TEMA 1: DERECHO PODER Y LEGITIMIDAD

1.1 CONCEPTO DE DERECHO

Cuando hablamos de Derecho, nos referimos a una de las instituciones más importantes
que regulan la sociedad. El conjunto de normas jurídicas que regulan la conducta humana.
Una norma es un mandato, nos impone una conducta o comportamiento. Generalmente va
acompañada junto a una sanción. Las normas también, emigran o se trasladan de un
sistema a otro, en el sentido de que normas que en tiempos pasados fueron jurídicas se
degradan luego a la esfera de costumbres sociales, o a la inversa. Con esto se explica que
no existen materias jurídicas y no jurídicas en general, el contenido de las normas no nos
informa sobre su naturaleza.
No podemos identificar el Derecho por aquello que manda, prohíbe o permite, hay que
atender a cómo lo hace, la técnica que utiliza o el modo de presentar sus normas.

TIPOS DE NORMAS

En nuestra sociedad por más primitiva que pueda ser, también están regidas por normas
para poder llevar hacia delante su sociedad.
Podemos diferenciar tipos de normas:

1. normas morales: cuando actuamos bien o mal, en una norma moral la sanción se
encuentra en la conciencia. Es una norma autonómica, no procede del exterior.
También existe la moralidad social, son las diferencias/necesidades/intereses de la
sociedad, la moral crítica es la del propio individuo. Estas dos modalidades entran en
tensión, la moralidad crítica del individuo suele chocar con la moralidad social, estas
modalidades están en continuo cambio (antes socialmente estaba aceptado el
esclavismo)
2. normas sociales: las establecemos para relacionarnos y comunicarnos, como el
respeto o la costumbre. La sanción se encuentra en las relaciones sociales.
3. normas jurídicas: es aquella que está regulada, escrita por instituciones específicas
que se encargan también de sancionar en caso de no seguirlas. Está respaldada por
la coacción jurídica, que es la amenaza del uso potencial de la fuerza o violencia por
parte del Estado. Es un mandato hacia nuestra sociedad que pretende que los
ciudadanos se comporten de una determinada manera (prohibiciones, obligaciones,
permisos) La permisión no significa norma.

En las sociedades primitivas, solo bastan con normas morales y sociales, no hacen falta las
normas jurídicas ya que no existe un poder político (Estado). En estas comunidades
primitivas, los tipos de conflictos que hay son personales, individuales, quebrantamiento de
normas fundamentales (incesto), estos conflictos se pueden resolver a través de las normas
sociales. En el caso de las comunidades más complejas, los conflictos emergen de la
sociedad, la distribución de actividades, grupos sociales, etc. En este caso de conflictos, las
normas sociales y morales no bastan para resolverlo y es aquí donde surgen las normas
jurídicas. Las normas jurídicas, el Derecho y sus instituciones aparecen a partir de la
necesidad de resolver estos tipos de conflictos con la ayuda de terceros, hablamos
ya de la creación del Estado

DERECHO Y FUERZA
El Derecho es un sistema normativo que se caracteriza porque estipula en qué casos y
condiciones resulta procedente el uso de la fuerza. El Derecho es un sistema de fuerza, un
sistema cuya singularidad consiste en poder asegurar el cumplimiento de sus normas
mediante la fuerza, precisamente porque él mismo es expresión de una fuerza cuyo uso es
regular.
Esta explicación mezcla distintas perspectivas de las relaciones entre el Derecho el poder y
la fuerza:

- El poder detentador de la fuerza (visión genética de la relación Derecho-fuerza)

representa el fundamento del Derecho, en el sentido de que sus normas son
creadas por quien ostenta poder. Producir y anular Derecho constituye así el primer
rasgo de poder, de quien pretende monopolizar el uso de la fuerza → es el poder
que detenta la fuerza quien crea el Derecho.
- En cuanto a la fuerza en términos instrumentales (visión colectivista); una norma
es jurídica no porque haya sido producida por el poder, sino porque cuenta con el
respaldo en forma de uso de la fuerza. Lo que diferencia a las normas jurídicas de
otras es la posibilidad de recurrir a la coacción.
- La perspectiva que dice que la fuerza no es el fundamento ni el instrumento del
Derecho, es el objeto. El Derecho y sus normas no están garantizadas por la
fuerza, directamente regulan la fuerza, regulan los supuestos y condiciones en que
la fuerza puede ser usada.

→ “El Derecho es un cuerpo integrado de reglas que determinan las condiciones bajo las
cuales debe ejercerse la fuerza física contra una persona [...] es el conjunto de reglas para
el establecimiento y funcionamiento del aparato de fuerza del Estado”

En el fondo, Derecho y fuerza, son dos caras de la misma moneda. Estas perspectivas no
son incompatibles, son complementarias.

COACCIÓN JURÍDICA, JUSTÍCIA E INSTITUCIONALIZACIÓN

El Derecho es fuerza, pero fuerza justa, si deja de ser justa se convierte en estafa. La
diferencia entre norma jurídica y la orden del bandido es la justicia de la norma.No solo
este elemento caracteriza al Derecho, el Derecho va acompañado por una pretensión de
justicia. Se ejercita el uso de la coacción en función del bien común pero no se puede
considerar a la justicia como un rasgo esencial del Derecho, se tendrían que dar otros
nombres a las leyes y sistemas jurídicos injustos que han proliferado en el pasado y lo
siguen haciendo en el presente.

