CEDULARIO

FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS DEL DERECHO

1. ¿Qué significa que el Derecho sea un fenómeno preferentemente

normativo? Responda y brinde un ejemplo.

Lo primero que se debe tener claro es el significado de normativo: que fija normas,
conjunto de normas aplicables a una determinada materia o actividad.
Dicho esto es posible señalar que el Derecho es un fenómeno preferentemente
normativo se refiere a que el Derecho aspira a conseguir eficacia, teniendo la pretensión de
que sus normas y demás estándares sean obedecidos por los sujetos normativos y aplicados
por los órganos jurisdiccionales.
También se habla de Derecho preferentemente normativo, a los diferentes
estándares que éste posee, que son distintos de las normas y que no funcionan como
normas, tales como los principios y valores.
Ejemplo: “Prohibido pisar el césped “.

Que el derecho está constituido no solo de normas, sino de estándares que no son
normas, que tampoco funcionan como normas, y que han adquirido creciente importancia
en los distintos procesos de argumentación jurídica.

2. Explique qué relación existe entre: Derecho, coercibilidad, eficacia y

funciones del derecho.
La relación que existe entre Derecho, coercibilidad, eficacia y funciones del
derecho es que todas tienen la función de normar el comportamiento del ser humano que
vive en sociedad.
Que quiere decir esto, que el Derecho es un conjunto de normas y principios que
regulan la conducta humana de toda sociedad y a través de las funciones del derecho se
encarga de orientar esos comportamientos dirigiendo la conducta de los miembros de la
sociedad indicándoles cuáles actuaciones deben realizar y cuáles no, en otras palabras,
limita su actuar.
Para dar cumplimiento a esas conductas se apoya en las normas y otros estándares
que ayudan a influir en el comportamiento de las personas mediante la coercibilidad, pues
establece sanciones negativas o consecuencias adversas para quienes no cumplen con lo
prescrito por las normas. De esta manera se trata de aplicar lo establecido lo más
eficazmente posible, para que los sujetos normativos obedezcan y los órganos
jurisdiccionales puedan utilizarla.

3. ¿Cuáles es la definición de derecho de A. Squella?

Tengo para mí que uno puede afirmar que el derecho es un fenómeno cultural, de
carácter preferentemente normativo, sustentado en el lenguaje, que regula su
propia creación, interpretable a la vez que argumentable que rige las relaciones de hombres
y mujeres que viven en sociedad, y cuya nota identificatoria más específica consiste en la
coercibilidad, esto es, en la legítima posibilidad de auxiliarse de la fuerza socialmente
organizada para conseguir una eficaz aplicación de las sanciones o consecuencias
adversas o negativas que deban seguir para los sujetos normativos cada vez que el derecho
sea incumplido por alguno de éstos.

4. ¿Cuál es rol del lenguaje en el derecho?

El derecho se haya también sustentado en el lenguaje. Él puede ser visto como una
modalidad de uso directivo del lenguaje, que es aquél que hacemos de éste cada vez que
queremos guiar, orientar, influir o dirigir la conducta de otro. El derecho por hallarse
sustentado en el lenguaje, es interpretable, una operación que por lo común no conduce a la
fijación del correcto sentido y alcance del material normativo interpretado, sino a varios
posibles sentidos y alcances no coincidentes entre sí.

5. ¿Cuáles son las funciones del derecho?

Las funciones del derecho son las siguientes:

a. Dirigir la conducta de los miembros del grupo social, valiéndose para ello de
normas y otros estándares. Función principal.
b. Prever la ocurrencia de conflictos y establecer sedes y procedimientos para
el encauzamiento. Discusión y solución pacífica de éstos.
c. Aspira a conseguir eficacia, esto es, tiene la pretensión de que sus normas y
demás estándares sean obedecidos por los sujetos normativos y aplicados por los
órganos jurisdiccionales.

6. ¿Cuáles son los fines del derecho?

Los fines del derecho son:

a. Paz y orden: El derecho prohibe el uso de la fuerza entre individuos,

haciendo de ese uso el antecedente de un castigo o sanción. Pero a la vez, el
derecho la reserva para sí, en cuanto monopoliza el uso de la fuerza para que no
haya otra fuerza legítima que aquella que el propio derecho autoriza.
b. Seguridad jurídica: El derecho establece cómo deben comportarse los
correspondientes sujetos normativos, quienes saben lo que deben hacer
o absatenerse de hacer, y pueden prever también cómo se comportarán
comúnmente sus semejantes.
c. Seguridad: En la medida que los sujetos normativos pueden prever las
decisiones judiciales y administrativas que podrían afectarles, puesto que ellas
se encuentran reguladas por el derecho.
d. Justicia: El derecho, con ser un instrumento de justicia, no es suficiente para
conseguir este fin, puesto que él depende también de los programas de gobierno,
el sistema económico de aplicación, las plíticas públicas, el crecimiento de la
riqueza y la mayor o menor sensibilidad que en cuanto a la distribución de la
riqueza puedan tener quienes adoptan en la sociedad las decisiones colectivas o
de gobierno.
 Depende de cuál es la visión del derecho que tiene cada persona. El derecho tiene
justicia pero cada individuo le asigna cuanta cantidad será.

