Sei sulla pagina 1di 86

DIRITTO PRIVATO

Roberto Occhipinti
10/02/2018
PARTE 1

CAPITOLO 1 “DIRITTO E ORDINAMENTO GIURIDICO”. “FONTI E APPLICAZIONE DEL DIRITTO”

Società e diritto. L’esperienza giuridica


Il diritto è espresso da un insieme di regole (norme giuridiche) rivolte a conformare l’organizzazione della società
fissando i meccanismi di svolgimento della vita sociale. Tuttavia molti interessi non sono realizzabili autonomamente
dagli uomini ma richiedono una necessaria aggregazione di uomini in gruppi e l’impiego di cospicui beni e mezzi,
dando così vita ad organizzazioni collettive (associazioni, società, ecc.) valutate dall’ordinamento come entità
esponenziali di interessi e riferimenti dell’agire economico e sociale.
L’ordine di una comunità è assicurato dal catalogo dei precetti giuridici, dal concorso di dettami etici, precetti
religiosi, criteri organizzativi, che attingono alla complessiva esperienza sociale.
Una tradizionale raffigurazione porta ad attribuire due peculiari significati al diritto: in senso oggettivo e in senso
soggettivo. Il primo (diritto oggettivo) indica l’insieme dei precetti giuridici vigenti su cui si fondano i rapporti tra
consociati o tra le diverse comunità (es. la normativa sulla proprietà). Il secondo (c.d. diritto soggettivo in senso
ampio) indica il potere attribuito al privato di assumere un determinato comportamento per realizzare un proprio
interesse. Al diritto oggettivo spetta apprestare gli strumenti di attuazione coattiva del diritto soggettivo quando lo
stesso non è realizzabile autonomamente dal suo titolare ovvero non è soddisfatto dal soggetto che è tenuto a
osservarlo.

Ordinamento giuridico
L’ordinamento giuridico è il complesso di regole vincolanti di cui si dota una determinata comunità. Le regole sono
ordinate in una tavola formale (ordinamento), attraverso un’organizzazione che ne consente la formazione e ne
presidia l’osservanza.
Le singole norme giuridiche non operano autonomamente ma sono unite nell’ordinamento giuridico.
1. Connotati strutturali essenziali degli ordinamenti moderni sono l’effettività e la completezza.
L’effettività garantisce la produzione di regole giuridiche e ne garantisce l’applicazione.
La completezza indica che ogni fattispecie deve trovare regolazione all’interno dell’ordinamento. È un profilo
della certezza del diritto: l’unitarietà del sistema in cui si collocano nel tempo le varie regole che consentono
di apprestare soluzione anche a casi non espressamente previsti.
2. Le istituzioni di riferimento sono in perenne trasformazione.
Nell’età contemporanea, il diritto tende sempre più a non esaurirsi nell’ordinamento statale e nelle leggi che
dallo stesso promanano: da un lato, le organizzazioni internazionali e la progressiva globalizzazione
economica; dall’altro, la tendenza alle autonomie e al federalismo fanno emergere ulteriori fonti del diritto
rispetto all’ordinamento statale.
All’apice degli ordinamenti giuridici statali delle società moderne ci sono le Costituzioni, quali tavole dei
valori e delle strutture nei quali le società civili si riconoscono e che perciò devono essere il più possibile
condivise dal corpo sociale.
3. Venendo al tessuto normativo è possibile fissare alcuni fondamentali concetti.
La norma giuridica è l’unità elementare dell’ordinamento e cioè la singola regola di comportamento o di
organizzazione della società, più spesso caratterizzata da un precetto e da una sanzione per la sua
inosservanza. Quando il precetto imposto da una norma è correlato con altri precetti posti da altre norme, la
regola di condotta impegnativa per i consociati consegue dalla combinazione delle più norme.

L’istituto giuridico esprime il compendio delle regole che disciplinano un singolo fenomeno giuridico, talvolta
ampiamente inteso (es. proprietà, matrimonio, contratto, ecc.), talaltra considerato in un suo specifico profilo
(accessione, comunione legale, conclusione del contratto, ecc.). È dunque un meccanismo di organizzazione della
disciplina di singoli fenomeni giuridici.

Pagina 2 di 86
Col termine “principi” sono spesso indicati i criteri logici sui quali si fondano singole scelte legislative: ad es. il
principio di non contraddizione. Con il termine “principi” si vuole anche intendere le tecniche organizzatorie di
singoli fenomeni (es. i principi che presiedono alla conclusione dei contratti o alla redazione degli atti).
Nella medesima prospettiva si collocano le c.d. clausole generali, quali tecniche di normazione di completamento di
fattispecie concrete, elastiche e adattabili alle evoluzioni della realtà materiale e giuridica (es. buona fede).
Il sistema è il complesso di regole e principi che operano in maniera coordinata, esprime la necessaria interazione tra
le norme in uno spazio giuridico.
Il diritto positivo è il complesso delle regole, adottate attraverso le procedure formali di produzione del diritto,
costituenti l’ordinamento giuridico. Il diritto positivo si svolge in due dimensioni: diritto materiale e diritto
strumentale. Il diritto materiale (diritto sostanziale) regola i rapporti tra i soggetti attribuendo diritti e obblighi. Il
diritto strumentale (diritto formale) disciplina i meccanismi necessari per l’attuazione degli interessi protetti e
dunque la tutela dei diritti accordati dall’ordinamento: tali sono tipicamente il diritto processuale e il diritto
internazionale privato.
Il diritto naturale indica l’insieme di principi che si fanno derivare da fonti non formali quali le diverse ideologie.
Sia in relazione ad un interesse che ad un fatto materiale (umano o fisico) il diritto può assumere un duplice
atteggiamento: di indifferenza quando sono considerati irrilevanti e quindi non disciplinati; di rilevanza, i quali sono
disciplinati.

Regole giuridiche e fonti del diritto


La disciplina delle fonti del diritto regola i modi nei quali sono generate le norme giuridiche e rese conoscibili ai
consociati. Inoltre è essenziale una disciplina dell'applicazione del diritto perché sia possibile pervenire il più
possibile ad una attuazione omogenea del diritto.
La collocazione della disciplina si giustifica per il valore storicamente avuto dal codice civile, come disciplina
fondamentale e generale dei rapporti tra cittadini. Le disposizioni sulla legge in generale sono anche comunemente
denominate disposizioni preliminari al codice civile o preleggi. Tuttavia le stesse preleggi vanno integrate con le fonti
che successivamente sono emerse, specificamente la Carta costituzionale e i Trattati di diritto europeo, che essendo
di rango superiore si applicano anche alle preleggi e prevalgono sulle stesse.

Fonti di produzione del diritto


Le fonti di produzione sono le fonti in senso stretto del diritto: sono i fatti generatori delle regole giuridiche. Tratto
molto importante di ogni moderno ordinamento è quello di fissare, non solo la tipologia delle fonti, ma anche i
procedimenti di formazione delle norme. Si distinguono le fonti produttive del diritto in due grandi categorie: fonti-
atto e fonti-fatto.
Le fonti-atto afferiscono all’attività di particolari autorità cui è attribuita la potestà di produrre norme giuridiche (c.d.
fonti soggettive o volontarie).
Le fonti-fatto esprimono l’oggettivo operare di comportamenti e situazioni cui l’ordinamento attribuisce rilevanza
giuridica, limitandosi a fissare i meccanismi di tale rilevanza (c.d. fonti oggettive).
Le disposizioni sulla legge in generale prevedono quattro specie di fonti del diritto, gerarchicamente organizzate
1) Costituzione e leggi costituzionali; Diritto europeo;
2) Leggi (statali e regionali) e atti assimilati;
3) Regolamenti;
4) Usi.

Con l'avvento delle regioni la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni, nel rispetto della
Costituzione nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento europeo e dagli obblighi internazionali (art. 117).
La potestà regolamentare spetta allo Stato nelle materie di legislazione esclusiva, salva delega alle Regioni; spetta
alle Regioni in ogni altra materia. I Comuni, le Province e le Città metropolitane hanno potestà regolamentare in
ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite.

Pagina 3 di 86
Gli usi non sono menzionati nella Carta costituzionale, sicché la rilevanza degli stessi non può mai interferire con
quella di norme primarie (costituzionali o di derivazione europea).

Fonti di cognizione del diritto


Le fonti di cognizione del diritto: sono gli atti e gli strumenti pubblici rivolti a procurare la conoscibilità delle regole
giuridiche; Le fonti di cognizione sono la Gazzetta Ufficiale e il Bollettino Ufficiale della Regione.
Quando, in singoli settori, più normative si stratificano nel tempo, è frequente il ricorso a testi unici che riordinano
organicamente la disciplina di un settore, al fine di facilitarne la cognizione e dunque l’applicazione (codici).

Interpretazione delle norme giuridiche


L’unica interpretazione vincolante nei confronti dei consociati è l’interpretazione autentica, che è l’interpretazione
proveniente dallo stesso organo che ha emanato la norma: tale interpretazione ha la funzione di chiarire i dubbi
sollevati dalla relativa applicazione attraverso l’indicazione precettiva del significato da attribuire alla norma in modo
retroattivo (c.d. norme interpretative).
Quando ciò non avviene, c’è da individuare un metodo d’interpretazione per pervenire alla determinazione del
precetto. I criteri sono i seguenti:
1. Il primo criterio è l’interpretazione letterale. Per il co. 1 bisogna attribuire alla norma il senso “fatto palese
dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore”.
2. Il secondo è l’interpretazione logico-sistematica, rilevando anche “l’intenzione del legislatore”, cioè il
fondamento della stessa e lo scopo perseguito con l’emanazione della norma: la c.d. ragione giustificativa
(ratio legis).
3. Il terzo criterio del processo ermeneutico è rappresentato dall’interpretazione evolutiva. Non solo bisogna
integrare la norma nell’ordinamento in cui si è formata, per ricercare la valutazione originaria del legislatore
che la volle, ma bisogna reintegrarla nell’ordinamento quale è evoluto e nel quale opera al momento
dell’interpretazione. L’interpretazione evolutiva si atteggia così come interpretazione valutativa dovendosi
ricercare nella norma un significato coerente con l’evoluzione dei valori del sistema.

Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, bisogna dunque anzitutto ricorrere alla
disciplina di "casi simili o di materie analoghe" (analogia legis). Quando mancano nell’ordinamento disposizioni
che regolano casi simili o materie analoghe (con identità di ratio), bisognerà ricorrere all’applicazione dei
"principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato" (c.d. analogia iuris), che è una norma di chiusura del
sistema.

CAPITOLO 2 “PRINCIPI E VALORI DEL DIRITTO PRIVATO MODERNO”

La Costituzione repubblicana. Il primato della persona umana.


Il diritto è studiato come scienza sociale: le finalità del diritto sono fatte risiedere nella regolamentazione di
conflitti sociali.

La Costituzione Repubblicana. Il “pluralismo” ordinamentale e sociale


L’ispirazione pluralistica si esprime essenzialmente in due direzioni: ordinamentale e sociale.
a. Il pluralismo ordinamentale importa il riconoscimento di altri ordinamenti giuridici, con i quali
coordinare l’azione dell’ordinamento giuridico statale. L’autonomia dei singoli ordinamenti non importa
separatezza degli stessi, sicché ogni ordinamento o statuto autonomo si trova comunque a essere punto
di riferimento della normativa costituzionale e comunitaria.
b. Nella seconda direzione, il pluralismo sociale implica la limitazione del diritto statale in favore degli
statuti dei gruppi. La limitazione dell’ordinamento statale è legata alla valorizzazione dei gruppi, valutati
come mezzi privilegiati di sviluppo della persona umana (art. 2 Cost.), associazioni, confezione religiose,
famiglia, scuola, sindacati e partiti.

Pagina 4 di 86
Il diritto europeo
Il diritto europeo rappresenta oggi l’azione più incisiva alla formazione di un diritto uniforme. In particolare è in atto
un processo di costruzione di un diritto privato europeo attraverso un duplice percorso. Da un lato, con la
formazione di un diritto comunitario e cioè di una disciplina uniforme del diritto privato proveniente dall’alto.
Dall’altro, con l’elaborazione di un diritto comune e cioè di un insieme di criteri e categorie uniformi provenienti dal
basso.
Il terreno più risalente e più concreto di formazione di un diritto uniforme è quello degli scambi commerciali e delle
organizzazioni economiche. È perciò anzitutto emerso un diritto dei contratti e dei consumatori.

Il diritto dei privati


Accanto al diritto dettato dallo Stato per i rapporti tra privati pulsa un diritto dei privati espresso dagli stessi privati
nei gruppi come nell’esplicazione delle relazioni commerciali.
a. L’autonomia collettiva dei gruppi dà luogo a statuti che s’impongono ai singoli partecipanti come diritto
proprio della specifica comunità, come tale applicato ed osservato, spesso presidiato da sanzioni previste
dallo stesso statuto. Fondamentale limite all’esplicazione dell’autonomia collettiva è che lo statuto si riveli
coerente con i valori dell’ordinamento espressi dalla Carta costituzionale.
b. Un ulteriore terreno di emersione di un diritto dei privati (inteso nell’accezione sopra indicata) è quello delle
relazioni commerciali.

I fondamentali valori ordinatori e l’ordine pubblico


Il modello generalmente accolto dalle moderne democrazie è quello dello Stato sociale di diritto, nel quale, a difesa
della dignità della persona umana, sono accolti i diritti civili (inviolabili) e i diritti sociali (da realizzare).
Emerge così una complessa tavola di valori, che coniuga legalità e giustizia nel segno della tutela e promozione della
dignità della persona umana, quale valore “primario” verso la cui realizzazione vanno ricercati i possibili equilibri tra
libertà e autorità, tra autonomia individuale e solidarietà sociale, tra mercato e stato sociale. I valori più significativi
dei modelli ordinamentali confluiti nella edificazione dello stato sociale di diritto sono:
a. La dimensione dello “Stato di diritto” involge il terreno proprio dei c.d. diritti civili, considerati inviolabili da
parte sia dei poteri pubblici sia dei privati (art. 2 Cost.) (es. diritti di libertà di pensiero, di fede religiosa, di
professione politica, di riunirsi e associarsi, ecc.). Connesso con tali valori è il principio di libertà anche in
campo economico, attraverso il riconoscimento e la garanzia della proprietà privata (art. 42 Cost. 832 del
c.c.), dell’autoregolazione degli interessi privati (c.d. autonomia negoziale) e della libertà di iniziativa
economica (art. 41 Cost.).
Lo Stato di diritto è presidiato da più principi. C’è innanzi tutto il principio di legalità, per cui tutti sono
soggetti alla legge, il principio della divisione dei poteri per evitare gli abusi da parte dei pubblici poteri.
Altro principio è quello della certezza del diritto, riferito non solo all’esistenza del diritto ma anche alla sua
applicazione (principio di effettività). Connesso è il diritto di difesa, per cui a tutti è consentito agire in
giudizio per la tutela dei diritti: il diritto di difesa è inviolabile (art. 24 Cost.). La giurisdizione si attua
mediante il giusto processo, caratterizzato dalla terzietà del giudice (art. 111 Cost.).
Essenziale è anche il principio di eguaglianza (c.d. eguaglianza formale), collocato tra i principi fondamentali
della Costituzione (art. 31 Cost.). Per tale norma tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali
davanti alla legge. A tale principio di ragionevolezza delle norme giuridiche, per cui sono considerate
incostituzionali, sia un’irragionevole differenziazione di trattamento di posizioni uguali. Al criterio di
ragionevolezza si collega anche l’esigenza di razionalità delle scelte normative operate. Operano inoltre
principi democratici nell’organizzazione della vita pubblica, con la partecipazione di tutti i cittadini alle scelte
politiche.
b. La dimensione dello “Stato sociale” (Welfare State), si proietta verso una valutazione delle appartenenze
socio-economiche dei soggetti, in funzione della realizzazione della personalità: è una dimensione
conformata sul dovere di solidarietà, nei rapporti dei privati con i poteri pubblici come nei rapporti tra i
privati. Nella prima direzione, rilevano i c.d. diritti sociali, quali pretese verso i poteri pubblici di prestazioni

Pagina 5 di 86
in grado di colmare le limitazioni in fatto della personalità (es. diritti al lavoro, allo studio, alla salute, ecc.)
(diritti pretensivi); nella seconda direzione operano i vari limiti e obblighi nell’agire individuale dei soggetti.

I vari principi sopra indicati segnano anche il c.d. ordine pubblico interno inderogabile. Tradizionalmente sono
maturate dello stesso due concezioni: una di ordine pubblico materiale, quale quiete pubblica; un’altra di ordine
pubblico ideale, quale complesso di principi sui quali si fonda la convivenza civile (si parla così di un ordine pubblico
economico, un ordine pubblico sociale, ecc.).

CAPITOLO 3 “IL MERCATO NELLA SOCIETA’ GLOBALIZZATA E TECNOCRATRICA”

Globalizzazione e tecnocrazia
La globalizzazione non è nuova: di nuovo ci sono il controllo del mercato globale ad opera di singole potenze
economiche multinazionali e il dialogo universale delle persone. La competizione globalizzata non è più solo nella
collocazione delle merci ma si è ampliata all’erogazione dei servizi.
Cambiano il senso dei luoghi e dei territori sicché anche lo Stato non è più in grado finanziariamente di dispensare i
modelli di sostegno e protezione alle imprese nazionali e di assistenza alle debolezze sociali locali. Emblema della
moderna globalizzazione è la c.d. rivoluzione finanziaria dell’economia e del capitalismo, con l’accentuazione della
mobilizzazione e della dematerializzazione della ricchezza. La globalizzazione fa anche emergere un problema di
confronto tra religioni, tradizioni e culture diverse, che una democrazia pluralista e multietnica deve tollerare, pur
senza abdicare al rispetto dei valori fondamentali espressi dalle Convenzioni sui diritti umani.

Rivoluzione digitale e diritto privato


Strumento essenziale della globalizzazione è la c.d. rivoluzione digitale o telematica. La globalizzazione ha spostato
non solo posti di lavoro ma anche il centro della crescita economica in altre parti del mondo (specie Cina e India).
Il digital divide, cioè lo squilibrio nella distribuzione (territoriale e individuale) delle tecnologie di accesso al Web,
rappresenta oggi una essenziale (anche se non l’unica) ragione di discriminazione nella distribuzione del benessere.
Il grande tema oggi sollevato da internet è quello di conciliare la essenzialità della rete con l’elaborazione
telematica del “profilo” dell’identità dell’utente. È il problema del bilanciamento tra trasparenza e riservatezza che
incide sulla natura e la qualità dell’informazione e della conoscenza e sul quale si è mostrata sensibile la Carta dei
diritti fondamentali dell’Unione europea, che all’art. 8 riconosce il diritto alla protezione dei dati personali appunto
come un diritto fondamentale, così restituendo all’utente il dominio della sfera privata e quindi della esibizione della
propria personalità. Sicché il diritto ad internet sta evolvendo verso i diritti fondamentali della persona; come il
presidio della riservatezza della sfera esistenziale, contro l’aggressione e il furto di personalità per fini commerciali.
Spetterà quindi al diritto privato fissare le regole fondamentali della convivenza mondiale, improntate alla difesa dei
diritti umani e alla tutela del mercato.

La nuova lex mercatoria


L’ammodernamento delle tecniche di produzione e di distribuzione di massa, la dilatazione dei mercati finanziari,
la diffusione e velocizzazione delle linee di trasporto intermodale, favoriscono lo sviluppo di relazioni economiche tra
paesi e aree del mondo sempre più diverse e lontane, soggette a regolamentazioni uniformi imposte dalle imprese
multinazionali. Un ruolo importante in tale direzione è svolto dal W.T.O. (Organizzazione mondiale per il
commercio), fonte importante di un diritto convenzionale globalizzato. Per la tensione delle imprese a una disciplina
uniforme dei contratti, si muove ed ha fortuna anche l’opera della Camera di commercio internazionale che appresta
regolazioni uniformi dei rapporti più significativi degli scambi internazionali. Sono regole normalmente richiamate
dai contratti, assumendo la forza di patti contrattuali.

Verso un diritto uniforme


Dopo la stagione di diritto comparato, teso allo studio del confronto tra vari ordinamenti nazionali, è da tempo in
corso una lunga marcia verso un diritto uniforme. Con l’accrescersi delle relazioni sociali ed economiche tra cittadini

Pagina 6 di 86
di paesi diversi è fortemente avvertita l’esigenza di un diritto materiale uniforme, cioè di una regolazione uniforme
delle singole materie, allo scopo di realizzare maggiore certezza dei rapporti giuridici.
Aree sempre più vaste del diritto privato sono così regolate dal diritto convenzionale, mediante la stipulazione di
convenzioni internazionali rese esecutive nell’ordinamento interno.

L’iniziativa economica privata nella Costituzione e nei Trattati europei. L’economia sociale di mercato.
All’indomani del secondo dopoguerra, si poneva mano alla formazione della disciplina dei rapporti economici.
La realizzazione della persona umana, nelle sue molteplici dimensioni si prospettava come l’unico e autentico valore
assoluto dell’ordinamento, il cui perseguimento giustificava restrizioni e limiti al libero dispiegarsi dell’iniziativa
individuale e del mercato.
In tale contesto prende vita la fondamentale regola secondo cui “l’iniziativa economica privata è libera” (art. 41
Cost.), ma non può svolgersi in contrasto con “l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà,
alla dignità umana” (art. 41 Cost.). Ma perché la libertà dell’iniziativa economica non fosse piegata dai pubblici poteri
è prevista una riserva di legge (occorre cioè una legge apposita) per apprestare i “programmi e i controlli opportuni
perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali”.
L’impresa può essere esercitata, non solo da privati, ma anche da enti pubblici, con gli strumenti propri del diritto
privato. Lo sviluppo della globalizzazione ha reso stringente l'esigenza che, affianco alla ricerca del profitto, operasse
una responsabilità sociale d’impresa che ponesse le implicazioni di carattere etico all'interno della visione strategica
d'impresa, specialmente nelle direzioni di rispetto dell'ambiente e del territorio, di salvaguardia di posti di lavoro e di
sicurezza e trattamento dei lavoratori, di contrasto al lavoro minorile, di soddisfacimento dei creditori.

L’ambito attuale del diritto privato


Lo Stato rilascia ai privati la realizzazione d’interessi particolari attraverso i meccanismi propri della parità giuridica
(formale) degli stessi e demanda invece allo Stato il perseguimento dell’interesse generale attraverso gli strumenti
autoritativi della sovranità: lo Stato non deve interferire con il naturale svolgersi delle relazioni private.
L’interesse particolare (individuale del singolo o collettivo di gruppo) certamente involge il diritto privato ed è
realizzabile solo attraverso i meccanismi privatistici. L’interesse generale è realizzabile dal potere pubblico, oltre che
con gli strumenti istituzionali del diritto pubblico (espressivi di sovranità), anche con gli strumenti del diritto privato.
Spesso l’attività dello Stato o di enti pubblici in economia è svolta con l’impiego di strumenti di diritto privato, quali
principalmente la società e il contratto.
In una diversa prospettiva è diffusa l’esperienza dell’impiego da parte dei privati di strumenti di diritto privato per la
realizzazione d’interessi generali. È il mondo proprio del volontariato e del non profit: è il c.d. terzo settore o del
privato sociale, appunto per realizzare interessi sociali attraverso strumenti privatistici.
In tal modo il diritto privato ha nel tempo acquisito la connotazione di diritto comune ai soggetti privati e ai soggetti
pubblici, quando questi ultimi operino su un piano di parità giuridica con i privati. In definitiva, si è in presenza del
diritto privato quando non vengono in rilievo i poteri autoritativi del soggetto pubblico, comportandosi lo Stato e in
genere l’ente pubblico su un piano di parità giuridica.
Si è in presenza del diritto pubblico quando lo Stato e in genere l’ente pubblico si avvale della potestà pubblica di
imperio esercitando poteri autoritativi che la legge conferisce per la realizzazione di interessi generali.
Un ulteriore distinzione tra diritto privato e diritto pubblico è possibile rinvenire con riguardo alle modalità e alla
tipologia della sanzione. La violazione del diritto pubblico fa scattare la sanzione. Viceversa la violazione di una
norma di diritto privato comporta la sanzione solo su impulso e richiesta del privato (di regola del soggetto leso), e la
sanzione è sempre di carattere economico (sempre previo controllo dell’autorità giudiziaria che li irroga).

CAPITOLO 4 “LE SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE”

Le situazioni giuridiche soggettive attive: Il diritto soggettivo


La situazione giuridica soggettiva attiva si risolve nell’attribuzione a un soggetto di strumenti giuridici finalizzati alla
realizzazione di un interesse a lui facente capo che può consistere nell’interesse a conservare un bene che già si ha
oppure nell’interesse a conseguire un bene che non si possiede.

Pagina 7 di 86
I diritti assoluti
I diritti assoluti si caratterizzano per il fatto di dar vita ad una relazione immediata tra il soggetto ed il bene (esempio
l’ipotesi del proprietario che affitta la casa).
La prima caratteristica del diritto soggettivo assoluto è la c.d. immediatezza, cioè la relazione diretta tra il soggetto e
il bene, il cui contenuto prescinde totalmente da ogni profilo di cooperazione degli altri soggetti, sui quali, grava un
divieto generalizzato di interferenza.
La categoria dei diritti assoluti presenta al suo interno tipologie diverse, in relazione alla diversità dell’oggetto che il
titolare tende a conservare.

1. Diritti della personalità


I diritti della personalità sono privi di una consistenza patrimoniale – economica per esempio come il diritto
all’onore o al diritto all’identità personale. La norma che li tutela in generale è quella dell’art. 1 Cost. che
parla dei “diritti inviolabili dell’uomo”.
2. Diritti reali
La figura dei diritti reali abbraccia quei diritti assoluti nei quali l’interesse a conservare è riferito a beni che
hanno una consistenza materiale e percepibile dai sensi.
Emerge nella categoria dei diritti reali, una partizione ulteriore: da un lato, la figura dei diritti reali su
cosa propria, che si identifica con il diritto di proprietà e, dall’altro, la figura dei diritti reali su cosa altrui,
caratterizzata dal fatto che un terzo esercita immediatamente un potere su un bene che è di proprietà di un
terzo.
Nella categoria dei diritti reali su cosa altrui esiste un ulteriore divisione tra diritti reali di godimento e diritti
reali di garanzia. Laddove il diritto su cosa altrui è volto a consentire al titolare il godimento della cosa altrui,
si parla di diritti reali di godimento; nell’ipotesi in cui il soggetto non proprietario vanta un diritto su cosa
altrui allo scopo di poter esercitare il diritto di soddisfarsi sul bene medesimo con prelazione rispetto agli
altri creditori, il diritto su cosa altrui assume una finalità di garanzia (esempio il pegno).
3. Diritti sui beni immateriali
È quella che investe diritti aventi a oggetto beni che - al pari dei diritti della personalità - sono privi di una
consistenza materiale, ma che, al contrario, presentano anche profili patrimoniali (esempio il diritto
d’autore).

I diritti relativi
Quando il soggetto ha interesse a conseguire un bene che non ha, la situazione giuridica soggettiva attiva assume le
connotazioni del diritto relativo. In questo caso, il soggetto non può realizzare l’interesse senza la cooperazione
altrui.

La categoria dei diritti relativi si dividono in:


I. Diritti di credito
La figura del diritto di credito viene in considerazione nell’ipotesi in cui la realizzazione del diritto a
conseguire comporta una modificazione materiale della sfera giuridica di un altro soggetto.
Colui sul quale grava l’obbligo è detto debitore, mentre il titolare dell’interesse da realizzare prende il nome
di creditore.
II. Diritti potestativi
La figura del diritto potestativo viene in considerazione quando l’interesse del soggetto a conseguire un bene
non si realizza attraverso una modificazione materiale della realtà, ma attraverso una modificazione
puramente ideale (che non è percettibile coi sensi) operando direttamente sul piano giuridico .
Nell’ambito della categoria dei diritti potestativi si distinguono due diverse situazioni, a seconda che - ai fini
della suddetta modificazione - sia o meno necessaria la mediazione di una sentenza del giudice:

Pagina 8 di 86
- In alcuni casi, infatti, la modifica (ideale) dell’altrui sfera giuridica si realizza mediante il comportamento
volontario del soggetto titolare del diritto. Si pensi, ad esempio, all’acquisto della comproprietà del muro
divisorio o ancora al diritto di recesso dal contratto;
- In altri casi, invece, la suddetta modificazione si ha attraverso l’intermediazione di una sentenza del
giudice.

I diritti personali di godimento


I diritti personali di godimento presentano i caratteri del diritto assoluto (divieto d’interferenza nel godimento di un
bene che il titolare ha conseguito sulla base del rapporto di credito) e del diritto relativo (un tipico rapporto
obbligatorio), come ad esempio la locazione di un appartamento.

In sintesi il diritto soggettivo è definibile come un potere dato dall’ordinamento per la realizzazione diretta di un
interesse proprio.

L’interesse legittimo
L’interesse legittimo consiste nell’attribuzione a un soggetto di una serie di strumenti che gli consentono di realizzare
il proprio interesse ma in modo solo indiretto e mediato, esempio di un concorso per l’assunzione del pubblico
impiego.
Nell’interesse legittimo, la realizzazione dell’interesse dipende dalla condotta di un altro individuo che, solitamente,
s’identifica con un organo della Pubblica Amministrazione. Tale soggetto è titolare di una potestà.
Il soggetto da cui dipende la realizzazione dell’interesse altrui non è mai gravato da un obbligo, ma, al contrario, è
titolare di un potere, e cioè di una potestà (c.d. potere-dovere), in quanto egli, a sua volta, ha a disposizione una
serie di strumenti che gli consentono in modo diretto ed immediato la realizzazione di un proprio interesse.
L’interesse legittimo è definibile come il potere di realizzare indirettamente un proprio interesse.

La potestà
Non sempre vi è coincidenza tra il titolare del diritto tutelato dalla norma e il titolare degli strumenti giuridici
finalizzati a quella tutela. Si parla di potestà quando un soggetto agisce avendo come costante punto di riferimento
proprio la cura dell’interesse alieno.
La limitazione del potere del titolare della potestà trae origine dalla necessità di curare l’interesse altrui senza che ciò
possa interferire con un interesse personale del soggetto agente: interesse che può anche sussistere ma senza
assumere un ruolo prevalente rispetto all’interesse altrui.
I poteri che competono al titolare della potestà possono derivare dalla legge (si pensi, ad esempio, ai poteri attribuiti
ai genitori in vista della tutela degli interessi patrimoniali dei figli minori), ma anche da una decisione dello stesso
titolare dell’interesse protetto, come accade nel caso della rappresentanza.
La potestà è definibile come il potere attribuito ad un soggetto di realizzare direttamente un interesse altrui.

L’aspettativa
Nel linguaggio comune il termine «aspettativa» sta ad indicare la situazione psicologica di chi attende il verificarsi di
un evento favorevole che alla stregua delle circostanze fino allora maturate può ritenersi abbastanza probabile.
Nell’ambito del diritto, l’aspettativa si ricollega alla figura della c.d. fattispecie a formazione progressiva. Il concetto
di fattispecie si sostanzia nell’astratta previsione da parte della legge degli elementi al cui concreto verificarsi la
stessa norma ricollega il prodursi di un certo effetto giuridico accade, talvolta, che la fattispecie consta di fatti i quali
vengono ad esistenza entro uno spazio temporale più o meno lungo: allora, solo al verificarsi del fatto finale sorge il
diritto soggettivo (esempio la tutela riconosciuta dalla legge al nascituro).
Si parla di aspettativa di diritto o legittima per distinguerla dall’aspettativa di fatto dove la differenziazione tra le due
figure risiede nella valutazione operata dall’ordinamento dell’interesse del soggetto al conseguimento di futuri
vantaggi. Invero, non sempre la legge tutela l’interesse del soggetto che si pone in una situazione di attesa,
ritenendo quell’interesse non meritevole di protezione anticipata (esempio l’eredità).

Pagina 9 di 86
Il possesso
La situazione per cui un soggetto esercita il potere di fatto su di una cosa prende il nome di possesso. Possessore può
essere il proprietario ma può essere anche un soggetto diverso dal proprietario che, per i motivi più diversi, si trova
ad esercitare, di fatto, il potere su di una cosa di proprietà di altri.
Nel possesso sono ravvisabili due elementi: un elemento oggettivo (c.d. corpus), consistente nel potere di fatto su di
una cosa; un elemento soggettivo (c.d. animus possidendi), rappresentato dall’intenzione del soggetto di tenere la
cosa come propria, senza riconoscere un altrui diritto sulla stessa (esempio del ladro);
La legge tutela l’interesse del possessore a godere della cosa, attribuendogli delle azioni giudiziarie con cui egli può
ottenere la restituzione della cosa che gli sia stata sottratta (c.d. azione di reintegrazione) o può far cessare atti di
molestia che disturbano quel godimento (c.d. azione di manutenzione).

Gli status
È l’espressione con la quale s’indica la posizione che un soggetto assume nei confronti di altri soggetti nell’ambito di
una collettività organizzata.
Lo status è una situazione giuridica soggettiva autonoma tutelata in quanto tale. Essa è anche fonte di altre
situazione giuridiche soggettive attive e passive. Gli esempi tradizionali di status sono derivati dal diritto romano: si
pensi allo status civitatis e allo status familiae. Lo status civitatis si acquista nel momento in cui s’instaura (nei modi
di legge) il rapporto di cittadinanza ed è fonte di una serie di effetti giuridici (diritti, obblighi, ecc.) che attengono
principalmente al diritto pubblico.

Gli interessi diffusi


Gli interessi diffusi che s’identificano in quelle situazioni giuridiche soggettive attive dirette a tutelare interessi che
fanno capo a tutti i componenti di una collettività.

Le situazioni giuridiche soggettive passive


Nell’ipotesi in cui la legge comanda al soggetto di tenere un certo comportamento, la posizione nella quale viene
costui viene a trovarsi è denominata dovere giuridico.
Il dovere giuridico è sorretto da un apparato coattivo che consente la sua osservanza anche contro la volontà del
destinatario.
Laddove la norma dispone a un soggetto, immediatamente e direttamente, che una certa conseguenza per lui
sfavorevole si produca nella sua sfera giuridica, la situazione passiva del soggetto prende il nome di soggezione.

Il dovere giuridico
Il dovere in senso stretto
Nell’ipotesi in cui la legge comanda al soggetto di tenere un certo comportamento, la posizione nella quale viene
costui viene a trovarsi è denominata dovere giuridico.
I caratteri fondamentali sono:
1. La correlazione con un interesse a conservare;
2. Il carattere negativo del suo contenuto;
3. Il far capo ad una generalità di individui non determinabili a priori.

L’obbligo
Laddove l’interesse tutelato dalla norma assume le connotazioni dell’interesse a conseguire un bene che non si
possiede, la sua realizzazione richiede la collaborazione del soggetto nel cui patrimonio si trova il bene desiderato, in
quanto quella realizzazione comporta, in definitiva, un mutamento della sua sfera giuridico - patrimoniale. I caratteri
fondamentali dell’obbligo sono:
1. Si tratta di un dovere strettamente connesso ad un interesse a conseguire;
2. E’ un dovere a contenuto positivo, in quanto dovere di un determinato comportamento ma che
comunque importa il sacrificio di un particolare interesse;
3. Si tratta di un dovere specifico perché imposto ad uno o più soggetti determinati a priori.

Pagina 10 di 86
Soggezione
La seconda posizione nella quale può trovarsi il destinatario di una norma giuridica è quella che nasce quando la
norma non comanda un comportamento del soggetto, ma dispone immediatamente e direttamente che una certa
conseguenza per lui sfavorevole si produca nella sua sfera giuridica. Questa situazione passiva assume il nome di
soggezione. La figura si ricollega anch’essa ad un interesse a conseguire un bene che non si possiede, ma, questa
volta, la realizzazione dell’interesse avviene mediante una modifica non materiale ma ideale.
La condizione giuridica si colui che subisce la modifica ideale prende nome di soggezione, in quanto costui deve
limitarsi a subire una conseguenza per lui sfavorevole prevista direttamente dalla legge.

L’onere
L’onere impone al soggetto di tenere un certo comportamento ma tale comportamento non è finalizzato alla
realizzazione di un interesse altrui, bensì di un interesse proprio del titolare, il cui mancato assolvimento non
prospetterà forme di responsabilità, ma solo la mancata realizzazione dell’interesse del soggetto interessato.

CAPITOLO 5 “ATTIVITA’ GIURIDICA”

Fatto e fattispecie
L’ordinamento giuridico può assumere nei confronti di un accadimento naturale o umano una duplice posizione: può
considerarlo estraneo alla propria sfera d’interesse oppure ritenerlo giuridicamente rilevante. In questo secondo
caso, viene in rilievo la figura del fatto giuridico cioè un accadimento al quale l’ordinamento ricollega conseguenze
rilevanti per il diritto. Si parla di «fattispecie» (Tatbestand) per indicare l’astratta previsione legislativa dei fatti e
delle condizioni in presenza delle quali la concreta realizzazione del fatto ipotizzato dà luogo alla nascita di effetti
giuridici. La fattispecie può essere articolata nella previsione di un unico fatto produttivo dell’effetto (si pensi,
appunto, alla morte di una persona) e si tratterà di una fattispecie semplice, ma potrà articolarsi nella previsione di
una molteplicità di fatti e si tratterà allora di fattispecie complessa.
A volte la fattispecie è a formazione progressiva: è tale quella fattispecie che necessariamente consta di fatti che
devono venire ad esistenza in uno spazio temporale più o meno lungo e legati tra loro da un nesso di causa-effetto.

Fatto, atto e negozio giuridico


L’espressione «fatto giuridico» esprime una nozione di genere, nella quale s’individuano tipologie diverse. In tale
ambito, si distingue tra fatto giuridico in senso stretto ed atto giuridico e il criterio distintivo è ravvisato nella
partecipazione dell’uomo alla causazione dell’evento: se l’uomo ne è causa, si tratterebbe di un atto giuridico,
mentre se ne è estraneo si tratterebbe di un fatto giuridico in senso stretto.
La categoria degli atti giuridici richiede non solo la volontarietà ma anche la capacità del soggetto che li compie ossia
la c.d. capacità di intendere e volere. Sotto tale ultimo aspetto è necessario distinguere tra atti leciti e atti illeciti. I
secondi producono, a carico dell’autore, l’obbligazione di risarcire il danno causato nell’altrui sfera giuridica, ma, a
tal fine, occorre che l’atto lesivo sia volontario (doloso o colposo, come si esprime l’art. 2043) e che il soggetto, al
momento della causazione, sia capace di intendere e volere (art. 2046). La capacità legale di agire si acquisisce alla
maggiore età.
Con riguardo agli atti leciti occorre distinguere tra atti giuridici in senso stretto e negozi giuridici (atti negoziali).
Negli atti giuridici in senso stretto l’ordinamento si limita ad assumere l’atto volontario come il presupposto cui
ricollegare effetti giuridici, con la conseguenza che essi sono tutti tipici, cioè sono tutti previsti dalla legge.
Diversamente è a dirsi per la categoria degli atti negoziali, caratterizzati da ciò che la volontarietà e consapevolezza
non è limitata al comportamento, ma si estende agli effetti che sono, pertanto, anch’essi voluti dal soggetto.

Il negozio giuridico
Il negozio giuridico va inteso quale autoregolamento impegnativo e costituisce lo strumento mediante il quale il
soggetto persegue i propri interessi e ciò attraverso la fissazione di una regola che diventa per lui impegnativa.

