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Elementi di diritto civile

Raffaele Caterina
Capitolo 1: il diritto privato e le sue fonti.
Diritto civile è sinonimo di diritto privato, o è usato per indicare quelle parti del diritto privato che
non rientrano nel diritto commerciale (diritto relativo alle attività d’impresa).
Le leggi ordinare sono gli atti normativi adottati dal parlamento.
Altri atti, chiamati atti aventi forza di legge, che non sono adottati dal parlamento ma hanno la
stessa forza. Essi sono legittimati ex ante o ex post dal parlamento.
I decreti legislativi sono approvati dal governo a seguito di una delega conferita dal parlamento.
I decreti-legge sono approvati dal governo in caso di necessità e urgenza, ma perdono efficacia se
non sono convertiti in legge dal parlamento entro sessanta giorni.
I codici.
In Italia esistono:
- Codice civile
- Codice penale
- Codice di procedura civile
- Codice di procedura penale
Sono leggi, atti aventi forza di legge ordinaria, che si contraddistinguono per l’ampiezza e la
complessità delle materie disciplinate, racchiuse in pochi grandi testi, al fine di renderle più
comprensibili e consultabili.
Nel 1948 viene costituita la Costituzione, con “rango superiore”, questo vale a dire che la legge
ordinaria non può modificare la costituzione.
Essa contiene leggi che regolano aspetti organizzativi dello Stato e riconoscono una serie di diritti ai
cittadini.
Alla Corte costituzionale spetta il compito di controllare la conformità alla costituzione delle leggi
ordinarie.
I regolamenti.
Hanno importanza marginale, sono adottati da governo, ministri o altre autorità e prendono il nome
di dettaglio; sono relative all’organizzazione e al funzionamento degli uffici pubblici o ad altre
materie sulla base di una delega contenuta in atto con forza di legge.
Gli usi o consuetudini.
regole applicate da una certa comunità di persona con la convinzione che esse siano conformi al
diritto. Gli usi non possono mai prevalere sulle norme ricavabili dalla legge scritta.
Fonti del diritto dell’Unione Europea.
Si distinguono:
- Fonti primarie.
Consistono in Trattati istitutivi dell’UE e nelle loro successive modificazioni e integrazioni.
I regolamenti europei pongono in essere norme direttamente applicabili ad ognuno degli
Stati membri.
Le direttive si limitano, invece, a dare degli obiettivi agli Stato, prescrivendo di raggiungere
certi risultati attraverso le proprie leggi.
- Fonti di diritto derivato.
Le norme giuridiche si ricavano dalle fonti del diritto, attraverso l’interpretazione del diritto.
I giuristi parlano di disposizioni per indicare le frasi di senso compiuto contenute in un testo
normativo. Esse vanno distinte dalle norme.
Se una diposizione è ambigua, è necessaria un’attività interpretativa del testo per precisarne il
significato; per ricavare una norma è necessario interpretare sistematicamente più disposizioni.
La norma è quindi il risultato dell’attività dell’interprete.
La distanza tra interpretazione del diritto e la semplice lettura delle disposizioni è aumentata dal
fatto che il diritto ammette quella che si chiama interpretazione analogica (o analogia), avendo
riguardo dei casi simili o delle materie analoghe, chiedendosi se le stesse ragioni che giustificano la
soluzione data per il caso direttamente affrontato dal legislatore valgono anche nel caso che
interesse l’interprete.
L’applicazione analogica non è ammessa per le leggi penali.
Principi generali: se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali
dell’ordinamento giuridico dello stato. Un giudice davanti ad una controversia non può mai
concludere che non ha soluzione da dare perché il diritto non sene occupa: dovrà sempre
pronunciarsi in un senso o nell’altro.
L’applicazione del diritto.
Tutti applichiamo norme giuridiche, spontaneamente e più o meno consapevolmente.
Può capitare che tra due parti sorga una controversia, risultante da una diversa ricostruzione delle
circostanze o delle norme applicabili.
Tocca al giudice stabilire, conformemente alle norme giuridiche, quale delle parti ha ragione nella
controversia.
L’iniziativa volta a provocare l’intervento del giudice si chiama azione. L’attore è chi la promuove
e convenuto è l’altro soggetto.
Se il convenuto non intende contestare che quei fatti si siano verificati, ma sostiene che vi siano alti
fatti che fanno venir meno il fondamento della pretesa, allora propone un’eccezione, e a sua volta
dovrà provare i fatti che ne sono il fondamento.
Molte norme giuridiche hanno una struttura composta di due parti e stabiliscono che se si realizza
un certo fatto, ne conseguono certi effetti. Si parla di fattispecie e effetti.
La fattispecie è un certo modelli di fatto a cui si possono ricondurre molti diversi fatti concreti.
Se si realizza un fatto che rientra in quel modello, il giudice ne deve far discendere gli effetti.
Il giudice deve applicare la norma giuridica al fatto.
Il suo provvedimento deve essere motivato, con motivazione che dovrà ricostruire i fatti accertati e
anche chiarire l’interpretazione del diritto che ha condotto il giudice alla norma applicata.
Poi la decisione del giudice può essere impugnata.
Esistono infatti dei gradi di giudizio. Cioè la parte che si è vista dare torto può ricorrere contro la
sentenza e ottenere un nuovo esame da parte di un diverso giudice. I principali giudici sono:
- In primo grado: il tribunale.
Per alcune cose più semplici o di minor valore il giudice di pace.
Il tribunale dei minorenni.
- In secondo grado: la Corte d’appello.
- In terzo grado: la Corte di cassazione.
La corte di cassazione ha un ruolo molto importante perché dovrebbe garantire l’uniformità
dell’interpretazione del diritto su tutto il territorio nazionale. Giudica solo in diritto e non in fatti.
Essa può solo controllare che il diritto sia stato correttamente applicato e ricostruito. Si parla infatti
di giudizio di legittimità contrapposto a giudizio di merito, proprio dei gradi inferiori e comprende
l’accertamento dei fatti.
Se ritiene che la sentenza d’appello contenga un errore di diritto, la corte di cassazione deve solo
annullarla (cassarla); il processo verrà riassegnato ad un altro giudice, che dovrà attenersi
all’interpretazione del diritto enunciata nella sentenza della corte di cassazione.
Anche se un giurista deve sempre confrontarsi con le fonti del diritto, esse lasciano spazio a risultati
diversi, facendo entrare in gioco anche sensibilità valoriali.
In alcuni casi è il legislatore stesso ad effettuare una sorte di delega agli interpreti, attraverso
disposizioni caratterizzate da particolare vaghezza ed elasticità. Si parla di clausole generali (ad
esempio quando si parla di “buona fede”).
La giurisprudenza è l’insieme delle sentenze dei giudici, a cui spesso si affianca la dottrina, ossia
l’insieme delle opere scritte dagli interpreti teorici del diritto (articoli e libri in cui i giuristi
espongono le loro interpretazioni del diritto).
Capitolo 2: il diritto privato italiano, uno sguardo d’insieme.
Il diritto oggettivo è l’insieme delle norme giuridiche.
Il diritto soggettivo è invece una pretesa riconosciuta o garantita dal diritto (oggettivo). 1
Si distingue poi tra:
- Diritti soggettivi relativi.
Quello nei confronti di una o più persone determinate (ricevere il pagamento)
- Diritti soggettivi assoluti.
Quello nei confronti della generalità delle persone (diritto all’integrità fisica)
Al diritto soggettivo di un soggetto corrispondono doveri di una o più persone.
SI usa chiamare dovere quello che corrisponde ad un diritto soggettivo assoluto (che grava su tutti);
si usa chiamare obbligo quello che corrisponde ad un diritto soggettivo relativo (a carico di una o
più persone determinate).
Diritti soggettivi.
Diritto di credito: relativo a ricevere una certa prestazione avente carattere patrimoniale. I
correlativi obblighi prendono nome di obbligazioni.
La prestazione ha carattere patrimoniale quando secondo il nostro diritto può essere scambiata per
denaro.
Ciò che conta però non è se di fatto una prestazione possa essere scambiata con denaro, ma se
quello scambio è lecito secondo il nostro diritto.
Nel nostro diritto esistono diritti relativi con obblighi non aventi carattere patrimoniale (fedeltà da
parte dei coniugi), in questo caso non si parla di diritti di credito e obbligazioni.
Mentre attraverso un contratto i soggetti possono assumere obbligazioni, il contratto non può dar
luogo a obblighi di contenuto non patrimoniale.
Tutte le volte in cui una prestazione non può essere lecitamente scambiata con denaro, essa non può
essere posta come oggetto di un obbligo attraverso un contratto, nemmeno a titolo gratuito.
Al diritto di credito corrisponde un’obbligazione.
Il titolare del diritto di credito si chiama creditore e il soggetto obbligato debitore. L’oggetto
dell’obbligazione si chiama prestazione. Il corretto svolgimento della prestazione si chiama

1 Esempio: pretesa che il compratore paghi il prezzo del bene venduto, pretesa che nessuno comprometta la mia
integrità fisica.
adempimento. Al contrario, si ha inadempimento quando la prestazione non è adempiuta affatto o è
adempiuta in maniera scorretta.
Diritti reali.
Sono diritti assoluti, in particolare diritti sulle cose. Il più importante è la proprietà. Come
proprietario, io ho un diritto assoluto sulla cosa. Ciò comporta che tutti abbiano un dovere di
astenersi da qualsiasi ingerenza nella cosa senza il permesso del proprietario.
Si chiama usufrutto il diritto di godere di una certa cosa e di trarne i frutti per un periodo di tempo
limitato, al massimo corrispondente con la vita dell’usufruttario.
Le servitù sono invece diritti a trarre dalla cosa utilità limitate (ad esempio la servitù di passaggio o
la servitù di acquedotto, per far passare attraverso passaggio o acquedotto).
Questi sono diritti assoluti, perché opponibili a chiunque.
Il diritto italiano chiama beni le cose che possono essere oggetto di diritti.
I beni si dividono in:
- Beni immobili.
Suolo, costruzioni, tutto ciò che accede stabilmente al suolo
- Beni mobili.
Il diritto a volte stabilisce norme giuridiche diverse per beni mobili e immobili. Ad esempio
esistono pubblici registri immobiliari in cui devono essere trascritti i contratti che comportano il
trasferimento della proprietà di beni immobili.
I contratti che comportano il trasferimento della proprietà di beni immobili devono sempre farsi in
forma scritta.
L’autonomia privata.
