel cui interesse la comunicazione prevista.
NB: questa limitazione potrebbe essere sospettata di illegittimit costituzionale in relazione al disposto
dellart.13 II comma Cost. (la tutela giurisdizionale degli interessi legittimi non pu essere esclusa o limitata
a particolari mezzi di impugnazione). Spiegazione: la partecipazione di ciascuno prevista nel solo interesse
del soggetto interessato, sicch la violazione della norma che mira ad assicurarla lede anchessa il solo
interesse del soggetto direttamente coinvolto, il quale del resto il solo arbitro della stessa opportunit
della sua partecipazione.
Problema: se lomissione della comunicazione dellavvio dei procedimento rende illegittimo il
provvedimento assunto
- La questione si pone esclusivamente in relazione a provvedimenti che nel contenuto siano lesivi
dellinteresse della persona per la quale la comunicazione stata omessa.
derivare un pregiudizio dal provvedimento, hanno facolt di intervenire nel procedimento

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Non vi illegittimit del provvedimento se linteressato abbia di fatto potuto esercitare i diritti di
partecipazione, nonostante la mancata informazione dellavvio del procedimento, ad esempio
perch avvertito da altro interessato.
- Molti provvedimenti sono assunti su domanda degli interessati, perci in detti casi leventuale
omissione della comunicazione non rende illegittimo il provvedimento negativo perch lo stesso
interessato, con un minimo di diligenza, potrebbe richiedere le informazioni necessarie. Lo stesso
vale nel caso in cui lapertura di un procedimento sia la conseguenza necessaria di un
provvedimento gi reso noto allinteressato.
- Nel caso di provvedimenti privi di discrezionalit o quelli vincolanti in senso stretto, il
provvedimento pi vincolato richiede pur sempre che si accertino i fatti e che si interpreti il diritto:
e i soggetti coinvolti hanno interesse a dire la loro sia circa i fatti che quanto allinterpretazione del
diritto. Art.21 octies, la PA deve dimostrare in giudizio che il contenuto del provvedimento non
avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato e stabilisce che in questo caso il
provvedimento amministrativo non comunque annullabile per mancata comunicazione dellavvio
del procedimento il mancato rispetto della legge viene a costituire una semplice irregolarit,
sanzionabile sul piano disciplinare, ma non incide sulla validit del provvedimento.
Diritti di partecipazione: previsti dallart.10 L.241/90, sono 2 diritti che aprono una fase di contraddittorio
tra PA e soggetti interessati.
1. Diritto di accesso ai documenti amministrativi: chi partecipa ha il diritto di prendere visione degli
atti del procedimento, salvo quanto previsto dallart.24 (limiti generali al diritto di accesso); serve
per poter esercitare laltro diritto nel modo pi consapevole ed informato, a parit di informazioni
con lamministrazione.
Tale diritto ha limitato la portata del segreto di ufficio ex art.28: costituisce ormai violazione del
segreto dufficio soltanto la rivelazione di informazioni riguardanti provvedimenti od operazioni
amministrative al di fuori delle ipotesi e delle modalit previste dalle norme sul diritto di accesso.
Laccesso ai documenti amministrativi costituisce principio generale dellattivit amministrativa al
fine di favorire la partecipazione e di assicurarne limparzialit e la trasparenza.
Oggetto: per documento amministrativo si intende ogni rappresentazione grafica, foto
cinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o
non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una PA e concernenti attivit di pubblico
interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina
sostanziale. Non sono accessibili i documenti coperti dal segreto di Stato o considerati altrimenti
segreti; limiti al diritto di accesso possono essere legittimamente posti e sono in effetti posti a
tutela della sicurezza, della difesa nazionale, delle relazioni internazionali, della politica monetaria e
valutaria, dellordine pubblico e della prevenzione e repressione della criminalit, infine della
riservatezza di terzi, persone, gruppi ed imprese. NB: tali limiti non sono assoluti. Vi un altro limite
allesercizio del diritto di accesso: la facolt data alle amministrazioni di differirlo, ammesso nei casi
e nei limiti stabiliti dallart.24 e che esso deve essere motivato. Nel testo originario lart.24 comma
6 autorizzava il differimento dellaccesso agli atti quando la loro conoscenza potesse impedire o
gravemente ostacolare lo svolgimento dellazione amministrativa vale ancora come criterio di
ragione.
Soggetti: PA, aziende autonome e speciali, enti pubblici, gestori di pubblici servizi coloro che
svolgono a qualunque titolo compiti di PA. Il diritto di accesso si esercita mediante richiesta
motivata.
Tutela: il rifiuto, il differimento e la limitazione dellaccesso sono ammessi soltanto nei casi previsti
dalla legge e devono essere a loro volta motivati. In tutti i casi in cui una richiesta di accesso venga
in tutto o in parte respinta il richiedente pu nel termine di 30 giorni presentare ricorso al tribunale
amministrativo regionale.
2. Diritto di prendere posizione e di contraddire: chi partecipa ha il diritto di presentare memorie
scritte e documenti, che lamministrazione ha lobbligo di valutare ove siano pertinenti alloggetto
del procedimento. Lamministrazione ha lobbligo di valutare le memorie e i documenti presentati
ove siano pertinenti alloggetto del procedimento ove siano acquisiti lamministrazione deve
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valutarli: tenerne conto. Nellassumere la propria decisione lautorit amministrativa dovr dare
prova di avere considerato le ragioni degli interessati, e ove non le accolga dovr indicarne le
ragioni: onere di motivazione delle decisioni.
Art.10 bis: nuovo diritto in relazione ai procedimenti ad istanza di parte, cio in relazione alle
domande che linteressato rivolge allamministrazione al fine di ottenere un provvedimento
favorevole. In altre parole linteressato ha diritto ad una sorta di preavviso del provvedimento
negativo che lamministrazione intende assumere ed ha facolt di contrastare le ragioni portate
dallautorit decidente e di cercare cos di convincerla delle proprie buone ragioni;
lamministrazione ha lonere di una motivazione specifica. Sono escluse le procedure concorsuali e i
procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli
enti previdenziali.