Una de las características del Derecho y de la fuerza jurídica es que se hallan

institucionalizados, esto quiere decir que en todo sistema, junto a las normas que imponen
obligaciones o que confieren derechos a los ciudadanos (normas primarias), existe un
conjunto más o menos complejo de normas (normas secundarias) que desempeñan
funciones como:

- Proporcionar criterios para identificar normas primarias pertenecientes al sistema

- Designar y organizar a los sujetos competentes para producir normas
- Instituir órganos encargados de aplicar esas normas a situaciones particulares
- Diseñar procedimientos para hacerlas efectivas, incluso mediante la fuerza

En relación con las sanciones y el uso de la fuerza, la institucionalización supone que la

fuerza no se aplica de forma espontánea, irregular e indiscriminada, sino que aparecen
tasados los casos o situaciones en que procede hacer uso de la fuerza, así como la
cantidad y calidad de la fuerza que procede aplicar, y que se determina también con
bastante detalle quién y a través de qué procedimiento puede ordenar y ejecutar el
empleo de la fuerza. Se promueve la certeza, la proporcionalidad y la imparcialidad:
sabemos cuándo se aplicará la fuerza, en qué medida y por quién.

- “El Derecho es un sistema normativo que, entre otras cosas, regula el uso de la
fuerza mediante el establecimiento de órganos que determinan los supuestos y
condiciones en que la misma puede ser empleada, así como otros deciden la
aplicación de las normas a los casos particulares, pudiendo disponer eventualmente
la aplicación de medidas coactivas recurriendo a la organización de fuerza que el
propio sistema instituye.”- Nino

La idea básica que se extrae de la combinación del argumento de la justicia y del argumento
de la institucionalización es que el sistema jurídico representa un sistema de fuerza
organizada, pero también es algo más, es un sistema que incorpora una pretensión de
justicia o corrección, que precisamente permite diferenciarlo del orden normativo que
pueda haber en una banda de malhechores.

En cuanto a la pretensión de justicia, es una pretensión de corrección que descansa de

entrada en un mínimo entramado institucional que cuente con reglas generales más o
menos seguras. Pero también descansa en una actitud de sinceridad y buena fe por
parte de los gobernadores, en una especie de convencimiento subjetivo que se expresa
públicamente por el legislador y los demás operadores jurídicos en el sentido de que lo que
hacen es correcto.

1.2 EL DERECHO COMO FENÓMENO HISTÓRICO-SOCIAL

El Derecho impregna las variadas esferas de nuestras sociedades, ya que muchos de los
comportamientos que realizamos todos los días son en realidad actos jurídicos o con
trascendencia para el Derecho, por eso decimos que es un elemento necesario para
cualquier forma de vida social, constituye una expresión natural del ser humano.

El Derecho puede ser concebido como un artificio, una construcción de carácter histórico
(no natural) que responde de distintos intereses y necesidades.
En todos los grupos, hayan sido primitivos o no, lo fundamental era la existencia de algunas
normas de conducta respaldadas por la fuerza, ya que era el medio al que más fácil era
recurrir para su cumplimiento.

A lo largo del siglo XIX, el conflicto entre capital y trabajo cuestionaba la propiedad privada,
a lo que se llamó: ESTADO LIBERAL (poco democrático). En este tipo de estado solo había
derecho civil y político y, a partir de 1945 aparece el derecho social (el que nos permite
actuar en una esfera privada). Gracias a la aparición de los derechos sociales, a lo largo del
siglo XIX el derecho a asociación, derecho a huelga... a todo esto, la burguesía tenía miedo
de que las clases populares subieran al poder y les quitasen derechos (propiedad privada).

Antes de la Revolución francesa (1789) había un ESTADO DE DERECHO ABSOLUTO,

pero gracias a ella se consigue: (ESTADO DE DERECHO) → división de poderes, imperio
de la ley y principio de legalidad.

Con la aparición del ESTADO DE DERECHO, que nace muy poco democrático, costó
décadas conseguir el sufragio universal, hasta que a partir de la II GM aparece el ESTADO
DE DERECHO CONSTITUCIONAL, se quería garantizar el derecho a la propiedad (en el
ESTADO DE DERECHO), a la autonomía→ LIBERTAD.
El censo se hacía dependiendo del capital de las personas, más tarde, todos los hombres
podían votar y a finales del siglo XIX comienza el sufragio femenino en España, pero
desaparecerá con la dictadura.

