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Deve ricondursi al concetto di SOCIET (ubi societas ibi ius / ubi ius ibi
societas) = LA SOCIET LA BASE SU CUI IL DIRITTO NASCE
Deve contenere lidea dellORDINE SOCIALE per escludere ogni elemento che
si possa ricondurre allarbitrio o alla forza materiale = LORDINE SOCILE IL FINE
A CUI IL DIRITTO TENDE
Prima
di essere norma,
deve essere
ORGANIZZAZIONE
=
LORGANIZZAZIONE IL MEZZO PER ERALIZZARE LORDINE
Questa societ ordinata e organizzata ci che Romano chiama ISTITUZIONE: perch essa
esista, lelemento fondamentale lorganizzazione
Il diritto nasce quando un gruppo passa da una fase inorganica ad una organica, tramite il
processo di ISTITUZIONALIZZAZIONE
Si pu dire che il diritto presuppone una societ, ma non vero che ogni societ esistente
giuridica: non si pu affermare che ubi societas ibi ius
4. IL PLURALISMO GIURIDICO
Con la teoria dellistituzione si rompe la teoria STATUALISTICA DEL DIRITTO = il diritto
non si identifica pi nello stato ma in tutto ci che istituzione
Societ medievale: tanti ordinamenti giuridici = stato moderno: assorbimento degli
ordinamenti nella persona dello Stato = MONOPOLIO GIURIDICO DELLO STATO =
TEORIA STATUALISTICA DEL DIRITTO = accentramento del potere NORMATIVO e
COATTIVO nello Stato = reazione allo statualismo: teoria dellistituzione come risposta
alleccessiva presa di potere dello Stato (Renard, Proudhon, Gurvich, Santi Romano)
5. OSSERVAZIONI CRITICHE ALLA TEORIA DELLISTITUZIONE
Il problema se il diritto sia solo quello statuale o quello prodotto da ogni istituzione =
dipende dalluso che si fa della parola diritto: se si dice che solo statuale, se ne parla in
senso stretto; se si dice che diritto tutto ci che normazione, indipendentemente dalla sua
fonte, se ne parla in senso largo = pi opportuna la definizione larga del termine, perch
pi usata
Teoria NORMATIVA e teoria STATUALISTICA sono due cose diverse: la teoria normativa
afferma solo che la base dellesperienza giuridica la regola di condotta, mentre la teoria
statualistica specifica anche le caratteristiche che distinguono le regole del diritto dalle altre
regole di condotta = la teoria statualistica una teoria normativa ristretta = inoltre il
normativismo compatibile con li pluralismo perch non restringe il campo delle norme solo
allambito statale
aspetti dellesperienza
giuridica
regolarit
intersoggettivit
necessarie ma non sufficienti
ISTITUZIONE
organizzazione sociale
Capitolo II
GIUSTIZIA, VALIDIT ED EFFICACIA
9. TRE CRITERI DI VALUTAZIONE
Ci sono tre valutazioni indipendenti di una norma:
GIUSTIZIA = la norma corrisponde ai valori e ai fini dellordinamento? = ci che
corrisponde a ci che dovrebbe essere? = giudizio di VALORE = problema
DEONTOLOGICO
In realt ci non si pu affermare perch la giustizia un ideale, non una realt: che il diritto
corrisponda a giustizia unesigenza alla quale si cerca di avvicinarsi, ma nella realt vale
come diritto anche il diritto ingiusto, e non esiste ordinamento che sia totalmente giusto
Altro errore di questa teoria la pretesa di poter dire cosa giusto o no in modo
UNIVERSALE = ma nemmeno i giusnaturalisti erano daccordo su cosa fosse giusto!!!