Pagina 11 di 86
Il negozio presuppone l’esistenza di uno o più soggetti che lo pongono in essere e di un oggetto. Sono questi i
presupposti o termini del negozio, cioè elementi che pur se necessari per la sussistenza del negozio non fanno parte
della sua struttura.
Tanto i soggetti che l’oggetto per essere presupposti del negozio debbono presentare determinati requisiti.

Si parla di requisiti soggettivi:


A. La capacità giuridica.
S’identifica con l’idoneità del soggetto a essere titolare di diritti e di obblighi e, più in generale, di
situazioni giuridiche soggettive. Le limitazioni alla capacità giuridica danno luogo alle c.dd. incapacità
speciali (esempio minore di 15 anni non può lavorare);
B. La capacità di agire.
Affinché il negozio sia valido ed efficace, occorre che esso sia posto in essere da chi abbia la capacità di
agire;
C. La legittimazione.
È il potere di un soggetto di disporre di un diritto mediante un negozio giuridico.

Sono requisiti oggettivi:


A. La possibilità.
Possibilità dell’oggetto vuol dire che la cosa o il comportamento si presta per sua natura ad essere
oggetto del negozio.
B. La liceità.
Liceità vuol dire che la cosa o il comportamento debbono prestarsi, per volontà della legge, ad essere
oggetto del negozio o di un certo negozio.
C. Determinatezza o determinabilità.
Determinatezza o determinabilità dell’oggetto vuol dire che, per la validità del negozio, è necessario che
esso sia esattamente definito o, quanto meno, siano fissati i criteri per la sua definizione.

Gli elementi costitutivi del negozio


Sono elementi del negozio quegli elementi da cui dipende l’esistenza stessa del negozio. Si distinguono gli elementi
essenziali cioè quelli che debbono necessariamente sussistere e elementi accidentali cioè quelli elementi che gli
autori del negozio sono liberi di apporre o meno, tuttavia una volta apposti essi diventano essenziali.
Gli elementi essenziali sono:
 La volontà (il contenuto).
Occorre distinguere due profili. La facoltà umana di voler concludere un negozio (c.d. volontà volente), che
rimane, ovviamente, un dato esterno alla struttura dello stesso. Quando, invece, il soggetto conclude il
negozio, quella generica intenzione trova la sua concreta attuazione, traducendosi nell’insieme di clausole
che costituiscono il c.d. contenuto del negozio (c.d. volontà voluta).
 La forma.
La forma sta a indicare il modo in cui la volontà si manifesta all’esterno, diventando così percettibile da altri.
Essa può essere orale o scritta, ma talvolta la legge richiede ai fini della stessa esistenza del negozio la forma
scritta.
 La causa.
L’ordinamento richiede che ciascun negozio evidenzi la ragione per cui è stato posto in essere: tale ragione
giustificatrice dell’atto prende il nome di «causa» e la sua mancanza determina la nullità dell’atto (art. 1418).

Le principali classificazioni dei negozi giuridici


In relazione al numero delle parti i negozi si distinguono in unilaterali (testamento e la promessa unilaterale),
bilaterali (matrimonio e contratto) e plurilaterali (atto costitutivo di un’associazione).

Pagina 12 di 86
Rispetto al contenuto si differenziano i negozi a contenuto patrimoniale (contratto) da quelli a contenuto non
patrimoniale (matrimonio).
Rispetto alla causa si distinguono i negozi causali (contratto) da quelli astratti (titoli di credito).
Rispetto alla forma si differenziano i negozi solenni o formali (testamento,donazione) da quelli non solenni (esempio
alcuni contratti aventi ad oggetto beni mobili).
Rispetto all’incidenza causale dell’evento morte si distinguono i negozi mortis causa (testamento) da quelli inter
vivos (contratto, matrimonio).
Rispetto all’aspetto funzionale si distinguono i negozi a titolo oneroso (contratto di compravendita) da quelli a titolo
gratuito (donazione).

CAPITOLO 6 “L’EFFETTO GIURIDICO”

La nozione di effetto giuridico


L’effetto giuridico
L’effetto giuridico può trattarsi della nascita di un obbligo, dell’acquisto o dell’estinzione di un diritto o della
costituzione di un diritto reale di godimento.
Nell’ambito degli effetti giuridici, particolare rilievo assume l’effetto consistente nella nascita di un’obbligazione, cioè
nel dovere imposto a un soggetto (debitore) di tenere un certo comportamento (di fare o dare o non fare) per
realizzare l’interesse di un altro soggetto (creditore). L’art. 1173 ricollega la nascita di obbligazioni a tre categorie di
eventi: il contratto, il fatto illecito e ogni altro atto o fatto considerato idoneo a essere causa di un’obbligazione.
Queste categorie di eventi prendono il nome di fonti delle obbligazioni e il rapporto che intercorre, ad esempio, tra
un contratto e un’obbligazione è un rapporto di causa-effetto.

Efficacia e perfezione
Con il termine efficacia s’intende l’idoneità del negozio a produrre gli effetti voluti dalle parti. La legge richiede che
l’atto presenti dei requisiti di struttura minimi: quando questi requisiti sono venuti a esistenza, si dice che l’atto è
perfetto.
Nella generalità dei casi poi l’atto perfetto è anche efficace.
Con riguardo al momento della perfezione si distinguono due tipologie di negozi:
 Negozi consensuali: sono quei negozi per la cui perfezione basta il semplice accordo delle parti, manifestato
nei modi previsti dalla legge.
 Negozi reali: il negozio può dirsi perfezionato solo quando è stata effettuata la consegna di una cosa da un
soggetto ad un altro.

Con riguardo agli effetti che la legge ricollega al compimento di un negozio giuridico, possiamo distinguere altre due
tipologie di negozi:
 Negozio ad effetti reali: la categoria del negozio ad effetti reali abbraccia tutti quei negozi che producono,
come effetto, il trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un
diritto reale ovvero il trasferimento di un altro diritto.
 Negozio a effetti obbligatori: la categoria del negozio a effetti obbligatori comprende tutte le ipotesi in cui il
negozio si pone quale fonte per la nascita di un vincolo obbligatorio, creando diritti relativi (contratto di
lavoro). Il negozio a effetti obbligatori costituisce, in definitiva, una fonte delle obbligazioni.

Validità, invalidità e inefficacia


La categoria dell’inefficacia si ricollega inidoneità dell’atto di autonomia negoziale a produrre effetti giuridici.
L’invalidità può consistere nella nullità quando il negozio è privo di uno dei requisiti essenziali previsti dal codice o
nell’annullabilità quando il negozio (strutturalmente perfetto) è concluso da un soggetto incapace o la cui volontà sia
viziata da errore, dolo o violenza. Nel caso di nullità il negozio non produce effetti.
Il negozio nullo e quello successivamente annullato dal giudice sono inefficaci.

Pagina 13 di 86
Esiste inoltre la categoria dell’inefficacia in senso stretto, la quale indica la situazione del negozio valido che è
incapace di produrre effetti per cause già esistenti al momento alla sua nascita o per fattori sopravvenuti.
Essi sono:
 Inefficacia originaria: sta ad indicare quelle ipotesi in cui il negozio non produce effetti sin dal momento della
sua conclusione.
 Inefficacia sopravvenuta: sta ad indicare le ipotesi in cui il negozio - originariamente efficace - perde i suoi
effetti a causa del sopravvenire di talune circostanze. La causa sopravvenuta può essere rappresentata sia da
un mero comportamento materiale (es. l’inadempimento) che da un negozio giuridico si pensi, ad esempio,
al caso in cui le parti di un negozio, con un nuovo accordo, decidono di far venire meno il rapporto che si era
costituito sulla base del primo atto.

L’inefficacia sopravvenuta può realizzarsi in forme diverse a seconda dei fatti che ad essa danno luogo.
 La caducazione degli effetti può avvenire in modo automatico: ciò si verifica nei casi in cui la legge attribuisce
ad un fatto sopravvenuto un valore caducatorio immediato.
 La caducazione degli effetti, invece richiede l’intermediazione della sentenza del giudice, come nel caso, ad
esempio, della risoluzione giudiziale.
 Inefficacia assoluta e relativa. L’inefficacia relativa: l’accoglimento dell’azione revocatoria (proposta solo da
alcuni creditori) crea la delicata situazione per cui uno stesso atto si presenta inefficace per taluni soggetti ed
efficace per altri. Per converso, l’inefficacia assoluta è quella in cui l’atto si presenta inefficace nei confronti
di tutti (erga omnes).

Il rapporto giuridico
Il rapporto giuridico intercorre solo fra situazioni giuridiche relative fra loro contrapposte. Quando ci sono invece
situazioni assolute (diritti della personalità, proprietà, possesso, status, ecc.) non v’è spazio per il rapporto.
La posizione attiva del rapporto giuridico viene designata genericamente col termine di potere, quella passiva col
termine correlativo di dovere, meglio di necessità.
La definizione di rapporto giuridico è la relazione tra due (o più) situazioni giuridiche soggettive.
Il rapporto giuridico si caratterizza nella contrapposizione delle situazioni giuridiche.
Esempi di contrapposizione/correlazione:
Diritto relativo (diritto di credito) > obbligo (posizione passiva)
Diritto potestativo (attiva) > soggezione (passiva)
Aspettativa (attiva) > Soggezione (passiva)
Proprietà > Diritti reali parziali di godimento o di garanzia
Potestà (attiva) > Interesse legittimo (attiva) in questo caso si parla di correlazione.

Rapporto obbligatorio e rapporto contrattuale


L’obbligazione indica in generale il vincolo per cui una prestazione è dovuta da un soggetto ad un altro soggetto,
mentre il rapporto contrattuale indica il complesso unitario delle relazioni fra le posizioni scaturenti dal contratto.
Nel rapporto contrattuale possono confluire, oltre a rapporti obbligatori semplici, anche altri tipi di rapporti giuridici.
Il termine obbligazione assume due significati: da un lato, indica solo la posizione debitoria dell’obbligato ma da un
altro più generale, designa il rapporto che intercorre tra debitore e creditore; in questo secondo significato il termine
obbligazione è sinonimo di rapporto obbligatorio.

PARTE 2

CAPITOLO 1 “SOGGETTIVITA’ E PERSONALITA’”

Soggetti giuridici per antonomasia sono le persone fisiche e le persone giuridiche e in generale gli enti anche non
riconosciuti.

Pagina 14 di 86
Le caratteristiche dei diritti della personalità sono diritti soggettivi inerenti alla persona e quindi acquisiti con la
nascita; assoluto poiché protetto verso tutti; imprescrittibili in quanto il mancato esercizio non ne determina il venir
meno; indisponibili, in quanto non sono alienabili o rinunziabili.
I vari diritti sono riconducibili a due fondamentali atteggiamenti, d’inviolabilità della persona e di valorizzazione della
stessa.
 Il primo atteggiamento riguarda i c.d. diritti civili che tutelano la dignità umana dell’individuo sono i c.d.
diritti dell’uomo (espressi negli artt. 1 a 28 Cost.).
I più rilevanti sono: il diritto alla vita e all’integrità fisica (art. 5 c.c.); il diritto all’identità fisica ovvero il diritto
al nome (art. 6 c.c.), la tutela del nome è regolata dagli art. 7,8 e 9 c.c.; il diritto all’identità personale ideale
(il diritto di esprimere il proprio pensiero con la parola o con ogni altro mezzo di diffusione e quindi anche il
diritto alla critica art. 21 Cost.); il diritto all’identità sessuale come il vivere dell’identità sessuale sentita; il
diritto alla parola, di opinione, di scelta politica, di confessione religiosa di circolazione, di soggiorno, di
riunione e associazione, di corrispondenza, di sposarsi e di costituire una famiglia, il diritto alla protezione
dei dati personali, la tutela contro il mobbing e contro lo stalking.
 Il secondo atteggiamento riguarda i c.d. diritti sociali. Sono diritti che si esplicano in manifestazioni attive e
positive della persona rese possibili tramite lo Stato o altre formazioni sociali come per esempio: il diritto al
lavoro (art. 4 Cost.), il diritto ad agire in giudizio, il diritto alla difesa, il diritto alla salute, il diritto
all’istruzione e il diritto all’accesso ai documenti amministrativi.

CAPITOLO 2 “I SOGGETTI DELL’ATTIVITA’ GIURIDICA”

L’uomo come soggetto del diritto e lo status


La soggettività della persona fisica inizia con la sua nascita e cessa alla sua morte.
Lo status è invece la posizione assunta dal soggetto all’interno di una data realtà sociale.
Dichiarazione di scomparsa: dopo due anni dalla scomparsa, i presunti eredi o legatari possono chiedere che il
tribunale ne dichiari la scomparsa e ordini l'apertura del testamento.
Dichiarazione di assenza: chiunque vanti dei diritti sui beni dello scomparso può chiedere di essere ammesso, previo
inventario, al possesso temporaneo dei beni e all'esercizio dei diritti spettanti.
La sentenza di morte presunta viene pronunziata quando la scomparsa di una persona si prolunga per un periodo
superiore a dieci anni.
Le conseguenze della dichiarazione di morte presunta sono analoghe a quelle prodotte dalla morte naturale: si apre
la successione e il coniuge può risposarsi.

Capacità giuridica, concepito, morte


In diritto il soggetto di diritto o soggetto giuridico è un essere o entità del mondo materiale che in un determinato
ordinamento giuridico può essere parte di rapporti. L'insieme dei rapporti giuridici, suscettibili di valutazione
economica, di cui è parte un soggetto giuridico costituisce il suo patrimonio.
La capacità giuridica è intesa come l'idoneità a essere titolare di diritti e doveri o più in generale di situazioni
giuridiche soggettive. Nell'ordinamento giuridico italiano, la capacità giuridica si acquista con la venuta ad esistenza.
Anche al nascituro è riconosciuta una particolare capacità giuridica, che distingue se si tratti di nascituro concepito o
nascituro non concepito.
Il nascituro concepito, cioè il feto nel grembo materno ha titolo a concorrere alla successione mortis causa e a
ricevere donazioni.
Il nascituro non concepito, ossia l'ipotetico figlio che potrebbe nascere ad un dato potenziale genitore ha la capacità
di ricevere successioni e donazioni.

Capacità d’agire, minore età


In diritto la capacità di agire è l’idoneità di un soggetto a porre in essere atti giuridicamente validi, si raggiunge con il
compimento del diciottesimo anno d’età e può essere limitata o revocata in sede giurisdizionale (interdizione). La
legge che ne occupa è l’art. 2 c.c.

Pagina 15 di 86
Interdizione, inabilitazione e incapacità naturale
Si parla di emancipazione (art. 390) per indicare lo status di limitata capacità di agire di cui può essere titolare il
minore prima del compimento del 18° anno di età, qualora avendo compiuto i 16 anni sia stato ammesso a contrarre
matrimonio per gravi motivi.
Gli effetti dell'emancipazione sono:
- La cessazione della potestà parentale ma vi si sostituisce un altro potere la curatela.
- L'acquisto di una limitata capacità di agire.

L'inabilitazione (art. 415) è la situazione giuridica conseguente a particolari condizioni fisico-psichiche del soggetto,
che lo pongono in condizione di parziale incapacità.
Si ha nei casi di:
 Infermità abituale di mente non grave;
 Prodigalità (abitudine di spendere in modo disordinato e smisurato in relazione alle condizioni economiche
del soggetto, dedizione a giochi di azzardo etc.) o abuso di bevande alcooliche o di stupefacenti;
 Alcune imperfezioni o menomazioni fisiche, come il sordomutismo o la cecità dalla nascita o dalla prima
infanzia, che non siano state accompagnate da un'educazione correttiva tale da assicurare al soggetto una
sufficiente autonomia psico-fisica.

L'inabilitato può compiere, da solo, gli atti di ordinaria amministrazione; l'inabilitato ha altresì la capacità di compiere
gli atti personali (matrimonio, riconoscimento di figlio naturale); per gli atti eccedenti l'ordinaria amministrazione,
invece, sono necessari l'autorizzazione del giudice tutelare e il consenso del curatore; l'inabilitato può essere
autorizzato all'esercizio di un'impresa commerciale, purché si tratti di continuazione di attività già intrapresa.
Gli atti eventualmente compiuti senza l'osservanza delle formalità prescritte sono annullabili su istanza
dell'inabilitato o dei suoi eredi o aventi causa.

Il minore è invece abilitato al compimento di quegli atti per i quali la legge ritiene sufficiente il conseguimento di una
sia pur minima capacità di intendere e di volere. Pertanto egli: non può compiere atti di natura negoziale; può
compiere gli atti giuridici in senso stretto, idonei ad acquistare o conservare un diritto; risponde delle conseguenze
dell'atto illecito, purché sia stato capace di intendere e volere al momento del compimento dell'atto.
Il negozio compiuto dal minore è annullabile.

L'interdizione giudiziale (art. 414) si ha quando colui che si trova affetto da abituale infermità di mente è dichiarato
con sentenza, incapace di provvedere ai propri interessi. L'interdizione non è più obbligatoria, ma deve essere
disposta qualora ciò si riveli necessario ai fini dell'adeguata protezione dell'incapace.
Tutti gli eventuali atti giuridici compiuti dall'interdetto posteriormente al provvedimento d'interdizione sono
annullabili su istanza del suo tutore o dei suoi eredi o aventi causa.
La modificazione e la cessazione dell'interdizione si ha o con la revoca dell’interdizione pronunziata con sentenza del
tribunale o con la trasformazione di interdizione in inabilitazione.
L'interdizione legale è quella prevista dalla legge (art. 32 c.p.) come pena accessoria per effetto della condanna
all'ergastolo o alla reclusione per un tempo non inferiore ai cinque anni per reato doloso.

Si ha l’incapacità naturale quando l'incapacità di intendere e di volere è dovuta a qualsiasi causa anche transitoria.
L'atto posto in essere dal naturalmente incapace è sempre annullabile, ma essendo l'incapacità naturale uno stato
dell'individuo non preventivamente accertato mediante sentenza si pone il problema di tutelare la persona che in
buona fede ha contrattato con l'incapace naturale.
Di conseguenza il legislatore ha distinto e differentemente disciplinato diverse ipotesi:
 Per gli atti unilaterali: l'annullabilità è ammessa in tutti i casi in cui dall'atto possa derivare un grave
pregiudizio per colui che ha contrattato in stato di incapacità naturale;
 Per i contratti: l'annullabilità è ammessa solo quando sussiste la malafede dell'altro contraente;
 Per alcuni specifici atti (matrimonio, testamento, donazione): l'annullamento è sempre ammesso.

Pagina 16 di 86
La potestà dei genitori (potestà parentale) consiste nel potere-dovere spettante ai genitori, di proteggere, educare,
istruire i figli minorenni non emancipati e di curarne interessi patrimoniali. La potestà è esercitata dai genitori di
comune accordo. Il contenuto della potestà parentale è di natura personale e patrimoniale.
La potestà comune dei genitori non cessa quando a seguito di separazione, di scioglimento, di annullamento o di
cessazione degli effetti civili del matrimonio, i figli vengono affidati ad uno di essi. Ai minori i cui genitori siano morti
o per altre cause non siano in grado di esercitare la potestà sui loro figli, nonché agli interdetti giudiziali o legali, deve
essere immediatamente nominato un tutore. La tutela si configura come un ufficio di diritto privato gratuito e
irrinunciabile.
La tutela può essere volontaria, legittima, dativa e assistenziale.

La curatela si distingue dalla tutela perché:


 Il curatore non ha funzioni di rappresentanza ma di assistenza;
 L’attività del curatore non viene in rilievo per tutti gli atti, ma solo per alcuni di essi;
 Il curatore cura solo interessi di natura patrimoniale.

Persone giuridiche ed enti di fatto


In diritto, con la locuzione persona giuridica s’intende un soggetto di diritto costituito da persone fisiche e beni che si
uniscono per raggiungere fini comuni, a cui l'ordinamento giuridico riconosce la capacità giuridica.
Le persone giuridiche si dividono in persona giuridica pubblica (che persegue interessi di utilità pubblica) e la persona
giuridica privata (i cui interessi sono squisitamente privati e possono comprendere fini di lucro). La persona giuridica
pubblica è generalmente considerata corrispondente all'ente pubblico. Fra le persone giuridiche private, spiccano le
associazioni, le società e le fondazioni.
La persona giuridica si origina con un atto, che in genere è detto atto costitutivo (per le fondazioni è l'atto di
fondazione).
L'atto costitutivo deve comprendere: la denominazione della persona giuridica, tipo di persona ed eventuali
specificazioni, scopo (oggetto sociale), durata, tipo, natura degli organi e persone fisiche di riferimento.
II riconoscimento delle associazioni e delle fondazioni viene concesso con decreto del Presidente della Repubblica
oppure del Presidente della regione.

Personalità giuridica e autonomia patrimoniale


La persona giuridica:
 È titolare di alcuni diritti della personalità come ad esempio il diritto al nome;
 Ha la legittimazione o la capacità processuale;
 Ha una propria sede, che deve risultare dall'atto costitutivo (sede legale).

Peraltro senza un'apposita autorizzazione governativa le persone giuridiche diverse dalle società di capitali non
possono: acquistare beni immobili e accettare donazioni o successioni a causa di morte.
Inoltre, i creditori della persona giuridica possono agire esclusivamente sul patrimonio dell'associazione o della
fondazione e non anche su quello personale degli associati o del fondatore; i creditori particolari degli associati o del
fondatore non possono agire sul patrimonio dell'ente ma soltanto sul patrimonio personale del loro debitori.

Organi ed estinzione delle persone giuridiche


Per agire concretamente nel mondo del diritto una persona giuridica si avvale di persone fisiche che costituiscono gli
organi attraverso cui forma e manifesta la propria volontà.
Gli organi principali di una persona giuridica sono: l'assemblea (che riguarda soltanto le associazioni); gli
amministratori.
L'assemblea è l'organo deliberativo, composto da tutti gli associati e deve essere convocata almeno una volta
all’anno per approvare il bilancio.
Gli amministratori sono responsabili verso l’ente per i danni derivanti dall’inadempimento dei loro doveri.

Pagina 17 di 86
Oltre che per le cause (come la scadenza del termine) eventualmente indicate nell'atto costitutivo o nello statuto, le
persone giuridiche si estinguono: per il venire meno dello scopo, qualora questo sia stato raggiunto o sia divenuto
impossibile; per la revoca del riconoscimento; per il venir meno di tutti gli associati oppure per lo scioglimento
deliberato dall'assemblea.

PARTE 3

CAPITOLO 1 “I RAPPORTI DI FAMIGLIA ED IL VINCOLO MATRIMONIALE”

La famiglia è la principale formazione sociale ove l’uomo svolge la sua personalità (art. 2 della Costituzione).
Il diritto di famiglia è l’insieme delle norme che hanno a oggetto la regolamentazione dei rapporti che si riferiscono
alle persone che costituiscono la famiglia.
L’art. 29 della Costituzione pone la regola fondamentale dell’uguaglianza tra marito e moglie, cui devono ispirarsi i
rapporti giuridici tra i coniugi: sia quelli personali sia quelli patrimoniali.
L’art. 30 della Costituzione, invece, si occupa dei rapporti tra genitori e figli, imponendo ai primi l’obbligo di
mantenere, istruire e educare i figli, anche se nati fuori dal matrimonio.
I rapporti di famiglia riconosciuti nel nostro sistema giuridico sono:
- Il rapporto di coniugio (che lega marito e moglie);
- Il rapporto di parentela (che crea invece un legame di sangue tra genitori e figli, fratelli e sorelle, zii e nipoti);
- Il rapporto di affinità (che lega il coniuge con i parenti dell’altro coniuge).

Il matrimonio: tipologie e formalità


La famiglia legittima è quella basata sull’istituto giuridico del matrimonio. Il matrimonio secondo l’ordinamento
giuridico, è l’atto che ha come effetto la costituzione dello stato coniugale e la nascita della comunione di vita
materiale e spirituale tra marito e moglie.
La promessa di matrimonio non è impegnativa dal punto di vista giuridico nel senso che non obbliga gli sposi a
contrarre matrimonio però da essa può derivare l’effetto della restituzione dei doni fatti a causa della promessa se
uno dei due coniugi si rifiuta di sposare l’altro senza un valido motivo.
Nel nostro sistema giuridico vengono riconosciute tre modalità distinte di celebrazione del matrimonio che danno
vita a tre diverse forme matrimoniali: il matrimonio civile; il matrimonio concordatario o cattolico; il matrimonio
celebrato da ministri di culto diversi da quello cattolico.

Il matrimonio civile è quello che viene celebrato non di fronte all’ufficiale di stato civile nel comune del luogo in cui
uno degli sposi risiede in presenza di due testimoni. Il matrimonio civile deve essere preceduto dalle pubblicazioni
che consistono nell’affissione in Comune di un atto indicante tutte le generalità degli sposi e il luogo ove essi
intendono contrarre matrimonio per otto giorni consecutivi.
Lo scopo delle pubblicazioni è di consentire a tutti coloro che siano a conoscenza di qualche impedimento di fare
opposizione.

Il matrimonio concordatario o cattolico è quello che viene celebrato in presenza di un ministro di culto cattolico in
chiesa; esso sulla base di particolari accordi presi tra lo Stato Italiano e la Santa Sede (Patti Lateranensi del 1929)
produce effetti civili.
Perché il matrimonio religioso produca effetti civili è necessario:
 Che la celebrazione sia stata preceduta dalle pubblicazioni; Le pubblicazioni si devono effettuare, in tal
caso, oltre che in Comune anche in parrocchia.
 Che l’atto del parroco sia trascritto sui registri matrimoniali del Comune del luogo in cui è avvenuta la
celebrazione.

Il matrimonio celebrato da ministri di culto diversi da quello cattolico è interamente regolato dalla legge civile dello
stato.

Pagina 18 di 86
L’invalidità del matrimonio
I requisiti che rappresentano le condizioni per poter celebrare validamente il matrimonio sono: l’età, la sanità di
mente, la libertà di stato (ossia la mancanza di un vincolo derivante da un precedente matrimonio).
Affinché un matrimonio sia valido non devono essere presenti impedimenti. Gli impedimenti si differenziano in
impedienti e dirimenti.
I primi sono di scarsa gravità la cui violazione non rende nullo il matrimonio, ma fa sì che gli sposi debbano pagare
una sanzione e regolarizzare l’atto matrimoniale. Essi sono: l’omessa pubblicazione civile, il lutto vedovile.
I dirimenti sono quelli che producono invalidità dell’atto matrimoniale ossia la mancanza dell’età minima richiesta;
l’infermità di mente; il vincolo di un precedente matrimonio; l’esistenza di vincoli di parentela, affinità e adozione,
delitto (ossia l’omicidio del ex coniuge).
Il matrimonio inoltre può essere annullato per vizi della volontà cioè quando il consenso di uno dei due coniugi è
stato estorto con violenza (assoluta o morale).

I doveri derivanti dal vincolo matrimoniale


Dall’art. 143 derivano dal matrimonio i seguenti obblighi: coabitazione, fedeltà, assistenza, collaborazione e
contribuzione.

La famiglia non fondata sul matrimonio


Alla famiglia fondata sul matrimonio (famiglia legittima) si contrappone la famiglia di fatto (famiglia naturale).
Si tratta cioè della convivenza tra due soggetti non coniugati che, in presenza o meno di figli, realizzano una
comunione di vita uguale a quella matrimoniale.

Il regime legale e il regime convenzionale


Il matrimonio non produce solo effetti di carattere personale ma anche effetti di carattere patrimoniale.

Il Codice disciplina gli aspetti patrimoniali in due tipi:


 Regime legale: è quel regime che s’instaura automaticamente quando due soggetti si sposano senza
prevedere alcuna regolamentazione dei loro rapporti economici. Nel nostro ordinamento il regime legale è
quello della comunione legale dei beni.
 Regime convenzionale: è quello che i coniugi possono scegliere all’atto della celebrazione del matrimonio,
oppure successivamente con un’apposita manifestazione di volontà chiamata convenzione matrimoniale.
Con essa si può scegliere per la separazione dei beni, per la comunione convenzionale e per il fondo
patrimoniale.

La comunione legale
E’ automatica e riguarda tutti gli acquisti fatti dagli sposi dopo la celebrazione delle nozze e non comprende quindi i
beni di cui erano titolari già prima del matrimonio (beni personali).

Le convenzioni matrimoniali
Sono: la separazione dei beni; la comunione convenzionale (con essa i coniugi decidono di far entrare nel regime di
comunione alcuni beni personali che diversamente sarebbero rimasti divisi); il fondo patrimoniale (concede la
possibilità ai coniugi ed ai terzi di destinare beni per far fronte ai bisogni della famiglia).

Amministrazione e scioglimento della comunione legale


Si può verificare lo scioglimento della comunione legale in alcune e specifiche ipotesi: assenza o morte presunta di
uno dei due coniugi; annullamento del matrimonio; divorzio; separazione personale e giudiziale dei coniugi;
stipulazione della convenzione matrimoniale che dispone la separazione dei beni; fallimento di uno dei coniugi.

Pagina 19 di 86
CAPITOLO 2 “LA CRISI E LO SCIOGLIMENTO DEL MATRIMONIO”

Il primo strumento previsto dall’ordinamento italiano per reagire alla crisi del matrimonio è la separazione.
Questa non comporta lo scioglimento del vincolo ma implica solo la sospensione di alcuni degli obblighi, finalizzata a
risolvere un’oggettiva situazione di crisi di coppia.
Affinché si possano sospendere alcuni effetti che conseguono al matrimonio è necessario che la separazione venga
formalizzata nei modi previsti dalla legge (separazione legale).
La separazione legale può essere giudiziale o consensuale a seconda che non sussista oppure esista una accordo tra i
coniugi non solo sul fatto in sé di separarsi, ma anche sulle modalità della separazione, in termini di rapporti con i
figli e di misura dell’assegno.
Il nostro ordinamento non disciplina, invece, la separazione di fatto che al di fuori di ogni controllo giudiziale segue a
un accordo di separazione tra i coniugi, in forza del quale essi non vivono più sotto lo stesso tetto e, eventualmente,
l'uno eroga all'altro un assegno la cui misura è fissata di comune accordo, cosi come d'accordo è regolato il rapporto
con i figli.

La separazione giudiziale
Alla separazione giudiziale si ricorre quando uno dei coniugi è contrario alla separazione o quando non c'è accordo
sui termini della stessa. Viene pronunciata dal giudice in seguito al ricorso di una delle parti. “La separazione può
essere chiesta quando si verificano fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza o da arrecare
grave pregiudizio all'educazione della prole” e ciò anche “indipendentemente dalla volontà di uno o di entrambi i
coniugi” (art. 151 c.c.). Ad ogni modo, si tratta di una separazione per “giusta causa”.
Oltre ad avere rilevanti conseguenze sul piano successorio, l’addebito comporta la perdita del diritto al
mantenimento.
La particolarità è che preliminarmente i coniugi devono comparire personalmente dinanzi al presidente del
Tribunale, il quale tenterà la loro riconciliazione e se questa non riesce, disporrà i provvedimenti temporanei e
urgenti atti a regolare il loro stato di separazione e i rapporti con i figli, fino alla sentenza finale. Il provvedimento del
giudice può essere sempre soggetto a revisione nel tempo.
La legge n. 55/2015 ha previsto che lo scioglimento della comunione dei beni sia anticipato al momento in cui il
Presidente del Tribunale, all’udienza di comparizione, autorizza la coppia a vivere separata.

La separazione consensuale
Si ricorre al più semplice procedimento di separazione consensuale, quando i coniugi sono d'accordo sia sulla
decisione di separarsi sia sulla regolamentazione dei loro rapporti e di quelli dei figli minori. Il giudice ha il potere di
chiedere la modifica delle condizioni concordate relativamente all'affidamento e al mantenimento dei figli, quando
esse siano contrastanti con l'interesse dei medesimi e in caso di inosservanza da parte dei coniugi, può rifiutare
l'omologazione.

Le procedure alternative
Nel 2014 sono state introdotte nell’ordinamento italiano due modalità di separazione legale: l’accordo davanti
all’ufficiale di stato civile e la negoziazione assistita”.
 Le condizioni per poter accedere “l’accordo davanti all’ufficiale di stato civile” sono: l’assenza di figli minori o
incapaci oppure maggiorenni non economicamente autosufficienti e la mancanza di “patti di trasferimento
patrimoniale”. E’ previsto uno spatium deliberandi di trenta giorni nel corso dei quali l’accordo non esplica i
propri effetti, nonché il diritto di ripensamento, nel senso che se i coniugi non tornano dinanzi all’ufficiale
per la conferma, l’accordo è privo di effetti.
 La procedura di mediazione assistita richiede l’intervento di almeno un avvocato per parte. Questi ultimi
sono obbligati prima di procedere a esperire un tentativo di conciliazione e successivamente all’assunzione
dell’accordo a trasmetterlo all’ufficiale dello stato civile, che provvede alla relativa pubblicità.

Pagina 20 di 86
Se l’accordo raggiunto a seguito della convenzione di negoziazione assistita, contiene disposizioni
patrimoniali che necessitano di trascrizione, è prevista che la sottoscrizione venga effettuata dinanzi ad un
notaio, in modo da poter consentire la trascrizione.

Gli effetti sul rapporto coniugale


 Con riferimento ai profili personali la separazione fa cessare il dovere di coabitazione ma conserva rilevo
sotto il profilo del rispetto reciproco e della correttezza cui marito e moglie sono tenuti. Durante il regime di
separazione la moglie conserva il cognome del marito, il giudice tuttavia può vietargliene l'uso quando esso
sia pregiudizievole per il marito.
 Con riferimento ai profili patrimoniali l’art 156 del c.c. riconosce che il coniuge economicamente più debole
ha diritto ad un assegno di mantenimento purché non gli sia stata addebitata la responsabilità della
separazione. L'entità di tale assegno deve essere determinata dal giudice in relazione alle circostanze del
caso e alle possibilità economiche della parte obbligata a versarlo. La separazione personale costituisce
causa di scioglimento della comunione legale (art. 191 c.c.), cui consegue normalmente la divisione dei beni
della comunione (art. 194 c.c.). Invece, il godimento della casa coniugale è attribuito tenendo conto il
prioritario interesse dei figli.

L’affidamento dei figli


L’art. 337 ribadisce che i provvedimenti relativi alla prole vanno assunti con riferimento esclusivo all'interesse di
quest'ultima. Il giudice potrà disporre l'affidamento a uno solo dei genitori quando l'affidamento all'altro sia
contrario all’interesse del minore, in caso contrario i figli minori restano affidati a entrambi i genitori.
Tutti i provvedimenti relativi l’affidamento dei figli e all'esercizio della responsabilità genitoriale, nonché quelli
concernenti l'ammontare dell'assegno di mantenimento, possono essere modificati dal giudice in ogni momento su
domanda di parte.

La riconciliazione e il mutamento del titolo


I coniugi possono di comune accordo far cessare gli effetti della separazione senza che sia necessario l'intervento del
giudice. La riconciliazione può avvenire con una dichiarazione o con un comportamento non equivoco che sia
incompatibile con tale stato.

Lo scioglimento del matrimonio


Il divorzio è insieme alla morte di uno dei coniugi causa di scioglimento del matrimonio valido, tale istituto è stato
introdotto in Italia nel 1970.
Perché il matrimonio possa sciogliersi devono concorrere due condizioni, innanzitutto è necessario che la comunione
di vita spirituale e materiale tra i coniugi sia venuta meno e non possa essere più ricostituita, inoltre il fallimento
della vita coniugale deve essere stato determinato da una delle cause previste dall'art. 3 della medesima legge.
Sussiste inoltre motivo di divorzio qualora l'altro coniuge abbia ottenuto all'estero il divorzio o l'annullamento del
matrimonio o abbia contratto sempre all'estero nuove nozze.
In particolare, per la proposizione della domanda di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio, la
separazione deve essersi protratta ininterrottamente da almeno dodici mesi dall'avvenuta comparizione dei coniugi
innanzi al presidente del tribunale nella procedura di separazione giudiziale e da sei mesi nel caso di separazione
consensuale anche quando il giudizio contenzioso si sia trasformato in consensuale.

Il procedimento di divorzio
La domanda di divorzio si propone con ricorso dinanzi al tribunale nel luogo ove il coniuge convenuto ha residenza o
domicilio indicando il presupposto in base al quale si chiede il divorzio che poi dovrà essere accertato dal tribunale.
Se si tratta di matrimonio civile il Tribunale ne pronuncia lo scioglimento; se si tratta di matrimonio concordatario il
tribunale non potendo sciogliere tale matrimonio regolato dal principio canonistico dell’indissolubilità ne pronuncia
la cessazione degli effetti civili.

Pagina 21 di 86
Gli effetti del divorzio
Il divorzio comporta la perdita dello status di coniuge e il venir meno di tutti gli effetti personali e patrimoniali del
matrimonio. Sul piano personale, il divorzio implica la cessazione di tutti gli obblighi coniugali.
Sul piano patrimoniale, il coniuge economicamente più debole ha diritto a un assegno di mantenimento periodico.
Il coniuge titolare dell'assegno, il quale non abbia contratto nuove nozze, ha diritto inoltre a una percentuale
dell'indennità di fine rapporto del coniuge obbligato. Sul piano successorio il divorzio comporta la perdita di ogni
diritto. L'obbligo del mantenimento non si trasmette agli eredi. Il diritto all'assegno si estingue quando il beneficiario
contrae nuove nozze o se cessa lo stato di bisogno.

CAPITOLO 3 “LA COSTITUZIONEDELLA FAMIGLIA DI FATTO SECONDO LA RECENTE NORMATIVA”

L’assetto del regime antecedente alla L. 76/16


I rapporti di fatto nascono per il valore che il dato fattuale di una concreta relazione tra due soggetti assume in un
determinato ambito sociale.
La famiglia di fatto era un’unione libera che si costituiva e si scioglieva senza nessuna formalità. I parametri utilizzati
per verificarne l’effettiva esistenza erano la coabitazione qualificata e il riconoscimento sociale, cioè l’essere
percepita come formata da una coppia stabile.
Tra i conviventi di fatto non esistevano diritti e doveri reciproci ma venivano sanzionati (sia sotto il profilo penale che
civile) comportamenti atti a ledere l’integrità psico-fisica del partner.
In un primo tempo gli scambi patrimoniali tra i conviventi di fatto venivano inquadrati nella disciplina delle donazioni
e successivamente come adempimento di un’obbligazione. L’unico limite era la proporzionalità del trasferimento
patrimoniale.
Per quanto riguarda il diritto all’assistenza materiale se il coniuge divorziato conviveva con una persona che gli
garantiva assistenza materiale perdeva il diritto al mantenimento o secondo un’altra tesi questo doveva intendersi
sospeso.
Nel tempo si è assistito al riconoscimento di una serie di diritti del partner, il tutto però in modo episodico e senza la
possibilità di poter ricostruire un regime giuridico unitario. Ad esempio si è affermato il diritto del partner ad essere
risarcito del danno subito per la morte dell’altro.
I conviventi avevano l’obbligo di mantenere, istruire e educare i figli nati dal loro rapporto e il figlio era tenuto
all’adempimento dei propri doveri nei confronti dei genitori e cioè a rispettarli e contribuire in base al proprio
reddito al mantenimento della famiglia finché conviveva con essa.
La cessazione della convivenza poteva essere causata dal disaccordo anche di uno dei partner o dalla morte di uno di
essi. Nel primo caso non sopravviveva nessun obbligo né diritto reciproco tra gli ex membri della coppia.

