AMMINISTRATIVO I

È un diritto complesso ed estremamente vitale e in continuo cambiamento. È un diritto asimmetrico e

derogatorio, che tradizionalmente si definisce in contrapposizione al diritto privato; ha il suo fondamento
nella costituzione e nei trattati europei. Le basi costituzionali però sono relativamente fragili. È un diritto
senza codice. Si appoggia ad altri rami dell’ordinamento, per scelte del legislatore; si modifica
continuamente , per cui l’aggiornamento è fondamentale ma allo stesso tempo non è sufficiente.

Tratto distintivo sin dalla sua formazione nella seconda metà dell’800 in Francia e in Europa continentale,
il diritto amm è sempre stato asimmetrico e derogatorio: il parametro di riferimento è sempre stato il
diritto privato, tradizionalmente considerato come diritto comune, cioè che si applica in egual misura a
tutti i soggetti dell’ordinamento, nel presupposto che tali soggetti siano almeno formalmente tutti uguali.
Anche negli ordinamenti senza codice, come quello inglese, il common law esprime la stessa idea, che le
regole di derivazione giurisprudenziale si applichino a tutti i soggetti dell’ordinamento, posti sullo stesso
livello. Tale idea si esprime nella modalità di formazione del contratto, che nasce dall’incontro delle pari e
concordi volontà delle parti. I privati sono sullo stesso livello e ciò che concordano è per definizione giusto,
perché è il risultato dell’incontro della volontà, non sindacabile dall’esterno. Non si può produrre un effetto
giuridico vincolante se non sulla base del consenso. Tale idea non vale ed è anzi contraddetta quando si
forma il diritto amministrativo e si costruisce il diritto dell’amministrazione che opera al servizio dello stato
moderno. L’idea non può funzionare perché la PA per realizzare l’interesse pubblico non può essere
condizionata dalla ricerca del consenso dei privati. L’amministrazione per servire lo stato deve assumere
decisioni che possano risultare anche svantaggiose per il suo destinatario. Lo stato con la sua amm servente
nasce per porre rimedio a fallimenti, carenze o deficienze del mercato. Vi sono una serie di beni e di
interessi che nascono dalla convivenza civile che non sarebbero soddisfatti se tutto venisse rimesso al
consenso delle parti. Es. la tutela dell’ordine pubblico, l’amm della giustizia, la prevenzione dei reati, la
costruzione di opere pubbliche.. sono funzioni che richiedono l’esercizio del potere. Lo stato è l’unico
soggetto dell’ordinamento che ha il monopolio legale dell’uso legittimo della forza. Questo richiede di
essere trasformato in potere giuridico e la teoria del potere amm e dell’atto amm come dotati di
autoritatività contraddistinguono la formazione del diritto amministrativo.

Questa derogatorietà del diritto amm è stata declinata con riferimento all’es del potere amm, potere
autoritativo che si esprime in un atto definito imperativo; tale derogatorietà è fonte di un plusvalore
giuridico dello stato ma è anche fonte di obblighi e responsabilità speciali che altri soggetti
dell’ordinamento non hanno, e che vanno a compensare l’attribuzione dei poteri speciali. Con il tempo
infatti, per effetto della giurisprudenza e di interventi del legislatore, l’es del potere si accompagna a una
serie di garanzie che proteggono i destinatari dell’azione amm , consentendo loro di interloquire prima che
il potere venga esercitato.

L’amm, se esercitando il potere opera in una posizione di supremazia, quando ricorre agli strumenti
contrattuali di diritto comune è soggetta a più regole di quante non esistano a carico dei privati quando
contrattano: accanto alle prerogative dell’amm autorità, vi sono vincoli e limiti a carico dell’amm
contraente, che ad esempio non è libera di scegliere i propri contraenti ma deve seguire determinate
procedure di scelta regolate dalla legge, i cui risultati sono sindacabili dal giudice amm. Questa concezione
tradizionale del d amm trova oggi precisi riferimenti normativi : l. 241/1990 è la legge sul procedimento
amm, sull’azione amm. Con una disposizione piuttosto scarna si dice che il provvedimento limitativo della
sfera dei privati acquista efficacia con la comunicazione e può essere dotato di immediata efficacia e
eseguita con urgenza laddove vi siano i presupposti. Qui il dato rilevante è il fatto che il provv limitativo
acquisisce efficacia con la comunicazione, prescindendo quindi dal consenso del destinatario. È una
disposizione che senza enfasi sancisce l’idea del provv amm come atto IMPERATIVO, che non necessita del
consenso del destinatario.
Con la sua adozione e immediata efficacia, il provv amm è anche esecutorio, nel senso che nei casi previsti
dalla legge la PA ne può imporre coattivamente l’esecuzione, senza che si passi da un vaglio dell’autorità
giudiziaria.

Inoltre, l’atto amm anche una volta adottato è sempre nella disponibilità dell’amm, perché essa può
revocarlo in presenza di determinati presupposti che sono indicati dalla legge 241 . la possibilità per l’amm
di revocare con atto unilaterale il provvedimento si pone in contrasto con la regola ex 1372 cc secondo cui il
contratto ha forza di legge tra le parti. L’amm invece può unilateralmente revocare l’atto.

Quando contratta, l’amm è in una posizione deteriore rispetto ai privati, non avendo flessibilità di
intervento e decisione propria dei privati. Il codice dei contratti pubblici ci ricorda che la scelta deve essere
sottoposta a determinati principi, di trasparenza, concorrenza e non discriminazione per effetto dei quali la
formazione del c è preceduta da una fase in cui si invitano gli operatori a rispondere a un bando di gara.

Le procedure di affidamento sono disciplinate dall’art 32 che ci riporta le fasi che scandiscono il momento
finale, della stipula del contratto .

Altro aspetto basi costituzionali tutto l’ord. Ha base e fondamento nella costituzione. Quanto la
costituzione ci dice della PA? La cost italiana è stata la prima storicamente a dedicare disposizioni
specificamente rivolte alle PA e a dettare disposizioni che seppur racchiuse in pochi articoli hanno un
significato precettivo apprezzabile. Allo stesso tempo, lo sviluppo del diritto amm ha fatto emergere
problematiche che una copertura costituzionale consentirebbe di governare meglio; cost piu’ recenti della
nostra hanno nel frattempo escogitato disposizioni piu’ analitiche per governare le PA.

ART 97 COST disposizione rivolta alle PA, che contiene principi e affermazioni importanti: la prima
riguarda il pr dell’eq dei bilanci e sostenibilità del debito pubblico; obbligo che dovrebbe spingere le amm a
gestire le risorse pubbliche nel modo piu’ efficiente possibile senza gravare sulle generazioni future.

Gli altri pr fondamentali di tale articolo sono i pr della riserva di legge per quel che riguarda l’org dei
pubblici uffici (riserva di legge relativa) e i pr di imparzialità e buon andamento, principi fondamentali che
troveranno tante esplicazioni sia nella legislazione post costituzionale sia nella giurisprudenza della c
costituzionale.

Ulteriori prescrizioni riguardano il pr di competenza e infine l’accesso mediante concorso agli impieghi
pubblici. Al fondamentale art 97 segue l’art 98, che riguarda lo statuto degli impiegati pubblici. Esso è
fondamentale, statuto di cui la prescrizione piu’ significativa è al primo comma: i pubblici impiegati sono al
servizio esclusivo della nazione. È una formulazione che è un rafforzativo del pr di imparzialità, che ci dice
che i pubblici impiegati non sono al servizio del governo pro tempore del paese; ma sono sempre al servizio
del paese, in una posizione e operando secondo imparzialità. Tale pr spiega alcune regole piu’ di dettaglio
sui pubblici dipendenti membri del parlamento ma soprattutto costituisce l’altro lato della medaglia
rispetto a quanto stabilito dall’art 95, che regola il governo sia come organo politico sia come vertice
dell’amm.

L’amm centrale dello stato è incardinata nei ministeri, che compongono il governo. L’art 95 disciplina il
governo e ci dice che vi è da un lato il pcm, con una funzione di direzione della politica generale del
governo; allo stesso tempo, il pcm svolge una funzione amministrativa, perché mantiene l’unità di indirizzo
politico e amm. In tale contesto i ministri sono responsabili collegialmente degli atti del consiglio e
individualmente degli atti dei loro dicasteri.

Vi è quindi una dialettica tra il vertice politico dell’amm, rappresentato dal pcm e dai singoli ministri, con
posizione e dovere costituzionale di far funzionare l’amm e la macchina amminsitrativa che opera al
servizio esclusivo della nazione e che quindi sono chiamati ad attuare l’indirizzo politico nella fedele
esecuzione della legge.
A tali disposizioni si accompagnano altre, che si riferiscono a diversi temi e prospettive . una disp
importante è nell’art 118 , che riguarda la cd sussidiarietà verticale e orizzontale. Tale articolo ci dice che le
funzioni amm spettano in via di principio ai comuni, cioè al livello piu’ vicino ai cittadini. Ogni volta che
esigenze di es unitario o migliore svolgimento del compito pubblico lo richiedono, quella funzione amm sale
di livello e può essere quindi attribuita alla competenza della provincia, regione , o stato.

Non tutto ciò che è nell’interesse della comunità deve essere fatto dallo stato: la cost ci ricorda che anche i
privati individualmente o in via associata possono contribuire ad attività di interesse generale. Sono anzi
invitati a promuovere l’iniziativa dei privati. La cost poi ci dice anche , con l’art 113, che contro gli atti della
PA è sempre ammessa tutela giurisdizionale. Ciò significa che non sono compatibili costituzionalmente
sottrazioni di tutela. Ciò distingue l’arbitrio nell’es . del potere pubblico da un potere pubblico regolato
dalla legge e in quanto tale controllabile dal giudice. La cost italiana ci dice anche chi è il giudice della PA: ci
dice che c’è un giudice necessario della PA (amministrativo) , separato dall’autorità ordinaria sulla base di
una tradizione che viene dalla francia ; vi è una regola di riparto della giurisdizione fondata sulla diversità
delle situazioni giuridiche soggettive. La cost ci dice che il giudice amm è il giudice NATURALE ogni qualvolta
il cittadino agisca a tutela dei propri interessi legittimi, lamentando l’es illegittimo del potere amm. Tale
giurisdizione può diventare una giurisdizione esclusiva qualora il leg attribuisca al g amm il compito di
risolvere controversie relative a diritti soggettivi, in determinate materie.

Disposizioni che fanno riferimento indiretto all’amm a volte senza neanche mezionarla, quando si
disciplinano diritto e libertà, nella prima parte della cost: tutte le norme a tutela delle lib individuali che
impongono doveri di astensione a carico delle PA, perché le limitazioni a lib personali possono essere
disposte solo con atto dell’autorità giudiziaria. Tale disp impediscono che limitazioni siano disposte con atto
amm.

All’opposto, in altre disp vi è la previsione di obblighi di intervento a carico delle amm, tutte le volte che si
parla di diritti o prestazioni sociali: es. norma in materia di scuola e istruzione, che dice che lo stato deve
istituire scuole di ogni stato e grado. Tale previsione è imposizione di un intervento pubblico necessario
dello stato. In altri casi, la cost pone a carico delle amm un compito di risultato: es materia in tutela della
salute la cost ci dice che la repubblica deve tutelare il d alla salute, ma non impone allo stato di istituire
ospedali pubblici o aziende sanitarie locali.

Art 28  fa riferimento ai funzionari e dipendenti pubblici, affermando il pr della responsabilità diretta e

affermando che tale resp si estende allo stato; tale estensione assicura l’esistenza di un soggetto capiente
se il cittadino si rivolge a tutela dei diritti a un giudice per il risarcimento del danno.

Art 23 caso di disposizione costituzionale fondamentale per la disciplina cost dell’amm. È disposizione
che sta a cuore ai cultori del diritto tributario, in quanto ci dice che nessuna prestazione personale o
patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge; fonda poi il pr di legalità dell’azione amm
autoritativa, perché letta al contrario la disposizione ci dice che il provv amm può limitare la sfera giuridica
del destinatario imponendo una prest patrimoniale o personale solo in virtù di una disp di legge.

Nella cost vi è un’affermazione solo indiretta del pr di legalità, che fa riferimento solo alla legalità garanzia
rispetto a provv limitativi; non c’è riferimento alla legalità cd indirizzo, idea ora espressa dall’art 1 della
legge 241; manca una riserva di amm, cioè una norma che dica che gli atti amm e attuativi di legge a
contenuto specifico e determinato possono essere adottati solo da PA o da soggetti privati che svolgono
funzioni pubbliche. Ciò implica che il legislatore adotti le cd leggi provvedimento. Es.  si è prevista x legge
la revoca della concessione di un concessionario autostradale . la conseguenza è che il provv non è
impugnabile dinnanzi al giudice amm, essendo stato adottato con legge. Vi è quindi una stortura del
sistema.
Ci sono poi questioni che mancano; non si prevedeva l’istituzione di autorità indipendenti, che si ebbe a
partire dagli anni 90; la cost afferma i pr di imparzialità e buon andamento ma non richiede adozione di una
legge sul procedimento amm; non impone la trasparenza dell’amm…

DIRITTO SENZA CODICE non c’è un corpo normativo organico e unitario; ciò è il risultato di un lungo
percorso storico di formazione del diritto amm, diverso da quello che ha caratterizzato la formazione del
diritto privato. Il discorso vale sia per il diritto amm sostanziale che procedurale. Quindi il quadro normativo
va costruito con un criterio sistematico che cercano di applicare le raccolte editoriali . esistono dei gruppi di
discipline che riguardano l’organizzazione, l’attività e la tutela.

Organizzazione abbiamo una disciplina dell’attività di governo; disciplina dei singoli ministeri; disciplina
organica delle società a partecipazione pubblica; disciplina del rapporto di lavoro con le PA; disciplina della
amm digitale. Non abbiamo una disciplina di tutte le figure soggettive del diritto amm (es. enti pubblici)tali
figure sogg sono disciplinate da leggi singolari, che riguardano la singola autorità indipendente o agenzia
amministrativa. Tali discipline non sono omogenee

Azione amm legge sul procedimento amministrativo (241/1990). Tale disciplina è una disciplina di
principio, con norme di carattere solo generale; abbiamo norme su tipi di provvedimento, ad es. sulle
espropriazioni o sulle autorizzazioni o sulle sanzioni amm pecuniarie.

Infine abbiamo codici di settore, che riguardano campi dell’azione amm, come ad es il codice dell’ambiente
o la disciplina del commercio o regolamentazione delle forme di org. Dei servizi sanitari.

Controlli e tutele abbiamo il codice del processo amm , corpo organico che non esaurisce però i mezzi di
tutela. La disciplina dei ricorsi amm è fuori dal codice di giustizia.

Ci sono poi varie norme su prevenzione della corruzione, trasparenza, controllo della corte dei conti…

La disciplina italiana del proc amm è snella rispetto a quelle che troviamo in altri paesi europei, dove si fa
strada l’idea di una codificazione della azione amm.

Tale dato spiega perché il diritto amm ovunque ma ancor di piu’ nell’ord italiano si appoggi ad altri diritti.

Es la disciplina del rapporto di lavoro con le PA era in passato retta da pr e regole autonome di diritto
pubblico. Vigeva un regime cd di impiego pubblico , opposto e speculare alle regole di impiego privato. Nel
1992 si è deciso di avvicinare la disciplina dell’impiego pubblico a quella dell’impiego privato. Si è adottata
una disciplina di assimilazione del lavoro pubblico al lavoro pubblico. Si è adottata una disciplina che
prevede il riferimento alle norme del cc sui rapporti di lavoro con l’impresa privata.

Società a partecipazione pubblica sottoposte a un testo unico con deroghe e limitazioni simili a quelle
che troviamo per l’amm contraente: l’amm azionista non è libera come sono i privati azionisti; deve seguire
un aserie di procedure. Però ancora una volta si applicano le norme di diritto privato.

L’attività tipica autoritativa della PA , cd di diritto pubblico, ha riferimento e rinvii al diritto privato
importanti. nell’art1 si prevede una regola generale, che capovolge la tradizione: la legge 241 all’art 1 bis ci
dice che la PA agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente. Si
prevede la possibilità di stipulare accordi all’interno dell’attività amm di diritto pubblico. C’è una deferenza
del diritto amm al diritto privato.

Quando si disciplina l’efficacia del provvedimento limitativo, si fa riferimento alla comunicazione, le cui
regole sono quelle che riguardano le notifiche nel codice di procedura civile. Nel caso del codice dei
contratti pubblici c’è una divaricazione: da un lato per quello che è a monte della stipula del contratto, le
norme sono quelle contenute nella legge sul proc amm; una volta stipulato il contratto invece, le norme di
applicazione residuale sono quelle del cc.
NORME IN MATERIA DI SANZIONI AMM sostituiscono le sanzioni penali, in quanto adottate con intento
di depenalizzazione; sono sottoposte a principi tratti dal diritto penale, in particolare il pr di legalità; vi è
anche riferimento alla condotta implicita.

Codice del processo amm tutto ciò che non è disciplinato in tale codice, lo si trae nel codice di procedura
civile.

DIRITTO IN CAMBIAMENTO PNRR atto ad attuazione amministrativa; trova i principi di disciplina nel
diritto europeo.

Per capire il diritto amm bisogna guardare ai pr generali, rinvenibili nella costituzione ma anche nel diritto
europeo, in trattati internazionali..

Una delle questioni piu’ rilevanti è il rapporto tra leggi generali, leggi speciali e la portata espansiva delle
norme di diritto comune.

CASO OBBLIGO VACCINALE (N 7045 /2021)

Riguarda una funzione tipica del diritto amm, la tutela della salute. Da un lato viene discusso il diritto a
ricevere cure in condizioni di sicurezza e dall’altro il caso si sofferma sul dovere della comunità di rendere
effettivo il diritto alla tutela della salute con prestazioni imposte. (art 23 cost) . il diritto presuppone la
garanzia di prestazioni essenziali, che almeno per gli indigenti e i bisognosi devono essere gratuiti. Il diritto
alla salute è immaginato come rivolto allo stato , a prestazioni positive nonché un diritto sociale. Ma , a sua
volta, presuppone un elemento di obbligo che è a carico non solo delle istituzioni pubbliche ma anche della
comunità, che vi assolve mediante il versamento tributario. Vi possono essere anche obblighi di tipo
personale che la cost prevede e consente a determinate condizioni, mediante la previsione di tso. Anche il
tema dei tso va visto in una duplice prospettiva: da un lato, essi sono nell’interesse stesso di colui che li
subisce, nel senso che lo stato paternalisticamente assume che in det condizioni il singolo non sia in grado
di curare se stesso e quindi può legittimamente imporre un tso nell’interesse dello stesso assistito. Si tratta
di casi eccezionali, perché il tso presuppone che il singolo non sia in grado di badare a se stesso . se i singoli
non curano la propria salute, si ingenera un pericolo per la salute collettiva. Ciò spiega l’introduzione di
misure di limitazione della libertà personale e l’imposizione di vaccinazioni, analisi , trattamenti… poi vi è
una considerazione che riguarda il profilo organizzativo e gestionale: se determinate patologie non sono
affrontate per tempo, affrontarle e curarle dopo è piu’ costoso in termini di rischio per la salute, ma anche
per la comunità.

Il caso in questione riguarda un’ipotesi in cui il tso è previsto più che nell’interesse del destinatario
dell’obbligo, il paziente o l’utente di servizi sanitari rispetto al contatto con il personale sanitario. Obbiettivo
della vaccinazione è ridurre il rischio che il paziente si contagi nel contatto col il professionista sanitario.
Tale dimensione è stata messa al centro dell’attenzione con la disciplina che riguarda la sicurezza della cura
e la cura in condizioni di sicurezza, dimensione ulteriore della funzione pubblica di tutela della salute.

