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CAPITOLO 1

“Il diritto romano e le sue fonti”


DIRITTO.
Si possono con estrema sintesi, dividere le attuali correnti di pensiero sul concetto di diritto
in due gruppi, a seconda che la concezione adottata sia fondamentalmente quella
‘normativa’ o quella ‘istituzionale’.
 Normativa. Il diritto è norma, regola di condotta : meglio complesso organico di
norme .
 Istituzionale. Il diritto si identifica con l’ordinamento giuridico , è la stessa
organizzazione sociale , la società organizzata, il modo di essere di una collettività.
Il diritto del quale si è discorso è il diritto oggettivo (norma agendi).
Diritto soggettivo è l’aspetto attivo di una posizione giuridica soggettiva, la pretesa di un
soggetto garantita dal diritto oggettivo (facultas agendi) , cui corrisponde il dovere di altro
o altri soggetti di soddisfare quella pretesa secondo quanto il diritto oggettivo esige.
La nozione di diritto soggettivo è stata particolarmente elaborata dalla dottrina moderna , la
quale ha ulteriormente individuato le nozioni di potestà ( o diritto potestativo) e facoltà.
 Si parla di potestà in relazione a posizioni giuridiche soggettive attive per cui il
titolare esercita un potere su altri soggetti, indipendentemente dalla loro volontà e
senza che questi vi si possano sottrarre.
 Si dicono facoltà le possibilità riconosciute e garantite al soggetto implicate dalla
titolarità di un diritto soggettivo.
 Si dice obbligo il dovere di fare o non fare alcunché in relazione al diritto
soggettivo altrui;
 Si dice soggezione la situazione in cui versa taluno di dovere necessariamente
sottostare , anche contro la propria volontà, all’altrui potestà.
 L’onere è il sacrificio che il diritto soggettivo addossa ad un soggetto affinché
possa conseguire un risultato utile o evitare un pregiudizio.

DIRITTO ROMANO
Il diritto che si svolse per oltre 1300 anni , dalle origini della città di Roma nell’VIII secolo
a.C. (754 a.C.) alla morte dell’imperatore Giustiniano, nel 565 d.C.
Con il corpus iuris civilis , più precisamente con la morte dell’imperatore, si suol far
terminare il corso del diritto romano nel senso più proprio.

IUS
Il termine latino , ritenuto comunemente corrispondente nella sostanza alla nostra parola
“diritto” , è ius. In effetti ius, nelle fonti giuridiche romane , è spesso adoperato in
un’accezione che sembra essere ora quella di diritto oggettivo ora quella di diritto
soggettivo.
Assai tardo è l’impiego di iura per designare globalmente la giurisprudenza classica.
Ma il significato di ius più largamente testimoniato nelle nostre fonti è quello di
“situazione giuridica soggettiva”, con riguardo ai due aspetti , attivo e passivo, di un
rapporto giuridico.

DIRITTO PRIVATO E DIRITTO PUBBLICO


Occorre notare che, tra le qualificazioni del diritto in senso oggettivo, è fondamentale
quella per cui si distingue tra diritto privato e diritto pubblico.

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 Il diritto privato è quel settore del diritto che regola fondamentalmente rapporti fra
individui in quanto tali.
 Il diritto pubblico è quello che regola l’organizzazione ed il funzionamento della
collettività.
I giuristi romani fecero oggetto di riflessione , in prevalenza il diritto privato.

PERIODI DELLA STORIA DEL DIRITTO ROMANO.

 ETA’ ARCAICA . Per età arcaica del diritto di Roma si intende l’età che va dalle
origini della città (754 a.C.) a metà circa del III secolo a.C.
Il regime costituzionale è dapprima monarchico – imperniato su rex, Senato e
assemblea popolare (comitia curiata) – e dopo, dalla fine del IV secolo a.C.,
repubblicano-imperniato su magistrature, Senato e assemblee popolari (ai
comitia curiata si aggiungono i comitia centuriata e tributa e concilia plebis).
Il diritto privato è un diritto povero di strutture , formalistico, adeguato a soddisfare
le esigenze , poche ed elementari, di una società rurale qual era quella romana delle
origini ; è un diritto, inoltre, proprio ed esclusivo dei cittadini romani.
Era un diritto fondato in massima parte sui mores. I mores (maiorum) erano i
costumi giuridici dei maiores, dei più antichi Romani.
Si ammise presto che i mores potessero venire derogati o integrati da leges publicae
. La più famosa fu la legge delle Dodici Tavole (lex Tabularum) , degli anni 451-
450 a.C. Sembra che si sia trattato di una lex data, una legge cioè pronunciata
dinanzi al popolo riunito in assemblea da un magistrato che dal popolo avesse avuto
in precedenza delega di legiferare. Fu emanata dai decemviri (magistrati
straordinari appositamente eletti) per quanto riguarda le dieci tavole, dai consoli
Valerio e Orazio per quanto riguarda le ultime due.
Le tavole di bronzo su cui erano scritte andarono distrutte nell’incendio che Roma
subì ad opera dei Galli nel 387 a.C.
Assai maggior rilievo , per il diritto privato, ebbero le leges rogatae. Queste
venivano dal magistrato soltanto proposte. Il magistrato “rogava”, interrogava cioè
il popolo riunito in assemblea . L’assemblea avrebbe potuto approvare o no. Una
volta approvata - e sempre che il testo ne fosse stato ratificato dal Senato con la sua
auctoritas – la proposta diveniva lex (e prendeva nome dal magistrato proponente).
I plebisciti, votati dalla plebe soltanto , nei concilia plebis, obbligavano dapprima i
soli plebei. Ma una lex Hortensia , del 286 a.C., equiparò i plebisciti alla leges
rendendoli così obbligatori per tutti, patrizi compresi.
La conoscenza e l’interpretazione del diritto, in questo periodo, era nelle mani dei
pontefici.
Il diritto del periodo arcaico di Roma si qualifica dapprima come ius Quiritium ,
presto, come ius civile.
Nel ius Quiritium , tutto di formazione consuetudinaria, erano riconosciute
posizioni giuridiche soggettive assolute : più specificamente , posizioni di potere su
persone o cose.
Lo Ius civile riguarda i cittadini (cives) romani ed essi soltanto , Le sue fonti sono i
mores , le leges, l’interpretazione pontificale. Comprendeva in sé il ius Quiritium
ma era rispetto ad esso più ampio.
 ETA’ PRECLASSICA . A metà circa del III secolo a.C. si apre quella che si suol
chiamare età preclassica: corrisponde agli anni dell’apogeo e poi della crisi della
repubblica. Hanno inizio le guerre puniche (264 a.C.), Roma estende la sua
influenza su tutto il Mediterraneo , diventa la potenza egemone.

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I traffici commerciali , anche con altri popoli, si intensificano.
Si ha la crisi e la fine delle istituzioni repubblicane.
Per quanto attiene al diritto privato bisogna ricordare innanzitutto che vennero
individuate , riconosciute e tutelate altre posizioni giuridiche soggettive , e furono
repressi nuovi illeciti privati. Ma soprattutto si diede riconoscimento e tutela a
nuovi negozi giuridici; essi erano fruibili pure dai non cittadini (peregrini).
Nell’età preclassica mantennero vigore gli antichi mores e le antiche leges; ma di
leges (rogatae) ne furono emanate ancora tante, relativamente poche però di diritto
privato. I pontefici andarono perdendo il monopolio della conoscenza e della
interpretazione del diritto.
I primi giuristi a Roma furono i pontefici . Con la fine dell’età arcaica , ammessi i
plebei al pontificato (lex Ogulnia del 300 a.C.), una volta che il primo pontefice
plebeo, Tiberio Coruncanio , cominciò a discutere in pubblico le ragioni dei
responsi, essendo stati divulgati intanto da Gneo Flavio scriba di Appio Claudio
Cieco i formulari di legis actiones e di negozi, si spezzò il monopolio pontificale
del diritto.
Pure i giuristi laici , come già i pontefici, davano gratuitamente pareri (responsa)
che, se emessi da giuristi qualificati, godevano di tale considerazione che il giudice
chiamato a decidere sulla questione per cui il responso era stato emesso vi sarebbe
generalmente conformato. I giuristi svolsero pure attività letteraria, scrissero cioè
opere giuridiche.
Tra i giuristi più noti di età preclassica ricordiamo Giunio Bruto, Publio Mucio e
Manio Manilo , vissuti nella seconda metà del II secolo a.C.: di essi si disse che
fondarono il ius civile. Ma a proporre per primo una trattazione sistematica del ius
civile fu Quinto Mucio Scevola, console nel 95 a.C., nei suoi 18 libri iuris civilis.
Servio Sulpicio Rufo, pure lui giurista fra i più famosi, fu autore di 180 libri. Nello
stesso periodo visse Aquilio Gallo, autore di quell’espediente negoziale che va sotto
il nome di stipulatio Aquiliana, noto anche per aver avuto un ruolo di primo piano
nella proposizione , nell’editto pretorio, dell’azione di dolo.
Con riguardo al significato più ampio di ius civile giova ancora insistere sul
fenomeno del riconoscimento di nuovi negozi giuridici. Si trattò, per quanto qui
rileva, di negozi costitutivi di obbligazioni- tra essi , compravendita, locazione,
società, mandato, poi classificati tra i contratti consensuali; di negozi per i quali alla
necessità di adempiere da parte del debitore fu fatto riferimento col verbo oportere.
Gli stessi negozi dei quali s’è detto furono presto qualificati iuris gentium . Questa
qualifica discendeva naturalmente dal fatto che essi erano riconosciuti e tutelati
anche nei confronti dei non cittadini.
Al ius civile si affianca e si contrappone in età preclassica il diritto onorario. Quella
di ius honorarium è, per diritto romano, un’altra fra le qualificazioni fondamentali
del ius in senso oggettivo. Si tratta del diritto risultante dall’attività dei pretori,
urbano e peregrino, degli edili curuli e dei governatori delle province; in ogni caso
magistrati eletti dal popolo con carica annuale.
Il ius honorarium presuppone il processo formulare, le cui prime manifestazioni
possono essere datate intorno alla metà del III sec. a.C.
Per la massima parte il ius honorarium fu opera del pretore urbano. L’editto del
pretore peregrino e quelli dei governatori provinciali sembra fossero, per quanto
attiene alla iuris dictio, fondamentalmente ricalcati sull’editto del pretore urbano. In
forza del ius edicendi spettategli per la sua carica il pretore, all’atto di prenderne
possesso, emanava un editto destinato a durare un anno, tanto quanto la carica
stessa. Nell’editto il pretore prospettava sostanzialmente un programma , attraverso

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promesse di strumenti giudiziari e con l’indicazione dei modelli dei provvedimenti
che avrebbe emanato.
 ETA’ CLASSICA. Con la fine della repubblica romana e l’avvento del
principato, fondato da Ottaviano Augusto (27 a.C.), si fa iniziare l’età classica del
diritto romano.
Il diritto privato si sviluppa ancora e notevolmente ; nuove fonti si aggiungono alle
precedenti: senatoconsulti e costituzioni imperiali ; si estingue però l’attività
legislativa del popolo , e il pretore, dalla prima metà del II secolo d.C. , perde il
ruolo innovatore del ius. Intorno al 130 d.C. il giurista Salvio Giuliano , per
incarico dell’imperatore Adriano, stabilì il testo definitivo dell’editto pretorio, che
Adriano curò poi di proporre al Senato per l’approvazione. Si ebbe così l’Editto
perpetuo.
I primi tempi dell’età classica furono caratterizzati dall’antagonismo tra due sectae
di giuristi: i sabiniani e i proculiani.
Capostipite dei sabiniani fu Ateio Capitone, giurista non eccelso. Certo assai
eminente fu Masurio Sabino , da cui la scuola prese il nome, autore di tres libri
iuris civilis. Fu sabiniano pure Salvio Giuliano .
Capostipite dei proculiani fu Marco Antistio Labeone. Ma non da lui la scuola
prese il nome bensì da Procuro, che gli succedette nella guida di essa.
A sanare il dissidio fu Salvio Giuliano, sabiniano, autore tra l’altro di Digesta in 90
libri.
Pure nel II secolo vissero due giuristi minori, e tuttavia tra i più conosciuti: Gaio e
Pomponio. A cavallo tra il II e il III secolo visse Pompiniano. Sul fine dell’età
d’oro della giurisprudenza romana troviamo Paolo ed Ulpiano, morti durante
l’impero di Alessandro Severo.
 ETA’ POSTCLASSICA. L’attività giurisprudenziale si inaridì quasi
improvvisamente durante la prima metà del III secolo d.C. Si è solito continuare a
parlare di età classica con riferimento a tutto il III secolo e sino all’abdicazione di
Diocleziano. E’ con l’ascesa al trono di Costantino agli inizi del IV secolo (312),
che gli studiosi parlano di età postclassica del diritto romano.
L’impero viene diviso in due parti: la parte occidentale con capitale Roma, la parte
orientale con capitale Bisanzio, divenuta Costantinopoli. In ognuna di esse sta un
imperatore. Nel 476 si ha la deposizione di Romolo Augustolo da parte del re
ostrogoto Odoacre: questo segna la fine dell’impero romano d’Occidente.
Sopravviverà l’impero d’Oriente , con imperatore Giustiniano che intraprese
vittoriosamente la riconquista dell’Italia. Per il diritto privato e la scienza giuridica
che lo riguarda l’età postclassica è età di decadenza. Carattere ufficiale ebbe il
Codice Teodosiano , compilazione di costituzioni imperiali da Costantino a
Teodosio II, che questo imperatore d’Oriente ordinò e fece portare a
compimento nel 438.
La principale fonte di cognizione del diritto privato romano è il Corpus Iuris
Civilis. Con questa denominazione si indica, dal XVI secolo in poi, la
monumentale compilazione di iura (giurisprudenza classica) e leges (costituzioni
imperiali) compiuta nel VI secolo d.C. su iniziativa di Giustiniano , poi completata
con leges dello stesso imperatore.
Il Corpus iuris civilis consta di quattro parti distinte , che gli editori sono soliti
proporre nel seguente ordine : Institutiones, Digesta (o Pandectae), Codex ,
Novellae.
Le Institutiones , in quattro libri, sono la parte più breve e semplice della
compilazione giustinianea ; sono scritte in forma di discorso diretto che