La famiglia di fatto dopo la L. n. 76/16


Il descritto assetto è mutato a seguito dell’entrata in vigore della Legge n. 76 del 20 maggio 2016. A seguito della
stessa legge non solo le coppie formate da un uomo e una donna possono unirsi in matrimonio ma anche quelle
omosessuali possono costituire unioni civili.
S’intendono per “conviventi di fatto” due persone maggiorenni unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di
reciproca assistenza morale e materiale non vincolate da rapporti di parentela, affinità o adozione, da matrimonio o
da un’unione civile. Il comma 37 della L. n. 76/16 precisa che per l'accertamento della stabile convivenza si fa
riferimento alla dichiarazione anagrafica.

CAPITOLO 4 “LA FILIAZIONE”

La filiazione nel nuovo regime del 2012


La famiglia è una realtà giuridica complessa, nella quale ogni suo componente acquista un determinato status ed
instaura particolari rapporti con gli altri. La relazione tra genitore e figlio diviene rapporto giuridico quando viene
accertata secondo le modalità previste dal diritto.
Dal 1942 al 1975 ai figli naturali non era consento il riconoscimento.

Pagina 22 di 86
Con la riforma del 1975 ci furono diverse novità. La prima differenza emergeva nella relazione di parentela, infatti,
mentre per i figli legittimi essa si estendeva a tutti i parenti dei genitori per i figli naturali la relazione giuridica era
limitata esclusivamente a un rapporto bilaterale tra il figlio e il genitore che lo aveva riconosciuto. Inoltre, non tutti i
figli nati fuori dal matrimonio potevano essere riconosciuti in quanto persistevano limiti al riconoscimento di coloro
che risultavano figli di genitori legati tra loro da un vincolo di parentela.
Con la Legge del 10 dicembre 2012 n. 219, il legislatore ha operato una piena equiparazione tra figli naturali e figli
legittimi sancendo il principio dell’unicità dello status della filiazione. Tuttavia per i figli nati in circostanza di
matrimonio lo status si acquista ipso iure al ricorrere dei presupposti di legge mentre per quelli nati fuori dal
matrimonio discenderà da una espressa manifestazione di volontà di uno o di entrambi i genitori.

La filiazione nel matrimonio


Affinché venga riconosciuto lo status di figlio è necessario che ricorrano i seguenti presupposti:
 L’esistenza di un matrimonio valido o anche invalido purché esistente;
 Il concepimento in circostanza di matrimonio;
 Che la madre sia la moglie del padre in virtù del matrimonio;
 Che il marito della madre sia il padre del figlio.

Per eliminare l’incertezza che il marito sia padre del bimbo l’ordinamento prevede due presunzioni.
La prima presunzione di paternità stabilisce che il marito è il padre del figlio concepito o nato durante il matrimonio,
salva la possibilità di esperire un’azione per disconoscere il figlio.
In base alla seconda di tali presunzioni (cd. presunzione di concepimento durante il matrimonio) il figlio si presume
concepito durante il matrimonio a condizione che nasca quando non siano trascorsi più di trecento giorni
dall'annullamento, dallo scioglimento o dalla cessazione degli effetti civili del matrimonio.
L’azione di disconoscimento della paternità ha l’obiettivo di dimostrare l’inesistenza del rapporto di filiazione.
La novella del 2012 è intervenuta riscrivendo i requisiti e le condizioni di ammissibilità orientando maggiormente
l’ordinamento verso il favor veritatis.
Per quanto riguarda il termine entro il quale esercitare l’azione di disconoscimento, l’art. 244 c.c. stabilisce che la
madre la può promuoverla entro sei mesi dalla nascita del figlio ovvero dal giorno in cui è venuta a conoscenza
dell'impotenza di generare del marito al tempo del concepimento; il marito la può esercitare entro un anno a partire
da un termine variamente individuato. Per entrambi l'azione si prescrive cinque anni dopo il giorno della nascita
mentre per il figlio è imprescrittibile.

Un soggetto potrebbe essere figlio di determinati genitori senza esserlo, in questo caso chiunque abbia interesse può
agire in giudizio per contestare lo status di figlio. L’azione è imprescrittibile e richiede la presenza in giudizio di
entrambi i genitori e del figlio.
Lo status di figlio va provato con l'atto di nascita, qualora eccezionalmente manchi l’atto di nascita lo stato di figlio
potrà essere dimostrato mediante “il possesso continuo dello stato di figlio”.
Anche in assenza dell'atto di nascita e del possesso di stato è possibile al figlio pretendere il riconoscimento dello
status attraverso l'esercizio dell'azione di reclamo dello stato di figlio che è imprescrittibile rispetto al figlio.

La filiazione fuori dal matrimonio


Il riconoscimento dei figli nati fuori dal matrimonio può essere effettuato da entrambi o anche da uno solo dei
genitori. Il riconoscimento può essere fatto nell’atto di nascita o successivamente davanti all’ufficiale di stato civile o
dal giudice tutelare con un atto pubblico o tramite testamento. E’ irrevocabile ma può essere impugnato per difetto
di veridicità, per violenza morale e per incapacità derivante d’interdizione giudiziale.
La capacità di effettuare il riconoscimento di un figlio naturale si acquista con il compimento del sedicesimo anno di
età. Ove il figlio da riconoscere ha compiuto quattordici anni, è necessario il suo assenso.
La novella prevede che il riconoscimento non può avere luogo se esso è in contrasto con lo stato di figlio per
esempio figli incestuosi o che il matrimonio da cui derivava affinità fosse dichiarato nullo.

Pagina 23 di 86
In ogni caso il figlio incestuoso non riconosciuto può agire per ottenere il mantenimento, l'istruzione e l'educazione.
Nel caso in cui nessuno dei genitori abbia voluto riconoscere il figlio quest’ultimo può ottenere in via giudiziale
l’accertamento della paternità o della maternità in tutti i casi in cui è consentito il riconoscimento.
Se il figlio viene riconosciuto contemporaneamente da entrambi i genitori assume il cognome del padre sennò
assume il cognome del genitore che lo ha riconosciuto per primo. Se il riconoscimento da parte del padre è
posteriore al riconoscimento effettuato dalla madre, il figlio può scegliere di assumere il cognome paterno
aggiungendolo, anteponendolo o sostituendolo a quello della madre. Nel caso di minore età del figlio tale decisione
è affidata al giudice.
Il figlio nato fuori del matrimonio può essere inserito nella famiglia del genitore se vi sia il consenso del coniuge
convivente e degli altri figli conviventi che abbiano più di sedici anni e dell’altro genitore se anch’egli ha effettuato il
riconoscimento. Tuttavia serve un’autorizzazione del giudice che dovrà a tal fine valutare l’interesse del minore.
Se una persona si sposa dopo che aveva già riconosciuto un figlio, questi può essere inserito nella casa coniugale se
già convive con il genitore che lo aveva riconosciuto o se l’altro coniuge ne conosceva l’esistenza o concede il suo
consenso; in ogni caso è necessario anche il consenso dell’altro genitore che abbia già effettuato il riconoscimento.

La responsabilità genitoriale e i diritti e doveri dei figli


I genitori hanno il dovere di educare, istruire e mantenere i figli tenendo conto delle loro capacità inclinazioni o
aspirazioni. Il figlio ha il diritto di essere mantenuto, educato, istruito e assistito moralmente dai genitori nel rispetto
delle sue capacità, inclinazioni e aspirazioni. Lo stesso ha diritto di crescere nell’ambito della famiglia e di mantenere
rapporti significativi con i parenti. Inoltre il minore che abbia compiuto i dodici anni e anche quello di età inferiore se
capace di discernimento ha diritto di essere sentito su tutte le questioni che lo riguardano.
A loro volta i figli devono rispettare i genitori e devono contribuire al mantenimento della famiglia fin quando
convivono con essa in proporzione alle proprie sostanze e al proprio reddito.
Il figlio inoltre non può abbandonare la casa dei genitori sino alla maggiore età o all’emancipazione.
A seguito della riforma del 2012 nel codice civile non si parla più di “podestà genitoriale” ma di “responsabilità
genitoriale”, con tale nuova terminologia si vuole evidenziare che il figlio da oggetto di tutela ne diviene soggetto.
Ai genitori spetta la rappresentanza dei figli nati e nascituri, fino alla maggiore età o all'emancipazione e
l'amministrazione dei loro beni. I genitori non possono in nessun caso acquistare beni o diritti dei minori soggetti alla
loro responsabilità genitoriale, in tal caso l’atto è annullabile. Ai genitori spetta l’usufrutto legale sui beni del figlio
minore. I frutti dei beni del minore devono essere destinati dai genitori al mantenimento della famiglia e
all’istruzione e educazione dei figli. L’usufrutto legale a differenza di quello ordinario non può essere alienato, né
costituito in garanzia, né sottoposto ad azione esecutiva da parte dei creditori dei genitori.

La tutela dei minori


Se entrambi i genitori sono morti o per altre cause non possono esercitare la responsabilità genitoriale si apre la
tutela.
Organi della tutela sono il giudice tutelare, il tutore e il protutore, nominati dal giudice tutelare.
Il tutore deve procedere all’inventario dei beni del minore, provvedere circa educazione, istruzione o avviamento ad
un’arte, mestiere o professione del minore e deve investirne i capitali.
Il tutore non può compiere atti di amministrazione straordinaria senza l’autorizzazione del giudice tutelare.
Le azioni del minore contro il tutore e quelle del tutore contro il minore si prescrivono in cinque anni decorrenti in
genere dalla cessazione della tutela.

CAPITOLO 5 “UNIONI CIVILI ED EFFETTI”

Prima della L. n. 76/16 le unioni tra omosessuali avevano lo stesso limitato trattamento dato alle unioni di fatto e
non potevano essere equiparate al matrimonio.
La legge n. 76/16 ha introdotto l’istituto dell’unione civile con il quale si dà origine a una vera e propria famiglia
composta da due persone dello stesso sesso, alla quale il legislatore ha esteso quasi totalmente il complesso dei
diritti e dei doveri che nascono dal matrimonio ad eccezione dell’obbligo di fedeltà e di adozione.

Pagina 24 di 86
Nel nostro ordinamento sono presenti tre schemi di famiglia a tutela decrescenti: il matrimonio uomo-donna, le
unioni civile e le famiglie di fatto.

La modalità di costituzione dell’unione


L’unione civile si costituisce in forza di una dichiarazione resa da due persone maggiorenni dello stesso sesso alla
presenza di due testimoni e di fronte all'Ufficiale di stato civile.
Tale dichiarazione è un vero e proprio negozio giuridico avente contenuto non patrimoniale. Nelle unioni civili non
esistono le pubblicazioni.

Le cause impeditive
Sono cause di nullità dell’unione civile: la preesistenza di un vincolo matrimoniale o di un’unione civile, l’interdizione
per infermità di mente, la sussistenza uno dei rapporti di parentela e affinità, la condanna definitiva per omicidio
consumato o tentato nei confronti di chi sia coniugato o unito civilmente con l’altra parte.

Le ipotesi di annullamento
L’unione civile è invalida anche se contratta con violenza ed errore. L'azione non può essere proposta se vi è stata
coabitazione per un anno dopo che sia cessata la violenza o le cause che hanno determinato il timore o sia stato
scoperto l’errore.
L’errore consiste nell’esistenza di una malattia fisica o psichica tale da impedire lo svolgimento della vita comune.

Diritti e doveri che nascono dall’unione


L’unione è fonte sia di rapporti non patrimoniali (rapporti personali) sia di rapporti patrimoniali.
I diritti e doveri sono uguali a quelli per il matrimonio a eccezion fatta dell’obbligo di fedeltà.
Infine anche in caso di unione civili il diritto di assistenza morale e materiale è sospeso qualora una delle parti,
allontanatasi senza giusta causa dalla residenza comune rifiuta di tornarvi.
Nel caso in cui non venga redatto un testamento, la parte dell’unione superstite va considerata erede ma non può
affermarsi con certezza che i suoi diritti sono equiparati a quelli del coniuge.

Lo scioglimento
L’unione civile si scioglie per:
 Morte o dichiarazione di morte presunta di una delle parti;
 Tutte le ipotesi già previste dalla legge sul divorzio, salvo la mancata consumazione del matrimonio;
 Richiesta resa dinanzi all’ufficiale di stato civile anche da parte di uno sola delle parti. Dopo tre mesi dalla
presentazione della comunicazione si potrà chiedere il divorzio vero e proprio.

PARTE 4

CAPITOLO 1-2 “EREDITA’ E LEGATO”

Successione mortis causa


Con il termine successione s’indica il subentrare di un soggetto (successore o avente causa) ad un altro
(autore o dante causa) in una determinata situazione giuridica.
Per patrimonio ereditario s’intende l’insieme dei rapporti giuridici di cui il de cuius era titolare, a prescindere
dall’entità più o meno modesta del patrimonio e a prescindere dalle passività.

Successione a titolo universale e successione a titolo particolare


La successione mortis causa può essere a titolo universale o a titolo particolare.
La successione a titolo universale attribuisce al successore la qualità di erede mentre la successione a titolo
particolare gli conferisce il titolo di legatario.

Pagina 25 di 86
Per successione a titolo universale s’intende la successione per universitatem si tutti i diritti e doveri di natura
patrimoniale che s’incentravano nel defunto. Per successione a titolo particolare s’intende la successione in
determinati rapporti a cui specificamente si riferisce la vocazione.
La successione a titolo universale si proietta sul patrimonio per l’intero mentre il legato ha per oggetto singoli beni o
diritti.
A differenza del legatario, l’erede è tenuto al pagamento dei debiti ereditari e gli è concesso la hereditatis petitio al
fine di ottenere la restituzione dei beni ereditari da altri posseduti.
Per capire se la successione si qualifichi “a titolo universale” o “a titolo particolare” occorre prendere in
considerazione separatamente due ipotesi: l’istituzione ex testamento e l’istituzione ex lege.
Qualora la successione è regolata dalla legge si configura la vocazione a titolo universale.
L’eredità non si acquista automaticamente ma deve essere accettata, rinunciata o accettata con beneficio
d’inventario.
Diversamente il legatario, poiché titolare di singoli beni e non di una quota ereditaria, non entra a far parte della
comunione ereditaria, non partecipa alla divisione ereditaria e non risponde dei debiti.
Il legato tuttavia può rinunciare in un secondo momento al bene ereditato.
La rinuncia al legato non richiede forme particolari e può anche risultare per implicito da atti che implichino
necessariamente la volontà di rinuncia purché chiari ed univoci. La forma scritta occorre solo se il legato abbia ad
oggetto beni immobili.
Per quel che concerne il possesso dei beni ereditari per l’erede esso continua automaticamente mentre il legatario
non succede automaticamente al de cuius nel possesso del bene legato.
Si dice onerata la persona che è tenuta alla prestazione oggetto del legato: tale soggetto può essere l’erede o un
altro legatario. Un erede che è anche legatario è chiamato prelegato.
Attraverso l’onere un soggetto impone un peso a carico del beneficiario della disposizione testamentaria.
Il legatario può rinunziare. La rinunzia è un negozio unilaterale non recettizio la cui efficacia retroagisce fin
dall’apertura della successione ossia come se il legatario non avesse mai acquistato. La forma della rinunzia è libera e
la legge non pone termini per poter rinunciare, tuttavia il giudice può fissare un termine trascorso il quale il legatario
non può più rinunciare.
Il legato può essere di specie o di genere.
Si parla di legato di specie quando oggetto del legato è il diritto di proprietà o un altro diritto reale su cosa
determinata già appartenente al testatore.
Si parla di legato di genere quando oggetto del legato è il diritto di proprietà o un altro diritto reale su cosa
determinata solo nel genere (es. denaro).
All’interno di queste due categorie poi ci sono altre tipologie di legato: legato alternativo, il legato di alimenti, il
legato a favore del creditore e il legato di cosa altrui.

CAPITOLO 3 “IL PROCEDIMENTO SUCCESSORIO”

Apertura della successione


La morte di una persona determina l’apertura della successione.
L’art. 456 c.c. stabilisce che la successione si apre al momento della morte, nel luogo dell’ultimo domicilio del
defunto.
È ritenuta equivalente alla morte naturale anche la morte presunta, il momento della morte presunta deve risultare
dalla sentenza che dichiara la morte presunta. Qualora non possa determinarsi l'ora la morte presunta si ha per
avvenuta alla fine del giorno indicato.

Vocazione e delazione
Il termine vocazione ereditaria significa indicazione di colui che è chiamato all’eredità.
Quando a un soggetto viene attribuita la qualifica giuridica di vocato all’eredità, egli acquista poteri atti a tutelare
l’aspettativa di delazione.

Pagina 26 di 86
Il termine delazione indica il fenomeno secondo cui tutti i diritti, i doveri e le altre situazioni giuridiche vengono
offerte alla morte del de cuius al soggetto che gli succederà.
La delazione può essere effettuata per legge (successione legittima) o per testamento (successione testamentaria)
mentre è esclusa la successione per contratto.
La delazione condizionale si ha quando l’istituzione sia sottoposta a condizione sospensiva.
La delazione successiva si ha quando è indicato un sostituto chiamato all’eredità nel caso in cui l’erede istituito non
possa o non voglia accettare.
La delazione solidale si ha quando tra i coeredi vi è un diritto di accrescimento.
La delazione indiretta o per rappresentazione si ha quando un soggetto subentra nel luogo e nel grado di un altro
soggetto.

Capacità di succedere
Ai sensi dell’art. 462, 1° comma, c.c. “sono capaci di succedere tutti coloro che sono nati o concepiti al tempo
dell’apertura della successione”, inoltre possono ricevere per testamento i figli di una determinata persona vivente
al tempo della morte del testatore, benché non ancora concepiti.

Indegnità
Le cause d’indegnità sono: gli atti compiuti contro la persona del de cuius o verso il coniuge, il discendente o
l'ascendente di questo, quali l'omicidio o il tentato omicidio, l'istigazione al suicidio; la calunnia o la falsa
testimonianza per reati di una determinata gravità; chi abbia con dolo o violenza indotto il soggetto della cui
successione si tratta a fare, revocare, modificare un testamento.
L'indegnità non consegue automaticamente ma è necessaria una pronuncia del Tribunale. La sentenza che pronuncia
l’indegnità ha efficacia ex tunc.
Legittimato a chiedere la pronuncia d’indegnità è chiunque sia potenzialmente idoneo a subentrare al posto
dell'indegno nella delazione ereditaria.
L'indegno può essere riabilitato. Si ha la riabilitazione espressa quando l’indegno viene riabilitato con un atto scritto
(atto pubblico o testamento) a tal fine è necessario che la disposizione contenga la volontà di riabilitare l’indegno e
la consapevolezza della sussistenza della causa d’indegnità.
Si ha riabilitazione implicita quando il testatore abbia inserito l’indegno tra i successori nonostante fosse a
conoscenza della causa d’indegnità (in questo caso la riabilitazione è parziale, ossia l’indegno può ricevere solo le
disposizione testamentarie e no quelle legittime).

CAPITOLO 4 “L’ACQUISTO DELL’EREDITA’ E LA RINUNCIA”

Accettazione di eredità
Una volta esclusa l’incapacità a succedere e individuato il soggetto chiamato all’eredità questi ha dieci anni per
accettare.
L’accettazione può essere pura e semplice o con beneficio d’inventario.
Per effetto dell’accettazione pura e semplice si verifica la confusione tra il patrimonio del de cuius e quello dell’erede
che si fondono in un unico patrimonio.
Si ha invece accettazione con beneficio d’inventario quando il patrimonio del chiamato e quello del defunto non si
uniscono in un unico patrimonio.
L’erede risponde dei debiti ereditari nei limiti di quanto ricevuto. Qualora i beni del defunto non siano sufficienti i
suoi creditori non possono aggredire il patrimonio dell'erede.
Si definisce “tacita” l'accettazione che avviene a seguito di atti che presuppongono necessariamente la volontà di
accettare l'eredità pur in assenza di una dichiarazione espressa in tal senso.
Si parla di accettazione presunta, legale o coatta la legge che fa scaturire da un determinato comportamento del
chiamato e a prescindere da una sua manifestazione di volontà le conseguenze proprie dell'accettazione.
L’art. 527 c.c. stabilisce che se il chiamato all’eredità abbia sottratto o nascosto beni spettanti all’eredità stessa
decade dalla facoltà di rinunziarvi e si considera erede puro e semplice.

Pagina 27 di 86
Il diritto di accettare va esercitato entro il termine di dieci anni, tuttavia è possibile che gli altri successibili chiedano
al giudice di imporre al chiamato la fissazione di un termine.
L’accettazione si può impugnare quando è effetto di violenza o di dolo. L'azione si prescrive in cinque anni dal giorno
in cui è cessata la violenza o è stato scoperto il dolo.
Il diritto di accettare si può trasmettere, infatti, l’art. 479 c.c. stabilisce che “se il chiamato all’eredità muore senza
averla accettata il diritto di accettarla si trasmette agli eredi”.

Accettazione con beneficio d’inventario


Le persone giuridiche diverse dalle società, i soggetti incapaci di intendere e volere assoluti e relativi (minori,
interdetti, inabilitati) non possono accettare l’eredità se non con il beneficio d’inventario.
Se tali soggetti accettino in maniera pura e semplice tale accettazione è nulla.
L’effetto dell’accettazione con beneficio d’inventario consegue al compimento di due distinte formalità:
 L’accettazione di eredità con beneficio d’inventario;
 La redazione dell’inventario che deve precedere o seguire detta dichiarazione.

L’accettazione con beneficio d’inventario è un atto unilaterale formale, ricettizio e irrevocabile, dove termini e
condizioni non sono ammessi. Essa esige una dichiarazione ricevuta da un notaio o dal cancelliere del tribunale del
circondario in cui si è aperta la successione.
I termini prescritti dalla legge per il completamento dell’inventario variano a seconda che il chiamato si trovi o meno
nel possesso dei beni ereditari.
Se il chiamato è nel possesso dei beni ereditari deve fare l’inventario entro tre mesi dall’apertura della successione e
trascorso tale termine senza aver compiuto l’inventario o trascorsi i quaranta giorni senza che abbia deliberato se
accettare l’eredità, il chiamato è considerato erede puro e semplice.
Invece, il chiamato che non sia nel possesso dei beni ereditari può fare la dichiarazione di accettare col beneficio
d'inventario fino a che il diritto di accettare non è prescritto.

Si parla di eredità giacente qualora il chiamato all’eredità non accetti immediatamente ma faccia trascorrere del
tempo. Durante questo lasso di tempo viene nominato un curatore dal tribunale che avrà la funzione d’inventariare
l’eredità e di conservarla. Il curatore finisce la sua attività quando l’eredità viene accettata.

Rinuncia all’eredità
La rinuncia all’eredità ha natura giuridica di una dichiarazione unilaterale inter vivos non recettizia. Essa è un negozio
giuridico formale: deve essere ricevuta, a pena di nullità, da un notaio o dal cancelliere del tribunale.
Nulla è la rinuncia parziale.
Inoltre affinché la rinuncia sia validamente effettuata è necessario che il chiamato abbia la capacità di agire.
La rinuncia ha effetto retroattivo: il chiamato all'erede che vi abbia rinunciato è considerato come se non fosse mai
stato chiamato. La rinuncia può essere revocata, ossia è possibile rinunziare e poi accettare entro il periodo di
prescrizione purché non sia intervenuta l’accettazione di un eventuale ulteriore chiamato.

CAPITOLO 5 “I LEGITTIMARI E LE AZIONI A LORO TUTELA”

I legittimari in generale
I legittimari, soggetti della successione necessaria, sono i soggetti che la legge riserva una quota d’eredità o altri
diritti nella successione. Sono detti anche eredi necessari o riservatari.
La tutela dei legittimari opera sia nella successione testamentaria sia in quella legale (legittima). La tutela interviene
in modo da ristabilire in capo al soggetto legittimario il diritto cui egli ha per legge diritto sul patrimonio del defunto
e si ha sia nel caso in cui il legittimario sia stato del tutto escluso dalla successione (legittimario pretermesso) sia che
gli sia stato lasciato un valore inferiore a quello cui aveva diritto (legittimario leso).
Soggetti legittimari sono il coniuge, i figli e gli ascendenti (solo nel caso in cui non vi siano figli) del defunto.
Al coniuge spetta il diritto di uso e di abitazione della casa adibita a residenza familiare.

Pagina 28 di 86
L’intangibilità della legittima
La cautela sociniana prevede che ove il testatore abbia disposto un usufrutto o una rendita vitalizia eccedente il
valore della disponibile, i legittimari quali sia stata assegnata la nuda proprietà della disponibile hanno la facoltà o di
eseguire la disposizione o di abbandonare la nuda proprietà della parte disponibile.
Il legato in sostituzione di legittima è un legato che grava sull’indisponibilità, sottoposta a condizione risolutiva di
rifiuto.

I rimedi a tutela della legittima


A tutela della legittima sono poste tre azioni:
 La riduzione è l’azione diretta ad accertare la lesione e a far dichiarare l’inefficacia della disposizione lesiva.
 La restituzione contro i beneficiari e la restituzione contro i terzi acquirenti che servono a ottenere la
restituzione dei beni.

Per valutare il patrimonio del defunto bisogna sottrarre gli eventuali debiti e aggiungere le donazioni effettuate dal
defunto sia a terzi sia al legittimario stesso, ad eccezione che si tratti di donazioni fatte con dispensa
dell’imputazione.
Lo scopo dell’azione di riduzione è quello di far ritornare il bene nell’asse ereditario in modo che sia poi attribuito al
legittimario. Con la sentenza non si verifica alcun trasferimento ma solo la dichiarazione d’inefficacia.
L’azione di riduzione si prescrive nel termine ordinario di dieci anni.
Una volta ottenuta una sentenza di riduzione, il legittimario potrà agire in restituzione per riprendere i beni al cui
valore aveva diritto contro i beneficiari della disposizione ridotta che nel frattempo abbiano acquistato tali beni.
Gli immobili restituiti in conseguenza della riduzione sono liberi da ogni peso o ipoteca di cui il legatario o il
donatario può averli gravati, salvo il disposto del n. 8 dell'articolo 2652. I pesi e le ipoteche restano efficaci solo se la
riduzione è domandata dopo venti anni dalla trascrizione della donazione.

CAPITOLO 6 “LA SUCCESSIONE LEGITTIMA”

La successione legittima in generale


Alla successione legittima si perviene quando non può operare in tutto o in parte la successione testamentaria. La
norma segna un rapporto di sussidiarietà e preminenza tra le due forme di successione.
I presupposti della successione legittima sono la mancanza di testamento e il titolo a succedere.
La successione legittima si ha oltre che nel caso d’inesistenza del testamento anche nei seguenti casi:
 Esistenza di un testamento con solo legati;
 Disposizioni a titolo di erede che non coprono tutto l’asse;
 Testamento revocato, nullo, annullato, inefficace o risolto;
 Mancata accettazione eredità;
 Pronunzia dell’indegnità dell’erede;
 Nascituri non nati;

Il secondo presupposto è costituito dal titolo a succedere e consiste in una determinata relazione familiare del
successibile col defunto nel rapporto di cittadinanza con lo Stato.
Inoltre, il nostro diritto ha affermato che la successione legittima può coesistere con quella testamentaria.

Le classi di successibili
I soggetti suscettibili di essere chiamati alla successione legittima sono il coniuge, i discendenti, gli ascendenti, i
collaterali, altri parenti e lo Stato. Le classi di chiamati s’identificano in iure familiae, iure coniugii e iure imperi.
Le categorie prevalenti sono quelle del coniuge e dei discendenti, pertanto:
 In assenza di figli, ascendenti, fratelli o sorelle, l’intera eredità si devolve al coniuge;
 In caso di concorrenza con i figli si ha: se un solo figlio ½ a coniuge e ½ al figlio; se più figli 1/3 al coniuge e
2/3 ai figli in parti uguali;

Pagina 29 di 86
 Al coniuge separato senza addebito spettano gli stessi diritti del coniuge mentre a quello con addebito solo
l’assegno vitalizio;
 In mancanza di figli, se al de cuius sopravvivono coniuge, ascendenti, fratelli e sorelle a questi è destinato 2/3
del patrimonio famigliare;
 In assenza di coniuge ai figli è destinata l’intera eredità;
 Se il defunto non lasci prole, fratelli, sorelle o loro discendenti, succedono padre e madre;
 Nel caso in cui il soggetto non lasci neanche i genitori alla successione sono chiamati gli ascendenti, in linea
paterna per metà e in linea materna per l’altra metà;

La successione dello Stato


L’art. 586 c.c. prevede che in assenza di altri successibili l’eredità è devoluta allo Stato.
Presupposto è il rapporto di cittadinanza del de cuius con lo Stato o di residenza.
Si tratta di una forma di successione necessaria dato che l’acquisto opera ex lege. Lo Stato non può rifiutare.
Lo Stato risponde dei debiti ereditari solo entro il valore dei beni acquisiti.
Diversi sono poi i casi di diritti acquistati iure proprio, in quanto il diritto sorge autonomamente nel patrimonio del
successore per effetto della morte di un soggetto.
I casi più importante di diritto acquistati iure proprio sono:
 L’indennità in caso di morte del lavoratore ai sensi dell’art. 2112 c.c.;
 Il diritto morale d’autore ossia il diritto a far valere la paternità dell’opera.

CAPITOLO 7 “LA SUCCESSIONE TESTAMENTARIA”

Il testamento
La successione testamentaria prevale su quella legittima e quest’ultima opera solo in assenza della prima o in caso di
difetto della prima.
La caratteristica principale del testamento è che esso regola le vicende successive alla morte, con la conseguenza che
esso prima di tale evento è inefficace. Di qui la sua incondizionata revocabilità e spontaneità.
Il testamento è un atto unilaterale, tipico è personalissimo (l'art. 589 c.c. vieta a due soggetti di disporre dei propri
beni con un unico testamento).
L’art. 587 c.c. prevede che il testamento possa contenere anche solo disposizioni di carattere non patrimoniale.
Per quanto riguarda il testamento biologico o testamento di vita seppur chiamato testamento esso consiste in una
procura.

La forma del testamento


Le forme ordinarie di testamento sono: il testamento olografo e il testamento per atto di notaio pubblico o segreto.
1. Il testamento olografo è quello scritto per intero, datato e sottoscritto di mano dal testatore. La data deve
contenere l'indicazione del giorno, mese e anno in cui l'olografo è stato scritto. La sottoscrizione deve
essere posta alla fine delle disposizioni e può essere usato anche un titolo o uno pseudonimo.
2. Il testamento pubblico è il testamento ricevuto dal notaio in presenza di due testimoni. Il testatore
dichiara oralmente la sua volontà al notaio che la riporta per iscritto. L'atto viene sottoscritto dal testatore,
dai testimoni e dal notaio. Non sapendo o non potendo sottoscriverlo, il testatore deve dichiarare la causa
che glielo impedisce e il notaio deve fare menzione di questa dichiarazione.
2. Il testamento segreto si ha quando il testatore effettuata il testamento personalmente e in presenza di due
testimoni lo consegna al notaio.
3. Il testamento internazionale rientra tra i testamenti “per atto di notaio” si ha quando il testatore sul
territorio italiano in presenza di due testimoni consegna al notaio il documento su cui risultano scritte,
anche da altro soggetto o con un mezzo meccanico, le proprie disposizioni e dichiara che è il suo
testamento e che è a conoscenza del suo contenuto.

Pagina 30 di 86
4. Testamento speciale è il testamento redatto da persona che non può usare le forme ordinarie a causa di
un’epidemia, di una pubblica calamità o di un infortunio; del testamento redatto a bordo di una nave o di
un aeromobile; del testamento cui sono ammessi i militari quando si trovino in una zona interessata da
operazioni belliche.
Tratto comune ai testamenti speciali è la circostanza che essi possono essere ricevuti anche da persone
diverse dal notaio. Essi perdono efficacia trascorsi tre mesi dalla cessazione dello stato di fatto dal quale
furono posti.

Aperta la successione il testamento olografo e quello segreto devono essere pubblicati. A tal fine chiunque sia o
venga in possesso di un testamento olografo ha l'obbligo di presentarlo a un notaio per la sua pubblicazione.

La volontà testamentaria
Requisito di validità del testamento è la capacità di agire del testatore. L'incapacità va valutata con riguardo al
momento in cui il testamento è stato redatto. La disposizione testamentaria può essere impugnata da chiunque vi
abbia interesse quando è l'effetto di errore, di violenza o di dolo.
L'art. 624 del c.c. stabilisce che l'errore sul motivo sia esso di fatto o di diritto è causa di annullamento della
disposizione testamentaria quando il motivo risulta dal testamento ed è il solo che ha determinato il testatore a
disporre. Alle stesse condizioni, il motivo illecito comporta la nullità del testamento.

Condizione, termine e onere


La volontà testamentaria deve esplicarsi nella maniera più ampia possibile e dunque anche mediante l’eventuale
apposizione di una condizione, di un termine o di un onere (modo).
Alle disposizioni testamentarie può essere apposta una condizione tanto sospensiva quanto risolutiva, entrambe
operano retroattivamente.
Nelle disposizioni testamentarie si considerano non apposte le condizioni: impossibili; illecite; contrarie a norme
imperative, all’ordine pubblico e al buon costume; lecite che lederebbero oltre ogni tollerabilità la libera personale.
È nulla una disposizione testamentaria subordinata alla condizione che anche il beneficiario disponga nel proprio
testamento a favore del testatore (condizione di reciprocità) e la condizione che subordini l'efficacia della
disposizione testamentaria alla circostanza che il beneficiario non contragga o contragga matrimonio.

L'onere è un peso imposto dal testatore a carico di un erede o di un legatario. Si tratta di un’obbligazione da
adempiersi in favore di un terzo in funzione di un interesse anche di natura non patrimoniale purché sia
patrimonialmente valutabile.
Il legatario è tenuto all'adempimento dell'onere solo nei limiti del valore del legato conseguito, l'erede è obbligato
senza limitazione alcuna, eccezion fatta per l'ipotesi in cui abbia accettato con beneficio d’inventario.
La risoluzione per inadempimento del modus può essere pronunziata dall’autorità giudiziaria, solo se essa è prevista
dal testatore o se l’adempimento dell’onere abbia costituito il solo motivo determinante della disposizione altrimenti
si può ottenere solo il risarcimento del danno.
Il modus illecito o impossibile si considera come non apposto, tuttavia qualora abbia rappresentato l'unica ragione
per la quale il testatore si è determinato a disporre, la nullità si propagherà alla disposizione cui l'onere medesimo
accede.

La revoca del testamento


Carattere essenziale del testamento è il suo essere revocabile fino al momento della morte del de cuius.
La revoca può essere:
 Espressa cioè risultare da una dichiarazione contenuta in un testamento successivo o in un atto ricevuto da
un notaio in presenza di due testimoni (art. 680 c.c.).
 Tacita quando il testamento successivo contenga disposizioni compatibili con quelle del testamento
precedente.

Pagina 31 di 86
La distruzione, la lacerazione o la cancellazione del testamento olografo ne implicano la revoca almeno che non si
dimostri che il testamento fu distrutto da un terzo o che il de cuius non intendesse affatto revocare il testamento.
Se il cuius fa un testamento quando non aveva o non sapeva di avere figli il testamento può intendersi revocato.

L’invalidità del testamento


L'annullabilità è comminata in caso di vizi della volontà, d’incapacità di disporre per testamento e di vizi formali non
determinanti. L’azione si prescrive dopo cinque anni dal giorno in cui si è avuta la notizia della violenza, del dolo o
dell’errore.
La nullità è invece comminata in caso gravi vizi di forma che pongono in dubbio la provenienza del testamento dalla
persona del de cuius.
La nullità non può essere fatta valere da chi conoscendola ha dopo la morte del testatore ha confermato la
disposizione.

L’esecutore testamentario
Per assicurarsi che il testamento venga correttamente eseguito, il cuius può nominare un esecutore testamentario a
cui è affidato il compito di dare attuazione alle sue ultime volontà.
L’esecutore deve prendere possesso dei beni ereditari e amministrarli per un massimo di un anno (due attraverso la
sentenza del giudice). L'esecutore, purché non sia né un erede né un legatario, può essere incaricato dal testatore
anche di procedere alla divisione dell'eredità. L'ufficio dell'esecutore è gratuito, salvo che il testatore stabilisca una
retribuzione destinata a gravare sull'eredità. L'esecutore deve comunque rendere il conto della propria attività e
risponde dei danni cagionati agli eredi e ai legatari da una gestione negligente.

CAPITOLO 8 “LE DONAZIONI”

Concetti generali
La donazione è un atto liberale e gratuito.
La liberalità comporta che l’atto sia compiuto in modo spontaneo dal donante senza che questi sia tenuto da vincoli
giuridici o extragiuridici rilevanti per l'ordinamento.
La donazione è “il contratto col quale, per spirito di liberalità, una parte arricchisce l'altra, disponendo a favore di
questa di un suo diritto o assumendo verso la stessa un'obbligazione”.
Alle donazioni si applicano le disposizioni sui contratti, essa deve essere accettata. Vi è solo un caso di donazione per
atto unilaterale, quella obnuziale, ossia fatta con riguardo a un futuro matrimonio, la quale “si perfeziona senza
bisogno che sia accettata ma non produce effetto finché non segua il matrimonio”.
Esistono quattro tipi di donazione:
 La donazione reale traslativa che ha per oggetto il trasferimento del diritto di proprietà;
 La donazione reale costitutiva che ha per oggetto la costituzione di un diritto reale nuovo (donazione del
proprietario che riservandosi la nuda proprietà dona il diritto di usufrutto);
 La donazione obbligatoria che ha per oggetto l’assunzione di un’obbligazione da parte del donante;
 La donazione liberatoria che ha per oggetto la liberazione del donatario da un obbligo.

La donazione deve essere fatta per atto pubblico, pena di nullità, e richiede la presenza di due testimoni.
L’unica eccezione a tale formalismo si ha per le donazioni di beni mobili “di modico valore”, in questi casi occorre che
vi sia la traditio ossia la consegna della cosa. La modicità deve essere stabilita in relazione alle condizioni economiche
del donante.

I soggetti della donazione


L’art. 774 c.c. dispone che solo chi è capace di agire (maggiorenne e non interdetto o inabilitato) può validamente
disporre una donazione; di conseguenza non possono fare donazione coloro che non hanno la piena capacità di
disporre dei propri beni. Se questi effettuano una donazione la stessa sarà annullabile.

Pagina 32 di 86
La donazione è annullabile anche laddove sia stata posta in essere da persona che sebbene non interdetta si provi
essere stata per qualsiasi causa, anche transitoria, incapace di intendere o di volere al momento in cui la donazione è
stata fatta. L'azione si prescrive in cinque anni dal giorno della donazione.
Inoltre, sono annullabili le donazioni compiute dal prodigo nei sei mesi anteriori all'inizio del giudizio d'inabilitazione.
Le donazioni possono essere fatte anche a favore di chi è soltanto concepito o a favore dei figli di una determinata
persona vivente al tempo della donazione benché non ancora concepiti.
L’accettazione spetta ai genitori congiuntamente o a quello di essi che esercita in via esclusiva la potestà genitoriale
previa autorizzazione del giudice tutelare.
Si parla di donazione congiuntiva ove esistono più donatari, le quote saranno divise in parti uguali.
La donazione successiva si ha quando il donante abbia disposto che dopo il primo donatario, in caso di sua mancata
accettazione o di sua morte subentri uno o più altri soggetti.

