DIRITTO AMMINISTRATIVO

15-02-2022

Il diritto amministrativo: una definizione, più definizioni?

Disciplina mutevole nello spazio-tempo, ha diversi confini a seconda della tradizione giuridica in cui si colloca e inoltre ha diverse regole
→ quadro comparato.

L’area mutevole occupata dal diritto amministrativo

Questa mutevolezza del diritto amministrativo è resa anche dal fatto che non muta solamente da Stato a Stato ma muta anche all’interno
della stessa esperienza giuridica; nel sistema italiano si ha un diritto amministrativo, derogatorio rispetto al diritto comune, che
comportano non solo l'attività, quindi i poteri autoritativi e i rapporti, ma anche in parte la responsabilità, i beni, l’organizzazione e anche
in parte i contratti: va al di là dal diritto comune. Anche in questa espansione considerevole vi sono cose che possono entrare e possono
successivamente uscire dalla sua regolazione:
 es. incarichi pubblici, entrata con concorso pubblico, nello svolgimento del rapporto fino al 1993 rapporto di lavoro pubblico
ora rapporto di lavoro privato (privatizzazione);
 Dal 1990 conosciuto la creazione di numerose autorità indipendenti per la regolamentazione del mercato, e tutta l'attività
ispettiva e sanzionatoria sono materie entrate nel diritto amministrativo
Orami la separazione tra diritto amministrativo e privato non è più così agevole,. ci sono molte oscillazioni tra materie regolate dal diritto
amministrativo, derogatorio, e materie regolate dal diritto privato secondo le regole generali. C’è chi pensa che il diritto privato sia più
efficiente rispetto al diritto pubblico, perché quest’ultimo ha più limiti e vincoli.
Attività negoziale della P.A.: l'amministrazione deve stipulare contratti ma i contratti possono essere alle volte privatistici o molto spesso
frutto della combinazione di regole privatistiche e pubblicistiche → contratti ad evidenza pubblica.

Le dimensioni del diritto amministrativo: lo stato, l’UE, il contesto globale

Negli ultimi decenni si è capito che il diritto amministrativo non ha solamente una dimensione statale, questo si è capito con l’Ue, ma
recentemente anche guardando a come si sviluppano i poteri internazionali → global administrative law. Poteri amministrativi esercitati
da organizzazioni internazionali, non classiche che sono le organizzazioni internazionali in cui gli Stati adottano trattati e accordi e poi nei
diritti interni li importano, ma organizzazioni come l’OMS, organizzazioni che sviluppano delle funzioni proprie che servono a tradurre
concretamente in azioni i loro obiettivi. Interessi che non possono più essere ben curati da regolamentazioni nazionali, si deve accordarsi a
livello globale.
Questo fenomeno pone una serie di problemi sono poteri esecutivi che adottano decisioni che possono toccare la società civile e che non
hanno meccanismi di controllo democratico. Sono per questo nate molte corti globali che cercano di assicurare una qualche forma di
controllo e inoltre nati anche meccanismi di partecipazione alle decisioni globali (regole proprie del diritto amministrativo per provare a
bilanciare i poteri che non fanno riferimento a nessun meccanismo di democrazia rappresentativo: es. pretendere la motivazione,
assicurare la trasparenza…)
→ Il diritto amministrativo si è quindi capito che non è più solamente nazionale
Il diritto amministrativo che si è formato nell'ordinamento comunitario fa vedere la circolazione dei modelli, ritenuto un tempo un diritto
che non poteva essere comparato ogni Stato ha il suo diritto amministrativo e tali erano totalmente diversi e quindi inutilità. (diritto
privato invece nuclei comuni). Il diritto europeo ha spinto alla comparazione perché la Corte di Giustizia (motore straordinario per
l’integrazione europea) non aveva quasi nulla di scritto per quanto riguarda il diritto amministrativo e quindi la Corte di Giustizia nel
momento della risoluzione di una controversia prendeva dai diritti nazionali le regole che le parevano più adatte per le sue finalità,
facendole diventare diritto dell’Ue, così facendo poneva le basi per far sì che le regole derivate dagli ordinamento specifici diventassero
regole comune per gli Stati membri → europeizzazione e uniformazione dei diritti amministrativi nazionali.

I caratteri originari del diritto amministrativo

Sentenza Francia (Arret Blanco 1873 Trib. Conflictes): Incidente che aveva avuto come conseguenza una ferita grave ad una bambina
prodotta di un carro di manifattura di tabacco statale francese; rivolto al tribunale civile per il risarcimento dei danni → oggi fattispecie da
responsabilità per attività materiale (no esercizio potere). Nel 1872 il ragionamento che fu condotto dal commissario di Governo fu che
l’amministrazione dello Stato non era un soggetto che doveva rispondere a titolo di responsabilità extracontrattuale. Il Tribunale che
doveva dirimere la questione se giustizia civile o amministrativa: “La responsabilità in cui incorre lo Stato per i danni causati a privati dalle
persone di cui esso si vale nei diversi servizi pubblici, non è retta dai principi stabiliti dall'art. 1382 e seguenti del codice civile, per i rapporti
tra privati. Tale responsabilità, che non è né generale, né assoluta, ha sue regole speciali, che variano secondo i bisogni del servizio e la necessità
di conciliare i diritti dello Stato con quelli dei privati. Spetta, dunque, al giudice amministrativo e non ai tribunali ordinari valutare tale
responsabilità.” → il diritto amministrativo meglio regola gli affari della pubblica amministrazione perché diritto in cui meglio si
conciliano i diritti privati e quelli dello Stato: portata derogatoria, rapporti in cui un soggetto non è soggetto di diritto comune e in cui
quindi c’è anche un interesse che non ha la stessa consistenza dell’interesse privato in quanto interesse pubblico. Origine del diritto
amministrativo nella sua concezione più autoritaria

Potere di espropriazione: area di proprietà privata, senza il potere di espropriazione lo Stato non riuscirebbe a realizzare molte
infrastrutture e quindi le esigenze ad esse legate. Amministrazione persegue l’interesse collettivo e ciò giustifica il conferimento di
determinati poteri e di conseguenza anche il regime giuridico speciale per quegli atti.

Tratti originari del diritto amministrativo continentale: tra la fine 800 inizi 900

Contrapposizione classica con il diritto privato

 Unilateralità vs bilateralità: il modo tipico del potere amministrativo di espressione è il metodo unilaterale; mentre gli atti
giuridici del diritto civile sono per lo più e tendenzialmente ispirati alla bilateralità, logica del consenso e incontro delle volontà.
Questa contrapposizione costituisce ancora un tratto peculiare della differenza tra diritto amministrativo e comune, peraltro di
sono aggiunti piano piano degli elementi di attenuazione della unilateralità. Potere ampio a condizioni di esercizio
 Agire procedimentalizzato vs. agire informale: le decisioni e gli atti della P.A. sono il risultato di un procedimento, (ciò non vuol
dire che il privato non faccia un procedimento, per lo meno mentale ma questo procedimento che si fa può anche non esserci →
può essere fatto come la parte crede basta che si traduca poi in un atto espressivo della volontà). Se la P.A. non segue il
procedimento la decisione finale è invalida (differenza con il privato): rigida procedimentalizzazione dell’agire
 Limite della legittimità vs limite della liceità: le parti che decidono di stipulare un contratto vedono, il loro potere limitato solo
da ciò che è lecito (tutto ciò che non è vietato), la P.A. invece può fare solo ciò che l'ordinamento le permette di fare, potere
tracciato dall'ordinamento nei limiti stretti della legittimità. La P.A. non può creare atti o decisioni
 Giudice speciale vs. giudice ordinario?: La specialità delle norme porta con se tradizionalmente anche la specialità del giudice,
osservazione che si può constatare nell'ordinamento italiano (Francia e Germania) ma ciò non è valida in generale (es. USA →
c’è un diritto amministrativo come da noi inteso, rispetto a cui il cittadino si trova in una situazione peculiare; quando
l’amministrazione fa mele il cittadino va nelle Corti federali ordinarie, tuttavia se si vuole impugnare una sanzione o un diniego
di un atto si deve fare con tecniche processuali diverse dall’azione civilistica: accertamento e condanna, mentre nel caso si chiede
l'annullamento dell’atto entro 60 gg → ri ettono il tipo di controversa tipica di cui si occupano)
 O regole processuali speciali vs regole applicabili al rapporto privatistico?:

16-02-2022

Il cammino del diritto amministrativo e l’attenuazione dei suoi tratti originari

Volto del diritto spiccatamente autoritario, non paritario nei rapporti con i cittadini e le libertà, diritto che serviva a garantire la forza del
potere esecutivo.
Quando a metà del 900, momento storico in cui in Germania il nazismo e in Italia il fascismo, in quel momento diritto amministrativo
molto limitativo che porta poi ad una reazione contrapposta soprattutto con l'emanazione delle Costituzioni, che limitano il potere
esecutivo. Il diritto amministrativo cambia con la Costituzione anche con il modo in cui tutela le libertà dei cittadini, chiare limitazioni
del potere esecutivo:
 Libertà compresse solo attraverso la legge del Parlamento
 Norme contengono molto spesso la c.d. legalità sostanziale: la legge fissa le condizioni e i limiti entro cui il potere può essere
esercitato
Diritto amministrativo cambia sotto molteplici aspetti. Cambia il rapporto con i privati: inizialmente soprattutto attraverso
giurisprudenza del Consiglio di Stato, il diritto amministrativo comincia ad avere paletti al diritto stesso ciò in funzione della protezione
dei diritti. Da diritto autoritario e diritto dell'amministrazione come soggetto superiore comincia ad attenuare questi tratti di superiorità e
quindi va verso delle logiche paritarie (ciò nel corso di un lungo periodo → mutamento graduale). Cittadini non più vissuto come
soggetto al potere, sempre posizione di soggezione, ma come soggetto che può anche trovare nel diritto amministrativo degli strumenti di
tutela e difese degli interesse. Alcune garanzie del cittadino quando viene colpito da un atto aggressivo della P.A., a partire dal potere
sanzionatorio ma dagli anni 50 la giurisprudenza elabora in presenza di qualsiasi atto sfavorevole (es. decreto espropriativo)
Cominciano ad entrare nell'amministrazione istituti propri del diritto privato, e comincia a prevedersi la possibilità che la consensualità/la
bilateralità propria dei rapporti privati concerna anche l’amministrazione. Questa contaminazione privato/amministrativo ha una
interessante direzione anche di ritorno.
Quanto più cambiano le regole sostanziali, e quindi l'amministrazione destinatarie di logiche e istituti privati, tanto più queste
trasformazioni si riflettono sulla giustizia e sul modello di tutela del privato di fronte all'amministrazione (struttura impugnatoria del
processo: si impugna l’atto e si annulla per il modo in cui si è emanato, ma la P.A. può nuovamente emanare l’atto seguendo le procedure
previste). L. 5992/1889 Crispi: assomigliare il processo amministrativo al processo civile = più completo e tutela a 360°.
Il grande movimento della tutela dei diritti fondamentali, cominciato con la Costituzione e poi Ue e ambito internazionale
Altra evoluzione importante è dallo Stato imprenditore allo Stato regolatore. Le privatizzazioni e la nascita della autorità amministrative
indipendenti. Rapporto dello Stato con il mercato e l’economia. Dopo la Costituzione e fino alla fine anni 70 il nostro Stato ha avuto un
ruolo fondamentale nell’economia che soprattutto nella gestione dei servizi pubblici: ruolo che lo Stato faceva anche l’imprenditore e
quindi aveva creato/istituito numerosi enti pubblici ed economici attraverso cui rivestiva un ruolo di imprenditore (es. Poste, ferrovie →
monopolio). Questo modello entra in crisi per due ragioni, una economica e una di tipo regolatorio:
 Molti enti pubblici pesavano eccessivamente sul bilancio statale
 Inoltre l’Ue nasce per finalità di prevenzione di ulteriori conflitti armati
Queste due ragioni producono un fenomeno di privatizzazione delle grandi imprese pubbliche, lo Stato uscendo dalla catena economica e
privatizzando le imprese lasciava al mercato il ruolo di garantire ciò che prima garantiva lui
Due tipi di privatizzazione
 Privatizzazione forte: Spa e cessione azioni
 Privatizzazione debole: Spa e non cessione azioni
Quando lo Stato trasforma in Spa nasce la necessità di un intervento regolatorio, attività di regolamentazione on è esercitata dalle
amministrazioni classiche, ma create dalla fine anni 80 delle nuove amministrazioni c.d. autorità amministrative indipendenti (es.
antitrust, autorità garante delle comunicazioni…); autorità copiate dal sistema USA, per assicurare che nei settori privatizzati ci siano
comunque dei controlli atti a verificare che il mercato funzioni beni, sia assicurata la concorrenza, e controllo sulle tariffe che governano la
fornitura di quel determinato servizio → regolatore imparziale e neutro del settore, per questo un tipo di amministrazione diverso da
quella tradizionale, no interessi politici di una parte
Il diritto amministrativo nasce come diritto giurisprudenziale, poche norme, il grande lavoro che è stato fatto in termini di costruzione dei
suoi caratteri a partire dal regime del procedimento amministrativo è stato un lavoro del Consiglio di Stato (stessa storia del diritto
amministrativo in Francia). Poi strada divergente perché a partire anni 80 diritto positivo, marcia nel 1990 con la l. 241/1990 legge che ha
positivizzato la gran parte dei principi e regole intorno all’azione amministrativa (non è successo in Francia, fino al 2015 rifiuto della
positivizzazione delle regole amministrative, poi comunque estensione ridotta). Da questo momento la giurisprudenza ha comunque un
ruolo importante ma il legislatore è arrivato ad abusare della volontà di determinare le norme i principi della P.A.. Continua modifica della
l. 241 seppure dovrebbe essere una legge generale di principi. Cambio anche del processo amministrativo, regolato fino al 2000 da norme
risalenti, l. 205/2000 e anche con l’introduzione di un codice. Idea della codificazione del processo amministrativo è molto dibattuta nei
vari ordinamenti: la codificazione assicura alcuni diritti ma anche un meccanismo che lascia alla giurisprudenza meno spazio d’azione
(ultima idea è quella che prevale in Ue: inoltre problema di avere una legge generale è quello che amministra le proprie regole attraverso gli
Stati, che hanno già le regole procedurali)

A chi si applicano le regole del diritto amministrativo: chi sono i soggetti

Non c’è un elenco che può risolvere il dubbio se una certa organizzazione/organismo/ente sia o non sia una amministrazione. C’è un
elenco utile, fornito dall’ISTAT, che contiene molti esempi di P.A. però non è risolutivo perché non è esaustivo.
Soggetto che deve garantire al privato delle opportunità di tutela diverse da quelle che otterrebbe da un soggetto privato.
Regole di concorrenza la cui violazione può essere fatta valere in un giudizio (es. gare di appalti: per pubblici si può impugnare mentre il
privato può decidere nonostante l’offerta più vantaggiosa). Quando si identifica un soggetto come pubblico quel soggetto ha poi dei
poteri speciali, ma sono poteri speciali che hanno anche limiti speciali i quali forniscono delle garanzie al privato
 pubblicità
 gare ad evidenza pubblica
 applicazione l. 241: procedimentalizzazione dell’azione, partecipazione soggetti…
Classificare un soggetto come pubblico significa dare ad esse determinate limitazioni, non significa che non varino da soggetto a soggetto
Art. 1 co. 2 d.lgs. 165/2001 t.u. p.i.: privatizzazione del pubblico impiego, ciò non significa che sia stato fatto per tutto il rapporto (es.
ingresso con pubblico concorso). “Per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti
e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le
Province, i Comuni, le Comunità montane e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le
Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e
locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale l'Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche
amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300. Fino alla revisione organica della disciplina di
settore, le disposizioni di cui al presente decreto continuano ad applicarsi anche al CONI.”. Elenco ai fini dell’applicazione del d.lgs., si
identifica categoria ampia ma classificazione non per l'applicazione di tutto il diritto amministrativo ma solo il d.lgs. Non P.A. tout court:
classificazione molto eterogenea
Art. 45 TFUE: “La libera circolazione dei lavoratori all'interno dell'Unione è assicurata.
Essa implica l'abolizione di qualsiasi discriminazione, fondata sulla nazionalità, tra i lavoratori degli Stati membri, per quanto riguarda
l'impiego, la retribuzione e le altre condizioni di lavoro.
Fatte salve le limitazioni giustificate da motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e sanità pubblica, essa importa il diritto:
a. di rispondere a offerte di lavoro effettive;
b. di spostarsi liberamente a tal fine nel territorio degli Stati membri;
 c. di prendere dimora in uno degli Stati membri al fine di svolgervi un'attività di lavoro, conformemente alle disposizioni legislative,
regolamentari e amministrative che disciplinano l'occupazione dei lavoratori nazionali;
d. di rimanere, a condizioni che costituiranno l'oggetto di regolamenti stabiliti dalla Commissione, sul territorio di uno Stato
membro, dopo aver occupato un impiego.
Le disposizioni del presente articolo non sono applicabili agli impieghi nella pubblica amministrazione.”
co. 4 alcuni incarichi per cui sarebbe strano pensare che alcuni posti siano rivestiti da impiegati di altri stati. Poteva succedere una
espansione contro la logica della deroga, la Corte di Giustizia ha specificato nella causa C-149/79, cercando di assicurare un bilanciamento
tra la deroga e una espansione successivamente lata: limitando il senso di P.A. dicendo che gli Stati membri possono riservare ai propri
cittadini solo i posti che comportano l’esercizio dell’autorità pubblica e la responsabilità della salvaguardia dell’interesse generale dello
Stato (es. la sicurezza interna o esterna)
→ diversi perimetri della P.A.
Terza nozione direttiva 24/2014, art. 2: si considerano “amministrazioni aggiudicatrici” lo Stato, gli enti pubblici territoriali, gli organismi
di diritto pubblico e le associazioni costituite da uno o più di tali enti pubblici territoriali o da uno o più di tali organismi di diritto
pubblico. Nozione che può sembrare più ristretta è in realtà definizione più ampia che però vale solo per l’applicazione della direttiva per i
contratti pubblici. Nozione sostanzialistica: sua applicabilità negli Stati membri a prescindere dalle specifiche differenze nazionali

21-02-2022

Ue deve emanare una disciplina che regola il modo in cui le P.A. si procurano sul mercato dei beni, servizi o forniture con 27 Stati membri
e ognuno con il proprio sistema amministrativo e idea di P.A., diverse categorie al suo interno categorie di enti pubblici. Non si può usare
le categorie di uno Stato membro ma deve cercare di ritagliare le nozioni in maniera sostanzialistica, non guarda tanto alle nozioni, ma si
vuole P.A. con certe caratteristiche debbano applicare le norme comunitarie per l’aggiudicamento di contratti pubblici. Organismi di
diritto pubblico: non P.A. tradizionali, prima elaborata dalla Corte di Giustizia quando le veniva chiesto dai giudici se un certo organismo
andasse o meno ricompreso tra quelli che erano soggetti alle norme sull’evidenza pubblica; la Corte nella sua giurisprudenza
 Organismo istituto per soddisfare interesse generale avente carattere non industriale o commerciale: esclusi tutti i soggetti con
finalità di lucro (elemento teleologico)
 Organismo con personalità giuridica di diritto privato o diritto pubblico
 Attività finanziata in modo maggioritario dallo Stato, da enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure
gestione soggetta al controllo di questi ultimi o il cui organo di amministrazione, direzione o vigilanza sia costituita da membri
dei quali più della metà è designata dallo Stato e dagli enti pubblici territoriali: si guarda chi lo finanzia e chi lo governa
 Collegamento strutturale e funzionale con lo Stato e gli enti pubblici territoriali. Non rileva la veste societaria privatistica

Caso della FIGC

Bisogno di invidiare impresa che potesse garantire il servizio di trasporto e facchinaggio per le squadre nazionali e nel magazzino federale di
Roma. La FIGC invita alcune imprese a presentare la loro offerta, offerta economicamente più vantaggiosa, poi aggiudica il contratto
senza motivazione. Aggiudica il contratto alla impresa De Vellis e l’impresa Consorzio Ge.Se.Av presenta ricorso al TAR Lazio.
 Quando le P.A hanno bisogno di procurarsi beni, servizi o forniture sul mercato devono ricorrere ad un contratto ad evidenza
pubblica, questi contratti si possono scindere in due fasi
o Pubblicistica: fase, insieme di atti e operazioni, che l’amministrazione compie per individuare il contraente cui intende
aggiudicare il contratto → dare notizia della gara attraverso un bando pubblico che serve a comunicare agli operatori
economici della gara (attraverso diverse procedure), poi comparazione delle offerte attraverso una Commissione
costituita ad hoc e al termine del confronto individua la migliore offerta (economicamente vantaggiosa), infine
graduatoria. Deve arrivare alla miglior offerta perché sta utilizzando risorse pubbliche (fin dal 1923 il criterio della
pubblica amministrazione è la convenienza economica date le risorse pubbliche), anche altre finalità per l'ordinamento
comunitarie mira a soddisfare l’interesse del mercato unico → il mercato dei contratti pubblici sia un mercato aperto a
tutta l’Ue
o Privatistica: fase retta dal cc. Contratti a doppio stadio: pubblico e privato fasi si congiungono dall’aggiudicazione e
dopo un periodo di tempo non inferiore ai 35 gg le parti stipulano il contratto, contratto di natura bilaterale che apre la
fase privatistica.
La fase di scelta del contraente come pubblicistica ha come conseguenza che gli atti che la scandiscono sono atti amministrativi, ciò
porta la conseguenza che l’atto finale può essere impugnato dalle imprese che non sono risultate vincitrici. Da vincoli
all’amministrazione e dare alle imprese il modo di controllare, attraverso l’impugnazione, che l'amministrazione abbia osservato le
regole → forza dell’evidenza pubblica. Stabilire che un soggetto deve o non deve applicare le norme ad evidenza pubblica significa
sottoporlo ad un regime di impugnabilità/contestabilità che non si ha se la volontà contrattuale si forma fuori da un contratto ad
evidenza pubblica
Davanti al TAR Lazio, compiendo la sua analisi circa la natura della FIGC dà ragione al Consorzio Ge.Se.Av. ma FIGC aveva eccepito
aveva fatto valere l'inammissibilità del ricorso in quanto non organismo di diritto pubblico e quindi non tenuta a contratto ad evidenza
pubblica. La Federazione decide di appellarsi dinanzi al Consiglio di Stato. Il giudice analizza alla luce della giurisprudenza della Corte di
Giustizia e della direttiva per vedere se coincidono le caratteristiche della FIGC con la nozione di organismo di diritto pubblico da queste
proposto
 Alle Federazioni sportive nazionali, competenti ciascuna per una singola disciplina sportiva e per l'organizzazione delle
competizioni ad essa relative, è attribuita “natura di associazione con personalità giuridica di diritto privato”, soggette in via
residuale (per quanto non espressamente previsto nel decreto legislativo n. 242 del 1999) “alla disciplina del codice civile e delle
relative disposizioni di attuazione”
o Decreto 242/99 di riordino delle funzioni pubbliche in materia sportiva: ordinamento nazionale e internazionale. Lo
sport era diventato interesse nazionale e quindi pubblicizzare il Coni e tutta l'attività sportiva (dottrina fascista),
ereditato il fatto che il Coni sia un ente pubblico, P.A. tout court, ma le associazioni sportive sono private. MA il Coni
esercita la sua funzione pubblicistica attraverso le associazioni sportive. Ordinamento settoriale dentro l'ordinamento
statale: in parte forte autonomia e in parte dentro l'ordinamento statale e i confini sono definiti dallo Stato. Bisogna
verificare le funzioni all'interno dell'organigramma. Tra il Comitato olimpico (ente pubblico) e le Federazioni sportive
nazioni preesiste una intensa compenetrazione
Il Consiglio di Stato dice che le federazioni sono soggetti di diritto privato per quanto non previsto dal d. lgs. 242/99. Benché
associazioni private, la legge di riordino ha mantenuto in capo alla Federazioni sportive nazionali lo svolgimento di compiti di
“valenza pubblicistica” (art. 15 co. 1 d.lgs. 242/99) stabiliti all’art. 23 dello Statuto del Coni.
 Essi sono relativi “all’ammissione e all’affiliazione di società, di associazioni sportive e di singoli tesserati; alla revoca a qualsiasi
titolo e alla modificazione dei provvedimenti di ammissione o di affiliazione; al controllo in ordine al regolare svolgimento delle
competizione e dei campionati sportivi professionistici; all’utilizzazione dei contributi pubblici; alla prevenzione e repressione
del doping, nonché le attività relative alla preparazione olimpica e all’alto livello, alla formazione dei tecnici; all’utilizzazione e alla
gestione degli impianti sportivi pubblici”. Quando la federazione fa una qualunque di queste cose ha una funzione di valenza
pubblicistica.
 Ulteriore aspetto di rilievo nell’ambito dei rapporti tra l’ente pubblico (Coni) e le Federazioni sportive nazionali concerne i
poteri del primo nei confronti delle seconde
o Se ricorra il requisito teleologico dell’organismo nei confronti della Federazioni pur in assenza di un formale atto
istitutivo di una pubblica amministrazione e malgrado la sua base associativa, in ragione del suo inserimento in un
ordinamento di settore (sportivo) organizzato secondo modelli di stampo pubblicistico e del vincolo del rispetto dei
principi e delle regole elaborate dal Coni e dagli organismi sportivi internazionali, attraverso il riconoscimento a fini
sportivi dell’ente pubblico nazionale; Se le Federazioni siano finanziate maggioritariamente da un ente pubblico o
gestite da un ente pubblico
o Se inoltre tale requisito possa configurarsi nei confronti di una Federazione sportiva quale la Federazione italiana
giuoco calcio, dotata di capacità di autofinanziamento, rispetto ad un’attività non a valenza pubblicistica quale quella
oggetto di causa, o se invece debba considerarsi prevalente l’esigenza di assicurare in ogni caso l’applicazione delle
norme di evidenza pubblica nell’affidamento a terzi di qualsiasi tipologia di contratto di tale ente. Se ricorra il requisito
teleologico e se ciò in particolare per la FIGC, unica che si autofinanzia
Ha personalità giuridica, svolge attività di carattere generale, non finanziata maggioritariamente da ente pubblico
Il Consiglio di Stato fa due questioni pregiudiziali (o per dubbio interpretativo o per validità di un atto comunitario) alla Corte di
Giustizia perché non sa se alla luce dei poteri del CONI rientri tra i soggetti di diritto pubblico secondo i criteri della giurisprudenza e
della direttiva
 Se sulla base dei rapporti giuridici tra il C.O.N.I. e la F.I.G.C. - Federazione Italiana Giuoco Calcio il primo disponga nei
confronti della seconda di un’influenza dominante alla luce dei poteri legali di riconoscimento ai fini sportivi della società, di
approvazione dei bilanci annuali e di vigilanza sulla gestione e il corretto funzionamento degli organi e di commissariamento
dell’ente;
 Se per contro tali poteri non siano sufficienti a configurare il requisito dell’influenza pubblica dominante propria dell’organismo
di diritto pubblico, in ragione della qualificata partecipazione dei presidenti e dei rappresentanti delle Federazioni sportive negli
organi fondamentali del Comitato olimpico → La FIGC davanti al Consiglio di Stato dice che sono le Federazioni che in realtà
partecipano alla gestione del Coni c’è un interscambio

La risposta della Corte di Giustizia (C-155/19 e C-156/19) - Prima questione

 38) Nel caso di specie, risulta (...) che, in Italia, l’attività di interesse generale costituita dallo sport viene realizzata da ciascuna
delle federazioni sportive nazionali nell’ambito di compiti a carattere pubblico espressamente attribuiti a queste federazioni
dall’articolo 15, comma 1, del decreto legislativo n. 242 e tassativamente elencati all’articolo 23, comma 1, dello Statuto del
Coni.
 39)A questo proposito, consta che vari dei compiti elencati all’articolo 23, comma 1, dello Statuto del CONI, quali il controllo
del regolare svolgimento delle competizioni e dei campionati sportivi, la prevenzione e la repressione del doping, oppure la
preparazione olimpica e di alto livello, sono privi di carattere industriale o commerciale, aspetto questo la cui verifica è però
riservata al giudice del rinvio. Date tali circostanze, qualora assicuri effettivamente la realizzazione di compiti siffatti, una
federazione sportiva nazionale soddisfa il requisito enunciato all’articolo 2, paragrafo 1, punto 4, lettera a), della direttiva
2014/24. → Conferma che l'attività delle Federazioni è di interesse generale,
  40) Tale conclusione non è invalidata, in primo luogo, dal fatto che la FIGC ha la veste giuridica di un’associazione di diritto
privato e che la sua creazione non deriva, di conseguenza, da un atto formale istitutivo di un’amministrazione pubblica.
 41) … La nozione di «organismo di diritto pubblico» deve ricevere un’interpretazione funzionale indipendente dalle modalità
formali della sua attuazione, cosicché tale necessità osta a che venga operata una distinzione in base alla veste legale e al regime
giuridico applicabile all’entità di cui trattasi in virtù del diritto nazionale ovvero in base alla forma giuridica delle disposizioni che
istituiscono tale entità

Seconda questione: l’influenza dominante

 50) A questo proposito, occorre ricordare che i criteri alternativi figuranti all’articolo 2, paragrafo 1, punto 4, lettera c), della
direttiva 2014/24, quali ricordati al punto 34 della presente sentenza, rispecchiano tutti la stretta dipendenza di un organismo
nei confronti dello Stato, delle autorità regionali o locali o di altri organismi di diritto pubblico, e che, per quanto riguarda più
precisamente il criterio relativo alla vigilanza sulla gestione, una vigilanza siffatta si basa sulla constatazione di un controllo attivo
sulla gestione dell’organismo in questione idoneo a creare una dipendenza di quest’ultimo nei confronti dei poteri pubblici,
equivalente a quella che esiste allorché è soddisfatto uno degli altri due criteri alternativi, ciò che può consentire ai poteri
pubblici di influire sulle decisioni del suddetto organismo in materia di appalti pubblici → Rapporto tra FIGC e CONI è tale
da far sì che ci sia una dipendenza
 51) Pertanto, in linea di principio, un controllo a posteriori non soddisfa tale criterio, in quanto esso non consente ai poteri
pubblici di influire sulle decisioni dell’organismo in questione in tale settore. → Dai poteri che ha il CONI sulla FIGC si può
dire che controlla gli appalti pubblici. I controlli a posteriori non sono tali da assicurare questo controllo attivo, non incidono
sulla decisione
 56) In una configurazione siffatta, la quale, tenuto conto della grande varietà delle soluzioni adottate nei diversi Stati membri, è
peculiare dell’ordinamento sportivo italiano, occorre considerare che un’amministrazione pubblica, incaricata, essenzialmente,
di dettare delle regole in materia sportiva, di verificare la loro corretta applicazione e di intervenire unicamente a livello
dell’organizzazione delle competizioni e della preparazione olimpica senza disciplinare l’organizzazione e la pratica nel
quotidiano delle varie discipline sportive, non può essere considerata, di primo acchito, come un organo gerarchico capace di
controllare e dirigere la gestione delle federazioni sportive nazionali, e ciò ancor meno nel caso in cui tali federazioni godano di
autonomia di gestione.
 57) L’autonomia di gestione conferita alle federazioni sportive nazionali in Italia sembra dunque, in linea generale, deporre in
senso contrario all’esistenza di un controllo attivo da parte del CONI esteso a tal punto che quest’ultimo potrebbe influire sulla
gestione di una federazione sportiva nazionale come la FIGC, segnatamente in materia di affidamento di appalti pubblici.
La conclusione della Corte di Giustizia è che la Federazione non è un organismo di diritto pubblico, sottrae dall’obbligo di gare ad
evidenza pubblica con i contraenti privati

Il fenomeno delle società partecipate (d. lgs. 175/2016) e il confine pubblico-privato

Società partecipate mettono alla prova la distinzione privato-pubblico e mostrano molto bene che ci sono delle sfumature a metà, non si
può pensare solo in bianco e nero. Sono sempre soggetti di diritto privato che però in base alle specifiche circostanze e condizioni in cui
l’ente pubblico entra nel loro capitale possono essere soggette a vari gradi di pubblicità
Massimo Giannini: “sono società di capitali in cui un ente pubblico si intesta quote o azioni, divenendo quotista o azionista delle società
stesse”. Una P.A. per alcune ragioni decide di utilizzare, per svolgere alcuni compiti, la forma societaria (tipica privata), la ragione
principale per cui decide di trasformarsi in Spa è quella di avere capacità di muoversi nel mercato migliore di quella che può essere
configurata per un soggetto pubblico, prima di tutto perché significa sottrarsi ad una serie di vincoli pubblicistici (es. licenziare più
facilmente)
Inizialmente disciplina applicabile civilistica, salvo alcune norme speciali sulle nomine degli amministratori da parte degli enti pubblici.
Poi però - anche in conseguenza dell’eccessivo ricorso a società partecipata locali (spt nei servizi pubblici) e perché utilizzato molto denaro
pubblico - riordino complessivo e adozione di norme speciali e derogatorie in vista della tutela della concorrenza e della finanza pubblica.
Anche poteri speciali in capo al socio pubblico per assicurare la cura dell’interesse generale. Privatizzazione e poi ripubblicizzazione
Esempi di società partecipate
 Ferrovie dello Stato (ex ente pubblico ora Spa): 100% Ministero economia e finanze (MEF) → solo formale
 Rai: 99,56 % azioni detenute dal MEF
 Cassa depositi e prestiti promuove e finanzia lo sviluppo economico e industriale, (Spa., ex direzione generale del Ministero
Tesoro): 80% MEF
 ENI Spa controllata da Cassa depositi e prestiti. Opera nel settore energia e quotata in borsa
Sono o no soggette al diritto amministrativo, la privatizzazione formale è sufficiente a togliere i vincoli? La materia interessata da una
disciplina unitaria con il d. lgs. 175/2016 cercato di regolare il problema di cosa del diritto amministrativo si applica ad un ente con
privatizzazione formale. I vincoli pubblicistici sono più o meno intesi a seconda della tipologia di società partecipata
Società quotate in borsa (vincoli pubblicistici minimi, perché devono competere con le società private)
 Società partecipate in cui le P.A. detengono cui pacchetto societario di minoranza (anche in questo caso vincoli limitati: socio
pubblico non comanda, nessun socio privato prenderebbe un socio pubblico se questo dovesse significare l’attrazione sotto il
diritto pubblico → solo modo in cui il socio pubblico interviene nelle decisioni)
Società in controllo pubblico: pacchetto di maggioranza le rende soggette a molti vincoli pubblicistici propri delle P.A.
Società in house: regime sostanzialmente equiparato a quello delle P.A. (anche responsabilità erariale, Corte dei Conti). Società
sulla quale il socio pubblico esercita un controllo di pari intensità come quello che potrebbe esercitare su un suo organo interno →
criterio del controllo analogo, immedesimazione con l’amministrazione che l’ha costituta.
Società partecipate di diritto singolare (Rai Spa, Equitalia Spa) disciplina speciale. Alcune che sono riguardate da una disciplina ad
hoc. In questo caso le regole applicabili in materia es. gare pubbliche sono stabilite, non nel d.lgs. della disciplina generale, ma nella
l. dedicata alla specifica società

22-02-2022

Società in house. Creazione della Corte di Giustizia ed è categoria di società che consente alle P.A. che vogliano affidare a questa società la
gestione di un servizio di affidarlo senza gara (senza sottostare regole ad evidenza pubblica). Le procedure di gara servono ad assicurare che
il denaro pubblico costituiscano un bene per il quale gli operatori economici possano concorrere; questa società invece società che può
ricevere direttamente l’affidamento perché la sua condizione la fa essere praticamente coincidente con l'amministrazione stessa (non è in
realtà all’esterno l’operatore privato: autoproduzione).
Decisione Teckal del 1998 che stabilisce che una società per essere considerata in house, deve essere caratterizzata da due condizioni
 L'amministrazione rispetto a questo soggetto societario deve poter esercitare un controllo analogo a quello che può esercitare sui
propri servizi: non autonomia gestionale della società
 La società deve realizzare l'attività prevalente per l’amministrazione aggiudicatrice, non fornire quel servizio a molti soggetti ma
attività per l'amministrazione aggiudicatrice, soglia dell’80%.
Queste due condizioni presenti contemporaneamente ci consentono di prevedere che esiste un rapporto di tipo interorganico tra la società
e l'amministrazione

