Legalità e legittimità (1932) - Carl Schmitt

In questo testo Schmitt non parla di stato d’eccezione, ma questo testo costituisce un altro modo di intendere
una crisi di sistema. Legalità e legittimità viene affiancato ad altri testi sullo stato d’eccezione in quanto è una
considerazione diversa della crisi di sistema.

La riflessione dei saggi degli anni ‘20 è molto meno prudente rispetto allo Schmitt istituzionalista.

Legalità e legittimità viene pubblicato nel luglio 1932, è stato scritto in sole 3 settimane.

Contestualizzazione: la crisi del 1929 investe la Germania creando rivolte civili e guerre interne, oltre che crisi
economica. Per risolvere la crisi economica, il presidente del consiglio della repubblica di Weimar attua un
piano, l’Austerity, che poi si rivelerà sciagurato, e cioè taglia la spesa pubblica e le tasse vengono aumentate.
Questo piano porta ad un avvitamento della crisi: la disoccupazione arriva al 40%.
Nel 1930 il ricorso all’art 48 viene attuato più volte da Hindenburg per far fronte alla crisi e alla questione
economica. Il Parlamento, grazie al voto decisivo dei nazionalsocialisti, respinge il decreto di materia fiscale,
Hindenburg scioglie il parlamento e si inducono nuove elezioni. Nelle elezioni del luglio 1932 il partito nazista,
che era partito con il 2% nel 1928, arriva al 37% dei voti. I seggi del partito nazista e del partito populista, i
partiti eversivi che avevano come obiettivo il superamento della repubblica di Weimar, hanno la maggioranza
in parlamento (236 seggi), e possono cambiare la costituzione, cosa che non avverrà in quanto non si
accorderanno.
Tutto è nelle mani di Hindenburg, presidente del reich, che nel ‘32 termina il mandato e alle seguenti elezioni
viene sfidato da Hitler, ma Hindenburg vince con 6 milioni di voti. La vittoria delle elezioni di Hindenburg viene
interpretata come una sorta di referendum pro repubblica e costituzione di Weimar, in cui Hindenburg
rappresenta il garante ultimo e ultimo baluardo contro le forze eversive. Se Hitler è la grande spinta eversiva
contro la repubblica di Weimar, Hindenburg rappresenta la continuità con questa, e il popolo vota per la
continuità della repubblica e della costituzione di Weimar.

Legalità e legittimità ha una prefazione, un'appendice e una postfazione scritta dopo l’opera, che servono a
contestualizzare l’opera.

Il testo si divide in:

- Introduzione. Il sistema di legalità dello Stato legislativo in confronto ad altri tipi di Stato (giurisdizionale,
governativo, amministrativo)

- 1. capitolo Il sistema di legalità dello Stato legislativo parlamentare: una sorta di specificazione di
questo tipo di legalità. La legislazione parlamentare si fonda sulla legge. Weimar è un sistema di
legalità legislativo-parlamentare. Questo nucleo di legalità legislativo parlamentare va preservato, pena
la dissoluzione della costituzione.

- 2. capitolo I tre legislatori straordinari della costituzione di Weimar: è il cuore del saggio, in cui la fonte
legislativo parlamentare si trova a convivere con altre forme di produzione della legge, e questo per
Schmitt è un problema. La risoluzione del problema sarà scegliere in favore di un’univoca forma di
produzione, che non sia né relativizzata, né indebolita da altre forme. Il principio base del sistema
legislativo è la legittimità. nella Costituzione sono rintracciabili 3 intrusi, 3 legislatori straordinari, non
previsti esplicitamente dalla costituzione, cioè la seconda parte della costituzione di weimar, il
referendum popolare e il presidente del reich

- conclusioni
 - postfazione (1958)

Già dalla struttura dell’opera capiamo che la Repubblica di Weimar è un sistema legislativo.

Legalità: rispetto della legge, in quanto riconosciuta come valida e si è seguito l’iter costituzionale per la sua
emendazione. Una legge è legale se approvata con procedure competenti e attraverso un iter valido dal pov
formale, ma non è detto che sia legittima. E’ una validità formale. Se ne può fare eventualmente una critica.

Legittimità: giustizia sottesa o meno a quella legge. Una legge è formale se approvata, ma non è detto che sia
legittima, Se il contenuto è incostituzionale, ma è stata varata seguendo l’iter istituzionale, non è legittima. La
legittimità si concentra sul contenuto della legge, prende posizione al riguardo della giustizia stessa. E’ una
validità sostanziale.

Quindi, legalità e legittimità si scontrano da un pov pubblico, perché ognuno ha le sue opinioni e quindi la
legittimità sconta un momento di prospettiva personale. Laddove si presenta un dubbio, interviene la corte
costituzionale (i cui componenti sono stati eletti secondo la procedura prevista) e la legittimità viene fatta
valere a livello pubblico, giudicando se il contenuto della legge è in contraddizione o meno con i principi della
costituzione. Se la legge non fosse stata legale non sarebbe stata oggetto di intervento della corte
costituzionale. Se lo è, ma lo diventa in contrasto, è ritenuta illegittima rispetto all’idea del legislatore o agli
orientamenti di senso dell’elettorato che quella composizione parlamentare ha espresso.

Introduzione - Il sistema di legalità dello stato legislativo in confronto ad altri tipi di

stato (giurisdizionale, governativo, amministrativo)

In questa introduzione Schmitt fa una sorta di esposizione di cosa sia uno stato legislativo e parlerà anche
degli altri tipi di stato, quello giurisdizionale, governativo e amministrativo.

pag 37 Schmitt scrive che lo stato legislativo è un certo tipo di collettività politica che individua la volontà
collettiva in normazioni, norme.
Lo stato legislativo assume come apice dell’espressione della volontà collettiva e popolare le norme, le quali
vogliono essere diritto e perciò devono rivendicare certe qualità. A queste norme si subordinano funzioni,
attività e competenze pubbliche. Lo stato legislativo pone come massima espressione della volontà collettiva
delle norme, che per essere valide devono rivendicare determinate qualità, e una volta riconosciute come
valide sono da considerarsi superiori a qualsiasi altra competenza pubblica. La legge sta sopra a qualsiasi
altra iniziativa, espressione, organo o decisione dello stato.

Uno stato legislativo è un sistema statuale dominato da normazioni di contenuto misurabile e determinabile,
impersonali e perciò generali, prestabilite e pensate per durare.

Le qualità che devono avere le norme in uno stato legislativo sono:

- misurabilità e determinabilità
- impersonalità e generalità
- devono essere prestabilite e pensate per durare
- separazione del legislatore e organi di governo, legge e applicabilità della legge

Le norme che non hanno un contenuto misurabile e determinabile sono quelle del diritto naturale. Hobbes
osservava che cosa fossero furto, omicidio e adulterio, lo decide il sovrano. Le norme della morale e del diritto
naturale, di per sé, non sono né determinabili (non hanno un contenuto univoco), né sono misurabili: io posso
stabilire in che misura siano state rispettate o violate in base a un certo atto.
es. bisogna essere lucidi alla guida è un’espressione senza senso; non bisogna superare x tasso alcolemico è
misurabile con una norma e una sanzione.
Lo stato legislativo assumendo determinate qualità esclude le norme del diritto naturale, che sono norme
predicate come valide indipendemente da un sistema, un ordinamento, uno stato che le riconosce
positivamente, e cioè un sistema che associ alla loro violazione una sanzione di qualche tipo.

Lo stato legislativo impone la misurabilità e la determinabilità della legge e la sua impersonalità e generalità.
La legge deve essere generale e astratta, e le norme determinabili, misurabili, impersonali e quindi generali.

Una legge impersonale non è un comando associato che ha di mira una persona univoca.
es. si parla di studenti e di studentesse. Se si parla di una persona sola non è più una norma, ma un
provvedimento riservato all’autorità giudiziaria, solo il giudice può applicare una norma che deve essere
generale a un contesto-caso-persona specifica.

Le norme devono anche essere prestabilite e pensate per durare:

- per principio non si può fare una norma dopo che è stato commesso un atto. Se l’atto è stato
commesso prima che una norma lo regolasse, quell’atto non può essere considerato sottoposto a
quella norma.
- previa la norma rispetto agli atti, questa deve regolare tutte le fattispecie simili in futuro. E’ pensata per
applicarsi a un numero potenzialmente infinito di casi simili salvo una revisione della norma.

In uno stato legislativo, legge e applicazione della legge, legislatore e organi esecutivi sono separati.
Altra caratteristica fondamentale è che chi fa le norme non le applica: chi le applica è il governo, che le rende
esecutive, Il giudiziario è il momento dell’applicazione, non dal pov logico, ma da quello normativo,
giurisprudenziale, dove una x norma viene fatta valere, implementata all’esecutivo, a casi specifici.
In uno stato legislativo non è l’arbitrio di una persona che determina il corso d’azione pubblica, ma sono le
leggi, che valgono in quanto norme. Chi esercita il potere e il dominio, e quindi l’attività di governo, agisce in
base a una legge e si limita a far valere entro le proprie competenze una norma valida.
La legge è prodotta da un’istanza legislativa, ma non regna, stabilisce solo le normazioni valide in base a cui
le istituzioni possono esercitare legittimamente il loro potere. L’istanza legislativa qui non è ancora il
parlamento, ma nel capitolo successivo dirà che una delle specificazioni del genere dello stato legislativo è il
legislativo parlamentare, ma qui Schmitt parla di istanza in quanto la legge può essere fatta valere a partire da
qualsiasi fonte, l’importante è che abbia le caratteristiche analizzate sopra.

Lo stato legislativo è quello che pone la decisione ultima in capo alla legge, e la legge decide ex ante, cioè
regola una fattispecie prima che si dia in concreto, prevede cosa fare nel caso in cui ci si trovi di fronte a un
certo comportamento o situazione. L’espressione tipica dello stato legislativo è la normazione prestabilita,
misurabile e determinabile nel suo contenuto, durevole e generale, di cui la decisione giudiziaria si presenta
come la mera applicazione al caso concreto. La legge determina il caso generale e l’applicazione al caso
concreto è rimessa al momento-potere giudiziario.

Nello stato legislativo abbiamo una reazione ma non una rivoluzione.

La giustificazione dello stato legislativo sta nella legalità generale di ogni esercizio statale del potere. Si può
pretendere obbedienza da parte dei destinatari della legge e si può giudicare ingiustificato ogni diritto di
resistenza fintanto che l’esercizio dei poteri pubblici è regolato in base a una legge e non a un arbitrio.
Specifica forma del diritto nello stato legislativo è la legge, specifica giustificazione della colazione statale è la
legalità.
pag 38: Esistono altri tipi di stati in cui la volontà politica decisiva si manifesta in altre forme e procedure, a
seconda della forma specifica in cui si esprime concretamente la decisione ultima e attraverso cui emerge
l’ultima istanza. Luogo classico della riflessione politica è la distinzione di stati, quale sia il criterio decisivo
volto a distinguerli. Per Schmitt ciò che è decisivo e rilevante per distinguere i tipi di stati è la decisione ultima,
chi la prende, e questa può essere o in capo alla legge, o al giudice, o all’amministrazione o al governo. Di
conseguenza, i tipi di stati distinti da Schmitt, oltre a quello legislativo, sono lo stato giurisdizionale,
governativo e amministrativo. Non necessariamente forme di stato e forma di governo coincidono, in questo
caso si perché Schmitt dice che la forma di stato è determinata da chi ha l’iniziativa di governo.

Nella realtà storica si presenteranno combinazioni e commistioni di queste quattro forme pure e astratte, infatti
in ogni stato non ci sono mai solo ordini e comandi, ma sempre anche norme di legge e provvedimenti di
amministrazione corrente degli affari. Tutti gli stati hanno questi quattro momenti, e tuttavia si tratta di
considerare chi ha la parola ultima, in concreto, anche al di là dell’ordinamento. In questo modo Schmitt
prepara il campo all’analisi della costituzione di Weimar: la repubblica di Weimar presenta questa
compresenza di istanze di legittimità diverse e potenzialmente in contrasto e si tratta di decidere chi ha il
primato. A seconda di quale istanza verrà prescelta, la costituzione di Weimar andrà in senso diverso, anche
se questa le contempla tutte, ma è una compresenza che Weimar non si può più permettere. La compresenza
di tutte le istanze è stato un compromesso costitutivo iniziale perché espressione di un certo contesto storico,
ma ora bisogna scegliere. Questa compresenza va sciolta e a seconda di come si scioglie si orienta la
costituzione e si orienta un ordine invece che un altro.

pag 40 Schmitt ci dice quale sia il problema dal pov sostanziale di questa compresenza di istanze: la
questione centrale al cuore della crisi dello stato 900esco e in particolare della repubblica di Weimar è la
finzione normativistica di un sistema chiuso di legalità, cioè fingere che un certo ordine-ordinamento possa
essere racchiuso e regolato senza scarti o eccedenze da forme di legge, che non necessitano di altro oltre a
loro stesse e garantiscono la regolamentazione della forma di vita a cui vengono applicate. Questa finzione
normativistica si presenta in flagrante e innegabile contrapposizione con la legittimità di una volontà esistente
conforme al diritto, e cioè questa finzione si scontra con la legittimità, con la volontà politica che vuole
qualcosa di diverso rispetto a quello che vogliono le norme. Ma questa volontà realmente esistente, non è un
programma, ma è una forza viva all’interno dell’assetto politico, è conforme al diritto, è legittimata anch’essa
dall’ordinamento.
La costituzione di Weimar ospita al suo interno spinte ordinamentali potenzialmente contrastanti, che non
hanno contrastato dal 1919 al 1932 e ora questo sistema compromissorio costituzionalmente tenuto in piedi
dall’assetto weimariano mostra debolezze, mostra che le spinte centrifughe contenute in qualche modo non
sono più contenibili. Bisogna scegliere una di queste spinte e riorientare la costituzione sulla base di questo
criterio privilegiato.
Quando Schmitt dice queste cose non ha in mente alcun assetto nello specifico, ma dice solo che l’assetto
compromissorio della repubblica di Weimar non si tiene più perché ci sono troppe direzioni tutte
costituzionalmente legittime e bisogna scegliere una direzione per non finire male.