Figure particolari di donazioni


Il patto di riversibilità è una condizione risolutiva apposta alla donazione: se l’evento si verifica è come se la
donazione non fosse mai stata effettuata. Il donante può stipulare la riversibilità delle cose donate sia per il caso di
premorienza del solo donatario sia per il caso di preminenza del donatario e dei suoi discendenti.
La donazione modale è la donazione a cui è apposto un onere. L’onere che sia illecito o impossibile si considera non
apposto tuttavia rende nulla la donazione se ne ha costituito il solo motivo determinante. Legittimati ad agire per
ottenere la dichiarazione di nullità e la conseguente restituzione del bene donato sono il donante e gli eredi di
questo.
Una fattispecie particolare di donazione è la donazione rimuneratoria, ossia la liberalità fatta per riconoscenza (la
donazione reciproca) o in considerazione dei meriti del donatario (esempio aver conseguito una laurea).

CAPITOLO 9 “DONAZIONI: EFFETTI, INVALIDITA’ E LIBERALITA’ NON DONATIVE”

Effetti della donazione


La donazione come il contratto può avere effetti reali, obbligatori e liberatori.
La donazione sarà a effetti reali qualora si trasferisca con il semplice consenso il diritto di proprietà, un altro diritto
reale o di credito oppure un diritto reale di godimento su cosa altrui.
La donazione è ad effetti obbligatori se con essa si assume un obbligo.
Il donante non è tenuto alla garanzia per evizione se non in casi eccezionali.
L’evizione produce una responsabilità in capo all’alienante e in caso di donazione sorge solo nei seguenti casi:
1) Se il donante ha espressamente promesso la garanzia;
2) Se l'evizione dipende dal dolo o dal fatto personale del donante;
3) Se si tratta di donazione che impone oneri al donatario o di donazione rimuneratoria nei quali casi la
garanzia è dovuta fino alla concorrenza dell'ammontare degli oneri.

Un effetto particolare della donazione si ha sul piano degli alimenti, ossia delle prestazioni che si è tenuti a svolgere
tra familiari quando uno di essi versi in stato di bisogno economico. La prestazione dovrà avvenire nei limiti del
valore della donazione.
La donazione può essere revocata nel caso d’ingratitudine del donatario o di sopravvenienza dei figli del donante.
L’istituto della revocazione non si applica alle donazioni rimuneratorie e quelle fatte in riguardo di un determinato
matrimonio che non sia stato annullato.
La revocazione per ingratitudine si può avere nell’ipotesi in cui il donatario:
- Abbia ucciso o tentato di uccidere il donante, il coniuge, un discendente o un ascendente di questo;
- Abbia denunciato gli stessi infondatamente o abbia testimoniato falsamente contro di loro;
- Si sia reso colpevole d'ingiuria grave verso il donante o abbia dolosamente aggravato pregiudizio al
patrimonio di lui;
- Abbia rifiutato indebitamente gli alimenti dovuti al donante.

Pagina 33 di 86
La domanda di revocazione per causa d'ingratitudine deve essere proposta dal donante o dai suoi eredi entro l'anno
dal giorno in cui il donante è venuto a conoscenza del fatto.

La revocazione per sopravvenienza dei figli si ha quando il donante non aveva o ignorava di avere figli o discendenti
al tempo della donazione. La revocazione non opera quando donante abbia già dei figli e successivamente ne
nascano altri.
L'azione di revocazione per sopravvenienza di figli deve essere proposta entro cinque anni dal giorno della nascita
dell'ultimo figlio nato o riconosciuto.
La revocazione comporta per il donatario l’obbligo di restituire i beni in natura e in caso in cui il bene è stato alienato
deve restituire il valore del bene.

L’invalidità della donazione


La donazione è nulla se ha riguardo a beni futuri oltre i casi già visti in precedenza.
La disciplina sulle donazioni prevede un’eccezionale sanatoria delle donazioni nulle, infatti, la nullità della donazione
da qualunque causa dipenda non potrà essere fatta valere dagli eredi o aventi causa del donante che conoscendo la
causa della nullità hanno dopo la morte del donante hanno confermato la donazione. Se il donante ha eseguito una
donazione nulla e il bene non è mai uscito dal suo patrimonio può ripetere la donazione.

Le donazioni indirette
Sono considerate donazione indiretta ove vi sia spirito di liberalità: la remissione di debito, la rinuncia dell'eredità
pura e semplice, il contratto a favore di terzo, l’assicurazione a favore di terzo, l’adempimento di terzo, il negozio
misto con donazione (la vendita a un prezzo minore del valore della cosa).
Quanto alla disciplina che si applica alle donazioni indirette, occorre distinguere, per le norme sulla forma, si
applicano le regole proprie del negozio mezzo; per quanto riguarda le norme sostanziali occorre invece aver riguardo
anche alle norme proprie del negozio fine.

PARTE 5

CAPITOLO 1 “DIRITTI REALI”

Quando si parla di diritti reali si fa riferimento ai diritti dell’uomo sulle cose.


I diritti reali presentano le seguenti caratteristiche:
- Immediatezza: il diritto reale consente al titolare la diretta soddisfazione dell’interesse attraverso la cosa
che costituisce oggetto del diritto senza che sia necessaria l’altrui cooperazione;
- Assolutezza: il titolare ha la possibilità di far valere il suo diritto nei confronti di tutti i soggetti;
- Diritto di seguito: il diritto è immediatamente connesso al bene e non alla sua persona del titolare.

Altra caratteristica dei diritti reali è la tipicità, ossia essi sono solo quelle determinate dall’ordinamento giuridico.
Tuttavia esistono anche alcuni casi di atipicità come la multiproprietà.
La prima classificazione di beni che ci prospetta il codice civile è quella che distingue i beni immobili da quelli mobili.
Ai sensi dell’art. 812 c.c. sono beni immobili “il suolo, le sorgenti e i corsi d’acqua, gli alberi, gli edifici, e le altre
costruzioni anche se unite al suolo a scopo transitorio e tutto ciò che naturalmente o artificialmente è incorporato al
suolo”.
Tutti gli altri beni diversi sono considerati mobili.
Per i beni immobili la legge richiede, a pena di nullità, che i negozi devono avere sempre forma scritta e richiedono
una particolare forma di pubblicità rappresentata dalla trascrizione nei pubblici registri immobiliari.
Altra distinzione è che i beni immobili sono suscettibili d’ipoteca mentre i beni mobili di pegno.
A queste due categorie si affiancano i beni mobili registrati (auto, navi, ecc) e le universalità di mobili.
Le universalità di mobili sono considerate come la pluralità di cose che appartengono alla stessa persona ed hanno
una destinazione unitaria (biblioteca, gregge, ecc).

Pagina 34 di 86
Sono definite pertinenze le cose destinate in modo durevole a servizio o a ornamento di un’altra (esempio la villa
con giardino, dove le parti possono formare anche due atti separati).
Il codice civile prende poi in considerazione i frutti distinguendoli in naturali e civili.
I frutti naturali sono prodotti che derivano direttamente, per processo naturale o anche per intervento dell’uomo, da
una cosa-madre: prodotti agricoli, parti di animali, prodotti di miniere, ecc.
Sono frutti civili quelli che si traggono dalla cosa come corrispettivo del godimento che altri ne abbiano usufruito: gli
interessi di capitali, le rendite, i canoni di locazione, ecc.
Sono fungibili le cose che nella valutazione sociale vengono considerate sostanzialmente identiche mentre sono detti
infungibili le cose diversificate.
Sono beni consumabili (esempio denaro) i beni la cui normale funzione comporta la consumazione mentre sono
inconsumabili i beni che possono utilizzati ripetute volte (vestiti, auto, ecc).
Sono beni divisibili le cose che possono essere divise in parti minore senza perdere la loro funzione.
Sono cose semplici quelle i cui elementi sono talmente compenetrati fra loro che non possono staccarsi senza
alterare la fisionomia mentre le cose composte sono costituite da più cose unite tra loro da un rapporto di
complementarietà economica.

L’art. 822 dispone che appartengono allo Stato ossia fanno parte del demanio pubblico: il lido del mare, la spiaggia,
le rade e i porti, i fiumi, i torrenti, i laghi e le altre acque definite pubbliche dalle leggi in materia; le opere
destinate alla difesa nazionale.
Il demanio pubblico può essere necessario o accidentale.
Il regime giuridico del demanio pubblico comporta l’inalienabilità, impignorabilità, non usucapibilità e non
ipotecabilità dei suddetti beni, tuttavia possono formare oggetto di diritti a favore di terzi attraverso le concessioni.
I beni dello Stato o degli altri enti pubblici territoriali che non sono beni demaniali costituiscono il patrimonio dello
Stato, delle regioni, delle province e dei comuni.
Si distingue a questo proposito:
 Beni indisponibili ossia quei beni che non possono essere sottratti alla loro destinazione se non nei modi
stabiliti dalle leggi, essi sono inalienabili, impignorabili, non ipotecabili e non usucapibili (uffici pubblici con
gli arredi, caserme, navi da guerre).
 Nei beni disponibile rientrano i beni pubblici patrimoniali soggetti alle regole particolari che li concernono.
Essi sono equiparati al regime dei beni di proprietà privata e sono quindi alienabili, pignorabili e usucapibili.

CAPITOLO 2 “I BENI REALI E I DIRITTI REALI”

Secondo l'art. 810 c.c. sono beni le cose che possono formare oggetto di diritti.
Il patrimonio è l'insieme dei rapporti giuridici attivi e passivi rilevanti economicamente e facenti capo ad un soggetto.
Tuttavia in certi casi si permette che siano creati altri patrimoni separati o autonomi da quello del titolare e si ha
quindi:
 Il patrimonio separato ossia un complesso di beni che in virtù di una speciale destinazione formano un
patrimonio distinto da quello del titolare.
 Il patrimonio autonomo, tipico delle società di persone, costituisce la principale garanzia per i debiti della
società. Di questo patrimonio non possono disporne i soci sino allo scioglimento della società.

I diritti reali fanno parte della categoria dei diritti ma si differenziano dagli altri diritti assoluti perché hanno come
oggetto le cose.
Le caratteristiche di questi diritti sono l’assolutezza, l’immediatezza e la tipicità.
Tra i diritti reali troviamo:
 I diritti su cosa propria (la proprietà) che attribuisce al suo titolare le più ampie facoltà sul bene, nei limiti
imposti dalla legge e i diritti;
 I diritti reali di godimento che sono: superficie, enfiteusi, usufrutto, uso, abitazione e servitù.

Pagina 35 di 86
Al di fuori dei diritti reali di godimento ci sono i diritti reali di garanzia, essi sono diritti che costituiscono una garanzia
su un bene, garanzia talmente incisiva da poter essere opposta nei confronti di qualsiasi successivo avente diritto
sulla cosa. Essi sono: il pegno costituita sui beni mobili e l'ipoteca di regola costituita sui beni immobili.

Il diritto di proprietà
Il proprietario ha diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo entro i limiti e con l'osservanza
degli obblighi stabiliti dall'ordinamento giuridico (art. 832 c.c.).
La proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge che ne determina i modi di acquisto e di godimento e i
limiti allo scopo di assicurare la funzione sociale e renderla accessibile a tutti. La proprietà privata può essere nei casi
previsti dalla legge e salvo indennizzo espropriata per motivi d’interesse generale.
Le caratteristiche del diritto di proprietà sono:
 La pienezza: è un diritto che consente al suo titolare ogni utilizzazione lecita del bene;
 L’esclusività: il rapporto che si instaura tra proprietario e bene è esclusivo, nel senso che non sono ammesse
interferenze di altri soggetti nel rapporto con il bene;
 L’elasticità: le facoltà del proprietario possono essere limitate dall’esistenza di altri diritti, come l'usufrutto
sullo stesso bene;
 Autonomia e indipendenza: il diritto di proprietà può esistere da solo;
 Perpetuità: non è ammessa la proprietà a tempo;
 Imprescrittibilità: la proprietà non si perde per il non uso.

Le limitazioni a cui va incontro il proprietario, soprattutto d’immobili o fondi, sono di due categorie:
1. Limiti imposti per ragioni di pubblico interesse: espropriazione per la pubblica utilità, requisizione, limiti
alla proprietà edilizia;
2. Limiti imposti per salvaguardare i diritti di altri soggetti privati: distanze nelle costruzioni, luci vedute e
prospetti, stillicidio, acque private e divieto d’immissioni.

Il proprietario del suolo ha anche la proprietà del sottosuolo ma è limitata da numerose legislazioni speciali previste
per determinate attività.
In senso orizzontale, invece, il proprietario può agire come meglio crede sul suo fondo anche recintandolo o
comunque impedendo ad altri di attraversarlo.
Il proprietario, tuttavia, in alcuni casi deve consentire l'attraversamento o l'accesso al fondo, per motivi di:
 Caccia e pesca (art. 842 c.c.);
 Opere necessarie al vicino (art. 843 c.c.);
 Recupero di cose o animali di terzi che si trovino sul suo fondo.

Modi di acquisto della proprietà


La proprietà si acquista per: occupazione, invenzione, accessione, specificazione, unione o commistione, usucapione,
effetto di contratti, successione a causa di morte e negli altri modi stabiliti dalla legge.
Possiamo distinguere i modi di acquisto della proprietà in due categorie:
1. Modi di acquisto a titolo originale: si diviene proprietario per la prima volta.
2. Modi di acquisto a titolo derivativo: si ha una successione nel diritto che è trasmesso da un soggetto ad
un altro.

Occupazione
I beni mobili che non sono proprietà di alcuno si acquistano con l'occupazione. I beni mobili che non sono di
proprietà alcune si dividono in beni abbandonate o gli animali che formano oggetto di caccia e pesca.
I beni immobili abbandonati non possono essere occupati mentre i beni immobili che non sono in proprietà di alcuno
spettano al patrimonio dello Stato.

Pagina 36 di 86
Invenzione
Con invenzione si fa riferimento a cose mobili smarrite.
Secondo l’art. 927 il ritrovatore deve consegnarla il bene trovato senza ritardo al sindaco del luogo in cui l'ha trovata
indicando le circostanze del ritrovamento. Il sindaco deve rendere noto il ritrovamento pubblicandolo nell'albo
pretorio del comune. Da questa pubblicazione possono scaturire due eventi:
1. Non si presenta nessuno a reclamare il bene entro un anno dalla pubblicazione e il bene diviene di proprietà del
ritrovatore;
2. Il proprietario si presenta a ritirare la cosa o la somma smarrita, in questo caso deve pagare a titolo di premio al
ritrovatore se questi lo richiede il decimo della somma o del prezzo della cosa ritrovata.

Accessione
Qualunque piantagione, costruzione o opera esistente sopra o sotto il suolo appartiene al proprietario di questo
salvo che risulti diversamente dal titolo o dalla legge.
Si parla di accessione per indicare tutti i casi di espansione della proprietà nel caso in cui una cosa sia unita
materialmente in un'altra per fatto naturale o umano.
Si avrà:
1. Alluvione: unioni di terra e incrementi che si formano successivamente nei fondi posti lungo le rive dei fiumi o
torrenti. Appartengono al proprietario del fondo;
2. Avulsione: un fiume o torrente stacca una parte considerevole e riconoscibile di un fondo contiguo al suo corso e
la trasporta verso un altro fondo. Il proprietario del fondo al quale si è unita la parte staccata ne acquista la
proprietà, però deve pagare all'altro proprietario un'indennità nei limiti del maggior valore recato al fondo;
3. Alveo abbandonato: se un fiume o un torrente forma un nuovo letto abbandonando l'antico, il terreno
abbandonato appartiene al demanio pubblico;
4. Isola formata nel fiume: le isole e le unioni di terra che si formano nel letto dei fiumi o torrenti appartengono al
demanio pubblico.

L’unione o commistione
Se due cose mobili appartenenti a proprietari diversi sono state unite o mescolate in modo da formare un sol tutto e
non sono separabili senza un notevole deterioramento, la proprietà ne diventa comune in proporzione del valore
delle cose spettanti.

La specificazione
Si ha nel caso in cui si adoperi della materia altrui per formare una nuova cosa. Chi ha compiuto l'opera diviene
proprietario della cosa dovendo solo pagare al proprietario della materia il suo valore. Tuttavia se il valore della
materia sorpassi notevolmente quello della mano d'opera la cosa spetta al proprietario della materia, il quale deve
pagare il prezzo della mano d'opera.

Azioni a difesa della proprietà


Azioni possessorie: assicurano una tutela rapida al possessore ma provvisoria perché si potrà poi accertare se il
possesso sia giustificato nella titolarità di un diritto reale;
Azioni petitorie: sono le azioni a difesa della proprietà che assicurano un accertamento definitivo della posizione del
proprietario. Esse sono:
 L'azione di rivendicazione;
 L'azione negatoria;
 L'azione di regolamento dei confini;
 L'azione per apposizione dei termini;

L’azione di rivendicazione è l'unica azione che il proprietario non possessore può esperire per recuperare la cosa
posseduta o detenuta da altri.

Pagina 37 di 86
Da punto di vista processuale il proprietario non deve avere il possesso della cosa che vuole recuperare; può
proseguire tuttavia l’azione anche se la si possiede in questo caso per ricevere un risarcimento danni; l’azione è
imprescrittibile; il proprietario deve provare il suo diritto.
L’azione negatoria è il rimedio concesso al proprietario che intende far accertare l'inesistenza di diritti affermati da
altri sulla cosa o anche far cessare le molestie o turbative connesse con l'affermazione del diritto altrui sulla sua cosa.
All’azione di regolamento di confini si può ricorrere quando il confine tra due fondi è incerto.
All’azione per apposizione dei termini si esperisce per far apporre i termini tra fondi contigui quando manchino o
sono divenuti irriconoscibili.

CAPITOLO 3 “I DIRITTI REALI SU BENI ALTRUI”

La superficie
Il proprietario di un suolo può concedere a un altro soggetto il diritto di costruire un edificio sopra al suo suolo
attribuendogli la proprietà separata dell'edificio. Il proprietario può, inoltre, alienare la costruzione già esistente
mantenendo la proprietà del suolo.
Secondo l'art. 953 c.c. è anche possibile costituire il diritto a tempo determinato con la conseguenza che alla
scadenza del termine il diritto di superficie si estingue e il proprietario del suolo diventa proprietario della
costruzione.
Si ha l’estinzione del diritto di superficie per scadenza dei termini o per prescrizione.

L’enfiteusi
E’ un diritto reale che attribuisce all'enfiteuta il diritto di godimento di un immobile dietro l'obbligo di pagare un
canone e di migliorare il bene.
L’enfiteuta:
 Non può alienare il bene;
 Può disporre del suo diritto sia per atto tra vivi che per testamento. La forma scritta è richiesta a pena di
nullità;
 Può affrancare il fondo in qualsiasi momento, pagando al proprietario una somma pari a 15 volte il canone
annuo;
 L'atto di affrancazione costituisce un diritto potestativo contro il quale il proprietario non può opporsi;
 Non è ammessa la subenfiteusi;
 Ha l'obbligo di migliorare il fondo;
 Ha l'obbligo di pagare un canone periodico che può essere anche in natura.

Il proprietario:
 Può chiedere la devoluzione, cioè la liberazione del fondo enfiteutico se l'enfiteuta deteriora il fondo o non
adempie all'obbligo di migliorarlo o è in mora nel pagamento di due annualità di canone;
 Quando cessa l'enfiteusi deve rimborsare l'enfiteuta dei miglioramenti e delle addizioni effettuate;
 Deve subire l’affrancazione del fondo;

Durata e prescrizione:
 Decorso del termine eventualmente stabilito;
 Prescrizione ventennale;
 Affrancazione;
 Devoluzione;
 Perimento totale del fondo.

Pagina 38 di 86
L’usufrutto
E’ il diritto reale che permette all'usufruttuario di godere della cosa e di trarne ogni utilità rispettando la
destinazione economica del bene.
Il proprietario possiede la nuda proprietà che può venderla o ipotecarla. L’usufrutto si può avere sia per beni
immobili sia per quelli mobili.
L’usufrutto si costituisce:
 per legge (usufrutto legale); i genitori esercenti la potestà hanno in comune l'usufrutto dei beni del figlio;
 Per atto tra vivi, se ha a oggetto beni immobili richiede la forma scritta a pena di nullità;
 Per testamento;
 Per usucapione.

In merito alla durata non può eccedere la durate della vita dell’usufruttuario e se è costituito a favore di persone
giuridiche non può superare i trenta anni.

L’usufruttuario:
 Ha il diritto di godere della cosa senza mutarne la destinazione economica né venderla;
 Ha il diritto di fare suo i frutti naturali o civili;
 Può cedere il suo diritto ma solo se non è vietato dal titolo costitutivo;
 Può locare il bene o accedervi ipoteca.

Gli obblighi dell’usufruttuario sono: utilizzare con diligenza, pagare le spese ordinarie, provvedere alla custodia e
all’amministrazione del bene.

I diritti e i doveri del proprietario sono: ha il diritto del tesoro ritrovato nel fondo, può alienare la nuda proprietà,
deve pagare le spese straordinarie e le imposte che gravano sulla proprietà.

L’usufrutto cessa: alla morte dell’usufruttuario o scadenza del termine trentennale per le persone giuridiche,
prescrizione ventennale di non uso, riunione sotto la stessa persona dell’usufrutto e della nuda proprietà, totale
perimento della cosa, grave abuso del diritto da parte dell’usufruttuario e scadenza del termine convenuto per la
durata dell’usufrutto.

Uso e abitazione
E’ un diritto reale dal contenuto più limitato dell'usufrutto perché attribuisce al suo titolare il potere di servirsi del
bene e nel caso sia fruttifero di raccoglierne i frutti ma solo per quanto occorre per i bisogni suoi e della sua famiglia.
Chi ha il diritto di abitazione di una casa può abitarla limitatamente ai bisogni suoi e della sua famiglia.
Per l'abitazione come per l’uso vige il divieto di cessione e di locazione ma in entrambi i casi vi è l'obbligo delle
riparazioni ordinarie, alle spese di coltura, al pagamento dei tributi come l'usufruttuario.

Le servitù prediali
La servitù prediale consiste nel peso imposto sopra un fondo per l'utilità di un altro fondo appartenente a diverso
proprietario.
Gli elementi della servitù sono:
 Il peso imposto su un fondo, ossia la limitazione di una o più facoltà del proprietario di un fondo;
 Il fondo servente è il fondo che sopporta il peso a favore dell'altro fondo;
 Il fondo dominante è il fondo che ne trae utilità.

Per utilità s’identifica un qualsiasi vantaggio che riguardi il fondo e non i singoli proprietari.
Il diritto reale di servitù non può essere: ceduta, ipotecata e divisa.
Le servitù si distinguono in:
 Apparenti. Sono le opere visibili e stabili per il loro esercizio;

Pagina 39 di 86
 Non apparenti. Sono quelle dove non vi sono opere destinate all'esercizio della servitù (passaggio pedonale).
 Continue. Sono quelle per il cui esercizio non è necessario nessuna azione dell'uomo in quanto vi sono delle
opere permanenti per il loro esercizio;
 Discontinue. Sono quelle per cui è necessaria un’attività umana.

In relazione alla prescrizione si dividono: in negative (quelle in cui il comportamento del proprietario del fondo
servente si sostanzia in un non fare) e positive (quelle in cui il proprietario del fondo servente deve sopportare
l'attività del fondo dominante).
Inoltre le servitù possono essere costituite volontariamente, coattivamente (ossia per sentenza da parte del giudice),
per usucapione o per destinazione del padre di famiglia.
La servitù volontaria:
 Si costituiscono tramite contratto o testamento ma se il bene appartiene a più comproprietari, c'è bisogno
del consenso di tutti;
 Il contratto deve essere stipulato per iscritto a pena di nullità e deve essere trascritto;
 Usucapione ma solo se apparenti.

Alle servitù che si costituiscono coattivamente al proprietario del fondo servente spetta un’indennità.
Il passaggio coattivo si ha quando il fondo è circondato da fondi altrui e non ha uscita sulla via pubblica né è
possibile procurarla senza eccessivo dispendio o disagio.
Acquedotto e scarico coattivo il proprietario di un fondo ha il diritto di far passare le proprie acque su fondi altrui
ma solo alle condizioni previste dalla legge e l'indennità è dovuta tenendo conto dei parametri previsti.
Elettrodotto è costituita per permettere il passaggio sui fondi delle linee elettriche.
Passaggio di vie funicolari è costituita per permettere il passaggio di vie funicolari aeree a uso agrario o industriale.

L’estinzione della servitù si ha: per confusione (unione nella stessa persona dei due fondi), rinunzia, scadenza del
termine, impossibilità e per prescrizione per uso non ventennale.

Onore reali e obbligazioni propter rem


Consistono in un’attività a carattere periodico che è dovuta da un soggetto per il fatto che si trova nel godimento di
un bene.
Negli oneri reali il debitore risponde con tutti i suoi beni presenti e futuri, se il valore dell’onere è superiore a quello
della cosa risponderà solo per il valore del bene.
Nelle obbligazioni propter rem il debitore risponderà con tutti i suoi beni in caso d’inadempimento e il creditore
agirà contro di lui con azione personale e non reale.

CAPITOLO 4 “POSSESSO E USUCAPIONE”

Il possesso
Il possesso è il potere sulla cosa che si manifesta in un'attività corrispondente all'esercizio della proprietà o di altro
diritto reale.
Gli elementi costitutivi del possesso sono due:
 Il corpus possessionis che s’identifica nel comportamento del soggetto che agisce svolgendo un'attività
corrispondente all'esercizio della proprietà o di altro diritto reale;
 L'animus possidendi che s’identifica nell’intenzione di tenere la cosa come proprietario o come titolare di un
altro diritto reale.

Si può possedere direttamente o per mezzo di altra persona che ha la detenzione della cosa.
Volendo individuare gli elementi della detenzione, non definita dal codice, possiamo individuarli in:
 Animus detinendi, la volontà di tenere la cosa come propria o come titolare di un altro diritto reale;
 Disposizione materiale della cosa: cioè svolgere quell’attività corrispondete al possesso;

Pagina 40 di 86
 Laudatio possessionis: il riconoscimento del possesso altrui sulla cosa.

Un’altra distinzione fatta in dottrina è tra:


 Detenzione qualificata quando è esercitata nell'interesse proprio;
 Detenzione non qualificata quando è esercitata nell'interesse altrui.

L’'art. 1141 c.c. presume che chi esercita il potere di fatto su una cosa sia possessore e non detentore ma lo stesso
articolo ammette che la detenzione possa mutarsi in possesso.
Il mutamento si ha per:
 Causa proveniente da un terzo: è l'ipotesi in cui un terzo essendo possessore del bene trasferisca il possesso
al detentore o il diritto corrispondente;
 Opposizione del detentore: il detentore manifesta al possessore la sua volontà di acquisire il possesso del
bene.

I modi di acquisto del possesso possono essere:


 A titolo originario, è necessario appropriarsi della cosa purché non avvenga per l'altrui tolleranza;
 A titolo derivato si ha attraverso la consegna effettiva o simbolica, successione e accessione.

Si avrà la perdita del possesso quando verrà meno almeno uno tra il corpus e l’animus.
Il venir meno del corpus causa la perdita del possesso solo quando sia duraturo e non temporaneo come quando si
dimentica un oggetto.

L’usucapione
E’ un modo di acquisto dei diritti reali su beni mobili e beni immobili per effetto del possesso continuo e ininterrotto
senza violenza o clandestinità per un periodo di tempo stabilito dalla legge.
Si ha l’usucapione sui:
 Beni immobili e universalità di mobili quando il possesso si è protratto per venti anni;
 Beni mobili posseduti senza titolo astrattamente idoneo all'acquisto del diritto quando il possesso si è
protratto per dieci anni se acquistato in buona fede, venti anni se acquistato in mala fede;
 Beni mobili posseduti con titolo astrattamente idoneo all'acquisto del diritto e in buona fede l'acquisto è
immediato;
 Beni mobili registrati, se l'acquisto è avvenuto in buona fede e in base a un titolo astrattamente idoneo
l'usucapione si verifica dopo tre anni dalla trascrizione del titolo, dieci anni mancando questi elementi.

Il possesso è in buona fede quando si svolge ignorando di ledere un altrui diritto.


Il possessore è in buona fede quando è caduto in un errore, ad eccezione se l'ignoranza di ledere l'altrui diritto deriva
da colpa grave.
L'art. 1147 pone altre due importanti regole:
 Ai fini processuali la buona fede è presunta, sarà quindi chi la contesta a dover provare la mala fede;
 Per aversi buona fede idonea a produrre gli effetti previsti dalla legge basta che questa vi sia stata al
momento dell'acquisito.

Azioni a difesa del possesso


Sono azioni processuali che hanno come scopo la difesa del possesso e possono essere suddivise in due categorie:
 Azioni che sono riconosciute al possessore in quanto tale sia o meno titolare del corrispondente diritto:
azioni di reintegrazione e manutenzione;
 Azioni di nunciazione che sono riconosciute sia al possessore sia al titolare del diritto a prescindere del
possesso.

Pagina 41 di 86
1. L’azione di reintegrazione si può proporre quando si è spogliati del possesso in maniera violenta o clandestina;
2. L’azione di manutenzione si può proporre quando il possessore è molestato nel suo possesso;
3. Le azioni di nunciazione si possono proporre quando il possessore teme di ricevere un danno da un'opera
intrapresa su un fondo altrui e non ancora terminata;
4. La denunzia di danno temuto si ha quando il possessore teme che da qualsiasi edificio, albero o altra cosa
provoca un pericolo grave e prossimo alla cosa che forma l'oggetto del suo diritto o del suo possesso.

PARTE 6

CAPITOLO 2 “IL RAPPORTO OBBLIGATORIO ED I PRINCIPALI TIPI DI OBBLIGAZIONI”

L’obbligazione è un vincolo giuridico.


Gli elementi del rapporto di obbligazione sono:
 I soggetti;
 La prestazione;
 Il vincolo giuridico.

I soggetti: nel rapporto di obbligazione vi sono due parti distinte, il creditore (soggetto attivo) cioè colui che esercita
la pretesa a una determinata prestazione e il debitore (soggetto passivo) colui che è tenuto ad assolverla.
Si dicono parti quando si esprime un centro d’interessi che può essere formato da una o anche da più persone. Nelle
obbligazioni le parti sono necessariamente due mentre le persone possono anche essere di numero maggiore.
Si sostiene a riguardo che i soggetti devono essere determinati o comunque determinabili.
La prestazione: l’oggetto dell’obbligazione è la prestazione, ossia un comportamento che il debitore deve tenere per
far conseguire un’utilità al creditore. La prestazione può consistere in un dare, in un fare o in un non fare.
La prestazione deve avere contenuto patrimoniale e deve corrispondere a un interesse anche non patrimoniale del
creditore. La prestazione deve essere possibile, lecita e determinata o determinabile.
Il vincolo giuridico: è l’elemento che conferisce natura giuridica alla pretesa del creditore.

L’obbligazione dà luogo a un rapporto giuridico che si risolve nei due aspetti complementari e inscindibili del debito e
del credito. Il diritto di credito (diritto di obbligazione) è un diritto soggettivo patrimoniale e appartiene alla
categoria dei diritti relativi poiché si può far valere solo nei confronti di una o più persone determinate.
Il diritto reale è un diritto assoluto perché si può far valere verso tutti.
Il diritto di credito ha come contenuto la pretesa che altri tengano un dato comportamento mentre il diritto reale ha
come contenuto la potestà su una cosa.

I fatti giuridici idonei a far sorgere le obbligazioni si dicono fonti delle obbligazioni.
Secondo l’art. 1173 del c.c. le obbligazioni possono derivare:
1) Da contratto;
2) Da fatto illecito;
3) Da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico come la promessa unilaterale
e la gestione di affari altrui.

La differenza tra obbligazione e obbligo consiste nel fatto che l’obbligazione anche quella naturale ha come oggetto
una prestazione patrimoniale che manca nell’obbligo vero e proprio.

Tipologie di obbligazioni
Le obbligazioni si possono distinguere in base ai soggetti, secondo la prestazione e secondo il vincolo giuridico.
1) Le obbligazioni rispetto ai soggetti si dividono in:
- Semplici nelle quali vi è un solo debitore e un solo creditore;

Pagina 42 di 86
- Multiple nelle quali vi sono più debitori e un solo creditore o più creditori e un solo debitore o anche più debitori e
più creditori al tempo stesso.

Le obbligazioni multiple si distinguono a loro volta in obbligazioni:


- Parziali sono quelle nelle quali essendovi più debitori ciascuno è tenuto a eseguire solo una parte della prestazione
oppure essendovi più creditori ciascuno può ricevere solo una parte della prestazione.
- Solidali sono quelle in cui essendovi più debitori, uno qualsiasi di essi può essere costretto a eseguire l’intera
prestazione (solidarietà passiva) oppure essendovi più creditori uno qualsiasi di essi ha diritto di ricevere l’intera
prestazione (solidarietà attiva).
La solidarietà passiva si presume.

2) Le obbligazioni rispetto alla prestazione.

Obbligazioni semplici e obbligazioni multiple


Le obbligazioni semplici sono quelle che hanno per oggetto una sola prestazione.
Le obbligazioni multiple sono quelle che hanno per oggetto due o più prestazioni e si distinguono in:
a) Cumulative nelle quali il debitore è tenuto a eseguire tutte le prestazioni dedotte nell’obbligazione;
b) Alternative nelle quali il debitore è tenuto a eseguire una sola delle prestazioni.
Nelle obbligazioni alternative la facoltà di scelta spetta al debitore se non pattuita diversamente.
Quando la scelta è stata fatta diventa semplice.
Nelle obbligazioni alternative esiste anche l’obbligazioni facoltativa (esempio del giornalaio che può restituire indietro
i giornali non venduti).

Obbligazioni divisibili e indivisibili


Le obbligazioni sono divisibili quando la prestazione si può ripartire fra più persone (debitori o creditori).
Le obbligazioni sono indivisibili quando la prestazione ha per oggetto una cosa o un fatto che non è divisibile o per sua
natura (es. un quadro) o per il modo in cui è stata considerata dalle parti contraenti (es. un terreno che debba servire
per costruirvi sopra un edificio).
Le obbligazioni indivisibili sono regolate in linea di massima dalle norme relative alle obbligazioni solidali. La solidarietà
non si estende agli eredi e l’indivisibilità è estesa anche agli eredi.

Obbligazioni fungibili e infungibili


L’obbligazione si dice fungibile quando la prestazione può essere eventualmente eseguita anche da una persona
diversa dal debitore.
Le obbligazioni si dicono infungibili quando la prestazione può essere eseguita esclusivamente dal debitore in persona.

Obbligazioni di mezzo e di risultato


Si dice di risultato quando il debitore s’impegna a fare ottenere al creditore un risultato finale ben preciso e
predeterminato.
L’obbligazione è invece di mezzo quando il debitore s’impegna a fare tutto ciò che è ragionevolmente possibile per far
conseguire al creditore un certo risultato.

Obbligazioni specifiche e generiche


Le obbligazioni si dicono specifiche quando oggetto della prestazione è un bene infungibile.
Le obbligazioni sono generiche quando oggetto della prestazione è un bene fungibile.

3) Obbligazioni rispetto al vincolo

Si distinguono in:

Pagina 43 di 86
a) Obbligazioni civili o perfette sono quelle in cui il creditore può far valere davanti all’autorità giudiziaria al fine di
ottenere la condanna del debitore inadempiente;
b) Obbligazioni naturali o imperfette sono quelle in cui la legge tutela solamente in quanto nega al debitore che abbia
spontaneamente adempiuto il diritto di “ripetere” l’oggetto della prestazione cioè di pretenderne la restituzione.
L’obbligazione naturale si differenzia da quella civile per il fatto di avere a oggetto soltanto un dovere morale o
sociale.

Le obbligazioni pecuniarie
Per obbligazioni pecuniarie s’intendono quelle che hanno a oggetto il pagamento di una somma di denaro.
Nei debiti di valore l’interesse del creditore si appunta non direttamente sulla somma di denaro bensì su di un bene
diverso e specifico il cui valore viene monetizzato (risarcimento danni) mentre il debito di valuta è il caso di una
retribuzione per una prestazione di lavoro.

Il principio nominalistico
Il debitore è tenuto a dare la quantità di moneta stabilita e non ha importanza alcuna che il potere d’acquisto abbia
avuto una variazione in più o in meno. Il principio nominalistico si applica ai debiti di valuta.
Tuttavia le parti sono libere di premunirsi contro le variazioni del potere d’acquisto della moneta, inserendo nel
contratto clausole di garanzia monetaria come:
a) La clausola oro. Si stabilisce che la somma da pagare varia in proporzione alla variazione del prezzo dell’oro;
b) La clausola merci o numeri – indici. La prestazione pecuniaria è determinata in relazione al prezzo di una merce
scelta dalle parti.

La legge stabilisce come regola che i crediti pecuniari quando sono liquidi (determinati nel loro ammontare) ed esigibili
producono interessi pertanto il debitore oltre all’obbligazione pecuniaria principale è tenuto all’obbligazione
accessoria. Questi interessi sono chiamati corrispettivi.
La misura (saggio o tasso) degli interessi è stabilita dalla legge o dalla volontà delle parti. Nel primo caso si hanno
interessi legali, nel secondo caso interessi convenzionali.
Inoltre, nelle obbligazioni pecuniarie in caso di ritardo nel pagamento sono dovuti gli interessi moratori.
Nell’obbligazione pecuniaria alla scadenza del termine di adempimento il creditore non perde interesse alla
prestazione con la conseguenza che il debitore inadempiente sarà sempre e comunque in mora.
Si ha:
 Il ritardo semplice si ha ove il debitore non adempie alla scadenza una prestazione presso il suo domicilio e il
creditore non ha fatto richiesta di adempimento; in tal caso si avrà l’obbligo al risarcimento del danno che si
aggiunge all’obbligo di adempiere.
 Il ritardo qualificato si ha ove il debitore è in mora con conseguente obbligo di risarcimento del danno nonché
l’obbligo di adempiere la prestazione cui il creditore ha ancora interesse;
 Inadempimento si ha ove il debitore non ha adempiuto la prestazione per cause a lui imputabili e il creditore
non ha più interesse nella prestazione con conseguente obbligo di risarcimento danni.
 Mancato adempimento si ha ove il debitore non adempie alla scadenza prima di essere in mora per cause a
lui non imputabile con conseguente liberazione della obbligazione.

Il maggior danno viene determinato con riferimento al cosiddetto prime rate, cioè agli interessi praticati dalla banca
in aperture di credito o emissioni di prestiti. Il maggior danno subito da Tizio consisterà nella differenza tra gli
interessi pagati e gli interessi moratori dovutigli.
Per non rendere troppo gravosa la prestazione del debitore, la legge vieta l’anatocismo (interessi composti) per
questo, salvo usi contrari, le parti non possono convenire che gli interessi scaduti producono a loro volta interessi.

Pagina 44 di 86
CAPITOLO 3 “I MODI DI ESTINZIONE DIVERSI DALL’ADEMPIMENTO”

Normalmente le obbligazioni si estinguono con l’adempimento, altre volte con il consenso del creditore
l’obbligazione può estinguersi con l’esecuzione di una prestazione diversa da quella originariamente stabilita
(dazione in pagamento).
Vi sono altri modi di estinzione dell’obbligazione diversi dall’adempimento tipizzati dall’ordinamento:
 La compensazione;
 La confusione;
 La novazione;
 La remissione del debito;
 L’impossibilità sopravvenuta della prestazione per causa non imputabile al debitore;
 La prescrizione;

Compensazione
La compensazione è l’estinzione di due debiti che due persone hanno l’una verso l’altra.
Vi sono tre tipi di compensazione: legale, giudiziale e volontaria.
1) La compensazione legale avviene per legge fra due debiti che siano omogenei (aventi per oggetto una somma di
denaro o una quantità di cose fungibili dello stesso genere), liquidi (certi nella loro esistenza e nel loro ammontare)
ed esigibili (non sottoposti a termine iniziale né a condizioni sospensiva);
2) La compensazione giudiziale si ha quando manca il requisito di liquidità ma risulta di facile liquidazione; può
essere dichiarata dal giudice;
3) La compensazione volontaria può aver luogo per accordo delle parti anche se non ricorrono i requisiti necessari
per gli altri due tipi di compensazione.