CAP VI: LISTRUTTORIA E LA DETERMINAZIONE DEL CONTENUTO DEL PROVVEDIMENTO


ISTRUTTORIA: rimane nella responsabilit dellamministrazione, il chiarimento di ogni circostanza di fatto
e di diritto in vista del provvedimento.
Nei casi pi semplici listruttoria sar essenzialmente documentale: let e lo stato delle persone, la
residenza e il domicilio, la condizione professionale e molte altre circostanze saranno provate
semplicemente mediante lacquisizione delle corrispondenti certificazioni da parte della stessa
amministrazione. Altri atti istruttori sono compiuti invece dopo lavvio del procedimento: ulteriori
acquisizioni documentali, sopralluoghi, ispezioni, verifiche tecniche ed ogni altro atto utile. Quando le
situazioni da accertare richiedono conoscenze tecniche specializzate, le norme che disciplinano il
procedimento possono prevedere che appositi organismi esprimano le proprie valutazioni tecniche
viene sostituito un diverso organismo tecnico a quello previsto dalle norme, e la semplificazione sta nel
fatto che si evita il blocco del procedimento che altrimenti si produrrebbe.
Pareri: di una diversa autorit amministrativa (es.: prima di rilasciare un permesso edilizio lorgano
comunale decidente dovr o potr sentire un apposito organo, tradizionalmente chiamato commissione
edilizia). Sono rilasciati imparzialmente dallo stesso punto di vista di tale autorit, perseguendo dunque gli
interessi istituzionali del provvedimento.
Pareri = atti valutativi, resi da organi competenti in relazione alla materia. Si distinguono dalle valutazioni
tecniche che servono a chiarire la situazione di fatto ed appartengono dunque alla fase iniziale
dellistruttoria, i pareri presuppongono la situazione di fatto fondamentalmente chiarita ed esprimono un
punto di vista gi correlato al possibile o necessario provvedimento.
Tipi di parere:
- Parere facoltativo: la richiesta di tale parere costituisce lesercizio di una facolt, di una scelta
propria dellautorit procedente, limite: non si pu aggravare il procedimento;
- Parere obbligatorio: le norme che disciplinano il potere amministrativo impongono che, prima di
assumere il provvedimento, lautorit decidente senta il parere di altro organo. Lautorit
decidente tenuta a chiederlo e ad attenderne lemanazione prima di provvedere, MA non
legalmente vincolata a decidere secondo il parere: deve solamente tenerne conto ovvero ha un
onere di motivazione della eventuale decisione difforme;
- Parere vincolante: le norme che disciplinano il potere amministrativo impongono che questo venga
esercitato su parere conforme di altro organo si ha una condivisione del potere di decidere tra
autorit decidente e autorit ufficialmente consultiva, nel senso che questa, pur non avendo il
potere di imporre la decisione ad essa gradita, ha per il potere di impedire una decisione non
gradita, rifiutando il parere conforme.
Listruttoria pu svilupparsi in 2 modi:
1. Non si fissano in modo definitivo i contenuti del provvedimento;
2. Atti che predeterminano il provvedimento:
Parametri valutativi di carattere tecnico:
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Quando previsto che il possesso di determinati requisiti o abilit, che la legge richiede ai
fini dellemanazione di determinati provvedimenti, sia verificato attraverso appositi
accertamenti tecnici o attraverso il superamento di prove desame idonee. Es.: patente di
guida: accertamento medico, prova scritta, prova pratica. Molti di questi atti hanno un
valore decisorio puramente negativo: qualora siano negativi, precludono lemanazione del
provvedimento. Qualora siano positivi il procedimento prosegue, senza che ne sia da essi
predeterminato lesito finale.
- Quando i diversi atti che compongono il procedimento siano congegnati e concatenati in
modo tale che dopo lultimo di essi non rimanga pi nulla da decidere, e la sola cosa da fare
sia formalizzare il provvedimento in relazione allesito complessivo del procedimento. Es.:
procedura pubblica competitiva per lassegnazione di posti di funzionario amministrativo o
di contratti con la PA.
In tutti questi casi il provvedimento finisce per avere un contenuto procedimentalmente
determinato, di modo che la fase costitutiva di esso non coincide con la fase decisoria.
Valutazioni discrezionali: il contenuto del provvedimento pu determinarsi prima
delleffettivo esercizio potere, sia per ragioni che attengono al rapporto tra interesse
pubblico e interessi privati, sia per ragioni che attengono al coordinamento tra i diversi
interessi pubblici.
Art.11 I comma della L.241/90: lamministrazione procedente, nel perseguimento del
pubblico interesse, pu concludere accordi con gli interessati al fine di determinare il
contenuto discrezionale del provvedimento finale. II comma: tali accordi debbono essere
stipulati a pena di nullit per atto scritto, e ad essi si applicano i principi del c.c. in materia
civile di obbligazioni e contratti, anche se soltanto in quanto compatibili.
Accordi sostitutivi al provvedimento: art.11 I comma della L.241/90: nelle circostanze di
accoglimento di osservazioni e proposte e nel perseguimento del pubblico interesse, la
possibilit di accordi in sostituzione di questo provvedimento laccordo contiene latto
dispositivo e la diretta disciplina del rapporto tra amministrazione e privato, in sostituzione
del provvedimento, secondo la precisa espressione normativa.
Prima si considerava questa ipotesi con grande cautela, precisando che la sostituzione era
consentita nei casi previsti dalla legge. La legge 15/2005 ha abrogato tale restrizione,
rendendo cos la norma direttamente operativa, e la sostituzione dellaccordo al
provvedimento possibile senza particolari limitazioni.
Art.11 comma 4-bis: a garanzia dellimparzialit e del buon andamento dellazione
amministrativa, in tutti i casi in cui una PA conclude accordi nelle ipotesi previste al comma
1, la stipulazione dellaccordo preceduta da una determinazione dellorgano che sarebbe
competente per ladozione del provvedimento. Il provvedimento sostituito non da un
solo atto, ma da 2 atti: laccordo prima e la determinazione unilaterale relativa allaccordo
poi.
Perch? Esigenza di tutela dei terzi, estranei allaccordo ma interessati al procedimento ed
al provvedimento che lo avrebbe altrimenti concluso.
Coordinamento di interessi pubblici diversi:
- Semplice rappresentazione dei diversi interessi nel procedimento: conferenza di servizi istruttoria:
quella che qualunque autorit procedente pu convocare qualora sia opportuno effettuare un
esame contestuale di vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo;
- Comune titolarit del potere: contitolarit: il potere dovr essere esercitato in modo congiunto,
dando vita sul piano pratico ad un atto complesso;
- Fenomeni intermedi: la decisione che verr alla fine formalizzata nel provvedimento viene
parzialmente o totalmente predeterminata nel contenuto: perch su tale contenuto lautorit
procedente deve previamente ottenere il consenso di altre autorit pubbliche, o anche la tutela
degli stessi interessi pubblici entro un diverso ambito territoriale di riferimento.
1. Nulla osta: la legge affida ad unautorit la competenza a provvedere in una certa materia, ma
al tempo stesso stabilisce che lautorit in questione non pu provvedere favorevolmente
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senza il previo consenso di una diversa autorit, titolare della cura di specifici interessi pubblici
inevitabilmente coinvolti dal provvedimento, la quale verifica che tali interessi non siano
danneggiati dal provvedimento richiesto. Tale istituto esprime nel procedimento un potere
decisorio essenzialmente negativo: se esso negato, il provvedimento richiesto non pu essere
rilasciato, mentre se esso dato il provvedimento richiesto potr ancora essere negato se ve ne
sono le ragioni.
NB: la concessione del nulla osta potr essere impugnata dal terzo eventualmente danneggiato,
il suo diniego potr e dovr essere impugnato dal destinatario nelloccasione dellimpugnazione
del diniego del provvedimento richiesto, o anche isolatamente se questo non venga emanato.
2. Concerti e intese: si tratta di istituti diversi dal nulla osta poich nel caso del nulla osta laltra
autorit si limitava a verificare che gli interessi ad essa affidati non fossero lesi, senza avere
alcun interesse per il resto del provvedimento, nel nuovo caso il contenuto del provvedimento
interessa nel suo insieme entrambe le autorit.
Concerti: si usa nei rapporti tra diversi ministeri, viene affidato alluno il compito di
provvedere, di concerto con uno o pi altri, di modo che il primo diviene il ministro
concertante, gli altri i concertati.
Intesa: ha un campo di applicazione pi ampio, utilizzata ogni volta che lamministrazione
titolare del potere di provvedere ha il dovere di acquisire il previo consenso di una diversa
amministrazione sul contenuto del provvedimento. Es.: intesa nei rapporti tra lo Stato e le
Regioni. Nel caso che lintesa non si raggiunga entro un termine determinato, lo Stato pu
esercitare ugualmente il potere, fornendo adeguata motivazione circa le ragioni che non
hanno consentito il raggiungimento dellintesa, casi in cui lintesa ha carattere debole.
Lintesa ha carattere forte quando non sono ammessi meccanismi sostitutivi dellintesa.
Possibili intese tra Stato e Regioni in generale, da raggiungere allinterno di un organismo di
coordinamento appositamente costituito, denominato Conferenza permanente per i
rapporti tra lo Stato e le Regioni. Quando unintesa espressamente prevista dalla legge non
raggiunta entro 30 giorni dalla seduta della Conferenza, il Consiglio dei Ministri pu
provvedere con deliberazione motivata.
3. Conferenza dei servizi decisoria: si trova in contrapposizione con la conferenza dei servizi
istruttoria, serve per decidere. Ha luogo quando la disciplina del potere amministrativo prevede
la necessit che lautorit titolare del potere di provvedere acquisisca previamente lintesa, il
concerto, il nulla osta o un altro atto di assenso di una diversa amministrazione pubblica.
Principale campo di applicazione: decisioni in materia di opere pubbliche.
Allinizio si pensava di sostituire landirivieni delle carte con una sede istituzionale di incontro e
di discussione la conferenza accelerava positivamente il procedimento, MA al tempo stesso
conservava immutati i rapporti tra i poteri delle diverse autorit amministrative, nel senso che
il dissenso di unautorit titolare dei poteri indicati impediva lemanazione del provvedimento.
Successivamente vi fu un progressivo indebolimento dei poteri delle autorit chiamate a
consentire lesercizio del potere o a dissentire da esso.
Art.14-ter comma 6-bis: il provvedimento emanato a seguito di tale conclusione pu essere
emanato anche a fronte dei dissensi espressi, se a giudizio dellamministrazione procedente le
disposizioni favorevoli risultino prevalenti: con riferimento non solo al numero ma anche al
rilievo oggettivo di ciascuna posizione.
Se il discorso espresso da una regione in una materia di competenza, la determinazione
sostitutiva rimessa alla Conferenza Stato regioni o alla Conferenza unificata. Ma ove tali
conferenze non decidano entro determinati termini, la questione viene rimessa al Consiglio dei
Ministri o quando verta in materia regionale, alla competente Giunta regionale.
Accordi tra PA: art.15 della L.241/90: laccordo tra PA sempre possibile come modo di disciplinare lo
svolgimento in collaborazione di attivit di interesse comune. Per detti accordi si osservano le disposizioni
dellart.11 commi 2,3,5. Gli accordi tra PA hanno lo stesso regime giuridico degli accordi di diritto pubblico
tra amministrazione e privati, salvo che per un tratto: non vi la possibilit di recedere dallaccordo per
sopravvenuti motivi di interesse pubblico. La ragione presumibile che entrambe le PA sono portatrici di
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interessi pubblici, sicch non vi motivo di consentire alluna di liberarsi, mettendo a repentaglio
linteresse pubblico rappresentato dallaltra.
NB: la sola circostanza che pu indurre a classificare un accordo tra PA come accordo amministrativo e non
come contratto di diritto privato la particolarit del suo oggetto: vi sar accordo amministrativo solo
quando delloggetto non possa disporsi mediante contratto di diritto privato, perch esso ha un regime
necessario di diritto pubblico.
Es.: accordi di programma, previsti per la definizione e lattuazione di opere, interventi, programmi di
intervento che richiedono, per la loro completa realizzazione, lazione integrata e coordinata di comuni,
province, regioni, amm. statali e altri soggetti. Laccordo viene approvato con atto formale del presidente
della Regione o del previdente della provincia o del sindaco assume in un certo senso il valore di un
provvedimento.

CAP VII: LA FASE COSTITUTIVA E LA FASE INTEGRATIVA DELLEFFICACIA


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Fase costitutiva: emanazione del provvedimento vero e proprio, attraverso il quale la decisione viene
assunta o, se gi assunta in precedenza, viene formalizzata nellatto destinato a
produrre gli effetti esterni.