7. ¿Qué significa que el derecho regule su propia creación?

El derecho regula su propia creación, además de las normas de deber u obligaciones

que pesan sobre los sujetos normativos, todo ordenamiento jurídico, valiéndose de cuáles
procedimientos y con qué límites de contenido, se encuentran autorizados para producir
normas y otros estándares jurídicos, o sea, quiénes, a través de cuáles procedimientos y con
qué límites de contenido se encuentran facultados para introducir nuevas normas al
ordenamiento, así como para modificar o dejar sin efecto las ya existentes.

No necesita acudir a un elemento externo para crearse. Crea sus

propios mecánismos para su creación y muerte.

8. ¿Cuántos modelos de relación hay entre derecho, moral y política?

1. Primer modelo: separación radical. Este modelo hace referencia a los

empeños teóricos dirigidos a establecer una nítida línea divisoria entre el
Derecho, la Moral y la Política, son tres órdenes normativos autónomos, entre
los que no tiene porqué existir interferencias; sino que cada uno de ellos
responde a una lógica propia y distinta que regula. El positivismo jurídico
radical constituye el principal marco teórico explicativo y propugnador de esta
tesis. Hans Kelsen puede ser considerado el pensador
más representativo de esta actitud. La idea de «pureza» es el
elemento que, según Kelsen diferencia su doctrina de las demás
Teorías del Derecho. Para Kelsen la Teoría del Derecho debe tomar como
objeto de estudio al Derecho en sí. Kelsen se remite a la distinción kantiana
entre «ser» y «deber ser», situando al Derecho y a la Ciencia jurídica
en el ámbito del «deber ser». A juicio de Kelsen, con el término «fuente
del Derecho» se pueden entender todos los medios de producción jurídica
y también el fundamento de la validez, en particular, el fundamento último
de la validez de un ordenamiento jurídico; esto es, la norma
fundamental. La Constitución es la fuente de las normas jurídicas generales
producidas mediante la legislación y la costumbre; concluye Kelsen, fuente
del Derecho sólo puede ser el Derecho. En efecto, según Kelsen,
mientras las fuentes jurídicas son siempre directamente vinculantes, las no
jurídicas no lo son hasta que una forma jurídica positiva no las reconoce
como fuentes del Derecho; es decir, hasta que las hace vinculantes. Para Kelsen
el fundamento de validez de una norma no puede ser más que otra norma, y que
para evitar el regressus in infinitum hay que partir de una norma fundamental,
entendida como norma suprema del ordenamiento de la que todas las restantes
reciben su validez. Es cierto que para Kelsen el dualismo Derecho-Estado
desaparece en la medida en que el Estado se concibe sólo como un «orden
normativo»; pero, pese a ello, una concepción no política de Estado, supone una
elucubración tan contradictoria como la de una concepción no jurídica del
Derecho.
 Separación radical. El derecho, la moral y la política son independientes.

2. Segundo modelo: separación relativa. A tenor del modelo de la separación

relativa, la relación entre Derecho, Moral y Política puede simbolizarse bajo la
forma de una pirámide en cuya cúspide aparece la Moral (el mínimo ético)
como criterio legitimador del Derecho que a su vez actúa como orden
normativo encauzador de la actividad política. Pero, al margen de esos puntos de
conexión, cada uno de los tres sectores es un compartimento independiente, que
conserva su autonomía conceptual y funcional.

La relación entre derecho y moral, no es necesaria pero si contingente, el derecho

debe reconocer un mínimo de moralidad (derecho natural).