Lo stesso concetto di natura, come quello di giustizia, acquista tanti significati a seconda di
come viene usato = e anche se avesse un significato univoco, resta comunque che non si pu
dedurre un giudizio di valore da uno di fatto
Se dalla natura non si pu ricavare la giustizia, si perde la certezza del diritto naturale = allora
chi deve decidere cosa giusto? = se decide il legislatore, allora la giustizia dipender dalla
validit = se decidono tutti, le leggi non troveranno mai applicazione
Tuttavia, questa riduzione solo teorizzata nel diritto naturale, non applicata, ed inoltre
esplicitato che il diritto naturale non ha valore di diritto civile e che quindi bisogna uscire
dallo stato di natura per entrare in quello civile
Inoltre, anche per i giusnaturalisti, se il diritto positivo non conforme al diritto naturale si
deve considerarlo ingiusto, ma comunque valido, e quindi lo si deve rispettare = anche per
loro, giustizia e validit non coincidono
Tre movimenti:
a. Scuola Storica del diritto (Savigny) = il diritto non si deduce da princpi razionali e
universali, bens un fenomeno storico e sociale = il fondamento del diritto lo SPIRITO
DEL POPOLO = ci sono tanti diritti quanti sono i popoli = il diritto consuetudinario, ad
esempio, cambia di luogo in luogo
b. Concezione sociologica del diritto = continuo adattamento della legge ai bisogni
emergenti della societ = diritto libero di Kantoriwicz Geny Ehrich
c. Concezione realistica del diritto = ha avuto grande diffusione nei paesi anglosassoni
perch d molta importanza al diritto consuetudinario (common law) =
nasce, con Roscoe Pound, la figura del giurista sociologo, attento, nellapplicare
il diritto, ai fatti sociali dai quali esso deriva e che va a colpire
Jerome Frank: diritto come creazione del giudice = non c certezza di
giustizia, ma solo di validit
Il diritto vivente non ancora diritto, finch solo efficace; lo diviene quando il giudice gli
attribuisce validit = se il diritto vivente pu essere considerato fonte di cognizione giuridica,
solo il giudice pu esserne fonte di qualificazione
Capitolo III
LE PROPOSIZIONI PRESCRITTIVE
15. UN PUNTO DI VISTA FORMALE
La norma va considerata nella sua struttura, indipendentemente dal suo contenuto = da un
punto di vista FORMALE
La norma ha una struttura logico-linguistica
FORMALISMO:
ETICO = cos la giustizia? = giusto ci che conforme alla legge = prescinde dal
contenuto della legge
GIURIDICO = cos il diritto? = ci che ti dice come devi raggiungere i tuoi scopi =
prescinde da quali essi siano
SCIENTIFICO = come si comporta la scienza giuridica? = il giudice applica le leggi che
ricava studiando = un processo deduttivo, che prescinde dalla creativit
Ogni formalismo presuppone al suo interno gli altri, sono tutti necessari per una conoscenza
integrale dellesperienza giuridica
16. LA NORMA COME PROPOSIZIONE
Formalmente, una norma una proposizione.
PROPOSIZIONE = insieme di parole aventi un significato = pu essere espressa con diversi
enunciati, a seconda che cambi la forma grammaticale o la lingua in cui espressa
ENUNCIATO = forma grammaticale e linguistica in cui si esprime un significato = lo stesso
enunciato pu esprimere proposizioni diverse a seconda del contesto
Un insieme di parole senza significato non un enunciato
Un insieme di parole pu avere significato ma non essere vero = proposizione falsa
Una norma una proposizione nel senso che un insieme di parole aventi significato =
pu essere invalida o ingiusta
I obiezione: questa tesi si basa sul principio che c sempre una sanzione ad una norma = ci
non sempre vero, una generalizzazione
II obiezione: pur ammettendo che si dicono prescrizioni solo quelle norme che prevedono una
sanzione, si vede cmq che nella descrittiva c un errore = infatti la sanzione qualcosa di
spiacevole per lindividuo, ma la spiacevolezza non descrivibile perch un valore, e in
quanto tale si pu esprimere solo con una prescrizione = si ritorna alla prescrittiva!