Società non completamente soggette al diritto comune, due disposizioni che testimoniano l’estensione della privatizzazione
 Art. 14. Crisi d’impresa. “Le società a partecipazione pubblica sono soggette alle disposizioni sul fallimento e sul concordato
preventivo, nonché, ove ne ricorrano i presupposti, a quelle in materia di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in
stato di insolvenza di cui al d. lgs. 270/99 e al d. l. 347/2003 convertito in l. 39/2004”
Le società partecipate possono fallire
 Art. 19. Personale “Salvo quanto previsto dal presente decreto, ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle società a controllo pubblico
si applicano le disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile, dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato
nell'impresa, (...), secondo quanto previsto dalla normativa vigente, e dai contratti collettivi.
Le società a controllo pubblico stabiliscono, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale nel rispetto
dei principi, anche di derivazione europea, di trasparenza, pubblicità e imparzialità e dei principi di cui all'articolo 35, comma 3,
del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165. In caso di mancata adozione dei suddetti provvedimenti, trova diretta applicazione il
suddetto articolo 35, comma 3, del decreto legislativo n. 165 del 2001.”
Non categorie della regolazione di rapporto di lavoro pubblico, non procedura di accesso completamente privatizzata
Socio privato che decida di condividere il capitale con una P.A. sa che potranno intervenire dei vincoli di natura pubblicistica

Nozione di P.A. nozione a geometria variabile lo conferma anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato sez. VI n. 3043 del 2016 “uno
stesso soggetto possa avere natura pubblica a certi fini e rispetto a certi istituti e possa, invece, non averla ad altri fini, consentendo rispetto
ad altri istituti regimi normativi di natura privatistica”. La definizione dei confini spetta all’interprete

Poteri amministrativi

 Poteri restrittivi (ablatori o aggressivi)

 Poteri ampliativi e la loro logica (contesto di divieti)
 Poteri ampliativi e soggetti terzi
 Poteri normativi: regolamenti e atti amministrativi generali
 Poteri gestionali: ovvero i poteri amministrativi per scelta legislativa. Procedure ad evidenza pubblica, atti di disposizione dei
beni pubblici, accesso al pubblico impiego
Dalla tipologia di potere restrittivo e ampliativo discendono tantissime conseguenze sia in ordine alla posizione del privato di fronte al
potere, sia in ordine al tipo di protezione che la posizione che sta di fronte al potere riceve (procedimentale), sia anche rispetto al tipo di
tutela processuale

Poteri restrittivi
Poteri restrittivi, primi poteri di cui si preoccupa di fornire una protezione il diritto amministrativo (storicamente). Storicamente un volto
aggressivo, che toglieva al privato diritti (es. espropriazione). Potere che prende un diritto e lo funzionalizza all’interesse pubblico, può
esercitarsi nella misura in cui assicuri l’interesse della società.
Altro potere fondamentale di questo tipo è il potere di irrogare sanzioni, su divieti basa l'attività di regolazione se violati lo Stato può
irrogare una sanzione.
Lo Stato può ordinare delle condotte che sono funzionali a realizzare l’interesse pubblico (es. impone che l'attività edilizia sia sottoposta ad
un regime autorizzatorio).
Aggredisce la sfera giuridiche del privato e la impoverisce: o sottrae o impone un obbligo
Il cittadino per difendersi da questo potere , avendo l’interesse a conservare la sua proprietà quindi di fronte all’amministrazione che si
muove per toglierli la proprietà il provato ha un interesse legittimo oppositivo. Si chiama oppositivo perché l’interesse del privato, di
conservare il bene, mira ad opporsi all’esercizio del potere restrittivo. Il bene della vita del privato si protegge se il privato riesce ad opporre
il proprio interesse a quello del diritto amministrativo, facendo venir meno il provvedimento aggressivo.
Questa rilevanza iniziale dei poteri amministrativi ha prodotto una serie di conseguenze sulla costruzione del sistema di giustizia
amministrativa. Spiega perché questo sistema nasce con la caratteristica dell’essere un sistema di tipo impugnatorio. Il modo in cui si
configura il sistema di giustizia è dato dal fatto che si richiede la protezione dai poteri restrittivi. Se si ottiene la rimozione dell’atto si
ottiene la ricostituzione della situazione, in quanto opera retroattivamente → perfetto per riparare la lesione

Poteri ampliativi
Potere che non sottrae cose alla sfera giuridica del privato ma conferisce dei beni della vita, dell’utilità, che il provato senza l’esercizio di
quel potere non avrebbe. Situazioni e poteri in cui il privato dall’esercizio del potere amministrativo riceve qualcosa. Welfare State ha
prodotto un incremento delle occasioni in cui l'amministrazione conferisce al privato-. La sfera giuridica del privato-destinatario viene
ampliata dall’esercizio del potere. Se comporta un ampliamento l’interesse del privato non è più soddisfatto opponendosi all’esercizio del
potere ma soddisfatto pretendendo/chiedendo l'esercizio del potere amministrativo favorevole. La posizione giuridica del privato che sta
di fronte al potere ampliativo si chiama interesse legittimo pretensivo.
Si ha l’esercizio di un potere ampliativo ma la conclusione della amministrativa non soddisfa l’interesse al bene della vita, diniego, che
produce lesione dell’interesse. Si impugna il diniego davanti al giudice amministrativo, il quale annulla il diniego, ma l’interesse non è
soddisfatto perché il giudice afferma che ciò che è annullato è il procedimento con cui l'amministrazione ha concluso l’atto

Interesse legittimo non diritto soggettivo. Non si ha un diritto come alla tutela della proprietà nei confronti della P.A. come nei confronti
degli altri soggetti di diritto comune perché ci sono delle condizioni a cui essa può essere sottratta; ciò che si ha diritto è quello di verificare
che le condizioni sussistono, il privato ottiene tutela quando l’amministrazione opera illegittimamente, solo in questo caso il bene della
vita è protetto. Diritto ad indennizzo ma non diritto a contestare o annullare l’atto perché ha rappresentato l'esercizio legittimo di un
diritto previsto dall'ordinamento

Potere restrittivo si immagina molto bene il tipo di relazione che si può instaurare ossia una relazione di tipo bipolare. Se si guarda al
potere ampliativo molto spesso è destinato a creare rapporti multipolari, altro privato può essere leso dall’ampliamento e quindi ha un
interesse legittimo oppositivo (terzo rispetto al rapporto bipolare). Il procedimento amministrativo fa sì che il terzo possa entrare
nell’istruttoria del procedimento

Logica dei poteri ampliativi. Portati a pensare

che non si debbano prevedere dei vincoli a garanzia del privato, ma ciò non è vero perché quando c’è un potere ampliativo significa che c’è
un divieto generale. Il contesto del divieto è posto a tutela dell’interesse pubblico; i poteri ampliativi rimuovono il divieto nei confronti del
soggetto che lo richiede, e attraverso lo svolgimento da parte dell'amministrazione di un determinato procedimento

Poteri normativi
Non ha a disposizione solo poteri che regolano il rapporto specifico ma anche poteri che si traducono in atti di portata generale, che
hanno in comune con la legge la generalità e l’astrattezza → principalmente i regolamenti (fonte secondaria) atti amministrativi di portata
generale. Atti formalmente amministrativi ma sostanzialmente normativi.
Categoria che interessa perché subisce il regime proprio degli atti amministrativi per certi aspetti, ma per altri, proprio perché hanno un
contenuto generale-astratto, sono sottratti al regime giuridico proprio dei provvedimenti amministrativi (es. anche dal punto processuale
non sono regolati dal diritto amministrativo).
Tali poteri servono sia quando l’amministrazione deve pianificare la propria azione e quindi interpone, tra la norma giuridica contenuta
nella fonte primaria e il provvedimento, un livello di pianificazione (compie le scelte)

Poteri gestionali
Poteri che sono impiegati dalla P.A. per organizzare il proprio lavoro (- Falcon, nella introduzione ai poteri). Ordinamento stabilito che
l'amministrazione per gestirsi usa poteri pubblici, ma anche contesti dove non eserciti poteri pubblici ma usando l’autonomia privata (es.
Germania per i contratti sotto la soglia di rilevanza europea): l'attività gestionale in Italia è costituita da poteri gestionali ma non esigenza
insopprimibile. Mentre il potere di esproprio esiste in tutti gli ordinamenti i poteri gestionali lo sono per scelta legislativa
→ poteri pubblici autoritativi ma non regola generale

23-02-2022

Garanzie del cittadino: limiti dell’ordinamento

Potere esecutivo dello Stato che ha elemento politico ma anche amministrativo. La funzione giurisdizionale e legislativi danno dei limiti al
potere amministrativo
 Garanzia data dal fatto che ciò che può fare l'amministrazione è deciso dal legislatore → garanzia a monte: le norme che lo
prevedono
 Se l’amministrazione fa ciò che non può fare, la funzione giurisdizionale soccorre per sanzionare il potere esecutivo → garanzia a
valle
Nel rapporto tra potere amministrativo e legislativo si trova come principio di riferimento il principio di legalità. Mentre il privato trova
un limite nella liceità, la P.A. ha un limite più stringente ossia è soggetta non solo al limite della liceità ma anche il limite del legittimo (può
fare solo ciò che l'ordinamento espressamente le consente di fare: limite non in negativo ma limite in positivo). Il principio di legalità è
soddisfatto, dove possono essere previsti i poteri dell'amministrazione, dalla Costituzione, dalle leggi e anche dalle fonti europee. I padri
europei hanno fondato l’unione su un principio di fare le norme ma l'attuazione competenza dei singoli Stati: amministrazione indiretta,
questo per la comodità di utilizzo di macchine burocratiche già funzionanti inoltre rendeva possibile per l’UE di operare con un
amministrazione snella senza il bisogno di un apparato esecutivo che portasse a compimento le regole europee → ciò fa sì che
l’amministrazione italiana possa trovare il limite di legalità nella normativa europea (es. dogane: competenza esclusiva europea). Principio
di legalità non solo norme italiane ma anche le norme di derivazione europea, ciò produce una serie significativa di conseguenze sul diritto
amministrativo.
Principio di legalità e riserva di legge solo in parte sono corrispondenti. Es. art. 13 Cost. (tutela libertà personale, riserva di legge e riserva di
giurisdizione) non è sufficiente che la legge dia l’autorità ma deve indicare i casi e i modi specifici - da principio di legalità formale a
principio di legalità sostanziale: il Parlamento o una fonte legislativa primaria non solo attribuisce il potere ma lo attribuisce individuando
anche dei limiti, procedurali o sostanziali, al suo esercizio. Il principio di legalità invece non necessariamente richiede una fonte di rango
primario, mentre la riserva di legge sta ad indicare che il potere esecutivo deve essere individuato e limitato da una fonte primaria , mente
quello di legalità può essere limitato anche da una fonte secondaria, questo finché non c’è una riserva di legge.

Il principio di legalità ha come conseguenza che le decisioni che l'amministrazione può adottare e gli effetti giuridici che conseguono alle
decisioni sono un numero chiuso, sono tendenzialmente tipici, l'amministrazione non può inventarsi provvedimenti. Ciò in
contrapposizione al negozio giuridico, i contratti sono caratterizzati dalla atipicità, sono le parti che danno forma al tipo contrattuale.
Principio di legalità = nominatività e tipicità dei provvedimenti amministrativi.
Eccezione alla regola sono i c.d. poteri atipici, poteri che l’ordinamento, in ipotesi eccezionali, assegna ad organi particolari delle strutture
amministrative che possono avere un contenuto diverso a seconda della situazione di emergenza in cui si collocano → emergenza o
ritenuta tale che non potrebbero essere fronteggiate con gli strumenti ordinari dell’amministrazione

Artt. 24 e 113 Cost. stabiliscono che nei confronti della P.A. è possibile tutelare i propri interessi legittimi e diritti soggettivi e non è
possibile prevedere limitazioni dei motivi di ricorso nei confronti dell’azione amministrativa → principio di giustiziabilità.

Legalità e tipicità dei poteri amministrativi

Dal potere al provvedimenti: tipicità e nominatività degli atti amministrativi. Esempi:
 Art. 4 t.u.l.p.s. (r.d. 773 del 1931): l’autorità di p.s. ha facoltà di ordinare che le persone pericolose o sospette e coloro che non
sono in grado o si rifiutano di provare la loro identità siano sottoporti a rilievi segnaletici. Questo tipo di potere preceduto dice
che l'autorità ha la facoltà = potere discrezionale; persona pericolosa o sospetta non è chiaramente oggettivo non opinabile
 Art. 22 c. 6 d.lgs 114/98 (commercio) “in caso di svolgimento abusivo dell'attività il sindaco ordina la chiusura immediata
dell’esercizio di vendita”. Potere nominativo i cui effetti sono stabiliti direttamente dal legislatore, logica di limitazione del potere
amministrativo fatta valutazione a monte da parte del potere legislativo con bilanciamento degli interessi per arrivare a degli
effetti

Il principio di legalità e l’eccezione dei poteri atipici

 Art. 54 c. 4 t.u. enti locali: “Il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta con atto motivato provvedimenti, [anche] contingibili e
urgenti nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano
l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana. I provvedimenti di cui al presente comma sono preventivamente comunicati al prefetto
anche ai fini della predisposizione degli strumenti ritenuti necessari alla loro attuazione.”
 Art. 54 c. 4-bis “ I provvedimenti adottati ai sensi del comma 4 concernenti l'incolumità pubblica sono diretti a tutelare l'integrità
fisica della popolazione, quelli concernenti la sicurezza urbana sono diretti a prevenire e contrastare l'insorgere di fenomeni
criminosi o di illegalità, quali lo spaccio di stupefacenti, lo sfruttamento della prostituzione, la tratta di persone, l'accattonaggio
 con impiego di minori e disabili, ovvero riguardano fenomeni di abusivismo, quale l'illecita occupazione di spazi pubblici, o di
violenza, anche legati all'abuso di alcool o all'uso di sostanze stupefacenti”
Definire i limiti dei provvedimenti atipici, perché possono essere abusati da parte dell’autorità (esempi). Strumenti con vantaggi dei
provvedimenti immediati e contingibili. No delibera Consiglio comunale, ma direttamente dall’organo monocratico del Sindaco. Queste
ordinanze sono caratterizzate dal fatto che sono per “prevenire e di eliminare gravi pericoli per i cittadini” possono essere riempite di
significato a seconda della sensibilità della persone, quindi si presta ad un uso improprio (erano stati pensati per calamità naturali).
Devono avere effettiva gravità altrimenti non si giustificano, perché il costo sulla compressione delle libertà deve essere proporzionato al
rischio. Art. 54 c. 4-bis cerca di precisare le condizioni a cui possono essere emanati
 Art. 2 l. co. t.u.l.p.s. “Il Prefetto, nel caso di urgenza o per grave necessità pubblica, ha facoltà di adottare i provvedimenti
indispensabili per la tutela dell'ordine pubblico e della sicurezza pubblica.”: ci devono essere delle autorità che possono disporre
di poteri atipici, inevitabile l'attribuzione, l'importante è che siano soggetti ad un controllo giurisdizionale
 Art. 216 t.u.l.p.s. il Ministro dell’interno, in caso di pericolo pubblico per l’intero territorio nazionale, può emanare “emanare
ordinanze, anche in deroga alle leggi vigenti, sulle materie che abbiano comunque attinenza all'ordine pubblico o alla sicurezza
pubblica”
→ Unico vincolo è quello del fine
 Art. 50 c. 5 t.u. enti locali “In particolare, in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale le
ordinanze contingibili e urgenti sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale. Le medesime ordinanze
sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale, in relazione all'urgente necessità di interventi volti a
superare situazioni di grave incuria o degrado del territorio, dell'ambiente e del patrimonio culturale o di pregiudizio del decoro e
della vivibilità urbana, con particolare riferimento alle esigenze di tutela della tranquillità e del riposo dei residenti, anche
intervenendo in materia di orari di vendita, anche per asporto, e di somministrazione di bevande alcoliche e superalcoliche. Negli
altri casi l'adozione dei provvedimenti d'urgenza ivi compresa la costituzione di centri e organismi di referenza o assistenza, spetta
allo Stato o alle regioni in ragione della dimensione dell'emergenza e dell'eventuale interessamento di più ambiti territoriali
regionali.” (c. modificato dall’art. 8 c. 1 lett. a l. 48/2017). In mano al sindaco, oltre gli strumenti tipici della carica, ha poi una
serie di poteri più sciolti nei loro confini, pur se ora più regimentati con provvedimenti di definizione delle circostanze.

Questo potere di ordinanza, atipico, ha una serie di limiti, fissati sia dal legislatore che dalla giurisprudenza
 Strumento eccezionale per fronteggiare situazioni di emergenza, non è possibile dare risposta attraverso una procedura ordinaria.
Decisione monocratica (tempestività).
 Tutelare interessi pubblici particolarmente importanti (salute pubblica, incolumità, ordine pubblico)
 Dovrebbero essere temporanee: finché dura l’emergenza, può anche essere lunga
 Motivazione: contenere una motivazione che metta in correlazione il presupposto con la misura,
 Principi generali dell’ordinamento: per quanto ordinanze atipiche devono pur sempre rispettare i principi generali
dell’ordinamento (es. principio di eguaglianza)
 Rispetto del principio di proporzionalità: principio che lavora soprattutto quando il potere amministrativo incide su delle
situazioni di libertà. Principio che giustifica delle misure c che comprimono i diritti solo se queste misure sono proporzionate.
L'elaborazione più importante di questo principio è stata quella tedesca, principio che nasce in Germania per limitare rispetto al
diritto di proprietà. La Corte di Giustizia lo ritiene utile nella risoluzione dei casi sottopostogli e lo fa così diventare principio
generale dell'ordinamento comunitario. E così ridisceso nei diritti amministrativi nazionali: in Italia accaduto non solo quando
opera a livello comunitario, ma introdotto anche all’art. 1 l. 241/1990 tramite rinvio ai principi comunitari. Nell'ordinamento
tedesco il controllo della proporzionalità avviene attraverso tre step: idoneità, necessità (esiste misura che impatti meno
sull’interesse privato: misura più mite che consente comunque di perseguire l’interesse pubblico → modo di controllare il potere
in modo più forte rispetto all'idoneità) e proporzionalità in senso stretto (posto che la misura è l’unica che consente di realizzare
l’interesse pubblico, il costo per il privato non è troppo alto rispetto al beneficio pubblico? → step più delicato e anche meno
praticato: approccio deferente nei confronti dell'amministrazione, la decisione rimane in piedi a meno che non sia
grossolanamente evidente il divario tra i due interessi. Il giudice diventa quasi colui che valuta il merito della decisione, ciò che in
realtà è ad egli precluso). Il livello del controllo del giudice in realtà cambia da materia a materia, da caso a caso e da giudice a
giudice, la deferenza aumenta quando ci sono in gioco interessi particolarmente sensibili (es. sicurezza pubblica) mentre ambiti
come regolazione economica dove il controllo del giudice è più sostanziale (limite più forte al potere esecutivo).
Nel nostro ordinamento il principio di proporzionalità non è mai stato declinato in tutti e tre gli step
 Sindacabilità giurisdizionale: controllabili dal giudice, purtroppo quando determinate categorie di soggetti questa garanzia non
funziona, o comunque funziona ma non sul piano fattuale (es. persone in povertà)

Poteri di contrasto al Covid-19

1 30 gennaio 2020, in seguito alla segnalazione da parte della Cina (31 dicembre. 2019) di un cluster di casi di polmonite ad eziologia
ignota (poi identificata come un nuovo coronavirus Sars-CoV-2) nella città di Wuhan, L'Organizzazione Mondiale della Sanità (OMS) ha
dichiarato emergenza di sanità pubblica di interesse internazionale l'epidemia di coronavirus in Cina. Il giorno successivo il Governo
italiano, dopo i primi provvedimenti cautelativi adottati a partire dal 22 gennaio, tenuto conto del carattere particolarmente diffusivo
dell'epidemia, ha proclamato lo stato di emergenza e messo in atto le prime misure contenimento del contagio sull'intero territorio
nazionale.
 stato di emergenza: perché conseguito attivazione di poteri, in capo al Governo e alla Protezione Civile, particolarmente efficaci
che rapidi. Poteri con base legale sono i decreti legge attraverso l'attuazione dei d.p.c.m
Successione di decreti legge e D.P.C.M., più ordinanze regionali e comunali.
Con Ordinanza del Consiglio dei Ministri del 13 gennaio 2021 è stato prorogato, fino al 30 aprile 2021. lo stato di emergenza in
conseguenza del rischio sanitario connesso all'insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili successivamente: esso è stato
più volte prorogato fino alla data del 31 marzo 2022 (scadenza).
Attribuzione a Governo e Protezione civile di poteri straordinari per la gestione dell'emergenza sanitaria: approvazione decreti leggi e
DPCM con urgenza, con limitazioni significative delle libertà dei cittadini (lockdown obbligo di mascherine, green pass e green passa
rafforzato, distanziamento, divieti di spostamento tra Regioni, ecc.)
Costituzione del Comitato tecnico scientifico quale organo di consulenza ad hoc del Governo per l'adozione delle decisioni per la gestione
della pandemia.
 Creato il Comitato tecnico scientifico, organo ad hoc, organo importante perché tutte le decisioni adottate dal Governo hanno
avuto una componente scientifica. I pareri del Comitato non erano accessibili al pubblico perché venivano resi pubblici solo in
un momento successivo rispetto al loro utilizzo nel Governo - elemento di scarsa trasparenza (creato critiche)
Conseguenze
 Il fondamento in decreti legge del potere di ordinanza in tempi di Covid
 L'attribuzione delle competenze in capo allo Stato e le competenze regionali: misure di contrasto alla pande costituiscono
materia dello Stato (profilassi internazionale) - accentramento amministrativo competenza esclusi
potere federale/centrale di contrasto dell’epidemia in tutti gli ordinamento (anche in Germania fortemente decentralizzata)
- potere di ordinanza delle Regioni muoversi entro le misure statali
 Le restrizioni alle libertà fondamentali hanno consentito l’operare di due principi:
o Principio di proporzionalità: utilizzato più di tutti dal giudice quando proposti ricorsi
o Principio, che ha giustificato le misure, di precauzione (importato dall'ordinamento comunitario, improntato
anch’esso dall’ordimento internazionale in ambito ambientale)
 La sostanziale estromissione del Parlamento dal circuito decisionale: sia per tempestività, sia perché trovato ad avere le prime
armi spuntate in ragione della forte responsabilità che gravava sul Governo per la situazione drammatica che aveva creato la
pandemia
 La giustiziabilità delle misure anti-Covid dinanzi ai TAR

28-02-2022

Poteri straordinari, extra ordinem, si giustificano solo per il controllo di situazioni di emergenza

Poteri vincolati e discrezionali

Sia i poteri tipici che atipici possono intervenire in contesti regolamentati ma la norma dell'ordinamento che individua il potere lo può
prevedere con determinate caratteristiche. La principale distinzione che si può trovare nel modo in cui la legge prevedere il potere è tra: (fa
capire la collocazione della P.A. dentro il sistema o della funzione esecutiva dentro l'ordinamento generale)

Potere vincolato: quando la legge disciplina compiutamente il potere senza lasciare margine di apprezzamento alla P.A. (es. previsti per le
iscrizioni negli albi, rilascio carta d’identità). Una fonte superiore (anche rango secondario) stabilisce in modo preciso e oggettivo i
requisiti per l'esercizio del potere. Quando potere come vincolato si sta dando al privato una situazione giuridica soggettiva che non è
definita dal potere ma dalla fonte sovraordinata (es. iscrizione all’albo applicando la fonte deve verificare che si abbino i requisiti e quindi
se si possiedono il potere della P.A. non li può togliere - solo potere di accertamento; art. 3 t.u.l.p.s. rilascio carta d'identità ai 15 anni d’età,
residenza o dimora nel Comune - condizioni oggettive non opinabili dal comune).
La conseguenza di un potere vincolata è che se per qualche ragione l’ordine dovesse, nonostante il possesso dei requisiti, negare l’atto si
può attivarsi davanti al giudice per accertare e più importante è che il potere che il giudice può esercitare per controllare è un potere
analogo a quello svolto dall’amministrazione, verifica dei requisiti e che quindi si ha diritto all’atto → il tipo di sindacato che il giudice
svolge sulla decisione eventualmente illegittima è un sindacato pieno, non incontra ostacolo nel potere dell'amministrazione. Deve
solamente applicare la norma al fatto oggettivo, giudice e amministrazione sono nella stessa posizione. Secondo qualcuno, in dottrina,
quando il potere è del tutto definito dalla norma, nei presupposti oggettivi, si può anche dire che il potere non c’è → in realtà posizione
minoritaria perché comunque un poter viene esercitato perché è solo dall'esercizio del potere che vengono conferiti gli effetti giuridici,
non dalla norma scaturiscono gli effetti

Potere discrezionale: presupposti da cui dipende la decisione amministrativa non sono oggettivi (es. situazione di pericolo, condizioni
anormali di pubblica sicurezza), spazio di valutazione opinabile. Se il potere dipende da una valutazione di tipo soggettivo, stabilire se la
decisione è legittima o illegittima è una operazione complessa;
Interpretazione della norma uguale al giudice, oppure c’è qualcosa di particolare nella discrezionalità della P.A: è non è solo
interpretazione della norma? autorità amministrativa chiamata ad interpretare è autorità che ha bisogno di particolare expertise tecnica?
Abbia o meno conseguenze sul piano organizzativo?
Es. artt. 42-43 t.u.l.p.s.
 “il prefetto ha facoltà di concedere, in caso di dimostrato bisogno, la licenza di portare rivoltelle o pistole di qualunque misura”
→ potere discrezionale: “ha facoltà” o “può” sono le formule utilizzate dal legislatore che configurano il tipico potere di
valutazione in capo all'amministrazione.
“dimostrato bisogno”: spazio di valutazione per la P.A. opinabile, si suppone abbia giusta sensibilità per stabilire se date le
circostanze abbia o meno bisogno. La P.A. deve bilanciare con l’interesse di sicurezza pubblica
 “la licenza non può essere concessa ai condannati per determinati reati” (omicidio doloso, furto, rapina) → condizione
accertabile in modo oggettivo: presupposti certi
 “la licenza può essere rifiutata a chi non da affidamento di non abusare delle armi” → potere non oggettivo, potere in cui
l’autorità ha un margine di scelta molto ampio, passa attraverso la verifica di alcune condizioni opinabili e comporta una
valutazione e comparazione di interessi: pubblico, che l’autorità deve curare e per cui il potere le viene dato, e privato, sta alla
base della domanda, ma spesso anche altri interessi che possono essere privati o pubblici.
La gran parte dei casi quando la norma attribuisce il potere dell'amministrazione le attribuisce un margine di
discrezionalità/apprezzamento e ciò può riguardare diversi elementi del potere.
Valutazione che attiene agli interessi in gioco: l’interesse pubblico primario, gli interessi pubblici secondari, gli interessi privati. Il
legislatore conferisce il potere in funzione di un interesse pubblico (che può essere diverso a seconda del potere), interesse pubblico
contrasta con quello privato che è alla base della richiesta legittima (es. esproprio potere in vista dell’interesse pubblico, es. per
infrastrutture, il soggetto espropriato che mira a contrapporsi al potere ha l’interesse privato titolarità del diritto di proprietà) → molto
frequente la dinamica di conflitto tra i due interessi. Qualche volta non necessariamente contrapposizione tra privato e pubblico ma tra
due interessi privati, oppure altri interessi pubblici.

Non ci sono dei paletti fissi/chiari a questo potere: ci sono delle norme che regolano il potere (es. profilo di competenza, procedura), ma il
modo in cui si combinano gli interessi non è predeterminato/previsto dalla legge, proprio perché il legislatore sa che per arrivare a definire
quel rapporto giuridico occorre che ci sia autorità che verifica in concreto la situazione, e il legislatore non può farlo. Dove la valutazione
richiede una valutazione concreta degli interessi non può che spettare all'autorità competente per quegli interessi. La discrezionalità che
consegna all'amministrazione un potere discrezionale è una necessità dell'ordinamento (non ci possono essere ordinamenti che non lo
prevedono - la norma generale-astratta ha dei limiti). Quadro di regole per i confini esterni ma la scelta esterna spetta all’autorità; se il
privato non è soddisfatto del lavoro dell’autorità qual è lo spazio di contestazione, posto che è valutazione che si basa sulla opinabilità?
Questo margine è dato all’autorità o se si vuole che l'autorità ultima sia il giudice? Chi nell'ordinamento ha il compito di ordinare e
gerarchizzare gli interessi, chi ha il potere di fare queste scelte, l'amministrazione soggetto ultimo oppure il giudice? Il giudice verifica
attraverso un sindacato di legittimità, per quanto riguarda l’applicazione delle norme; perché è il potere esecutivo che è chiamato ad
operare queste scelte, ordinare e gerarchizzare gli interesse, perché teoricamente/astrattamente risponde (principio responsabilità politica
dell’operato) dinnanzi al potere legislativo → circuito di legittimazione di tipo democratico che dovrebbe assicurare che se
l'amministrazione non opera adeguatamente le decisione l’elettore ha la possibilità di cambiare l'amministrazione e sostituirla con un altro
potere esecutivo (principio rappresentanza politica). Il giudice è un organo neutro, politicamente non risponde delle decisione, quindi
non può bilanciare gli interessi.
 A livello anglosassone, dove alle volte i giudici sono eletti, è comunque l'amministrazione che viene costruita con i migliori mezzi
per prendere la decisione, giudice non ha stessa expertise della P.A. → diverse ragioni alla base
Tutti i sistemi che la decisione spetta all'amministrazione, che il giudice può controllare la decisione (giustiziabilità degli ordinamenti) ma
controllo se l'amministrazione è stata nei confini, controllo sul rispetto delle norme giuridiche, non sull'opportunità della decisione

Limiti al potere discrezionale: non ha dei paletti. Pro la giurisprudenza ha costruito, nel tempo, due vincoli fondamentali
 Ragionevolezza: parametro di legittimità che porta ad annullare quelle decisioni espressione di discrezionalità che risultino al
giudice irragionevoli. Cioè il giudice, attraverso una serie di fattispecie che ha identificato c.d. figure sintomatiche di eccesso di
potere, verifica se una situazione è ragionevole o irragionevole. Giudice a sua volta spazio di interpretazione che fa sì che la
risposta non sia univoca nel sistema, anche a seconda del interesse pubblico in gioco (+ o - deferenti nei confronti del potere
esecutivo). Quello che è chiaro è che comunque il giudice non può mai fare un sindacato sostitutivo (di ciò che è giusto e
opportuno), può dire che la decisione è irragionevole ma deve ricavare delle motivazioni di irragionevolezza dai fatti concreti.
Cose riscontrabili nel procedimento: es. elementi dell'istruttoria poi ritenuti non rilevanti. Bisogna che questo sia il principio
attraverso cui si ispira l’azione e il parametro di sindacato del giudice.
 Proporzionalità

Il tipo di controllo del giudice sulle decisioni dell’amministrazione è un controllo di legittimità e non un controllo di merito. Merito
qualche volta scambiato con il contenuto del provvedimento, quest’ultimo è invece l’oggetto sostanziale della decisione; per inquadrare il
merito (ciò che non è sindacabile dal giudice): si supponga che l'autorità debba operare una scelta relativa alla costruzione di una pista
ciclabile, per realizzarla deve poter disporre di un terreno continuo, a seconda di dove verrà fatta la pista verranno interessati differenti
terreni (interesse pubblico e interessi privati che saranno interessati dalla decisione); un’alternativa comporta un certo sacrificio dei terreni
di diversi proprietari mentre l’altra comporta il sacrificio degli interessi di altri proprietari (interessi oppositivi), l'amministrazione cerca di
capire le problematiche degli eventuali due tracciati: risultano problematiche analoghe → scelta in entrambi i casi ragionevole. Se
entrambe le scelte sono discrezionali e ragionevoli la scelta tra una delle due è una questione di merito e quindi non sindacabile dal giudice,
non ci sono ragioni per contestarla, entrambe scelte ragionevoli per l'ordinamento → non c’è modo per mettere in discussione la decisione

01-03-2022

Come i poteri discrezionali rendano difficile il principio di giustiziabilità, fin dove il giudice possa sindacare le scelte dell’amministrazione
 Mai deferenza assoluta nei paesi occidentali al capo opposto intervento sostitutivo (non si trova in nessun ordinamento
giuridico), tra i due estremi che diversi ordinamenti cercano un equilibrio tra potere esecutivo e giudiziario

Cosa riguarda il potere di scelta dell’amministrazione?

Interpretazione di un concetto giuridico indeterminato, applicazione al caso concreto → questo tipi di discrezionalità non è uguale a
quello per la valutazione degli interessi. Si può distinguere in:
 Discrezionalità amministrativa: evidente che ciò che sta valutando sono gli interessi
 Discrezionalità tecnica: l'amministrazione utilizza una specifica competenza tecnica/expertise per concretizzare quel concetto
indeterminato (es. esame universitario); non rientra una comparazione o gerarchizzazione degli interessi

Il problema del sindacato sulle valutazioni tecniche della P.A.