En el plano teórico este modelo conecta con los postulados del positivismo
político moderado, el cual no desconoce la fundamentación última del Derecho en
un mínimo ético, si bien por razones metodológicas y de seguridad jurídica
mantiene la exigencia de no confundir el Derecho que «existe» (Derecho positivo),
del que moralmente se aspira que «debiera existir» (Derecho natural). Asimismo,
sin reconducir la normatividad jurídica al ámbito de los hechos sociales y políticos,
tienden a evitar las ficciones formalistas al admitir un soporte político de las normas
como garantía de su eficacia.
Herbert Hart como el más representativo defensor de este modelo teórico. La
concepción teórico jurídica de Herbert Hart, considerada como una de las más
valiosas e influyentes revisiones de la doctrina kelseniana, tiene uno de sus
insoslayables nudos temáticos y problemáticos en las relaciones de la Moral con el
Derecho y la Política.
Al formalismo estricto kelseniano, que hace reposar la validez del sistema de
fuentes en una Grundnorm ficticia, opone Hart una «regla de reconocimiento»
(rule of recognition) que posee una incuestionable dimensión empírica en cuanto
responde a la actividad jurídica efectiva de los órganos públicos y de los
ciudadanos. Hart defiende y formula un contenido mínimo del Derecho natural. Lo
integrarían un conjunto de verdades obvias (rasgos antropológicos que definen la
naturaleza de los seres humanos: su vulnerabilidad. igualdad aproximada, limitación
de su altruismo, capacidad intelectual y fuerza de voluntad, así como la propia
limitación de los recursos) que deben ser tomadas en consideración para garantizar
la supervivencia humana y la propia viabilidad de las sociedades. Todo ello, muestra
que el Derecho y la Moral no pueden explicarse en términos puramente formales,
sin hacer referencia a contenidos o a necesidades sociales. Admite Hart que existe
un derecho natural universal, que se traduce en el derecho igual de todos los
hombres a ser libres. No hay norma de reconocimiento sin aceptación social de su
contenido, al menos por parte de los funcionarios. Esa aceptación no puede dejar de
hacer referencia a los valores morales de una comunidad social. De ahí que, a la
postre, el fundamento del orden jurídico se cifre en una determinada forma de
compromiso moral.

3. Tercer modelo: integración absoluta. La reminiscencia del ethos, así como el

ideal de un orden jurídico y una vida política sustentados sobre la Moral han conducido
a teóricos de ayer y de hoy a reclamar la estricta integración de los tres ámbitos
normativos de la conducta práctica. Desde estas premisas, que pueden formalizarse en
la figura de los círculos concéntricos, la Moral posee un significado omnicomprensivo
abarcador de las demás normatividades. A su vez, el Derecho debería ser la
pauta reglamentadora de la vida política. Ha adquirido celebridad la advertencia
agustiniana de que no parece posible admitir la existencia de una ley que no sea justa,
glosada en la no menos célebre sentencia tomista de que la ley positiva contraria al
Derecho natural no es ley, sino corrupción de la ley.

Ha hallado eco en el iusnaturalismo neotomista, así como en otras doctrinas

iusnaturalistas de la cultura contemporánea. Suele ser un rasgo distintivo común a
las diversas teorías neotomistas la convicción de que la ontología jurídica, al indagar
el ser del Derecho en su significación plenaria, desemboca forzosamente en la
deontología; es decir, en el «deber ser» jurídico. La perspectiva de la estructura
ontológica del Derecho, el Derecho natural, entendido como Derecho objetivo justo,
se identifica con la noción misma del Derecho; es más, a tenor de este
planteamiento, la propia noción de Derecho justo constituye un pleonasmo, ya que
pueden existir leyes injustas, pero no un Derecho injusto.
Bergbohm había aludido a la cuestión, al afirmar que el empleo del adjetivo
positivo para la calificación del Derecho no era más que un pleonasmo, dada la
imposibilidad de concebir un Derecho que no fuera positivo.
Han adquirido también notoriedad, en la cultura jurídica de la segunda mitad
de nuestro siglo, las tesis del último Radbruch en las que propugna un
iusnaturalismo radical integrador de la Política y el Derecho en la Moral. Gustav
Radbruch indica: «No se puede definir el Derecho, incluso el Derecho positivo, si
no es diciendo que es un orden establecido con el sentido de servir a la justicia.

4. Cuarto modelo: integración relativa. El absolutismo que implica esta tesis se

prolonga en una concepción, a su vez, absolutista y objetivista de los valores. Esta
postura tiene a su favor su rechazo del relativismo y el escepticismo axiológicos; pero
en su contra hay que advertir que propugna un orden ontológico, cerrado y ahistórico de
valores metafísicos, eternos e inmutables. De ahí se deriva el riesgo de que un sector de
la sociedad, sintiéndose intérprete y portavoz de ese orden axiológico objetivo, trate de
imponer una «tiranía de valores» a los demás; lo que es abiertamente incompatible con
un sistema ético, jurídico y político pluralista. El modelo de integración relativa, que
corresponde a las posturas del iusnaturalismo moderado, rechaza lo mismo las tesis que
propugnan la separación entre Derecho, Moral y Política, especialmente en su versión
fuerte, que la que postula su total integración. Frente a ambos enfoques defiende la
autonomía e independencia relativa de Derecho, Moral y Política en determinados
aspectos, y su coincidencia necesaria en otros.