PROVVEDIMENTO: atto volontario, frutto della consapevole volont di esercitare il potere amministrativo
(deve essere voluto).
Forma del provvedimento: normalmente un atto scritto, posto in essere attraverso una sola
determinazione di una sola autorit competente atto semplice.
Caratteristiche:
- Essere scritto: esigenza intuitiva di conoscibilit, di certezza e di conservazione, ma non corrisponde
alla regola assoluta, per esempio il verbale: sintetico resoconto di quanto accaduto durante la
riunione e degli esiti delle votazioni;
- Sottoscrizione: al fine di rendere evidente che latto stato effettivamente voluto dal competente
organo e che non si tratta di una mera bozza; per gli atti attraverso strumenti informatici la firma
autografata sostituita dallindicazione a stampa, sul documento prodotto dal sistema
automatizzato, del nominativo del soggetto responsabile;
- Semplicit: le autorit competenti saranno a volte organi assegnati alla titolarit di una persona
singola, altre volte organi assegnati alla titolarit di un insieme di persone denominato collegio, MA
comunque si tratta di un atto semplice.
Atto complesso: intervento di atti di 2 o pi autorit, tutti diretti a volere quel provvedimento ed essenziali
per la sua produzione, nel senso che la mancanza di qualunque di essi fa s che la fattispecie del
provvedimento non possa dirsi compiuta. Es.: atti frutto di titolarit comune del potere, decreti ministeriali,
atti mediante i quali vengono esercitati in relazione allo stesso provvedimento poteri qualitativamente
diversi. NB: la sua contestazione davanti al giudice richiede che si chiamino in causa tutte le
amministrazioni cui il provvedimento imputato.
Elementi essenziali del provvedimento:
- Identificazione della PA che compie latto;
- Identificazione del potere esercitato (norme di legge che lo prevedono);
- Dispositivo nel quale consiste lesercizio del potere;
- Elementi formali (scrittura, firma, ecc..).
Art.21-septies della L.241/90: nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali.
Struttura ordinaria del provvedimento:
1. Intestazione: identificazione della PA;
2. Data;
3. Numero di protocollo;
4. Oggetto;
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5. Preambolo e motivazione (anche mediante rinvio). Il preambolo serve per illustrare il contesto di
diritto e di fatto nel quale interviene il provvedimento, nonch litinerario procedimentale
compiuto;
6. Parte dispositiva: tipo di provvedimento;
7. Termine e autorit cui ricorrere: la loro mancanza non rende illegittimo il provvedimento, ma
potrebbe contribuire a rendere scusabile insieme ad altre circostanze leventuale tardivit del
ricorso;
8. Sottoscrizione.
Assenza del provvedimento:
- Sostituzione del provvedimento permissivo con un procedimento di verifica: art.19 della L.241/90:
casi in cui in luogo di un provvedimento permissivo un tempo necessario sufficiente una denuncia
di inizio attivit. Ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla
osta comunque denominato, comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per
lesercizio di attivit imprenditoriale, commerciale o artigianale, il cui rilascio dipenda
esclusivamente dallaccertamento dei requisiti e presupposti di legge o di atti amministrativi a
contenuto generale e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti
di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi, e che non rientri tra quelli eccettuati,
sostituito da una dichiarazione dellinteressato corredata delle certificazioni e delle attestazioni
necessarie. il legislatore intende sostituire con la dichiarazione del privato i provvedimenti che
da un lato non siano discrezionali n richiedano valutazioni complesse, dallaltro debbano e
possano essere rilasciati a tutti coloro che lo richiedano.
NB: esclusione degli atti rilasciati dalle amministrazioni preposte alla difesa nazionale, pubblica
sicurezza, immigrazione, asilo ().
La norma risulta di difficile applicazione e non sembra avere avuto limpatto che i sostenitori si
aspettavano.
Proc.: dichiarazione del privato controllo della PA (30 giorni) privato: inizia lattivit; PA: eventuali
provvedimenti di divieto prosecuzione attivit (diventano 60 giorni se la legge prevede lacquisizione di pareri)

MA lamministrazione pu sempre assumere i provvedimenti necessari per far cessare eventuali


irregolarit, se lo richiede linteresse pubblico.
Tutela del terzo danneggiati dallattivit in questione: 2 tesi:
1. La denuncia di inizio attivit un atto privato con natura di autorizzazione implicita
impugnazione della denuncia davanti al giudice amministrativo.
2. La denuncia di inizio attivit come un atto privato ricorso contro il mancato esercizio del
potere inibitorio della PA o accertamento dellinsussistenza dei presupposti per la denuncia.
Silenzio inadempimento: caso in cui vi una conclusione tacita del procedimento, il trascorrere
previsto per provvedere senza che alcuna determinazione finale venga assunta ( illegale, ma
avviene comunque). Atteggiamenti del legislatore:
1. Introdurre rimedi amministrativi per far s che lomissione cessi e che finalmente
lamministrazione provveda, prevedendo una competenza sostitutiva della prima non
esercitata (es.: in materia edilizia, se lautorit comunale non provvede sulle domande di
permesso edilizio, si attiva la competenza sostitutiva della Regione);
2. La legislazione pu direttamente qualificare lomissione, assimilandola ad una decisione:
negativa (silenzio diniego) o positiva (silenzio assenso). MA permangono ipotesi nelle quali
al silenzio dellamministrazione non assegnato alcun significato, e in cui dunque esso non
assume altro valore se non quello dellinadempimento di un dovere giuridico.
3. Legge 205/2005: ove di fronte ad una istanza lamministrazione rimanga inerte, e tale inerzia
non sia espressamente qualificata come decisione negativa o come silenzio assenso,
linteressato potr reagire attraverso unapposita azione, e a seguito di tale azione il giudice
amministrativo adito potr anche conoscere della fondatezza dellistanza.
Silenzio assenso: tale ipotesi privilegia linteresse dei richiedenti, che rimane in definitiva
soddisfatto, a potenziale scapito dellinteresse pubblico, alla tutela del quale il procedimento e il
provvedimento conclusivo sono finalizzati.
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Art.20 della L.241/90 e innovato dalla L.80/2005: nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio
di provvedimenti amministrativi il silenzio dellamministrazione competente equivale a
provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessit di ulteriori istanze o diffide nel
caso che lamministrazione non provveda entro il termine previsto.
Eccezioni: non si applica agli atti e proc. riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico,
lambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza, limmigrazione, lasilo e la cittadinanza, la
salute e la pubblica incolumit (). Potere del Presidente del Consiglio di individuare altri atti e
procedimenti in relazione ai quali non opera il silenzio assenso.
Proc.: proc. istanza di parte per rilascio del provv.amm. 3 opzioni per lamministrazione:
-provvedere entro i termini;
-entro 30 giorni indicare una conferenza dei servizi;
-non provvedere entro i termini provv.di accoglimento della
domanda. Lamministrazione deve comunque provvedere in
modo espresso.

Il silenzio assenso non consegue ad un procedimento speciale, ma ad un procedimento che segue


tutte le regole normali, tranne il fatto che ove lamministrazione ometta di provvedere la legge d
per acquisito un provvedimento positivo.
Illegittimit: nel caso in cui le norme non consentirebbero il permesso richiesto.
Provvedimento perfetto: il provvedimento perfetto una volta che il potere amministrativo stato
esercitato. Esso giuridicamente venuto ad esistenza, ma ci non implica un giudizio di qualit: il
provvedimento perfetto pu essere legittimo o illegittimo, efficace o inefficace.
Integrazione dellefficacia: possibili ragioni per le quali le norme che disciplinano il potere possono
disgiungere il momento dellefficacia giuridica dal momento della perfezione della fattispecie del
provvedimento e subordinare lefficacia allintervento di ulteriori atti o fatti giuridici. 4 esigenze:
1. Esigenza che lesistenza del provvedimento sia previamente conosciuta: la comunicazione avviene:
Comunicazione personale in caso di singoli;
Spedizione a mezzo di lettera raccomandata o notificazione nel caso di molti;
Pubblicazione se si tratta di comunit: attivit idonea a portare un fatto o un atto a
conoscenza di una generalit di soggetti. Pu trattarsi di pubblicazione a stampa o
mediante affissione in appositi spazi. La legge 69/2009 ha ora stabilito che gli obblighi di
pubblicazione di atti e provvedimenti amministrativi aventi effetto di pubblicit legale si
intendono assolti con la pubblicazione nei propri siti informatici da parte delle
amministrazioni e degli enti pubblici obbligati e che corrispondentemente venga meno il
valore legale delle pubblicazioni cartacee.
Queste forme di comunicazione sono rivolte a produrre nel destinatario la conoscenza dellatto, ma
in realt ci che esse garantiscono che latto entri nella sua sfera di conoscibilit.
Se la comunicazione condizione di efficacia del provvedimento il provvedimento recettizio
(diffide, ordini).
NB: art.21 bis della L.241/90 i provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati aventi
carattere cautelare ed urgente sono immediatamente efficaci e il provvedimento limitativo della
sfera giuridica dei privati non avente carattere sanzionatorio pu contenere una motivata clausola
di immediata efficacia.
2. Esigenza che lopportunit o la validit legale del provvedimento siano previamente verificate:
esigenza di consentire che sul provvedimento si svolga un previo controllo. Di che tipo? Controllo di
legittimit o di merito a seconda che il parametro del controllo siano le norme giuridiche o criteri di
opportunit e principi di buona amministrazione.
Controlli di merito: permettono al controllante di sovrapporre le proprie valutazioni
discrezionali a quella dellautorit dotata della competenza il potere di decidere risulta
nei fatti condiviso, pur se la responsabilit dellatto rimane alla sola autorit competente.
NB: sono praticamente scomparsi dallordinamento giuridico italiano. Prima venivano
utilizzati soprattutto nei rapporti tra Stato e enti locali.
Controlli di legittimit: sulla base di un parametro oggettivo, anticipano un sindacato che
potrebbe poi essere esperito dal giudice ed in un certo senso proteggono la stessa
17

