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Diritto Costituzionale 2

Le fonti del diritto. Pitruzzella/Bin

Cap.1 Introduzione: le fonti del diritto in un ordinamento complesso

1. Ordinamento giuridico e sistema delle fonti come esigenze dell’interprete

Studiando quali siano le fonti del diritto, bisogna sapere cosa sia il diritto. Per

dire cosa sia il diritto si ricorre alla metafora della fonte: le fonti del diritto sono

tutti quei documenti o quei comportamenti accreditati dalla capacità di produrre

regole, regole che potranno essere fatte valere dinanzi a un giudice.

Nella nostra esperienza attuale, le fonti del diritto sono tutte imputabili allo

Stato, o a enti da esso derivanti. Queste fonti generano norme giuridiche, che

concorrono a formare l’ordinamento giuridico.

Il giurista attribuisce all’ordinamento le caratteristiche della coerenza e della

completezza: un ordinamento è coerente se al suo interno non esistono norme

incompatibili tra loro, è completo se presenta al suo interno norme e norme

incompatibili con tali norme.

Allo stato attuale non esistono ordinamenti privi di lacune normative e

incoerenze, infatti, nel mondo odierno, il sistema delle fonti è in continuo

mutamento. Anzi più un sistema è complesso e frastagliato, più si fanno sentire

le esigenze di coerenza e completezza: infatti, negli ordinamenti moderni, in

presenza di lacune normative, non si può rinunciare al giudizio per mancanza

della regola da applicare (non liquet).

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A questo punto deve intervenire il giurista, che deve costruire il significato della

disposizione da applicare, e per farlo deve individuare la ratio, il principio, deve

cioè individuare quale fosse l’intenzione originaria del legislatore. Quello che

serve è comprendere come la norma si colloca oggettivamente nel sistema,

capire a quale esigenza risponda: se serva cioè a rimediare a una possibile lacuna

o a rimediare a una potenziale contraddizione. Le intenzioni soggettive del

legislatore cedono il posto alle finalità oggettive cui assolve la norma.

Il legislatore cessa di svolgere il suo compito nello scrivere le regole generai e

astratte, spetta poi ai soggetti dell’interpretazione e dell’applicazione del diritto

ricostruire il singolo caso concreto e elaborare la regola giuridica che va

applicata. Il soggetto che deve svolgere il compito di elaborare la regola del caso

è il giudice.

La completezza e la coerenza sono spesso richiamate come caratteri necessari e

fondamentali della legislazione, ma di certo queste qualità non possono

attribuirsi al legislatore, che è un insieme di corpi politici complessi, che mutano

indirizzo nel tempo. In questo contesto è naturale che si verifichino lacune e

incoerenze.

Il compito dell’interprete è quello di riportare a coerenza l’insieme delle

disposizioni legislative per ricavare la norma del caso, che va individuata

nonostante le lacune e non deve essere smentita da altre norme. L’interprete

quindi anticipa queste qualità, e ciò gli permette di svolgere il suo compito,

quello di rendere coerente un materiale spesso incoerente e contraddittorio.

Coerenza e completezza sono quindi il risultato del lavoro degli interpreti.

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2. I criteri di soluzione delle antinomie come prodotto culturale

Il sistema delle fonti è quindi il risultato del lavoro dell’interprete. Per

raggiungere tale risultato, il giurista impiega dei canoni ermeneutici che

consentono di ricavare dai testi normativi (disposizioni) la regola da applicare al

caso concreto (norma).

A questo punto però si deve chiarire la differenza tra disposizione e norma.

La disposizione è la proposizione scritta dal legislatore, il testo normativo

emanato da chi detiene il potere legislativo, la norma è il significato ricavato

attraverso l’interpretazione del testo. Ciò che il giudice si trova ad applicare

nel caso concreto è la norma, ossia la regola generale che egli ricava attraverso

l’interpretazione delle disposizioni vigenti.

Quando i testi normativi in vigore sono incoerenti, e producono norme tra loro

incompatibili, si parla di antinomie, e per risolvere tali antinomie si ricorre a dei

criteri:

a. Secondo il criterio cronologico viene abrogata la legge più vecchia a

favore di quella più recente;

b. Il criterio gerarchico comporta l’invalidità della norma di rango

inferiore;

c. Il criterio di specialità porta a privilegiare la norma particolare

rispetto a quella più generale. La norma generale viene derogata, resta

in vigore, e se la norma speciale dovesse venir abrogata riespande il

suo ambito di applicazione.

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d. Il criterio della competenza porta a risolvere il contrasto normativo

decidendo quale sia l’atto o l’ordinamento competente a disciplinare la

materia. La norma che non viene applicata resta comunque in vigore e

perfettamente valida.

Approfondimento: il criterio cronologico e l’abrogazione

Il criterio cronologico dice che, in caso di contrasto fra norme, si deve preferire quella più

recente a quella più antica. La prevalenza della norma su quella antica si esprime attraverso

l’abrogazione, cioè la cessazione di efficacia della norma giuridica precedente, che non potrà

più produrre effetti giuridici. L’abrogazione opera solo ex nunc, cioè vale solo per il futuro: la

vecchia norma perde efficacia dal giorno dell’entrata in vigore della nuova norma, e questo

implica che non regolerà i rapporti giuridici sorti dopo quella data, ma i rapporti sorti in

precedenza all’entrata in vigore della nuova legge continuano a essere regolati dalla vecchia

normativa.

Ci sono tre ipotesi di abrogazione: abrogazione espressa, per dichiarazione espressa del

legislatore; abrogazione tacita, per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti; e

abrogazione implicita, perché la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla legge

anteriore.

Approfondimento: il criterio gerarchico e l’annullamento

Il criterio gerarchico afferma che in caso di contrasto tra due norme si deve preferire quella

che, nella gerarchia delle fonti, occupa il posto più elevato. Ad esempio, in caso di contrasto,

la Costituzione prevale sulla legge e sugli atti a questa equiparati, la legge prevale sul

regolamento e il regolamento prevale sulla consuetudine.

La prevalenza della norma superiore su quella inferiore si esprime attraverso l’annullamento.

L’annullamento è l’effetto della dichiarazione di illegittimità che il giudice pronuncia nei

confronti di un atto, o di una norma. A seguito della dichiarazione di illegittimità, l’atto o la

norma perdono validità. L’annullamento ha effetto erga omnes e opera retroattivamente (ex

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tunc). L’atto annullato non può più essere applicato ad alcun rapporto giuridico, anche se sorto

in precedenza all’annullamento.

3. La Costituzione come fattore di crisi del sistema delle fonti

3.1 Riserva di legge e specializzazione degli atti normativi

La gerarchia delle fonti caratterizza il sistema delle fonti, e si regge su due

presupposti: unicità dell’ordinamento giuridico statale, e parallelismo perfetto, al

suo interno, tra gerarchia di atti, di procedimenti di produzione normativa, e

gerarchia di organi dotati di poteri normativi.

Il sistema gerarchico si basa sull’idea della sovranità indivisa dello Stato, il

principio di esclusività, cioè l’esclusione dal territorio nazionale di ogni altra

autorità dotata di potere normativo.

Il principio di esclusività è espressione della sovranità dello Stato perché attribuisce a questo

il potere esclusivo di riconoscere le proprie fonti, cioè i fatti e gli atti che possono produrre

norme nell’ordinamento.

Tuttavia le stesse norme costituzionali infrangono il principio dell’unitarietà

della legge: l’art.70 attribuisce alle Camere la funzione legislativa, ma nei

commi successivi individua gli altri atti che, derogando alla generale attribuzione

legislativa del parlamento, concorrono con la legge, e cioè il referendum

abrogativo, il decreto delegato, il decreto legge.

La forza di legge attribuita a questi atti comporta che essi si trovino sullo stesso

piano gerarchico della legge formale, con cui competono secondo il criterio

cronologico. Tuttavia la loro concorrenza non è totale, perché la Costituzione

prevede che certe materie siano coperte da riserva di legge.

Le riserve di legge

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La riserva di legge serve a regolare l’esercizio della funzione legislativa. Serve a evitare che,

in materie particolarmente delicate, manchi una disciplina legislativa capace di tutelare le

prerogative parlamentari dall’invadenza degli atti esecutivi provenienti dal governo. La riserva

di legge impone che la disciplina di una determinata materia sia riservata totalmente (riserva

assoluta) o solo per i principi (riserva relativa) alla legge formale, approvata con ordinario

procedimento parlamentare, togliendo al governo la possibilità di intervenire con un

regolamento o con un atto avente forza di legge.

In certi casi la Costituzione introduce particolari riserve di legge,

“specializzando” le fonti primarie:

a) Vi sono leggi rinforzate per procedimento, cioè vi sono materie che

possono essere regolate soltanto con un procedimento particolare.

Queste riserve di legge rinforzate servono a limitare il potere della

maggioranza politica circa argomenti di particolare importanza per

alcune minoranze: in questo caso la maggioranza può fare la legge solo

se ottiene il consenso dei soggetti che rappresentano la comunità

particolare direttamente interessata.

b) Poi vi sono leggi rinforzate per contenuto in cui la costituzione prevede

che la legge ordinaria possa disciplinare la materia solo rispettando

specifici limiti di contenuto. Un esempio molto chiaro è quello che

permette le perquisizioni domiciliari, ma solo per motivi di sanità e

incolumità pubblica. Lo scopo di queste riserve è quello di limitare il

potere del legislatore, che può comprimere le libertà dei cittadini solo a

condizione che le misure restrittive siano giustificabili in relazione ai

criteri indicati dalla Costituzione stessa.

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c) Vi sono poi le leggi atipiche, casi in cui la Costituzione disciplina in

modo così pervasivo da distaccarle dal tipo cui appartengono: ad

esempio, la legge di approvazione del bilancio di previsione: infatti la

Costituzione vieta che la legge di bilancio istituisca nuovi tributi e

nuove spese. L’atipicità della legge di bilancio consiste proprio nel

fatto che la sua capacità di innovare le leggi ordinarie è azzerata.

Questa specializzazione degli atti legislativi incrina il sistema delle fonti, perché

non è più completamente vero che tutte le fonti primarie concorrono fra loro

regolate dal solo criterio gerarchico; vi sono infatti leggi rinforzate, leggi

atipiche.

La Costituzione istituisce poi una riserva ai regolamenti interni delle camere,

stabilendo che questi abbiano efficacia solo all’interno delle camere stesse.

3.2 Il pluricentrismo interno e le fonti delle autonomie

L’introduzione dell’autonomia regionale ha fatto vacillare ulteriormente il

sistema delle fonti, perché per garantire l’autonomia politica agli enti regionali si

è dovuta dar loro la possibilità di derogare le legge del parlamento, dotando le

regioni di un potere normativo che opera sullo stesso livello della legge formale.

Quindi è possibile che la legge regionale sia in conflitto con la legge del

parlamento.

Il criterio della competenza non è adatto a risolvere queste antinomie, perché

serve più che altro a spiegare come è organizzato il sistema delle fonti.

Altrettanto inutile si rivela il criterio della specialità perché la preferenza per la

norma speciale si esprime in riferimento all’ambito di applicazione.

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La riforma costituzionale del 2001 ha cercato di rendere più coerente e affidabile

il sistema delle fonti, creando un elenco di materie di competenza escusiva dello

stato, con l’attribuzione residuale alle regioni delle materie non espressamente

indicate di competenza statale. In sostanza si è cercato di riordinare il sistema

delle fonti basandosi sul criterio della competenza, ma in concreto questa rigida

contrapposizione di competenze non è stata in grado di governare la complessa

realtà politica.

3.2 Il pluricentrismo esterno

Il criterio della competenza è diventato la base su cui si sono organizzati i

rapporti tra diritto comunitario e diritto interno. I due ordinamenti (quello

comunitario e quello italiano) sono visti come ordinamenti giuridici autonomi e

separati, ognuno dotato di un proprio sistema di fonti. Il conflitto fra norme

interne e esterne quindi è solo apparente, perché ogni fonte è valida all’interno

del proprio ordinamento. È il Trattato che fissa la ripartizione di competenza fra

i due ordinamenti, per cui in caso di apparente conflitto, il giudice deve accertare

quale degli ordinamenti sia competente in quella determinata materia in base al

Trattato, e applicare la norma dell’ordinamento competente.

Questa soluzione permette che possa penetrare nel diritto italiano solo il diritto

comunitario, infatti le norme internazionali possono acquisire rilevanza solo se

vengono eseguite da disposizioni interne.

Una rigida divisione intercorre ancora tra fonti atto e fonti fatto

Le fonti atto sono imputabili a soggetti cui lo stesso ordinamento attribuisce il

potere di creare atti normativi, sono frutto di un atto volontario da parte di un

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organo abilitato dall’ordinamento, e costituiscono l’esito di procedimenti

formalizzati e controllabili. Nella categoria delle fonti fatto rientrano invece gli

atti della Comunità Europea, i trattati internazionali. Siccome esse non

provengono da organi abilitati dal nostro ordinamento, non sono classificabili

come fonti atto.

3.4 La giurisprudenza delle Corti costituzionale, comunitaria e Cedu

Anche la giurisprudenza è considerata una fonte del diritto. Un ruolo importante

in questo campo è assunto dalla Corte costituzionale (istituita dalla

Costituzione), dalle Corti della Comunità Europea (create dal Trattato istitutivo

dell’UE) e dalla Corte EDU (derivato dalla Convenzione).

Queste corti sono le uniche legittimate a interpretare l’atto che le ha istituite, e

hanno il potere di produrre norme nel senso di dichiarare, con effetti erga omnes,

il significato normativo delle singole disposizioni interpretate. Queste norme

interagiscono con le altre che compongono il sistema normativo, a volte

suscitando degli interrogativi. Ad esempio, ci si chiede quali siano le possibili

conseguenze che derivino da un sentenza della corte di giustizia se accerta che

una norma nazionale osta con il diritto comunitario. In questi casi deve

intervenire l’interprete a ricostruire il sistema delle fonti.

3.5 La produzione “sociale” di norme

Spesso, nel sistema delle fonti, viene lasciato spazio agli atti di autonomia

privata. Sono le norme prodotte da chi non è investito di pubbliche funzioni, ma

esercita poteri normativi per disciplinare rapporti giuridici destinati a svolgersi

tra loro o con soggetti tenuti a uniformarsi alle loro disposizioni. Si tratta quindi

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dei rapporti giuridici che attengono al diritto di proprietà (es: regolamento di

condominio) o di particolari atti di autonomia negoziale (es: contratti collettivi di

lavoro).

Spesso però le formazioni sociali presentano aspetti pubblicistici più o meno

rilevanti, e può accadere che i rispettivi ordinamenti acquistino n carattere

normativo rilevante per l’ordinamento generale: si pensi all’ordinamento

sportivo, agli Ordini professionali.

Questi fenomeni sono organizzati nel sistema delle fonti attraverso il criterio

gerarchico, perché sono comunque atti sottoposti alle norme primarie, e

attraverso il criterio di competenza, perché di solito è la stessa legge che assegna

loro un determinato spazio di autonomia riservato, non penetrabile da altri atti

legislativi.

Il modello è costituito dai regolamenti emanati dalla Banca d’Italia, che ha

funzione di vigilanza sugli istituti bancari, nei confronti dei quali gode di

autonomia normativa e poteri sanzionatori. Esercita anche poteri normativi per

quando riguarda la disciplina dei pagamenti, la gestione dei fondi.

Questi poteri sono attribuiti da apposite norme di riconoscimento contenute in

leggi dello Stato.

Importanti sono pure gli atti emanati dalle autorità normative indipendenti: lo

Stato cioè affida i compiti di regolamentazione a soggetti che pur se istituiti e

disciplinati per legge, sono al di fuori o comunque ai margini del sistema

dell’autorità pubblica. Lo Stato sceglie di affidarsi a questi soggetti esterni al

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sistema perché l’attribuzione di tale potere è finalizzata alle esigenze che

emergono dal settore.

Questi atti entrano nel sistema perché previsti dal legislatore, ma è anche vero

che i poteri regolamentari attribuiti a queste autorità sono delimitati in modo

piuttosto generico sia per estensione che per grado di discrezionalità esercitabile.

La categoria in cui rientrano questi atti è detta soft law, sono atti dotati di un

potere regolativo più o meno intenso, e l’intensità riguarda il maggiore o minore

impiego di strumenti sanzionatori, rientranti nel tradizionale monopolio statale.

4 Qual è il “diritto” dello Stato italiano? Pag. 27

Per ricostruire il sistema delle fonti, bisogna stabilire cosa è diritto e cosa non lo

è. In passato vi era una detta e chiara distinzione fra fonti primarie, che

costituiscono un novero chiuso e predefinito dalla Costituzione, e fonti

secondarie, liberamente plasmabili dalle leggi ordinarie.

Tuttavia nel nostro ordinamento sono in corso evoluzioni che spingono verso la

proliferazione di atti regolativi anomali.

Questo fenomeno è imputabile a due fattori: innanzitutto è dovuto al venir meno

dei poteri di direzione politica, da cui è derivata la scomparsa della

partecipazione pubblica nel capitale delle imprese, e man mano che il potere

gerarchico di imporre direttiva pubbliche scompariva, nascevano le autorità

indipendenti di regolazione. L’altro motivo è stato l’attenuazione della

supremazia dello Stato rispetto al sistema delle autonomie locali.

Infatti adesso nel sistema delle fonti si sono rafforzate relazioni impostate su un

piano più paritario sia tra pubblico e privato sia tra Stato e autonomie locali.

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La natura negoziale di gran parte delle soft law mostra come la natura autoritaria

e dirigistica dello Stato vada stemperandosi, preferendo metodi negoziali e

partecipativi di produzione normativa.

È vero che lo Stato ha comunque il compito di garantire le procedure legali

attraverso cui si formano le decisioni, ma è anche da rilevare che questo

“sfarinamento” dei poter dello Stato comporta la perdita di riconoscibilità fra ciò

che è diritto e ciò che non lo è.

5. Teoria delle fonti e loro falsificabilità p.30

Il primo compito da affrontare se si vuole ricostruire il sistema delle fonti è

quello di delimitare gli atti abilitati dall’ordinamento giuridico a creare diritto

oggettivo. Questa operazione di discriminazione fra ciò che è o non è atto

normativo non è facile, e la giurisprudenza offre risposte contrastanti.

Anche dopo aver definito cosa sia un atto normativo, bisogna fare riferimento

all’evoluzione della legislazione nel suo insieme, perché è proprio tale

evoluzione che influenza la costruzione del sistema normativo.

Separare gli atti e le disposizioni da un lato e le norme e l’interpretazione

dall’altro serve a delineare la divisione dei poteri, ma è anche necessario per

ricondurre a sistema atti del potere politico che per natura non sono coerenti.

La dottrina elabora dei modelli teoretici che fanno riferimento ai dati empirici

desumibili dal concreto modo di porsi dell’ordinamento. Spesso è quindi la

dottrina a fornire alla giurisprudenza e al legislatore gli strumenti necessari, ma è

anche vero che legislatore e giurisprudenza dovranno poi decretare il successo di

tali strumenti.

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Ad esempio, la letteratura pre-costituzionale era basata sui rapporti tra legge e

regolamenti, rapporti rigidamente regolati dal criterio della gerarchia. Fu

proposta un’ipotesi alternativa di sistema basata su uno schema circolare in cui

ogni atto normativo contenesse la regola della propria efficacia e validità, ma

tale modello non ebbe successo, fu “falsificato” dalla prassi giurisprudenziale e

dal legislatore.

Con l’introduzione della Costituzione rigida mutarono i riferimenti empirici, e

uno studioso del diritto cercò di applicare il criterio della competenza come

rappresentante del rapporto fra atti normativi. Il criterio della competenze è però

un strumento puramente descrittivo dell’assetto delle fonti, infatti anche questa

teoria fu falsificata dalla giurisprudenza costituzionale, che ha avvalorato la

prassi del legislatore statale di emanare norme di dettaglio autoapplicative.

Il criterio della competenza si è imposto invece come criterio normativo per la

risoluzione di conflitti tra ordinamenti, quando il conflitto opponga leggi

comunitarie e leggi italiane.

Cap2. La costituzione come norma sulle fonti

e come norma direttamente applicabile

1. La Costituzione come norma sulle fonti e come norma sostanziale.p.35

La Costituzione italiana pone delle norme di riconoscimento delle fonti che

costituiscono diritto. Da un lato, vengono disciplinati gli atti normativi prodotti

dalla istituzioni pubbliche, quindi dallo Stato e dagli enti che lo Stato dota di

poteri normativi. Dall’altro alto sono disciplinati i rapporti tra ordinamento

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creato dallo Stato e da tali enti e tra le norme che provengono da altri

ordinamenti, prodotti cioè da soggetti che non costituiscono istituzioni pubbliche

italiane, perché appartenenti alla società civile o in quanto stranieri.

Prima della riforma del 2001 l’ordinamento italiano non si occupava molto dei

rapporti tra ordinamento interno e altri ordinamenti. Questo atteggiamento è

stato ampliamente modificato con il processo di integrazione europea.

La Costituzione contempla anche l’apertura dell’ordinamento a norme

provenienti dall’organizzazione sociale. In alcuni casi si tratta di norme

provenienti dal sociale dell’ordinamento, come il caso degli accordi sindacali, in

altri casi invece si tratta di norme che lo Stato emana a seguito di accordi con le

organizzazioni sociali.

Maggiore è poi l’attenzione che la Costituzione presta all’esigenza di modellare

l’ordinamento giuridico, disciplinando le fonti di produzione normativa. La

Costituzione disciplina solamente gli atti che le sono immediatamente inferiori

nella gerarchia delle fonti; definisce dunque le procedure di formazione, gli

ambiti di competenza e i rapporti reciproci tra legge formale e atti aventi forza di

legge.

Quando la Costituzione è entrata in vigore, molti non accettavano la possibilità

di una sua applicazione diretta, cioè non mediata attraverso l’opera di attuazione

svolta dalla legislazione ordinaria, soprattutto perché i giudici erano abituati a

disconoscere fonti superiori alla legge ordinaria. La nuova classe dirigente nata

dopo il periodo fascista era molto conservatrice, e poco interessata a valorizzare

le norme più innovative della costituzione.

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Il governo, infatti, attraverso l’avvocatura dello stato, nelle prime cause discusse

dalla corte costituzionale difese la legislazione repressiva fascista contro le

norme costituzionali, sostenendo che la Corte doveva decidere se le norme

costituzionali fossero precettive, e quindi in grado di abrogare le norme

precedenti incompatibili con essa, o se fossero programmatiche, e quindi non

comportano difetto di legittimità di nessuna delle leggi vigenti anteriori alla

costituzione.