Il servizio sanitario nazionale è un servizio pubblico , nazionale perché coinvolge diversi livelli di governo ;
entra in gioco poi il livello sanitario regionale con le ASL , nella forma di enti pubblici ora definiti economici,
nell’obbiettivo di vincolarne la gestione a criteri di economicità. L’istituzione del servizio nazionale è
recente, essendo avvenuta 30 anni dopo l’entrata in vigore della cost, con una legge del 1978. Leggendo
l’art 32, esso non impone l’istituzione di un servizio sanitario nazionale e non richiede nemmeno la
prestazione pubblica di servizi sanitari; non necessariamente le cure devono essere somministrate dallo
stato. Sullo stato grava solo un obbligo di garantire la tutela della salute come diritto dell’individuo e
interesse della comunità. Per fare ciò, possono operare anche altri meccanismi, in quanto anche un sistema
integralmente privato di prestazione dei servizi sanitari sarebbe conforme al disegno costituzionale, con un
meccanismo che in parte è stato quello vigente fino al 78 , basato su sistemi assicurativi privati, legati al
rapporto di lavoro di ciascun cittadino con il suo ddl, mediante un’organizzazione di tipo mutualistico.
Invece di un servizio omogeneo e nazionale, esistevano le cd mutue, cioè organizzazioni di settore che
assicuravano il finanziamento dell’erogazione delle prestazioni. L’unica garanzia espressa è delle cure
gratuite, ma solo per la categoria degli indigenti e non abbienti. Il diritto alla salute fa parte della cd
seconda generazione dei diritti fondamentali, che solamente in un secondo momento ha fatto ingresso
nella costituzione. L’esistenza di un servizio pubblico nazionale risale all’esperienza inglese del cd national
health service , a cui si è ispirato il legislatore italiano 30 anni dopo.

Altri paesi europei non hanno fatto la medesima scelta.

La funzione amm di tutela della salute, pur avendo una base costituzionale specifica, può poi essere
concretamente disegnata in modi diversi , che sono l’esito di scelte politiche: anche il rapporto tra il serv
san nazionale e le strutture private convenzionate .

Art 32 cost questione relativa alla gratuità delle cure per i bisognosi e gli indigenti siamo abituati a
vederlo come un valore, qualcosa di positivo; non sempre è cosi’ perché la gratuità delle cure possono
generare fenomeni di sovraconsumo.

Gli ultimi due periodi prevedono che nessuno può essere obbligato a un trattamento sanitario se non x
disposizione di legge. Neanche nel caso di tso, la legge può violare i limiti imposti dal rispetto della persona
umana (riserva di legge + indicazione costituzionale).

Pr sicurezza delle cure art 1 l. 27 /2017 (gelli bianco) è previsto che la sicurezza delle cure è parte
costitutiva del diritto alla salute ed è perseguita nell’interesse dell’individuo e della collettività.

La cost prevede una serie di principi, a partire dall’art 2, che disciplina il pr di solidarietà politica, economica
e sociale. È doveroso menzionare anche il diritto al lavoro.

S.S.N.  la cost prevede all’art 117 che la materia della tutela della salute è materia di legislazione
concorrente.

Corte cost sentenza 2018 l’imposizione di un tso non è in contrasto con l’art 32 della costituzione,
purchè tale trattamento sia volto a migliorare le condizioni del singolo e della collettività.

Sentenza e ragionamento il c di stato individua e ricostruisce la finalità della vaccinazione obbligatoria. Il

giudice verifica le finalità dell’obbligo di vaccinazione.

Il c di stato va a vedere da un lato le premesse del d l, dall’altro il fine espressamente enunciato dalla
norma. Il lavoro del giudice si indirizza da un lato al precedente della corte cost (sentenza 2018) e dall’altro
alle norme di legge che hanno chiarito cosa si intende per sicurezza della cura.

Venendo a un altro profilo, il c di stato afferma che vi sono diverse modalità con cui lo stato può intervenire
nelle cure: c’è la raccomandazione , spinta “gentile” e obbligo. In alcuni casi, le raccomandazioni possono
essere talmente pressanti da essere molto vicine all’obbligo.

Caso 08/03/2023

Caso di attività economica il cui es dipende dal previo rilascio di un provv amm favorevole, presupposto
necessario per l’es. dell’attività stessa. Tra le funzioni dei pubblici poteri vi sono anche le funzioni di
regolamentazione e controllo delle attività economiche. Tali funzioni si esercitano in modi diversi a seconda
delle finalità dell’azione pubblica nell’economia. Vi sono casi in cui lo stato persegue obb di sviluppo
economico e industriale, indirizzando l’attività economica mediante sovvenzioni e incentivi affinché le
attività si svolgano in modo diverso rispetto a quelle in cui si svolgerebbe solo sulla base del tornaconto
dell’impr.

Es.: finanziamenti nel sud italia x localizzazione di impianti industriali, in passato erogati dalla cassa per il
mezzogiorno. È una Tipica modalità di indirizzo dell’attività privata per finalità sociali, secondo il modello di
cui all’art 41 c 3 cost. tale tipo di funzione amm nel campo economico è diventata nel tempo meno diffusa
perché si è esteso il controllo sulla compatibilità di tali aiuti di stato con il diritto europeo, essendo tali aiuti
distorsivi potenzialmente della concorrenza e del funzionamento del mercato interno. Ora conosce una
nuova fortuna se si pensa ai meccanismi di esenzione dai limiti sugli aiuti di stato durante il periodo della
pandemia e che vengono oggi riproposti. Negli usa si è varata una legge che spinge tutte le agenzie federali
ad assegnare gli appalti e le commesse in via prioritaria alle imprese americane.

Ci sono altre funzioni amm nell’economia , ad esempio funzioni di regolamentazione del mercato in
presenza di mercati che non funzionano in modo efficiente perché vi sono elementi di monopolio naturale
o limiti alla concorrenza. Si rende necessario un intervento pubblico in forma di regolamentazione per
limitare il potere di mercato di alcuni operatori o tutelare i consumatori laddove vi sia una situazione di
disparità o condizioni di asimmetria informativa sugli elementi del rapporto contrattuale che si va a istituire
o ancora, esigenze di tutela dell’utente finale.

Sono interventi che si iscrivono nella logica del c 2 dell’art 41, secondo cui l’attività economica non può
svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o a danno dell’ambiente.

Infine vi sono una serie di interventi pubblici nell’economia che si riferiscono alla salvaguardia della lib
economica, protetta da c 1 art 41 cost, secondo lo schema dei diritti di libertà. Tale dimensione della lib di
iniziativa economica è stata mai pienamente dispiegata perché c 2 e c 3 prevedevano limiti indirizzi e
controlli su tale iniziativa economica; fino a tempi recenti è rimasta estranea la dimensione della
concorrenza, poiché l’art 41 non evocava mai tale valore nella dimensione orizzontale del rapporto tra
imprese. Fino al 1990 non vi è stata una disciplina della tutela della concorrenza volta a reprimere
limitazioni alla concorrenza.

Una legge del 1990 ha fornito una interpr evolutiva dell’art 41, autoproclamando di essere adottata in
attuazione dell’art 41 della cost: per la prima volta l’ord italiano ha espressamente collegato la concorrenza
al pr di libertà e iniziativa economica, inteso nella dimensione sia verticale che orizzontale.

Diverso è stata l’approccio alla lib di impresa e alla concorrenza nei trattati europei, che si fondano da un
lato sulla protezione delle lib di circolazione (di merci, persone, servizi e capitali) e dall’altro lato sulla tutela
della concorrenza, con regole contenute addirittura nei trattati, con norme di rango sovraordinato. La CE ha
tutelato sin dall’inizio la concorrenza con divieto di abuso di posizione dominante.

Quando si è approvata la legge anti trust, si sono ricalcate le norme descritte nei trattati, cosicché c’è
un’applicazione multilivello delle regole sulla concorrenza. Con la rif cost del 2001 l’espressione tutela della
concorrenza è entrata in cost all’art 117 come una materia di competenza esclusiva dello stato, dando linfa
a misure di apertura dei mercati di cui vi sono state diverse espressioni, comprese una serie di leggi di
liberalizzazione dei mercati e superamento di regolamentazioni amm restrittive della concorrenza
(liberalizzazione del commercio, attività inizialmente soggetta a programmazione pubblica a livello locale, al
puntp che l’apertura di es commerciali era subordinata al previo rilascio di una licenza amm contingentata
nel numero).

In altri settori, misure di lib sono state promosse dall’ue, che ha adottato direttive di liberalizzazione con
obb di rendere concrete le lib di circolazione e rimuovere gli ostacoli amm e regolamentari a un dispiegarsi
di quelle lib. Vi possono essere ostacoli amm alla concorrenza che derivano da sistemi amm di
programmazione , contingentamento dei numeri di operatori, elevata discrezionalità nel rilascio di
autorizzazioni… con una serie di reg , direttive, pacchetti di essi in diversi settori si è tentato di superare tale
assetto . per alcuni di tali settori , interventi di riforma sono stati anche piu’ pesanti: si pensi ai settori a
rete, dove l’infrastruttura di rete è spesso monopolistica.

Ulteriore ipotesi: ip in cui l’attività economica si possa svolgere solo sulla base dell’assegnazione di una
utilità pubblica, in virtù del rilascio di una concessione su un bene pubblico. Ciò accade di frequente,
essendovi attività economiche che si svolgono sul suolo pubblico. Es. spiagge, attività economiche
organizzate dall’imprenditore sulla base di un bene pubblico dato in concessione.

L’ord europeo è intervenuto in tanti settori dell’economia per liberalizzare la regolamentazione dei mercati,
con strumenti applicabili settore per settore. In alcuni casi, il leg è intervenuto con norme di carattere
generale. È avvenuto ciò con la cd direttiva Bolkeistein nel 2006: con essa, il leg europeo ha dettato una
serie di pr generali su quelle che vengono definite genericamente autorizzazioni, cercando di introdurre un
regime di aut amm oggettivo , non discriminatorio e basato su requisiti predeterminati e non limitato
quanto al numero di rilascio di autorizzazioni. Con essa si è previsto che laddove le autorizz siano limitate,
queste debbano essere assegnate con gara.

Tale direttiva non parla di concessioni balneari, avendo un raggio di azione ampio. Quindi il tema è se tale
disciplina si applica anche alle concessioni balneari, con altre questioni annesse.

Interesse transfrontaliero certoi c di valore economico minore sono definiti sotto soglia perché non vi è
necessità di procedere a una gara. Per le spiagge, come si valuta la sussistenza di un interesse
transfrontaliero certo? C’è un criterio oggettivo che riguarda la disponibilità del luogo; si potrebbe
obbiettare : le concessioni balneari vanno considerate nella loro totalità o come singole unità?

Il ragionamento del c di stato è a doppio taglio: il fatto che ci sia un minore incasso dello stato rispetto a
quello che potrebbe ricavare è un problema per la finanza statale, ma non si pone una questione di
legittimità con la materia europea. Il leg potrebbe decidere di rinunciare agli introiti per una scelta di
politica economica sociale.

Il c di ststo ci ricorda che qui non c’è solo un tema di mercato interno e interesse transfrontarielo certo: la
direttiva autorizzazioni vuole tutelare.

13/03

SERVIZI PUBBLICI nella maggior parte dei casi si basano su rete infrastrutturale (servizi di tele
comunicazione, energia elettrica, postale, ferroviario, trasporto aereo..). tutti questi servizi sono stati per
decenni (dalle seconda metà dell’800 fino a inizio anni 90 scorso secolo) gestiti con piccole differenze tra un
settore e l’altro in regime di monopolio pubblico: diverse forme di impresa pubblica avevano il compito di
provvedere alla erogazione delle prestazioni agli utenti finali essendo gli unici operatori sul mercato titolari
di un monopolio legale istituito per legge o sulla base della legge. Questa configurazione consentiva di
parlare di funzioni di servizio pubblico in cui l’aggettivo pubblico assumeva rilevanza globale, nel senso che
tutto era pubblico: il servizio era tale in senso soggettivo, perché erogato da soggetto pubblico; in senso
oggettivo perché riservato a mano pubblica; dal punto di vista teleologico, perché rivolto alla soddisfazione
dell’interesse pubblico, dove questo in realtà era imputabile allo stato comunità, allo stato apparato. Il
concetto di pubblico trascendeva la dimensione individuale dell’accesso alle prestazioni. Tale regime si è
evoluto diffondendosi ai settori di servizio pubblico x effetto di scelte pubbliche cambiate nel tempo:
mentre le funzioni d’ordine sono funzioni sovrane, che sono sempre esercitate direttamente ed
esclusivamente da pubblici poteri, discutendo già di servizio sanitario nazionale abbiamo visto come i
modelli di gestione e organizzazione del servizio sono cambiati nel tempo. Nel 1862 una delle leggi più
discusse nel parlamento è quella di istituzione del monopolio postale: si discute se istituirne uno
sull’interno territorio nazionale. Con problemi in parte nuovi e inediti: si discusse sulla questione se con
l’unificazione potesse essere assicurata la copertura del servizio postale sull’intero territorio e se si
dovevano prevedere prezzi e tariffe (i cd francobolli) uguali su tutto il territorio nazionale o un prezzo
differenziato a seconda della distanza da coprire. Un tema tutt’altro che banale. Si arrivò alla decisione di
un prezzo unico sull’intero territorio nazionale e su un regime di monopolio affidato all’amministrazione
delle poste, amministrazione azienda incardinata presso il ministero dei lavori pubblici . tale scelta per una
valutazione politica, non economica: tutti dovevano sentirsi cittadini allo stesso modo, pagando lo stesso
prezzo per spedire a un altro concittadino una lettera o invio postale. Ciò in termini economici avrebbe
generato un extracosto per gli invii a lunga distanza e extraprofitti per invii a corta distanza: sarebbe
accaduto se vi fosse stata concorrenza invece che monopolio l’effetto complessivo sarebbe stato che l’amm
postale si sarebbe vista defraudata di tutti i clienti nella tratta meno costosa .

Si discusse di quale modello adottare per il servizio ferroviario: esso è un servizio a quei tempi nuovo,
all’avanguardia e ancora in fase di sviluppo. C’è un elemento di monopolio naturale, non essendo la rete
facilmente duplicabile. La scelta di modello regolatorio che fu fatta allora fu non gestione unica sul
territorio nazionale ma ripartizione in 5 grandi macro aree; separazione tra rete e servizio, quindi una cosa
è sviluppo e gestione della rete, altra gestione del servizio; ricorso al modello della concessione
amministrativa sia x concessione della rete che x concessione dei servizi. Quindi un modello molto
privatistico, pur nella regolamentazione di un monopolio della rete e del servizio. Questo modello però
entra in crisi in pochi anni, perché i concessionari della rete scoprono di non essere in grado di sostenere gli
investimenti x lo sviluppo della rete, cominciando a fallire. Ci sono interventi di salvataggio. Nel 1885 si fa
una scelta diversa: la concessione della rete non c’è piu’, c’è una gestione pubblica della rete e rimangono i
concessionari di servizi. Tuttavia anche tale secondo modello funziona in modo non soddisfacente e si apre
un dibattito sulla questione ferroviaria fino al governo Giolitti, il quale prende una decisione per la
nazionalizzazione del servizio ferroviario, decisa non solo per i disservizi presenti ma anche x il malcontento
dei ferrovieri che lamentano condizioni penose di lavoro. Viene cosi istituita l’azienda delle ferrovie dello
stato con lo schema delle aziende postali.

Scelte analoghe erano compiute a livello locale con la legge promossa da Giolitti e dal governo
immediatamente prima sulla municipalizzazione dei servizi pubblici locali. I comuni possono istituire o
riscattare dai privati la gestione di servizi pubblici locali istituendo aziende destinate a operare in modo
monopolistico. In tutta la prima parte della storia unitaria, con diverse scelte politiche, si va verso la
direzione di servizi pubblici mediante aziende organo dell’amministrazione operanti con contabilità
pubblica e in posizione parzialmente autonoma rispetto al ministero di riferimento.

Per le nuove attività, si procede sempre per gradi: comincia a nascere il servizio del telefono o del trasporto
aereo. La soluzione è ancora quella della concessione amm a soggetti privati. Per il telefono si adotta un
sistema di concessioni locali (anche qui 5 aree). Arriva poi la crisi di wall street e gli operatori privati che
operano nei servizi a rete falliscono e lo stato interviene con la ricostruzione industriale che entra nel
capitale di società private non in grado di sostenersi sul mercato.

Nascono le società per azioni a partecipazione pubblica (es. trasporto aereo, SIP) . abbiamo un sistema di
gestione dei servizi pubblici basato su un monopolio e su una gestione pubblica; le uniche differenze tra
settore e settore riguardano la direzione da parte di aziende organo o da parte di società a partecipazione
pubblica. Tale assetto è riflesso nell’art 43 cost, che dice che a fini di utilità generale con legge dello stato
può essere riservato in favore di enti pubblici comunità di lavoratori e utenti, o concessionari privati la
gestione di servizi pubblici essenziali o attività che riguardano fonti di energia, per finalità di interesse
generale.

La legge deroga al c 1 art 43 della costituzione, perché tale legge riserva un’attività allo stato (l’iniziativa
economica non è libera). Tale legge riflette e costituzionalizza ciò che era accaduto nella storia pre
repubblicana ed è una norma programmatica per futuri interventi dello stato nei settori di servizio pubblico
con regime giuridico frammentato (es. energia elettrica, che ancora è organizzata in un modo molto
disorganico perché vi sono tanti produttori, distributori locali , rete di trasmissione nazionale non
completa…). Nel 1962 come conseguenza di un nuovo equilibrio politico con la nascita del primo governo
cd di centro sinistra vi è la legge di nazionalizzazione dell’energia elettrica, per effetto di cui viene istituito
un monopolio legale attribuito a un ente pubblico , l’enel. Esso nasce sul presupposto della espropriazione
di tutti gli altri operatori esistenti , i cui beni sono conferiti all’enel dietro pagamento di un indennizzo come
previsto dall’art 43 e 42 della costituzione. L’obbiettivo è avere gestione omogenea e integrata dell’energia
sul territorio nazionale: ciò per dare a tutti i cittadini l’energia elettrica alle medesime condizioni ma
soprattutto con l’obbiettivo di garantire lo sviluppo dell’energia elettrica corrispondente a bisogni
dell’economia nazionale.

La novità è data dal fatto che l’enel ha forma giuridica diversa dall’azienda postale: è un ente pubblico
economico, cioè soggetto distinto dall’amministrazione, non più impresa organo, ma con personalità
giuridica di diritto pubblico. Opera però in base alle regole di diritto privato, avendo base economica.
Stipula contratti. L’idea è che fosse necessario garantire la lib di azione propria del diritto privato. Questo
schema quindi arricchisce il quadro dei modelli di gestione dei servizi pubblici economici: in regime di
monopolio, con soggetto pubblico titolare dell’attività, ma con diverse forme giuridiche (azienda organo,
ente pubblico economico, spa a partecipazione pubblica). Tale assetto rimane stabile per decenni , fino
all’inizio degli anni 90 quando i srrvizi pubblici diventano centro di attenzione delle istituzione europee con
obbiettivo di estendere pr di concorrenza e lib di circolazione anche a tali attività di servizio.

Una norma dei trattati dice che lo svolgimento di missioni di interesse economico generale non impedisce
la piena applicazione delle regole di concorrenza tranne nei casi in cui sia necessario.