amministrazione dalle conseguenze negative dei provvedimenti illegittimi. Utilizzati per gli
atti dello Stato: il controllo esercitato dalla Corte dei conti (art.100 II comma Cost.). Tali
controlli esistevano anche in relazione agli enti locali ed erano affidati ad un organo
collegiale costituito presso le Regioni, MA gli organi di controllo sono risultati di scarsa
autorevolezza e gli atti di controllo hanno mostrato scarsa utilit: ove positivi non potevano
impedire che latto controllato fosse portato davanti al giudice amministrativo per un
ulteriore sindacato di legittimit, ove negativi potevano essere impugnati essi stessi per
ragioni di legittimit davanti al giudice, sempre vi era infine il sospetto dellingresso di
valutazioni estranee alla stretta legalit L. costituzionale 3/2001 ha soppresso le
disposizioni costituzionali che prevedevano i controlli di legittimit a livello di enti locali.
Rimangono i controlli di legittimit della Corte dei conti su alcuni provvedimenti
amministrativi dello Stato e gli eventuali atti di controllo previsti dalla legislazione nei
rapporti tra lo Stato ed altri enti pubblici.
Proc: provv.amm.dello Stato controllo di legittimit Corte dei conti entro il termine:
-esito negativo non registrazione dellatto, che viene ritirato dal Consiglio
dei Ministri, questo pu imporre una registrazione con riserva entrata in
vigore dellatto;
-esito positivo il provvedimento diviene efficace.
NB: efficacia retroagisce fino al momento della perfezione dellatto.

3. Esigenza che certi provvedimenti non producano i loro effetti in assenza di un atto di accettazione
da parte del destinatario: richiedono tale accettazione gli atti che da un lato non sono stati
espressamente richiesti, dallaltro pur essendo complessivamente favorevoli comportino anche
doveri. Es.: conferimento della titolarit di organi ed in genere di pubbliche funzioni mediante
elezione o nomina. Non raramente ci che in realt richiesto non un formale atto di
accettazione, ma un diverso comportamento volontario che implica la volont di accettare, come il
giuramento di fedelt alla Repubblica nellesercizio delle funzioni o come la cosiddetta presa di
servizio, che si realizza presentandosi nella sede dellufficio per cominciare ad esercitare le funzioni
o a prestare lattivit richiesta.
4. Esigenza che lattuazione del provvedimento favorevole al destinatario sia preceduta da
adempimenti che interessano lamministrazione: es.: permesso edilizio non pu essere utilizzato se
non viene ritirato, ed il ritiro subordinato al versamento delle somme corrispondenti agli oneri di
costruzione.

CAP VIII: LINVALIDITA DEL PROVVEDIMENTO


INVALIDITA: in Italia, non detto che qualunque violazione produca conseguenze sulla capacit del
provvedimento di produrre validamente gli effetti che gli sono propri, e in ogni modo tali conseguenze non
sono necessariamente sempre le stesse.
Violazioni:
1. Irregolarit: violazioni che non comportano alcuna conseguenza sul regime del provvedimento.
2. Nullit: violazioni che comportano il disconoscimento del nesso tra il venire in essere del
provvedimento e gli effetti che in teoria gli sono propri il provvedimento affetto da tali violazioni
non produce effetto alcuno. Chiunque abilitato a disconoscere gli effetti dellatto e qualunque
giudice pu accertare se tali effetti sussistono o meno.
3. Annullabilit: violazioni la cui presenza pur senza interrompere immediatamente quel nesso,
comportano tuttavia la possibilit che a causa di tali violazioni il provvedimento o i suoi effetti siano
tolti di mezzo da una autorit competente a farlo: dufficio dallamministrazione o a seguito di
azione esperita entro i termini di decadenza davanti al giudice amministrativo da soggetti provvisti
di una speciale legittimazione allimpugnazione del provvedimento.
NB: art.21 octies della L.241/90: non annullabile il provvedimento adottato in violazione di
norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento,
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sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto
adottato.
Stati di invalidit:
- Regime ordinario di annullabilit: elementi caratteristici:
Effetti giuridici che sono propri del provvedimento, a prescindere dalla questione della
validit;
Facolt di esperire i rimedi giuridici attraverso il provvedimento: non aperta a tutti, ma
ristretta ai titolari di specifiche situazioni soggettive, che normalmente vengono qualificate
come situazioni di interesse legittimo;
Termine breve (60 giorni) decorso il quale il provvedimento diviene inoppugnabile.
- Nullit: riferita agli atti inficiati da vizi particolarmente gravi ed evidenti. Prima veniva qualificata
come insesistenza del provvedimento e si aveva nei casi di non completamento della fase
costitutiva, mancanza di una forma richiesta come requisito sostanziale, esercizio da parte di
unautorit amministrativa di un potere esistente ma estraneo alle proprie attribuzioni o al proprio
ambito territoriale, esercizio di un potere esso stesso inesistente nellordinamento giuridico.
Art.21 septies: disciplina positiva dei casi di nullit del provvedimento. nullo il provvedimento
amministrativo che manca degli elementi essenziali, che viziato da difetto assoluto di attribuzione,
che stato adottato in violazione o elusione del giudicato, e che il provvedimento altres nullo
negli altri casi espressamente previsti dalla legge. Le questione inerenti alla nullit dei
provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo: si tratta di una nullit speciale.
Conversione del provvedimento nullo: applicabilit ai provvedimenti amministrativi nulli del
principio fissato per i contraatti dallart.1424 del c.c.: latto nullo pu produrre gli effetti di un atto
diverso, del quale contenga i requisiti di sostanza e di forma, ove si debba ritenere che lautorit lo
avrebbe voluto ove avesse conosciuto la nullit dellatto emanato.
Vizi che determinano lannullabilit: art.21 octies della L.241/90: annullabile il provvedimento
amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza rinvio ad
una tradizione normativa, dottrinale e giurisprudenziale che inquadra i vizi di legittimit in tali categorie.
1. Incompetenza: frutto di un errore di diritto sulla titolarit del potere: agisce unautorit diversa da
quella cui assegnato il potere. Tipi di incompetenza:
Incompetenza relativa: il provvedimento assunto da un organo che appartiene alla stessa
amministrazione cui appartiene lorgano che avrebbe dovuto legalmente provvedere il
provvedimento annullabile. Es.: permesso edilizio rilasciato dal sindaco anzich dal
competente dirigente.
Incompetenza assoluta: lorgano provvedente e lorgano competente appartengono a
diverse amministrazioni, vi una radicale estraneit dellorgano agente al potere esercitato
il provvedimento nullo. Es.: il rettore universitario che rilascia una patente di guida.
NB: se il potere non assegnato ad alcuna autorit, ci significa semplicemente che tale potere non
esiste se non esiste il potere non pu esistere un provvedimento che ne costituisca esercizio.
Leventuale provvedimento , quindi, nullo (art.21 septies: nullo il provvedimento amministrativo
viziato da difetto assoluto di attribuzione).
2. Violazione di legge: violazione di qualunque norma vigente, che lamministrazione sia tenuta ad
osservare, indipendentemente dalla sua origine e dal suo ragno del sistema (anche il vizio di
incompetenza una violazione di legge, alla quale il legislatore ha ritenuto opportuno dare
separata evidenza).
3. Eccesso di potere: categoria che la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha utilizzato per mano a
mano individuare e colpire tutti i difetti del provvedere, che non fossero bene inquadrabili in alcuna
delle altre 2 situazioni e nei quali, in particolare, non fosse ricontrabile alcuna violazione di una
precisa norma giuridica tale categoria funge da clausola residuale. Tipi di vizi:
Sviamento di potere: deviazione rispetto al fine istituzionale del provvedimento, che si
riscontra quando il fine effettivamente perseguito nel provvedere risulti diverso. NB: casi in
cui il provvedimento si presentava in apparenza come legittimo, ma in cui vi fossero ragioni
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oggettive per ritenere che in relat perseguiva un fine diverso da quello previsto per legge.
Es.: un comune che possiede tutti gli stabilimenti balneari di una spiaggia, emana
unordinanza che vieti ai bagnanti di cambiarsi in spiaggia se non in tali stabilimenti, NON
per preservare la pubblica moralit, MA per aumentare le entrate del comune.
Figure sintomatiche: difetto di motivazione, ingiustizia manifesta, disparit di trattamento,
violazione della prassi, travisamento dei fatti, insufficienza istruttoria. Tali figure hanno
assunto unimportanza sempre maggiore, proprio per la loro variet e flessibilit.
NB: il collegamento con lo sviamenteo di potere improprio, le figure sintomatiche
possono venire riqualificate come specifiche manifestazioni di principi giuridici di ordine
superiore codificati nella Cost.
- Art.97 Cost: imparzialit e buona andamento dellamministrazione, principi
collegati alle disparit di trattamento e la violazione della prassi.
- Principio di ragionevolezza riferito sia al contenuto delle decisioni prese sia alle
modalit con cui esse vengono prese.
- Principio di proporzionalit: principio di diritto europeo e pervenuto in Italia.
Consente di sottoporre il provvedimento oneroso dellamministrazione ad una
tripilice verifica: idoneit, necessit, proporzionalit del sacrificio imposto al
destinatario.
Significato attuale delleccesso di potere: risulta un contenitore privo di significato e privo di punti di
unificazione.