III obiezione: la sanzione essa stessa un obbligo, perch chi comanda deve applicarla
necessariamente = se si riduce la prescrizione ad una descrizione, in essa comunque permane
il carattere prescrittivi = la conseguenza non in rapporto con lillecito di causalit, ma
dimputazione
Per queste ragioni, il tentativo di risolvere un comando in una proposizione descrittiva una
soluzione apparente
IMPERATIVI AUTONOMI = chi pone la norma e chi la esegue sono la stessa persona =
imperativi MORALI
IMPERATIVI ETERONOMI = chi pone la norma e chi la esegue sono due persone diverse
= DIRITTO
In realt ci sono sistemi morali eteronomi, come la religione, e sistemi di diritto autonomi,
come i contratti = nel diritto pubblico, il concetto stesso di stato democratico richiama
limperativo autonomo: la democrazia si fonda sul principio di autonomia
Capitolo V
LE PRESCRIZIONI GIURIDICHE
37. ALLA RICERCA DI UN CRITERIO
Per distinguere le norme giuridiche da altri tipi di norme bisogna avere un criterio che vada oltre
quello formale
38. DI ALCUNI CRITERI
Criterio del CONTENUTO:
giuridica quella norma che regola un RAPPORTO INTERSOGGETTIVO, attribuendo
un diritto ed un dovere a due individui contemporaneamente
una norma BILATERALE, ed in questo si distingue dalla norma MORALE, che
UNILATERALE
pur distinguendo la norma giuridica dalla norma morale, questo criterio non vale a
distinguerla dalla norma SOCIALE
Criterio del FINE:
tuttavia questo criterio non pu essere considerato valido perch non universale
in quanto le norme cambiano da societ a societ e non esiste il metodo per fissare in modo
univoco i caratteri che fanno di una norma una regola essenziale alla conservazione della
societ
Criterio del SOGGETTO CHE PONE LA NORMA:
giuridica la norma posta dal POTERE SOVRANO, al di sopra del quale, cio, non c
altro potere = la risposta del positivismo giuridico
Non tutti considerano la sanzione come un elemento costitutivo del diritto: sono i NON
SANZIONISTI = ci sono diverse argomentazioni a questa tesi
A. Lordinamento non si fonda sul timore della sanzione, ma sullADESIONE
SPONTANEA ALLE REGOLE = un ordinamento fondato solo sulla forza non sarebbe
efficace
o Risposta: ladesione spontanea NECESSARIA, ma NON SUFFICIENTE al
mantenimento dellordinamento
o I non sanzionasti potrebbero rispondere che anche lOBBEDIENZA una forma di
adesione, perch luomo potrebbe continuare allinfinito a ribellarsi alle regole (Croce)
o Tuttavia, pur ammettendo che ci sia consenso nellobbedienza, permane la distinzione tra
ADESIONE LIBERA e ADESIONE FORZATA
o
o
lORDINAMENTO presenti, nella gran parte delle sue norme, il carattere della
sanzionariet = lappartenenza di una norma allordinamento la sua validit, mentre la
sanzione determina la sua efficacia, e abbiamo detto che una norma pu esser valida pur
non essendo efficace
Inoltre, ci sono 2 tipi di norme senza sanzione:
Norme per le quali la sanzione sarebbe INUTILE, perch sono ritenute GIUSTE
o OPPORTUNE da tutti, ragion per cui nessuno le viola
Norme per le quali la sanzione IMPOSSIBILE, perch sono poste per le
somme autorit, alle quali impossibile imporre qualcosa, perch sono esse stesse
la fonte del potere coercitivo = la forza coercitiva produzione di diritto ai vertici,
e sanzione di diritto alla base
Inoltre, quando il potere supremo agisce in modo non conforme a norma, non si ha
violazione, ma PRODUZIONE DI NORME, e quindi la SANZIONE INUTILE
Un ordinamento tanto pi giuridico quanto pi il meccanismo sanzionatorio funziona
Capitolo VI
CLASSIFICAZIONE DELLE NORME GIURIDICHE
47. NORME GENERALI E SINGOLARI
Ci sono diversi modi per distinguere le norme giuridiche
Criterio FORMALE di distinzione delle norme: si considerano solo nella loro
STRUTTURA LOGICA = si distinguono in:
UNIVERSALI = il soggetto una classe composta da pi membri
SINGOLARI = il soggetto un singolo individuo
Ogni proposizione prescrittiva, e quindi anche le norme, formata da due elementi