La corte ha subito affermato che la sua competenza era quella di giudicare la

compatibilità con la costituzione delle leggi ad essa anteriori, e ciò affermava la

prevalenza delle norme costituzionali su qualsiasi altra norma vigente

nell’ordinamento. La Corte giustificò tale decisione proprio nella sua prima

sentenza, affermando che quando la Costituzione parlava di questione di

legittimità costituzionale delle leggi non faceva alcuna distinzione fra leggi

anteriori e leggi posteriori.

Questa affermazione comporta che le norme costituzionali sono a tutti gli effetti

norme giuridiche dell’ordinamento, e non semplici direttive rivolte al legislatore.

2. La Costituzione come norma sostanziale “direttamente applicabile” p.40

Una volta appurato che la Costituzione è un atto normativo, è ovvio che il

giudice, nell’applicare le disposizioni, si può trovare nella situazione di dover

applicare anche disposizioni costituzionali.

Le norme che si ricavano dalla Costituzione sono costruite con l’affermazione di

principi, interessi e diritti in termini “assoluti”, quindi è necessario che accanto a

queste norme di carattere generale e astratto coesistano norme molto più precise

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e vicine al caso da risolvere, poste da norme sub-costituzionali. In certi casi può

capitare che le norme ordinarie di dettaglio appaiano in contrasto con il principio

costituzionale. In astratto, possono immaginarsi diversi modi in cui è possibile

risolvere il conflitto fra legge ordinaria e Costituzione.

a) Il conflitto può essere risolto in via di interpretazione: la disposizione

ordinaria viene interpretata in modo da ricavarne disposizioni conformi

alla Costituzione, in questo modo la norma di grado inferiore diviene

uno strumento di concretizzazione della Costituzione;

b) Se dalla lettera della disposizione è impossibile trarre una

interpretazione conforme alla Costituzione, il giudice dovrà sospendere

il giudizio e porre alla Corte Costituzionale la questione di legittimità

costituzionale della legge in questione. Ricordiamo infatti che il

giudice non può disapplicare la legge o la Costituzione.

La Corte può dissolvere il dubbio del giudice interpretando diversamente la

disposizione costituzionale, tale per cui l’antinomia rilevata dal giudice

diviene inconsistente: in tal caso la Corte emetterà una pronuncia di

infondatezza della questione e di conseguenza il giudizio principale può

riprendere.

La Corte può risolvere la questione operando l’interpretazione adeguatrice

della legge, in modo da ricavarne una norma conforme a Costituzione: in

questo caso emanerà una sentenza interpretativa di rigetto, con uun

dispositivo che rinvia alla motivazione che contiene l’interpretazione

adeguata della disposizione impugnata.

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Può darsi il caso in cui la Corte riconosca la fondatezza della questione di

legittimità sollevata da giudice, e pronuncia una sentenza di accoglimento:

questa può avere ad oggetto un intero atto, una sua disposizione o anche una

norma ricavabile da quella disposizione.

Una disposizione inoltre può essere dichiarata illegittima anche per la norma

che non esprime, cioè per il modo di essere articolate in modo da non

consentire all’interprete di ricavare la norma che renderebbe la disposizione

conforme a Costituzione. La Corte in questo caso emette le sentenze

additive: con queste sentenze la Corte aggiunge la norma mancante.

c) Con queste strategie spesso si può risolvere anche il problema

dell’incompletezza. Ciò accade quando, in assenza di una disposizione

di legge applicabile al caso in giudizio, sia possibile ricavare

direttamente dai principi costituzionali la regola da applicare.

3. L’interpretazione “conforme a Costituzione” p.43

L’interpretazione conforme alla Costituzione è un canone interpretativo è stato

accolto sin da subito dalla Corte Costituzionale, che fissa questo criterio per

giustificare le sentenze interpretative di rigetto. Negli ultimi tempi addirittura la

Corte ha dichiarato inammissibili certe questioni sottopostele perché il giudice

non aveva provato a elaborare un’interpretazione adeguatrice e non aveva

motivato le ragioni del fallimento del suo tentativo, o perché la Corte aveva

avuto l’impressione che la questione di incostituzionalità sollevata tendeva a

configurarsi come un tentativo per ottenere dalla Corte stessa l’avallo a favore di

un interpretazione.

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La Corte quindi dimostra di non voler essere l’unica detentrice

dell’interpretazione costituzionale, ritenendo invece che il compito di

interpretare la Costituzione spetti innanzitutto al giudice ordinario, che deve

usarla come fonte dell’ordinamento, dotata della stesse produttività normativa

delle altre fonti.

Le figure della Corte Costituzionale e del giudice ordinario si distinguono quindi

per i loro specifici compiti e non per la natura della loro funzione: entrambi sono

interpreti del diritto, anche se rimane compito specifico della Corte quello di

rimuovere le disposizioni che impediscono al giudice ordinario di svolgere il suo

compito, cioè quello di risolvere il caso concreto. La Corte non può “imporre” al

giudice l’interpretazione adeguata, quindi la norma del caso è spesso formata da

significati desumibili tanto dalla legislazione ordinaria che dalla Costituzione.

Molto spesso è il giudice stesso a procedere all’interpretazione adeguata, senza

bisogno di attendere l’intervento della Corte Costituzionale. Il suo intervento

infatti si rende necessario solo quando non è possibile la “saldatura” fra la fonte

costituzionale e la fonte ordinaria.

4. Le sentenze additive:p.46

Tutte le sentenze di accoglimento della Corte costituzionale hanno conseguenze

normative.

Gli effetti delle sentenze di illegittimità costituzionale

Con la sentenza di accoglimento la corte dichiara l’illegittimità costituzionale della

disposizione impugnata. I rapporti sorti in precedenza sulla base della legge invalidata non

cadono ipso jure, perché sorti sulla base di una legge che al tempo era valida. La dichiarazione

di illegittimità si traduce pertanto in un ordine rivolto ai soggetti dell’applicazione di non


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applicare più la norma illegittima. Quindi gli effetti della sentenza di accoglimento

riguarderanno i rapporti che sorgeranno in futuro e quelli ancora pendenti, non produrrà effetti

per i rapporti ormai esauriti.

L’unica “eccezione” alla regola per cui la sentenza di accoglimento non travolge il giudicato

riguarda le condanne penali, per le quali è stabilito che nessuno può essere punito per un fatto

che in base alla legge posteriore non costituisce reato, e se vi è stata condanna, ne cessano

esecuzione ed effetti penali.

Vi sono però sentenze “interpretative” di accoglimento, dette anche

manipolative. In questa categoria rientrano le sentenze di accoglimento parziale,

in cui viene colpita da annullamento solo una parte ristretta della disposizione,

sentenze sostitutive in cui si dichiara illegittima la disposizione impugnata nella

parte in cui prescrive un determinato comportamento anziché un altro, e poi vi

sono le sentenze additive. Le sentenze additive aggiungono una norma ad un

testo che non sembra capace di esprimerla. Questo comporta che una medesima

norma può essere dichiarata illegittima numerose volte, senza che venga

modificato il suo testo, ma aggiungendo ad esso, significati che il legislatore

aveva completamente omesso, operando una vistosa produzione normativa

Questa “opera creativa” della Corte è stata spesso contestata perché il compito di

produrre norme spetta al legislatore e non al giudice. È però da rilevare che se la

Corte non potesse ricorrere alla sentenza additiva non potrebbe far altro che

annullare l’intera disposizione, e ciò potrebbe causare situazioni in cui vengono

tolte garanzie o prestazioni che la legge già offre, o la produzione di vuoti

legislativi.

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La corte ha posto alcune condizioni all’ammissibilità di pronunce additive, per

arginare il ruolo creativo della giurisprudenza stessa.

Le sentenze additive nascono di solito da una richiesta del giudice di estendere le

garanzie previste dalla legge alla situazione di cui ci si trova a trattare, ritenendo

che l’esclusione di essa non sia ragionevole: il che significa che in genere le

sentenze additive sono la conseguenza di un giudizio di ragionevolezza.

Sentenze additive e struttura del giudizio di ragionevolezza

La corte pone a confronto due norme: la norma impugnata, che esclude un soggetto o una

situazione dal beneficio o dalla garanzia prevista dalla legge, e la norma assunta a confronto,

che si chiama in gergo tertium comparationis, che prevede il beneficio o la garanzia

delimitandone i beneficiari. La Corte deve ricostruire lo il fine che viene perseguito dalla

norma assunta a tertium comparationis, o l’interesse che intende proteggere, per stabilire se sia

giustificabile la diversa disciplina normativa cui è soggetta la situazione che il giudice sta

affrontando, rispetto a quella prevista dal tertium comparationis.

Siccome il giudizio di ragionevolezza si basa sulla giustificazione delle

differenziazioni o delle giustificazioni di trattamento, il giudice deve formulare

con estrema cura il petitum, che non potrà indicare genericamente il contrasto

della disposizione impugnata con il principio di eguaglianza, ma dovrà chiarire i

termini di questo contrasto, pena l’inammissibilità della questione.

La corte a sua volta procede aggiungendo quella parola, suggerita dal giudice a

quo, che ripristina la coerenza sistematica dell’ordinamento.

5. Applicazione diretta di principi costituzionali

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Vi sono dei casi in cui il giudice si trova ad applicare direttamente i principi

costituzionali, trovando in essi la regola da applicare al caso. Ciò si verifica in

alcune ipotesi:

a: Il caso più noto è quello degli articoli 36 e 37, che riguardano l’entità della

retribuzione sufficiente del lavoratore e la parità di diritti della donna lavoratrice.

La norma costituzionale è stata impiegata per dichiarare la nullità delle clausole

contrattuali non conformi ai criteri in essa indicati, e per elaborare la regola che

fissava l’ammontare della retribuzione senza l’intermediazione di una legge

attuativa.

B: una seconda ipotesi riguarda i casi in cui la corte dichiara l’illegittimità di

disposizioni in cui il legislatore ha fissato un assetto troppo rigido degli interessi,

impedendo al giudice di risolvere il caso concreto. Questi sono i casi di delega di

bilanciamento, in cui viene annullato o reinterpretato il meccanismo legislativo

ritenuto troppo rigido in quanto assicura la tutela di un unico interesse, senza che

però venga sostituito l’assetto di interessi fissato dal legislatore con la proposta

di uno diverso. In questi casi la regola del caso è fissata dal legislatore ordinario

con applicazione diretta e bilanciata dei principi costituzionali.

C: una terza ipotesi riguarda i casi in cui il giudice si trova di fronte una vera e

propria lacuna dell’ordinamento. Tuttavia il divieto di non liquet impone al

giudice di ragionare in base ai principi generali dell’ordinamento giuridico,

quindi è inevitabile rifarsi ai principi costituzionali.

21
Il caso più significativo al riguardo è il caso Englaro, in cui il tutore della

persona in stato vegetativo e permanente chiedeva di interrompere i trattamenti

sanitari, pur non essendoci alcuna dichiarazione anticipata di trattamento.

Questo caso non era stato regolato dal legislatore, e la corte affermò che spettava

al giudice il compito di individuare la regola del caso attraverso un

bilanciamento degli interessi costituzionalmente rilevanti.

La Cassazione affermò come norma del caso il principio di diritto per cui il

giudice può autorizzare la sospensione dei trattamenti terapeutici solo nel caso in

cui la condizione di stato vegetativo sia irreversibile, e sempre che tale istanza

rispecchi la volontà del paziente, in base a indizi univoci, precisi e concordanti,

indizi tratti dalle sue dichiarazioni precedenti, o dal suo stile di vita o dai suoi

convincimenti.

6. I principi costituzionali come “collante” dell’ordinamento p.56

Attraverso il principio di eguaglianza la Costituzione compie un’operazione di

“manutenzione” dell’ordinamento, nel senso che verifica la ragionevolezza delle

disposizioni e dei principi tracciati in astratto dal legislatore ed eventualmente li

integra attraverso le sentenze additive o “depurandoli” con le sentenze di

illegittimità parziale.

Sotto un secondo punto di vista, i principi costituzionali costituiscono dei punti

di riferimento per il giudice.

I principi costituzionali sono per lo più norme a fattispecie aperta, nel senso che

raramente fissano già la regola di prevalenza di un interesse su quelli

22
eventualmente concorrenti; ciò richiede al giudice di effettuare un’opera di

bilanciamento per individuare la regola del caso.

La Costituzione specifica che l’interpretazione deve essere svolta dando la

precedenza alle intenzioni del legislatore, ma in una sentenza che riguardava il

tema della fecondazione assistita, il Tribunale di Cagliari fece prevalere i

principi costituzionali rispetto all’intenzione del legislatore, e motivò tale scelta

affermando che l’interpretazione della legge in senso conforme alla Costituzione

non può trovare un limite nella volontà del legislatore.

La Corte ha poi usato i principi della costituzione come limite all’ingresso, nel

nostro ordinamento, di norme provenienti da ordinamenti esterni: in questi casi è

stato richiamato il limite dei principi supremi, quei principi costituzionali cui

non si possono ammettere deroghe o eccezioni. I principi supremi sono

affermazioni di carattere generale e possono acquistare una specificazione

concreta solo in relazione al caso singolo.

7 La revisione della Costituzione e le leggi costituzionali p.59

La revisione della Costituzione incontra dei limiti. Il primo di questi limiti è

indicato all’art.139, che esplicitamente afferma che la forma repubblicana non

può essere oggetto di revisione costituzionale.

Per “forma repubblicana” si intende non solo il carattere elettivo del capo dello

Stato, ma anche il principio della sovranità popolare.

Quindi la forma repubblicana è inscindibile dal carattere democratico della

repubblica, e dall’appartenenza della sovranità al popolo.

23
In questo modo il limite esplicito alla riforma costituzionale si allarga, perché

arriva a mettere al riparo dalla revisione anche quei principi indispensabili per

rendere democratico un ordinamento politico (carattere elettivo e rappresentativo

delle istituzioni, libertà e uguaglianza del voto).

Un altro modo per estendere i limiti della revisione costituzionale è dato

dall’interpretazione di altre disposizioni costituzionali: ad esempio l’art.5,

affermando che la Repubblica è una e indivisibile, escluderebbe ogni ipotesi

legale di secessione o divisione del paese.

I procedimenti di revisione costituzionale

Il procedimento di formazione della legge costituzionale prevede due deliberazioni successive

da parte di ciascuna camera. La prima deliberazione di ogni camera è a maggioranza relativa

(cioè si deve ottenere il numero più elevato di voti): in questa fase si possono apportare

emendamenti, e quindi si può verificare la classica navetta tra le camere.

La seconda votazione può essere eseguita solo dopo tre mesi dalla prima, e in questa fase non

si possono apportare modifiche, altrimenti il procedimento riprenderebbe da capo. In questa

fase quindi c’è soltanto la votazione del testo finale. È necessaria la maggioranza qualificata

dei 2/3 dei componenti, altrimenti la legge non può essere promulgata dal Presidente della

Repubblica. Se la legge è approvata con la maggioranza assoluta, il testo deve essere

pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale. Entro tre mesi dalla pubblicazione può essere chiesto un

referendum, in modo da sottoporre il testo ad approvazione popolare. Il referendum può essere

chiesto da: minoranze del corpo elettorale (almeno 500.000 firme), minoranze territoriali

(almeno cinque consigli regionali), minoranze politiche (bastano le firme di 1/5 dei membri di

una Camera). Per la validità del referendum non è richiesto un quorum dei votanti: la legge

viene promulgata se i consensi superano i voti sfavorevoli.

Il referendum è un passaggio solo eventuale, rappresenta una sorta di veto che il corpo

elettorale può esercitare, su sollecitazione delle minoranze, nel caso in cui la legge sia
24
approvata da una maggioranza limitata. È importante notare che l’elettore non ha la possibilità

di differenziare il voto, approvando una modifica e rigettandone un’altra: il popolo quindi non

partecipa alla formazione del nuovo testo costituzionale, ha solo la facoltà di accettarlo o

respingerlo.

In Italia il procedimento di revisione è lo stesso sia per quanto riguarda le

piccole modifiche al testo costituzionale, sia per le riforme di grande rilievo.

Cap.3 Diritto comunitario e diritto interno

1. Il “sistema” delle fonti comunitarie p.63

L’Unione Europea non ha ancora un vero e proprio sistema delle fonti, anche se

con il Trattato di Lisbona si sta cercando di apportare qualche miglioramento

agli strumenti normativi comunitari.

Che cosa cambia con il Trattato di Lisbona?

Il Trattato di Lisbona, noto anche come Trattato di Riforma, introduce alla distinzione tra atti

legislativi e atti non legislativi. Gli atti legislativi sono i regolamenti, le direttive, le decisioni,

e per la loro adozione è obbligatoria la procedura legislativa ordinaria, cioè la procedura di

codecisione tra Parlamento Europeo e Consiglio.

Gli atti legislativi possono delegare alla Commissione il potere di adottare atti non legislativi

di portata generale volti a integrare o modificare elementi non essenziali dell’atto legislativo.

Devono però essere chiaramente delimitati gli obiettivi, la durata, il contenuto della delega di

potere, e l’atto legislativo deve definire gli elementi essenziali di un settore, che non possono

essere oggetto di delega.

Attualmente non esiste un’organizzazione gerarchica delle fonti comunitarie.

Si deve fare una distinzione fra diritto convenzionale e diritto derivato.

25
Sono fonti del diritto convenzionale i trattati con cui la Comunità europea è

stata istituita e successivamente modificata e sviluppata. Gli atti normativi

derivati trovano nel trattato la loro legittimazione.

La Comunità è dominata dal principio di attribuzione, che limita le funzioni

dell’organizzazione alle sole competenze ad essa espressamente attribuite.

Il trattato però non organizza le attribuzioni attraverso elenchi di materie, ma

attraverso la descrizione di politiche che prevedono anche il tipo di atto

utilizzabile e la particolare procedura da seguire.

Poteri impliciti, competenze teleologiche e clausola di flessibilità

Per quanto riguarda le competenze della Comunità, è importante ricordare la dottrina dei

poteri impliciti: essa afferma che anche in assenza di attribuzioni esplicite nel trattato, i poteri

delle istituzioni comunitarie possono essere desunti dal trattato “nel suo complesso” e dagli

atti normativi derivati, riconoscendole quindi tutti i poteri indispensabili all’esercizio efficace

delle competenze attribuite.

La competenza delle istituzioni comunitarie è una competenza teleologica, nel senso che non è

circoscritta dall’indicazione di una materia, di un oggetto, ma riguarda un obiettivo,

rappresentato dalla funzionalità del mercato comune.

Questo “ampliamento” dei poteri è reso possibile adottando delle clausole di flessibilità che

appunto rendono flessibile il principio di attribuzione, perché consentono di esercitare i poteri

che, anche se non esplicitamente attribuiti, sono funzionali agli scopi della Comunità.

Gli atti del diritto derivato si distinguono in atti vincolanti e non vincolanti.

Degli atti non vincolanti fanno parte le raccomandazioni, che sono inviti rivolti

agli Stati a conformarsi a un certo comportamento, e i pareri, che esprimono il

punto di vista che ogni organo della Comunità può esprimere su un determinato

oggetto.
26
Questi atti, pur non ponendo norme sanzionabili, non sono completamente privi

di efficacia giuridica, perché la Corte ha affermato che essi esercitano una

funzione giuda per l’interprete.

Gli atti normativi vincolanti sono vere e proprie fonti del diritto comunitario, e

in questa categoria rientrano tre tipologie di atti.

a) regolamenti CE: hanno portata generale, perché pongono norme generali e

astratte che si rivolgono a tutti, e sono direttamente applicabili, senza che siano

necessari atti di recepimento. Il giudice potrà dunque disciplinare il rapporto

giuridico sottoposto al suo giudizio basandosi sul regolamento CE.

b) direttive Ce: hanno per destinatario il singolo Stato membro e non si applicano

direttamente ai singoli. Vincolano lo Stato per quanto riguarda il risultato da

raggiungere, quindi lo Stato è libero di scegliere i mezzi che ritiene più idonei a

raggiungere il risultato. Lo Stato ha solo un obbligo di risultato, che deve

raggiungere entro il termine fissato dalla direttiva, ha invece discrezionalità per

quanto riguarda forma e mezzi. Lo Stato può scegliere se dare applicazione alla

direttiva con legge, con regolamento o anche solo con comportamenti

dell’amministrazione pubblica.

c) decisioni CE: sono direttamente applicabili ma hanno portata particolare, si

rivolgono cioè a soggetti specifici. Non pongono delle norme generali e astratte,

ma prescrizioni particolari e concrete.

2. Diretta applicabilità e effetti diretti

Quando ricorrono alcune circostanze, anche le singole disposizioni delle direttive

possono acquistare effetto diretto. L’effetto diretto è la capacità di una norma

27
comunitaria di creare diritti direttamente in capo ai singoli, ma senza

l’intermediazione dell’atto normativo statale. Questa capacità discende dalla

struttura della singola disposizione e dalla norma che può essere ricavata. Il

compito di riconoscere le norme che hanno effetto diretto è dell’interprete.

La Corte di giustizia ha adottato la nozione di effetto diretto per garantire la

prevalenza delle norme di diritto comunitario sul diritto interno anche nei casi in

cui lo Stato ritardi l’emanazione delle norme interne. Può esserci effetto diretto

solo se:

a) la disposizione comunitaria esprime una norma chiara e precisa, quindi

direttamente applicabile dal giudice senza dover attendere l’intervento del

legislatore per completare la fattispecie;

b) la norma in questione istituisca un diritto che il singolo rivendica contro lo

Stato;

c) il termine per l’adeguamento sia scaduto.

L’effetto diretto svolge quindi funzione sanzionatoria nei confronti dello Stato

negligente, e funzione di garanzia per gli individui, che possono far valere i loro

interessi, tutelati dall’ordinamento comunitario, anche contro lo Stato

inadempiente.

Il privato che ricorre al giudice nazionale per chiedere l’applicazione diretta di

una norma comunitaria concorre anche a garantire l’effetto utile di ogni atto

normativo dell’ordinamento comunitario.