CAP IX: EFFICACIA ED ESECUZIONE DEL PROVVEDIMENTO


3

Fase dellefficacia:

Efficacia del provvedimento nello spazio: lambito di efficacia del provvedimento nello spazio corrisponde
a quello dellordinamento giuridico che prevede il potere amministrativo.
Problema: vi la possibilit che uno Stato riconosca i provvedimenti dati da un altro Stato per consentire
allinteressato di svolgere la stessa attivit nel proprio territorio? Si, occorre che la norma di tale
ordinamento diverso, o di un ulteriore ordinamento li comprenda entrambi. Fenomeno del
riconoscimento: ciascun ordinamento riconosce al provvedimento di altri paesi efficacia anche nel proprio
ordinamento. importante nellambito dellUE, es.: principio di libera circolazione delle merci.
Efficacia del provvedimento nel tempo:
1. Regola generale: irretroattivit, gli effetti si producono per il futuro. La retroattivit del
provvedimento un fenomeno eccezionale, che pu giustificarsi sulla base di unespressa
disposizione di legge in questo senso (es.: permessi edilizi in sanatoria).
2. Istantaneit, lefficacia del provvedimento quale atto giuridico sempre istantanea, nel senso che il
provvedimento diviene efficace in un certo punto del tempo, e che dunque da questo punto di vista
nessuna distinzione temporale possibile. MA vi sono anche provvedimenti che consentono il
compimento di unazione che richieda del tempo. NB: trascorsi i termini temporali, c decadenza
dalla possibilit di compiere lazione. Vi sono poi provvedimento con una dimensione di durata o
continuativa, nel senso che la disciplina in essi contenuta legittima azioni ripetibili in modo
indefinito e prolungato nel tempo, ciascuna delle quali sar lecita, anche a distanza di tempo, in
quanto ricompensa nella legittimazione fornita dal provvedimento.
3. Durata legale, prevista dal legislatore per delimitare nel tempo il periodo nel quale il
comportamento consentito, es.: autorizzazioni di polizia durano 1 anno, limiti di durata per
patente, licenze di commercio, concessione di beni e servizi.
Esecutivit: condizione del provvedimento che, essendo divenuto efficace, pu e deve essere eseguito o
del provvedimento del quale linteressato pu cominciare ad avvalersi si tratta di un particolare profilo
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dellefficacia del provvedimento. Un provvedimento non ancora efficace non pu essere esecutivo, ma il
provvedimento efficace sempre esecutivo.
NB: NON richiedono alcuna attuazione:
- Provvedimenti di tipo permissivo resi ai privati su loro richiesta e nel loro esclusivo interesse; es.:
patente di guida.
- Provvedimenti costitutivi di status; es.: concessione della cittadinanza.
- Provvedimenti costitutivi di un diritto; es.: espropriazione per pubblica utilit.
Provvedimenti esecutori: provvedimenti che costituiscono gli strumenti per obbligare i destinatari ad un
comportamento utile o necessario nellinteresse pubblico. NB: le norme dellordinamento devono mettere
in conto la possibilit che lordine rimanga ineseguito, e predisporre i necessari rimedi, i quali possono
essere diversi a seconda della situazione. Sorge il potere dellamministrazione di portare ad esecuzione
coattiva taluni dei propri provvedimenti. Quali? Soltanto i provvedimenti che le norme che disciplinano il
potere autorizzano ad eseguire coattivamente.
Art.21 ter della L.241/90: le PA possono imporre coattivamnete ladempimento degli obblighi nei loro
confronti ma soltanto nei casi e con le modalit stabiliti dalla legge, qualora linteressato non ottemperi, le
PA, previa diffida, possono provvedere allesecuzione coattiva nelle ipotesi e secondo le modalit previste
dalla legge.
Provvedimenti che devono essere eseguiti dalla PA: art.21 quater: i provvedimenti amministrativi efficaci
sono eseguiti immediatamente, salvo che sia diversamente stabilito dalla legge o dal provvedimento stesso.
Tipi:
- Provvedimenti emanati per assicuarare lesecuzione di un provvedimento ordinatorio rimasto
inadempiuto;
- Provvedimenti emessi nellesercizio dei poteri gestionali.

CAP X: I PROVVEDIMENTI DI SECONDO GRADO


Provvedimenti di secondo grado = provvedimenti che hanno ad oggetto altri provvedimenti.
Scopo: sempre quello di regolare determinati rapporti della vita, MA tali rapporti non vengono regolati
direttamente, ma attraverso un intervento sul precedente provvedimento che gi li regolava.
Oggetto:
- Contenuto del provvedimento modifiche o varianti;
- Effetti sospensione, proroga, rinnovo, revoca, rimozione;
- Provvedimento stesso convalida, annullamento o conferma.
Modifiche: sono riferite al contenuto dei provvedimenti rivolti a regolare unattivit che si prolunga nel
tempo, sia che si tratti di ununica azione complessiva, sia che si tratti di una pluralit di comportamenti
ripetibili nel tempo, e sempre che il contenuto regolativo del provvedimento non sia esaustivamente
predeterminato dalla legge. Nel caso di provvedimenti di tipo programmatico e di provvedimenti puntuali si
parla di varianti. Le modifiche e le varianti sono soggette alle stesse regole di questo, sia quanto al
contenuto che quanto al procedimento.
Sospensioni: temporaneo venire meno dellefficacia o dellesecutivit di un provvedimento che lavesse gi
acquistia. Art.21 quater: lefficacia ovvero lesecuzione del provvedimento amministrativo pu essere
sospesa, per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario, dallo stesso organo che lo ha emanato
ovvero da altro organo previsto dalla legge. Il termine della sospensione esplicitamente indicato nellatto
che la dispone, esso pu essere proprogato o differito per una sola volta, nonch ridotto per sopravvenute
esigenze.
Proroghe: rivolte ai provvedimenti che si riferiscono ad attivit che devono essere compiute entro un
ambito temporale delimitato. La proroga consiste nel prolungamento di tale ambito oltre il termine
originariamente previsto. NB: occorre che il tempo di efficacia non sia rigidamente previsto dalla norma e
che questa preveda tale possibilit.
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Rinnovi: si riferiscono ad attivit che di per s sono destinate ad essere svolte per un tempo indeterminato,
mentre il provvedimento che le consente efficace per un periodo determinato le norme prevedono
come normale che la stessa attivit continui ad essere svolta, senza interruzioni, sulla base di un nuovo
provvedimento di contenuto identico al primo destinato ad essere efficace per un nuovo periodo. Il rinnovo
comporta evidentemente un aggravio sia per linteressato sia per lamministrazione, che deve porcedere a
nuove verifiche.
Revoca: privazione dellefficacia di un provvedimento ad efficacia durevole attualmente operante. Non
sono revocabili i provvedimenti ad efficacia istantanea, come pure quelli che abbiano comunque esaurito i
propri effetti. Ragioni:
1. Venir meno dei requisiti legali o le circostanze oggettive alla cui esistenza era subordinato il
provvedimento, si tratta pi di rimozione o abrogazione che di revoca;
2. Revoca sanzionatoria: esigenza di colpire con una misura deterrente trasgressioni, da parte del
titolare di una licenza, delle regole di svolgimentoo dellattivit autorizzata. Es.: revoca della
patente di guida.
Art.21 quinquies della L.241/90: per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di
mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dellinteresse pubblico originario, il
provvedimento amministrativo ad efficacia durevole pu essere revocato da parte dellorgano che lo ha
emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge 3 ragioni previste dalla legge: sopravvenuti motivi
di pubblico interesse, mutamento della situazione di fatto, nuova valutazione dellinteresse pubblico
originario. La revoca determina la inidoneit del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti, se la
revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, lamministrazione ha lobbligo di
provvedere al loro indennizzo. Le controversie in materia di determinazione e corresponsione dellindennizzo
sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Misure relative ad atti illegittimi: annullamento dufficio e convalida si riferiscono necessariamente a
provvedimenti illegittimi, si distinguono invece per la direzione, leffetto dellintervento: con il primo
lamministrazione pone nel nulla un provvedimento viziato, con il secondo essa elimina il vizio, rendendo
inattaccabile il provvedimento. Sono opposte risposte alla questione di che cosa debba fare lautorit
amministrativa che si avveda o comunque ritenga che un proprio precedente provvedimento sia illegittimo
(vi anche la possibilit che lamministrazione non faccia proprio nulla).
NB: lamministrazione pu annullare i propri atti, ma tale azione della PA deve essere giustificata da un
interesse pubblico specifico e concreto, diverso dallastratto interesse del rispetto alla legge, ed ulteriore
rispetto ad esso.
Annullamento dufficio: una norma generale compare solo nel 2005, con lintroduzione dellart.21 nonies
alla L.241/90 comma 1: il provvedimento amministrativo illegittimo pu essere annullato dufficio,
sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto dei destinatari
e dei contro interessati, dallorgano che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge.
presupposti:
- Ragioni di interesse pubblico,
- Bilanciamento tra interesse pubblico e interessi privati,
- Termine ragionevole.
Legittimazione attiva: autorit che ha posto in essere latto o allorgano gerarchicamente superiore.
Convalida: art.21 nonies della L.241/90 comma 2: fatta salva la possibilit di convalida del provvedimento
annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole. Convalida =
provvedimento che espressamente rimuove un vizio di legittimit che colpisce un precedente
provvedimento. Ma quando pu accadere ci? Rari casi, come in riferimento ad un provvedimento viziato
da incompetenza relativa.
La convalida opera retroattivamente: il provvedimento si considerer come mai viziato.
Sanatoria: successivo intervento di atti che secondo il normale svolgimento procedimentale avrebbero
dovuto intervenire prima del provvedimento (es.: successivo venire in essere di un nulla osta che lautorit
avrebbe voluto acquisire prima di provvedere).