costitutivi necessari: il soggetto a cui la norma si rivolge, cio il DESTINATARIO, e
loggetto della prescrizione, cio lAZIONE PRESCRITTA = poich sia il destinatario che
lazione si possono presentare in modo universale o singolare, distinguiamo 4 tipi di norme:
con destinatario universale, con destinatario singolare, con azione universale, con azione
singolare
48.GENERALIT E ASTRATTEZZA
La dottrina della generalit e dellastrattezza imprecisa, perch non specifica se i due
termini vadano intesi come sinonimi o no, ed inesatta, perch lascia credere che siano
solo queste le caratteristiche delle norme
Destinatario universale
Azione universale
GENERALI
ASTRATTE
SINGOLARI
Destinatario singolare
Azione singolare
INDIVIDUALI
CONCRETE
COMANDI
ORDINI
Seconda Parte
TEORIA DELLORDINAMENTO GIURIDICO
Capitolo I
DALLA NORMA GIURIDICA ALLORDINAMENTO GIURIDICO
1. NOVIT NEL PROBLEMA DELLORDINAMENTO
La norme giuridiche non esistono da sole, ma solo in ordinamenti
Ordinamento uno dei tanti significati della parola diritto
Nella tradizione giuridica classica, il diritto si studiava tramite le norme
Merito degli ISTITUZIONALISTI = SANTI ROMANO = visione del diritto come
insieme coordinato di norme = importanza dello studio degli ordinamenti giuridici
KELSEN = autonomia dello studio degli ordinamenti giuridici = NOMOSTATICA (studio
della norma) e NOMODINAMICA (studio dellordinamento)
2. ORDINAMENTO GIURIDICO E DEFINIZIONI DEL DIRITTO
Se si dice che il DIRITTO un carattere degli ordinamenti normativi, per definirlo bisogna
dare definizione di ORDINAMENTO GIURIDICO, mentre si pu dire semplicemente che
NORMA GIURIDICA quella che fa parte di un ordinamento
Il problema delle norme senza sanzione si risolve semplicemente rimandando il tutto al fatto
che la sanzionabilit caratteristica dellordinamento giuridico, ma non necessariamente di
TUTTE le norme
4. PLURALIT DI NORME
Un ordinamento giuridico un insieme di norme
Devono essercene almeno due = non esiste un ordinamento composto da una sola
norma
Poich una regola di condotta pu riferirsi a tutte le azioni delluomo, e regolamentare
significa qualificare unazione come proibita, permessa o obbligatoria, se ci fosse un
ordinamento con una sola norma, sarebbe di uno di questi tre tipi:
A. TUTTO PERMESSO = ma questa la definizione dello stato di natura, che la
negazione di ogni ordinamento civile
B. TUTTO PROIBITO = ma questo lascerebbe sussistere solo le azioni necessarie, cio
quelle naturali
C. TUTTO COMANDATO = ma ci non possibile, perch le azioni possibili sono in
conflitto tra loro, e comandare due azioni in conflitto significa rendere ineseguibili o una
di esse o entrambe
Non quindi possibile lesistenza di un ordinamento che con una norma sola regoli tutte le
azioni, per possibile che esista un ordinamento che vieti o comandi una sola azione =
questo implica per lesistenza di unaltra norma, in genere non espressa, che permetta di
fare linverso di quanto esplicitato nella prima norma = questa la NORMA ESCLUSIVA
= anche lordinamento pi semplice non consta di una, ma di due norme = e cmq non
esistono ordinamenti cos semplici (a parte il NEMINEM LAEDERE)
Finora si parlato solo delle NORME DI CONDOTTA, che dicono cosa lecito fare e
cosa non lo ; ci sono, negli ordinamenti, anche le NORME DI STRUTTURA, che dicono
come e a quali condizioni si possono emanare le norme di condotta = pu esistere un
ordinamento con una sola norma di struttura, ma ci non implica che vi sia una sola
norma di condotta
5. PROBLEMII DELLORDINAMENTO GIURIDICO
I problemi dellordinamento giuridico nascono dai rapporti tra le norme
Capitolo II
LUNIT DELLORDINAMENTO GIURIDICO
6. FONTI RICONOSCIUTE E FONTI DELEGATE
Gli ordinamenti sono composti da una miriade di norme, di cui non sempre semplice
stabilire la fonte
Ordinamenti SEMPLICI = le norme sono emanate da una sola fonte
Ordinamenti COMPLESSI = le norme sono emanate da pi fonti