Para que el Derecho esté garantizado aparece el PODER: es previo al Derecho. Debe tener
unos límites para no delimitar la libertad de otro. Alguien que provoca un cambio en el
comportamiento de otros.
Sociedad→ Conflicto de intereses→ PODER

​ - Económico
​ - Político (supremacía Estado)
​ - Ideológico
Dentro del poder, tenemos un tipo que es el PODER POLÍTICO que, principalmente,
está formado por tres instituciones: Parlamento, Juez y autoridad.
Todo poder suele presentarse como legítimo, y el poder político es el que mayor
esfuerzo ha desplegado para lograr legitimación (proceso para conseguir la
legitimidad), porque es el poder más agresivo contra la libertad, ya que ejerce
coacción física. Es muy importante que tenga legitimidad si quiere mantenerse en el
tiempo. Principalmente, hay dos criterios de legitimidad que impulsan a los
ciudadanos a obedecer las normas impuestas por el poder político sin necesidad de
coacción: la democracia (formal) y los DDHH (material).

Legitimidad: Razón o “título” en virtud del cual el poder dicta sus mandatos y exige la
obediencia a los mismos por parte de los destinatarios que, a su vez, se consideran
obligados por ellos. En definitiva, la aceptación voluntaria del orden jurídico por una buena
parte de sus destinatarios. Como ya se ha mencionado anteriormente, la legitimidad tiene
dos importantes criterios:

​ - Formal: procedimiento donde los ciudadanos votan a la persona que va a hacer

las leyes.
​ - Material: expresa que las leyes que elabora el Estado (recogidas en la CE) se
recogen una serie de valores y principios, son el contenido, el concepto.
Ambos criterios de legitimidad pueden entrar en conflicto: una decisión del poder
 político puede ser correcta en términos formales, pero no en términos materiales.
Vemos que hay una relación entre el poder y el Derecho, entendiendo por poder
aquel que en toda sociedad está en condiciones de ejercer la coacción y que, en el
mundo moderno, tiende a ser un monopolio de lo que llamamos Estado. En esta
relación hay dos dimensiones complementarias: cómo el poder influye sobre el
Derecho (uso de la fuerza), y cómo el Derecho influye sobre el poder (quién puede
usar la fuerza).

1.3 FUNCIONES DEL DERECHO COMO INSTITUCIÓN SOCIAL

Las funciones del Derecho son técnicas que utiliza el Derecho para alcanzar sus objetivos.
La función básica del Derecho consiste en dirigir la conducta de los individuos, y esa
dirección de la conducta se pone al servicio de una finalidad que pretende ser satisfecha.

​ - Función directa: se deduce del contenido prescriptivo y el destinatario puede

comprenderla de un modo directo.
​ - Función indirecta: no tiene que ver con el cumplimiento de la norma, sino con las
reacciones psicológicas que en la colectividad suscita su mera existencia o
aplicación.

Funciones sociales del Derecho:

A) Dirección de la conducta: función fundamental. Condicionar u orientar el

comportamiento de los individuos de acuerdo con los criterios morales, políticos, de utilidad
social o económica, etc., que inspiren el sistema jurídico en cuestión. Las conductas pueden
ser:

​ - A priori: se previenen/se promueven.

​ - A posteriori: se reprimen/se premian.

B) Resolución de conflictos: presenta la función básica del Derecho privado, aquí el

principio básico es el de la autonomía de la voluntad, que permite a los particulares llegar a
hacer acuerdos con sus bienes. Estas relaciones jurídicas suelen dar paso a conflictos por
la mala interpretación o incumplimiento del contrato.
Ante estos conflictos existe la heterotutela o auotutela que implica un grado de acuerdo
entre las partes para llegar a alcanzar una solución o para designar a los terceros que han
de adoptarla.

C) Configuración de las condiciones de vida: consagración y garantía de las relaciones

sociales. Pretende establecer una determinada ordenación de la sociedad y de la
distribución de los bienes.

D) Organización del poder social: el sistema jurídico regula su propia creación,

modificación y aplicación.

E) Legitimación del poder social: el Derecho busca la identificación de los individuos con
el sistema de valores que descansa en el poder y su orden jurídico.
 TEMA 2: ESTADO Y DERECHO

2.1 IMPERIO DE LA LEY Y DIVISIÓN DE PODERES

LA LEY COMO EXPRESIÓN DE LA VOLUNTAD GENERAL

La visión del derecho positivo, lo que hace es defender al Estado ya que este es el único
que puede utilizar la fuerza y poder. En el caso de la visión naturalista del derecho,
defiende que el poder el derecho natural es suprahumano, no la tiene ningún individuo,
exterior a las decisiones del humano, es ahí donde se han creado los valores, marcos
normativos, etc.

SEPARACIÓN DE PODERES

El derecho positivo tiene que respetar al derecho natural, sino se entendería una
desobediencia por parte de la autoridad. Se habla de 3 perspectivas del derecho
positivo:

1. Imperio de la ley: entendiendo por ley, no cualquier norma jurídica, sino aquella
creada por un órgano representativo y dotada de un carácter general y abstracto.
2. Separación de poderes: limitación del poder ejecutivo y que comprende do
subprincipios:
- Legalidad: supone que toda actividad de los poderes públicos ha de
contar con el respaldo de la ley
- Independencia judicial: supone que la aplicación del Derecho se
encomienda a sujetos y órganos independientes, inamovibles y
predeterminados por la ley, lo que garantiza su imparcialidad.