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l’imperatore tiene ai giovani che si avviano agli studi giuridici; ricalcano il sistema
delle Istituzioni di Gaio .
I Digesta o Pandectae , in 50 libri , sono la parte di maggior pregio del Corpus iuris
civilis ( e la più estesa). Ai Digesta fu data forza di legge. I brani dei giuristi
classici utilizzati per la formazione dei Digesta furono spesso modificati.
Già nel 528 Giustiniano aveva ordinato la compilazione di un novus Codex che
raccogliesse costituzioni imperiali . E’ diviso in 12 libri, a loro volta divisi in titoli.
Le Novellae sono le costituzioni di Giustiniano emanate successivamente al Codex
repetitae praelectionis. Furono raccolte dopo la morte dell’imperatore.
Le istituzioni di Gaio furono scoperte nel 1816 in un codice palinsesto della
biblioteca capitolare di Verona: il manoscritto è del V secolo, l’opera gaiana è
leggibile per oltre quattro quinti. E’ divisa in quattro libri : il primo dedicato alle
persone, il secondo e il terzo alle cose, il quarto alle azioni.
Il Codice Teodosiano era stato fatto compilare nel 438 dall’imperatore Teodosio
II. Era diviso in sedici libri e conteneva , ordinate per materia, costituzioni
imperiali da Costantino allo stesso Teodosio II.
I Tituli ex corpore Ulpiani , un ampio squarcio di un’opera di Ulpiano che
presenta notevoli affinità di forma e di sostanza con le Istituzioni di Gaio.
I Fragmenta Vaticana , 341 frammenti: comprende testi di Papiniano , Paolo ed
Ulpiano e di costituzioni imperiali.
La lex Dei o Mosaicarum et Romanarum legum Collatio : opera di un privato,
che procede alla comparazione di leggi mosaiche e romane.
La Consultatio veteris cuiusdam iuriconsulti , una raccolta di pareri di uno
oscuro giurista provenzale.
La lex Romana Wisigothorum o Breviarium Alaricianum : ampia compilazione
fatta eseguire da Alarico II re dei Visigoti 506 ad uso dei cittadini romani
dell’impero visigotico.

Quello della tipicità è un fenomeno ricorrente nel diritto privato romano. Tipici erano ad
esempio i contratti, i delitti; e tipiche erano le azioni. Questo vuol dire che erano actiones
solo quelle riconosciute espressamente e singolarmente: v’era, in un certo senso, un
“elenco” di azioni , ognuna a difesa di una diversa posizione giuridica soggettiva attiva : e
– almeno nei processi delle legis actiones e nel processo formulare- ognuna con propria
struttura.
Ne consegue che una ragione era tutelabile soltanto se v’era un’apposita actio, o altro
idoneo strumento processuale. Oggi l’azione presuppone il diritto soggettivo; per diritto
romano il diritto soggettivo presupponeva l’azione.
LEGIS ACTIONES.
Nel corso dell’evoluzione giuridica romana è dato incontrare più tipi di processo: le legis
actiones, il processo formulare, le cognitiones extra ordinem dell’età classica, il processo
postclassico e quello giustinianeo.
Più antiche erano le legis actiones, l’unico processo privato fruibile dai cittadini romani
durante l’età arcaica.
Si suole parlare di legis actiones come di un tipo di processo ma si trattava, in effetti, di
cinque riti processuali tra loro diversi per origini natura e struttura, e tuttavia con certe
comuni caratteristiche peculiari.
Tre di queste legis actiones
 sacramenti,
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 per iudicis arbitrive postulationem,
 per condictionem
erano dichiarative ( o di cognizione), volte cioè all’accertamento di situazioni giuridiche
incerte o controverse;
Due:
 per manus inenctionem e
 per pignoris capionem
erano esecutive, volte cioè alla realizzazione di posizioni giuridiche certe, o comunque
ritenute tali.
Avevano in comune la denominazione – legis actio-, il fatto di essere accessibili solo ai
cittadini romani, l’oralità, un rigido formalismo (per cui si esigeva quanto meno, la
pronunzia di parole determinate : certa verba).
Con la sola eccezione della legis actiones per pignoris capionem, per il compimento delle
necessarie formalità era richiesta la partecipazione attiva, e quindi a fortiori la presenza, sia
di ambedue i litiganti – attore e convenuto- sia di un magistrato che avesse giurisdizione.
Dal 367 a.C., con le leges Liciniae Sextiae, questo magistrato fu il pretore. Egli aveva il
potere di emanare taluni provvedimenti: assegnazione del possesso provvisorio, nomina
del giudice, addictio della persona del debitore, ecc..
Con essi, il magistrato, in sostanza autorizzava la prosecuzione del procedimento, e
pertanto mostrava di ritenere legittimo il rito così come sino a quel punto compiuto dalle
parti e di essere d’accordo con l’impostazione della questione che il rito in sé esprimeva.
Poiché i due contendenti dovevano essere presenti dinanzi al pretore, doveva esser cura
dell’attore assicurare la presenza pure dell’avversario.
Soccorreva all’uopo la in ius vocatio – “chiamata in giudizio” – un atto del tutto privato
per cui una parte ingiungeva all’altra, mediante pronunzia di determinate parole solenni, di
seguirla dinanzi al magistrato. Alla chiamata in giudizio così effettuata non ci si poteva
sottrarre, contro il recalcitrante, l’altra parte era autorizzata ad usare la forza per trascinarlo
in giudizio.
Il procedimento era diviso in due fasi:
 in iure
 apud iudicem
La fase IN IURE aveva luogo dinanzi al magistrato e valeva, in forza di riti solenni che
qui si compivano, a fissare i termini giuridici della lite. In fine di questa fase in iure il
pretore nominava un giudice cosicché le parti potessero procedere oltre, apud iudicem.
I contendenti, dal canto loro, ancora in iure, compivano un atto solenne di invocazione di
testimoni che attestassero il rito compiuto: si parlò al riguardo di litis contestatio. Ed è alla
litis contestatio che si connetteva il principio che vietava la ripetizione della lite.
La fase APUD IUDICEM si svolgeva dinanzi al giudice che era stato nominato pretore.
Di norma si trattava di un privato cittadino, che avrebbe rivestito il ruolo o di giudice
(iudex) o di arbitro (arbiter) : nelle controversie per la cui decisione erano richieste
particolari competenze tecniche o capacità di valutazioni economiche si ricorreva ad un
arbitro, diversamente a un giudice.
Nelle liti di libertà e in quelle ereditarie erano chiamati a giudicare organi collegiali
pubblici: nelle prime i decemviri stlitibus iudicandis, nelle controversie ereditarie- pare,
però, solo in quelle di maggior valore – i centumviri.
Compito del giudice, unico o collegiale che fosse, era di raccogliere le prove ed emanare la
sentenza.
Il formalismo riguardava solo la fase in iure.
Le legis actiones più antiche furono la legis actio sacramenti e la legis actio manus
iniectionem , dichiarativa la prima, esecutiva l’altra.

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LA LEGIS ACTIO SACRAMENTI
Essa fu la legis actio dichiarativa di più largo impiego e, al contempo, quella che
sopravvisse più a lungo. Era qualificata generalis perché utilizzabile per ogni pretesa
(riconosciuta dal ius civile arcaico) per la quale non fosse prescritto l’esercizio di altra
legis actio. Poteva essere in rem o in personam.
 La legis actio sacramenti in rem
Impiegata per il riconoscimento e la tutela di posizioni giuridiche soggettive assolute, per
le quali era uso parlare di vindicationes, tutte comunque azioni reali. Era con questa azione
che il proprietario perseguiva la cosa che affermava appartenergli, l’erede perseguiva
l’eredità che diceva sua, ecc..
Emblematica è l’applicazione di essa al caso di chi persegue una cosa propria.
Si procedeva così: una volta presenti ambedue i contendenti dinanzi al magistrato
giusdicente, e presente ivi pure la cosa controversa, la parte che aveva preso l’iniziativa
della lite , tenendo in mano una bacchetta , faceva atto di apprensione della cosa, affermava
solennemente che essa gli apparteneva e la toccava con la bacchetta. L’altra parte non
intendendo prestare acquiescenza, compiva gli stessi gesti e pronunziava la stessa formula.
Cosicché alla vindicatio di una parte seguiva, contrapponendosi, la contravindicatio
dell’altra.
A questo punto interveniva il pretore ingiungendo ai litiganti di deporre la cosa. Questi
obbedivano, ma dopo si sfidavano reciprocamente al sacramentum.
Il sacramentum era dapprima un atto pregno di sacralità, che comportava quanto meno un
solenne giuramento; divenne poi una scommessa di pagare all’erario, in caso di
soccombenza, cinquanta o cinquecento assi: cinquanta se il valore della lite era inferiore a
mille assi, cinquecento da mille assi in su.
Prestato il sacramentum il pretore emanava un provvedimento in forza del quale assegnava
il possesso interinale, o provvisorio, della cosa controversa a quella delle parti in lite che
assicurasse l’intervento di garanti ritenuti più idonei. Questi avrebbe assunto il ruolo di
praedes litis et vindiciarum perché garantivano che, una volta soccombente, la parte alla
quale il magistrato aveva assegnato il possesso provvisorio della cosa l’avrebbe restituita
all’avversario insieme con i frutti maturati durante il processo.
Chiusa la fase in iure, avendo già avuto luogo, quindi, anche la nomina del giudice e la litis
contestatio, il giudizio continuava apud iudicem.
L’onere della prova gravava su entrambe perché l’una e l’altra avevano in iure, con
vindicatio e contravindicatio, affermato l’appartenenza a sé della cosa in contestazione.
Il giudice raccolte le prove, si sarebbe pronunziato su quale dei due sacramenta fosse
iustum quale iniustum.
Il soccombente avrebbe pagato all’erario l’importo del sacramentum.
 La legis actio sacramenti in personam.
Con essa si agiva in personam, e pertanto per la tutela di posizioni giuridiche soggettive
relative : si perseguivano crediti. Il creditore insoddisfatto, pertanto, avrebbe agito contro il
proprio debitore affermando, in iure e rivolto allo stesso debitore, ad esempio, “affermo
che tu sei tenuto a darmi diecimila”. Il debitore – convenuto poteva quindi ammettere o
negare: se ammetteva, si aveva confessio in iure, con conseguente interruzione del rito: se
negava, le parti si sfidavano reciprocamente al sacramentum: per esso si procedeva in
maniera analoga che nella l.a. sacramenti in rem. Contro il soccombente riconosciuto
(indirettamente) debitore di una somma determinata di denaro, il creditore persistendo
l’inadempimento , avrebbe esercitato la legis actio per manus iniectionem.
 La legis actio per manus iniectionem.
Aveva carattere esecutivo. Poteva essere esperita per espressa disposizione delle XII
Tavole, per l’esecuzione di un giudicato. Si parla al riguardo di manus iniectio iudicati ,
aperta al creditore in favore del quale fosse stata emessa una sentenza – iudicatum- per cui
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l’avversario fosse stato riconosciuto debitore di una somma di denaro. Con la manus
iniectio si procedeva sempre che il debitore dopo trenta giorni dalla sentenza non avesse
ancora pagato.
Con la manus iniectio si procedeva talora pure in difetto di iudicatum (e di confessio), in
ipotesi relative a situazioni riconosciute a priori come certe : per alcune di esse con manus
iniectio pro iudicatu, per altre con manus iniectio pura.
La manus iniectio pro iudicatu si dava, ad esempio, in forza di una lex Publilia, allo
sponsor che avesse prestato garanzia , avesse per ciò soddisfatto il debito e il debitore
garantito non gli avesse rimborsato entro sei mesi il relativo importo. Un’ ipotesi, tra le
tante, di manus iniectio pura è quella stabilita dalla lex Furia testamentaria, che consentì
all’erede di agire direttamente con la l.a. per manum iniectionem (puram) contro il
legatario che avesse percepito dall’eredità , a titolo di legato, più di mille assi.
Il procedimento si svolgeva dinanzi al magistrato giusdicente, presenti il creditore e il
debitore, o presunti tali. Ad avere un ruolo attivo era dapprima soltanto il (preteso)
creditore il quale, rivolgendosi all’avversario , enunciava - adottando i certa verba di un
formulario rigidamente predeterminato – la fonte (causa) del credito che pretendeva
spettargli , ne indicava l’importo e dichiarava di manum inicere; contemporaneamente
afferrava il preteso debitore.
Questi poteva indicare un vindex, il cui intervento lo avrebbe sottratto alla manus iniectio.
Il vindex , da parte sua, poteva negare il debito e così contestare il diritto dell’attore di
procedere a manus iniectio. Si istituiva all’uopo un’altra legis actio, una legis actio
dichiarativa, nella quale il vindex , se soccombente , sarebbe stato condannato al doppio
dell’importo del debito riconosciuto in effetti esistente.
Qualora il preteso debitore non avesse invece indicato alcun vindex , o comunque nessun
vindex fosse intervenuto in suo favore, il pretore pronunziava l’addictio del debitore in
favore dell’altra parte cosicché questa avrebbe potuto trascinare con sé l’addictus e presso
di sé tenerlo in catene per 60 giorni. Durante questo tempo avrebbe dovuto però condurre il
debitore in tre mercati – nundine – consecutivi e qui proclamare pubblicamente l’importo
del debito in modo che qualcuno avesse modo di riscattare il debitore. Se non avveniva, il
debitore poteva essere venduto come schiavo fuori Roma. Ma il creditore avrebbe potuto
anche ucciderlo; e più creditori avrebbero potuto spartirsi il corpo del debitore dopo averlo
fatto a pezzi.
Nella manus iniectio pura il convenuto poteva sottrarsi ad essa anche se nessun vindex
fosse intervenuto per lui, e poteva da sé negare il debito affermato dall’attore, con la
conseguenza di dovere subire condanna al doppio in caso di soccombenza.
Una lex Vallia (di data incerta) generalizzò il regime della manus iniectio pura: l’antico
regime – per cui si continuò ad esigere l’intervento di un vindex per sottrarre il convenuto
alla manus iniectio –continuò a trovare applicazione solo contro il iudicatus e contro il
debitore principale nei confronti dello sponsor.