Confusione
Si ha quando creditore e debitore si riuniscono nella stessa persona. La confusione può verificarsi per esempio in
seguito a successione ereditaria.

La novazione
È un accordo con il quale le parti sostituiscono l’obbligazione originaria con una nuova.
La novazione può essere:
 Oggettiva quando l’obbligazione nuova è diversa nell’oggetto o nel titolo;
 Soggettiva quando l’obbligazione nuova è diversa nella persona del debitore.

La dazione in pagamento estingue l’obbligazione con una prestazione diversa da quella dovuta ma non ne fa sorgere
una altra.
Se l’obbligazione originaria era inesistente (nulla o annullabile) la novazione è senza effetto.
Se l’obbligazione originaria era viziata e il debitore conosceva il vizio, la novazione è valida e l’obbligazione nuova
nasce sana.

Le remissione del debito


La remissione del debito è la rinuncia del creditore al proprio credito.
E’ un negozio giuridico unilaterale che produce effetto quando la dichiarazione è comunicata al debitore; questi può
dichiarare a sua volta di non volerne profittare.
La remissione può anche essere tacita; tale è considerata dalla legge la restituzione volontaria del documento
originale del credito fatta dal creditore al debitore.

L’impossibilità sopravvenuta della prestazione per causa non imputabile al debitore


L’impossibilità di adempiere è causa di estinzione dell’obbligazione nel caso sia:
 Sopravvenuta cioè si sia verificata dopo che è sorta l’obbligazione;

Pagina 45 di 86
 Oggettiva per esempio nel caso di chi ha assunto l’impegno di consegnare un quadro o in genere un bene
infungibile che è andato distrutto in un sinistro;
 Non imputabile al debitore cioè derivante da caso fortuito o forza maggiore; qualora l’impossibilità derivi da
causa imputabile al debitore estingue l’obbligo specifico ma il debitore è tenuto al risarcimento del danno;
 L’impossibilità deve essere totale per non adempiere all’obbligazione mentre quando l’impossibilità è
parziale il debitore si libera dell’obbligazione eseguendo la prestazione per la parte che è rimasta possibile;
 L’impossibilità deve essere definitiva per non adempiere l’obbligazione mentre qualora l’impossibilità sia
temporanea il debitore non è responsabile del ritardo.

La mora del creditore


Con il termine mora del creditore si vuole indicare il rifiuto a ricevere l’adempimento o a collaborare affinché questo
possa essere realizzato dal debitore.
Non si ha mora del creditore quando questi si rifiuta di ricevere la prestazione per un motivo legittimo (es.
adempimento solo parziale del debitore oppure una prestazione diversa da quella dovuta).

Gli effetti della mora del creditore sono:


a) Il creditore deve risarcire al debitore il danno derivato dal suo indugio e le spese per custodia e la conservazione
della cosa.
b) È a carico del creditore il rischio della sopravvenuta impossibilità della prestazione per causa non imputabile al
debitore.

L’inadempimento dell’obbligazione in generale


L’inadempimento dell’obbligazione ha luogo quando il debitore non esegue la prestazione o è eseguita
inesattamente. Esso si distingue in:
 Inadempimento assoluto quando il debitore non esegue la prestazione;
 Inadempimento relativo quando il debitore esegue la prestazione in modo inesatto oppure in ritardo. In
questo caso si parla di mora del debitore;

L’inadempimento è imputabile al debitore quando può essere fatto risalire a una precisa volontà di non adempiere
(dolo) oppure fatto risalire alla sua trascuratezza (colpa).
Il dolo consiste in un comportamento volutamente preordinato al fine di non adempiere l’obbligazione.
La colpa consiste nell’omissione del dovere di diligenza nell’adempimento e comprende ogni forma di negligenza o
imprudenza o imperizia del debitore. La colpa che produce inadempimento dell’obbligazione è chiamata colpa
contrattuale.
Nel caso di colpa il debitore è tenuto a risarcire soltanto quel danno che era prevedibile al momento in cui è sorta
l’obbligazione. Nel caso di dolo egli deve risarcire anche i danni imprevedibili.

La mora del debitore (inadempimento relativo)


La mora del debitore ricorre quando sussistono due presupposti: la colpa o dolo del debitore e che la prestazione
sebbene eseguita tardivamente è ancora utile al creditore. Se il termine è essenziale il ritardo è equiparato
all’inadempimento assoluto.
Altri presupposti della mora riguardano le caratteristiche del debito che deve essere certo nella sua esistenza, liquido
cioè determinato nel suo ammontare ed esigibile nel senso che il termine di adempimento sia scaduto.

La mora ha inizio automaticamente (mora ex re) quando:


 L’obbligazione è a termine e deve essere adempiuta al domicilio del creditore;
 Il debitore ha dichiarato per iscritto di non voler adempiere;
 L’obbligazione deriva da fatto illecito.

Pagina 46 di 86
Negli altri casi (cd. mora ex persona) il debitore è in mora solo quando il creditore ha dimostrato la sua volontà di
esigere la prestazione mediante intimazione o richiesta fatta per iscritto che prende il nome di costituzione in mora.

L’inadempimento per causa non imputabile al debitore


Si ha inadempimento per causa non imputabile al debitore quando sopravviene l’impossibilità di dare esecuzione alla
prestazione per l’intervento di fatti del tutto estranei alle intenzioni e al comportamento del debitore.
 Il caso fortuito esempio di calamità, terremoto, incendio ecc.
 La forza maggiore ossia una forza esterna alla quale non si può opporre resistenza. Nell’ambito della forza
maggiore rientra anche la mora del creditore la quale non consente al debitore di adempiere.

CAPITOLO 4 “ADEMPIMENTO, RESPONSABILITA’ E GARANZIA”

L’adempimento dell’obbligazione è l’esecuzione della prestazione dovuta. Effetto normale dell’adempimento è


l’estinzione dell’obbligazione con conseguente liberazione del debitore. In materia di obbligazioni vi sono delle
clausole generali da rispettare e sono: la correttezza, la buona fede e la diligenza.
Il modo dell’adempimento è la diligenza del buon padre di famiglia.
L’obbligazione di consegnare una cosa specifica include per legge quella di custodirla fino al momento della
consegna. L’obbligazione generica, inoltre, comporta l’obbligo di consegnare cose di qualità non inferiore alla media.
L’oggetto dell’adempimento è la prestazione a cui il debitore è tenuto la quale deve essere eseguita esattamente,
tuttavia quando il creditore accetti la sostituzione l’obbligazione si estingue quando la diversa prestazione è
eseguita.
Se il luogo dell’adempimento non è determinato dall’accordo delle parti, né dagli usi, né dalle circostanze del
rapporto si applicano le norme del c.c. secondo cui:
 Le obbligazioni di consegnare una cosa certa e determinata devono essere adempiute dove l’obbligazione è
sorta;
 Le obbligazioni pecuniarie devono essere adempiute a casa del creditore;
 Tutte le altre obbligazioni devono essere adempiute a casa del debitore.

L’articolo 1183 stabilisce che se vi è un termine l’obbligazione deve essere adempiuta alla scadenza, diversamente il
creditore può esigere che la prestazione venga eseguita immediatamente.
Tuttavia ci sono casi che il termine è stabilito dal giudice che può essere sia favore del debitore sia del creditore.
Quando è fissato un termine e non risulta diversamente si presume che il termine sia a favore del debitore.

Soggetti dell’adempimento sono: l’autore e il destinatario.


Autore dell’adempimento è normalmente lo stesso debitore ma l’obbligazione può essere adempiuta da un terzo
(adempimento del terzo) anche contro la volontà del creditore se questi non ha interesse a che il debitore esegua
personalmente la prestazione.
Destinatario del pagamento è il creditore in persona o il suo rappresentante oppure una persona da lui designata o
autorizzata a riceverla dalla legge o dal giudice. Il pagamento fatto a chi non era legittimato a riceverlo libera il
debitore solo se il creditore lo ratifica o se ne ha approfittato.
Per quanto attiene la posizione del creditore è richiesta la capacità di intendere e di volere. Il pagamento fatto al
creditore incapace estingue le obbligazioni nei limiti in cui esso si risolva a suo vantaggio.

Il nostro ordinamento pone a carico del debitore l’obbligo di risarcire il danno nonostante la prestazione sia divenuta
impossibile per causa a lui non imputabile (responsabilità oggettiva) nei seguenti casi: obbligazioni generiche,
custodia di cose di proprietà dei clienti e ipotesi in cui il debitore si sia avvalso di un dipendente.
La legge assoggetta il debitore in caso d’inadempimento per causa a lui imputabile a due tipi di sanzioni:
 L’adempimento coattivo in forma specifica quando sia possibile;
 Il risarcimento del danno per equivalente.

Pagina 47 di 86
Il risarcimento del danno per equivalente presuppone che il danno sia stato liquidato.
La liquidazione può essere:
 Giudiziale è fatta dal giudice in seguito ad azione promossa dal creditore nei confronti del debitore
inadempiente;
 Legale è quella prevista direttamente dalla legge;
 Volontaria o convenzionale del danno può avvenire mediante clausola penale o caparra confirmatoria.

La clausola penale è una clausola accessoria del contratto con la quale si determina che la prestazione in caso
d’inadempimento o di ritardo uno dei contraenti dovrà eseguire a titolo di risarcimento.
La clausola penale ha un duplice effetto: di limitare il risarcimento alla prestazione stabilita e di esonerare il creditore
dalla prova del danno.
La caparra confirmatoria consiste in una somma di denaro che una parte dà all’altra al momento della conclusione
del contratto. Se una delle parti non adempie l’altra parte può a sua scelta appagarsi dell’importo della caparra a
titolo di risarcimento o domandare l’esecuzione o lo scioglimento del contratto e la liquidazione giudiziale del danno.

Le garanzie per l’adempimento


Il patrimonio del debitore viene a costituire la garanzia generica che assiste tutti i creditori. La legge regola alcune
garanzie specifiche che assicurano a determinati creditori una prelazione rispetto agli altri su singoli beni. Inoltre, la
legge consente che le obbligazioni siano garantite da terze persone con la costituzione di garanzie personali.
Per assicurare il mantenimento della consistenza patrimoniale del debitore la legge offre ai creditori mezzi idonei
che prendono il nome di mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale.
I mezzi di conservazione della generica garanzia patrimoniale sono:
 L’azione surrogatoria. Il creditore per assicurare che siano soddisfatte o conservate le sue ragioni esercita i
diritti e le azioni di contenuto patrimoniale che spettano verso i terzi al proprio debitore e che questi
trascura di esercitare. Il creditore mediante l’azione surrogatoria può riscuotere crediti spettanti al debitore
o può esercitare azione di rivendicazione su beni di proprietà del debitore posseduti da terzi.
 L’azione revocatoria. Accade talvolta che il debitore al fine di sottrarre i suoi beni alla garanzia del credito
trasferisca ad altri la titolarità del diritto sopra i medesimi. Mediante l’azione revocatoria ordinaria il
creditore fa dichiarare inefficaci nei suoi confronti gli atti di disposizione del patrimonio con i quali il debitore
ha recato pregiudizio alle sue ragioni. L’azione può essere esercitata, anche se il credito è soggetto a
condizione o a termine.
Presupposti fondamentali dell’azione revocatoria sono: l’effettivo pregiudizio; la consapevolezza da parte del
debitore del pregiudizio che l’atto arreca alle ragioni del creditore; se si tratta di atto a titolo oneroso.
La conseguenza dell’azione è che l’atto diventa inefficace nei confronti unicamente del creditore revocante
(inefficacia relativa o inopponibilità). La dichiarazione d’inefficacia non fa rientrare i beni alienati nel
patrimonio del debitore ma consente al creditore di soddisfarsi direttamente su questi qualora il debitore
non adempia. L’azione revocatoria si prescrive in cinque anni dalla data dell’atto di trasferimento.
 Il sequestro consiste in una misura cautelare finalizzata a salvaguardare la garanzia generica mediante la
sottrazione di taluni beni alla disponibilità del suo titolare.
Si distinguono il sequestro:
Il sequestro giudiziario che è una misura di cautela attuata dal giudice allo scopo di sottrarre alla diretta
disponibilità dell’uno o dell’altro contendente beni mobili o immobili. Le cose poste sotto sequestro sono
affidate a un custode nominato dal giudice. Il custode diventa responsabile della loro integrità.
Il sequestro conservativo è una misura di cautela attuata dal giudice allo scopo di impedire che siano
sottratti alla garanzia del credito i beni del debitore. Si distingue dall’azione revocatoria perché è un rimedio
preventivo. Esso è disposto su istanza del creditore. Il debitore può ottenere dal giudice la revoca del
sequestro conservativo prestando idonea cauzione.
 Il diritto di ritenzione. In alcuni casi previsti dalla legge è concesso al creditore al fine di conservare la
propria garanzia il diritto di ritenzione ossia il diritto di trattenere una cosa di proprietà del debitore.

Pagina 48 di 86
La distinzione tra garanzie personali e reali
Le garanzie personali sono prestate da un soggetto estraneo al rapporto obbligatorio che si obbliga ad adempiere in
luogo del debitore. Sono garanzie personali la fideiussione, la fideiussione omnibus, il mandato di credito, le lettere
di patronage, l’anticresi e l’avallo.
Le garanzie reali, invece, sono costituite sopra cose determinate, le quali in caso d’inadempimento danno al
creditore il diritto di procedere alla vendita forzata per soddisfarsi sul ricavato. Sono garanzie reali il pegno e
l’ipoteca.

Il pegno
Il pegno è un contratto reale che si perfeziona alla consegna del bene oggetto del pegno. Il diritto di pegno dà luogo
a una causa legittima di prelazione purché il contratto di pegno risulti da atto scritto, con data certa ed abbia ad
oggetto un bene che sia rimasto nella disponibilità del debitore.

L’ipoteca
L’ipoteca è un diritto reale di garanzia su beni immobili o mobili registrati che si costituisce mediante iscrizione nei
pubblici registri, in forza di un titolo idoneo (negozio giuridico, provvedimento del giudice o norma di legge)
attribuisce al creditore in caso d’inadempimento la facoltà di espropriare il bene anche se passato in proprietà di
terzi per soddisfare il proprio credito.
Caratteristiche dell’ipoteca sono: la pubblicità costitutiva (l’ipoteca non esiste fino al momento della sua iscrizione
nei pubblici registri); la specialità (l’ipoteca non può cadere se non sopra beni determinati); l’indivisibilità.
L’ipoteca può essere di tre specie:
 Volontaria. È iscritta in virtù di un contratto fra il creditore e il proprietario del bene o anche attraverso una
dichiarazione unilaterale di quest’ultimo che prende il nome di concessione d’ipoteca. La concessione deve
farsi per atto scritto sotto pena di nullità.
 Giudiziale si ha attraverso sentenza o altro provvedimento del giudice.
 Legale si ha quando il titolo per l’iscrizione è dato al creditore direttamente dalla legge.
L’ipoteca legale è ammessa a garanzia dei crediti derivanti da reato; per pene pecuniarie; spese di
procedimento; coloro che si dividono dei beni immobili a garanzia del pagamento dei conguagli.

Per ottenere l’iscrizione di un’ipoteca immobiliare occorre presentare, al conservatore dei registri immobiliari del
luogo in cui si trova l’immobile, il titolo che deve essere contenuto in un atto pubblico o in una scrittura privata
autenticata o una sentenza e una nota di trascrizione in doppio originale.
Su un medesimo bene possono essere iscritte più ipoteche. In questo caso assume grande importanza la data
dell’iscrizione.
L’ipoteca come il pegno è un diritto reale con sequela, ossia segue il bene. Al terzo acquirente del bene ipotecato la
legge consente di evitare l’esecuzione forzata esercitando una delle seguenti facoltà a sua scelta: pagare i crediti
iscritti, rilasciare il bene ipotecato salvo recuperare l’eventuale residuo del prezzo dopo che ha pagato i creditori
iscritti, liberare il bene dalle ipoteche mediante la purgazione.
L’ipoteca si estingue o per estinzione del credito o per perimento del bene. L’ipoteca è imprescrittibile.

Sono detti privilegi cause legittime di prelazione che la legge configura in considerazione della causa del credito.
I privilegi si distinguono a seconda che essi siano generali quando gravano su tutti i beni mobili del debitore o speciali
quando gravano su determinati beni del debitore questa volta siano essi mobili o immobili.
Il privilegio speciale ha il diritto di seguito.

CAPITOLO 5 “RESPONSABILITA’ CONTRATTUALE”

L’art. 1218 c.c. stabilisce che il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento
del danno. Il debitore ha a sua volta la possibilità di liberarsi da tale responsabilità risarcitoria fornendo la prova che

Pagina 49 di 86
la causa dell'inadempimento non è a lui imputabile. L’impossibilità che deve dimostrare deve essere di natura
oggettiva, ossia chiunque al suo posto non poteva eseguire la prestazione.
La responsabilità aquiliana è la struttura della responsabilità extracontrattuale che s’ispira a un criterio soggettivo.
In assenza di una preesistente obbligazione per far sorgere l’obbligazione risarcitoria è necessario che il
danneggiante abbia commesso il fatto illecito con colpa o dolo e che sussistano gli altri elementi del nesso di
causalità tra comportamento colposo e danno e che quest’ultimo sia ingiusto.

Onere probatorio
Per quello che concerne l'onere probatorio nel caso di responsabilità contrattuale, il creditore dovrà limitarsi a
provare l'esistenza dell'obbligazione e a dedurre il mancato soddisfacimento dell'interesse, spettando invece al
debitore provare che l'inadempimento è dipeso da impossibilità sopravvenuta e non imputabile della prestazione.
Invece, in sede di responsabilità extracontrattuale il danneggiato dovrà dimostrare che il danno subito sia ingiusto e
che deriva da un comportamento altrui colposo o doloso.
Il termine di prescrizione è di cinque anni in caso di responsabilità extracontrattuale mentre e di dieci anni in caso di
responsabilità contrattuale.

La responsabilità contrattuale limita la risarcibilità dei danni solo a quelli prevedibili al momento in cui è sorta
l'obbligazione mentre quelli non prevedibili saranno risarcibili solo se l'inadempimento dipende da dolo o colpa
grave.

L'art. 1223 stabilisce che il risarcimento deve comprendere sia il danno emergente (la perdita subita dal creditore)
sia il lucro cessante (mancato guadagno) solo se sono conseguenza immediata e diretta dell’illecito.
Nulla è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza (concorso del
creditore).
Se il danneggiato non è in grado di dare la prova del preciso ammontare del danno esso è liquidato dal giudice.

L’espansione della responsabilità aquiliana


Nel 1942 la responsabilità extracontrattuale veniva concessa solo nel caso di violazione dei diritti soggettivi assoluti
specie di quelli reali. Anche nei casi in cui era ammessa essa veniva riferita quasi esclusivamente al danno
patrimoniale.
Oggi tuttavia la tutela risarcitoria aquiliana è estesa a tutte le situazioni giuridiche soggettive assolute e in particolare
al possesso, allo status e ai diritti della persona.
In secondo luogo, la tutela extracontrattuale ha ampliato il suo ambito non solo al danno più specificatamente
economico ma anche al pregiudizio non patrimoniale. Ciò ha comportato un’estensione della responsabilità
aquiliana anche a quello delle situazioni relative. Va aggiunto che, a partire dagli anni ’90, al rimedio risarcitorio si è
aperto il diritto di famiglia sia nel caso di violazione dei rapporti personali tra coniugi sia tra genitori e figli.

Il danno non patrimoniale da inadempimento


Quando uno stesso fatto può qualificarsi sia come inadempimento di un'obbligazione sia come illecito
extracontrattuale spetta al danneggiato scegliere il rimedio più favorevole.
La suprema Corte negli ultimi anni ha tentato di eliminare l’antinomia, ampliando l’area della responsabilità
contrattuale ammettendo la compatibilità tra danno non patrimoniale e risarcimento contrattuale.

I contratti a effetti protettivi verso terzi


Una peculiare applicazione della teoria dell’obbligazione senza prestazione è l’applicazione del contratto ad effetti
protettivi verso terzi (esempio si pensi ad un’operazione sbagliata che cagioni gravi lesione al paziente) in questo
caso l’inadempimento è in grado di incidere negativamente non solo su quest’ultimo ma anche sui suoi congiunti.

Pagina 50 di 86
La responsabilità precontrattuale
Le parti possono pervenire all’accordo al termine di una fase più o meno lunga di trattative, il cui svolgimento sul
piano giuridico è regolato dall'art. 1337 c.c. che statuisce l'obbligo del comportamento secondo buona fede, pena il
risarcimento del danno.
Costituisce violazione della buona fede iniziare a trattare senza avere intenzione di concludere il contratto ma solo
ad esempio al fine di disturbare la trattativa altrui. Altra ipotesi è il recesso ingiustificato.
L’art. 1338 c.c. prevede poi che quando una parte conoscendo o dovendo conoscere l'esistenza di una causa
d’invalidità del contratto non ne ha dato notizia all'altra e i raggiri non sono stati tali da determinare il consenso il
contratto è valido. Tuttavia poiché senza di essi il contratto si sarebbe concluso a condizioni diverse il contraente in
mala fede risponde del danno cagionato.
La responsabilità precontrattuale ha natura aquiliana. Secondo tale tesi l’obbligo di buona fede s’impone erga omnes
come specificazione del neminem laedere.
Nella fase precontrattuale il risarcimento del danno è limitato al c.d. interesse negativo, cioè alle spese sostenute e
alle occasioni perdute per avere confidato nella conclusione del contratto.

CAPITOLO 6 “LA RESPONSABILITA’ PATRIMONIALE E I PATRIMONI SEPARATI”

Nel patrimonio si comprendono non solo le cose materiali ma anche i beni immateriali quindi del patrimonio di un
soggetto fanno parte anche i crediti non ancora incassati (obbligazioni). S’intende patrimonio tutte le situazioni
giuridiche del titolare incluse quelle non economiche ad eccezione dell’avvenimento.

Secondo l’art. 2740 c.c.: il creditore è garantito dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i beni presenti e futuri
del debitore attraverso il pegno, l’ipoteca e il privilegio.
Ove l’obbligazione risarcitoria resti inadempiuta il creditore potrà agire esecutivamente sul patrimonio del debitore
nelle forme dell’espropriazione forzata (coattiva). Il creditore è libero di scegliere quali bene pignorare.

La par concidio creditorum


Ai sensi dell’art. 2740 e dell’art. 2741 “i creditori hanno uguale diritto ad essere soddisfatti sui beni del debitore”. È
questo il principio della par condicio creditorum.
La par condicio creditorum si atteggia diversamente a seconda che l’esecuzione forzata abbia carattere individuale o
collettivo. Nel primo caso è il singolo creditore ad avviare l’esecuzione mentre nel secondo caso esso vale per tutti i
creditori (esempio del fallimento).
L’unicità del patrimonio, l’universalità della garanzia e la par condicio dei creditori rappresentano gli elementi
fondanti e inscindibili del regime normativo della responsabilità patrimoniale, tuttavia la legge contempla alcune
fattispecie in cui si realizza una separazione tra più patrimoni imputabili al medesimo soggetto, si pensi all’eredità
accettata con beneficio d’inventario o al fondo patrimoniale.
Fenomeni di separazione patrimoniale ricorrono anche nel caso delle persone giuridiche ossia soggetti collettivi
dotati di autonomia patrimoniale perfetta (società di capitali, fondazioni, associazioni riconosciute).

I patrimoni separati possono essere creati solo dalla legge e sono quelli nei quali si organizzano masse patrimoniali
indipendenti tra loro anche se appartenenti al medesimo soggetto. Questa costituzione è riservata al
soddisfacimento delle ragioni di un certo gruppo di creditori.
I patrimoni autonomi sono invece quelli che derivano dalla formazione di un nuovo patrimonio riferito a un nuovo
soggetto giuridico come nel caso di costituzione di società unipersonale a responsabilità limitata. I beni relativi
sfuggono completamente all’esecuzione forzata da parte dei creditori del titolare originario (salva l’esperibilità
dell’azione revocatoria) in ragione dell’autonomia patrimoniale perfetta.
La garanzia patrimoniale è consentita solo quando vi sia uno scopo ritenuto meritevole di tutela da parte
dell’ordinamento (bisogni della famiglia, tutela delle attività economiche).

Pagina 51 di 86
CAPITOLO 7 “ IL PATTO COMMISORIO”

Il patto commisorio
L'art. 2744 c.c. sanziona con la nullità il patto commissorio ossia il patto col quale si conviene che in mancanza del
pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passa al creditore.
Gli indizi che la Corte di Cassazione ha individuato al fine di ravvisare un patto commissorio vietato sono i seguenti:
 La presenza di una situazione di credito e debito tra la società finanziaria (concedente) e l'impresa venditrice;
 Le difficoltà economiche dell'impresa venditrice;
 La sproporzione tra il valore del bene trasferito e il corrispettivo versato dall'acquirente che conferma la
validità di tale sospetto.

Il patto marciano
In caso d’inadempimento si conviene che il bene costituito in garanzia si trasferisce al creditore con l'obbligo a carico
di quest'ultimo di pagare al debitore la differenza tra il valore del bene stimato da un terzo e l'importo del credito.

Pegno irregolare
Si ha quando a garanzia di anticipazione bancaria il debitore trasferisce denaro o altri beni fungibili al creditore che
assume l'obbligo di restituirle in caso di adempimento.

La datio in solutum
Nella dazione in pagamento vi è una facoltà del debitore di effettuare una prestazione diversa da quella dovuta. È
configurabile come patto commissorio solo quando il debitore provi di essere stato costretto ad effettuare una
prestazione diversa.

Il mandato ad alienare
Si ha quando il creditore manda ad alienare il bene nel caso di mancato adempimento del debitore al miglior
offerente. Questa pratica è ritenuta valida poiché il bene non passa in proprietà al creditore ma al miglior offerente.

La clausola penale compromissoria


Sussiste ove l’inadempimento sia sanzionato con l’assegnazione del bene in proprietà attraverso un meccanismo di
riduzione ad equità ad opera da parte del giudice.

Le vendite a scopo di garanzia


La vendita a scopo di garanzia è un tipo particolare di vendita con patto di riscatto che si ha quando il venditore si
riserva di poter riacquistare la proprietà della cosa venduta al creditore entro un termine (2 anni per i beni mobili e 5
per i beni immobili). A scadenza di tale termine il debitore può riacquistare la proprietà pagando il valore del bene
sennò il creditore può tenere la cosa.

Cessione dei crediti a scopo di garanzia


Si realizza mediante una cessione di crediti condizionata all'adempimento da parte del cedente di un'altra
obbligazione nei confronti del cessionario; il cessionario non può esigere il credito ceduto prima che si verifichi
l'inadempimento del cedente dell'obbligazione garantita.

Il sale and lease back (leasing)


Il c.d. «sale and lease back» è un'operazione relativamente complessa mediante il quale un'impresa vende un bene
strumentale di sua proprietà a una società finanziaria (concedente) la quale ne paga il prezzo e contestualmente lo
concede in locazione finanziaria alla stessa impresa venditrice dietro pagamento di un canone periodico e con la
possibilità di riacquisto del bene al termine del contratto mediante l'esercizio di un diritto di opzione per un prezzo
molto inferiore al valore del bene.

Pagina 52 di 86
CAPITOLO 8 “L’IPOTECA”

L’ipoteca è un diritto reale di garanzia. Essa ai sensi dell’art. 2808 c.c. attribuisce al creditore il diritto di espropriare
anche nei confronti del terzo acquirente i beni vincolati dal debitore o da un terzo a garanzia del suo credito e di
essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato dall’espropriazione. L’ipoteca possiede i caratteri
dell’immediatezza e dell’assolutezza e del diritto di sequela.
Nell’ipoteca si ravvisa il carattere dell’assolutezza dato che il creditore ha il diritto di esigere erga omnes il rispetto
dell’integrità della cosa su cui grava l’ipoteca.

I caratteri dell’ipoteca sono:


 Accessorietà. Si manifesta nel rapporto funzionale esistente tra ipoteca e credito garantito in virtù del quale
il rapporto ipotecario è subordinato al rapporto obbligatorio.
 Specialità. Questo carattere risulta dove si afferma che l’ipoteca deve essere iscritta sui beni specialmente
indicati e per una somma determinata in denaro. Non è ammissibile nel nostro ordinamento un’ipoteca
generale che cada su tutti i beni del debitore. Tuttavia una stessa ipoteca può iscriversi su diversi beni, essi
devono essere indicati.
 Indivisibilità. Dispone che l’ipoteca è indivisibile e sussiste per intero sopra tutti i beni vincolati, sopra
ciascuno di essi e sopra ogni loro parte.

I soggetti dell’ipoteca
Non sempre vi è coincidenza tra le parti del credito garantito e quelle del rapporto ipotecario. Il datore d’ipoteca può
anche essere terzo rispetto al debito cui l’ipoteca accede. Il creditore ipotecario deve essere identificato al momento
dell’iscrizione dell’ipoteca ma può anche essere semplicemente identificabile qualora si tratti della titolarità dei
crediti a carattere ambulatorio. É anche ammesso che l’ipoteca sia iscritta a favore di una massa di creditori non
determinati individualmente.

Oggetti dell’ipoteca
Sono suscettibili di essere ipotecati i beni immobili unitamente alle loro pertinenze, i diritti dell’usufruttuario di beni
immobili, del superficiario, dell’enfiteuta e del concedente sul fondo enfiteutico, le rendite dello Stato e i beni mobili
registrati.
Solo la legge, il codice civile e le leggi speciali possono determinare quale bene sia suscettibile d’ipoteca.
L’art. 2811 c.c. dispone che l’ipoteca si estende ai miglioramenti, alle costruzioni e alle altre accessioni dell’immobile
ipotecato, salve le eccezioni stabilite dalla legge.
Non possono costituire oggetto d’ipoteca i diritti di natura personale come l’usufrutto legale, l’uso o l’abitazione.
Non sono ipotecabili le servitù attive.
L’ipotecabilità di beni dei minori o degli incapaci è invece condizionata dall’osservanza del disposto dell’art. 320.
L’ipoteca eventualmente iscritta in violazione di tale normativa è annullabile.
L’ipoteca iscritta sul diritto di usufrutto prevede il divieto di cessione di usufrutto ove sia previsto dal titolo. Inoltre,
l’ipoteca ha durata non eccedente quella dell’usufrutto.
La disciplina dell’ipoteca sul diritto di superficie si estinguono nel caso di devoluzione della superficie al proprietario
del suolo per decorso del termine, tuttavia se il superficiario ha diritto ad un corrispettivo le ipoteche iscritte contro
di lui si risolvono sul corrispettivo. Le ipoteche iscritte contro il proprietario del suolo non si estendono alla
superficie.
Anche i beni futuri possono formare oggetto d’ipoteca ma è valida solo quando la cosa è venuta ad esistenza.

Le fonti dell’ipoteca
L’ipoteca legale si ha quando il titolo ipotecario discende direttamente dalla legge senza che occorra alcuna
manifestazione di volontà e si ha nei seguenti casi: l’alienante sopra gli immobili alienati per l’adempimento che
derivi dall’atto di alienazione; ai coeredi, ai soci e agli altri condividenti per il pagamento dei conguagli sopra gli
immobili assegnati; allo Stato sopra i beni dell’imputato e della persona civilmente responsabile.

Pagina 53 di 86
L’ipoteca giudiziale può nascere da un provvedimento giurisdizionale che condanna al pagamento di una somma o
all’adempimento di altra obbligazione ovvero al risarcimento dei danni. Si può iscrivere ipoteca anche sulla base del
lodo arbitrale reso esecutivo e delle sentenze giudiziali straniere che siano efficaci in territorio italiano.

L’ipoteca volontaria si ha quando è concessa mediante dichiarazione unilaterale. La concessione deve farsi per atto
pubblico o per scrittura privata sotto pena di nullità. Il diritto d’iscrizione spetta al creditore.
L’ipoteca può essere concessa per testamento solo quando il testatore impone all’erede o al legatario di costituire
ipoteca in favore di un suo creditore.

Iscrizione, rinnovo, effetti e estinzione.


L’iscrizione deve avvenire per ogni singolo bene preso le singole conservatorie e deve sempre indicare la somma per
la quale è eseguita. Un conflitto tra più creditori ipotecari non è ipotizzabile perché ogni iscrizione prende un numero
progressivo che ne determina il grado.
L’iscrizione conserva il suo effetto per vent’anni dalla sua data salvo rinnovo. Scaduto il termine, il creditore può
procedere ad una nuova iscrizione che prenderà però il grado da tale data.
Effetto dell’iscrizione ipotecaria è il diritto dell creditore di espropriare anche nei confronti del terzo acquirente i
singoli beni vincolati a garanzia del credito e di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato
dall’espropriazione. Se il terzo acquirente vuole evitare l’espropriazione deve pagare per intero i creditori o può
rilasciare il bene ai creditori o liberarlo dalle ipoteche ricorrendo alla purgazione.
La purgazione consiste nell’offerta di pagamento di una certa somma corrispondente non a tutti i crediti ipotecari
iscritti ma al prezzo stipulato per l’acquisto oppure al valore dichiarato dallo stesso terzo acquirente.
L’offerta è un negozio unilaterale recettizio da notificare a tutti i creditori.
L’obbligo di depositare la somma nasce solo trascorsi sessanta giorni e in assenza di opposizioni che devono
intervenire entro quaranta giorni dalla notifica.
Al terzo spetta l’azione di regresso nei confronti del debitore per aver pagato i creditori o lasciato l’immobile o subito
l’espropriazione.

L’ipoteca si estingue: in seguito alla cancellazione consentita dalle parti interessate oppure con sentenza passata in
giudicato; con la mancata rinnovazione dopo vent’anni; con l’estinzione dell’obbligazione; con il perimento del bene
ipotecato, verificandosi in tal caso surrogazione sull’indennità; con la rinuncia del creditore per forma scritta.
Per ottenere la cancellazione dell’iscrizione ipotecaria è necessario presentare al conservatore un’istanza corredata
da un titolo idoneo. Questo è rappresentato dall’atto di consenso prestato dal creditore o da una sentenza passata in
giudicato contenente l’ordine di cancellazione.

CAPITOLO 9 “I PRIVILEGI E IL PEGNO”

I privilegi
I privilegi costituiscono una causa di prelazione che la legge accorda in ragione della causa del credito e non sono
soggetti a pubblicità.
Secondo la giurisprudenza l'onere della prova va riguardato non tanto nel rapporto tra il creditore che intende farlo
valere ed il debitore bensì nel rapporto tra il primo e gli altri creditori a vantaggio dei quali opera il principio della par
condicio.

Il privilegio convenzionale
L’art. 2745 c.c. afferma che «la costituzione del privilegio può tuttavia dalla legge essere subordinata alla
convenzione delle parti; può anche essere subordinata a particolari forme di pubblicità».

Privilegio generale e speciale


Il privilegio generale si esercita su tutti i beni mobili del debitore.
Il privilegio speciale si esercita su un singolo bene mobile o immobile.

Pagina 54 di 86
Il privilegio speciale è considerato al pari del pegno e dell’ipoteca una garanzia reale poiché esso assicura al creditore
un diritto di prelazione e di sequela. È previsto che il privilegio possa essere fatto valere anche in pregiudizio di terzi
titolari di diritti sulla cosa anteriori al sorgere del credito purché il creditore ne ignorasse l’esistenza.
Il privilegio generale non è una garanzia reale, infatti, al creditore non è riconosciuto un diritto di sequela.
Può accadere che sul medesimo bene insistano più privilegi a garanzia di crediti diversi. In questo caso il codice detta
un ordine di privilegi che hanno la precedenza sugli altri.
Qualora sullo stesso bene ci sia un privilegio e un pegno, si ha che il pegno prevale sul privilegio speciale sui beni
mobili mentre il privilegio speciale sui beni immobili prevale sull’ipoteca. Il pegno prevale anche sul privilegio
generale.

Il pegno
Il pegno è un diritto reale di garanzia. Esso consente al creditore di soddisfarsi in via preferenziale sul bene che ne
costituisce l’oggetto ed è opponibile agli eventuali terzi acquirenti.
Caratteristica del pegno è la sua accessorietà al credito garantito, ne consegue che esso si estinguerà nel momento
in cui il rapporto obbligatorio dovesse venire meno.
I beni che possono essere costituiti in pegno sono le cose mobili, le universalità di mobili, i crediti e altri diritti aventi
per oggetto beni mobili, in particolare, i diritti reali di godimento relativi a beni mobili soggetti.
La costituzione del pegno avviene in virtù di un contratto. La forma del contratto deve essere scritta, avere una data
certa e un contenuto idoneo ad indicare con sufficiente certezza sia il credito garantito sia il bene costituito in pegno.
Il contratto costitutivo di pegno ha natura reale, poiché ai fini del suo perfezionamento è necessaria la consegna
della cosa. Il pegno non è soggetto ad un sistema di pubblicità formale.
In quanto possessore il creditore pignoratizio è legittimato ad esperire sia le azioni possessorie sia, ove necessario,
l’azione di rivendicazione. In questo caso però, il creditore agisce in via surrogatoria poiché egli non è titolare del
diritto di proprietà.
Il creditore pignoratizio ha l’obbligo di custodire la cosa ed è responsabile della sua custodia.
Qualora il creditore abusi della cosa, ossia ne disponga o ne goda al di fuori dei casi in cui ciò gli è consentito, il
debitore o il terzo datore di pegno potranno chiederne il sequestro.
La principale prerogativa del creditore pignoratizio è costituito dalla facoltà di far vendere la cosa ricevuta in pegno
(ius distrahendi), onde soddisfarsi in via preferenziale sul ricavato. In alternativa alla vendita forzata del bene al
creditore è sempre accordata la facoltà di chiederne al giudice l’assegnazione.

Il pegno irregolare
In caso d’inadempimento del debitore al creditore non sarà necessario attivare la procedura di vendita o di
assegnazione del bene, infatti, tutto si risolverà in una mera operazione contabile di compensazione fino alla
reciproca concorrenza tra l’importo del credito e l’ammontare della somma di denaro dati in garanzia.

Il pegno rotativo
Molto frequente nella prassi bancaria è il ricorso al c.d. pegno rotativo (normalmente su titoli di credito). La
peculiarità di questa figura è data dalla circostanza che le parti pattuiscono la possibilità di sostituire i titoli
originariamente costituiti in garanzia con titoli diversi senza che ciò implichi una novazione del rapporto originario. È
necessario che la clausola di rotatività indichi che le eventuali sostituzioni dell’oggetto del pegno si mantengano
entro il valore dei beni originariamente costituiti in pegno.

Il pegno sui crediti


Al creditore pignoratizio spetta lo ius exigendi, cioè il diritto di riscuotere alla sua scadenza il credito sul quale è stato
costituito il pegno oltre agli interessi maturati medio tempore. Il creditore è anche obbligato nei riguardi del proprio
debitore a provvedere alla riscossione delle somme dovute.