È la possibilità riconosciuta agli individui di regolare nel modo desiderato le situazioni che li
riguardano. Essa si estrinseca in molti settori:
- La libertà contrattuale, libertà di scegliere se concludere contratti e quale contenuto dargli.
- La libertà coniugale, di scegliere se sposarsi e con chi
- La libertà testamentaria, di regolare la sorte del proprio patrimonio per il tempo successivo
alla morte.
Quando un atto è destinato a produrre effetti nella sfera di più persone, lo stesso rispetto
dell’autonomia privata richiede in linea di principio che ci sia un accordo.
Ruoli del diritto:
1. Ruolo suppletivo. Anche laddove si lasciano i soggetti liberi di disporre come vogliono, si dovrà
pur stabilire cosa succede se essi non decidono nulla.
2. Limitare l’esercizio dell’autonomia privata. Vietando o imponendo certi contenuti o stabilendo le
condizioni necessarie perché un certo atto di esercizio dell’autonomia privata sia ritenuto come
valido dal diritto.
I limiti possono essere molto rigidi, riguardo alla forma del contratto o rispetto ad altri presupposti
quali la sottoscrizione del contratto da parte di minori.
Questi due ruoli del diritto corrispondo ad una contrapposizione tra:
- Norme dispositive. Derogabili, che entrano in gioco solo quando i soggetti non prevedono
diversamente
- Norme imperative. Inderogabili, che invalidano la previsione che non le rispetta.
Una terza funzione del diritto è eventuale, e riguarda l’affidabilità della parte.
A volte l’autonomia privata si esercita attraverso atti che è sempre possibile revocare (tipo
testamento).
In altri contesti però il diritto serve a consentire di suscitare un affidamento, vincolando almeno in
qualche misura il soggetto alla propria stessa manifestazione di volontà.
Ad esempio, il codice civile stabilisce che il contratto ha forza tra le parti. Le parti possono
risolvere il conflitto consensualmente e il diritto stabilisce una serie di casi in cui anche
unilateralmente una delle parti può svincolarsi.
Ma in questa linea generale quello che si è pattuito nel contratto è obbligatorio per le parti e il
giudice condannerà a fare quanto hanno promesso così come se tali obblighi fossero previsti dalla
legge stessa.
A volte anche una dichiarazione unilaterale può essere vincolante (tipo se prometto una ricompensa
a chiunque ritrovi il mio cane).
La creazione di un vincolo è necessaria anche nel matrimonio.
Lo scioglimento, infatti, richiede tempo ed una procedura formale, necessaria affinchè il
matrimonio possa suscitare un minimo di affidamento nell’altro coniuge.
L’esigenza di tutelare l’affidamento dei terzi richiede che il diritto faccia prevalere sulla volontà il
significato obiettivo delle dichiarazioni delle parti.
Caso di errore: se per errore dichiaro qualcosa di non corrispondente alla mia volontà resto
impegnato da quanto ho scritto, a meno che l’errore fosse riconoscibile da parte dell’altro
contraente.
Esempio: il diritto delle successioni.
Il diritto dà ampio spazio all’autonomia privata attraverso il testamento, cioè l’atto revocabile con il
quale talune dispone, per il tempo in cui avrà cessato di vivere, di tutte le proprie sostanze o di parte
di esse.
In questa materia il diritto sceglie però di non lasciare libertà di forma.
Delle norme imperative disciplinano la forma del testamento, che per essere valido deve essere
olografato o essere fatto attraverso un notaio.
Il notaio può o redigere per iscritto le volontà davanti a testimoni o ricevere davanti a testimoni il
testamento in busta sigillata.
Sono regole che garantiscono l’autenticità e ne consentono la datazione.
Se non vi è testamento il diritto interviene con un ruolo suppletivo, svolto dalle regole della
successione legittima: regole che si applicano quando manca un testamento.
Quando vi è valido testamento, entrano in gioco altre norme imperative, che pongono limiti
sostanziali alla libertà testamentaria, attribuendo quote di riserva ai legittimari (successione
necessaria). Il diritto, quindi, stabilisce che certi soggetti devono avere il diritto a ricevere una certa
quota del patrimonio. Queste quote sono diverse a seconda delle situazioni e la loro somma è
sempre inferiore ad uno, perché c’è sempre una quota disponibile di cui si può disporre liberamente.
In questo caso l’autonomia privata è centrale, ma incontra i limiti variabili a garanzia delle esigenze
di solidarietà all’interno della famiglia e limiti di forma a garanzia delle esigenze di certezza del
diritto.
Il principio di responsabilità
Implica che a un soggetto si imputino certi effetti, non voluti.
La responsabilità prevede che un soggetto debba farsi carico delle conseguenze delle proprie azioni,
laddove queste possono provocare pregiudizio a terzi.
La principale manifestazione consiste nelle norme giuridiche che obbligano i soggetti a risarcire i
danni procurati.
Il contratto simulato si ha quando le parti non hanno davvero voluto concludere un certo contratto.
Se si riesce a provare la simulazione (con prove) il contratto simulato non produce effetti tra le
parti.
Ma nel caso in cui terzi hanno acquistato diritti dal titolo apparente, ci si comporta come se il
contratto fosse stato concluso davvero, sulla base del principio di responsabilità.
Ma l’applicazione più importante è costituita dalle norme giuridiche che obbligano a risarcire il
danno che si è provocato a terzi.
La responsabilità contrattuale si ha quando non si adempie ad un’obbligazione. Il debitore deve
quindi risarcire i danni che derivano dal suo inadempimento.
Si può avere responsabilità anche senza obbligazione, si tratta di responsabilità extracontrattuale.
In termini generali la responsabilità presuppone che il danno sia volontario, o almeno sia causato in
modo colpevole: cioè che ci sia un comportamento negligente o imprudente.
Esistono comunque situazioni particolari in cui il diritto prescinde dal dolo e dalla colpa. Esempio:
si ha un animale si assume il rischio dei danni che potrà provocare a terzi. Non c’è colpa, ma la
responsabilità in questo caso deriva dalla scelta di essere proprietario dell’animale. Sarà poi cura del
padrone assicurarsi per i danni che questo può provocare (responsabilità extracontrattuale oggettiva)
Gli elementi della fattispecie.
Per fatto si intende qualsiasi avvenimento o situazione. I meri fatti sono fatti che si prendono in
considerazione a prescindere dal fatto che siano voluti o anche solo imputabili ad un essere umano.
Un fatto particolarmente importante è il decorso del tempo.
Vedi l’usucapione, modalità di acquisto di proprietà, in cui il tempo entra nella fattispecie insieme
al possesso. Se un soggetto, non proprietario, possiede un bene per un certo arco di tempo (20 anni)
egli ne acquista la proprietà.
La prescrizione è un istituto che dice che tutti i diritti, se non sono esercitati dal loro titolare per un
certo arco di tempo (10 anni) si prescrivono; cioè si estinguono, e non possono più essere esercitati.
Il tempo diventa così un elemento implicito di molte fattispecie.
Dai meri fatti si distinguono gli atti.
Si parla di atti quando la fattispecie include comportamenti umani o volontari oppure quantomeno
imputabili a chi li pone in essere, nel senso di essere almeno potenzialmente controllabili.
All’interno degli atti si distinguono i negozi giuridici ossia atti che sono specificatamente rivolti a
produrre quegli effetti che il diritto ne fa scaturire (tipo il testamento o il matrimonio, in quanto non
solo l’atto è voluto ma anche i suoi effetti lo sono).
I negozi sono atti di esercizio dell’autonomia privata, mentre dai semplici atti scaturisce una
responsabilità.
I soggetti.
I soggetti di un ordinamento giuridico sono tutti quegli enti che possono essere titolari di diritti e di
doveri. Si parla di soggettività giuridica o anche di capacità giuridica (cioè la capacità di essere
titolari di diritti e doveri).
Secondo il nostro diritto, tutti gli esseri umani hanno la capacità giuridica, che si acquista dal
momento della nascita e si perde solo con la morte.
Il nostro diritto riconosce la capacità giuridica anche ad altri soggetti artificiali, ad esempio gli enti
pubblici, le società, le associazioni, le fondazioni.
Questi soggetti, diversi dagli esseri umani, possono dividersi in:
- Enti pubblici
- Enti privati, che a loro volta si distinguono tra quelli che perseguono scopi di lucro (società
per azioni) o non perseguono scopi di lucro (partiti, sindacati, associazioni culturali).
Diversa dalla capacità giuridica è la capacità di agire.
Il diritto ovviamente attribuisce rilevanza alla capacità di intendere e di volere, ossia la capacità di
rendersi conto delle proprie azioni e di determinarsi in maniera sufficientemente libera (non sulla
base di impulsi incontrollabili).
La responsabilità sembra giustificarsi solo rispetto a comportamenti su cui il soggetto ha un minimo
di controllo.
L’incapacità di intendere e di colere può comportare invalidità di determinati atti di esercizio
dell’autonomia privata, oppure escludere o limitare la responsabilità del soggetto.
Comunque, questa incapacità è una situazione relativa e a volte non sempre evidente per i terzi che
interagiscono con un soggetto (tipo con bambini o adolescenti).
Le persone adulte affette da deficit cognitivi e disturbi mentali, non sempre possono essere evidenti
a terzi e non sempre sono tali da riguardare nella stessa misura tutte le sfere di attività
dell’individuo.
Il diritto allora costruisce accanto alla capacità di intendere e di volere la capacità legale di agire,
che si acquista con il diciottesimo anno di età e si perde, tutta o in parte, solo a seguito di
provvedimenti del giudice che si chiamano: interdizione, inabilitazione, amministrazione di
sostegno (misure di protezione).
Abbiamo così una situazione naturale (capacità di intendere e di volere) e una situazione legale
(capacità legale di agire) che non sempre corrisponderanno:
- Per quanto riguarda la responsabilità extracontrattuale, in generale a rilevare è la capacità di
intendere e di volere.
- Per i contratti, si considera più importante l’esigenza di certezze da parte dei terzi. Solo i
contratti chiusi da soggetti legalmente capaci di agire sono sempre invalidi; invece, se un
soggetto è legalmente capace di agire ma incapace di intendere e di volere, il contratto si
può annullare solo se l’altra parte è in mala fede.
- Per gli atti di autonomia privata, si considera prevalente l’esigenza di libertà e
consapevolezza dell’atto e dunque basta l’incapacità di intendere e di volere a determinare
l’invalidità.
Il contratto.
Il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto
giuridico patrimoniale (tipo vendita o locazione di un appartamento, contratto di appalto ecc).
Il contratto può avere solo effetti patrimoniali.