LE ALTRE LEGIS ACTIONES


1. La legis actio per pignoris capionem, esecutiva, una legis actio affatto singolare
che non richiedeva la presenza né del magistrato né dell’avversario, e poteva
svolgersi anche nei giorni (dies) c.d. nefasti, prevedeva che il creditore
pronunziasse certa verba e contestualmente prendesse possesso di cose appartenenti
al debitore, e le tenesse in “pegno”.
2. La legis actio per indicis arbitrive postulationem, dichiarativa. Era esperibile, a
norma delle XII tavole, per crediti nascenti da stipulatio e per la divisione di
eredità; a norma di una legge Licinia anche per la divisione di beni comuni; quando
si agiva per crediti da stipulatio, il rito era simile, nella prima parte, a quello della
legis actio sacramenti in personam; l’attore o comunque le parti, dovevano fare
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riferimento alla fonte dei diritti vantati , e rivolgersi poi al pretore chiedendo, pur
sempre con parole determinate , la nomina di un giudice o i un arbitro. Il giudice si
sarebbe pronunciato direttamente sulle ragioni fatte valere.
3. La legis actio per condictionem , pure essa dichiarativa , fu introdotta da una legge
Silla del III secolo a.C. per crediti aventi ad oggetto una somma determinata di
denaro, e fu estesa non molto tempo più tardi da una legge Calpurnia ai crediti
aventi ad oggetto cose determinate diverse dal denaro. Dinanzi al pretore, l’attore,
con l’impiego di certa verba affermava il proprio credito senza precisarne la fonte.
Se il convenuto negava, l’attore lo invitava a ripresentarsi dinanzi al pretore dopo
trenta giorni per la nomina del giudice che avrebbe deciso la controversia. Il
giudice si sarebbe poi pronunziato direttamente sul merito della lite.
IL PROCESSO FORMULARE
Il pretore urbano consentì se del caso, imponendo agli interessati di litigare per formulas.
Si diede luogo in tal modo ad un tipo di processo – il processo formulare – che si
realizzava in forza dei poteri del pretore (iuris dictio e imperium). Dinanzi al pretore
urbano si potè litigare , pertanto, sia per legis actiones (quando ne ricorrevano i
presupposti) sia per formulas . Ma presto un solo pretore non bastò più, ed ecco che nel
242 a.C. fu istituito un secondo pretore, il praetor peregrinus, con il compito di dicere ius
tra cittadini e stranieri , o anche solo tra stranieri.
 L’abolizione delle legis actiones
Intorno al 130 a.C. una lex Aebutia abolì la legis actio per condictionem; più tardi una lex
Iulia Iudiciaria , fatta approvare da Augusto nel 17 a.C., abolì le restanti legis actiones. Si
fece eccezione per le liti per le quali avrebbero deciso i centumviri e per l’azione di danno
temuto: in quest’ultima applicazione il ricorso alla legis cadde però presto in desuetudine
perché fu riscontrato assai più comodo il rimedio pretorio della cautio damni infecti.
 I caratteri del processo formulare.
A differenza delle legis actiones il processo formulare aveva carattere unitario: si trattava
cioè di un solo procedimento, che poteva essere impiegato per l’esercizio delle varie
actiones. Per ciascuna di esse era prevista nell’editto una diversa formula: le azioni erano
pertanto tipiche, ma il loro numero era molto alto consentendo questo tipo di processo, per
la sua struttura non rigida, la tutela di pretese tra le più diverse per origini, natura e
fondamento. Il procedimento era in ogni caso diviso in due fasi: in iure e apud iudicem,
ognuna di esse con funzioni analoghe a quelle dei rispettivi stadi del processo per legis
actiones. Solo che anche in iure (dinanzi al magistrato), oltre che apud iudicem, le parti
erano ammesse ad esprimere liberamente le loro ragioni. Le formulae cui questo tipo di
processo prende nome , erano redatte per iscritto.
 La chiamata in giudizio
Al fine di assicurare la presenza in iure dell’avversario si provvedeva, pure nel processo
formulare, con in ius vocatio. La quale rimase pur sempre un atto privato , compiuto
dall’attore soltanto senza alcuna partecipazione di organo pubblico e con cui lo stesso
attore invitava l’altra parte a seguirlo dinanzi al magistrato. Per essa non si richiese più ,
però, alcuna solennità orale; e l’attore avrebbe dovuto precisare al convenuto l’azione che
intendeva promuovere. E peraltro contro il vocatus che si rifiutava di seguirlo in giudizio
l’attore non avrebbe potuto adesso fare ricorso alla forza. Era il pretore ad esercitare
coazione indiretta avendo egli promesso nel suo editto missio in bona – uno degli atti della
procedura esecutiva – contro il vocatus che non avesse seguito l’attore.
Alla in ius vocatio si affiancò sin da età preclassica il vadimonium , per cui accadde che
alla in ius vocatio si fece ricorso sempre più raramente. Sembra che fosse lo stesso
convenuto, mediante stipulatio, a promettere all’avversario di comparire dinanzi al
magistrato nel giorno concordato. Il convenuto si sottraeva così all’obbligo di seguire
immediatamente l’attore in iure.
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 La fase in iure.
In iure venivano fissati i termini giuridici della lite. Pure nel processo formulare era
necessaria, in questa fase del procedimento, la presenza sia dell’attore sia del convenuto. Il
magistrato che la presiedeva era un magistrato con iuris dictio. Questa comportava pur
sempre, nella sostanza, il potere di stabilire il principio di diritto da valere nel caso
concreto ma ciò, nel processo formulare, si esplicava fondamentalmente attraverso la datio
actionis. Con essa il magistrato, approvato il testo della formula concordata tra le parti,
concedeva l’azione richiesta. In tal modo egli dava via libera per l’ulteriore procedimento
sì che la lite potesse in fine essere decisa con sentenza.
Magistrati giusdicenti del processo formulare erano i due pretori, urbano e peregrino,
l’edile curule e i governatori provinciali, e che tutti quanti esercitavano giurisdizione sulla
base di un editto.
Dinanzi al pretore le parti manifestavano le proprie ragioni. L’attore indicava
all’avversario la formula dell’azione che intendeva promuovere facendo riferimento
all’albo pretorio. L’albo pretorio riproduceva l’editto, e nell’editto erano contemplati i
modelli delle diverse formule, o iudicia. Alla editio faceva seguito la postulatio actionis,
che era rivolta al pretore e mediante la quale l’attore chiedeva che si procedesse con
l’azione indicata. Se il convenuto non le ammetteva aveva luogo un dibattito informale nel
corso del quale le parti sostenevano ciascuna i propri punti di vista. Potevano emergere
obbligazioni, eccezioni, repliche.
 Denegatio actionis.
In fine il pretore avrebbe potuto convincersi lì per lì che la pretesa di parte attrice fosse
palesemente infondata talchè procedere oltre sarebbe stato inutile;oppure che, pur fondata
in diritto, in relazione alle circostanze di fatto emerse nel dibattito e comunque affatto
evidenti sarebbe stato iniquo perseguirla. Sia nel primo sia nel secondo caso il pretore
avrebbe denegato l’azione cosicché il giudizio non avrebbe avuto seguito. Per effetto della
denegatio actionis la pretesa attrice sarebbe rimasta di per sé impregiudicata perché la
denegatio non era una sentenza, né della sentenza produceva gli effetti.
 La formula e la datio actionis.
Più spesso doveva accadere però che il pretore desse l’azione: con la datio actionis egli
dava via libera all’ulteriore procedimento. La formula consisteva in un breve documento
scritto dove era indicato anzitutto il nome del giudice che avrebbe emanato la sentenza: al
giudice era poi rivolto invito di condannare o assolvere il convenuto a seconda che
riscontrasse vere oppure no le circostanze nella stessa formula indicate.
 La litis contestatio.
Una volta che il pretore fosse stato d’accordo sul testo della formula che riteneva giusto
rispetto al caso di specie, dava la formula, e quindi l’azione richiesta, autorizzando in tal
modo il relativo procedimento sulla base di quella formula. L’attore dal canto suo ne
recitava il contenuto e il convenuto l’accettava.
Questo fascio di atti volontari nel quale convergevano il dare iudicium del pretore, il
dictare iudicium dell’attore e l’accipere iudicium del convenuto costituiva la litis
contestatio. La litis contestatio era presupposto indispensabile perché si potesse avere una
decisione giudiziale di merito sulla questione controversa, ed era insieme l’atto istitutivo
del giudizio, punto di riferimento di ogni effetto che si attribuiva all’esercizio di ogni
azione. La litis contestatio aveva effetti esclusori, o preclusivi, per effetto della litis
contestatio, cioè, l’azione non avrebbe potuto essere ripetuta. Le azioni penali potevano
essere esercitate solo contro l’autore dell’illecito e non contro i suoi eredi, ma se l’azione
fosse stata esercitata tempestivamente contro il primo, morto costui dopo la litis contestatio
e prima della sentenza l’azione poteva essere continuata contro gli eredi.
 L’indefensio.