El derecho no se construye de reglas unicamente, sino también de principios (moralidad)

En la hora presente se puede considerar como una postura representativa de

este planteamiento a la de Ronald Dworkin. Dworkin tiende a evidenciar el carácter
fragmentario e insatisfactorio de las tesis que hacen reposar la validez del sistema de
fuentes en criterios formales normativos, a partir de ello se haría depender la validez
de las normas concretas de su conformidad con las normas de procedimiento que en
cada ordenamiento jurídico regulan la producción jurídica. En la teoría del Derecho,
que se desprende del pensamiento de Dworkin, ocupan un lugar privilegiado los
principios. Puede, incluso, afirmarse que su revalorización de los principios
constituye uno de los rasgos básicos de su construcción doctrinal y seguramente
aquel que ha contribuido, en mayor medida, a la amplia difusión, pero también a la
no menos amplia polémica, suscitada por sus escritos. Dworkin denomina medidas
políticas a las normas genéricas (standards) que establecen fines que deben
alcanzarse y que implican un avance en el terreno económico, político o social para
la comunidad.
Dworkin pretende situar su alternativa al positivismo jurídico en un plano
distinto de las teorías del Derecho natural. Las diferencias de su posición respecto
de éstas se cifrarían en dos aspectos fundamentales: 1) Las tesis iusnaturalistas
entrañan una visión ideal y abstracta del Derecho, mientras que para Dworkin el
Derecho y sus valores se sitúan en el plano de la práctica jurídica. 2) Las teorías
 iusnaturalistas establecen requisitos universales del Derecho y, a partir de ellos,
niegan el carácter de Derecho a los ordenamientos positivos que no los cumplen.
Frente a ellas, las teorías interpretativas serían aquellas que Dworkin ofrece marcos
explicativos contextualizados, dirigidos a dar cuenta del Derecho en un ámbito
jurídico determinado. La teoría de Dworkin es interpretativa, en el sentido de que
está dirigida a explicar una cultura jurídica en particular: la anglo-americana. Desde
esas premisas interpretativas no se niega, por ejemplo, que los nazis tuvieran
Derecho, a pesar de que fuera muy injusto. La teoría interpretativa exige la
vinculación del Derecho a valores morales en aquellas culturas jurídicas inspiradas
en esa exigencia, pero no niega la condición de Derecho a los sistemas políticos
manifiestamente inmorales que respondan a otras culturas jurídicas. Dworkin no se
siente a gusto con las etiquetas heredadas del pasado. Por eso prefiere sustituir los
tradicionales modelos teóricos del iusnaturalismo, positivismo, realismo,
formalismo, fenomenologismo, idealismo, institucionalismo..., por etiquetas nuevas
tales como: el convencionalismo, el pragmatismo jurídico, las teorías semánticas,
las teorías interpretativas o la teoría de la integridad. Dworkin recurre a distinciones
y subdistinciones constantes que no contribuyen a clarificar la estructura
argumentativa de su discurso.

9. ¿Cuáles de esos modelos son positivistas? Justifique.

Los modelos positivistas son:

 Primer modelo: separación radical.

 Segundo modelo: separación relativa.

Debido a que ambos plateamientos nos hacen referencia a que las tres formas de
normatividad: Derecho, Moral y Política, son ordernes normativos autónomos.
Su diferencia radica en que el modelo de serapacion nos indica que no
tiene porque existir interferencias; sino que cada uno responde a una logica propia y
distinta. En cambio el modelo de Separacion Relativa, reconoce determinados puntos de
conexión e interferencia.

10. ¿Cuál es la relación entre derecho y moral en H.L.A Hart?

Contrario al pensamiento de Kelsen y sus seguidores, Hart jamás negó la relación o

intersección entre el derecho y la moral; esto es, tanto la moral como el derecho se
influencian recíprocamente. Hart aseveró que el desarrollo del derecho ha estado
profundamente influido tanto por la moral convencional y los ideales de grupos sociales
particulares, como por formas de crítica moral esclarecida elaboradas por individuos cuyo
horizonte moral ha trascendido las pautas corrientemente aceptadas. Lo que Hart niega “en
general” es una conexió́ n necesaria entre el derecho y la moral, es decir, entre el contenido
del derecho y de la moral no hay necesariamente una relación conceptual. Respecto a esta
conexión necesaria, Hart distingue entre leyes particulares y el sistema jurídico en su
conjunto. En el caso de las leyes particulares, a juicio de Hart no hay duda, para que exista
una ley particular ésta no necesita pasar ninguna prueba moral, por tanto, en este caso no
existe una conexión necesaria entre el derecho y la moral.La cuestión importante surge en
la segunda interrogante: ¿existe una conexión necesaria entre el derecho y la moral desde la
perspectiva de un sistema jurídico en su conjunto? Siendo esta cuestión más compleja que
la anterior, Hart “está dispuesto” a realizar dos concesiones importantes a favor de la
conexión necesaria entre el derecho y la moral: a) contenido mínimo del derecho natural
y b) germen de la justicia.