L’effetto utile e i suoi strumenti

28
Il principio dell’effetto utile stabilisce che ogni norma deve essere interpretata in modo da

favorire il raggiungimento dell’obiettivo che a stessa si prefigge. È strettamente connesso con

il principio del primato del diritto comunitario, cioè della prevalenza di quest’ultimo sul diritto

interno in ogni caso di contrasto. Il principio dell’effetto utile opera anche come criterio di

interpretazione nel diritto interno, nella cosiddetta interpretazione conforme, e fonda anche la

responsabilità degli stati nei confronti degli individui per il mancato adempimento degli

obblighi di attuazione del diritto comunitario.

Il meccanismo degli effetti diretti ha dunque anche funzione sanzionatoria, e ciò

comporta che esso opera solo nei rapporti “verticali” tra cittadino e apparati

pubblici, e solo a favore del cittadino. Non è possibile quindi che uno Stato

applichi direttamente una norma comunitaria non attuata contro gli interessi del

cittadino. L’obbligo di applicazione diretta vale per tutte le autorità degli stati

membri, di qualsiasi funzione o livello.

È discussa invece la possibilità dell’applicazione diretta anche nei rapporti

orizzontali, cioè in quelli fra privati. Il problema è questo: il privato non può

subire l’applicazione diretta delle norme comunitarie a proprio svantaggio, ma

nei rapporti tra privati è inevitabile che una delle parti in conflitto subisca tale

effetto svantaggioso. Questa situazione pone il giudice in difficoltà.

La Corte anche in questo contesto invita il giudice, che si trova ad applicare le

disposizioni di una normativa adottata per attuare quanto prescritto da una

direttiva, deve interpretare il diritto nazionale cercando di adeguarlo allo scopo

della direttiva, per conseguire il risultato perseguito da quest’ultima.

Se l’effetto diretto non può operare, o per mancanza dei presupposti fissati dalla

Corte di Giustizia o perché il risultato non può essere raggiunto mediante

29
interpretazione conforme, la giurisprudenza della corte di giustizia ha comunque

trovato un modo per assicurare l’effetto diretto, anche in mancanza di adeguata

trasposizione nell’ordinamento interno: il giudice può ricorrere al risarcimento

del danno. Poiché sorga il diritto al risarcimento del danno devono ricorrere

alcune condizioni:

a) il risultato prescritto dalla normativa deve riguardare l’attribuzione di diritti a

favore dei singoli;

b) il contenuto di tali diritti deve poter essere individuato sulla base delle

disposizioni della direttiva;

c) deve sussistere un nesso di causalità tra la violazione dell’obbligo a carico

dello Stato e il danno subito dal soggetto.

Il risarcimento del danno è dovuto anche in caso di adempimento parziale, non

corretto o tardivo di qualsiasi obbligo comunitario. La disciplina delle modalità

di risarcimento è lasciata al legislatore nazionale, al giudice spetta valutare i

presupposti della richiesta del privato.

3. I rapporti tra ordinamento comunitario e diritto interno

3.1 Il radicamento dell’ordinamento comunitario p.71

La Costituzione italiana fino al 2001 non prevedeva disposizioni rivolte a

disciplinare l’integrazione dell’Italia nel diritto comunitario. Questo compito è

stato svolto dalla Corte di Giustizia, delineando un sistema giuridico posto al di

sopra dei singoli ordinamenti nazionali. Questo sistema è nato sotto l’impulso

dei giudici nazionali, che hanno utilizzato lo strumento del rinvio pregiudiziale.

Il rinvio pregiudiziale alla corte di giustizia

30
Il rinvio pregiudiziale è una questione che può essere sollevata, anche d’ufficio, nel corso di

un giudizio che si svolge dinanzi un giudice nazionale. Può sorgere per questioni di legittimità

degli atti della Comunità, e in questo caso si parla di rinvio pregiudiziale di validità, o su

questioni di interpretazione dei trattati o del diritto derivato, e si parla di rinvio pregiudiziale

di interpretazione. La questione pregiudiziale può essere sollevata solo dai tribunali di ultima

istanza, le cui sentenze cioè non possono più essere appellate. Infatti lo scopo del rinvio

pregiudiziale è quello di evitare che la stessa disposizione venga interpretata in modi diversi

da paese a paese, e solo se una sentenza è definitiva minaccia effettivamente l’uniformità del

diritto comunitario.

Il rinvio pregiudiziale per interpretazione non ha natura contenziosa, anche se il dubbio per il

giudice sorge nel momento in cui deve applicare una norma comunitaria (se è direttamente

applicabile o ha effetto diretto) o una norma interna di cui dubita la compatibilità con il diritto

comunitario. Il giudice deve valutare e motivare la rilevanza della questione e la consistenza

del dubbio interpretativo. Egli deve chiedere la norma nazionale sia o meno compatibile con la

corretta interpretazione di una determinata disposizione comunitaria. La Corte di Giustizia

risolve il quesito dichiarando se la disposizione nazionale sia o meno in contrasto con la norma

comunitaria. La pronuncia della Corte ha solo natura dichiarativa: vincola solo il giudice del

processo a quo, ma è chiaro che se la sentenza si esprime sul vero significato di una

disposizione comunitaria, o la dichiari invalida, avrà effetto per tutti i soggetti

dell’applicazione del diritto comunitario.

Il rinvio pregiudiziale diventa lo strumento con il quale il giudice nazionale

risolve, con la collaborazione della Corte di giustizia, il contrasto fra diritto

interno e diritto comunitario.

La corte di giustizia afferma anche che rientra fra i suoi compiti quello di

giudicare come il diritto comunitario venga applicato negli ordinamenti interni.

31
3.2 L’apertura giurisprudenziale dell’ordinamento italiano al diritto

comunitario p 74

Man mano che il diritto comunitario ampliava il suo ambito di applicazione, si

rendevano sempre più frequenti i casi di contrasto fra diritto comunitario e

legislazione nazionale, dovuto anche al ritardo con cui le istituzioni italiane

attuavano gli obblighi comunitari. Solo nel 1989, con la legge La Pergola, si è

messo a punto un sistema stabile di adeguamento dell’ordinamento interno con

quello comunitario.

La legge “La Pergola”

La legge La Pergola introduce un meccanismo legislativo annuale, la legge comunitaria, che

prevede l’attuazione diretta tramite disposizioni che modificano o abrogano le leggi vigenti, e

l’attuazione tramite delega legislativa oppure in via regolamentare. Nel 2005 la legge La

Pergola è stata sostituita dalla legge Buttiglione, ma l’impianto di fondo non è stato

modificato.

La Corte Costituzionale ha progressivamente regolato i rapporti tra norme

comunitarie e norme interne.

Le prime tappe del cammino comunitario della Corte Costituzionale

La Corte Costituzionale è stata spesso chiamata a decidere sul contrasto tra leggi ordinarie e

regolamenti CEE.

In un primo tempo la Corte ha suggerito di applicare il criterio cronologico, ma questa

situazione non poteva essere accettata perché contrastava con il principio della prevalenza del

diritto comunitario. La Corte costituzionale allora decise che andasse applicato il criterio

gerarchico, ma anche questa soluzione rilevò degli inconvenienti: infatti la Corte non si mostrò

32
in grado di rispondere con celerità alle impugnazioni promosse dai giudici di merito, che nel

frattempo dovevano sospendere il giudizio in attesa della decisione della Corte.

La Corte trovò solo nel 1984 una soluzione stabile, adottata nel c.d. caso

Granital. Questa soluzione si basa su una concezione dualistica dei due

ordinamenti (nazionale e comunitario), che vengono considerati due ordinamenti

autonomi e separati, ognuno dotato di un proprio sistema di fonti. Nel momento

in cui il legislatore italiano ha ratificato il Trattato, ha riconosciuto la

competenza della Comunità europea a emanare norme giuridiche in determinate

materie, riconoscendo quindi che queste norme si impongono direttamente

nell’ordinamento italiano per la forza che viene conferita loro dal trattato.

Dunque il Trattato deve fissare la ripartizione di competenza fra i due

ordinamenti.

I conflitti apparenti che si creano quindi vanno risolti secondo il criterio della

competenza. Accertata la competenza del diritto comunitario, bisogna stabilire se

la norma comunitaria abbia o meno effetto diretto: in questo caso, la norma

interna contrastante semplicemente non viene applicata, e resta valida ed efficace

per disciplinare questioni che non riguardano il diritto comunitario.

Il rinvio pregiudiziale e la produzione di norme ad effetto diretto

Il rinvio pregiudiziale di interpretazione è un valido strumento di produzione di norme con

effetto diretto. Il giudice nazionale rivolge un quesito interpretativo alla Corte di giustizia, in

cui deve descrivere dettagliatamente la fattispecie di cui si sta occupando. Il giudice ritiene che

questa fattispecie non sia regolata dal legislatore nazionale in modo conforme alla disciplina

comunitaria. La norma che le Corte di giustizia ricava dalla disposizione della legge

33
comunitaria, essendo ricollegata alla fattispecie delineata dal giudice, spesso acquista quei

caratteri di precisione necessari a produrre effetti diretti.

4. La tutela dei diritti fondamentali nell’ordinamento comunitario

4.1 La tutela dei diritti nella giurisprudenza della Corte di Giustizia p78

I trattati istitutivi non prevedevano alcuna forma di tutela dei diritti

fondamentali; ciò comportava una netta ripartizione di compiti tra la Corte di

giustizia, che si occupava di garantire l’interpretazione e l’osservanza del diritto

comunitario da parte degli stati, e tra le Corti Costituzionali nazionali, che

dovevano garantire la tutela dei diritti fondamentali sia nei confronti delle

autorità nazionali, sia nei confronti delle istituzioni comunitarie.

Questo sistema entrò in crisi quando fu affermata la prevalenza del diritto

comunitario su quello nazionale: gli atti comunitari avevano la possibilità, infatti,

di derogare alle costituzioni nazionali e ai loro atti.

Cominciarono così ad arrivare alla Corte di giustizia richieste di riesame di atti

comunitari, che violavano diritti fondamentali. Queste richieste però invocavano

come parametro per la valutazione degli atti comunitari le norme costituzionali,

che sono norme di diritto interno, e per questo motivo tali richieste di riesame

venivano rigettate.

Questo orientamento mutò a partire dal 1969. Da quel momento la Corte ha

sempre affermato che il rispetto dei diritti fondamentali è parte integrante dei

principi generali del diritto, e la salvaguardia di questi diritti deve essere

assicurata dalla Comunità Europea.

34
La tutela accordata dalla Corte di giustizia non coincide però con quella

accordata dalle singole costituzioni nazionali: infatti la corte di giustizia trae

ispirazione dalle costituzioni statali, e plasma la tutela dei diritti fondamentali nel

modo che ritiene più conforme agli obiettivi della Comunità europea.

Altra “fonte di ispirazione” è la Convenzione Europea dei diritti dell’uomo.

Si è quindi creato un doppio sistema di tutela dei diritti fondamentali. Da una

parte vi è la tutela riconosciuta dalla Corte di giustizia nei confronti delle autorità

comunitarie; la Corte elabora autonomamente i propri principi ispirandosi alla

Convenzione e alle costituzioni nazionali. Dall’altro lato abbiamo i diritti

garantiti dalle costituzioni nazionali e tutelati dalle corti costituzionali nei

confronti delle autorità interne.

Con il passare del tempo questa linea di demarcazione è scomparsa, e i due

sistemi si sono sovrapposti.

Ciò è avvenuto sulla base della dottrina della incorporation: secondo questa

dottrina l’ambito di applicazione dei diritti fondamentali comprende, oltre agli

atti delle istituzioni comunitarie, anche gli atti delle istituzioni degli stati

membri. Questo avviene in due ipotesi: a) quando gli atti statali costituiscono

un’applicazione del diritto comunitario, e b) quando gli stati agiscono derogando

a una delle libertà fondamentali previste dal Trattato.

4.2 La Carta di Nizza p80

La Carta di Nizza amplia la tutela comunitaria dei diritti fondamentali.

Riconosce diritti che non erano emersi dalla precedente giurisprudenza

comunitaria, né trovano riconoscimento nelle costituzioni nazionali o nella

35
Convenzione Europea dei Diritti dell’uomo (es: divieto di pratiche eugenetiche).

Inoltre alcuni diritti assumono connotati nuovi rispetto a quelli loro attribuiti

dalle costituzioni. È importante sottolineare l’assenza di previsioni riguardo

quelle formazioni sociali che invece nelle costituzioni nazionali assumono rilievo

(es: famiglia, partiti politici, formazioni religiose).

La Carta dei diritti si inserisce in un sistema multilivello in cui operano una

molteplicità di fonti del diritto: ci sono le costituzioni nazionali; la CEDU, la

giurisprudenza costituzionale delle corti nazionali e quella della Corte europea.

La molteplicità di fonti cui i giudici possono attingere accresce la loro

discrezionalità. Inoltre i diritti fondamentali di natura comunitaria possono essere

direttamente applicati dai giudici nazionali.

4.3 L’evoluzione più recente della giurisprudenza della Corte di giustizia

p.82

Nel 2000 la Corte di Giustizia, con la sentenza Kreil, ha obbligato uno stato

membro a modificare la propria costituzione nazionale per adeguarla ad un

principio del trattato europeo.

Il caso riguardava il contrasto tra una norma comunitaria, che non ammette discriminazioni in

base al sesso, e una norma derivata da una consolidata interpretazione di un articolo della

costituzione tedesca, che precludeva alle donne la possibilità di svolgere servizio nelle forze

armate se ciò avesse implicato l’uso delle armi.

Più recentemente la Corte ha allargato i confini dell’incorporation,

ricomprendendo nell’ambito di applicazione dei diritti fondamentali anche gli

atti nazionali che costituiscono condizioni preliminari per il godimento di un

diritto fondamentale comunitario.


36
5. Tutela comunitaria e tutela costituzionale dei diritti p.84

5.1. La teoria dei controlimiti

Le corti costituzionali italiane e tedesche, per arginare l’espansione del diritto

comunitario, hanno elaborato la teoria dei controlimiti.

Questa teoria afferma che le norme comunitarie non possono violare i principi

fondamentali e i diritti inviolabili sanciti nelle costituzioni nazionali. Il compito

di vigliare sul loro rispetto da parte degli organi comunitari è affidato alle Corti

costituzionali.

La Corte costituzionale tedesca dapprima ha dichiarato la propria competenza a

verificare la compatibilità di tutto il diritto comunitario con i diritti costituzionali

nazionali. In seguito ha mitigato la propria posizione, e si è limitata a esercitare il

proprio sindacato solo nei casi in cui risulta che la Comunità non assicuri quel

grado di tutela considerato irrinunciabile.

La Corte costituzionale italiana invece ha affermato che le limitazioni di

sovranità, conseguenza dell’integrazione dell’Italia nell’UE; non comportano il

potere da parte delle istituzioni europee di violare i principi fondamentali del

nostro ordinamento o i diritti inalienabili della persona. La Corte si è infatti

riservata il compito di sindacare le leggi di esecuzione del Trattato, in

riferimento ai principi fondamentali del nostro ordinamento.

37
Come si fanno valere i controlimiti?

La norma comunitaria che viola un principio costituzionale non può essere impugnata davanti

alla Corte costituzionale, perché la corte può sindacare la legittimità di leggi e atti aventi forza

di legge emanati dallo Stato e dalle Regioni, e non può invece sindacare la legittimità delle

norme comunitarie, che sono ritenute fonti fatto dell’ordinamento.

L’unica via possibile è impugnare l’ordine di esecuzione del Trattato nella parte in cui

consente l’immissione nel nostro ordinamento della norma comunitaria che viola i principi

costituzionali. L’ordine di esecuzione è infatti l’unica disposizione interna che funge da

collegamento tra l’ordinamento interno e quello comunitario.

Utilizzando questa tattica, si possono avere tante dichiarazioni di illegittimità parziale

dell’ordine di esecuzione del Trattato quante potrebbero essere le disposizioni lesive dei

principi costituzionali, evitando altrimenti la messa in discussione nell’intero Trattato.

La Corte costituzionale ha specificato che il giudice non piò censurare le

disposizioni comunitarie senza aver prima richiesto alla Corte di giustizia il

controllo delle validità di tale norma in relazione ai diritti fondamentali che

fanno parte anche del diritto comunitario. Solo nel caso in cui la Corte di

Giustizia non desse una risposta soddisfacente si potrebbe dichiarare

incostituzionale la legge di esecuzione del Trattato nella parte in cui ha

consentito l’introduzione di una norma lesiva dei principi fondamentali

dell’ordinamento.

5.2 La Corte costituzionale e il rinvio pregiudiziale p87

38
Il soggetto legittimato al rinvio pregiudiziale è il giudice del processo principale.

Se quest’ultimo però non propone il rinvio, potrebbe ritenersi legittimata la

stessa Corte costituzionale.

Tuttavia è stata Corte costituzionale a non ritenersi legittimata ad adire la Corte

di giustizia, perché la Corte non può essere inclusa fra gli organi giudiziari.

Nel 2008 però la Corte ha superato quest’indirizzo decidendo di sollevare il

rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia solo nelle ipotesi di giudizio di

legittimità costituzionale in via principale, ove essa è l’unico giudice che può

pronunciarsi sulla controversia, e ove il mancato rinvio lederebbe l’uniforme

applicazione del diritto comunitario.

La “sentenza pasta”

La Corte di giustizia italiana si è pronunciata su un tema molto delicato. Il divieto di

discriminazione in base a nazionalità tutela i cittadini di uno Stato contro restrizioni poste

dagli Stati membri. La Comunità invece non si preoccupa di valutare l’applicazione del

principio di uguaglianza tra i cittadini di uno stesso Stato, essendo rapporti interni.

È accaduto però che, in forza delle direttive comunitarie, in Italia sia stata ammessa la

commercializzazione di paste fabbricate all’estero conformi agli standard europei, mentre per i

produttori italiani restavano in vigore norme molto più restrittive che venivano imposte dalla

legge in nome della tutela della qualità tradizionale. I produttori italiani quindi non potevano

immettere nel mercato prodotti che, se fabbricati all’estero, potevano essere commercializzati

in Italia. Un produttore italiano è riuscito a far sollevare la questione davanti alla Corte

costituzionale.

La Corte ha riconosciuto il pregiudizio per i produttori italiani, affermando che il principio di

non discriminazione opera anche nel senso di impedire che le imprese nazionali siano gravate

da oneri e vincoli che il legislatore non potrebbe imporre alla produzione comunitaria. La

39
Corte ha quindi concluso dichiarando al norma impugnata illegittimi nella parte in cui non

prevede che le imprese italiane possano utilizzare, nella produzione di pasta, ingredienti

legittimamente impiegati in base al diritto comunitario, nel territorio della comunità europea.

Cap 4. Diritto internazionale e diritto interno

1. Le clausole costituzionali di apertura dell’ordinamento nazionale al

diritto internazionale p.91.

L’ordinamento nazionale è influenzato anche dal diritto internazionale.

Per far valere all’interno dell’ordinamento queste norme internazionali si deve

ricorrere alla tecnica del rinvio. Attraverso questa tecnica la norma di diritto

interno produce un’altra norma interna di contenuto uguale a quella prodotta

dalla fonte internazionale. Il rinvio può essere di due tipi:

a) rinvio fisso o recettivo o materiale: la norma di diritto interno richiama un

determinato atto proveniente dall’ordinamento esterno. In questo caso

l’operatore giuridico dovrà applicare le norme ricavabili dall’atto cui si fa rinvio

come se si trattasse di norme interne, con la conseguenza che:

1) ogni successiva vicenda modificativa dell’atto richiamato è indifferente;

2) i criteri interpretativi applicabili al testo sono quelli dell’ordinamento

richiamante, cioè quello italiano.

b) rinvio mobile o non recettizio o formale: in questo caso viene richiamata una

fonte esterna, consentendo l’adattamento automatico dell’ordinamento interno a

tutte le norme che derivano da questa fonte. Da qui due conseguenze:

1) tutte le vicende modificative che subisce la fonte esterna si ripercuotono

nell’ordinamento richiamante;

40
2) la norma deve essere interpretata secondo i criteri dell’ordinamento di

provenienza.

L’apertura del diritto nazionale al diritto internazionale è avvenuta tramite due

clausole costituzionali: la prima è contenuta nell’art. 10 Cost., secondo cui

l’ordinamento italiano si conforma alle norme di diritto internazionale. La

seconda è contenuta nell’art. 117 Cost., che prevede che la potestà legislativa di

Stato e Regioni sia esercitata nel rispetto dei vincoli che derivano

dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali. In questo modo si

assicura la prevalenza del diritto internazionale sul diritto interno.

2. L’adattamento automatico al diritto internazionale generalmente

riconosciuto. P93.

L’art. 10 Cost. prevede l’adattamento automatico dell’ordinamento nazionale

alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute, cioè le

consuetudini universali e i principi generali del diritto internazionale. Affinché

operi l’adattamento quindi è necessario ricercare dei fatti che consentano di

verificare se esiste una determinata prassi nella società internazionale, e se essa è

considerata obbligatoria. Al tal fine, la Corte costituzionale, tra i criteri per

individuare questi tipi di norme, indica la concorde dottrina internazionalistica,

la giurisprudenza consolidata dei giudici interni e soprattutto la secolare

consuetudine degli Stati nelle loro reciproche relazioni.

Attraverso il meccanismo dell’adattamento automatico dunque si realizza la

produzione nell’ordinamento interno di norme di contenuto analogo a quello

delle norme internazionali richiamate. La Corte costituzionale ha attribuito alle

41
norme di diritto internazionale generale rango costituzionale. In ogni caso di

antinomia le norme generali del diritto internazionale prevalgono sulle norme

interne di rango primario; le leggi in contrasto con il diritto internazionale

generale violano l’art 10 Cost e la Corte le può annullare. Inoltre i giudici

preferiscono applicare la tecnica dell’interpretazione adeguatrice, per cui le leggi

devono essere interpretate in modo conforme al diritto internazionale.

Un altro problema riguarda la soluzione delle antinomie tra norme internazionali

generalmente riconosciute e norme costituzionali. La Corte ha risolto tale

problema affermando che deve essere applicato il principio di specialità, per cui

è possibile individuare tra più norme, tutte egualmente valide ed efficaci, l’unica

che deve trovare applicazione nella fattispecie concreta.

3. Diritto internazionale pattizio e diritto interno pag 95.

Le norme di diritto internazionale convenzionale, una volta adottato l’ordine di

esecuzione, diventano efficaci nell’ordinamento italiano, e prevalgono sulle

norme interne.