Nel nostro diritto sono riconosciuti accordi che hanno effetti non patrimoniali (tipo matrimonio) ma
un contratto non può mai avere effetti non patrimoniali.
Il contratto è l’unico accordo a cui il nostro diritto riconosca effetti vincolanti che può avere
contenuto tendenzialmente libero, salvi i limiti speciali posti da norme giuridiche imperative.
Quindi attraverso un contratto, le parti sono libere di assumere qualsiasi impegno, mentre in campo
non patrimoniale gli accordi possono produrre effetti vincolanti solo nei casi specificatamente
previsti dalla legge.
Il Codice civile detta delle regole che valgono per tutti i contratti e altre che valgono solo per alcuni
particolari contratti, i contratti tipici. Questi sono disciplinati dalla legge e corrispondono ai
contratti più frequenti nella pratica (vendita, locazione ecc). Ma le parti possono concludere
contratti che non rientrino in alcuno di questi tipi, i contratti atipici. A questi si applicano le
disposizioni sui contratti in generale o disposizioni che per analogia sono state dettate per alcuni tipi
contrattuali che presentano elementi di somiglianza.
I contratti possono essere a titolo oneroso (vendita), ma anche a titolo gratuito (donazione).
Ricordiamo tra quelli a titolo gratuito il comodato, contratto vincolante, ma in cui il comodante può
chiedere la restituzione della cosa in caso di urgente e impreveduto bisogno (senza però poterla
pretendere a capriccio).
Il contratto può essere preceduto da trattative, il soggetto professionale applica delle condizioni
generali di contratto o che al massimo consentono solo qualche scelta prestabilita, che il cliente può
accettare o rinunciare.
Il contratto si conclude quando una delle due parti arriva a fare una proposta, a cui corrisponde
un’accettazione dell’altra parte. Esse devono sempre contenere gli elementi essenziali del contratto,
mentre alti aspetti possono essere regolati o meno dalle parti; se non prevedono nulla, si
applicheranno le norme dispositive dettate per i contratti in generale o per quello specifico tipo
contrattuale.
I requisiti essenziali per un contratto:
- L’accordo delle parti
- La causa
- L’oggetto
- La forma, se prevista dalla legge
La forma.
Una certa forma è richiesta solo quando la legge lo prevede. In linea generale posso concludere un
contratto a voce, a gesti, ma pur vero è che i contratti più importanti sono conclusi in forma scritta,
sia a fini di chiarezza che a fini di prova in caso d i contestazioni.
Due principali tipi di forma:
- Scrittura.
- Atto pubblico, cioè un documento redatto da un notaio o in determinati casi da altri pubblici
ufficiali a ciò autorizzati dalla legge.
La causa.
Nel nostro ordinamento i negozi giuridici astratti sono validi solo in alcuni casi (tipo assegno, in
cui non va espressa esplicitamente la causa del versamento di denaro, ma solo la somma).
In termini generali i negozi sono causali, cioè richiedono che si indichi qual è l’operazione
complessiva realizzata.
Il diritto richiede che la causa sia lecita.
La causa è illecita quando:
- È vietata da norme giuridiche imperative
- È contraria all’ordine pubblico e al buon costume
- È vietata dalla legge.
- È parte di un contratto in frode alla legge. Quando il contratto costituisce il mezzo per
eludere l’applicazione di una norma imperativa, ovvero contenga accordi rivolti ad aggirare
un divieto.
Il contratto non è valido se la causa manca e non è ricostruibile.
I motivi.
Sono i motivi soggettivi che spingono la parte a concludere il contratto.
Il contratto si considera illecito quando le parti si sono entrambe determinate a concluderlo
esclusivamente per un motivo illecito comune ad entrambe.
L’oggetto.
Le prestazioni e le attribuzioni patrimoniali previste nel contratto. L’oggetto deve essere possibile,
lecito, determinato o determinabile.
Distinzione tra liceità della causa e dell’oggetto: un contratto ha oggetto illecito quando le stesse
prestazioni sono illecite (tipo se assumo qualcuno per un pestaggio); il contratto invece ha causa
illecita quando non sono le singole prestazioni ad essere in sé illecite ma l’operazione complessiva
(tipo il contratto di prostituzione).
Incapacità e vizi del consenso.
Ci sono circostanze in cui un contratto è comunque invalido anche se presenta tutti i requisiti, sono
le circostanze che contrastano con le ragioni per riconoscere il contratto come atto di autonomia.
Queste circostanze rendono la volontà viziata in quanto frutto di insufficiente comprensione delle
circostanze o di coartazione.
Ciò avviene in caso di:
- Incapacità di una delle parti ad agire.
Una sola eccezione, quando il minore ha occultato con raggiri la propria età.
- Incapacità di intendere e di volere quando l’altro contraente è in malafede, cioè fosse a
conoscenza dell’incapacità di intendere e di volere.
- Vizi del consenso. Si intende:
-Violenza, minaccia utilizzata per costringere a concludere un contratto
-Dolo, raggiro per convincere l’altra parte a concludere. Nel caso in cui non venga concluso
ma solo apportata modifica è comunque valido ma con risarcimento danni
-Errore, che può riguardare la volontà quando la parte si rappresenta falsamente una certa
circostanza o che può riguardare la dichiarazione quando la parte si rappresenta
correttamente la realtà, ma sbaglia del dichiarare la sua volontà.
Il diritto considera invalido il contratto solo se l’errore è riconoscibile (se una persona di
normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo).
Inoltre, non qualsiasi errore è rilevante, ma solo quello essenziale, cioè su elementi
determinanti del consenso. Tipi di errore che ne determinano il consenso: errore su contratto
stesso, errore sull’oggetto della prestazione o sulle sue qualità determinanti, errore
sull’identità o sulle qualità dell’altro contraente (solo quando sono determinanti).
Tipi di invalidità.
Due grandi modelli di invalidità:
Nullità.
Il contratto è nullo:
- Quando manca uno dei requisiti essenziali
- Quando l’oggetto è illecito, impossibile o indeterminato e indeterminabile
- Quando la causa è illecita
- Quando vi è un motivo illecito esclusivo e comune alle due parti
- Tutte le volte in cui un contratto è contrario a norme imperative o comunque la legge lo
preveda.
Si prevede che:
1. La nullità può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse e che essa possa essere anche
rilevata dal giudice d’ufficio = profilo della legittimità ad agire.
2. Non esistono limiti di tempo per agire = profilo della prescrizione
3. Il contratto nullo non può in nessun modo essere reso valido, al massimo si può rinnovare =
profilo della sanabilità dell’invalidità
4. Ci si possa sempre opporre alla nullità = profilo dell’opponibilità ai terzi
Il contratto è annullabile:
- In caso di incapacità
- In caso di vizi del consenso
Si prevede che:
1. Il contratto può essere annullato su richiesta della parte che ha interesse ad annullarlo (tipo il
soggetto minacciato o ingannato) = profilo della legittimazione ad agire
2. L’azione deve essere prescritta in 5 anni = profilo della prescrizione
3. L’annullabilità può essere sanata attraverso la convalida (cioè quando, una volta sanate le ragioni
di annullabilità ed essendo a conoscenza dell’annullabilità stessa, la parte che potrebbe agire per
l’annullamento dichiara di voler convalidare il contratto o vi dà esecuzione volontariamente) =
profilo della sanabilità dell’invalidità
4. L’annullamento non pregiudica i diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi di buona fede 2 =
profilo dell’opponibilità ai terzi
Tutte queste parti sono legate, nel momento in cui solo una delle parti ha diritto di chiedere
l’annullamento, ha senso consentire a quella stessa parte di rinunciare all’annullamento attraverso la

2Esempio: Luigi e Carlo hanno concluso un accordo annullabile. Beatrice acquista da Carlo il bene dell’accordo.
Se il contratto tra Luigi e Carlo viene annullato, comunque la vendita a Beatrice rimane valida.
convalida. Ha poi senso stabilire un termine di prescrizione, perché se non si può lasciare l’altra
parte nell’incertezza.
Invalidità parziale.
Riguarda solo singole previsioni del contratto.
Si pone solo per la nullità, non per l’annullabilità.
Si ha quindi nullità parziale quando solo alcune previsioni del contratto sono vietate da norme
imperative. La nullità di queste singole parti porta alla nullità dell’intero contratto, se risulta che i
contraenti non lo avrebbero mai concluso senza quelle singole parti colpite da nullità.
Comunque, è possibile non annullare tutto il contratto, sostituendo le norme con nullità con delle
norme imperative.
Gli effetti del contratto e le conseguenze dell’inadempimento.
Il contratto è vincolante e ha forza di legge tra le parti.
Inoltre, alle previsioni espresse dalle parti si aggiunge ciò che è previsto dalle norme giuridiche
ricavabili dalla legge e anche dagli usi praticati in quel luogo e in quel settore degli affari.
Si richiama anche alla buona fede e all’equità, che sottolinea l’attuazione di atteggiamenti
collaborativi volti a proteggere gli interessi dell’altra parte (se questi non pregiudicano i miei).
Anche le obbligazioni che nascono dal contratto devono essere adempiute con la diligenza propria
dell’uomo medio.
Le parti devono quindi adempiere puntualmente e correttamente il contratto, usando almeno la
diligenza media.
Di fronte all’inadempimento, l’altra parte può scegliere tra due strade:
- Chiedere l’adempimento. Legittimo anche per lievi inadempimenti.
- Chiedere la risoluzione del contratto. Questa non può avvenire se l’inadempimento non è
grave.
Nel caso il giudice consideri l’inadempimento non abbastanza grave da giustificare la risoluzione, si
utilizza lo strumento della diffida ad adempiere, cioè, dopo che si è realizzato l’inadempimento,
l’altra parte può intimare per iscritto di adempiere in congruo termine, con la precisazione che se
questo non avviene il contratto si intenderà senz’altro risolto.
Le parti possono inserire nel contratto una clausola risolutiva espressa, in cui precisano che una
determinata forma d’inadempimento comporterà la risoluzione del contratto.
Il contratto si risolverà quando esiste un termine essenziale, cioè quando risulti dall’oggetto del
contratto o da indicazione delle parti che queste hanno inteso considerare assolutamente
inderogabile il termine.
In caso di inadempimento si può chiedere anche il risarcimento del danno, che dovrà comprendere
sia la perdita subita dalla controparte, sia il mancato guadagno (danno emergente e lucro cessante).
Nei contratti che comportano il trasferimento della proprietà di una cosa, ci sono ulteriori tutele per
il compratore. Infatti, se la cosa presenta dei vizi che la rendono inidonea all’uso a cui è destinata o
ne riducano il valore, il compratore può chiedere la risoluzione del contratto e una congrua
riduzione del prezzo, oltre al risarcimento danni (non vale se il compratore già sapeva del vizio).