Non esiste mai un unico legislatore = per questo difficile dire di quante norme sia
composto un ordinamento
La complessit dellordinamento giuridico deriva dal fatto che il bisogno di regole di
condotta tanto grande, che nessun organo in grado di soddisfarlo da solo = nessun
organo pu legiferare in tutti i campi = perci il potere supremo ricorre a
RECEZIONE di norme gi esistenti, prodotte da ordinamenti diversi e precedenti =
Fonti RICONOSCIUTE (come la consuetudine)
DELEGAZIONE del potere di produrre norme giuridiche a poteri o organi inferiori =
Fonti DELEGATE
Il potere LEGISLATIVO emana norme generiche, che vengono specificate dagli organi
ESECUTIVI sempre pi man mano che si scende nella scala della gerarchica delle fonti
POTERE NEGOZIALE o REGOLAMENTARE = potere dei privati di regolare i propri
interessi = pu esser visto come una fonte delegata o come un produttore di regole
indipendente dallo Stato
7. TIPI DI FONTI E FORMAZIONE STORICA DELLORDINAMENTO
Il punto di riferimento di tutte le norme il potere originario, la fonte delle fonti
Se tutte le norme scaturissero da esso, lordinamento sarebbe semplice
In un ordinamento ci sono pi fonti perch:
Un ordinamento si forma in una realt che non priva di regole, quindi in ogni caso
tende ad assorbire o almeno ad esser limitato, nel suo sviluppo, dalle regole ad esso
preesistenti = non si pu risalire alla norma primigenia = questo il LIMITE
ESTERNO del potere sovrano
Il potere sovrano crea le fonti delegate perch, da solo, non riuscirebbe a legiferare
bene su tutto = quindi crea le fonti delegate per essere quanto pi efficiente possibile =
questo il LIMITE INTERNO del potere sovrano
KELSEN = costruzione GERARCHICA delle norme = le norme non stanno tutte sullo
stesso piano = ci sono norme superiori e inferiori = risalendo dalle norme inferiori verso
lalto, si arriva ad una norma suprema, che non dipende da nessun altra norma = la NORMA
FONDAMENTALE = un ordinamento UNITARIO perch per quanto siano numerose
le fonti, alla fin fine tutte le norme possono esser fatte risalire ad ununica norma, la
norma fondamentale
Ogni norma ESECUTIVA rispetto alla sua superiore, e PRODUTTIVA rispetto alla sua
inferiore = la NORMA FONDAMENTALE SOLO PRODUTTIVA = il vertice della
piramide = gli ATTI ESECUTIVI sono SOLO ESECUTIVI = sono la base della piramide
Lautorit che delega la normazione ad unaltra autorit le pone anche dei limiti entro
i quali deve agire = via via che si procede dallalto al basso della piramide, il potere
normativo sempre pi circoscritto
I limiti con cui il potere superiore restringe e regola quello inferiore sono di due tipi:
Limiti MATERIALI = relativi al CONTENUTO
Limiti FORMALI = relativi alla FORMA
I limiti formali e materiali possono essere imposti congiuntamente o separatamente, e pu
esserci luno senza che ci sia laltro
I limiti di contenuto possono essere POSITIVI o NEGATIVI
La norma fondamentale svolge nel sistema giuridico la funzione dei postulati nel sistema
scientifico
La norma fondamentale non ha fondamento perch se lo avesse non sarebbe la
fondamentale
KELSEN = la forza non lo strumento del diritto, bens il diritto un insieme di norme
che regolano luso della forza = questa teoria considera solo le norme di struttura, non
quelle di condotta, perci limitativa = una definizione di diritto che parte dal contenuto,
perci sbagliata, perch il diritto si definisce in base allappartenenza delle norme
allordinamento
Lo scopo di qualsiasi ordinamento infatti non organizzare la forza, ma organizzare la
societ mediante la forza = Kelsen scambia la forza/strumento con la forza/fine
dellordinamento
Capitolo III
LA COERENZA DELLORDINAMENTO GIURIDICO
13. LORDINAMENTO GIURIDICO COME SISTEMA
Si pu parlare di UNIT dellordinamento poich alla sua base si presuppone una norma
fondamentale alla quale si possono far risalire, direttamente o indirettamente, tute le norme
dellordinamento
Ma lordinamento giuridico un SISTEMA? ununit sistematica?