Se nello stato legislativo la legge decide ex ante, cioè regola una fattispecie prima che si dia in concreto, gli
altri tipi di stato hanno decisioni puntuali, cioè prendono la decisione dopo che una certa situazione si è venuta
a creare.

Al polo opposto dello stato legislativo c’è lo stato governativo, che ha la propria espressione caratteristica nella
volontà personale suprema e nel comando autoritario di un capo di stato che governa. Quindi, non si governa
in base alla legge ma alla volontà personale suprema (che non ha sopra di se nessun altro condizionamento)
di una persona. Lo stato governativo si presta ad essere strumento di trasformazione, l’esecutivo avoca a sé i
poteri altrimenti separati, diffusi nell’ordinamento, li solidifica, li condensa e se ne fa unico titolare. Tutto il
potere è in mano ad una sola persona o organo, il che dà una prontezza d’azione e un’impronta decisionistica
evidente.
pag 39: Lo stato giurisdizionale è quello stato in cui il giudice fa valere il diritto anche contro il legislatore
produttore di normazione e contro la legge da questo stabilita; dove il giudice interpreta direttamente il diritto e
fa valere questo diritto anche contro il legislatore produttore di normazioni e contro la sua legge. Nel caso di
uno scontro tra norme legislative e decisioni giudiziarie, nello stato giurisdizionale decide il giudice.
Lo stato giurisdizionale si addice massimamente alle situazioni in cui si tratta di conservare lo status quo,
viceversa le situazioni in cui si dà uno stato giurisdizionale sono volte alla conservazione dell’esistenza. Il
motivo di questa analogia tra giurisprudenza-conservatorismo va ricercato nel fatto che la giurisprudenza è
innegabilmente conservatrice per il funzionamento interno ad essa.

Lo stato amministrativo è uno stato in cui le cose si amministrano da sé, la cui espressione tipica è il
provvedimento. In questo stato non c’è la norma ma il provvedimento, che è definito in base alla condizione
oggettiva presa in vista di una situazione concreta e guidato da considerazioni di convenienza
pratico-materiale. Lo stato amministrativo ha come espressione quindi il provvedimento definito solo in base
alla condizione oggettiva, preso in vista di una situazione concreta e guidato interamente da situazioni di
convenienza. Nello stato amministrativo c’è qualcosa che va fatto qui ed ora, che non necessita di mezzi
straordinari, ma la cui configurazione e indirizzo, regolazione del contesto, è semplicemente inerziale. Si
presentano problemi concreti e specifici che vengono risolti tramite provvedimento. Non c’è uno spazio del
decidibile, la situazione già predetermina la decisione da prendere. La decisione è puntuale perché è un
provvedimento.
es: non faccio una legge che ogni tot pota gli alberi, ma faccio un provvedimento quando un albero è
pericolante, e a quel punto l’amministrazione sa già cosa deve fare.
Lo stato amministrativo è lo strumento di trasformazione radicale ma in senso reazionario perché non
permette nessun altro corso di azione, e questo in due sensi:
1) nello stato amministrativo quando si dà un’evenienza esterna ci si attiva per gestirla, ma se questa
evenienza non ci fosse non ci si attiverebbe. Le evenienze che mutano uno status quo sono l'unica
occasione di intervento, se queste non ci fossero la situazione rimarrebbe statica.
2) lo stato amministrativo risponde a qualsiasi tipo di mutamento dello status quo e questa risposta
rinvigorisce lo status quo e lo stato amministrativo agisce come sistema immunitario a qualsiasi
tentativo di alterazione esterna. La reazione neutralizza tutte le iniziative che comportano un
cambiamento dello statuto. Nello stato amministrativo quindi si reagisce neutralizzando affinché questo
tentativo di cambiamento non abbia effetti.

Schmitt nell’introduzione si concentra nell’esposizione dello stato legislativo in confronto agli altri tipi di stato.

pag 43: lo stato legislativo parlamentare, con il suo sistema di legalità perfettamente conchiusa, cioè che non
ha bisogno di pensare una regolazione efficiente dell’ordinamento che abbia bisogno di qualcosa oltre alle
norme, ha sviluppato un sistema di giustificazione del tutto particolare di ogni aspetto della vita statale.
Il sistema di giustificazione dello stato legislativo è la legalità, che qui ha precisamente il senso e il compito di
negare e rendere superflue sia la legittimità (del monarca o della volontà popolare) sia qualunque autorità o
potestà. La legalità è il primo criterio di giustificazione dello stato legislativo, e legalità e validità coincidono: se
una legge è stata approvata secondo le procedure previste, è una legge valida.

Non necessariamente, ma conseguentemente, quella legge valida è anche giusta. Per valutare della giustizia
o ingiustizia di una legge c’è come criterio quello di essere approvata o meno secondo le procedure previste.
Quindi se validità e giustizia si identificano, anche legalità e legittimità lo fanno. La legittimità è riassorbita dalla
legalità, e se in questo sistema viene ancora impiegato il termine legittimità è solo perché questa espressione
è derivata dalla legalità.

pag 44: d’altra parte, l’uso linguistico di opporre legalità e legittimità si è diffuso al punto da far percepire come
opposti ciò che è legale, in quanto solo formale, cioè approvato secondo le procedure previste, da ciò che è
oggettivamente legittimo, e cioè sostanzialmente legittimo, giusto. Legalità e legittimità nel senso comune, nel
linguaggio sono considerati opposti.
Oggi si può affermare ad esempio che un atto di scioglimento del parlamento è a rigore legale, cioè è previsto
da un articolo, ma oggettivamente, nella sostanza, un colpo di stato.
In questa antitesi è documentato il crollo di un sistema di legalità che termina in un formalismo e funzionalismo
vuoto e irrelato.
La costituzione di Weimar consente giudizi opposti: il presidente può sciogliere il parlamento, ma in realtà è un
colpo di stato. Formalmente è tutto a norma di legge, tuttavia ci sono condizionamenti e pressioni che portano
alla sostituzione di un governo in forme altre rispetto a quelle previste dalla legge, e quindi sostanzialmente è
un colpo di stato.
Nella costituzione di Weimar è possibile lo scioglimento del parlamento, ma di fatto è un colpo di stato, però si
può dire anche la cosa contraria, e cioè che lo scioglimento del parlamento serve a salvare la costituzione,
tuttavia si può dire che per dei tecnicismi non era legale.
Siccome Weimar consente questi due giudizi opposti con lo stesso atto, di legge vale tutto; vale x e non-x, ma
questo un ordinamento non lo può permettere, perché significherebbe ammettere una contraddizione in
termini di provvedimenti entrambi giustificabili sulla base di uno stesso ordinamento.

In siffatte antitesi, cioè che costituzionalmente si può dire A e non-A, è documentata la prova del crollo del
sistema di legalità, il normativismo dello stato legislativo che termina in un formalismo e funzionalismo vuoto e
irrelato, e cioè termina in un rispetto delle forme per le forme, indipendentemente dagli esiti a cui il rispetto di
queste forme condurrà e degli effetti del rispetto di queste forme su quell’ordinamento che rende vincolanti
quelle forme.

pag 45: lo stato giurisdizionale e lo stato amministrativo si mantengono nella più stretta relazione diretta con la
situazione concreta e attuale e sono dotati perciò di una certa presenza concreta, perché entrambi, anche se
per motivi diversi, attuano una decisione puntuale.

Lo stato legislativo, al contrario, è trasferito in una sfera completamente diversa dal suo principio dominante,
cioè la normazione generale e prestabilita, e dalla distinzione che gli è essenziale tra legge e applicazione
della legge, tra legislativo ed esecutivo, e soffre d’altra parte di una certa astrattezza.
Se il vantaggio delle normazioni è regolare tutte le fattispecie future, d’altra parte deve avere una certa
astrattezza. Al contrario, più sarà la puntualità nel senso dell’attimo della situazione concreta, meno regola le
specie future. Più la fattispecie è concreta, più la decisione sarà efficace perché può prendere in
considerazione tutte le specificità di quel caso. Tuttavia, se è più efficace per un singolo caso, è probabile che
non valga più per i casi successivi.
es: dire gli studenti del primo anno mi permette di normare più situazioni, ma con la possibilità che poi il caso
singolo sfugga.

Schmitt però dice che finchè resta viva la fiducia nella razionalità e idealità del suo normativismo, finchè uno
crede al fatto che queste norme generali rispondano ad esigenze di un’epoca e di un contesto, lo stato
legislativo appare come qualcosa di più alto e ideale.

Il quadro che lo stato legislativo riesce a dipingere è quello di una ratio contro la mera voluntas: c’è
un’intelligenza nella legislazione e non semplicemente la volontà di qualcuno, un’intelligenza contro il volere
cieco e smodato, l’idea del diritto regolato e prevedibile contro la mera convenienza del provvedimento e del
comando, soggetta alla situazione mutevole.
Lo stato governativo rappresentativo appare allo stato legislativo come mero stato di potenza e mera
immoralità, come una volontà di potenza nietzschiana, dove decide uno solo che non riconosce sopra di sé
nessun altro limite o condizionamento.
Lo stato amministrativo invece come una dittatura priva di norma e di spirito, dove non si capisce chi decide,
dove ci sono solo forze informali che determinano un ordine, e dove non si capisce quali siano queste forze,
quale sia il loro peso specifico e secondo quali forme di regolazione si gestiscono.
Lo stato giurisdizionale come veicolo ostile al progresso, costituito da privilegi feudali o cetuali.
pag 46: Schmitt inizia a parlare della burocrazia, cioè il braccio esecutivo/applicativo delle leggi dello Stato. Il
governo esegue, ma poi concretamente è l’amministrazione a tutti i livelli che detta le regole, le linee guida da
seguire. L’amministrazione ha un peso notevole nell’indirizzare, smussare, radicalizzare e riorientare le leggi
dello stato.

La burocrazia di per sé non è fonte né di legalità né di legittimità. Di fatto lo stato amministrativo è uno stato
burocratico. L’amministrazione sta là, è neutra, si esegue ciò che viene detto.

La burocrazia è l’apparato amministrativo che presiede al funzionamento della macchina statale, quindi è il
braccio esecutivo delle leggi dello stato che a tutti i livelli detta in maniera non contrattabile le linee guida da
seguire per ottenere determinati dispositivi legali. L’amministrazione ha un peso notevole nell’indirizzare le
leggi dello stato.

pag 46: schmitt associa burocrazia e forza armata come i due pilastri fondamentali di uno stato.
La burocrazia di per sé però non è né fonte di legalità né di legittimità, e ciò comporta che la sola burocrazia
non può reggere da sé uno stato amministrativo. La burocrazia esegue quello che le viene detto, è uno
strumento neutro. Il funzionario non deve essere di parte e deve essere rivestito dei caratteri di tecnicità,
razionalismo e neutralità.

Il governo tecnico non esisterebbe in quanto il contributo dell’assistenza tecnica finisce dove termina il calcolo
del dato, mentre la successiva decisione ha peso politico, in quanto i modi per risolvere quella determinata
questione sono molteplici. Il contributo tecnico è tale se e solo se vi è un’unica risposta ad una certa domanda,
non è una questione di scelta, bensì di calcolo del dato. Nel momento in cui le risposte diventano più di una
allora la questione è politica, perché chiama in causa la scelta che non è iscritta nel dato. Se è un governo,
questo non può essere tecnico, pena una contraddizione in termini.

La burocrazia è un apparato che ci si aspetti essere neutrale, anche se non è detto che lo sia, e questo può
avvenire volontariamente, e quindi ci sono delle resistenze nell’apparato nel far realizzare dei provvedimenti, o
involontariamente, perché non c’è applicazione neutra di una direttiva. Infatti, non esiste azione neutra dello
stato o in generale scelte neutre.

La differenza più sostanziale tra un burocrate e un politico è che il primo è assunto per concorso, mentre il
secondo viene eletto. Ciò nonostante, questa rimane una differenza procedurale che non può in alcun modo
favorire il tracciamento di una soglia di neutralità per cui si può sostenere che una decisione sia funzionale o
politica.
Weber sostiene che il funzionario deve eseguire neutralmente secondo la direttrice del politico. Per Schmitt
però l’apparato amministrativo non può essere neutro in quanto si può associare alla burocrazia una fonte di
autorità e legittimità. La burocrazia in Schmitt si delinea come un ceto professionale composto da individui che
divengono appartenenti ad uno stesso ceto sociale.