Respecto de otras posibles relaciones entre derecho y moral. Es posible defender la

distinción entre el derecho que es y el derecho que debe ser y al mismo tiempo afirmar:
A) que históricamente el desarrollo del derecho ha sido influido por las doctrinas
morales,
B) que muchas normas jurídicas reflejan principios morales,
C) que en virtud de ciertas normas jurídicas pueden ser incorporados principios
morales en un sistema jurídico y
D) que los jueces deben decidir a veces de acuerdo a valoraciones morales.

Hart se pantea cuál es la relación entre derecho y moral, a lo que se responde que
no es necesaria pero sí contingente, es decir, el derecho no necesita a la moral pero sí
existe una relación contingente.
La relación contingente, pasa porque el derecho debe reconocer un mínimo de
derecho natural (moralidad) y ese mínimo no pasa por una cuestión de válidez de la
norma, ya que si una norma es injusta se debe cumplir igual, sino que si el derecho no se
preocupa de la persona simplemente pierde sentido como sistema normativo.

11. ¿Qué diferencia existe con Hans Kelsen respecto H.L.A Hart?

Entre Hart y Kelsen, existen dos compresiones de entender el positivismo jurídico.

En gran medida la diferencia radica en la noción de regla y en que medida admiten la
incorporación de la moral.

Kelsen Hart
La separación entre el derecho y moral es Jamás negó la relación o intersección entre el
total, esto es, no existe relación alguna entre derecho y la moral; esto es, tanto la moral
ambos. como el derecho se influencian
recíprocamente.
Considera que toda norma debe convertirse Las normas secundarias no tienen que
en mandato, de tal manera que una norma completarse y admite que existen diferentes
que no tenga la consecuencia jurídica dentro tipos de normas que no son mandatos como
de sus componentes debe acudir al sistema las normas de adjudicación, las normas de
dinámico para completarla. cambio y las normas de reconocimiento,
estas últimas son las más importantes dentro
de su sistema teórico porque son las que
permiten reconocer a determinada entidad
normativa como parte del sistema.
La norma fundamental La regla de reconocimiento es real o
o Grundnorm es hipótetica y ficticia. positiva.
La tesis parte del positivismo, es decir, de la Estima que se debe partir del lenguaje para
norma como es y no de los fundamentos estudiar qué es derecho y de la norma como
morales de la norma. es y no como debería ser.

12. ¿En qué consiste en la regla de reconocimiento?

La respuesta insatisfactoria que brinda el modelo simple de reglas de los problemas

relativos a la existencia e identificación de un sistema jurídico, muestra la necesidad de una
regla última para dar cuenta de los mismos. A diferencia de Kelsen, esta regla no es un
supuesto, sino constituye un hecho; una aceptación de la comunidad jurídica.

La regla de reconocimiento es la regla de cualquier sistema jurídico que permite

determinar cuáles son los criterios últimos de validez dentro del mismo, y en este sentido,
puede decirse que permite identificarlos. Esta regla constituye la característica
sobresaliente, y aun, señalizadora o embrionaria, de la existencia de un sistema jurídico, por
lo que su estudio presupone encarar uno de los problemas centrales que una teoría
exhaustiva de los sistemas jurídicos debe abordar y explicar acabadamente; esto es, el
criterio de existencia de los sistemas jurídicos.

13. ¿Cuál es el modelo de separación absoluta?

Este modelo hace referencia a los empeños teóricos dirigidos a establecer una nítida
línea divisoria entre el Derecho, la Moral y la Política, son tres órdenes normativos
autónomos, entre los que no tiene porqué existir interferencias; sino que cada uno de ellos
responde a una lógica propia y distinta que regula. El positivismo jurídico radical
constituye el principal marco teórico explicativo y propugnador de esta tesis. Hans Kelsen
puede ser considerado el pensador más representativo de esta actitud. La idea de
«pureza» es el elemento que, según Kelsen diferencia su doctrina de las demás
Teorías del Derecho. Para Kelsen la Teoría del Derecho debe tomar como objeto
de estudio al Derecho en sí. Kelsen se remite a la distinción kantiana entre «ser» y
«deber ser», situando al Derecho y a la Ciencia jurídica en el ámbito del «deber
ser». A juicio de Kelsen, con el término «fuente del Derecho» se pueden entender
todos los medios de producción jurídica y también el fundamento de la validez,
en particular, el fundamento último de la validez de un ordenamiento jurídico; esto es, la
norma fundamental. La Constitución es la fuente de las normas jurídicas generales
producidas mediante la legislación y la costumbre; concluye Kelsen, fuente del
Derecho sólo puede ser el Derecho. En efecto, según Kelsen, mientras las
fuentes jurídicas son siempre directamente vinculantes, las no jurídicas no lo
son hasta que una forma jurídica positiva no las reconoce como fuentes del Derecho; es
decir, hasta que las hace vinculantes. Para Kelsen el fundamento de validez de una norma
no puede ser más que otra norma, y que para evitar el regressus in infinitum hay que partir
de una norma fundamental, entendida como norma suprema del ordenamiento de la que
todas las restantes reciben su validez. Es cierto que para Kelsen el dualismo Derecho-
Estado desaparece en la medida en que el Estado se concibe sólo como un «orden
normativo»; pero, pese a ello, una concepción no política de Estado, supone una
elucubración tan contradictoria como la de una concepción no jurídica del Derecho.
 Separación radical. El derecho, la moral y la política son independientes.