SISTEMA un insieme di enti ordinati in rapporto col tutto ed in rapporto di
compatibilit tra loro
Definizioni di sistema:
A. Come SISTEMA DEDUTTIVO: un ordinamento un sistema in quanto le norme
derivano da principi generali tramite processi deduttivi = ordinamento del diritto
naturale = si parte da postulati iniziali e si sviluppa a gradi, progressivamente
B. Come SISTEMA INDUTTIVO: partendo dalle singole norme le si classifica per
arrivare ad astrarre dalla loro generalizzazione dei concetti sempre pi generali =
giurisprudenza sistematica
o tramite questo processo, si arrivati a definire il rapporto giuridico: concetto
che permette la riduzione di tutti i fenomeni giuridici ad uno schema unico
C. Come INSIEME DI NORME IN CUI NON C INCOMPATIBILIT
o C esigenza di coerenza tra le parti di un ordinamento:
o In un sistema giuridico deduttivo, una contraddizione fa crollare tutto il sistema
Ci sono tre tipi di antinomie, a seconda del maggiore o minore contrasto tra le due norme:
TOTALE/TOTALE = due norme incompatibili con uguale ambito di validit =
nessuna delle due norme pu essere applicata senza entrare in contrasto con laltra
PARZIALE/PARZIALE = due norme incompatibili hanno ambito di validit in parte
uguale ed in parte diverso = lantinomia sussiste solo per quella parte che hanno in
comune
TOTALE/PARZIALE = di due norme incompatibili, una ha ambito di validit pi
ristretto rispetto allaltra, ma che rientra nellambito dellaltra = la prima norma
pu essere applicata senza entrare in conflitto con la seconda, se viene applicata per
quella parte di ambito di validit che esse hanno in comune; la seconda non pu mai
essere applicata senza entrare in conflitto con la prima
Le ANTINOMIE SOLUBILI sono dette anche APPARENTI, e si risolvono con uno dei
seguenti criteri:
CRITERIO CRONOLOGICO = di due norme incompatibili prevale quella pi
recente
CRITERIO GERARCHICO = di due norme incompatibili prevale quella di grado
superiore
o La minore forza di una norma inferiore si manifesta proprio nellimpossibilit di
contrastare una superiore
o Negli ordinamenti in cui la consuetudine gerarchicamente inferiore alla legge,
in caso di norme incompatibili prevale quella legislativa
o Negli ordinamenti in cui legge e consuetudine sono di pari grado, si applica il
criterio cronologico
o Il caso del rapporto tra legge e consuetudine complesso perch non pu avere una
risposta generale = tuttavia la legge prevale negli stati moderni
CRITERIO DELLA SPECIALIT = di due norme incompatibili prevale quella
specialistica perch se cos non fosse, non avrebbe avuto senso creare una norma
speciale
o Le leggi speciali rispondono ad un bisogno di differenziazione delle categorie, per
cui abrogarne una dopo averla creata perch si scoperto la sua necessit sarebbe
commettere uningiustizia contro gli individui di quella categoria che si andava a
tutelare = bloccare una legge speciale significa impedire lo sviluppo
dellordinamento
Con la LEX SPECIALIS, la legge generale cade solo PARZIALMENTE, mentre nei
casi di LEX SUPERIOR e POSTERIOR, si elimina una legge TOTALMENTE
In realt, linterpretazione abrogante non una vera abrogazione, perch il giurista non ha
potere normativo n abrogativo = in realt solo una scelta di esclusione momentanea
della norma in questione = lo stesso vale per la doppia abrogazione: le due leggi non
scompaiono, ma sono considerate momentaneamente invalide
Per conservare entrambe le norme, bisogna eliminare lincompatibilit, dimostrando che
essa non sussiste, perch altrimenti non si potrebbero lasciare in atto entrambe le norme =
per conservarle si pu introdurre lINTERPRETAZIONE CORRETTIVA = forma di
interpretazione che vuole conciliare due norme apparentemente incompatibili per
conservarle entrambe nel sistema, cio per evitare labrogazione = una forma attenuata di
interpretazione abrogativa, infatti lELIMINAZIONE PARZIALE di una o entrambe le
norme
La CONCILIAZIONE e la CORREZIONE sono i metodi pi usati dai giuristi, che