Non contemplata la possibilità di sostituzione o riparazione, salvo espressamente concordato.
Ci sono dei limiti di tempo per reagire ai vizi, il compratore deve segnalarli entro otto giorni e agire
entro un anno.
Risoluzione per impossibilità sopravvenuta.
L’obbligazione si estingue quando per causa non imputabile al debitore la prestazione diventa
impossibile. In tal caso non è dovuta nemmeno la controprestazione, nei contratti con prestazioni
corrispettive la parte liberata per la sopravvenuta impossibilità della prestazione dovuta non può
chiedere la controprestazione, e deve restituire quella che ha già ricevuto.
Deve essere una causa non imputabile al debitore, quindi in evento incontrollabile e imprevedibile.
Mentre nella responsabilità extracontrattuale è il soggetto danneggiato a dover provare un fatto
illecito, nella responsabilità contrattuale se c’è un inadempimento è il debitore che può liberarsi solo
provando che non è stata colpa sua.
Si distinguono poi obbligazioni di risultato (il falegname si obbliga a farmi un tavolo in un mese) e
obbligazioni di mezzi (l’avvocato si obbliga a difendermi).
I contratti dei consumatori.
Si intende per consumatore la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività
imprenditoriale, commerciale, artigianale, professionale eventualmente svolta.
Per professionista la persona fisica o giuridica che agisce nell’esercizio della propria attività
imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale, o un suo intermediario.
Il consumatore non è tutelato in quanto tale, ma quanto il contratto è asimmetrico: cioè il
consumatore si trova di fronte una controparte che invece sta concludendo un contratto nell’ambito
della sua attività lavorativa.
Il consumatore ha diritto di recesso quando conclude contratti a distanza o negoziati fuori dei locali
commerciali.
Per contratto a distanza si intende concluso nel quadro di un regime organizzato di vendita o di
prestazione di servizi a distanza senza la presenza fisica e simultanea di professionista e
consumatore, mediante l’uso esclusivo di uno o più mezzi di comunicazione a distanza.
Il consumatore dispone di un periodo di quattordici giorni per recedere dal contratto senza dover
fornire alcuna motivazione e senza alcun costo.
Nel caso di contratti a distanza, la ragione prevalente sembra l’impossibilità per il consumatore di
esaminare il bene. Nel caso sei contratti conclusi fuori dai locali commerciali, si tiene conto
dell’effetto sorpresa del consumatore, che non è in grado di fare ponderatamente le sue valutazioni,
nonché delle tecniche di pressione psicologica a cui si trova inaspettatamente esposto.
Clausole vessatorie nei contratti dei consumatori.
È normale che il consumatore non badi a molte piccolezze presenti nel contratto e si concentri su
prezzo e poco altro; il professionista può essere tentato di approfittarne.
Le clausole vessatorie sono quelle che malgrado la buona fede, determinano a carico del
consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.
- Clausole che prevedono un impegno definitivo del consumatore, ma l’esecuzione del
professionista dipende solo dalla propria volontà
- Clausole che impongono al consumatore il pagamento di una somma di denaro in caso di
inadempimento o ritardo nell’adempimento, a titolo di risarcimento, clausola penale o altre
esagerazioni.
- Clausole che consentono al professionista di modificare unilateralmente le clausole del
contratto, senza giustificato motivo.
- Clausole che consentono al professionista di aumentare il prezzo senza che il consumatore
possa recedere se il prezzo finale è troppo elevato rispetto al pattuito.
Queste clausole sono nulle, a meno che siano oggetto di trattativa individuale.
La nullità opera solo a vantaggio del consumatore e può essere rilevata d’ufficio dal giudice. Non
può mai andare a vantaggio del professionista.
Si ha nullità di protezione se la nullità della clausola, in quel caso in particolare, al consumatore non
conviene e quindi, non ha effetto.
Vendita dei beni di consumo.
Per la vendita di beni mobili tra professionisti e consumatori, è previsto che il consumatore abbia
diritto alla ripartizione o alla sostituzione del bene e sono previsti termini più lunghi, sia per la
segnalazione del difetto (due mesi) sia per agire contro il venditore (2 mesi + 2 anni).
Capitolo quattro: la responsabilità extracontrattuale.
Sorge in presenza di un fatto illecito, che danneggia un soggetto con cui non si aveva un rapporto.
Riguarda qualsiasi fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbligando colui
che ha commesso il fatto a risarcire il danno.
Quattro nodi problematici: quando un fatto è doloso o colposo? Quali i limiti per definire un danno?
Quando un danno è ingiusto? Quando è rilevante e come si quantifica un risarcimento?
Il nesso di causalità
Teoria della condicio sine qua non: il fatto A è causato dal fatto B quando è una condizione
necessaria.
Il Codice civile richiede che i danni siano conseguenza immediata e diretta.
Ci si rifà alla teoria della causalità adeguata: il fatto A può considerarsi causa del fatto B quando
ne è condizione necessaria e inoltre il fatto B rientra tra le conseguenze normali e non del tutto
imprevedibili del fatto A.
Solo alcune, infatti, appariranno come conseguenze naturali, magari non inevitabili ma comunque
probabili del primo fatto; e solo rispetto a queste vi è un rapporto di causalità rilevante.
La giurisprudenza adotta un criterio probabilistico: anche se non c’è prova del nesso di
condizionalità necessaria, si tende a ravvisare un rapporto di causalità rilevante ogni volta che un
certo fatto incide significativamente sulla probabilità che il danno si verifichi.
Quando vi è incertezza tra potenziali cause, la giurisprudenza civile adotta la regola del “più
probabile che non”, a differenza del processo penale che adotta quella del “al di là di ogni
ragionevole dubbio”.
Il Codice penale detta una norma, valida anche per il civile, sulla responsabilità per omissione: non
impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo.
Se il fatto dannoso è imputabile a più persone, tutte sono obbligate in solido a risarcirlo. La
responsabilità in solido comporta che il danneggiato può chiedere a uno solo dei responsabili
l’intero danno, poi tra danneggianti potranno ripartire fra loro il costo del risarcimento,
dividendoselo sulla base di quanto è grave il comportamento di ognuno e quanto è stato importante
nel causare il danno.
Quando è lo stesso danneggiato a contribuire a causare il danno, concorso di colpa del danneggiato,
ci sono due regole diverse:
- Se il fatto ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità
della colpa e l’entità delle conseguenze che ne sono derivate. Il risarcimento non è dovuto
per i danni che la vittima avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza.
Quando chiediamo un risarcimento danni, ci verrà chiesto conto anche d ei nostri
comportamenti disinvolti o imprudenti.
- Nel caso di danni ulteriori che si potrebbero evitare facilmente, se il danneggiato tiene
comportamenti negligenti o imprudenti, le conseguenze di quei comportamenti non sono
imputate al danneggiante. 3
L’elemento soggettivo del fatto illecito.
Il fatto per essere illecito deve essere doloso o colposo.
Un fatto è doloso quando l’evento dannoso è preveduto e voluto come conseguenza di una propria
azione o omissione. Dolo, quando l’evento è previsto e accettato.
Un fatto è colposo quando l’evento dannoso non è voluto e si verifica a causa di negligenza o
imprudenza o imperizia o inosservanza delle leggi, regolamenti, ordini o discipline. Colpa
specifica, quando si disattende una specifica regola o un ordine e ciò causa il danno.
Anche se non è violata nessuna regola specifica, il fatto è comunque colposo se si può ritenere che
il soggetto non sia stato sufficientemente attento e prudente, ovvero che non si sia dimostrato
sufficientemente competente da compiere l’azione intrapresa in modo appropriato. Colpa generica.
Dolo e colpa presuppongono che ci sia capacità di intendere e di volere; infatti, non risponde delle
conseguenze chi non ne aveva la capacità al momento in cui lo ha commesso, a meno che lo stato di
incapacità derivi da sua colpa (es: bere alcool).
Le ipotesi di responsabilità oggettiva
Il diritto stabilisce che non ci sia bisogno, al fine di ottenere il risarcimento del danno, di dimostrare
il dolo o la colpa.
Nei casi di responsabilità oggettiva, si prescinde del tutto dal dolo e dalla colpa. Il diritto
indentifica un soggetto che è comunque responsabile dei danni, purché causati dall’attività o
situazione che sono a lui riconducibili; infatti, è possibile escludere o ridurre la propria
responsabilità dimostrando che manca un nesso di causalità o che ci sono altre concause rilevanti.
La presunzione di colpa stabilisce che non è il danneggiato a dover provare la colpa del
danneggiante, ma sia il danneggiante a dover provare di essersi comportato in modo prudente e
diligente.
Le ipotesi di responsabilità oggettiva talvolta sono anche ipotesi di responsabilità indiretta, cioè
ipotesi in cui quando un soggetto pone in essere un certo illecito è un altro soggetto a risponderne.
Ipotesi di responsabilità oggettiva:
- Danno provocato da circolazione di veicoli. Sono responsabili in solido sia il conducente
che il proprietario. Il conducente è responsabile se non prova di aver fatto tutto il possibile
per evitare il danno, provando che tale comportamento non fosse ragionevolmente
prevedibile, che sono state adottate tutte le cautele o che è stato il comportamento di altri o
circostanze imprevedibili a causare il danno.
La responsabilità c’è anche in caso di vizi di costruzione o da difetto di manutenzione (nel
caso poi si potrà richiedere rimborso alla ditta di produzione).
Quando due veicoli si scontrano si presume che entrambi siano in colpa.
Nel caso il conducente non sia il proprietario, il diritto tutela il danneggiato, facendo risalire
la colpa al proprietario più facilmente individuabile, il quale potrà poi dimostrare di non
essere lui alla guida del veicolo e nel caso farsi risarcire dal conducente effettivo.

3Esempio: se Arianna danneggia la bicicletta di Sofia, ma Sofia poi la continua ad usare senza farla riparare e a causa
della mancata riparazione fa un incidente, Arianna non sarà responsabile anche dei danni di questo incidente.
- Danno provocato da animale. Il proprietario o chi se ne serve per il tempo in cui lo ha in
custodia, è responsabile sia che fosse sotto sua custodia, sia che fosse smarrito o fuggito,
salvo che provi il fatto fortuito, cioè un evento del tutto imprevedibile e inevitabile.