14. ¿Cuál es el modelo de separación relativa?

A tenor del modelo de la separación relativa, la relación entre Derecho, Moral y

Política puede simbolizarse bajo la forma de una pirámide en cuya cúspide aparece la
Moral (el mínimo ético) como criterio legitimador del Derecho que a su vez actúa como
orden normativo encauzador de la actividad política. Pero, al margen de esos puntos de
conexión, cada uno de los tres sectores es un compartimento independiente, que conserva
su autonomía conceptual y funcional.

La relación entre derecho y moral, no es necesaria pero si contingente, el derecho

debe reconocer un mínimo de moralidad (derecho natural).

En el plano teórico este modelo conecta con los postulados del positivismo político
moderado, el cual no desconoce la fundamentación última del Derecho en un mínimo ético,
si bien por razones metodológicas y de seguridad jurídica mantiene la exigencia de no
confundir el Derecho que «existe» (Derecho positivo), del que moralmente se aspira que
«debiera existir» (Derecho natural). Asimismo, sin reconducir la normatividad jurídica al
ámbito de los hechos sociales y políticos, tienden a evitar las ficciones formalistas al
admitir un soporte político de las normas como garantía de su eficacia.
Herbert Hart como el más representativo defensor de este modelo teórico. La
concepción teórico jurídica de Herbert Hart, considerada como una de las más valiosas e
influyentes revisiones de la doctrina kelseniana, tiene uno de sus insoslayables nudos
temáticos y problemáticos en las relaciones de la Moral con el Derecho y la Política.
Al formalismo estricto kelseniano, que hace reposar la validez del sistema de
fuentes en una Grundnorm ficticia, opone Hart una «regla de reconocimiento»
(rule of recognition) que posee una incuestionable dimensión empírica en cuanto responde
a la actividad jurídica efectiva de los órganos públicos y de los ciudadanos. Hart defiende y
formula un contenido mínimo del Derecho natural. Lo integrarían un conjunto de verdades
obvias (rasgos antropológicos que definen la naturaleza de los seres humanos: su
vulnerabilidad. igualdad aproximada, limitación de su altruismo, capacidad intelectual y
fuerza de voluntad, así como la propia limitación de los recursos) que deben ser tomadas en
consideración para garantizar la supervivencia humana y la propia viabilidad de las
sociedades. Todo ello, muestra que el Derecho y la Moral no pueden explicarse en términos
puramente formales, sin hacer referencia a contenidos o a necesidades sociales. Admite
Hart que existe un derecho natural universal, que se traduce en el derecho igual de todos los
hombres a ser libres. No hay norma de reconocimiento sin aceptación social de su
contenido, al menos por parte de los funcionarios. Esa aceptación no puede dejar de hacer
referencia a los valores morales de una comunidad social. De ahí que, a la postre, el
fundamento del orden jurídico se cifre en una determinada forma de compromiso moral.

15. Según Dworkin, ¿la teoría jurídica del derecho puede ser neutral?

Dworkin señala que el enfoque del positivismo jurídico adolece

de dificultades importantes: no es posible ofrecer una teoría general del Derecho válido
mediante una descripción neutral de la práctica legal. No existe un punto de
vista Arquimédico desde el que poder observar la realidad del Derecho sin hacer ningún
juicio de valor ni adoptar ninguna postura de moralidad política. La prueba,
dice Dworkin, es que es imposible distinguir claramente entre las argumentaciones que
hacen los jueces y abogados en los tribunales de justicia y las que hacen los filósofos en
sus libros acerca del modo correcto de identificar el Derecho válido. En los tribunales de
justicia encontramos las mismas discusiones teóricas sobre el Derecho,es decir, sobre las
fuentes del Derecho válido— que hallamos en las teorías de los filósofos, si bien es verdad
que con un grado mucho menor de abstracción. Pero sea cual fuere el nivel de generalidad,
la identificación del Derecho válido exige siempre una previa interpretación
del fenómeno jurídico que muestre dónde radica su valor y cómo debería realizarse
para proteger y promover mejor ese valor. Por tanto, concluye Dworkin,
cualquier teoría del Derecho descansa en convicciones y juicios morales.