—Schmitt ha bene in mente che la burocrazia è un organo che ci si aspetta sia neutrale, e questo può
avvenire volontariamente, cioè, ci sono delle resistenze nell’apparato burocratico a far realizzare in assoluto
dei provvedimenti più tempisticamente, oppure involontariamente, perché non c’è applicazione neutra di una
direttiva.
Non esiste un modo neutrale per mettere una circolare. L’applicazione più o meno rigida di una circolare è un
modo per favorire o sfavorire certi comportamenti, non contrastare determinate norme di legge.

pag 47: la burocrazia professione può essere anche qualcosa di più di un mero apparato che funziona nelle
mani di un qualsivoglia sistema
Schmitt non dice che l’amministrazione ha grandi poteri di veto, e cioè che la pratica può essere accelerata o
rallentata, ma lui dice qualcosa di diverso e cioè che si può associare alla burocrazia, ai compiti della
burocrazia, una fonte di legittimità e legalità.
pag ?: se la burocrazia diventa un ceto sociale professionale stabile: la burocrazia viene vista nel suo
radicamento sociale, cioè le persone che fanno parte di quella funzione appartengono allo stesso ceto sociale
oppure diventano parte di uno stesso ceto sociale, magari vengono da esperienze diversissima e tuttavia a
fronte della continuità di modi di pensare, di luoghi frequentati, di un certo linguaggio, danno vita a un ceto a
causa di ciò che hanno in comune. A seconda della provenienza, cambia il modo di interpretare il ruolo e
cambia il ruolo e l’impatto che quel ruolo ha sulla società. L’amministrazione, che non dovrebbe essere fonte di
legittimità (pag 46), può comunque essere vista come una fonte di legittimità valida e opportuna nella misura in
cui si costituisce come un ceppo autonomo che ha come funzione quella di tutelare gli interessi pubblici.
La legittimità si induce dalla funzione di salvaguardia e tutela che hanno degli interessi dello stato. Se lo stato
è legittimo, altrettanto legittimo sarà il ceto che avrà a cura, a ragion d’essere quello della salvaguardia degli
interessi dello stato

pag 47: qualità come l’incorruttibilità, il distacco dall’aspirazione mondana al denaro: Schmitt dice che è
opportuna anche la cooptazione interna perché è una funzione di filtro che permette di selezionare i futuri
rappresentanti del ceto amministrativo. Il ceto amministrativo stesso che seleziona i suoi interpreti futuri quindi
può preservare la forza lavoro, la funzione che si è autoassegnata dall’amministrazione senza che
l’immissione di forze altre alteri quel ruolo o lo interpreti in modo diverso.

se questi tre requisiti - stabilità, qualità, cooptazione - sono i tratti distintivi di un'élite politica dirigente, allora la
burocrazia professionale tedesca potrà essere considerata come un fattore para-elitario della vita dello stato
tedesco: professionale vuol dire che è formata da liberi professionisti.

L’amministrazione non rischia il posto e non può prendere decisioni catastrofiche. Può reindirizzare, ma non
fare il contrario di quanto dice la normativa, può frenare e rendere meno stringente una normativa, ma non di
più.---

pag 47: venuta meno la legittimità dinastica della monarchia costituzionale…

Non c’è più la legittimità dinastica, dove la dinastia risolve ogni problemi di legittimità e subentra un sistema
repubblicano. Siccome la burocrazia e le forze armate sono i due più grandi rami d’intervento dello stato,
Schmitt dice che c’è una legittimità derivata di queste due forze derivata dalla legittimità per votazione diretta
del presidente del Reich, quindi si comincia a configurare un nucleo ultimo, ma molto meno compatto, cioè
quello costituito dalla presidenza del reich e le sue due braccia, cioè burocrazia e forze armate e quindi
trasferisce la propria legittimità a queste due fonti d’intervento.
Lo stato minimo, ma fortissimo, il nucleo d’identità dello stato di Schmitt vede burocrazia, forze armate e
presidenza del reich identificarsi.

pag 48: la funzione burocratica è sfaldata, è divisa, non garantisce quella funzione di indirizzo univoco che è la
sua ragion d’essere se deve essere una fonte di legittimità e non solo una funzione neutrale, che tra l’altro non
potrò mai essere veramente neutrale.
Dal pov formale un comma non è né una frase né un sottoinsieme che deve essere specificato, ma è ogni
volta che il testo materialmente va a capo, per cui l’art 48 ha comma 5. La funzione burocratica amministrativa
è sfaldata come l’impianto federale tedesco, ma anche la compresenza di più partiti è un problema. Se
debitamente gestita la pubblica amministrazione può ancora fare da pilastro. Quello che Schmitt si augura
infatti è che la costituzione di Weimar per salvarsi non può che articolarsi secondo una concezione rigida della
rigidità della costituzione i quali pilastri fondamentali sono la burocrazia, le forze armate e il presidente del
reich, e deve rinserrarsi nello stato e difendere questo nucleo fondamentale e strutturante. Si deve
implementare un ordine che non potrà avere grandi oscillazioni, sia nel senso che dovrà essere tenuto molto
stabile sia nel senso che non potrà dare tutte queste articolazioni. Questo può essere realizzato dando linee di
condotta e di indirizzo univoche alla stessa amministrazione.

Alla lunga la burocrazia la spunta sul legislativo e il legislativo si perverte in un vuoto funzionalismo di volta in
volta approvato. Non c’è un punto di arrivo verso cui queste delibere tendono, sono delibere che variano a
seconda dell’ordine del giorno, ma allora il legislativo diventa amministrativo, assume in concreto le stesse
dinamiche dello stato amministrativo, prende decisioni di volta in volta, puntuali, per motivi che si presentano
all’ordine del giorno. Il legislativo ha perso la sua funzione, è diventato un funzionalismo tecnico, non ha un
disegno e può essere supplito da un altro potere, non ufficiale, cioè l'amministrazione, se questa viene
debitamente articolata attraverso un ceto.

Quindi, nell’introduzione Schmitt ha presentato le quattro diverse forme di stato basate sulla decisione.
Dopo una suddivisione categoriale Schmitt aggiunge un’osservazione che fa capire quale è la sua preferenza:
uno stato che abbia nel presidente del reich il suo garante istituzionale e simbolico, e nelle due grandi braccia
dello stato le forze armate e l’amministrazione/burocrazia. Questo è il nucleo istituzionale articolato dai
soggetti che devono presiedere alla struttura di fondo dello stato. Questo è il nucleo che Weimar deve
preservare se vuole essa stessa salvarsi, il resto è trascurabile. Solo il presidente, le forze armate e
l’amministrazione possono salvare la costituzione e lo stato. Va salvato un nucleo centrale che se garantito
nelle sue risorse può a sua volta salvare l’intera costituzione.

Capitolo primo - Il sistema di legalità dello stato legislativo parlamentare

Il primo capitolo serve a dire quale è la legalità su cui poggia lo stato legislativo parlamentare e perché questa
legalità si può ritrovare nel testo della costituzione e come. La costituzione indica chiaramente che questo è il
tipo di legalità che connota ogni stato legislativo parlamentare e quindi per analogia Weimar. Il sistema
legislativo parlamentare è quello di Weimar, e tuttavia Weimar è di fatto attraversata dagli effetti di legge dei tre
legislatori straordinari, non previsti dalla costituzione, almeno nelle forme in cui di fatto esercitano il loro
potere.

1) Stato legislativo e concetto di legge

pag 51: lo stato della… popolare / simili… politici

Dietro il sistema di legalità c’è sempre un momento politico, cioè quello in cui si sceglie un certo sistema di
legalità piuttosto che un altro. Il sistema di legalità vigente nella repubblica di Weimar schiaccia il momento
formale su quello sostanziale, considerando una legge come valida se e solo se rispetta quelle determinate
procedure di legislazione senza tener conto del contenuto del testo. Il vincolare la legalità della legge al
semplice rispetto delle procedure, senza badare al suo contenuto, è una scelta illegittima, ma politica. Si è
scelto di porre quella legalità come preordinata, superiore, rispetto ad una legalità che abbia più riguardo al
momento sostanziale. Questo sistema di legalità è puramente formal-procedurale: è necessario e sufficiente
che una legge rispetti determinate procedure per essere considerata tale.

fu una vittoria… popolare: che il diritto sia legge non è scontato. Il diritto non si esprime solo nella forma di
legge. Il diritto legislativo è una conquista tarda. Per larghi tratti il diritto nella storia umana è stato altro dalla
legge (prima il diritto nella roma tardo repubblicana era in mano dei sacerdoti che emanavano sentenze su
situazioni specifiche, concrete, sulla base di norme non scritte). Che il diritto positivo, che il diritto sia legge,
non è scontato.
Che la legge sia espressione parlamentare e non da un altro organo è altrettanto non scontato.
Il diritto-legge e la legge parlamentare sono una restrizione che ha un valore politico: si è deciso questo
rispetto ad ogni altro possibile sistema di legalità.

pag 52: Schmitt fa questa equivalenza formale: il diritto è uguale alla legge (nel sistema legislativo) e la legge
equivale nella sostanza alla regolamentazione statale stipulata con il concorso della rappresentanza popolare.

La legge è lo stato. Il sistema legislativo fa coincidere legalità e legittimità, contenuto e procedura. La

democrazia deliberativa fa questo: assume che le procedure di deliberazione, articolate in un certo modo,
trasmettano la propria giustezza all’esito della procedura. Se si stabilisce l’iter in cui si arriva ad una decisione
comune, allora ogni decisione che rispetti la procedura sarà legittima. Si dice che quella legge è legittima
perché rispetta quegli obblighi procedurali che garantiscono che la legge abbia certe caratteristiche, per
esempio che sia stata discussa dalle due camere del parlamento. Questa piena coincidenza di legittimità e
legalità è propria dello stato legislativo. E’ solo con questo presupposto che ha senso tutta la prospettiva
garantista dello stato di diritto, se viene meno questa coincidenza viene meno anche lo stato di diritto.

pag 53: solo così fu possibile… discrezione

Si è potuto ovviare a quegli escamotages che prima dello stato legislativo servivano a garantire la legittimità
della legge, ad esempio il diritto di resistenza. Questo perché non c’è più il pericolo che il diritto di resistenza
era inteso eventualmente affrontare, cioè l’arbitrarietà della legge contraria agli interessi della volontà
generale. Ora lo stato di diritto si vincola alla maggioranza e non c’è rischio di arbitrarietà in quanto la
presenza di un insieme di procedure garantisce che la volontà formatasi per conteggio di voti sia
democraticamente inattaccabile. Al diritto di resistenza viene sostituito la disobbedienza civile, che è tale se la
pena viene consapevolmente accettata e si riconosce la legittimità del sistema. Proprio facendo leva su questa
discontinuità di legittimità tra il sistema e la singola legge che la disobbedienza civile ha senso sul piano
politico. La pubblicità dell’infrazione della norma è rivendicata dal disobbediente civile affinchè l’illegittimità
della legge venga riconosciuta da un più ampio numero di cittadini. Si sfrutta il momento repressivo della legge
per mostrarne l’insensatezza.
Il diritto di resistenza si è potuto riassorbire in quanto la legge garantiva quello che altrimenti prima non si era
in grado di garantire, cioè che a governare non potesse essere l’arbitrio. Ora a governare è la legge, che è
generale e astratta e quindi questa attacca il singolo cittadino non perché mossa da un’intenzione arbitraria,
bensì perché essendo generale coinvolge tutta la cittadinanza e non.

pag 54: nello stato legislativo… stesso

Se lo stato è legislativo allora il legislatore unico e ordinario è quello previsto dall’ordinamento, dalla
costituzione, e gli altri sono straordinari in quanto esondano rispetto alla norma, ogni concorrenza fra
legislatori di tipo diverso e tra concetti di leggi che si limitano a vicenda distruggono lo stato legislativo stesso e
con questo lo stato di diritto. Quando Schmitt denuncia i tre legislatori straordinari sta dicendo che Weimar ha
in sé il germe della distruzione dello stato di diritto oltre che di sé stessa.

La domanda della critica novecentesca si chiede se Schmitt in Legalità e legittimità con la sua denuncia, sia
un difensore della repubblica di Weimar o partecipe della sua distruzione. Ci sono tre ragioni che vengono
avanzate da chi non vede in Schmitt un difensore della costituzione di Weimar:
1) anche se la lettera del testo è chiarissima nel difendere Weimar, si assume che questa difesa nella sua
strategia argomentativa non sia così lungimirante: Schmitt sta dicendo che la costituzione di Weimar è
fallata dall’inizio, quindi si potrebbe leggere una denuncia della sua intrinseca insostenibilità. Come si
può difendere una costituzione denunciandone le contraddizioni interne?
2) Schmitt oltre a denunciare le contraddizioni della costituzione starebbe indicando questa come un
retaggio dell’800 (è innegabile che l’articolazione della costituzione sia di matrice ottocentesca, ma ciò
non significa che passato il secolo questa non sia più efficace o non funzionante), come se la
costituzione non si sia accorta che le esigenze del sistema siano altre rispetto a quelle dell’800. Quindi,
quando Schmitt denuncia i tre legislatori straordinari starebbe sostenendo che questi non hanno avuto
un ruolo esplicito contrassegnato dalla costituzione.
3) Negli anni ‘20 Schmitt ha criticato il sistema parlamentare, affermando che il parlamento è un organo
morto che non risponde più da tempo alle esigenze reali degli elettori ed è luogo di una casta che si
riproduce per cooptazione e che amministra i suoi interessi. In questo Parlamento si ratificano decisioni
che dal pov formale e nella sostanza vengono prese in altri sedi.
Schmitt in Democrazia e parlamentarismo 1924, dirà che il parlamento è quell’istituzione dell’800 che
nel ‘900 non può pretendere quella centralità che le costituzioni gli riconoscono, e non può pretenderla
perché non è funzionale a tradurre esigenze in risposta politica all’altezza, e presuppone la fede cieca
nella discussione, e cioè la fede nel fatto che una legge è migliore se viene discussa nelle camere.
Questa precondizione logica e sociale (perché bisognava credere alla logica della discussione come
miglior dispositivo di miglioramento della legge e alla classe che si era fatta di questa prospettiva
 l’artefice e la promotrice, cioè la borghesia) non si dà più e quindi viene meno la legittimità sostanziale
del parlamento.

pag 54: il legislatore… legalità

il legislatore di uno stato legislativo coerente deve mantenere il monopolio della legalità, non ci deve essere
nessun’altro organo che concorra o contesti la legalità per come disegnata dal parlamento.

che cosa succeda…risolta

Schmitt si interessa al caso d’eccezione, quando il sistema smette di funzionare secondo le logiche che si è
auto riconosciuto, cioè quando uno non crede più. Se viene a mancare la fiducia nel legislatore e vengono
meno i meccanismi che presiedono il funzionamento del parlamento, allora la pretesa incondizionata di
obbedienza sarebbe un’aperta violenza, una costrizione e la rinuncia al diritto di resistenza una sciocchezza. Il
puramente formale si riduce allora alla formula vuota e all’etichetta di legge e perde il legame con lo stato di
diritto. Quel legale si perverte nel suo significato peggiore, cioè l’obbligo di legge per la quale non vi è più la
fiducia che sia espressione della volontà popolare che ha articolato il parlamento che ha dato via ad una
legge. La politica dipende da quello che uno crede e non dai rapporti di forza che sono solo un aspetto
secondario. La partita politica decisiva si gioca nella lotta ai significati sociali, cioè nell’imporre alle cose e alle
situazioni dei significati al posto di altri, considerando che i significati retroagiscono su come si compongono le
cose. La partita politica viene vinta dalla parte che riesce a rendere la propria visione del mondo la visione
comune, normale. Quando una visione diviene normale vuol dire che la percezione comune non riconosce più
come costruzione di parte quella prospettiva. La normalità si sedimenta nell’inconscio collettivo e non
raggiunge lo stato di coscienza. Quindi, emerge una partita politica che si declina anche in una partita sulla
percezione.

pag 55: ogni garanzia e tutela giuridica…legislativa

Nel sistema di legalità come quello dello stato legislativo-parlamentare, in cui si formalizza il contenuto, tutto è
riducibile a legge, e la legge è sufficiente a regolare non solo la vita politica, ma anche quella delle persone.
L’autosufficienza della forma legge per normare l’esistente comporta l’inessenzialità di qualsiasi altra forma.

affinchè questo principio…formale

La legge formale la possiamo intendere come perfettamente coestensiva con il diritto valido che diventa diritto
legittimo.