3. Garantía de ciertos derechos fundamentales: el catálogo de los mismos depende

de cada sistema jurídico, el Estado de Derecho, comprende como mínimo los
derechos civiles (libertad e conciencia, de expresión, de reunión, garantías
penales, etc) y políticos (asociación y participación en política)

En el modelo de Estado de Derecho europeo se reconoce una importante evolución desde

mediados del s. XX, por lo que a las anteriores características pueden sumarse dos más:

4. Existencia de Constituciones rígidas y con denso contenido normativo: lo que

supone que el poder que aparece sometido al Derecho no es sólo el ejecutivo, sino
que también el legislativo; y consecuentemente que el control judicial ya no se
circunscribe a los actos o normas de la Administración, sino que se extiende a la
propia ley.
5. Ampliación del catálogo de derechos fundamentales: comprende hoy no sólo los
civiles y políticos , sino que también derechos económicos, sociales y culturales,
aunque su protección suela ser más deficiente.

Derecho y poder se condicionan recíprocamente. Si el Derecho se tiñe de fuerza en la

medida en que se vincula al poder y a su forma política moderna, que es el Estado, éste, a
su vez, se juridifica y en esa medida hace más civilizado el uso de las fuerza.
La fórmula del Estado constitucional representa históricamente la expresión más rigurosa
y mejor perfilada del ideal nunca del todo alcanzable de un poder plenamente sometido al
imperio del Derecho.
 TEMA 3: EL DERECHO COMO UN CONJUNTO DE NORMAS
- la regla de reconocimiento
- sistema jurídico y orden jurídico

1. EL LENGUAJE PRESCRIPTIVO

Es el género al que pertenecen las normas. Pretende influir en el comportamiento de los

demás con órdenes o prohibiciones, pero también con peticiones, consejos, etc. Que se
tenga éxito en el propósito de influir en la conducta de otro depende de los factores
contingentes, como la autoridad que se tiene sobre el destinatario, la existencia de premios
y castigos, etc. En este tipo de lenguaje la orden puede ser eficaz o ineficaz.

​ A) Nivel sintáctico: tiende a expresarse en forma deóntica o mediante enunciados

de deber, obligación, permiso, etc., expresiones que no describen, sino que
prescriben un comportamiento práctico.
​ B) Nivel semántico: relativo al significado de los símbolos lingüísticos. Constituyen
el sentido de los enunciados.
​ C) Nivel pragmático: propósito con el que se usan las palabras. Se pretende influir
en la conducta de sus destinatarios.

2. NORMAS, DISPOSICIONES NORMATIVAS Y PROPOSICIONES NORMATIVAS

Norma: prescripción que ordena, prohíbe o permite hacer algo. Suele venir acompañada de
una sanción.

Disposiciones normativas: enunciados y su significado. La norma es el significado que

atribuimos a un enunciado, lo que media entre la disposición y la norma se denomina
interpretación: cuando interpretamos postulamos un significado para un cierto enunciado. -
-Una sola disposición puede contener más de una norma y no siempre resulta claro qué
normas constituyen el significado de una disposición.

Proposiciones normativas: son enunciados deónticos mencionados por la ciencia jurídica,

se inscriben en el lenguaje asertivo o descriptivo y, en consecuencia, son verdaderos o
falsos. Hay tres tipos de proposiciones:

​ - Proposiciones relativas a la validez de la norma: deciden que es válida una

norma no promulgada o inválida una promulgada.
​ - Proposiciones interpretativas: atribuyen significado a un enunciado.
​ - Proposiciones factuales: informan de hechos relativos a las normas.
Los enunciados deónticos pueden ser:

Usados→ por una autoridad normativa→ NORMAS→ lenguaje prescriptivo (NO V/F)

Mencionados→ por la ciencia jurídica→ PROPOSICIONES NORMATIVAS→ lenguaje

descriptivo (V/F)

3. ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA

El autor finlandés von Wright propuso distinguir entre ocho elementos para los estudios
sobre la teoría de la norma jurídica. Los elementos son:
NÚCLEO NORMATIVO: carácter, contenido, condición de aplicación,

PROPIOS DE LAS NORMAS PRESCRIPTIVAS: autoridad, sujeto, ocasión

NATURALEZA DE LAS PRESCRIPCIONES: promulgación y sanción

4. EL NÚCLEO NORMATIVO

CONSECUENCIA JURÍDICA

Carácter: finalidad que persigue la norma en relación con su objeto o contenido. Pueden
ser permisos, obligaciones, prohibiciones de hacer o no hacer.

Contenido: aquello que se declara prohibido, ordenado o permitido. Es una acción o

actividad humana que produce algún resultado en el mundo consistente en la aparición o
desaparición de algún estado de cosas, o en su conservación o falta de aparición.