tendono a voler conservare le norme
Si risolve cos:
Tra criterio gerarchico e cronologico, prevale il GERARCHICO = la legge inferiore,
anche se posteriore, decade
Tra criterio di specialit e cronologico, prevale la SPECIALIT = la legge generale,
anche se posteriore, decade
Per decidere tra criterio gerarchico e di specialit non c una regola universale =
sta allinterprete scegliere quale applicare a seconda di quel valore egli ritenga
opportuno salvaguardare: se vuole salvaguardare lORDINE, applicher il criterio
GERARCHICO, se vuole salvaguardare la GIUSTIZIA, applicher il criterio di
SPECIALIT
Capitolo IV
LA COMPLETEZZA DELLORDINAMENTO GIURIDICO
21. IL PROBLEMA DELLE LACUNE
Un ordinamento completo quando ha una norma per ogni caso = quando cio non ha
LACUNE
La scuola del diritto libero nasce come consapevolezza della scoperta delle insufficienze
del diritto codificato a causa del passare del tempo e della sua inadeguatezza alla nuova
societ industriale, con altri e nuovi bisogni e da difendere, riconoscere, codificare =
passaggio dalla SCUOLA ESEGETICA a quella SCIENTIFICA = critica e revisione dei
codici
Inoltre la DISTANZA tra REALT SOCIALE e DIRITTO COSTITUITO si amplific
perch si videro nascere le scienze sociali e con esse la polemica contro lo Stato ed il suo
mito di onnipotenza = ci contribu a scardinare il dogma della completezza
dellordinamento giuridico statualistico
EHRLICH = SOCIOLOGIA GIURIDICA = il diritto non pu essere prodotto dello
Stato perch un fenomeno sociale, quindi deve muoversi seguendo i cambiamenti
della societ = non ci si deve fermare sui codici, ma adeguare il diritto ai bisogni delluomo
GENY = ricavare le leggi dai rapporti sociali
CRUET = legislazione sperimentale + consuetudine
KANTOROWICZ = diritto libero come nuovo diritto naturale
Nasceva cos la convinzione che il diritto fosse lacunoso, e che le lacune andassero
colmate secondo il diritto libero = era caduto il dogma della completezza
I difensori della legalit, per non vedere cadere tutto nel caos, si posero in difesa del dogma
della completezza = dovevano dimostrare che esso era valido = fase critica del problema
della completezza = si tent, tramite diverse argomentazioni, di negare lesistenza delle
lacune, per cos dimostrare la completezza dellordinamento
Una di queste teorie detta dello SPAZIO GIURIDICO VUOTO di BERGBOHM = non
ci sono lacune, perch ci che non espresso nel codice giuridico
Una norma che regola un comportamento stabilisce allo stesso tempo che da quella regola
sono esclusi gli altri comportamenti connessi = questi sono regolati dalla NORMA
GENERALE ESCLUSIVA = le norme nascono a coppie = non esiste lo spazio giuridico
vuoto = tutte le azioni umane sono regolate, perch ci che non regolato dalle norme
particolari lo dalle esclusive
Lerrore di questa teoria il non considerare lesistenza della norma generale
INCLUSIVA, cio la norma che regola tutti i casi, non compresi in quella particolare ma ad
essa simili, in modo IDENTICO a questi, al contrario della norma generale ESCLUSIVA,
che regola tutti i casi non compresi in quella particolare, e differenti da essi, in modo
OPPOSTO
Il problema che non si ha un criterio per stabilire la SIMILARIT dei casi = una
decisione dellinterprete = per cui, in caso di lacuna, abbiamo almeno due soluzioni
giuridiche: considerare il caso come diverso da quello regolato, e applicare la norma
generale esclusiva, o considerarlo simile, e applicare la norma generale inclusiva
Il fatto stesso che esistano due possibili soluzioni tra le quali linterprete deve decidere
rappresenta una lacuna
28.ETEROINTEGRAZIONE ED AUTOINTEGRAZIONE
Un ordinamento giuridico anche se non COMPLETO
COMPLETABILE
pur
sempre
Si parla di LACUNA laddove un caso non regolato, e quindi non esiste una norma
espressa n speciale n generale che lo riguardi, quindi anche il principio generale
entro cui il caso potrebbe rientrare, deve essere inespresso