16. De acuerdo con lo leído y discutido en la cátedra: ¿debemos obedecer

una ley injusta?

Estemos o no de acuerdo, podemos observar una serie de dilemas que nos llevan
principalmente a preguntarnos si toda ley es justa por el hecho de ser ley y por lo tanto debe
cumplirse y hacerse cumplir.

Desobedecer la ley tiene siempre un costo, en efecto, por lo que, en principio, la

debemos acatar. Hay dos formas de enfrentar las leyes que son injustas, gravemente
injustas, desde el punto de vista de nuestra conciencia. Una es una respuesta individual, está
ceñida a la moral: la objeción de conciencia. Otra es una respuesta colectiva, tiene una
dimensión política: la desobediencia civil

Si una ley es injusta, no es ley

en el sentido más profundo, no determina la obligación moral de seguirla, pero hay
que obedecerla, sufriéndola, para no provocar daños mayores. “Las leyes injustas no
obligan en el foro de la conciencia, si no es para evitar el escándalo y el desorden, por cuya
causa el hombre debe ceder de su propio derecho”.

17. Explique la tradición del derecho natural.

 El derecho natural es una doctrina ética y jurídica que postula la existencia
de derechos fundamentados o determinados en la naturaleza humana. Propugna la
existencia de un conjunto de derechos universales, anteriores, superiores e independientes
al derecho escrito, al derecho positivo y al derecho consuetudinario.
También se denomina derecho natural a una de las fuentes del derecho o de
la justicia junto a la costumbre y el derecho positivo o escrito. No debe confundirse con
el iusnaturalismo, un conjunto de pensadores o de escuelas de pensamiento que se inspiran
en el derecho natural; el derecho natural se refiere a un conjunto de normas o preceptos
que nacen de la misma naturaleza o conciencia humana
El derecho natural, al contrario que el derecho positivo, no se encuentra escrito, sino
que emana de la misma especie humana, de la misma condición humana. Es inherente e
igual en cada uno de sus miembros independientemente de su posición social, de su etnia y
de su nacionalidad, o de toda otra consideración. Es universal y ajeno a cambios históricos.
Algunos de sus mandatos también poseen expresión escrita, como la Regla de oro. Las
primeras formulaciones modernas del concepto de derecho natural provienen de la Escuela
de Salamanca y han sido tomadas y reformuladas por los teóricos del contrato social
(Thomas Hobbes, John Locke, Jean-Jacques.Rousseau) a 2artir de la noción nueva para la
época del "estado de naturaleza.

Afirma la relación conceptual entre derecho y moral: “el derecho injusto no es

moral” Afirma la existencia del derecho antes del estado.

18. ¿En qué consiste la compresión de una ética moral mínima?

La moral es, como mínimo, el esfuerzo de guiar nuestra conducta

por razones,esto es, hacer aquello para lo que hay las mejores razones al tiempo que damos
igual peso a los intereses de cada persona que será afectada por lo que hagamos. Eso nos
da, entre otras cosas, una imagen de lo que significa ser un agente moral responsable. Como
es de esperarse, no toda teoría ética acepta este “mínimo”.
La ética de los mínimos para la filósofa se pronuncia sobre cuestiones de felicidad
ni sentido de la vida y de la muerte, sino sobre materias de justicia y de respeto a la ética
cívica, que son, por lo menos, moralmente exigibles a todos los ciudadanos.

Consiste en dos cosas: capacidad de razonar y ser imparcial. Al juzgar un acto

moralmente, se debe tener la capacidad de escuchar la postura de la otra persona y
también, poder argumentar la postura que se quiere plantear.

19. ¿Cuál es la relevancia de las virtudes en el modelo ético aristotélico?

Para Aristóteles la virtud son valores que se encuentran en puntos intermedios.

Ejemplo: el valiente, esta entre el temerario y el cobarde. Buen amigo, entre el ingrato y
el absorvente.
Señala también, que la virtud es algo que el ser humano va a necesitar
indistintamente de la écopa en la cual se encuentre.

Aristóteles distinguía dos tipos de virtud o excelencia humana: virtud ética o moral
y virtud dianoética o intelectual. Ambas expresan la excelencia del hombre y
su consecución produce la felicidad, ya que esta última es "la actividad del hombre
conforme a la virtud".

