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SANTI ROMANO IL CONCETTO DI ORDINAMENTO GIURIDICO

1. Le definizioni hanno tutte un elemento comune, cio affermano che il diritto costituisce una regola di condotta, sebbene divergano nel precisare la differentia specifica. Tale modo di definire il diritto inadeguato e insufficiente, e di conseguenza occorre integrarlo con altri elementi come ad esempio che il diritto si presenti anche come norma.

2. Ci sono anche argomenti pi diretti e sostanziali, che dimostrano la necessit della revisione del concetto di diritto. Quando si afferma che il diritto norma di condotta non si avverte che la parola diritto viene effettivamente adoperata in vari significati, dei quali occorrerebbe mettere in rilievo la differenza. In un primo significato, si designa come diritto una o pi norme singole, una legge, una consuetudine, un codice e cosi via, considerandole ciascuna in s o anche raggruppandole materialmente, secondo il loro oggetto comune, o la fonte da cui derivano. Spesso per per diritto si intende qualche cosa non soltanto di pi comprensivo ma anche di sostanzialmente diverso. Ci si verifica quando si ha riguardo all' ordinamento giuridico di un ente: quando si parla, per esempio, del diritto italiano, francese o della Chiesa. La definizione adottata ha bisogno di un espediente: di concepire ciascuno di tali ordinamenti come un insieme o un complesso di norme. Se invece si ammette che un ordinamento giuridico nel senso suddetto non una somma di varie parti, ma un'unit a s si deve altres riconoscere che esso qualche cosa di diverso dai singoli elementi materiali che lo compongono.

3. La necessit di considerare un ordinamento giuridico come un'unit stata molte volte rilevata. Anzi strano che non sia stata mai portata alle sue logiche conseguenze per definizione del diritto nelle stesse teorie sull'interpretazione. Esse non si limitano infatti a porre in rilievo che l'ordinamento giuridico un sistema di norme concatenate fra di loro logicamente. Per esempio, si parla di una volont, di una potest, di una mens, di una forza propria dell'ordinamento giuridico distinta da quella delle singole norme e indipendente anche dalla volont del legislatore che le ha emanate; si afferma che l'ordinamento medesimo costituisce un tutto vivente, un organismo che noto per i seguaci dell'interpretazione evolutiva, questa volont autonoma dell'ordinamento giuridico sarebbe suscettibile di mutarsi. Si incorporino nuove norme col solo mutarsi dell'ambiente sociale in cui deve trovare applicazione. Esse rappresentano giuste intuizioni che hanno bisogno di essere dimostrate, della verit che la natura di un ordinamento giuridico che si rileva tutta e non pu cogliersi quando si abbia riguardo alla sua non unit ma alle varie norme che ne fanno parte.

4. La definizione del diritto non pu coincidere con la definizione delle norme che vi si compredono, anche ammessa l'ipotesi che nel primo non sia dato rinvenire altri elementi essenziali che le seconde. Quando si parla del diritto italiano o di quello francese non vero che si pensa solo ad una serie di regole che costituiscono le norme; invece si pensa a qualcosa di pi vivo ed animato: la complessa e varia organizzazione dello Stato italiano o francese; i numerosi meccanismi che producono, modificano, garantiscono le norme

giuridiche ma non si identificano con esse. L'ordinamento giuridico una entit che si muove in parte secondo le norme, ma che soprattutto muove le norme stesse che rappresentano il suo oggetto.

5.