- Danno di cose in custodia. Ciascuno è responsabile del danno cagionato dalle cose che ha
in custodia, salvo che provi caso fortuito. Il responsabile non è necessariamente il
proprietario, ma anche colui che ha il controllo della cosa.
- Danno in attività pericolose. Chiunque cagiona danno nello svolgimento di attività
pericolosa, per sua natura o per la natura dei mezzi adoperati, è tenuto al risarcimento, se
non prova di aver adottato tutte le misure idonee a evitare il danno.
Ipotesi di responsabilità indiretta:
- Responsabilità dei datori di lavoro, per i fatti illeciti commessi dai lavoratori. Essa ricorre
non solo nel caso di un rapporto subordinato, ma in tutti i casi in cui, per volontà di un
soggetto, un altro soggetto esplichi un’attività per suo conto e sotto il suo potere, essendo
inserito nella sua organizzazione imprenditoriale.
Entrambi (lavoratore e datore di lavoro) sono responsabili solidamente.
Il datore risponde anche per il danno anonimo, cioè provocato da un lavoratore non
identificato, purché emerga che esso è ricollegabile all’operato dei suoi preposti; e anche per
il danno frutto di un’iniziativa personale del lavoratore e se si tratta di un illecito doloso.
- Danno cagionato da soggetti incapaci di intendere e di volere. Il risarcimento è dovuto da
chi è tenuto alla sorveglianza dell’incapace, salvo che non provi di non aver potuto impedire
il fatto. Il dovere di sorveglianza può nascere dalla legge ma anche essere liberamente
assunto. Il dovere di custodia dei genitori rimane sospeso per tutto il tempo in cui terzi
incaricati ne assumono il compito.
Nel caso di adulti incapaci senza sorveglianza, può essere chiamato a rispondere il personale
medico che ha fatto errori di diagnosi e terapia.
- Danni provocati da minori capaci di intendere e di volere. Rispondono i genitori, il tutore o
gli insegnanti. Gli insegnanti si liberano provando l’intervento di un fatto incontrollabile e
imprevedibile, che ha provocato il danno nonostante gli accorgimenti.
I genitori devono provare di non aver potuto impedire il fatto e anche di aver impartito ai
figli una buona educazione, oltre ad aver esercitato una vigilanza adeguata.
L’ingiustizia del danno
Si ha la responsabilità civile solo in caso di ingiustizia del danno.
Non qualsiasi fatto che provoca danno obbliga al risarcimento, ma solo quello che viola una
situazione che il diritto protegge.
Molto tempo fa si è diffusa l’affermazione secondo cui l’ingiustizia del danno si ha solo se viene
leso un diritto assoluto della vittima. Ma questo principio non è mai stato coerentemente applicato,
applicando un principio diverso, che non consente di distinguere tra diritti assoluti e diritti relativi.
Per qualificare un danno come ingiusti è sufficiente che sia lesa una situazione soggettiva
riconosciuta e garantita dall’ordinamento giuridico nella forma del diritto soggettivo, senza che si
possa distinguere tra le varie categorie di diritti.
Il danno ingiusto costituisce una clausola generale, che non presuppone l’esistenza di altre norme
attributive di diritti, ma rinvia a una più ampia nozione di ingiustizia che si risolve nella lesione di
un interesse rilevante per l’ordinamento giuridico.
Quali siano gli interessi meritevoli di tutela non è possibile stabilirlo a priori, ma un danno risulta
ingiusto quando l’interesse che viene leso è più meritevole di tutela dell’interesse che la condotta
che ha provocato il danno mira a perseguire.
Esimenti: circostanze in presenza delle quali un fatto che presenta tutti gli elementi del fatto illecito
diventa invece lecito. Esempi:
- Legittima difesa. Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla
necessità di difendere un diritto proprio o altrui contro il pericolo attuale di un’offesa
ingiusta, a patto che la difesa sia proporzionata all’offesa.
- Stato di necessità. Quando chi ha compiuto il fatto dannoso vi è stato costretto d alla
necessità di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, e il pericolo
non è stato da lui volontariamente causato né evitabile, al danneggiato è dovuta
un’indennità, la cui misura è rimessa all’equo apprezzamento del giudice. 4 Questo perché
l’interesse di chi agisce secondo necessità è più meritevole di quello infranto attraverso la
sua azione. In questo caso il danneggiato può anche chiedere risarcimento rispetto ai terzi
che hanno provocato l’incidente.
Il danno risarcibile
Il danno patrimoniale è sempre risarcibile e comprende sia la perdita subita dal creditore (danno
emergente) sia il mancato guadagno (lucro cessante).
Se il danno non può essere provato nel suo preciso ammontare, è liquidato dal giudice con
valutazione equitativa.
Nel caso di danno non patrimoniale provocato da fatto illecito, la misurazione del danno può
prescindere da una moltitudine di fattori soggettivi ed altamente variabili, ma il diritto non può
trascurare un’esigenza di certezza, per poter consentire a chi intraprende l’attività dannosa di avere
una stima del rischio di dover risarcire gli altri e per evitare anche il proliferare di richieste
pretestuose.
Inizialmente si considerava il danno morale, che in senso stretto intendeva la sofferenza fisica e
morale provocata da un reato. Ciò significava che il danno non patrimoniale fosse risarcibile solo in
presenza di un reato, escludendo il risarcimento del danno non patrimoniale laddove non ci fosse o
laddove un reato avrebbe potuto esserci (escludendo quindi anche le situazioni di responsabilità
oggettiva o di presunzione di colpa).
Per allargare l’area della risarcibilità si è integrato:
- Il danno biologico. Menomazione, medicalmente accertabile, dell’integrità fisica. Tutela la
salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività. Sono state
elaborate delle tabelle che possono guidare il giudice alla quantificazione, sulla base di
fattori quali la percentuale d’invalidità e l’età del danneggiato.
Esso comunque non copre molte ipotesi rilevanti.
- Lesione di valori personali di rilievo costituzionale. In caso di:
1. Danno biologico
2. Di danno da perdita del rapporto parentale (per morte o invalidità di stretti congiunti), che
lede il diritto alla vita familiare.
A chi è esteso questo risarcimento?
È necessario che ci sia relazione effettiva tra i soggetti. Nel caso di parenti stretti come figli,
genitori, coniuge la relazione è presunta, mentre per altri soggetti va provata (zii, nipoti,

4Esempio: Fausto, per evitare di investire un bimbo, si schianta contro la macchina di Rosanna. Rosanna può ricevere
un’indennità minore però dell’intero risarcimento del danno.
convivente)
3. Di violazione dei diritti della personalità, che viola i diritti inviolabili dell’uomo
Il risarcimento presuppone un minimo di gravità dell’offesa, che causa un pregiudizio serio.
La tutela in forma specifica
Il danneggiato può chiedere la reintegrazione in forma specifica (e quindi non attraverso somma di
denaro), qualora sia in tutto o in parte possibile; il giudice può disporre che il risarcimento avvenga
solo per equivalente, se la reintegrazione in forma specifica risulta eccessivamente onerosa per il
debitore.
Capitolo cinque: il diritto della famiglia.
La parentela è il vincolo tra persone che discendono da uno stesso stipite o da uno stesso
progenitore o progenitrice.
Sono parenti in linea retta le persone di cui l’una discende l’altra (nonna e nipote).
In questo caso i gradi di parentela sono tanti quanti sono le generazioni, escluso lo stipite (figlio e
padre primo grado; nonno e nipote secondo grado ecc..)
Sono parenti in linea collaterale le persone che non discendono l’una dall’altra, pur avendo uno
stipite in comune (fratello e sorella).
In questo caso i gradi di parentela si computano dalle generazioni, salendo da uno dei parenti fino
allo stipite comune e da questo discendendo all’altro parente, sempre restando escluso lo stipite (i
fratelli sono parenti di secondo grado; la zia e il nipote di terzo grado).
La legge non riconosce vincolo di parentela oltre il sesto grado.
L’affinità invece è il vincolo tra un coniuge e i parenti dell’altro coniuge. Il legame di affinità non
cessa con la morte del coniuge da cui deriva.
Gran parte delle norme giuridiche attribuisce rilevanza solo alla famiglia intesa in senso stretto, cioè
al legame fondato sul matrimonio o su rapporto di filiazione.
A livello di successione necessaria, sono tutelati solo il coniuge (o partner in unione civile), i figli,
gli ascendenti. Solo questi soggetti sono tutelati anche contro la volontà testamentaria del defunto.
A livello di successione legittima, possono assumere rilevanza anche rapporti di parentela di grado
più elevato, ma solo se non ci sono matrimonio, figli, sorelle o fratelli e ascendenti.
Rispetto agli alimenti, che possono essere chiesti da chi versa in stato di bisogno e non è in grado di
provvedere al proprio mantenimento, devono essere assegnati in proporzione del bisogno di chi li
domanda e delle condizioni economiche di chi deve somministrarli, senza superare quanto
necessario per la vita dell’alimentando. Essi possono essere un aiuto economico tramite assegno
alimentare, oppure mantenendo nella propria casa colui che vi ha diritto.
All’obbligo di alimenti è tenuto:
- Il coniuge
- I figli verso i genitori
- I genitori verso i figli
- I generi e le nuore verso i suoceri
- I suoceri verso generi e nuore
- I fratelli e le sorelle.
Nel caso di rapporti di convivenza di fatto, si intendono per conviventi due persone maggiorenni
unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale.
Il legislatore ha riconosciuto alla convivenza di fatto una rilevanza molto limitata. Vediamone gli
effetti:
- In caso di cessazione di convivenza di fatto, diritto del convivente di ricevere gli alimenti se
in stato di bisogno
- In caso di morte del proprietario della casa di comune residenza il convivente superstite ha
diritto di continuare a vivere nella stessa casa per un periodo pari alla convivenza e
comunque non oltre i 5 anni.
Sono previsti poi contratti di convivenza, in cui vengono disciplinati obblighi di mantenimento o la
stesura di un regime di comunione dei beni, in analogia al matrimonio.
Il matrimonio e l’unione civile
Matrimonio come atto, con regole che ne disciplinano come si celebra e in quali condizioni esso è
valido, o come effetti che ne conseguono, con le regole che disciplinano i rapporti sia patrimoniali
che non patrimoniali.
Il matrimonio può essere rilevante per il diritto dello Stato, ma è importante soprattutto per le
religioni che lo regolano.
Si sono interferenze tra stato e religione che possono essere regolate in vari modi:
- Regime separatista. Il matrimonio civile produce effetti sull’ordinamento dello stato, il
matrimonio produce esclusivamente effetti religiosi. Due matrimoni per chi vuole entrambi.