Questo sistema di legalità non è affatto privo di condizioni, come la fiducia al parlamento. Questa proceduralità
formal-formalistica dello stato legislativo è un attimo che possa ricadere nel mero arbitrio se non si porta più
dietro quella legittimità che il sistema garantisce quando le persone non si convincono più che quello è un
paradigma adeguato di legittimità.

Il legislativo non è senza presupposti normativo-valoriali, il valore per Schmitt è un contenitore vuoto che può
essere riempito in modi diversi. Lo stato legislativo presuppone la fiducia che l’iter procedurale non sia una
serie di passaggi, ma che il parlamento sia un organo che rappresenti la volontà generale. Se non crediamo
nel sistema in cui è organizzato l’organo, allora il sistema stesso non ha più senso. L’iter deve garantire la
legge nella sua legittimità. La democrazia deliberativa sostiene che organizzando in un certo modo i consessi
decisionali si può far sì che i concessi stessi siano migliorati.

pag 56: lo stato legislativo privato di quella fiducia sulla bontà delle decisioni, ovvero sulla loro legittimità
diventa addivenire decisione per la decisione stessa (cosi voglio così decido). Sarebbe il così voglio così
decido ingenuo, cioè un decisionismo ingenuo perché comprensibile solo in termini psicologici. L’ultima
decisione non è ulteriormente giustificabile in quanto è assente ogni argomentazione. Ci sono delle ultimatività
tali per cui si hanno opinioni diverse che non possono essere riassorbite, pena l'assenza del pluralismo. Per
trovare una decisione bisogna imporre questa se necessaria ma contraria ad opinioni altre. Il parlamento
diventerebbe l’inerzia di un precedente credo in assenza di fiducia sulla bontà della procedura legislativa. Lo
stato legislativo diventerebbe un mero positivismo, dove la legge è valida perché posta dagli stessi organi
competenti. E’ assente ogni altra argomentazione legittimante al di fuori del parlamento. La legge si giustifica
da sé. La pretesa di questa fiducia legislativa è una pretesa politica di sottomissione perché così è stato
deciso. L’eventuale diritto di resistenza che il sistema di legalità legislativo-parlamentare ha riassorbito è a sua
volta una scelta politica.
diritto=legge=espressione parlamentare=democrazia.

pag 58: L’espressione parlamentare però non è necessariamente democrazia. La democrazia per Schmitt è la
volontà del popolo che vale come indirizzo statale, e questa non è una definizione neutra.
Ad un certo punto della storia il parlamento è stato eletto democraticamente e la legge inizia a ereditare la
volontà popolare.
La legge è ciò che il popolo decide. E’ la volontà contingente del popolo di volta in volta dato. Se la volontà
generale cambia di volta in volta allora la direzione statale viene affidata ad una volontà schizoide. La
democrazia rilascia lo stato ad una volontà imprevedibile e irregolare.
La maggioranza dei cittadini elettori non si esprime direttamente nella costituzione di Weimar, se non in alcuni
momenti, ma perlopiù tramite rappresentanza eletta direttamente e da lì in poi si assumono decisioni per via
mediata. Questa espressione mediata della popolazione comporta una mutevolezza delle maggioranze. La
democrazia è la decisione della maggioranza di turno. La soluzione che ha portato alla liberaldemocrazia è
stata quella di impiantare un principio decisionale democratico in una cornice giuridica in cui i diritti
fondamentali nella loro interpretazione non possono essere rimessi alla maggioranza di turno. Schmitt sta
difendendo la posizione liberale. Tuttavia, il sistema di legalità è recuperabile su basi diverse. Se vogliamo
essere democratici coerenti, tutto quello che decide il popolo è giusto e nella misura in cui si esprime in
parlamento le leggi prodotte sono giuste.
Dove il liberalismo riduceva la legge a puro formalismo, la decisione per la decisione, trova nuova linfa nel
principio democratico: nella misura in cui il popolo si esprime tramite rappresentanti, la legge prodotta da
questi acquista legittimità. Non è più la discussione liberale, la mera procedura a garantire legittimità alla
legge. La linfa è data dal fatto che il potenziale di legittimazione, che non trovava più espressione nel mero
formalismo liberale, viene riguadagnato nel principio democratico, dove la fonte popolare è considerata
indiscutibile. Il momento popolare non si interroga sul contenuto, ma si basa sulla procedura della
rappresentanza. Il parlamento è lo stato legislativo che viene ringiovanito dal momento popolare-democratico.

pag 59: se viene meno la fiducia nel momento democratico come legittimità, non c’è altra alternativa e bisogna
solo elaborare il lutto e appoggiarsi sulla semplice legalità, in quanto altrimenti vi sarebbe solo l’arbitrio e
verrebbe meno anche il diritto. Meglio una legalità formale che nulla. Non si crede più alle due declinazioni
moderne della legittimità: razionalismo della discussione (che la legge risponde ai dettami della ragione
condivisa) e volontarismo del popolo costituente (che è ciò che la volontà popolare vuole). O si trova una
nuova declinazione di legittimità oppure bisogna difendere la legalità.
Schmitt si appiattisce su un concetto di legge funzionalistico-formale: formale perché fa a meno del contenuto
della legge; funzionalistico perché funzionale alla sopravvivenza del sistema. La legge non darebbe più
l’indirizzo, ma si riduce al ruolo di servire il sistema esistente rendendolo più stabile e razionale. Se il
contenuto non può essere legittimato, allora la legge si fonda su una neutralità di valori: la legge è
valorialmente neutra, cioè è adeguata ad ogni valore dominante. La legge è la delibera contingente di quella
che di volta in volta è la maggioranza parlamentare. Ridurre la legge alla dimensione della legalità è possibile,
ma deve reggere il presupposto della fiducia sull’iter legislativo-parlamentare. La legalità ha bisogno di
presupposti valoriali in quanto non autoevidente. La discussione razionale e la pubblicità sono rilevanti per la
legalità. A questo livello, se la legge non deve prendere posizione su certi valori, allora la costituzione deve
limitarsi a dare regole di organizzazione e procedurali. La neutralità liberale consiste nel limitarsi a prese di
posizione e leggi che sono neutre rispetto ai pov dei cittadini. Questa pretesa di neutralità è stata molto
attaccata, in quanto si è osservato che la neutralità sarebbe uno sguardo da nessun luogo, cioè impossibile.
Secondo i liberali la neutralità è il miglior dispositivo per garantire la convivenza pluralista. Ridurre lo stato
legislativo a mera legalità significa renderlo neutrale.

2) Legalità e uguaglianza di chances per la conquista del potere politico

In questo paragrafo Schmitt parla del possesso legale della titolarità della maggioranza. Schmitt inoltre dice
che non ha voluto tradurre chance perché tutte le altre soluzioni linguistiche sono orientate in un certo modo.

La costituzione di Weimar nell’art 68 sostiene che il diritto di iniziativa appartiene al parlamento.

Il sistema di legalità ha dei presupposti, cioè deve avere le seguenti qualità: normazione generale,
determinatezza di contenuto e durata.

Schmitt smonta il discorso della neutralità liberale: per il liberalismo non esiste il male o il bene in sé, non
esistono azioni dotate di valore intrinseco, ma dipende da come queste azioni agiscono sulla libertà altrui.
L’unico principio adottato è quello per cui si può decidere se un’azione è giusta o sbagliata se essa permette o
meno all’altro di godere del suo rispettivo spazio di libertà.

Ma non è neutrale considerare la neutralità il requisito più opportuno per la legislazione. Dov’è la neutralità
della non neutralità?
Il liberalismo afferma che il principio del non invadere la libertà altrui è l’unico principio che conta, ma quindi il
liberalismo per la sola obiezione di qualcun altro è costretto a prendere atto del fatto che c’è almeno un
obiettore e quindi c’è almeno un caso in cui per qualcuno quella liberale non è la soluzione neutrale. Il
liberalismo quindi, già solo per l’obiezione dell’altro è costretto a riconoscere se stesso come non neutrale, in
quanto nega il punto di vista dell’obiettore, e quindi ha preso una posizione che vede come principio superiore
agli altri il principio liberale per cui la propria libertà finisce dove inizia quella dell’altro.

La neutralità liberale quindi non può essere neutrale verso se stessa e nei propri presupposti, ma deve
comunque riconoscere che il principio considerato superiore agli altri è quello liberale, per cui esiste uno stato
superiore, cioè quello legislativo parlamentare. Si decide della giustezza o meno di un’azione facendo
riferimento a un principio liberale per cui un’azione è giusta se non intacca la libertà altrui.

L’orientamento dello stato quindi si riduce a chi ha un voto in più: l’attività governativa che orienta l’esistenza
delle persone è alla mercé e lo conquista quella parte che riesce ad avere un voto in più dell’altra.

pag 61: Schmitt espone la sua visione sul concetto di democrazia: la democrazia è tutto ciò che vuole il
popolo. E’ un problema però cosa succede quando il popolo si spacca e si decide per maggioranza, e ciò
pone un’altra questione e cioè quella dell’obbedienza della minoranza. Che la maggioranza sia il corso di
azione legittimo è deciso dalla differenza di un voto.

La tesi schmittiana è questa: il problema per cui la minoranza deve obbedire alla maggioranza è risolvibile ad
una sola condizione, e cioè che si possa presupporre che quel popolo è sostanzialmente omogeneo, cioè che
il popolo abbia caratteristiche comuni che lo identificano come popolo e lo distinguano da ciò che popolo non
è.
Quindi, la singola decisione che differenzia la maggioranza dalla minoranza viene livellata da questa presunta
omogeneità. Questa è l’unica condizione o giustificazione sul perché una minoranza debba seguire una
maggioranza, proprio perché quella spaccatura non intacca quella postulata comunanza più profonda,
superiore e sostanziale del popolo. L’unico motivo che può giustificare che la minoranza segua una
maggioranza è che la minoranza riconosca un legame molto più forte e resistente nel tempo di una
comunanza sostanziale tale per cui ciò che ci divide oggi non è così importante da farci avanzare delle
obiezioni.

La maggioranza è la soluzione che un certo numero di persone hanno dato ad un determinato caso e che
risulta più vincente, è quella che ha saputo meglio individuare cosa è meglio per l’intera comunità.
L’idea di democrazia è anzitutto omogeneità: non c’è un prevalere della maggioranza sulla minoranza.
Sia la maggioranza sia la minoranza hanno lo stesso obiettivo di fondo, cioè il bene della comunità. Quindi, la
minoranza si deve affidare alle mani della maggioranza in quanto questa persegue il suo stesso fine. La
maggioranza agisce anche negli interessi della minoranza secondo l’idea di democrazia sostanziale. C’è
un’unica volontà pensabile e la minoranza non l’ha visualizzata, ma non è che la minoranza voglia qualcosa di
diverso dalla maggioranza.

Inoltre per Schmitt in una democrazia coerentemente intesa non esiste una minoranza, perché la minoranza è
sempre occasionale: un certo gruppo di persone che oggi è in minoranza, un giorno potrà costituire la
maggioranza. Quindi non c’è una strutturale divisione tra maggioranza e minoranza in un popolo
sostanzialmente omogeneo. Questa alternanza di posizioni dimostra che non c’è una strutturale divaricazione
tra una parte della popolazione e l’altra. Le uniche minoranze strutturali sono linguistiche, etniche le quali
devono attaccarsi alla sostanza popolare, altrimenti queste sarebbero di fatto sempre in minoranza.