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La litis contestatio era l’atto istitutivo del giudizio. Ne consegue che senza litis contestatio
non sarebbe stata possibile alcuna sentenza. Senza la collaborazione del convenuto alla
fissazione dei termini della lite, senza la sua defensio, il giudizio non avrebbe avuto luogo
e l’attore non avrebbe potuto ottenere alcuna sentenza che dichiarasse fondata la sua
pretesa. Contro il convenuto che, presente in iure, assumesse un atteggiamento passivo di
non collaborazione all’istituzione della lite, il pretore minacciava sanzioni diverse che
erano più gravi nel caso di azioni reali.
 La fase apud iudicem.
Con la litis contestatio si chiudeva la fase in iure. La successiva fase apud iudicem aveva
luogo dinanzi al giudice che avrebbe deciso la controversia. Questi era un privato cittadino
che riscuoteva la fiducia delle parti. Erano, infatti, le parti che, d’accordo col magistrato,
sceglievano il giudice; e il suo nome figurava in apertura della formula, con le parole:
Titius index esto (Tizio sia giudice).
Il giudice poteva essere una persona singola. V’erano anche organi giudicanti collegiali,
come i recuperatores , che, normalmente in numero di tre, giudicavano in taluni processi di
maggiore rilievo sociale : nei giudizi di libertà e per taluni delitti più gravi. Per la scelta dei
giudici, unici e collegiali , erano predisposte speciali liste, compilate sulla base di criteri
politici e con gli stessi criteri periodicamente aggiornate. Assente una parte oltre
mezzogiorno del dì fissato per l’udienza apud iudicem , il giudice avrebbe dovuto decidere
necessariamente in favore della parte presente. Presenti ambedue le parti, il procedimento
si svolgeva senza alcuna formalità. Ciascuna parte esponeva le proprie ragioni e addiceva
le prove che riteneva utili: sull’attore l’onere di provare la propria pretesa, sul convenuto
quello relativo ad eventuali eccezioni; in entrambi i contendenti l’interesse a mostrare
l’inconsistenza delle prove avversarie. Il giudice le avrebbe apprezzate secondo il proprio
libero convincimento. Il giudice era rigorosamente vincolato ai termini della formula, che
lo invitava, una volta verificate certe condizioni, a condannare il convenuto, altrimenti ad
assolverlo.
La fase apud iudicem si concludeva con la sentenza: essa era definitiva non essendo
soggetta ad appello nell’ambito del processo formulare.
La sentenza di condanna era sempre espressa in denaro e dava luogo alla obligatio iudicati:
l’attore vittorioso avrebbe potuto pertanto procedere contro l’avversario soccombente che
non vi adeguasse con l’actio iudicati.
Le parti “ordinarie” della formula.
La formula constava di più partes : anzitutto la nomina del giudice . Seguivano altre parti.
Quattro di queste si dicono “ordinarie”, e sono: intentio, demonstratio, condemnatio,
adiudicatio. Ma non tutte erano necessarie.
1. L’intentio non poteva mancare : esprimeva la pretesa vantata dall’attore, la ragione
fatta valere. L’intentio caratterizzava la formula, denunziandone la natura e
consentendo, quando mancava la demonstratio, di stabilire il tipo dell’azione.
2. Se l’intentio esprimeva la pretesa vantata dall’attore, la demonstratio ne indicava la
causa, la fonte, i fatti che vi avevano dato vita. Non tutte le formule avevano
demonstratio: si davano anche formule “astratte” , dove la causa non era espressa.
La demonstratio figurava in molte formule: tra l’altro, in quelle dei giudizi di buona
fede. Era collocata prima dell’intentio, e iniziava con la parola quod in senso
causale.
L’intentio poteva essere certa o incerta: era certa quando la pretesa attrice era determinata;
incerta negli altri casi. Se la formula era con demonstratio l’intentio era sempre incerta ed
indicava tutto quel che, per i fatti indicati nella demonstratio, il convenuto era tenuto a dare
o fare nei confronti dell’attore.
3. La condemnatio era quella parte della formula con la quale si invitava il giudice a
condannare il contenuto se sussistevano condizioni nella stessa formula indicate;
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diversamente ad assolverlo. E’ dato riscontrarla pertanto nella generalità delle
formule. La condemnatio della formula era cosa diversa dalla sentenza di
condanna, pur essa detta condamnatio. Le due condemnationes erano comunque
collegate per il fatto, intuitivo , che la sentenza di condanna in tanto sarebbe stata
possibile in quanto al giudice i poteri relativi fossero stati conferiti dalla
condemnatio della formula.
Questa doveva precisare l’oggetto eventuale della sentenza di condanna ; e i termini
della condemnatio formulare erano tali che la sentenza di condanna non avrebbe
potuto che essere espressa in denaro pure se la pretesa dell’attore fosse stata di
diversa natura.
Talvolta si voleva che la condanna pecuniaria non superasse certi limiti: la
condemnatio era allora integrata da una taxatio in modo che il giudice in nessun
caso condannasse il convenuto soccombente oltre una certa misura: una formula
con taxatio era quella dell’actio de peculio; in forza di taxatio si realizzava
solitamente il cosiddetto beneficium competentiae.
4. Tra le parti ordinarie della formula Gaio annovera anche l’adiudicatio. Stava solo
nelle formule delle azioni divisorie (actio communi dividendo e actio familiae
erciscundae) e dell’azione per il regolamento dei confini (actio finium regundorum)
e autorizzava il giudice ad aggiudicare ai partecipanti alla comunione o ai
confinanti parti definite di quanto era oggetto della divisione o parti definite di
terreno a confine. Adiudicatio era la pars formulae precisata, e adiudicatio era la
relativa pronunzia del giudice: quest’ultima aveva efficacia costitutiva.
La praescriptio
Nella formula poteva pure figurare una praescriptio . Era scritta prima della iudicis
nominatio (con cui la formula vera e propria iniziava): da qui la denominazione. Per
intenderne il significato occorre prendere le mosse dall’effetto preclusivo della litis
contestatio, che vietava la ripetizione dell’azione. Poteva darsi il caso di pretese creditorie
frazionabili, perseguibili però con un’unica azione sicchè, agendo il creditore per una parte
soltanto, avrebbe rischiato di non potere più esigere il resto. A ciò rimediava la
praescriptio, in forza della quale l’oggetto dell’azione, e conseguentemente l’effetto
preclusivo della litis contestatio, venivano limitati a quanto l’attore volesse o potesse
intanto perseguire. La praescriptio era quindi un rimedio che giovava all’attore.
L’exceptio.
L’exceptio era invece un rimedio a favore del convenuto. Veniva inserita nella formula:
dopo l’intentio e comunque prima della condemnatio. Sotto l’aspetto formale era una
condizione negativa della condanna: il giudice avrebbe potuto e dovuto condannare il
convenuto solo se le circostanze dedotte nell’exceptio non risultassero vere; diversamente
avrebbe dovuto assolverlo.
Poiché l’exceptio era un rimedio a favore del convenuto, essa era inserita nella formula a
sua richiesta o comunque nel suo interesse. La funzione era analoga a quella della
denegatio actionis. Solo che questa impediva lo svolgimento del giudizio, e il pretore vi
addiveniva quando, già in iure, emergevano circostanze tali per cui la pretesa dell’attore,
pur in sé fondata, appariva in concreto evidentemente contraria all’equità pretoria. Il
pretore concedeva l’exceptio, invece, quando quelle circostanze non erano manifeste e non
venivano contestate dall’attore sì che occorreva per esse procedere a un accertamento;
l’exceptio veniva allora incorporata nella formula,e, previa litis contestatio, il giudizio
continuava apud iudicem.
Non ogni difesa del convenuto era exceptio: il convenuto che, di fronte alla pretesa
dell’attore, avesse detto “non è vero” non opponeva alcuna exceptio in senso formulare:
negava l’intentio e basta, talchè non sarebbe occorsa alcuna modifica della formula: il
convenuto avrebbe potuto tenere conto di fatti che, al contrario, si voleva che venissero in
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considerazione . L’effetto ipso iure era un effetto automatico di cui il giudice poteva e
doveva tenere conto pure se la formula non ne avesse fatto espressa menzione.
Viceversa, si parlava di effetti ope exceptionis quando, per farli valere, bisognava opporre
una exceptio. Per la sostanza, si suol parlare dell’exceptio come rimedio pretorio: era stata,
infatti, escogitata dal pretore. Ed è pure vero che con l’exceptio il convenuto era
solitamente ammesso ad opporre circostanze iure civili non rilevanti. L’exceptio
rappresentava quindi, di norma, un mezzo di attuazione dell’equità pretoria, un rimedio
volto a correggere il ius civile quando la sua applicazione al caso concreto appariva iniqua.
Come le actiones, anche le exceptiones erano tipiche essendo i relativi modelli contemplati
generalmente nell’editto. Solo che le possibili applicazioni dell’exceptio doli erano tali e
tante che il fatto stesso della sua previsione edittale costituiva praticamente un forte
correttivo alla tipicità delle eccezioni. Poteva accadere che, a fronte dell’exceptio del
convenuto, l’attore avesse da opporre circostanze che, se verificate, avrebbero fatto
apparire iniquo dare corso all’exceptio. Nella formula si inseriva allora, dopo l’exceptio,
una replicatio in modo tale che, se fondata, il giudice non avrebbe dovuto tenere conto
dell’exceptio.
Classificazione delle azioni. Azioni civili e azioni pretorie.
Le actiones erano tipiche e tuttavia, per comuni peculiarità, classificabili in categorie. Una
prima classificazione è quella tra azioni civili e azioni fondate sul ius civile, onorarie
quelle fondate sul diritto onorario. L’appartenenza all’una o all’altra categoria si stabiliva
agevolmente dall’intentio della formula, a seconda che in essa la pretesa attrice apparisse o
non fondata sul ius civile. E noi sappiamo che erano fondate sul ius civile le pretese che si
risolvevano in affermazioni:
di appartenenza ex iure Quiritium
di spettanza di un ius
di obbligazione a carico del convenuto espressa col verbo oportere. Ogni altra pretesa
era di diritto onorario.
Il pretore riproduceva nell’editto i modelli delle formule-tipo, sia delle azioni civili sia di
quelle pretorie: le prime erano fondate nel ius civile e bastava semplicemente che l’editto
le contemplasse. Le azioni pretorie avevano fondamento in apposite clausole contenute
nello stesso editto dove il pretore indicava le circostanze in presenza delle quali egli
avrebbe concesso l’azione . Questo vuol dire che ogni azione pretoria presupponeva una
promessa edittale talchè nell’editto la relativa formula compariva dopo di questa.
Iudicia bonae fidei
Tra le azioni civili un regime particolare avevano i iudicia bonae fidei. Si trattava di azioni
in personam nella cui intentio (incerta) all’oportere, che esprimeva l’obbligazione del
convenuto, erano aggiunte le parole ex fide bona : in tal modo il giudice era invitato a
stabilire secondo criteri di buona fede – cioè di lealtà e correttezza attinti dalla prassi degli
affari- quali fossero gli obblighi a carico del convenuto.
Azioni di buona fede erano quelli nascenti dai quattro contratti consensuali
(compravendita, locazione, società, mandato) e molte altre ancora.
Azioni pretorie
Quanto alle azioni pretorie diciamo subito che potevano essere utiles, con trasposizione di
soggetti, e in factum: si trattava in ogni caso di rimedi volti a colmare lacune del ius civile
perché tutelavano rapporti iure civili non specificamente tutelati e reprimevano
comportamenti iure civili non specificamente repressi.
Se la funzione era uguale, diversa era la struttura delle rispettive formule. Nell’intentio
delle azioni utili e di quelle delle azioni con trasposizione di soggetti non mancava il
riferimento al ius civile: si operava con esse un’estensione di azioni civili a situazioni iure
civili non contemplate. Nelle azioni in factum, invece, si prescindeva del tutto dal ius civile
e pertanto, nelle formule relative, si invitava il giudice a condannare o assolvere a seconda
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che si verificasse o non che certi eventi avevano avuto luogo. Mancava ogni riferimento a
ius Quiritium, a ius, a oportere.
Circa le azioni utili si deve precisare che l’estensione della tutela civilistica che con esse si
realizzava poteva aver luogo con modalità diverse: la più nota era la fictio. Le azioni utili
nelle quali si operava mediante fictio erano dette actiones ficticiae. Nella intentio di queste
formule il giudice era invitato a giudicare sulla base di una finzione giuridica, a giudicare
cioè come se esistesse un elemento o una circostanza in effetti mancanti ma che secondo il
ius civile sarebbero stati necessari per dare luogo ad una situazione riconosciuta e tutelata.
Erano ficticiae l’azione Serviana che si dava al bonorum emptor, le azioni in favore di
quanti avessero ottenuto in integrum restitutio, l’azione Publiciana.
Nelle azioni con trasposizione di soggetti il meccanismo era diverso. Per dare modo al
giudice di condannare il convenuto nonostante il difetto, nell’attore, di legittimazione
attiva – o viceversa, nonostante il difetto nel convenuto di legittimazione passiva – si
indicava nell’intentio il nome del soggetto effettivamente legittimato e nella condemnatio
il nome della parte che stava effettivamente in giudizio al posto del legittimato. Azioni con
trasposizione di soggetti erano, ad esempio, l’azione Rutiliana , che si dava al bonorum
emptor per la tutela di pretese per le quali era rimasto titolare il debitore insolvente; le
azioni c.d. adiettizie, che si davano contro il dominus o il pater familias per debiti contratti
da servi o filii familias; ecc.; si procedeva con formule con trasposizione di soggetti anche
quando interveniva un cognitor, un procurator ad litem o altro sostituto processuale.
Actiones in rem e actiones in personam.
La distinzione tra actions in rem e actions in personam è presupposta nel regime dell’
antica legis actio sacramenti. Da essa deriva la basilare distinzione dei diritti soggettivi
patrimoniali in diritti reali e diritti di credito. Nelle azioni reali la pretesa dell’attore è erga
omnes, affidandosi al giudice, nell’intentio della formula, il compito di accertare la
spettanza dell’attore di un potere assoluto sulla cosa per cui si controverte : non quindi un
diritto verso Tizio o verso Caio, persone determinate. Sicchè nell’intentio figurava solo il
nome dell’attore; quello del convenuto, e di nuovo quello dell’attore, comparivano nella
condemnatio. E’ connesso a ciò che la persona del convenibile con azioni reali non era
determinata a priori ma si determinava al momento dell’azione: si suol dire in proposito , e
certo in modo incisivo , che l’azione reale segue la cosa. Essa è pertanto proponibile contro
chi possieda la cosa stessa, o comunque abbia con essa una certa relazione al tempo
dell’esercizio dell’azione.
Di contro, nelle azioni in personam l’attore si afferma creditore ed assume che
l’avversario, suo debitore, è tenuto verso di lui a un certo comportamento. La pretesa
dell’attore è specifica verso un soggetto determinato, ha pertanto carattere relativo, non
assoluto, talchè il nome del convenuto figurava, insieme con quello dell’attore già
nell’intentio. La persona del convenibile – il debitore- è certa e determinata sin da prima
dell’esercizio dell’azione perché il creditore si pretende tale nei confronti dell’avversario
sin dal momento, precedente al giudizio, in cui è sorta la relativa obbligazione.
Azioni reali e azioni in personam avevano diverso regime processuale. S’è già fatto cenno
all’indefensio, le cui conseguenze erano più gravi per le actiones in personam. Contro il
convenuto, infatti, che rifiutasse di se difendere, rifiutasse cioè la defensio di fronte ad
un’azione in personam, ed insistesse nell’indefensio, il pretore poteva – come contro il
debitore insolvente – o dare corso all’esecuzione sulla persona autorizzando l’attore a
trascinare presso di sé l’avversario e tenervelo in stato di assoggettamento, oppure dare
corso all’esecuzione patrimoniale e pertanto, come primo provvedimento, autorizzare
l’attore ad immettersi nel possesso di tutti i beni dell’indefensus (missio in bona). Di fronte
a sanzioni così gravi i giureconsulti romani parlarono di una coazione alla defensio del
convenuto con le azioni in personam, di una sua impossibilità di sottrarvisi. E gli
contrapposero il convenuto con azioni reali, libero di defendere o non defendere in rem.
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Più precisamente, il convenuto con azioni reali avrebbe potuto sì rem non defendere , ma
avrebbe dovuto, in tal caso consentire all’avversario l’esercizio di fatto del diritto che
questi reclamava. Si parla al riguardo di translatio possessionis. Contro il convenuto che,
non avendo assunto la defensio, nemmeno avesse soddisfatto l’onere del “trasferimento del
possesso” si davano sanzioni che erano volte appunto alla translatio possessionis : e che
erano l’actio ad exhibendum quando si trattava di beni mobili, l’interdictum quem fundum
o interdicta analoghi quando si trattava di beni immobili.
Azioni reali e azioni in personam avevano diverso regime anche per quanto riguarda gli
effetti preclusivi della litis contestatio. Sappiamo che per effetto della litis contestatio la
lite de esdem re non era ripetibile. Ebbene, se una prima volta si era agito con actio in
personam, iudicium legitimum la cui formula avesse intentio in ius concepta, la lite non era
ripetibile ipso iure. In difetto di uno solo di questi requisiti – pure nel caso, pertanto di
azioni reali- l’azione era ipso iure ripetibile ma il convenuto avrebbe opposto validamente
l’exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae.
Le azioni arbitrarie. Temperamenti del principio della condanna in ogni caso pecuniaria.
Sono dette arbitrarie nelle nostre fonti le azioni la cui formula conteneva una particolare
clausola – la clausola restitutoria o arbitraria – per cui il giudice, verificata l’intentio, prima
di procedere alla condanna pecuniaria avrebbe dovuto invitare il convenuto a restituire, e
condannarlo solo in caso di mancata restituzione. Se il convenuto su invito del giudice non
avesse restituito, a stabilire l’importo della condanna pecuniaria sarebbe stato l’attore, sia
pure sotto vincolo di giuramento. La regola doveva essere pertanto che, prevalso l’attore,
nelle azioni arbitrarie la lite si concludesse con la restituzione , con conseguente
assoluzione del convenuto.
Va da sé che una clausola restitutoria avrebbe avuto senso in tutte le azioni in cui l’attore
avanzava una pretesa che non fosse in denaro. Ad avere la clausola restitutoria erano
tuttavia soltanto le azioni reali e poche altre ancora.
Quando la clausola restitutoria mancava il giudice avrebbe dovuto condannare il convenuto
pure se questi dopo la litis contestatio avesse soddisfatto le giuste pretese dell’avversario :
ciò perché, secondo i termini della formula , per la decisione bisognava fare riferimento
alla situazione giuridica qual era al tempo della litis contestatio.
Riguardo ai iudicia bonae fidei si giunse presto ad ammettere che , se dopo la litis
contestatio il convenuto avesse adempiuto ogni suo obbligo , il giudice avrebbe dovuto
assolverlo. Furono i giuristi di scuola sabiniana che, avversati dai proculiani , affermarono
per primi la diversa dottrina che, nel caso ipotizzato, contro i termini letterali della
formula, consentiva l’assoluzione. La tesi sabiniana- espressa con le parole omnia iudicia
absolutoria esse - prevalse nel corso dell’età classica. Si deve pertanto ritenere che il
principio formulare della condanna necessariamente pecuniaria non desse luogo, in pratica,
a inconvenienti rilevanti, avendo subito tanto di quei temperamenti che , nei casi in cui la
pretesa dell’attore non fosse in denaro, il convenuto soccombente avrebbe preferito più
spesso restituire o comunque soddisfare le pretese attrici prima della sentenza, sì da essere
assolto.
Azioni penali e azioni reipersecutorie.
Con quelle penali – che erano in ogni caso azioni in personam – poenam persequimur: il
privato, vittima di un illecito, perseguiva dall’autore di esso una pena, che aveva funzione
affittiva, punitiva. La pena poteva essere corporale o pecuniaria: se corporale veniva
inflitta dalla vittima, se pecuniaria era percepita dalla stessa vittima. Nel processo
formulare la pena era sempre pecuniaria. Con le azioni reipersecutorie rem persequimur:
si perseguiva la res. La funzione era pertanto risarcitoria. Nel processo formulare la pena
era sempre pecuniaria. Ma nel processo formulare la condanna sarebbe stata comunque
pecuniaria. Da qui il problema di distinguere tra azioni penali e reipersecutorie.