- Patti lateranensi. Il matrimonio religioso cattolico produce effetti anche secondo il diritto
dello stato italiano (matrimonio concordatario).
Ci sono due forme di matrimonio:
- Il matrimonio civile, sottoposto allo Stato italiano
- Il matrimonio concordatario, regolato dal diritto canonico cattolico
Gli effetti coincidono e sono quelli stabiliti dal diritto dello Stato italiano.
Per quanto riguarda le altre religioni, non esiste un matrimonio concordatario. È previsto però che i
ministri di altri culti possano celebrare il matrimonio civile, in quanto delegati dell’ufficiale di stato
civile.
Il matrimonio civile è interamente regolato dal diritto dello Stato italiano che ne disciplina le
formalità preliminari e ne stabilisce le condizioni necessarie per contrarlo (maggiore età, non
interdizione per infermità mentale, libertà di stato, assenza di vincoli di parentela tra coniugi, non
essere responsabile per omicidio consumato o tentato del coniuge dell’altro; che ne causano
l’invalidità).
Inoltre, il diritto dello Stato italiano ne stabilisce gli effetti, come l’obbligo di reciproca fedeltà,
l’assistenza morale e materiale, la collaborazione nell’interesse della famiglia e la coabitazione.
Ogni coniuge è tenuto a contribuire anche economicamente ai bisogni della famiglia, in relazione
alle proprie sostanze e capacità.
Ha inoltre effetti sul piano patrimoniale. Si parla di regime patrimoniale della famiglia. Nel nostro
ordinamento si prevede la comunione dei beni, ossia una comunione degli acquisti compiuti dai
coniugi durante il matrimonio, esclusi quelli di cui i coniugi erano già proprietari prima del
matrimonio e quelli necessari allo svolgimento della professione o donati o acquisiti per
successione.
I coniugi possono però convenire la separazione dei beni, conservando ognuno la titolarità esclusiva
dei beni acquistati durante il matrimonio. Viene dichiarata nell’atto di celebrazione del matrimonio
o con un atto separato. I beni cadono in comunione solo se effettivamente acquistati insieme dai due
coniugi.
La separazione e il divorzio
Dal 1970 il matrimonio può sciogliersi con il divorzio. Si parla di scioglimento del matrimonio
civile e cessazione degli effetti civili del matrimonio concordatario (il matrimonio religioso è
indissolubile).
Il divorzio è possibile solo dopo un periodo di separazione (6 o 12 mesi). La separazione deve
essere consensuale o giudiziale.
La separazione consensuale si ha quando i coniugi sono d’accordo non solo sul separarsi ma anche
sulle condizioni della separazione (affidamento figli, mantenimento, casa familiare ecc)
Essa può realizzarsi in modi diversi:
- Concludere direttamente davanti all’ufficiale di stato civile un accordo di separazione
personale, senza bisogno di avvocato, possibile solo senza figli e se l’accordo non contiene
patti di trasferimento patrimoniale.
- Concludere una convenzione di negoziazione assistita, in cui ognuno dei due deve avere un
avvocato. L’accordo viene trasmesso al procuratore per un controllo di regolarità e se ci
sono figli il procuratore verifica se l’accordo è nei loro interessi, se non lo fosse lo trasmette
al presidente del tribunale che convoca le parti per discuterne.
- Sottoporre al giudice il loro accordo, anche senza avvocati, il quale decide se omologare
l’accordo.
Se le parti non sono d’accordo sulle condizioni di separazione si fa luogo alla separazione
giudiziale, dove è il giudice a regolare i rapporti tra le parti. Il giudice può poi addebitare la
separazione a quello dei coniugi che abbia in concreto provocato la separazione, in questo caso il
coniuge a cui è stata addebitata è escluso dal mantenimento; quindi, non deve essere mantenuto
nello stesso tenore di vita goduto durante il matrimonio (ma permangono gli alimenti in caso di
bisogno).
Quando esiste dislivello economico tra i coniugi l’addebito incide in modo asimmetrico,
producendo conseguenze importanti solo se riguarda il coniuge meno benestante. Nei casi più gravi
di violazione dei doveri coniugali, la giurisprudenza ammette che la vittima possa chiedere
risarcimento dei danni non patrimoniali (ma solo se sono atti che ledono i diritti della persona).
Dopo un certo periodo di tempo (6 mesi consensuale, 12 giudiziale) è possibile ottenere lo
scioglimento del matrimonio (o cessazione degli effetti civili del matrimonio concordatario).
Durante la separazione l’assegno deve consentire al coniuge di mantenere il tenore di vita goduto
durante la convivenza.
Durante il divorzio invece, l’assegno è determinato in base alla condizione economica. Si deve
capire se il coniuge economicamente più debole lo è perché ha contribuito alla conduzione familiare
e alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune. Quando uno dei due coniugi ha
sacrificato le proprie prospettive lavorative per meglio contribuire alla conduzione familiare,
facilitando anche la crescita lavorativa dell’altro, se ne dovrà tenere conto nel determinare l’entità
dell’assegno.
L’obbligo di corresponsione dell’assegno cessa se il coniuge si sposa.
Nell’unione civile, essa si scioglie quando le parti hanno manifestato anche disgiuntamente la
volontà di scioglimento davanti all’ufficiale dello stato civile, la domanda è proposta passati tre
mesi dalla data della manifestazione di volontà di scioglimento dell’unione.
Il procedimento è quindi più snello della separazione e richiede un tempo minore.
La filiazione
Le regole sono diverse a seconda che la madre sia sposata o no.
Se è sposata, il marito si considera padre del figlio nato o concepito durante il matrimonio. Se il
figlio nasce dopo lo scioglimento, si presume concepito durante il matrimonio il figlio nato quando
non sono ancora trascorsi trecento giorni dalla data dell’annullamento, dello scioglimento o della
cessazione degli effetti civili.
Questa presunzione può essere superata solo a seguito di un’azione di disconoscimento della
paternità. Azione che può essere promossa solo dalla madre, dal presunto padre e dal figlio stesso e
mai oltre i cinque anni dal giorno della nascita per madre e padre, mentre per il figlio è sempre
attuabile.
Il figlio nato fuori dal matrimonio può essere riconosciuto dalla madre e dal padre, anche se già
uniti in matrimonio con altra persona all’epoca del concepimento.
Il riconoscimento del figlio fuori matrimonio è fatto nell’atto di nascita o con apposita dichiarazione
davanti ad un ufficiale dello stato civile o in atto pubblico o in testamento.
Il riconoscimento è atto di scienza, non di volontà. Se non è conforme alla verità biologica, si può
impugnare e porne gli effetti nel nulla.
Il minore che abbia almeno 14 anni può valutare se è nel suo interesse accettare il tardivo
riconoscimento da parte di un genitore biologico. Se non ha compiuto i 14 anni il riconoscimento
senza consenso non può avvenire senza il consenso dell’altro genitore che ha già effettuato
riconoscimento.
Se il figlio nasce all’interno di una coppia sposata e nessuno provvede a promuovere l’azione di
disconoscimento della paternità, il padre biologico non può riconoscere il figlio.
Se manca uno spontaneo riconoscimento, la paternità può essere giudizialmente dichiarata tramite
dichiarazione giudiziale di paternità, promossa dal figlio o nel suo interesse se minore, dal genitore
che esercita responsabilità genitoriale o dal tutore.
Reciproci diritti e doveri dei genitori e del figlio:
- Il figlio ha diritto ad essere mantenuto educato istruito e assistito moralmente dai genitori,
nel rispetto delle sue capacità, inclinazioni e aspirazioni. Giudice e genitori devono acquisire
l’opinione del minore su tutte le decisioni che lo interessano e tenerne conto (purché sia
capace di discernimento, ovvero di comprendere i termini delle questioni che lo riguardano).
- Il diritto di mantenimento del figlio non cessa con la maggiore età ma solo con il
raggiungimento di indipendenza economica. Il diritto però viene meno se è messo nelle
condizioni di potersi mantenere ed essere economicamente autosufficiente, senza averne
approfittato per sua colpa o per sua scelta.
- Responsabilità genitoriale. Che comprende quindi il mantenimento, la rappresentanza del
figlio stesso in tutti gli atti che lo riguardano, l’amministrazione del suo patrimonio
autonomo e dei beni a suo nome.
La responsabilità genitoriale si può anche perdere. È il caso della decadenza della
responsabilità genitoriale. Il giudice può pronunciarla quando il genitore viola o trascura i
doveri ad essa inerenti o abusa dei relativi poteri con grave pregiudizio del figlio. In casi non
così gravi, il giudice può comunque disporre l’allontanamento del figlio dalla residenza
familiare o l’allontanamento del genitore maltrattante.
- Diritto di abitare nella casa familiare, nonostante la separazione. Se i figli abiteranno
prevalentemente con uno dei due genitori, la casa familiare sarà attribuita a quel genitore,
anche se appartiene all’altro o se è un bene comune. Si protegge il diritto di conservare
l’habitat familiare, con annesse abitudini e frequentazioni sviluppate fino alla separazione.
L’assegnazione della casa prosegue fino al conseguimento dell’indipendenza economica da
parte dei figli.
Nel caso di separazione bisogna capire a chi affidare i figli, basandosi anche sulla volontà dei figli
stessi anche se minorenni.
Ci sono due opzioni:
- Affidamento condiviso.
Privilegiato dalla legge, la responsabilità genitoriale è esercitata da entrambi i genitori, le
decisioni riguardo ai figli sono prese di comune accordo (in caso non lo fossero, decide il
giudice) e il modo e la misura con cui ciascun genitore deve contribuire a cura e
mantenimento sono determinati dal giudice.
- Affidamento esclusivo.
Disposto in casi di grave inidoneità genitoriale, la responsabilità genitoriale è esercitata
esclusivamente da uno dei coniugi, salvo non sia diversamente stabilito, e le decisioni di
maggiore interesse sono adottate da entrambi i genitori. Il genitore a cui non sono affidati
deve e può vigilare sulla loro istruzione e nel caso ricorrere al giudice.
Ciascuno dei genitori provvede al mantenimento dei figli nella misura proporzionale al proprio
reddito, di norma il genitore presso cui i figli trascorreranno la maggior parte del tempo riceverà un
assegno periodico volto al mantenimento dei figli stessi.
Se i genitori non ci sono o non possono esercitare la responsabilità genitoriale si nomina un tutore,
preferibilmente scelto nella persona designata dal genitore che ha esercitato per ultimo la
responsabilità genitoriale, altrimenti su una persona idonea all’ufficio e di ineccepibile condotta.