Caso Chevron 1984

Non solo importante negli USA ma perché questo caso, che è stato più volte ripreso, ha fissato la deference doctrine e ha avuto influenza
notevole anche a livello globale, spesso richiamato da Corti e Tribunali internazionali come metodo di concepimento di un atteggiamento
del giudice sull'amministrazione.
Nel 1977 approvato dal Congresso emendamento al Clean Air Act, l. sulla tutela dell’ambiente e l'emendamento nasceva con idea di
aumentare protezione ambiente attraverso politica di diminuzione delle emissioni inquinanti; in particolare imponeva agli stati di
prevedere un regime autorizzatorio per le imprese che volessero introdurre nuovi impianti produttivi di emissioni inquinanti. Il termine
inglese che attraeva il regime autorizzatorio era “stationary source” (fonte stabile) di inquinamento.
La agenzia per la protezione dell'ambiente, EPA, emana un primo pacchetto di regole attuative dell’atto legislativo in cui costringe le
imprese a procurarsi una autorizzazione, non solo per la costruzione di nuovi impianti, ma anche per le modifiche degli impianti esistenti.
Di lì a poco, nel 1981, l’EPA cambia le regole e stabilisce che le imprese debbano chiedere l’autorizzazione solo quando aprono un nuovo
impianto. Una associazione ambientalista, Consiglio per la difesa delle risorse naturali, impugna la nuova regolamentazione dinanzi alla
Corte d’Appello Federale (negli USA in materia ambientale si riconosce legittimazione ampia di contestazione: tutti nella posizione di
chiedere protezione ambientale; generalmente gli atti non sono direttamente impugnabili, avendo portata generale e astratta, ma ciò non
vale in materia ambientale in particolare negli USA al tempo). L’associazione dice che il nuovo regolamento è illegittimo perché è chiaro il
senso del Clean Air Act, ovvero alzare la tutela ambientale, l’EPA tradisce la ratio dell’emendamento e quindi operato in violazione della
norma del Congresso. La Corte d’Appello aderisce a questa istanza dell’associazione e annulla queste rules che allentavano il regime
autorizzatorio.
Chevron, interesse ad avere standard ambientali più bassi, decide di impugnare la sentenza dinanzi alla Corte Suprema. EPA può
interpretare il termine “stationary source” nel senso del significato di nuovo impianto ai fini del regime autorizzatorio oppure facendo ciò
tradisce la ratio che il Congresso assegnava a questo termine?
Corte Suprema articola il ragionamento in due step
 Il termine che viene utilizzato dal legislatore è ambiguo/indeterminato oppure la volontà del legislatore è chiara? La volontà del
legislatore è chiara o ambigua?
 Se c’è ambiguità va colmata dall’agenzia, in via principale, oppure dal giudice?
La Corte dice che in caso di indeterminatezza della norma si deve intendere che questa costituisce delega implicita del legislatore
all’agenzia. Il controllo che il giudice può effettuare non è un controllo sostitutivo ma quello che il giudice si limita a fare è se la
costruzione dell’agenzia, e quindi l’operazione di interpretazione o riempimento del vuoto, sia permissible alla luce del contesto normativo
Primo passaggio [FOTO]: attribuzione di potere ogni questione interpretativa avrebbe in se una delega implicita di potere
all'amministrazione
Questa sentenza impatto, fino a questa decisione non vi era dubbio che fosse il giudice ad assicurare la corretta interpretazione della
norma, invece dopo la sentenza il soggetto privilegiato per l’interpretazione della norma diventa l'amministrazione pubblica, il giudice non
ha più un controllo sostitutivo ma ha solo un controllo di ragionevolezza/attendibilità/permissible. La portata della sentenza è stata
enorme sull’equilibrio tra i poteri: mentre nel privato è chiaro che è il giudice che da la definitiva interpretazione, se ruolo
dell’amministrazione diverso equilibrio. Ragione dello spostamento il fatto che l'amministrazione ha
 Expertise nel settore maggiore del giudice, sensibilità che il giudice non ha
 L’amministrazione è accountable, giustifica che ci sia un peso maggiore attività interpretativa
Problema che però l’agenzia dipende però direttamente dal Presidente e quindi cambiano gli assetti di interessi, lascia sforniti i cittadini di
un baluardo di garanzia. Lasciare all’agenzia amministrativa un potere addirittura di interpretare la norma tutte le volte che ha confini
incerti vuol dire dare il potere all'amministrazione di fissare i confini del proprio potere - non va bene per il principio di legalità. Il giudice
è lo strumento di tutela del cittadino, in qualche modo impedito dell’interpretazione della norma - altera l'equilibrio fisiologico dei poteri
Si può aumentare o diminuire la portata della deferenza, quando il giudice decide se una norma e o meno indeterminata, attraverso anche
la consultazione dei lavori preparatori e quindi ricostruzione della ratio della norma = limitazione della risposta che la volontà del
legislatore è ambigua. Inoltre individuare se è permissible o no
Fissazione dei confini della discrezionalità dell’amministrazione in relazione ad ipotesi in cui era in gioco l’interpretazione della norma più
che comparazione di interessi

Caso Upjohn 1999 C-120/97 UE

La Corte di Giustizia, sulla base di una questione pregiudiziale, affronta il tema del confine tra sindacato del giudice e valutazione tecnica
dell'amministrazione, in particolare giudice UK richiedeva se il diritto comunitario richiedeva un controllo sostitutivo su una decisione
dell'amministrazione nazionale. Autorizzazione o revoca del commercio di medicinali: due procedure tra le quali scegliere,
 Decentralizzata: commercializzare in un solo paese e quindi si richiede all’autorità italiana (comunque all’interno del contesto
europeo)
 Centralizzata: in tutto il mercato dell’UE e quindi a livello centrale alla Commissione Europa che si avvale di Comitato per i
medicinali presso Agenzia europea per i medicinali
In questo caso esisteva medicinale per l’insonnia, Triazolam con diversi medicinali 0.25 e 0.125, verificato nel 1991 omicidio e dalle
attività di indagine attribuita una concausa al fatto che l’omicida sotta azione di Triazolam. L’autorità inglese per la vigilanza sui farmaci
adotta un provvedimento di sospensione dell'autorizzazione all'immissione in commercio del farmaco (in attesa di ulteriori indagini). A
causa della sospensione di un farmaco nazionale esiste un sistema di allerta, la Francia e i Paesi Bassi avevano chiesto al comitato Ce per le
specialità medicinali un parere. Nel 1993 deciso di revocare definitivamente l'autorizzazione in UK. La casa farmaceutica (Upjohn Ltd)
decide di impugnare la decisione dicendo che la valutazione di pericolosità del farmaco da parte dell'amministrazione fosse illegittima, per
fare valutazione costi-benefici apporto di conoscenze tecniche, non solo interpretazione della norma.
Upjohn che riteneva valutazione illegittima chiede di sollevare questione alla Corte di Giustizia, tutte le autorità applichino un diritto
armonizzato per la valutazione tecnica; nel giudizio inglese si pone problema di direttiva di autorizzazione al commercio di farmaci.
Nel 1993 il Comitato Ue interessato al parere per Francia e Paesi Bassi, pericolosità per il dosaggio superiore ma non per il dosaggio 0.125.
La Corte inglese, anche alla luce di questo parere, solleva alla Corte di Giustizia due questioni
 Se il diritto comunitario imponga agli Stati membri di riconoscere al giudice poteri sostitutivi rispetto a valutazioni complesse
compiute dalla P.A.
 Se il giudice debba tener conto del parere europeo per risolvere la lite
Come i diritti vengono protetti all’interno del mercato europeo, le regole poste dagli ordinamenti nazionali non rendano possibile
o comunque difficile la protezione giurisdizionale di questi diritti.
Nei primi anni l’Ue si è appoggiata sui rimedi nazionali per assicurare che i diritti europei trovassero una tutela, principio autonomia
procedurale degli Stati membri. A un certo punto l’Ue la CGUE ha cominciato a verificare che i diritti fossero effettivamente giustiziabili
e azionabili, sistema procedurale compatibile con l’effettività dell’ordinamento comunitario.
La sentenza della CGUE va nella direzione di non indicare una via diversa da quella che seguirebbe il giudice inglese se il caso non avesse
rilevanza comunitaria.
 Il diritto comunitario non impone un controllo sostitutivo, riposta ovvia perché nemmeno la CGUE opera un sindacato
sostitutivo quando si trova un atto delle istituzioni europee → controllo di ragionevolezza/attendibilità (UK: nel modo più
deferente possibile).
 No deve tener conto del parere Ue perché intervenuto dopo la revoca delle autorizzazioni: poi va da se che il giudice potrebbe
giungere anche a concludere nel senso di ritenere illegittima la revoca per il dosaggio inferiore, ma autonomamente delle
risultanze del parere e sulla base delle valutazioni proprie del sistema inglese
Ciò che può accadere nel caso di rigetto di ricorso, Upjohn ripresenta domanda di autorizzazione per il farmaco di dosaggio inferiore,
allora l'autorità potrebbe considerare il parere del Comitato Ue

Il giudice nel processo quali strumenti ha per effettuare il controllo sulla valutazione tecnica?
Per questo valutazioni di ragionevolezza e non potere sostitutivo
Fino al 2000 nel nostro ordinamento il giudice amministrativo disponeva di tre tipologie di mezzi di prova
 Documentale
 Chiarimenti: possibilità di chiedere all'amministrazione alcune spiegazioni in ordine al procedimento seguito e alla decisione
adottata
 Verificazione: rivolgersi ad un verificatore, soggetto comunque dell'amministrazione, per chiedere alcuni accertamenti fattuali
Il giudice non poteva avvalersi della CTU (consulenza tecnica d’ufficio) con cui si chiede ad un esperto di redigere un rapporto che
consentano di ricostruire la ragione per cui si arriva a determinate conclusioni

02/03/2022
Consiglio giustizia amministrativa regione Sicilia 418/2011:
Tar = giudice di appello in Sicilia.
Il ricorrente società Anfedil, impresa di costruzioni, che aveva ricevuto concessione edilizia per realizzare insieme di abitazioni a Catania.
Inizia scavi e poi con ispezioni viene condotta ispezione da parte del Genio civile e della Soprintendenza del comune di Catania → risulta
che sotto si trova un pozzo dell’antico acquedotto, ancora integro, con anche una serie di camere di questo tratto di acquedotto antico.
Poiché nasce l’interesse di probabile protezione culturale viene disposta momentaneamente la sospensione dei lavori di scavo. Con un
provvedimento di poco successivo la Sovraintendenza avvia il procedimento per la tutela del ritrovamento e impone alla società lo stop ai
lavori. Successivamente la Sovraintendenza decide di apporre sul bene il vincolo di bene culturale per interesse etnoantropologico e
storico - stabilita fascia di rispetto di 6 mt in verticale e orizzontale, ciò compromette le facoltà edificatorie della società. La società ha
quella di dimostrare che il vincolo sia illegittimo e per dimostrare ciò deve dimostrare che questo ritrovamento non costituisce un bene
meritevole di protezione attraverso il vincolo, non bene etnoantropologico e storico.
In che misura la valutazione della Sovraintendenza può essere dichiarata illegittima dal giudice?

TAR, giudice di primo grado:

 Il TAR dà ragione alla società, questo bene anche se protetto da fascia di protetto essendo sotterraneo non sarebbe comunque
fruibile dalla società e se non è fruibile dalla collettività non può considerarsi un bene culturale da sottoporre a protezione.
 Secondo argomento del TAR che accoglie il ricorso, comunque si tratta di un bene non unico in grado di testimoniare la
presenza del vecchio acquedotto e inoltre si tratterebbe di bene collocato in un area estremamente antropizzata
Controllo ragionevolezza, attendibilità, oppure di un controllo in cui il giudice in qualche modo sostituisce una propria valutazione del
bene e individua che non sussistono le condizioni per classificare il bene come culturale e sottoponibile a tutela.

L’amministrazione propone Appello davanti al Cons. giust. amm. Reg. Sicilia, secondo l'amministrazione travalicamento dei confini della
giurisdizione di legittimità: avrebbe fatto una giurisdizione di merito, sostituire la propria idea di bene culturale da sottoporre a protezione
all’idea di bene culturale dell’amministrazione → sovrapposto un proprio giudizio di merito a una valutazione tecnica fatta dalla
amministrazione. Il TAR lo avrebbe fatto utilizzando dei parametri inappropriati e fallaci

D.lgs. 42/2004 codice dei beni culturali

 Art. 2 co. 2 “Sono beni culturali le cose immobili e mobili che, ai sensi degli articoli 10 e 11, presentano interesse artistico,
storico, archeologico, etnoantropologico, archivistico e bibliografico e le altre cose individuate dalla legge o in base alla legge
quali testimonianze aventi valore di civiltà.” Definizione che ha contorni molto indefiniti
 Art. 2 co. 4 “ I beni del patrimonio culturale di appartenenza pubblica sono destinati alla fruizione della collettività,
compatibilmente con le esigenze di uso istituzionale e sempre che non vi ostino ragioni di tutela.” In relazione bene di natura
culturale con la sua fruibilità
 Art. 12 co. 2 “ I competenti organi del Ministero, d’ufficio o su richiesta formulata dai soggetti cui le cose appartengono e
corredata dai relativi dati conoscitivi, verificano la sussistenza dell’interesse artistico, storico, archeologico o etnoantropologico
nelle cose di cui al comma 1, sulla base di indirizzi di carattere generale stabiliti dal Ministero medesimo al fine di assicurare
uniformità di valutazione.”. Il codice dice chi è l'amministrazione che decide quando una cosa ha interesse artistico, le
Sovraintendenza sono organi decentrati del Ministero. Disposizione dice che i beni culturali sono quelli che hanno questo
interesse, e a stabilirlo è il Ministero nella sua articolazione, ossia la Sovraintendenza. Non significa che la Sovraintendenza non
sbaglia mai

Il Cons. giust. amm. Reg. Siciliana: intervento sostitutivo o intervento di verifica della ragionevolezza?

In questo caso è stato deciso che il TAR ha sforato i propri poteri ed ah operato un potere sostitutivo.
Quali sono i mezzi a favore del giudice? Il giudice potrebbe prevedere una consulenza tecnica d’ufficio, ma non è detto che poi possa
sostituire automaticamente la perizia del tecnico (privato si sostituisce all’amministrazione), il Consiglio di Stato ha detto che la perizia
non sostituisce la valutazione dell'amministrazione ma da al giudice elemento conoscitivo con cui il giudice ha più elementi conoscitivi per
valutare la ragionevolezza della decisione.

→ Stabilire se un bene è un bene artistico è una discrezionalità tecnica: espressione di competenze ed esperienze; si “scioglie”
indeterminatezza con la norma. Nelle valutazioni tecniche e di valutazione interesse non vi è una netta distinzione

Secondo il giudice di appello il TAR ha compiuto valutazioni esorbitanti ed oltretutto erronee [FOTO]
 .
 .
 .
Gli argomenti utilizzati dal giudice del TAR sono stati considerati erronei
Qualcuno cerca di provare di ridurre la confusione presente nelle categorie del controllo di discrezionalità distinguendo tra
 Concetti empirici o descrittivo: (applicazione della tecnica o della scienza) mercato rilevante, valutazione paesaggistica -
sindacato più forte (non solo ragionevolezza ma analisi di attendibilità rispetto alle alternative)
 Concetti di valore: (valutazioni di tipo etico/valoriale) condotta contraria alla morale pubblica, al buon costume - sindacato più
debole (di ragionevolezza)
min 35

Anche questa distinzione non è risolutiva e il problema dei confini del giudice resta contraddistinto da una serie di problemi, in tre punti
 Non si capisce bene cosa è veramente una valutazione tecnica rispetto ad una sugli interessi: generalmente la prima ingloba anche
la seconda.
Se si pensa che si tratti di valutazione tecnica ci assicura il fatto che a farlo sia un organo tecnico, non si è preoccupate di una non
accountability, ma magari però sono anche questi organi che non rispondono a nessuno: confine tra valutazione tecnica e politica
non è chiarito
 Più si sposta sul giudice un potere di sindacato forte, pi usi finisce per sostituire valutazione opinabile a una opinabile: soggetto
che non risponde secondo logica di rappresentanza politica
 Se si osserva qualunque ordinamento equilibrio tra sindacato del giudice e amministrazione è molto variabile/instabile e questo
ha molte conseguenze sul piano della prevedibilità e della certezza. Fenomeno non solo italiani

Trib. amm. Reg. Lombardia 694/2021

Per porto d’armi persona che utilizzerà le armi in uso proprio, non abuso. Licenza non per sempre ma può esserci una eventuale revoca,
licenza ha durata ma le circostanze possono portare alla revoca. Potere di concedere contiene in se il potere di revoca → potere di revoca è
disciplinato nell l. 241/1990 art. 41 septies??
Mentre l'amministrazione dà la licenza amplia la sfera giuridica, quando toglie il potere comprime la sfera giuridica; perché possa
l’amministrazione deve rispettare una serie di atti procedurali

Struttura impugnatoria del ricorso. Ricorso per annullamento con il quale il Questore ha revocato la licenza di porto di fucile.
Il sig. aveva litigato, in modo consistente, con il vicino con entrambi finiti al Pronto Soccorso. Unico episodio di lite violenta del sig.. A
seguito della lite il Questore revoca la licenza di porto d’armi a seguito della comunicazione della notitia criminis (c’e solo la denuncia non
una sentenza penale).
Il ricorrente lamenta una serie di vizi. Ma soprattutto dice che la Questura non ha svolto una corretta istruttoria, ma automatismo tra
denuncia e revoca del porto d’armi → non ha compito una vera e propria valutazione.

Il giudice:
“L’articolo 43, comma 2, del regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, attribuisce al Questore il potere ampiamente discrezionale, in quanto
finalizzato alla tutela di rilevanti valori quali l’ordine pubblico e la pubblica sicurezza, di ricusare la licenza di portare le armi ai soggetti che
non diano affidamento di non abusarne, sulla scorta dell’accertamento di circostanze atipiche, diverse dall’accertamento della
responsabilità penale, il quale è invece richiesto dalla fattispecie contemplata nel primo comma per taluni reati tassativamente elencati.”.
L’articolo distingueva ipotesi tra licenza non poteva essere concessa nel caso di sentenza o ipotesi in cui facoltà di non essere concessa nel
caso di una valutazione di pericolosità. Nel caso di specie non sentenza ma verificare se il solo fatto della denuncia faccia supporre che il
sig. non è più idoneo.

Secondo il giudice di primo grado “L’onere motivazionale della revoca del titolo di polizia risulta pertanto
sufficientemente assolto mediante il riferimento a fatti atipici, a prescindere dalla loro rilevanza sotto il profilo penalistico, idonei a porre
in dubbio, secondo la logica causale del “più probabile che non”, le stringenti garanzie di affidabilità che l’ordinamento esige dai soggetti
autorizzati a portare le armi.
La motivazione del provvedimento di revoca della licenza di porto delle armi non richiede perciò una puntuale descrizione delle ragioni
che hanno condotto alla sua adozione né una dettagliata valutazione della personalità del destinatario della misura preventiva e cautelare
ma solo l’indicazione dei presupposti fattuali e della loro idoneità a porre in dubbio l’affidabilità del soggetto nell’uso delle armi ” “La
Questura di Sondrio ha sufficientemente motivato il giudizio di inaffidabilità del ricorrente sulla scorta della oggettiva sussistenza di una
grave situazione di conflitto con il vicino di casa, sfociata nella lite violenta avvenuta in data 28 ottobre 2017, in esito alla quale entrambi i
litiganti hanno subito lesioni personali, certificate dal locale pronto soccorso sanitario.”.
Sentenza che l’evento di lite, le caratteristiche dell’evento, e la circostanza che probabilmente esiste tra i due un rapporto che potrebbe dare
vita ad ulteriori scontri sono valutazioni discrezionali sufficienti a proporre la revoca del porto d’armi

→ controllo molto deferente: questo singolo episodio. “La Questura ha pertanto ragionevolmente dedotto, secondo un ragionamento
privo di profili di illogicità, che la grave ed attuale situazione di conflittualità tra vicini di casa potesse, con un elevato grado di probabilità,
trasmodare in altri episodi di violenza, per cui ha ritenuto di non poter più riporre in entrambi i soggetti la piena fiducia che gli stessi in
futuro adotteranno comportamenti rispettosi dell’ordine pubblico, dell’incolumità personale e della sicurezza collettiva.”. Controllo di
non illogicità della decisione
Discrezionalità ampia e sindacato del giudice di ragionevolezza

Tar Lazio 11685/2021

Revoca del porto d’armi.
Il ricorrente recandosi al lavoro in macchina, e portandosi con se la pistola, ha un diverbio con un altro conducente e in seguito alla lite
questa persona denuncia l’accaduto all’autorità di pubblica sicurezza; la quale interviene in via cautelativa per il sequestro delle armi e
successivamente dispone anche la revoca di entrambe le armi (anche fucile).

Fa valere un vizio della decisione relativo alla falsità dei presupposti, travisamento dei fatti, no istruttoria e sproporzionalità della decisione.
Il potere di revoca utilizzato erroneamente considerato il fatto un fatto di per se determinate e assorbente per ritirare le licenze.

→ singolo episodio: mal mosto alla decisione di revoca

Il giudice da ragione al ricorrente:

 “Osserva il Collegio come i decreti impugnati – che hanno disposto la revoca delle autorizzazioni amministrative in possesso del
ricorrente – risultano adottati esclusivamente in seguito al deferimento del ricorrente all’Autorità giudiziaria e della
documentazione trasmessa dall’Istituto di vigilanza, ma in assenza di un accertamento definitivo dei fatti ad opera del Giudice
penale.”. Non c’era ancora un reato
 “occorre rilevare come la giurisprudenza affermi che “qualora si tratti di denunce penali, l'Autorità di polizia non può limitarsi a
richiamarle acriticamente, od a trarre dalle stesse un automatico giudizio negativo, ma deve operare un'autonoma valutazione dei
fatti che ne sono alla base” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 19 gennaio 2011, n. 360) e che “la mera denuncia all'Autorità
Giudiziaria non è circostanza che da sola possa giustificare la revoca ovvero il diniego del porto d'armi” (cfr. Tar Puglia-Bari, 15
dicembre 2005, n. 101).”
 “Occorre, peraltro, osservare che, anche in seguito alla sentenza della Corte Cost. 25 luglio 1996, n. 311, che ha dichiarato
l'illegittimità costituzionale dell'art. 138, comma 1, n. 5), TULPS, nella parte in cui stabilisce che la condotta delle guardie
particolari giurate debba essere “ottima” anziché semplicemente “buona”, è necessario che il provvedimento con cui viene
disposta la revoca del decreto di nomina a guardia particolare giurata e della licenza di porto di pistola - che costituisce la misura
sanzionatoria ben più grave della semplice sospensione - si fondi su una valutazione del comportamento complessivo del
soggetto interessato, con riferimento non solo all'episodio che ne ha occasionato l'adozione ma anche ai precedenti atti come il
recente rinnovo della nomina nonché alla reale consistenza degli episodi; ne deriva l'illegittimità di detta misura sanzionatoria,
fondata su di un singolo episodio, per manifesta sproporzione rispetto all'altra misura possibile della sospensione (cfr. T.A.R.
Lazio - Roma sez. 1 ter 25 febbraio 2021, n. 2330; Cons. Stato, Sez. VI, 4 ottobre 2005, n. 5278).
3.1. La valutazione del requisito della buona condotta da parte dell’Amministrazione, infatti, deve investire nel suo complesso lo
stile di vita del soggetto interessato e va condotto con un approccio finalistico al tipo di autorizzazione o abilitazione che deve
essere rilasciata. La valutazione di segno negativo in ordine al possesso di detto requisito deve, invero, collegarsi a fatti e circostanze
che, per la loro gravità, la reiterazione nel tempo, l'idoneità a coinvolgere l'intera vita familiare, sociale e di relazione dell'interessato
vengano a incidere su un piano di effettività sul grado di affidabilità e sull'assenza di mende ordinariamente esigibili per potere
aspirare al rilascio della licenza di polizia (cfr. Cons. Stato, sez. III, 9 giugno 2014, n. 2907).”
 “Nel caso di specie, lungi dal disporre la sospensione, doverosa nelle more degli accertamenti sulla fondatezza dei reati contestati
al ricorrente, l’Amministrazione ha, invece, proceduto alla revoca, senza adeguata istruttoria e motivazione nonché in violazione
delle garanzie partecipative.” Accolto il ricorso

→ Approccio più rigoroso del giudice rispetto all’amministrazione: circostanziare maggiormente il potere dell’autorità, esigere istruttoria
più adeguata del quadro del ricorrente

Ultimi due casi ci fanno vedere il potere di revoca e i suoi limiti. E come il giudice possa più o meno esigere dall'amministrazione in
termini di motivazione, istruttoria precisa ed adeguata. Il tema del controllo della discrezionalità si muove tran discrezionalità
dell'amministrazione (a seconda di come la norma inquadra il potere) e del giudice

07/03/2022

Dal potere al provvedimento: il processo amministrativo

Il dato comparato
Il modo in cui il potere si esercita è necessariamente un modo procedimentalizzato. Le decisioni pubbliche non nascono
improvvisamente o secondo un iter deciso di volta in volta dall’amministrazione, ma il modo in cui nascono è disciplinato
dall’ordinamento → susseguono una serie di atti o di attività organizzate in una serie di fasi. Quando nel procedimento qualcosa
non funziona e si realizzano delle difformità rispetto allo schema previsto dal legislatore, l’ordinamento colpisce il
provvedimento finale che si è formato appunto in modo difforme da quanto previsto dall’ordinamento. L’ordinamento dà così
importanza al modo in cui la decisione si deve formare, che se si forma in modo diverso, ciò si traduce in invalidità dell’atto
finale → implicazione importante che quasi mai si realizza negli atti di autonomia privata.

La scelta di una codificazione generale del processo amministrativo non è stata fatta da tutti gli ordinamenti → es. nel Regno
Unito non c’è una codificazione generale, ma non è che il modo in cui si forma la decisione non conta. Ma mentre nel nostro
ordinamento c’è una legge generale che si applica orizzontalmente e trasversalmente e che contiene delle garanzie minime, in
ordinamenti come quello del Regno Unito il cittadino trova le sue garanzie nelle leggi settoriali (leggi che regolano il singolo
specifico procedimento) oppure si appoggiano sulla giurisprudenza delle Corti.

Di codificazione o no si discute molto anche nell’Unione Europea, dove c’è una difficoltà particolare che dipende dal modo in cui
l’Unione Europea organizza la propria funzione amministrativa, perché l’UE utilizza soprattutto le amministrazioni nazionali per
tradurre le norme generali in comando concreto, e quindi, essendo le amministrazioni nazionali, soggette alle regole dei propri
ordinamenti, una codificazione del diritto amministrativo europeo troverebbe un ostacolo nel fatto che ci sono tanti diritti
amministrativi procedurali → non è chiaro se l’Unione Europea ha il potere di normare come le amministrazioni nazionali
applicano le regole. Se una codificazione si facesse, riguarderebbe il modo in cui le amministrazioni europee (e quindi
principalmente commissione e agenzie europee) applicano le regole.

Argomento a favore di coloro che sono contro la codificazione: essa ingessa le regole, blocca le Corti → poniamo un te o alla
possibilità delle corti di andare oltre il livello stabilito dal legislatore.
Negli USA sono nate le autorità amministrative indipendenti, che sfuggono alla regola della rappresentanza e della
responsabilità politica. Allora sono stati creati dei forti vincoli procedurali in modo che gli interessi di tutti coloro che sono
toccati dall’azione di soggetti che non possono essere controllati perché non ci sono meccanismi di responsabilità politica
possano entrare nel procedimento. L’amministrazione deve pubblicare sul registro federale le regole che vorrebbe adottare e a
questo punto si apre una fase di consultazione in cui tutti possono presentare i loro commenti. L’amministrazione deve fare le
rules finali dando conto di aver tenuto in considerazione tutti i commenti. Non c’è un controllo dall’alto, ma sono costrette a
seguire un procedimento che garantisce l’incontro degli interessi. È un’attività complessa che richiede molto tempo → canale
faticoso da seguire per le amministrazioni. Esse provano quindi a uscire da questo canale: cercano di evitare di sottostare alle
regole procedurali, cercando di realizzare lo stesso obiettivo dando un altro nome all’atto che va a emanare (non “rules” ma ad
esempio “linee guida”).
Quindi chi dice che la codificazione è un elemento di ossificazione dice anche questo: la codificazione crea dei vincoli che
portano l'amministrazione a cercare di superarli per poter raggiungere più facilmente degli obiettivi.
Gli atti a contenuto generale o normativo escono nel nostro ordinamento dalla legge 241/1990 → la nostra legge sul
procedimento è soprattutto una legge sul procedimento per gli atti di portata individuale (negli Usa invece non è così, ma per la
maggior parte degli stati avviene come nel nostro ordinamento → perché le leggi nascono sopra u o per tutelare il sogge o
privato destinatario della decisione).

Ogni codificazione ha i suoi caratteri, ma c’è un nucleo comune che attraversa tutti i tentativi di codificazione del procedimento
amministrativo, ed è quello che riguarda tre pilastri:
 diritto al contraddittorio
 obbligo di motivazione
 pubblicità degli atti

Struttura del procedimento

Ci sono tre fasi che sono una costante del procedimento amministrativo (ma anche di qualunque procedimento decisorio):
 fase di iniziativa
 fase istruttoria
 fase decisoria
Si può aggiungere una quarta fase, che una volta era sempre presente mentre oggi è recessiva, che è la fase integrativa
dell’efficacia → serve a garan re che una decisione formata possa produrre i suoi effetti quando questi effetti dipendono da
adempimenti o accadimenti che avvengono successivamente alla decisione.

Iniziativa
Per i poteri ampliativi è il privato a prendere l’iniziativa → ha interesse a fare esercitare il potere. Per i poteri restrittivi invece è
l’amministrazione d’ufficio che si attiva → ci sarà una segnalazione che richiede l’esercizio del potere pubblico.
La fase di iniziativa fissa il termine che inizia la fase procedimentale che entro un certo termine si deve chiudere → il dies a quo.

Una volta che il procedimento è perfetto (nel senso che esiste, che si compone dei suoi elementi essenziali) esso può produrre i
suoi effetti oppure potrebbe avere ancora bisogno di qualcosa per poterli produrre → ci possono essere degli elemen che
posticipano la produzione degli effetti giuridici rispetto al momento della perfezione dell’atto. Si distingue quindi tra:
 perfezione
 efficacia → significa idoneità dell’atto a produrre effetti giuridici; l'efficacia può dipendere dalla circostanza, che
qualche volta l’ordinamento fissa, dell’adempimento o di un atto che deve essere posto in essere dopo che il
provvedimento è venuto ad esistenza;
  validità → bisogna verificare se nell’emanazione di quell’atto l’amministrazione ha rispettato tutte le norme giuridiche
che lo concernono (potremmo ad esempio avere un atto viziato perché l’amministrazione non l’ha motivato → a o
perfetto ma invalido). Un atto invalido è comunque capaci di produrre effetti giuridici? Dipende se è annullabile o nullo.
L'annullabilità non impedisce la produzione degli effetti giuridici; viceversa se l’invalidità è così grave da produrre la
nullità allora quell’atto non è in grado di produrre gli effetti giuridici. Le relazioni tra validità e efficacia del
provvedimento amministrativo sono relazioni tendenzialmente indipendenti: tra ciò di cui ha bisogno di essere efficace
non è la validità (un provvedimento invalido può comunque produrre effetti giuridici). Il provvedimento efficace e
annullabile può smettere di essere efficace se vengono attivati gli strumenti volti a rilevare l’annullabilità (c’è un
termine massimo per rilevare il vizio).

La funzione del procedimento

A che cosa serve il procedimento?
 luogo di emersione degli interessi, della loro rappresentazione e acquisizione, di coordinamento e di confronto
 accountability della p.a. (specialmente per le autorità indipendenti che quando devono adottare una decisione fanno
una consultazione → il procedimento è il modo in cui si legittima la decisione delle autorità indipendenti, altrimenti
faremmo fatica ad accettare le decisioni di autorità che non rispondono alla responsabilità politica)
 garanzie del privato
 strumento di semplificazione e coordinamento dell’azione delle amministrazione pubbliche

I principi generali dell’azione amministrativa (art. 1 l. 241/1990)

I principi generali dell’azione amministrativa sono condensati nei primi tre articoli, e in particolare nell’art. 1 che è intitolato
appunto “principi generali dell'attività amministrativa”. Questi principi sono frutto di un’elaborazione centenaria, ma nel tempo
si sono arricchiti di un rinvio generale ai principi dell’ordinamento comunitario (e la Corte di Giustizia continua ad elaborare
principi dell’ordinamento comunitario).
Principi enucleati:
 economicità
 imparzialità
 efficacia
 pubblicità
 trasparenza
 + i principi dell’ordinamento comunitario:
o completezza dell’attività istruttoria
o ragionevolezza
o proporzionalità
o principi più specifici che riguardano singoli settori
L’art. 1 bis ci dice che la p.a., nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che
la legge dispone diversamente. C’è poi un comma che dice che i rapporti tra cittadini e p.a. sono improntati alla collaborazione e
alla buona fede.

Il primo articolo ci consegna un quadro molto ambizioso. L’amministrazione è chiamata da un lato ad essere efficiente e
trasparente, dall’altro, però, deve anche assicurare la partecipazione, un’istruttoria adeguata, la motivazione delle decisioni.
Questi principi evidentemente vanno in collisione tra loro. Esempio: principio di celerità ed efficienza della p.a. e obbligo di
consentire la partecipazione delle parti che causa un rallentamento dell’azione amministrativa → il responsabile dovrà fare un
bilanciamento.

08/03/2022

Ambito di applicazione della legge 241/1990

La legge 241/1990 è una legge fondamentale nel nostro ordinamento, è quella che dà attuazione alle norme costituzionali che
riguardano la pubblica amministrazione, però è una legge che vincola in tutto e per tutto solo l’amministrazione statale, quindi
l’apparato esecutivo centrale.
Quindi che diritto si applica nei comuni, nelle regioni e nelle province? Bisogna fare una distinzione perché ci sono alcune
componenti della disciplina che riguardano tutte le amministrazioni indistintamente (es. provvedimento amministrativo, poteri
autotutela pubblica amministrazione e normativa delle ipotesi in cui la pubblica amministrazione è indipendente). Poi però ci
sono delle norme che fissano dei livelli essenziali delle prestazioni, ad esempio la disciplina dell’accesso agli atti, il silenzio
assenso, la conferenza di servizi → is tu che cos tuiscono uno standard minimo che deve essere assicurato da qualunque
amministrazione, ma c’è in capo alle amministrazioni locali la possibilità di fissare standard ancora più garantisti.
Bisogna verificare caso per caso.

Queste norme non si applicano solo alle pubbliche amministrazioni formalmente o sostanzialmente intese, ma la legge si applica
anche ai soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative. Se consideriamo un soggetto privato che svolge un
servizio pubblico sappiamo che il soggetto svolge attività regolate dal diritto comune, ma una porzione seppur minima della sua
attività può essere qualificata come attività autoritativa. Quando si svolgono attività autoritative, si entra nella sfera di
applicabilità di norme di diritto pubblico.
Da cosa dipende la autoritatività? Quando un soggetto svolge un'attività autoritativa? Quando non si comporta come un privato.
L’attività autoritativa si esprime attraverso poteri che il privato non ha e che sono costruiti come poteri perché sono finalizzati a
realizzare interessi generali. Quando opera tramite poteri autoritativi deve applicare la legge 241/1990 → si applica anche ai
soggetti privati quando esercitano attività definibili come autoritative.

La disciplina sul procedimento amministrativo si applica trasversalmente, ma ciascun procedimento amministrativo ha la propria
disciplina settoriale (anagrafe, edilizia, ecc.), quindi è molto raro che si applichi direttamente e solo la legge 241/90. Molto
spesso si applica la legge settoriale, che però deve conformarsi alla legge 241/90. È come se fosse una specie di super-legge che
ha conformato tutte le leggi settoriali.
Se noi consideriamo le autorità amministrative indipendenti, lì troveremo delle regolamentazioni settoriali di procedimento più
avanzate della legge 241/90 perché le autorità amministrative indipendenti soffrono della mancanza di legittimazione
democratica e perciò il livello di garanzie del privato deve essere più elevato.

Art. 2 l. 241/1990
L’iniziativa può essere:
 d’ufficio quando l’atto finale del procedimento è restrittivo
 di parte quando l’atto finale del procedimento è ampliativo

La struttura del procedimento cambia a seconda del tipo di interesse in gioco.