Se manca la pari chance di tutti di diventare maggioranza, se la prima maggioranza che si viene ad articolare
blinda l’accesso al potere, se una minoranza non ha la possibilità di diventare maggioranza il sistema crolla.
Se viene meno l’idea di un sostrato sostanziale che accomuna un popolo, allora la maggioranza si troverà in
una posizione di violenza nei confronti della minoranza. Diventa l’imposizione della visione maggioritaria su
una minoranza soverchiata ed oppressa, una mera violenza della maggioranza sulla minoranza.

pag 63: il sistema di legalità liberale è miope da non garantire il principio di pari chances. Questa imposizione
per cui vince la maggioranza e sono escluse persone che non ne potranno far parte è una questione di
tirannia che però viene chiamata falsamente in un altro modo e non lo si vede. Il concetto di tirannia è
riservato a chi vuole esercitare un potere senza avere la maggioranza, il che vuol dire che non c’è possibilità di
tirannia nella maggioranza. Tutto quello che è possibile decidere diventa legale, e quindi si annulla il concetto
di illegalità.
Schmitt sta mettendo in guardia Weimar che sta per consegnare il potere a partiti eversori che vogliono
soverchiare la costituzione tradendo il sostrato omogeneo del popolo tedesco.
L’accusa di Schmitt al liberalismo è quella per cui il liberalismo si definisce come quella teoria secondo cui lo
stato può fare qualunque cosa tranne interferire in sfere private della persona su cui non è legittimato a
legiferare. La teoria del liberalismo è un anti teoria politica perché non dice cosa bisogna fare del potere, ma
cosa non si deve fare con il potere. Schmitt quindi critica il liberalismo dicendo che il liberalismo nasconde una
forte ideologia che è celata perché questo si serve del concetto di neutralità per far passare una visione di
parte come universale e accettabile per tutti. Il liberalismo quindi nasconde il momento del politico perché si
sottrae al terreno della lotta ascrivendosi una superiorità politica e teorica al contempo. Il liberalismo si
presuppone non la parte tra le parti, ma la parte che rende possibile la composizione di tutte le parti, ma per
Schmitt questo non è possibile.

pag 64: la pretesa di legalità fa di ogni resistenza e di ogni difesa un’ingiustizia e una violazione del diritto, una
illegalità.
Questo passo è decisivo per l’argomentazione schmittiana. In questo passo la questione è la riduzione dello
stato legislativo ad un sistema di legalità puramente formale, cioè che non ritiene in sé alcun principio di
legittimità; lo stato legislativo si riduce a mera forma, è vuoto, nel senso che ha una legalità senza legittimità.

Se la maggioranza…comune: chi ha il 51% può decidere qualunque cosa, anche dichiarare illegale quel 49%
con il dispositivo legale-formale, con una legge.

A fronte…legalità:
Però Schmitt dice che ci sono delle garanzie, due argomenti, per cui a maggioranza semplice non si può
decidere ogni cosa:
1) c’è una costituzione e ci sono sfere di intangibilità, cioè i diritti. Il problema è che nella costituzione di
Weimar, l’art 48 permette la sospensione dei diritti garantiti dalla costituzione
2) ci sono maggioranze qualificate: per alcune materie serve la maggioranza qualificata, cioè più del 51%
dei voti, es. la maggioranza dei ⅔
Questo è uno dei passi in cui maggiormente si vedono le intenzioni di Schmitt e quindi si può capire un po’ di
più se Schmitt sia stato un difensore o un affossatore della repubblica e costituzione di Weimar:
- Se Schmitt dice che il 51% rende nullo il 49% a maggioranza semplice, l’impostazione di questo
argomento pare volta a dire che c’è qualcosa che non va. Si dice che la legalità diventa mera forma,
diventa illegalità, e tuttavia questo è materialmente possibile. Schmitt quindi sta denunciando questo
fatto, ma da costituzionalista lo ritiene percorribile. Secondo la lettura non favorevole a Schmitt, Schmitt
starebbe dicendo che ciò è illegittimo, però è una strada legalmente percorribile.
- L’espressione a pag 64 l’avversario bussa con gli stivali è un’allusione agli esponenti del parlamento
nazisti, che entravano in parlamento in stivali e in divisa. Questa allusione di Schmitt, secondo la
lettura favorevole a Schmitt difensore di Weimar, sarebbe un appello volto a dichiarare illegali i partiti
eversivi che hanno come obiettivo il superamento di Weimar; Schmitt starebbe invitando a dichiarare
illegali i partiti eversori nonostante l’illegittimità dichiarata di una mossa simile. Questa possibilità
sarebbe necessaria per evitare il crollo di Weimar.
Il problema di questa mossa, cioè quella per cui il 51% dichiara illegale il 49%, è che viene meno il
presupposto della democrazia, cioè le pari chances di diventare maggioranza per la minoranza, e quindi la
possibilità di diventare maggioranza per la minoranza si trasforma nella possibilità di essere dichiarati illegali.

Il partito con il 51% forma il governo legale che detiene tutti gli strumenti del potere statale per l’applicazione
della legge. In questo modo la chance giudiziaria del partito non dominante diventa il contrario di una chance.
Se il 51% decide quello che vuole in termini di legge, controlla la chance che il diritto riserva al partito non
dominante, e cioè il diritto di diventare eventualmente maggioranza la prossima volta, e diventa il contrario di
una chance, cioè una condanna a morte politica, si trasforma nella certezza di poter essere dichiarata illegale.

La maggioranza per legge e per diritto di legge ha la possibilità di disporre come vuole degli strumenti del
potere statale, essa infatti ha il potere politico di far valere norme valide, dispone delle forze armate e
dell’amministrazione. Chi ha la maggioranza fa le leggi valide e fa valere egli stesso le leggi che ha fatto. Il
valere e far valere (deliberare e far valere), la produzione e la sanzione della legalità sono suo monopolio. La
maggioranza possiede legalmente degli strumenti del potere statale e di conseguenza possiede un potere
politico ben più ampio della semplice validità delle norme. Ha per legge e per diritto di legge la disposizione
degli strumenti del potere statale e quindi l’amministrazione e l’esercito, e non solo il potere politico di far
valere le norme valide, ma anche l’apparato amministrativo e coercitivo che per l’applicazione della legge è
preposto. Il partito dominante ha lo strapotere che il mero possesso degli strumenti legali di potere porta con
sé in un sistema statuale con questo tipo di legalità

Lo stato legislativo quindi si perverte nel suo contrario: l’arbitrio assume forma e forza di legge. Schmitt aveva
visto come ispirazione dello stato legislativo far governare la legge e non gli uomini.
- governo legislativo: è un governo secondo un criterio, delle linee guida, dei principi stabiliti
consensualmente, da parte delle persone a cui è riservata la decisione delle leggi a cui tutti devono
sottostare
- governo degli uomini: è arbitrio, dove ci sono preferenze, decisioni personali.
Se però lo stato legislativo fa tutto il percorso detto, l’arbitrio, cioè quello che gli va di decidere, diventa l’unico
pre-requisito. Il tiranno, colui che esercita potere arbitrario, deve vincere le elezioni, e a parte questo
prerequisito non irrilevante, può fare quello che vuole. Il sistema che si perverte a mera forma è diventato un
sistema volto a scegliere il potere arbitrario, un sistema regolamentato tramite elezioni per scegliere un potere
arbitrario, per scegliere chi è legittimato paradossalmente a esercitare arbitrio

pag 65: di conseguenza il mero possesso del potere statale produce, al di là di ogni normativo, di ogni
principio normativo, sia questo un principio di legittimità o ogni articolo di legge e costituzionale, o senza
considerare questi, un plusvalore politico.
Questo al di là è ambiguo, può voler dire o senza considerare o che va oltre.
Il mero possesso del potere statale produce un plusvalore politico supplementare, cioè ha come effetto un
vantaggio politico perché indipendente dal testo di legge, un potere superiore a quello assegnato per norma di
legge; per una sorta di perversione dell’ordinamento non c’è norma che vieta questo nonostante non ci sia
norma che lo permette, e quindi è di fatto percorribile. Questo iter che porta la maggioranza a prendere
possesso, che la porta ad avere gli strumenti del potere legalmente ha come effetto un vantaggio politico in
più, perché è indipendente, non riguarda il testo di legge, è un potere potestativo, cioè un potere superiore
rispetto a quello assegnato a norma di legge. Questo potere superiore è quello che permette di fare ciò che si
vuole dell’ordinamento. Non ci sono delle norme che mi autorizzano a farlo, e tuttavia per una perversione
interna dell’ordinamento, non ci sono delle norme che me lo vietano, quindi anche se non fosse permesso
sarebbe comunque percorribile di fatto, e quando è percorribile di fatto, cioè quando l’ordinamento non ha di
fatto all’interno modalità per evitare certi esiti, rimane solo all’ordinamento l’appello al fatto che una certa
azione è stata illegale.

Questo plusvalore politico si aggiunge al potere meramente normativistico, cioè quello che si assegna con la
vincita delle elezioni e che concede il diritto e il dovere di fare le leggi e formare un governo.

La somma di questo plusvalore permette però di poter dichiarare illegale la minoranza, il 49%.

Quindi questo plusvalore politico è un premio sovralegale per il possesso legale del potere legale e per la
conquista della maggioranza: il potere legale è il potere di fare le leggi, e questo è posseduto dal governo. Il
premio sovra legale, che va al di là della legalità è che questo legittimo potere di fare le leggi si estende sino a
dichiarare illegale chi vuole, cioè la minoranza.

pag 66: questo premio politico è relativamente calcolabile in tempi tranquilli e normali.
Questo premio politico per cui posso far approvare ogni contenuto di legge in tempi normali è calcolabile.

in situazioni di anormalità è invece del tutto incalcolabile e imprevedibile.

Questo premio politico non per forza si identifica nel caso estremo della messa fuorilegge della minoranza, ma
si riferisce ad un pieno uso del dispositivo legale. La situazione di emergenza è calcolabile anche nel
contenuto della decisione emergenziale. E’ del tutto imprevedibile invece la situazione eccezionale in cui non è
per nulla chiaro cosa si debba fare, e si può discutere dal pov politico quale sia la soluzione da prendere.

Secondo Schmitt è una situazione di anormalità che permette di dare qualsiasi contenuto alla legge, ma ciò
causa dei problemi. Questa imprevedibilità incalcolabile deriva:

1) dall’interpretazione e applicazione concreta di concetti indeterminati e discrezionali come sicurezza e

ordine pubblico. A seconda di come si sostanziano la valutazione su cosa va fatto cambia. Ci sono dei
concetti generali e non calcolabili e a seconda del modo in cui si concretano questi concetti determina
il contenuto di legge, a seconda di come si intendono i concetti generali la decisione assume direzioni
ed operati diversi. La prima fonte di imprevedibilità è legata a questi concetti vaghi, che sono tali
perché dipendono dalla situazione concreta che non è anticipabile.

2) il detentore legale del potere statale ha dalla sua la presunzione di legalità nei casi dubbi, che
ovviamente questi concetti indeterminati generano sempre nelle situazioni politicamente difficili. La
seconda fonte di imprevedibilità è data dal fatto che la presunzione di legalità è dichiarata forte dal
governo, impossibile da battere. La presunzione di legalità del governo è inscalfibile, difficile e
impossibile da abbattere. In caso sia questionabile l’azione di governo, il governo ha dalla sua la
presunzione di legalità. L’altro deve cercare di dimostrare l’illegalità dell’azione di governo, però l’altro
potrà dire al massimo che la decisione presa non è convincente, ma non che è sbagliata. Inoltre, più il
concetto è indeterminato meno è provabile che ci sia un errore nell’interpretazione.

3) le sue ordinanze (del governo) sono sempre immediatamente eseguibili, anche nei casi di dubbia
legalità e anche se sono previste possibilità di ricorso e tutele giudiziarie…chances.
Anche se la decisione sulla legalità degli atti di emergenza è riservata alla magistratura, tuttavia arriva
a cose fatte, cioè quando la decisione è già stata messa in atto. La decisione presa dal governo ha già
provocato effetti irreversibili, nel caso in cui l’effetto si esaurisca prima che la magistratura si esprima
 contro questo provvedimento. L'imprevedibilità non può essere arginata neanche da un organo di
garanzia. La chance giudiziaria, cioè la possibilità di un argine giudiziario alle decisioni del governo,
non è decisiva, arriva tardi.

pag 67: tutto dipende dal principio di uguaglianza di chances per la conquista del potere politico interno, quindi
se questo principio viene abolito, lo stato legislativo parlamentare abolisce se stesso, la sua giustizia e la sua
legalità.
Nelle situazioni di emergenza, se il potere politico deve fare tutto il necessario per superare la crisi, il governo
può dichiarare fuorilegge certe forze di opposizione politica, la pari chance può essere sacrificata e non
permettere a partiti di opposizione di arrivare al governo.
Lo stato legislativo parlamentare può negare sé stesso facendo venire meno quella precondizione fattuale che
solo esistendo dà lo stato legislativo non fondato sull’arbitrio.

Da un lato l’uguaglianza di chances è già eliminata con la presunzione di legalità di ogni manifestazione
statale di potere: non tutti concorrono a determinare che cos’è la sicurezza nazionale, ma lo decide il governo.
Dall’altro, nessun potere statale può rinunciare a questa presunzione di legalità: se ogni volta si dovesse fare
un referendum per decidere cosa si indichi per sicurezza nazionale, non si riuscirebbe a governare.

Uguaglianza di chances è un concetto indeterminato, quindi suscettibile di essere interpretato dal potere di
volta in volta dominante che lo concretizza rispetto alle situazioni di fatto che si presentano.

L’uguaglianza di chances sul piano politico dipende dal contesto: bisogna interpretare lo strumento con cui si
interpreta. Questo concetto di uguaglianza di chances viene deciso di volta in volta dal partito di maggioranza,
quindi non c’è nemmeno più.

Se sorgono delle forze antisistema questa uguaglianza di chances inizia ad essere minacciata, se concedo
l’uguaglianza di chances ad un partito che concorre al potere per sovvertirlo sarebbe come condannare a
morte il sistema stesso. Schmitt qui non può fare nomi ma richiama i concreti attori: è legittimo impedire che
forze antisistema arrivino a gestire azione di governo.

Se il governo fa fuori l’uguaglianza di chances, si può dire che questa non è più uguaglianza, ma soppressione
di uguaglianza di chances. A quel punto la minoranza detiene il potere, il diritto ideale di dire che è stata fatta a
pezzi.