Il concetto di diritto deve contenere i seguenti elementi essenziali:

A) deve ricondursi al concetto di societ, in due sensi: quel che non esce dalla sfera individuale non diritto (ubi ius ibi societas) e non c' societ senza che in essa si manifesti il fenomeno giuridico (ubi societas ibi ius). Per societ si intende non un semplice rapporto fra individui, ma un'entit che costituisca un'unit concreta, distinta dagli individui che in essa si comprendono. B) Il concetto di diritto deve contenere l'idea dell'ordine sociale: il che serve per escludere ogni elemento che sia da ricondursi al puro arbitrio o alla forza materiale. C)L'ordine sociale che posto dal diritto non quello che dato dalla esistenza di norme che disciplinano i rapporti sociali; nel senso che il diritto prima di essere norma organizzazione, struttura, posizione della stessa societ in cui si svolge e che esso costituisce come unit; quindi il concetto di diritto si identifica con quello di istituzione. Ogni ordinamento giuridico un'istituzione, e viceversa. L'espressione diritto in senso obbiettivo pu ricorrere in un doppio significato: 1- un ordinamento nella sua completezza ed unit, cio un'istituzione. 2- un precetto o un complesso di precetti variamente raggruppati o sistemati.

6. Per istituzione noi intendiamo ogni ente o corpo sociale. a) L'ente di cui parliamo deve avere un'esistenza obbiettiva e concreta ed un corpo sociale. b)L'istituzione un ente o un corpo sociale nel senso che essa manifestazione della natura sociale e non puramente individuale dell'uomo. c) L'istituzione un ente chiuso: il che non significa che essa non pu trovarsi in correlazione con altri enti ed istituzioni, accanto a quelle pi semplici e pi complesse, quali lo Stato, provincie, comuni e vari uffici. L'autonomia di ogni istituzione non deve essere assoluta, ma pu essere soltanto relativa; ci sono istituzioni che s'affermano perfette, che bastano a se medesime, altre imperfette che si appoggiano a istituzioni diverse. Infine ci sono istituzioni che si affermano in una posizione antitetica con le altre, che possono a loro volta considerarle illecite, come sarebbero gli enti che si propongono uno scopo contrario alle leggi statuali. d) L'istituzione un'unit ferma e permanente, ovvero che non perde la sua unit per il mutarsi dei singoli suoi elementi.

7. Il concetto di organizzazione non pu servire per il giurista finch non si riduca a concetto giuridico. L'istituzione un'organizzazione sociale. La parola organizzazione individua il concetto di istituzione. L'istituzione un ordinamento giuridico di diritto obbiettivo. I caratteri essenziale del diritto coincidono con quelli dell'istituzione. Ci significa che l'istituzione la prima originaria ed essenziale manifestazione del diritto. Questo non pu estrinsecarsi se non in un'istituzione, e l'istituzione stessa esiste e pu definirsi tale in quanto creata e mantenuta in vita dal diritto.

8. Ogni forza sociale o organizzata si trasforma in diritto. Essa pu esplicarsi contro unaltra istituzione ed allora si pu negarle carattere giuridico o addirittura antigiuridica; una societ rivoluzionaria o unassociazione a delinquere non costituiscono diritto per lo stato che vogliono abbattere o di cui violano le leggi ma siamo in presenza di istituzioni, ordinamenti . Ma non diritto ci che non ha unorganizzazione sociale. E quindi inutile cercare di fissare i caratteri distintivi del fenomeno giuridico da quelli della religione, della morale, delle convenzioni, delleconomia etc in quanto ciascuna di esse pu essere assunta nel mondo giuridico allorquando rientra nellorbita di unistituzione. Il diritto rappresenta il minimum etico ma questo non ancora sufficiente. Il diritto rappresenta non solo una quantit di morale ma anche di economia, di costume, di tecnica etc. Per alcuni Stati pu darsi che solo i principi fondamentali delletica vengano elevati a principi giuridici ma questo pu non essere vero per altri Stati. Per esempio nel diritto ecclesiastico hanno assunto carattere giuridico principi etici e religiosi.