Vengono adottate direttive x la liberalizzazione dei singoli mercati di servizio pubblico, con diverse tecniche:
i servizi non sono più servizi basilari, essendoci progresso tecnologico (es. fax, accesso a internet…). Vi sono
reti più veloci e con maggiore capacità trasmissiva. Si introducono regole severe, come separazione tra rete
e servizio, superamento del divieto di riserva…

Contemporaneamente gli stati sono in sofferenza economica dal punto di vista delle finanze pubbliche e la
pubblicità del gestore non è piu importante, contando di garantire alcuni interessi pubblici finali, come il
diritto dei consumatori all’accesso del servizio. Conta quindi l’universalità del servizio, cioè la possibilità di
accedere ovunque ad alcuni servizi essenziali. Basta introdurre obblighi di prestazione per i clienti non
remunerativi trovando un meccanismo per compensare i costi delle prestazioni. Si istituiscono autorità di
regolazione settoriale preposte alla vigilanza sui settori di servizio pubblico aperti alla concorrenza. Devono
essere autorità indipendenti, dagli organi politici e dalle imprese regolate. La funzione amm non è di
erogazione diretta di un servizio pubblico, ma di regolazione di attività in concorrenza.

Caso i servizi privati hanno obblighi nei confronti dei consumatori? Possono essere applicate anche a
società che sono servizi di corriere espresso (soc private) normative riguardanti il servizio postale?

Dobbiamo capire cosa si intende per servizio postale. D lgs 261/1999  servizi che includono raccolta,
smistamento, trasporto, distribuzione. Dal servizio postale bisogna distinguere il s postale universale: art 3
d lgs 261. La differenza tra s postale universale e servizio postale è la qualità del servizio; il s postale
universale deve avere modalità continuativa; quello universale è prestato su tutto il territorio nazionale;
prezzo calmierato.

L’ue cita un servizio di interesse economico generale, all’art 14 tfue. È importante per i servizi che venga
rispettata la pubblica utilità da parte dello stato.

Art 106 tfue cita la parola “imprese”.

Servizio postale  oggetto di una direttiva, 97/67 CE. Per l’ue il s postale è quello che include raccolta,
smistamento e trasposto degli invii postali.

Art 19 direttiva gli stati membri assicurano procedure trasparenti, poco onerose x gestione dei reclami
degli utenti; misure x risoluzione delle controversie…

Normativa italiana d lgs 261/99 parla di fornitore del servizio postale.

Direttive impugnate AGCOM. Esso è l’autorità garante x le comunicazioni, istituita con legge del 97.
All’art 1 si dice che essa opera in regime di autonomia e con indipendenza di giudizio e valutazione. Opera
con due commissioni.

In relazione alla commissione per servizi e prodotti, si elencano le competenze dell’agcom.

Delibere: 184/2013 e 413/2014.

Art 7 obbligo di presentare moduli x istanze e reclami; obbligo di pubblicazione sul sito web della
gestione dei reclami; obbligo di far chiaro che le modalità di reclamo possono essere presentate dinnanzi
all’agcom.

Art 8 il servizio di assistenza deve essere adeguato alle esigenze degli utenti; deve essere garantito un
servizio telefonico..

Nel servizio postale rispetto a quello nazionale vi è una asserita disparità tra contraente forte e debole. Il
regolatore legittimamente estende obblighi di informazione e sanziona chi non li adotta

14/03/2023

Altre funzioni amm riguardano la protezione dell’ambiente, tutela del paesaggio, governo del territorio,
approntamento delle infrastrutture…

Fin qui si è discusso di funzioni d’ordine, del rapporto autorità-libertà e parlato di servizi pubblici, del
dovere di solidarietà che giustifica imposizione di obblighi e la predisposizione di meccanismi compensativi
come quelli necessari ad alimentare il fondo x il servizio postale. Con riferimento alla protezione
dell’ambiente, siamo dinnanzi a una funzione che ha subito mutamenti nel corso del tempo.
L’approntamento di infrastrutture è funzione importante negli stati moderni, non si sostanzia nell’es delle
tipiche funzioni d’ordine, eppure anche essa è compito fondamentale quando si tratta di costruire e
mantenere unita una istituzione nazionale o sovranazionale. Ciò vale con riferimento a stati nazionali e con
riguardo alle esperienze sovranazionali.

La funzione di approntamento delle infrastrutture si svolge mediante committenza pubblica, cioè

individuazione di opere pubbliche da costruire nell’interesse pubblico e nella maggioranza dei casi
mediante procedura di gara pubblica di costruire tale opera. Tale funzione è stata talvolta svolta
direttamente da stato o indirettamente da soggetti a partecipazione pubblica: es. autostrade costruire dalla
società delle autostrade x l’italia. È una concessione in quel caso assegnata direttamente in virtù della
partecipazione diretta al capitale. Tale idea che alcune infrastrutture siano fondamentali x lo sviluppo di
una comunità la troviamo a livello europeo perché nei trattati vi sono interventi x lo sviluppo di reti trans
europee, che assicurino collegamento tra tutti gli stati membri. La disciplina e gestione delle infrastrutture è
oggetto di una competenza ripartita tra stato e regioni (concorrente) e ciò è stato oggetto di critiche
fondate. Curioso è che la norma dice che sono oggetto di disciplina concorrente anche infrastrutture di
interesse nazionale, che non rientrano nella competenza esclusiva dello stato. Ciò nonostante, si è
raggiunto un punto di equilibrio e sottolineato come l’es. concreto di funzioni amm e di committenza
pubblica se amminsitrativamente pertiene a un livello d governo dello stato , anche la disciplina legislativa
ne è attratta. Non esistono codici dei contratti pubblici regionali.
Accanto allo sviluppo di infrastrutture, i poteri pubblici si preoccupano del governo del territorio. È una
funzione antica dei pubblici poteri ma anche molto contemporanea, perché esigenza d un governo
nazionale è emersa soprattutto nel momento in cui il livello di urbanizzazione è aumentato , lo spazio e il
territorio è divenuto risorsa scarsa, si è posto un problema di rischio di fallimento del mercato ed è nata
quindi esigenza di una attività dei pubblici poteri che è di tipo programmatorio. Nasce così la pianificazione
urbanistica, che si esprime con attività rivolta alla generalità dei consociati . tale procedura di pianificazione
è stata sottoposta a procedure partecipative che prevedono facoltà di osservazioni x ciascun cittadino e di
sottoporre opposizioni da parte dei pr delle aree incise dalla attività di programmazione dei pubblici poteri.
È una attività diversa dal provv amm che ha come destinatario uno specifico individuo. Si rivolge a tutta la
comunità dei cittadini e dei residenti e dei pr delle aree interessate. Per questi ultimi, vi può essere il ricorso
alla espropriazione laddove le aree siano destinate a interventi di interesse pubblico. Il provv di
espropriazione si colloca a valle della pianificazione, ha destinatario diretto e comporta adozione di atto
amm autoritativo. Mano a mano che vi è attività di pianificazione, tale attività si accompagna a una
funzione generale che è quella della protezione del paesaggio e della tutela dell’ambiente. Si tratta di valori
e interessi con protezione costituzionale espressa nell’art 9 della cost, originariamente riferito solo al
paesaggio e patrimonio culturale. Ora con una menzione anche x la tutela dell’ambiente. Quando si parla di
ambiente, si entra in una prospettiva diversa; per quel che riguarda i livelli di governo. Si dice che tale tutela
è multilivello, nel senso che deve essere assicurata a diversi livello dell’ordinamento. Le lesioni
dell’ambiente si producono con modalità e dimensioni differenti. Ci sono fattori inquinanti che trascendono
i confini nazionali. X certe minacce, solo un intervento coordinato a livello sovranazionale può produrre
effetti. Di qui la sottoscrizione di convenzioni come quella di Kyoto o di Arus. L’ue gioca un ruolo
fondamentale nello sviluppo di politiche avanzate di protezione dell’ambiente e ciò ha consentito di
rompere la prigione in cui erano chiusi stati e governi nazionali, vittima della pressione degli interessi
organizzati i quali hanno come interesse dominante da proteggere quello della produzione a fini di profitto.
Si dice che la loro attività produttiva genera le cd esternalità negative, quindi danni che non si riflettono nel
ssitema dei costi e dei prezzi del produttore. Tassazione mediante tasse ambientali serve x scoraggiare
produzioni ambientali negative; in tal modo le esternalità vengono internalizzate nel sistema dei costi.
Quello delle tasse ambientali non è sempre sufficiente a garantire tutela dell’ambiente. Si agisce mediante
strumenti piu’ tradizionali, come l’imposizione di standard e livelli emissivi. Si conforma l’es dell’attività
mediante standard ambientali imposti a livello europeo o nazionale sulla base di minimi. Ciò non accade
solo in europa. In francia la carta dell’ambiente è allo stesso rango della costituzione francese. Quindi li la
protezione ha rilevanza costituzionale ben ampia. La francia è stata la prima a adottare un codice x la tutela
dell’ambiente e prevedere istituti come l’inchiesta o il dibattito pubblico x ascoltare le opinioni delle
popolazioni sugli interventi che hanno impatto ambientale.

La prot ambientale è campo di azione anche negli usa, dove la legislazione a protezione è molto risalente, al
clean air act del 63. È comparsa anche la prima agenzia federale x la protezione dell’ambiente (apa), una
delle piu importanti nel sistema amministrativo. Se si passa alla tutela del paesaggio, la scala di intervento è
diversa. Il paesaggio ha dimensione locale , quindi tale tutela è decentrata con una serie di strumenti gestiti
a livello locale. Ciò non toglie che vi sia spazio importante e rilevante x intervento di organi statali, come il
ministero della cultura unitamente al ministero dell’ambiente. C’è un codice in italia dei beni culturali da un
lato e dell’ambiente dall’altro.

Caso da un lato la funzione protettrice dei beni culturalie dall’altro la programmazione pubblica.

C’è una correlazione tra pianificazione del paesaggio e i singoli atti di iniziativa privata che richiedono il
rilascio di atti di assenso i quali sono concatenati gli uni agli altri. Il rilascio del cd nulla osta può essere
subordinato in tali casi al rilascio della autorizzazione paesaggistica.

15/03/2023
Organizzazione amministrativa abbiamo elementi di varianza nel tempo con scelte del legislatore che
rispondono a mutamenti estemporanei e soluzione legislative caso per caso.

in tutti gli ordinamenti il governo è al vertice ed è responsabile della cd funzione esecutiva. Qualsiasi sia la
forma di stato e di governo nei regimi presidenziali come quelli parlamentari, troveremo sempre un
apparato di governo al quale spetta l’essenza delle funzioni esecutive. Ritroviamo tale dato anche nella pur
succinta costituzione americana che intesta al pr degli usa la funzione esecutivs e menziona gli elementi
essenziali dell’organizzazione facendo rif al fatto che il pr si avvale di dipartimenti x lo svolgimento della f
esecutiva. Anche in altri ord la funzione di governo è sempre regolata in costituzione. Nella cost francese si
parla del compito del governo di dirigere la politica nazionale disponendo dell’amminisrazione. La cost
italiana e tedesca contengono disp piu’ analitiche e la cost italiana disciplina l’organizzazione del governo
stabilendo che si articola in 3 organi: il pcm , singoli ministri e l’organo collegiale e il cm. In quella
disposizione si dicono 2 cose fondamentali: spetta al pcm coordinare l’azione amm e promuovere
l’unitarietà dell’indirizzo politico nel governo; i ministri sono responsabili individualmente e collegialmente
degli atti dei propri dicasteri e adottati collettivamente in sede di cm. Una resp che va sotto il nome di resp
ministeriale ed è di tipo politico, esprimendosi nel voto di fiducia e sfiducia indirizzato al collegio o a singoli
ministri. Il ministro è chiamato a rispondere innanzi al parl per gli atti del proprio dicastero. Art 95 cost
convive con i pr costituzionali fissati negli artt 97 e 98 della cost , di imparzialità e buon andamento e la
regola secondo cui i funzionari pubblici agiscono al servizio esclusivo della nazione.

Ci sono idee diverse di amm nella costituzione e latente tensione tra art 95 della cost e la neutralità della
funzione amm protetta d artt 97 e 98. Tale conflitto è composto dalla disciplina adottata negli anni 90,
consolidata poi nel d leg 165/2001 , che fissa le rispettive competenze del ministro e le competenze della
dirigenza amm , competenze propriamente gestionali rispetto a cui il ministro non può ingerirsi. Tale punto
di eq ha rappresentato una innovazione rispetto alla disciplina secondo cui la m parte degli atti amm erano
adottati dal ministro e non dal dirigente.

Tranne nei casi previsti dalla legge, gli atti amm rientrano nella competenza dei dirigenti. Tale punto di
equilibrio raggiunto negli anni 90 è stato bilanciato dalla introduzione di una nuova disciplina dell’impiego
pubblico e della dirigenza amm, nel senso della privatizzazione del rapporto di impiego con
l’assoggettamento alle regole del d privato e il superamento della stabilità nell’assegnazione degli incarichi
dirigenziali. Si è introdotta la distinzione tra posizione dirigenziale e temporaneità dell’incarico dirigenziale,
conferito per un tempo det diversamente dal passato (il conferimento era senza limite di tempo). Si è posto
il tema quindi su ambito di decisione puramente politica nell’assegnazione degli incarichi e sulla cessazione
da tali incarichi.

Art 95 rinvia alla legge la disciplina dell’ordinamento della presidenza del c e dei singoli ministeri.
Nonostante l’org ministeriale è un elemento consolidato, in concreto l’assetto di tale org può variare x
effetto di scelte leg mutevoli. La presidenza del c dei ministri è stata definita nell’ord. Dalla legge 400/1988
e integrata da d legge 303/1999. Accanto alla disciplina della presidenza, nel 1999 è stata riordinata la
disciplina dei ministeri con d legislativo più volte modificato perché l’articolazione dei ministeri risponde a
regole e trad consolidate, in parte riflette il mutare delle scelte pubbliche e f amministrative. Abbiamo
immutabile la struttura dei ministeri preposti alle funzioni d’ordine. Le denominazioni sono rimaste le
stesse e sono corrispondenti a quelle della maggioranza degli altri paesi. Accanto alle funzioni d’ordine, i
ministeri hanno competenze x funzioni economiche (mef); per lungo tempo nell’ord italiano vi era da un
lato il ministero delle entrate e dall’altro quello della spesa. In piu’ il min del bilancio e della
programmazione economica. Oggi questi 3 ministeri sono accorporati nel mef. Accanto ad esso abbiamo
quello che si occupa dell’industria. Ciascun governo è tentato di enfatizzare un aspetto rispetto all’es di
quelle competenze anche se non è un problema di nomi quanto di scelte leg. Oltre a tale ministero
abbiamo il ministero delle politiche agricole e alimentari che si occupa delle attività dell’agricoltura.
Appaiono e scompaiono altri ministeri che poi vengono accorpati al ministero delle imprese o degli affari
esteri. Infine abbiamo un terzo gruppo di ministeri che si occupa dei servizi sociali e della tutela del
patrimonio paesaggistico e ambientale: dei beni culturali, salute, istruzione e dell’ambiente. Tale è
l’articolazione fondamentale x ministeri che ha profili di regolarità ma anche varianza. Tali cambiamenti
devono essere effettuati per legge, perché vige una riserva relativa di legge che discende da art 95 e 97
della cost. i ministeri hanno una struttura amm centrale e hanno una struttura amm periferica, nel senso
che è distribuita sul territorio nazionale. Non tutti hanno org propria periferica. Laddove non vi è org
periferica dei ministeri, opera in via residuale il prefetto , che è l’organo di amm periferica del ministero
degli interni ma dal punto di vista funzionale opera anche in tutti gli altri ministeri senza autonoma rete
territoriale. Nei ministeri ci si avvale di agenzie che sono strumentali al migliore esercizio delle funzioni
ministeriali. Il discorso vale per le cd agenzie fiscali operanti presso m dell’economia, come quella delle
entrate o del demanio. Si voleva dare maggiore autonomia e indicare obbiettivi e risultati per funzioni
eminentemente gestionali e che richiedono capacità di org autonoma. Le agenzie hanno cambiato natura
giuridica: prima prive di personalità giuridica, poi tale personalità è stata riconosciuta in alcuni casi si è
prevista anche natura ibrida di ente pubblico economico.

Accanto ai minsiteri operano enti pubblici strumentali che vengono istituiti per legge x cooperare coi
ministeri x es delle funzioni amm. Essi hanno personalità giuridica . alcuni sono enti di servizio, altri sono
enti pubblici cd associativi, formati da p fisiche o giuridiche private o pubbliche (es. coni). Nel corso del
tempo compaiono figure soggettive autonome, come le autorità indipendenti che operano in indipendenza
di giudizio e valutazione. Il governo non può cioè interferire con le loro valutazioni. (es. anti trust)

Vi sono poi forme giuridiche privatistiche che partecipano all’org amm, come forme societarie a
partecipazione pubblica talora istituite per legge e sottoposte ora a disciplina di legge unitaria. Det figure
soggettive possono essere sottoposte a discipline pubblicistiche perché elettivamente rivolte a pa qualora
abbiamo det caratteristiche che le avvicinano alle pa.

Casi (secondo) il c di stato rilascia pareri su interpretazione di norme giuridiche. A seconda della
rilevanza della questione può decidere se rivolgersi alle sezioni consultive o alla avvocatura dello stato. Si
parte da una ricostruzione del rapporto tra politica e amm alla luce del pr di distinzione e separazione di cui
viene ricostruita l’evoluzione storica. In passato l’alta burocrazia era titolare di incarichi a tempo
indeterminato; tale assetto viene a modificarsi in un processo di privatizzazione mediante introduzione di
distinzione tra status di dirigente e incarico dirigenziale, di tipo privatistico per un tempo determinato. Vi è
rafforzamento della disciplina nel corso del tempo e la sua estensione soggettiva con riferimento al decorso
dei 90 giorni x revoca modifica o rinnovo dell’incarico rispetto al voto di fiducia al governo. Tale disciplina
era stata estesa a tutti gli incarichi dirigenziali e su questo la corte cost è intervenuta x dichiarare l’incost
rispetto agli artt 97 e 98.

Qual è la ratio di tale istituto? Può il ministero avviare prima procedure per il rinnovo? La distinzione è tra 2
categorie di dirigenza pubblica: ci sono funzioni fiduciarie e altre che garantiscono l’imparzialità della pa.

Tale regola vale per un numero limitato di posizioni, quelle apicali e legate all’attuazione delle politiche
pubbliche in un rapporto di ausiliarità. A tali figure si accompagnano quelle degli uffici di diretta
collaborazione (capo gabinetto e ufficio amm) rispetto a cui vige una regola simile.

Quali sono le pa? Se un soggetto è riconducibile a una definizione di pa, non significa che sia una
articolazione di essa. Ci possono essere anche soggetti privati che nascono per iniziativa dell’autonomia
privata o che sono sottoposti a istituto privatistico ma che tuttavia sono sottoposti a discipline di diritto
amm. Le PA non sono monolitiche o identiche le une alle altre; non vi è piu’ solo quella ministeriale e l’amm
non si identifica solo con l’organizzazione del governo e dei suoi uffici. Si rivolge spesso a soggetti privati per
l’esercizio di funzioni pubbliche. Nell’amm ministeriale esistono diverse modalità organizzative degli uffici:
uffici dotati di speciale autonomia , come i musei, che pur non avendo personalità giuridica hanno
comunque autonomia operativa. Le figure soggettive in cui si articola la PA sono plurime. Non è semplice
per il legislatore atabilire l’ambito di applicazione delle regole del diritto amm , perché è difficile afferrare la
realtà della PA. Il legislatore ricorre a stratagemmi definitori, ad esempio limitandosi a dire che le PA o la PA
(singolare), senza dare una definizione , come nella legge 241. All’opposto, nella legge della disciplina sul
lavoro con le PA abbiamo un elenco di PA a cui si applica la disciplina, per sottocategorie. Troviamo evocate
le amm centrali dello stato, gli enti pubblici, le università… anche qui non abbiamo certezza assoluta,
essendo un elenco per categorie. Agli enti pubblici economici , avendo essi uno statuto privatistico, non si
applica la disciplina sul rapporto di impiego pubblico, perché già l’avevamo integralmente.