Condición de aplicación: todas aquellas circunstancias que han de concurrir para que
pueda realizarse el contenido de la norma, las acciones o situaciones fácticas que describe
la propia norma como condicionantes para que resulte operativo su contenido prescriptivo.
A veces, la condición de aplicación se deduce del propio contenido de la norma (ej: “cierra
la puerta” la puerta está abierta), pero otras veces se requieren condiciones adicionales de
contenido descriptivo (ej: si llueve, cierra la puerta). El juez debe imponer la consecuencia
jurídica sólo cuando concurra alguna circunstancia o condición descrita en la propia norma,
de manera que, la condición de aplicación se construye por el juez o intérprete a partir de un
enunciado legal al que se suman todas sus excepciones.
Desde esta perspectiva, las normas se clasifican en:

​ - Categóricas: aquellas cuya condición de aplicación se agota en su mismo

contenido (ej: “debes amar a tus semejantes” →la condición es que existan
semejantes).
​ - Hipotéticas: cuando además de darse la oportunidad de realizar la acción,
incorpora alguna condición adicional. Una norma solo sería jurídica si presenta una
estructura hipotética.

5. TIPOS DE NORMAS SEGÚN LOS ELEMENTOS DE LAS NORMAS

Según el carácter: La norma introduce un elemento deóntico, es decir, la calificación de

determinadas acciones como obligatorias, prohibidas o permitidas. Por lo tanto, según el
carácter, las normas se pueden clasificar como imperativas (obligan o prohíben) o
permisivas.

​ - Imperativas: se imponen de forma absoluta a la voluntad de los particulares, sin

que estos puedan modificarlas. Se deben cumplir. También se las conoce como ius
cogens.
​ - Permisivas: aquellas conductas que se encuentran expresamente permitidas por
una norma jurídica. No pueden ser obedecidas o desobedecidas y no regulan la
conducta de los destinatarios. Tampoco se puede aplicar sanción. Van dirigidas a la
autoridad y se prohíbe su interferencia.

Según el contenido: acción o acciones afectadas por dicho carácter, es decir, lo prohibido,
permitido, etc. Según el contenido las podemos clasificar como:

​ - Abstractas: imponen que se actúe a favor de la consecución de un cierto estado

de las cosas: el juez ha de adoptar las medidas que considere necesarias a fin de
apartar al menor de un peligro o evitarle prejuicios.
​ - Concretas: el contenido de la norma aparece determinado de forma concluyente.

Según la sanción: La amenaza de un perjuicio para el caso en que sea incumplido el

contenido de la norma.

○ - Normas sancionadoras: aplicación de un acto coercitivo (daño, castigo o

pena) que la autoridad puede añadir como garantía de su cumplimiento por
parte de los sujetos normativos.
○ - Normas sin sanción: no se aplica.

- Normas con sanción negativa o positiva:

​ - Las sanciones negativas son las medidas que tienden a contrarrestar el

incumplimiento de una norma jurídica. Pueden ser retributivas y
reparadoras.
​ - Las sanciones positivas son medidas que a través de una acción directa
promueven el cumplimiento de la norma. También pueden ser retributivas
(recompensa) o reparadoras (compensación)

Según la autoridad: agente que produce o emite la norma, que puede ser una persona o un
órgano jurídico. Expresa su voluntad a través de una acción normativa cuya ejecución da
vida a una prescripción. Diferenciamos entre:

- Normas heterónomas: cuando es emitida e impuesta por otro sujeto. Las normas
jurídicas pertenecen a esta categoría.
- Normas autónomas: cuando autor y destinatario coinciden, cuando la formula la
misma persona que está llamada a cumplirla, generando una autoobligación.

Según el sujeto normativo: son las personas a quienes se dirige la norma, quien debe
cumplir con el mandato o prohibición, aunque, que deban cumplir no significa que lo hagan.
Diferenciamos entre:

- Normas generales: las que se dirigen a todos los miembros de una cierta clase.
 - Normas particulares: las que se dirigen a un individuo en concreto o varios
individuos de una cierta clase.

6. ENUNCIADOS JURÍDICOS

Un enunciado necesita tener un significado para ser norma, ha de ser interpretado por un
juez o intérprete para convertirse en norma. Hay dos tipos de enunciados:

- De carácter práctico: normas destinadas a modificar la conducta de alguien,

prohibiendo u obligando, expresan juicios de valor. Las normas de carácter deóntico
son expresiones que no describen, sino que prescriben un comportamiento práctico,
intentan regular o modificar la conducta.
- De carácter no práctico: simples definiciones, sin intención de modificar conductas.

7. NORMAS REGULATIVAS O DEÓNTICAS

Kelsen: para este autor las normas primarias son las que establecen una sanción
mediante coacción, si es necesario. Son aquellas que se dirigen a los funcionarios
encargados de aplicar dicha sanción.