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Certo le azioni reali erano tutte reipersecutorie, le azioni in personam no. Erano certamente
penali le azioni (in personam) in cui la condanna in un multiplo – doppio, triplo,
quadruplo- del valore di una cosa o comunque del pregiudizio subito dall’attore; ma
esistevano pure azioni penali al simplum. Le azioni penali nascevano tutte da atto illecito
(extracontrattuale: delictum) , ma da un delictum poteva nascere pure una azione
reipersecutoria.
Le azioni penali, al contrario di quelle reipersecutorie, erano passivamente intrasmissibili,
potevano cioè essere esercitate solo contro l’autore dell’illecito, non contro i suoi eredi.
Ancora: le azioni penali si cumulavano: anzitutto, contro più responsabili, se più erano gli
autori dell’illecito per cui sorgeva azione penale, questa avrebbe potuto essere esercitata
per l’intero – in solidum – contro ognuno di essi, e l’azione contro uno non precludeva
quella contro gli altri perché tutti avrebbero dovuto pagare l’intera pena: si suol parlare in
tali casi di obbligazioni solidali cumulative. Nelle azioni reipersecutorie, invece, il
cumulo è escluso: l’interessato che esige una volta il risarcimento per l’intero deve
ritenersi soddisfatto;e se ottiene qualcosa che riguarda anche altri dovrà dividerla con essi.
La questione del cumulo, oltre che con riguardo alle persone, si pone con riguardo alle
azioni. Pena e risarcimento non sono incompatibili: si può pretendere il risarcimento anche
dopo avere punito , e viceversa, ma la reintegrazione dell’interesse patrimoniale leso si
ottiene una sola volta. Da qui la possibilità di cumulare, se nascenti dallo stesso illecito,
azione penale e azione reipersecutoria; e l’impossibilità di cumulare , per lo stesso fatto,
più azioni reipersecutorie.
Le azioni penali potevano essere civili o pretorie. Quelle pretorie erano annali, potevano
cioè essere esercitate non oltre l’anno dalla commissione dell’illecito. Le azioni penali, ed
esse soltanto, potevano essere tutte esperite in via nossale. Actiones noxales erano le stesse
azioni penali che si esercitavano per gli illeciti commessi da soggetti a potestà:
fondamentalmente schiavi e filii familias . In questi casi l’azione penale era data come
noxalis contro l’avente potestà – dominus o pater familias- il quale , se soccombente, era
posto dinanzi all’alternativa o di pagare la pena prevista per quell’illecito oppure dare a
nossa il colpevole soggetto alla sua potestà. La noxae deditio si compiva mediante
mancipatio (con la conseguenza che sul servo l’attore avrebbe acquistato il dominium, sul
filius il mancipium) . Proprio delle azioni nossali è il principio “noxa caput sequitur”, che
si può rendere liberamente con le parole “la responsabilità penale per i delitti segue la
persona del colpevole”. Ad esempio, se un servo commetteva furto ed era alienato prima
che il derubato avesse esercitato l’azione nossale, questa doveva essere rivolta contro
l’acquirente; e se il servo acquistava la libertà, l’azione penale- non più nossale ormai –
doveva essere rivolta direttamente contro di lui.
La depenalizzazione del diritto privato romano.
Dagli inizi del principato ha inizio un lento e graduale processo di depenalizzazione. Circa
l’intrasmissibilità passiva, acquista valore generale il principio per cui, contro gli eredi del
colpevole, può essere proposta azione non penale nei limiti dell’arricchimento sì che essi
rispondano nella misura in cui abbiano tratto vantaggio dall’illecito commesso dal loro
dante causa. Si ammettono deroghe sempre più ampie al principio del cumulo tra azione
penale e azione reipersecutoria. Alcune azioni penali finiscono addirittura per essere
attratte tra le reipersecutorie, e tante diventano mixtae, penali e reipersecutorie insieme. Il
criterio della nossalità cade in desuetudine durante l’età postclassica rispetto ai filii
familias (che risponderanno direttamente degli illeciti commessi), e viene mantenuto solo
per gli schiavi. In merito alle azioni miste si parla nelle fonti giustinianee. Si trattava di
azioni dapprima solo penali nelle quali la pena era in un multiplo del pregiudizio subito
dalla vittima e per cui si procedette all’analisi della condemnatio distinguendosi una parte
– il simplum – corrispondente al pregiudizio patito dall’attore, che venne considerato a
titolo di risarcimento, dal resto che fu considerato a titolo di pena. Un caso è quello
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dell’actio vi bonorum raptorum, che si dava contro l’autore di una rapina nella misura del
quadruplo del valore della cosa sottratta: l’azione si disse mista perché si considerò il
semplice valore della cosa (simplum) alla stregua di risarcimento e il residuo triplo a titolo
di pena.
Gli ultimi residui di penalità scompariranno dal diritto privato nell’età intermedia:
medievale e moderna; e sarà allora che si affermerà il principio per cui gli atti illeciti
extracontrattuali possono dar luogo , nell’ambito del diritto privato, solo a risarcimento dei
danni. Il “penale” esce fuori dal diritto privato e resta materia di diritto pubblico soltanto.
L’actio iudicati.
Per l’esecuzione della sentenza soccorreva, nel processo per formulas , l’actio iudicati,
un’actio in personam che aveva quali presupposti: una sentenza di condanna espressa in
denaro (iudicatum) con conseguente obligatio iudicati; e che il debitore entro trenta giorni
non avesse adempiuto. Una volta avviata la fase in iure dell’actio iudicati, se il convenuto
riconosceva di esservi tenuto, il pretore dava corso all’esecuzione. Ma il convenuto
avrebbe potuto negare che esistessero i presupposti dell’actio iudicati: si procedeva allora
come in ogni azione di accertamento (con formula, litis contestatio, dibattimento apud
iudicem e sentenza). L’atteggiamento del convenuto che si fosse opposto negando i
presupposti dell’azione costitutiva infitiatio e comportava, nell’actio iudicati, la condanna
al doppio in caso di contestazione infondata. Evidentemente da questa nuova sentenza di
condanna non nasceva altra actio iudicati ma il pretore, come nel caso che il convenuto
avesse subito ammesso, dava corso all’esecuzione.
Procedure esecutive contro il iudicatus.
L’esecuzione poteva essere personale o patrimoniale. L’esecuzione personale era ricalcata
sulla legis actio per manus iniectionem, ma con semplificazioni e temperamenti notevoli:
il pretore pronunciava addictio del debitore in favore del creditore così autorizzandolo a
condurre il debitore (divenuto addictus) nelle proprie carceri private e tenervelo in uno
stato di assoggettamento sin quando altri non l’avesse riscattato, o fin quando lo stesso
debitore non avesse col suo lavoro riscattato il debito.
La bonorum venditio
In alternativa all’esecuzione personale il pretore introdusse nei primi tempi dell’età
preclassica un particolare tipo di esecuzione patrimoniale ,che culminava nella bonorum
venditio.
Si iniziava con la missio in bona – o missio in possessionem omnium bonorum –
mediante la quale il pretore immetteva il creditore che di seguito all’actio iudicati ne
avesse fatto istanza nel possesso di tutti quanti i beni del debitore. La funzione di questa
missio era di custodia e conservazione. Contemporaneamente alla missio il pretore
disponeva la proscriptio, mediante la quale si dava notizia della procedura in corso a tutti
gli altri eventuali creditori in modo da dar loro l’opportunità di intervenire. La procedura a
questo punto, partecipandovi i creditori chiamati con la proscriptio, era concorsuale. Dal
canto suo il debitore, trascorsi trenta giorni dalla proscriptio senza che il creditore che
aveva dato impulso all’esecuzione fosse stato soddisfatto, diveniva infamis, con le
conseguenze negative che l’infamia produceva sulla capacità della persona.
Intervenuti i creditori e trascorsi i termini della proscriptio, il pretore poteva nominare un
curator bonorum, per gestire in via provvisoria il patrimonio del debitore. I creditori, dal
canto loro, designavano un magister bonorum, che preparava la vendita all’asta dello
stesso patrimonio stabilendone le condizioni. Alla vendita – bonorum venditio – si
procedeva una volta che queste fossero state approvate dal pretore. Vinceva la gara e
quindi acquistava in blocco tutto, chi offriva di pagare la più alta percentuale dei debiti:
l’acquirente era detto bonorum emptor.
Il bonorum emptor avrebbe pagato subito la percentuale offerta al creditore che aveva
promosso l’actio iudicati; avrebbe pagato pure, nella stessa percentuale, quanto preteso
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dagli altri creditori i cui crediti egli non contestava. Per gli altri debiti egli poteva essere
convenuto in giudizio con azioni nella cui formula la condemnatio veniva limitata, con
taxatio, alla percentuale offerta.
In sostanza, il bonorum emptor subentrava, dal lato attivo e da quello passivo, nella
situazione giuridica patrimoniale del debitore che aveva subito la bonorum venditio alla
stregua di un successore universale.
Il bonorum emptor non diventava proprietario iure civili dei beni del debitore, né diventava
iure civili creditore o debitore al suo posto. Potè tuttavia essere considerato successore
universale del debitore – successore iure praetorio – perché il pretore dava in favore e
contro il bonorum emptor le azioni che spettavano in favore e contro il debitore,
adattandole al caso. L’adattamento si realizzava o attraverso la fictio che il bonorum
emptor fosse l’erede del debitore – nel qual caso l’azione ficticia era detta actio Serviana –
o per mezzo di una formula con trasposizione dei soggetti – ed allora l’azione prendeva il
nome di actio Rutiliana.
Procedure esecutive in assenza di giudicato
L’actio iudicati presupponeva un precedente iudicatum. Ma si poteva dar luogo alle
procedure esecutive anche a prescindere da una precedente sentenza di condanna; e quindi
anche a prescindere dal preventivo esercizio dell’actio iudicati. Un caso era quello che
conosciamo, del convenuto che ricusasse di se defendere nelle azioni in personam. Altre
ipotesi erano: quella del vocatus in ius che non seguisse l’attore nel luogo del giudizio,
quella degli assenti, e l’altra ancora dei debitori morti senza eredi.
Cessio bonorum e bonorum distractio
In virtù di una lex Iulia, del tempo di Augusto, al debitore insolvente e la cui insolvenza a
lui imputabile giuridicamente non fosse a lui ugualmente imputabile sotto l’aspetto morale,
si consentì la cessio bonorum, la cessione volontaria cioè di tutto il patrimonio ai creditori:
avrebbero avuto luogo così , a danno del debitore, procedura concorsuale, vendita all’asta e
acquisto di beni ad un bonorum emptor ma non proscriptio e infamia, e neppure,
naturalmente , esecuzione personale.
Esecuzione personale e infamia si risparmiarono, in virtù di una disposizione dell’editto
pretorio, a taluni incapaci: il pretore nominava un curator bonorum; questi provvedeva a
vendere singolarmente cespiti patrimoniali ereditari tanto quanto bastava per soddisfare col
ricavato i creditori. Si parlò al riguardo di distractio bonorum ex edicto. Analogo
procedimento fu stabilito in età classica da un senatoconsulto in favore delle persone di
rango senatorio.
I rimedi pretori.
Rientravano tra i rimedi pretori la denegatio actionis, l’exceptio, le actiones utiles, le
azioni con trasposizione di soggetti e le actiones in factum. Di istituzione pretoria era pure
l’esecuzione patrimoniale.
Gli interdicta.
Interdicere voleva dire “proibire”, e interdicta si dissero ordini processuali, soprattutto
pretori, che vietavano determinati comportamenti. Gli interdicta erano emessi su domanda
di un privato e contro altro privato. Con l’affermazione del processo formulare, gli
interdetti divennero ordini condizionati, non più necessariamente divieti: potevano essere,
oltre che prohibitoria (che vietavano), anche restitutoria (che ordinavano di restituire) ed
exhibitoria (che ordinavano di esibire). Il pretore cioè, presenti i due contendenti ,
procedeva ad esame sommario delle ragioni degli interessati ma l’ordine che gli emanava
era alquanto articolato perché faceva riferimento ai presupposti che ne giustificavano
l’emanazione. La conseguenza era che, se l’intimato avesse riconosciuto l’esistenza di quei
presupposti, avrebbe obbedito all’ordine del magistrato.
Ma l’intimato poteva non ammettere l’esistenza dei presupposti previsti nel testo
dell’interdetto. Si dava luogo allora ad un procedimento volto ad accertare se le condizioni
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cui l’ordine era subordinato effettivamente sussistessero. La relativa procedura era assai
complessa, pure se i tempi di essa erano praticamente gli stessi di ogni procedimento
ordinario. Se l’esito era contrario all’intimato, contro di lui si davano all’attore gli
strumenti processuali idonei alla realizzazione dell’interdictum.
Gli interdetti furono largamente impiegati in materia possessoria; gli interdicta rimasero i
rimedi giudiziari specifici contro turbative del possesso e spossessamenti. Anche gli
interdetti erano tipici: erano previsti nell’editto per singoli tipi, ognuno per un caso diverso
nello stesso precisato.
La in integrum restitutio
Può essere classificata tra i rimedi pretori corrigendi iuris civilis gratia. Comportava il
sostanziale ripristino della situazione giuridica qual era prima dell’evento o dell’atto i cui
effetti giuridici il pretore, per motivi di equità, voleva rimuovere. Il relativo procedimento
si svolgeva in contraddittorio tra le parti e in esso era lo stesso pretore che accertava se
sussistessero o non le ragioni per la concessione della restitutio. Il pretore all’occorrenza
concedeva alla persona che all’uopo si era a lui rivolta, mezzi giudiziari tali da
neutralizzare quegli effetti, pur senza formalmente annullarli. Può giovare qui l’esempio di
una integrum restitutio in favore di un minore di 25 anni il quale, avendo compiuto
mancipatio di una res mancipi, ne avesse trasferito il dominium ex iure Quiritium. Se
risultava che la mancipatio era pregiudizievole per il minore, il pretore concedeva allo
stesso minore la in integrum restitutio. Lo strumento per realizzarla quando insieme alla
mancipatio si era avuta, come di norma, la consegna della cosa sarebbe stato una rei
vindicatio utilis ficticia, per cui il giudice era invitato a giudicare come se la mancipatio
non avesse avuto luogo; con la conseguenza che il minore, come ogni rivendica avrebbe
conseguito il possesso, e quale possessore avrebbe potuto poi, col decorso del tempo,
riacquistare il dominium per usucapione secondo le regole proprie del ius civile. I casi per i
quali il pretore avrebbe fatto ricorso ad in integrum restitutio erano solitamente indicati
nell’editto.
Le cautiones, o stipulationes praetoriae.
Le cautiones, o stipulationes praetorie, erano espedienti pretori per colmare le lacune del
ius civile. Vi si ricorreva in casi determinati per i quali mancava un obbligo giuridicamente
sanzionato al compimento di una certa prestazione e il pretore riteneva invece equo che
quell’obbligo vi fosse; o anche solo quell’obbligo esisteva e si riteneva opportuno tutelarlo
in maniera più congrua. In ipotesi come queste, su istanza dell’interessato , compiuti, per lo
più nel contraddittorio delle parti, i necessari accertamenti, il pretore imponeva alla parte
contro cui era stata avanzata l’istanza di obbligarsi con stipulatio e con questa promettere
all’avversario la prestazione del caso. Nasceva in tal modo tra le parti una obligatio iuris
civilis, sanzionata da un’azione civile (l’actio ex stipulatu) . L’obbligo di per sé mancante o
garantito in modo non soddisfacente sarebbe così scaturito da un contratto riconosciuto
iure civili qual era la stipulatio. Se si parla al riguardo di stipulationes praetoriae ( o
cautiones) è perché il pretore ne imponeva il compimento. I mezzi di cui il magistrato si
avvaleva per indurre la parte che secondo la previsione edittale vi fosse tenuta a prestare la
stipulatio erano diversi a seconda dei casi: per lo più denegatio actionis o missio in
possessionem.
Le missiones in possessionem.
Le missiones in possessionem erano disposte dal pretore con decretum, su postulatio
dell’interessato e previa cognitio pretoria per l’accertamento dei suoi presupposti, se del
caso in contraddittorio con l’avversario. In forza della missio l’istante era autorizzato ad
immettersi in possessionem ora di un singolo bene ora di un complesso patrimoniale.
Esempio del primo tipo : la missio in possessionem per il danno temuto; esempio del
secondo tipo: la missio in possessionem rei servandae causa, a proposito dell’esecuzione
penale per debiti.
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Solitamente il missus non acquistava il possesso ma la semplice detenzione. Acquistava il
possesso nella missio in possessionem ex secundo decreto per il danno temuto.
Missiones in possessionem si davano nelle sole ipotesi per cui l’editto le avesse previste.
La funzione loro era diversa a seconda del tipo : ora di custodia e conservazione ora di
pressione al compimento di un atto o all’assunzione di un comportamento.
La scomparsa del processo formulare.
Fu definitivamente e formalmente abolito – essendo intanto venuta meno la magistratura
pretoria- dai figli di Costantino, gli imperatori Costanzo e Costante nel 342.
Le cognitiones extra ordinem
Risale ad Augusto il riconoscimento di valore giuridico ai fedecommessi. L’imperatore
stabilì al contempo, per le relative controversie, la competenza dei consoli. Fu questo il
primo caso di cognitio extra ordinem, per cui si fece ricorso a un tipo di processo che non
era né per legis actiones né per formulas.
Circa gli organi competenti a giudicare extra ordinem, nelle province era competente il
governatore; a Roma, erano competenti sia magistrati dell’ordine costituzionale
repubblicano sia funzionari direttamente nominati e dipendenti dal principe. Prende l’avvio
anche la prassi per cui il princeps, su istanza degli interessati, interviene nei giudizi privati:
dà pareri vincolanti ed emana rescritti e, quando si svolge e si conclude dinanzi
all’imperatore o ad un suo delegato, il rito adottato è quello extra ordinem. Il principe
decide sia in prima istanza sia, più spesso, in grado di appello.
Prende corpo così la possibilità dell’appello avverso le sentenze extra ordinem. Altri
giudici di appello in età classica furono il Senato, il praefectus praetorio e, per delega
imperiale, il praefectus urbi.
Nella chiamata in giudizio, anzitutto, interveniva un organo pubblico; talchè il convenuto
che non si presentava in udienza dopo esservi stato chiamato era considerato “contumace” ,
non obbediente cioè all’invito dell’organo investito di pubblica autorità. Il giudizio si
sarebbe svolto allora nonostante la sua assenza ma il giudice avrebbe dovuto comunque
valutare per quanto possibile le ragioni dell’assente, sicchè era teoricamente possibile che
desse torto all’attore. Il processo non era diviso nelle due fasi in iure e apud iudicem.
Alla sentenza extra ordinem, purchè definitiva, si attribuirono soprattutto effetti c.d.
pregiudiziali – positivi- per cui, se la questione già decisa fosse stata riproposta dinanzi ad
altro giudice, questi avrebbe dovuto conformarsi al precedente giudicato.
Le cognitiones extra ordinem erano ulteriormente caratterizzate dalla massima libertà di
apprezzamento del giudice sia per quanto riguarda il merito della lite sia per quanto
riguarda la conduzione del procedimento . Era assente ogni formalismo: l’attore illustrava
le proprie ragioni, il convenuto opponeva le sue difese. La difesa del convenuto era detta
praescriptio: corrispondeva in buona sostanza all’exceptio formulare.
Quanto alla sentenza la condanna avrebbe potuto essere espressa in denaro: in tal caso lo
stesso giudice che aveva emesso la sentenza avrebbe potuto imporne l’esecuzione forzosa
(manu militari). Ma se la sentenza era di condanna pecuniaria si dava luogo, previa actio
iudicati, alla procedura esecutiva. Solo che il giudice extra ordinem avrebbe potuto evitare
esecuzione personale e bonorum venditio, disponendo il pignoramento, e poi la vendita di
singoli beni del debitore nella misura in cui era sufficiente a soddisfare le ragioni dell’altra
parte.
I processi postclassico e giustinianeo.
Con gli inizi dell’età postclassica il processo si unifica. Gli organi preposti alle nuove
circoscrizioni territoriali sono al contempo gli organi giudiziari competenti
territorialmente, in primo grado o in appello, a seconda dell’ordine gerarchico. Al vertice
sta l’imperatore, il quale decide in ultima istanza. La tendenza del legislatore è di non
lasciare spazio all’esercizio di poteri discrezionali da parte dei giudici. Si dà modo tuttavia
alle parti di prospettare le difese in fasi diverse del procedimento, perché il punto da
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decidere non è più cristallizzato in una formula stabilmente definita con la litis contestatio.
Per molti atti giudiziari si prescrivono forme scritte. Sulle parti si fanno ora gravare spese
giudiziarie. La legislazione imperiale proibisce le carceri private ma l’esecuzione personale
per debiti non scompare (all’imprigionamento provvede un executor). A parte i casi di
condanna in ipsam rem e conseguente esecuzione manu militari,se il debitore non è del
tutto privo di mezzi, contro di lui potranno essere avviate procedure di tipo patrimoniale. Il
criterio adottato, almeno con Giustiniano, sarà generalmente quello della bonorum
distractio, sì che la vendita dei beni del debitore abbia luogo per singoli cespiti e per
quanto debba occorrere.
L’exceptio può essere ora impiegata non solo per escludere ma anche per ridurre la
condanna . E gli effetti ipso iure contrapposti a quelli ope exceptionis sono intesi come
effetti verificabili “d’ufficio”, direttamente dal giudice anche se non opposti
dall’interessato. Perde significato, con la scomparsa della figura del pretore, la distinzione
tra azioni civili e pretorie. Si continua ancora a fare differenza tra azioni di stretto diritto e
azioni di buona fede ma l’elenco di queste ultime si allunga e il loro regime finisce per
essere esteso, in molti punti e per la sostanza, a giudizi di ogni tipo. Alle azioni di buona
fede sono sostanzialmente assimilate le azioni arbitrarie, così modificate nel regime, ne
viene ampliato il numero. I procedimenti relativi ad interdicta, in integrum restitutiones e
cautiones vengono in buona parte assimilati a quelli delle actiones. La tipicità delle
actiones e degli altri mezzi processuali nominalmente sussiste ma in buona sostanza perde
valore in dipendenza del carattere generale assunto da alcune azioni. Emerge la tendenza a
prospettare il diritto soggettivo indipendentemente dall’actio corrispondente.