L’art. 2 l. 241/1990 ha tre meriti importanti:
 stabilire un tempo per l’azione amministrativa
 fissare l’obbligo in capo all’amministrazione di procedere, e quindi ancorare all’iniziativa del privato un obbligo di dare
corso all’istanza
 obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso (sia che sia sfavorevole sia che sia favorevole) →
questo ha portato il legislatore ad aggiungere strumenti per fare in modo che l’amministrazione fosse obbligata a fare
qualcosa

Termine
Il termine varia. Il legislatore ha stabilito che se l’amministrazione non prevede un termine si applica un termine di trenta giorni.
Il termine per la conclusione del procedimento non può comunque essere superiore a novanta giorni, con l'estensione fino a
centottanta per procedimenti particolarmente complessi, ma in questo caso il legislatore dice che ci devono essere delle
condizioni per poter superare i novanta giorni: l’estensione del termine deve essere previsto con decreto adottato su proposta
anche dei Ministri per la pubblica amministrazione e l’innovazione e per la semplificazione normativa e previa deliberazione del
Consiglio dei Ministri. Questo aggravamento procedurale dovrebbe dare un'idea della eccezionalità di questa estensione.
La norma prevede anche la possibilità della sospensione di trenta giorni di questi termini per ottenere dal privato che ha fatto la
domanda informazioni e certificazioni di cui l’amministrazione non disponga già. Questa previsione dovrebbe essere sempre
meno necessaria perché da anni si sta cercando di realizzare una piena interoperabilità dei dati giuridici: quando il cittadino
consegna una volta un documento all’amministrazione non dovrebbe più farlo → le amministrazioni si devono scambiare i
documenti.
Che cosa succede quando l’amministrazione non riesce a concludere il procedimento nel termine che si è data? Le conseguenze
sono diverse e sono sia di carattere interno, che di carattere esterno, che risarcitorio. Se scade il termine l’amministrazione non
perde il potere: conseguenza favorevole dell’amministrazione.
Conseguenze:
 se l’amministrazione adotta alcuni provvedimenti oltre il termine questi provvedimenti sono inefficaci. I provvedimenti
per cui è stabilità l’inefficacia sono quei provvedimenti che inibiscono o comunque bloccano le attività private → se
l’amministrazione blocca l’attività privata dopo che è scaduto il termine, l’effetto di inibizione non c’è e quindi il privato
non subisce gli effetti sfavorevoli di un atto inibitorio emanato fuori termine. L’inerzia della amministrazione va a
pesare sull’interesse pubblico e non su quello privato
 responsabilità disciplinare del funzionario e responsabilità dirigenziale del vertice: se quell’ufficio non ha compiuto le
attività che avrebbe dovuto compiere, questi funzionari e il dirigente che è preposto all'ufficio a cui appartiene il
funzionario devono risponderne a titolo di responsabilità amministrativa dirigenziale. Questo tipo di sanzione che va a
colpire il singolo funzionario che non ha rispettato il termine è rafforzata dal fatto che, nel caso in cui il privato
danneggiato dal ritardo vada dinanzi a un giudice per ottenere l’accertamento di questa inerzia dell’amministrazione, la
sentenza di questo processo viene comunicata alla Corte dei Conti → giudice che fa molta paura ai funzionari pubblici
perché è il giudice della loro responsabilità amministrativa
 possibilità di poteri sostitutivi: la struttura deve prevedere al suo interno un organo che, nel caso in cui l’organo che ha
la competenza di provvedere non lo faccia, il privato abbia la possibilità di rivolgersi a questo organo sostitutivo e
ottenere che questo organo con poteri sostitutivi entro la metà del tempo necessario per quel provvedimento provveda
al posto dell’organo inadempiente
Ci sono quindi sia meccanismi di responsabilità che meccanismi sostitutivi.
Accanto a questi strumenti interni all'amministrazione, ci sono strumenti esterni attivabili dalla parte interessata davanti al
giudice. Questi strumenti sono di tre tipi:
a. un’apposita azione davanti al giudice amministrativo attraverso cui il privato, che non ha un provvedimento da
impugnare neanche sfavorevole, va dal giudice per fare accertare l’inadempimento dell’amministrazione. A cosa serve
l’accertamento? Io non ho in mano l’atto che voglio, quindi non basta avere una sentenza di accertamento. La
giurisprudenza ha elaborato la possibilità di arrivare a una sentenza di condanna. Se presento la mia istanza per
ottenere l’iscrizione a un certo albo e l’amministrazione non adempie. Il giudice accerta che l’amministrazione non ha
rilasciato l’atto che doveva rilasciare. Può il giudice dire all’amministrazione di iscrivermi all’albo? Sì perché questa è
un’attività vincolata, in cui tra la norma e il fatto (cioè tra la norma che regola questo adempimento
dell’amministrazione e il fatto che io ottenga l'iscrizione) non c’è un potere discrezionale, ma un mero accertamento
che può fare anche il giudice. Ma se il potere alla base del rilascio dell’atto è discrezionale, il giudice può fare questo
passaggio? No, perché lo potrebbe fare solo se si sostituisse all’amministrazione, cosa che non gli è consentito fare
quando l’ordinamento conferisce all’amministrazione potere discrezionale. Il tipo di tutela avverso il silenzio
dell’amministrazione cambia molto a seconda che il potere che l’amministrazione non ha esercitato sia un potere
discrezionale o meno. Inoltre, c’è la possibilità per il giudice di nominare un commissario straordinario che si sostituisce
all’amministrazione nell’adozione dell’atto favorevole ma sempre solo se il potere è vincolato e non discrezionale. Se il
potere è discrezionale può accertare l’inadempimento e ordinare al giudice di provvedere → l’amministrazione ha
l’obbligo di provvedere e se non lo fa entro trenta giorni da questo comando, il commissario può sostituirsi.
b. risarcimento del danno causato dal ritardo (art. 2 bis): “Le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all'articolo 1,
comma 1-ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell'inosservanza dolosa o
colposa del termine di conclusione del procedimento. Fatto salvo quanto previsto dal comma 1 e ad esclusione delle
ipotesi di silenzio qualificato e dei concorsi pubblici, in caso di inosservanza del termine di conclusione del
procedimento ad istanza di parte, per il quale sussiste l'obbligo di pronunziarsi, l'istante ha diritto di ottenere un
indennizzo per il mero ritardo alle condizioni e con le modalita' stabilite dalla legge o, sulla base della legge, da un
regolamento emanato ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400. In tal caso le somme
corrisposte o da corrispondere a titolo di indennizzo sono detratte dal risarcimento”. Si parla di indennizzo e
risarcimento → quale è la differenza? Il comma 1 bis parla di indennizzo per mero ritardo. La violazione del termine del
procedimento non dà di per sé diritto al risarcimento del danno; perché ci possa essere risarcimento del danno
l’esercizio della funzione amministrativa tardivo deve essere in senso favorevole all’interessato → ragionamento del
Consiglio di Stato. Il ragionamento è che tu hai diritto ad avere risarcimento del danno se l’amministrazione ti ha negato
o ti ha fatto godere in ritardo di un’utilità che ti spettava. Se quel provvedimento favorevole non ti spetta, allora vuol
dire che non è stato leso nessun interesse meritevole di tutela. Quindi o l’esito del procedimento doveva essere
favorevole oppure quello che puoi ottenere è al più un indennizzo. Questa è la linea di confine tra il risarcimento del
danno e l'indennizzo.
c. indennizzo → la responsabilità extracontrattuale della p.a. non lavora come la responsabilità extracontrattuale dei
soggetti comuni perché è come se avesse una sorta di rete di contenimento. Se da un lato non si può non proteggere il
cittadino di fronte all’amministrazione anche sul piano dell’illecito, dall’altro bisogna fare attenzione ad allargare l’area
di ciò che è risarcibile per effetto dell’azione amministrativa perché l’amministrazione deve fare tantissime cose con
una soglia di complessità non indifferente e quindi se sbaglia paga delle nostre tasse (quanto più ampliamo l’area
risarcibile tanto più dovrà trovare dei soldi per risarcire e i soldi provengono dalle tasse). Inoltre discrezionalità significa
fare delle scelte tra ciò da sacrificare e ciò da non sacrificare e quindi l’amministrazione deve potersi muovere senza
un’eccessiva preoccupazione → non può poter rispondere di tutte le sue scelte.
Se io ho l’azione avverso il silenzio posso non proporla e proporre solo il risarcimento del danno? Prima devo costringere
l’amministrazione a provvedere, se non lo si fa e si propone direttamente il risarcimento non verrà risarcito il danno che si
avrebbe potuto evitare se si avesse esercitato l’azione avverso il silenzio → io devo cercare di diminuire il danno e lo avrei
potuto fare esercitando l’azione avverso il silenzio.

Disciplina sul procedimento amministrativo

Il modo in cui il potere si esercita è necessariamente procedimentalizzato, le decisioni pubbliche non nascono improvvisamente
o secondo iter deciso di volta in volta, ma il modo è disciplinato dall'ordinamento che prevede che si susseguano una serie di atti
e attività organizzati all’interno di fasi. Il fatto che l'attività preparatoria della decisione sia organizzata in fasi non è solamente
funzionale ad assicurare che le decisioni si coordinino bene ma quando nel procedimento qualcosa non funziona, quindi si
realizzano le difformità rispetto allo schema previsto dal legislatore, l'ordinamento colpisce il provvedimento finale che si è
formato in modo non conforme alla disciplina sul procedimento. Implicazione importante che quasi mai si realizza per gli atti di
autonomia privata o comunque la differenza con la disciplina del contratto è che se la volontà del contraente risulta viziata è il
contraente stesso che può chiedere l’annullamento del contratto per vizio della volontà, mentre per l'amministrazione non in
mano alla stessa la decisione di far conseguire l'invalidità ma la possibilità di far cadere la decisione è dei soggetti che subiscono
gli effetti della decisione.
Non è sempre stato così, i primi tentativi di assegnare questo significato invalidante della decisione finale si collocano a circa
metà del secolo scorso e solo negli anni ‘80 la giurisprudenza ha iniziato a collegare a vizi delle fasi conseguenze sulla decisione,
fin che poi la l. 241/90 ha positivizzato la disciplina del procedimento e stabilito in maniera più certa la disciplina del
procedimento.
La scelta della codificazione generale del procedimento non è stata fatta da tutti gli ordinamenti: l’ordinamento inglese resiste
all’idea di una codificazione generale però non si deve pensare che significhi che nel Regno Unito il procedimento o la decisione
non conta, perché il legislatore ha previsto tante discipline procedurali speciali; la differenza è che mentre nel nostro
ordinamento c’è una legge generale che si applica orizzontalmente e trasversalmente e che contiene delle garanzie minime che
valgono sempre, in UK trova l’assetto del procedimento e le tutele nelle leggi settoriali, se manca una legge settoriale manca una
disciplina, il che non vuol dire che non ci siano delle garanzie minime perché comunque la giurisprudenza ha lavorato per
ricavarle, anche ex post dalla disciplina (es. motivazione delle decisioni sfavorevoli, ovvero diritto di difesa per le decisioni
sfavorevoli) → principi generali elabora dalle Cor rispe o ad una legge generale: il principio elaborato dalla giurisprudenza è
sempre fissato in relazione ad un caso specifico, se una legge generale che il cittadino ha sempre diritto si crea un regime di
prevedibilità e certezza su quella circostanza che vincola l’amministrazione/che l'amministrazione è presumibilmente chiamata
ad applicare sempre - l’elaborazione non ha lo stesso effetto di consolidare la garanzia: protezione del privato nei confronti del
potere può avere ostacoli; la legge generale inoltre fissa un “punto di non ritorno”, l'ordinamento ha individuato un contenuto
minimo dei diritto, anche se permangono degli spazi interpretativi (es. quale sia la decisione sfavorevole: alcuni ordinamenti:
interessi oppositivi mentre il negare un ampliamento non tutti gli ordinamenti ritengono tutela del contraddittorio). Le garanzie
del privato, in ordinamento come UK, devono essere riconosciute in leggi di settore se ci sono oppure si appoggiano
sull'interpretazione delle corti e quindi sul adattabilità del caso sul cui principio è sorto al caso in concreto in cui si deve
proteggere la situazione del privato
Di codificazione o no si discute anche nell’Ue, difficoltà particolare che dipende dal modo in cui l’Ue organizza la propria attività
amministrativa, perché l’Ue utilizza soprattutto le amministrazioni nazionali per tradurre la norma generale in comando
concreto/decisione amministrativa e quindi essendo le amministrazioni nazionali soggette alle regole nazionali, una
codificazione del diritto procedurale amministrativo europeo troverebbe un ostacolo nel fatto che ci sono tanti diritti
procedurali nazionali che riguardano le singole amministrazioni - non è chiaro se l’Ue ha il potere di normare come le
amministrazioni applicano le regole. Probabilmente se una codificazione delle norme procedurali europee si facesse sarebbe
una codificazione che riguarderebbe le amministrazioni dell’Ue quando svolgono funzioni amministrative, quindi principalmente
la Commissione e le Agenzie europee.
Argomento che gli oppositori alla codificazione utilizzano per contrastare questo passaggio: l’argomento della rigidità, la
codificazione ingessa le regole e blocca anche le Corti perché mentre se c’è uno spazio non occupato dalla norma positiva la
Corte è più libera di elaborare principi, regole, se si codificano le regole si pone un tetto alla possibilità delle corti di andare oltre
questo livello stabilito dal legislatore. In parte così è: in USA dove c’è una codificazione molto estesa come ambito di
applicazione, si determina soprattutto per l'emanazione d i atti di portata generale il fenomeno che la dottrina americana
chiama “ossification”. Negli USA creato una norma non solo per gli atti a portata individuale ma anche per gli atti
normativi, questo perché paese in cui sono nate le Autorità amministrative indipendenti, che sono un modello di
amministrazione che sfugge alla regola della rappresentanza politica per le funzioni che svolgono sono nate senza testa, nata
preoccupazione, a chi rispondono? I legislatori della Administrative Procedure Act 1946, hanno creato dei forti vincoli
procedurali in modo che gli interessi di coloro che sono toccati dalla loro azione possono entrare nel procedimento; il legislatore
ha creato meccanismi di partecipazione democratica nel procedimento e quindi il procedimento attraverso cui le Autorità
indipendenti arrivano ad emanare gli atti, ed in particolare quelli normativi, è stato con un procedimento chiamato “notice and
comment” in cui l'amministrazione deve pubblicare sul registro generale le regole che vorrebbe adottare, si apre poi una fase di
consultazione in cui tutti gli stake holder sono legittimati a presentare i loro commenti, poi comporta una serie di oneri di
considerazione dei commenti → l’incontro e anche la ges one degli interessi nell'emanazione delle rules. A vità dal punto di
vista procedurale molto complesso. Si genera un canale, per le amministrazioni, molto difficoltoso da seguire quindi le
amministrazioni provano ad uscire dal canale cercando di eludere nominalmente l’atto, cercano di evitare di sottostare alle
regole procedurali; la codificazione anche elemento di ossificazione o rigidità del sistema si creano all'amministrazione dei
vincoli, la quale poi per essere efficiente tende ad evitare. Questo non lo fa solo l'amministrazione americana ma anche quella
italiana centrale, che quando deve adottare un Regolamento, il quale richiederebbe passaggio alla corte dei Conti e Consiglio di
Stato, utilizza un altro nome utilizzano la nozione generica di atto. Codificazione importante perché stabilisce dei punti di non
ritorno, anche per il privato, in termini di garanzie, ma comporta anche l’irrigidimento.

Dire c’è una disciplina generale sul procedimento non afferma cosa ci sia dentro. Es. gli atti a contenuto generale o normativo
nel nostro ordimento escono dalla disciplina l. 241/90, soprattutto legge sul procedimento per l’adozione dei provvedimenti
quindi atti di portata individuale (negli USA non è così, ma negli altri ordinamenti la maggior parte per gli atti individuali). Questo
perché le leggi nascono soprattutto in funzione di tutela del soggetto privato destinatario della decisione, poi si arricchiscono di
altri contenuti, però inizialmente nasce soprattutto per rapporto cittadino individuale-p.a..
Nella l. 241/90
 Codificazione delle garanzie
 Parte dedicata al coordinamento degli interessi pubblici: procedimento nel senso anche di luogo in cui si devono
coordinare gli interessi pubblici
 Istituti di semplificazione dell’azione amministrativa
 Principi fondamentali
 Regime giuridico dell’atto
Non contiene i contratti, come succede invece in Germania si capisce come in realtà ogni codificazione ha i sui caratteri e non c’è
una coincidenza tra il terreno occupato dalle codificazioni dei diversi sistemi. c’è però un nucleo comune che attraversa tutti i
tentativi di codificazione del procedimento amministrativo e dei principi dell’azione amministrativa ed è quello che riguarda tra
pilastri della parte delle garanzie
 Diritto al contraddittorio
 Principio di motivazione
 Pubblicità degli atti
Anche se il modo in cui viene assicurato può cambiare ma delle garanzie che sono certe e che non vengono più messe in
discussione. Tutti i diritti amministrativi delle tradizioni giuridiche occidentali hanno capito che c’è un nucleo di protezione del
privato, rispetto al potere, che è irrinunciabile.

La struttura del procedimento amministrativo non è diversa da qualunque procedimento rivolto a governare l’esercizio di una
funzione statale, prevede che ci sia un momento:
 Iniziativa
 Istruttoria
 Decisorio
Nel caso della funzione amministrativa si può aggiungere una quarta fase, che una volta era senza presente e che adesso è
diventata recessiva, che è la fase c.d. integrativa dell’efficacia: serve a garantire che una decisione formata, perfezionatosi asl
momento della decisione, possa produrre i suoi effetti quando questi dipendono da adempimenti o accadimenti che avvengono
successivamente alla decisione; qualche volta l’atto al momento in cui viene preso è anche efficace, ciò produce i suoi effetti,
qualche volta l’atto esiste/è perfetto quindi costituito nei suoi elementi essenziali ma la sua efficacia può dipendere da qualcosa
che avviene dopo, che può essere ad es. un controllo, oppure adempimento che spetta al destinatario oppure notificazione al
destinatario

09/03/2022

TAR Lombardia, Milano, sez. III, 16 ottobre 2018, n. 2309: “Poiché il risarcimento del danno da ritardo inerisce ad un interesse legittimo
pretensivo, esso implica una valutazione concernente la spettanza del bene della vita e deve, quindi, essere subordinato anche alla
dimostrazione che l'aspirazione al provvedimento sia destinata ad esito favorevole, dimostrazione e quindi alla della spettanza definitiva
del bene sostanziale della vita collegato a un tale interesse e, di conseguenza, non è di per sé risarcibile il danno da mero ritardo.”

La motivazione del provvedimento

Costituisce uno degli elementi che stanno nel nucleo comune ed essenziale dei principi del diritto amministrativo garantista.
Diritto alla motivazione/obbligo di motivare può avere una estensione diversa da ordinamento a ordinamento: es. in UK non c’è una legge
generale che stabilisce l'obbligo quindi stato affermato dalla giurisprudenza e c’è in alcune leggi settoriali. Se si è colpiti da un
provvedimento sfavorevole per i diritti (es. provvedimento di espulsione - duty to give reason) ci può essere un duty to give reason questo
per molti provvedimenti aggressivi; nel caso invece in cui il provvedimento non sia aggressivo può essere che l'amministrazione non è
tenuta a motivazione e in generale per tutte le posizioni di interessi pretensivi il diritto alla motivazione è quasi sempre assente, questo
perché in UK il diritto di motivazione ha radice nella natural justice e si è affermato nei confronti di un provvedimento sfavorevole non
quando lo Stato attribuisce diritti → vedere se nelle leggi di settore è prevista una protezione rispetto al diritto alla motivazione.
L’art. 3 co. 1 l. 241/90 la distinzione non esiste: tutti gli atti individuali emananti dalla p.a. sono soggetti all’obbligo di motivazione “Ogni
provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l'organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il
personale, deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste dal comma 2. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le
ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell'amministrazione, in relazione alle risultanze dell'istruttoria.”. Indicate
ragioni giuridiche e di fatto in relazione alle risultanze dell'istruttoria: si deve verificare il procedimento logico.

Perché tutti i sistemi hanno elaborato questa garanzia fondamentale, seppur con peso diverso?
 Dare al privato la possibilità di comprendere le ragioni, logica di difesa: il privato deve sapere le motivazioni perché funzionale
alla difesa processuale.
 Non è la sola ragione perché ci sono delle ragioni di buona amministrazione, poiché non si può motivare una scelta illogica. Si
ottiene anche una maggiore responsabilizzazione dell’amministrazione, si obbliga ad agire ragionevolmente
 Ragione di trasparenza: tenuta ad essere pubblica rispetto ai privati; attraverso la motivazione l'amministrazione spiega l’operato
e si legittima
 Tutela del privato
 Sindacabilità giudiziaria: il giudice può capire l’operato a partire dalla motivazione

Seppur la legge non provveda nessuna differenza dell’obbligo di motivazione (necessario solo che sia un provvedimento, atto individuale)
nella prassi c’è una grossa differenza tra obbligo di motivazione tra atto vincolato e discrezionale. Nel caso di provvedimento vincolato
basta solo la verifica dei requisiti richiesti dalla legge per questo la motivazione elemento che può non portare all’annullamento per la
giurisprudenza. Per gli atti discrezionali la motivazione deve far comprendere come l'amministrazione, data la fattispecie normativa e i
fatti, ritiene che sussistano le ragioni o meno per giungere ad una determinata conclusione.
Art. 3 co. 2 esenzione per gli atti normativi e generali “La motivazione non e' richiesta per gli atti normativi e per quelli a contenuto
generale.”. Non è detto che comunque tutti siano esentati, in particolare quelli dell’Ue non lo sono. Motivazioni di altro genere, perché
impatto su una quantità eterogenea di interessi poiché la ratio della motivazione è quello di spiegare le ragioni che hanno mosso il
legislatore ad intervenire. Anche se non c’è un obbligo di motivare gli atti normativi e generali poi ci sono norme settoriali (es. le Autorità
indipendenti, cercano la legittimazione nel procedimento e nella motivazione → strumento di accountability). La mancanza dell’obbligo
è data dal fatto che sono organi che hanno diversa legittimazione, politica, e quindi non hanno bisogno di motivare.
Co. 3 “Se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell'amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla
comunicazione di quest'ultima deve essere indicato e reso disponibile, a norma della presente legge, anche l'atto cui essa si richiama.”
c.d. motivazione per relationem. Quando l'amministrazione acquisisce nel provvedimento taluni fatti attraverso atti istruttori, non
necessariamente trasposto nell’atto finale: se la motivazione si torva in un altro atto per l'amministrazione è necessario menzionare tale
atto.

Violazione obbligo
E’ importante capire a cosa serve la motivazione per capire come costruire l'obbligo quali possono essere le conseguenze della violazione
dell'obbligo.
Motivazione scritta delle ragione alla base della decisione, ma se le ragioni sono buone e quindi la decisione è legittima ma
l'amministrazione motiva male (dal punto di vista formale) → Deve essere annullata oppure no? Pro lo sostanziale o pro lo formale?

Nullità inidoneità a produrre effetti giuridici mentre annullabilità può perdere efficacia, con effetto retroattivo, successivamente.
Annullabilità dipende da tre vizi di legittimità (con la legge Crispi per la prima volta creata una procedura per il ricorso contro gli atti
amministrativi dinanzi al Consiglio di Stato, che nel 1889 e fino alla l. Crispi svolgeva solo compiti consultivi per il Governo)
 Violazione di legge
 Incompetenza
 Eccesso di potere
Conseguenza se non si motiva l’atto? Ci sono due possibilità
 Nessuna motivazione: ipotesi molto rara soprattutto per i poteri discrezionali. Se accade ciò non c’è dubbio che c’è una
violazione dell’art. 3. Qualcuno dice che ciò è troppo poco: sola sanzione annullabilità è poco e quindi nella dottrina (no
giurisprudenza) si è anche detto che l’atto senza motivazione mancherebbe di un elemento essenziale e dunque sarebbe nullo in
applicazione dell’art. 21 septies l. 241/90 che disciplina la nullità dell’atto. Il regime che la giurisprudenza riconosce è il regime
dell'annullabilità e quindi azionare davanti al giudice entro 60 gg - termine di decadenza. Il riscontro da parte del giudice è molto
agevole: si presenta l’atto adottato, il giudice ravvisa la mancanza di motivazione e sarà annullato con l'eccezione data dall’art. 21
octies (atto vincolato)
 Motivazione scritta male: perché non sarebbe in grado di motivare bene: non ci sono buone ragioni. La motivazione denota una
lacunosità/contraddittorietà comunque non bene evincibili le motivazioni o pleonastica (le formule della norma). Questo tipo
di motivazione lacunosa o contraddittoria la giurisprudenza dice che questi sono sintomi di eccesso di potere, mal esercitato il
potere discrezionale. Non propriamente violazione di legge, poiché la motivazione c’è, ma eccesso di potere.

Possibile sanare in giudizio la mancanza di motivazione?

Nel 1889 nasce il ricorso contro gli atti amministrativi, tipo di ricorso che portava ad un risultato utile poiché il provvedimento veniva
annullato con effetto retroattivo. La mancanza di motivazione può portare all’annullamento dell’atto per violazione di legge ma
sostanzialmente l’atto potrebbe essere legittimo. Annullamento produce il fatto che l’amministrazione riprovvede se l’atto era
sostanzialmente legittimo, rispetto al privato non cambia niente. → Vizio meramente formale
Il nostro ordinamento fino agli anni 90 ha ragionato per qualunque vizio fa cadere l’atto, a prescindere che abbia o non abbia rilevanza
sostanziale.
Logica diversa nel processo amministrativo: distinguere a seconda che il vizio formale/procedurale abbia una rilevanza sostanziale oppure
no (es. partecipazione per atto vincolato - obbligo comunicazione avvio procedimento). Introduce nel processo la logica della rilevanza
sostanziale degli atti formali: non ha senso far cadere il provvedimento se la partecipazione non avrebbe influenzato la decisione. Questa
riflessione che la giurisprudenza fa è rilevante per capire se si può sanare la mancanza: se l’elemento della motivazione è solo formale
perché il provvedimento è sostanzialmente legittimo, si può concedere all’amministrazione di motivarlo nel processo per salvarlo da un
annullamento? Chi c’è nel processo per l’amministrazione, si può consentire all’avvocato di fornire la motivazione?

Esame avvocatura sentenza voto numerico mancanza di motivazione:

Esami regolati da l. 247/2012 “nuova disciplina dell’ordine forense”, art. 46 co. 5 la commissione annota le osservazioni positive o negative
delle prove; art 49 (disciplina transitoria) per i primi 9 anni, l’esame si effettua secondo le norme previgenti.
TAR Catania ricorso Incatasciato c. Ministero della giustizia, Commissione centrale per l'esame di avvocato, Commissioni di Torino e di
Catania. Il ricorrente riceveva dalla Commissione della Corte di appello di Torino la votazione di 28 civile, 25 penale e 30 atto giudiziario
in esito alla quale era bocciato e non veniva ammesso all’orale. Il TAR Catania accoglieva la censura di eccesso di potere per difetto di
motivazione, ritenendo che la mera espressione del voto numerico appariva insufficiente ad integrare l’onere di motivazione. (se si collega
ad una griglia soddisfa l’onere motivazionale). Sottoponendo il compito ad una diversa Commissione.
La Commissione di Torino dice che aveva fatto propri i criteri della Commissione centrale che prevedevano una valutazione fondata su:
esposizione, trattazione, capacità di soluzione, correttezza formale
Il Ministero propone appello davanti al Consiglio di giustizia amministrativa Sicilia, contraria ad un indirizzo consolidato della
giurisprudenza che ritiene sufficiente il voto numerico. Il CGARS, ravvisando un contrasto giurisprudenziale, tra numerose sentenze di
TAR e tenuto conto delle argomentazioni convincenti della parte, anche alla luce del dato normativo più recente (1. 247/2012, art. 46 co.
V), ha rimesso all'adunanza plenaria due questioni:
 I questione: secondo il ricorrente la nuova disciplina approvata nel 2012 prevede, a differenza della normativa previgente, che la
Commissione è tenuta in sede di valutazione ad annotare le osservazioni positive e negative nei vari punti dell'elaborato, che
costituiscono la motivazione del voto, risultante dalla somma dei voti dei diversi componenti.
 Domanda del giudice: poiché la stessa disciplina prevede all'art. 49 che un regime transitorio di 5 anni (ora 9) in cui si applica la
normativa previgente (voto numerico) può considerarsi che la norma fosse comunque espressione di un principio generale?
→ norma generale art. 3, giurisprudenza per i concorsi pubblici necessario solo il voto numerico, poi norme speci che che
prevedono obbligo di motivazione (es. concorso notarile)

Risposta del Consiglio di Stato

 L'art. 49 rappresenta la chiara intenzione del legislatore di procrastinare l'entrata in vigore della nuova disciplina, compreso l'art.
46 concernente l'onere di motivazione.
Si può dunque ricavare sul punto l'assenza di qualunque vincolo legislativo in punto di onere di motivazione, restando applicabile,
dunque, alla fattispecie la disciplina previgente, ai seni della quale l'espressione della motivazione con voto numerico era
sufficiente.
 Il Consiglio di Stato, tuttavia, si sofferma altresì ad operare un'ulteriore riflessione. pur in assenza di vincoli normativi, sulla
adeguatezza del voto numerico a costituire un'adeguata motivazione, esaminando la II questione sollevata dal giudice di appello
siciliano.
Il voto numerico, attribuito in base ai criteri predeterminati dalla Commissione, garantisce appieno il principio di trasparenza.
La disciplina previgente è stata più volte considerata costituzionalmente legittima. In particolare la Corte cost. (sentenza 175. del
2011) ha ritenuto la graduazione del punteggio numerico da un lato. consente alla Commissione di esprimere - sia pure in modo
sintetico- un giudizio complessivo dell'elaborato; dall'altro risponde ad esigenze di buon andamento dell'azione amministrativa che
rendono non esigibile una dettagliata esposizione, da parte delle commissioni, delle ragioni che hanno condotto ad un giudizio di
non idoneità avendo riguardo sia ai tempi entro cui le correzioni devono essere concluse sia al numero dei partecipanti alle prove.
→ il voto numerico è in grado di soddisfare l’obbligo di motivazione e la trasparenza, richiamo Corte Costituzionale.

L’art. 46 non esige che la Commissione dia un giudizio complessivo dell’elaborato, ma annota le osservazioni positive e negative nelle parti
dell’elaborato non discendere un obbligo di motivazione che richiede di dare conto di tutti gli elementi di valutazione complessiva
dell'elaborato, ma solamente si richiederebbe una sottolineatura di ciò che è sbagliato

14/03/2022

Integrazione della motivazione in giudizio

Motivazione serve a diverse funzioni: ragioni di difesa, perché l’amministrazione si responsabilizzi rispetto alle proprie decisioni, e
consente al giudice di avere degli elementi su cui operare il sindacato.
Il nostro sistema di giustizia amministrativa è passato da approccio formalistico ad un approccio più sostanzialistico, perché qualche volta
le violazioni di forma e procedura sono violazioni che non impattano sul contenuto del provvedimento quindi non ha senso se poi
l'amministrazione riapproverebbe con il medesimo contenuto. Passaggio dalla annullabilità per qualunque vizio ad una che va a verificare
se il vizio ha anche un rilievo sostanziale ha dei pro e dei contro
 Pro: sistema che guarda al rapporto sostanziale, guarda alla giustizia sostanziale
 Contro: la dequotazione dei vizi formali, siccome l'amministrazione sa che il provvedimento regge questo potrebbe avere come
effetto il fatto che sia meno attenta all’osservanza delle regole di forma e procedura rispetto a quelle di sostanza

Questa concezione alla base della giustizia amministrativa, per cui il processo non è sull’atto e sui suoi vizi ma sempre più che guarda al
rapporto sostanziale, può dipendere anche la risposta alla domanda: può l'amministrazione che non ha motivato o lo ha fatto male,
sistemare il profilo nel processo? Nel momento in cui decide per annullamento o meno può l'amministrazione precisare la motivazione in
modo da evitare di incorrere in quel vizio formale? Sempre che i motivi poi siano effettivamente validi. Rischi
 Effetto di dequotazione del vizio. invalidità ritenuta formale e se il provvedimento per gli altri elementi è legittimo potrebbe
diminuire la protezione del privato
 Il privato non potendo ricostruire dalla motivazione le ragioni sarebbe in una posizione più complicata per decidere se instaurare
o meno un processo.
Se l'amministrazione presenta nel processo le motivazioni, processualmente è data la possibilità al privato di contestare con il
meccanismo dei “motivi aggiunti”: contestare altri profili di legittimità della nuova motivazione
  Se la motivazione viene integrata nel processo, nel momento della costituzione presenta una motivazione, il giudice avrebbe
l’indicazione delle motivazioni: potrebbe effettuare il sindacato
 Se il privato ha fatto ricorso per ottenere l’annullamento dell’atto basandolo sul motivo della carenza/insufficienza della
motivazione, se l'amministrazione integra nel processo si frustano le pretese di tutela → l'amministrazione risolve
processualmente
 Quando l'amministrazione emana l’atto, la motivazione dovrebbe essere contestuale all’atto, questo perché solo così
l'amministrazione nel momento in cui decide è costretta a considerare bene la decisione, e poi una motivazione resa nel giudizio
potrebbe essere costruita ad hoc per neutralizzare l’attacco che il provato a rivolto alla decisione
Argomenti pro integrazione
 Se l'amministrazione ha deciso correttamente ha senso annullare per un solo atto formale? La conseguenza dell'annullamento è
che l'amministrazione riemetterebbe l’atto → ragioni di economicità. Non è detto che l'amministrazione una volta caduto l’atto
lo possa riemanare, il potere potrebbe non essere più esercitato (es. l'amministrazione decide, sulla base di una certa
pianificazione urbanistica, di espropriare un terreno, compiendo però delle illegittimità procedurali o formali. Annullato dopo 1
anno in cui è cambiata la pianificazione urbanistica e quindi l'area non ricade più in area come area dove si collocherebbe opera
pubblica. In questo caso anche con annullamento per vizi formali si ottiene una tutela per sempre della proprietà. es. potere
conferito da finanziamento europeo)
Da un lato non c’è dubbio che il nostro sistema di tutela giurisdizionale e la funzione di annullamento ha subito uno sviluppo per cui non
c’è più solo attenzione ai profili formali: non sono sempre più decisivi, sistema di giustizia sostanziale; questo passaggio di giustizia è un
passaggio naturale, giusto, ma anche in cui si rischia di perdere la tutela basata sulla legittimità formale e procedurale dell’atto.

Sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 2001 del 2021

Karisma Srl società che aveva partecipato ad una procedura concorsuale per vedersi attribuita un contribuito per il recupero delle sale
cinematografiche vecchie o dismesse. Il Tar rigetta il ricorso: i motivi Karisma presentato la documentazione, l'amministrazione richiesto
una integrazione, una volta integrata la documentazione e l'amministrazione non aveva fatto sapere nulla e quindi una volta vista la
graduatoria dove non compariva tra i soggetti finanziati, senza avere una motivazione del perché era stata esclusa dal finanziamento.
Karisma sollevava due profili:
 Se l'amministrazione aveva deciso di non finanziare avrebbe dovuto comunicare, secondo art. 10-bis l. 241/90, le ragioni che
ostavano all'attribuzione del finanziamento
 Non c’era motivazione della decisione di esclusione
 Karisma aveva chiesto l’accesso agli atti: chi erano i beneficiari, situazione degli altri concorrenti → amministrazione obbietta che
la graduatoria non definitiva e quindi l'accesso può essere ostato se non definitiva
 Errata applicazione della disciplina - profilo sostanziale
Il Ministero deposita in giudizio una relazione in cui spiega le ragioni della mancata ammissione al contributo della ricorrente, fornendo
una motivazione. Karisma utilizza i motivi aggiunti: rivolge contro la relazione una impugnazione in cui dice che è inammissibile
l’integrazione giudiziale della motivazione e attacca l’atto anche dal punto di vista sostanziale, mal posto l’avvio dei lavori e quindi degli
investimenti in tempi antecedenti a quelli previsti dal DPCM.
Il Tar decide rigettando il ricorso di primo grado
 La Karisma non aveva i requisiti per l’inclusione
 Non violazione procedurale perché l’atto pubblicato non richiede ancora la comunicazione delle ragioni ostative perché
precedeva la comunicazione formale
 Il Ministero non ha esercitato nessuna discrezionalità (solo presenza di requisiti dettati dalla legge)
 Sull’integrazione postuma della motivazione, ritiene che l’art. 21-octies prevede per le decisione vincolate il giudice possa non
annullare l’atto se la motivazione non incide sull’atto

Appello
Secondo la ditta Karisma sentenza erronea perché applicato erroneamente gli artt. 7, 8 e 10-bis, e non accertato eccesso di potere per
difetto di istruttoria e di motivazione
 Procedura concorsuale a cui non si applica il 10-bis
 pt. 13: ciò non esime però la p.a. dal motivare, ne consente di ritenere ammissibile una integrazione della motivazione in
giudizio: significherebbe ammettere che l'amministrazione ha armi impari rispetto al privato
“L’inapplicabilità del preavviso di rigetto ai procedimenti aventi natura concorsuale non può, tuttavia, giustificare una carenza
motivazionale delle determinazioni conclusive assunte dall’Amministrazione procedente; né un tale difetto potrebbe essere recuperato
in sede giudiziale, mediante l’illustrazione, con atti difensivi o, comunque, con relazioni amministrative depositate in mera funzione
del giudizio (come tali, non aventi natura di atti del procedimento prodromici all’adozione della decisione conclusiva), delle ragioni
sottese al provvedimento impugnato.” La motivazione integrata non è possibile.
“Nel processo amministrativo l'integrazione in sede giudiziale della motivazione dell'atto amministrativo è, in particolare,
ammissibile soltanto se effettuata mediante gli atti del procedimento - nella misura in cui i documenti dell'istruttoria offrano
elementi sufficienti ed univoci dai quali possano ricostruirsi le concrete ragioni della determinazione assunta - oppure attraverso
 l'emanazione di un autonomo provvedimento di convalida (art. 21-nonies, secondo comma, della legge n. 241 del 1990). È invece
inammissibile un'integrazione postuma effettuata in sede di giudizio, mediante atti processuali, o comunque scritti difensivi.”
Integrazione della motivazione la giurisprudenza è divisa
Sentenza Karisma ha ragione: il Ministero non poteva motivare con la relazione nel processo. Non è che l’integrazione sia sempre
inammissibile, se dagli atti procedurali sia possibile evincere le ragioni delle decisione l'amministrazione che non ha esplicitamente
motivato potrebbe in sede di processo operare un richiamo di quegli atti. Questo tentativo di compromesso cerca di conciliare: idea
sostanzialistica con esigenza di non frustrare la necessità della parte di sapere quali sono le ragioni della decisione per costruire il ricorso.
Non può essere un atto giudiziale che fornisce ex novo le ragioni, tuttavia se si può arrivare alla conclusione che mancando la motivazione
ma dagli atti sostanziali le ragioni erano evincibili si può ritenere ammissibile un richiamo a tali atti → limiti

Uso della telematica art. 3-bis (2020)

Processo di digitalizzazione iniziato negli anni ‘90, processo lento perché: molti vertici dell'amministrazione sono poco digitalizzati,
problema di risorse economico-finanziarie, la cittadinanza molto lenta
Inserimento nella l. 241/90 “Per conseguire maggiore efficienza nella loro attività, le amministrazioni pubbliche incentivano l'uso della
telematica, nei rapporti interni, tra le diverse amministrazioni e tra queste e i privati.”. Obiettivo e mezzo fondamentali, sia per ragioni
organizzative interne, sia per le collaborazioni e interazioni tra diverse amministrazioni sia i rapporti con i cittadini.
Norma arriva dopo processo partito dal ‘90 con applicazioni settoriali, poi accelerazione e poi nel 2005 Codice dell’amministrazione
digitale: contiene il corpo normativo che serve ad assicurare il passaggio dell'amministrazione al digitale (infrastrutture, connettività, cloud
pubblici e improntare le relazioni con i privati su un modello digitale e non più cartaceo). Senso del processo
 Dematerializzazione
 Accelerazione e maggiore efficienza dell’azione amministrativa con un impatto evidente sullo sviluppo economico del Paese

Processo ora forte perché tutti gli strumenti finanziari del periodo (Next generation EU e PNRR) puntano su tre assi strategici:
transizione ecologica, transizione digitale e inclusione sociale. L’Ue costituisce il motore di una serie di interventi di trasformazione
digitale: la Commissione ha emanato la Digital Compass 2030 con una serie di obiettivi tra cui: cloud europeo, connettività, Al etica,
adeguatezza infrastrutture dati, identità digitale sicura.
Il PNRR investe nella prima missione: digitalizzazione, innovazione, competitività e cultura; digitalizzazione, innovazione e sicurezza della
p.a. come priorità del Paese.
Per la digitalizzazione della p.a. si parla di p.a. digitale come la soluzione di tutti i problemi e come di un passaggio che porterà a maggiore
efficienza, si intende principalmente digitalizzazione come dematerializzazione dell’azione amministrative e le sue implicazioni per
l'attività, i servizi, i contratti → aspetto più volto a favorire l’efficienza - digitalizzazione debole o in senso formale: non si cambia il modo
in cui compie l'attività istruttoria o prende le decisioni, comunque svolte da funzionari umani. Le amministrazioni stanno lavorando
anche su digitalizzazioni intesa in termini sostanziali/forte: utilizzando sistemi informatici, software, sistemi di intelligenza artificiale basati
su algoritmi di apprendimento, per compiere attività conoscitive, istruttorie e decisorie al posto dei funzionari. Non si tratta solo di
dematerializzazione frutto di attività conoscitiva e volitiva di umani ma sostituire attività compiuta da umani da macchine, in alcuni casi
logiche decisorie deterministiche (passaggi predeterminati) in alti casi più sofisticate (si da alla macchina una quantità superiore di dati e
poi la macchina secondo logica di differenza statistica arriva ad elaborare delle risposte, non predefinite/preconfigurato secondo passaggi
logici) in cui si perde di vista chi decide e come decide
 Pubblicità e trasparenza?
 Consente la partecipazione?
 E’ in grado di assolvere all’obbligo di motivazione?
 Algoritmo impugnabile?