In normative in materia di finanza pubblica si è adottata una tecnica diversa, prevedendo che si applichi a
enti presenti in un elenco redatto dall’ISTAT. Molti enti sono individuati con “nome e cognome”, anche se
anche in questo caso non mancano incertezze. Es. art 97 cost (parla di pubbliche amm a proposito di
imparzialità e buon andamento) si applicano tali pr a società per azioni a partecipazione pubblica?

Caso nomina in favore di cittadini europei a direttore di musei

Nel 2014 vi è stata una riforma di museo nella sua definizione e dell’organizzazione amm di esso.

Il museo è istituzione permanente senza scopo di lucro aperto al pubblico.. in attuazione dell’art 9 cost, i
musei statali sono diretti alla promozione dello sviluppo della cultura e della ricerca scientifica e tecnica.

La riforma del 2014 ha avuto un impatto sul tema museale da ricondurre a 3 gruppi di novità: creazione di
sistema museale nazionale; i modelli org sono mutati ed è mutato lo statuto giuridico dei musei; mutato
ruolo delle sovraintendenze.

Sistema museale nazionale composto da musei e altri luoghi di cultura statali. È finalizzato a potenziare la
fruizione del pat nazionale, garantire accesso di qualità per gli utenti…

Ha una struttura piramidale, essendo formato da direzione generale centrale ; al di sotto vi sono i poli
museali regionali, che assicurano sul territorio l’espletamento del miglior servizio pubblico possibile. Ci
sono poi musei con autonomia speciale o di rilevante interesse nazionale.

Quindi ci sono poli museali nazionali; musei uffici; musei uffici dirigenziale con autonomia speciale; musei
fondazione.

In ogni museo c’è un direttore. È una figura disciplinata dall’art 4 del d ministeriale del 2014. È il custode
dell’identità del museo. L’incarico è conferito sulla base di una procedura selettiva (non è un concorso) .

I direttori dei musei possono dividersi in dirigenti di prima o di seconda fascia. Sono disciplinati dal testo
unico. I primi sono dirigenti generali; i secondi sono a capo di uffici di livello dirigenziale non generale. I
primi wsono nominati con decreto del pcm. I secondi con decreto dei direttori dei musei.

Lib circolazione dei lavoratori vs riserva di nazionalità

Art 45 tfue implica abolizione di qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalità; c 3 e 4 --> fatte salve
limitazioni giustificate da ordine pubblico e pubblica sicurezza. Sembrerebbe che secondo il diritto europeo
non c’è un obbligo a prevedere libera circ per i lavori della pa.

Normativa italiana art 51 c 1 e 2; art 54 cost nell’art 51 ci muoviamo all’interno di una possibilità.

All’art 54 si presuppone la necessità della cittadinanza x i casi di funzione pubblica.

Artt 37 d lgs 29/93 distinzione tra semplice appartenenza a PA e tra coloro che esercitano pubblici
poteri, x i quali vi è la riserva di nazionalità.

AUT INDIPENDENTI si collocano al di fuori della sfera dell’indirizzo politico riconducibile al governo. Esse
operano con piena autonomia e indipedenza di giudizio e valutazione , predicata nei confronti degli organi
di indirizzo politico e delle imprese e dei soggetti regolati. Le aut indipendenti sono preposte alla
regolamentazione e alla vigilanza sui mercati e alla tutela di alcune libertà costituzionali. La loro istituzione
è relativamente recente: risale all’inizio degli anni 90 scorso secolo, quando sono state istituite l’aut
garante di concorrenza e mercato e l’aut di garanzie per sciopero dei s pubblici essenziali. Via via autorità
sono state istituite x regolamentazione e controllo dei servizi di pubblica autorità e x regolamentazione e
vigilanza sui servizi finanziari bancari e assicurativi. X tale gruppo di funzioni esistevano già la banca di italia
dal 1936, la consob dal 1974 e l’isvat dal 1983. A parte la banca di italia, consob e isvat inizialmente non
erano autorità indipendenti ma meri uffici ministeriali o enti pubblici strumentali. Il pieno riconoscimento
della loro indipedenza avviene negli anni 90 , nel 1983 col testo unico bancario e col testo unico della
finanza del 1998. Le aut indipendenti curano anche libertà costituzionalmente protette (es garante x lo
sciopero; autorità anti trust; garante dei dati personali; autorità nazionale anti corruzione). Queste autorità
vengono configurate in questa particolare posizione perché si vuole assicurare funzionamento della
concorrenza e accesso al mercato di tutti gli operatori senza discriminazioni (alcuni mercati hanno origine
pubblica e vedono ancora presenza di importanti operatori pubblici , le cui azioni sono detenute dal mef).
Diventa importante l’indipendenza dal governo, ancora azionista in alcuni mercati. L’indipendenza dal
governo ha un significato piu’ ampio, garantendo regolamentazione del mercato efficiente e che risponde a
una logica di mercato e di concorrenza , in cui i mercati non sono falsati da decisioni politicamente
orientate. Es. le tariffe dell’energia elettrica e del gas che sono una componente regolata di tali mercati . se
i costi aumentano, una regolazione efficiente deve riflettere nei prezzi questo aumento dei costi. Una logica
politica spinge però per tenere il piuu’ basso possibile i prezzi. Una regolamentazione politica potrebbe
essere indotta a non variare i prezzi dell’energia al variare dei costi. Se così si fa, vi è però il rischio di far
saltare i conti. Quel mercato verrebbe minacciato seriamente. Il regolatore deve quindi garantire il
carattere neutrale della regolamentazione, ance dei profili con forte rilevanza collettiva. Il tema del costo
rimane, ma va affrontato con altri strumenti, che non distorcono la reg del mercato ma si rivolgono ai
consumatori (es. forme di sussidio alla domanda; sconti in bolletta). L’indipendenza dall’autortià politica
mira a garantire efficienza del mercato e la non discriminazione laddove vi sono operatori pubblici o
nazionali in concorrenza con operatori esteri. L’ind. Del regolatore è un requisito imposto dalla direttive
europee di armonizzazione. Vi sono una serie di garanzie di indipendenza che sono cintenute nella
disciplina europea, dai mercati finanziari alle telecomunicazioni. L’indipendenza è organizzativa e
funzionale. La prima attiene alle modalità di nomina dei componenti del collegio delle autorità . le autorità
non hanno un ministro di riferimento; hanno un organo di governo che è il collegio dei commissari, con un
presidente. Tale collegio ha una durata limitata nel tempo. Sono nominati soggetti esterni
all’amministrazione, personalità scelte in virtù di qualità professionali. È importante il meccanismo di
nomina, distanziato dalla pura e semplice scelta governativa. Non c’ è una disciplina unitaria ma vi sono
singole leggi istitutive delle diverse autorità ind. Ogni autorità fa storia a sé. Per altre aut c’è un
meccanismo di nomina con designazione del governo, poi da confermare dalla commissione parlamentare
competente per materia a magg qualificata di 2/3. È un modo x coinvolgere opposizioni e non avere una
logica di pura maggioranza.

Durata mandato al di là della durata di una legislatura, perché si vuole garantire che non vi sia
necessariamente un allineamento politico. La regola è quella di una nomina di solito per sei o sette
anni.non sono revocabili durante il mandato membri di aut indipendenti né soggetti a sistemi di spoil
system. Se fossero revocabili liberamente, l’indipendenza verrebbe minata o negata. Negli usa pur essendo
il pr soggetto a cui compete il pot esecutivo, il pr non può rimuovere at will i membri di una autorità
indipendente.

Le aut hanno potere di auto regolamentare la propria org, stabilire quali sono gli uffici… provvedono
autonomamente a gestione e destinazione di risorse e spese. Devono essere dotate di risorse adeguata x
svolgimento dei loro compiti, risorse che sono ricavate dal mercato i riferimento con meccanismo di cd
auto finanziamento.
Anche nell’ue dagli anni 2000 si è iniziato a chiedere che le ANR siano indipendenti e dotate di adeguate
risorse, con mandati rimessi alla discrezionalità del legislatore ma con altre garanzie. L’indipendenza
funzionale riguarda l’es dei poteri e la spettanza di poteri e prerogative. Le autorità sono libere di es i loro
poteri, senza condizionamenti governativi. Accade che singole funzioni e attività delle autorità siano
strumentali all’es di competenze governative. Per l’es di alcune competenze, spesso le leggi prevedono che
i provv dei ministeri siano assunti previo parere dell’aut indipendente del settore, che svolge qui funzione di
consulenza tecnica del ministero.

L’attribuzione di poteri nella piena sfera di controllo dell’autorità che hanno impatti rilevanti sullo
svolgimento di attività economiche ha suscitato alcune obiezioni nel tempo: è coerente con il disegno
costituzionale che poteri cosi ampi siano attribuiti a aut indipendenti? Non c’è il rischio di mancanza di
legittimazione democratica?si è risposto che la legittimazione democratica si colloca su un piano diverso,
essendo una leg procedurale perché i soggetti interessati hanno diritto di partecipare ai procedimenti
regolatori delle autorità. le leggi istitutive delle autorità hanno previsto forme speciali di partecipazione dei
soggetti interessati con norme che integrano la legge 241. Si ritiene poi che le decisioni dell’autorità sono
impugnabili dinanzi al giudice amm, quindi vi è un controllo di legittimità delle decisioni di tali autorità.

Caso guarda alla indipendenza delle autorità alla luce di misure legislative che limitano il potere di spesa
x esigenze di tutela della finanza pubblica.

Bc italia partecipa alla bce.

22/03/2023

Enti pubblici non economici la nozione di ente pubblico per quanto non compiutamente definita dalla
legge, si regge attorno a un elemento che è quello tracciato dalla legge 70/1975. Quella norma dice cose
importanti, cioè che nessun ente pubblico può essere istituito se non per legge. È una disp importante
perché l’ente pubblico ha personalità giuridica di diritto pubblico e si contrappone per la qualità della
personalità a qyella di diritto privato; la disposizione ci dice che enti pubblici non possono essere istituiti
con provv amministrativo e nemmeno con atto di autonomia privata, né di sogg pubblici né privati. Deve
essere la legge a istituire direttamente l’ente pubblico e prevedere che alcune amm possano istituire det
tipi di enti pubblici. Il fatto che enti pubblici non possono essere isituiti che per legge ha come implicazione
che essi devono essere sciolti solo mediante legge, diversamente da enti privati. Essi non possono disporre
di se stessi.

Ci sono altri elementi che costituiscono i cd indici rivelatori della natura pubblica di un ente, elaborati dalla
giurisprudenza x risolvere casi di confine, come era una volta x alcune federazioni sportive ad esempio. Tali
indici si basano su potere di nomina, meccanismi di finanziamento, compiti attribuiti, regime di impiego e
lavoro… ciò è un elemento che in passato ha ricevuto elaborazione giurisprudenziale. Oggi sappiamo che
tali criteri o indici rivelatori sono stati elaborati anche dal legislatore x risolvere problemi di applicazione di
det discipline, come quella europea in materia di appalti e concessioni , poi recepita nel codice dei contratti
pubblici. Tale nozione fa riferimento a una serie di indici da valutare, come influenza pubblica.

Diversi tipi di ente pubblico bisogna distinguere tra natura e qualificazione giuridica. La natura di ente
pubblico è una natura giuridica. Si può poi discutere della qualificazione giuridica ai fini dell’applic di una
det disciplina. Quella di organismo di diritto pubblico è una QUALIFICAZIONE GIURIDICA. Non è una figura
organizzativa della pa, a differenza dell’ente pubblico .

Di che figura organizzativa si tratta? C’è una somma divisio tra enti pubblici economici e non economici. I
primi sono quelli che svolgono attività di impresa che è retta dal diritto privato. In essi c’è una scissione tra
la dimensione pubblicistica del soggetto e in parte dell’org interna e dimensione privatistica dell’attività.
Quest’ultima riguarda non solo attività esterna ma anche l’org interna per quanto riguarda la disciplina dei
rapporti col personale, di diritto privato puro. (del codice civile ). Si voleva che essi fossero equiparati
all’imprese in ragione dell’attività svolta. In passato, gli enti p economici erano tra le imprese più importanti
del nostro paese (enel; Iri; eni..). si trattava di imprese e ben si poteva capire la ragione del loro
assoggettamento al regime privatistico, fermo restando il collegamento pubblicistico che il legame con lo
stato imponeva. Oggi tale figura è residuale, semmai tale natura giuridica viene riconosciuta a soggetti che
non l’avevano naturalmente o in ragione delle attività esercitate: è stato piu’ il frutto di una operazione
volta ìèòpa incentivare un atteggiamento imprenditoriale negli enti in questione. Si fa riferimento alla
trasformazione delle asl in enti pubblici economici. (prima definite unità). Il leg ha voluto spingere le asl a
essere sempre piu attente ai costi e a equilibri di bilancio. Stessa cosa si è fatta x agenzie fiscali come quella
del demanio.

Quella degli enti p non economici rimane la categoria piu ampia. Ricomprende tutti gli enti p che non
svolgono attività di impresa. Nella macrocategoria in questione vi sono realtà diverse: enti istituzionali
(istat); enti di servizio (inps, inail); enti di ricerca; enti pubblici associativi, che si caratterizzano x essere
l’associazione di persone fisiche o di persone giuridiche , associazione di diritto pubblico che però ingloba
enti o persone fisiche , soggetti a loro volta privati o pubblici. Ad esempio abbiamo gli ordini professionali ,
enti pubblici che associa persone fisiche (individui privati); enti pubblici associativi che associano sia enti sia
persone fisiche sia enti pubblici sia enti privati (es. coni). Le federazioni sportive a loro volta alcune sono
associazioni di diritto privato, altre sono enti pubblici. In alcuni casi l’associazione comprende anche p
fisiche riconducibili all’org del coni. Gli enti pubblici associativi pongono problemi diversi rispetto a quelli
economici.

X gli enti non economici non vi è un tema di unità di impresa; sono tutti assoggettati alla disciplina del
rapporto di lavoro con le PA (165/2001); la loro attività è svolta mediante atti di d amm. X gli enti associativi
vi è il tema del funzionamento deo vincolo associativo, del pr democratico da osservare in tali enti. Gli enti
associativi pongono un tema di corretto esercizio dei diritti di partecipazione e di voto, essendovi un gruppo
non eterogeneo ma soci ben identificabili.

Valgono poi le regole generali sul riconoscimento della pers giuridica di diritto pubblico, sulla indisponibilità
delle sorti dell’ente, sulla governance di tipo pubblicistico..

Gli enti pubblici e i loro scopi dipendono da scelte del legislatore caso per caso. Non vi è disciplina unitaria
di essi. Ognuno ha la sua legge singolare , poi ulteriori leggi intervengono integrando la disciplina singolare.

Esiste una disciplina generale delle soc a partecipazione pubblica. Disciplina speciale riferita alla intera
generalità dei casi riconducibili a quella specie. Ci sono vari motivi dell’assenza legislativa, perché ogni ente
pubblico fa storia a sé. La crescita degli enti pubblici è un fenomeno che risale all’inizio del 900 e si
riconduce alla frammentazione dello stato, alla pressione degli interessi organizzati e risponde all’esigenza
di specializzazione del lavoro amm.

Vi possono essere frammenti di disciplina di enti pubblici della medesima specie (es. legge generale su
università, scuole..). ma tali discipline fanno spesso storia a se stante.

Caso riguarda la disciplina delle università. Sono enti di servizio. Esiste una disciplina generale delle
università, ma ciò vale x quelle pubbliche. Vi sono università private che partecipano al sistema
universitario nazionale ma non hanno medesime caratteristiche strutturalmente di quelle pubbliche.
Bisogna capire qual è l’ambito di applicazione della disciplina generale delle pa.

2 tesi secondo la prima, si qualificano le università libere come soggetti di d privato; secondo una
seconda, sulla base del controllo pubblico cui esse sono sottoposte, dovrebbero essere qualificate come
enti pubblici non economici.
Applicazione codice della trasparenza: accanto all’orientamento che sottolinea la natura privatistica, ne
troviamo un altro che risaltano le funzioni pubblicistiche di tali università. Tale è la posizione dell’anac.

Nessuna legge istituisce un organismo di diritto pubblico, che è una definizione giuridica che norme
europee e nazionali usano x stabilire ambito di applicazione delle norme. Possono però essere considerati
org di diritto pubblico sia enti pubblici istituiti per legge sia enti privati con forma giuridica ad esempio di
fondazioni (es fondazioni liriche) sia soggetti nati per effetto di un atto di autonomia privata e che poi
ricevono finanziamenti pubblici, gli organi sono nominati in maggioranza nella pa e possono essere quindi
anch’essi considerati organismi di d pubblico. Nessuna norma però richiede che gli org di diritto pubblico
vengano costituiti x legge.

La legge prevede la possibilità di delegare a soggetti privati l’es di poteri relativi all’espropriazione: terna o
rete ferroviaria italiana sono soggetti di d privato che possono esercitare poteri espropriativi, adottando atti
di espropriazione. La legittimità di tali atti può essere contestata dinanzi al giudice amministrativo.

IMPRESA PUBBLICA nel tempo sono cambiate le dimensioni del fenomeno dell’impresa pubblica.
Conseguentemente è cambiata anche la regolamentazione. È una nozione economica; è attività
riconducibile allo stato o altro ente tipo.

Ente pubblico economico si differenzia dall’azienda perché dotato di personalità giuridica di diritto
pubblico.

Spa a partecipazione pubblica la forma è quella del diritto privato; a rilevare è la titolarità delle azioni,
che spetta allo stato o altro ente pubblico. Abbiamo tuttora singole leggi che hanno istituito direttamente
spa a partecipazione pubblica. Sono società legali perché nascono direttamente dalla legge. Es. caso della
società sport e salute. Oggi la disciplina si arricchisce perché vi è una disciplina speciale che riguarda tutte le
soc a partecipazione pubblica. La disciplina di riferimento rimane privatistica ma esiste un corpo analitico di
regole speciali che valgono x soc a partecipazione pubblica in ragione della part pubblica che può essere
totalitaria , di controllo oppure essere minoritaria in caso di società quotate in borsa. Per esse l’esigenza di
disciplina speciale si attenua , essendo le società sottoposte a disciplina civilistica. Il fatto che tali enti
svolgano attività di impresa spiega perché la disciplina prevalente sia quella civilistica.

Non tutte le società svolgono davvero attività economica in concorrenza. In alcuni casi quella societaria è
semplice veste di soggetti che in realtà svolgono funzioni amm e che magari sono state istituite in forma
societaria per avere snellezza organizzativa. Ad es il gestore dei servizi energetici è spa ma svolge funzione
di intermediazione nel senso che eroga contributi ed incentivi per la costruzione di impianti da fonti
rinnovabili. Può accadere che i relativi atti siano impugnati dal giudice amm.