La giurisprudenza costituzionale ha individuato due principi per regolare questo

processo di osmosi tra i due ordinamenti: il principio di legalità internazionale,

che comporta la prevalenza delle norme internazionali su quelle interne, e il

principio di supremazia costituzionale, che prevede che le norme internazionali

possano essere vincolanti solo se rispettano la Costituzione.

La prevalenza delle norme internazionali si esprime nel fatto che la Corte può

dichiarare illegittime le norme interne contrastanti con le norme internazionali.

42
Questa prevalenza si esprime ancora meglio sul piano dell’interpretazione,

poiché il giudice è tenuto a interpretare la norma interna in modo conforme alla

disposizione internazionale. Solo nel caso in cui tale interpretazione conforme

sia preclusa dal testo normativo, e il giudice dubiti della compatibilità della

norma interna con quella internazionale convenzionale, deve sollevare la

questione di legittimità costituzionale della norma legislativa per contrasto

dell’art 117 Cost.

La Corte ha stabilito che anche il mancato rispetto delle disposizioni della CEDU

determina la violazione dell’art 117 Cost., e quindi l’incostituzionalità della

norma interna.

La CEDU e il ricorso alla Corte europea dei diritti dell’uomo

La Convenzione garantisce una molteplicità di diritti che spaziano in vari campi.

Per garantire il rispetto di tali diritti, la stessa Convenzione ha istituito la Corte europea dei

diritti dell’uomo. Questo sistema giudiziario prevede due tipi di ricorso: uno è offerto ai

singoli Stati nei confronti degli altri Stati che hanno stipulato la Convenzione, e che da luogo

ai ricorsi interstatali; l’altro tipo di rimedio può essere proposto direttamente dagli individui,

dalle organizzazioni non governative e da gruppi privati.

C’è però una condizione di ricevibilità del ricorso: devono essere state esaurite le vie di ricorso

interne allo Stato. Quindi la competenza della Corte europea ha solo carattere sussidiario: essa

può intervenire solo nel caso in cui, nonostante l’intervento degli organi giurisdizionali e di

garanzia dello Stato, non sia stato possibile ottenere la rimozione della violazione o comunque

un’adeguata riparazione.

4. L’evoluzione giurisprudenziale pag. 97

Inizialmente la Corte costituzionale sosteneva che in base al criterio della

successione delle leggi nel tempo, il legislatore nazionale poteva non rispettare le
43
norme internazionali rese operative nell’ordinamento interno con l’atto di

recepimento, generalmente contenuto in una legge.

Successivamente la Corte ha cambiato orientamento, e ha sviluppato diverse

correnti di pensiero.

Innanzitutto, la Corte ha affermato che l’efficacia interna delle norme

internazionali non è subordinata alla loro riproduzione attraverso un atto

normativo interno, infatti per rendere operante gli atti internazionali è sufficiente

l’ordine di esecuzione. Successivamente, la Corte ha sostenuto che le norme di

diritto internazionale, una volta eseguite, possono essere direttamente applicabili.

Un secondo indirizzo affida al giudice il compito di integrare le norme

internazionali nell’ordinamento interno attraverso la sua interpretazione. La

regola è quella secondo cui i giudici devono interpretare il diritto interno in

modo conforme al diritto internazionale in modo da evitare l’inadempimento

dello Stato.

Un terzo indirizzo giurisprudenziale riguarda la posizione delle norme

internazionali pattizie nel sistema delle fonti. Il problema nasce perché la

Costituzione prevede la prevalenza sul diritto interno solo per le norme

internazionali generalmente riconosciute, e non anche per quelle pattizie.

Inizialmente sembrò che la Corte volesse collocarle sulla stessa posizione delle

norme internazionali generalmente riconosciute, facendo espresso riferimento

alla CEDU; ma questa apertura è stata abbandonata da decisioni successive, che

hanno escluso che le norme CEDU potessero essere usate come parametro di

costituzionalità. Con la giurisprudenza del 2007 la Corte da un lato ha negato che

44
le norme CEDU potessero prevalere su altre disposizioni costituzionali, e

dall’altro lato ha ammesso la preminenza del diritto internazionale pattizio,

riservandosi però il potere esclusivo di poter annullare la norma interna

incompatibile.

5. Le modalità e i limiti della preminenza del diritto internazionale pattizio

pag 99

L’evoluzione giurisprudenziale ha garantito la preminenza delle norme

internazionali sulle norme interne, assicurando così l’operatività del principio di

legalità internazionale.

Prima delle pronunce del 2007, alcuni giudici di merito, vista l’indisponibilità

della corte a riconoscere piena efficacia vincolante alla CEDU, avevano iniziato

a disapplicare la norma interna contrastante con questa convenzione. Questo

attivismo dei giudici avrebbe isolato la Corte costituzionale dal dialogo

giudiziale europeo sui diritti fondamentali, a vantaggio del dialogo diretto tra

giudici e Corte EDU. La Corte allora, grazie alla lettura internazionalistica

dell’art 117 Cost., ha recuperato il suo ruolo: i giudici infatti non possono più

disapplicare le norme interne, ma devono risolvere le antinomie con lo strumento

dell’interpretazione conforme; e anche quando ciò non elimini l’antinomia,

devono sollevare la questione di incostituzionalità. Per quanto riguarda poi i

rapporti con le Corte EDU, la Corte ha stabilito che le sue decisioni per essere

vincolanti nello Stato italiano devono superare il vaglio di costituzionalità.

45
Un altro problema riguardava gli accordi in forma semplificata, cioè quei trattati

internazionali conclusi dal Governo senza la ratifica del Parlamento. La Corte

costituzionale nega il carattere vincolante di tali accordi.

Per quanto riguarda invece gli accordi oggetto di regolare procedura di

adattamento, sono ipotizzabili tre soluzioni diverse.

a) la prima è una soluzione di tipo restrittivo, perché prevede che la Corte possa

restringere la portata dell’art. 117 Cost. ai soli trattati sui diritti umani. Questa

soluzione non è accettabile perché l’art. 117 non fa alcuna discriminazione circa

il contenuto dei trattati.

b) la seconda soluzione opta per la massima apertura dell’ordinamento, perché,

facendo leva proprio sulla lettera dell’art 117, sostiene che la preminenza debba

essere assicurata a tutte le norme internazionali pattizio, indipendentemente dai

caratteri del trattato.

c) La terza soluzione prevede che l’efficacia vincolante e preminente sul diritto

interno andrebbe attribuita solo a quelle norme internazionali la cui attuazione

avvenga sotto la supervisione di un organo internazionale, il cui compito è quello

di risolvere le controversie sull’applicazione del trattato. Solo quando un organo

giurisdizionale abbia accertato la violazione di una norma internazionale da parte

dello Stato, diventerebbe operante il meccanismo interno di eliminazione

dell’antinomia tramite annullamento della norma nazionale.

6. Il dialogo tra la Corte costituzionale ed i giudici ultrastatali pag. 102

La Corte, nel realizzare l’apertura dell’ordinamento interno al diritto comunitario

e al diritto internazionale consuetudinario, ha individuato nella teoria dei

46
controlimiti un punto di equilibrio tra l’esigenza dell’integrazione e l’esigenza

della salvaguardia dei valori nazionali. La teoria dei controlimiti richiede la

conformità delle norme comunitarie ai soli principi fondamentali

dell’ordinamento. Invece le norme internazionali pattizie, per prevalere sul

diritto interno, devono essere conformi all’intero dettato costituzionale.

Nell’ipotesi in cui una norma interposta risulti in contrasto con una norma

costituzionale, la Corte ha il compito di eliminarla dall’ordinamento giuridico

italiano, ma i modi attraverso cui dovrebbe avvenire tale allontanamento non

sono precisati. Si suppone comunque che qualora ciò non possa avvenire sul

piano interpretativo, dovrà essere dichiarata illegittima quella parte dell’ordine di

esecuzione del trattato che consente l’ingresso della norma pattizia incompatibile

con l’ordinamento interno.

Questa soluzione, dal punto di vista formale, si giustifica sulla base della

qualificazione delle fonti CEDU come fonti sub-costituzionali, e quindi vincolate

al rispetto della norma sovraordinata, cioè della Costituzione.

La Corte, affermando il primato della Costituzione, si mette al riparo dalle

ingerenze sempre più frequenti delle Corti europee, che tendono a sindacare le

scelte nazionali, quasi imponendo le loro scelte all’ordinamento nazionale.

La Corte costituzionale in questo modo rivendica la sua funzione di protettrice

della costituzione nazionale nell’ambito del dialogo giudiziale europeo.

7. La globalizzazione giuridica e la nuova lex mercatoria pag. 103

L’integrazione giuridica europea e la globalizzazione giuridica portano

all’elaborazione di regole omogenee applicabili anche nell’ambito di una

47
molteplicità di ordinamenti nazionali. In particolare, la globalizzazione

economica reclama una regolamentazione uniforme dei traffici internazionali,

spingendo a uniformare il commercio internazionale attraverso accordi

internazionali.

Innanzitutto la società globale si è data un proprio diritto non statuale, chiamato

“nuova lex mercatoria”. Lex mercatoria perché allude all’antico diritto creato dai

mercanti, nuova perché riguarda un diritto creato dal ceto degli imprenditori

senza l’intermediazione del potere legislativo, e diretto a disciplinare in maniera

uniforme i rapporti commerciali in ambito internazionale.

La creazione di regole uniformi trae spunto da alcune tendenze:

a) la diffusione di pratiche contrattuali nel mondo degli affari. I tipi contrattuali

creati dagli operatori di un paese si diffondono presto ad altri operatori di altri

paesi, stimolati dalla globalizzazione economica e finanziaria;

b)la creazione, da parte delle grandi società multinazionali, di condizioni

generali di contratto uniformi;

c) la giurisprudenza degli arbitrati internazionali che costituisce un precedente

cui gli altri arbitri sono soliti uniformarsi;

d) la diffusione degli usi del commercio internazionale, cioè l’osservazione

ripetuta e uniforme di particolari pratiche da parte degli operatori di un

determinato settore, con la convinzione di osservare un precetto giuridico.

Questi usi commerciali sono considerati fonti di un diritto oggettivo

sovranazionale, che costituisce un vero e proprio ordinamento giuridico. Questo

ordinamento però non ha propri organi di coercizione, e quindi si avvale degli

48
organi giurisdizionali degli Stati di volta in volta competenti. Questi organi

giurisdizionali però non applicano il proprio diritto o quello di un altro Stato, ma

quello specifico della lex mercatoria.

La consuetudine quindi acquista un’importanza rilevante, perché va applicata la

lex mercatoria, anche se essa è in contrasto con le norme dello Stato.

8. Concorrenza tra ordinamenti e mutuo riconoscimento delle norme p. 105.

La globalizzazione dei mercati ha avuto come conseguenza di creare la

concorrenza fra ordinamenti giuridici. Con questa espressione si intende la

circostanza per cui i singoli operatori possono scegliere di volta in volta la regola

dell’ordinamento statale che ritengono più conveniente ai loro fini.

Ciò non significa che lo Stato perda i suoi poteri normativi, significa soltanto che

se gli operatori scelgono il diritto di un altro ordinamento, lo Stato non potrà

imporre l’applicazione del proprio diritto ma dovrà applicare quello dello Stato

scelto dagli operatori.

Questo causa un fenomeno di concorrenza fra gli ordinamenti statali, che

cercano di produrre regole più “attraenti” per gli operatori, e tra questi si

determina una specie di law shopping, poiché possono scegliere fra le diverse

offerte normative in concorrenza.

Il caso Centros

Esemplificativo di questo fenomeno è il cosiddetto caso Centros. In questo caso una coppia di

coniugi residenti in Danimarca costituì una società, la Centro appunto, utilizzando il diritto

dell’Inghilterra e del Galles. Dopo alla costituzione, la coppia chiese alla Direzione Generale

del Commercio del Regno di Danimarca l’iscrizione di una succursale della società per

svolgere la propria attività in Danimarca. I coniugi scelsero il diritto inglese perché questo, al

49
contrario di quello danese, non prevedeva l’obbligo per i soci di costituire un capitale sociale

minimo, e infatti la società venne costituita con un capitale sociale di misera consistenza. La

direzione danese rifiutò quindi l’iscrizione denunciando la frode della legge.

Investita della questione, la Corte di giustizia si pronunciò a favore dei coniugi. Infatti fece

notare che il Trattato CEE innanzitutto vieta le restrizioni alla libertà di stabilimento, e poi

riserva lo stesso trattamento sia alle società costituite conformemente all’ordinamento di un

qualsiasi stato membro, sia alle persone fisiche aventi cittadinanza negli stati membri. In base

a queste considerazioni, la direzione danese non poteva rifiutare l’iscrizione della succursale,

anche se ciò mirava proprio a eludere le norme più severe in materia di società di capitale.

L’obiettivo dell’integrazione del mercato unico quindi non impone

necessariamente la vigenza di regole di identico contenuto, ma può essere

realizzato anche in modo più agevole attraverso il mutuo riconoscimento delle

norme giuridiche di ciascuno degli stati comunitari.

9. Profili problematici dello “Stato costituzionale aperto” pag. 107

Un altro aspetto dell’apertura costituzionale è costituito dalla tendenza sempre

più frequente, da parte del giudice costituzionale, di impiegare schemi

argomentativi e principi propri delle esperienze costituzionali maturate in altri

paesi o nella giurisprudenza di altre Corti. In questo modo si creano elementi

comuni alle diverse tradizioni costituzionali, che non si diffondono attraverso un

centro di produzione giuridica, ma attraverso le argomentazioni dei giudici

costituzionali.

Cap.5 La legge e le fonti primarie

1. Legge formale e riserva di legge pag. 109

50
Il sistema delle fonti primarie è tracciato dalla Costituzione, che attribuisce la

funzione legislativa alle Camere, che sono la fonte normativa per eccellenza, e

poi disciplina gli atti aventi forza di legge, cioè quegli atti cui la Costituzione

consente, in determinate circostanze, di sostituirsi alla legge (referendum

abrogativo, decreto legislativo delegato, decreto legge).

Questo sistema delle fonti primarie è un sistema chiuso di atti tipici, modificabile

solo tramite revisione costituzionale.

Lo strumento tecnico impiegato dalla Costituzione per regolare il concorso delle

fonti primarie è la riserva di legge.

A) la legge formale, cioè quella emanata dal Parlamento, si pone come fonte

legislativa a competenza generale, cioè le è consentito regolare qualsiasi oggetto.

Vi sono però alcune eccezioni:

1)per alcune materie, la disciplina deve essere prevista da fonti diverse dalla

legge formale (vi sono riserve di legge costituzionale, riserve di regolamento

parlamentare);

2) poi vi sono riserve a leggi rinforzate: per queste materie il normale

procedimento parlamentare non è ritenuto sufficiente. Procedimenti rinforzati

sono previsti:

a) per la legge di amnistia e indulto: è necessaria la maggioranza di due terzi

non solo nella votazione finale ma anche nella votazione dei singoli articoli.

b) altri esempi di procedimenti rinforzati sono quelli previsti per modificare le

circoscrizioni degli enti territoriali. La ratio è quella di coinvolgere la

51
popolazione e gli enti interessati anche nel procedimento di formazione del

disegno di legge, non solo nel procedimento di formazione della legge.

c) sempre in materia di autonomie, è previsto che con legge rinforzata e

approvata a maggioranza assoluta si possano concedere alle singole Regioni

ulteriori forme e condizioni particolari di autonomia, rispetto a quella standard,

nell’ambito di alcune materie.

d) Poi ci sono le leggi concordatarie, cioè quelle che disciplinano i rapporti

con i culti religiosi, per le quali sono previste un procedimento di formazione

particolare.

Ad esempio i Patti Lateranensi sono atti internazionali, la cui modifica deve

avvenire tramite il consenso delle parti, e non sono modificabili dalla

legislazione ordinaria se non previa riforma del concordato stesso.

e) per i culti “acattolici” invece vale una garanzia minore dell’intesa stipulata

dalle relative rappresentanze. Anche in questo caso comunque è previsto il

procedimento rinforzato per la formazione del disegno di legge.

La Corte costituzionale ha comunque imposto anche alla disciplina concordataria

il limite dei principi supremi dell’ordinamento costituzionale, e per quanto

riguarda le intese, ha specificato che esse possono disciplinare solo quegli aspetti

che si ricollegano alle specificità delle singole confessioni che richiedono

deroghe al diritto comune. Le leggi rinforzate, il cui procedimento deroga alle

regole generali, possono avere solo un oggetto strettamente limitato a quegli

ambiti per i quali è giustificabile la deroga alla disciplina comune.

Riserve di legge rinforzate “per contenuto”

52
In certi casi al Costituzione prevede che la legge cui è riservata la disciplina di una materia

debba rispettare determinati contenuti. Ad esempio, l’art 14.3 della Cost. consente al

legislatore di dettare regole meno rigide per le ispezioni domiciliari, ma soltanto se sussistano

motivi di salute e incolumità pubblica o per motivi fiscali.

La ratio di queste riserve è di limitare il potere del legislatore, in modo che eventuali leggi che

comprimono la sfera dei diritti e delle libertà degli individui siano considerate giustificabili in

relazione ai fini indicati dalla Costituzione.

B) in linea di principio, gli atti con forza di legge possono sostituirsi sempre alla

legge del parlamento, salvo i casi in cui la Costituzione non prescriva

espressamente la riserva di legge formale: la Costituzione cioè stabilisce

espressamente che una determinata materia può essere disciplinata solo con la

legge formale. Le riserve di legge formali sono leggi particolari attraverso le

quali il Parlamento svolge un controllo politico sull’attività del Governo.

Sono riserve di legge formale:

a) la legge di autorizzazione alla ratifica dei trattati internazionali. Sono

soggetti a questa procedura solo i trattati specificatamente indicati nella

Costituzione stessa all’art.80 (trattati di natura politica, quelli che prevedono arbitrati o

regolamenti giudiziari, importano modificazioni del territorio, oneri alle finanze o

modificazioni di leggi).

Nella legge di autorizzazione viene fatto rientrare anche l’ordine di esecuzione.

b) la legge di approvazione dei bilanci e del rendiconto presentati dal

Governo. Queste leggi hanno natura meramente formale, nel senso che non

possono produrre nuove norme giuridiche. Per consentire di modificare la

53
legislazione vigente, nella sessione di bilancio è stata introdotta la legge

finanziaria, legge sostanziale diretta a modificare le norme tributarie in vista

dell’approvazione del bilancio. Non essendo prevista nella Costituzione, la legge

finanziaria non è coperta da riserva di legge formale.

Legge finanziaria e legge di bilancio

La legge finanziaria nasce dall’esigenza, intorno agli anni 70, di introdurre uno strumento di

politica economica e fiscale in grado di riesaminare le decisioni di spesa per conformarle agli

obiettivi di politica economica. Visto che la legge di bilancio non poteva essere usta data la

sua natura meramente formale, con una legge del 1978 è stata introdotta la legge finanziaria.

Questa legge permette di ridiscutere le scelte legislative passate per adeguarle alle nuove

priorità.

Fra il 1988 e il 1999 il sistema di contabilità è stato ulteriormente revisionato, e si è articolato

su un sistema che pone maggior attenzione sul ciclo di bilancio:

- Prima che il governo presenti il disegno di legge di bilancio di previsione e il

disegno di legge finanziaria, deve presentare al Parlamento il documento di

programmazione economico-finanziaria (DPDF), che delinea preventivamente i

contenuti essenziali della legge finanziaria e i provvedimenti ad essa collegati.

- In autunno inizia la sessione di bilancio con la discussione della legge finanziaria,

dei disegni di legge collegati e del bilancio; tutti questi documenti vanno

presentati entro il 30 settembre.

- Per evitare che nella legge finanziaria fossero inseriti estranei alla materia

economica, si è precisato il contenuto tipico della stessa: può contenere norme

che comportino aumenti di spesa o riduzioni di entrata il cui contenuto deve

essere finalizzato al sostegno dell’economia, non può contenere norme di


54
carattere localistico o microsettoriale, contiene i fondi speciali destinati alla

copertura finanziaria dei provvedimenti che si prevede verranno approvati nel

corso del bilancio pluriennale.

- La manovra è completata dal bilancio pluriennale, che viene approvato con un

apposito articolo della legge di bilancio. Espone, separatamente, l’andamento

delle entrate e delle spese in base alla legislazione vigente, e la previsione

sull’andamento delle entrate e delle spese tenendo conto degli interventi

programmati nel DPEF. Il bilancio pluriennale però non comporta autorizzazione

a riscuotere le entrate o a eseguire le spese previste, consente soli di avere un

quadro complessivo dell’evoluzione della finanza pubblica per un periodo

pluriennale, che Italia è di tre anni.

c) è prevista la riserva di legge formale anche per assicurare l’intervento del

Parlamento in relazione all’emanazione dei decreti con forza di legge da parte

del Governo.

d) riserve di legge formale si trovano in genere in tutti i casi in cui la

Costituzione prevede maggioranze rinforzate per l’approvazione della disciplina

di determinate materie.

C) in linea di principio, tutte le leggi e gli atti aventi forza di legge sono

sottoponibili a referendum abrogativo, tuttavia vi sono alcune eccezioni:

a) la Costituzione elenca espressamente un elenco di materie che non è

possibile sottoporre a referendum abrogativo: leggi tributarie e di bilancio, di

amnistia e indulto, di autorizzazione alla ratifica di atti internazionali. È stata

fatta un’interpretazione molto ampia di questo elenco, infatti è negato che il

referendum possa essere proposto sulle leggi di esecuzione dei trattati, sulle leggi

55
connesse all’adempimento degli obblighi comunitari, sulle leggi che disciplinano

il rapporto nel suo insieme, sulla legge finanziaria e sugli atti ad essa collegati.

b)la Corte costituzionale ha reso inammissibile il referendum sulle leggi

“costituzionalmente vincolate” e su quelle “essenziali per il funzionamento

dell’ordinamento democratico”. La giurisprudenza ha esteso queste categorie,

fino a comprendere nelle cause di inammissibilità altre due ipotesi: dal un lato,

non sono sottoponibili a referendum quei quesiti che mirano ad abrogare una

legge che rappresenta l’attuazione di un necessario bilanciamento tra i principi

costituzionali; da un altro lato, non sono sottoponibili a referendum quei quesiti

la cui approvazione comporterebbe la paralisi degli organi costituzionali (es: le

leggi elettorali sono sottoponibili a referendum soltanto se, in caso di

abrogazione, la normativa che resterebbe in vigore sarebbe idonea a garantire il

rinnovo dell’organo e la sua funzionalità)

c) non sono sottoponibili a referendum le leggi ordinarie con forza passiva

peculiare. In questa categoria vi rientrano le leggi di esecuzione dei Patti

Lateranensi.