Hart: a este autor le parece insuficiente la teoría de Kelsen, y en su obra El concepto de

Derecho hace una distinción entre las normas primarias y las secundarias, haciendo
referencia al concepto de Derecho en términos de normas secundarias, a partir de la idea
de que lo definitorio de un sistema jurídico no es que cuente con normas de conducta
dirigidas a los ciudadanos, sino con normas que se refieren o tienen por objeto a otras
normas. Las normas secundarias diseñan formas y procedimientos para identificar,
producir, eliminar o controlar la aplicación de aquéllas. Las normas secundarias
desempeñan tres funciones:

- Regla de reconocimiento: su objetivo es perfilar las características que han de

presentar las normas primarias para poder ser consideradas pertenecientes a un
cierto sistema jurídico y no a otro. Sirve para identificar a las demás normas que
componen el sistema jurídico.
- Regla de cambio: establece quiénes son los sujetos u órganos competentes para
dictar nuevas normas o derogar las existentes, así como los procedimientos y
condiciones que se han de seguir.
- Regla de adjudicación: sirven para garantizar en cada caso concreto el contenido
prescriptivo de las demás normas del sistema. Las que definen y organizan a los
tribunales y que diseñan los distintos procedimientos que pueden seguirse ante
ellos. Regula qué autoridades van a intervenir en la resolución de conflictos.

Dworkin: este autor ve insuficiente las teorías anteriores y cree que se necesita algo más a
la hora de hablar de la estructura de la norma jurídica.

Las normas regulativas o deónticas pueden ser:

- Reglas: norma jurídica específica con estructura condicional. Las condiciones de

aplicación están dadas de forma cerrada, consisten en una serie de propiedades
definidas. Regulan la conducta y constituyen razones excluyentes (fuertes). Las
reglas son el resultado de una ponderación entre principios.
- De acción: si se dan ciertas circunstancias, se debe, no se debe o se puede hacer
algo.
- De fin: se señalizan ciertos objetivos a alcanzar y se deja que el destinatario elija los
medios adecuados para ello.
- Principios: norma jurídica muy general con estructura condicional. Las condiciones
de aplicación están dadas de forma muy abierta. Constituyen razones NO
excluyentes (débiles). La utilización de los principios implica un ejercicio de
ponderación (argumentación).
​ - En sentido estricto: normas de acción. Generalmente hacen referencia a
los principios fundamentales. No se especifica el supuesto de hecho. “Los
españoles son iguales ante la ley”
​ - Directrices: normas de fin. Hacen referencia al objetivo que debe tener la
aplicación de una norma y va por lo tanto destinada al legislador. Promueven
la satisfacción de intereses sociales.

8. NORMAS PERMISIVAS Y CONSTITUTIVAS

Permisivas: aquellas normas que no están prohibidas ni obligadas, pero tampoco es objeto
de ninguna norma específica que establezca su expresa autorización, por lo tanto, no existe
sanción. Pero aquí nos interesa la definición jurídica aquellas conductas que se encuentran
expresamente permitidas por una norma jurídica (a lo que Wright llama permiso en sentido
fuerte). La autoridad dicta normas permisivas que no pueden ser cumplidas o incumplidas y
que, por tanto, no pueden regular la conducta de sus destinatarios. Las normas serían un
modo indirecto de referirse a prescripciones en sentido estricto.

​ - Permiso como tolerancia (está en todos los permisos)

​ - Permiso como derecho
​ - Permiso como habilitación
 ​

Constitutivas: a las normas prescriptivas. Las normas constitutivas hacen referencia a

una serie de actos institucionales determinados por la norma, es decir, que no existen antes
de ella. Complementan, por lo tanto, las normas prescriptivas para mejorar el ordenamiento
jurídico, y es por eso por lo que, en última instancia, podemos considerar que también
tienen un carácter prescriptivo, aunque en sí mismas no sean normas prescriptivas. El
incumplimiento de una norma prescriptiva da lugar a una sanción, en cambio, en una norma
constitutiva da lugar a la nulidad de la norma. Hay que distinguir entre:

- Reglas que confieren poder: en el Derecho público le atribuyen a un determinado

órgano la competencia para hacer algo, y en el privado, la capacidad a un particular
para llevar a cabo un acto. Establecen que, si se dan determinadas circunstancias y
alguien realiza una cierta acción, entonces se constituye un estado de cosas que no
existía antes. No son normas regulativas.
- Reglas puramente constitutivas: Producen un resultado normativo sin necesidad
de que alguien ejercite el poder. Ocupan un lugar medio entre las que confieren
poder y las definiciones.

9. NORMAS DE IUS COGENS Y NORMAS DE IUS DISPOSITIVUM

Ius cogens: (imperativa) hace referencia a las normas imperativas que no admiten ni la
exclusión ni alteración de su contenido. Cualquier acto que sea contrario será declarado
nulo. Es de estricto cumplimiento, no pueden ser sustituidas por otras. Ej: no se puede
desheredar un hijo y, por lo tanto, le corresponde la legítima parte de tus bienes tras tu
fallecimiento.

Ius dispositivum: (dispositiva) el sujeto dispone de la posibilidad de regular los actos de

manera distinta a lo que regula el ordenamiento jurídico. Ej: cada uno tiene la opción de
redactar su testamento (normas constitutivas que confieren poder).