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Questione degli atti confermativi: vi sono casi in cui un soggetto interessato chiede allamministrazione di
riesaminare un provvedimento a lui sfavorevole, allegando elementi nuovi e cause sopraggiunte che ne
imporrebbero lannullamento o la rimozione. Lautorit prende in considerazione tali istanze:
- La PA annulla o rimuove lannullamento;
- La PA conferma il precedente provvedimento. La decisione di conferma un provvedimento?
Sostituisce il provvedimento iniziale?
Si distingue tra atto meramente confermativo e provvedimento di conferma.
Atto meramente confermativo: quello che, senza alcun nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto gi
considerati in precedenza e senza nuova valutazione, si limiti a richiamare un precedente provvedimento.
Provvedimento di conferma: lamministrazione compie una nuova valutazione degli elementi di fatto gi
considerati in precedenza, riesaminando la situazione alla luce della richiesta dellinteressato: volont di
rivedere ex novo laffare.

CAP XI: LE ATTIVITA DI SERVIZIO PUBBLICO


Servizi pubblici:
Servizi pubblici in senso soggettivo: attivit rivolte a produrre utilit per la comunit, quando il loro stesso
svolgimento e le relative modalit sono determinati dalle decisioni regolative dalle istituzioni pubbliche e
non dalla spontanea azione e dalle spontanee convenienze del mercato.
Es.: servizio sanitario nazionale, servizio nazionale di istruzione.
Esiste un servizio pubblico in quanto esso sia organizzato e svolto almeno a cura dellistituzione
pubblica che lo ha deciso, della quale il gestore risulta una sorta di derivazione o un
concessionario: soggetto che svolge la sua attivit per conto e su mandato dellistituzione
pubblica.
I servizi pubblici nel senso ora indicato sono utili alla comunit, ma non si suppone che siano anche
necessariamente essenziali, alcuni lo sono. La disciplina di servizio pubblico essenziale ha un rilievo
giuridico nellambito della disciplina del diritto di sciopero: la l.146/90 prevede particolari limitazioni e
modalit per il personale che opera nellambito di servizi pubblici considerati essenziali: tale legge utilizza
una nozione molto ampia di servizio pubblico, includendovi, la stessa amministrazione della giustizia, cio
lattivit giurisdizionale.
Servizi pubblici in senso oggettivo: attivit essenziali: necessarie per soddisfare esigenze essenziali della
comunit, da chiunque esse siano esercitate ed a prescindere dal fatto che esse siano svolte per decisione
di una pubblica istruzione, ed a cura di essa.
Art.43 Cost.: ai fini di utilit generale la legge pu riservare originariamente o trasferire allo Stato
()determinate imprese o categorie di imprese, che si riferiscano a servizi pubblici essenziali, ed abbiano
inoltre carattere di preminente interesse generale.
Costituzione italiana:
NB: listituzione di un servizio pubblico, soggettivo o oggettivo, altera il funzionamento del mercato nel
corrispondente settore. Quando e in che misura?
Art.41 Cost.: liniziativa economica non pu svolgersi in contrasto con lutilit sociale o in modo da recare
danno alla sicurezza, alla libert, alla dignit umana. La legge determina i programmi e i controlli opportuni
perch lattivit economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali.
Dialettica tra libera iniziativa privata e utilit sociale e fini sociali. Il servizio pubblico
consisterebbe in unattivit economica pubblica o privata programmata e coordinata per il
conseguimento di fini sociali.
Art.43 Cost.: (vedi sopra).
Preminenza della tutela dellinteresse generale sulla stessa attivit economica privata.
Ordinamento comunitario: i servizi pubblici sono chiamati servizi di interesse economico generale.
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Art.16 CE: la Comunit e gli Stati membri provvedono affinch tali servizi funzionino in base a principi e
condizioni che consentano loro di assolvere i loro compiti.
Art.86: le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale sono sottoposte alle
norme del presente trattato, e in particolare alle regole della concorrenza.
Il diritto costituzionale europeo non stabilisce in modo preciso quali limitazioni possono essere imposte al
mercato in nome del servizio pubblico, ma richiede essenzialmente che tali limitazioni corrispondano ad un
criterio di proporzionalit. In linea di principio limpatto del servizio pubblico deve essere il minimo
necessario.
Conseguenza: apertura alla concorrenza di settori gi caratteristici del servizio pubblico nei paesi
appartenenti allUE. Es.: servizio telefonico.
Legge 481/95: ha introdotto la nozione dei servizi di pubblica utilit, che richiedono una particolare
regolazione, affidata in larga misura alle apposite autorit indipendenti previste dalla stessa legge.
Modalit gestione dei servizi:
1. Gestione pubblica: gestione diretta della pubblica amministrazione;
2. Gestione privata: gestione da parte di soggetti privati;
NB: vi sono delle vie di mezzo:
3. Azienda speciale: per i servizi che richiedono una organizzazione imprenditoriale, una struttura
specializzata facente capo ad una pubblica amministrazione, dotata o meno di distinta personalit
giuridica di diritto pubblico, di regola con il rapporto di lavoro di diritto privato;
4. Gestione mediante affidamento ad un soggetto esterno scelto mediante gara:
- Concessione contratto: concessione di pubblico servizio, provvedimento mediante il
quale lamministrazione affida ad un imprenditore privato lo svolgimento del servizio per
un determinato periodo di tempo. Poich il concessionario opera spesso come monopolista
la concorrenzialit del mercato pu essere salvaguardata soltanto attraverso gare
pubbliche per lassegnazione delle concessioni;
- Contratti di servizio pubblico: talvolta stipulati con i gestori dei servizi per stabilire in modo
specifico gli obblighi di servizio pubblico.
5. Istituzione: organismo strumentale dellente locale per lesercizio di servizi sociali, dotato di
autonomia gestionale;
6. Servizi di pubblica istruzione (scuole), aziende sanitarie locali. Presenza di operatori privati che
svolgono attivit identiche per contenuto a quelle proprie del servizio pubblico.
Limiti al diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali: la materia dei servizi pubblici di competenza
legislativa dello Stato e delle Regioni.
Legge 146/90:
1. Limitazioni sostanziali: obbligo di fornire comunque le prestazioni indispensabili, individuate
mediante codici di autoregolamentazione della Commissione di garanzia prevista dalla stessa.
2. Limitazioni procedurali: obbligo di comunicare con un preavviso di almeno 10 giorni la durata e la
modalit di attuazione dello sciopero, oltre alle sue motivazioni.
Tentativi di migliorare la gestione dei servizi pubblici: a partire dagli anni 90.
- Codificazione dei Principi sullerogazione dei servizi pubblici 1994: organizzata in 3 parti:
1. Principi fondamentali: eguaglianza, imparzialit, continuit, diritti dellutente: diritto di scelta,
diritto di partecipazione;
2. Strumenti: determinazione di standard di qualit e di quantit, semplificazione delle procedure,
informazione degli utenti, previsione di forme di rimborso proceduralmente agevoli;
3. Tutela: dovere dei soggetti erogatori di prevedere procedure di reclamo dellutente in relazione
alla violazione dei principi regolatori dei servizi pubblici.
Vigilanza sullattuazione dei principi: Comitato permanente per lattuazione della Carta dei servizi
pubblici.
- Decreto legislativo sulla Qualit dei servizi pubblici e carte dei servizi 1999: sancisce a livello
legislativo gli stessi principi, ed ha dato pi sicuro fondamento alla direttiva gi emanata, stabilendo
che le modalit di definizione, adozione e pubblicizzazione degli standard di qualit, i casi e le
modalit di adozione delle carte dei servizi, i criteri di misurazione della qualit dei servizi, le
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condizioni di tutela degli utenti, nonch i casi e le modalit di indennizzo automatico e forfettario
allutenza per mancato rispetto degli standard di qualit sono stabilite con direttive, aggiornabili
annualmente, del Presidente del Consiglio dei Ministri.
Codice penale:
Art.358: agli effetti della legge penale, sono incaricati di un pubblico servizio coloro i quali, a qualunque
titolo, prestano un pubblico servizio. Per pubblico servizio deve intendersi unattivit disciplinata nelle
stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di questa ultima, e
con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente
materiale.
Pubblico servizio: no poteri amministrativi.
Pubblica funzione: si poteri amministrativi.