FATTI, ATTI E NEGOZI GIURIDICI.


Per fatto giuridico si intende qualsiasi evento , non importa se volontario o non, che incide
sulla realtà giuridica dando luogo ora alla nascita di situazioni giuridiche nuove ora a
modificazione od estinzione di situazioni giuridiche esistenti: in breve , è qualificato fatto
giuridico ogni evento produttivo di effetti giuridici.
La dottrina , nell’ambito dei fatti giuridici , ha distinto i fatti involontari dai fatti volontari.
Per fatti giuridici involontari si intendono fatti naturali , eventi che si verificano
indipendentemente dalla volontà dell’uomo.
Per fatti giuridici volontari , al contrario, si intendono azioni umane volontarie,
giuridicamente rilevanti in quanto tali.
I fatti giuridici volontari si dicono più comunemente atti giuridici. Degli atti giuridici
leciti – a parte gli atti processuali – la categoria più importante è quella dei negozi
giuridici.
Per negozi giuridici noi intendiamo manifestazioni di volontà da parte di privati dirette al
conseguimento , che l’ordinamento giuridico garantisce , di risultati pratici giuridicamente
definibili in termini di acquisto , perdita o modificazione di situazioni giuridiche
soggettive.

GLI ATTI ILLECITI

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Tra i fatti giuridici si annoverano pure gli atti illeciti, fatti giuridici volontari vietati
dall’ordinamento giuridico.
L’effetto giuridico collegato al compimento di un atto illecito è l’applicazione di una
sanzione a carico dell’autore.

NEGOZI GIURIDICI
Anche i negozi giuridici sono fatti giuridici volontari.
 Tipicità
Nelle fonti romane, pur se è assente l’idea del negozio giuridico, sono tuttavia molti gli atti
, i comportamenti volontari, individuati e circoscritti che bene rientrano nello schema
“negozio giuridico” proposto. Non accadde però che si riconoscessero effetti giuridici ad
ogni atto lecito corrispondente a quello schema.
 Elementi
Si è soliti distinguere, nella struttura dei negozi giuridici, tra elementi essenziali, elementi
naturali, elementi accidentali.
Sono detti essenziali gli elementi strutturali fondamentali del negozio giuridico . In tutti i
negozi è essenziale la manifestazione di volontà ; la quale deve fare capo a soggetti che
siano al contempo capaci di agire e legittimati a compiere il negozio .
Certi elementi sono essenziali solo in alcune categorie di negozi , non in altre : così nei
negozi formali è necessaria l’adozione di una forma determinata; nei negozi causali (a
differenza di quelli astratti) è essenziale l’esistenza della causa. Vi sono elementi
essenziali specifici soltanto di singoli tipi negoziali : ad esempio, il prezzo nella
compravendita.
Sono detti naturali quegli elementi conseguenti automaticamente al negozio –tipo pur nel
silenzio delle parti ; le quali potranno, con patto contrario, espressamente escluderli.
Si dicono elementi accidentali quelle clausole , non essenziali , che non sono proprie dei
singoli tipi negoziali ma che le parti possono , se vogliono , espressamente inserire.
Elementi accidentali sono condizione, termine , modus.
 Invalidità ed inefficacia
Si dice invalido il negozio che presenta un difetto intrinseco in alcuno dei suoi elementi;
si dice inefficace il negozio che non produce gli effetti propri.
Il negozio invalido è anche inefficace o può essere reso inefficace; non è vero il contrario :
il negozio inefficace può essere valido.
La dottrina moderna distingue più specie di invalidità . Di maggiore rilievo sono qui i
concetti di nullità ed annullabilità.
Si dice nullo il negozio che, per difetto di uno dei suoi elementi esenziali o per altro grave
motivo, non produce i suoi effetti; qualunque interessato potrà, senza limiti di tempo, fare
valere la nullità; una eventuale pronuncia di nullità sarà meramente dichiarativa, di
semplice accertamento, cioè, di una situazione giuridica di già esistente.
Si dice annullabile il negozio che presenta vizi meno gravi ; taluni soggetti potranno
impugnarlo nei termini stabiliti sì da provocarne l’annullamento , con una pronunzia
costitutiva che muta la situazione giuridica preesistente: con l’annullamento il negozio
cessa di produrre effetti, diventa inefficace (per lo più irretroattivamente).
Ora il concetto di nullità è nelle fonti romane; quello di annullabilità no.
Più precisamente, l’idea dell’annullabilità consegue fondamentalmente allo sviluppo ed
elaborazione concettuale dei casi di negozi iure civili validi, con effetti però neutralizzabili
iure praetorio; elaborazione che non si attuò nel diritto giustinianeo una volta venuti meno
– già dal IV secolo d.C. – i presupposti che avevano giustificato la distinzione tra ius civile
e ius honorarium .