TEMA 4: FUENTES DEL DERECHO

4.1 CONCEPTO DE FUENTES DEL DERECHO EXPRESIÓN “FUENTES DEL DERECHO”

Dos precisiones:
1. El Derecho es un artificio, su origen está en la voluntad de los seres humanos
2. Las fuentes está en el mismo Derecho, el Derecho regula su propia creación, pero
hay que tener en cuenta las fuentes extra ordinem (la constitución originaria,
producto de una revolución, un golpe de estado, ciertas costumbres… )

El lenguaje de los juristas es impreciso y la expresión fuentes del Derecho se puede usar en
varios sentidos:
1. Fuente como origen o causa última (deriva de Dios, de la naturaleza, espíritu del
pueblo)
2. Fuente para referirnos al grupo social que procede
3. Fuente como órgano jurídico que tiene las competencias para la creación de normas
(Parlamento, Administración)
4. Fuente como conjunto de hechos o actos humanos específicos establecidos para la
creación de disposiciones: legislación, potestad reglamentaria
 5. Fuente como producto de esos actos
6. Fuente como una norma sobre la producción jurídica, la CE fuente de ley, la ley es
de la sentencia
7. Fuente como fuente de conocimientos : BOE

Lo más correcto; conjunto de hechos o actos o procedimientos susceptibles de producir un

documento normativo y, por extensión, el mismo documento normativo (la suma de 3, 4 y 5).
Sería fuente también la costumbre, que no es un acto, sino un hecho y que da lugar a
normas y no a disposiciones.

CONCEPTO DE FUENTES DEL DERECHO

Se dice que las fuentes son actos jurídicos (teniendo claro que en la costumbre hay
hechos), pero es impreciso ya que hay muchos otros actos jurídicos (ej: multa, contrato,
testamento… ) De ahí que tengamos que preguntarnos qué tipo de actos son fuentes del
Derecho, qué tipo de acto son acto-fuente, o qué características debe tener el acto
productor de Derecho.
Fuente del Derecho: es todo hecho o acto al que el ordenamiento, a través de las normas
sobre producción jurídica, reconoce capacidad para crear Derecho. Tiene
un enfoque dogmático que sigue siendo impreciso.

Por eso Gascón añade otros dos elementos:

1. Fuente como acto generador de normas generales y abstractas, pero el CC se
refiere a todas las leyes, dice la “ley”, por tanto, también las específicas.
2. Fuente como origen de la vinculatoriedad judicial, las que siguen los jueces en sus
juicios pero que no pueden ser enjuiciadas por ellos. Tiene un enfoque muy
reductivo, solo quedaría la Constitución.
3. Fuente como acto productor de normas que innovan o crean el ordenamiento, no
que solo lo ejecutan o implementan. Un acto jurídico es aplicativo cuando crea
preceptos singulares a partir de una norma general (ej: una sentencia).

*Pero tampoco nos sirve, ya que se quedarían fuera los PGD, y desde Kelsen, la distinción
entre crear normas y aplicarlas es relativa, toda norma, (ej: ley respecto Constitución) tiene
algo de aplicación en la medida en que su producción e incluso su contenido vienen
predeterminados por otra superior. Entonces si todo acto jurídico es a la vez es creador y
aplicador, todo acto jurídico sería a su vez un acto fuente y un acto de aplicación, salvo la
CE y el último acto (ej: ingreso en una prisión como ejecución de una sentencia)

4. Fuente como acto generador de normas dotadas de eficacia general o erga omnes.
Cuando la norma es oponible frente a todos es una fuente, si despliega su eficacia
entre las partes (ej: contratos, sentencia común, acto jurídico de otra naturaleza)

*Esto nos lleva a considerar fuente del Derecho a ciertos convenios colectivos, a las
sentencias de inconstitucionalidad, este criterio de la eficacia general, o de carácter general
erga omnes, es el que se aproxima más al uso común del término.

5. Sanchís propone llamar fuentes del Derecho a los distintos modos de producción
normativa, aún cuando tales modos (ley) no contengan normas generales y
abstractas sino simples decisiones singulares. Fuentes es todo acto productor de
disposiciones susceptibles de contener normas jurídicas, y fuentes también es la
costumbre que no produce disposición alguna sino normas.
CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO

Fuentes acto y fuentes de hecho

- Fuentes acto: Aquellas que suponen una creación o modificación deliberada del
Derecho, como ley, el reglamento, etc. El acto de producción de Derecho no es un
acto singular realizado por un solo sujeto sino el resultado de una pluralidad de actos
en los que intervienen varios sujetos y órganos (ej: procedimiento legislativo). Las
fuentes de acto son reguladas por el propio sistema, hay otra norma (sobre
producción jurídica) que atribuye a ciertos actos o conjunto de actos el efecto de
producir normas.
- Fuentes de hecho: La costumbre, y hechos no autorizados que pueden producir
Derecho en virtud del principio de efectividad, una revolución o un golpe de Estado.
2. Fuentes escritas y no escritas
3. Fuentes legales y fuentes extra ordinem
4. Fuentes atendiendo a su fuerza jurídica

La costumbre se aplica en defecto de la ley, y los PGD se aplicarán en defecto de ley o

costumbre. La palabra ley en el art. 1.1 CC se puede entender en 3 categorías:
- La Constitución Española, que tiene jerarquía suprema.
- Normas con fuerza de ley ( LO, leyes ordinarias, decretos leyes y decretos
legislativos)
- Normas inferiores a la ley, los llamados reglamentos (art. 97 CE)