2. Riserve assolute e relative pag. 117

La ratio comune è quella di assicurare che la disciplina di materie

particolarmente delicate venga decisa con la garanzia tipica che promette il

procedimento parlamentare. La distinzione non opera in base a indici certi, ma è

affidata all’interpretazione del testo costituzionale.

La distinzione fra le due categorie è di origine dottrinale: la riserva assoluta

esclude che la materia in questione possa essere disciplinata da fonti sub-

56
legislative, che pertanto potrà essere disciplinata solo dalla legge formale

ordinaria o da atti ad essa equiparati. La riserva relativa invece non esclude che

la materia possa essere disciplinata anche dal regolamento legislativo, a patto che

la legge disciplini preventivamente almeno i principi cui il regolamento deve

attenersi.

La distinzione tra i due tipi di riserva è netta in teoria, ma nella pratica è difficile

capire se il rinvio alla legge sia classificabile nell’una o nell’altra categoria, e in

molti casi la lettera del testo costituzionale non è chiara al riguardo.

3. Legge di delega e decreti legislativi

3.1 Natura ed efficacia della legge di delega pag.119

La disciplina della delegazione legislativa e dei decreti delegati è contenuta negli

art. 76 e 77 Cost. La prima disposizione stabilisce che il Parlamento può delegare

al Governo l’esercizio della funzione legislativa solo se determina i principi e i

criteri direttivi, stabilendo un limite di tempo e specificando l’oggetto della

materia per cui concede la delega. La seconda disposizione specifica che il

Governo non può, senza delegazione delle Camere, emanare decreti che abbiano

valore di legge ordinaria.

La legge delegata è dunque la forma in cui il Governo esercita il suo potere

normativo. Il procedimento consta di due fasi: nella prima fase il Parlamento,

con una norma di delegazione, prescrive i requisiti e determina il contenuto

dell’esercizio della funzione legislativa delegata. Nella seconda fase il Governo,

in forza di tale delega, può emanare decreti che hanno forza di legge ordinaria.

57
Per quanto riguarda la natura della legge di delega, essa era considerata soltanto

come una fonte di potere governativo, una fonte di produzione di decreti

legislativi priva di efficacia erga omnes.

Successivamente la giurisprudenza ha cambiato orientamento, perché stato fatto

notare che sotto il profilo del contenuto la legge di delega è un vero e proprio

atto normativo, nel senso che è diretto a porre norme legislative con efficacia

erga omnes. Sotto il profilo formale invece la legge di delega è prodotto di un

procedimento di legislazione ordinaria a se stante, non è legata ai decreti

legislativi da nessun vincolo strutturale e quindi non può essere posta sullo stesso

piano degli stessi. Legge di delega e decreto legislativo pur essendo fonti

strettamente collegate, sono pur sempre fonti distinte.

Ecco quindi la natura tipica della legge di delega: nella parte in cui contiene

principi, criteri e indirizzi vincola solo il Governo, nella parte in cui disciplina

direttamente e con efficacia immediata la materia delegata è efficace erga omnes.

Da queste considerazioni, discende che le norme contenute nella legge di delega

possono essere utilizzate e fini interpretativi da qualsiasi organo o soggetto che

ha il compito di applicare le leggi. Inoltre le disposizioni contenute nella legge di

delega possono costituire parametro di costituzionalità dei decreti legislativi

delegati.

3.2 Contenuti della legge di delega pag. 122

La Costituzione (art. 76) richiede che la legge di delega contenga

necessariamente questi requisiti: a) la determinazione dei principi e dei criteri

direttivi; b) oggetti definiti; c) il termine.

58
A)principi e criteri direttivi. La determinazione dei principi e dei criteri

direttivi serve a circoscrivere il campo della delega, per evitare che essa venga

esercitata in modo divergente dalle finalità che l’hanno determinata. La

determinazione di tali principi non può però eliminare ogni margine di scelta del

Governo, che deve comunque poter essere in grado di valutare le diverse

situazioni, e non deve impedire l’emanazione di norme che permettano uno

sviluppo coerente e, in certi casi, anche un completamento delle scelte del

legislatore.

La determinazione dei principi è espressa o diretta quando la stessa legge di

delegazione enuncia specificatamente i parametri, è implicita o indiretta quando

opera il rinvio ad altri atti normativi o alle conoscenze tecnico-scientifiche della

materia. La Corte costituzionale ha affermato che i criteri direttivi possono

essere stabiliti anche per relationem, e che comunque tali principi sono

individuabili attraverso il richiamo ai principi generali eventualmente stabiliti

nella stessa legge.

La determinazione implicita di principi e criteri direttivi è deducibile dal

legislatore delegato per via interpretativa, analizzando cioè la ratio della delega,

il coerente sviluppo di scelte già accennate dal legislatore, il rispetto degli

obblighi internazionali, l’armonizzazione della disciplina delegata con la

Costituzione.

Ci sono anche casi di delegazione per il riordino di un settore normativo. Visto

che in tali casi l’obiettivo è quello di riordinare una disciplina stratificata negli

anni, e quindi i principi sono quelli già posti dal legislatore, la Corte

59
costituzionale ha affermato che non è necessario che la legge di delega contenga

i principi e i criteri direttivi. Questa scarsità di indicazioni nella legge di delega

comporta in ogni caso nella ridotta capacità del decreto delegato di innovare i

principi della legislazione vigente. Più sono carenti i principi e i criteri direttivi,

più limitato sarà il potere normativo conferito al Governo.

La Corte ha precisato che i principi e i criteri direttivi devono essere interpretati

tenendo conto delle finalità che hanno ispirato la delega, quindi il delegato non

può operare scelte contrastanti con tali finalità e con il contesto complessivo

dell’ordinamento.

B) oggetto della delega. Per quanto riguarda l’oggetto, sono possibili due tipi

di delega: delega vasta o con oggetti plurimi, o deleghe accessorie.

…..a) sono definite deleghe vaste o plurime le deleghe di notevole ampiezza o

complessità, con la conseguenza che si amplia l’ambito di manovra del

legislatore delegato, considerando che tali deleghe possono avere ad oggetto,

ipoteticamente, un’intera materia o una pluralità di materie disomogenee.

b) si hanno deleghe accessorie o compilazione di Testi Unici nel caso in cui il

Parlamento, in sede di approvazione di una legge di riforma, deleghi al Governo

l’emanazione di leggi di attuazione o di coordinamento di tale legge di riforma.

In tal caso il Parlamento non indicherà principi e criteri direttivi, perché il

Governo potrà dedurli da quelli già contenuti nelle leggi precedenti. N. B.: non

possono costituire oggetto di delega gli atti coperti da riserva di legge formale.

C) il termine entro cui il Governo può esercitare la delega deve essere certo e

preventivamente determinato, ma sono stati frequenti i casi di proroga.

60
Sono frequenti anche i casi di deleghe correttive e integrative adottate dopo

l’emanazione della delega principale. In questi casi il Governo è autorizzato ad

adottare, entro un determinato limite di tempo, uno o più decreti legislativi

correttivi o modificativi del decreto legislativo principale. Il termine comincia a

decorrere dalla data di entrata in vigore del decreto principale.

Queste deleghe consentono di modificare, integrare o correggere la disciplina

legislativa delegata, restando pur sempre nello stesso oggetto, nell’osservanza

degli stessi principi e criteri direttivi operanti per la delega principale.

D) la legge di delegazione può contenere ulteriori limiti. Infatti la

Costituzione obbliga la legge di delega a individuare i limiti minimi del decreto

delegato, ma non impedisce al Parlamento restringere ulteriormente l’ambito di

operatività del Governo. L’operato del Governo è incostituzionale sia se vìola i

limiti necessari, sia se vìola i limiti ulteriori.

È importante individuare il contenuto dei principi e dei criteri direttivi perché la

loro violazione comporta anche la violazione dell’art.76 Cost. La Corte

costituzionale ha affermato che le norme di delegazione sono norme interposte

tra l’art.76 e il decreto legislativo delegato, di conseguenza tali norme pur non

avendo carattere costituzionale condizionano la validità di norme prodotte da

fonti legislative ordinarie.

Il sindacato di legittimità del decreto legislativo viene effettuato confrontando le

norme che determinano principi e criteri direttivi indicati nella delega, e le norme

introdotte dal legislatore delegato.

61
I principi stabiliti dal legislatore nell’atto di delega costituiscono quindi allo

stesso tempo fondamento, limite e criterio interpretativo delle norme delegate.

3.3 Il decreto legislativo delegato pag. 129

La legge 400/1988 ha introdotto dei requisiti redazionali dei decreti legislativi, e

ha introdotto anche dei vincoli procedimentali.

Questa legge stabilisce che i decreti legislativi devono contenere la

denominazione di “decreto legislativo” e devono indicare nel preambolo la legge

di delega. Devono essere deliberati dal Consiglio dei Ministri ed emanati dal

Presidente della Repubblica. L’emanazione da parte del Presidente della

Repubblica deve avvenire entro il termine fissato dalla legge di delega. Per

consentire al Presidente di svolgere il suo compito di controllo, il testo del

decreto legislativo deve essergli trasmesso almeno venti giorni prima della data

di scadenza per l’emanazione.

Se la delega si riferisce ad una pluralità di oggetti distinti suscettibili di separata

disciplina, il Governo può esercitare questa delega adottando tanti decreti

legislativi quanto sono gli oggetti della delega, che vanno comunque emanati

entro il termine previsto dalla legge di delegazione.

Se il termine della delega eccede i due anni, il Governo è tenuto a chiedere il

parere delle Camere sugli schemi dei decreti legislativi. Il parere deve essere

espresso dalle Commissioni competenti per materia entro sessanta giorni,

indicando eventualmente le disposizioni non ritenute corrispondenti alle direttive

della legge di delegazione. Il Governo, nei trenta giorni successivi, ritrasmette il

62
testo alle Commissioni, con le sue osservazioni e modificazioni. Le Commissioni

a questo punto devono esprimere il loro parere definitivo entro trenta giorni.

Indipendentemente dalla durata della delega, il parere delle Commissioni deve

essere richiesto per tutti i decreti legislativi di riassetto della materia.

È da notare però che nella maggior parte delle leggi di delegazione il parere delle

Commissioni viene richiesto comunque, indipendentemente dalla durata e anche

dall’oggetto della delega. Alcune leggi di delegazione prevedono il parere

obbligatorio della Conferenza Stato-Regioni-Provincie autonome, o quello della

Conferenza Stato-Regioni-Città-Autonomie locali.

Per i testi unici prodotti in base a leggi di semplificazione è sempre previsto il

parere del Consiglio di Stato.

Uso e abuso della delegazione legislativa

Il decreto legislativo è stato previsto per disciplinare materie tecnicamente complesse che

richiedessero una specifica competenza materiale, alla quale il Governo avrebbe potuto far

fronte ricorrendo ai professionisti che ricoprono i compiti della pubblica amministrazione.

Invece negli ultimi tempi il fenomeno dei decreti legislativi si è espanso, tanto che questi

superano il numero delle leggi ordinarie. Questo fenomeno è dovuto ad un processo di

trasformazione subito dal sistema italiano, che ha comportato un riequilibrio dei poteri a

favore del Governo. Questa trasformazione è stata indotta soprattutto dallo sviluppo crescente

dell’integrazione europea, che vede il nel Governo l’interlocutore privilegiato delle Istituzioni

comunitarie. La Corte costituzionale non ha ancora posto un freno a questa proliferazione di

deleghe.

4. I decreti legislativi di attuazione statutaria pag. 131

63
I decreti legislativi di attuazione statutaria sono previsti dagli Statuti delle

Regioni speciali, e non vanno confusi con quelli previsti dall’art.76 Cost., perché

hanno un regime e una funzione totalmente diversi.

I decreti legislativi di attuazione statutaria, detti anche norme di attuazione, sono

emanati dalle Commissioni paritetiche, previste negli Statuti speciali, composte

dai rappresentanti del Governo della Repubblica e dai rappresentanti delle

rispettive Regioni.

Lo Statuto siciliano prevede che la Commissione paritetica determini le norme di

attuazione. Quindi, in presenza delle norme determinate dalla Commissione, il

Governo non può aggiungere nulla, e si deve limitare ad approvare o meno in

blocco il testo determinato in Commissione.

Le norme di attuazione statutarie elaborate dalle Commissioni paritetiche

regolano il trasferimento delle funzioni amministrative dallo Stato alla singola

Regione a statuto speciale, e la giurisprudenza costituzionale ha fissato il ruolo di

tali fonti del diritto e la loro collocazione nel sistema delle fonti:

a) i decreti legislativi di attuazione statutaria hanno una competenza separata

rispetto alle leggi ordinarie, più precisamente prevalgono sulla legge ordinaria.

b) l’esercizio della competenza dei decreti legislativi di attuazione è

permanente;

c) le norme di attuazione dello Statuto possono anche integrare lo Statuto

stesso.

La Corte ha stabilito che i rapporti tra Stato e Regione speciale vadano regolati

secondo il principio pattizio: l’assetto della relazione tra i due enti dovrà essere

64
definito sulla base dello Statuto mediante un accordo tra le parti. Il principio

pattizio vale per il trasferimento di funzioni e di mezzi dallo Stato alla Regione

speciale, per la regolazione delle competenze e anche per le relazioni finanziarie.

5. Decreto legge e legge di conversione

5.1 Il decreto-legge e i suoi presupposti pag. 134

I decreti legge sono provvedimenti provvisori che il Governo adotta, sotto la sua

responsabilità, in casi necessari di necessità e urgenza. Devono essere presentati

il giorno stesso alle Camere, che se sciolte, vanno convocate appositamente e

riunite entro cinque giorni. Se non vengono convertiti in legge entro sessanta

giorni dalla loro pubblicazione, i decreti perdono efficacia fin dall’inizio, e in

questo caso le Camere possono regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla

base dei decreti non convertiti.

Il decreto legge si fonda sulla norma sulla produzione legislativa contenuta nella

Costituzione (art 77), ma tra i requisiti essenziali per la sua adozione vi è la

condizione di necessità, che permette di derogare al principio secondo cui la

potestà legislativa spetta alle Camere.

La dottrina prevalente qualifica il decreto legge come espressione di un potere

derogatorio rispetto alla disciplina ordinaria di produzione normativa, e la legge

di conversione ha il compito di ripristinare la situazione di normalità

costituzionale.

Tra i requisiti costituzionali vi è quello della straordinaria necessità e urgenza.

Secondo alcuni interpreti questo requisito andrebbe in senso relativo e

soggettivo: il Governo si assume la responsabilità politica di valutare cosa è

65
necessario e urgente in relazione al suo indirizzo politico. Secondo altri invece

questo requisito avrebbe un vero e proprio carattere oggettivo: necessità e

urgenza sarebbero elementi della fattispecie regolata, che per le sue

caratteristiche particolari non consentirebbe il ricorso il procedimento ordinario

di legiferazione.

In pratica però il decreto legge è impiegato per ogni tipo e genere di intervento

normativo, essendosi completamente sbarazzato del limite dei casi straordinari

di necessità e urgenza. Infatti il decreto legge è diventato un vero e proprio

strumento di colegislazione, permettendo al Governo di snellire i tempi della

decisione legislativa.

L’espansione alla decretazione d’urgenza ha creato ad un circolo vizioso: il

ricorso sempre più frequente ai decreti legge è stato causato dal rallentamento

dell’iter parlamentare di produzione normativa, a sua volta causato dall’esame di

tutti quei disegni di legge di conversione di decreti legge che ingolfando i lavori

in Parlamento, ritardano l’approvazione di leggi “non urgenti”.

La brevità del termine entro cui deve avvenire la conversione fa sì che il

Parlamento sia costretto a decidere in un breve lasso di tempo; il Governo, dal

canto suo, per evitare la decadenza del decreto è spinto ad accettare gli

emendamenti apportati dal Parlamento. L’uso esteso della decretazione

d’urgenza ha causato poi il fenomeno della reiterazione del decreto legge: se il

decreto non è convertito entro sessanta giorni, il Governo ne riproduce i

contenuti in uno nuovo fin quando il decreto non viene convertito.

66
5.2 L’evoluzione della giurisprudenza costituzionale sui presupposti e la

prassi della decretazione d’urgenza pag. 137

Questa proliferazione di decreti legislativi ha trovato un limite solo

recentemente, ad opera della giurisprudenza costituzionale, che ha sviluppato un

controllo più marcato dei presupposti costituzionali del decreto legge.

Inizialmente la giurisprudenza negava che si potesse sindacare circa eventuali

vizi del decreto legge, perché questi vizi sarebbero stati comunque sanati con la

legge di conversione, attraverso la quale si esplicava il controllo parlamentare

che avrebbe legittimato l’azione del Governo.

Il primo e radicale mutamento di tendenza si ebbe in una sentenza del 1995, nella

quale si ammetteva per la prima volta la possibilità di dichiarare

costituzionalmente illegittimo un decreto legge a causa del vizio di evidente

mancanza dei requisiti costituzionali. In questa sentenza viene stabilito che la

evidente mancanza non può essere sanata dalla legge di conversione che viene

dichiarata anch’essa incostituzionale, perché converte il legge un atto che non

può essere oggetto legittimo di conversione.

Con questa sentenza, la Corte si riserva il compito di sottoporre a valutazione di

costituzionalità la ricorrenza del presupposto di necessità e urgenza.

In un’altra sentenza, la Corte ha sancito l’illegittimità costituzionale della

reiterazione del decreto legge. Infatti un decreto legge che reitera un precedente

decreto che non è stato convertito, è incostituzionale se non è fondato su

autonomi e comunque sempre straordinari motivi di necessità e urgenza. In ogni

caso tali motivi non devono essere riconducibili alla mancata conversione del

67
primo decreto legge. Il decreto legge reiterato lede la natura provvisoria della

decretazione d’urgenza.

La Corte ha tuttavia ritenuto che il vizio da reiterazione sia comunque sanato se

le Camere, attraverso la legge di conversione, abbiano assunto come propri i

contenuti o gli effetti della disciplina adottata nel decreto legge, restando salvi gli

effetti dei decreti già convertiti in legge.

5.3 Le sent. 171/2007 e 128/2008 pag. 141

Recentemente la Corte costituzionale ha assunto una posizione più severa in

ordine al controllo sui presupposti straordinari di necessità e urgenza.

Sentenza 171/2007: interconnessone tra fonti e forma di Governo: in questa

sentenza la Corte sottolinea che l’assetto delle fonti normative è l’elemento

caratterizzante della forma di governo, e secondo tale assetto delle fonti il

compito di legiferare spetta alle due Camere. Su queste basi, la Corte può

sindacare la costituzionalità dei requisiti di necessità e urgenza e verificarne

l’esistenza, e il suo sindacato ha la funzione di preservare l’assetto delle fonti

normative. In questa sentenza è evidente l’individuazione di due tipi di vizi:

quello relativo alla semplice mancanza dei requisiti costituzionali che può essere

fatto valere unicamente nell’ambito di responsabilità politica tra Governo e

Parlamento; e il vizio di evidente mancanza, sindacabile da parte del giudice

costituzionale anche dopo la conversione del decreto.

Nella sentenza 128/2008 viene precisato che la legge di conversione non sana i

vizi del decreto legge, perché ciò significherebbe attribuire al legislatore

primario il potere di alterare il riparto di competenze legislative fissato dalla

68
Costituzione. La corte ha precisato però che: il suo controllo si limita agli aspetti

di evidente mancanza dei requisiti, che deve basarsi su indici testuali come

l’epigrafe o il preambolo del decreto; infine la Corte ha affermato che l’urgenza

può anche essere “relativa” perché i caratteri di necessità e urgenza dipendono

dalle valutazioni politiche del Governo.

I principi fissati dalla Corte costituzionale: un quadro d’insieme

Operano i seguenti principi:

- I presupposti costituzionali della decretazione d’urgenza sono sindacabili dalla

Corte anche dopo la conversione da parte del Parlamento;

- La mancanza dei presupposti vizia sia il decreto legge che la legge di conversione;

- Il controllo della Corte colpisce solo i casi di evidente mancanza dei requisiti;

- Il sindacato della Corte è basato su indici interni al decreto (epigrafe, preambolo)

e su indici esterni (relazione illustrativa al disegno di legge di conversione, lavori

preparatori);

- La necessità e l’urgenza possono essere valutati in un’ottica relativa;

5.4 I limiti della decretazione d’urgenza tra diritto e rapporti politici p.144

L’irrigidimento dei limiti costituzionali alla decretazione d’urgenza ha avuto

come conseguenza l’espansione di altri poteri normativi del Governo, operata

attraverso il ricorso alla legislazione delegata; ciò ha consolidato uno

spostamento di equilibri della forma di governo a favore del Governo e una

riduzione del ruolo di legislatore del Parlamento.

69
Il punto centrale è che ad una ripartizione formale della competenze deve

corrispondere un equilibrio di poteri reali.

La legge 400/1988 ha cercato di disciplinare meglio la decretazione d’urgenza

introducendo vincoli e limiti:

- I decreti legge devono indicare nel preambolo le circostanze

straordinarie di necessità e urgenza che ne giustificano l’adozione;

- I decreti devono contenere norme di immediata applicazione, e il loro

contenuto deve essere specifico, omogeneo e corrispondente al titolo;

- Le modifiche eventualmente apportate al decreto al momento della

conversione hanno efficacia a partire dal giorno successivo a quello

della pubblicazione della legge di conversione (salvo che la legge

stessa non disponga diversamente);

- Il definitivo rifiuto della conversione o la definitiva conversione

parziale, e anche la mancata conversione per decorrenza del termine,

devono essere pubblicate nella Gazzetta Ufficiale.

Questa legge prevede anche che il Governo tramite il decreto legge non può

conferire deleghe legislative, non può disciplinare la materia elettorale,

approvazione di bilanci, l’autorizzazione a ratificare trattati internazionali. Non

può rinnovare le disposizioni contenute in decreto legge che non è stato

convertito, né può regolare i rapporti sorti per effetto di un decreto legge non

convertito, e non può ripristinare norme dichiarate incostituzionali.

Si può notare che questi sono divieti posti con legge ordinaria, e quindi il decreto

legge, avendo forza pari a quella della legge, potrebbe derogarvi. Però si deve

70
notare anche che alcuni di tali divieti sono impliciti nella stessa Costituzione. Ad

esempio, rinnovare le disposizioni di un decreto non convertito violerebbe il

divieto di reiterazione.