In caso di conflitto normativo che si accende nel momento in cui il governo per difesa del sistema e
dell’uguaglianza di chances nega la legalità a partiti di opposizione, i quali però possono accusare questo di
aver negato la stessa uguaglianza di chances, a chi si riserva la scelta? Per rispondere Schmitt si riallaccia ai
tre legislatori straordinari, e quindi si interroga su cosa succeda quando c’è un conflitto tra legislatore ordinario
e fonti di legislazione straordinarie. In ultima istanza per Schmitt chi decide è il sovrano.

Per capire chi decida della legalità della decisione sull’uguaglianza di chances è si postula la presenza di un
terzo attore imparziale, cioè una corte costituzionale, che risolva il conflitto in forma giudiziaria.

pag 68: la problematica…costituzione

Questo però comprometterebbe lo stato legislativo parlamentare per uno stato giurisdizionale. Questo terzo
sarebbe super partes. Schmitt sostiene che un organo di garanzia suprema chiude l’ordinamento
nell’impossibilità di appellarsi ad un’altra corte superiore, cioè a quella costituzionale; si porrebbe un terzo
superiore al di sopra del governo e della democrazia, quindi non può essere un terzo superiore la soluzione.

Che cosa sia legale o illegale è rimesso a quel partito che assume il potere governativo.

pag 69: il grande triplice premio…metà pagina seguente.

Schmitt richiama lo stato d’eccezione. Il triplice premio del potere è:
 1) l’applicazione discrezionale dei concetti generali: avere il potere di decidere i concetti indeterminati
degli articoli di legge
2) presunzione di legalità difficilmente confutabile: l’onere della prova spetta a chi obietta, l’esecutivo ha
prima facie presunzione di legalità.
3) esecutività immediata: il potere gode di esecutività immediata. I suoi ordini sulla base dell’art 48 sono
esecutivi, poi ci può essere la corte che dichiara certe azioni come illegali.

pag 70: si transita al secondo capitolo con una mossa spiazzante. La questione è sempre chi decide, e tuttavia
Schmitt afferma che nel caso dello stato legislativo quel chi decide non ha via d’uscita, non ci sarà accordo su
chi decide e ognuno deciderà per le circostanze e la quota di realtà che può dominare, il chi decide non
funziona perché ognuno decide in quota. Visto che lo stato legislativo così non funziona, il chi decide deve
applicarsi in modo diverso: quando l’intero sistema di legalità viene soppresso, perché è in conflitto e nessuno
si è potuto ergere a decisore in ultima istanza, si tratta di vedere chi ha nelle mani il potere legale e quindi può
costituire il suo potere su nuovi basi. Si tratta di capire chi può decidere di fatto, anche quando la decisione in
ultima istanza prevista dall’ordinamento non si dà più perché ogni potere decide per lui. Si applica il chi decide
non nell’ordinamento ma fuori dall'ordinamento. L’idea schmittiana è sempre quella di dire, quando il diritto
smette di funzionare, si è davvero senza ulteriore possibilità di parola? Non siamo fuori dall’ordinamento
nemmeno quando sospendiamo la legge. Nel caso dell’eccezionalità, questa è puramente al di fuori di ogni
possibile ordinamento oppure può essere analizzato e reintrodotto in uno sguardo di una scienza giuridica?

Capitolo secondo: I tre legislatori straordinari della costituzione di Weimar

Questa nuova prospettiva in cui pare non ci sia via d’uscita è oggetto del secondo capitolo, dove Schmitt
parlerà più specificatamente del caso di Weimar,

Schmitt in questo secondo capitolo parla dei tre legislatori straordinari della costituzione di Weimar, che non
esauriscono il legislatore ordinario, cioè il parlamento:

1) Il primo legislatore straordinario è la seconda parte della costituzione di Weimar, intesa come seconda
costituzione, ratione materiae. La seconda parte della costituzione di Weimar a seconda della materia
pretende una maggioranza qualificata. La seconda parte della costituzione di Weimar è straordinaria
rispetto al rapporto delle leggi che approva.
Secondo Schmitt la seconda parte della costituzione di Weimar è in realtà una seconda costituzione:
c’è una totale estraneità delle parti. La prima parte è puramente organizzativa, la seconda è una
dichiarazione di principi. Come la parte organizzativa si ingrani con la seconda dei principi è del tutto
indeterminato, la loro sintesi non è regolata.
Il principio di maggioranza semplice che presiede alla democrazia conosce tante eccezioni, per cui il
principio democratico riconosciuto nella prima parte viene messo in discussione nella seconda: nel
caso in cui non sia sufficiente il 51% e bisogna arrivare al 65%, la maggioranza è tale solo se al 51% si
aggiunge un 14% che serve ad ottenere il potere. Quel 14% ha un peso sulla decisione del 51%. Però,
un sistema che mette sullo stesso piano della decisione il 51% e il 14% non è un sistema democratico,
perché non permette alla maggioranza di assumere il pieno controllo sulla decisione.
Schmitt sta criticando la seconda parte della costituzione, in quanto essa prevede delle forme di
maggioranza qualificata (+51%) in casi eccezionali che ostacola il rispetto del principio democratico. La
maggioranza qualificata è viziata da una logica di ricatto politico mosso dalla minoranza nei confronti
della maggioranza già costituita, necessaria affinchè vi sia la maggioranza necessaria per poter
decidere su quel contenuto di legge. La seconda parte della costituzione, a seconda della materia che
deve essere deliberata di volta in volta prevede una maggioranza qualificata.
pag 74: una democrazia rimane tale quando la minoranza può presupporre che le cose che ci dividono sono
molto meno delle cose che ci uniscono. Quando la minoranza si rimette alla maggioranza si ha democrazia
perché si riconosce una sostanziale omogeneità che assicura una comunanza di fatto di un popolo, di una
forma di vita. Che il sostrato sia costruito o meno è irrilevante, ciò che è determinante è la sua presenza di
fatto.

Quella di Schmitt è una critica alla democrazia formale per cui la comunanza è assicurata da un insieme di
procedure. L’omogeneità può essere indotta o fondata su basi diverse, è indifferente quali.

In una democrazia sostanziale non è possibile una partizione in una maggioranza ed una minoranza
organizzata e durevole, in quanto queste sono contingenti e salvaguardate nel loro alternarsi dall’uguaglianza
di chance.

Se maggioranza e minoranza si alternano in modo contingente allora non è possibile individuare degli
interessi fissi della maggioranza che hanno bisogno di tutela. Questi interessi degni di tutela sono talmente
ampi da abbracciare gli interessi della stessa cittadinanza.

La seconda parte della costituzione di Weimar rende la costituzione stessa non democratica in quanto il
momento della volontà decisiva parlamentare è fortemente contratto e ridotto.
La costituzione di Weimar è stata la prima a regolare i rapporti di lavoro e la vita economica.
La seconda parte vincola in modo molto rigido la prima parte. Allora il legislatore può fare tutto quello che
vuole escluso quello normato dalla seconda parte, che è quasi tutto. Ecco perché la costituzione non è
democratica. Se il legislatore costituzionale nel riconoscere alla seconda parte un ordine sottratto al
parlamento, allora potrebbe essere che questo non si fida delle maggioranze e quindi della democrazia e della
volontà generale.

Oppure si prendono degli ambiti (entità, persone o gruppi di persone) di collettività che vengono fatte oggetto
di tutela ed esentate dal principio di democrazia, per cui le norme che regolano quelle entità non emanano
dalla volontà popolare, e quindi il parlamento non può legiferare a riguardo di volta in volta. C’è il
riconoscimento di un’entità collettiva la cui normazione e tutela può scontrarsi con i singoli individui cittadini. Le
entità collettive vincolano la vita dei singoli. La normazione costituzionale delle entità collettive rappresenta
una combinazione preordinata dell’articolarsi della vita individuale. Le realtà collettive nel modo in cui sono
incluse nella costituzione e sottratte al legislatore sono delle ridotte non democratiche che fanno un ordine a
parte rispetto a quello che la costituzione dovrebbe permettere di rivedere in forme altre. Le costituzioni
predispongono un ordine, e il legislatore ha solo degli spazi vuoti di normazione oltre i quali l’espressione
parlamentare non può legiferare. Se c’è un ordine immodificabile previsto dalla costituzione, cioè una
maggioranza e una minoranza stabili, allora per coerenza bisognerebbe riconoscere il diritto all’esodo e alla
secessione alle minoranze.

pag 76: Questo presupposto dell’omogeneità non consente di giustificare un computo dei voti diverso da
quello della maggioranza semplice, almeno non in riferimento a interessi e gruppi oggettivamente determinati.
Se c’è questa omogeneità non è legittimato nessun computo differente dalla maggioranza semplice e quindi
tutte le richieste della maggioranza qualificata (maggioranza che richiede il 50% + 2 dei voti all’unanimità).
Non c’è un popolo, ma complessi organizzati eterogenei che ricadono all’interno di una stessa comunità che si
ritrovano insieme per contingenze varie. Allora, se la democrazia deve essere omogeneità sostanziale, non si
può ammettere altro che il principio di maggioranza semplice: chi ha il voto più dell’altro vince. Se invece c’è
eterogeneità, cioè dei gruppi omogenei di persone le une differenti dalle altre a risiedere giuridicamente e
fattualmente nello stesso stato, il principio aritmetico di maggioranza non ha più senso. Se il popolo è
eterogeneo, composto da diversi complessi omogenei, allora la maggioranza qualificata è antidemocratica in
quanto quel 15% che manca, non ha nessun forte tratto identitario comune con il 51% che si è formato per
maggioranza semplice, il quale si troverà in ricatto da parte di quella minoranza che permette la maggioranza
qualificata.
Se c’è una minoranza e questa deve essere tutelata in costituzione, allora siamo fuori dalla democrazia in
quanto vuol dire che non si comporrebbe mai con la restante parte della popolazione e quindi non si potrebbe
mai articolare in maggioranza. Ma allora chi decide quali siano le minoranze e i loro diritti? Se si fosse in
democrazia quella minoranza si estinguerebbe in quanto contingente.

La compresenza del principio di legittimità democratica si scontra perendo con delle prerogative che la
costituzione prevede e lascia al di fuori della portata del legislatore ordinario. Questa compresenza indica una
contraddizione che certifica uno stato intermedio ancora irrisolto. La compresenza di questi due principi di
ordine, fa sì che la costituzione di Weimar sia composta da due diverse costituzioni.

pag 78: la seconda parte della costituzione limita e distrugge il principio di neutralità di valore della legge
garantita dalla prima parte.

1) l’assenza di autorizzazione di legiferare su certe materia si basa su una sfiducia rivolta al legislatore
ordinario. Non si elimina il Parlamento, ma gli si dice che non ha nessuna credibilità, non ha nessun
diritto.
2) le materie che regolano la seconda parte sono tantissime tali per cui la limitazione è tanto impattante
da impossibilitare il parlamento a fare leggi.

L’attualizzazione delle clausole generali consiste nella sostanzializzazione interpretativa neutra e contingente
di quelle clausole.
La positivizzazione consiste nello specificare l’elenco di ciò che ricade in quella fattispecie.
E’ un un riempimento di queste categorie indeterminate.
Come si sostanzia una clausola generale è lasciato nelle mani della maggioranza vigente, ma nella seconda
parte questa sostanzializzazione è già preordinata. Nella maggioranza qualificata viene a mancare il
formalismo della prima parte della costituzione, in quanto la maggioranza qualificata viene richiesta per
determinati contenuti di legge. Quindi, questi contenuti perdono di neutralità e rivelano valori specifici.

pag 83: i principi fondamentali della costituzione di Weimar possono essere visti come limiti o obiettivi, dipende
dalla contingenza chi, approfittando del premio politico del potere, si serva della logica organizzativa della
costituzione per farla finita con la democrazia.

pag 86: una costituzione ammette modifiche delle sue parti, ma non di tutte, in quanto vi è un nucleo di principi
immutabili. Schmitt sposta il momento dell’ipoteca del futuro di quella comunità dall’atto costituente al
momento della maggioranza qualificata che può stabilire dei principi o dei diritti dichiarati immodificabili.
Questo dal pov dello stato legislativo è perfettamente coerente, però crea un problema in quanto questi diritti
non possono essere modificati dalle generazioni successive.
Per la prima parte della costituzione le norme hanno neutralità di valore, mentre per la seconda parte ci sono
norme il cui contenuto ha un valore maggiore rispetto ad altre.
La distinzione tra legge superiore e legge ordinaria emerge nella prassi, in quanto il giudice applicherà la legge
in relazione a dei principi fondamentali che ne condizionano l’interpretazione. L’applicazione della legge a quel
caso singolo farà valere la primazia dei principi della seconda parte. La gerarchia delle norme se non viene
fatta valere da delle persone, rimane su carta, e allora questa gerarchia si deve riflettere sulla gerarchia
organizzativa dello stato. A decidere sono le persone, non le norme.

pag 89: la questione analizzata è il motivo per cui la scissione del sistema di legalità faccia saltare lo stato
legislativo: il parlamento non ha più l’ultima parola sulla validità della legge, e allora si passa ad uno stato
giurisdizionale.

pag 90: se c’è una legge costituzionale, intesa come insieme di valori preordinati rispetto alla decisione del
parlamento, non si è più in democrazia. La costituzione dovrebbe limitarsi a dire quali sono gli ordini dello
stato, quindi dovrebbe avere una funzione organizzativa procedurale. Lo stato legislativo, oltre al momento
parlamentare, al massimo può prevedere una parte sui diritti fondamentali, che sono volti a favorire una
volontà politica popolare e quindi l’attività legislativa.

Se ci fosse un contrasto tra determinati diritti fondamentali e quanto deciso dal parlamento, quei diritti devono
avere la meglio sulla decisione parlamentare perché quei diritti sono condizione di possibilità di quella scelta e
al massimo lo stato legislativo può spingersi fino a prevedere questi diritti perché sono condizione di possibilità
di un certo esito, e senza questi non è possibile alcune deliberazione che sia veramente tale, autentica.