Pagina 55 di 86
CAPITOLO 10 “I MEZZI DELLA CONSERVAZIONE DELLA GARANZIA PATRIMONIALE”

L’art. 2740 c.c. dispone che «il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e
futuri». Tale norma pone il fondamentale principio della responsabilità patrimoniale del debitore.
La responsabilità del debitore non avrebbe valore pratico se non ci fosse un meccanismo che consenta al creditore di
realizzare effettivamente il suo diritto al risarcimento; tale fenomeno prende il nome di esecuzione forzata.
Il creditore ha interesse che il patrimonio del debitore abbia la massima consistenza e la legge ne tiene conto,
offrendo al creditore diversi strumenti che costituiscono mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale.
Essi sono:

Il diritto di ritenzione in base al quale il creditore può trattenere nelle sue mani la cosa di proprietà del debitore,
rifiutandosi di riconsegnarla fino a che il debitore non abbia pagato il suo debito.

La decadenza dal beneficio termine. Quando il debitore diventa insolvente il creditore può avviare subito
l’esecuzione forzata. Il creditore può contare su tutti i beni fino a quel momento esistenti nel patrimonio del
debitore evitando il rischio di una loro futura dispersione.

L’azione surrogatoria attribuisce al creditore la legittimazione a sostituirsi al debitore nell’esercizio di un diritto o di


un’azione che questi pur essendone titolare ometta di far valere nei confronti dei terzi.
Il creditore in surrogatoria opera nel proprio interesse perché è mosso dall’esigenza di preservare la garanzia
patrimoniale (favorendo l’incremento del patrimonio del debitore) ma agisce sempre in luogo del proprio debitore.
I presupposti dell’azione surrogatoria sono:
 L’esistenza del credito nei confronti di colui al quale si sostituisce il creditore;
 L’inerzia del debitore, ossia il comportamento omissivo del debitore;
 Il pericolo d’insolvenza cioè che l’inerzia del debitore determini un pericolo attuale di un pregiudizio futuro.

L’art. 2900 c.c. dispone che si possono far valere in via surrogatoria solo i diritti che hanno contenuto patrimoniale e
non quelli che rientrano tra i diritti strettamente personali (esempio quello di revocare una donazione per
ingratitudine o convalidare un contratto annullabile).

L’azione revocatoria è concessa al creditore contro alcuni atti di disposizione del patrimonio del debitore compiuti
da quest’ultimo in pregiudizio alle ragioni del primo. L’azione revocatoria si prescrive in cinque anni dalla data
dell’atto da revocare.
I presupposti dell’azione revocatoria sono:
 Il presupposto oggettivo (l’eventus damni), ossia deve trattarsi di una lesione effettiva e attuale
dell'interesse del creditore alla conservazione della garanzia patrimoniale. L’elemento del danno consente di
differenziale la revocatoria ordinaria da quella fallimentare. Si precisa che nella revocatoria fallimentare già
sussiste lo stato d’insolvenza.
 Il presupposto soggettivo del creditore ossia l’esistenza del credito.
 Il presupposto soggettivo del debitore ossia la volontà del debitore di recare danno al creditore.
 Il presupposto soggettivo del terzo che è richiesto solo quando si tratta di revocare un atto a titolo oneroso e
consiste nella conoscenza da parte del terzo che l’atto impugnato provochi danno al creditore.

L’azione revocatoria può colpire solo gli atti di disposizione ossia i negozi giuridici inter vivos. Non sono suscettibili di
revocatoria i negozi mortis causa come le disposizioni testamentarie. Sono revocabili oltre gli atti ad effetto reali
anche gli atti con cui il debitore assume un’obbligazione verso un terzo. Non è soggetto a revoca l’adempimento di
un debito già scaduto.

Il sequestro conservativo di un bene è una misura di carattere cautelare che il creditore può chiedere al giudice
quando avendo promosso o essendo in procinto di promuovere una domanda diretta ad ottenere la condanna del

Pagina 56 di 86
debitore all’adempimento di un’obbligazione (anche risarcitoria), nutra il fondato timore di perdere la garanzia
patrimoniale del credito che il bene di cui si chiede il sequestro.
L’azione presuppone l’esistenza dei due requisiti tipici dell’azione cautelare, vale a dire la verosimiglianza del diritto
di credito e il rischio che se non s’interviene subito il debitore diminuirà la garanzia patrimoniale in modo da rendere
impossibile l’attuazione del diritto.

PARTE 7

CAPITOLO 1 “IL CONTRATTO”

L’autonomia negoziale esprime la generale categoria di autoregolazione dei propri interessi con contenuto sia
patrimoniale che non patrimoniale.
L’art. 1321 dà la nozione di contratto come “l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro
un rapporto giuridico patrimoniale”. E l’art. 1322 qualifica l’autonomia contrattuale come il potere delle parti di
“liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge”.
Con il riconoscimento dell’autonomia contrattuale è garantita l’autoregolazione dei propri interessi come la libertà di
contrarre, libertà di scelta del contraente e libertà di contrattare, tuttavia sempre nei limiti imposti dalla legge.
Elementi essenziali dei negozi giuridici sono: una manifestazione di volontà diretta ad uno scopo; uno scopo pratico
giuridicamente rilevante; una eventuale forma vincolata quando è richiesta dalla legge a pena di nullità.
I “requisiti del contratto” sono: 1) l’accordo delle parti; 2) la causa; 3) l’oggetto; 4) la forma quando è prescritta sotto
pena di nullità.
 L’accordo delle parti esprime l’elaborazione e la formazione della comune volontà negoziale determinando
la conclusione del contratto.
 La causa indica la funzione pratica e concreta del singolo negozio.
 L’oggetto fissa le significative determinazioni assunte dalle parti.
Causa e oggetto fissano il contenuto del contratto.
 La forma vincolata a pena di nullità designa la forma di manifestazione della volontà negoziale.

Si è soliti definire tali requisiti come elementi essenziali o costitutivi del contratto.
La mancanza di un elemento essenziale comporta la nullità del contratto.
Sussistono cause d’invalidità meno gravi che danno luogo all’annullabilità dell’atto anche quando gli elementi
essenziali sono presenti ma viziati (es. vizi del consenso) o per altre ragioni di segno diverso.
Inoltre esistono anche elementi accidentali (condizione, termine e onere), detti tali poiché possono essere presenti o
meno nel contratto, se presenti sono aggiunti dalle parti con la funzione di arricchire il contenuto del contratto.
La materia del contratto è organizzata nel codice civile in due titoli: “contratto in generale” che contengono le norme
generali sul contratto e “i tipi aventi una disciplina particolare”.
Inoltre, l’emergere di nuovi contratti ha determinato la progressiva formazione prima di tipi sociali e col tempo di
nuovi tipi legali come i contratti di vendita di pacchetti turistici e di affiliazione commerciale.

CAPITOLO 2 “ACCORDO E CONCLUSIONE DEL CONTRATTO”

Il contratto implica la presenza di due o più parti. Ogni parte può essere uni soggettiva o plurisoggettiva.
Il contratto può coinvolgere anche più parti con o senza comunione di scopo.
Per la conclusione del contratto oltre l’accordo delle parti talvolta sono necessarie altre condizioni (esempio per i
contratti reali è richiesto oltre l’accordo anche la consegna della cosa). All’autonomia privata è consentito inoltre di
differire la conclusione del contratto ad un momento successivo alla formazione dell’accordo ancorandola a precise
circostanze, l’accordo è essenziale ma non sempre sufficiente alla conclusione del contratto.
In relazione al divario tra accordo e conclusione del contratto vi è la distinzione tra contratti consensuali e contratti
reali. I contratti consensuali si perfezionano in virtù del solo consenso.

Pagina 57 di 86
La volontà negoziale è la tensione verso un risultato, indica l’intento di realizzare uno scopo pratico dotato di
rilevanza giuridica che è un tratto comune a tutti i negozi giuridici. Punto di riferimento dell’accordo è il contenuto
contrattuale.
I modi di manifestazione della volontà sono il linguaggio e il contegno.
Il linguaggio dà vita ad una manifestazione espressa della volontà in quanto rappresenta e comunica lo scopo pratico
perseguito, può esprimersi attraverso la parola, lo scritto o altri segni.
Il contegno dà vita ad una manifestazione tacita di volontà in quanto non utilizza meccanismi comunicativi di volontà
negoziale. Dal comportamento è dedotta la volontà di conseguire uno scopo pratico, sempre che questa risulti
univoca, cioè incompatibile con una diversa volontà.
L’assenza della volontà negoziale comporta la nullità del negozio per assenza di uno degli elementi essenziali.

I vizi del consenso


La volontà negoziale se risulta viziata da luogo all’annullabilità del negozio, per cui l’atto è efficace ma suscettibile di
esserne privato con sentenza di annullamento.
I vizi del consenso sono l’errore, il dolo e la violenza: i primi due influenzano la conoscenza mentre il terzo
condiziona la decisione.

L’errore può insorgere sia nella formazione di volontà (errore vizio) sia nella dichiarazione stessa (errore ostativo).
Nell’errore vizio il consenso è dato per errore, può essere di fatto ( l'errore è determinato da una falsa
rappresentazione della realtà) o di diritto (falsa percezione di una norma di diritto).
L’errore vizio è rilevante come causa di annullamento del contratto quando è essenziale e riconoscibile.
L’errore è essenziale quando cade su specifiche circostanze indicate dalla legge mentre è riconoscibile quando una
persona di normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo.

Il dolo induce l’errore tramite l’inganno, il consenso è carpito con dolo.


Il dolo è causa di annullamento del contratto quando i raggiri usati da un contraente sono stati tali che senza di essi
l’altro contraente non avrebbe contrattato (dolo determinante).
All’annullamento del contratto si somma l’obbligo di risarcimento dei danni a carico dell’autore del dolo che può
avere anche rilevanza penale (reato di truffa).
Il dolo si dice incidente quando il contratto si sarebbe concluso ugualmente ma a condizioni diverse. In questo caso il
contraente in mala fede risponde dei danni.

La violenza morale è una violenza psichica che incide sulla libertà di decisione impedendo alla volontà negoziale di
determinarsi liberamente.
Essa consiste nella minaccia (implicita o esplicita) di un male ingiusto e notevole tale da indurre il soggetto violentato
a concludere un contratto.
La violenza è sempre causa di annullamento del contratto anche se esercitata da un terzo mentre nel dolo il
contratto è annullabile solo se i raggiri usati dal terzo erano noti alla controparte.
Anche per la violenza vi è l’obbligo di risarcimento del danno, inoltre a carico dell’autore ci può essere rilevanza
penale (estorsione).
Il timore reverenziale, invece, non è causa di annullamento del contratto, in quanto si tratta di uno stato d’animo che
si genera senza esservi una pressione psicologica dall’esterno.

La conclusione del contratto


Tecnica generale di conclusione del contratto è la formazione dell’accordo con lo scambio di dichiarazioni di
proposta e di accettazione.
Proposta e accettazione sono atti unilaterali recettizi, nel senso che producono effetto dal momento in cui
pervengono a conoscenza dei destinatari.
La proposta deve essere completa e impegnativa. La proposta è revocabile fino a quando il contratto non è concluso.

Pagina 58 di 86
L’accettazione deve essere conforme alla proposta e tempestiva. Un’accettazione non conforme alla proposta
equivale ad una nuova proposta, non essendosi realizzata la concordanza su un assetto d’interessi.
Anche l’accettazione è revocabile se la revoca giunge a conoscenza del proponente prima dell’accettazione.
Ove nella proposta sia richiesta una particolare forma dell'accettazione questa non ha effetto se è fatta in una forma
diversa.
La proposta decade in caso di rifiuto, in caso di mancata accettazione entro la scadenza del termine e in caso di
morte o sopravvenuta incapacità del proponente.

L’offerta al pubblico consiste in una proposta indirizzata ad una generalità di persone.

CAPITOLO 3 “FORMAZIONE PROGRESSIVA DEL CONTRATTO”

Nelle contrattazioni più elaborate si è soliti procedere con successive puntualizzazioni che prendono il nome di
minuta, puntuazione, lettera d’intenti (più formale). Tali intese rilevano la responsabilità precontrattuale.
Il comportamento tenuto dalle parti durante le trattative e nella formazione del contratto è quello della buona fede.
La violazione di tale dovere comporta “responsabilità precontrattuale”. Si tratta della c.d. buona fede oggettiva e
cioè del dovere di lealtà e correttezza che deve caratterizzare il comportamento delle parti, nella formazione come
nell’esecuzione del contratto.

Vincoli negoziali
La stipulazione del contratto è talvolta accompagnata da preventivi vincoli negoziali assunti da una sola delle parti o
con accordo di entrambe le parti.

Prelazione convenzionale
Con il patto di prelazione il promittente si obbliga a preferire il beneficiario (c.d. prelazionario) nell’ipotesi di
alienazione di un bene.
Nella stipula del patto va determinato l’oggetto del contratto per il quale si concede la preferenza. Inoltre deve
essere fissata la durata dell’obbligo di preferenza che non può superare i cinque anni.
Il patto ha efficacia obbligatoria tra le parti e non è opponibile dai terzi.

Proposta irrevocabile
Il proponente mantiene ferma la proposta per un certo tempo obbligandosi a non revocare la proposta o
dichiarandola senz’altro ferma: in tal caso la revoca è senza effetto (c.d. proposta ferma o irrevocabile).
L’irrevocabilità esprime un impegno unilaterale del proponente connesso alla proposta anch’essa unilaterale. La
proposta ferma o irrevocabile è anche una proposta a termine.

Patto di opzione
È il patto con il quale le parti convengono che una di esse rimanga vincolata alla propria dichiarazione e l’altra (c.d.
opzionarlo o oblato) abbia facoltà di accettarla o meno. La concessione dell’opzione è di regola a titolo oneroso.

Prenotazione
Usata generalmente nel contratto di vendita di pacchetti turistici da redigersi in forma scritta e in termini chiari e
precisi, deve contenere l’indicazione dell’importo (comunque non superiore al 25 per cento del prezzo) da versarsi
all’atto della “prenotazione” e il termine per il pagamento del saldo. Si atteggia come un atto unilaterale.

Contratto preliminare
Con il contratto preliminare si dà luogo a un’anticipazione di regolazione dell’assetto d’interessi che si compirà con
un successivo contratto.
Con il contratto preliminare le parti, verificata la convenienza di un affare intendono fermarlo stabilendo i termini
essenziali dello stesso, rinviando a un momento successivo la stipula del contratto definitivo. L’obbligo può essere

Pagina 59 di 86
assunto da entrambe le parti oppure da una sola ed è usato generalmente per gli edifici da costruire o in corso di
costruzione.
Per l’art. 1351 il contratto preliminare è nullo se non è fatto nella stessa forma che la legge prescrive per il contratto
definitivo (c.d. forma per relationem).
Sono soggetti a trascrizione i contratti preliminari aventi ad oggetto la conclusione di contratti di cui ai nr. 1, 2, 3, 4
dell'art.2643 c.c. ossia diritti reali su beni immobili.
Quando la parte obbligata a concludere il contratto definitivo si rende inadempiente non volendo stipulare il
contratto definitivo, la parte non inadempiente può ricorrere a due tipi di tutela:
 Adempimento coattivo con l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo a contrarre;
 Chiedere la risoluzione del contratto preliminare per inadempimento dell’obbligo a contrarre.

Inoltre la parte non inadempiente ha diritto al risarcimento dei danni.


Seppure nei limiti segnati dall’ordinamento è diffusa nella prassi anticipare al momento del preliminare alcuni degli
effetti propri del contratto definitivo.
È frequente che una parte del prezzo della vendita sia pagata già all’atto della stipulazione del preliminare e/o che la
consegna del bene sia anticipata rispetto alla stipula del definitivo. Se si avrà la nullità del contratto preliminare
conseguono i comuni effetti dell’indebito con l’obbligo di restituzione delle prestazioni eseguite.

Ripetizione del contratto


Diverso dal contratto preliminare è l’accordo con il quale le parti assumono l’obbligo di ripetizione in una forma
determinata del contratto già concluso e perciò già definitivo ed efficace (c.d. preliminare improprio).

CAPITOLO 4 “OGGETTO E CAUSA”

Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge.
Il contenuto del contratto si connette a due elementi essenziali del contratto oggetto e causa come requisiti di
validità del contratto; la mancanza o anomalia di uno di tal elementi determina la nullità del contratto.
L’oggetto del contratto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile la cui mancanza comporta la
nullità del contratto.
Il contratto deve avere ad oggetto attribuzioni realizzabili, riferite a cose presenti o future (tranne specifici divieti di
legge).
La liceità indica la conformità delle attribuzioni a norme imperative (inderogabili), all’ordine pubblico o al buon
costume.
La determinatezza o determinabilità indica che l’oggetto deve essere specificato.
I contratti aventi ad oggetto beni futuri sono validi ancorché inefficaci fino a quando la cosa non viene ad esistenza.
Per l’art. 1323 “tutti i contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare sono sottoposti alle
norme generali” sul contratto, quindi devono avere una causa.
Per consentire la verifica di legalità del contenuto del contratto la causa deve esistere, essere lecita e risultare dal
contratto.

Contratto complesso e collegamento negoziale


 Si ha un contratto complesso quando singoli fasci di prestazioni sono dalle parti combinati in un contratto
unico e unitario strutturalmente e funzionalmente (con unica causa). E’ il caso del c.d. contratto misto che
combina la causa di un contratto a titolo oneroso con un altro di un contratto a titolo gratuito.
 Si ha collegamento negoziale quando singoli fasci di prestazioni integrano più contratti strutturalmente
autonomi ma connessi e funzionalmente orientati al conseguimento di uno scopo unitario.

Simulazione
La simulazione realizza un complesso regolamento d’interessi avvalendosi della creazione di una situazione
apparente.

Pagina 60 di 86
Si ha simulazione assoluta quando le parti creano un contratto apparente ma non vogliono alcun mutamento della
realtà giuridica.
Si ha la simulazione relativa quando le parti creano un contratto apparente ma in realtà vogliono un diverso
mutamento della realtà giuridica o nell’oggetto o nei soggetti.

Il trust
Per trust s’intende il rapporto giuridico in virtù del quale un soggetto costituente (settlor) con atto tra vivi o mortis
causa pone i propri beni sotto il “controllo” di un diverso soggetto (persona fisica o società) di sua fiducia (trustee),
nell’interesse di un terzo (beneficiary) o per un fine specifico.

CAPITOLO 5 “GLI ELEMENTI ACCIDENTALI DEL CONTRATTO”

Elementi accidentali del contratto sono condizione, termine e modo o onere. L'onere può essere apposto ai soli
negozi gratuiti mentre la condizione e il termine non possono essere apposti ai negozi puri (matrimonio, l'adozione,
l'accettazione o la rinunzia all'eredità).
Gli elementi accidentali una volta apposti divengono essenziali.

La condizione
La condizione volontaria consente di dare rilevanza ad un motivo della parte o delle parti senza inserirlo nel
contenuto dell'impegno contrattuale.
La condizione si distingue in volontaria o legale, a seconda che sia posta dalle parti o dalla legge.
L'art. 1353 c.c. consente di definire la condizione volontaria come un avvenimento futuro e incerto al verificarsi del
quale è subordinata l'iniziale efficacia del contratto o di una sua clausola (condizione sospensiva) ovvero la
cessazione degli effetti del contratto o di una sua clausola (condizione risolutiva).
La condizione dell’avvenimento oltre ad essere futura e incerta deve essere lecita e possibile.

Esistono diverse tipologie di condizioni:


 La condizione casuale quando l'evento condizionante è indipendente dalla volontà delle parti;
 La condizione potestativa quando l'avvenimento dipende dalla volontà di una delle parti;
 La condizione mista quando la condizione dipende sia dalla volontà di una delle parti sia da un terzo o dal
caso.

Quanto alla condizione potestativa, l'art. 1355 c.c. sancisce con la nullità l'alienazione di un diritto o l'assunzione di
un obbligo subordinata ad una condizione sospensiva che la faccia dipendere dalla mera volontà.
Quanto la condizione illecita è apposta al contratto essa rende nullo il contratto, tuttavia potrà applicarsi l'art. 1419
c.c. sulla nullità parziale se la clausola condizionata dichiarata nulla non era essenziale allo stesso.
La condizione sospensiva impossibile rende nullo il contratto mentre la condizione risolutiva impossibile si ha per
non apposta.

La pendenza della condizione


Si ha fino a quando perdura l'incertezza sul verificarsi o no dell'avvenimento dedotto a condizione. Le parti versano
in una situazione di aspettativa giuridicamente protetta.
In questo periodo le parti devono comportarsi secondo buona fede per conservare integre le ragioni dell'altra parte.
Il contratto sottoposto a condizione sospensiva si perfeziona immediatamente ma è inefficace fino a quando la
condizione non si avvera.
Il contratto seppur inefficace per il mancato avveramento della condizione può essere risolto in danno della parte
colpevole di aver violato il dovere di comportarsi in buona fede e di conseguenza ammissibile la risoluzione di un
contratto divenuto inefficace per il mancato avveramento della condizione.

Pagina 61 di 86
La finzione di avveramento della condizione
Se la condizione non si avvera per causa imputabile alla parte che aveva interesse a che non si verificasse, si ha la c.d.
finzione di avveramento che fa considerare avverata la condizione. Il concetto di causa imputabile non si limita solo
al dolo ma anche alla colpa.

La retroattività degli effetti


Gli effetti dell'avveramento della condizione retroagiscono al tempo in cui è stato concluso il contratto (erga omnes),
salvo che per volontà delle parti o per la natura del rapporto gli effetti del contratto o della risoluzione debbano
essere riportati ad un momento diverso.

Il termine
Le parti possono fissare un termine a far tempo dal quale (termine iniziale) o fino al quale (termine finale) si
produrranno gli effetti del contratto.

Il modus o l’onere
È un elemento accidentale che può essere apposto unicamente ai contratti a titolo gratuito.
L’onere impone a colui che ne sia gravato una condotta consistente in un dare, in un fare o in un non fare a favore
del disponente, di terzi o dello stesso beneficiato.
L’inadempimento dell’onere può condurre alla risoluzione della disposizione solo se tale risoluzione è espressamente
prevista o quando risulta il solo motivo determinante.

CAPITOLO 6 “LA FORMA DEL CONTRATTO”

Nel diritto il termine forma consente di organizzare e qualificare giuridicamente i contenuti.


L’art. 1325 impone il requisito della forma vincolata quando risulta che è prescritta dalla legge a pena di nullità.
Il difetto di forma non ammette sanatorie. Il contratto potrà essere ripetuto nella forma prescritta ma si tratterà di
un nuovo contratto.
Il vincolo di forma si comunichi al negozio risolutorio (mutuo dissenso) di un contratto formale. La tesi si fonda volta
per volta su alcune motivazioni che possono così sintetizzarsi: a) ciò che è stato fatto in un certo modo può essere
posto nel nulla solo nello stesso modo (principio di simmetria); b) il mutuo dissenso è un negozio che si rivolge
direttamente contro il negozio precedente; c) produce effetti identici, o comunque analoghi a quelli prodotti dal
negozio precedente; d) richiede la forma scritta in quanto abbia un mediato oggetto immobiliare.
I casi per i quali è richiesta la forma scritta pena nullità sono:
 Tutti i tipi di contratti che riguardano i beni;
 I contratti che costituiscono rendite vitalizie salve disposizioni relative alle rendite dello Stato.
 Casi vari.

CAPITOLO 7 “ I CONTRATTI DEI CONSUMATORI”

Il codice del consumo tutela e garantisce i consumatori dando la possibilità di conoscere i propri diritti e le tutele
contro la violazione di tali diritti.
Nel testo ricorrono due figure il consumatore e il professionista. Il contratto può essere assoggettato solo se è stato
stipulato da un consumatore e da un professionista.
Il legislatore con tale decreto ha controbilanciato la debolezza strutturale del consumatore nei confronti del
professionista.
Il codice del consumo prevede diversi tipi di contratti:
 Contratto di vendita;
 Contratto di servizi;
 Contratto a distanza dove non vi è la presenza fisica e simultanea del consumatore e del professionista;
 Contratto negoziato fuori dei locali commerciali.

Pagina 62 di 86
A prescindere dal tipo di contratto il consumatore non negozia individualmente le clausole del contratto ma decide
solamente se vuole aderire, infatti, si parla di contrattazione di massa.
In questi tipi di contratto viene a mancare la fase della trattativa.
Le clausole nei contratti dei consumatori devono rispondere a due principi:
 Devono essere proposte per iscritto ed essere redatte in modo chiaro e comprensibile;
 In caso di dubbio sul senso di una clausola prevale l'interpretazione più favorevole al consumatore.

Vengono sanzionate le clausole vessatorie ossia quelle clausole che penalizzano in modo intollerabile il consumatore.
Il codice del consumo prevede i seguenti due casi di esclusione della vessatorietà:
 Quando la clausola riproduce disposizioni di legge;
 Quando la clausola o gli elementi di essa sono stati oggetto di trattativa individuale.

La vessatorietà della clausola deve essere valutata dal Giudice di volta in volta.
Una volta accertata la natura vessatoria della clausola, essa è nulla. La nullità risulta:
 Parziale: perché colpisce solo la clausola vessatoria e non tutto il contratto;
 Relativa: perché può essere fatta valere solo dal consumatore o essere rilevata d’ufficio dal Giudice.

CAPITOLO 8 “CONTRATTI FUORI DAI LOCALI COMMERCIALI E A DISTANZA”

S’intende contratto negoziato fuori dei locali commerciali qualsiasi contratto tra il professionista e il consumatore
concluso:
1) Alla presenza fisica e simultanea del professionista e del consumatore in un luogo diverso dai locali del
professionista;
2) Nei locali del professionista o mediante qualsiasi mezzo di comunicazione a distanza immediatamente dopo
che il consumatore è stato avvicinato personalmente e singolarmente in un luogo diverso dai locali del
professionista;
3) Durante un viaggio promozionale organizzato dal professionista.

S’intende contratto a distanza qualsiasi contratto concluso tra il professionista e il consumatore senza la presenza
fisica e simultanea del professionista e del consumatore mediante l'uso esclusivo di uno o più mezzi di
comunicazione a distanza.

Le specifiche circostanze di conclusione del contratto inducono ad una tutela del consumatore anche rispetto al
vincolo assunto. Nei contratti negoziati fuori dei locali commerciali si vuole tutelare il consumatore colto di sorpresa
da una sollecitazione all’acquisto non preventivamente ponderato. La ratio di tutela del consumatore sta nel fatto
che non si sia recato nel locale commerciale.
Nei contratti a distanza si vuole tutelare la conoscenza dell’operazione economica da parte del consumatore. La ratio
della tutela sta nel neutralizzare l’assenza simultanea di fornitore e consumatore e quindi ogni possibile dialogo circa
i termini dell’operazione.
Il consumatore ha diritto di recedere da un contratto negoziato fuori dei locali commerciali o da un contratto a
distanza senza dover fornire alcuna motivazione e senza dover sostenere altri costi. Si è soliti parlare in proposito di
recesso di pentimento.
Il termine del recesso è di quattordici giorni con varie decorrenze:
a) Nei contratti di servizi dal giorno della conclusione del contratto;
b) Nei contratti di vendita dal giorno in cui il consumatore o un terzo acquisisce il possesso fisico dei beni;
c) Nei contratti per la fornitura di acqua, gas o elettricità dal giorno della conclusione del contratto.

Se il professionista non fornisce al consumatore le informazioni sul diritto di recesso, il periodo di recesso termina
dodici mesi dopo la fine del periodo di recesso iniziale. Il consumatore sostiene solo il costo diretto della restituzione

Pagina 63 di 86
dei beni, purché il professionista non abbia concordato di sostenerlo o abbia omesso di informare il consumatore
che tale costo è a carico del consumatore.
Il consumatore è responsabile della diminuzione del valore dei beni risultante da una manipolazione dei beni diversa
da quella necessaria.
In definitiva, con il recesso di pentimento, si produce un’erosione del principio di stabilità del vincolo contrattuale.

CAPITOLO 9 “CONTRATTI TELEMATICI”

È possibile individuare tre aree di contratti connessi all’impiego delle nuove tecnologie:
 Contratti ad oggetto informatico. Sono contratti conclusi o meno in rete aventi ad oggetto beni e servizi per
la informatizzazione. I prodotti sono funzionali all’utilizzazione della rete;
 Contratti ad esecuzione telematica. Sono contratti conclusi o meno in rete inerenti all’erogazione di servizi
in rete o dalla stessa derivati, dove la rete rappresenta la stessa fonte delle utilità procurate;
 Contratti a conclusione telematica. Sono contratti conclusi a mezzo computer per via telematica (contratti
telematici). Sono contratti stipulati tramite la rete. Possono avere ad oggetto sia beni e servizi informatici
che beni e servizi del mondo materiale.

Se un contratto a distanza concluso con mezzi elettronici impone al consumatore l'obbligo di pagare, il professionista
deve comunicargli in modo chiaro ed evidente le informazioni di cui all'articolo 49, comma 1, lettere a), e), q) ed r),
direttamente prima che il consumatore inoltri l'ordine. Il professionista garantisce che, al momento di inoltrare
l'ordine, il consumatore riconosca espressamente che l'ordine implica l'obbligo di pagare.

Gli accordi telematici possono avvenire mediante posta elettronica o attraverso l’accesso al sito internet.
 L’accordo mediante posta elettronica comporta uno scambio di dichiarazioni individualizzato, il contratto è
concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte.
Nel contratto stipulato per posta elettronica la ricezione all’indirizzo del destinatario si ha quando la
comunicazione giunge nel contenitore dei messaggi del provider anche se non ancora scaricato dal
destinatario.
 L’accordo mediante accesso a internet il contratto è concluso qualora su richiesta del proponente la
prestazione debba eseguirsi senza una preventiva risposta, il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in
cui ha avuto inizio l’esecuzione.

L’art. 21 d.lgs. 82/2005 regola in modo diversificato il valore probatorio del documento informatico sottoscritto.
Quando è apposta una mera firma elettronica, il documento è liberamente valutabile in giudizio, tenuto conto delle
sue caratteristiche oggettive di qualità e sicurezza. Quando è sottoscritto con firma elettronica qualificata e
precipuamente la firma digitale ha l’efficacia della scrittura privata ex art. La posta elettronica certificata (PEC) è
equiparata alle notifiche a mezzo posta.
Per i contratti ad oggetto informatico, l’alienante di cose ed il fornitore di servizi destinati alla informatizzazione sono
responsabili per i difetti di conformità dei prodotti scambiati mentre il prestatore di servizi risponde per inesatta
esecuzione dell’accesso alla rete.
Per i contratti a conclusione informatica ed a esecuzione informatica i prestatori di servizi rispondono per mancata o
inesatta formazione di accordi telematici e dei dati immessi in rete per i danni che tali dati possono procurare a terzi.

CAPITOLO 10 “INTEGRAZIONE DEL CONTRATTO”

Per favorire la salvaguardia del mercato e dell’intero sistema economico-sociale sono frequenti le ipotesi di
integrazione del regolamento contrattuale con fonti di natura diversa.
Il regolamento contrattuale risulta quale esito del concorso delle determinazioni convenzionali e di quelle legali.
Per l’art. 1374 “il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso ma anche a tutte le
conseguenze che ne derivano secondo la legge o in mancanza, secondo gli usi e l’equità”.

Pagina 64 di 86
 Si ha integrazione di supplenza quando l’autonomia privata non si esplica in modo compiuto. Essa mira a
riempire le lacune dell’autonomia privata consentendo al contratto di operare nella realtà economica.
 Si ha integrazione di contrasto o antagonista quando pure essendosi l’autonomia privata esplicata in modo
esaustivo esistono esigenze e valori dell’ordinamento che impongono un intervento di contrasto all’assetto
d’interessi realizzato.

L’art. 1339 c.c. sotto la rubrica “Inserzione automatica di clausole” dispone: “Le clausole, i prezzi di beni o di servizi,
imposti dalla legge sono di diritto inseriti nel contratto anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle
parti”.
L’integrazione assume tre modelli diversi:
 Con l’intervento soppressivo la legge si limita a dichiarare la nullità della singola clausola contrattuale con la
sua conseguente caducazione;
 Con l’intervento additivo la legge aggiunge imperativamente specifiche clausole;
 Con l’intervento sostitutivo la legge prescrive la sostituzione di una determinazione pattizia con altra
autoritativamente imposta che non potrà essere valutata dalle parti.

Gli usi
In mancanza della legge operano come fonti d’integrazione del contratto gli usi e l’equità. Gli usi hanno due
disposizioni:
 Usi normativi sono fonti di diritto e dunque operano anche contro la volontà delle parti;
 Gli usi negoziali che non essendo fonti del diritto non possono mai operare contro la volontà delle parti.

Quando l’uso negoziale proviene dalla pratica di una categoria professionale a cui appartiene una delle parti bisogna
sottoporre l’uso a controllo di vessatorietà, quindi è necessario che le clausole siano approvate per iscritto.

L’equità
L’equità non è fonte del diritto ma criterio di giudizio. L’equità quale fonte d’integrazione del contratto, in via
subordinata alla legge e agli usi, non può mai operare contra legem.
L’equità è affidata al giudice che può avvenire in merito della causa se riguardi diritti disponibili delle parti e queste
gliene fanno concorde richiesta.
Dal codice emerge un principio generale secondo cui il contratto deve essere inteso nel senso meno gravoso per
l’obbligato se è a titolo gratuito e nel senso che realizzi l’equo contemperamento degli interessi se è a titolo oneroso.

La buona fede
Il principio di buona fede oggettiva rappresenta una clausola generale dell’ordinamento.
Specifici richiami normativi alla buona fede in tema contrattuale sono riferiti alla conclusione, all’interpretazione e
all’esecuzione del contratto.

CAPITOLO 11 “L’EFFICACIA DEL CONTRATTO”

L'art. 1372 c.c. sancisce che il contratto “ha forza di legge tra le parti e non può essere sciolto che per mutuo
dissenso o per cause ammesse dalla legge”.
Il mutuo dissenso è un contratto autonomo non unilaterale col quale le parti risolvono un precedente contratto
eliminando il vincolo scaturito da quest'ultimo.
Per i contratti per i quali non è prevista formalità, la forma del mutuo dissenso è libera e può essere concluso per
facta concludentia.
L'applicabilità del mutuo dissenso anche ai contratti ad efficacia reale relativi ad immobili pone il problema della
possibilità di effettuare la trascrizione del contratto risolutivo.

Pagina 65 di 86
Il recesso
Ai sensi dell'art. 1373 c.c. se a una delle parti è attribuita la facoltà di recedere dal contratto tale facoltà può essere
esercitata finché il contratto non abbia avuto un principio di esecuzione./Nei contratti a esecuzione continuata o
periodica, tale facoltà può essere esercitata anche successivamente ma il recesso non ha effetto per le prestazioni
già eseguite o in corso di esecuzione./Qualora sia stata stipulata la prestazione di un corrispettivo per il recesso
questo ha effetto quando la prestazione è eseguita./È salvo in ogni caso il patto contrario.
Il recesso è una dichiarazione unilaterale recettizia ed è un diritto potestativo.

L'esercizio del recesso può essere condizionato all'osservanza di un periodo di preavviso, il quale si pone come limite
temporale all'efficacia del recesso e che ha la funzione di tutelare l'altra parte contrattuale dalle conseguenze
negative di un recesso immediatamente efficace.
Il comma 3 contempla la possibilità che per il recesso sia stabilito un corrispettivo, stabilendo che in tal caso il
recesso ha effetto dal momento in cui la prestazione è stata effettuata.

Il principio consensualistico
L'art. 1376 c.c. codifica il c.d. principio consensualistico, ossia il principio per cui è sufficiente a produrre effetti reali il
semplice consenso.
L’efficacia del contratto è un’efficacia diretta tra le parti e indiretta nei confronti dei terzi.

Il contratto a favore di terzo


Si ha un contratto a favore di terzo quando le parti negoziando in nome proprio, convengono che un terzo acquisti
un diritto.
Si definisce promittente il soggetto tenuto alla prestazione nei confronti del terzo beneficiario dal quale quest'ultimo
acquista il diritto che costituisce oggetto della pattuizione; si definisce stipulante il soggetto che deve avere
interesse, a pena d'invalidità del negozio, all'attribuzione del diritto in favore del terzo.
Per la configurabilità di un contratto a favore di terzo non è sufficiente che il terzo riceva un vantaggio economico
indiretto dal contratto ma è necessario che i contraenti abbiano previsto e voluto una prestazione a favore di un
terzo estraneo al contratto. S’intende terzo colui che non è parte del contratto né in senso sostanziale né in senso
formale, in quanto non ha agito in nome altrui.
La validità della stipulazione in favore del terzo presuppone che il terzo beneficiario sia almeno determinabile al
momento della conclusione del contratto.
Nel contratto a favore di terzo, quest'ultimo assume la veste di creditore di una prestazione senza essere parte
negoziale.
Dal contratto che interviene tra lo stipulante ed il promittente non possono derivare obblighi a carico del terzo
beneficiario. La locuzione "a favore" vuol sottolineare il fatto che al terzo possono essere attribuite soltanto posizioni
giuridiche soggettive di vantaggio, tuttavia si può apporre un onere in capo al terzo.
Nel contratto a favore di terzo, quest'ultimo acquista il diritto verso il promittente immediatamente per effetto della
stipulazione, salvo patto contrario, senza bisogno di alcuna accettazione; tuttavia, finché il terzo non abbia dichiarato
di voler profittare della disposizione la stipulazione può essere oggetto di revoca o di modifica da parte dello
stipulante.
Per effetto della revoca la prestazione originariamente attribuita al terzo rimane a beneficio dello stipulante, salvo
che risulti diversamente.
L’ordinamento riconosce allo stipulante la possibilità di ripensamento fino al momento in cui il terzo abbia dichiarato
di voler profittare.
La revoca e la modifica della stipulazione in favore del terzo costituiscono atto unilaterale recettizio che deve essere
indirizzato al promittente, il quale deve naturalmente essere messo a conoscenza del soggetto nei cui confronti deve
compiere la prestazione promessa.
La dichiarazione del terzo di voler beneficiare della stipulazione in suo favore non costituisce elemento essenziale
per l'efficacia del negozio ma ha il solo effetto di determinare la consumazione del potere di rifiuto che gli compete e
l'estinzione del potere di revoca dello stipulante.
La dichiarazione del terzo di voler profittare della stipulazione in suo favore si configura come atto unilaterale
recettizio che deve essere portato a conoscenza sia dello stipulante sia del promittente.
Nel caso in cui la prestazione debba essere fatta al terzo dopo la morte dello stipulante, questi può revocare il
beneficio anche con una disposizione testamentaria e quantunque il terzo abbia dichiarato di volerne profittare,
salvo che lo stipulante abbia rinunciato per iscritto al potere di revoca.

Pagina 66 di 86
CAPITOLO 12 “SOSTITUZIONE NELL’ATTIVITA’ GIURIDICA”

La fonte del potere di rappresentanza si ha:


 Per legge (rappresentanza legale) quando si ha un’investitura di funzione proveniente dalla legge. Il potere
rappresentativo si configura come una potestà che il soggetto investito dell’ufficio è vincolato ad esercitare
per il perseguimento di interessi altrui (responsabilità genitoriale).
 Per volontà dell’interessato (rappresentanza volontaria) quando si ha attribuzione di potere rappresentativo
da parte del soggetto interessato mediante la procura. L’agire in nome altrui è per il conseguimento
dell’interesse altrui.