5.5 La legge di conversione pag. 146

Circa la natura della legge di conversione ci sono diverse teorie.

1) Una prima teoria classifica la legge di conversione come una novazione della

fonte. Questa ricostruzione però utilizza una nozione privatistica, attinente

esclusivamente ai rapporti obbligatori: la novazione è infatti quel modo di

estinzione di un’obbligazione cui si accompagna la nascita di una nuova

obbligazione, che si sostituisce alla precedente. Inoltre la legge di conversione

più che un effetto innovativo ha un effetto conservativo, perché stabilizza

nell’ordinamento la disciplina introdotta dal decreto legge.

2) una seconda teoria vede la legge di conversione come una legge che converte

un atto invalido sin dalla sua emanazione.

Anche questa tesi è criticabile, perché il decreto legge è espressamente previsto

dalla Costituzione che gli attribuisce forza di legge.

3) È più corretto classificare la legge di conversione come una legge del

Parlamento dotata di caratteristiche particolari. La particolarità deriva dal fatto

che, ai fini degli effetti normativi, è strettamente legata al decreto legge che la

precede. Il suo scopo è quello di stabilizzare gli effetti del decreto legge, si

aggiunge al decreto legge senza sostituirlo. Da queste considerazioni discende

che la legge di conversione può apportare modifiche alla disciplina predisposta

dal decreto. Gli emendamenti hanno efficacia a partire dal giorno successivo a

71
quello della pubblicazione della legge di conversione, a meno che la legge non

dispone diversamente. Non hanno comunque efficacia retroattiva.

Gli emendamenti soppressivi, in quanto equivalenti alla mancata conversione del

decreto, hanno invece efficacia retroattiva.

La legge di conversione non può sanare i vizi del decreto legge nel caso di

reiterazione non giustificata, nel caso di evidente mancanza dei requisiti

costituzionali, e nel caso in cui il decreto tratti materie ad esso precluse.

5.6 La decadenza del decreto legge pag. 148

Se il decreto legge non viene convertito entro i sessanta giorni dalla sua

adozione, perde efficacia sin dall’inizio, e il Ministero della Giustizia deve

curare che il rifiuto della conversione, o anche la conversione parziale, o la

mancata conversione per decadenza del termine, sia pubblicata sulla G.U.

La mancata conversione fa si che la disciplina del decreto non potrà più essere

applicata, nemmeno per disciplinare i rapporti sorti in base ad esso. Gli atti

compiuti sulla base del decreto legge dovranno infatti essere rimossi.

Il compito di disciplinare i rapporti sorti sulla base del decreto spetta al

Parlamento, che vi provvede con la legge di sanatoria. Questa legge ha per

presupposto proprio la mancata conversione del decreto, e ha lo scopo di

disciplinare i rapporti giuridici sorti sulla base del decreto non convertito (può

disciplinare ad esempio le modalità di restituzione delle imposte previste dal

decreto).

6. Il referendum abrogativo come fonte primaria pag. 149

72
Il referendum va considerato una fonte del diritto perché ha la funzione di

abrogare le leggi e gli atti equiparati.

La Corte costituzionale ha però incoraggiato il ricorso ai referendum

manipolativi nei casi in cui l’abrogazione di tutta la legge non sarebbe stata

ammessa perché avrebbe causato una paralisi degli organi costituzionali (ad

esempio nel caso di leggi elettorali) o avrebbe alterato importanti bilanciamenti

tra interessi costituzionali (es: aborto). In tutti questi casi, e anche nei casi simili,

la giurisprudenza impone ai promotori del referendum di non cercare di abrogare

tutta la legge, ma di modificare il testo per ricavarne una nuova disciplina.

L’effetto abrogativo non è conseguenza automatica del voto popolare. Se il

risultato è favorevole all’abrogazione, è necessaria la dichiarazione del

Presidente della Repubblica dell’avvenuta abrogazione, il d.P.R. è subito

pubblicato sulla G.U. e l’abrogazione ha effetto dal giorno successivo a quello

della pubblicazione. Il Presidente della Repubblica, su proposta del Governo,

può ritardare l’entrata in vigore dell’abrogazione per un termine non superiore a

60 giorni dalla data di pubblicazione. Questa disciplina è regolata da legge

ordinaria, per cui un atto equivalente (ad esempio proprio un decreto legge)

potrebbe rinviare ulteriormente tale termine. La Corte costituzionale ha però

precisato che una norma del genere sarebbe illegittima, perché vanificherebbe

l’effetto stesso del referendum. Infatti a seguito del referendum l’intervento del

legislatore è consentito solo se tende a migliorare il funzionamento della

disciplina risultante dallo stesso referendum.

73
Cap. 6 Le fonti delle autonomie

1. La potestà legislativa regionale nella Costituzione del 1948: storia di un

fallimento pag.153

La Nascita delle Regioni nel 1948 era motivata dal desiderio delle maggiori

forze politiche di preservarsi, in caso di sconfitta, un minimo di autonomia

politica almeno nei territori in cui esse erano tradizionalmente radicate.

L’autonomia politica postula l’autonomia legislativa, perché un’amministrazione

ha autonomia politica solo se può distaccarsi dall’indirizzo politico deciso dalla

maggioranza al Parlamento.

Legittimità e merito nella Costituzione del 1948

Secondo il vecchio titolo V della Costituzione, le Regioni incontravano forti vincoli

all’esercizio della loro funzione legislativa. Si doveva distinguere tra limiti di legittimità e

limiti di merito. Limiti di legittimità: potevano essere fatti valere dal Governo dinanzi alla

Corte costituzionale, e potevano a loro volta distinguersi in limiti generali e specifici.

I limiti generali erano validi per ogni tipo di legge locale, ed erano comuni a tutte le Regioni

perché erano connessi in parte alla natura di legge primaria delle leggi Regionali, e in parte

alla natura dell’ente Regionale, che era un ente derivato, territoriale (limite della territorialità)

e a competenza limitata (limite delle materie).

I limiti specifici si basavano sul minore o maggiore vincolo che la legge imponeva al

legislatore regionale, e portavano a distinguere tra potestà primaria o esclusiva, riservata alle

sole Regioni speciali, potestà concorrente o ripartita e potestà attuativa o integrativa legata al

completo rispetto della legge statale.

74
Il limite di merito andava fatto valere dinanzi alle Camere, quando la legge regionale risultasse

in contrasto con l’interesse nazionale o con quello di altre regioni.

Il modello previsto nella Costituzione nel momento della sua attuazione si è

dimostrato impraticabile, perché si basava sull’idea che fosse possibile dividere i

campi rispettivi di legge statale e legge regionale innanzitutto elencando le

materie di competenza regionale, e poi distinguendo tra norme di principio, di

competenza esclusiva dello Stato, e norme di dettaglio, di competenza regionale.

Le materie erano indicate attraverso etichette, che non specificavano quali

fossero tali materie e non indicavano nessun modo per individuarle. Il legislatore

ordinario non poteva intervenire e scrivere il contenuto di queste etichette perché

le etichette sono scritte nella Costituzione per garantire il riparto della

competenza delle materie, e quindi non può essere disciplinato dal legislatore

ordinario. La Corte costituzionale ha dovuto ridefinire i contenuti. Il legislatore

ha poi completato i contenuti delle materie di competenza regionale attraverso i

decreti di trasferimento delle funzioni amministrative.

I decreti di trasferimento delle funzioni

I decreti di trasferimento delle funzioni sono atti con forza di legge deliberati dal Governo.

Per le regioni ordinarie, il procedimento si attua mediante una legge di delega votata dalle

Camere. La legge di delega detta principi regole procedurali per la sua attuazione.

Per le Regioni a statuto speciale invece bisogna fare riferimento ai rispettivi statuti, che

prevedono che le norme di attuazione siano emanate con decreto legislativo, predisposto da

una Commissione paritetica composta da membri designati da Regione e Governo. Sono

quindi atti contrattati tra Governo e Regione, senza il necessario intervento delle Camere.

Per quanto riguarda le Regioni ordinarie, i trasferimenti di funzioni hanno

escluso dal trasferimento settori che nel testo costituzionale spettavano invece
75
alle regioni. La giustificazione è ispirata dall’esigenza di preservare l’interesse

nazionale; quindi è logico che una materia ritenuta di interesse nazionale abbia

una disciplina omogenea.

Anche la distinzione tra norme di principio e norme di dettaglio non è agevole,

perché ciò che è principio può essere distinto da ciò che è dettaglio solo

valutando l’opportunità che una determinata norma sia o meno applicata sul tutto

il territorio nazionale.

Anche l’interesse nazionale non presenta un contenuto netto e predeterminato.

Si tratta infatti di un concetto elastico e relativo, che assume un significato

concreto solo in relazione al caso concreto.

2. La riforma del 2001 e le sue contraddizioni pag. 158

Nel 2001 il titolo V della Costituzione è stato riformato a causa della difficoltà

riscontrata nel distinguere le attribuzioni tra Stato e Regioni.

Con la riforma del 2001 lo Stato non è più il primo e superiore elemento

costitutivo della Repubblica, anzi viene relegato all’ultimo posto, viene eliminato

ogni riferimento esplicito all’interesse nazionale e alla sua prevalenza, e all’art

117 vengono enumerate le materie di competenza dello Stato, mentre le materie

non espressamente indicate di competenza dello Stato sono di competenza

regionale.

- Gli elenchi delle materie costituiscono ancora lo strumento con cui si

cerca di delimitare le sfere di attribuzione legislativa, solo che adesso

le etichette indicano le materie di competenza statale.

76
- La distinzione tra norme di principio e norme di dettaglio resta l’unico

strumento con cui si possono distinguere le competenze tra Stato e

Regioni nelle materie concorrenti;

- Anche se è stato eliminato qualsiasi accenno all’interesse nazionale,

non viene meno la prevalenza delle esigenze unitarie sulle ragioni

dell’autonomia.

3. La potestà esclusiva dello Stato rivista dalla giurisprudenza costituzionale

p.161

Il disegno costituzionale rivela delle lacune circa l’organizzazione dei rapporti

tra Stato e Regioni, e la Corte costituzionale si è occupata di riscrivere i tratti

mancanti al disegno costituzionale. Innanzitutto la corte ha distinto tra “materie”

e “non materie”, riferendosi a quelle etichette che in realtà indicano obiettivi,

scopi. La Corte ha però specificato che le materie non vanno intese in senso

stretto, ma nel senso che indicano una competenza del legislatore statale idonea a

investire tutte le materie, cioè una materia trasversale, com’è accaduto con la

tutela dell’ambiente. Quest’argomento infatti investe altre materie e competenze,

non è configurabile come sfera di competenza statale rigorosamente circoscritta.

L’inquadramento della disposizione legislativa in una materia piuttosto che in

un’altra deve riguardare la ratio dell’intervento legislativo.

È difficile che una legge o una disposizione sia ispirata da un unico obiettivo,

infatti spesso in una disposizione si intrecciano più interessi, e si sovrappongono

più competenze. Il criterio finalistico permette però di individuare la materia più

77
direttamente coinvolta, attraverso l’impiego del “criterio di prevalenza”. Si tratta

di valutare se il nucleo principale della disposizione in questione, cioè gli

interessi perseguiti, ricada o meno in una determinata materia.

In qualche caso però non è facile individuare l’interesse dominante e quindi la

materia prevalente. In questo anche la competenza esclusiva dello Stato deve

subire dei temperamenti, e la Corte costituzionale indica due vie:

a) la prima è la leale collaborazione tra Stato e Regioni.

b) poi c’è la concorrenza tra competenze esclusive dello Stato e competenze

regionali: le Regioni potranno emanare la loro disciplina trovando nella legge

dello Stato il solo limite dei principi fondamentali.

4. La potestà concorrente e l’attuazione delle norme comunitarie. Pag. 166

L’attuazione regionale del diritto comunitario

La Comunità europea ha una natura “internazionalistica”, e ciò ha comportato per un lungo

periodo l’esclusione delle Regioni dall’attuazione degli obblighi comunitari, compito riservato

allo Stato unico soggetto responsabile sul piano europeo degli eventuali inadempimenti.

Dopo la riforma del 2001 invece l’art.117 attribuisce alle Regioni il diritto-dovere di attuare

direttamente, nelle materie di propria competenza, le norme comunitarie e gli accordi

internazionali, rispettando le procedure previste dalla legge statale. Poi, nello specifico, la

legge prevede che:

- Nelle materie di competenza concorrente, la legge comunitaria indica i principi

non derogabili da legge statale o regionale e tali principi prevalgono sulle

disposizioni contrarie eventualmente già emanate dalle Regioni o dalle provincie

autonome;

- Nelle materie di competenza residuale, lo Stato, per porre rimedio all’eventuale

inerzia delle Regioni, può emanare atti normativi che si applicano alle sole

78
Regioni che non abbiano adottato la propria normativa di attuazione, e che

perdono efficacia con l’entrata in vigore della normativa di attuazione.

- Nelle materie di competenza esclusiva dello Stato, il governo esercita un potere di

indirizzo e coordinamento, previa intesa con la Conferenza Stato-Regioni.

Nel nostro ordinamento prevale il principio di cedevolezza e preferenza per la

legge regionale. Se si prendesse alla lettera il testo dell’art.117.3 Cost. si

dovrebbe ritenere che nelle materie concorrenti lo Stato possa solo emanare

norme di principio, ma queste non potrebbero sostituirsi alle precedenti leggi

regionali disciplinanti la materia nel dettaglio. In questo modo si verificherebbe

una conseguenza difficilmente accettabile, cioè che lo Stato, emanando i nuovi

principi della legge cornice, non abbia nessuno strumento per imporli alle

Regioni, prevalendo la norma speciale su quella generale. Le leggi regionali

sarebbero dichiarate illegittime, ma resterebbero in vigore fino alla sentenza di

illegittimità pronunciata dalla Corte costituzionale. In questa situazione, il

Governo potrebbe colpire la Regione che fa una legge di adeguamento ai nuovi

principi, ma secondo il Governo lo fa in modo errato, e non potrebbe colpire

invece la Regione che lasciasse inattuata la nuova legge comune.

Per porre rimedio a questa situazione, nella legislazione statale si è diffusa la

prassi di corredare le leggi di riforma con norme di dettaglio, che possono

abrogare le precedenti norme regionali di dettaglio. Le Regioni, se lo vogliono,

possono sostituire le norme statali di dettaglio con proprie leggi.

5. L’interpretazione delle materie e la potestà residuale pag. 170

Anche dopo la riforma del 2001, non si è ritenuto necessario procedere con un

apposito trasferimento delle funzioni amministrative, ci si è limitati invece a


79
emanare dei decreti di ricognizione dei principi fondamentali in tre materie

concorrenti: professioni, armonizzazione dei bilanci pubblici e banche di

carattere regionale.

La Corte si è mossa sul presupposto che la riforma costituzionale non può

revocare le attribuzioni già conferite alle Regioni in precedenza, e il risultato è

stato l’ampliamento dell’ambito delle materie esclusive e di quelle concorrenti.

È stata introdotta la categoria delle materie strumentali, cioè quelle competenze

che non sono autonome, ma sono strumentali rispetto agli interventi legislativi

intrapresi nelle vere e proprie materie.

La residualità, poi, rappresenta più che altro una tecnica di individuazione dei

livelli e degli ambiti di competenza: solo restringendo l’incidenza di altri

interessi sull’oggetto in questione si può stabilire se una materia sia di

competenza residuale delle Regioni.

6. Gli effetti del principio di sussidiarietà pag. 173

Il principio di sussidiarietà consente allo Stato di attrarre compiti che non siano

adeguatamente esercitabili a livello regionale, e fa riferimento alle sole funzioni

amministrative. Autorizza lo Stato a emanare norme legislative che attribuiscono

allo Stato stesso il potere di disciplinare e svolgere quelle competenze

amministrative che, in base al riparto costituzionale delle funzioni, non gli

spetterebbero. Ciò è tollerabile solo se le funzioni attratte siano proporzionate

alle esigenze unitarie che ispirano la legge e se la legge statale coinvolga la

Regione interessata nella co-decisione degli interventi.

80
La Corte vigila sui presupposti dell’attrazione di funzioni e sulla proporzionalità

tra strumento predisposto ed esigenze di esercizio unitario delle funzioni.

Controlla soprattutto che la legge Statale preveda realmente il coinvolgimento

della Regione.

7. La ripartizione della potestà regolamentare e l’autonomia regolamentare

degli enti locali pag. 175

L’art.117.6 della Costituzione ha posto sullo stesso piano la potestà legislativa e

quella regolamentare. Testualmente, l’art 117.6 recita che “la potestà

regolamentare spetta allo Stato nelle materie di legislazione esclusiva, salva

delega alle Regioni". Quest’articolo ha la funzione di regolare il concorso tra le

fonti: se lo Stato conferisce alle Regioni determinate funzioni in materie di sua

competenza esclusiva, perde il potere di disciplinare tali materie con

regolamento.

8. Gli statuti delle Regioni ordinarie e il loro rapporto con le altre fonti

p.176

Prima del 1999 lo Statuto regionale era approvato con una legge ordinaria

rinforzata. La legge veniva discussa e approvata a maggioranza assoluta in

Consiglio regionale, e veniva trasmessa al Governo che la trasformava in una

vera e propria iniziativa di legge, senza però poter intervenire nel merito. Le

Camere poi approvavano la legge, che veniva promulgata da Presidente della

Repubblica e pubblicata nella G.U.

81
Dopo la legge cost. 1/1999, lo Statuto è approvato e modificato dal Consiglio

regionale con legge approvata a maggioranza assoluta, e sono necessarie due

deliberazioni successive con un intervallo minimo di due mesi.

Dopo la doppia approvazione, lo Statuto deve essere pubblicato per dare al

Governo la possibilità di impugnarlo entro trenta giorni dinanzi la Corte

costituzionale, mentre entro tre mesi dalla pubblicazione un cinquantesimo degli

elettori della Regione o un quinto dei componenti del Consiglio regionale può

proporre un referendum. Il referendum è “approvativo” o “sospensivo” perché lo

Statuto non è promulgato se non è approvato dalla maggioranza. Decorso il

termine per l’impugnazione o per il referendum, oppure una volta conclusi

entrambi con esito positivo, il Presidente della Regione potrà promulgare lo

Statuto e pubblicarlo sul Bollettino Ufficiale (B.U.R.).

La Costituzione riserva agli Statuti la disciplina di alcuni importanti aspetti,

come la forma di governo regionale, i principi fondamentali di organizzazione e

funzionamento, il diritto di iniziativa legislativa. Gli unici limiti imposti alle

Regioni sono quelli derivanti dal rispetto della Costituzione.

La legge dello Stato non può incidere nelle materie riservate agli Statuti, che

quindi funge da limite sia per le leggi dello Stato, sia per le leggi regionali.

Un limite esplicito dello Statuto è quello di non poter disciplinare la materia

elettorale (compito spettante alla legge regionale). Lo Statuto può disciplinare

invece altri contenuti eventuali, oltre a quelli necessari. Lo Statuto disciplina

anche la formazione degli atti normativi della Regione.

82
9. L’ordinamento differenziato delle Regioni speciali e i decreti legislativi di

attuazione statutaria pag.179

La legge cost. 2001 ha modificato gli Statuti speciali per riconoscere anche alle

Regioni speciali una autonomia nella scelta della propria forma di Governo. La

riforma ha “decostituzionalizzato” le norme statutarie sulla forma di governo, e

ha previsto che con una legge regionale rinforzata la Regione possa definire le

modalità di elezione del Consiglio, del Presidente della Regione e dei

componenti della Giunta, i rapporti tra gli organi, l’iniziativa legislativa

popolare, i referendum. La legge cst.2001 ha introdotto una nuova fonte

legislativa, cioè la legge statutaria, che ha competenza riservata nel senso che

nessun’altra fonte può regolare quei contenuti derogando alle disposizioni delle

Regioni. La legge statutaria ha anche competenza limitata, perché la Regione

non può introdurre altri contenuti eventuali in questa legge rinforzata,

sottraendoli alla legislazione regionale ordinaria.

Per quanto riguarda il procedimento di revisione degli Statuti speciali, è prevista

la collaborazione della Regione interessata. L’iniziativa può partire direttamente

dall’assemblea regionale, oppure, se il procedimento è avviato per iniziativa

governativa o parlamentare, è necessario che venga acquisito il parere

dell’assemblea regionale. La legge costituzionale di revisione dello Statuto (a

differenza di quella di revisione costituzionale), non è sottoposta a referendum.

È stata poi introdotta la clausola di maggior favore: questa clausola comporta

che la Regione a Statuto speciale possa giovare della riforma del titolo V tutte le

83
volte in cui esse preveda che la potestà legislativa regionale su una determinata

materia sia più ampia di quella prevista dallo Statuto speciale.

Le potestà legislative delle Regioni speciali

Gli Statuti speciali prevedono tre forme di potestà legislativa:

1) potestà esclusiva, piena o primaria, caratterizzata da un legame con la legislazione

statale rappresentato da due limiti specifici:

a) limiti dei principi generali dell’ordinamento giuridico;

b) limite delle norme fondamentali delle riforme economico-sociali, cioè è lo strumento di

cui lo Stato si serve per imporre a tutte le Regioni i principi innovativi di tutte le leggi di

riforma.

2) potestà concorrente, che ha gli stessi limiti di competenza delle regioni ordinarie, solo

che cambiano le materie.

3) potestà integrativa o attuativa, che consente alla Regione speciale di emanare norme, in

alcune specifiche materie, per adeguare la legge dello Stato alle singole esigenze regionali.

Ovviamente la clausola di maggior favore prevede una comparazione tra i diversi

livelli di autonomia: solo confrontando i sistemi è possibile stabilire che uno

garantisca un livello di autonomia più ampia rispetto all’altro. Questa

valutazione non è sempre agevole, come accade nel caso del controllo di

legittimità sulle leggi regionali siciliane.

Il caso del controllo di legittimità sulle leggi regionali siciliane

Lo Statuto siciliano prevede una particolare forma di controllo preventivo sulle leggi regionali:

questo controllo è esercitato dal Commissario dello Stato, che entro cinque giorni può

impugnare la legge dinanzi la Corte costituzionale. Se scade il termine per l’impugnazione o

se la Corte non si pronuncia entro 30 giorni, la legge può essere promulgata.