Caso ICS. È pacifico che sia una banca , è un istituto di credito. Siamo portati a pensare che svolga attività
economica. È anche vero che svolge funzioni di interesse generale.

Ciò che rileva è che l’ente operi per una esigenza di interesse generale. I tre elementi individuati dalla
cassazione devono ricorrere cumulativamente.

Caso 2 regime regolamentatorio spa a partecipazione pubblica.

CI TROVIAMO DINANZI a società che ha come soci tanti soci pubblici con una quota di partecipazione
particolarmente ridotta. Il testo unico introduce l’idea che la società debba essere strumentale a curare
l’interesse pubblico. Se si ha una partecipazione minoritaria, ciò non potrebbe adeguatamente avvenire.
Ma lo stesso testo unico prevede ipotesi di psrtecipazione minoritaria, anche perché esistono modi come
stipula di accordi parasociali per poter esercitare la attività.
Riconducibilità dell’attività all’attività di interesse economico e sociale è vero che non si tratta di servizi
pubblici locali, ma gli enti locali sono liberi di stabilire eventuali condizioni di erogazioni e di fornitura anche
come semplice ipotesi sul mercato aggiuntive.

Profili organizzativi riguardanti la partecipazione pulviscolare

Collegamento orizzontale con caso del servizio di corrieri

MEZZI DI AZIONE DELLA PA

Per svolgere le diverse funzioni che l’ordinamento assegna agli apparati pubblici, le amministrazioni devono
disporre anche dei mezzi giuridici e materiali per esercitare quei compiti: i mezzi sono assegnati
dall’ordinamento alle amm nell’ambito della stessa disciplina che regolamenta la funzione. Ogni
individuazione di un compito pubblico presuppone l’individuazione di un ufficio competente, La det
dell’ambito materiale di svolgimento della funzione e l’assegnazione dei mezzi giuridici necessari. La legge
svolge funzione di enpowerment, assegna alla amm i poteri x raggiungere gli scopi cui la sua azione è
preordinata. Entra in gioco la distinzione tra strumenti di azione pubblicistici e privatistici: l’amm esercita
poteri amm che sono prerogative proprie e speciali dell’amm; ma dall’altro lato si avvale di mezzi di diritto
comune , in quanto soggetto dell’ord dotato di capacità d’agire. L’amm può porre in essere tutti i contratti
propri dei privati salvo divieti espressi.

I poteri sono prerogativa propria dell’amm , salvo casi in cui tali poteri siano stati delegati dall’amm a un
soggetto privato, come avviene in materia di espropriazione.

L’ord assegna all’amm poteri che i privati non hanno perché l’interesse pubblico può richiedere
provvedimenti che si impongono al privato a prescindere e contro la sua volontà, in nome di un interesse
superiore. nessun privato accetterebbe la sottrazione di beni di sua proprietà, necessari a costruzione di
opera pubblica.

È solo il provvedimento autoritativo che consente il raggiungimento di un interesse pubblico.

L’assegnazione del potere a una amm presuppone il rispetto di garanzie formali, sostanziali e procedurali,
prima fra tutte il rispetto del pr di legalità e la riserva di legge per quanto riguarda l’assegnazione del
potere. Si ricava dall’art 23 cost, che recita nessuna prestazione patrimoniale o personale può essere
imposta se non in base alla legge. L’amm non può inventarsi un potere non espressamente attribuito.

Accanto alla attribuzione leg del potere , entrano in gioco le diverse modalità di regolazione del potere
legalmente assegnato. Non basta il conferimento del potere per risolvere qualsiasi problema. Tale azione
deve rispondere a criteri di prop, ragionevolezza, secondo un iter procedimentale che anticipa alcune
forme di tutela del privato .

L’es del potere postula l’es di discrezionalità amministrativa: essa è il margine di scelta dell’amm, la
ponderazione dei diversi interessi in gioco ai fini della adozione della decisione finale. Ponderazione che
viene effettuata mirando al perseguimento dell’interesse pubblico primario e tuttavia contemperando gli
altri interessi pubblici e privati che entrano in gioco rispetto alla decisione volta a realizzare l’interesse
pubblico primario. L’amm dovrà prendere la decisione che tuteli al massimo grado l’int primario ma
cercando di ledere il meno possibile gli altri interessi giuridicamente protetti. Es. se si intraprende una
iniziativa economica, avremo piu’ interessi del privato in gioco.
La discrezionalità riguarda il contenuto del provvedimento; riguarda anche le altre dimensioni, come quella
temporale (entro quando decido); vi è discrezionalità anche sul se del provvedimento, anche se la legge 241
prevede obbligo di provvedere per alcuni tipi di provvedimenti. Il leg in vari modi limita la discrezionalità,
che è una risorsa imprescindibile per il corretto es delle funzioni pubbliche . ciò che varia è la ampiezza della
discrezionalità e l’intensità dipende da una scelta del legislatore, che decide quanto margine di scelta
lasciare all’amm.

Tale tipo di tematica si trova nel caso del 28/03. Riguarda l’es dei poteri speciali dove il fine è un fine di
tutela della sicurezza nazionale , quindi molto delicato e difficile da predeterminare analiticamente. Il
potere assegnato all’amm è un potere importante perché riguarda il veto o l’apposizione di prescrizioni a
relazioni di investimento estero su società che detengono attivi critici o strategici. La decisione finale ha un
ampio margine di discrezionalità e si discute se sia un vero e proprio atto politico (insindacabile) .

Riguarda la disciplina di golden power e l’applicazione concreta del potere amministrativo.

Fatto attiene al mondo degli affari. Un fondo di investimenti americano decide di dismettere la
partecipazione acquistata, scegliendo come soggetto acquirente una società svizzera, Syngenta. Il soggetto
acquirente ha un legame con ente governativo di stato estero.

Notifica goldenpower documento con cui viene descritta l’operazione, le finalità , i dati finanziari… su
questa base informativa parte un procedimento gestito dal consiglio dei ministri. Il ministero
dell’agricoltura conduce l’istruttoria ; ad esito di istruttoria, torna dal gruppo di coordinamento con una
proposta di provvedimento che dice che non vi è alcun problema. Il consiglio dei ministri però, decide
autonomamente, di bloccare l’operazione, ponendo il veto all’operazione e esercitando il potere speciale di
veto ad una operazione. È un decreto del pcm , adottato a esito di deliberazione collegiale. Le motivazioni
sono l’esigenza di proteggere gli interessi dello stato. Le parti impugnano il provvedimento di veto.

Il tar rigetta il ricorso delle parti, così come il consiglio di stato.

Disciplina golden power è un complesso di norme contenute in un d legge specifico che storicamente
sono evoluzione della disciplina della golden share, che prevedeva mantenimento da parte dello stato di
alcune prerogative per potersi opporre a operazioni ritenute ostili o per influenzare la gestione di attività
vicine al nucleo di interessi pubblici. Si passa nel 2012 al sistema del cd golden power: potere di stampo
pubblicistico che si estrinseca in relazione a tutela di attivi strategici o critici. La golden share si inseriva
nello statuto delle soc a partecipazione pubblica in via di privatizzazione, il golden power è un discorso di
potere discrezionale amministrativo.

Tale mutamento di paradigma arriva con principi di derivazione comunitaria: la commissione europea apre
una procedura di infrazione, che mette in luce la lesione della lib di stabilimento e di lib circolazione dei
capitali.

I poteri speciali quali sono? Il governo può decidere quello che vuole su cosa fare. Qui si coglie l’aspetto
discrezionale: deve rispettare presupposti e finalità previsti dalla legge e principi immanenti, in primis
quello di prop. Può imporre determinate condizioni all’investitore fintanto che ciò è necessario e sufficiente
x il rispetto degli interessi essenziali dello stato. L’extrema ratio , il potere più forte è l’es del potere di veto.
È il potere piu’ incisivo perché si pone in diretto conflitto con pr di derivazione comunitaria, giustificata x
presenza di effettiva minaccia agli interessi dello stato. L’atto con cui esercitare i poteri speciali può essere
impugnato . tale conclusione è frutto di una elab dottrinale. Non è una conclusione pacifica ma ci si è
arrivati andando a ragionare sul confine tra diritto e politica, sul nesso tra amministrazione e politica. Il
criterio distintivo è dato dal carattere vincolato dell’attività amministrativa che deve necessariamente
curare l’interesse pubblico; a tale situazione si oppone l’attività politica con legittimazione democratica, che
possono andare oltre il paradigma legislativo.
ATTO POLITICO

Gli elementi distintivi sono 3: elemento soggettivo (chi ha assunto la decisione l’atto politico viene
adottato da ente preposto a direzione della cosa pubblica); criterio oggettivo (l’atto politico deve riguardare
la salvaguardia dei pubblici poteri nella loro struttura e coordinata applicazione); elemento teleologico
(l’atto deve essere libero nella scelta dei fini, ossia svincolato dal perseguimento di obbiettivi
predeterminati dal legislatore)

ATTO AMMINISTRATIVO è una categoria relazionale, in quanto definita spesso per opposizione rispetto
agli attributi dell’atto politico.

Esso comporta l’assunzione di scelte che, pur discrezionali, sono VINCOLATE nei presupposti e nei fini, e
sono dirette alla cura degli interessi pubblici nel caso concreto.

PREVIA COMUNICAZIONE DEI MOTIVI OSTATIVI  si dà all’istante una ulteriore possibilità di argomentare
e contro dedurre che i motivi sono infondati.

Caso 29/03 azione di autorità indipendente nella sua vigilanza. Ci permette di introdurre il tema svolto
dai pr generali nella azione amministrativa. Sono centrali del caso il pr di legalità e di certezza del diritto. i
pr generali sono alla base tanto della parte di org dell’amministrazione (tenuta al rispetto) quanto nella fase
dell’azione amm.

I pr generali vengono ricavate da diverse fonti: li troviamo nella cost, nei trattati europei e altri pr sono di
diritto globale. Importante ruolo lo gioca nella individuazione di tali pr anche la giurisprudenza. Tali pr sono
importanti perché manca un codice unitario , è prevalentemente regolata da leggi speciali. Tali principi
servono a guidare l’operatore nell’int. Di tutte le norme del diritto amm.

Le funzioni sono da un lato quella di influenzare il lavoro del leg nell’azione amm, di garantire nei confronti
dei singoli la limitazione di distorsioni, attraverso soprattutto il sindacato di compatibilità costituzionale e
comunitaria.

Riconducono a unità e coerenza l’intero complesso delle norme amm e aumentano le garanzie dei cittadini
nei confronti di cui l’amm deve rispettarli sempre. Ruolo importante e di rilievo lo gioca il PR DI LEGALITA’.
Partendo dalla sua base cost, esso non è espressamente indicato in un’unica norma ma si ricava da piu’
disposizioni: art 97, i cui commi 2 e 3 sottopongono l’org amm al pr di legalità. Ulteriori norme da cui
ricaviamo il pr di legalità nella cost sono l’art 23 e l’art 113 (contro gli atti della pa è garantita il diritto al
ricorso giuris).

Il pr di legalità viene identificato con doppia valenza: si parla di legalità garanzia e leg indirizzo; il primo va a
tutelare ilsoggetto nei cui confronti si rivolge l’operato dell’amm. Da esso discendono corollari come quello
di tipicità e nominatività degli atti. Il secondo garsntisce che l’amm persegua i fini e gli indirizzi impartiti
dall’ordinamento.

La cristallizzazione del pr di legalità a livello di normativa generale la troviamo nell’art 1 c 1 della 241.
Strettamente collegato col pr di legalità è il pr di certezza del diritto, centrale nel caso e che si lega al pr di
legalità perché non in tutti gli ambiti le norme di settore riescono a offrire disciplina compiuta dell’att amm;
le norme si traducono nella mera attrib di poteri. Ciò sembrerebbe contrastare col pr di legalità sostanziale.
Ma essendo anche il pr di certezza del diritto fondamentale, essi possono essere in tali casi recuperati o
tramite legalità di tipo procedurale , quindi le garanzie sono riprese in una disciplina dettagliata del proc. La
certezza puo’ essere assicurata tramite indici normativi del sistema, che permettono di riempire di
contenuto le manifestazioni di indirizzo leg che non vengono dal leg adeguatamente circostanziate. Ciò
riguarda il pr di certezza del diritto perché attraverso il richiamo agli indici si riesce a garantire comunque le
esigenze di chiarezza e stabilità dei rapporti giuridici tra amm e privati.
Caso chiaro esempio di come gli indici normativi sono utilizzabili x integrare normativa primaria. Affianco
a tali 2 pr, gli altri pr generali e fondamentali sono quelli di azionabilità delle pretese (giustiziabilità) , che
trova fondamento nell’art 24 cost e nell’art 113. Tale pr è sancito nell’art 263 TFUE a livello comunitario.
L’inserimento di tale pr da un lato garantisce la tutela dei privati nei confronti degli atti delle amm europee
e dall’altro indirizza e vincola gli stati membri ad assicurare tutela effettiva per imprese e cittadini rispetto
agli att nazionali. Affianco a tali norme troviamo all’interno della cost 2 principi riferiti all’operato dell’amm:
sanciti dall’art 97 di imparzialità e buon andamento dell’amm; il pr di imparzialità impone che gli organi
dell’amm nell’operare perseguano solo interesse pubblico, garantendo che l’amm non venga intaccata da
favoritismi o discriminazioni. Stesso pr lo troviamo nel tfue e serve x garantire che anche l’influenza della
politica sull’amm sia limitata. ciò garantisce che l’amm possa mantenere una sua autonomia decisionale
rispetto alle interferenze politiche, in ambiti in cui le materie curate dall’amm sono sensibili: es. creazione
di organismi come autorità indipendenti . il pr di imparzialità è alla base di norme tra cui quelle su
ineleggibilità o incompatibilità . il pr di buon andamento impone all’amm obbligo di perseguire la migliore
realizzazione dell’interesse pubblico x congruità tra l’azione dell’amm e il fine. Tale pr ha in sé una serie di
corollari come quelli della tempestività , dell’economicità dell’azione amm; dell’efficacia (rapporto tra
risultati e risorse) ed efficienza (minor dispendio delle risorse).

Tale pr comporta che vi sia anche divieto di aggravamento del procedimento e obbligo di determinare il
termine x provvedere. Sancito a livello comunitario è diritto che i singoli vantano vs amm ad avere una
buona amministrazione. È un diritto sancito nell’art 41 cdf ue. Fa diventare il pr di buon andamento , che
passa da essere una guida a diventare garanzia a protezione dei cittadini.

Infine cosa che vale anche x pr di certezza del diritto, un ruolo centrale nella declinazione dei pr
fondamentali lo gioca la giurisprudenza: 2 principi sono di matrice giurispr: ragionevolezza e
proporzionalità. Sono distinti ma applicati insieme. La ragionevolezza è intesa in tanti modi, impone che vi
sia congruità tra disciplina normativa e la decisione che l’amm prende rispetto a come agire e che vi sia
coerenza tra diverse decisioni comparabili a quelle prese dall’amm. Il pr di prop invece impone che gli atti
amm non vadano oltre quanto opportuno e necessario x raggiungimento scopo prefissato. L’amm deve
ricorrere alla soluzione meno restrittiva nei confronti dei destinatari della sua azione. La prop comporta a
monte giudizio di adeguatezza del mezzo dell’amm rispetto all’obb che si persegue.

Ulteriore pr tipico del d amm è quello del legittimo affidamento. Esso ha matrice giurispr nazionale e
comunitaria. È applicazione nel contesto del d amm del pr di buona fede oggettiva che trova le sue radici
nel diritto civile. Tale pr comporta che vadano tutelate le ragionevoli aspettative generate in un privato da
un precedente comportamento dell’amm. Quando vi sono situazioni consolidate in capo a priv vanno
tutelate. All’interno della normativa nazionale, tale pr lo troviamo nella 241 con riferimento alla disciplina
di revoca e autotutela dell’amm . qui l’amm agisce e revoca o annulla un provv tutelando sempre
l’affidamento del priv sulla bontà del provv.

Infine vi sono pr di diritto comune, perchè l’amm è tenuta a rispettare i pr e le norme di diritto privato che
impongono di agire con lealtà e correttezza. Questi sono pr che governano sia l’org dell’amm sia l’azione.

Caso rettifica della consob al prezzo di un’OPA e centrale in tale decisione è verificare che la normativa
italiana sia rispettosa di tali principi di legalità e certezza del diritto. si ritiene integrata una ipotesi di
collusione tra LAURO61 E MALACALZA. Malacalza avrebbe venduto le azioni camfim a un prezzo inferiore,
ricavandone uno sconto sulle azioni di pirelli. Il guadagno di malacalza non sarebbe stato effettivamente
0.80 ad azione, ma 0.83 centesimi. La consob emana il provvedimento per l’adeguamento del prezzo. I
presunti autori dell’accordo e i soggetti che avevano presentato l’esposto impugnano il provv della consob.

Argomentazioni  ad avviso delle due società, sarebbe state violate garanzie procedimentali: il provv della
consob andrebbe qualificato come atto sanzionatorio: essa avrebbe quindi violato le garanzie per non aver
effettuato la comunicazione individuale di avvio del proc vs tutti i soggetti coinvolti, bensì solo a lauro61.
La consob non avrebbe poi provato l’esistenza dell’accordo collusivo tra le parti. Esso è il presupposto
dell’emanazione del provv di rettifica. Si fa poi richiesta al giudice di effettuare rinvio alla corte di giustizia
affinché si pronunci su compatibilità normativa primaria e comunitaria.

Il tar lazio riunisce i ricorsi e li rigetta entrambi. Rispetto ai soggetti collusi, il tar rigetta il ricorso stabilendo
che il procedimento diversamente da quanto sostenuto non va qualificato come procedimento
sanzionatorio ma va considerato come procedimento REGOLATORIO , che mira a tutelare gli altri azionisti.
Non essendo procedimento sanzionatorio, la consob aveva rispettato le garanzie proc. Il tar concorda che la
consob non era tenuta a provare l’accordo collusivo ma l’idoneità dei comportamenti a conseguire l’effetto
vietato; non ritiene il giudice che vi siano presuppos+ti di operare rinvio pregiudiziale alla corte di giustizia;
l’acquisto di malacalza al prezzo scontato doveva essere considerato azione necessaria della vendita al
lauro 61 del 12% del capitale del camfim.

Appello le holding ripropongono i medesimi motivi.

Normativa direttiva 25/2004, che regola le OPA. È necessario tutelare gli interessi dei possessori di titoli
dele società quando dette soc sono soggette a opa. È opportuno che gli stati adottino misure necessarie x
tutelare possessori di titoli quando è acquisito il controllo delle loro società.

CONSOB aut amm indipendente che si occupa del controllo del mercato fin italiano. Deve verificare
trasparenza e correttezza dei comportamenti dei consumatori, tutela degli investitori e osservanza norme
in materia finanziaria. Sanziona comportamenti scorretti e esercita i poteri affinché siano messe a disp dei
risparmiatori info necessarie.

QUESTIONI il provv di rettifica è legittimo? È compatibile con le norme nazionali riguardo il potere di
rettifica in aumento e le norme della direttiva su OPA? Cosa vuol dire in concreto il termine collusione? Su
chi ricade onere probatorio di detto accordo?

Il c di stato si pronuncia sulla natura del provv emanato da consob. Viene qualificato non come provv
sanzionatorio bensì regolatorio, a tutela del pr generale di uguaglianza nel prezzo.

Il c di stato fa un excursus sui pr sopradetti. Parte dal pr di certezza del diritto. tra i corollari, il c di stato
considera altri pr tra cui legittimo affidamento, retroattività delle norme..