9. Il diritto ci che anima ogni istituzione .Dato uno Stato, non pu non aversi un ordinamento giuridico che rappresenta il regime statuale. Per cui non ci si pu chiedere se lo Stato sia un ente giuridico o etico. Letica pu essere uno dei fini dello stato ma il diritto il suo principio vitale non il suo scopo. Laspetto primario del diritto dato dallistituzioni e in cui esso si concreta e non dalle norme attraverso cui opera. Il momento in cui certe istituzioni sorgono non determinato da una norma preesistente. Lorigine dello Stato non un procedimento regolato da norma giuridiche ma un fatto. Il diritto si ha non appena questo fatto compiuto; la norma invece pu essere posta in seguito. Il diritto quindi posizione, organizzazione di un ente sociale, altrimenti si corre il rischio di dover spiegare il fondamento e lobbligatoriet del diritto in termini metagiuridici.

10. Parte della dottrina nega valore al diritto internazionale in termini di esistenza e autonomia in quanto viene considerato come una estrinsecazione del diritto interno degli Stati . Lordinamento giuridico internazionale unistituzione? Per rispondere a questa domanda dobbiamo verificare se la comunit degli Stati presenta quei caratteri costituzionali che sono anche i caratteri essenziali di ogni sistema di diritto. Si afferma che quella societ non sia giuridicamente organizzata. Il concetto di organizzazione non implica necessariamente un rapporto di superiorit e di correlativa subordinazione perch altrimenti esso presupporrebbe lesistenza di una persona giuridica cui affidare tale potere. LA condizione di eguaglianza e di reciproca indipendenza degli stati membri altro non che un carattere della loro organizzazione. Anche quando si dice che il diritto internazionale acquista il carattere di ius super partes quando sia il frutto di

comandi o imperativi rivolti agli Stati tutto questo presuppone unorganizzazione della comunit interstatale. Questa non avr propri organi n si fonder sulla subordinazione o indipendenza di alcuni Stati verso altri, ma su una posizione di soggezione di tutti gli Stati membri verso un potere non soggettivo, impersonale che quello stesso che determina lesistenza della comunit. Il carattere di istituzione che deve ravvisarsi nella comunit degli Stati in cui si concreta lordinamento giuridico internazionale era formulato esattamente nella dottrina pi antica e solo recentemente stato distorto a causa della concezione secondo la quale lunica fonte del diritto internazionale deve rintracciarsi nella volont collettiva degli Stati, manifestata con la consuetudine o con laccordo o trattato che trova il suo fondamento nel positivismo giuridico e nella teoria del contratto sociale: come lindividuo si sottoponeva liberamente al diritto statuale cos gli stati membri della comunit internazionale si sottopongono al diritto internazionale mediante laccordo. Ma se gli Stati sono indipendenti lu o dallaltro questa loro condizione giuridicamente non preesistente al diritto internazionale ma posta da esso. un principio di diritto internazionale positivo che presuppone gi costituito quesultimo. Dal punto di vista storico il diritto internazionale anteriore a quello moderno si fondava sul principio della subordinazione degli Stati al potere temporale dellImpero ed a quello spirituale della chiesa. Lattuale indipendenza degli Stati non una loro condizione naturale , indipendente dal diritto internazionale ma contingente. Come il diritto naturale si pone con la stessa esistenza dello Stato essendo unico il momento dellesistenza sia dello Stato che dellordinamento giuridico, cos il diritto internazionale si pone con la stesa esistenza della comunit degli Stati che postula necessariamente un ordinamento giuridico che la costituisca e regoli. Anche il diritto interanzionale come quello statuale si afferma nel suo primo momento come istituzione come prodotto necessario dellorganizzazione interstatuale, della sua struttura con cui si forma. Il momento in cui sorge lordinamento giuridico internazionale non dipende dagli accordi ma dal sorgere della stessa comunit intenzionale. Questo risultato confermato dallesistenza di altri principi di diritto internazionale che no derivano da accordi o consuetudine. Per esempio il principio che ammette luso della forza da parte degli Stati per costringere a rispettare lordinamento internazionale un principio giuridico non posta da alcun accordo. Il diritto internazionale lordinamento immanente della comunit degli Stati che nasce con essa e da essa inseparabile. Lordinamento giuridico internazionale dunque unistituzione nella quale i nuovi Statiche sorgono sono ammessi previo il riconoscimento.

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