- La rappresentanza (anche detta rappresentanza diretta o propria) è caratterizzata dalla spendita del nome
altrui (c.d. contemplatio domini). Si realizza una gestione qualificata dell’interesse altrui non solo per conto
di un soggetto diverso ma anche in nome dello stesso.
Il negozio è concluso dal rappresentante in nome e nell’interesse del rappresentato (negozio
rappresentativo) e perciò produce direttamente effetto nei confronti del rappresentato. Il rappresentante è
parte formale del negozio rappresentativo mentre la parte sostanziale è il soggetto interessato.
- La gestione in senso stretto (anche detta rappresentanza indiretta o impropria) realizza un’interposizione
reale o gestoria di persona, per cui un soggetto agisce nell’interesse altrui ma in nome proprio. Il contratto
così concluso dal gestore produce effetti nella sfera giuridica del gestore stesso. In virtù del rapporto
gestorio che lega il gestore al soggetto interessato, il gestore è obbligato a riversare poi gli effetti del
contratto dalla sua sfera giuridica in quella del soggetto interessato (gerito).
L’articolo che regola il rappresentante nell’agire per conto altrui è il 1703 (il mandato).
Il mandato è l'atto mediante il quale una parte si obbliga a fornire un servizio in cambio del versamento di
una somma di denaro.
- La c.d. interposizione fittizia di persona è una simulazione soggettiva in quanto si realizza un accordo
simulatorio tra tre soggetti, fingendosi che parte del contratto sia un determinato soggetto mentre gli effetti
sono imputati ad un soggetto diverso.
- La c.d. nuncius anche detto portavoce si limita a trasmettere materialmente una dichiarazione di volontà
altrui senza contribuire all’elaborazione della volontà negoziale.

La procura
La procura è la fonte del potere di rappresentanza del sostituto. È un negozio unilaterale con il quale è conferito il
potere di rappresentanza ad un soggetto (procuratore) ad agire in sostituzione dell’interessato e a rappresentarlo
compiendo atti giuridici in suo nome.
Il procuratore non è obbligato a portare a conoscenza dei terzi la fonte del suo potere rappresentativo. La legge
specifica che il terzo che contratta col rappresentante “può” esigere che questi giustifichi i suoi poteri da atto scritto
e può esigerne una copia firmata dallo stesso rappresentante.
La forma della procura è vincolata al contratto da concludere.
L’oggetto della procura può essere:
 Speciale se riguarda un singolo atto o un singolo affare.
 Generale se riguarda tutti gli affari del rappresentato o almeno tutti gli atti relativi a una sfera di rapporti del
rappresentato, tuttavia la procura generale non comprende gli atti che eccedono l’ordinaria amministrazione
se non sono indicati espressamente.

L’abuso di potere (conflitto d’interessi)


L’abuso di potere è realizzato quando il rappresentante non persegue gli interessi del rappresentato ma quelli propri
o di terzi.
Per l’art. 1394 il contratto concluso dal rappresentante in conflitto d’interessi col rappresentato è efficace ma
annullabile su domanda del rappresentato se il conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo contraente.
Il contratto perde d’efficacia a seguito di sentenza di annullamento.

Il difetto di potere (rappresentanza senza potere)


Il difetto di potere si ha quando un soggetto spenda il nome altrui mancando del tutto di potere rappresentativo
(assenza di potere) o esorbitando dal potere conferitogli (eccesso di potere).
In entrambe le ipotesi il rappresentante è in difetto di potere e quindi è un falso rappresentante (falsus procurator).

Pagina 67 di 86
Il contratto in questo caso è inefficace ed il falso rappresentante è responsabile del danno che il terzo contraente
subisce.
È consentito al rappresentato avvalersi del contratto concluso dal falso rappresentante mediante la ratifica del
contratto inefficace. La dichiarazione di ratifica è un negozio unilaterale con il quale il rappresentato fa propri gli
effetti del contratto stipulato dal falso rappresentante. La ratifica può essere espressa o tacita ma deve avere la
forma prescritta per la conclusione del contratto. La facoltà di ratifica si trasmette agli eredi.

La rappresentanza apparente
Con il ricorso al criterio dell’apparenza si mira ad apprestare una tutela più incisiva al terzo quando il rappresentato
abbia col proprio comportamento ha suscitato l’affidamento del terzo circa l’esistenza di un potere rappresentativo
in capo al rappresentante anche se tale potere non gli è stato conferito.
La colpa può risiedere nell’avere dato causa alla situazione di apparenza o anche solo di avere tollerato l’esistenza di
una situazione conosciuta di apparenza senza rimuoverla. In entrambi i casi l’apparenza prevale sulla realtà a tutela
del terzo, il contratto è considerato efficace.

CAPITOLO 13 “LA NULLITA’ DEL CONTRATTO”

L'art. 1418 c.c. sancisce che il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga
diversamente. Produce la nullità del contratto: la mancanza di uno dei requisiti indicati dall'articolo 1325, l'illiceità
della causa, l'illiceità dei motivi nel caso indicato dall'articolo 1345 e la mancanza nell'oggetto dei requisiti stabiliti
dall'articolo 1346. Il contratto è altresì nullo negli altri casi stabiliti dalla legge.
Un contratto risulta invalido quando è nullo o annullabile. La nullità è un’azione di mero accertamento.
Per parlarsi di nullità è necessario che esista un atto di autonomia privata il quale seppur privo di effetti sia
riconducibile ad un tipo di negozio, in ogni altro caso il negozio risulta inesistente.

Causa di nullità: la contrarietà a norme imperative


La causa di nullità di cui al c. 1 dell'art. 1418 si verificherebbe quando la pattuizione privata violasse una disposizione
che essendo posta a tutela di interessi generali costituisce un limite all'autonomia privata, non ammettendo una
difforme regolamentazione.
La sentenza della Cassazione del 29.2.2016 n. 3926 ha stabilito che l'illiceità del contratto deve essere riferita alle
norme in vigore nel momento della sua conclusione e pertanto il negozio giuridico nullo all'epoca della sua
perfezione non può divenire valido e acquisire efficacia per effetto della semplice abrogazione di tali disposizioni.

Causa di nullità: la mancanza dei requisiti di cui all’art. 1325 c.c.


L'art. 1418 nell'elencare le cause di nullità del contratto prosegue enunciando che esso è nullo qualora difetti uno
degli elementi essenziali del contratto ossia: accordo, causa, oggetto e forma (quest'ultima, solo quando è richiesta
dalla legge a pena di nullità).
È nullo il contratto il cui oggetto manchi o sia privo dei requisiti di determinatezza o determinabilità, possibilità e
liceità.
Per impossibilità s’intende sia quella materiale sia quella giuridica.
Il requisito della determinatezza o determinabilità dell'oggetto del contratto risponde all'esigenza di conoscenza o
conoscibilità della misura dell'impegno assunto da parte del soggetto che deve compiere la prestazione al momento
della stipulazione del contratto.
È nullo il contratto di compravendita quando manca l'indicazione del prezzo o questo non sia determinabile.
Il contratto è altresì nullo nel caso in cui manchi la causa.
Inoltre, il contratto è nullo quando per la sua conclusione non siano stati rispettati i requisiti di forma richiesti dalla
legge ai fini della sua validità. Così è stato rilevato che, ai fini della nullità formale di un atto di trasferimento
immobiliare per mancata osservanza delle disposizioni di cui agli artt. 17 e 40 l. n. 47/1985, è sufficiente che si
riscontri la mancanza nell'atto degli estremi della licenza o concessione ad edificare (abuso edilizio).

Causa di nullità: l’illiceità della causa e dei motivi nell’ipotesi prevista dall’art. 1345 e le altre ipotesi previste dalla
legge
L'art. 1418 dispone che il contratto è nullo quando siano illeciti la causa o i motivi.
L'art. 1343 definisce come illecita la causa contraria a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume.
Il contratto in frode alla legge è considerato nullo per illiceità della causa, quindi qualora un terzo vicino al debitore
s’impegni con un contratto preliminare di compravendita a cedere al creditore un proprio immobile non per

Pagina 68 di 86
ottenerne il controvalore economico ma per garantire la restituzione del prestito da questi elargito, il contratto in
oggetto deve ritenersi nullo.
L'illiceità dei motivi è rilevante ai fini della nullità quando sono comuni ad entrambe le parti e determinanti ai fini del
consenso.

La disciplina delle nullità


Il contratto nullo non può produrre alcun effetto pertanto una volta accertata la nullità il contratto è come se non
fosse mai stato concluso.
L’art. 1421 c.c. dispone che “salvo diverse disposizioni di legge, la nullità può essere fatta valere da chiunque vi ha
interesse e può essere rilevata d'ufficio dal giudice”.
L'azione per far dichiarare la nullità non è soggetta a prescrizione, salvi gli effetti dell'usucapione e della prescrizione
delle azioni di ripetizione, ossia delle azioni dirette ad ottenere la restituzione di quanto fu prestato in dipendenza di
un contratto nullo.

La sanatoria del negozio nullo


Il contratto nullo non può essere convalidato, salvo che la legge disponga altrimenti. La convalida è ammissibile solo
per i contratti annullabili.
È possibile la conversione del negozio nulla qualora il contratto può produrre gli effetti di un contratto diverso, del
quale contenga i requisiti di sostanza e di forma, quando le parti in buona fede pur se avessero conosciuto i motivi
della nullità lo avrebbero accettato.

Nullità parziale e nullità dei contratti plurilaterali


Non tutte le ipotesi di nullità portano a rendere l'intero contratto nullo.
 L'art. 1419 c.c. dispone che la nullità parziale di un contratto o la nullità di singole clausole comporta la
nullità dell'intero contratto se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte colpita
dalla nullità. La nullità di singole clausole non importa la nullità del contratto quando le clausole nulle sono
sostituite di diritto da norme imperative.
 L’art. 1420 c.c. dispone che nei contratti con più di due parti, in cui le prestazioni di ciascuna sono dirette al
conseguimento di uno scopo comune, la nullità che colpisce il vincolo di una sola delle parti non importa
nullità del contratto, salvo che la partecipazione di essa debba considerarsi essenziale.

CAPITOLO 14 “L’ANNULLABILITA’ DEL CONTRATTO”

Le cause di annullamento del contratto sono: l'incapacità a contrarre e i vizi della volontà (errore, violenza e dolo).

L’incapacità a contrarre
L'art. 1425 commina l'annullabilità del contratto se una delle parti era incapace legale (minore età, interdizione
giudiziale e legale, inabilitazione) o naturale (incapacità di intendere e di volere).
Il contraente che in mala fede abbia contrattato con l'incapace può vedersi rifiutata la restituzione della sua
prestazione ove non provi che l'incapace abbia tratto vantaggio da essa.
Il contratto non è annullabile se il minore ha con raggiri occultato la sua minore età.

I vizi del consenso: l’errore


L'errore è causa di annullamento del contratto quando è essenziale ed è riconoscibile dall'altro contraente.
Ai sensi dell'art. 1429 c.c. l'errore è essenziale quando:
1) Cade sulla natura o sull'oggetto del contratto;
2) Cade sull'identità dell'oggetto della prestazione e deve ritenersi determinante del consenso;
3) Cade sull'identità o sulle qualità della persona dell'altro contraente, sempre che l'una o le altre siano state
determinanti del consenso;
4) Quando trattandosi di errore di diritto è stato la ragione unica o principale del contratto.

L'errore si considera riconoscibile quando in relazione al contenuto e alle circostanze del contratto una persona di
normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo (art. 1431).

La norma in oggetto si fonda sul principio della tutela dell'affidamento ovvero della buona fede).

Pagina 69 di 86
I vizi del consenso: la violenza
Per violenza s’intende un comportamento specificamente diretto ad ingenerare nel contraente il timore di subire un
danno ingiusto. Timore che condiziona ed inficia la libertà di autodeterminazione.
La violenza fisica è causa anch'essa di annullabilità quando produce una semplice alterazione della volontà, invece,
quando l'uso della violenza fisica annichilisce in toto la volontà il contratto deve considerarsi nullo per mancanza di
volontà.
La violenza è causa di annullamento del contratto anche quando il male minacciato riguarda la persona o i beni del
coniuge del contraente o di un discendente o ascendente di lui. Se il male minacciato riguarda altre persone
l'annullamento del contratto è rimesso alla valutazione delle circostanze da parte del giudice.

I vizi del consenso: il dolo


L'art. 1439 c.c. dispone che il dolo è causa di annullamento del contratto quando i raggiri usati da uno dei contraenti
sono stati tali che senza di essi l'altra parte non avrebbe contrattato.
Quando i raggiri sono stati usati da un terzo il contratto è annullabile se essi erano noti al contraente che ne ha
tratto vantaggio.
Si distinguono due tipi di dolo:
 Il dolo determinante consiste in una condotta maliziosa per ingannare la controparte ingenerando una
rappresentazione alterata della realtà provocando nel suo meccanismo volitivo un errore che lo induce a
concludere un contratto che non avrebbe stipulato.
Il dolo determinante richiede quale elemento soggettivo la volontarietà dell'inganno.
Non costituisce raggiro rilevante ai fini dell'annullamento del contratto il c.d. dolus bonus, costituito da quel
complesso di comportamenti di ridotta attendibilità frequentemente tenuto da un contraente allo scopo
d’invogliare la controparte a concludere il contratto.
 Il dolo incidente è previsto dall'art. 1440 c.c. che dispone se i raggiri non sono stati tali da determinare il
consenso il contratto è valido. Tuttavia siccome senza di essi sarebbe stato concluso a condizioni diverse il
contraente in mala fede risponde dei danni.

Azioni di annullamento
Quanto alla legittimazione ad agire, il codice prevede che l'annullamento del contratto possa essere domandato solo
dalla parte nel cui interesse è stabilito dalla legge.
L'incapacità del condannato in stato d’interdizione legale può invece essere fatta valere da chiunque vi ha interesse.
La sentenza di annullabilità è una sentenza costitutiva. L'azione di annullamento si prescrive in cinque anni.
Quando l'annullabilità dipende da vizio del consenso o da incapacità legale il termine decorre dal giorno in cui è
cessata la violenza, scoperto l'errore o il dolo.
Negli altri casi il termine decorre dal giorno della conclusione del contratto.
Nei confronti dei terzi gli effetti dell'annullamento non operano se i terzi abbiano acquistato a titolo oneroso ed in
buona fede, fatta salva l'ipotesi dell'incapacità legale e gli effetti della trascrizione della domanda di annullamento ex
art. 2652, n. 6.

Convalida
Il contratto annullabile può essere convalidato dal contraente al quale spetta l'azione di annullamento mediante un
atto che contenga la menzione del contratto, del motivo di annullabilità e la dichiarazione che s'intende convalidarlo.
Il contratto è convalidato se il contraente al quale spettava l'azione di annullamento vi ha dato volontariamente
esecuzione conoscendo il motivo di annullabilità.

CAPITOLO 15 “LA RESCISSIONE”

Le ipotesi di rescissione del contratto si hanno quando il contratto è stato concluso in stato di pericolo o in stato di
bisogno. Il contratto rescindibile produce effetti provvisori.

Il contratto concluso in stato di pericolo


L'art. 1447 stabilisce che il contratto con cui una parte ha assunto obbligazioni a condizioni inique, per la necessità
nota alla controparte di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona può essere rescisso sulla
domanda della parte che si è obbligata.
Il giudice nel pronunciare la rescissione può secondo le circostanze assegnare un equo compenso all'altra parte per
l'opera prestata.

Pagina 70 di 86
Il pericolo può essere rappresentato sia da un fatto naturale sia umano e potrà anche essere determinato
volontariamente dal soggetto a favore del quale è prestato il soccorso.
Ai fini della rescissione sarà rilevante solo il pericolo di un danno ad una persona qualsiasi e non ai beni.

Il contratto concluso in stato di bisogno (rescissione per lesione)


Ai sensi dell'art. 1448 c.c. se vi è sproporzione tra la prestazione di una parte e quella dell'altra e la sproporzione è
dipesa dallo stato di bisogno di una parte e che l'altra parte ne ha approfittato per trarne vantaggio, la parte
danneggiata può domandare la rescissione del contratto.
L'azione non è ammissibile se la lesione non eccede la metà del valore della prestazione (lesione ultra dimidium)
eseguita o promessa dalla parte danneggiata. La lesione deve perdurare fino al tempo in cui la domanda è proposta.
Non possono essere rescissi per causa di lesione i contratti aleatori. Sono aleatori le pattuizioni caratterizzate dal
fatto che l'entità delle prestazioni e/o il fatto che le stesse siano dovute dipende da un evento futuro ed incerto.

Gli elementi rilevanti ai fini della rescindibilità del contratto sono: lesione ultra dimidium, stato di bisogno e
approfittamento.
Lo stato di bisogno può essere anche puramente morale purché sia serio ed effettivo.
Non è rescindibile il contratto tramite il quale sia affrontata una spesa voluttuaria e non necessaria (debiti di gioco,
spese di matrimonio, ecc).
Occorre inoltre che vi sia un nesso di causalità tra lo stato di bisogno e la stipulazione del contratto iniquo.
L’approfittamento consiste nella consapevolezza dello stato di bisogno della controparte e nell’intenzione di
avvantaggiarsi della condizione di bisogno dell’altra.

Disciplina dell’azione di rescissione


L'azione di rescissione si prescrive in un anno dalla conclusione del contratto. La rescindibilità del contratto non può
essere opposta in via di eccezione quando l'azione è prescritta. Il contratto rescindibile non può essere convalidato.
Il contraente con un negozio unilaterale recettizio contro il quale è domandata la rescissione può evitarla offrendo
una modificazione del contratto sufficiente per ricondurlo ad equità.
L'offerta di riconduzione ad equità è l'unico strumento di conservazione del contratto rescindibile ed è rimesso nella
disponibilità della parte contro cui è domandata la rescissione, il chiamato a decidere è il giudice.
Legittimati a proporre l'offerta saranno oltre al contraente contro cui è domandata la rescissione, il rappresentante
legale o volontario di questi.
L'unica norma ad occuparsi degli effetti della rescissione è l'art. 1452, che stabilisce che la rescissione del contratto
non pregiudica i diritti acquistati dai terzi, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di rescissione.

CAPITOLO 16 “LA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO”


La risoluzione del contratto è un rimedio per alcuni vizi sopravvenuti alla sua stipulazione.
La risoluzione si può avere per inadempimento, impossibilità sopravvenuta ed eccessiva onerosità sopravvenuta.
L'art. 1453 c.c. dispone che nei contratti con prestazioni corrispettive quando uno dei contraenti non adempie le sue
obbligazioni, l'altro può a sua scelta chiedere l'adempimento o la risoluzione del contratto, salvo in ogni caso il
risarcimento del danno./La risoluzione può essere domandata anche quando il giudizio è stato promosso per ottenere
l'adempimento ma non può più chiedersi l'adempimento quando è stata domandata la risoluzione.
Dalla data della domanda di risoluzione l'inadempiente non può più adempiere la propria obbligazione.

Nel caso di contratto con una pluralità di parti la domanda di risoluzione dovrà essere proposta nei confronti di tutti i
contraenti.
Secondo l'art. 1455 c.c. il contratto non si può risolvere se l'inadempimento di una delle parti ha avuto scarsa
importanza riguardo all'interesse dell'altra.

La risoluzione di diritto
Nella normalità delle ipotesi la risoluzione per inadempimento deve essere richiesta al giudice, tuttavia ci sono tre
casi detti “risoluzione di diritto” che non è necessaria la sentenza del giudice.
 La diffida ad adempiere è regolata dall'art. 1454 c.c. secondo cui alla parte inadempiente l'altra può intimare
per iscritto di adempiere in un congruo termine con dichiarazione che decorso inutilmente detto termine il
contratto s'intenderà risolto. Il termine non può essere inferiore a quindici giorni salvo diversa pattuizione
delle parti o natura del contratto. La diffida ad adempiere è un atto unilaterale recettizio che produce effetti

Pagina 71 di 86
indipendentemente dalla volontà di accettarla. Si configura come un diritto potestativo attribuito ex lege al
creditore.
 Il termine essenziale è regolato invece dall'art. 1457 c.c. Esso prevede che il termine fissato per la
prestazione di una delle parti deve considerarsi essenziale nell'interesse dell'altra salvo patto o uso
contrario. Se vuole esigerne l'esecuzione nonostante la scadenza del termine esso deve darne notizia all'altra
parte entro tre giorni, in mancanza il contratto s'intende risolto di diritto. Il termine essenziale è di carattere
perentorio la cui inosservanza comporta l'automatica risoluzione del contratto.
 La clausola risolutiva espressa è la clausola inserita nel contratto con cui si conviene che il contratto si
risolva nel caso che una determinata obbligazione non sia adempiuta secondo le modalità stabilite. In questo
caso la risoluzione si verifica di diritto quando la parte interessata dichiara all'altra che intende valersi della
clausola risolutiva.

Gli effetti della risoluzione


Ai sensi dell'art. 1458 c.c. la risoluzione del contratto per inadempimento ha effetto retroattivo tra le parti salvo il
caso di contratti ad esecuzione continuata o periodica, riguardo ai quali l'effetto della risoluzione non si estende alle
prestazioni già eseguite.
La risoluzione anche se è stata espressamente pattuita non pregiudica i diritti acquistati dai terzi, salvi gli effetti della
trascrizione della domanda di risoluzione.
La sentenza che risolve il contratto ha carattere costitutivo. La risoluzione produce due effetti: l'effetto liberatorio
che decorre ex nunc per le prestazioni ancora da eseguire, l'effetto recuperatorio che decorre ex tunc per le
prestazioni già eseguite che andranno restituite con tutti gli accessori e le utilità che frattanto esse abbiano
prodotto.
Nei contratti con prestazioni corrispettive ciascuno dei contraenti può rifiutarsi di adempiere la sua obbligazione se
l'altro non adempie o non offre di adempiere contemporaneamente la propria, salvo che termini diversi per
l'adempimento siano stati stabiliti dalle parti o risultino dalla natura del contratto.

Risoluzione per impossibilità sopravvenuta


Altra causa di risoluzione del contratto è l'impossibilità sopravvenuta della prestazione. In tal caso, la parte liberata
non può chiedere la controprestazione e deve restituire quella che abbia già ricevuta secondo le norme relative alla
ripetizione dell'indebito.
Quando però la prestazione di una parte è divenuta parzialmente impossibile l'altra parte ha diritto a una
corrispondente riduzione della prestazione da essa dovuta e può anche recedere dal contratto qualora non abbia un
interesse apprezzabile all'adempimento parziale.
Nei contratti che trasferiscono diritti reali, il perimento della cosa per una causa non imputabile all'alienante non
libera l'acquirente dall'obbligo di eseguire la controprestazione, ancorché la cosa non gli sia stata consegnata.

Risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta


Nei contratti a esecuzione continuata o periodica se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente
onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili la parte che deve tale prestazione può
domandare la risoluzione del contratto con gli effetti stabiliti dall'articolo 1458.
La risoluzione non può essere domandata se la sopravvenuta onerosità rientra nell'alea normale del contratto o la
parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del
contratto.

PARTE 8

CAPITOLO 2 “LA COMPRAVENDITA”

Il contratto di compravendita è il più diffuso contratto traslativo.


L’art. 1470 c.c. definisce la compravendita come il contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di
una cosa o il trasferimento di un altro diritto a fronte di un corrispettivo in denaro.
Esso è un contratto tipico, consensuale, a forma libera (salvo le eccezioni di legge), a prestazioni corrispettive e a
titolo oneroso.
È un contratto consensuale, nel senso che l’effetto traslativo si produce nel momento stesso della conclusione del
contratto (Principio del consenso traslativo).
Per perfezionare il contratto di compravendita è sufficiente il consenso delle parti.

Pagina 72 di 86
Esso è un contratto a prestazioni corrispettive o sinallagmatico in quanto a fronte delle obbligazioni del venditore
stanno le obbligazioni dell’acquirente.
È inoltre un contratto a titolo oneroso, in quanto realizza lo scambio di un diritto contro prezzo, dove il prezzo deve
essere determinate o determinabile altrimenti il contratto è nullo.
La causa della compravendita va ravvisata nello scambio della cosa contro il prezzo.
Quanto all’oggetto della vendita può consistere nel diritto di proprietà di beni mobili e immobili.

Con il termine di efficacia s’intende l’idoneità del negozio a produrre gli effetti voluti dalle parti.
La legge richiede che l’atto presenti dei requisiti di struttura minimi, quando questi requisiti sono venuti ad
esistenza, si dice che l’atto è perfetto.
Nella generalità dei casi l’atto perfetto è anche efficace. Tuttavia ci sono ipotesi in cui l’atto perfetto è inefficace
(esempio del negozio sottoposto a condizione sospensiva).
Con riguardo al momento della perfezione si distinguono due tipologie di negozi.
 Negozi consensuali. Sono quei negozi per la cui perfezione basta il semplice accordo delle parti, manifestato
nei modi previsti dalla legge.
 Negozi reali. Il negozio può dirsi perfezionato quando è stata effettuata la consegna di una cosa.

Con riguardo agli effetti possiamo distinguere due tipologie di negozi:


 Negozi ad effetti reali. Sono quei negozi che producono il trasferimento della proprietà di una cosa
determinata, la costituzione o il trasferimento di un altro diritto reale.
 Negozi ad effetti obbligatori. Comprende tutte le ipotesi in cui il negozio si pone quale fonte per la nascita di
un vincolo obbligatorio, creando e non trasferendo diritti relativi (contratto di lavoro).

Le vendite obbligatorie
Ci sono ipotesi in cui il consenso non è sufficiente a realizzare il trasferimento della proprietà della cosa ma è
necessaria un ulteriore attività dell’alienante o il verificarsi di un evento, si parla al riguardo di vendita ad efficacia
obbligatoria.
Le figure più importanti di vendita obbligatoria sono le seguenti:
 La vendita alternativa che ricorre quando due o più beni siano dedotti in obbligazione ed il trasferimento si
attua al momento della scelta.
 La vendita di cosa futura, occorre che la cosa sia venuta ad esistenza per il trasferimento della proprietà. È
un contratto a efficacia obbligatoria.
 Nella vendita di cose generiche la proprietà si trasmette con l’individuazione delle cose mediante pesatura o
misurazione.
 Nella vendita di cosa altrui non è possibile l’immediato trasferimento della proprietà. Il venditore ha
l’obbligo di acquistare la proprietà della cosa e l’acquirente ne diviene proprietario automaticamente senza
bisogno di ulteriore manifestazione di volontà.

Gli obblighi del venditore sono:


1. La consegna della cosa al compratore;
2. Il trasferimento della proprietà della cosa o il diritto;
3. Garantire il compratore dall’evizione e dai vizi della cosa.

La consegna deve avvenire nel tempo e nel luogo fissati dal contratto, nello stato in cui si trovava al momento della
vendita e devono essere consegnati all’acquirente anche i documenti e i titoli relativi alla proprietà e all’uso della
cosa venduta.

Garanzia per l’evizione


Per evizione s’intende la perdita totale o parziale di un diritto a causa di un preesistente diritto di un terzo. Essa può
essere totale se riguarda l’intero bene venduto; parziale se attiene ad una sua quota.
La legge attribuisce al compratore una particolare tutela nel caso in cui il compratore venga convenuto in giudizio da
un terzo che vantava dei diritti sul bene. Il compratore può chiamare in causa il venditore il quale è tenuto a fornire
le prove necessarie per dimostrare che l’azione intenta dal terzo è infondata.
Se il compratore che ignorava l’altruità della cosa al momento della conclusione del contratto subisce l’evizione ha
diritto a pretendere dal venditore il risarcimento del danno, la restituzione del prezzo ed il rimborso delle spese della
vendita.

Pagina 73 di 86
Se l’evizione è parziale il compratore ha diritto alla risoluzione del contratto qualora debba ritenersi che non avrebbe
acquistato la cosa senza la parte per la quale ha subito l’evizione altrimenti può ottenere solo una riduzione del
prezzo.

La garanzia per vizi


I “vizi” di una cosa sono le imperfezioni e le alterazioni del bene dovute alla sua produzione o alla sua conservazione.
Ai sensi dell’art. 1490 c.c. il venditore è tenuto a garantire che la cosa venduta sia immune da vizi che la rendano
inidonea all’uso a cui è destinata o ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore (vizi redibitori).
Il compratore che intenda far valere il vizio ha a disposizione due rimedi: la risoluzione del contratto o la riduzione
del prezzo, salvo in ogni caso il diritto al risarcimento del danno, a meno che il venditore provi di aver ignorato senza
colpa i vizi della cosa.
Il compratore decade dal diritto alla garanzia se non denunzia i vizi al venditore entro il termine di decadenza di otto
giorni dalla scoperta, salvo il diverso termine stabilito dalle parti o dalla legge e non agisce entro l’anno.

Gli obblighi del compratore


Il compratore è tenuto a pagare il prezzo nel termine e nel luogo fissati dal contratto, in mancanza al momento e nel
luogo della consegna. Se è pattuito che il prezzo non si paghi al momento della consegna il pagamento deve avvenire
al domicilio del venditore. Altra obbligazione a carico del compratore è quella del pagamento delle spese del
contratto di vendita e le altre accessorie, salvo che non sia diversamente pattuito.

La vendita di cose mobili


La legge specifica che la consegna deve avvenire dove il bene si trova al tempo della vendita se le parti ne erano a
conoscenza o nel luogo dove il venditore ha il suo domicilio o la sede dell’impresa (art. 1510 c.c.).
Se la cosa venduta deve essere trasportata, l’alienante si libera dall’obbligo della consegna rimettendo la cosa al
vettore.
Se il compratore non si presenta per ricevere la cosa acquistata il venditore può depositarla per conto e a spese del
compratore.

Figure particolari di vendita mobiliare


 Vendita con garanzia di buon funzionamento che costituisce la regola in caso di vendita di macchinari. La
garanzia deve essere espressamente pattuita a carico del venditore e va a sommarsi a quella per vizi.
 Vendita con riserva di gradimento il contratto si perfeziona solo quando il compratore comunica al
venditore che la cosa è di suo gradimento.
 Vendita a prova è la vendita fatta sotto condizione sospensiva che la cosa abbia le qualità pattuite o sia
idonea all’uso a cui era destinata.
 Vendita su campione può essere risolta se la merce è difforme dal campione.
 Vendita su documenti.
 Vendita a termine dei titoli di credito.

La vendita immobiliare
La vendita di beni immobili deve farsi per iscritto e si perfeziona col consenso delle parti e può essere trascritta ai fini
dell’opponibilità nei confronti dei terzi.
La vendita di un bene immobile può avvenire:
 A corpo se il prezzo è determinato in relazione all’immobile nel suo complesso;
 A misura quando le parti fissano l’estensione del bene e fissano un prezzo in ragione di un tanto per ogni
unità di misura, quindi in modo proporzionale alla superficie. In caso in cui la superficie dell’immobile risulta
o più grande o più piccola il venditore o il compratore possono chiedere la differenza del prezzo o il recesso
che si prescrive in un anno dalla consegna dell’immobile.

CAPITOLO 3 “FIGURE SPECIALI DI COMPRAVENDITA E ALTRI CONTRATTI TRASLATIVI”

La vendita con patto di riscatto


La vendita con patto di riscatto attribuisce al venditore il diritto di riacquistare dalla controparte il bene oggetto della
cessione mediante la restituzione del prezzo nonché delle spese e di ogni altro pagamento legittimamente fatto per
la vendita.

Pagina 74 di 86
L’esercizio del riscatto deve avvenire, a pena di decadenza, nel termine di due anni per i beni mobili e di cinque anni
per gli immobili. Il termine è perentorio e non si può prorogare.
Il patto di riscatto ha efficacia reale, nel senso che il venditore che ha legittimamente esercitato il riscatto nei
confronti del compratore può pretendere la restituzione del bene anche nei confronti dei successivi acquirenti,
sempre che il riscatto sia ad essi opponibile.

La vendita con riserva di proprietà


Nella vita moderna accade spesso che taluno acquisti un bene convenendo che ne pagherà il prezzo frazionatamene
entro un certo tempo e che la proprietà passi al compratore solo quando sarà pagata l’ultima rata del prezzo.
Il compratore matura il diritto di godere il bene acquistato già dalla stipula del contratto ed assume il rischio del
perimento del bene sin dal momento della consegna della cosa, con l'effetto che qualora il bene perisca l’acquirente
sarà comunque obbligato al pagamento del prezzo fino all’ultima rata.
L’oggetto del contratto può essere sia un bene mobile non consumabile sia un bene immobile.
Nel caso il cui il compratore non paga una rata che supera l’ottava parte del prezzo il contratto si risolve.
Se il contratto è risolto per inadempimento del compratore egli ha diritto alla restituzione delle rate riscosse, salvo il
diritto del venditore ad un equo compenso per l’uso della cosa oltre al risarcimento del danno.

Il riporto
Nel riporto un soggetto (riportato) trasferisce all’altro contraente (riportatore) la proprietà di titoli di credito a fronte
del prezzo stabilito. Al contempo il riportatore si obbliga a trasferire al riportato dopo un certo periodo la proprietà
di altrettanti titoli della stessa specie verso rimborso del prezzo, salvo che venga convenuto un aumento o una
diminuzione.
È un contratto reale, ad effetti reali, oneroso e a termine.

La permuta
La permuta è un contratto tipico autonomo a prestazione corrispettive di natura consensuale e consiste nello
scambio di cosa contro cosa, mobile o immobile.
Salvo patto contrario, le spese della permuta e le altre accessorie sono a carico dei contraenti in parti uguali.
In caso di evizione il permutante che ha sofferto l’evizione può scegliere se chiedere la restituzione della cosa data o
il valore della cosa evita con conseguente risarcimento danno.

Il contratto estimatorio
Con il contratto estimatorio una parte (tradens) consegna una o più cose mobili all’altra (accipiens) e questa si
obbliga a pagare il prezzo, salvo che restituisca le cose nel termine stabilito.
La scelta del accipiens tra il pagamento del prezzo e la restituzione delle cose da luogo ad un’obbligazione
alternativa.

La somministrazione
La somministrazione (o fornitura) è il contratto con il quale una parte (somministrante) si obbliga a fronte di un
corrispettivo ad eseguire a favore dell’altra (somministrato) prestazioni periodiche o continuative di cose.
Esso è un contratto di durata, consensuale, ad effetti obbligatori, a titolo oneroso e di regola a forma libera.
In caso di periodicità il prezzo è corrisposto all’atto delle singole prestazioni mentre in caso di continuità la
prestazione è pagata secondo la scadenza d’uso.
La somministrazione cessa alla scadenza del termine fissato dalle parti. Nel caso di contratto a tempo indeterminato,
ciascuna di esse può recedere dando un congruo preavviso.
Il recesso è immediato e senza preavviso nel caso d’inadempimento grave del fornitore.

CAPITOLO 4 “CONTRATTI DI GODIMENTO E I CONTRATTI DI PRESTITO”

Locazione
La locazione è il contratto col quale una parte (locatore) si obbliga a far godere all’altra (locatario o conduttore) una
cosa mobile o immobile per un certo tempo a fronte del pagamento di un corrispettivo (art. 1571 c.c.).
La locazione è un contratto consensuale con effetti obbligatori.
La durata della locazione non può eccedere il trentennio e se superiore a nove anni è necessaria la forma scritta ed è
soggetto a trascrizione.

Pagina 75 di 86
Unica eccezione è costituita dalla locazione d’immobili urbani ad uso abitazione in questo caso la locazione può
durare non solo per l'intera vita dell'inquilino ma fino a due anni dalla sua morte.
Nel caso in cui le parti non convengano alcun termine l'art. 1574 fornisce i criteri in base ai quali, a seconda del tipo
di immobile locato si deve intendere la durata minima di validità contrattuale.
Il conduttore, salvo patto contrario, ha facoltà di sublocare la cosa locatagli ma non può cedere il contratto senza il
consenso del locatore.

Gli obblighi del locatore sono:


 Consegnare al conduttore la cosa locata in buono stato di manutenzione, se così non dovesse essere e la
cosa dovesse presentare vizi che ne limitano fortemente l’idoneità all’uso il conduttore può chiedere la
risoluzione del contratto o la riduzione del canone. Il locatore è responsabile dei danni provocati dai vizi.
 Effettuare le riparazioni di carattere straordinario.
 Garantire il pacifico godimento della cosa da parte dei terzi.

Gli obblighi del conduttore sono:


 Osservare con la diligenza del buon padre di famiglia.
 Restituire la cosa al termine della locazione nel medesimo stato in cui l’ha ricevuto;
 Pagare il canone entro i termini stabiliti dal contratto.

Disciplina dei beni immobili


L’equo canone si applica solo agli immobili urbani ad uso non abitativo, lasciando libera l’iniziale previsione del
canone fissando tuttavia la durata minima del contratto (di solito di sei anni) e garantendo la stabilità del contratto
con alcune regole.
Con la legge, 9 dicembre 1998, n. 431 vengono introdotti due modelli di contratto per le locazioni abitative con
l'effetto che le parti possono scegliere se adottare l’uno o l’altro.
 Il modello ordinario o libero la misura del canone è rimessa alla libera contrattazione delle parti. Resta
determinata da norma imperativa solo la durata minima del rapporto ossia di quattro anni con rinnovazione
tacita di pari durata. E’ prevista la facoltà di diniego del locatore per il primo rinnovo solo per particolari
motivi. Il conduttore gode del diritto di prelazione nel caso in cui il locatore volesse avvalersi della facoltà di
diniego al fine di vendere l’immobile.
 Il modello convenzionato o alternativo la misura del canone e le altre condizioni del canone debbono
rispettare “ quanto stabilito in appositi accordi definiti in sede locale fra le organizzazioni della proprietà
edilizia e le organizzazioni dei conduttori maggiormente rappresentative.
La durata minima del rapporto è di tre anni con proroga di diritto di altri due.

Una novità rilevante è l'obbligo non solo della forma scritta ma anche della registrazione che da onere meramente
fiscale diviene requisito di validità del contratto.

Il contratto d’affitto
Si può parlare di affitto soltanto quando viene concesso a fronte di un corrispettivo in denaro il diritto di godimento
di un bene produttivo sia mobile o immobile.
In capo l'affittuario vi è non solo l'obbligo di custodia del bene ma anche quello della sua gestione in conformità alla
sua destinazione economica con la facoltà di far propri i frutti e le altre utilità.
Le cause di cessazione del contratto d’affitto sono:
 L'alienazione del bene a terzi se le parti hanno stipulato un’apposita clausola;
 La scadenza del termine o di recesso nel caso di contratto a tempo indeterminato;
 L’incapacità sopravvenuta o insolvenza dell’affittuario.
 La morte dell’affittuario seguita entro tre mesi da recesso del locatore o degli eredi.

I contratti di prestito: il comodato


Il comodato è il contratto con cui il comodante consegna al comodatario un bene inconsumabile ed infungibile
affinché quest'ultimo se ne serva per un tempo o per un uso determinato con l’obbligo di restituirla.
Una sua caratteristica è la sua essenziale gratuità in caso contrario si parla di locazione.
Il comodatario è tenuto a custodire e a conservare la cosa con la diligenza del buon padre di famiglia e può
servirsene per l’uso determinato dal contratto o dalla natura della cosa; non può concedere a un terzo il godimento
del bene senza il consenso del comodante.

Pagina 76 di 86
Il comodatario deve restituire la cosa al comodante alla scadenza o in mancanza di termine quando se ne è servito in
conformità del contratto.

I contratti di prestito: il mutuo


Il mutuo a differenza del comodato ha per oggetto denaro o cose fungibili con l'effetto che il mutuatario si obbliga a
restituire non le stesse cose, bensì cose identiche per specie e qualità. Le cose date a mutuo passano in proprietà del
mutuatario.
Il mutuo è un contratto reale con la conseguenza che il contratto si perfeziona solo con la consegna della cosa.
Il mutuo di regola è oneroso, nel senso che il mutuatario salva diversa volontà delle parti deve corrispondere al
mutuante gli interessi, salvo il limite del divieto di quelli usurari. Se sono convenuti interessi usurai la clausola è nulla
e non sono dovuti interessi.
Gli obblighi del mutuante consistono nel consegnare la cosa non affetta da vizi e far acquisire la proprietà della
stessa al mutuatario.
Gli obblighi del mutuatario consistono oltre che nel pagamento degli interessi in caso di onerosità nella restituzione
del tantundem alla scadenza del contratto.