L’adozione
L’adozione, oltre che un minore, può riguardare una persona maggiore di età, consentita da parte di
una persona senza discendenti per designarsi un erede a cui trasmettere cognome e patrimonio
familiare.
Per quando riguarda il minore, ci sono misure come l’adozione o misure meno drastiche, come
l’affidamento temporaneo, che vede il minore temporaneamente privo di ambiente familiare
idoneo, affidato ad una famiglia, preferibilmente con figli minori, o ad una persona singola, in
grado di assicurargli mantenimento, istruzione e relazioni affettive. Dove questo non fosse possibile
si valuta l’inserimento in una comunità di tipo familiare o in un istituto di assistenza pubblico o
privato, che abbia sede vicino al luogo di residenza del nucleo familiare di provenienza.
L’affidamento non può durare più di 24 mesi, però prorogabili, e si conclude o con il ritorno alla
famiglia d’origine o con un’adozione.
L’adozione del minore, invece, riguarda soprattutto minori in stato di abbandono. Requisito
affinchè il minore sia adottabile è un’accertata situazione di abbandono. Se esistono genitori o
parenti possono contestare l’esistenza di abbandono o ammettere una difficoltà causata da forza
maggiore di carattere transitorio. Transitorio perché, anche se incolpevole, una situazione
permanente che impedisce le cure del minore non può che condurre ad accertare lo stato di
abbandono.
Una volta accertato, il giudice dichiara con sentenza lo stato di adottabilità.
L’obiettivo è quello di trovare la migliore famiglia per quel minore, ma la famiglia deve prima
essere dichiarata idonea:
- Coppie sposate, da almeno tre anni, o che abbiano convissuto stabilmente prima del
matrimonio per almeno tre anni
- Nessuna innaturale differenza di età, gli adottanti devono avere almeno 18 anni in più
dell’adottato e non possono superare più di 45 anni la sua età.
- Capacità di educare, istruire, mantenere il minore che intendono accogliere. Verificata
tramite colloqui con esperti e inchiesta dei servizi sociali.
Coloro che intendono adottare devono quindi presentare domanda al tribunale per i minorenni. Esso
accerta i requisiti di legge e poi dispone le indagini per accertare la capacità ad educare, la
situazione economica, la salute, l’ambiente familiare dei richiedenti, i motivi per i quali decidono di
adottare.
Una volta accertate tutte queste cosine, il tribunale per i minorenni dispone l’affidamento
preadottivo. Il minore che abbia compiuto 14 anni d’età deve manifestare consenso all’affidamento
alla coppia prescelta, se meno di 12 va ascoltato.
Decorso un anno di affidamento, decide se fare luogo o non fare luogo all’adozione.
Per effetto di adozione l’adottato acquista lo stato di figlio nato nel matrimonio degli adottanti,
d’altra parte, cessano i rapporti dell’adottato con la famiglia d’origine, salvo divieti matrimoniali.
L’ufficiale di stato civile, l’ufficiale anagrafe e qualsiasi altro ente pubblico o privato devono
rifiutarsi di fornire notizie, info, certificati dai quali possa risultare il rapporto di adozione, salvo
autorizzazione espressa da autorità giudiziaria.
La legge prevede un dovere dei genitori adottivi di informare il minore adottato della sua
condizione, nei modi e nei termini che ritengono più opportuni.
Raggiunta l’età di 25 anni può accedere alle informazioni che riguardano la sua origine e l’identità
dei genitori biologici, a meno che la madre abbia dichiarato di non voler essere nominata, in tal caso
si conserva il diritto di confermare questa scelta.
Nelle adozioni internazionali, bisogna ottenere l’idoneità ad adottare dal tribunale minorile
italiano, e la pratica si fonda sulla cooperazione tra gli stati e tra le rispettive autorità deputate ad
attuare i principi della convenzione dell’Aja, per scongiurare i rischi di forme più o meno larvate di
compravendita e sottrazione di minori. Occorre quindi che questi vengano dichiarati adottabili dalle
autorità del loro paese e che nel loro paese non si possa ricorrere ad un adeguato collocamento del
minore, né adozione nazionale, così che l’adozione internazionale sia l’unica possibilità
percorribile.
Un ente autorizzato cura le pratiche dell’adozione, organizza incontro tra la coppia e il minore e
cura l’ingresso del minore in Italia con i suoi nuovi genitori.
Adozioni in casi particolari:
- quando il minore è orfano di entrambi i genitori e l’adottante sia un parente entro il sesto
grado o risulta legato al minore da rapporto stabile e duraturo
- quando l’adottante è il coniuge del genitore del minore
- quando si tratta di un bambino orfano affetto da handicap
- quando c’è l’impossibilità di affidamento preadottivo
- quando si tratta di dare veste giuridica al rapporto già instaurato con la coppia omosessuale
(spesso fin dal concepimento tramite procreazione medicalmente assistita).
In adozione in caso particolare non viene reciso il rapporto con la famiglia d’origine.
Capitolo sei: gli istituti di protezione degli adulti incapaci.
L’interdizione e l’inabilitazione prima dell’introduzione dell’amministrazione di sostegno
L’interdizione riguardava coloro che si trovano in condizione di abituale infermità di mente che li
rende incapaci di provvedere ai propri interessi. Comporta la perdita della capacità legale di agire.
Viene nominato un tutore che ha la cura della persona dell’interdetto, lo rappresenta in tutti gli atti
civili e ne amministra i beni.
Ci sono però atti personalissimi che possono essere compiuti in prima persona e non per mezzo di
un rappresentante (matrimonio, testamento). Quindi non solo l’interdetto per infermità mentale non
può contrarre il matrimonio, ma neppure il tutore può sostituirlo in questi atti.
Questa totale incapacità di svolgere la propria vita affettiva e giuridica ha dissuaso molte famiglie a
far rientrare i soggetti “borderline” nella definizione di interdetto.
Si utilizza l’inabilitazione. In essa rientra il maggiore di età infermo di mente, lo stato del quale non
è talmente grave da far luogo all’interdizione; coloro che per abuso di sostanze o prodigalità
espongono se stesse e le loro famiglie a gravi pregiudizi economici; il sordomuto e il cieco dalla
nascita o dalla prima infanzia, se non hanno ricevuto un’educazione sufficiente.
L’istituto dell’inabilitazione è però più rivolto alla protezione del patrimonio delle famiglie, che alla
cura dell’inabilitato.
La disciplina dell’inabilitazione comporta la nomina di un curatore; il soggetto inabilitato può
compiere atti che non eccedono l’ordinaria amministrazione, mentre per gli atti eccedenti
l’ordinaria amministrazione è necessario il consenso del curatore.
L’inabilitazione si caratterizza come un istituto volto alla tutela anche nell’interesse della famiglia,
di patrimoni di qualche entità rispetto ad atti scriteriati di straordinaria amministrazione, piuttosto
che non alla tutela della persona.
La legge Basaglia sottolinea che “Gli accertamenti e i trattamenti sanitari sono volontari”; nei
confronti delle persone affette da malattia mentale “la proposta di TSO può prevedere che le cure
vengano prestate in condizioni di degenza ospedaliera solo se esistono alterazioni psichiche tali d a
richiedere urgenti interventi terapeutici, se gli stessi non vengano accettati dall’infermo e se non vi
siano le condizioni e le circostanze che consentano di adottare tempestive ed idonee misure sanitarie
extra ospedaliere”
La legge ha ammesso gli infermi nel loro ambiente sociale, con il superamento degli ospedali
psichiatrici. Infatti, le persone sofferenti di disturbi psichici si sono trovati a operare in un tessuto
quotidiano che è fatto di rapporti patrimoniali grandi e piccoli, di problemi di lavoro, di iniziative
economiche da assumere, di contratti familiari.
Nasce così la consapevolezza dell’esigenza di rivisitare i tradizionali istituti di protezione.
La legge del 2004 dell’amministrazione di sostegno ha la finalità di tutelare, con la minore
limitazione possibile della capacità di agire, le persone prive in tutto o in parte di autonomia
nell’espletamento delle funzioni della vita quotidiana, mediante interventi di sostegno temporaneo o
permanente.
La principale novità è costituita dalla disciplina della capacità del beneficiario, con una tendenziale
conservazione della capacità di agire del beneficiario, che sarà accompagnato da
un’amministrazione di sostegno “su misura”.
L’amministrazione di sostegno
La persona che, per effetto di una infermità o di una menomazione fisica o psichica, si trova
nell’impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi, può essere
assistita da un amministratore di sostegno, nominato dal giudice tutelare del luogo in cui questa ha
la residenza o il domicilio.
Il giudice stabilisce l’oggetto dell’incarico e quali atti l’amministratore di sostegno ha il potere di
compiere in nome e per conto del beneficiario e quali atti il beneficiario può compiere solo con
l’assistenza dell’amministratore di sostegno.
Si può usare la tradizionale distinzione di atti di ordinaria o straordinaria amministrazione, ma si
possono anche delineare in altro modo delle categorie (tipo in base al prezzo d ei contratti).
Il beneficiario conserva la capacità di agire per tutto gli atti per i quali nulla è disposto; conserva la
capacità di agire salvo che per quegli specifici atti per i quali il giudice stabilisce espressamente che
egli debba essere sostituito o assistito dall’amministratore. Rispetto a tali atti, egli è incapace di
agire, e dunque se li compie sono annullabili.
L’amministratore di sostegno deve tenere conto dei bisogni e delle aspirazioni del beneficiario e
deve periodicamente riferire al giudice circa l’attività svolta e le condizioni di vita personale e
sociale del beneficiario. Egli deve tempestivamente informare il beneficiario circa gli atti da
compiere e informare il giudice in caso di dissenso.
L’amministratore può essere designato dallo stesso interessato, in previsione della propria futura
incapacità, mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata. In questo caso il giudice tutelare
può nominare con decreto motivato un amministratore di sostegno diverso solo per gravi motivi.
In mancanza di designazione, il giudice tutelare sceglie l’amministratore preferendo coniuge,
convivente, parenti stretti; altrimenti nominerà una persona idonea, come professionisti oppure il
comune.
L’ambito di applicazione dell’amministrazione di sostegno
Requisiti minimi:
- Situazione di impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi,
ma anche che essa dipenda o da infermità o da una menomazione fisica o psichica.
- Soglia di gravità massima oltre la quale l’amministrazione di sostegno non è applicabile, e
si deve fare luogo all’interdizione.