15/03/2022

Il responsabile del procedimento

Art. 97 Cost.
“Le pubbliche amministrazioni, in coerenza con l'ordinamento dell'Unione europea, assicurano l'equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del
debito pubblico.
I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità
dell'amministrazione.
Nell'ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari.
Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge”
originariamente non ricompreso il c. 1 ma è stato inserito per poter sancire il principio di ____ bilancio.
Il c. 2: buon andamento e imparzialità sono principi che influenzano l'organizzazione degli uffici, organizzazione che in base al principio
di legalità spetta al legislatore. Il c. 3 specificazione: la distinta tra competenze e attribuzione e la stessa tra organi ed enti -
nell'organizzazione amministrativa si stabilisce che ci sono alcune persone giuridiche che sono enti e questi sono a loro volta suddivisi in
organi; l’organo secondo Giannini l’elaborazione è un immagine metaforica che tende ad umanizzare l’ente pubblico ed ad assimilarlo ad
unna persona: classificazione classica che da anche garanzia ai cittadini i quali possono individuare l’organo che assume la decisione per
l’ente.
Corte Cost. n. 14/62: interpretazione dell’art. 97, l’articolo non è solo una norma programmatica ma bisogna leggere congiuntamente i c.
2 e 3 quando il legislatore si appresta a determinare l'ordinamento degli uffici. Questa interazione non è volta solo a garantire l’interesse
pubblico, del servizio, il fatto che vengano determinate le sfere di competenza attribuzioni e attività serve anche a garanzia del cittadino:
nel rivolgersi alla p.a. è necessario che conosca con esattezza qual è l'ufficio competente per il suo caso, le attribuzioni, le responsabilità e
che rappresenta il pubblico potere → de nito come principio di personalità dell'amministrazione. Principio che tende a dire che al di la
della ripartizione di competenze e attribuzioni è necessario che l’amministrazione abbia un volto per il cittadino, con cui interloquire sia
nel procedimento che per un eventuale contenzioso. Il responsabile del procedimento mira a dare un volto all'amministrazione ed essere
un interlocutore sia all’interno che verso l’esterno. +

Sviluppo normativo
Sul piano comparato esistevano delle figure di responsabili, ma solo con riferimento a specifiche fasi dell’istruttoria.
Sotto commissione Nigro (1984): introduzione di una nozione di responsabile nella proposta di legge sul procedimento; il responsabile
interlocutore con il cittadino ma anche di individuare un elemento di responsabilizzazione del funzionario all'interno dell'organizzazione
amministrativa, in procedimento che prevedano il contributo di organi diversi può portare al fatto che ciascun organo si trinceri dietro la
sua specifica competenza, rispetto alla decisione finale rischio che il cittadino si trovi di fronte a singoli organi che negano responsabilità.
Proposta arresto temporaneo ma ne frattempo si diffondono anche nella legislazione ordinaria anche proposte di responsabile per specifici
provvedimenti; ipotesi però eccezionali ma che non danno ancora conto di una visione unitaria del responsabile per ciascun
ordinamento.
Attendere la l. 241/90 e la disciplina artt. 4-6.

Ratio istituto
Primo elemento quello di garanzia del cittadino. Principi (art. 1 c. 1) dell’azione amministrativa non più sulla sola idea dell’azione
amministrativa come legittima ma conta anche il risultato dell’azione: criteri di economicità ed efficacia che deve rispettare l'azione
amministrativa. Questo muoversi non più alla sola legittimità formale ma anche al perseguimento del risultato = cambiamento anche per
l'organizzazione amministrativa: frammentazione tra le diverse competenze può costituire un ostacolo. Avere un unico riferimento
all'interno del procedimento, al di la delle singole competenze coinvolte, consente di infrangere lo schermo della nozione di organo
Non l'unico aspetto garantito, anche l'efficienza della p.a.. Art. 1 non si trova riferimento al principio di efficienza ma considerato il
riferimento ai criteri di economicità ed efficacia e anche il rilievo dell’art. 97 Cost,. e buon andamento, considerare che l’efficienza
principio che corrisponde al buon andamento e se questo principio di efficienza ha una pregnanza dal punto di vista giuridico la si può
rinvenire attuata sempre nella figura del responsabile. Il soggetto unico dovrebbe garantire una maggiore celerità del procedimento
La figura del responsabile mira anche a responsabilizzare l'amministrazione. Fondato sull’art. 28 Cost. e che però intendere correttamente
quando si tratta del responsabile: quando responsabilizzazione non tanto ex post (non civile penale amministrativo-contabile) dopo una
condotta ma una responsabilizzazione ex ante (funzionale) cioè assunzione di responsabilità rispetto all'esercizio di specifiche prerogative -
assume su di se la responsabilità dell'istruttoria (ed eventualmente decisione) mediante l'esercizio di specifiche prerogative
Trasparenza dall’art. 97 Cost.: pubblicazione nominativi dei responsabili, logica interruttiva; inizialmente trasparenza funzionale a creare
una visione all'interno, nel 2012 vera e propria disciplina dell’anticorruzione, quindi trasparenza non generale ma per affari di mal
administration.

Unità organizzativa responsabile del procedimento: art. 4

“Ove non sia già direttamente stabilito per legge o per regolamento, le pubbliche amministrazioni sono tenute a determinare per ciascun tipo
di procedimento relativo ad atti di loro competenza l’unità organizzativa responsabile della istruttoria e di ogni altro adempimento
procedimentale, nonché dell’adozione del provvedimento finale.
Le disposizioni adottate ai sensi del comma 1 sono rese pubbliche secondo quanto previsto dai singoli ordinamenti.”
Restituisce la dimensione del responsabile dal punto di vista dell'organizzazione.
Organo ufficio che ha competenze, ufficio ha meri compiti di valenza interna per ausilio agli organi. Concetto unità organizzativa:
funzionale a darci una nozione aperta e non volta a creare una rigidità eccessiva in modo da ricomprendere così qualsiasi articolazione
degli uffici all'interno dell'amministrazione.
Prime questioni che pone questa disposizione
 Libertà delle forme per la determinazione dell’unita organizzativa? Non definiti gli atti attraverso cui individuata
l'organizzazione.
Consiglio Stato parere 141/91: nonostante interpretazione non imposta dalla legge, perché parte della dottrina diceva che
dovrebbe valere un principio di libertà, afferma che l'individuazione con regolamento di organizzazione adottato secondo le regole
della l. 400/88. Regola non vale per gli enti locali che hanno propria autonomia sul paino regolamentare ma hanno comunque
piano di pubblicità; più problematico per le amministrazioni non statali che non hanno poteri regolamentari
 Possono essere individuate più unità organizzative? Vista la complessità dei procedimenti. Logica unitarietà del responsabile
profilo che andrebbe a comprometter e il profilo unico all’interno e all’esterno. Si è detto nel tempo oche l'unità organizzativa
 deve essere unica, sia sulla base della ratio dell’istituto per cui il responsabile è un unico punto di riferimento e di interlocuzione,
sia su un punto di vista testuale dove si usa sempre il singolare. Conseguenza: andrà individuata l’unità organizzativa in base alla
maggior quantità di adempimenti istruttori necessari ai fini della decisione finale.

Nomina del responsabile: art. 5

“Il dirigente di ciascuna unità organizzativa provvede ad assegnare a sé o ad altro dipendente addetto all’unità la responsabilità della
istruttoria e di ogni altro adempimento inerente il singolo procedimento nonché, eventualmente, dell’adozione del provvedimento finale.
Fino a quando non sia effettuata l’assegnazione di cui al comma 1, è considerato responsabile del singolo procedimento il funzionario
preposto alla unità organizzativa determinata a norma del comma 1 dell’articolo 4.
L’unità organizzativa competente, il domicilio digitale e il nominativo del responsabile del procedimento sono comunicati ai soggetti di cui
all’articolo 7 e, a richiesta, a chiunque vi abbia interesse.”
La norma va a completare l’art. 4, prima tappa designazione dell’unita organizzativa poi individuazione del responsabile. Il dirigente ampia
discrezionalità nella nomina.
Questioni
 Si può operare predeterminazione generale per un’intera materia? Ogni volta responsabile il soggetto X.
Riferimento argomento letterale, riferimento art. 5 c. 1 al singolo procedimento, per dire che una predeterminazione non dovrebbe
essere sostenibile. Tuttavia la giurisprudenza ha ragionato in termini differenti e si sostiene che una predeterminazione possibile
perché individuato il soggetto responsabile sulla base di un criterio oggettivo (es. la materia) e quindi attuando il principio di
imparzialità
 Cosa succede se non si nomina il responsabile?
L’art. 5 c. 2 vuole assicurare la continuità dell’azione amministrativa, al di la del fatto che il dirigente abbia nominato o meno
soggetto responsabile. Si vuole indurre il dirigente a fare la nomine. Se il funzionario preposto all’unita organizzativa fosse soggetto
diverso da dirigente, ci sarebbe cortocircuito perché il dirigente sia che nomini che non avrebbe neanche profili di responsabilità
 Che rapporto sussiste tra responsabile, dirigente e organo competente all’adozione del provvedimento finale? In particolare
necessario, anche solo opportuno, che il responsabile anche il soggetto competente all’adozione dell’atto finale?
Tende a preferire distinzione tra dirigente e responsabile, perché anche se si sa che l’organo politico separato da quello dirigenziale
nonostante ciò il dirigente si interfaccia direttamente con le direttive dell’organo politico e questo fa si che sia più opportuno che il
responsabile di soggetto terzo; perché più lontano dalle direttive politiche si ritiene che possa svolgere la propria istruttoria in modo
maggiormente imparziale.
Per la distinzione tra responsabile e organo che assume la decisione questione più sfumata, sempre nell’ambito dell'opportunità:
art. 5 può essere anche il responsabile ad adottare il provvedimento
o Da un lato ritenere che il fatto che il soggetto che assume la decisione sia anche quello che ha fatto l’istruttoria garantisce che la
decisione sia più fondata
o Ritenere che la separazione sia più funzionale a garantire maggiore imparzialità della decisione

Profili funzionali: art. 6

“Il responsabile del procedimento:
a) valuta, ai fini istruttori, le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione ed i presupposti che siano rilevanti per l’emanazione
di provvedimento;
b) accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all’uopo necessari, e adotta ogni misura per l’adeguato e sollecito svolgimento
dell’istruttoria. In particolare, può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può
esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali;
c) propone l’indizione o, avendone la competenza, indice le conferenze di servizi di cui all’articolo 14;
d) cura le comunicazioni, le pubblicazioni e le notificazioni previste dalle leggi e dai regolamenti;
e) adotta, ove ne abbia la competenza, il provvedimento finale, ovvero trasmette gli atti all’organo competente per l’adozione. L'organo
competente per l'adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze
dell'istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale.” Attività che si
svolgono per lo più a livello istruttorio, attività che riguardano es. valutazione delle condizioni di legittimità per l'emanazione del
provvedimento..., elementi poi relativi all’istruttoria, poi compiti di comunicazione e poi l’adozione, se ne ha competenza comunque
tener conto delle risultanze dell’istruttoria, se ne discosta deve darne motivazione specifica nel provvedimento finale.
Individuare queste attività di riferimento che svolge il responsabile
 Attività di dialogo con gli interessati, lett. a, c
 formazione del contraddittorio, lett. d
 Accertamento d’ufficio dei fatti, lett. b
 Supporto alla decisione, lett. e
Non ha portata tassativa, altri compito attraverso lettura sistematica o da specifiche disposizioni nella l. 241/90: avvio del procedimento,
notifica il preavviso di rigetto, redazione di un calendario di incontri tra p.a. a soggetti interessati all’adozione del provvedimento finale,
nel caso di accordi amministrativi.
Compiti speciali per la documentazione amministrativa e le autocertificazioni art. 18, ruolo del responsabile rispetto a vari elementi c. 2, 3
e 3-bis: deve essere il responsabile del procedimento colui che acquisisce d’ufficio documenti che siano in possesso dell’amministrazione
procedente o da altre amministrazioni, il responsabile poi accerta d'ufficio stati, fatti e qualità che la p.a. a cui appartiene o altra è tenuta a
certificare; è il responsabile che acquisisce le autocertificazioni e ne verifica la veridicità

Cittadino presenta domanda all'amministrazione carente dal punto di vista documentale? C’è un dovere di soccorrere il soggetto istante
da parte del responsabile
Caso in cui soggetto che intende partecipare ad un concorso pubblico, al termine si classifica tra gli idonei non vincitori.
Il bando prevede che nella domanda fossero indicati con precisione tutti gli elementi utili e necessari ad identificare i titoli posseduti, pena
la loro non valutazione. Per quanto riguarda le lauree, ad esse attribuito un punteggio proporzionale al voto conseguito e quindi va
indicato il voto. La ricorrente dichiara la laurea ma non indica il voto. Compito del responsabile soccorrere la ricorrente?
Art. 6 lett. b fondato il “soccorso istruttorio”, soccorso procedimentale, soccorso che ha dei limiti che si evincono dalla lett.: la rettifica
riguarda dichiarazioni o documentazioni incomplete ma si tende a considerare che non si possa richiedere per uno stato che non era stato
nemmeno indicato, non ex novo, tutelare l'autoresponsabilità del soggetto che presenta la domanda. Nel caso di specie il requisito c’è deve
solo essere integrato.
Consiglio di Stato 7975/2019: comunque la finalità del soccorso istruttoria è quella di tutelare la buona fede e l'affidamento dei soggetti
coinvolti dall’esercizio del potere. Soccorso istruttorio valido quando va ad integrare documentazione irregolare o carente. Nel caso di
specie si ritiene che fosse sufficiente integrare quanto presentato in sede di domanda al concorso, perché l'incertezza non per la sussistenza
del titolo quanto per il voto conseguito all’esame finale, incertezza colmata senza attribuire un indebito vantaggio attraverso un soccorso
istruttorio → maggiori problemi per i contratti pubblici, giurisprudenza maggiormente formalistica per par condicio mentre nel caso
ricerca del miglior candidato

Valutazione dell’istanza da parte del responsabile

L’art. 2 c. 1 __________ min 25; quando sussiste il c.d. obbligo di provvedere: quando il procedimento consegua da istanza o da ufficio.
Distinguere le istanze in grado di attivare un procedimento amministrativo dalle istanze che tali non sono, il compito dovrebbe spettare al
responsabile del procedimento che dovrebbe sindacare l’ideontità dell’istanza. Se non ideona il responsabile a determinare l’arresto del
procedimento. Problema aggiunto c. 2 se si ravvisa la manifesta inidoneità le p.a. concludono il procedimento con un provvedimento
espresso: se manifestamente inammissibile si riteneva che non si fosse nel caso in cui il procedimento consegue obbligatoriamente da una
istanza
___________________________

Conflitto di interessi
art. 6-bis “Il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti
endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche
potenziale.”
Questa regola mancava nella versione originaria della l. 241/90: secondo alcuni si trattava di una lacuna significativa;
Secondo altri, la regola si poteva evincere come corollario del principio di imparzialità;
In assenza dell’art. 6-bis si applicavano le fattispecie tipizzate dall’art. 51 c.p.c., relativo alle cause di astensione del giudice.
L’art. 6-bis porta dottrina e giurisprudenza a riflettere su un approccio di tipo diverso;
Il conflitto di interessi può essere anche solo potenziale: secondo il Consiglio di Stato esso coincide con una «condizione giuridica e di
fatto», non in una condotta. Si tratta, peraltro, di una condizione di pericolo che non può che essere, come tale, potenziale;
Alla sussistenza del conflitto (anche potenziale) corrisponde, in capo al funzionario, l’obbligo di astenersi dal prendere parte alla decisione;
Si ritiene che con l’art. 6-bis, visto il contenuto aperto della norma, si sia voluto dare copertura ad ipotesi di conflitto anche non tipizzate;
Lettura congiunta con il Codice di comportamento dei dipendenti pubblici (dpr 62/2013): l’art. 6-bis si innesterebbe sulle condotte
tipizzate dal Codice di comportamento;
La giurisprudenza tende a riconoscere eccezioni all’applicazione ampia dell’art. 6-bis:
 In tema di provvedimenti vincolati in cui si dice che il conflitto di interessi non rileva;
 In tema di concorsi pubblici si tende ad applicare l’art. 51 c.p.c. come norma a carattere tassativo (giusto il richiamo contenuto
all’art. 11 dpr 487/1994).

Responsabile per la transizione digitale (RTD)

Definizione: l responsabile è un unico ufficio dirigenziale generale, istituito presso ogni p.a., con l’obiettivo di assicurare la transizione
digitale (art. 17 CAD);
Nomina: nominato da parte dell’organo di vertice;
Requisiti: individuato fra le figure interne e in possesso di “adeguate competenze tecnologiche, di informatica giuridica e manageriali”
(art. 17, co 1-ter CAD);
Compiti principali: coordinamento e indirizzo rispetto allo sviluppo dei sistemi informativi; Progettazione e coordinamento delle
iniziative rilevanti ai fini di una più efficace erogazione di servizi in rete a cittadini e imprese; Pianificazione e coordinamento degli acquisti
di soluzioni e sistemi informatici (art. 17, co. 1 CAD)
Duplice funzione:
 Punto di contatto con altre amministrazioni (es. AgID)
 Referente interno nei rapporti con il vertice politico e nelle relazioni con gli altri uffici coinvolti nel processo di digitalizzazione
Si tratta dunque di una figura simile a quella del responsabile del procedimento, ma che è individuato, più che dall’essere punto di
riferimento unitario per specifici procedimenti, dall’essere punto di riferimento unico nell’amministrazione e verso altre amministrazioni
per qualsiasi attività che incroci la digitalizzazione.

21/03/2022

Partecipazione

Istituti che avrebbero realizzato rivoluzione che ha portato il cittadino al centro dell’azione amministrativa. La giurisprudenza aveva già
previsto, inizio 900, che almeno in relazione ai provvedimenti sanzionatori il cittadino potesse contraddire, ma voluto un secolo perché
questa garanzia diventasse un istituto generale, applicabile a tutti i provvedimenti dell'amministrazione.

Funzioni della partecipazione:

 Difensiva: dato che nasce per i provvedimenti sanzionatori si può contestare/contraddire e quindi far valere le proprie ragioni
affinché non si arrivi al provvedimento sfavorevole → già elaborato dalla giurisprudenza
 Collaborativa: la partecipazione del privato migliora l’azione amministrativa, perché dà all'amministrazione una visione/la
rappresentazione di un interesse/fatto che l'amministrazione dea sola non avrebbe con la stessa completezza → apporta elementi
conoscitivi la cui ponderazione dovrebbe assicurare una decisione migliore
Importante capire la funzione per capire le conseguenze che si vogliono stabilire quando la partecipazione non viene garantita.

Che tipo di partecipazione? A chi? Come? Quando?

L’analisi delle norme porta a capire che la partecipazione è un istituto che nel nostro ordinamento è assicurata solo per i provvedimenti
individuali → primo discrimine importante. Ratio: più portata difensiva che collaborativa perché altrimenti non si capisce perché
mancanza per gli atti non individuali. Non significa che non siano previste forme di partecipazione per l'emanazione di atti normativi e
generali, sono previsti ad es. per le autorità indipendenti emanazione preceduta da fasi di consultazione, però devono essere previste
espressamente dal legislatore non c’è un principio generale.
Soggetti che devono poter partecipare al procedimento e come entrano?
Art. 7 “Ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l’avvio del procedimento
stesso è comunicato, con le modalità previste dall’articolo 8, ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre
effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi. Ove parimenti non sussistano le ragioni di impedimento predette, qualora da un
provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari,
l’amministrazione è tenuta a fornire loro, con le stesse modalità, notizia dell’inizio del procedimento.
Nelle ipotesi di cui al comma 1 resta salva la facoltà dell’amministrazione di adottare, anche prima della effettuazione delle comunicazioni
di cui al medesimo comma 1, provvedimenti cautelari.”
Due categorie come soggetti cui necessariamente deve essere comunicato l’avvio del procedimento, la partecipazione garantita attraverso
l’atto di comunicazione, compito del responsabile del procedimento. Questo a chi riceve gli effetti diretti del provvedimento. Accanto a
questa categoria, diversi dubbi?
 Se l’atto è favorevole, effetti ampliativi, serve la comunicazione di avvio del procedimento? Il privato ha avviato quindi si
potrebbe affermare che non serve la comunicazione, però questa soluzione anche troppo semplicistica, perché per la
comunicazione ci sono i contenuti della comunicazione di avvio che sono più complessi della semplice comunicazione d’avvio
(art. 8), elementi che non si acquisiscono nel momento dell’istanza
Inoltre anche soggetti che per legge devono intervenire, identificati dalle singole leggi di settore.
Questi adempimenti per la p.a. non possono comportare un dispendio eccessivo di energie, bilanciamento cercato nella seconda parte del
c. 1: categoria che crea problemi di identificazione, si vuole che i soggetti che possono essere colpiti indirettamente in modo sfavorevole
possano partecipare tuttavia non è pensabile che l'amministrazione vada alla ricerca di tutti i soggetti potenzialmente toccati
indirettamente dal provvedimento → bilanciamento: sforzo amministrazione con tutela privato quindi categoria di soggetti individuati o
facilmente individuabili
Se i soggetti non ricevono la comunicazione di avvio del procedimento, art. 8 c. 4 “L’omissione di taluna delle comunicazioni prescritte può
esser fatta valere solo dal soggetto nel cui interesse la comunicazione è prevista.”. Se due privati entrambi e comunicato solo a uno, poi
procedimento si conclude con decisione sfavorevole solo a quello che ha partecipato è esclusa l’illegittimità → invalidità che rileva solo da
parte del soggetto per cui l’obbligo era previsto: non illegittimità assoluta, ma relativa. Vizio in parte dequotato perché per anni
l'amministrazione per ani si è dimenticata di applicare la comunicazione e questo ha fatto si che per 4-5 anni ci fossero tantissimi ricorsi
solo per la violazione artt. 7 e 8, la giurisprudenza capi che pretesto per annullare atti sostanzialmente validi (a volte il privato aveva anche
partecipato nonostante la non comunicazione) o anche per atti completamente vincolati (nessun elementi in cui la discussione possa
produrre qualche effetto) e quindi non dichiarava l'illegittimità. Rilevanza o non dei profili formali e procedurali? Art. 21 octies “ È
annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza. → tale non
comunicazione di avvio produce annullamento dell’atto
Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura
vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il
provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora
l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
La disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’articolo 10-bis.” Logica sostanzialistica:
in cui si verifica se la violazione ha un impatto sostanziale sulla decisione. Il giudice può arrivare alla conclusione che comunque non ci
sarebbe stato un contenuto diverso per atto vincolato (prima fattispecie c. 2). Anche per gli atti discrezionali, vizio particolare procedurale
della mancata comunicazione di avvio, posto l’onere della prova a carico dell’amministrazione (la giurisprudenza ha un po’ attenuto
l’onere della priva, il privato deve dare un principio di prova che l'amministrazione avrebbe dovuto considerare la sua partecipazione in
quanto avrebbe potuto influenzare la decisione)

Consiglio di Stato, sez. V 1362/2011

Appello Tar Veneto rigettato ricorso contro il Comune di Agordo e comunità montana Agordina. Il sig. aveva proprietà e il comune con
altri comuni aveva fatto una convenzione con la comunità montana per la costruzione di una pista ciclabile. Quando le espropriazioni per
un numero superiore a 50 (art. 11 dpr 327/2001) l'amministrazione non deve fare comunicazione individuale ma collettiva attraverso la
comunicazione all'albo comunale. Il sig. si trova ad essere destinatario senza essere stato notificato e senza avere informazioni sul
provvedimento, non ha partecipato al procedimento per l'emanazione dell’atto. Il sign. si appella e afferma che tutti gli atti di esproprio
sono illegittimi perché non è stato posto nella condizione di partecipazione nel procedimento, anche la scelta di espropriare il suo
territorio sarebbe irragionevole perché l’opera fa una deviazione non plausibile e sarebbe possibile fare la medesima opera con un impatto
minore sulla sua proprietà. Il Tar rigetta perché gli espatriati sono più di 50, e quindi la comunicazione si può fare attraverso l’albo e non
individuale, e anche se avesse partecipato la conclusione sarebbe stata la medesima. Al Consiglio di Stato afferma che illegittimità
applicazione dell’art. 7, e poi scelta irragionevole di espropriazione, nel fare l’appello dice che avrebbe errato nell’apporto procedimentale
non avrebbe comunque potuto influire sulla scelta operata dalla p.a.
art. 11 disciplina in materia esportazioni “Al proprietario, del bene sul quale si intende apporre il vincolo preordinato all'esproprio, va
inviato l'avviso dell'avvio del procedimento:
nel caso di adozione di una variante al piano regolatore per la realizzazione di una singola opera pubblica, almeno venti giorni
prima della delibera del consiglio comunale;
nei casi previsti dall'articolo 10, comma 1, almeno venti giorni prima dell'emanazione dell'atto se ciò risulti compatibile con le
esigenze di celerità del procedimento.
2. L'avviso di avvio del procedimento è comunicato personalmente agli interessati alle singole opere previste dal piano o dal progetto. Allorché
il numero dei destinatari sia superiore a 50, la comunicazione è effettuata mediante pubblico avviso, da affiggere all'albo pretorio dei
Comuni nel cui territorio ricadono gli immobili da assoggettare al vincolo, nonché su uno o più quotidiani a diffusione nazionale e locale e,
ove istituito, sul sito informatico della Regione o Provincia autonoma nel cui territorio ricadono gli immobili da assoggettare al vincolo.
L'avviso deve precisare dove e con quali modalità può essere consultato il piano o il progetto. Gli interessati possono formulare entro i successivi
trenta giorni osservazioni che vengono valutate dall'autorità espropriante ai fini delle definitive determinazioni.”
Come funziona questa procedura specifica: è vero che riguarda più proprietari i diversi Comuni stipulato convenzione con la comunità,
quest’ultima gestiva la gara mentre i Comuni gestito le espropriazioni, alla luce di questa suddivisione il Consiglio dice che per calcolare il
numero di proprietari bisogna vedere al potere espropriativo, alla luce di ciò i proprietari espropriandi del Comune di Agordo erano 45 e
di conseguenza l’art. 11 non poteva essere applicato → la comunicazione doveva essere individuale e quindi violazione del requisito
formale.
Verificare se o meno rilevanza della comunicazione per influenza della decisione → provata dalla p.a.. La p.a deve fornire la prova rigorosa
e decisiva dell’inutilità dell’apporto procedimentale dell’interessato. ciò non è provato perché
 Divergenza tra le parti sulla consistenza dello stato dei luoghi interessati
 Divergenza sulla ineluttabilità dell’intervento: deviazione dal vecchio tracciato ferroviario, nel punto di proprietà del sig., ciò
irragionevole per il ricorrente
→ ritornare al momento decisivo
Questo caso ci fa vedere che quando il giudice verifica la sostanzialità della partecipazione non si mette al posto della p.a., non può
esercitare discrezionalità, ma verifica gli elementi di entrambe le parti.
Conclusioni
 Non è dimostrata inutilità dell’apporto
 Illegittimità dunque permane e va pronunciato annullamento
 Impossibilità per il giudice di pronunciarsi a seguito di c.t.u. sulla fondatezza della pretesa
 Rinnovazione del contraddittorio procedimentale: premessa nella nuova decisione, tenendo conto della partecipazione

Art. 10 “I soggetti di cui all’articolo 7 e quelli intervenuti ai sensi dell’articolo 9 hanno diritto:
a. di prendere visione degli atti del procedimento, salvo quanto previsto dall’articolo 24;
 b. di presentare memorie scritte e documenti, che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare ove siano pertinenti all’oggetto del
procedimento.” lett. b: come si concretizza la partecipazione e che cosa deve fare l’amministrazione rispetto alla partecipazione,
ciò si verifica nella motivazione

Contenuti della comunicazione

Art. 8 c. 2 “. Nella comunicazione debbono essere indicati:
a) l’amministrazione competente;
b) l’oggetto del procedimento promosso;
c) l’ufficio, il domicilio digitale dell’amministrazione e la persona responsabile del procedimento;
(lettera così modificata dall'art. 12, comma 1, lettera d), legge n. 120 del 2020)
c-bis) la data entro la quale, secondo i termini previsti dall'articolo 2, commi 2 o 3, deve concludersi il procedimento e i rimedi esperibili in
caso di inerzia dell'amministrazione;
c-ter) nei procedimenti ad iniziativa di parte, la data di presentazione della relativa istanza;
d) le modalità con le quali, attraverso il punto di accesso telematico di cui all’articolo 64-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 o con
altre modalità telematiche, è possibile prendere visione degli atti, accedere al fascicolo informatico di cui all’articolo 41 dello stesso decreto
legislativo n. 82 del 2005 ed esercitare in via telematica i diritti previsti dalla presente legge;
(lettera così sostituita dall'art. 12, comma 1, lettera d), legge n. 120 del 2020)
d-bis) l’ufficio dove è possibile prendere visione degli atti che non sono disponibili o accessibili con le modalità di cui alla lettera d).
(lettera aggiunta dall'art. 12, comma 1, lettera d), legge n. 120 del 2020)”
c. 3 “Qualora per il numero dei destinatari la comunicazione personale non sia possibile o risulti particolarmente gravosa,
l’amministrazione provvede a rendere noti gli elementi di cui al comma 2 mediante forme di pubblicità idonee di volta in volta stabilite
dall’amministrazione medesima.”

Art. 9 intervento nel procedimento “ Qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati, nonché i portatori di interessi diffusi
costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento, hanno facoltà di intervenire nel procedimento.”
funzione di consentire a dei soggetti che non entrano nel procedimento grazie all’art. 7 di intervenire spontaneamente nel procedimento.
Non destinatari della comunicazione di avvio. Non chiunque ma chi ha interessi pubblici o privati o diffusi costituiti in associazioni o
comitati (non da soli) cui possa derivare pregiudizio. Questi soggetti non interessati a qualsiasi titolo ma perché ne potrebbero ricevere
pregiudizio: logica difensiva
 persone = + valutazioni = + dispendio risorse

22/03/2022

Comunicazione motivi ostativi all’accoglimento istanza (art. 10-bis)

“Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un
provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. Entro il termine di
dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente
corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo sospende i termini di conclusione dei procedimenti, che ricominciano a
decorrere dieci giorni dopo la presentazione delle osservazioni o, in mancanza delle stesse, dalla scadenza del termine di cui al secondo
periodo. Qualora gli istanti abbiano presentato osservazioni, del loro eventuale mancato accoglimento il responsabile del procedimento o
l’autorità competente sono tenuti a dare ragione nella motivazione del provvedimento finale di diniego indicando, se ve ne sono, i soli motivi
ostativi ulteriori che sono conseguenza delle osservazioni. In caso di annullamento in giudizio del provvedimento così adottato, nell’esercitare
nuovamente il suo potere l’amministrazione non può addurre per la prima volta motivi ostativi già emergenti dall’istruttoria del
provvedimento annullato. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia
previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali. Non possono essere addotti tra i motivi che
ostano all'accoglimento della domanda inadempienze o ritardi attribuibili all'amministrazione.”
Introdotto nel 2005, evoluzione della tutela procedimentale, tutela ulteriore solo per i procedimenti ad istanza di parte. Istituto introdotto
per 2 ragioni
 Ampliare ulteriormente la possibilità del privato di un contraddittorio con l'amministrazione
 Ratio soprattutto di tipo deflattivo: idea di riuscire con questo istituito a creare nel procedimento un contraddittorio che se ben
condotto dovrebbe evitare successivi ricorsi giurisdizionali
Comunicazione di avvio del procedimento vale anche per i procedimenti ad istanza di parte, già consente l’art. 7 di entrare in
comunicazione con l'amministrazione e far presente le loro posizioni. Il 10-bis non mira a garantire solamente la partecipazione e poter
rappresentare il proprio interesse, ma favori re contraddittorio su quelle specifiche ragioni che l'amministrazione ha già individuato alla
fine della istruttoria e che la porterebbero a negare il provvedimento favorevole. Questo tipo di confronto diverso dalla partecipazione
generica: se entro nel procedimento per rappresentare l’interesse non si sa ancora la posizione dell'amministrazione e i tipi di argomenti a
sfavore del provvedimento, il 10-bis garantisce la possibilità di contraddire le ragioni che l'amministrazione oppone all'accoglimento
dell’istanza. La disciplina della norma parla espressamente di comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell’istanza a partire da
cui si pare un uova fase procedimentale, molto breve (bilanciamento), diritto degli istanti entro 10 gg di presentare per iscritto le loro
ragioni eventualmente corredate da documenti; parentesi sospende il termine per l’emanazione del provvedimento.
Se il privato presenta le ragioni su queste osservazioni l'amministrazione deve adottare la decisione finale. Questo confronto, che si svolge
proceduralmente, costituisce specie di anticipazione di quello che si svolgerebbe processualmente.
L'amministrazione può cambiare idea ma può essere che rimanga dell’idea di adottare ancora il diniego; Come l'amministrazione può dire
no, nonostante le ragioni del privato? Il legislatore in una modifica successiva al 2005 il responsabile del procedimento o l’autorità
competente sono tenuti a dare motivazione, indicando i motivi ostativi ulteriore → onere motivazionale speci co. Può essere che dalle
osservazioni del privato nasca un convincimento ancora maggiore nel senso del diniego, anche di questo traccia nella motivazione. Onere
piuttosto significativo imposto all’amministrazione
Ratio: diniego effettivamente consapevole e il privato se non riesce a convincere l'amministrazione dovrebbe arrivare alla conclusione che
neanche la fase giudiziale sarebbe utile

Nell’ipotesi di annullamento del provvedimento in fase giudiziale, l'amministrazione è tenuta a riprovvedere e non può addurre per la
prima volta motivi ostativi già emergenti dall’istruttoria del provvedimento annullato. Se vuole riannullare lo deve fare su ragioni nuove
Disposizione chiaramente del principio di buona fede e correttezza della p.a. e ha trovato elaborazione, da parte della giurisprudenza, nella
c.d. teoria dello one shot”: amministrazione tenuta in una sola volta a identificare i possibili motivi ostativi.