CAP XII: LE PROCEDURE CONTRATTUALI


Contratto PA = contratto di diritto privato, ma si tratta di attivit amministrativa (attivit svolta per mezzo
di risorse pubbliche e istituzionalmente rivolta alla cura degli interessi pubblici) valgono procedure
specifiche.
Le PA possono in linea di principio concludere ogni tipo di contratto, nominato o innominato, che
qualunque altro soggetto possa concludere ai sensi del codice civile, fanno eccezione soltanto i contratti
che presuppongono che il soggetto sia una persona fisica.
Tipologie di contratti:
- Contratti attivi: dai quali deriva unentrata;
- Contratti passivi: dai quali deriva unuscita.
Procedure:
- Procedure selettive per laccesso ai contratti di lavoro negli impieghi pubblici: il rapporto di lavoro
stato privatizzato, decreto legislativo 2001: i rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni
pubbliche sono disciplinati dalle disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del c.c. e dalle leggi sui
rapporti di lavoro subordinato nellimpresa, fatte salve le eventuali diverse disposizioni di legge. I
rapporti individuali di lavoro sono dunque regolati contrattualmente sia mediante contratti
collettivi, sia mediante contratti individuali. Ma i contratti di lavoro possono essere stipulati
soltanto con i vincitori del concorso pubblico.
Concorso pubblico: gara alla quale debbono iscriversi i candidati al posto, per essere valutati al fine
di verificare quali, tra quelli che possiedono le qualit richieste, siano i pi meritevoli.
Procedimento:
1. Deliberazione e pubblicazione di un bando (posti, requisiti, termini);
2. Svolgimento del concorso da parte di unapposita commissione formata esclusivamente da
esperti di provata competenza nelle materie di concorso, scelti tra i funzionari delle
amministrazioni, docenti ed estranei alle medesime, che non siano componenti dellorgano di
direzione politica dellamministrazione;
3. Esiti con graduatoria (o tipologie diverse);
4. Approvazione della graduatoria;
5. Eventuale impugnazione davanti al giudice amministrativo: tale fase pu essere anticipata ove
vi siano passaggi immediatamente lesivi.
- Procedure di evidenza pubblica per gli altri contratti dellamministrazione: contratti mediante i
quali le PA si procurano le cose di cui hanno bisogno. NB: tali contratti, una volta stipulati, sono
contratti di diritto privato, anche se a volte soggetti a disciplina speciale. Procedure apposite, volte
a dare evidenza pubblica allintera vicenda ed in particolare ad individuare il contraente privato:
1. Deliberazione a contrattare (oggetto del contratto, clausole, fine, modalit scelta del
contraente, motivazioni);
2. Gara pubblica;
25

3. Aggiudicazione e comunicazione ai non vincitori;


4. 30 giorni dopo: stipulazione del contratto;
5. Possibile fase di approvazione del contratto.
CASI:
Normativa di contabilit di Stato: norme del 1923 4 modi di contrattazione nettamente
differenziati:
1. Procedura per pubblici incanti/asta pubblica: pubblicazione di un bando o avviso
dasta, in base al quale chiunque avesse i requisiti previsti poteva presentare
lofferta.
2. Licitazione privata: lamministrazione non rivolge genericamente un bando al
pubblico, ma rivolge una lettera di invito a specifiche ditte ritenute in grado di
eseguire al meglio il contratto. NB: questo metodo una deroga alla regola degli
incanti, ammessa solo in casi o per ragioni particolari.
3. Procedura appalto-concorso: per i casi nei quali lamministrazione richiedesse al
futuro contraente in primo luogo di definire il contenuto del contratto mediante
specifiche soluzioni progettuali. In comune con la licitazione: ristretto numero degli
invitati, MA grande discrezionalit dellaggiudicazione, connessa alla scarsa
comparabilit di progetti anche molto differenti.
4. Trattativa privata: trattare direttamente con un potenziale contraente dopo aver
interpellato, se ci sia ritenuto conveniente, pi persone o ditte assenza di una
gara pubblica. consentita SOLO in casi speciali: quando gli incanti e le licitazioni
sono andate deserte o si abbiano prove fondate per ritenere che andrebbero
deserte, per lacquisto di cose la cui produzione garantita da privativa industriale
o per la cui natura non possibile promuovere il concorso di pubbliche offerte.
Cambiamento nel 1972: si distingue tra contratti statali da cui deriva unentrata e contratti
dai quali deriva una spesa, e si stabilisce che solo i primi devono necessariamente seguire la
procedura dei pubblici incanti, mentre per i secondi pu essere fatta la gara mediante
pubblico incanto o licitazione privata, a giudizio discrezionale dellamministrazione.
Disciplina europea dei contratti di appalto di lavori, forniture e servizi: direttiva 18/2004 CE:
Coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di
forniture, e di servizi.
1. Le regole comunitarie riguardano gli appalti il cui valore superi determinate soglie, per i
contratti di valore inferiore gli Stati rimangono liberi di dettare la disciplina che
credono, nel rispetto per delle regole generali della Comunit.
2. Le regole si riferiscono ai contratti appaltati dalle amministrazioni aggiudicatrici: Stato,
enti pubblici territoriali, organismi di diritto pubblico, associazioni.
3. Procedure:
o Aperte: procedure in cui ogni operatore economico interessato pu presentare
unofferta.
o Ristrette: procedure alle quali ogni operatore economico pu chiedere di
partecipare, ma in cui soltanto gli operatori economici individuati dalle
amministrazioni aggiudicatrici possono presentare unofferta.
o Negoziate: procedure in cui le amministrazioni aggiudicatrici consultano gli
operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o pi di essi le
condizioni dellappalto. Vengono divise in 2 diverse specie:
-procedura negoziata con pubblicazione di un bando di gara molto simile ad
una gara pubblica;
-procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara simile alla
trattativa privata. , dal punto di vista del diritto comunitario, levenienza pi
negativa, trattandosi della procedura che meno garantisce la concorrenza e pi
permette allamministrazione di scegliere discrezionalmente se non addirittura
liberamente il contraente.
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Regola di base: le amministrazioni aggiudicano gli appalti pubblici mediante


procedura aperta o mediante procedura ristretta. La gara pu essere aggiudicata o
secondo il criterio del prezzo pi basso o secondo il criterio dellofferta economica
pi vantaggiosa (tiene conto anche di qualit e pregio tecnico).
o Dialogo competitivo: procedura alla quale qualsiasi operatore economico
pu chiedere di partecipare e nella quale lamministrazione aggiudicatrice
avvia un dialogo con i candidati ammessi. Si riferisce agli appalti complessi.
o Accordi quadro: accordi il cui oggetto consiste nello stabilire le clausole
relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare
per quanto riguarda i prezzi e le quantit previste. Le amministrazioni
evitano cos di dover fare un appalto per ogni singolo episodio, costruendo
invece in base a gara un quadro di rapporti potenzialmente multipli.
o Sistema dinamico di acquisizione: limitato nel tempo, aperto per tutta la
sua durata a qualsivoglia operatore economico che soddisfi i criteri di
selezione e che abbia presentato unofferta indicativa conforme al
capitolato doneri. La gestione del sistema interamente elettronica: il
sistema costituisce un quadro di offerte indicative al cui interno si aprono
confronti competitivi tra gli operatori che fanno parte del sistema.
o Asta elettronica: particolare modalit di svolgimento del confronto tra le
offerte entro le forme di gara che lo consentono. Pu essere usata nelle
procedure aperte, in quelle ristrette, in quelle negoziate con bando di gara
e nelle fasi di appalto scientifico allinterno di accordi quadro.
Codice dei contratti pubblici: decreto legislativo 163/2006, con cui viene trasposta nel diritto italiano la
direttiva 18/2004.
- La maggior parte della disciplina da esso disposta opera non solo per i lavori pubblici statali, ma
anche per quelli delle Regioni e degli enti locali;
- Anche ai contratti il cui valore rimane al di sotto delle soglie previste dal diritto comunitario si
applicano le medesime norme previste per i contratti sopra soglia, tranne per quanto sia
espressamente previsto dallo stesso Codice.
Regolamentazione internazionale degli appalti pubblici: trattato sugli appalti pubblici del 1994, stipulato
tra 40 Stati aderenti alla WTO. Tale accordo richiede che gli appalti pubblici al di sopra di determinate soglie
seguano le regole delle procedure aperte o delle procedure ristrette e solo eccezionalmente quelle
negoziate e non competitive.
Regole sulle procedure e tutela: le eventuali illegittimit delle gare pubbliche sono fatte valere, attraverso
la contestazione davanti al competente giudice dellatto conclusivo della gara: atto che sintetizzandone
lesito assegna lappalto ad una delle ditte partecipanti, dichiarandola vincitrice in base al criterio proprio
della gara.
In Austria: una volta conclusa la gara si procedeva direttamente alla stipulazione del contratto con la
vincitrice, senza che allatto conclusivo della gara venisse dato un preciso rilievo giuridico, tanto che esso
neppure veniva formalmente comunicato alle imprese interessate impossibilit di impugnare
laggiudicazione.
Intervento della Corte di Giustizia: caso Alcatel Austria/1999: la normativa europea impone che latto finale
della procedura di gara debba avere un valore giuridico specifico, e che esso possa essere contestato nella
sua legittimit dalle imprese interessate.
2007: laggiudicazione deve essere comunicata ai concorrenti non vincitori.
E poi? 2 tesi diverse:
1. Sostenuta da giudici amministrativi e Consiglio di Stato: lannullamento dellatto di aggiudicazione
travolge automaticamente anche il contratto gi stipulato.
2. Sostenuta dalla Corte di cassazione: il venir meno dellaggiudicazione si limita a privare il contratto
di un elemento di legittimazione, rendendolo annullabile ad istanza della stessa amministrazione, in
quanto parte tutelata dalla norma.
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Caso Stadt Halle/2005 alla C. di Giustizia: in caso di omissione di qualunque procedura di gara e nella diretta
stipulazione del contratto con un contraente di propria scelta, deve essere ammesso il ricorso contro latto
che esprime, anche implicitamente, la decisione di non far luogo alla gara pubblica.