Il c di stato aveva ritenuto opportuno operare il rinvio preg alla cgue. Questa dichiara compatibile la
normativa italiana con direttiva europea: spetta al giudice verificare se l’espressione “collusione” può
essere riempita di significato attraverso riferimenti ad altri indici del sistema.

IL C DI STATO DICE CHE LA NORMATIVA ITALIANA RISPETTA IL PR DI CERTEZZA DI DIRITTO PERCHÉ

L’OPERATORE PUÒ RICAVARE IL SIGNIFICATO DEL TERMINE COLLUSIONE TRAMITE INDICI DEL SISTEMA.
Appurato ciò, il c di stato però accoglie il ricorso delle due holding perché dice che ci dovesse essere una
prova sull’esistenza della collusione. Dire che non spetta alla consob provare l’esistenza della collusione ma
solo la sussistenza di comportamenti idonei non è secondo il c di stato accettabile perché comporterebbe
uno spazio di discrezionalità ILLIMITATO. Il pr di certezza del diritto va inteso in modo dinamico, per cui
viene rispettato anche quando x riempire di significato una disposizione l’ordinamento ci permette di farlo
tramite il rinvio a altri istituti di settore. (in tal caso quindi il pr è rispettato, nonostante sia l’autorità a
dover provare che l’accordo collusivo esiste).

Quanto più la certezza del diritto debba essere garantita rispetto a concetti non definiti perfettamente ,
tanto più l’autorità nell’applicare la normativa deve essere circostanziata nel dire in cosa il concetto
sarebbe stato violato.
03/04/2023

ATTI ABLATORI atti mediante cui l’amm sacrifica l’interesse del privato imponendogli un obbligo di fare o
non fare o di dare, faendo prevalere l’interesse pubblico. Lo può fare all’interno di limiti e garanzie a
vantaggio del privato. Emblematica è la disciplina della espropriazione, privazione del diritto di proprietà,
tutelato dalla nostra costituzione . tale tutela ha subito variazioni , attenuazioni: era prima visto come
diritto sacro e inviolabile dalla dic dei diritti dell’uomo e del cittadino. Le cost oggi prevedono la possibilità x
scopi di interesse generale di incidere sul diritto di prop e espropriare il privato laddove ricorrano det
condizioni. Tale diritto assoluto è sancito all’art 42, il quale prevede tutela del diritto di prop in un’ottica di
collettività. La prop viene impregnata di una funzione sociale e per questo è previsto la possibilità x l’amm
di incidere su tale diritto. è tutelato anche dall’art 834 cc , che prevede la possibilità per l’amm di incidere
su tale diritto. ciò sempre dietro il pagamento nei confronti del privato di una giusta indennità. Assume
rilievo il diritto di prop anche a livello sovranazionale. (art 1 cedu). L’attenuazione avutasi della tutela del
diritto si ha avuta x risolvere una serie di problemi che possono emergere, legate a esternalità negative che
derivano dallo scambio sul mercato della prop privata , per salvaguardare agli interessi della collettività.
L’esprop è una disciplina emblematica ed è provvedimento con cui l’autorità amm acquisisce beni di sogg
privati x motivi di interesse pubblico, in base a un proc dettagliato e dietro corresponsione di indennizzo. Il
testo unico in materia di espropriazione è il dpr 327/2001.

L’art 1 ci dice che il testo disicplina l’esprop anche a favore di privati per l’esecuzione di opere pubbliche o
di pubblica utilità: il potere è vincolato all’esistenza di esigenza di pubblica utilità. L’art 2 sancisce il pr di
legalità dell’azione amm negli atti di esproprio (può essere disposta solo nei casi previsti da leggi e
regolamenti) e deve essere ispirata a det principi. Guardando la disciplina del procedimento esprop, esso è
diviso in fasi:

art 8 e ss  le fasi sono scandite tra loro. Prima fase del procedimento è l’apposizione sul bene che l’amm
vuole acquisire di un vincolo preordinato all’esproprio dalla durata di 5 anni; la fase successiva è di emanare
la dic di pubblica utilità, che deve avvenire entro 5 anni, può essere anche integrata nei progetti dell’amm o
nell’approvazione dei piani urbanistici. Dopo la dic di pubblica utilità, anche essa ha durata di 5 anni che
però può essere eventualmente prorogata e in tale termine l’amm deve intervenire con emanazione del
decr di esproprio. Precedentemente, l’amm dovrà però determinare il valore dell’indennità di esproprio.
Successivamente al contraddittorio garantito al privato, verrà emanato il decreto di esproprio che ha
l’effetto di trasferire la prop dal soggetto espropriato all’amm nel cui interesse è stata disposta l’espr. Il
decreto di esproprio viene poi eseguito . ciò avviene quando l’amm agisce unilateralmente. Fino a che il
decreto non è eseguito, il privato può istaurare una cessione volontaria . quali sono i vantaggi? Per il
privato, di vedersi riconosciuta maggiorazione del 10 % rispetto al valore dell’indennizzo . per l’amm, di
accelerare la procedura e porsi al riparo Da eventuali future impugnazioni alle quali il privato sarebbe
potuto essere soggetto. Con la cess volontaria, il bene viene ceduto con l’accordo del privato. Questi gli
effetti che può avere la cessione volontaria . se il priv manifesta la sua volontà, l’amm non potrà procedere
con l’espropriazione. Anche se manifesta l’interesse a procedere, l’amm potrà sempre tornare sui suoi
passi.

La cessione volontaria non è paragonabile a una compravendita, che comunque l’amm può mettere in atto
acquisendo il bene sul mercato.

Centrale e discussa è la questione dei criteri da usare x la determinazione dell’indennizzo. Inizialmente, il

dpr 327 prevedeva all’art 37 che l’indennità venisse calcolata con un meccanismo criticato dalla giuris
europea che l’ha ritenuto illegittimo in quanto nella pratica garantiva un indennizzo che oscillava sempre
tra 30 e 50 %. Si è sottolineato che l’indennizzo non può essere qualificato come mero ristoro economico
della perdita subita dal privato, ma garantire che vi sia giusto eq tra esigenze dell’amm e la salvaguardia dei
diritti dell’individuo. La giuris edu ha indicato che l’indennizzo deve porsi in un legame ragionevole con il
valore del bene. La corte cost ha dichiarato incost della soluzione. Oggi il valore dell’indennizzo è pari al
valore venale del bene. Con la possibilità di incremento del 10 % laddove si proceda con cessione
volontaria. Si può ridurre tale valore laddove ricorrano esigrnze di riforma economica e sociale. Anche tale
modalità di det dell’indennizzo è stata soggetta a critiche poiché si sostiene che tale valore andrebbe
calcolato sulla base del guadagno e del valore che x la collettività ha l’acquisizione del bene. Un’alternativa
sarebbe di prevedere copertura assicurativa obbligatoria che copra l’indennizzo.

Il dpr disciplina ipotesi come quella di retrocessione del bene: art 46 a norma di cui l’espropriato può
ottenere che il bene venga restituito e pagato al privato una somma a tit di indennità quando l’opera non
viene cominciata entro 10 anni dalla data del decreto di esproprio o risulta che fosse impossibile la
realizzazione dell’opera.

A fianco della proc di espropriazione, l’amm può servirsi di altri strumenti x acquisire le aree necessarie al
suo intervento. Tali strumenti sono sviluppati negli ultimi anni a causa di scarsità delle risorse finanziarie

Perequazioni urbanistiche l’amm può indurre i prop dei beni che necessita a cederli volontariamente
dietro la promessa di identica capacità edificatoria su altre aree o permutando quel bene con altre zone di
utilità pubblica. L’amm può risparmiare le risorse finanziare e incassare il vantaggio politico di mettere in
atto i progetti dell’attività di pianificazione. Ciò ha costi amm e difficoltà legate al dover garantire parità di
trattamento a tutti i proprietari.

Sono tutti modi ordinari e fisiologici con cui l’amm esercita il potere ablatorio e con cui garantisce l’acquisto
dei beni necessari attraverso atti consensuali. Tanto la procedura abl quanto le procedura alternative
prevedono però un dispendio x l’amm , economico e non, richiedendo procedimenti articolati. Ciò fa sì che
emergessero in passato altri modalità dell’amm di acquisto dei beni non con vie ora esaminate, ma
anteponendo una situazione DI FATTO a ragioni di diritto e vincoli procedimentali. L’amm occupava il bene
in assenza o di decreto esprop o addirittura in assenza di dic di pubblica utilità. Ciò laddove le occupazioni
non siano previste dalla legge.

L’amm ha creato meccanismi di esprop imponendo la prevalenza di sit difatto, procedendo all’occupazione
ed esecuzione dei lavori nell’area espropriata rendendo la situazione irreversibile e impossibile una
restituzione al privato del bene. Rispetto a tale situazione di fatto, la giuris ha creato la figura
dell’occupazione acquisitiva o appropriativa. Si ha quando si è in presenza di dichiarazione di pubblica
utilità , però non è stato eseguito un valido decreto di esproprio. Determinata questa trasformazione,
l’amm poteva acquisire il bene in virtù del pr dell’accesione invertita di cui all’art 938cc, acquistando la prop
del bene a titolo originario dal soggetto privato, che aveva solo diritto a un mero ristoro di tipo economico.
L’esigenza dopo che è stata delineata tale figura era quella di differenziare tale situazione da quella
dell’occupazione usurpativa. È il caso in cui l’amm occupa un bene senza alcuna dic di pubblica utilità. Il
comportamento dell’amm non è idoneo a determinare il trasferimento del diritto di prop, perché il
comportamento dell’amm deve essere qualificato come illecito permanente, da cui discende il diritto del
prop al risarcimento e alla restituzione del bene.

Questi due istituti delineati dalla giurisprudenza della corte di cass sono stati dichiarati incompatibili con la
disciplina europea dalla corte edu, che li ha ritenuti in contrasto con quanto previsto dall’art 1 cedu.
Violerebbero infatti il pr di legalità perché prevedono la possibilità per l’amm di acquisire i beni privati
occupati prescindendo dall’individuazione da parte della legge delle ipotesi in cui poteva verificarsi.
Interviene il leg italiano con l’art 43 , articolo che però la corte cost dichiara incost per eccesso di delega. Il
leg interviene nuovamente con l’art 42 bis (acquisizione sanante). esso è al centro della sentenza della
corte cost che esaminiamo.

Fatto questione sollevata da 4 diversi giudici nel 2014 .

42bis prevede che valutati gli interessi in conflitto, l’autorità può disporre che il bene sia acquisito non
retroattivamente al suo patrimonio disponibile.

Una diff con la disciplina all’art 43 è che l’acquisizione sanante interviene sia quando manca in toto il dec di
esproprio sia quando siano stati dic illegittimi i provv della procedura di esproprio. Il provv di acquisizione
può essere adottato anche qualora sia pendente un giudizio per l’annullamento degli atti. L’indennizzo
deve corrispondere al valore venale del bene e deve essere riconosciuto per il periodo di occipazione una
somma a titolo risarcitorio. Il provv di acquisizione deve recare l’indicazione delle circ che hanno condotto
alla indebita utlizzazione dell’area .

Confronto 42 bis e disciplina precedente l’art 43 era stato emanato sulla base delle criticità evidenziate
dalla corte europea dei diritti dell’uomo. L’art 43 prevedeva che valutati gli interessi in conflitto, l’amm può
disporre l’acquisizione del bene al pat disponibile e che al prop vadano risarciti i danni. La corte cost ritiene
fondamentale un confronto con la disciplina prec .

Si presume violato l’art 3, che sarebbe stato violato sotto il duplice profilo del pr di uguaglianza,
prevedendo il trattamento privilegiato della pa e della ragionevolezza. L’altro art che si assume violato è
l’art 42 cost, ciò perché i motivi di interesse generale devono essere predeterminai e risultare da una fase
preliminare del proc; l’art 97 sarebbe violato come pr a tutela della correttezza dello svolgimento amm
oltre che sotto i profili del buon andamento/imparz. Ritengono violate i giudici remittenti norme come art
111 (previsioni in tema di giusto processo), l’art 113 e l’art 24. (compressione del diritto di difesa); l’art 117
sarebbe violato in quanto l’art sarebbe in contrasto con norme interposte della cedu.

Tipicità o nominatività degli atti amm l’amm può adottare solo gli atti che la legge prevede quando
attribuisce i poteri all’amm. Questa tipizzazione degli atti non avviene nello stesso modo in cui la ritroviamo
nel cc per i contratti: non abbiamo elencazione generale dei tipi o dei nomi dei provvedimenti amm, la cui
individuazione e catalogazione è il risultato di un’opera di astrazione operata dalla scienza giuridica.

Si distingue tra provv generali e provv individuali, perché orientati a uno o piu’ destinatari determinati o
determinabili (es. esprop.). queste categorizzazioni sono il frutto di una costruzione sistematica operata
dalla scienza giuridica. L’attrib. Del potere e l’individuazione dell’atto è frutto di previsioni contenute in
leggi speciali che attribuiscono la facoltà di adottare det atti alla singola amm. Spesso tale attribuzione è
fatta verbalmente o descrittivamente . ogni autorizz fa storia a sé. Esistono anche regole e pr comuni a tipi
di provvedimenti , ad esempio per le espropriazioni. Rispetto a questo discorso, si pone il tema della
possibilità di andare oltre i limiti disegnati dal legislatore: l’attrib del potere deve essere espressa? L’atto
sempre tipizzato? Il potere deve trovare fondamento nella legge e l’atto deve essere tipizzato dal leg. Nel
diritto privato invece, le parti possono concludere anche contratti atipici per realizzare un interesse
meritevole. L’ord ha bisogno di alcune clausole di flessibilità: vi è l’idea che vi possano essere poteri impliciti
che sia ord europeo che italiano ammettono laddove risulti un presupposto non detto dell’atto normativo il
fatto che un det potere spetti all’autorità essendo l’unico modo di garantire la realizz dell’interesse
pubblico. Idea non molto diversa è quella in cui il legislatore attribuisce a det autorità a competenza
generale o a competenza settoriale il potere di adottare le cd ordinanze ordinanze contingibili e urgenti, atti
a contenuto indeterminato con cui si affrontano emergenze e eventi non prevedibili per tutelare interessi
essenziali.

Caso EX ILVA TARANTO

Le ord contingibili mettono in crisi di tipicità. Resta fermo quello di nominatività , ma si ha una deroga
rispetto alla tipicità. La legge individua casi e autorità che possono emanare tale ordinanza. Il prefetto può
adottare provvedimenti in caso di urgenza o grave necessità pubblica. Il testo unico prevede possibilità per
il sindaco di emanare ordinanze a carattere locale quando vi è necessità di superare situazioni di degrado
del patrimonio..
Rapporto tra potere di ordinanza e decreto legge la cost ha individuato lo strumento del decreto legge
per far fronte a esigenze. L’ord contingibile serve ad affrontare questioni specifiche con impatto
determinato. Il gioco degli strumenti di emergenza varia in ragione del tipo di emergenza da affrontare.

Un atto è generale quando si applica a una gamma indeterminata di destinatari.

Residualità:l’ord può essere adottata solo se non vi è potere ordinario che consente di intervenire rispetto a
quella situazione.

POTERI DI AUTOTUTELA.: con essi l’amm torna sulla sua decisione x annullarla o revocarla. Si è segnalata la
differenza tra annullamento, che riguarda un provv illegittimo che pertanto l’amm a prescindere dall’esame
del giudice decide di rimuovere dall’ordinamento. L’ann d’ufficio opera ex tunc , retroagisce gli effetti al
momento dell’adozione dell’atto. Non si tratta di un atto di mero ripristino della legalità violata. Il potere
non restaura solo un ordine giuridico non viziato: l’ord richiede che l’annullamento tuteli un interesse
pubblico attuale che va al di là del mero ripristino della legalità. Anche un atto illegittimo genera un
affidamento e attività private che si sono del tutto lecitamente svolte sulla base di un provv amm , ancorché
illegittimo ab origine. L’amm non può procedere a cuor leggero, perché deve andare a verificare che
quell’ann consenta di curare un interesse pubblico concreto e attuale. Ci deve essere un interesse dell’amm
a annullare l’atto. Ciò è coerente con la sistematica e la logica della disciplina dei vizi del provv amm e degli
strumenti di tutela giurusdizionale. Il provv amm deve essere impugnato entro 60 gg . c’ è un valore
riconosciuto nel consolidamento degli effetti dei provv amministrativi. Ogni provv amm crea effetti che
riguardano non solo il destinatario del porvv ma la comunità e gli interessi pubblici. La stabilità dell’effetto
di un provv amm va salvaguardato anche tramite la regola del termine breve x impugnazione. A tale regola
non sono sotttoposti atti di autotutela anche se x annullamento d’ufficio il leg ha ritenuto di specificare cosa
è il termine ragionevole . nel caso della revoca, su cui si concentra la sentenza di oggi , il presupposto è
diverso: non un tema di invalidità originaria ma un tema di riponderazione dell’interesse pubblico. L’atto
revocato è un atto perfettamente legittimo, eppure l’amm può ritenere che l’atto non risponda piu’
all’interesse pubblico. O perché esso non era stato apprezzato, o perché vi sono sopravvenienze che
impongono una rivalutazione. La possibilità di procedere a revoca deve essere valutata con attenzione
dall’amm ed è sottoposta ad indennizzo, oltre a essere esclusa x provv autorizzatori. L’indennizzo è previsto
solo per la revoca e non x annullamento proprio perché ha consolidato aspettative legittime in capo al
destinatario. Il fatto che la revoca sia costosa e l’annullamento gratuito spiega perché l’amm se deve
tornare su una decisione cerchi di trovare un vizio nel provv originario piuttosto che dire di essersi sbagliata
a valutare l’interesse. Tali operazione sono facilmente squalificate dal giudice amm . in ogni caso è
veramente un potere speciale dell’amm perché non troviamo analoghe prerogative in capo ai privati: il
contratto può essere sciolto solo con mutuo consenso dei contraenti. Il contratto ha forza di legge tra le
parti. Il provv amm invece conosce una fase di naturale claudicanza perché rimane sottoposto a possibile
contestazione ma su di esso pende sempre il potere di autotutela dell’amm, nella duplice forma. Solo Nei
contratti dei consumatori il consumatore ha diritto di pentimento e quindi il contratto non ha quella forza di
legge tra le parti sin dall’inizio. La regola secondo cui l’amm può tornare su suoi passi spetta solo in virtù di
un riconoscimento di legge, che però spetta in via generale all’amm proprio in base alle disposizione della
legge 241. La legge prevede che il potere spetti all’amm che ha adottato il provv o a quella gerarchicamente
sovraordinata (es. il ministro dell’interno può agire in autotutela sul provv di un prefetto). L’obbiettivo è
quello di massimizzare l’interesse pubblico . l’amm dovrà indicare in motivazione perché sta annullando
d’ufficio un provvedimento, il perché il mantenimento degli effetti del provv illegittimo procurerebbe un
danno .
Caso revoca aggiudicazione gara pubblica

Il consiglio di stato ricostruisce l’istituto della revoca , fermo restando che tale intervento è molto recente
se messo in prospettiva storica, perché solo nel 2005 vi è stata disciplina generale della revoca. Fino a quel
momento, il potere era riconosciuto come attributo naturale dell’attività amministrativa. L’autotutela viene
definita decisoria quando l’amm torna sulle sue decisioni; quella esecutoria riguarda l’esecuzione del provv
amministrativo ed è la possibilità per l’amm di eseguire da solo un ordine. Il c di stato configura il potere di
revoca come espressione dello ius poenitendi.