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Con l’affermazione, la crescita e il definitivo consolidamento del diritto pretorio si
andarono moltiplicando le ipotesi di negozi iure civili validi ed efficaci, i cui effetti
potevano però venire neutralizzati , generalmente per ragioni di equità , con rimedi pretori :
- denegatio actionis
- exceptio
- in integrum restitutio
- in materia ereditaria anche bonorum possessio.
Gli effetti prodotti restavano, solo che in pratica se ne impediva la realizzazione (nel caso
dell’exceptio e della denegatio actionis) oppure venivano sostanzialmente ignorati ( in
integrum restitutio , bonorum possessio) .
Non sempre però la violazione di una norma comportava nullità. Viene in considerazione
in proposito la nota classificazione delle leges tra:
- leges perfectae
- leges minus quam perfectae
- leges imperfectae .
Le leges perfectae stabilivano un divieto e insieme la nullità dell’atto compiuto nonostante
il divieto ; (esempio : precetto che vietava la donazione tra coniugi)
Le leges minus quam perfectae stabilivano un divieto e una sanzione contro i trasgressori
senza sancire al contempo la nullità dell’atto compiuto in difformità ; (esempio: lex Furia
Testamentaria)
Le leges imperfectae stabilivano un divieto senza stabilire né nullità dell’atto contrario né
sanzioni a carico dei trasgressori . (esempio: lex Cincia de donis et muneribus).
 Classificazioni
Si dicono formali i negozi nei quali la volontà deve essere manifestata in una forma
determinata, nei quali quindi, la forma prescritta è elemento essenziale;
non formali, i negozi nei quali la volontà può essere manifestata liberamente , in
qualsivoglia forma.
Si dicono causali i negozi nei quali la causa determina la struttura del negozio, ne è quindi
elemento costitutivo ed essenziale;
astratti , i negozi nei quali la causa non emerge dalla struttura del negozio sicchè gli effetti
negoziali si producono indipendentemente da essa.
Altra classificazione è quella tra:
negozi unilaterali , nei quali a manifestare la volontà è una sola parte ;
negozi bilaterali , nei quali convergono manifestazioni di volontà di due parti;
negozi plurilaterali , dove convergono manifestazioni di tre o più parti .
Ogni parte rappresenta un centro di interessi.
Nei negozi giuridici a titolo oneroso (in ogni caso almeno bilaterali) ciascuna parte
consegue un vantaggio dietro corrispettivo;
in quelli a titolo gratuito, una parte, o comunque il destinatario, consegue un vantaggio
senza corrispettivo.
I negozi inter vivos , che sono la maggior parte , sono destinati a produrre effetti in vita del
soggetto , o dei soggetti, che del negozio sono partecipi.
I negozi mortis causa , al contrario , sono destinati a produrre effetti dopo la morte del loro
autore.
I negozi con effetti reali sono idonei al trasferimento della proprietà o alla costituzione od
estinzione di diritti reali limitati.
I negozi con effetti obbligatori sono idonei alla nascita o estinzione di obbligazioni.
In diritto romano, i negozi con effetti reali, traslativi di proprietà o costitutivi di diritti reali
limitati, erano fondamentalmente diversi da quelli che davano luogo ad obbligazioni.
Negozi (inter vivos) con effetti reali erano soprattutto mancipatio, in iure cessio e traditio ,
idonei al trasferimento della proprietà , alla costituzione di servitù ed usufrutto ma
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fondamentalmente inidonei a far nascere o estinguere obbligazioni. Viceversa, i contratti
erano negozi obbligatori , fonti di obbligazioni e, fondamentalmente , solo di obbligazioni.
Sono certamente dispositivi tutti i negozi con effetti reali ma vi rientrano pure la rinunzia
ad un credito, l’affrancazione di un servo (manumissio) ecc…
Negozi fiduciari (gli atti che eccedono, negli effetti, lo scopo che si intende raggiungere ma
in cui al contempo le parti stringono un’intesa che, una volta attuata, consentirà di
realizzare esattamente lo scopo), in diritto romano, sono la mancipatio, adoptio,
emancipatio, contratto di fiducia.

FORME DELLA MANIFESTAZIONE DELLA VOLONTA’.


Ogni negozio giuridico comporta una o più manifestazioni di volontà .

NEGOZI FORMALI
I negozi del più antico ius civile erano per lo più formali e solenni. Le formalità prescritte
erano fondamentalmente orali, richiedendosi l’uso di parole stabilite; talvolta anche il
compimento di gesti predeterminati, la presenza di certe cose, la presenza e talora anche la
partecipazione di persone estranee agli effetti dell’atto. La forma era rigorosamente
imposta, lo schema dell’atto rigorosamente predeterminato. La mancata puntuale adozione
delle forme prescritte era in ogni caso motivo di nullità.
 LA MANCIPATIO
La mancipatio trovava certamente fondamento negli antichi mores, e risulta essere stata
confermata dalla legge delle Dodici Tavole. Era un negozio del ius Quiritium , e quindi del
ius civile, tale nell’accezione più rigorosa, fruibile pertanto soltanto dai cittadini romani.
La mancipatio era uno dei gesta per aes et libram , uno degli atti cioè che si compivano
con il rame o bronzo (aes) e con la bilancia (libra); e che erano dapprima caratterizzati: dal
fatto che una parte conseguiva un vantaggio dietro pronunzia di parole determinate (certa
verba) ; dall’impiego della bilancia (libra) e del metallo – prima rame e poi bronzo – che
veniva pesato; dalla presenza come testimoni di cinque cittadini romani puberi e da quella
di un altro cittadino , il libripens , che reggeva la bilancia e provvedeva alla pesatura del
metallo.
Le parti erano il mancipante, o mancipio dans, e il mancipio accipiens. La mancipatio
comportava l’acquisto di un potere su persone o cose in favore del mancipio accipiens e la
perdita di un potere sulle stesse nel mancipio dans.
La mancipatio era impiegata altresì:
- per la costituzione di servitù rustiche
- per l’acquisto della manus sulla donna
- per l’acquisto sui filii familias altrui di quella particolare potestà che fu detta
mancipium
- con i necessari adattamenti anche per il testamento.
Paradigmatico è l’impiego della mancipatio per l’acquisto della proprietà su fondi in suolo
italico, schiavi, animali da tiro e da soma, che erano tutti res mancipi.
Col riconoscimento, agli inizi dell’età preclassica, del contratto consensuale di
compravendita con effetti soltanto obbligatori, la mancipatio, sebbene mantenuta inalterata
nella struttura, perdette la funzione di vendita. Fu definita imaginaria venditio per
significare che si trattava di un atto che della vendita aveva soltanto l’imago, l’apparenza.
Se aveva ad oggetto fondi italici, schiavi ed animali trasferiva quindi la proprietà. Aveva
pertanto effetti reali . Ma non è più vendita: la vendita, quando c’era , figurava come un
negozio a parte che si perfezionava col solo consenso. La mancipatio divenne così un
negozio astratto.
Il formulario della mancipatio poteva essere integrato da leges mancipii.

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Lex mancipii era, ad esempio, l’exceptio servitutis (con cui il proprietario di due fondi,
nell’alienarne uno , costituiva servitù a favore del fondo che tratteneva e a carico di quello
alienato, o viceversa).
Scompare del tutto, anche formalmente, con Giustiniano.
 LA IN IURE CESSIO
Altro negozio formale e solenne è l’in iure cessio, sicuramente di origine più recente
rispetto alla mancipatio ma ad ogni modo precedente alle XII tavole, che espressamente la
confermarono. Era un negozio del ius civile, come tale fruibile dai soli cittadini romani .
Poteva essere impiegata per :
- il trasferimento del dominium su res mancipi e nec mancipi
- per la costituzione e la rinunzia di servitù prediali ed usufrutto
- per l’acquisto della patria potestas nel procedimento di adoptio
- per la cessione della tutela mulieris
- a determinate condizioni , per la cessione dell’eredità.
Si compiva in iure, dinanzi ad un magistrato con iuris dictio: dal 367 a.C. , solitamente ,
dinanzi al pretore. Le parti erano il cedente e il cessionario. Quando l’atto aveva ad oggetto
uno schiavo sul quale il cedente intendeva trasferire al cessionario la proprietà , presenti sia
il cedente sia lo schiavo, il cessionario, tenendo lo schiavo , pronunziava la formula
vindicatoria (dico che questo uomo è mio). Il pretore interrogava il cedente se intendesse
contravindicare e, di fronte al suo diniego o silenzio , pronunziava l’addictio del servo in
favore del cessionario.
Anche la iure cessio aveva, come la mancipatio, effetti reali . E, come la mancipatio di età
preclassica , era un negozio astratto non emergendo in essa alcuna causa. Se era impiegata
per il trasferimento della proprietà, comportava anche il passaggio del possesso dal cedente
al cessionario solo quando si trattava di cose mobili.
La in iure cessio scomparve in età postclassica.

 CENNI SULLA STIPULATIO


Negozio formale era anche la stipulatio, un negozio bilaterale – più precisamente un
contratto – con effetti obbligatori (come tutti i contratti). Le parti erano lo stipulante
(stipulator) e il promittente ( promissor) . Si compiva in forza di un’interrogazione e di
una congrua risposta : interrogazione con cui lo stipulante chiedeva al promittente se
assumesse l’impiego a tenere un determinato comportamento ; risposta congrua del
promittente il quale si limitava a pronunziare in prima persona ( e nello stesso tempo e
modo) il verbo già impiegato in seconda persona dallo stipulante. Ad esempio : “prometti
che mi darai cento? Prometto” .
Nasceva così a carico del promittente , divenuto debitore, e in favore dello stipulante ,
divenuto creditore , un’obbligazione sanzionata iure civili ed avente ad oggetto la
prestazione promessa. La stipulatio fu tra i negozi di più larga applicazione del diritto
romano.
Si trattava di un negozio astratto.

ALTRE FORME NEGOZIALI


Il diritto romano conobbe pure negozi per i quali si richiedeva la forma scritta: alcuni in cui
la scriptura era di per sé produttiva di effetti giuridici : in particolare , fonte di
obbligazioni; altri in cui il documento scritto rappresentava solo l’involucro esterno
contenente la volontà , o le volontà, che col negozio si manifestavano.
Si suol qualificare negozio non formale la traditio , un negozio bilaterale riconosciuto a
Roma sin dall’età arcaica per il trasferimento del possesso; ma anche idoneo , ricorrendone
i presupposti , al passaggio della proprietà . La traditio si compiva essenzialmente con la

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consegna, sia pure informale e informalmente concordata, della cosa che si intendeva
trasferire .
Veri e propri negozi non formali furono , a Roma, i contratti consensuali (compravendita,
locazione, società e mandato) e i patti.