CAP XIII: LA RESPONSABILIT CIVILE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE


Responsabilit civile:
Articoli rilevanti:
- Art.1218 c.c.: responsabilit contrattuale: responsabilit relativa alladempimento di una
preesistente obbligazione, il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta tenuto al
risarcimento del danno se non dimostra che linadempimento o il ritardo stato determinato da
impossibilit della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.
- Art.2043 c.c.: responsabilit extracontrattuale: si riferisce a rapporti tra soggetti non vincolati da
preesistenti obbligazioni e stabilisce che qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un
danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno.
NB: entrambe le disposizioni includono qualunque soggetto.
- Art.28 Cost.: i funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente
responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di
diritti; in tali casi la responsabilit civile si estende allo Stato e agli enti pubblici.
- Art.2740 c.c.: il debitore risponde delladempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e
futuri. Le limitazioni della responsabilit non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge.
Beni della PA:
1. Beni demaniali: beni dello Stato, Regioni e enti locali territoriali ai quali lo stesso codice e le leggi
imprimono una destinazione pubblica; sono gestiti dagli enti proprietari in regime di diritto
pubblico mediante provvedimenti di tipo gestionale sono sottratti alla regola ex art.2740 c.c..
2. Beni patrimoniali indisponibili: non possono essere sottratti alla loro destinazione se non nei modi
stabiliti dalle leggi che li riguardano sono sottratti alla regola ex art.2740 c.c..
3. Patrimonio disponibile: per il quale valgono le ordinarie regole di gestione poste dal c.c..
Responsabilit contrattuale: si riferisce alladempimento di unobbligazione gi contratta, non importa poi
se essa derivi invece direttamente dalla legge o da altro atto o fatto idoneo a produrla.
In caso di controversie riguardanti accordi amministrativi, si tratta pur sempre di responsabilit
contrattuale, MA con elementi di specialit: sottoposizione al giudice amministrativo, applicazione dei
principi del c.c. in materia di obbligazioni e contratti solo in quanto compatibili, possibilit
dellamministrazione di recedere unilateralmente dallaccordo per sopravvenuti motivi di pubblico
interesse, salvo lobbligo di indennizzo.
Responsabilit precontrattuale: comportamento delle parti durante lo svolgimento di trattative e nella
formazione di un contratto. Disciplinata da:
- Art.1337 c.c.: le parti devono comportarsi secondo buona fede;
- Art.1338 c.c.: se una parte, conoscendo o dovendo conoscere lesistenza di una causa di invalidit
del contratto, non ne ha dato notizia allaltra parte, essa tenuta a risarcire il danno da questa
risentito per aver confidato, senza sua colpa, nella validit del contratto.
Si applicano anche alle PA, ma la conclusione dei maggiori contratti di appalto di lavori pubblici e di
fornitura di beni e servizi assoggettata a stringenti regole legislative.
Responsabilit extracontrattuale:
1. Da mero comportamento: difficili da accertare in caso di vere o presunte omissioni di attivit che le
autorit avrebbero dovuto compiere. Quando la resp. deriva da una specifica azione, il problema
quello di verificare se lazione realmente riferibile allamministrazione.

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Giurisprudenza: rapporto di occasionalit necessaria con il servizio prestato dallamministrazione,


se questo collegamento esiste, il comportamento sar imputabile allamministrazione persino se
esso sia tenuto dolosamente, e persino se costituisca reato.
2. Da emanazione del provvedimento:
- Un tempo: non vi poteva essere resp. civile, n risarcimento del danno, per lesione di
interessi legittimi, la cui tutela giurisdizionale poteva consistere nel solo esercizio
dellazione di annullamento.
- Corte di cassazione, sent.500/1999: il danno derivato al privato dalla violazione da parte
dellamministrazione, nellesercizio di un potere amministrativo, di una norma
specificamente rivolta alla tutela dellinteresse di quello, non pu che qualificarsi come
danno ingiusto: e potenzialmente dunque dare luogo, in presenza di altri presupposti, alla
responsabilit civile dellamministrazione.
Nuovi problemi:
- La prospettiva della tutela dei tradizionali interessi legittimi e la prospettiva dellingiustizia
del danno prodotto rimangono profondamente differenti lingiustizia sostanziale del
provvedimento non dipende dalla violazione di qualunque regola che lo renda illegittimo,
ma dalla violazione di regole che assicurino allamministrato un certo beneficio. La
dimensione del danno non pu essere valutata in relazione ad un singolo episodio di
esercizio del potere, ma nel quadro di una vicenda pi ampia, il cui momento finale
dovrebbe coincidere con lesercizio finalmente legittimo del potere amministrativo in
questione.
- Tradizionalmente la tutela degli interessi legittimi compete al giudice amministrativo,
mentre la tutela risarcitoria fa capo al giudice ordinario, MA per quanto riguarda la PA:
tutta la giurisdizione del giudice amministrativo. Art.7 (ex l.1034/71) attuale l.205/00: il
tribunale amministrativo regionale, nellambito della sua giurisdizione, conosce anche di
tutte le questioni relative alleventuale risarcimento del danno, anche attraverso la
reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali.
- Diverse idee sul rapporto tra le tutele: la tutela risarcitoria pu azionarsi soltanto quale
elemento accessorio alla tutela specifica O le azioni possono esercitarsi con reciproca
indipendenza. In genere prevale la prima ipotesi.
Elementi:
- Illiceit;
- Dolo o colpa: sempre colpa tranne che in casi specifici.
Determinazione del danno: il giudice amministrativo pu limitarsi nella sentenza a stabilire i criteri
in base ai quali lamministrazione pubblica deve porre a favore dellavente diritto il pagamento di
una somma entro un termine, precisando che ove le parti non giungano ad un accordo, pu essere
chiesta la determinazione del danno al giudice amministrativo.
Responsabilit per violazione del diritto UE: non spetta solo alle autorit amministrative, ma anche al
potere legislativo e dal potere giurisdizionale.
Esempio: Caso Francovich, mancata attuazione legislativa di una direttiva.
Risarcimento del danno SE:
1. La norma violata preordinata a conferire diritti ai singoli;
2. La violazione grave e manifesta;
3. Nesso causale tra la violazione dellobbligo e il danno subito.
Responsabilit delle PA e dei funzionari:
- Lillecito non si considera commesso esclusivamente dallagente dellamministrazione, ma
direttamente anche da questa, attraverso il proprio agente.
- Responsabilit dei funzionari limitata alle ipotesi di dolo e colpa grave.
NB: risulta evidente che, dal punto di vista della propensione alladempimento ed alla capacit
patrimoniale, vantaggioso per il danneggiato agire contro lamministrazione pi che contro il
singolo funzionario.
Responsabilit amministrativa: responsabilit dei funzionari nei confronti della PA. Caratteristiche:
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limitata ai fatti ed alle omissioni commessi con dolo o con colpa grave, ferma restando
linsindacabilit nel merito delle scelte discrezionali. La responsabilit personale, il debito non si
trasmette agli eredi, con la sola eccezione dei casi di illecito arricchimento del dante causa e
dellindebito arricchimento degli eredi stessi.
- Giurisdizione: Corte dei Conti: il procuratore della Corte dei Conti esercita lazione, mentre i
responsabili dellamministrazione danneggiata hanno invece il potere della denuncia del danno
subito.
- Termine di prescrizione: 5 anni.
Responsabilit da atti leciti: casi in cui le leggi prevedono che lesercizio di certi poteri
dellamministrazione, sfavorevoli per il destinatario, sia accompagnato dal pagamento di una somma di
denaro: indennizzo. Perch? Si tratta di poteri che comportano per il destinatario un sacrificio particolare,
che non viene chiesto agli altri componenti della comunit esigenza imposta dal principio di uguaglianza
ex art.3 Cost. di un ripristino dellequilibrio.
Casi:
- Art.42 Cost.: la propriet privata pu essere, nei casi preveduti dalla legge, e salvo indennizzo,
espropriata per motivi di interesse generale;
- Art.43 Cost.: indennizzo per leventuale espropriazione di imprese;
- Art.17 l.59/97: indennizzo automatico e forfettario per i casi di mancato rispetto del termine del
procedimento, di mancata o ritardata adozione del provvedimento ().
A chi fa capo lobbligo di indennizzo? SEMPRE alle PA.

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