84
Si tratta di un controllo preventivo anomalo perché il parere della Corte costituzionale può

intervenire dopo che la legge sia stata promulgata e pubblicata, non prevede il rinvio

all’Assemblea legislativa e la sua seconda deliberazione, e si svolge in termini molto brevi.

La clausola di maggior favore opera solo a favore delle Regioni, e non anche a

favore degli enti locali minori. La clausola di maggior favore opera

transitoriamente, in attesa della revisione degli Statuti speciali o dell’emanazione

dei decreti di attuazione degli Statuti speciali.

I decreti di attuazione degli Statuti speciali sono gli unici atti aventi forza di

legge che non hanno, prima o dopo la loro emanazione, un controllo da parte del

Parlamento. Gli Statuti dispongono che tali norme siano emanate dal Governo

previo parere obbligatorio della Commissione paritetica, costituita da

rappresentanti del Governo e della Regione. Questa procedura di collaborazione

sostituisce il controllo del Parlamento.

Cap. 7 I regolamenti

1. Fondamento, natura e limiti dei regolamenti pag. 185

I regolamenti vengono definiti come atti normativi secondari emanati dal

Governo. Il rapporto tra regolamento e legge è disciplinato con il principio

gerarchico, per cui il regolamento, in quanto fonte secondaria, è subordinato alla

legge, ed è invalido se è in contrasto con la norma di legge.

Nella realtà però il principio gerarchico è stato quasi sostituito dal principio di

competenza.

Infatti si sono affermati tipi di regolamenti che sembrano parificati alla legge

(regolamenti di delegificazione), e la stessa Costituzione ha previsto che anche


85
gli enti locali, oltre al Governo, possano emettere dei regolamenti, dotati di una

sfera di competenza riservata.

La categoria dei regolamenti quindi non è unitaria, poiché ogni regolamento

assume un regime giuridico differente a seconda che si tratti di regolamento

statale, regionale o dell’ente locale.

Per quanto riguarda il fondamento del potere regolamentare, vi erano due

teorie. La prima lo riconduceva alla discrezionalità amministrativa, e quindi il

regolamento è uno strumento di autolimitazione del potere discrezionale; la

seconda teoria lo riconduceva alla legge, e il potere regolamentare si ricollega al

potere dell’esecutivo si esercitare attività amministrativa, potere riconosciutogli

dalla Costituzione.

Queste diverse configurazioni del fondamento del potere regolamentare

determinano anche l’ammissibilità dei regolamenti indipendenti, quei

regolamenti che operano su oggetti privi di una precedente disciplina legislativa.

Chi ritiene che il potere regolamentare abbia un fondamento costituzionale

ritiene ammissibili questi regolamenti; chi invece sostiene la tesi della necessaria

autorizzazione legislativa, ritiene che per questi regolamenti sia necessaria

appunto tale autorizzazione.

Comunque, una volta ammesso che il regolamento è subordinato alla legge, ci si

chiede quale debba essere il contenuto minimo costituzionalmente necessario

alla legge. Qui entra in gioco il principio di legalità, in diverse accezioni:

86
a) secondo il principio della preferenza della legge, il principio di legalità è

soddisfatto se il regolamento non contiene atti contrari alla legge. In un eventuale

conflitto prevarrà la legge.

b) secondo il principio di legalità in senso formale, per l’esercizio del potere

regolamentare è necessaria, oltre che la coerenza con la legge, anche una base

legale. Gli organi del Governo cioè non sono semplicemente tenuti al rispetto

della legge, ma possono esercitare i loro poteri solo se la legge glieli conferisce.

c) secondo il principio di legalità in senso sostanziale, non è sufficiente che la

clausola legislativa si limiti solo ad autorizzare il potere regolamentare, ma è

necessario anche che la legge determini i contenuti essenziali della disciplina. Le

scelte fondamentali, l’individuazione degli interessi da realizzare devono essere

effettuati dal Parlamento, espressione del principio democratico, e non dal

Governo, che deve muoversi entro una cornice normativa predeterminata.

La scelta di uno tra questi significati ha conseguenze pratiche importanti,

soprattutto per quanto riguarda i regolamenti indipendenti: se si segue il

principio della legalità formale sono ammessi se dotati di espressa autorizzazione

legislativa; seguendo il principio di legalità sostanziale sono sempre

inammissibili, perché è impossibile che un regolamento non sia condizionato da

una preesistente disciplina legislativa sul medesimo oggetto.

La scelta tra le diverse interpretazioni del principio di legalità ha conseguenze

anche sulla configurabilità dei regolamenti delegati o di delegificazione.

Attraverso i regolamenti di delegificazione la fonte della disciplina di un dato

oggetto viene trasferita dalla legge al regolamento. Nel momento in cui la

87
disciplina regolamentare prende il posto della disciplina legislativa, dovrebbe

abrogare la disciplina legislativa. Ci si chiede se i regolamenti di delegificazione

siano compatibili con la Costituzione, che invece sancisce la loro subordinazione

rispetto alla legge.

Il problema è stato superato dalla dottrina, che ha specificato che l’effetto

abrogativo delle norme legislative non dipende dal regolamento ma dalla legge

stessa. L’abrogazione è subordinata all’entrata in vigore del regolamento

previsto dalla legge.

Se si accetta il principio di legalità sostanziale (autorizzazione legislativa e

predeterminazione dei contenuti), i regolamenti di delegificazione potrebbero

essere compatibili con la Costituzione solo se le legge che prevede il

regolamento stabilisse anche le linee fondamentali della disciplina della materia.

Qualsiasi sia l’accezione accolta del principio di legalità, il potere regolamentare

incontra un ulteriore limite nelle riserve di legge previste dalla Costituzione. Nel

caso di riserva assoluta, i regolamenti possono essere solo quelli meramente

esecutivi della legge, perché è solo la legge che può disciplinare la materia; nel

caso di riserva relativa, sarà solo necessario che la legge detti la disciplina

fondamentale lasciando al regolamento il potere di completarla.

Per quanto riguarda la giurisprudenza costituzionale, da un lato vi sono pronunce

in cui si fa esplicito riferimento alla legalità in senso sostanziale, dall’altro lato si

rileva però che concretamente i regolamenti delegati hanno ampliato il loro

ambito di applicazione, relegando il principio di legalità in un ruolo marginale.

88
Il regolamento è stato tradizionalmente qualificato come un atto avente doppia

natura: norma giuridica sotto il punto di vista sostanziale, atto amministrativo

sotto il punto di vista formale.

Riconosciuta la natura anche normativa del regolamento, rimane aperto il

problema di come differenziare e riconoscere il regolamento rispetto agli atti

amministrativi generali. Il problema è importante perché qualificare un atto come

regolamento invece che come atto amministrativo generale comporta che lo

stesso venga qualificato come fonte del diritto (con conseguente obbligo del

giudice di applicarlo, l’essere parametro per valutare la legittimità di un

provvedimento amministrativo), cosa che non succede con un qualsiasi atto

amministrativo. Siccome non esiste una veste formale tipica del regolamento, né

un procedimento preciso di formazione dello stesso, la giurisprudenza ha fatto

ricorso a criteri di tipo sostanziale, riguardanti cioè il contenuto dell’atto. La

differenza tra regolamento e atto amministrativo sta nel fatto che:

- Gli atti amministrativi generali sono espressione della semplice

potestà amministrativa, sono diretti alla cura concreta degli interessi

pubblici e hanno effetti diretti verso destinatari che anche se non sono

determinati nel provvedimento, sono comunque determinabili;

- I regolamenti sono fonte di una potestà normativa attribuita

all’amministrazione, disciplinano in astratto dei rapporti giuridici

integrando la legge, l’applicazione delle loro norme è ripetibile nel

tempo e i soggetti cui si riferiscono non sono determinabili.

2. I regolamenti del Governo pag. 191

89
La Costituzione non contiene una disciplina del potere regolamentare, e così nel

1988 è stata emanata una legge che ha individuato le tipologie di regolamenti del

Governo, definendo contenuti e limiti:

- Regolamenti esecutivi, che servono a dare esecuzione alle leggi, ai

decreti legislativi e ai regolamenti comunitari;

- Regolamenti di attuazione e integrazione delle leggi e dei decreti

legislativi che recano norme di principio;

- Regolamenti indipendenti, che disciplinano materie non regolate

dalla legge;

- Regolamenti che disciplinano l’organizzazione e il funzionamento

delle amministrazioni pubbliche.

La legge dell’88 disciplina in modo completo anche i regolamenti delegati o di

delegificazione. Essa prevede che: a) questi regolamenti possono essere adottati

solo per disciplinare quelle materie che non sono coperte da riserva di legge

assoluta; b) la legge deve autorizzarli espressamente, c) deve individuare le

norme generali che regolano la materia, e d) deve stabilire l’abrogazione delle

norme vigenti con effetto dalla data di entrata in vigore del regolamento.

Questa legge ha riconosciuto la categoria dei regolamenti ministeriali e

interministeriali, nelle materie di competenza dei ministri o dell’autorità loro

subordinate. La legge deve conferire espressamente al ministro il potere

regolamentare, e tali regolamenti non possono contenere norme contrarie ai

regolamenti del Governo. I regolamenti ministeriali e interministeriali devono

90
ricevere il parere preventivo del Consiglio di Stato e prima della loro

emanazione devono essere comunicati al Presidente del Consiglio dei Ministri.

I regolamenti del Governo, a loro volta: a) sono adottati con d.P.R., b) su

deliberazione del Consiglio dei Ministri, c) previo parere del Consiglio di Stato,

da rendersi entro novanta giorni dalla richiesta.

Sia i regolamenti del Governo, sia quelli ministeriali, sono sottoposti al visto

della Corte dei Conti e sono pubblicati nella G.U.

La legge dell’88 cercava di individuare il regolamento, e di distinguerlo dagli atti

amministrativi generali, individuando precisi indici formali. Tuttavia, essendo

tale disciplina contenuta in una fonte normativa primaria, è modificabile da altri

atti normativi dotati della stessa efficacia, e infatti sono state apportate alcune

modifiche.

Per quanto riguarda il parere del Consiglio di Stato, è stata istituita una nuova

sezione consultiva per esaminare gli schemi di atti normativi per cui è richiesto il

parere obbligatorio del Consiglio, il parere è espresso entro 45 giorni dal

ricevimento della richiesta, e decorso tale termine l’amministrazione può

procedere indipendentemente dall’acquisizione del parere.

Per quanto riguarda il controllo della Corte dei Conti, gli atti trasmessi alla Corte

per il controllo preventivo di legittimità divengono esecutivi trascorsi sessanta

giorni dalla loro ricezione, senza che sia intervenuta la pronuncia della sezione di

controllo, e sono esclusi dal controllo preventivo di legittimità gli atti emanati in

materia monetaria, mobiliare, valutaria e creditizia.

91
La Conferenza Stato-Regioni deve essere sentita obbligatoriamente riguardo agli

schemi di regolamento che riguardano materie di competenza regionale.

È stato integrato anche il procedimento che riguarda quei regolamenti che

contengono aiuti di stato. Il regolamento deve essere preventivamente

comunicato alla Commissione europea, che ne verifica la compatibilità con la

disciplina comunitaria sugli aiuti di stato. In difetto della comunicazione, l’atto è

illegittimo, anche se l’aiuto è compatibile con la disciplina europea.

È stato modificato anche il modello previsto dalla legge dell’88, in riferimento ai

tipi di regolamento e ai rispettivi limiti. Innanzitutto, nella prassi il preambolo

dei regolamenti governativi non individua quasi mai il tipo esatto cui il

regolamento appartiene, e sempre più spesso i regolamenti non sono

espressamente autorizzati dalla legge. I regolamenti indipendenti hanno trovato

scarsa applicazione anche perché è difficile trovare un ambito dove manca

qualsiasi regolazione legislativa.

Il modello delineato dalla legge 400/1988 è stato superato con le leggi che hanno

previsto i regolamenti di delegificazione.

Le stagioni della delegificazione

Per prima è stata delegificata la disciplina dei procedimenti amministrativi, per semplificarne i

procedimenti stessi, con una legge del ‘93. La legge autorizzava il Governo a emanare

regolamenti di delegificazione per semplificare molti procedimenti amministrativi

specificatamente indicati.

92
In una seconda fase la semplificazione si è estesa all’assetto delle competenze, autorizzando i

regolamenti ad accorpare le funzioni per settori omogenei, a sopprimere organi superflui e a

ridurre gli organi collegiali ai casi strettamente necessari.

È da ricordare la legge Bassanini, che ha previsto la semplificazione di un centinaio di

procedimenti amministrativi, ha previsto dei principi di semplificazione da valere come norme

generali regolatrici, e una legge a cadenza annuale, detta legge di semplificazione, con lo

scopo di assicurare la costante opera di semplificazione amministrativa.

Le leggi che prevedono i regolamenti di delegificazione non pongono norme

generali regolatrici della materia, ma si limitano a enunciare obiettivi da

raggiungere e finalità da perseguire. Inoltre queste leggi che prevedono la

delegificazione non individuano nemmeno le norme da considerare abrogate a

seguito dell’entrata in vigore dei regolamenti, tali norme infatti vengono

individuate dagli stessi regolamenti di delegificazione, secondo quanto affermato

anche dal Consiglio di Stato.

Si sono poi affermate categorie diverse rispetto a quelle indicate nella legge del

1988, come la legge annuale di semplificazione.

Le “leggi di semplificazione”

Entro il 31 gennaio do ogni anno, il Governo deve presentare il disegno di legge si

semplificazione, che prevede l’adozione di decreti legislativi e regolamenti.

Questi regolamenti hanno portata delegificante, dalla data di entrata in vigore degli stessi sono

abrogate le norme, anche di legge, regolatrici dei procedimenti.

Un altro strumento di semplificazione sono i codici di settore che operano un

riassetto della normativa vigente.

Poi ci sono i regolamenti di organizzazione con cui il Governo può disciplinare

con propri regolamenti l’organizzazione e la disciplina interna di quegli uffici


93
che collaborano con i ministri. Questa disciplina però non introduce una riserva

di regolamento a favore del Governo. È vero che il Parlamento non può fissare

principi e criteri che vincolino il contenuto di tali atti amministrativi, ma il

Parlamento può sempre rilegificare in ogni momento l’organizzazione di un

ministero, com’è concretamente avvenuto.

La delegificazione è stata estesa anche alle materie coperte da riserva relativa di

legge.

L’autorizzazione a emanare i regolamenti di delegificazione è contenuta non solo

nelle leggi del Parlamento, ma anche in decreti legislativi e in decreti legge.

Nella realtà però vi sono regolamenti che mancano di una preventiva esplicita

autorizzazione legislativa, e vi sono regolamenti che concretamente operano

sullo stesso livello della legge. Quindi si è prospettato un modello diverso da

quello teorico, un modello che riflette il nuovo equilibrio dei poteri tra

Parlamento e Governo, che vede preminente la funzione di indirizzo politico del

Governo. Anche in questa prospettiva favorevole all’ampliamento di poteri del

Governo, bisogna tenere fermi alcuni limiti che si ricavano direttamente dalla

Costituzione. Innanzitutto l’espressa previsione degli atti cui viene conferita la

forza di legge impedisce la piena equiparazione dei regolamenti alla legge, e agli

atti del Governo con forza di legge. Inoltre sussiste sempre il rapporto di fiducia

tra Governo e Parlamento.

I regolamenti emanati senza previa autorizzazione legislativa devono essere

sempre conformi alla normativa legislativa e sono invalidi in caso di contrasto.

3. I regolamenti delle regioni e degli enti locali pag. 202

94
La posizione dei regolamenti nel sistema si è ulteriormente modificata dopo la

riforma del titolo V della Costituzione. Il nuovo testo, all’art 117.6, stabilisce che

la potestà regolamentare spetta allo Stato nelle materie di legislazione

esclusiva, salva delega alle Regioni. La potestà regolamentare spetta alle

Regioni in ogni altra materia. I Comuni, le Provincie e le Città metropolitane

hanno potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e

dello svolgimento delle funzioni loro attribuite.

I rapporti tra fonti statali e regionali sono regolati dal criterio della competenza.

Per quanto riguarda i rapporti tra regolamenti statali e leggi regionali, la Corte ha

affermato chela fonte secondaria statale non può vincolare l’esercizio della

potestà regionale, né può incidere su disposizioni regionali preesistenti. Da

questa premessa consegue che non si può usare lo strumento della

delegificazione in materie di competenza regionale: i regolamenti di

delegificazione infatti non producono alcun effetto abrogativo nei confronti delle

leggi regionali in vigore, limitandosi ad abrogare solamente norme statali.

In questo modo, viene eliminata alla radice la possibilità di conflitto tra

regolamento di delegificazione e norma regionale. L’interprete ha il compito di

interpretare il regolamento in modo da limitarne l’ambito di applicazione alle

materie di competenza statale; se il regolamento è in contrasto con la legge

regionale e non può essere interpretato in nessun altro modo, viene dichiarato

incostituzionale.

Secondo quanto affermato in una sentenza, sono ammessi i regolamenti

cedevoli, cioè norme regolamentari statali che vengono meno a seguito

95
dell’effettivo esercizio della potestà normativa regionale. È possibile adottarli, ad

esempio, per rimediare all’inerzia degli enti regionali nel dare attuazione alle

normative comunitarie. In questa sentenza viene affermato che le norme statali

cedevoli comportano una temporanea compressione della competenza legislativa

regionale. La giurisprudenza successiva ha invece coinvolto nell’attrazione

sussidiaria anche la potestà regolamentare, con la sola spiegazione dell’esigenza

dell’esercizio unitario della funzione. In questo modo la Corte ha consentito a

fonti secondarie statali di condizionare l’esercizio della potestà regionale. È stato

giustificato l’intervento regolamentare anche in assenza di un’intesa con la

Regione, che viene privata, con atto unilaterale, della possibilità di opporsi alla

sottrazione di materie che costituzionalmente spettano alla sua disciplina.

L’operare della sussidiarietà ha conseguenze diverse anche in riferimento alle

norme cedevoli. La cedevolezza delle norme presuppone infatti la possibilità di

un successivo intervento regionale nella stessa materia. La sussidiarietà invece

implica che un livello di governo (statale) si sostituisca ad un altro (regionale)

nell’esercizio della funzione amministrativa.

Il problema si pone nel caso di una legge regionale che intervenga a disciplinare

una materia già attratta nell’orbita della normativa statale, o nel caso di un

regolamento di delegificazione che intervenga in una materia già disciplinata

dalla legge regionale. Nel primo caso la legge è illegittima, nel secondo caso è

abrogata.

Il rapporto tra regolamenti statali e regolamenti regionali è ispirato alla

separazione delle competenze. Questo criterio non è applicato in maniera rigida,

96
ad esempio la Corte ha affermato che è legittimo comprimere l’autonomia

regionale nei casi in cui lo Stato debba fissare i livelli essenziali delle prestazioni

riguardanti i diritti civili e sociali, che devono essere garantiti in tutto il territorio,

e la fissazione di tali livelli essenziali deve essere fatta con legge statale.

L’espansione del potere statale trova comunque un limite, infatti l’attività di

coordinamento non può trasformarsi in un’azione di direzione o di indebito

condizionamento dell’autonomia regionale. Per evitare contrasti, è sufficiente il

meccanismo dell’intesa.

Nella Giurisprudenza del Consiglio di Stato coesistono orientamenti permissivi e

limitativi. Da un lato, si afferma che lo Stato non può approvare regolamenti in

una materia che spetta alle Regioni, e si precisa che un’eventuale intesa

nell’ambito della Conferenza Stato-Regioni non può legittimare l’esercizio della

potestà regolamentare statale su materie di competenza regionale.

Da un altro lato, orientamenti più permissivi ammettono che possa essere

approvato un regolamento statale in materia concorrente quando vi siano ragioni

di necessità e urgenza.

L’art 117.6 attribuisce agli enti locali il potere di regolare la disciplina

dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite. La Corte

da questa disposizione ha ricavato un’interpretazione rigida del principio di

competenza, affermando che la riforma del 2001 avrebbe introdotto una vera e

propria riserva di regolamento a favore degli enti locali. Infatti la Corte ha

sostenuto che il trasferimento di una funzione amministrativa comporta anche il

trasferimento della corrispondente potestà regolamentare. Se l’ente destinatario

97
della funzione regolamentare rimane inerte e non adotta la relativa disciplina

regolamentare, l’ente che ha trasferito le funzioni non può comunque intervenire.

Per quanto riguarda i rapporti tra legge statale e regolamento locale, la dottrina si

è divisa secondo due orientamenti: uno afferma che l’art117.6 ha previsto una

vera e propria riserva di competenza, uno invece fonda i rapporto regolamento

locale-legge sul criterio gerarchico. La tesi della riserva di competenza è stata

avvalorata dalla giurisprudenza, su queste basi viene considerata

costituzionalmente illegittima una legge che, dopo aver attribuito a un ente locale

una funzione amministrativa, continuasse a disciplinare l’organizzazione delle

funzioni conferite.

Gli effetti della riserva di regolamento locale sono però mitigati, è escluso infatti

che si possa annullare una legge solamente perché detta una disciplina dei profili

organizzativi delle funzioni trasferite agli enti locali. Questa conclusione viene

suffragata da una ragione di opportunità, perché l’annullamento della legge

potrebbe anche privare di qualsiasi disciplina organizzativa delle funzioni quegli

enti locali che, in ipotesi, non abbiano una propria disciplina.

In questo modo opererebbe un principio di “preferenza del regolamento”, per cui

le legge, che contiene norme cedevoli, continua a disciplinare la materia fin

quando non interviene il regolamento locale a derogare alla legge.

Il regime dei regolamenti delle Regioni speciali si differenzia per pochi aspetti.

Gli Statuti speciali individuano l’organo titolare del potere regolamentare, di

regola è la Giunta regionale. In Sicilia l’esercizio di tale potere deve essere

preceduto dal parere (obbligatorio ma non vincolante) del Consiglio di Giustizia

98
amministrativa della Regione. Ciò ha due conseguenze: sono inammissibili i

regolamenti dei singoli assessori e sono illegittimi gli atti normativi emanati

senza delibera di Giunta o violando comunque queste formalità. Anche per i

regolamenti delle Regioni speciali opera la clausola della previsione più

favorevole (pag181 libro, pag87 riassunti).