Sia lo stato legislativo parlamentare sia lo stato giurisdizionale prevedono diritti, ma questi si distinguono in
due punti:
1) i diritti dello stato legislativo parlamentare possono essere modificati, abrogati e ripensati; non hanno
nessuna qualità normativa superiore.
2) i diritti che rendono possibile l’attività legislativa non indicano un limite materiale, non indicano zone in
cui il parlamento non può intervenire.

pag 91: se si riconosce nello stato legislativo una legalità di tipo superiore, questo deve prevedere organi che
facciano valere questa superiorità.

2) Il legislatore straordinario ratione supremitatis; significato reale: legittimità

plebiscitaria anziché legalità dello stato legislativo

spiegazione del titolo: il legislatore straordinario è superiore rispetto al legislatore ordinario. Nel caso in cui
parli la volontà popolare direttamente tramite plebiscito, la volontà popolare indiretta, quella parlamentare,
recede, non può pretendere di essere superiore. Se c’è il rappresentato (il popolo, ratione supremitatis) viene
meno la ratio del rappresentante, cioè non può prevedere di essere superiore.

pag 92: il popolo non è solo chiamato tramite referendum ad esprimersi come reazione rispetto a procedure
istituzionali, per cui in caso di conflitto, il popolo fa da decisore ultimo come istanza ultima, ma il comma 3
dell’art 73 assegna al popolo una funziona autonoma, attiva, il quale può proporre leggi e prendere iniziativa. Il
comma 3 dell’art 73 introduce un’autonoma procedura legislativa di iniziativa popolare che si affianca al
legislatore semplice. Il popolo appare come legislatore straordinario superiore al parlamento.

pag 93: Il primo legislatore straordinario era tale in quanto alcuni specifici ambiti della vita associata erano
considerati meritevoli di salvaguardia costituzionale (dipendevano dalla materia), mentre il secondo legislatore
straordinario è tale non in relazione alla materia o contenuto della legge, ma in quanto la volontà popolare può
esprimersi riguardo qualsiasi materia ed è straordinario in quanto sovraordinato al potere parlamentare. Una
legge approvata per via referendaria non può essere abrogata da una decisione parlamentare.

pag 94: La costituzione di Weimar non subordina il momento parlamentare a quello referendario, ma li lascia
coesistere in forme giustapposte (come lo sono le due parti della costituzione), generando un contrasto tra
iniziativa parlamentare e referendaria che non viene quindi regolato dalla costituzione. In democrazia
dovrebbe valere la supremazia del referendum, oppure dovrebbe valere la proceduralità pura della prima parte
della costituzione, ma Weimar non riconosce né l’una né l’altra, ne riconosce la dignità costituzionale e tuttavia
non ne regola i conflitti, Weimar non riconosce la primazia della procedura legislativa referendaria rispetto a
quella parlamentare e lascia queste logiche in contrasto non regolando i conflitti.
Quando si norma il referendum nella costituzione, questo si oppone alla volontà parlamentare oppure si
permette di ridurre la volontà plebiscitaria a legge ordinaria parlamentare. Se l’iniziativa referendaria viene
accettata dal parlamento senza mutamento allora non si procede alla votazione plebiscitaria e viene resa
materia di decisione parlamentare. O questo referendum si oppone o integra in funzione sostitutiva la
decisione parlamentare, o non si capisce in che tipo di stato ci si trova. Il parlamento può riassorbire l’iniziativa
popolare e renderla sua.
Schmitt in Dottrina della costituzione (1928), nel commentare Weimar, delinea quello che per lui è democrazia:
ciò che il popolo vuole. Ma come si determina ciò che il popolo vuole? Attraverso il plebiscito. E’ la pubblicità
dell’atto a decretare la volontà democratica di un popolo. L’acclamazione è dire un sì o un no pubblicamente
rispetto ad una proposta di legge. Il problema del plebiscito è che può essere fatto rispetto a una proposta, e la
proposta non è nella disponibilità del popolo, il quale si esprime su questioni che non sono sulla sua
disponibilità impostare. L’acclamazione nella sua rozzezza è l’approvazione entusiastica di una proposta quale
che sia nata dalla folla stessa. Schmitt propone una forma di democrazia in cui ciò che il popolo vuole può
essere determinato solo se il popolo è presente pubblicamente. Le altre forme di democrazia sono spurie o
indirette. Il fatto di rimettere ad un momento segreto la genesi della volontà popolare è una contraddizione che
è in seno alla logica individualistica borghese.

pag 95: il parlamento parla quando il momento plebiscitario tace, il parlamento quindi diventa una costola del
momento plebiscitario. Dunque, si potrebbe dire che la costituzione di Weimar sia plebiscitaria e che lascia la
possibilità di legislazione parlamentare nel momento in cui il rappresentato tace. La decisione parlamentare
però si può appropriare dell’iniziativa plebiscitaria. Quale senso ha quindi l’attività parlamentare?
Questa contrapposizione tra momento parlamentare e plebiscitario è più incidente in quanto fa capo a due
principi diversi: la legittimità parlamentare e quella plebiscitaria.
L’attività referendaria, la democrazia diretta, si basa sulla legittimità e non sulla legalità in quanto non contano
le procedure, ma il contenuto della decisione. Il popolo non è sottoposto nelle sue forme di espressione al
proceduralismo in quanto basta che si esprima.
La rappresentanza è rendere presente qualcosa di assente tramite una presenza, allora questa sta in assenza
del popolo che viene presentato come se fosse lì.
Nel caso in cui il popolo è direttamente presente, allora la rappresentanza parlamentare non ha cittadinanza.

Il popolo decide secondo ratio o voluntas? Secondo ragione significa che riconosciamo un ordine preordinato
oggettivo che condiziona e determina la decisione. La volontà è una volizione pura indipendente da qualsiasi
condizionamento.

Il diritto è iscritto nelle cose e va letto e assunto, o questo è imposto alle cose? Nel primo caso ci sarebbe
ratio, nel secondo voluntas.

pag 96: la prima contingenza è la maggioranza parlamentare che di volta in volta forma, mentre la seconda
contingenza è la maggioranza popolare che di volta in volta si forma.
Se la seconda parte della costituzione limita la contingenza della maggioranza di turno, con l’introduzione
simultanea di un secondo legislatore straordinario (il plebiscito) il funzionalismo è accresciuto.
Le due contingenze non sono congruenti e di per sé in contrasto negli esiti: la maggioranza parlamentare trova
un ingabbiamento valoriale nella seconda parte della costituzione (anche se questa per la prima parte della
costituzione potrebbe anche dissolvere lo stato), mentre il funzionalismo della volontà popolare non è arginato
dalla seconda parte della costituzione. Allora, il legislatore plebiscitario può legiferare su qualsiasi contenuto in
quanto legislatore supremo rispetto alla maggioranza parlamentare.

pag 98: se apriamo la costituzione di Weimar non è per nulla chiaro a chi spetti l’ultima decisione e non lo si
può nemmeno dedurre con la scienza giuridica.

pag 99: all’ordinamento, alla decisione, si conferisce per via referendaria una legittimazione popolare. Il grosso
vantaggio della maggioranza parlamentare è che ha la possibilità di cambiare la legge.

3) Il legislatore straordinario ratione necessitatis; significato reale: il

provvedimento dello stato amministrativo soppianta la legge dello stato
legislativo parlamentare
il terzo legislatore straordinario è il legislatore ratione necessitatis: il terzo legislatore straordinario è tale
perché rispetto agli altri è realmente straordinario, gli altri sono concomitanti e influenti, ma solo questo terzo
trattiene il carattere più immediato. Questo terzo è l’estrema ratio, interviene in caso di vera necessità e non
riguarda né la materia (come il primo legislatore) né la superiorità (come il secondo legislatore, dove c’è il
rappresentato non c’è il rappresentante). Questo terzo legislatore straordinario è trasversale, interviene
quando c’è necessità.

Non c’è un criterio unico con cui Schmitt ha distinto questi legislatori, perché quest’ultimo legislatore entra in
scena quando senza il suo intervento l’ordinamento crollerebbe. Questo terzo legislatore scardina un terzo
momento funzional-formalistico.

Il terzo legislatore straordinario di cui parla Schmitt è il Presidente del Reich ex art. 48, il cui provvedimento
amministrativo soppianta la legge ordinaria parlamentare.

Le libertà fondamentali che possono essere sospese dal presidente del reich sono:
- la libertà della persona: il presidente del reich può ordinare l’arresto di persone non indagate senza
esplicitarne il motivo
- l’inviolabilità del domicilio: l’arresto di una persona può avvenire in qualsiasi luogo, anche in
un’abitazione privata
- l’inviolabilità del segreto epistolare, telegrafico e telefonico: si può essere intercettati
- la libertà d’espressione
- la libertà di unione su pubblica piazza
- libertà di associazione
- proprietà privata: lo stato può requisire beni

Ex art. 48, già la sospensione dell’art 114 fa saltare lo stato di diritto. Ex art 48 c.2, secondo Schmitt, gli articoli
che garantiscono determinati diritti civili possono essere sospesi per intero. L’art 48 sospende allora lo stato di
diritto. La costituzione di Weimar contiene al suo interno un art che permette di sospendere lo stato di diritto
stesso, le sue garanzie di legge. Dell’ordinamento rimane di fatto in vigore l’esclusiva titolarità dell’azione di
governo in caso di necessità, riconosciuta dal presidente del reich. Se il parlamento mette veto al
provvedimento del presidente, questo può sciogliere il parlamento stesso, il quale avrà grandi difficoltà ad
essere rieletto in quella stessa configurazione. Quindi, nella praxis il parlamento non poteva permettersi di
mettere veto ad una decisione del presidente.

La decretazione d’urgenza non ha valore di legge, e ciò è garanzia dello stato di diritto. Le misure che può
prendere il presidente del reich non sono decreti legge, ma atti puntuali, amministrativi, che non hanno valore
di legge. Quando si ristabilisce l’ordinamento ordinario, queste misure, se sono atti puntuali quando termina lo
stato d'eccezione, questi decadono, non diventano leggi.

Il presidente del reich ex art 48 è un legislatore straordinario a tutti gli effetti: il presidente non solo sospende la
legge, ma può prendere dei provvedimenti che nella loro concretezza di fatto si scontrano con quando
comanda una legge parlamentare.
Gli altri due legislatori straordinari non si scontrano con la legge, il primo vincolava la legge, cioè vincolava il
parlamento a legiferare solo su certi ambiti, il secondo era chiamato a dirimere le controversie tra gli organi
dello stato e a prendere iniziative di legge autonome, quindi il popolo non può scontrarsi con la legge perché la
fa.
Il terzo legislatore si scontra con le leggi ordinarie: il provvedimento viene fatto agire perché la legge non ha
funzionato in una particolare circostanza. Il presidente opera la costituzione in quanto sospende una parte
della legge che non permette il ristabilimento dell’ordine normale delle cose. Si ha dunque necessità di
prendere provvedimenti che possano andare anche contro la legge per risolvere una particolare situazione
d’emergenza.
pag 102: sono contingenze di spazio e di tempo a definire la necessità del terzo legislatore straordinario, e
quindi la necessità di agire o meno tramite misure emergenziali.

La semplice verità della scienza giuridica è che le norme valgono solo per situazioni normali, tanto che non si
può pretendere che valgano in situazioni straordinarie. La normalità della situazione di fatto è a tutti gli effetti
un momento della giuridicità della norma. Allora, siccome non c’è norma che non si applichi ad una situazione
normale, questa è parte costitutiva del valore giuridico positivo della norma. Nel momento in cui la situazione
normale non si dà più, allora la norma non si applica più in quanto non si interfaccia ad una situazione
normale. La situazione normale è consustanziale al valore giuridico positivo della norma. La normalità di fatto
è una convergenza statisticamente comprovabile di atteggiamenti nel quotidiano vivere della comunità.
La situazione anormale è una situazione di fatto che non è in linea, cioè devia, rispetto l’omogeneo modo di
vivere della maggioranza della popolazione. Il deviante non ha nessuna colpa in quanto si ritrova a far parte di
gruppi minoritari che necessariamente la norma non può prevedere come parte della normalità. Gli esclusi
dalla vita politica sono esclusi senza loro colpa, e anzi l’ordinamento prevede delle vittime sacrificali che
devono però essere riconosciute. I devianti sono vittime di un meccanismo di normalità regolato da norme che
li esclude dall’ordine delle cose. Le vittime devono essere riconosciute come tali.
La normalizzazione attuata dall’ordinamento tende ad omogeneizzare la comunità producendo resti di un
pluralismo che non è compatibile con il meccanismo della norma: secondo Schmitt tutti limitiamo il pluralismo
in quanto non possiamo ammettere nella nostra normalità tutti i saperi e le pratiche di vita possibili. Ma allora
anche il diritto non può assumere nella norma pratiche in contrasto.

Qualitativamente la legge-norma è diversa dal provvedimento del Presidente, ma i provvedimento del

presidente se hanno valore di legge distruggono l’ordinamento in quanto si attuano come legge suprema
arbitraria attraverso cui il presidente ha la possibilità di riscrivere l’ordinamento (come il sovrano di Teologia
politica). In questo caso, l’ordinamento legittimerebbe una forma di arbitrio potenzialmente tirannica.

Secondo Schmitt, il presidente non è sovraordinato al parlamento, bensì gli è apparentemente subordinato in
quanto l’art 48 per potere avere forza di legge prevede parlamento e governo come condizioni di possibilità
per il suo funzionamento.

Tuttavia, non si può negare che il presidente ha la possibilità di calpestare queste condizioni di possibilità del
suo legiferare. Se anche la costituzione regola la diarchia di presidente e parlamento, ma il primo continua ad
agire di fatto, allora che ruolo ha il diritto? se le norme tacciono come si regolano le situazioni? Non bisogna
autorizzare giuridicamente la violazione della norma.