CAPITOLO 5 “I CONTRATTI PER LA PRESTAZIONE DI SERVIZI”

L’appalto è il contratto con cui una parte (appaltatore) assume con organizzazione di mezzi necessari e con gestione
a proprio rischio il compimento verso corrispettivo in denaro di un’opera o di un servizio commissionatogli
dall’appaltante.
L'appalto è un contratto a forma libera, oneroso e a prestazioni corrispettive.
Il corrispettivo deve consistere in una somma di denaro e può essere fissato a corpo o a misura.
L’oggetto del contratto è un’opera o un servizio e deve essere determinato o determinabile.
Il committente in corso d’opera ha il diritto di effettuare dei controlli al fine di verificarne lo stato. La funzione di tale
verifica è di consentire al committente nel caso in cui l’opera non prosegua secondo le sue indicazioni di fissare un
congruo termine entro cui l’appaltatore dovrà conformarsi, pena la risoluzione del contratto e il risarcimento danni.
L’impossibilità di eseguire l’opera per cause non imputabile alle parti ricade sul committente, il quale è tenuto a
pagare la parte dell’opera compiuta in proporzione al prezzo pattuito per l’opera intera.
I rischi che riguardano l’opera già compiuta o in corso di esecuzione fin quando l’opera non sia stata accettata
cadono sull’appaltatore se oltre alla prestazione del lavoro abbia fornito la materia.
L'esecuzione del rapporto ha inizio con la consegna dei lavori da parte del committente.
Il rapporto cessa con la completa ultimazione dei lavori e il passaggio dell’opera in proprietà del committente.
Durante l’esecuzione del rapporto l’appaltatore non può apportare modifiche alle modalità convenute se il
committente non le ha autorizzate mentre il committente ha il diritto di apportare modifiche al progetto originario
ma in tal caso l'appaltatore ha diritto ad un compenso aggiuntivo.
Le variazioni possono pure derivare da eventi imprevedibili, in questo caso se i danni non superano il 10% dovrà
essere sopportato dalle parti.
Se nel corso dell’esecuzione si verificano eventi imprevedibili derivanti da cause geologiche, idriche e simili non
previste dalle parti, tali da rendere notevolmente più onerosa la prestazione dell'appaltatore costui avrà diritto ad un
equo compenso aggiuntivo.
Una volta terminata l'opera si procede alla verifica e alla sua accettazione da parte del committente che dovrà
pagare il prezzo. La verifica viene eseguita dal committente a spese dell'appaltatore non appena quest'ultimo mette
nelle condizioni il primo di poterla eseguire.
L’accettazione produce i seguenti effetti: determina il passaggio del rischio del perimento o del deterioramento della
cosa in capo al committente; esonera l'appaltatore da ogni responsabilità dai vizi conosciuti o riconoscibili purché in
quest'ultimo caso non taciuti in mala fede.
Una volta consegnata l'opera e pagato il corrispettivo il rapporto cessa ma l'appaltatore è tenuto alla garanzia per le
difformità e per i vizi dell'opera, salvo che questi erano conosciuti o conoscibili e accettato l'opera.
Al di fuori di tale ipotesi i vizi e le difformità devono essere denunziati entro sessanta giorni dalla scoperta. La relativa
azione è soggetta a prescrizione biennale con decorrenza dal giorno della consegna dell’opera.
Il committente può chiedere che i vizi e le difformità siano eliminati a spese dell’appaltatore o chiedere una
riduzione del prezzo.
Il committente può esercitare il recesso in ogni momento purché paghi le opere compiute e il mancato guadagno
dell’appaltatore.

Pagina 77 di 86
L’appaltatore non può dare in subappalto l’esecuzione dell’opera o del servizio senza l’autorizzazione del
committente pena la facoltà di quest'ultimo di procedere alla risoluzione del contratto.

Il contratto d’opera
Con il contratto d’opera un soggetto si obbliga a compiere verso un corrispettivo un’opera o un servizio con lavoro
prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente.
Il contatto d’opera si configura come contratto a prestazioni corrispettive, a forma libera, essenzialmente oneroso.
Nel contratto d’opera intellettuale la retribuzione è fissata in base agli accordi o in mancanza in base alle tariffe da
parte del giudice. L’iscrizione all’albo è condizione per poter esigere il compenso.
Il rischio del lavoro nel caso del professionista è a carico del cliente perché il compenso è dovuto a prescindere dal
risultato.
Entrambe le parti potranno esercitare la facoltà di recesso.
Il recesso del professionista è ammesso solo in presenza di giusta causa tale da rompere il vincolo fiduciario.

Il contratto di trasporto
È un contratto a prestazioni corrispettive, essenzialmente oneroso, consensuale e non formale.
A seconda dell'oggetto e dei mezzi utilizzati si distingue in trasporto di persone e trasporto di cose e in contratto di
trasporto via terra, via acqua e via mare.

Nel trasporto di persone, il vettore si obbliga a trasferire una persona e il suo bagaglio da un luogo ad un altro ed il
viaggiatore si obbliga a corrispondere il prezzo, ad esibire il biglietto di viaggio se rilasciato e ad osservare tutte le
regole riguardanti il trasporto.
In caso di trasporto di persone occorre distinguere due tipi di responsabilità del vettore:
 Quella per ritardo e inadempimento nell’esecuzione del trasporto che è soggetta alle ordinarie regole in
tema di risarcimento del danno per inadempimento;
 Quella per i sinistri che colpiscono la persona del viaggiatore durante il viaggio e per la perdita ed avaria delle
cose che porta con sé che è soggetta ad un disciplina più stringente perché il trasportatore è sempre
responsabile.

Il viaggiatore dovrà dimostrare l’esistenza del contratto di viaggio, l’esistenza del danno e che il pregiudizio patito si
sia verificato come conseguenza diretta del trasporto.
Le predette norme in tema di responsabilità del vettore si applicano anche quando il trasporto sia gratuito.

Nel contratto di trasporto di cose un soggetto (vettore) assume su incarico di un altro soggetto (mittente) a fronte di
un corrispettivo l’obbligo di trasferire una determinata cosa materiale prendendola nel luogo di partenza e
consegnandola nel luogo di arrivo al destinatario.
Le obbligazioni principali del mittente sono: il pagamento del porto o nolo; la consegna del carico al vettore; la
consegna al vettore dei documenti richiesti per l’esecuzione del trasporto.
Le obbligazioni del vettore sono: ricevere in consegna le cose da trasportare; eseguire il trasporto secondo le
modalità e termini previsti; consegnare le cose nel luogo di destinazione dandone avviso al destinatario; custodire le
cose trasportate.
Il vettore è responsabile della perdita ed avaria delle cose consegnateli per il trasporto se non prova che la perdita e
l’avaria è derivata da caso fortuito, dalla natura o dai vizi delle cose stesse e del loro imballaggio o da fatto del
mittente o del destinatario.

CAPITOLO 6 “I CONTRATTI PER LA PRESTAZIONE DI SERVIZI: MANDATO E RAPPRESENTANZA”

Con il termine rappresentanza s’indica il potere di un soggetto (rappresentante) di compiere atti giuridici per conto
ed in nome (rappresentanza diretta) di un altro soggetto (rappresentato).
Si hanno due tipi di rappresentanza diretta e indiretta.
 Nella rappresentanza diretta, il rappresentato attraverso uno specifico atto unilaterale (la procura)
conferisce ad un altro soggetto (rappresentante o procuratore) il potere di spendere il suo nome (cd.
contemplatio domini). In questo caso il rappresentante dichiara di agire in nome e per conto non suo ma del
rappresentato. Ciò significa che i negozi che il rappresentante andrà a concludere produrranno effetti
direttamente nella sfera giuridica del rappresentato.
 Nella rappresentanza indiretta, la gestione dell'attività avviene sempre nell’interesse altrui ma è condotta in
proprio dal rappresentante. Quest’ultimo non dichiara di agire in nome altrui. Ciò significa che i negozi che il

Pagina 78 di 86
rappresentante andrà a concludere produrranno effetti nella sua sfera giuridica. Tuttavia poiché il
rappresentante ha agito non nel proprio interesse ma nell’interesse altrui dovrà ritrasferire il bene al
rappresentato.
Nella rappresentanza indiretta è necessario l’accordo tramite un contratto che prende nome di mandato tra
rappresentato e rappresentante.

La rappresentanza diretta può trovare fonte in un atto privato, la procura, con cui si conferisce il potere di spendita
del nome (rappresentanza negoziale o volontaria) o nella legge (rappresentanza legale).
La rappresentanza volontaria consente la sostituzione soggettiva nello svolgimento dell’attività giuridica per motivi
di opportunità o di necessità mentre la rappresentanza legale è prevista in situazioni dove è necessario che un
soggetto sia rappresentato da un altro ed è ammessa solo nei casi previsti dalla legge.
La rappresentanza diretta presuppone il potere di spendere il nome, tale potere deve essere attribuito dal
rappresentato attraverso la procura. La procura è un negozio unilaterale e si perfeziona con la manifestazione di
volontà del suo autore senza che sia necessario il consenso del destinatario.
La procura richiede la stessa forma che è richiesta dalla legge per l’atto che il procuratore è autorizzato a compiere.
Se il rappresentato nega di aver mai rilasciato la procura spetterà al terzo dare la prova della sua esistenza.
Affinché la procura sia valida è necessario che il rappresentato sia capace di agire.
L’art. 1390 c.c. stabilisce che il contratto è annullabile se è viziata la volontà del rappresentante.
Cause di estinzione del potere rappresentativo sono: la revoca della procura, la rinuncia da parte del rappresentante,
la sopravvenuta incapacità o il fallimento del rappresentato o del rappresentante, la scadenza del termine o il
verificarsi della condizione risolutiva e l'estinzione del rapporto di gestione.

Rappresentanza organica
Indica il potere rappresentativo che compete agli organi esterni di un ente giuridico.
Gli enti manifestano la propria volontà da colui che riveste un potere rappresentativo.

Il contratto di mandato
Il mandato ai sensi dell’art. 1703 c.c. è il contratto col quale una parte (mandatario) si obbliga a compiere uno o più
atti giuridici per conto dell'altra (mandante).
Oggetto del mandato è il compimento di uno o più atti giuridici da parte del mandatario per conto e nell'interesse
del mandante.
In caso in cui il mandatario agisce anche in nome del mandante poiché avrà una procura si avrà il mandato con
rappresentanza.
Il mandato senza rappresentanza si ha quando il mandante non ha conferito una procura al mandatario. In questo
caso i terzi non hanno alcun rapporto con il mandante, ciò significa che ogni azione relativa al contratto spetta al
mandatario, residuando in suo capo solo l'obbligo di ritrasferire i beni acquistati al mandante.
Il principale obbligo del mandatario è quello di eseguire il mandato con la diligenza del buon padre di famiglia
attenendosi alle istruzioni ricevute dal mandante.
Se compie atti che esorbitano dal mandato questi sono inefficaci nei confronti del mandante e restano a suo carico.
Il mandante è tenuto a somministrare al mandatario i mezzi necessari per l’esecuzione del mandato e per
l’adempimento delle obbligazioni, inoltre il mandante deve rimborsare al mandatario le anticipazioni con gli interessi
legali dal giorno in cui sono state fatte e risarcire i danni che il mandatario ha subito a causa dell’incarico.
Salvo patto contrario, il mandante deve pagare un compenso al mandatario per l'attività svolta.
Il mandato si estingue per: scadenza del termine o il compimento da parte del mandatario dell’affare per il quale il
mandato è stato conferito; la revoca da parte del mandante; la rinunzia del mandatario; la morte, interdizione o
inabilitazione del mandante o del mandatario.
Nel caso di morte o d’incapacità sopravvenuta del mandante, il mandatario deve continuare l'esecuzione del
contratto di mandato se questa sia stata già iniziata e vi è pericolo di ritardo.

CAPITOLO 7 “COMMISSIONE, SPEDIZIONE, AGENZIA E DEPOSITO”

Il contratto di commissione
Il contratto di commissione è un mandato senza rappresentanza avente ad oggetto l’acquisto o la vendita di beni per
conto del committente (mandante) e in nome del commissionario (mandatario). Il commissario ha diritto a una
provvigione per l’opera prestata.

Pagina 79 di 86
Il commissionario deve concludere contratti di compravendita alle condizioni fissate dal committente, il quale può
revocare l’ordine di concludere l’affare fino a quando il commissionario non l’abbia concluso.

Spedizione
Il contratto di spedizione è un mandato senza rappresentanza con il quale lo spedizioniere assume l’obbligo di
concludere in nome proprio e nell’interesse del mandante, un contratto di trasporto e di compiere le obbligazioni
accessorie (art. 1737 cc.).
Il contratto è oneroso ed è revocabile finché lo spedizioniere non abbia concluso il contratto di trasporto con
vettore.

L’agenzia
Il contratto d’agenzia s’instaura quando una parte assume stabilmente l’incarico di promuovere per conto dell’altra a
fronte di una retribuzione la conclusione di contratti in una zona determinata. Il contratto deve essere provato per
iscritto.
L’agente nell’esecuzione dell’incarico è tenuto a tutelare gli interessi del proponente e ad agire con lealtà e buona
fede. Egli deve attenersi alle direttive ricevute e fornire al proponente tutte le informazioni necessarie per valutare la
convenienza degli affari proposti. L’agente che non è in grado di eseguire l’incarico affidatogli deve avvisare il
proponente pena il risarcimento dei danni.
Alla cessazione del rapporto consegue il diritto dell’agente alla percezione di un’indennità ad eccezione se la
cessazione è dovuta per cause dell’agente.
L’agente ha un anno di tempo dalla conclusione del contratto per chiedere l’indennità. L’indennità è dovuta anche
per morte dell’agente.

La mediazione
Il mediatore è colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare senza essere legato ad
alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza a fronte del pagamento di una
provvigione se il contratto è concluso. Le parti possono recedere a nutum dal rapporto anche in assenza di giusta
causa fino al momento della conclusione del contratto.

Il deposito in generale
Il deposito è il contratto col quale una parte (depositario) riceve dall’altra (depositante o deponente) una cosa
mobile con l’obbligo di custodirla e di conservarla in natura (art. 1766 c.c.).
Il deposito è un contratto reale, ha effetti obbligatori, ha forma libera e ad esecuzione continuata.
La sua funzione essenziale della custodia è la conservazione della cosa nello stato in cui essa è stata consegnata al
depositario.
Il deposito si presume gratuito salvo una diversa volontà delle parti.
 Gli obblighi del depositario sono custodire con la diligenza del buon padre di famiglia; non servirsi della cosa
depositata e darla in sub deposito senza autorizzazione; restituire la cosa quando richiesta compresi gli
eventuali frutti;
 Gli obblighi del depositante sono pagare le spese sostenute dal depositario e pagare l’eventuale compenso.

Il deposito irregolare
Il deposito irregolare ha per oggetto denaro o altre cose fungibili di cui il depositario può servirsi, avendo l'obbligo di
restituirne altrettante della stessa specie e qualità. Il depositario deve restituire tanto sia nel caso d'aumento sia di
diminuzione del loro valore.

Deposito dei magazzini generali


È un contratto di deposito, reale, a forma libera, ad effetti obbligatori e oneroso.
Il magazzino è responsabile della conservazione delle merci depositate salvo che non si provi che la perdita non è
dovuta a cause a lui imputabili.
Il depositante può ispezionare le merci e ritirare dei campioni d’uso.
Se entro il termine, le cose non sono state ritirate o non è rinnovato il contratto o in ogni caso quando le merci sono
minacciate da deperimento, il magazzino previo avviso al depositante può procedere alla vendita delle merci,
mettendone a disposizione il ricavato agli aventi diritto.

Pagina 80 di 86
Deposito in albergo
Quando un cliente di un albergo consegna un bene nelle mani dell’albergatore esso ha la responsabilità illimitata
sulla cosa in tutti i casi ad eccezione se il deterioramento, la distruzione o la sottrazione del bene è dovuto al cliente
o alle persone che lo accompagnano o a forza maggiore o alla natura delle cose.

CAPITOLO 8 “ I PRINCIPALI CONTRATTI ATIPICI”

I contratti socialmente tipici


Sono quei contratti atipici in cui le parti vanno a tutelare interessi loro particolari e meramente individuali da quelli
che abbiano raggiunto un sufficiente grado di diffusione.

Leasing
Il contratto di leasing o locazione finanziaria è uno schema contrattuale in cui l’utilizzatore che ha bisogno di un bene
si rivolge ad un intermediario chiedendogli di acquistare il bene dal fornitore o di farlo costruire per poi darlo in
godimento temporaneo all’utilizzatore a fronte del pagamento di un canone periodico.
Ci sono due tipi di leasing:
 Leasing finanziario è il contratto con cui il finanziatore acquista il bene che l’utilizzatore indica o sceglie
direttamente presso il fornitore e lo concede in godimento all’utilizzatore, il quale ha facoltà di acquistare il
bene alla scadenza del contratto. È dunque un’operazione trilaterale.
L’utilizzatore deve pagare i canoni pattuiti anche in caso di mancata o ritardata consegna del bene da parte
del fornitore; l’utilizzatore non può invocare la garanzia per vizi nei confronti del concedente.
Per la perdita o il perimento del bene è sempre responsabile l’utilizzatore anche per cause a lui non
imputabile, il quale dovrà corrispondere i canoni residui.
In caso d’inadempimento dell’utilizzatore, l’impresa di leasing ha diritto a chiedere la risoluzione del
contratto, ciò anche in caso di mancato pagamento di un solo canone.
 Leasing operativo è il contratto con il quale una parte (concedente) concede all’altra (utilizzatore) a fronte di
un corrispettivo ripartito in canoni e per un tempo determinato il godimento di un bene.
Alla scadenza del contratto l’utilizzatore ha la facoltà di acquistare la proprietà del bene versando un prezzo,
qualora non eserciti tale opzione dovrà restituire al concedente il bene.

Il factoring
Il nucleo essenziale del contratto di factoring è costituito dall’istituto della cessione dei crediti.
Attraverso il factoring si attua una cessione globale di crediti pecuniari futuri a fronte di un corrispettivo.

Il franchising
Esso consiste in una tecnica di distribuzione di prodotti effettuata attraverso un accordo con imprenditori locali
(franchisees) che si impegnano a vendere i prodotti del produttore distributore (franchisor) utilizzando il marchio, i
simboli e le insegne del franchisor. Da parte sua il franchisor s’impegna a fornire i prodotti da rivendere e ad
accollarsi servizi di assistenza ed altri eventuali costi.
Il contratto deve essere redatto per iscritto, avere una durata minima di tre anni, indicare l’ammontare delle spese
sostenute dall’imprenditore per diventare affiliato, indicare le modalità di calcolo delle royalties (canoni periodici) e
indicare le condizioni di rinnovo, di risoluzione e eventuale cessione del contratto.
L’affiliato non può trasferire la sede dell’impresa senza il preventivo consenso dell’affiliante se non per causa di forza
maggiore.

PARTE 9

CAPITOLO 2 “LE OBBLIGAZIONI NASCENTI DA NEGOZI UNILATERALI”

È consentito alle parti concludere contratti non previsti dalla legge ai sensi art. 1322 c.c.
Le promesse unilaterali sono negozi giuridici unilaterali caratterizzati dal fatto di dar vita ad un’obbligazione a carico
del promittente a prescindere da qualsivoglia manifestazione di volontà del promissario, a cui si applicano in quanto
compatibili le norme che regolano i contratti (art. 1324 c.c.).
Quelle enumerate da codice sono:
a) La promessa di pagamento
b) La ricognizione di debito

Pagina 81 di 86
c) La promessa al pubblico
d) I titoli di credito

Promessa di pagamento e ricognizione di debito


La promessa di pagamento è la dichiarazione unilaterale con cui un soggetto promette ad un altro di effettuare una
prestazione in suo favore (ti prometto cento).
La ricognizione di debito è la dichiarazione unilaterale con cui un soggetto riconosce di avere un debito nei confronti
di un altro (riconosco che ti devo cento).
Esse non determinano la nascita di un’obbligazione in quanto producono come effetto solo l’inversione dell’onere
della prova ed operano solo sul piano processuale.
Sia la promessa di pagamento che la ricognizione di debito possono essere “pure” (astratte) o “titolate” a seconda
che non sia o che sia indicato nella promessa o nell’atto ricognitivo il rapporto fondamentale.

La promessa al pubblico
È la promessa di una prestazione fatta a favore di chi si trovi in una determinata situazione o abbia compiuto una
determinata azione.
In questo caso sorge un vero e proprio vincolo obbligatorio a carico del promittente dal momento in cui la promessa
è stata resa nota al pubblico. Essa è una dichiarazione unilaterale, non recettizia e irrevocabile tranne eccezione.
Al promittente è consentito inserire un termine.
La promessa al pubblico (art. 1989 c.c.) non va confusa con l’offerta al pubblico che è un particolare tipo di proposta
contrattuale che si ha nel caso di merce in vendita esposta in un negozio con l’indicazione del prezzo.

I titoli di credito
Tra le promesse unilaterali rientrano anche i titoli di credito, questi contengono una promessa del debitore efficace
irrevocabilmente e senza bisogno di accettazione dell’altra parte.
La cessione del credito si realizza attraverso un contratto con il quale l’originario creditore (cedente) trasferisce ad
un terzo (cessionario) il diritto di credito intercorrente con il debitore (ceduto).
Il diritto incorporato nel documento presenta due caratteri tipici che sono la letteralità e l’autonomia.
La letteralità indica che il diritto è esercitabile così come è descritto nel documento.
L’autonomia sta a indicare l’indipendenza del diritto incorporato dai rapporti intercorsi fra il debitore ed i precedenti
titolari.

Esistono due tipologie di titoli:


 I titoli astratti sono quelli nei quali il rapporto fondamentale non è enunciato nel titolo ed è irrilevante nei
confronti del terzo possessore in buona fede, il quale ha diritto alla prestazione, anche se il rapporto
fondamentale non sussiste (assegni, cambiali).
 I titoli causali l’adempimento della prestazione promessa sono subordinati anche di fronte ai terzi alla sorte
e allo svolgimento del rapporto fondamentale di un’unica specie, con la conseguenza che la “causa” viene
menzionata nel titolo (azioni, obbligazioni di società).
Per potersi legittimare all’esercizio del diritto è necessario innanzitutto il possesso del titolo di credito cioè del
documento.
Se questo presupposto non solo è necessario ma è anche sufficiente siamo in presenza di un titolo di credito al
portatore.
Invece, il titolo all’ordine si trasferisce mediante la consegna del titolo e la girata a nome del nuovo portatore
(giratario) (cambiale ed assegno).
Il titolo nominativo, invece, è quello dove l’intestazione ad un nome deve risultare non solo dal documento ma
anche dal registro dell’emittente.

Non sono titoli di credito i cosiddetti titoli impropri e i documenti di legittimazione, in quanto questi servono solo a
facilitare la prova per l’individuazione dell’avente diritto alla prestazione (biglietti del teatro, da viaggio, del cinema).

Le eccezioni opponibili al debitore si distinguono:


 Le eccezioni reali: le eccezioni di forma; quelle fondate sul contesto del titolo; le eccezioni di falsità della
firma del debitore o il difetto di capacità del rappresentante; la mancanza delle condizioni necessarie per
l’esercizio dell’azione cartolare.

Pagina 82 di 86
 Le eccezioni personali sono quelle opponibili in ragione dei rapporti personali e dell’assenza di titolarità del
diritto.

L’ammortamento
Con l’ammortamento si mira a distruggere l’efficacia del titolo smarrito o sottratto o distrutto e a procurare a chi ha
perduto il possesso del titolo un documento che di questo faccia la veci (ricostituzione della legittimazione).

CAPITOLO 3 “ LE OBBLIGAZIONI NASCENTI DA LEGGE”

La gestione d’affari
Si ha quando un soggetto senza esservi obbligato s’intromette scientemente negli affari di un altro che non sia in
grado di provvedervi.
Il gestore si comporta al pari di un mandatario senza che però gli sia mai stato conferito un mandato.
La legge fa derivare dall’assunzione della gestione di un affare altrui innanzitutto l’obbligo a carico del gestore di
continuare la gestione intrapresa fino a quando il dominus non possa intervenire direttamente.
A sua volta il dominus è obbligato ad adempiere alle obbligazioni che il gestore ha assunto in nome di lui e deve
rimborsargli tutte le spese necessarie o utili effettuate nell’interesse del dominus.

La ripetizione dell’indebito

 Il pagamento dell’indebito si ha quando si paga un debito che non esisteva e colui che ha effettuato il
pagamento può chiedere indietro ciò che è stato indebitamente pagato.
Si possono avere due forme lì indebito soggettivo e oggettivo.
L’indebito oggettivo si ha quando viene realizzato un pagamento in assenza di un debito. Il pagamento è
stato fatto in assenza di qualsiasi titolo contrattuale oppure il titolo è esistito ma è venuto meno.
Si ha l’indebito soggettivo quando un soggetto credendosi debitore in base ad un errore scusabile, adempie
una prestazione spettante ad altri. Qualora il solvens non versi in errore scusabile colui che ha ricevuto il
pagamento ha diritto di trattenere quanto incassato ed il solvens dovrà rivolgersi nei confronti del vero
debitore.
 L’obbligazione naturale e le prestazioni contrarie al buon costume
Le regole della ripetizione dell’indebito non si applicano nel caso in cui la prestazione costituisca
adempimento di un’obbligazione naturale o sia contraria al buon costume.
Le obbligazioni naturali sono quelle che trovano il loro fondamento nei doveri morali e sociali generalmente
sentiti e diffusi. Ne sono esempio il pagamento di un debito prescritto e il pagamento di debiti di gioco.

L’arricchimento senza causa


L’ordinamento non può consentire che un soggetto riceva un vantaggio dal danno arrecato ad altri senza che vi sia
una causa che giustifichi lo spostamento patrimoniale da un soggetto ad un altro.
I caratteri dell’azione sono: l’arricchimento di una persona, la diminuzione patrimoniale di un altro, il nesso causale
tra diminuzione patrimoniale ed arricchimento e la mancanza di causa che giustifichi il pregiudizio.
Se si verificano tutti i predetti presupposti al soggetto che ha subito il depauperamento spetta un’indennità che è
commisurata non solo alla diminuzione patrimoniale ma anche all’arricchimento ricevuto dal terzo.

CAPITOLO 4 “LE OBBLIGAZIONI NASCENTI DA FATTO ILLECITO IN GENERALE”

Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto obbliga colui che ha commesso il fatto a
risarcire il danno (art. 2043 c.c.) (cd. illecito civile).
Caratteristica dell’illecito civile è la sua atipicità, nel senso che qualunque fatto che cagiona un danno ingiusto
comporta l’obbligo risarcitorio. È l’ambito della responsabilità civile detta anche extracontrattuale o aquiliana.
Gli elementi strutturali della responsabilità aquiliana sono:
a) Il comportamento umano imputabile e colpevole;
b) Il nesso di causalità;
c) L’ingiustizia del danno.

Il comportamento umano può essere commissivo o omissivo. Nel primo caso il soggetto tiene un comportamento
attivo mentre nel secondo caso egli evita di agire nonostante un preciso obbligo in tal senso.

Pagina 83 di 86
Ai sensi dell’art. 2046 c.c. il comportamento commissivo o omissivo deve essere imputabile, nel senso che non
risponde delle conseguenze del fatto dannoso chi non aveva la capacità di intendere e volere al momento in cui l’ha
commesso.
Se il danno è cagionato da un incapace il risarcimento è dovuto da chi è tenuto alla sua sorveglianza, salvo che provi
di non aver potuto impedire il fatto.
L’autore del danno seppur incapace di intendere e di volere al momento dell’azione può essere condannato dal
giudice al pagamento di un’equa indennità.
L’art. 2043 c.c. stabilisce, poi, che chi è in grado di intendere e volere è tenuto al risarcimento se ha cagionato il
danno con un comportamento colposo o doloso (profilo della colpevolezza). La colpa ricorre quando l’evento lesivo
anche se previsto non è stato voluto e si verifica a causa di negligenza o di imprudenza o di imperizia o per
inosservanza di leggi, regolamenti, ordini e discipline (art. 43 c.p.).
Ricorre il dolo quando un soggetto con coscienza e volontà commette l’azione lesiva.

Tra fatto (comportamento) ed effetto (evento lesivo) deve ravvisarsi il nesso di causalità, nel senso che il fatto deve
essere stato la causa efficiente dell’effetto.

PARTE 11

CAPITOLO 1 “PUBBLICITA’ E TRASCRIZIONE”

La trascrizione è disciplinata dagli articoli 2643 ss. del codice civile. La trascrizione di un atto è un mero fatto giuridico
che si configura come un onere.
La trascrizione è effettuata dal conservatore e consiste nella registrazione dei dati inerenti all’atto da trascrivere sui
pubblici registri. Il conservatore è obbligato a tenere un registro generale d'ordine in cui giornalmente deve annotare
ogni titolo che gli è pervenuto, perché sia trascritto, iscritto o annotato. Il registro generale deve essere vidimato in
ogni foglio dal presidente o da un giudice del tribunale.

Atti soggetti a trascrizione


 Tutti i contratti bilaterali o plurilaterali a titolo oneroso o gratuito che trasferiscono la proprietà di beni
immobili, la compravendita, la permuta, la datio in solutum, la donazione.
 I contratti che costituiscono, trasferiscono o modificano il diritto di usufrutto su beni immobili, il diritto di
superficie e i diritti del concedente e dell'enfiteuta.
 I contratti che costituiscono o modificano servitù prediali, il diritto di uso sopra beni immobili e il diritto di
abitazione.
 I contratti di locazione di beni immobili che hanno durata superiore a nove anni.
 I contratti di società e di associazione con i quali si conferiscono il godimento dei beni immobili o di altri
diritti reali immobiliari quando la durata della società o dell’associazione eccede i nove anni o è
indeterminata.
 Gli atti di costituzione dei consorzi.

Effetti della trascrizione nei confronti di terzi


Ai sensi dell’art. 2644 c.c. gli atti enunciati nell'articolo precedente non hanno effetto riguardo ai terzi che a
qualunque titolo hanno acquistato diritti sugli immobili in base a un atto trascritto o iscritto anteriormente alla
trascrizione degli atti medesimi. Chi ha trascritto l’atto anche se ha acquistato per esempio un bene immobile
successivamente ad un terzo che non ha trascritto ancora l’atto acquisisce a tutti gli effetti il diritto di proprietà del
bene.

La trascrizione delle domande giudiziali


La trascrizione delle domande giudiziali ha funzione cosiddetta prenotativa. Ciò vuol dire che essa resta del tutto
inoperante se il relativo giudizio si estingua o non si concluda con una sentenza favorevole.
La trascrizione della domanda giudiziale conserva il suo effetto per venti anni dalla sua data e il suo effetto cessa se
la trascrizione non è rinnovata prima che scada detto termine.
Gli effetti dell'accoglimento della domanda retroagiscono dal momento della sentenza a quello in cui l'adempimento
della trascrizione è stato effettuato.

La trascrizione dei contratti preliminari

Pagina 84 di 86
La trascrizione del preliminare ha efficacia prenotativa ed ha l’unico scopo di far retroagire la trascrizione del
contratto definitivo o di altro atto che costituisca comunque esecuzione dei contratti preliminari.
Gli effetti della trascrizione del contratto preliminare cessano e si considerano come mai prodotti se entro un anno
dalla data convenuta tra le parti per la conclusione del contratto definitivo e in ogni caso entro tre anni dalla
trascrizione predetta non si esegua la trascrizione del contratto definitivo.

Il procedimento di trascrizione
I titoli per la trascrizione sono: la sentenza, l’atto pubblico e la scrittura privata con sottoscrizione autenticata o
accertata giudizialmente.
La trascrizione deve essere fatta presso ciascun ufficio dei registri immobiliari nella cui circoscrizione sono situati i
beni e può essere richiesta da chiunque abbia titolo e nota.

La trascrizione sui beni mobili


Devono essere trascritti anche tutti i beni mobili registrati (nave, auto, aeromobile), in questo caso la trascrizione ha
carattere reale e il punto di riferimento della pubblicità mobiliare è il bene oggetto dell’atto.

CAPITOLO 3 “TUTELA EGIURISDIZIONALE DEI DIRITTI”

Il titolare di un diritto non può farsi giustizia da solo (principio del divieto di autotutela privata) ma chi ha un diritto e
vuole farlo valere deve rivolgersi allo Stato.
Si possono individuare due diverse macro-aree di attività giurisdizionale.
La prima macro area di questo tipo di attività è quella del processo di cognizione, dove al suo interno si possono
distinguere tre tipologie di azione:
 Azione di mero accertamento che richiede l’accertamento ad opera del giudice circa l’esistenza o meno di un
rapporto giuridico o di uno status o di un diritto assoluto.
 Azione di condanna che oltre all’accertamento si avrà una sentenza di condanna.
 L’azione costitutiva che tende prima a far valere l’accertamento del diritto e successivamente si chiede una
modificazione giuridica. Quest’azione può compiersi subito e direttamente dal giudice.

La seconda macro area è quella dell’esecuzione forzata che ha l’obiettivo di assicurare una concreta soddisfazione al
creditore vittima dell’inadempimento anche contro la volontà del debitore con dei mezzi coattivi.
I tipi fondamentali sono due:
 L’espropriazione forzata, che serve a realizzare coattivamente i crediti pecuniari: essa consiste nella vendita
dei beni del debitore così da ricavare un prezzo che viene attribuito al creditore nella misura corrispondente
al suo credito (esempio il pignoramento).
 L’esecuzione in forma specifica serve a realizzare altri tipi di crediti e attribuisce al creditore il risultato che si
sarebbe dovuto produrre col regolare adempimento dell’obbligazione.
Essa è suddivisa in: esecuzione forzata per consegna o rilascio, con cui si costringe il debitore a consegnare la
cosa determinata che deve al creditore; esecuzione forzata degli obblighi di fare con cui si fa eseguire da
qualcun altro ma a spese del debitore proprio l’attività o il servizio non eseguiti (il soggetto terzo potrà
essere colpito solo a livello economico); l’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto;
esecuzione forzata degli obblighi di non fare.

L’espropriazione forzata
Il creditore per conseguire quanto gli è dovuto può fare espropriare i beni del debitore secondo le regole stabilite dal
codice di procedura civile.
Il primo atto dell’espropriazione consiste nel pignoramento che si estende automaticamente anche agli accessori,
alle pertinenze e ai frutti della cosa pignorata. L’effetto sostanziale principale del pignoramento è l’indisponibilità del
bene, ossia l’inefficacia relativa delle alienazioni. L’inefficacia relativa si produce anche su atti di disposizione del
bene anteriori al pignoramento (esempio quando vi sia un’alienazione di beni immobili o di beni mobili iscritti in
pubblici registri che siano state trascritte successivamente al pignoramento).
La soddisfazione del creditore avviene tramite la vendita forzata del bene.
Alla vendita forzata segue un effetto c.d. purgativo o estintivo in forza del quale il giudice dell'esecuzione nel decreto
di trasferimento deve ordinare al conservatore dei registri immobiliari la cancellazione delle trascrizioni dei
pignoramenti e delle iscrizioni ipotecarie.

Pagina 85 di 86
Inoltre, l’art. 2929 bis c.c. dispone che il creditore che sia pregiudicato da un atto del debitore di costituzione di
vincolo d’indisponibilità o di alienazione che ha per oggetto beni immobili o mobili iscritti in pubblici registri
compiuto a titolo gratuito successivamente al sorgere del credito può procedere munito di titolo esecutivo,
all’esecuzione forzata ossia alla revoca dell’atto gratuito.

CAPITOLO 4 “PRESCRIZIONE E DECADENZA”

Il tempo ha un valore giuridico. Tale elemento non è tuttavia un fatto giuridico, ma un modo di essere di un fatto.
La prescrizione è il meccanismo che determina l’estinzione del diritto in conseguenza di una prolungata inerzia del
suo titolare che quindi lo perde.
L’art. 2934 c.c. dispone che ogni diritto si estingue per prescrizione quando il titolare non lo esercita per il tempo
determinato dalla legge.
L'art. 2940 prevede che non è possibile domandare la ripetizione del valore di un debito prescritto.
Sono diritti imprescrittibili ossia che non si estinguono il diritto di proprietà, i diritti della personalità, i diritti connessi
alle relazioni familiari, il diritto agli alimenti, il diritto a far valere la nullità del contratto riguardante gli interessi
generali.
Rispetto a un credito non ancora scaduto la prescrizione comincia a decorrere solo dalla scadenza mentre per altri
determinati diritti la prescrizione è fissata dalla legge.
Il termine ordinario di prescrizione è di dieci anni, tuttavia ci sono termini speciali che possono essere più lunghi o
più corti come l’usufrutto e la servitù 20 anni, il risarcimento danno extracontrattuale 5 anni mentre un anno per i
diritti nascenti da determinati contratti come il mancato pagamento di uno stipendio.

Il decorso della prescrizione può arrestarsi per determinate cause che hanno l’effetto di allontanare nel tempo la
possibile estinzione del diritto.
 Si ha la sospensione quando in presenza di particolari circostanze il decorso della prescrizione si arresta ma
riprende quando esse vengono meno.
Le circostanze che determinano la sospensione sono di due tipi: quelle dovute a particolari rapporti esistenti
fra le parti e quando il titolare si trova in particolari condizioni soggettive che non può far valere il diritto che
ha.
 Si ha l’interruzione quando viene compiuto un atto che smentisce il doppio presupposto su cui si fonda il
meccanismo della prescrizione: l’inerzia del titolare del diritto e l’affidamento di controparte circa la
cancellazione del diritto. Dal momento dell’interruzione la prescrizione ricomincia a decorrere: ma in questo
caso, diversamente dalla sospensione, il computo del termine riparte dall’inizio.

Prescrizione presuntiva
La prescrizione presuntiva non determina l’estinzione del diritto ma ha l’effetto meno radicale di creare una
presunzione di estinzione. Essa si fonda sul rilievo che determinati crediti vengono di regola pagati subito dopo la
prestazione, quindi una volta trascorso un periodo di tempo senza che il creditore reclami il pagamento si presume
che il debito sia stato regolarmente pagato.
Se in realtà il debito non è stato pagato il creditore conserva il diritto di credito anche dopo che sia maturata la
prescrizione presuntiva, salvo dover provare in giudizio tale diritto con gli unici due mezzi che la legge gli consente:
ottenere una spontanea confessione giudiziale del debitore o deferire giuramento al debitore stesso.
Il termine della prescrizione presuntiva varia dal credito e va dai sei mesi ai tre anni.

La decadenza
La decadenza ha in comune con la prescrizione il principio per cui un diritto non esercitato per un certo periodo si
estingue. Tuttavia a differenza della prescrizione essa tiene conto delle condizioni oggettive.
L’unico modo per evitare la decadenza è esercitare il diritto secondo il suo contenuto tipico (esempio: chi compra
una cosa difettosa ha otto giorni di tempo per denunciare il difetto).
Quando la decadenza riguarda diritti indisponibili, la disciplina della decadenza è inderogabile e le parti non possono
ne modificarla ne rinunciarvi e il giudice deve rilevarla d’ufficio.
Quando invece riguarda diritti disponibili (come quelli del compratore di una cosa difettosa) l’interesse in gioco è
individuale quindi le parti possono modificarla.

Pagina 86 di 86