Se l'amministrazione non osserva il 10-bis e

quindi non comunica le ragioni ostative. Prima della recente modifica del 2020 si discuteva applicabilità dello stesso regime art. 7: potesse
non produrre annullamento del atto se l'amministrazione provava il profilo non sostanziale. Il legislatore ha poi deciso che in realtà l’atto è
illegittimo nonostante la natura del profilo.

In molti ordinamenti la tutela procedimentale degli interessi pretensivi non è così marcata

Accordi amministrativi (art. 11)

“ In accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dell’articolo 10, l’amministrazione procedente può concludere, senza
pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il
contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo.
1-bis. Al fine di favorire la conclusione degli accordi di cui al comma 1, il responsabile del procedimento può predisporre un calendario di
incontri cui invita, separatamente o contestualmente, il destinatario del provvedimento ed eventuali controinteressati.
Gli accordi di cui al presente articolo debbono essere stipulati, a pena di nullità, per atto scritto, salvo che la legge disponga altrimenti. Ad essi
si applicano, ove non diversamente previsto, i princìpi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili. Gli
accordi di cui al presente articolo devono essere motivati ai sensi dell’articolo 3.
Gli accordi sostitutivi di provvedimenti sono soggetti ai medesimi controlli previsti per questi ultimi.
Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l’amministrazione recede unilateralmente dall’accordo, salvo l’obbligo di provvedere alla
liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato.
4-bis. A garanzia dell'imparzialità e del buon andamento dell'azione amministrativa, in tutti i casi in cui una pubblica amministrazione
conclude accordi nelle ipotesi previste al comma 1, la stipulazione dell'accordo è preceduta da una determinazione dell'organo che sarebbe
competente per l'adozione del provvedimento.”
Uno dei possibili sbocchi della partecipazione. Principio di negozialità, accordo consensuale, ma consensualità comunque nel terreno del
diritto pubblico no autonomia negoziale della p.a..
Il potere pubblico è compatibile con una modalità consensuale di esercizio? - La consensualità presuppone la disponibilità degli interessi
che si negoziano; l’interesse pubblico che l'amministrazione ha l’obbligo di perseguire è negoziabile? Quando il privato in un rapporto
negoziale è portato a perseguire il suo interesse personale. Prima del introduzione dell’art. 11 la dottrina a favore dell’idea che
l'amministrazione non potesse stipulare accordi in cui disponesse dell’interesse generale. Poi ci si avvicino all’idea che in realtà qualche
spazio di manovra potesse essere concepito anche per l'interesse generale, anche perché norma nasce in un momento in cui anche tanti alti
elementi dimostravano necessità di coinvolgimento del privato nell’esercizio dell'azione amministrativa - già fuori da una logica totalmente
unilaterale e autoritativa. Figura di accordo amministrativo
 Espressione bilateralità
 Mantenuti fronti tratti di pubblicità e prevalenza interesse pubblico. Applicazione codice civile solo quando rende possibile il
perseguimento dell’interesse generale
L'amministrazione quando stipula gli accordi deve funzionalizzarlo all’interesse generale e fatti salvi i diritti dei terzi, accordo non può
costituire un atto che disponendo dei diritti delle parti vada a danneggiare un terzo.
Accordi che stanno dentro un procedimento amministrativo

Due modelli di accordi

 Integrativi: nell’istruttoria l'amministrazione raccoglie motivazioni privato e prima di adottare la decisione finale concorda con il
privato il contenuto della decisione finale. L’accordo serve a concordare il contenuto discrezionale che poi va a confluire nella
decisione finale, che chiude il procedimento.
  Sostitutivi: definisce e il procedimento, procedimento non si conclude con il provvedimento ma con l’accordo bilaterale
(accordi stipulato per la cessione volontaria della proprietà all’interno di un procedimento espropriativo, ma in cambio
codetermina con l’amministrazione l’ammontare dell’indennizzo: vantaggi che l'amministrazione non avrà problema di
esecuzione del provvedimento e il privato avrà realizzato un vantaggio economico maggiore per l’indennizzo)

Quando l'amministrazione procede con accordi bisogno di regole che salvaguardino interessi pubblicistici che la forma consensuale
potrebbe non tutelare adeguatamente perché si potrebbero avere per es. pratiche corruttive. Strumento anche per questo non molto
utilizzato nella pratica, timore della Corte dei Conti
Accordi stipulati, a pena nullità, per iscritto e si applicano i principi codice civile in materia obbligazioni e contratti per quanto
compatibili e inoltre gli accordi motivati, la motivazione consente di tracciare le ragioni dietro l’accordo. Gli accordi sostitutivi di
provvedimento sono soggetti ai medesimo controlli previsti per questi ultimi.
Possibilità per la p.a. di recedere nel caso di sopravvenuti motivi di pubblico interesse
c. 4-bis: anche quando dovrebbe essere l’accordo che conclude il procedimento e definisce l'assetto comunque dentro il provvedimento
bisogna inserire un atto, atto che motiva e traccia i contorni dell’accordo. Passaggio necessario soprattutto per il terzo, per protezione in
quanto non si può impugnare un accordo ma si può per l’atto contenuto che definisce il provvedimento

Istruttoria procedimentale

Artt. 16-17: pareri e valutazioni tecniche.

Principio di divieto di aggravamento del procedimento: il soggetto responsabile del procedimento deve assicurare la completezza
istruttoria senza aggravare il procedimento
Istruttoria, il legislatore definisce passaggi obbligati, operazioni di bilanciamento in cui conta anche il tipo di interesse in gioco (tra
speditezza e completezza).
Decisione non ben fondata dal punto di vista istruttorio è una decisione illegittima

Art. 16: disciplina dei pareri

“Gli organi consultivi delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, (ora
articolo 1 del d.lgs. n. 165 del 2001 - n.d.r.) sono tenuti a rendere i pareri ad essi obbligatoriamente richiesti entro venti giorni dal
ricevimento della richiesta. Qualora siano richiesti di pareri facoltativi, sono tenuti a dare immediata comunicazione alle amministrazioni
richiedenti del termine entro il quale il parere sarà reso, che comunque non può superare i venti giorni dal ricevimento della richiesta.
In caso di decorrenza del termine senza che sia stato comunicato il parere o senza che l’organo adito abbia rappresentato esigenze istruttorie,
l’amministrazione richiedente procede indipendentemente dall’espressione del parere. Salvo il caso di omessa richiesta del parere, il
responsabile del procedimento non può essere chiamato a rispondere degli eventuali danni derivanti dalla mancata espressione dei pareri di
cui al presente comma.
(comma così modificato dall'art. 12, comma 1, lettera f), legge n. 120 del 2020)
Le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 non si applicano in caso di pareri che debbano essere rilasciati da amministrazioni preposte alla tutela
ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute dei cittadini.
Nel caso in cui l'organo adito abbia rappresentato esigenze istruttorie i termini di cui al comma 1 possono essere interrotti per una sola volta e
il parere deve essere reso definitivamente entro quindici giorni dalla ricezione degli elementi istruttori da parte delle amministrazioni
interessate.
I pareri di cui al comma 1 sono trasmessi con mezzi telematici.
Gli organi consultivi dello Stato predispongono procedure di particolare urgenza per l’adozione dei pareri loro richiesti.
6-bis. Resta fermo quanto previsto dall’articolo 127 del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni”
Si distinguono
 Parere obbligatorio-facoltativo: si distinguono in base al fatto che la loro richiesta è a discrezione dell'amministrazione
procedente oppure obbligata dalla legge. Questa differenza riguarda la richiesta del parere, ma dal punto di vista degli effetti che
il parere poi produce sull’autorità non c’è differenza. Effetto generalmente, se non indicato espressamente, è non vincolante → il
parere arricchisce il quadro degli elementi ma non obbliga a seguire
 Parere vincolante-non vincolante: obbligato o meno a seguire il parere, tenuti a motivare nel caso non si segua un parere non
vincolate. Il parere è vincolante in pochissime occasioni e solo quando espressamente previsto dalla legge. Quando si parla di
pareri vincolanti in realtà neanche davvero davanti ad un atto consultivo ma davanti ad un atto codecisivo (es. rispetto alle
decisioni amministrazioni ricorso straordinario al PdR - in realtà Ministero competente per materia che chiede un parere al
Consiglio di Stato in sede consultiva, parere la decisione del ricorso non può che essere quella del parere del Consiglio di Stato -
veste formale DPR)

Per evitare che l'acquisizione dei pareri comporti peso eccessivo: il soggetto a cui viene chiesto il parere ha un termine di 20 gg per
renderlo, trascorsi i quali l'amministrazione procede all’adozione della decisione senza il parere, ciò anche se il parere è obbligatorio.
Parere chiesto quando l'amministrazione ha già immaginato come decidere e sottopone lo schema all’organo che ha il compito di dare il
potere, non istruttorio ,ma giudizio di volontà di un organo, che può essere rappresentativo di alcuni interessi; non al punto di ritardare la
conclusione del procedimento.
Regola non vale quando i pareri sono dati da organi che proteggono interessi sensibili (es. ambiente), l’amministrazione deve chiedere il
parere a qualche altro organo → non sacrifica la completezza per la celerità

Disciplina dei pareri non replicata per le decisioni tecniche. Art. 17

“Ove per disposizione espressa di legge o di regolamento sia previsto che per l’adozione di un provvedimento debbano essere preventivamente
acquisite le valutazioni tecniche di organi od enti appositi e tali organi ed enti non provvedano o non rappresentino esigenze istruttorie di
competenza dell’amministrazione procedente nei termini prefissati dalla disposizione stessa o, in mancanza, entro novanta giorni dal
ricevimento della richiesta, il responsabile del procedimento deve chiedere le suddette valutazioni tecniche ad altri organi
dell’amministrazione pubblica o ad enti pubblici che siano dotati di qualificazione e capacità tecnica equipollenti, ovvero ad istituti
universitari.
La disposizione di cui al comma 1 non si applica in caso di valutazioni che debbano essere prodotte da amministrazioni preposte alla tutela
ambientale, paesaggistico-territoriale e della salute dei cittadini.
Nel caso in cui l’ente od organo adito abbia rappresentato esigenze istruttorie all’amministrazione procedente, si applica quanto previsto dal
comma 4 dell’articolo 16.”
Atto attraverso cui l'amministrazione acquisisce attraverso il procedimento un fatto complesso per la quale necessaria competenza tecnica.
Da sola non in grado di conoscere. Termine molto più ampio perché più complessa. Non si può prescindere dalla valutazione tecnica,
provvedimento sarebbe illegittimo, anche se non entro i 90 gg si deve chiedere a qualcun’altro. Possibilità che non vale per organo che
cura interessi sensibili si deve aspettare e non chiedere ad altro organo

23/03/2022 - 28/03/2022

Oltre ai pareri e valutazioni tecniche anche altri atti alla base della istruttoria, che possono pervenire anche dai privati

Conferenza di servizi (art. 14)

Istituto inizialmente regolato nella l. 241 con disciplina snella ma la cui regolazione è diventata via via più complessa.
Sia nella fase istruttoria sia opera con finalità decisorie
Prima previsione della conferenza occasionata dai mondiali di calcio, per la loro preparazione necessaria la relazione di molte opere
pubbliche complesse, realizzate velocemente e con il coinvolgimento di molte amministrazioni. Questa esigenza di speditezza ha portato a
legislazione nella seconda metà degli anni 80 della introduzione della conferenza dei servizi. Quando ci sono più amministrazioni
coinvolte, e hanno poteri decisori, è necessario che tutte siano d’accordo sulla realizzazione di un’opera pubblica.
 D’accordo di tutte le amministrazioni
 Necessità che un modo di farle trovare concordi sia contestuale e rapido

La conferenza dei servizi nasce per mettere intorno ad un tavolo tutti gli enti che hanno la competenza per decidere intorno a un’opera
pubblica complessa. Conferenza ideata per ragioni di efficienza e coordinamento ottimale degli interessi.
Fase decisoria organo che decide, può essere comporto da un organo monocratico in questo caso la fase decisoria è semplice; però non
soluzione sempre applicabile, a volte l’organo che decide è collegiale (es. Giunta) il momento decisorio più articolato/complesso e quindi
costruzione di regole sulla delibera collegiale (es. unanimità, collegi perfetti, oppure tipo di maggioranza). Ipotesi in cui più
amministrazioni hanno il potere decisorio, non c’è un solo organo che adotta la decisione ma la decisione è il frutto della fusione della
volontà di diverse amministrazioni → dottrina: decisioni pluristrutturate, possono essere emanate solo quando c’e la volontà di più
amministrazioni ad esprimerle
 Es. concerto: la l. prevede che in ordine ad una certa materia la decisione possa essere adottata solo di concerto tra il Ministro
economia e Ministro della funzione pubblica; autorità che costituisce il procedimento, concertante, predispone lo schema di
decisione e lo trasmette all'autorità concerta che lo deve fare proprio ed esprimere il suo assenso. Schemi di consenso previsti a
livello ministeriale
 Modo analogo intese: decisione pluristrutturata che coinvolge livello nazionale e livello regionale o provinciale, moduli
decisionali in cui si trovano a fondersi le competenze/poteri di diverse amministrazioni.
 Parere vincolante
Previsto questo livello di decisorio perché si pensa che gli interessi di cui quelle autorità sono portatrici siano di pari valori, interessi co-
primari. Quando l'amministrazione decide non inusuale che senta altre amministrazioni, un conto è se entrano nel procedimento di
un'amministrazione, un conto è se la decisione non può essere presa senza il consenso dell’altra amministrazione.
La conferenza di servizi nasce per evitare i possibili stalli legati alle decisioni pluristrutturate; succedeva che le amministrazioni dovevano
acquisire i consensi delle amministrazioni secondo procedure non contestuali e frammentate, bastava che anche solo una delle
amministrazioni coinvolte negasse o non rispondesse che si bloccava tutto. Logica della conferenza che vuole rispondere alle inefficienze o
stalli che ci possono essere nel procedimento
Quando creata la conferenza dei servizi cosa è successo? Può operare nella fase istruttorie e in sede decisoria, le diverse amministrazioni
concertate venivano convocate contestualmente con la comunicazione della decisione da prendere e la finalità era quella di riuscire tramite
confronto contestuale era quella di arrivare ad una decisione sostitutiva di tutti gli atti. La regola era inizialmente quella della unanimità,
trasferire gli assensi intorno al tavolo non poteva significare diminuire il potere decisorio delle amministrazioni. Accanto alla regola
unanimità, se un'amministrazione non partecipa o lo fa con rappresentate che non può esprimere la sua volontà, la mancata
partecipazione o illegittima equivale ad assenso.
La legislazione ha subito una serie di modifiche. La più importante il fatto di togliere la regola dell’unanimità, rendeva le decisioni difficili
da raggiungere. La determinazione concordata adottata quando espressione delle posizioni prevalenti

Conferenza istruttoria e conferenza decisoria

 Istruttoria: quando l'amministrazione operare esame di più fatti che dipendono da atti di diversi organi, rendere contestuale e
più veloce l’acquisizione degli atti. Le diverse amministrazioni che partecipano non hanno lo stesso potere all’interno della
procedura dell’autorità procedente: non esprimono un potere decisorio ma stano rappresentando dei fatto o interessi. Questa
conferenza istruttoria può essere preliminare alla presentazione del progetto: l'opera pubblica debba essere realizzata da soggetto
privato, che debba ottenere autorizzazioni che debbano richiedere atti istruttori, il privato può chiedere di riunirsi prima per
avere indicazioni su come fare il progetto
 Decisoria: problema di formazione della volontà più delicato, perché avendo tolto la regola dell’unanimità si toglie il potere alle
amministrazioni = non tutti gli interessi sono primari, perdita notevole di potere decisorio

All'inizio unanimità e principio fondamentale contestualità , venuta meno anche quest’ultima, la l. 241 cambiata e previsione di due tipi
di conferenza decisoria
 Asincrona (semplificata): per semplificare il funzionamento della conferenza si è provato a fare la conferenza in modo
semplificato non più contestualità ma attraverso una conferenza organizzata con gli strumenti telematici, l'amministrazione
procedente invia comunicazione alle amministrazioni coinvolte in cui indica
o Oggetto della determinazione
o Termine richieste integrazioni documentali (non > 15 gg)
o Termine per esprimere la proprie posizione (non > di 45 gg)
o La data della eventuale conferenza sincrona
Alla fine della conferenza si possono verificare diverse situazioni
o Amministrazioni esprimono tutte il loro assenso
o Le amministrazioni esprimono un assenso condizionato (e tali condizioni non alternano la sostanza della decisione)
o Le amministrazioni (o alcune) esprimono il loro dissenso insuperabile;: la conferenza non può arrivare ad esito positivo, quindi
opera non può essere realizzata, sempre che non si arrivi alla posizione prevalente
o Si esprime dissenso superabile: indicazione conferenza sincrona
In mancanza di una comunicazione (o incompleta) si ha assenso
 Sincrona (simultanea): vero modello della conferenza dei servizi in cui le amministrazioni trovano l’accordo
Art. 14-ter c. 3 nella conferenza sincrona ciascuna amministrazione partecipa con un solo rappresentate abilitato ad esprimerne la
volontà, anche indicando le modifiche progettuali necessarie per la manifestazione dell’assenso. Arrivare ad una gestione il più
possibile semplificata della rappresentanza degli interessi

Decisione
Se si raggiunge la determinazione di conclusione positiva all’unanimità la determinazione sostituisce tutti gli atti di assenso comunque
denominati di competenza delle amministrazioni e dei gestori di beni e servizi interessati. Se le amministrazioni non hanno raggiunto
unanimità, posizione minoritaria può sollecitare poteri di annullamento di revoca in capo all’amministrazione procedente → ultima ratio.
Tuttavia tra quelli che dissentono ci sono soggetti più protetti dalla disciplina: soggetti preposti alla tutela di interessi sensibili (paesaggio,
territorio, salute, ambiente) oppure se Regione o Provincia Tn o Bz possono fare opposizione sospendendone l’efficacia. Queste
amministrazioni avrebbero avuto potere di dare il dissenso se non c’era la conferenza, entra in gioco il Consiglio dei Ministri che indice
una riunione in cui cerca una soluzione condivisa, in attuazione del principio di leale collaborazione: conflitto gestito in sede politica. Se i
tentativi falliscono decide il Consiglio dei Ministri stesso

Meccanismi di semplificazione decisoria

Semplificazione decisoria all'interno dei procedimenti per il rilascio di provvedimenti favorevoli. Più tentativi di semplificazione, quando
impediscono di svolgere attività economiche.
Senso della autorizzazioni o atti che rimuovono ostacoli all’attività privata. Quando l'amministrazione adotta un atto autorizzatorio sta
verificando che un’attività privata non libera è conforme all’interesse pubblico e dunque può essere esercitata. Come assicurare che
l'attività si svolga senza pericolo all’interesse generale?
 Non esercitata finché non è rilasciato un atto autorizzatorio → controllo preventivo. Costoso sul piano dell'attività privata
  Controllo pubblico successivo (es. traffico con semafori), controllo eventuale e successivo, rende più rischioso il fatto che si
faccia un’attività contro l’interesse pubblico. Costi legati all’eventuale mancato rispetto
Meccanismi a metà, con l'intento di assicurare controllo sull’attività privata ma cercando di generare in capo al privato il minor costo
possibile
 Art. 19: scia (segnalazione certificata di inizio attività). Non deve attendere e non fa una vera e propria domanda, non fa istanza,
ma presenta un dichiarazione in cui esso stesso verifica di avere i requisiti per iniziare l'attività e nel momento in cui presenta la
segnalazione certificata inizia contestualmente l'attività Il privato predispone una denuncia in cui sostiene di avere i requisiti
richiesti dalla legge per svolgere quella attività. Dal momento della presentazione può svolgere l'attività. Compito
dell’amministrazione è quello di verificare che i requisiti ci siano, e qualora non ci siano intervenire per far cessare l'attività
iniziata. Difficoltà di equilibrio tra esigenze di semplificazione e tutela interesse generale. Modello perfetto in termini di
aspettative del privato, non rallenta l'attività, ma componente di rischio che è data dal fatto che attività iniziata anche senza i
requisiti, determinato pregiudizi per l’interesse generale, e per il privato inizia attività a suo rischio e pericolo. Questa duplice
possibile svantaggio fa si che il modello decisorio sia possibile solo in presenza di alcune condizioni
o “ Ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, comprese
le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per l’esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o artigianale
il cui rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge o da atti
amministrativi a contenuto generale, e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti di
programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi, è sostituito da una segnalazione dell’interessato, ”. L'attività che
va a verificare compie un'attività di tipo vincolato, requisiti previsti dalla legge, per cui l'amministrazione farebbe
solamente una verifica della esistenza. La scia solo quando l’atto è espressione di un potere vincolato, l’amministrazione
non compirebbe comunque alcuna valutazione, ne di tipo tecnico ne tantomeno sugli interessi. No ci sia inoltre un
contingente complessivo: un numero massimo di licenze, autorizzazioni, concessioni, permessi…. Quando c’è un limite
si crea una situazione di competizione
o “esclusione dei casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali e degli atti rilasciati dalle
amministrazioni preposte alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all’immigrazione, all’asilo, alla cittadinanza,
all’amministrazione della giustizia, all’amministrazione delle finanze, ivi compresi gli atti concernenti le reti di
acquisizione del gettito, anche derivante dal gioco, nonché di quelli previsti dalla normativa per le costruzioni in zone
sismiche e di quelli imposti dalla normativa comunitaria.”. Non può nel caso della presenza di determinati interessi
Quando la scia può operare il controllo dell'amministrazione è successivo rispetto all’inizio dell’attività, nel termine di 60 gg. Cosa
deve fare l'amministrazione? Fare il controllo, verificare la presenza dei requisiti, se il controllo ha un esisto favorevole per il privato
non viene emanato nessun atto, quella attiva privata resta regolata da un atto privato, la scia → procedimento amministrativo che
non finisce con un provvedimento ma definito da un atto voluto dal privato stesso. Se l'amministrazione al termine del controllo
da un esito negativo il provvedimento dell'amministrazione interviene es è repressivo, vieta la prosecuzione dell’attività e ne
rimuove gli effetti prodotti; in qualche caso la difformità della scia può essere regolarizzata, scia completata con delle lacune,
l'amministrazione deve invitare il privato alla regolarizzazione. Se i controlli non avvengono entro i 60 gg si possono fare i controlli
successivi? Se non si verificano il privato potrebbe pensare che non ci siano problemi, può essere che l'amministrazione non sia
riuscita a completare il controllo: da un lato si può pensare che non sia ammessa l'attività del privato, d'altro canto si può perdere il
senso dell'istituto perché il privato non ha mai certezza. Soluzione individuata l'amministrazione deve fare i controlli entro 60 gg,
ma due ipotesi
o Privato ha dichiarato il falso, possibilità di intervenire anche dopo per l'amministrazione, non si può creare in capo al privato
alcun affidamento legittimo
o Amministrazione interviene ma con potere diverso. C. 4 “Decorso il termine per l'adozione dei provvedimenti di cui al comma 3,
primo periodo, ovvero di cui al comma 6-bis, l'amministrazione competente adotta comunque i provvedimenti previsti dal
medesimo comma 3 in presenza delle condizioni previste dall'articolo 21-nonies.” → potere di annullamento di u cio della p.a.:
potere rappresentato dalla possibilità per la p.a. di annullare i propri atti illegittimi (poteri di auto-tutela), per l'annullamento
non è sufficiente la motivazione ma dimostri di avere un interesse pubblico specifico che sorregga l’annullamento, non
solamente la necessità di ripristinare la legalità. Applicando il potere all’ipotesi della scia il legislatore afferma che la p.a. può
intervenire anche dopo i 60 gg ma non basta a sorreggere il provvedimento il semplice bisogno di far rispettare la legge, ma
occorre interesse pubblico specifico ulteriore.
Questo istituto per alcuni versi soddisfacente, perché toglie il costo dei tempi, però inizia prima sapendo che si può annullare
l’inizio dell’attività, sia entro i 60 gg sia dopo.
Potere di sospensione che consente di effettuare il controllo con termini più agevoli, quando non siano attestazioni non veritiere o
pericolo tutela interesse pubblico in materia di ambiente, paesaggio, beni culturali, salute….
Per quanto riguarda il terzo, provvedimento espresso si può fare ricorso giudiziale, men tre nel caso della scia non c’è un
provvedimento quindi il legislatore per la tutela stabilisce che, c. 6-ter, “La segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e
la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. Gli interessati possono sollecitare
l'esercizio delle verifiche spettanti all'amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l'azione di cui all'articolo 31,
commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104.”; il privato non può impugnare direttamente la scia ma può proteggersi
 sollecitando l’esercizio del controllo e in caso di inerzia agire contro il silenzio della p.a., azione avverso il silenzio,
ordinare/ingiungere di intervenire per reprimere l'attività privata
 Art. 20: silenzio-assenso. Modello che cerca di far cadere sull'amministrazione e sull’interesse pubblico il costo dell’inerzia.
L’amministrazione ha un certo termine per decidere e nel caso non decida si forma un silenzio, cioè situazione di inerzia da vita
ad una serie di conseguenze. In qualche caso l’ordinamento decide che il silenzio possa avere il significato di un atto di assenso →
Assenso se silenzio dell’amministrazione: si forma un atto fittizio di assenso all’attività per la quale chiesta l'autorizzazione.
Rispetto alla scia, c’è una domanda rivolta all’amministrazione per il rilascio del provvedimento, se non riceve entro il termine di
diniego si forma l’assenso. “Fatta salva l'applicazione dell'articolo 19, nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di
provvedimenti amministrativi il silenzio dell'amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della
domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione non comunica all'interessato, nel termine
di cui all'articolo 2, commi 2 o 3, il provvedimento di diniego, ovvero non procede ai sensi del comma 2 (indizione della conferenza
di servizi). Tali termini decorrono dalla data di ricevimento della domanda del privato.”
C. 4 “Le disposizioni del presente articolo non si applicano agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e
paesaggistico, l'ambiente, la tutela dal rischio idrogeologico, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza e l'immigrazione,
l’immigrazione, l’asilo e la cittadinanza, la salute e la pubblica incolumità, ai casi in cui la normativa comunitaria impone
l'adozione di provvedimenti amministrativi formali, ai casi in cui la legge qualifica il silenzio dell'amministrazione come rigetto
dell'istanza, nonché agli atti e procedimenti individuati con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del
Ministro per la funzione pubblica, di concerto con i Ministri competenti.”. Non è facile capire se l'attività privata è soggetta al
meccanismo silenzio-assenso. Tre possibilità per il privato
o Necessità provvedimento espresso
o Provvedimento tacito: non da diniego. Casi disciplinati dalla legge, nei casi non previsti solamente inadempimento. Porta a
tradurre l’inerzia a favore del privato e quindi assenso.
 Silenzio significativo
 Silenzio non significativo: solo inadempimento
Per distinguerlo si fa riferimento alla norma art. 20 e norme settoriali che qualificano il silenzio, alle volte non come assenso
ma come rigetto (es. ricorsi superiore gerarchico, se non risponde = rigetto)
o Domanda è una scia
Proprio in relazione alla disciplina silenzio-assenso introduzione tra le regole che governano il silenzio-assenso una specie di atto
dell'amministrazione che faccia certezza che si sia formato il silenzio-assenso: incertezza se silenzio-assenso o silenzio-
inadempimento; c. 2-bis “Nei casi in cui il silenzio dell’amministrazione equivale a provvedimento di accoglimento ai sensi del
comma 1, fermi restando gli effetti comunque intervenuti del silenzio assenso, l’amministrazione è tenuta, su richiesta del privato, a
rilasciare, in via telematica, un’attestazione circa il decorso dei termini del procedimento e pertanto dell’intervenuto accoglimento
della domanda ai sensi del presente articolo. Decorsi inutilmente dieci giorni dalla richiesta, l’attestazione è sostituita da una
dichiarazione del privato ai sensi dell’art. 47 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445.”
Tutela del terzo, si può impugnare il silenzio-assenso, non c’è un provvedimento amministrativo e quindi si impugna la domanda
del privato e si fa presente al giudice che su quella domanda si è formato l’assenso. Si impugna un atto che è una finzione giuridica.
L'amministrazione ha il termine entro cui deve provvedere, può dopo negare l'attività, vale quanto detto per la scia = potere diverso
solo se giustificato da interesse pubblico specifico.
Differenza tra silenzio-assenso e scia, la prima riguarda anche attività dell'amministrazione non vincolate

Strumenti di autorizzazione dell’attività privata regolata che potessero minimizzare il costo burocratico del controllo ma assicurando che
l'attività non avvenga con un pregiudizio possibile dell’interesse generale

Modi in cui si chiude il procedimento

 Provvedimento espresso (monostrutturata o pluristrutturata, collegiale o monocratica)

 Mediante accordo sostitutivo: accordo bilaterale privato-amministrazione, fusione di due volontà diverse
 Silenzio inadempimento: si determinano comunque delle conseguenze in capo al privato che può attivare meccanismi di
protezione
 Scia
 Silenzio-assenso
 Decisione algoritmica

Decisione algoritmica
Modo dirompente e sul quale si sta aprendo un dibattito forte perché l'amministrazione da qualche anno si sta servendo della tecnologia
per esercitare le proprie attività. L'amministrazione consente ad un sistema di intelligenza artificiale di adottare una decisione al suo posto.
Serie di interrogativi
Definizione di intelligenza artificiale (diverse definizioni): insieme di sistemi (agenti intelligenti) che percepiscono l'ambiente che li
circonda e intraprendono azioni autonome che massimizzano la possibilità di raggiungere obiettivi prefissati. L’Ue dentro la sua
definizione utilizzata dalla Commissione si fa riferimento a sistemi esperti e sistemi che usano sistemi di apprendimento automatico.
Sistemi che lavorano sulla base di operazioni predefinite, logica deterministica, oppure sistemi più complessi (sistemi di apprendimento
automatico) in cui set di elementi più ampio e impara, secondo logica di tipo statistico, a dare una serie di output. Per il primo tipo si sa il
percorso di ragionamento della macchina, questo perché predeterminato dal programmatore, nel caso di machine learning la
predeterminazione non c’è, logica non conoscibile per la formazione dell’output.
Utilizzo delle decisioni algoritmiche delicato dati i principi del diritto amministrativo: trasparenza-pubblicità, difesa, partecipazione,
motivazione, prevedibilità; algoritmi formule matematiche spesso protetti da proprietà intellettuale e quindi no accesso. Ordinamento
non ha regola su questo: non c’è a livello internazionale una regolazione dell’intelligenza artificiale. Nonostante ciò sono utilizzati dalla
p.a..
Comincia ad esserci una regolazione ex post, delle Corti, quando il problema produce una lesione giuridica

Usi attuali
 Algoritmi poliziotto: sulla base di una quantità di dati raccolti individuano quali zone di una certa realtà urbane sono a probabile
sfondo criminale
 Frontex ha algoritmi che incrociano dati del passeggiero con le relative attività sociale per individuare soggetti a fini di effettuare
attività ispettive e di controllo degli agenti di frontiera (in 12 sec.)
 Nella vigilanza: anomalie che segnalano possibili attività di riciclaggio del denaro o frodi fiscali (la Banca di Italia: flussi
finanziari)
 Nel servizio sanitario: attività di diagnosi. Capacità di diagnosi superiore perché maggior confronto in una misura superiore
 Nella determinazione delle tariffe di acqua e gas
 Algoritmi che effettuano operazioni in procedure di massa

Questioni che si aprono

 Compatibile la decisione algoritmica con i valori costituzionali dell’ordinamento, con il principio di accountability della p.a.?
 Compatibile con la disciplina del procedimento: partecipazione, motivazione, accesso, conoscibilità, tutela giurisdizionale?
 In che modo la p.a. si procura i sistemi di intelligenza artificiale? Al proprio interno o fornire da privato?
 L'amministrazione ha le competenze per governare l'intelligenza artificiale? Per garantire human in the loop

29/03/2022

Garanzie per il privato messe in pericolo se si utilizzano metodi di conclusione del procedimento algoritmici.

Due diverse situazioni

 Algoritmi utilizzati in fase
o istruttoria: apportare degli elementi di fatto nella fase istruttoria, uso che serve ad apportare conoscenza
all'amministrazione ma poi prende l'elemento e lo valuta da se per decidere, la decisione adottata dall'amministrazione
→ situazione meno problematica: il cittadino vede la sua situazione giuridica soggettiva conformata dalla decisione
dell’amministrazione, non dalla intelligenza artificiale.
Anche in questa situazione bisogna considerare un effetto che si chiama effetto moutonnier (Garapon)/anchoring effect:
siamo tendenzialmente portati a fidarci dei risultati dell’intelligenza artificiale. ( → Compass sistema di giustizia predittiva
utilizzato per stabilire grado di pericolosità di un imputato rispetto al rischio di recidiva. Questo sistema utilizzando i dati
storici del sistema giudiziario porta con se i bias che i dati storici contengono = persone nere e ispaniche > recidiva =
discriminazione). Affidamento uomo-macchina. Due gruppi di valutatori consegnato i profili degli imputati: ad un gruppo
dati i risultati di Compass dove si diceva che i profili erano ad alto profilo, mentre per l'altro gruppo si diceva che invece
Compass aveva valutato i profili a basso rischio. L’uomo portato a fidarsi acriticamente a quello che dice la macchina il
primo gruppo ha ritenuto che i profili fossero più ad alto rischio di quanto stabilito dal secondo gruppo. Anche quando
l’intelligenza artificiale utilizzata in fase istruttoria ci potrebbe essere n peso maggiore dell'elemento se raccolto con
l’intelligenza artificiale rispetto a quello raccolto attraverso gli strumenti tradizionali
o sostituiscono la decisione: funzionamento della macchina che determina l’esito
 Algoritmi
o Model based
o Machine learning

Caso, Consiglio di Stato, 281/2020:

Ministero dell’istruzione assegnazione degli insegnanti nelle diverse sedi di insegnamento, ciò sulla base di due criteri:
 Meritocratico
 Preferenza espressa
Combinazione dei fattori complessa da gestire da un funzionario quindi utilizzato algoritmi per la decisione. La decisione id affidarsi al
software ha prodotto una serie di ricorsi, poiché creato male: alti in graduatoria - non sede di preferenza mentre assegnata a insegnanti più
bassi in graduatoria. Ricorso al Tar Lazio (competente decisioni ministeriali-centrali) per due questioni:
 Diritto di accesso alle informazioni: software non reso trasparente nelle sue regole di funzionamento
 Impugnazione algoritmo: impugnare decisione prodotta di cui si sosteneva illegittimità per la violazione dei principi l. 241/90.
Il giudice amministrativo veniva investo per la prima volta di questa questione. Il Tar Lazio ha avuto atteggiamento di fortissima chiusura:
ha detto che l'attività del funzionario non può essere sostituita in nessun caso da un software. Accoglimento del ricorso dei ricorrenti sulla
base di una serie di ragioni
 Se l'amministrazione decide attraverso procedimento algoritmico gli artt. ________ della l. 241/90 non si applicano =
azzeramento garanzie privato.
 Nel caso specifico il codice sorgente di funzionamento del software non era conoscibile perché la società aveva fatto valere il
diritto di proprietà intellettuale.
Strumento dell’intelligenza artificiale non potesse essere utilizzato dalla p.a..
Decisione impugnata dal Ministero dell’istruzione dinnanzi al Consiglio di Stato. Il Consiglio ha ragionato in modo diverso
 Ha detto non può essere che il fatto che non si possano applicare le garanzie della 241/90 possa significare la chiusura
dell'amministrazione verso l’utilizzo di sistemi di intelligenza artificiale. Questo perché la l. 241/90 nasce in un momento storico
in cui questi strumenti non esistevano, o l'amministrazione non utilizzava strumenti di intelligenza artificiale
 Perché non possibile in un procedimento, dove altissimo numero di partecipanti, quindi operazioni di calcolo complesse, non
utilizzabile? Bisogna riuscire a trovare delle nuove regole che possano sostituire le regole l. 241/90 fornendo al privato delle
garanzie che si adattino ai nuovi modi di lavoro.
Il Consiglio rovescia i passaggi del Tar Lazio
 L’uso di intelligenza artificiale ammesso, e passaggio necessario e opportuno per i vantaggi in termini di rapidità, certezza e
neutralità soprattutto a fronte di procedimenti che impiegano molti dati.
 A questi procedimenti non applicata l. 241/90
 L’intelligenza artificiale utilizzata non solo per adottare decisioni di carattere vincolato ma anche in procedimenti in cui
l'amministrazione adotta le suo decisioni discrezionalmente, facendo uso di discrezionalità tecnica
 Non serve una normativa ad hoc, solamente modalità diversa di organizzazione dell'esercizio dei medesimi poteri = non serve
una base legale esplicita - principio di legalità
 L’impiego di intelligenza artificiale non implica abbandono di garanzie pubblicistiche ma applicazioni di regole diverse,
ricavabili dal sistema: non garanzie 241/90 ma trovare altrove delle garanzie equivalenti
Le sentenze del Consiglio molto parte all'impiego di intelligenza artificiale per le p.a.