4. La tutela giurisdizionale nei confronti dei regolamenti pag. 213

Inizialmente, i mezzi di tutela previsti per il regolamento erano gli stessi del

provvedimento amministrativo. Anche il regolamento quindi era sottoposto alla

regola dell’impugnazione entro il termine di decadenza, con la conseguenza che

una norma regolamentare contraria alla legge o alla Costituzione sarebbe rimasta

efficace per il solo fatto di non essere stata impugnata entro il termine di

decadenza: il che portava all’inversione dell’ordine gerarchico, con la prevalenza

del regolamento ormai inoppugnabile sulla legge. Più di recente, a seguito

dell’espansione della potestà regolamentare, il regolamento si è “emancipato”

dalla legge, anche perché questa era troppo spesso indeterminata sia nei principi

sia nei contenuti della materia; di conseguenza è venuto meno il criterio secondo

il quale si può effettuare il controllo di legittimità del regolamento.

L’inadeguatezza del sindacato sui regolamenti è dovuto anche al fatto che il

giudice amministrativo opera un riscontro meramente formale, volto a

individuare il fondamento legale del potere regolamentare, non viene operato un

controllo di ragionevolezza.

Intorno al 1960 Costantino Mortati aveva prospettato un sindacato di

costituzionalità sui regolamenti, basandosi sul fatto che il fondamento del potere

99
regolamentare si trovasse già nella Costituzione e non nella legge di

autorizzazione. Questa ricostruzione non è stata appoggiata.

La Corte ha ripreso l’idea di Carlo Esposito secondo cui la Corte, nel controllare

la legittimità costituzionale di una legge, si deve tenere conto anche dei

regolamenti che hanno determinato l’attribuzione di un significato a quella legge.

In sede di controllo di legittimità di una legge si deve fare riferimento al diritto

vivente, e per comprenderlo si devono tenere in conto i regolamenti di

esecuzione, la prassi amministrativa e gli indirizzi giurisprudenziali.

Anche il sindacato sul “diritto vivente regolamentare” si rivela però spesso

insufficiente, vista l’espansione di regolamenti che non specificano o eseguono

le disposizioni legislative, come i regolamenti di delegificazione, che spesso

prescindono dalla legge.

Secondo la Corte, rimangono due forme di tutela:

a) la questione di costituzionalità sulla legge che abilita il Governo ad adottare

il regolamento, ma questa via è praticabile solo se il vizio sia riconducibile a

questa legge;

b) il controllo di legittimità del regolamento, effettuato dai giudici ordinari o

amministrativi, se il vizio sia riconducibile proprio al regolamento.

Il difetto del fondamento legislativo del regolamento comporta la conseguenza

che il giudice, selezionando le fonti da cui trarre la disciplina del caso concreto,

dovrebbe cogliere d’ufficio l’inefficacia originaria del regolamento, procedendo

alla sua disapplicazione. Per giustificare la disapplicazione giudiziale, si fa

100
riferimento al principio gerarchico (nel conflitto tra norme di diverso rango si

deve dare prevalenza a quella di rango superiore).

Per ricorrere alla disapplicazione occorre comunque la presenza di un’antinomia,

cioè di un conflitto fra norme che ricollegano alla medesima fattispecie concreta

due conseguenze giuridiche incompatibili. Quando però il conflitto è tra norma

regolamentare e alcuni principi generali tratti dall’insieme di leggi, è più difficile

parlare di antinomia. Infatti la giurisprudenza ha elaborato un sistema di tutela

mista nei confronti dei regolamenti: si procede alla disapplicazione quando il

giudice accerti che il regolamento debba dare la precedenza di fronte ad un’altra

norma, per ragioni di competenza o gerarchia; si procede invece con

l’annullamento quando il regolamento abbia un effetto immediatamente lesivo, o

qualora il ricorrente abbia impugnato sia il provvedimento lesivo sia il

regolamento, e in ogni caso in cui pur mancando il conflitto tra norme il

regolamento sia tacciato di irragionevolezza.

Adesso quindi i limiti non derivano solo dalla legge attributiva della potestà

regolamentare, ma dall’intero sistema delle fonti. Si effettua un sindacato di

ragionevolezza della norma regolamentare: la ratio della disposizione

regolamentare viene comparata con la ratio della disposizione che ha attribuito il

potere e poi con i principi generali e le norme costituzionali, prestando

particolare attenzione alla tutela dei diritti individuali.

Cap 8 Zone d’ombra

2. Convenzioni e consuetudini costituzionali pag. 222

101
La consuetudine costituzionale, in quanto consuetudine nel sistema gerarchico si

colloca al gradino più basso; in quanto costituzionale invece dovrebbe essere al

vertice della gerarchia, persino sopra la legge.

Innanzitutto è ancora da dimostrare se esistano davvero, nel nostro ordinamento,

le consuetudini costituzionali. Una prima prospettiva ricollega alla consuetudine

la legittimazione stessa degli ordinamenti giuridici. Nel nostro diritto

costituzionale però, benché sia diffusa l’opinione che esistano consuetudini

costituzionali, è difficile individuare con certezza qualche esempio di

consuetudine costituzionale, cioè fenomeni generativi di norme costituzionali

che non siano spiegabili ricorrendo a schemi esplicativi più convincenti.

Vi sono numerosi fenomeni che alcuni studiosi qualificano come consuetudine,

ma gli stessi fenomeni possono essere più ragionevolmente classificati come

interpretazioni del testo costituzionale, come il principio dell’insindacabilità

degli interna corporis, la scelta se ricorrere o meno alla supplenza nel caso di

viaggio all’estero del Capo dello Stato. Gli esempi di consuetudini costituzionali

si moltiplicherebbero se si accettassero anche le consuetudini interpretative,

cioè i modi con cui i giudici e le istituzioni politiche applicano la Costituzione.

Per riconoscere l’esistenza di una consuetudine costituzionale l’interprete deve

fare riferimento alla costituzione materiale, cioè deve scegliere, tra le diverse

soluzioni ermeneutiche, quel significato normativo che garantisca la possibilità

del più elevato rispetto dei valori che si esprimono nella Costituzione.

Vi sono poi le convenzioni costituzionali, cioè gli accordi stretti tra le istituzioni

o tra le forze politiche per decidere come comportarsi nei casi non regolati dal

102
diritto. È difficile stabilire la natura delle convenzioni, che possono essere

definite come regole tecniche che permettono di raggiungere un dato risultato in

un certo contesto istituzionale, oppure come strumenti di interpretazione, o come

vere e proprie norme giuridiche. In ogni modo, le convenzioni costituzionali non

possono essere fatte valere dinanzi al giudice (a meno che le parti non siano

d’accordo).

Neanche le consuetudini costituzionali hanno carattere normativo. Sono stati

solo due i casi in cui la Corte ha usato le consuetudini costituzionali come

“fonte”. Il primo caso è una sentenza del 1981, in cui si afferma che i principi di

autonomia contabile degli organi istituzionali risalgano a vere e proprie

consuetudini costituzionali. Il secondo caso è il cd “caso Mancuso” del 1996, in

cui si fa rinvio a principi e regole non scritti, consolidati attraverso la ripetizione

costante di comportamenti uniformi. La Corte accetta di dare rilievo a questi

elementi solo quando siano in armonia con il sistema costituzionale.

Poi vi sono i mutamenti di fatto della costituzione, che sono semplicemente

nuove interpretazioni e nuove prassi più adeguate al mutato equilibrio politico.

3. Il principio di irretroattività e le leggi di interpretazione autentica p. 229

Il principio di irretroattività è enunciato nell’art.11 delle Preleggi e dispone che

la legge abbia effetto solo per l’avvenire. La Corte ha però specificato che questo

principio non ha valore costituzionale e carattere assoluto, ed essendo posto da

una legge ordinaria, non è capace di vincolare le leggi e gli atti con forza di legge

successivi.

103
Le leggi ordinarie quindi possono disporre la retroattività dei loro effetti, ma con

due limiti: il primo limite riguarda il divieto di retroattività delle norme penali,

divieto posto dalla stessa Costituzione; a questo si collega il divieto di ultrattività

di una norma penale abrogata. Il secondo limite è il generale sindacato di

ragionevolezza a cui sono sottoposte tutte le leggi.

Il divieto di retroattività in campo penale è stato interpretato dalla Corte

costituzionale in modo molto restrittivo:

- Il divieto riguarda esclusivamente le norme penali incriminatrici,

quelle introduttive di nuove pene o quelle che incrementano le pene

stesse. Le norme pensali più favorevoli al reo invece sono retroattive.

- Il divieto riguarda esclusivamente le norme penali sostanziali e non

anche quelle processuali.

- Il divieto non si estende alle misure di sicurezza o alle sanzioni

amministrative.

La Corte inoltre sottopone a un severo controllo di costituzionalità le leggi

retroattive. Il principio di irretroattività può essere derogato solo in casi di

estrema necessità, perché la certezza dei rapporti preteriti rappresenta uno dei

cardini del nostro ordinamento.

Le leggi regionali non possono avere effetto retroattivo, perché è inammissibile

che la regione regoli con una propria norma retroattiva situazioni già disciplinate

con legge statale.

Vi sono leggi retroattive per loro stessa natura. È il caso della legge di sanatoria

degli effetti del decreto-legge decaduto, che si rivolge al passato per

104
cristallizzare gli effetti prodotti dal decreto decaduto, ma non può disporre per i

rapporti futuri.

Un atro caso è quello delle leggi di interpretazione autentica. Queste leggi

sono emanate dal legislatore per precisare il significato di una disposizione

legislativa precedente.

Visto lo scopo di queste leggi, parte della dottrina ritiene che abbiano efficacia

naturalmente retroattiva, perché chiarisce il significato corretto che la

disposizione interpretata avrebbe dovuto avere sin dall’inizio. La legge

interpretativa retroagirebbe al momento dell’entrata in vigore della disposizione

interpretata.

Prevale però un’altra opinione, che attribuisce alle leggi interpretative natura

decisoria: con esse il legislatore non dichiara il significato autentico della

disposizione interpretata, ma sceglie uno dei significati possibili. Avendo questa

legge carattere innovativo, la sua retroattività deve essere particolarmente

giustificata. La Corte le giustifica soltanto se non modificano le disposizioni

interpretate e intervengono esclusivamente sul significato normativo, senza

intaccarne o integrarne il testo originario. Devono solo chiarire e esplicitare il

testo.

4. Le norme transitorie pag. 234

Ogni sistema giuridico deve stabilire quale regime giuridico debba disciplinare le

fattispecie che sorgono nella fase di transizione tra una disciplina abrogata e

quella nuova. Per risolvere questi problemi si fa riferimento alle norme di diritto

intertemporale: sono quelle norme di principio volte a comporre in via

105
preventiva le antinomie temporali tra leggi, ad esempio il principio di

irretroattività delle leggi e il connesso regime dell’abrogazione. Sono

disposizioni generali che operano in via permanente, salva la possibilità di

deroga da parte di leggi successive.

Le disposizioni transitorie sono norme dirette espressamente allo scioglimento

delle antinomie che si verificano nel passaggio dalla legge precedente a quella

successiva e a rendere più graduale questo passaggio. Tale disciplina può

introdurre deroghe temporanee alla generale applicabilità della nuova legge, o

può fissare una disciplina specifica per le fattispecie che si sviluppano

temporaneamente a cavallo tra le due discipline.

Qui entrano in gioco due esigenze diverse: da un lato, c’è l’esigenza di

innovazione del diritto, dall’altro lato c’è l’esigenza di stabilità e certezza dei

rapporti giuridici. Infatti si deve anche considerare l’affidamento dei destinatari

della legge nel godimento di determinati diritti o anche nel mantenimento di un

regime giuridico. Il problema sta nel valutare quando tale affidamento abbia

raggiunto un livello tale da poter essere considerato meritevole di tutela.

La Corte ha fatto spesso riferimento alla tutela dell’affidamento per censurare la

retroattività di alcune basandosi sulla premessa che l’affidamento del cittadino

nella sicurezza giuridica non può essere leso da disposizioni retroattive che

modificano irragionevolmente e arbitrariamente situazioni fondate su leggi

anteriori.

5. Gli atti delle Autorità amministrative indipendenti pag. 237

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Le Autorità indipendenti sono organi separati e indipendenti dai circuiti di

democrazia amministrativa, e sono titolari di funzioni amministrative, di poteri

normativi e talora di poteri giurisdizionali. Tali poteri vengono loro conferiti

dagli organi che tradizionalmente sono titolari di tali funzioni.

In Italia le Autorità indipendenti si sono affermate in tempi recenti, a seguito

della trasformazione del ruolo dello Stato e sotto l’influenza del diritto

comunitario. Infatti allo “Stato imprenditore” che assumeva direttamente

determinate attività economiche, si è sostituito uno “stato regolatore”, che regola

determinati settori dell’economia di mercato.

Per quanto riguarda la natura degli atti delle Autorità indipendenti, a volte sono

le stesse leggi istitutive di tali organi che qualificano gli atti come regolamenti.

Altre volte invece tali atti mancano delle caratteristiche delle fonti del diritto,

come il regime di pubblicità legale o la ricorribilità in Cassazione nel caso della

loro violazione. In ogni caso sono atti che condizionano l’attività di un settore, e

gli operatori di quel settore che si adottino comportamenti difformi potranno

essere sanzionati dall’Autorità che li ha adottati.

In ogni caso, i soggetti destinatari dell’atto partecipano alla determinazione dei

loro contenuti.

Sono qualificati espressamente come regolamenti gli atti adottati dalla Consob

(Commissione nazionale per le società e la borsa), che riguardano discipline con

l’obiettivo comune di assicurare la trasparenza e l’ordinato svolgimento delle

negoziazioni finanziarie.

107
Anche l’A.G.COM. (Autorità per le garanzie nelle comunicazioni) adotta atti di

natura regolamentare. L’Autorità per l’energia elettrica e il gas promuove la

concorrenza nel settore, cerca di assicurare adeguati livelli di qualità dei servizi,

la loro fruibilità e diffusione, in modo omogeneo in tutto il territorio nazionale, la

certezza e la trasparenza delle tariffe. Per quanto riguarda l’organizzazione, al

Ministero competente per i temi dell’energia spettano poteri di natura politica,

all’Autorità spettano compiti tecnici. Generalmente gli atti dell’Autorità sono

qualificati come deliberazioni, ma la dottrina attribuisce a tali atti natura

normativa visto che si tratta di atti suscettibili di ripetuta applicazione nel tempo.

L’AGCM (Autorità garante della concorrenza e del mercato) ha lo scopo di

assicurare il rispetto del principio comunitario di concorrenza. L’unico potere

normativo che ha questa Autorità riguarda il regolamento con cui la stessa

delibera le norme che regolano la sua organizzazione e il suo funzionamento. Il

regolamento delle procedure da seguire davanti l’Autorità è stabilito dal

Governo.

Gli atti adottati dal Garante della privacy sono autorizzazioni generali

dell’Autorità garante per il trattamento dei dati personali. Per evitare di

emettere atti amministrativi individuali dello stesso tenore, contenenti

l’autorizzazione al trattamento dei dati, il Garante ha inventato una nuova

categoria di atti normativi. Con questi atti il Garante autorizza il trattamento dei

dati in via generale e preventiva rispetto alle singole richieste dei titolari, e

suddivide le autorizzazioni in base alla categoria economica e professionale dei

titolari.

108
Inoltre l’Autorità garante della privacy ha incoraggiato l’adozione di Codici di

deontologia e buona condotta da parte delle stesse categorie interessate.

In questo modo determinati settori interessati all’applicazione delle regole sulla

privacy partecipano alla fissazione di regole che acquistano valore

giuridicamente rilevante con la “ratifica” da parte del Garante.

Anche la Commissione di garanzia per l’attuazione della legge sullo sciopero

nei servizi pubblici essenziali prevede appositi accordi collettivi che prevedono

le prestazioni indispensabili da rendere anche in caso di sciopero, e prevede

anche procedure di raffreddamento e conciliazione. La Commissione effettua

una valutazione di idoneità sull’accordo, indispensabile per conferirgli effetti

legali.

Il problema principale che si pone è quello della compatibilità dei poteri

normativi delle Autorità indipendenti con il principio di legalità e con le riserve

di legge previste dalla Costituzione. Infatti gran parte dei poteri normativi sono

esercitati senza che esistano norme di legge che ne regolino contenuti e limiti; la

legge si limita solo ad autorizzare l’esercizio dei poteri regolatori delle Autorità,

delegando ad esse la disciplina sostanziale.

Alcuni, per giustificare l’attribuzione di poteri normativi primari alle Autorità,

ricorre al diritto comunitario: sarebbero state le direttive comunitarie a fondare il

potere normativo delle Autorità. Questo ragionamento però non è convincente

perché il diritto comunitario lascia libero ciascuno Stato di regolare il rapporto

fra le proprie fonti interne.

109
Secondo un’altra ricostruzione, avallata dalla giurisprudenza, il fondamento di

tali poteri normativi sarebbe la partecipazione dei soggetti destinatari dell’atto

alla sua formazione. Questa è appunto la tesi favorita, tanto che la giurisprudenza

ha affermato che una regolazione disposta senza contraddittorio sarebbe viziata.

Una parte della dottrina ha pure sostenuto che la legge non può vanificare il

potere normativo delle Autorità indipendenti, perché esse hanno una sfera

intangibile di autonomia. Il presupposto di questa teoria è che la Costituzione

stesa prevede il pluralismo istituzionale, quindi è logico che possano esistere enti

dotati di autonomia normativa che non può essere intaccata dalle leggi del

Parlamento. La legge ordinaria precisamente incontra: a) un limite positivo nel

senso che il legislatore deve intervenire per attribuire alle Autorità i poteri

normativi necessari per esplicare la rispettiva funzione; b) un limite negativo nel

senso che la legge non può invadere l’ambito di autonomia riservato al soggetto

titolare del relativo potere.

6. Le ordinanze di necessità e urgenza pag. 245

Le ordinanze di necessità e urgenza sono provvedimenti assunti dal potere

esecutivo in deroga al diritto vigente e all’ordine normale delle competenze per

fronteggiare situazioni eccezionali. Si differenziano dagli atti necessitati perché

questi ultimi sono previsti e regolati dalla legge, che ne disciplina presupposti,

fini, modalità di svolgimento, contenuti essenziali. il contenuto delle ordinanze

di necessità e urgenza invece non è predeterminabile in via legislativa. La

situazione di emergenza che giustifica la loro adozione da un lato rende

110
impossibile definire in via preventiva le linee essenziali, e dall’altro lato rende

insufficiente la legislazione vigente, e richiede una deroga da questa.

Questi caratteri di indeterminabilità a priori del contenuto e la deroga alla

normativa vigente, pongono il problema della compatibilità di tali ordinanze con

il principio di legalità. La Costituzione repubblicana infatti prevede un numero

chiuso di fonti primarie, e soprattutto prevede strumenti appositi per far fronte ai

casi straordinari di necessità e urgenza, primo fra tutti il decreto-legge. La

dottrina e la giurisprudenza hanno dovuto rimodellare l’istituto per renderlo

compatibile con la Costituzione, e attraverso quest’opera si è creato un catalogo

preciso di requisiti di legittimità delle ordinanze di necessità e urgenza. I requisiti

sono:

- Il rispetto dei principi fondamentali dell’ordinamento (tra i quali i

principi costituzionali e le riserve di legge);

- L’osservanza dei vincoli comunitari;

- L’esistenza di un’urgenza qualificata;

- Il carattere residuale del potere di ordinanza;

- La temporaneità della misura;

- La proporzionalità tra mezzo e fine, per verificare che non siano stati

imposti obblighi o limitazioni delle libertà dei soggetti privati non

commisurate rispetto all’interesse che l’ordinanza intende tutelare.

La Corte ah precisato che le ordinanze di necessità e urgenza non fanno parte

delle fonti del nostro ordinamento giuridico. Esse derogano provvisoriamente al

diritto vigente, ma non lo innovano. Le ordinanze pertanto sono dei


111
provvedimenti amministrativi e come tali sono soggetti ai controlli giudiziari

esperibili nei confronti di qualsiasi atto amministrativo. Affinché il potere di

ordinanza sia limitato nell’effetto di deroga e non dia, invece, luogo ad

abrogazione o modifica, la Corte richiede la necessità di un atto di

autorizzazione legislativa, che pur non disciplinando il contenuto dell’atto,

indichi il presupposto, la materia, le finalità dell’intervento. Dal carattere non

normativo delle ordinanze di necessità e urgenza discendono alcuni corollari:

- Efficacia limitata nel tempo, in relazione alle condizioni di necessità e

urgenza;

- Adeguata motivazione;

- Efficace pubblicazione;

- Conformità del provvedimento alla Costituzione e ai principi

dell’ordinamento giuridico.

È da ricordare il Servizio nazionale della protezione civile, istituito da una

legge del ’92. La legge prevede che, al verificarsi di eventi quali calamità

naturali o altri eventi che per la loro intensità debbono essere affrontati con

mezzi straordinari, il Consiglio dei ministri delibera lo stato di emergenza. Per

attuare gli interventi di emergenza si provvede anche con ordinanze in deroga

ad ogni disposizione vigente. Le ordinanze in deroga devono contenere l’elenco

preciso delle principali norme cui si intende derogare e devono essere motivate.

Devono poi essere pubblicate sulla G.U.

Questo potere spetta solo allo Stato, la Regione non ha alcun potere derogatorio

della legislazione vigente.

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La Corte ha affermato però che l’emergenza non può comportare il sacrificio

dell’autonomia regionale. Il potere di ordinanza deve essere esercitato in modo

tale da non ledere le principali attribuzioni regionali, deve consistere

nell’adozione di misure proporzionate e rispettose del principio di leale

collaborazione. Un altro limite al potere di ordinanza è costituito dal rispetto dei

principi e delle direttive comunitarie.

La prassi e la legislazione più recente però si sono allontanate dal modello di

ordinanza previsto dalla legge sulla protezione civile.

Innanzitutto la clausola residuale degli “altri eventi” che legittimano l’ordinanza

di urgenza è stata ampliata, e di conseguenza si è imposto un regime

straordinario per gestire ad es. l’emergenza rifiuti, l’emergenza idrica ecc.

In secondo luogo la legge ha stabilito che le ordinanze di emergenza possono

essere adottate anche per eventi diversi da quelli per cui si rende necessaria la

delibera dello stato di emergenza.

Le ordinanze in deroga sono state usate anche per affrontare situazioni di

emergenza internazionale, soprattutto dopo l’espansione del terrorismo.

Sono numerosi i casi di ordinanze omnibus, recanti discipline derogatorie in

ambiti diversi.

A livello locale, anche i sindaci possono emanare provvedimenti per prevenire o

eliminare gravi pericoli per l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana.

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