Regolamentazione azione amm il diritto amm assolve a 2 funzioni: assegna poteri e prerogative all’amm x
garantire perseguimento interesse pubblico; rendere sindacabile il modo con cui le amm agiscono
nell’interesse pubblico e impiegano mezzi giuridici predisposti dall’ord. L’attenzione si concentra sugli
strumenti pubblicistici di azione; l’amm agisce anche mediante strumenti privatistici .

Il potere amm è sempre regolato, sebbene le modalità siano cambiate nel corso del tempo. Le regole del
diritto amm sono state frutto di una evoluzione giurisprudenziale e la disciplina si è accompagnata a norme
di settore che riguardavano specifici poteri. Nella maggior parte degli ord contemporanei esiste una
disciplina generale del procedimento amm, sebbene per lungo tempo la disciplina sia stata di fonte
giurisprudenziale. Esistevano precedenti, soprattutto la legge austriaca del 1925. Nel 1946, gli usa adottano
una disciplina organica con significativi elementi di originalità. Il modello americano rimane un unicum fino
a quando parte una stagione di codificazione delle regole del procedimento. Nel 1976 con una legge sul
procedimento inizia la germania. Il legislatore italiano punta su una regolamentazione meno dettagliata e si
concentra l’attenzione sui procedimenti individuali. La legge 241 rappresenta un importante passaggio,
perché segna un cambiamento di paradigma, da una disciplina giurisprudenziale a legislativa, anche se
ispirata agli orientamenti della giurisprudenza. La legge 241 diventa un veicolo di facile manipolazione, per
indicare che una volta che c’è uno strumento che coagula i momenti dell’azione amm, è piu facile inserire
interventi di riforma in un corpo già esistente. Nascono così istituti nuovi , come il cd preavviso di rigetto. La
disciplina del procedimento copre sempre nuove esigenze e questioni anche se si perde poi la trama
complessiva della disciplina. Oggi la disciplina risente sempre della impostazione originaria.

Algoritmo funzione con l’introduzione di alcuni input all’interno di un meccanismo informatico che
elabora tali dati secondo le istruzioni fornite dalle persone umane. Sulla base degli input, determina alcuni
output. Fondamentale è la controllabilità degli input. L’intelligenza artificiale, invece, è stata programmata
con tecnologie differenti e ulteriori, in grado di auto apprendere. Il c di stato si è discostato dalla iniziale
diffidenza nei confronti dell’uso dell’algoritmo. Dice che va incoraggiato l’uso di tali tecnologie, poiché tale
utilizzo risponde a un canone di efficienza dell’azione amm, essendo in grado di ridurre il margine di errore.
Il c di stato introduce la cautela di controllarne l’utilizzo per garantire che altri pr costituzionali e parimenti
degni di tutela siano tutelati. Il c di stato definisce condizioni di legittimità dell’algoritmo all’interno del
procedimento amm. Enuclea tre principi generali, sulla base dei pr generali dell’attività amm e sulla base
del regolamento europeo.

Le condizioni di legittimità sono stati elaborati a tutela della pa e degli utenti. Il principio di conoscibilità dei
criteri di funzionamento dell’algoritmo garantisce in prima battuta la stessa amm, che deve essere certa che
nell’algoritmo siano stati inseriti input corretti. La conoscibilità è strumentale alla verifica dei criteri e alla
sindacabilità da parte del giudice amm.
Pr di non esclusività della decisione algoritmica: impone che vi sia una persona fisica che possa compiere
una verifica sulla logicità e legittimità degli input e degli esiti generati dall’algoritmo. Si fa riferimento all’art
22 del regolamento

Pr di non discriminazione algoritmica gli algoritmi utilizzati non devono essere discriminatori. Se gli input
sono sbagliati, lo saranno anche gli esiti. Il momento di inserimento dei dati è essenziale, perché se in un
algoritmo non dovesse essere inserito ad es il diritto di precedenza per chi assiste disabili, sarebbe
discriminatorio in quanto viola l’art 3 cost.

Il c di stato ha concluso nel senso che i pr della 241 devono essere applicati anche quando l’attività della pa
deve essere svolta tramite algoritmo. L’auspicio è che tali principi possano essere estesi anche al di fuori del
procedimento amm, ad esempio nelle decisioni dei giudici.

18/04/2023

Istituto del silenzio e modo in cui l’ord riduce una dimensione della discrezionalità, quella su an e se del
provvedimento, entrambi aspetti affrontati da legge 241 del 1990 con regole applicative che hanno
sovvertito l’assetto della disciplina quale elaborato dalla giuris amm. La regolamentazione adottata dal leg
ha effettivamente cambiato l’assetto dei rapporti tra amm e cittadini. La legge 241 afferma che ogni
procedimento deve concludersi con un provvedimento espresso. Si mira a eliminare la possibilità di
scegliere l’opzione dell’inerzia. Quando il provv è limitativo della sfera dell’individuo, la minaccia è
incombente. Es. nell’espropriazione se l’amm non provvede trascorsi 5 anni dalla dic di pubblica utilità,
decade dal potere. Abbiamo termini piu’ brevi in materia sanzionatoria o negli accertamenti dell’autorità
antitrust. Spesso il cittadino chiede all’amm un provvedimento favorevole: l’inerzia dell’amm rischia di
frustare l’interesse del privato. Di qui l’importanza di un meccanismo che impone di provvedere in modo
che di fronte al diniego del provv sfavorevole si possa impugnare la decisione e i vizi di legittimità. Qui entra
in gioco il tema dei termini del procedimento. Tale regolamentazione è disegnata dalla legge 241 /1990 in
modo molto sofisticato e diverso da quello conosciuto in base all’elaborazione della giuris. Il legislatore
obbliga le amm a autoregolarsi: ciascuna dovrà definire i termini di durata dei procedimenti di sua
competenza. Ciascuna amm sa quanto durano i procedimenti di propria competenza. Tale potere di
autoregolazione potrebbe essere però facilmente esercitato in modo opportunistico: tale possibilità è stata
limitata tramite la previsione di un termine fisiologico di durata del proc, fissato a 90 gg. Se le amm
vogliono fissare termine superiore, la decisione deve essere approvata dal cm. Raramente si va oltre i 180
gg. Il legislatore piò fissare termini speciali, che non sottostanno al meccanismo di deroga previsto dalla
legge 241. Es in materia di procedimento di via esistono termini fissati dalla legge . infine la legge prevede
che in caso di mancata fissazione del termine, operi un termine residuale di 30 gg. Si prevedono tecniche di
incentivazione dell’azione amm e di tutela dei privati. Ad es, nel silenzio assenso il decorso del termine
implica accettazione della richiesta del privato. Si traduce in una abdicazione del potere amm. Per quanto si
preveda tale possibilità, è un istituto da maneggiare con cura.in altri casi Il decorso del termine va ad
assegnare al silenzio il valore opposto di diniego, consentendo al privato il mezzo di impugnazione (silenzio
diniego), potendo rivolgersi al giudice x vedere accertata l’inerzia della amm e di dare indicazioni all’amm
su come agire, nominando un commissario straordinario. A presidio di tale tecnica vi sono gli istituti della
resp dirigenziale per decorrenza dei termini di conclusione del proc, possibili strumenti di attivazione in
sede penale e il tema della resp per il ritardo che decorre a prescindere dalla fondatezza della istanza del
privato.

Da ultimo si segnala l’istituto dell’indennizzo per il mero ritardo, anche quando non si è accertata la
spettanza del bene finale . prevede una misura fissa che aumenta a seconda del numero di gg di ritardo.
Caso ipotesi di silenzio inadempimento entro il quadro della disciplina delle consessioni autostradali.
(differenza con concessioni balneari: questa è una concessione di beni, quella nel caso di specie di servizi).
Si tratta di una convenzione assimilabile a accordi endoprocessuali, essendo quindi un provvedimento
amministrativo di cui viene regolamentato il contenuto come accade x gli accordi determinativi del
provvedimento.

L’ue con la disciplina dei contratti pubblici configura la concessione di servizi come contratto e non più
come provvedimento . le concessioni di lavori e servizi sono contratti sottoposti alla disciplina dei c pubblici
e non vi è più la distinzione tra concessione e convenzione attuativa del contenuto del provvedimento. Però
si tratta nel caso di specie di una vecchia concessione, che nasce come tale

PARTECIPAZIONE AL PROCEDIMENTO AMM

Uno dei principali strumenti di disciplina dell’azione amm avviene tramite rafforzamento delle garanzie del
privato che può rappresentare il suo punto di vista . la partecipazione è un arricchimento degli strumenti a
disposizione rispetto a una impostazione antica (che guardava solo alla impugnazione del provvedimento
finale). in tal caso la tutela viene anticipata consentendo al privato di esporre il suo punto di vista prima che
la decisione sia adottata. Altri apporti partecipativi possono essere dati durante l’istruttoria. la
partecipazione è anche strumento nell’interesse dell’amm, perché tramite accordi partecipativi si
acquisiscono elementi partecipativi e conoscitivi. Vi è un interesse anche dell’amm all’acquisizione del
contributo partecipazione del privato.

La part è uno strumento nell’interesse superiore della collettività alla conformità dell’azione amm alla legge
e alla tutela dell’interesse pubblico, perché essa consente di mettere tutte le carte in tavola e riduce la
segretezza dell’azione amm, aprendo una dialettica procedimentale di cui hanno eco anche i decisori
politici. Il riconoscimento della part è frutto di una elaborazione giurisprudenziale complessa. Alcune regole
basilari sul diritto a essere ascoltati è stato riconosciuto già dal xx secolo, con riguardo ai provvedimenti
afflittivi.

Per avere riconoscimento generalizzato del diritto di part al procedimento bisogna attendere la legge 241,
che ricnosce il diritto di presentare memorie e documenti riconosciuta la comunicazione di avvio, tramite
cui il privato viene informato che è in corso di adozione una decisione che lo riguarderà. È una
partecipazione essenziale ed è riconciuta anche nei confronti di destinatari indiretti e portatori di interessi
diffusi. Si prevedono eccezioni x provvedimenti da adottare in via cautelare e per casi in cui non si possa
mutare decisione finale. tale deroga non è espressamente prevista ma deriva da un chiarimento successivo
del legislatore. Alla larghezza del riconoscimento di tale diritto corrisponde limitatezza di forma perché è
una partecipazione al buio: il privato non sa cosa l’amm vuole realmente fare, perché la comunicazione di
avvio non richiede di svelare le carte, ma indicare l’oggetto del procedimento. Il privato deve immaginare
ciò che l’amm ha in mente

Procedimenti a istanza di parte da cui il privato punta a trarre un beneficio. Il priv cerca di rappresentare
gli elementi a sostegno della richiesta. La legge impone di comunicare previamente i motivi che ostano
all’accoglimento dell’istanza, prima che il provv di rigetto sia adottato. Ciò apre opportunità x il privato che
può contestare i motivi della amm sul rigetto dell’istanza. Il contraddittorio è significativo , anche se rimane
scritto (quello orale viene previsto per procedimenti come quelli sanzionatori).

La legge 241 non vieta la partecipazione ai proc generali, ma dice che non è garantita di per sé dalla legge.
Fa salvi i casi previsti dalla legge. Leggi speciali vengono introdotte nel tempo dal leg, con riguardo alle
autorità indipedenti, dove la partecipazione ha un significato ulteriore, servendo a compensare la spesso
ampia formulazione dei poteri dell’autorità e i limiti della cd legalità sostanziale.
Gli oneri dell’amm sono giustificabili per le valenze come quella di garantire la conformazione dell’azione
amm . la partecipazione diventa anche per il decisore ultimo europeo un modo x verificare corretto
svolgimento dell’azione amm. Si pensi a procedimenti regolatori nell’energia, telecomunicazioni…

Disuguaglianza: non tutti sono in grado di partecipare efficacemente al procedimento amm.

La strada della partecipazione è irta di difficoltà e i casi di oggi ci dimostrano dove si annidano punti oscuri
della partecipazione

Interdittiva antimafia disciplina in materia di interdittiva antimafia

L’amm può non applicare le garanzie quando afferma di star agendo in via cautelare. Il giudice si interroga
sulla previsione normativa speciale distonica rispetto a quella generale senza che ricorrano adeguate
giustificazioni.

26/04/2023

ACCESSO AI DOCUMENTI PUBBLICI

I documenti Strumenti importanti nel sistema di regolamentazione dell’org amministrativa. Sono una
tecnica di regolamentazione nel suo farsi. Accesso e trasparenza Sono strumenti indiretti di conformazione
dell’azione amm, perché servono a operare un controllo complessivo sul modo in cui le amm agiscono e si
organizzano. L’idea di fondo è che superando l’antica concezione di segretezza dell’amm che ha lungo
pervaso il sistema organizzativo. A cominciare dalla legge 241, essa ha regolamentato l’istituto dell’accesso
ai doc amm. Tale scelta è in parte originale in parte conforme all’evoluzione degli ord giuridici
contemporanei . l’accesso non è necessariamente correlato allo svolgimento di un procedimento amm.
L’accesso è sia nel corso del procedimento amm sia successivo alla conclusione del proc c’è un
collegamento solo eventuale tra l’accesso ai doc e la disciplina del procedimento.

In altri ordinamenti, come nella legge tedesca, non vi era una regolamentazione dell’accesso ai doc
amministrativi. Si coltiva al lungo l’idea della segretezza dell’azione amm. Tuttavia, in altri paesi, l’istituto
dell’accesso era già stato introdotto nell’ordinamento, come in francia, dove esisteva una disciplina che
affidava la custodia del diritto a una apposita commissione. In francia la disciplina non è collegata alla
disciplina del procedimento amm, ma è una disciplina autonoma. Negli usa , modello di riferimento per la
disciplina della trasparenza, si è solo all’inizio degli anni 70 introdotta una disciplina della trasparenza,
incardinata in una modifica alla legge sul proc amm. Vi sono profili di somiglianza e differenza.

Nel 1990 il leg si limita a una disciplina puntuale dell’accesso ai doc amministrativi. L’accesso regolato da
tale legge è talora definito come accesso difensivo, nel senso che è strumentale alla tutela di una sit
giuridica soggettiva protetta dall’ordinamento. L’accesso è funzionale alla migliore partecipazione
procedimentale e alla presentazione di memorie e documenti e a un accesso endo procedimentale; oppure
l’accesso viene richiesto dopo l’emanazione del provv e in tal caso il privato, di fronte a provv sfavorevole a
lui indirizzato o a provv favorevole rivolto a un concorrente o portatore di int confliggente, per capire se vi
sono margini per contestare la decisione. Non è necessaria previa istaurazione del processo.

Il provv può essere impugnato entro 60 gg, il margine per l’accesso rischia di essere ridotto perché regola
generale è che l’amm ha trenta gg per rispondere all’istanza di accesso. Si prevedono rimedi per il diniego
all’accesso come l’azione per il silenzio.

All’esito dell’accesso si presenteranno i cd motivi aggiunti che sono una integrazione del

Strumento di tutela ricorso avverso il diniego di accesso da presentare dinnanzi al giudice amm.
L’ordinamento prevede anche la possibilità di rivolgersi a commissione che è istituita presso la presidenza
del cm , ispirata a modello francese . la tutela viene richiesta dinnanzi al giudice amm piuttosto che dinnanzi
a tale commissione. Destinatari sono tutte le pa e le amm a esse equiparata, anche gestori di pubblici
servizi e enti

La disciplina sconta il fatto di essere rivolta a tutelare l’accesso nella logica individuale e privatistica di chi
vuole tutelare il proprio interesse. L’esperienza comparata indica che non è questa l’unica dimensione di
tutela della trasparenza amm, emersa in quasi tutti gli ord come un valore che va al di là dell’interesse
individuale all’accesso a doc utili. Viene intesa piu in generale come strumento di controllo diffuso
sull’amm: non può essere limitata ai casi in cui un priv si attiva con l’accesso difensivo. Si pone in carico
all’amm obblighi di pubblicazione di dati e documenti con la creazione di apposita sezione di siti web,
dedicati all’amm trasparente. Gli obblighi di pubblicazione hanno disciplina diversa rispetto all’accesso
difensivo, perché si regolamenta non la domanda ma la offerta di pubblicazione.

La legge prevede lista di atti e decisioni che devono essere resi pubblici. A presidio di obblighi di info, si
introduce un tipo di accesso detto civico, che serve a rendere esigibile l’obbligo di pubblicazione imposto
alle amm. Ciascuno può presentare istanza di accesso civico in caso di inadempienza dell’amm. Non si
richiede alcuna motivazione, data in re ipsa dall’obbligo di pubblicare determinate info. Vi è poi l’accesso
civico cd generalizzato, volto a ottenere info nella disponibilità dell’amm anche laddove tale dato non fosse
oggetto di pubblicazione. Anche esso non è soggettivamente limitato, potendo essere riconosciuto a tutti in
via di principio anche se esistono limitazione che derivano o da esigenze di riservatezza o per ragioni di
tutela nell’interesse pubblico. Anche la trasparenza genera costi, imponendo alle amm attività interna x
assicurare obblighi di informazione e attività aggiuntiva volta alla individuazione di info richieste e alla loro
elaborazione e messa a disposizione del pubblico.

Ciò spiega perché in alcuni casi il giudice si pone il tema di una limitazione idonea dell’accesso, come di
quello civico che è cosi ampio. Il leg non ha tipizzato clausole di esclusione che troviamo in altri ordinamenti
come quello inglese (dove l’accesso è negato se la richiesta è vessatoria).

Caso di richiesta di accesso a spa a integrale partecipazione pubblica x info su gestione di rapporto di
lavoro da parte della rai a singoli dipendenti.

L’accesso civico non riguarda soggetti con interesse concreto ma si rivolge a chiunque. Disciplinato da d lgs
33/2013. Nell’art 1 si legge che la trasparenza è intesa come accessibilità totale dei dati e documenti
detenuti dalle pa allo scopo di allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione
degli interessati all'attivita' amministrativa e)) favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento
delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche.

Nel 2016 viene introdotto l’accesso civico cd generalizzato, che si differenzia perché qui non si tratta di doc
rispetto ai quali l’amm aveva obbligo di pubblicazione, ma di qualsiasi documento di cui l’amm è in
possesso.