LA DIMENSIÓN POLÍTICA DE LAS FUENTES DEL DERECHO

Las fuentes del Derecho son una información sobre el ejercicio y la distribución del poder
social. Definir cuáles son los modos de producción jurídica y establecer un orden jerárquico
entre los mismos nos muestra el establecimiento de una determinada estructura de poder.
La constitución en sentido material de Kelsen se define como la norma que regula la
creación de normas jurídicas generales, como norma normarum, que es como decir que la
Constitución representa una norma sobre la producción jurídica, sobre la definición de las
fuentes del Derecho y de este modo, sobre la forma de organización política las fuentes nos
dicen quién y cómo manda.
El sistema de fuentes aparece condicionado por la propia forma que adopte la organización
estatal: modelo anglosajón y modelo europeo

4.2 VALIDEZ Y JERARQUÍA EN LA ORDENACIÓN DE LAS FUENTES

Las disposiciones, y por lo tanto, las normas proceden de actos de producción jurídica o de
fuentes del Derecho. Por tanto, la validez de las normas depende en primer lugar de la
validez de los actos normativos que son su origen.
En un sistema complejo existen normas sobre la producción jurídica (normas
secundarias) que regulan: el sujeto competente, el procedimiento, el ámbito material.
Las normas sobre la producción jurídica se hallan en cierta relación de jerarquía respecto de
las fuentes que regulan y, por tanto, respecto de las normas producidas:
- Se habla de la Jerarquía lógica o kelseniana: norma jerárquicamente superior es
aquella que regula las condiciones de validez del acto de producción normativa,
Constitución, Reglamentos, Parlamentarios.
 La validez del acto normativo es una condición necesaria pero no suficientede la
validez de la norma. Requiere que su contenido no sea contradictoria con lo
establecido por otra superior.
- Se habla de la Jerarquía formal o jurídica, se traduce en la idea de fuerza jurídica,
unas normas tienen más fuerza que otras.
a) La fuerza activa: es la capacidad que tiene una norma para modificar lo
establecido en normas inferiores.
b) La fuerza pasiva: capacidad de resistencia que tiene una norma.

Vicio formal y vicio material:

1. Norma formalmente válida: cuando se respeta la jerarquía lógica, las reglas que
rigen el acto normativo de producción.
2. Norma materialmente válida: cuando además, su contenido no entra en
contradicción con alguna norma superior del sistema.
A partir de esta distinción entre validez formal y validez material a veces se quiere distinguir
entre existencia y validez de las normas:
1. Normas inexistentes: las que realizan una infracción grosera de las normas sobre la
producción jurídica y que no presentan ni una apariencia de validez.
2. Normas inválidas: las que incumplen cualquiera de las condiciones de validez
(podría haber normas existentes pero inválidas)
3. Normas existentes: son las que respetan la jerarquía lógica, aún cuando infrinjan la
jurídica.
4. Norma válida: es la que cumple con todos los requisitos.

4.3 SOBRE LAS REGLAS DE COMPETENCIA MATERIAL

1. Normas que limitan el ámbito en que puede desarrollarse una competencia

normativa, sobre qué asuntos puede regular una ley, reserva material (art. 81 CE)
2. Normas que reservan la regulación de una cierta materia en favor de una
determinada fuente, reservas materiales (art. 53.1 CE) se limita el ámbito de todas
las demás fuentes.
3. Normas que separan la regulación de una materia a la competencia normativa de
una fuente, sin decir cuál es la competente (art. 86.1 CE: prohíbe al Decreto Ley la
regulación de las instituciones básicas)
4. A veces se incluyen normas sobre la producción jurídica que tienen por objeto, no
circunscribir la esfera material de una fuente, sino el sentido en que debe ser
regulada una determinada cuestión, imponiendo prohibiciones y obligaciones (art.
202. CE)
A estas normas Sanchís, propone concebirlas como normas sustantivas, y no tanto como
formales. Estas normas en virtud de la jerarquía jurídica se imponen a las demás,
calificando la invalidez por vicio sustantivo.
(en las 1/2/3) La norma que viola una regla sobre la producción jurídica propiamente no
entra en contradicción con ella, pues regulan cosas distintas:
a) La primera, la competencia para regular una determinada materia.
b) La segunda, la norma que se crea, regula la materia en sí.
c) La cuarta si que viola el contenido de la primera ( ej: la CE que prohíbe la censura
previa. y la norma legal que permite esa práctica)

Estas reglas de competencia modifican el criterio jerárquico en dos aspecto:

1. Atribuyendo competencias distintas a fuentes que tienen la misma fuerza. La ley
estatal y la ley autonómica tienen la misma fuerza legal y por tanto, se anulan
 mutuamente en virtud del criterio cronológico (la posterior sobre la anterior). Pero si
tienen distinta competencia, será inválida la que exceda de la esfera atribuida, con
independencia del criterio cronológico.
2. El criterio de competencia es el que regula las relaciones entre el Derecho estatal
y el autonómico, en caso de conflicto entre la ley estatal incompentente y un
reglamento autonómico, se debe resolver con el arreglo al criterio de competencia y
no al de jerarquía.