Model based v. machine learning

Es. algoritmo per decidere l'ammissione studenti in università
Input: risultato conseguito nel test universitario, la media dei voti (o il voto finale di maturità) e un terzo punteggio legato alla difficoltà
del percorso scolastico (punteggio più alto per liceo classico e scientifico, più basso per altri tipi di scuole superiori). I tre punteggi
vengono moltiplicati rispettivamente per 4, per 3 e per 2. Gli studenti che si trovano nel 10% alto della lista dei candidati sono ammessi.
Algoritmo basato sulle hard rules, passaggi predeterminati, discrezionalità tecnica per la decisione dei criteri. Esito prevedibile, certezza del
risultato, valutazione tecnica compatibile. Possibili errori. Explainability non è un grosso problema. Illegittimità possibile per scelta criteri,
attaccabile perché riconoscibile al logica. Es. principio di proporzionalità
Modello dal punto di vista della prevedibilità e della motivazione non è problematico

Sistemi machine learning: si basano su reti neurali che simulano le reti neurali del cervello umano. Data l'enorme quantità di dati input la
macchina sviluppa un autonomo percorso di decisione, che può mutare in ragione dell'autoapprendimento della macchina.
Imprevedibilità degli output, anche da parte del programmatore (black box) la macchina non è in grado di spiegare gli output generati.
Macchina costruita per lavorare sui dati e raggiungere un certo output.
Es. ammissione all'Università. Aggiungiamo ai dati di cui sopra lo storico delle ammissioni degli anni precedenti. La macchina riceve cioè
anche tutti i dati degli studenti ammessi, da cui il sistema potrà estrapolare elementi quali la provenienza geografica, il genere maschile o
femminile, l'appartenenza ad un certa etnia. Università frequentata in modo massiccio da studenti di genere maschile, non in grado di
stabilire tra tutti i dati quali la macchina individuare come ricorrenti nello storico della ammissioni e quindi portata a considerare come
rilevanti ai fini della determinazione dell'output, non si può escludere che utilizzi il genere come una caratteristica determinante. Non si sa
quali dati riterrà rilevanti per la generazione dell’output, il processo decisionale non è spiegato dalla macchina perché gli algoritmi machine
learning sono caratterizzati dalla black box, la quale è inaccessibile. Quindi alcuni candidati potranno essere premiati a vantaggio di altri,
senza explainability. Più sono i dati inseriti, più il problema aumenta.

Nel caso della vicenda del Ministro dell’istruzione era un algoritmo “model based” il problema era la costruzione fatta male

Regole applicabili all’algoritmo secondo il Consiglio di Stato:

  Conoscibilità della decisione significa sia con riferimento alla p.a. che decide di affidarsi ad un algoritmo prodotto da un
soggetto privato, sia con riferimento al destinatario della decisione
 Conoscibilità di tutti gli aspetti: autori, dati immessi (input), procedimento che li elabora, i criteri della decisione, le priorità, gli
output.
 Questi ultimi elementi devono poter essere sindacati da un giudice. Tradurre la formula tecnica dell'algoritmo per poter essere
spiegata in termini di regola giuridica (if - then): le parti dovevano poter ricevere dall'amministrazione la traduzione di cosa la
regola matematica significava, modo di bilanciamento dei punteggi e come portavano all’assegnazione della sede
 Non è opponibile la riservatezza delle imprese produttrici - prevale l'esigenza di trasparenza della azione amministrativa: per il
fatto che la dà all’amministrazione. Passaggio forte perché non è chiaro se sia praticabile: quante società sono disposte a
rinunciare alla proprietà intellettuale

Regole nel diritto nel regolamento europeo 679/2016 per la protezione dei dati personali
 Artt. 13 e 14: di fronte ad una (procedura e) decisione automatizzata il privato deve poter conoscere le «informazioni
significative sulla logica utilizzata, nonché l'importanza e le conseguenze previste da tale trattamento per l'interessato». Diritto
alla explainability.
 Art. 15: il diritto dell'interessato alle informazioni in tutto il corso della procedura e anche in seguito all'adozione della decisione.
Per tutto il ciclo di vita del sistema di intelligenza artificiale
 Art. 22: il diritto a non essere sottoposto a una decisione basata unicamente sul trattamento automatizzato, compresa la
profilazione, che produca effetti giuridici che lo riguardano o che incida in modo analogo significativamente sulla sua persona.
Garanzia dello human in the loop (sorveglianza). Eccezioni:
la garanzia non si applica se la decisione è necessaria per la conclusione/esecuzione di un contratto;
se è autorizzata dal diritto dell'Unione o dello Stato membro (...);
si basi sul consenso esplicito dell'interessato.
Per il Consiglio di Stato queste deroghe non valgono nel caso in cui il trattamento automatizzato sia riferibile ad una p.a., sempre
assicurare il controllo umano (non successo nel caso Ministro dell’istruzione).
Nonostante tutte queste garanzie rimane esclusa la partecipazione.

Caso algoritmo ofqual UK:

Algoritmo Ofqual (Office of qualification and Examinations Regulation) usato nel Regno Unito per attribuire il voto di maturità nel
2020 (causa Covid no esami)
Nel 40% dei casi l'algoritmo aveva prodotto votazioni inferiori anche di due classi rispetto alle previsioni degli insegnanti perché assegnava
un peso determinante non al CV dello studente ma al rendimento accademico delle scuole di provenienza. Questo si era tradotto in una
discriminazione per gli studenti provenienti da scuole pubbliche e da contesti sociali più svantaggiati. A seguito delle proteste, il Segretario
di Stato Williamson ha stabilito che Ofqual accettasse gli studenti non in base alla valutazione operata dall'algoritmo ma in base alle
previsioni degli insegnanti.
Un dato immesso riguardava dato di rendimento accademico aveva pesato in termini discriminatori in maniera irragionevole

Rispetto agli algoritmi deterministici, già utilizzati dalle amministrazioni, gli algoritmi machine learning hanno delle criticità maggiori con
anche delle potenzialità maggiori
 Problemi di conoscibilità
 Possibili rischi di bias
 Difficoltà controllo e la correzione umani
Correttivi necessari
 Lavorare sulla explainability: white box
 Formare e dotare la p.a. della expertise necessaria a governare i sistemi
 Procedure di validazione/certificazione condotte da esperti

30/03/2022

Provvedimento e regime di validità

Caratteri del provvedimento amministrativo

Aggiunta nel 2005 parte sul provvedimento, consolidazione giurisprudenza, perché i caratteri del provvedimento amministrativo, i suoi
limiti di ritiro, il regime di nullità e annullabilità pochissime basi nel diritto positivo ed elaborate soprattutto dal giudice amministrativo,
in particolare il Consiglio di Stato
Precisazione il provvedimento è un atto amministrativo, che ha delle caratteristiche peculiari, specie particolare del genus atti
amministrativi. Provvedimento atto amministrativo che produce i suoi effetti all’esterno dell'amministrazione. Tanti atti nel
procedimento amministrativo ma solo un provvedimento, che è l’atto finale. Esiste un rapporto tra atti e provvedimenti di strumentalità,
atti servono a preparare il provvedimento. Il provvedimento produce effetti all’esterno è quindi è in grado di determinare modificazioni
della sfera giuridica (atti non lesivi di nessuna situazione giuridica soggettiva, solo il provvedimento è capace di produrre gli effetti
all’esterno dell'organizzazione. Gli atti incidono, possono influenzare il contenuto, ma non sono di per sé provvedimentali).

La conseguenza tra questi distinzione, tra atto amministrativo e atto provvedimentale, è il regime processuale che è diverso; gli atti
preparatori, endoprocedimentali, non possono essere oggetto di impugnazione, l’unico atto impugnabile è il provvedimento perché si
richiede che l’atto sia lesivo della situazione giuridica soggettiva. Il fatto che l’atto preparatorio non può essere impugnato non significa
che non può essere verificato dal giudice nella sua legittimità, perché se fosse illegittimo sarebbe suscettibile di trasferire la sua illegittimità
all’atto finale; il sistema processuale non vuole verificare atti non lesivi, perché non dimostrato che porta ad una lesione, diventa lesiva nel
momento in cui si traduce in un provvedimento, quidni non ammette impugnazione finché non c’è lesione attraverso il provvedimento
finale. Se illegittimità di uno degli atti preparatori, si dovrà indagare la illegittimità dell’atto che è alla base dell’atto finale. = invalidità
derivata dell’atto finale. Regime processuale degli atti amministrativi: impugnabile solo l’atto provvedimentale. Può accadere che un atto
procedimentale sia anche direttamente lesivo:
 es. nullaosta che rileva in un procedimento comunale per il rilascio del permesso di costruire: costruire solo se si ha anche il
nullaosta/autorizzazione da tutela paesaggio. Questo atto, che sta nella procedura, ha particolare forse, perché senza non si avrà
mai l'autorizzazione: decisione multi strutturata, interessi co-primati; ipotesi:
a. La Commissione per la tutela del paesaggio rilascia l’autorizzazione, e poi il Comune, per profili urbanistici, nega
l’autorizzazione: il privato attaccherà il diniego dell'autorizzazione per i vizi propri del provvedimento del Comune. Il
provvedimento finale è il diniego del permesso di costruire
b. Già la Commissione nega l’autorizzazione, il Comune non può rilasciare autorizzazione: il diniego della Commissione
è già lesivo e quindi anche se atto endoprocedimentale ma se negativo non ha senso aspettare il permesso di costruire
del Comune. L'ordinamento dà la possibilità di impugnazione, perché già questo ha portata immediatamente lesiva. →
se sono ostativi
Giurisprudenza divisa: perdere il termine per impugnazione (60 gg) se si aspetta il diniego del Comune
Per il parere non vincolante ciò non vale, non si possono impugnare neanche se si viene a conoscenza, l'amministrazione adotta la
negazione, ma il parere potrebbe essere superato dall’autorità decidente → vero atto preparatorio: che può influenzare l’atto finale o
determinarlo, ma di per sé non è immediatamente impugnabile perché non vincola l’autorità decidente.
es. Concorso pubblico
 Bando 1: si prevede che il titolo per la partecipazione al concorso è una laurea in economia ma non in giurisprudenza; posto
nell’ufficio legale di un Comune di medie dimensioni.
Il bando è un atto preparatorio, perché regola lo svolgimento della gara, ma se fissando il requisito di ammissione nega la
partecipazione si può impugnare. Generalmente non si contesta perché è un atto generale e preparatorio, ma nei confronti del
laureato in giurisprudenza è immediatamente lesivo e quindi si può impugnare. Ultimo atto quello del bando
 Bando: per chi ha la laurea in economia sono previsti 60 pt, per chi ha la laurea 30 pt. Non fissa criteri di esclusione dalla
procedura, nello stabilire come viene assegnato il punteggio in graduatoria fissa un peso maggiore per la laurea in economia. Non
c’è dubbio che i laureati in giurisprudenza siano svantaggiati, ma si può impugnare? No perché ciò non preclude la
partecipazione al concorso. Se alla fine secondi ad un laureato in economia, a quel punto il punteggio diventa una causa di
lesione. A questo punto si impugna l’atto finale che lede e impugnando l’atto finale si fa valere l’illegittimità della clausola,
perché si ha interesse.
Prima dell’atto finale non si poteva dimostrare la lesione del diverso punteggio, quindi nessun interesse all’impugnazione del
criterio.
Se in graduatoria si arriva 10° e tra la posizione e i primi 2 ci sono 40 pt, si ha interesse protetto per rilevare l'illegittimità? No perché
anche se si vincesse il ricorso e si dimostrasse l’irragionevolezza ciò non darebbe comunque nessuna posizione utile → ciò per le
graduatorie che vengono utilizzate solamente una volta

Regime giuridico del provvedimento. Il provvedimento costruito come il volto attraverso cui si presentava lo Stato nella sua espressione di
autorità/potere, perché influenzati dall'esperienza francese, non rilevasse tanto la figura del funzionario come volto dello Stato ma che lo
Stato si presentasse attraverso atti giuridici. Momento in cui si esprimeva il potere dello Stato, il provvedimento subito dotato della forza
di autoritarietà, in passata chiamata imperatività, potere di imperio speciale con cui lo Stato curava l’interesse generale e esprimeva la sua
forza. Atto con tre caratteristiche
 Unilateralità: esclusivamente prodotto dalla volontà statale
 Imperatività: capacità di produrre effetti giuridici da solo, anche trasformazione ed estinzione dei diritti del privato
 Esecutorietà: lo Stato non solo produrre l’effetto giudico a prescindere dalla volontà del privato, ma qualora l’esecuzione del
provvedimento avesse implicato attività di obbedienza/sottomissione del cittadino se non lo avesse fatto l'amministrazione
poteva raggiungere coattivamente il risultato assicurando essa stessa l’esecuzione forzata della propria decisione
→ caratteri di derivazione francese. Negli ordimento anglosassoni la centralità sulla procedura e non sugli atti, non costruzione dottrinaria
della decisione finale.
Questo regime giuridico dai tratti autoritari attenuato nel tempo
 Perché non è più così unilaterale il modo di procedere: unilateralità che comunque contempla la partecipazione del privato
  La codificazione dell’accordo amministrativo idea che svolta consensualmente. Cambio idea imperatività. Anche se il decreto
espropriativo è ancora espressione imperatività
 Esecutorietà attenuazione, una volta esecutorietà considerata carattere necessario dei provvedimenti amministrativi (l'esistenza
del potere di emanazione contenesse in se anche il potere di portare ad esecuzione coattiva), la l. 241/90 ha attenuto e dice che
l'esecutorietà non è sempre a disposizione ma fondamento in una espressa previsione di legge
Es. ordine di demolizione edificio abusivo o espulsione dello straniero, o ordine di pagamento sanzione → ordine: impone un obbligo.
L'interesse pubblico che sta alla base dei provvedimenti viene soddisfatto nel momento di adempimento dell’obbligo. es.
l'amministrazione rilascia la patente di guida, colui che ha fatto tutti gli esami ha in mano un provvedimento efficace, produce il fatto che
si può guidare lecitamente. Nel momento in cui rilascia la patente di guida l’interesse pubblico è soddisfatto, perché ha verificato che non
si è un pericolo per la circolazione. Che poi si utilizzi o meno la patente per guidare l’amministrazione è irrilevante. L'esecuzione materiale
è irrilevante. Ma nel caso degli ordini non è così, nel momento in cui l'amministrazione notifica l’ordine si crea in capo al privato
l’obbligo, quindi l’efficacia giuridica si produce nel momento in cui il privato riceve l’atto; però se queste condotte, obblighi, non
vengono adempiuti dal privato si ha un atto efficace ma la tutela dell’interesse pubblico non è ancora soddisfatta.
 Nelle relazioni tra privati si deve adire il giudice, non si può fare da soli
 Le amministrazioni hanno il potere di esecuzione coattiva, non ha bisogno di adire il giudice, perché il provvedimento è
esecutorio
A questo punto l'amministrazione realizza coattivamente il provvedimento. Potere eccezionale. Negli Usa il potere è rarissimo: necessario
il giudice per assicurare l’esecuzione coattiva dei provvedimenti. Fino al 2005 esecutorietà tratto comune a tutti i provvedimenti, la l.
241/90 dal 2005 art. 21-ter “Nei casi e con le modalità stabiliti dalla legge, le pubbliche amministrazioni possono imporre coattivamente
l'adempimento degli obblighi nei loro confronti. Il provvedimento costitutivo di obblighi indica il termine e le modalità dell'esecuzione da
parte del soggetto obbligato. Qualora l'interessato non ottemperi, le pubbliche amministrazioni, previa diffida, possono provvedere
all'esecuzione coattiva nelle ipotesi e secondo le modalità previste dalla legge.” → temperamento di un potere di portare ad esecuzione
coattiva le decisioni. Necessaria una base normativa: principio di legalità sostanziale.

Efficacia/validità del provvedimento amministrativo. Diritto sempre basato sulla c.d. equivalenza tra provvedimento valido e invalido dal
punto di vista della produzione degli effetti. Conseguenza il fatto che se l’atto è invalido il privato ha un certo periodo di tempo per
contestare la validità, periodo termine generale di 60 gg. Un altro dei caratteri proprio del provvedimento amministrativo è che se non
viene impugnato perché illegittimo si produce l'inoppugnabilità e quindi non può più essere contestato davanti al giudice.
Inoppugnabilità carattere proprio del provvedimento, che si realizza nel momento della scadenza dei termini per l’impugnazione.
Inoppugnabilità = rapporto giuridico continuerà ad essere regolato dal provvedimento anche se questo non è valido, perché
l’ordinamento non mira ad assicurare a tutti i costi la legalità degli atti amministrativi (altrimenti non ci sarebbe scadenza per la
impugnabilità), perché certezza del diritto valore che suggerisce equilibrio tra i due obiettivi, in base al quale trascorso un certo tempo è
più basso il costo di avere un provvedimento illegittimo ma certo piuttosto che non avere mai un provvedimento certo. Questo vale per
l’illegittimità meno grave, perché nel caso di atto nullo, l’equilibrio tra esigenze di legalità e certezza non viene mantenuto e deve prevalere
la possibilità di rilevare l’illegittimità.

Invalidità del provvedimento amministrativo

Il tipo di difformità che può colpire un atto amministrativo può essere più o meno grave. Tra stadi di difformità:
 Nullità: ipotesi in cui la violazione da parte del provvedimento è la più grave, macroscopica. Ipotesi art. 21-septies
 Annullabilità: ci sono delle difformità rispetto alle norme che regolano l'esercizio del potere, ma non così gravi da determinare la
nullità e quindi l’incapacità di produrre effetti giuridici, tuttavia sufficienti a minare la validità del provvedimento. In presenza di
queste patologia. Illegittimità 21-octies, produce gli effetti ma suscettibile di annullabilità, necessario attivare i meccanismi per
l’annullabilità.
L'illegittimità che può produrre l’annullabilità non impedisce la produzione degli effetti. L’atto illegittimo e legittimo
si equivalgono per la produzione degli effetti, differenza sta nel fatto che se qualcuno dovesse far constatare la illegittimità allora
l’efficacia si interromperebbe e ciò sarebbe retroattivo.
 Irregolarità: l’atto può avere delle difformità rispetto agli elementi formali e procedurali che ne regolano l’adozione ma queste
sono considerate lievi o insignificanti da non comprometterne la validità. es. non vantare una causa di irregolarità per ottenere la
rimozione dell’atto o contestarne l’efficacia. Può essere sanata ma di per sé non può minare la validità ed efficacia del
provvedimento.
Categoria arricchita quando introducendo l’art. 21-octies il legislatore ha dequotato alcuni vizi che erano considerati di legittimità,
che ora sono irregolarità: es. atto vincolato irregolarità formale

Quando si identifica una causa di invalidità, da ciò seguono diverse implicazioni e anche diversi regimi processuali
 Se l’atto è invalido/illegittmo/annullabile la parte che voglia contestare deve attivarsi entro un termine di decadenza (60 gg) →
elemento importante riferibile alla annullabilità. Davanti al giudice amministrativo, in quanto giudice degli interessi legittimi e di
fronte ad una decisione illegittima il privato versa in una situazione di interesse legittimo, non una posizione di diritto soggettivo
 Se invalidità più grave, 21-septies e quindi nullità, l’atto nullo non produce effetti giuridici e quindi non si produce la
degradazione del diritto in interesse legittimo, non si produce l’estinzione del diritto, perché un provvedimento che è nullo non è
 assistito dalla forza propria delle decisioni pubbliche e quindi l'ordinamento non gli riconosce la possibilità di trasformare la
sfera giuridica del privato. Il privato rimane titolare di un diritto soggettivo
o es. decreto di esproprio, omissione di una garanzia procedurale o viola la legge sostanziale, potere efficace che incide sul
diritto e lo degrada a interesse legittimo, protezione davanti al giudice amministrativo impugnando la decisione e
chiudendo annullamento entro 60 gg, effetto retroattivo
o L’amministrazione invece di esercitare potere di esproprio è intervenuta con violazioni più radicali dell’ordinamento,
es. se l’amministrazione arriva al decreto amministrativo senza condurre il procedimento di dichiarazione di pubblica
utilità dell’opera oppure provvedimento emanato da un organo incompetente, il decreto è completamente nullo e non
ha capacità di produrre l’effetto giuridico, il diritto soggettivo non esce compresso non si produce la degradazione a
interesse legittimo, se ha un diritto non si impugna di fronte al giudice amministrativo ma al giudice ordinario e quindi
non c’è nemmeno termine di decadenza. Termini di prescrizione propri della tutela dei diritti.
Stabilire se un atto è nullo o annullabile in astratto ha delle implicazioni importanti perché diverse conseguenze sulla posizione giuridica
del privato, diverso giudice e un diverso termine e tecniche di tutela davanti al giudice amministrativo e davanti al giudice ordinario. Nel
nostro ordinamento il legislatore dal 1923 ha introdotto una serie di ipotesi in cui nonostante il criterio generale di riparto tra giudice
ordinario e amministrativo porti la conseguenza che si rivolge quando interesse legittimo o diritto soggettivo, ci sono dei casi in cui il
legislatore può in alcune materie decidere che nelle controversie con l'amministrazione il giudice amministrativo sia esclusivo e quindi
decide anche sui diritti soggettivi.
→ diverse le posizioni del privato nei confronti della p.a.

04/04/2022

Questa regola sul riparto della giurisdizione deriva dalla storia del sistema di giustizia amministrativa che nella prima metà del secolo scorso
si è posto il problema di come regolare il riparto della giurisdizione tra il giudice ordinario e amministrativo per le controversie tra
cittadino e p.a..
Dopo l’unificazione d’Italia, nel 1865, venne emanata una legge, n. 2148?, che aveva il compito di assicurare l’unificazione anche
normativa/amministrativa del Regno. L’allegato E, tutt’ora vigente, stabiliva la regola in cui, che ispirandosi al sistema belga che dava
importanza che di fronte ad una controversia tra cittadino e amministrazione il cittadino potesse rivolgersi al giudice civile, nell’art. 2
aveva affermato che i tribunali ordinari potevano conoscere dei diritti civili e politici vantati dal cittadino nei confronti della p.a., ancorché
fosse stato emanato un atto amministrativo. Volontà idea di riconoscere che l'amministrazione che toccasse i diritti civili o politici dei
cittadini fosse soggetta non ad un giudice speciale ma a uno ordinario. Nei Regni preunitari esisteva un sistema di contenzioso
amministrativo per le dispute tra cittadino e p.a., organi che avevano natura amministrativa che potevano essere giudici per alcune
controversie. Fu una specie di svolta liberale che produceva innanzitutto l’abolizione dei tribunali del contenzioso amministrativo e
quindi soggetto al giudice ordinario.
Art. 2 tutt’ora presente, seguito da due artt. 4 e 5 che prevedevano che quando il giudice ordinario decideva una controversia con
l'amministrazione i suoi poteri decisori non comprendevano l’annullamento. Il cittadino trovava dei limiti fori al potere del giudice, che
non poteva annullare, modificare o intervenire sull'atto ma poteva solo sanzionare al risarcimento del danno → non interferire con i
poteri pubblici.
 es. Il proprietario espropriato dall'amministrazione aveva un diritto civile, oggi un interesse legittimo, il giudice civile non poteva
però annullare ma poteva solamente condannare al risarcimento
Il giudice civile cominciò ad interpretare la sua giurisdizione in modo via via più timido, perché cominciò ad affermare che se l’atto
amministrativo era espressione di imperio, di fronte ad un potere d’imperio la sua giurisdizione non poteva essere radicata. Declinata la
propria giurisdizione e quindi il cittadino di fronte ai poteri che esprimevano l’autorità il cittadino non aveva alcuna tutela giurisdizionale.
Da un lato la giurisdizione civile nasce spuntata, perché manca potere di annullamento, in più il giudice ordinario interpretava
restrittivamente la proprietà giurisdizione, non quando potere discrezionale
Nel 1889 con legge Crispi n. 5992, sembrava un correttivo del sistema ma in realtà l'introduzione del giudice amministrativo
nell’ordinamento, creazione della IV sezione del Consiglio di Stato (che già esisteva ma solo nelle funzioni consultive, non organo di tutela
del privato) venne introdotta per dare al privato una tutela rispetto al potere autoritativo dell'amministrazione. Tutela aveva come
contenuto essenziale il potere di annullamento. Sez. chiamata a decidere i ricorsi dei cittadini contro gli atti amministrativi viziati da
violazione di legge, in competenza ed eccesso di potere. Quando introdotto il ricorso succede che il cittadino ha due possibili giurisdizioni:
civile o davanti ad organo non ancora giurisdizionale una sez. del Consiglio di Stato per tutelare interessi e per ottenerne l’annullamento.
Può il privato scegliere la via di ricorso preferibile? Si apre il problema del riparto della giurisdizione. Due modi/criteri di ricostruzione del
riparto
 Del petitum, in base a ciò che viene chiesto: nella disponibilità della parte la scelta, sul presupposto che ci sia un diritto civile o
politico, perché se interesse legittimo pretensivo la strada del giudice civile non percorribile
 Criterio che pone alla base del riparto non ciò che chiedo ma ciò che vanto, se titolare di un diritto soggettivo civile o politico =
giudice civile, se titolare di un mero interesse = IV sez. Consiglio di Stato → non il privato che sceglie ma in base alla posizione
giuridica soggettiva
Accordo tra il Presidente del Consiglio di Stato e quello della Cassazione (giudice della giurisdizione: decide il riparto), stabilito il criterio
della causa petendi anche detto petitum sostanziale: scelta del giudice non lasciata al privato ma alla sua posizione giuridica soggettiva.
Dopo questo accordo che in Italia si elabora compiutamente la figura dell’interesse legittimo, questo perché se si interpretasse alla luce del
criterio di riparto la situazione del privato espropriato come situazione di diritto soggettivo non ci si spiegherebbe perché oggi il
proprietario espropriato si appella al giudice amministrativo. Si comincia a dare una costruzione della posizione giuridiche soggettive di
fronte al potere pubblico. Dottrina e giurisprudenza cominciano a ragionare sui diritti soggettivi come posizioni che si comportano come
diritti soggettivi quando sono di fronte ad altri diritti soggettivi, ma interessi legittimi quando sono di fronte al potere. Si comincia a
costruire la nozione di interesse legittimo, in particolare quello oppositivo. La dottrina afferma che fatto salvo il criterio di riparto bisogna
verificare se è un diritto soggettivo o una posizione che è destinata ad affievolirsi ad interesse legittimo; la dottrina elabora questo modo di
atteggiarsi diverso dei diritti di fronte al potere e a costruire la figura di interesse legittimo; non è diritto se l’amministrazione ha un potere
di disporre. Nasce interesse legittimo oppositivo come collisione tra posizione indubbiamente di diritto civile rispetto al potere di
disporre. Operazione che ha consentito dell’espropriato di godere della tutela dell'annullamento. Il diritto di proprietà è diritto nei
confronti di tutti, ma se la p.a. ha il potere di disporne è un interesse legittimo. La finalità di questa operazione è di fornire ai diritti la via
della tutela annullatoria. Passaggio nel sistema di giustizia amministrativa è cruciale e fa comprendere perché l'espropriato fa ricorso al
giudice amministrativo e non ordinario (come da art. 2 l. 1865). Anche in una sentenza della Cassazione (1949), sentenza in cui, come
giudice della giurisdizione, dice che quando la p.a. ha il potere di adottare una decisione, anche se adotta illegittimamente, la posizione del
privato è di interesse legittimo e dunque il giudice competente è quello amministrativo; viceversa quando l'amministrazione agisce in
carenza di potere allora la posizione del privato è di diritto soggettivo, perché l’atto in carenza di potere non produce effetti e quindi non
produce nemmeno la degradazione ad interesse legittimo → sentenza importante perché fissa il criterio di riparto dicotomia: carenza di
potere - mal esercizio del potere

Disciplina nullità - art. 21 septies

Rarità del vizio. Cause
 Mancanza degli elementi essenziali del provvedimento: causa che è ritagliata sulla medesima causa di nullità per i contratti, a
differenza è che non esiste una norma che individui gli elementi essenziali del provvedimento. Categoria di nullità ricavata dalla
giurisprudenza i cui contorni non sono perfettamente delineati;
o Ciò che è chiaro è dove non sia riconoscibile l'amministrazione che lo ha emanato → mancanza elemento soggettivo.
Provvedimento nullo/inesistente.
o Altro elemento essenziale è l’oggetto: non efficace provvedimento in cui non è riconoscibile il dispositivo
o Forma essenziale: es. se in forma scritta
o NON la motivazione: obbligatorio ma la sua mancanza non è considerata mancanza di elemento essenziale, elemento
strutturale che serve per l'esistenza. Qualche pronuncia che ha voluto ancorare alla motivazione significato di elemento
essenziale
 Difetto assoluto di attribuzioni: causa di nullità che il legislatore ha inserito fondendo due diverse ipotesi di nullità che la
giurisprudenza aveva individuato
o Carenza di potere: l'amministrazione adotta l’atto sulla base di un potere non attribuitogli
o Incompetenza assoluta: il potere c’è nell’ordinamento ma emendato da autorità amministrativa completamente
estranea da quel tipo di attribuzioni
Difficile che accadano queste ipotesi così macroscopiche di violazione
 Violazioni o elusione del giudicato: ipotesi di nullità ben più probabile, nullità che deriva dalla disobbedienza che
l'amministrazione fa rispetto ad una sentenza del giudice passata in giudicato che la vede soccombente. es. l’amministrazione
ricade nello stesso vizio già accertato: o ri-impugnazione oppure sanzione più drastica e quindi colpendo l'atto con la nullità
assoluta → tutela più agevole, non 60 gg e il privato può esperire un ricorso, giudizio di ottemperanza, per far accertare che
l'amministrazione ha violato un giudicato e dando al giudice dei poteri particolari che sono addirittura sostitutivi rispetto
all’amministrazione. Dal punto di vista processuale diverso dato che non competenza del giudice ordinario ma del giudice
amministrativo che avrà anche poteri straordinari rispetto a quelli usuali, giurisdizione c.d. di merito (si può sostituire per
assicurare tutela).
o Violazione: ricorre quando c’è un contrasto diretto, es. la sentenza annulla l’atto per incompetenza e l'amministrazione
riemana il provvedimento con lo stesso vizio
o Elusione: quando non una palese e diretto contrasto con la regola stabilita dal giudice, ma l'amministrazione trova un
altro modo per raggiungere lo stesso obiettivo del provvedimento annullato in spregio a ciò che la sentenza ha
affermato. es. concorso universitario, la commissione compie una valutazione dei titoli di un candidato e giunge alla
valutazione di inidoneità, motivato sulla base di una determinata valutazione dei titoli; il candidato fa ricorso e il
giudice ravvede una irragionevolezza nella decisione di inidoneità. Accade che si torna davanti alla amministrazione
dove un'altra commissione chiamata a ripetere la valutazione del candidato tenendo conto di ciò che ha detto il giudice;
la commissione utilizza un altra ragione riferito ad altre caratteristiche per arrivare comunque alla conclusione
dell’inidoneità → esercizio discrezionalità oppure, a seconda della motivazione, la commissione ha adottato una
decisione di eluzione del giudicato = ha trovato un modo per negare l'idoneità che non è assolutamente ragionevole,
motivo non assolutamente considerato nella prima decisione e che utilizza solo nella seconda. Se la decisione ritenuta
dal giudice in elusione del giudicato allora la decisione non sarà semplicemente illegittima ma radicalmente nulla
  Negli altri casi previsti dalla legge: generalmente le violazioni delle norme che regolano il poter pubblico non sono violazioni che
comportano la nullità del provvedimento, tuttavia a volte il legislatore può collegare alla violazione di alcune disposizione di
legge la nullità assoluta del provvedimento. es. molte nel t. u. impiegati dello Stato. Altrimenti per il diritto amministrativo la
violazione di legge è solo annullabile. Diverso dal diritto civile dove la violazione di norme imperative è sempre causa di nullità
del contratto

Annullabilità - art. 21 octies

Nel c. 1 cause di annullabilità “ È annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o
da incompetenza.”
C. 2 casi in cui la violazione di legge formale e procedurale può non comportare l’annullamento del provvedimento “Non è annullabile il
provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del
provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento
amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri
in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. La disposizione di cui al
secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’articolo 10-bis.”
La sindacabilità delle decisioni amministrative quali sia il vizio, è una garanzia costituzionale art. 113 “Contro gli atti della pubblica
amministrazione e' sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione
ordinaria o amministrativa.”→ elemento importante non di tutti gli ordinamenti (es. Usa: alcune categorie di atti incontestabili)
 Violazione di legge: residuale, annullabilità delle decisioni perché una delle norme che ne governano l’emanazione è stata violata.
Nome costituzionali, primarie o secondarie, possono essere norme procedurali, formali (vizio potrebbe non essere però tale da
inficiare la validità) o norme che fissano il contenuto sostanziale del provvedimento.
Qual è la patologia che colpisce l’atto quando la norma violata è di origine europea? Ragioni per regolare diversamente? es. settore
appalti pubblici l’amministrazione opera in un contesto con fonti comunitarie e fonti interne, serie di direttive le quali fissano
regole e principi poi recepiti dalla legislazione nazionale. La norma interna è in contrasto con la norma comunitaria circa il tema es.
della valutazione delle offerte anomale (contraddittorio - esclusione), l’amministrazione deve applicare la norma comunitaria se è
self-executed. La decisione che l'amministrazione avesse adottato sulla base della normativa interna, che viene disapplicata perché
in contrasto, questa decisione che regime processuale ha? L’impresa impugnare entro 60 gg oppure essendo decisione da legge
disapplicata quindi senza base legale e quindi nulla, oppure anche alla decisione va applicato il regime della disapplicabilità?