La corte di cassazione ha elaborato un diverso criterio di decisione: anche in caso di
patologie particolarmente gravi non è escluso il ricorso all’amministrazione di sostegno;
all’interdizione si dovrebbe far luogo solo quando essa appare strettamente necessaria alla
tutela degli interessi della persona incapace.
Anche se è vero che, proprio in quelle situazioni mega gravi, in cui viene a mancare quel
minimo di vita di relazione che rende necessaria la protezione del soggetto (perché
totalmente incapace di agire, tipo coma) l’interdizione è superflua.
- Soglia di disagio o difficoltà minima. L’impossibilità di provvedere ai propri interessi può
essere anche parziale o temporanea e deve derivare fa una infermità.
La giurisprudenza interpreta l’ambito di applicazione estendendolo anche a quelle che
vengono definite forme di mero disagio sociale. Persone che, a seguito di traumi o del loro
prolungato distacco dal tessuto sociale, manifestano gravi difficoltà nella gestione dei propri
affari e della propria agenda quotidiana.
Quando la menomazione è solo fisica, l’amministrazione di sostegno dovrebbe essere
disposta solo con il consenso dell’interessato e dovrebbe essere costruita secondo un regime
assai leggero.
Capitolo sette: i diritti della personalità.
Tutti i diritti della persona sono assoluti e sono diritti inalienabili.
I diritti sul proprio corpo
Con riguardo al proprio corpo, si parla di diritto all’integrità fisica, oggi più propriamente detto
diritto all’autodeterminazione rispetto al proprio corpo.
Esiste il diritto di ogni individuo che terzi si astengano da qualsiasi comportamento che possa
compromettere la sua integrità fisica. Questi comportamenti comportano un risarcimento danni
anche non patrimoniali.
Questo diritto comporta anche il riconoscimento dell’autodeterminazione dell’individuo riguardo ai
trattamenti sanitari a cui intende sottoporsi. Nessun trattamento, infatti, può essere iniziato se privo
del consenso libero e informato della persona interessata, salvo in casi espressamente previsti dalla
legge.
Il bilanciamento tra benefici e rischi di un intervento e la scelta spettano al paziente.
Il medico può agire senza consenso solo in situazioni di urgenza, quando è impossibile acquisire la
volontà del paziente (stato di necessità).
Il vecchio codice sosteneva che “gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando
cagionano una diminuzione permanente dell’integrità fisica, o quando siano altrimenti contrari alla
legge, all’ordine pubblico o al buon costume”.
Oggi la situazione è cambiata, sono state aggiunte deroghe.
È ammesso disporre a titolo gratuito del rene al fine del trapianto tra persone viventi, parti del
fegato, di polmone, pancreas e intestino; in questo modo le nuove possibilità offerte dalla medicina
hanno indotto il legislatore a ricostruire uno spazio per l’autonomia privata rispetto ad atti di
disposizione che certamente comportano una diminuzione permanente dell’integrità fisica.
Per il principio di gratuità, gli atti di disposizione a titolo oneroso sono tendenzialmente vietati.
Ogni persona capace di agire ha il diritto di rifiutare qualsiasi accertamento diagnostico o
trattamento sanitario indicato dal medico per la sua patologia, come anche di revocare il consenso
prestato. Il medico prospetta al paziente e ai familiari le conseguenze di tale decisione e le
alternative e promuove ogni azione di sostegno al paziente (anche psicologica) ed è esente da
responsabilità civile o penale.
Le disposizioni anticipare di trattamento e la pianificazione condivisa delle cure permettono alla
persona maggiorenne e capace di intendere e di volere, in previsione di un’eventuale futura
incapacità di autodeterminarsi e dopo aver acquisito le info mediche sulle conseguenze delle sue
scelte, può:
- Attraverso la DAT, esprimere le proprie volontà in materia di trattamenti sanitari, nonché il
consenso o il rifiuto rispetto ad accertamenti diagnostici o scelte terapeutiche e a singoli
trattamenti sanitari, indicando un fiduciario che ne faccia le veci e la rappresenti delle
relazioni con il medico e altre strutture.
Queste possono essere disattese laddove ci siano nuove proposte di trattamento non
considerate che offrono concrete possibilità di miglioramento delle condizioni di vita. Se
fiduciario e medico non sono d’accordo la decisione va rimessa al giudice.
- Attuare la pianificazione delle cure condivisa tra paziente e medico, alla quale il medico e
l’equipe sanitaria sono tenuti ad attenersi qualora il paziente venga a trovarsi nella
situazione di non poter esprimere il proprio consenso o in una condizione di incapacità.
La legge prevede che in caso di minore incapace serva il consenso dei genitori o del tutore; per la
persona interdetta del tutore e dall’amministratore di sostegno laddove la sua nomina preveda
l’assistenza necessaria o la rappresentanza in ambito sanitario.
Il minore o incapace ha diritto alla valorizzazione delle proprie capacità di comprensione e
decisione e debba ricevere tutte le info riguardanti la propria salute in modo da esprimere la sua
volontà.
La cassazione ha affermato il principio secondo il quale la salute dell’individuo non può essere
oggetto di imposizione autoritativo-coattiva, quando anche sia in gioco la vita: di fronte al rifiuto
della cura da parte dell’interessato, il medico deve verificare che quel rifiuto sia informato,
autentico e attuale.
Quando il malato giace in stato vegetativo permanente il giudice può autorizzare l’interruzione delle
cure unicamente in presenza di due presupposti:
- Che la condizione vegetativa sia irreversibile e non vi sia la possibilità di qualche recupero
di coscienza
- Che tale istanza sia espressiva della voce del paziente medesimo, tratta da sue precedenti
affermazioni o dalla sua personalità, dal suo stile di vita e convincimenti, corrispondendo al
suo modo di concepire l’idea stessa di dignità della persona.
Questo punto esclude che si possa chiedere interruzione delle cure quando il soggetto non è
mai stato capace di intendere e volere e dunque in grado di formarsi un maturo quadro di
opinioni e preferenze.
Gli attributi immateriali della personalità: nome, immagine, onore, riservatezza, identità
personale
Disciplina dell’immagine.
Il ritratto di una persona non può essere esposto, riprodotto o messo in commercio senza il consenso
di questa. Non occorre il consenso solo quando la riproduzione dell’immagine è giustificata dalla
notorietà o dall’ufficio pubblico coperto, da necessità di giustizia o di polizia o da scopi scientifici,
didattici o culturali, o quando la riproduzione è collegata a fatti, avvenimenti, cerimonie di interesse
pubblico o svoltisi in pubblico.
Il ritratto non può tuttavia essere esposto o messo in commercio quando l’esposizione o messa in
commercio rechi pregiudizio all’onore, alla reputazione o anche al decoro della persona ritratta.
Se viene esposta i causando pregiudizio il giudice può disporre che cessi l’abuso, inoltre
l’interessato può richiedere il risarcimento dei danni.
Diritto al nome.
Se qualcuno risente pregiudizio dall’utilizzo che altri indebitamente fanno del suo nome può
chiedere giudizialmente la cessazione del fatto lesivo, salvo il risarcimento dei danni. È necessario
che l’interessato alleghi uno specifico pregiudizio, per evidenziare che sia stato colpito proprio il
suo nome, non un omonimo.
Diritto all’onore e alla reputazione.
Mentre nel bilanciamento con la libertà di informazione il diritto sulla propria immagine cede,
consentendo la pubblicazione anche senza consenso, il diritto all’onore e alla reputazione è
comunque prevalente, vietando in ogni caso pubblicazioni di immagini indecorose.
Questo per un diritto alla riservatezza, le notizie divulgate riguardano una sfera strettamente
personale, che la persona vorrebbe tenere al riparo da sguardi del pubblico. Questo diritto tutela le
situazioni strettamente personali e familiari le quali non hanno per i terzi un valore socialmente
apprezzabile.
Diritto all’identità personale.
Tutela l’interesse a non vedersi all’esterno alterato, travisato, offuscato, contestato il proprio
patrimonio intellettuale, politico, sociale, religioso, ideologico, professionale.
Questi diritti potrebbero entrare in conflitto con la libertà di informazione.
Per bilanciare, la giurisprudenza ha precisato una serie di condizioni che devono essere rispettate
perché il diritto di cronaca possa essere esercitato, senza che si possa lamentare la violazione dei
diritti di personalità:
- Utilità sociale dell’informazione
- Verità, oggettiva o anche putativa purché frutto di un lavoro di ricerca
- Forma civile dell’esposizione dei fatti e della loro valutazione, cioè rispettosa di quel
minimo di dignità a cui ogni persona ha diritto
La giurisprudenza ritiene che la verità incompleta sia da equiparare a notizia falsa; dunque, anche
riportare un comportamento o dichiarazione fuori contesto può risultare fuorviante e quindi illecito.
Gli attributi immateriali della personalità: i dati personali.
I dati personali hanno finito con l’assumere un valore economico inedito.
Il valore di un database di clienti è da tempo riconosciuto; ma le nuove tecniche di profilazione
pubblicitaria, volte a selezionare le pubblicità da esibire ai singoli destinatari, rendono i dati
personali dei naviganti una risorsa preziosissima.
Il legislatore europeo è intervenuto con un regolamento che si applica al trattamento interamente o
parzialmente automatizzato di dati personali e al trattamento non automatizzato di dati personali
contenuti in un archivio o destinati a figurarvi.
Per trattamento si intende qualunque operazione su dati personali (raccolta, registrazione,
organizzazione, conservazione, modifica, comunicazione mediante trasmissione o diff usione). È
dato personale qualsiasi informazione riguardante una persona fisica identificata o identificabile
(nome, numero di telefono, numero di scarpe, gruppo sanguigno, iscrizione a un partito):
Il regolamento condiziona la liceità del trattamento al ricorrere di determinate condizioni:
- Necessità del consenso dell’interessato, tranne in alcune ipotesi determinate
- Garanzia di un certo controllo dell’interessato sui propri dati
- Fornire una serie di informazioni
- Possibilità per l’interessato di ottenere dal titolare del trattamento la rettifica dei dati
personali inesatti che lo riguardano
- Cancellazione dei dati personali quando revoca il consenso, quando i dati non sono più
necessari rispetto alle finalità per le quali sono stati raccolto o quando i dati sono stati trattati
illecitamente.
- Il titolare del trattamento deve mettere in atto misure tecniche e organizzative adeguate per
garantirne la sicurezza, in modo da evitare la perdita, la modifica, la divulgazione non
autorizzata o l’accesso di terzi ai dati personali e si precisa che il titolare risponde per il
danno cagionato dalla violazione del regolamento, a meno che non possa dimostrare che
l’evento dannoso non gli è in alcun modo imputabile.

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