Stiamo nel caso di specie trattando del cd accesso difensivo. La richiesta di accesso non può essere fatta al
buio né implicare l’elaborazione o creazione di doc ex novo. Incombe sul privato l’obbligo di dimostrare
quali sono i doc specificamente richiesti

ATTIVITA’ CONTRATTUALE

L’amm stipula contratti x soddisfare esigenze di approvvigionamento o per garantire a collettività

costruzione di opere pubbliche o fornitura di servizi all’utenza. La stipula di contratti è una modalità
naturale di dispiegamento dell’attività amm, come lo può essere per una grande impresa la stipula di
contratti di fornitura. Anche x l’amm la scelta di rivolgersi al mercato è una opzione , ma non l’unica strada
possibile. L’amm potrebbe anche provvedere da sola alla produzione di questi beni e servizi, mediante
attività produttive svolte mediante propri uffici o mediante società partecipate che operano in house, cioè
come fossero un organo dell’amm pur essendo formalmente organizzati come soggetti di diritto privato.
Nella prospettiva di rivolgersi al mercato, l’attività contrattuale è oggetto di regolamentazione analitica, che
ha origine nelle discipline di contabilità anche se esse erano piu scarne e flessibili . i meccanismi di disciplina
in passato erano scarni, essendo in gioco solo l’interesse finanziario pubblico. L’amm poteva scegliere
forme meno aperte o di affidamento diretto x esigenze di interesse pubblico. Tale strada poteva essere
indicata con norme speciali. Ciò spiega perché la disciplina contrattuale abbia occupato un posto modesto
nella trattazione e gestione sistematica sul diritto amm. Era una parte di disciplina ridotta e largamente
derogabile. Il discorso cambia dalla fine degli anni 70 per effetto della apprensione della materia da parte
del diritto europeo, che detta norme di armonizzazione con direttive e pacchetti, con la finalità di tutelare il
mercato interno e le lib di circolazione. Ciò perché questi mercati diventano mercati particolarmente
rilevanti in termini economici in tutta europa . tramite contratti pubblici si mette in moto almeno 1/3
dell’intera economica di servizi in europa. Diventa non indifferente il grado di concorrenzialità ai fini del
funzionamento del mercato interno. Tale mercato è in continua espansione perché stanno avvenendo
fenomeni come l’ampliamento dell’attività di committenza. È un mercato che si allarga dal punto di vista
economico ed è un mercato però a rischio discriminazione, perché le amm possono essere tentate di
preferire i fornitori storici e vicini territorialmente. Ci può essere pressione politica nel privilegiare i fornitori
locali che portano sviluppo economico locale. Ragioni comprensibili sul piano delle condotte umane. Tutte
queste considerazioni spiegano il rischio di discriminazioni basate sulla vicinanza degli interessi, o non
facendo gare o facendo gare non normate che consentono una piu semplice vittoria a fornitori storici. Il leg
europeo si premura di creare un campo di gioco omogeneo in cui le procedure di gara siano tassative e non
derogabili. Deve essere garantita la cd concorrenza x il mercato, cioè per il singolo affidamento. Le
procedure esistevano anche prima e non erano diverse da quelle imposte dal diritto europeo. Il requisito
della gara pubblica è soddisfatto con condizioni rigorose come la pubblicazione dell’avviso del bando di gara
sulla gazzetta dell’ue. È un apparato regolamentale fitto e dettagliato, al quale le amm non possono
derogare, pur potendo scegliere tra procedure di gara diverse. Solo in casi eccezionali si può procedere ad
affidamento senza pubblicazione del bando. Ciò non è derogabile dal leg nazionale né da singole amm caso
x caso. Tale sistema è stato recepito nell’ordinamento italiano in più ondate , a partire dagli anni 90 (prima
sono state recepite parzialmente e poi nel 2004 in un testo unico chiamato codice dei contratti pubblici).
Tale opzione è stata ripetuta nel 2016 e proprio un mese fa con un nuovo codice dei contratti pubblici che
non recepisce nuove direttive ma in modo diverso quelle del 2014. Il leg ha voluto dare idea di un
recepimento organico e sufficientemente dettagliato. Nel far ciò non si limita a recepire norme europee,
ma detta norme che vanno a completare i pacchetti, nel senso di inasprimento dei vincoli e dei controlli, x
combattere fenomeni corruttivi . è successo che nell’elevare a corpo organico una disciplina regolatoria
dell’ue , il legislatore nazionale ha fatto un errore di traduzione giuridica: ha posto al vertice le finalità
europee di tutela della concorrenza ma tali finalità sono coerenti con l’approccio regolatorio dell’ue ,
essendo l’attività contrattuale pubblica rivolta a finalità diverse: il conseguimento di prestazioni e forniture
alle migliori condizioni. Tale interesse si è perso nella disciplina dei due codici e l’intero sistema normativo è
finito schiavo dei principi tiranni . si è costruito un sistema accurato di concorrenza che però ha rischiato di
essere fine a se stesso e essere un sistema in cui la gara è un obbiettivo e non un mezzo.

Si è sovrapposta la finalità di lotta alla corruzione, che è diventata dominante nel momento in cui il
legislatore ha individuato l’autorità nazionale anticorruzione come attività vigilante, assegnandole poteri
normativi mediante linee guida. Le amm tenderanno sempre a rifugiarsi nell’applicazione automatica delle
regole, mettendo a rischio il conseguimento effettivo della utilità. Il codice attuale è immediatamente auto
esecutivo , ha struttura ugualmente ricca e articolata ma minor numero di precetti; rinvia ad allegati le
previsioni di maggior dettaglio; introduce all’inizio nuovi principi che devono governare applicazione di
tutte le disposizioni: del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato. Si afferma il valore prioritario del
valore del risultato. Concorrenza e trasparenza sono mezzi ma non finalità in sé, fermo restando che
l’accesso al mercato costituisce principio altrettanto fondante. In mezzo vi è il principio della fiducia, che
postula che amm e privati non si facciano la guerra e abbiano fiducia nella correttezza del reciproco
operato. In realtà l’idea della fiducia ispira una serie di soluzioni che lasciano discrezionalità maggiore alle
amm e consentono dialogo piu aperto tra amm e operatori economici ed ampliano l’area degli affidamenti
sotto soglia.

Caso

La cessione di credito sarebbe contratto incluso nei servizi bancari e finanziari. Se andiamo a leggere la
norma su tali servizi , non troviamo un esplicito riferimento a operazioni di cessione del credito, ma ciò non
ha impedito alla corte di appello di ritenere la cessione un servizio bancario e finanziario rientrante tra gli
appalti di servizio. La corte ha ritenuto che il creditore cedente (pomigliano) non avesse rispettato regole
imperative di evidenza pubblica . seguendo il procedimento argomentativo della corte di cassazione,
occorre verificare se l’operazione contrattuale in questione

Vedi 4.3 (primo argomento)

Il contratto non è escluso ma addirittura estraneo non toccato nemmeno dei principi

Appalto al titolo gratuito nel nuovo codice (d lgs 36/2023) all’articolo 8 si prevede il principio di
autonomia contrattuale : Nel perseguire le proprie finalità istituzionali le pubbliche amministrazioni sono
dotate di autonomia contrattuale e possono concludere qualsiasi contratto, anche gratuito, salvi i divieti
espressamente previsti dal codice e da altre disposizioni di legge.

L’art 134 prevede uno degli ambiti speciali in cui vi è la possibilità di prevedere contratti gratuiti, cioè il
settore dei beni culturali per assicurarne la fruizione.

C 4 art 134 contratto di sponsorizzazione.

Quindi l’amm può prevedere che non vi sia alcun esborso economico, ma deve esserci un interesse dei
contraenti, se pur non monetario.

Secondo quanto affermato dal nuovo codice, Le prestazioni d’opera intellettuale non possono essere rese
dai professionisti gratuitamente, salvo che in casi eccezionali e previa adeguata motivazione: dunque, il
caso dell’appalto gratuito di servizi costituisce in tal caso una eccezione.

MODULO V

TUTELA GIURISDIZIONALE

Il diritto amm si è formato nei suoi istituti grazie all’apporto della giurisprudenza amministrativa e del
consiglio di stato, in assenza di disciplina organica. La centralità della tutela è anche sul piano logico: il
sistema di regole e controlli postula necessariamente meccanismi che siano in grado di far valere quelle
regole e quei controlli, nell’interesse e a garanzia dei privati sottoposti al potere degli apparati pubblici. In
assenza di un sistema di tutela, quelle regole non sarebbero osservate. La tutela può essere vista in 2
prospettive: presuppone iniziativa del privato che sia stato leso in una sua situazione giuridica sogg da una
determinata azione/inazione dell’amm. La tutela , attivabile entro 60 gg dalla conoscenza del provv lesivo,
mira a tutelare un interesse del privato che contesta al giudice la legittimità del provv impugnato, secondo
l’impugnazione di legittimità. In passato, in alcuni ordinamenti la tutela non era intesa solo in chiave
soggettiva ma è stata concepita in termini soggettivi come strumento di tutela dell’interesse pubblico che le
amm devono perseguire e che è violato se l’atto amm è illegittimo. L’illegittimità oltre a danneggiare il
destinatario del provv sfavorevole , significa anche un pregiudizio all’interesse pubblico. La tutela serve
anche a proteggere l’interesse pubblico espungendo dall’ordinamento l’atto amm illegittimo e ripristinando
la legalità violata e integrità dell’interesse falsata. In alcuni ordinamenti, la legittimazione ad agire in
giudizio viene riconosciuto in modo ampio, perché il leg mirava a modificare le possibilità di accesso alla
tutela amm. La stessa tecnica di tutela non necessariamente soddisfa l’interesse del ricorrente; la
concezione soggettiva ha trionfato nell’ord italiano con l’entrata in vigore della costituzione, che configura
l’accesso alla tutela come dimensione del diritto di difesa e della protezione del cittadino vs pa. L’idea della
tutela giurisdizionale come dimensione soggettiva la troviamo anche nel diritto europeo, nelle disp sulla
impugnazione degli atti amm delle istituzione europee e in discipline di settore tra cui la direttiva ricorsi con
cui il legislatore si preoccupa di assicurare adeguata ed efficace tutela vs provvedimenti di aggiudicazione
delle stazioni appaltanti nazionali. l’adeguatezza della tutela è componente fondamentale della disciplina
dell’attività contrattuale pubblica. I requisiti di tempestività ed effettività anche per effetto dell’impulso
europeo diventano principi di ispirazione x il processo amm. Nel nostro sistema di giustizia amm vi è
l’influenza del sistema francese , ma anche differenze: la costruzione del c di stato e la duplice funzione di
organo di consulenza e giurisdizione sono soluzioni ispirate dal modello francese ma il riparto di
giurisdizione e l’area coperta dalla g amm sono diversi nei 2 ordinamenti. In francia il giudice amm è il
giudice speciale dell’amm in tutti i suoi rapporti tranne quelli privatistici e di mercato. Il criterio di riparto è
per costituzione italiana basato sulla distinzione impalpabile tra interessi legittimi e diritti soggettivi. Le
controversie in materia di interessi leg spettano al giudice amm, quelle in materia di d sogg rientrano nella
giurisd del giudice ordinario. Tale ordinario criterio è stato sancito nella costituzione: rispetto alla francia,
dove invece la giuris del giudice amm non è regolata dalla costituzione, la nostra cost riconosce il giudice
amm come giudice naturale dei rapporti tra amm e cittadino in cui entra in gioco l’interesse legittimo. In
più, la giurisdizione del giudice amm, indisponibile al legislatore, può essere estesa invece anche a diritti
soggettivi con la cd giurisdizione esclusiva per materie. In una famosa sentenza del 2004 della corte cost, la
giurisdizione esclusiva può essere estesa a varie materie purché esse ineriscono alla adozione di poteri
amm e alla connessione tra interessi legittimi e diritti soggettivi. Laddove tale connessione non vi sia, la
giurisdizione esclusiva non può essere affermata. Vi è un ambito di giuris amm costituzionalmente riservata
e un’area che può essere prevista dal leg purché rimanga interrelazione tra int legittimo e diritti sogg.

Ciò può avvenire per fini di certezza giuridica: se c’è giuris esclusiva, l’individuazione del giudice con
giurisdizione è piu semplice. La distinzione tra int e diritto è abbastanza sfuggente e si dice che l’int
legittimo è un interesse alla legittimità dell’atto amm, che sconta un ambito di discrezionalità amm che non
può essere sindacato nel merito da parte del giudice amm. Sussiste un d soggettivo nei rapporti paritari tra
amm e cittadino come quelli che nascono in sede di esecuzione di un contratto pubblico.

Si dice che vi siano diritti sogg conoscibili dal giudice amm laddove sia in gioco la tutela di d fondamentali,
insuscettibili di degradazione di fronte a provvedimenti lesivi.

La distinzione tra d sogg e int legittimi è talora difficile e per tale ragione si predilige la via della giurisdizione
esclusiva in modo di individuare chiaramente il foro a cui il priv deve rivolgersi. Un certo favore si deve al
fatto che il giudice amm è piu’ efficiente rispetto al giudice ordinario. Ciò è vero per i tempi di decisione in
sede cautelare e di merito.

Sui conflitti di giurisdizione si pronuncia la cassazione e ciò è un elemento di differenziazione rispetto alla
francia, dove essi sono risolti da organo terzo, cioè il tribunale dei conflitti. In italia, essendo il sistema
meno sbilanciato, i conflitti di g sono rimesse alla corte di cassazione, organo di vertice. La distinzione tra
giudice amm e ordinario è una distinzione ORGANIZZATIVA ed è sempre meno una distinzione qualitativa,
perché anche il giudice amm è a tutti gli effetti un giudice sottoposto a regole e garanzie della giurisdizione;
è governato da un organo di autogoverno; il giudice amm ha ricevuto strumenti simili a quello del giudice
civile. Ciò non toglie che la giurisdizione amm sia una giurisdizione di LEGITTIMITA’ , che va a sindacare solo
sulla legittimità dell’atto amm e del comportamento amm, la rispondenza a legge di atti e comportamenti, e
non il cd MERITO delle scelte amm, riservato all’amministrazione. Anche nell’ambito del giudizio di
legittimità, l’oggetto dell’accertamento è sempre meno il provv amm e sempre piu’ il rapporto tra amm e
cittadino e l’intera vicenda procedimentale. Ciò tranne nei casi in cui la giurisdizione è anche di merito
come accade nel caso delle sanzioni amm e altri tipi di contenziosi individuati dal legislatore.
ACCESSO TUTELA GIURISDIZIONALE

A seconda dell’ampiezza della tutela, varia capacità del sistema di offrire protezione agli interessi toccati.
Quanto piu’ si ampia la tutela, tanto piu si allargano i presupposti per la

Diverse tecniche x individuare soggetti legittimati ad agire: si richiede tradizionalmente titolarità di un

interesse legittimo o nelle materie in cui è prevista g esclusiva anche di un diritto soggettivo. Tuttavia, la
legge non definisce cosa è interesse legittimo e il cpa non è generoso in proposito né di definizioni né
prescrizioni. Individuare la tit di un interesse leg è semplice rispetto ai destinatari diretti di un provv amm.
Tipicamente ogni destinatario che sia lesivo sono titolari di un interesse legittimo oppositivo rispetto al
provv adottato, come accade nel caso di espropriazione o sanzione amm. Non diversa è posizione di quei
soggetti destinatari di regole e prescrizioni lesive. Situazione non dissimile si ha rispetto a omissioni e silenzi
della amm oppure in caso di provv di rigetto rispetto a istanze di privati. Il privato qui ha interesse legittimo
pretensivo rispetto all’adozione di un provv amm favorevole. Il provv di diniego o il silenzio sotto atti
impugnabili dal richiedente frustrato che può rivolgersi al giudice x l’annullamento di diniego o adozione di
provv favorevole. Anche soggetti indirettamente destinatari del provv possono accedere a tutela
giurisdizionale, nei contratti pubblici o procedure di gara, in cui dinnanzi ad aggiudicazione del contratto gli
altri concorrenti non aggiudicatari possono impugnare il provv e far valere l’interesse legittimo alla
regolarità della gara. Il discorso diventa complesso quando det provv non hanno destinatari
immediatamente individuabili , quando toccano interessi della colletività come accade x misure a
protezione dell’ambiente o dei consumatori . tali provv hanno spesso destinatari diretti come imprese
regolate ma hanno destinatari indiretti riconducibili alla collettività dei consumatori/cittadini. Il problema è
se anche queste categorie di soggetti possono avere accesso a tutela giurisdizionale. Se cosi non fosse, in
visione complessiva, converrebbe alla pa adottare provvedimenti non particolarmente onerosi x assicurarsi
che quei provv non siano contestati. Ciò spiega perché le regole sull’accesso alla giustizia amm servano
anche a individuare uno sfidante della pa che possa mettere in questioni le decisioni e contribuire al
funzionamento di un isstema di controllo. Di qui individuazione di regole x individuare soggetti legittimati a
rappresentare interessi collettivi e diffusi. Associazioni rappresentative di consumatori e cittadini che nello
statuto assumono come obbiettivo tutela dell’ambiente, consumatori ecc. ciò a partire dal caso della
associazione ambientalistica italia nostra, leading case della giurisprudenza della legittimazione di enti
portatori di interessi collettivi. Tale legittimazione è ricondotta alla figura dell’interesse legittimo seppure
per via di un percorso meno immediato rispetto a ciò che accade quando vi è soggetto preciso a essere
destinatario di un provv amm. Il leg in altri casi prevede forme di cd azione popolare in cui ciascun membro
della collettività agisce dinnanzi al giudice x annullamento di un provv illegittimo (es ambito elettorale)e
l’ipotesi in cui si riconosce la leg ad altre autorità pubbliche rispetto a decisioni di amm lesive dell’interesse
curato dalle autorità pubbliche (es agcm).

Caso: occorre stabilire se al codacons è consentito o meno impugnare provv della banca di italia. Il tar lazio
ritiene di dare una risposta negativa a tale domanda: la associazione non è legittimata ad agire nel giudizio
amm, in quanto secondo il tar vige un pr di tassatività legale, cioè la legittimazione degli enti collettivi è di
tipo eccezionali e sussiste solo nei casi espressamente previsti dalla legge. Le ipotesi sono quelle tipiche
previste dalla legge e sono estendibili solo nei casi in cui siano previste per legge. Criterio del doppio
binario: il tar dice che tale criterio non si applica. Tale criterio ha origine giurisprudenziale prevede che è
configurabile la leg ad agire di alcuni organismi con sussistenza di criteri come la rappresentanza e vicinanza
alla materia .

10/05/2023 ù

INTENSITA’ SINDACATO GIURISDIZONALE

Posto che la giurisdizione del giudice amm è una giuris solo di legittimità e non di merito, esso non può mai
spingersi fino alla sostituzione della decisione del giudice alla volontà discrezionale della pa. Per lungo
tempo il giudice aveva solo potere di annullamento dell’atto illegittimo, coerente con un modello di
sindacato solo di legittimità. La decisione illegittima era annullata con l’effetto di restituire la palla alla pa.
Annullato l’atto, l’amm riacquisiva il potere da esercitare. Per effetto di una serie di rifome, il giudice ha
anche poteri piu ampi: ha acquisito il potere di disporre il risarcimento del danno, quindi alla sentenza di
annullamento si aggiunge quella di condanna e ris del danno. Il giudice può ordinare anche un facere: la
pronuncia del giudice costituisce sostituzione dell’amm dal punto di vista della pa. Rimane la questione
della intensità con cui il giudice amm rivede le decisioni dell’amm. Esistono casi in cui l’amm esercita
discrezionalità ampia, definita alta amministrazione: lo abbiamo visto con riferimento ai poteri speciali del
governo in materia di controllo degli investimenti esteri diretti. Ci sono casi in cui vi è il rinvio all’uso di
conoscenze e allo svolgimento di valuazioni proprie di saperi tecnici e scientifici. La giuris ha spesso inteso il
rinvio del leg alla discrezionalità tecnica come un limite al sindacato; il giudice poi nella direzione di
maggiore effettività della tutela . il tema ha specificità riguardo alle valutazioni tecniche delle autorità
indipendenti: la scelta del legislatore ha la giustificazione nell’esigenza di poter contare su valutazioni
tecniche qualificate. Inizialmente tale considerazione spinge la scienza giuridica a richiedere una
valutazione non eccessivamente intrusiva del giudice che riesamina i provv delle autorità: se il leg istituisce
autorità indipendenti, la decisione non può essere rimessa in questione da un giudice con competenza
generalista. L’aut indip decide con modelli giustiziali ,quindi il sindacato deve essere debole. Per quanto
riguarda i provv sanzionatori, si lascia il problema sul sindacato di merito. il tema si collega alla distinzione
tra le norme che rinviano al potere regolatorio delle aut amm con apprezzamenti discrezionali e invece le
norme che delineano una fattispecie di illecito vietato dall’antitrust in cui ciò che il giudice deve fare è l’int
della norma.