05/04/2022

 Incompetenza: incompetenza di tipo relativo

o Incompetenza assoluta: produce nullità, carenza di potere in assoluto.
Organizzazione delle p.a., es. qualunque Comune ha almeno tre organi fondamentali (consiglio comunale, giunta e sindaco), +
uffici che sono in grado di esercitare il potere per il Comune. All’interno del Comune ci sono 3 centri di imputazione dell’attività
amministrativa sui quali si dirigono le attribuzioni complessive che l'ordinamento dà alla p.a./ente (regole, piani e insieme variegato
di funzioni che servono per gestire l'attività e realizzare gli interessi del territorio). Il Comune deve distribuire le competenze e
quindi organizza la propria attività dividendo le attribuzioni tra i diversi organi, se poi struttura più complessa anche sottodivisione
in dirigenti. Organi uffici che hanno la titolarità della competenza del potere, ci sono anche meri uffici, ma anche uffici serventi
rispetto agli organi perché gli organi possano esercitare il potere. C’è la distribuzione del lavoro a diversi organi, ciascun organo a la
propria competenza di attribuzioni che gli spettano.
o Consiglio approva i piani
o Sindaco sia rappresentate, capo dell'amministrazione comunale, sia rappresentante governativo
o Giunta: organi esecutivi
Incompetenza relativa: ricorre quando l’atto viene emanato da un organo che non ha la competenza per emanarlo ma fa parte della
stessa amministrazione a cui è data quella funzione (es. doveva essere adottata dal Sindaco ma adottata dal presidente della Giunta,
esercizio competenza che correttamente esercitata dall’ente però esercitata dall’organo sbagliato → fa pur sempre parte della stessa
amministrazione che ha la competenza). L'ordinamento non sanziona la violazione della incompetenza drasticamente ma la
sanziona con l'annullabilità
Incompetenza assoluta: (es. esproprio terreno di un altro Comune) (es. università adotta atto relativo allo sfruttamento di una
cava). Incompetenza così grave, che ha a che fare con il tipo di funzione esercitata, sanzionata con la nullità.
→ Non dedurre il fatto che un atto emanato da un organo di una autorità diversa da quella che avrebbe la competenza sia
sempre necessariamente nullo. A volte amministrazioni molto diverse tra loro possono esercitare la stessa funzione (es.
strade possono essere di proprietà di diversi enti territoriali, a seconda della natura scatta una diversa competenza, se
decisione adottata per strada regionale dall’Anas non è più un caso chiaro di incompetenza assoluta); la giurisprudenza
tende a dire che dove enti diversi svolgono funzioni analoghe l'incompetenza non è assoluta e così pure la giurisprudenza ha
ritenuto che in materia di concessioni di beni pubblici, es. concessioni marittime, non incompetenza assoluta la concessione
rilasciata invece che dalla Regione dal Comune
 Vizio corretto, in via di autotutela dell’amministrazione, attraverso un provvedimento di rettifica; l’organo competente faccia
proprio il provvedimento per sanare l'invalidità → l'incompetenza relativa a di erenza di quella assoluta può essere sanata.
L’incompetenza non così grave, di carattere relativo.
 L’eccesso di potere: figura che è stata introdotta dalla giurisprudenza e poi nella l. 5992, ricavata dall'ordinamento francese, nel
suo primo originario significato significava lo straripamento di potere, campo di un altro potere. Poi tradotto nello sviamento di
potere: l’amministrazione che adottava un potere dato ma per un fine diverso da quello per cui il potere le era attribuito, dato dal
Consiglio di Stato → non necessario che la nalità sia privata, interesse non pubblico, ma anche un interesse pubblico ma
diverso da quello per cui il potere è stato dato.
o Uno dei casi tipici era l’uso della soppressione di un posto in organico per giustificare l’allontanamento di un
dipendente, che in relata si voleva allontanare per questioni di carattere disciplinare. Evitare presenza di capi di
bestiame in una zona per evitare inquinamento del fiume, che abbatte il bestiame per ragioni sanitarie
Non è facile dimostrare in giudizio dimostrare lo sviamento di potere, per un fine diverso dalla motivazione, dal punto di vista
dell'accertamento. La giurisprudenza ha arricchito nel tempo il sindacato dello sviamento di potere, cominciato a utilizzare questo
vizio di eccesso di potere per indagare tutte quelle situazioni in cui gli elementi della decisione e della procedura per giungere alla
decisione appaiono caratterizzati da situazioni di anomalia/scarsa logicità. Costruito una serie di fattispecie, c.d. figure
sintomatiche di eccesso di potere, situazioni tipo il cui accertamento porta il giudice a concludere che il potere si è esercitato in
modo non corretto. Queste figure sintomatiche riguardano diversi elementi dell'esercizio di potere, es.
o Alcune riguardano la base fattuale della decisione: atti che costituiscono l’istruttoria e verifica se l'amministrazione ha
considerato tutti gli elementi che avrebbe dovuto considerare per decidere. Se dal punto di vista fattuale la decisione è basata su
una rappresentazione dei fatti completa oppure se ci sia, magari nella fase istruttoria, un travisamento dei fatti
o Contraddizioni interne al procedimento: se esista una giusta e logica corrispondenza tra ciò che è stato accertato e ciò che è stato
deciso. ma anche esterna se un altro provvedimento simile è stato contraddetto
o Rapporto tra quella decisione e la prassi seguita dall'amministrazione: l'amministrazione ha sempre lavorato in un certo modo,
nella decisione in questione se ne è irragionevolmente scostata dal modo di lavoro?
o Figure della motivazione: insufficiente, lacunosa, contradditoria… tutti segnali di eccesso di potere
o Disparità di trattamento: amministrazione decide violando il principio di eguaglianza o di giustizia
Nel tempo il giudice amministrativo ha elaborato situazioni, che inizialmente dovevano essere sintomo della malattia e non la
prova, ma che poi ha accresciuto nella rilevanza in termini di giudizio. Sempre più spinto nella ragionevolezza del giudizio.
Poi cominciato ad elaborare un controllo di ragionevolezza e proporzionalità della decisione: se anche al di la delle situazioni tipo,
la decisione sia il risultato di un processo logico. Sia con principio di ragionevolezza che proporzionalità → uso dei termini
indistintamente dalla nostra giurisprudenza
Sindacato molto delicato perché si avvicina ad un controllo di merito: controllo sull’opportunità della decisione e ciò gli è precluso

Contrasto atto amministrativo nazionale con diritto Ue

Casi in cui l'attività svolta da una autorità amministrativa non è regolata solo dal diritto nazionale ma anche da quello europeo.
Riparto competenze tra Stati membri e Ue: TUE e TFUE. Principio di attribuzione: solo attraverso delega.
Competenze
 Esclusive: es. materia doganale
 Concorrenti: Stati possono legiferare ma se l’Ue legifera gli Stati devono stare nella cornice
 Di completamento
L’Ue ha le competenze amministrative, per disciplina del rapporto concreto/individuale? I Padri fondatori stabilirono che il modello
ideale per amministrare fosse il modello dell’amministrazione indiretta/federalismo esecutivo: non c’è bisogno di struttura amministrativa
perché usa gli apparati burocratici degli Stati → gli Stati già pronti e si evitava di creare struttura amministrativa. Ora cambiato perché non
più quadro chiaro per cui l’Ue fa le regole e gli Stati le amministrazione, ci sono delle materie/competenze in cui questo schema è ancora
presente ma molte materie in cui ormai l’Ue amministra le use regole con il proprio apparato amministrativo e molti settori in cui
l'amministrazione viene assicurata attraverso la collaborazione sia del livello amministrativo europeo che del livello nazionale
Norme Ue applicate:
p.a. nazionali: atti amministrativi nazionali
Amministrazione Ue: Commissione e agenzie europee
Amministrazione Ue + p.a. nazionali: l’atto amministrativo/la decisione frutto di procedimenti in cui lavorano insieme le due
amministrazioni → amministrazione congiunta/co-amministrazione
Modelli hanno diverse conseguenze per quanto riguarda la tutela
Giudice (amministrativo) nazionale
Circuito Ue: Tribunale e Corte di Giustizia
Problema perché dipende da come è costruita la procedura, perché integrazione tra il livello amministrativo Ue e statale

L'amministrazione statale non deve solo applicare diritto nazionale ma anche diritto Ue, cosa succede se lo applica erroneamente? Davanti
al giudice nazionale meccanismo di coordinamento del rinvio pregiudiziale. Decisione contestata entro 60 gg? Cosa succede nel processo,
presuppone interpretazione fatta dal giudice o se dubbio dalla CGUE?
Tipo di invalidità atto contrario? Per atti normativi si fa ricorso alla disapplicazione. Le tre teorie che si sono fronteggiate
 Teoria della annullabilità: stessa categoria di invalidità per il contrasto con il diritto interno
 Disapplicabilità: riservare all’atto amministrativo stessa sorte dell’atto normativo
 Nullità: radicale e creerebbe incertezza (no decadenza), si basava sul fatto della costruzione della carenza di potere, se atto interno
applicativo della norma interna che va disapplicata per contrasto con il diritto Ue, l’atto non ha più base normativa e quindi
l’atto amministrativo senza la base legale è nullo → ciò solo in presenza di una direttiva. Se regolamento, e quindi no legge
recepimento, l’atto si basa direttamente sulla normativa comunitaria
Queste tre teorie variamente utilizzate dalla giurisprudenza

Caso Erich Ciola - C-224/97

Il sig. Ciola è amministratore delegato di una società che nel 1990 aveva preso in locazione alcuni terreni sul lago di Costanza e ottenuto
un'autorizzazione dal Land per allestirvi 200 posti barca per imbarcazioni da diporto.
II 9 agosto 1990 l'autorità amministrativa competente adottava nei suoi confronti una decisione amministrativa individuale (Bescheid)
che stabiliva che a partire dal I gennaio 1996 nel porto potevano trovare ricovero al massimo 60 imbarcazioni i cui proprietari fossero
residenti all'estero. E che non era possibile affittare posti barca a stranieri in numero superiore né rinnovare i precedenti finché il
contingente non raggiungeva tale soglia.
Il 10 luglio 1996 l'autorità di controllo del Land dichiarava il signor Ciola colpevole di aver data in locazione due posti in eccesso. Violato
prescrizione
Per tale ragione, avendo Ciola violato la prescrizione della decisione del 1990, l'autorità infliggeva un'ammenda di 75000 scellini austriaci
per ciascuna delle due infrazioni.
Nel 1995 l'Austria aderiva all’Ue e aveva 4 libertà economiche tra cui quella di prestazione di servizi, non poteva quindi avere senso una
limitazione relativa ai posti di barca che potevano essere dati all’estero perché = discriminazione in base alla cittadinanza e ciò non
tollerabile in base al diritto Ue.
Avverso le due sanzioni, il sig. Ciola proponeva ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo, che ritenendo rilevante una questione di
interpretazione del diritto comunitario, per decidere la causa riteneva necessario sollevare dinanzi alla Corte di giustizia due questioni
pregiudiziali:
 bisognava investire la CGUE e verificare se le norme sulla libera circolazione dei servizi (artt. 59 e 66 Trattato CE) vadano
interpretate nel senso che ostano a che uno Stato membro (1'Austria ha aderito alla Ce nel 1995) vieti al gestore di un porto il
superamento di un contingente numerico di posti barca per proprietari residenti in un altro Stato membro. E inoltre
comprendere quale era la sorte.
 Se il diritto comunitario consenta al prestatore di servizi che risiede in Austria di eccepire che il divieto contenuto nell'atto
individuale (Bescheid) - emanato nel 1990-va disapplicato da parte del giudice e della p.a. a partire dal 1995.
Siccome disapplicazione si può usare per atti normativi si chiede se si può usare anche per atti amministrativi
La risposte della Corte è positiva e quindi si può usare la disapplicazione per rendere inoperante il divieto e accogliere il ricorso contro le
sanzioni → dimostrazione che l’atto amministrativo al parti di quello normativo possano essere disapplicati. Regime di contestabilità
diverso da quello di contrasto con la norma interna
In realtà sentenza è stato fatto dire troppo, il divieto quando emanato non poteva essere impugnato e quindi si doveva prevedere un
meccanismo diverso per contestazione, i termini non potevano essere rispettati. Soluzione non rigorosa sul piano giuridico ma unica
soluzione possibile. Non significa che la Corte ammette in generale la disapplicabilità ma alla luce del caso specifico soluzione che doveva
percorrere

06/04/2022

Caso Santex - C-327/00

Prospettato possibilità di uso della disapplicazione
Gara per fornitura alla ASL per fornitura di pannolini, nel bando previsto che le imprese partecipanti alla gara dovevano avere un
fatturato nell’ultimo triennio pari ad una certa cifra. Il bando in questione prevedeva questo requisito di tipo finanziario.
Al momento della presentazione delle proprie offerte una società chiede all'amministrazione se il requisito relativo alla solidità finanziaria,
fosse a pena di ammissione (per partecipare) o elemento valutato dalla commissione in sede di aggiudicazione dell’offerta.
L’amministrazione risponde che è un elemento di valutazione in sede di predisposizione dell’offerta. Santex prepara la domanda, ma al
contempo un’altra impresa solleva lo stesso dubbio interpretativo sollevato da Santex. L’amministrazione risponde che è un requisito
necessario per la partecipazione alla gara.
L’amministrazione decide di aggiudicare la gara alla seconda società e escludendo la Santex dalla gara. Santex fa ricorso davanti al tribunale
amministrativo: ha impugnato sia la aggiudicazione che l'esclusione, e impugnando contestualmente anche il bando affermando che era
sfavorevole nei suoi confronti. Se il bando è immediatamente lesivo la Santex avrebbe dovuto impugnarlo, ma non lo ha fatto perché solo
per la valutazione dell’offerta → Consentire a Santex o non di contestare il bando che è diventato inoppugnabile.
La disciplina delle gare pubbliche e il sistema rimediale sono stabilite in una direttiva 665/1989. Il Tar si chiede se la risposta che
l'ordinamento processuale dovrebbe dare in questa ipotesi: inoppugnabilità; il diritto comunitario, che prevede che ci sia un rimedio
giurisdizionale effettivo, è compatibile con una regola nazionale che esclude la possibilità di contestare il bando una volta scaduto il
termine per la sua impugnazione? La regola dei 60 gg contrasta con il diritto europeo, che impone un rimedio giurisdizionale effettivo?
La CGUE dice che effettivamente il bando nel caso specifico deve poter essere disapplicato. Al fissazione del termine di impugnazione
sarebbe compatibile con il diritto comunitario, il termine di decadenza non impedisce la tutela, ma il comportamento
dell'amministrazione talmente ambiguo da rendere scusabile l’errore di Santex che non ha impugnato il bando.
Regola nazionale, 60 gg, la quale però impedirebbe la tutela effettiva, nel caso specifico, dell'impresa e quindi la CGUE dice che c’è
problema di incompatibilità del termine di decadenza in ragione del fatto che è stata l'amministrazione ad indurre Santex in errore
→ altro caso in cui l’atto anti-comunitario può essere disapplicato = anticomunitarietà diverso da impugnabilità dei 60 gg. In realtà
guardano le circostanze concrete la CGUE dice che la soluzione della disapplicazione è necessaria perché per il fatto concreto
l'amministrazione ha indotto in errore la Santex, non perché in generale e si deve ritenere la disapplicabilità degli atti anticomunitari

Consiglio Stato, Sez. VI 1983/2011

ricondotto alla categoria della annullabilità
Ipotesi di nullità tassative
“La violazione del diritto comunitario implica solo un vino di legittimità, con conseguente annullabilità dell'atto amministrativo., L’ art.
21 septies 17 agosto 1900, n. 241, dalla 1. 11 febbraio 2005, n. 16, ha codificato in numero chiuso le ipotesi di nullità del provvedimento
amministrativo, e non vi rientra la violazione del diritto comunitario
Da tanto consegue a) (piano processuale) l’onere dell'impugnazione del provvedimento contrastante con il diritto comunitario, dinanzi al
giudice amministrativo entro d termine di decadenza, pena la inoppognabilità b) (sul piano sostanziale) l'obbligo per l'Amministrazione di
dar corso all'applicazione dell'atto, salva l'autotutela (Cons. Stato, V, 8 settembre 2008, n. 4283)”

Argomento principale da considerare è quello della certezza del diritto: termine di decadenza ragione principale nella certezza dei rapporti
giuridici → bilanciamento. Anche per il diritto comunitario: anche per gli atti delle Agenzie Ue e Commissione impugnati entro 60 gg.
Pensare che tutti gli atti amministrativi nazionali applicativi del diritto Ue entrino in uno stato di impugnabilità senza termini = incertezza
del diritto, mai ad uno stadio di stabilità

L’autotutela della pubblica amministrazione

Tradizionalmente l'amministrazione si vede conferiti, oltre ai poteri di amministrazione, strumenti per intervenire d’ufficio sul risultato
dell’esercizio del poter. L'amministrazione da una concessione al privato, per l’uso di un bene demaniale, ma ha anche il potere di "tornarci
sopra”. I poteri di autotutela rispondono alla necessità che l'amministrazione continui a curare l’interesse pubblico. Questi poteri di
autotutela possono avere diversi esiti e sono il risultato della possibilità di riesaminare i propri provvedimenti, poteri di riesame
 Provvedimento di annullamento d’ufficio
 Provvedimento di revoca
 Provvedimento di convalida
 Provvedimento di conferma
Esiti che corrispondo anche alle diverse possibili condizioni in cui i poteri possono essere esercitati. L'indicazione dei poteri è contenuta
nella l. 241/90, nel capo IV-bis, il legislatore ha cercato di positivizzare un insieme di principi e regole sui poteri di autotutela che si erano
stratificati nel tempo in giurisprudenza

Il potere di annullamento d’ufficio

Il presupposto comune dei due canali, o amministrazione o giudiziario, è che il provvedimento sia annullabile, viziato da incompetenza,
eccesso di potere, violazione di legge. Differenze: in caso giudiziale il privato che abbia interesse colpito dall’atto annullabile, si rivolge al
giudice che può annullare. Attivazione del procedimento e accertamento del vizio tale da generare annullabilità.
Condizioni art. 21-nonies “Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo
articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole,
comunque non superiore a dodici mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi
economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell'articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei
controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. Rimangono ferme le responsabilità connesse
all'adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo.
(comma modificato dall'art. 25, comma 1, lettera b-quater), legge n. 164 del 2014, poi dall'art. 6, comma 1, legge n. 124 del 2015, poi
dall'art. 63, comma 1, della legge n. 108 del 2021)”. L'amministrazione può annullare l’atto illegittimo, per interesse pubblico, termine
ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei contro-interessati. Illegittimità non è sufficiente, ci sono una serie di altre
circostanze che devono sussistere. Le circostanze sono definite in
 Interesse pubblico che giustifichi l’annullamento: non sufficiente l’interesse generale a non lasciare in vita atti illegittimi,
interesse pubblico specifico → discrezionale: non si esercita obbligatoriamente
 Termine ragionevole: ci sia un bilanciamento tra il tempo trascorso e l’interesse pubblico che giustifica l’annullamento (in
Francia stesso termine in cui il privato può impugnare). Non se sono di tipo aggressivo
  Tenere conto dell’interesse dei destinatari e dei contro-interessati: l'amministrazione può intervenire, ma siccome c’è un
affidamento generato in capo ai privati dall'emanazione dell’atto, l’amministrazione deve tenere conto adeguatamente di
quell'interesse. L'amministrazione che decida di agire deve esercitare la sua discrezionalità e fare un bilanciamento tra interesse
pubblico ma verificare se giustifica compressione degli interessi che sull’atto si sono consolidati, tenere conto dell’affidamento
dei privati
Mentre un tempo il legislatore non aveva fissato un termine max, ora lo ha fatto, andando anche ad assottigliarlo
Esercitare in modo diverso nel caso di illegittimità con diritto Ue?
Ci potrebbero essere ragioni per cui in caso di anticomunitarietà è più necessario annullamento. Sempre la dottrina riteneva che ci fosse
una peculiare ragione di annullamento d’ufficio nei casi di anticomunitarietà.
Giurisprudenza tedesca ha prodotto sentenza CGUE in via pregiudiziale, che ha lasciato alcune ambiguità irrisolte e che non è esattamente
chiaro il contenuto

Sentenza i-21 Arcor società tedesche che avevano ottenuto licenza individuale nel settore telecomunicazioni e contestualmente avevano
corrisposto una somma ingente a titolo di diritti all'autorità di regolazione del settore. Le modalità per stabilire la somma erano stabilite in
un regolamento tedesco di esecuzione della l. tedesca sulle telecomunicazione che aveva recepito la direttiva europea n. 97/2013. Questa
modalità di stabilire quanto dovuto dalle società rispondeva a criteri stabiliti dal diritto interno che rendevano costoso l'ingresso nel
settore telecomunicazione, ciò da incrinare spirito concorrenziale dato dallo spirito delle direttiva. La normativa tedesca non aveva
esattamente tradotto lo spirito concorrenziale della direttiva.
Le due società ricevono gli avvisi e pagano; altre società contestano gli avvisi di liquidazione per contrasto con la norma interna di
recepimento e la Costituzione tedesca, per limitazione libertà economica → il giudice da ragione alle società e non sono più tenute a
pagare. I-21 e Arcor saputo del giudizio non possono più impugnare, avvisi di liquidazione essendo atti hanno perso il termine, si
rivolgono quindi all'amministrazione tedesca chiedono di attivare i poteri di annullamento d’ufficio (il privato può attraverso istanza
tentare il riesame). L’amministrazione non è però obbligata a ritirarli, la norma sul procedimento amministrativo tedesca contempla il
potere di annullamento come discrezionale e quindi non prevede ipotesi di obbligo di ritiro di atto illegittimo. Le amministrazioni
rispondono in modo negativo. I-21 e Arcor impugnano la decisione davanti al giudice e il giudice di primo grado afferma che
l'amministrazione ha ampia discrezionalità per il ritiro dell’atto, si fa quindi appello, fino al Tribunale amministrativo federale.
Argomento nuovo: atto non ritirato non semplicemente illegittimo ma anche anticomunitario perché viola il dettato della normativa della
regolazione del settore delle telecomunicazioni, problema di diritto comunitario → diritto comunitario impone di considerare
diversamente il potere di annullamento dell'amministrazione?
Questioni sollevate alla CGUE:
 Avvisi di liquidazioni violano il diritto comunitario?
 Nel caso lo violassero quale sarebbe la sorte degli avvisi, diventati definitivi, nel caso in cui giungessero all’esame
dell'amministrazione nell'esercizio del potere di riesame
questione: sicuramente gli avvisi sono in contrasto con la direttiva
questione: la CGUE esamina l’art. 48 l. procedimento amministrativo tedesca, questo articolo dice che in qualche ipotesi
l'amministrazione avrebbe obbligo di ritiro degli atti quando il mantenimento dell'atto e "semplicemente insopportabile per
regioni di ordine pubblico, buona fede, buon costume, illegittimità manifesta”. Il contrasto costituisce illegittimità manifesta?
Questa questione non viene adottata dalla CGUE: lascia stabilire al giudice tedesco
Decisione che fa notare
 Il diritto comunitario non pretende regole ad hoc per il caso in cui entri in gioco il diritto dell’Ue: uso categorie interne per
risolvere il caso. In realtà non dovrebbe essere ricavabile un trattamento diverso nel caso di contrasto provvedimento con diritto
comunitario
 Non esistenza di regime di annullabilità d'ufficio diverso

Potere di convalida
L’illegittimità dell’atto può portare anche ad un provvedimento dell'amministrazione, che invece che rimuovere il provvedimento con
efficacia retroattiva, eliminare il vizio senza eliminare il provvedimento. In alcuni casi possibile che il problema illegittimità si risolva non
con provvedimento di annullamento ma con provvedimento di convalida. L'operazione di convalida è vantaggiosa per diversi motivi tra
cui il fatto che non elimina l’atto ma solo il vizio = il provvedimento resta in vita con anche il rapporto
Convalida non sempre possibile
Art. 21 nonies c. 2 “È fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed
entro un termine ragionevole.”, non aiuta molto a capire quando sia possibile.
Quando è possibile la convalida.
 es. L'amministrazione adotta autorizzazione ma rilasciata ad un soggetto che non aveva i requisiti per ottenerla, può il vizio essere
sanato? No, non può correggere un elemento inesistente, mancanza di un elemento sostanziale.
 es. rilascio autorizzazione senza che sia stata acquisita l’autorizzazione paesaggistica necessaria per il rilascio dell’autorizzazione →
difetto di carattere procedurale. Può essere convalidata? Si, l'amministrazione si attiva epr ottenere l'autorizzazione paesaggistica,
prima dell’inizio di un eventuale giudizio → sanatoria del difetto procedurale
  es. autorizzazione richiesta dal privato, l'amministrazione deve chiedere un parere obbligatorio in fase preparatoria ma ciò viene
omesso (mancata richiesta e acquisizione, a volte non serve acquisizione per motivi di celerità ma qui manca anche la richiesta).
Può essere sanato? Diversamente considerato il parere da atto autorizzatorio, non ha senso perché orami il provvedimento
emanato e non sana l'incompletezza contenutistica; se il parere interviene successivamente inoltre il parere deve essere
necessariamente positivo
La convalida è operazione possibile quando il difetto non riguarda il contenuto sostanziale del provvedimento, perché allora non c’è
spazio per un intervento successivo che sani il vizio, perché si avrebbe altro tipo di provvedimento, quindi se possibile si deve ricorrere
all’annullamento
Per vizio di incompetenza si può sanare con la ratifica

11/04/2022

Concetti base per comprendere l'organizzazione delle p.a.

P.a./enti pubblici persone giuridiche di diritto pubblico a cui sono imputabi.li gli atti ed effetti giuridici che sono espressione del potere
amministrativo. Generalmente istituite con legge, in parte sancito dalla Costituzione (art. 97: gli uffici pubblici sono regolati da
disposizioni di legge → riserva di legge relativa: signi ca che anche nel regolamento possono esserci norme sulla organizzazione ma le linee
generali sono comunque stabilite con legge).
Le pubbliche amministrazioni sono organizzate in organi, l’ente per poter lavorare lo deve fare attraverso specifici organi in cui stanno
persone fisiche che sono incardinate. Si tratta di una necessità perché in quanto persona giuridica deve tradurre i propri poteri attraverso
persone fisiche. Le unità di lavoro possono esercitare attività
 Strumentale/servente rispetto all’esercizio di poteri: meri uffici, persone, attrezzature e beni che lavorano per l’amministrazione.
Non abilitati a rappresentare/imputare l'attività all’organo e non producono effetti giuridici esterni all’organo
 Organi che producono effetti giuridici
Come avviene l’imputazione alla persona giuridica? Nella teoria dell'organizzazione pubblica si utilizza il concetto di immedesimazione
organica secondo cui chi è titolare di un organo della p.a. nel momento in cui opera compie atti giuridici trasferendo sull’ente/la persona
giuridica l’imputabilità di quella attività/atto giuridico. Per assicurare la responsabilità delle persone fisiche all’ente, elaborata nozione di
immedesimazione organica. Supera il rapporto di rappresentanza, non è il rappresentante rispetto alla persona giuridica rappresentato,
non duplicazione dei rapporti/soggetti → il titolare dell’organo quando agisce come se agisse l’ente.

I principi costituzionali e la natura pubblica dell’ente

Art. 97 Cost. oltre a contenere il principio di riserva di legge, anche l’indicazione di due principi fondamentali
 Buon andamento
 Imparzialità
Valgono sia per l'attività amministrativa, fondamentali anche per il modo in cui è organizzata la p.a., tale da assicurare.
Dai principi derivano una serie di implicazioni, ci debba essere procedura di concorso per accesso, essere garantire regole che assicurano
assenza di conflitto interessi, distinzioni tra funzioni di indirizzo politico e funzioni di gestione della p.a.
Altro principio è il principio autonomistico (art. 5 Cost.) relazioni tra enti pubblici di diversi livelli locali

Distinzione tra amministrazione attiva e consultiva o di controllo. Distinzione che consente di individuare le amministrazioni che sono
chiamate alla cura concreta degli interessi pubblici attraverso l'adozione di atti individuali, provvedimentali, o generale e normativo.
Mentre l'amministrazione di convalida non adotta le decisioni, scelte per la cura interessi, ma lavora in funzione strumentale rispetto
all'amministrazione attiva → es. corpi tecnici. L'amministrazione di controllo interviene dopo che la decisione di amministrazione attiva è
stata adottata e con funzioni di controllo successivo: può essere controllo di legittimità o controllo di merito o controllo di tipo
economico-finanziario (es. Corte dei Conti) → le funzioni di controllo hanno registrato nel tempo una forte contrazione: es. sulle
amministrazioni locali venuti meno controlli di legittimità effettuati dagli organi del livello territoriale superiore, ciò per ragioni di
efficienza (finché non eseguito impediva l’efficacia) oltre che per valorizzazione delle autonomia; residuano molti controlli per
l'amministrazione centrale

Alcune organizzazioni la cui natura pubblica immediatamente percepibili, per altre realtà organizzative la natura di p.a. può essere
tutt’altro che evidente, necessaria quindi attività interpretativa. Abbandonare il criterio formale, può avere forme privatistiche e però
essere soggetta al diritto pubblico (il diritto europeo ha da tempo superato un riconoscimento formale, basato sulla forma
dell'organizzazione), sostituito con indici rivelatori: es. finanziamenti pubblici, organi di gestioni comporti da persone nominate da
soggetti pubblici, organizzazioni private ma soggette a controlli… → organismo di diritto pubblico e approccio funzionale
Ci sono soggetti pubblici tout court, ma anche soggetti che a certi fini sono pubblici ma per altri fini non sono pubblici perché soggetti
alle regole del codice civile
Organi trovano nelle norme l’indicazione delle loro competenze, come assicurare che all’interno di una p.a. in cui le competenze
organizzate tra diversi organi siano coordinare?
Per il ministero relazione di gerarchia: si prevedeva una struttura gerarchica per cui il Ministro dettava il modo di lavoro di tutti gli organi
→ potere di ordine, potere di sostituzione e potere di avocazione di tutti gli organi sottordinati. Con il poter di ordine l’organo
sovraordinato impartiva le modalità e cosa fare. La competenza del Ministro comprendeva la competenza di tutti gli organi sottordinati,
tanto che originariamente qualunque atto di un Ministero era a firma del Ministro. Ciò = non solo potere di ordine ma che poteva
avvocare a sé qualunque decisione degli organi subordinati. Relazione di gerarchi contiene in se anche il potere di sostituzione. Modello
tanto più compiti tanto più difficile pensare attuazione. Modello recessivo: sia per la complessità dei compiti, meglio redistribuzione e
separazione, sia perché modello diventato via via meno conciliabile con il principio della competenza stabilita dalla legge; se si da una
lettura costituzionalmente orientata del tema delle competenze e l’art. 97 è più naturale che i diversi organi siano titolari di diverse
competenze = spazio autonomo di esercizio del potere
Relazione meno pervasiva, c.d. di direzione: non contiene poteri di ordine, di avocazione e sostituzione, perché presupposto contrario per
cui l’organo sovraordinato non ha competenza anche del organo sottordinato, ma poter più contenuto di dare alle unità sottordinate delle
direttiva (potere di ordine: vincola - nessuna discrezionalità), lascia libere le modalità. Coordinamento non più garantito attraverso
gerarchia ma attraverso direzione. Questo per molte amministrazioni ma non ad es. per quella militare.
Questo superamento ricercato dagli anni ‘90 attraverso una riforma che mirava ad aziendalizzare l'amministrazione: stabilita una
separazione tra gli organi di vertice di indirizzo politico e gli organi di gestione della funzione; questa operazione di separazione ricercata
attraverso una riforma che ha in parte scollegato la struttura amministrativa fissa delle amministrazioni dai vertici politici. Reso l’apparato
esecutivo tecnico separato dall'apparato politico: è vero che l'amministrazione deve tradurre l’imput dall'organo politico nell’azione
amministrativa, ma ciò salvaguardando l’autonomia degli organi tecnici/amministrativi → prevista quindi una congiunzione che
consenta però di arginare il potere politico: non può entrare nella gestione concreta degli affari, deve dare l’imput ma non può esso stesso
agire come funzionario amministrativo.
 Spoil system: al cambiare dei vertici politici cambiano i vertici amministrativi. Il nostro ordinamento lo consentiva in maniera
molto ampia, questo per consentire il funzionamento della responsabilità politica. La Corte Costituzionale ha affermato, dato
che c’è una separazione tra politica e amministrazione, che lo spoil system può funzionare solo per pochissime figure dirigenziali
che stanno nel livello più alto della struttura ministeriale e che si caratterizzano per avere necessariamente un collegamento
fiduciario con l’organo politico; non è tollerabile che la struttura fissa del Ministero muti al mutare del Ministro
Questa sostanziale separazione tra vertici politici e burocratici compiuta negli anni ‘90, quando si tentava di rendere struttura più
autonoma si è attuata questa emancipazione della dirigenza dal vertice politico, che può ancora dare direzione ma in modo imparziale,
assicurando equidistanza da interessi politici. Con eccezione delle figure di congiunzione, uffici di staff.

Modelli di amministrazione
In ragione di numerose varianti tanti modelli di amministrazione. E’ giusto parlare di una p.a. come organizzazione reticolare e
multilivello
 Sia diversi modelli di livello: statale, regionale, città metropolitane, enti locali
 Livello di tipo orizzontale: ruotano attorno al livello politico territoriale
Organizzazioni eterogenee

Amministrazioni indipendenti, amministrazioni che rispondono ad una logica diversa rispetto ad amministrazione ministeriale.
 Amministrazione ministeriale idea dell’organo politico, struttura che serve per le finalità decise dal Ministro per il quale risponde
in Parlamento → modello cavouriano
Amministrazione indipendente non è collegato ad un Ministero, al Governo, e quindi non esserne espressione e per attuazione dei fini
indicati dal Governo. Amministrazione pubblica in cui si è tagliato il cordone con il Governo. Assicurano un esercizio neutrale della
funzione di regolazione di alcuni settori economici. Per assicurare la neutralità si fa in modo che la nomina dei vertici non sia in mano al
Governo. La nomina quindi spetta al Parlamento, nascendo come espressione del voto del Presidente dei Senato e del Presidente della
Camera → riferibili all’organo rappresentativo di maggioranza e minoranza. Tipo di poteri esercitati sono così non soggetti alle
fluttuazioni proprie del circuito politico. Altre regole per assicurare indipendenza: i vertici durano in carica più della legislatura; il vertice
molto spesso non monocratico ma collegiale: più difficile il condizionamento; i vertici dovrebbero scelti non su una logica politica ma
sulla base dei curriculum vitae, vertici autorevoli = imparzialità, sottrazione logica di spartizione politica, e capacità tecnica.
Queste autorità sono nate per regolare il mercato, da quando attenuti interventi dello Stato nell’economia e liberalizzati settori pubblici e
attività economiche (dal diritto Ue) e quindi servizi gestiti in regime di libero mercato, si sono create delle autorità per regolare (es. tariffe,
standard…)→ dallo Stato imprenditore a Stato regolatore: cambiamento rapporto tra Stato e mercato. ssare normativa di dettaglio che
regolamenta le attività in quel determinato settore, grazie all’expertise
Accanto a funzione di tipo normativo, le autorità indipendenti hanno anche funzioni di verifica del rispetto della normativa, es.
compiono attività ispettive, e qualora si ravveda una violazione delle regolamentazioni le autorità dispongono anche di poteri sanzionatori
→ racchiudono in se una serie di funzioni rilevanti che richiamano le funzioni dello Stato.
Problema: poteri incisivi ma non rispondono di quello che fanno attraverso il circuito democratico. Problemi di costituzionalità stessa
delle autorità indipendenti: non hanno vertice ma non si sa chi imputare la responsabilità. Diverse risposte che in parte non soddisfacenti
ma le opinioni sono:
 Amministrazioni per le quali sarebbe la stessa Costituzione a prevedere la loro necessità: i diritti che si fondano nella
Costituzione a richiedere un’amministrazione neutrale e lontana dalla politica, cui sia data la cura di tali interessi
 Vertici legittimati dalla loro expertise tecnica
 Amministrazioni comunque soggette al potere giurisdizionale
  Autorità quando decidono valorizzano la partecipazione e procedimentale più delle amministrazioni statali: maggiori forme di
consultazione e garanzie di partecipazione, attraverso il bilanciamento degli interessi si assicura rappresentazione degli interessi
delle parti su cui la normativa va ad incidere
→ tendenza a cui vanno tutti i sistemi e anche condizione per ingresso nell’Ue: alcuni settori devono essere regolati da autorità
indipendenti