 Virtudes éticas: La virtud moral es una expresión del carácter, producto de

los hábitos que reflejan opciones repetidas. Las virtudes éticas son adquiridas a
través de la costumbre o el hábito y consisten, fundamentalmente, en el dominio
de la parte irracional del alma (sensitiva), la perfección de la voluntad y regular
las relaciones entre los hombres.
 Virtudes dianoética: Las virtudes dianoéticas o intelectuales se
corresponden con la parte racional del hombre, siendo, por ello, propias del
intelecto (nous) o del pensamiento (nóesis). Estas no están sujetas a la doctrina
del punto intermedio. Su origen no es innato, sino que deben ser aprendidas a
través de la educación o la enseñanza y parten de la diánoia, la parte racional del
alma. Las virtudes dianoéticas son el entendimiento, la ciencia, la sabiduría, el
arte y la prudencia. Aristóteles divide la parte racional en dos: el intelecto y la
voluntad.

20. ¿En qué consiste en el principio de utilidad?

Por principio de utilidad se entiende el principio queaprueba o desaprueba cualquier

acción, según la tendenciaque tenga para aumentar o disminuir la felicidad de las partes de
cuyo interés se trata; o, lo que viene a ser lo mismoen otras palabras, para fomentar o
combatir esa felicidad
El principio de utilidad se entiende en dos sentidos, el censorial y el enunciativo. El
primero indica que la mayor felicidad es el único objetivo social deseable. El segundo
señala que el único objetivo real del individuo es su propia felicidad, que además constituye
el medio para la realización del sentido censorial. En otras palabras, el principio de utilidad
orienta el comportamiento del individuo hacia su propia felicidad, y de esta forma, conduce
a la sociedad al logro de la mayor felicidad colectiva, definida como la agregación simple
de las mayores felicidades individuales.
En Bentham, el principio de utilidad es fundamental para todo el desarrollo teórico
utilitarista, ya que aprueba una acción si entre todas las posibles, ésta genera un incremento
en la felicidad de los seres afectados por la misma. En otras palabras,una acción se aprueba
cuando es útil, cuando tiende a producir un placer o a impedir una pena mayor.

La acción correcta e incorrecta se mide en el grado de felicidad que produce, es

decir, una acción va a ser moralmente correcta si se produce el mayor grado de felicidad a
un colectivo. Una acción va a ser incorrecta en términos morales si no produce felicidad o
si produce mera felicidad a un grupo de personas.

21. ¿En qué consiste el imperativo categórico?, y ¿la ética kantiana admite
excepciones?

El imperativo categórico es un concepto central en la ética kantiana, y de toda la

ética deontológica moderna posterior. Pretende ser un mandamiento autónomo (no
dependiente de ninguna religión ni ideología) y autosuficiente, capaz de regir el
comportamiento humano en todas sus manifestaciones. Kant empleó por primera vez el
término en su Fundamentación de la metafísica de las costumbres.
Según Kant, toda la moral del ser humano debe poder reducirse a un solo
mandamiento fundamental, nacido de la razón, no de la autoridad divina, a partir del cual se
puedan deducir todas las demás obligaciones humanas. Definió el concepto de «imperativo
categórico» como «cualquier proposición que declara a una acción (o inacción) como
necesaria». En su opinión, las máximas morales anteriores se basaban en
imperativos hipotéticos, por lo cual no eran de obligado cumplimiento en cualquier
situación y desde cualquier planteamiento moral, religioso o ideológico.

El imperativo categórico permite determinar cuándo una acción es correcta. Si

falta o no se cumple uno de los requisitos la acción no es correcta. Requisitos:
A) Obra de tal manera que conviertas tu acción en una máxima universal. Al hacer
algo se debe pensar que esa acción se va a realizar siempre.
B) Trata al otro como un fin en sí mismo y nunca como un medio. Ejemplo: cuando
un compañero no te habla nunca, ahora te saluda para luego pedirte un favor.

El filósofo Immanuel Kant, estableció que las reglas universales deberían seguirse
por los individuos de forma independiente a sus deseos o intenciones, y orientarse al interés
general. Para él, existía un único principio moral en el cual todos los deberes morales se
basaban: el imperativo categórico, cuya máxima es que las acciones de los individuos
deben ser tomadas considerando que puedan tornarse leyes universales, aplicables a todos.
Es a partir de la ética kantiana en sus principios fijos y rígidos, no admite
excepciones o consideraciones de casos particulares, limitan el alcance y la profundidad de
las conductas. A veces, incluso, estos principios o reglas son de aplicación compleja y se
revelan conflictivos entre sí (en el caso del principialismo). La otra gran crítica está en el
extremo racionalismo, que no considera la participación de las emociones, las necesidades
y las voluntades en el proceso de toma de decisiones, aunque formen parte de la naturaleza
humana. Para Kant, la razón tiene una finalidad en sí misma