Il terzo legislatore ha a sua discrezione i presupposti dei suoi poteri straordinari (se ci sia o meno uno stato
d’eccezione) e il contenuto dei suoi provvedimenti (il modo per superare lo stato d’eccezione). Sembra
ripresentarsi il sovrano di Teologia politica.
Stando all’art 48 non si può sostenere che il sovrano sia esterno all’ordinamento, infatti l’articolo 48 indica a
chi questi poteri straordinari siano rivolti. Ma se l’ordinamento non è efficace in certi stati di eccezione, allora si
rischia di relativizzare l’ordinamento in quanto il sovrano è chiunque indichi la costituzione come inadatta alla
situazione.
Schmitt quando parla del sovrano ha in mente il presidente del reich, cioè un organo interno all’ordinamento.
La costituzione non si viola.

Il parlamento può mettere il veto ai provvedimenti del presidente, ma le decisioni essendo azioni di fatto non
sono soggette a revoca, in quanto irreversibili. Nei fatti quindi, la subordinazione del presidente al parlamento
non si dà. La decisione del parlamento arriva a cose fatte. I tempi della discussione parlamentare non sono
compatibili con le tempistiche più contratte ed immediate del presidente ex art 48. Quindi, sul piano pratico c’è
una superiorità di fatto del presidente. Tali questioni non inficiano il sistema di legalità dello stato legislativo
parlamentare, infatti, il parlamento non viene scalzato, ma provvisoriamente sostituito dalla decisione di fatto
del presidente.
La giurisprudenza riconosce i provvedimenti del presidente del reich come aventi forza di legge. In questo
caso salta il monopolio legale del parlamento e il monopolio esecutivo del governo. Se si riconosce forza di
legge ai provvedimenti del presidente salta il sistema di legalità dello stato legislativo parlamentare e la
divisione tra legislativo ed esecutivo. Infatti, i provvedimenti del presidenti vengono fatti valere dal presidente
stesso.
Il presidente del reich è un legislatore o un prenditore di provvedimenti puntuali? Se intendiamo il presidente
come dittatore (da intendere secondo il diritto romano) e non come legislatore, è un commissario d’azione,
cioè è la persona chiamata a prendere provvedimenti per superare situazioni di stallo.
Nel caso in cui invece i provvedimenti hanno forza di legge, allora cade lo stato legislativo parlamentare. Se
emana provvedimenti e non leggi allora vuol dire che si può violare la legge senza necessità che vi sia una
legge contraria a ciò. Allora lo stato legislativo parlamentare cade anche in questo caso, in quanto
l’ordinamento verrebbe sospeso per provvedimento. Le garanzie prese contro l’esecutivo sono nulle per
questa logica. Il presidente del reich può prendere delle decisioni che se prese da altri organi l’ordinamento
vieta. L’ordinamento si vuota in quanto non deve sottostare a tutele e prudenze dell’ordinamento.

La sospensione dei diritti coincide con il provvedimento del presidente, il quale opera, ordina, agisce. Dipende
dal contenuto del provvedimento. Non c’è un momento preliminare al provvedimento in cui si decide quali diritti
sospendere. Il presidente del reich ex ante non può sapere quali diritti violerà perché dipende dalle circostanze
per cui il provvedimento viene preso e in cui viene fatto agire.
Il presidente del reich ex art 48 non può essere considerato un legislatore in quanto altrimenti egli disporrebbe
dei diritti fondamentali potendo così modificarli: il presidente ex art 48 può sospendere ma non disporre
dell’ordinamento, ma chiaramente c’è sempre la possibilità che quella costituzione non venga più seguita. Il
presidente ex art 48 è un sospensore dello stato di diritto, ma non un rifacitore di questo.

Schmitt si fa interprete di una sua soluzione: l’unico sistema che può regolare e rendere stabile il potere
ripartito in una comunità è una costituziona, la quale deve riconoscere l’articolazione organica che permette di
produrre e riprodurre istituzionalmente quel contenuto identitario che fa di una comunità un popolo. Un
contenuto organizzativo minimo deve rimanere intoccabile e inviolabile nella costituzione se non si vuole
vedere rovesciato l’ordinamento. La capacità potenzialmente eversiva dell’art 48 rende necessaria prudenza e
prassi stessa dell’articolo, pena una sovrano esterno all’ordinamento come quello profilato in Teologia politica.

pag 112: l’art 48 porta alla luce una contraddizione fondamentale, e cioè che accanto al principio legislativo
parlamentare che è funzional-formalistico, troviamo un principio contenutistico-sostanziale della seconda parte
della costituzione che influenza di fatto e di diritto la legiferazione del legislatore ordinario.
Il decadimento sta nel fatto che non si vede più la differenza sostanziale tra legge e provvedimento in quanto
la legge è ormai scaduta nelle liberal-democrazie. La legge viene intesa come poco più di un provvedimento e
il provvedimento viene elevato a legge, perché è quest’ultima ad essere scaduta a provvedimento.
L’immediatezza fa sì che la forma di legge diventi provvedimento. Non c’è più una visione ideale secondo cui
le leggi emanate sono pensate per regolare la vita oggi, ma anche quella delle generazioni future.

Conclusioni

La questione non è se il legislatore ordinario sia all’altezza della sua esclusività rispetto agli attacchi dei
legislatori straordinari, bensì se possa esserci un ordinamento più solido di quello di Weimar o la possibilità di
rafforzare le garanzie costituzionali del potere legislativo.
Il principio legislativo è attaccato da nemici che non sono in grado di sostituirlo in quanto si presentano più
come correzione alle disfunzioni del sistema parlamentare, ma non sanno dare un principio d’ordine
alternativo a quello esistente.
I poteri straordinari del presidente del reich erano sottoposti al vaglio del parlamento: se il presidente scioglie il
parlamento per veto su una decisione e se il parlamento sfida alle elezioni il presidente e le vince, allora il
presidente si ritrova con un parlamento la cui maggioranza precedente è aumentata di seggi.
Il legislatore è debole perché ha scelto di esserlo non agendo sulla seconda parte della costituzione, quindi
scavallando quei limiti contenutistici posti proprio dalla seconda parte permettendo così di poter legiferare
secondo un puro sistema di legalità parlamentare.

pag 121: il pluralismo fa sì che non ci sia un nucleo omogeneo e centrale che il parlamento esprime, bensì una
somma di direzioni politiche che mettono in questione l’omogeneità della volontà parlamentare. La decisione
sarà quella che tiene insieme tutte le forze per cui conviene votare quella legge piuttosto che vedere cadere il
parlamento. La costituzione quindi è piegata all’indirizzo dei partiti e non il contrario, per cui sarebbe la
costituzione ad essere il nucleo direttivo delle azioni politiche dei partiti. Il parlamento deve credere in sé
stesso in quanto la costituzione dà a questo gli strumenti per ristabilire la propria esclusività, ma oggi il
parlamento è solo un insieme di partiti che agiscono nei propri interessi. Se viene meno la fiducia secondo cui
la discussione parlamentare sia la procedura migliore di legiferazione, allora il parlamento perde la propria
legittimità.

La riserva di legge indica che una legge può essere modificata da una legge di rango adeguato alla stessa
legge. Agli ordini della legge superiore deve ubbidire ogni legge di rango inferiore.

pag 122: se c’è una minoranza all’interno di quello stato che non fa parte di quella forma di vita, questa non
gode di nessun principio inerente all’uguaglianza di chance. Quelle manifestazioni di volontà che non
articolano un possibile modo di essere delle forme di vita maggioritaria non rientrano in ciò che è
democraticamente tollerato, a patto che rimanga sempre una minoranza riconosciuta come strutturale. Questa
prospettiva rientra nel quadro della normalità come presupposto giuridico positivo della norma.
Se il pluralismo non è espressione di modi diversi di articolare la forma di vita ma è espressione di modi diversi
di pratiche quotidiane che non si riconoscono come simili, allora la costituzione si fonderebbe su un pluralismo
radicale. In tal caso non si potrebbe dare uno stato. Quando si tratta di mettere nella stessa costituzione forme
di vita diverse si perde la legittimità data dal sistema legale dello stato legislativo-parlamentare a vantaggio di
un sistema di legittimità democratico-plebisicitaria: le istituzioni che la costituzione di Weimar pensava come
serve del parlamento vengono legittimate tramite forme plebiscitarie. Il sistema plebiscitario legittima quelle
istituzioni non in forma legislativa ma attraverso plebiscito, tramite elezione diretta. Anche il parlamento,
istituzione principe dell’ordinamento, si legittima tramite procedure plebiscitarie perché non si vota più una
prospettiva, ma si votano dei leader che rappresentano dei partiti, i quali non si basano più su una piattaforma
programmatica, ma sulla figura e direzione del leader. I partiti leaderistici nascono e muoiono con il leader
fondatore. Quindi, c’è una legittimazione plebiscitaria del presidente del reich, ma anche del parlamento.

La forma assunta da Weimar in Legalità e legittimità è l’unione di uno stato amministrativo ed uno stato
giurisdizionale con legittimità plebiscitaria e in cui viene meno il momento legislativo.
La nazione è un plebiscito di tutti i giorni in quanto la nazione non può reggersi sulle procedure, ordinamenti
costituzionali, ma dipende dai cittadini che si sentono parte di quella nazione. Quando il popolo si esprime,
non deve essere vista come espressione di una forma di stato legislativo ingrandito, un popolo come
parlamento accresciuto, in quanto il popolo può dire solo sì o no, può assentire o dissentire, ma non può
formulare le domande.
Quando Schmitt parla di potere plebiscitario, Schmitt pensa al populismo, in quanto il momento plebiscitario è
costretto nella domanda che gli viene posta in un certo modo da un’autorità. Quindi, la risposta dipende da
come la domanda viene posta dal governo. Schmitt riscontra una univoca legittimità plebiscitaria che oscilla tra
piano descrittivo e normativo. La forma plebiscitaria sarà più o meno legittimata dal modo giusto di formulare
la domanda, in quanto non tutti i modi di formulare la domanda sono opportuni. La democrazia plebiscitaria
quindi è l’unica percorribile, ma questa dipende dal modo in cui si pone la domanda.

Legalità, legittimità e costituzione, anzichè prevenire la guerra civile, diventano oggetto di contesa, motivo di
conflitto sino ad arrivare ad una guerra civile, in quanto si discute sulle interpretazioni di questi concetti. Solo
se si dà un’omogeneità politica allora è possibile un’interpretazione comune di questi concetti. Nel caso in cui
questi concetti vengano ridotti ad arnesi usati e sfruttati per il raggiungimento di un obiettivo politico e vengono
dismessi quando non sono più utili, allora contribuiscono alla contesa e alla divisione politica e quindi sociale.
Il momento istituzionale si dissolve tanto rapidamente quanto legalità e legittimità che avrebbero dovuto
trovare sostegno nell’istituzione.

O si ha idea di cosa sia la costituzione di Weimar e la si vuole difendere, oppure la domanda che cos’è la
costituzione diventa materia di scambio per la formazione di maggioranze politiche (riferimento al partito di
maggioranza della sua epoca, cioè il partito nazista). O Weimar è la sua seconda parte, per cui non tutte le
forze di colazione possono andare al governo in quanto alcune non sono ammissibili, oppure si può dire che la
costituzione è compatibile con qualsiasi maggioranza di governo di turno, in quanto sarebbe solo la sua prima
parte organizzativo-procedurale.

pag 127: non è più chiaro cosa sia legalità e legittimità e i pubblici poteri che si devono nutrire di questi
concetti. Schmitt sta invocando una riconfigurazione della costituzione che rispetto a riforma è un termine
meno tecnico e quindi può essere di maggiore impatto. Anche coloro che vivono attaccati allo status quo sono
pronti ad abbracciare la riforma della costituzione. La costituzione e la sua riforma non devono però essere
oggetto di un compromesso o di un tatticismo politico.
Bisogna scegliere tra la prima o la seconda parte della costituzione di Weimar, quindi la riforma deve
determinare quale delle due parti va salvata, quindi o il proceduralismo legislativo-parlamentare o il
sostanzialismo democratico-plebiscitario.
Schmitt protende per il sostanzialismo plebiscitario. Non si può tenere questo equilibrio, perciò bisogna
scegliere. Schmitt è a favore della seconda parte in quanto questa in periodi di crisi diventa il punto di
riferimento per l’identità popolare, indica il contenuto delle scelte che bisogna prendere. Nonostante il
fondamento identitario sia un costrutto, questo non inficia la sua importanza e necessità politica. Il fatto che
per contingenze storico politiche il compromesso costituzionale abbia tenuto non è garanzia per il futuro. La
prima parte della costituzione in caso di crisi si presenta come freno.
Schmitt farà un appello ad una messa fuori legge dei partiti eversivi, i quali avevano ottenuto nel ‘32 la
maggioranza.

Postfazione (1958)

Nel 1958, Schmitt si ritira nel suo paese natale e in quell’anno viene richiesto dalla sua casa editrice di
raccogliere alcuni testi pubblicati nella sua carriera e di aggiungere ad ogni scritto una postfazione. Legalità e
legittimità è uno di quei testi.

Punto 1.

pag 129: Schmitt dichiara che voleva salvare il sistema presidiale della costituzione, cioè il presidente come
ultima garanzia dell’ordinamento.
La tesi centrale è quella per cui se si vuole negare la legalità ad un partito bisogna modificare la costituzione, e
quindi se si voleva evitare l’arrivo al potere del nazismo bisognava agire sulla costituzione.

Schmitt in questa postfazione dice che lui aveva avvertito dei pericoli a cui la costituzione stava andando
incontro.

Inoltre, Schmitt dice che non ha mai preso parte alle chiacchiere riguardo lo stato d’eccezione perché questo
va gestito con molta prudenza in quanto i suoi esiti non sono mai prevedibili.