DIVERGENZA TRA MANIFESTAZIONE E VOLONTA’


Poteva accadere che taluno manifestasse una volontà che non aveva, e che pertanto si
determinasse divergenza tra volontà e manifestazione, tra il voluto e il dichiarato.
Nei negozi solenni del ius civile, il compimento delle formalità richieste era considerato
necessario e insieme sufficiente per la validità dell’atto, si che una volta effettuate le
prescritte formalità , ad esse si attribuivano , in via di principio , gli effetti loro propri
anche se la parte, o le parti, non li avessero voluti.
Al contrario, nei contratti consensuali e negli altri negozi non formali, e comunque non
solenni , la soluzione di massima fu, in ogni tempo, che la mancanza di volontà ne
comportasse la nullità.
I principi che si sono brevemente enunciati non potevano valere in ogni caso.
 Nessun problema si pose mai per le dichiarazioni fatte per scherzo , nel contesto di
una rappresentazione teatrale … Erano dichiarazione che non potevano essere prese
sul serio.
 Diverso è il caso della riserva mentale : è il caso di chi, consapevolmente e senza
averlo concordato con altri, dichiari ciò che non vuole. La soluzione non poteva che
essere nel senso della validità del negozio , di qualunque tipo esso fosse.
 Ipotesi più complessa è quella della simulazione. Presuppone un negozio (almeno)
bilaterale . Pure qui la divergenza tra manifestazione e volontà è consapevole ; solo
che la consapevolezza di non volere ciò che si dichiara di volere è comune alle
parti del negozio, e l’intento di non volere il negozio dichiarato è tra esse
concordato. Si avrà quindi un negozio simulato, palese e, a lato di esso, un accordo
simulatorio , occulto . La simulazione può essere assoluta o relativa .
Assoluta : se le parti dichiarano di volere un negozio ma in realtà non ne vogliono
alcuno;
Relativa : se le parti vogliono un negozio diverso da quello palesemente dichiarato ,
con la conseguenza di dare luogo ad un negozio simulato , non voluto, e ad un altro
dissimulato , effettivamente voluto, quale risulta dall’accordo simulatorio.
I negozi dello ius civile sarebbero rimasti validi ed efficaci pure se simulati ;
viceversa, negli altri negozi , dove l’effettiva volontà non poteva mancare, la
conseguenza della simulazione sarebbe stata la nullità del negozio simulato.
Nei primi si deve comunque tenere presente che l’accordo simulatorio era in
sostanza un patto; talchè, una volta che ai patti il pretore ebbe data tutela giuridica,
l’interessato avrebbe potuto opporre l’exceptio pacti conventi all’azione dell’altra parte che
avesse preteso l’adempimento del negozio simulato; sicchè questo, valido iure civili,
sarebbe stato invalidato iure praetorio in forza di exceptio.
Quanto all’eventuale negozio dissimulato – che era, nella simulazione relativa,
quello effettivamente voluto- esso era valido purchè ne sussistessero i requisiti di forma e
di sostanza.
L’ERRORE
La divergenza tra il dichiarato e il voluto può anche essere non consapevole, in
conseguenza di errore, potendo taluno, per inconsapevole deviazione del vero , per errore
appunto, attribuire alla propria manifestazione di volontà un significato diverso da quello
che essa obbiettivamente ha. Nei negozi bilaterali l’errore può aversi anche per il fatto che
una parte attribuisce alla manifestazione di volontà dell’altra parte un valore diverso da
quello obiettivo, o comunque diverso da quello che costei vi ha dato. Si avrà allora un
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dissenso. L’errore del quale si è detto – che esclude la volontà- viene designato
comunemente errore ostativo o errore della dichiarazione.
L’errore-vizio è l’errore che incide sul processo formativo di essa, per cui taluno, convinto
di circostanze non vere , e in dipendenza di ciò, compie il negozio: il negozio in sé è voluto
ma l’autore non l’avrebbe compiuto, o l’avrebbe compiuto a condizioni diverse se non
fosse stato in errore. L’errore si configura, in questo caso,come vizio della volontà.
I giuristi romani , e da un certo momento anche gli imperatori, soprattutto nei rescritti , si
occuparono ampiamente dell’errore negoziale ma senza distinguere tra errore ostativo ed
errore- vizio . Si trattava in ogni caso di stabilire in che misura dare rilievo a ciò che
l’autore del negozio avesse inteso effettivamente compiere. Ebbene, quando riguardava le
parti fisse dei negozi formali del ius civile l’errore era irrilevante e il negozio ugualmente
valido.
Ma molti di quei negozi formali constavano, oltre che di parti fisse, di parti in bianco, da
riempire ogni volta con i dati del negozio che in concreto si andava a compiere: ad
esempio, l’oggetto della prestazione nella stipulatio, il nome dell’erede nella istituzione di
erede. E fu in ordine a tali parti variabili, e ancor di più in ordine ai negozi non formali, e
comunque non solenni, che si riconobbe presto che l’errore potesse dar luogo a nullità.
Non ogni errore comportava l’invalidità del negozio. Dalla ricca casistica delle fonti si
possono ricavare talune direttive di massima.
 l’errore di diritto (error o ignorantia iuris) , cioè quello che dipende da ignoranza
o fraintendimento di norme e istituti giuridici, è solitamente irrilevante, e il negozio
valido perché su tutti i consociati incombe l’onere di conoscere l’ordinamento
giuridico che li concerne.
 L’errore su elementi di fatto (error o ignorantia facti), invece, fu solitamente
ritenuto rilevante, con conseguente nullità del relativo negozio. Doveva trattarsi,
però, di errore al contempo scusabile ed essenziale.
L’errore scusabile è l’errore non grossolano . L’errore frutto di crassa ignoranza non è
scusabile e non si ritenne pertanto di doverlo giustificare.
Essenziale è l’errore che investe il negozio nei suoi aspetti fondamentali . Vengono in
considerazione al riguardo:
1. l’error in negozio
2. in persona
3. in corpore
4. in substantia
5. in qualitate
6. in quantitate
7. in causa
Fu ritenuto essenziale, e come tale rilevante, l’error in negotio , l’errore cioè sull’identità
del negozio da compiere.
L’error in persona - sull’identità del destinatario o dell’altra parte del negozio – era
sempre rilevante nelle disposizioni mortis causa; nei negozi inter vivos solo se erano tali
per cui l’elemento della fiducia fosse in essi determinante.
L’error in corpore – circa l’identità fisica dell’oggetto del negozio- era sempre rilevante.
L’error in substantia o in materia, si riferiva alla composizione materiale dell’oggetto del
negozio ; fu ritenuto essenziale e quindi rilevante.
L’errore in qualitate, alle qualità solamente. Non rilevante.
L’error in quantitate non era sempre rilevante.
L’errore può cadere sui motivi, sulle circostanze di fatto, cioè credute esistenti e per cui
taluno, nell’erronea convinzione della loro esistenza , è indotto a compiere un negozio. Si
tratta in ogni caso di errore-vizio. I moderni parlano , in merito, di error in causa; i
Romani discorrevano di falsa causa, e la regola era l’irrilevanza (falsa causa non nocet).
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IL DOLO
Quali vizi della volontà vengono in considerazione anche dolo e violenza.
Dolo quale criterio di responsabilità esprime l’idea della volontarietà di un
comportamento e delle relative conseguenze per altri pregiudizievoli; in questa accezione,
nel linguaggio giuridico più maturo , dolo si contrappone a colpa .
Esso può essere definito come una macchinazione volta a trarre in inganno altra persona si
che questa compia un negozio per lei pregiudizievole che diversamente non avrebbe
voluto, e quindi non avrebbe compiuto, oppure compiuto a condizioni diverse.
Giova precisare che, quando si parla di dolo negoziale, si fa riferimento al dolus malus,
non al dolus bonus.
Per dolus bonus si intendono le usuali furberie tollerate dal costume, che i più adoperano
nel trattare i propri affari.
Diverso è il caso del dolus malus , che è la vera e propria macchinazione per trarre altri in
inganno.
Iure civili il negozio viziato da dolo era dapprima valido ed efficace: se il negozio era
voluto, la circostanza che la volontà potesse essere viziata non fu dapprima presa in
considerazione. Il principio subì deroga, e deroga di non poco conto, nei negozi che
davano luogo a giudizi di buona fede: poiché dolo e buona fede si escludono a vicenda,
ecco che , se l’impegno assunto dal convenuto era conseguenza del dolo dell’attore , il
giudice avrebbe dovuto concludere che il convenuto non era tenuto a nulla, e pertanto
assolverlo.
Dovette essere nella prima metà del I secolo a.C. che il pretore introdusse stabilmente
nell’editto la clausola che prometteva l’exceptio doli (mali).
La vittima del raggiro avrebbe potuto essere chiamata in giudizio per l’adempimento , e
contro di lui la relativa azione sarebbe stata iure civili fondata. Ma in virtù dell’exceptio
doli (opponibile all’azione per l’esecuzione del negozio estorto) il convenuto, accertato
l’inganno , sarebbe stato assolto. Gli effetti del negozio iure civili valido sarebbero stati
così neutralizzati iure praetorio , mediante l’exceptio doli.
L’exceptio doli era difatti così formulata :”se non v’è stato né v’è al riguardo dolo di Aulo
Agerio”; faceva pertanto riferimento non solo al dolo commesso dall’attore (Aulo Agerio)
prima del giudizio ma anche al dolo che l’attore commetteva nel momento stesso in cui
agiva e per il fatto stesso che agiva. Il primo era dolo “preterito”, passato, l’altro era dolo
presente.
L’ exceptio doli aveva pertanto una doppia valenza : di exceptio doli praeteriti e di
exceptio doli praesentis.
Il dolo dell’exceptio doli praeteriti era il raggiro perpetrato prima del giudizio,
contestualmente al compimento del negozio per cui si agiva, e quindi dolo negoziale.
Il dolo dell’exceptio doli praesentis si commetteva al momento dell’azione e non era
inganno ma, assai più genericamente, comportamento iniquo.

Ma cosa accadeva quando la vittima del dolo , inconsapevole dell’inganno subito , avesse
dato esecuzione al negozio?
Soccorreva l’actio de dolo, introdotta per iniziativa del giurista Aquilio Gallo tra il 70 e il
60 a.C. Era esperibile dalla vittima contro l’autore del dolo .
 Era un’azione penale: l’importo della pena corrispondeva al danno subito
dall’attore, ed era per altro verso grave comportando l’infamia a carico di chi fosse
stato in essa condannato.
 Era azione arbitraria : per cui il convenuto sarebbe stato condannato semprechè
prima della sentenza e su invito del giudice non avesse risarcito il danno.

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 Era una azione sussidiaria: il pretore la concedeva solo in difetto di altro mezzo
giudiziario in favore del condannato.
 Trattandosi di azione (penale) pretoria – in factum - non poteva essere esperita oltre
un anno dalla commissione del dolo (termine elevato a due anni da Costantino).
Diverso rimedio pretorio contro il dolo negoziale – e non solo negoziale – di cui le fonti
conservano poche tracce è l’in integrum restitutio propter dolum.

IL METUS.
Altro vizio della volontà nel negozio giuridico è il metus, il timore generato dall’altrui
violenza (vis).
La vis della quale si parla in relazione del metus non è la violenza fisica - cosiddetta vis
absoluta o vis corpore illata – per la quale una persona viene materialmente costretta ad
esprimere una volontà negoziale: una violenza del genere , che escluderebbe la volontà ,
non è facilmente prospettabile in concreto.
La violenza cui si fa riferimento quando si parla di metus è la minaccia di provocare un
male se il minacciato non compia un certo negozio; violenza morale, quindi, cosiddetta vis
compulsiva o vis animo illata.
La minaccia di un male genera timore (metus) , e in conseguenza di esso taluno può essere
indotto a compiere un negozio per lui pregiudizievole , che altrimenti non avrebbe voluto o
avrebbe voluto a condizioni diverse. Minaccia grave: sicchè la vittima, nell’alternativa tra
il male minacciato e il compimento del negozio, preferisca questo.
In linea di principio, il negozio estorto compiuto per metus era iure civili valido ed
efficace. Ma il convenuto con una azione ex fide bona avrebbe potuto, senza bisogno di
exceptio , ottenere l’assoluzione opponendo che il negozio di cui l’altra parte pretendeva
l’adempimento gli era stato estorto con la minaccia ; oppure, una volta che avesse
adempiuto, la vittima avrebbe potuto, con la stessa azione, pretendere la restituzione.
Fu nel corso del I secolo a.C. che il pretore contemplò nel suo editto l’exceptio quod
metus causa – più semplicemente exceptio metus – in virtù della quale la persona
convenuta per l’adempimento di un negozio estorto con la violenza avrebbe ottenuto
l’assoluzione. L’eccezione era opponibile pure a persona diversa dall’autore della violenza,
sol che l’autore fondasse la sua pretesa su un negozio al convenuto estorto per timore.
Pure pretoria era l’actio quod metus causa , che si dava a chi avesse dato esecuzione al
negozio estorto con la violenza prima ancora di essere chiamato in giudizio per
l’adempimento.
 Si trattava di una azione penale : entro l’anno la poena era del quadruplo del valore
del pregiudizio arrecato , dopo l’anno del simplum .
 Si trattava di azione arbitraria.
 Poteva essere esperita non solo contro l’autore della vis ma anche contro terzi che
si fossero avvantaggiati in dipendenza del metus ; onde era detta “ in rem scripta“.
Alla vittima della violenza giovava un altro rimedio pretorio edittale ; la in integrum
restitutio propter metum. Questa tendeva a neutralizzare effetti che in iure civili si erano
già prodotti.

LA CAUSA
Per causa si intende la ragion d’essere oggettiva del negozio , l’ultima, la più immediata in
relazione agli effetti dell’atto , e pertanto la funzione che si intende realizzare attraverso gli
effetti che il negozio andrà a produrre : in definitiva, un elemento oggettivo che sta a base
del negozio giuridico.
In numerosi negozi la causa, determina la struttura del negozio: ne rappresenta quindi un
elemento costitutivo. Si parla al riguardo di negozi causali. In essi il difetto di causa
comporta la nullità: meglio, quel negozio non viene giuridicamente ad esistenza.
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Ai negozi causali si contrappongono i negozi astratti, dove la causa non è espressa, non
emerge dalla struttura del negozio, è pertanto ad esso esterna.
I negozi astratti in linea di massima, erano e restavano iure civili validi ed efficaci pure se
la causa mancasse o fosse illecita. Da età preclassica si ammise però in casi del genere il
ricorso alla condictio o all’exceptio , all’una o all’atra a seconda che il negozio rivelatosi
senza causa o con causa illecita avesse già avuto o non avesse avuto esecuzione.
 La condictio : rimedio tipicamente civilistico, per la restituzione – o ripetizione –
di quanto già prestato
 L’exceptio : strumento pretorio, per la neutralizzazione degli effetti che
derivavano iure civili dal negozio astratto.
Il ricorso all’exceptio è attestato in tema di stipulatio. Un caso è quello di chi ha promesso
mediante stipulatio una certa somma di denaro apprestandosi a riceverla a mutuo dallo
stipulante : se non l’ottiene , venuta quindi a mancare la causa della stipulatio, il
promittente può opporre con successo- si da essere assolto – l’exceptio doli all’actio ex
stipulatu esercitata dallo stipulante.

LA CONDICTIO.
La condictio fu la versione formulare della legis actio per condictionem.
Con la condictio formulare si perseguivano crediti per cui l’attore pretendeva sussistere a
carico dell’altra parte un obbligo di dare espresso col verbo oportere : un dare che avrebbe
potuto avere ad oggetto una certa pecunia (una somma determinata di denaro) o una certa
res (cosa determinata o quantità determinata di cose fungibili diverse dal denaro): si
parlava nel primo caso di actio certae creditae pecuniae , nel secondo di condictio certae
rei.
 Si trattava di azione civile, in personam e di stretto diritto.
 L’attore non indicava la causa , o fonte, del credito affermato.
 La condictio presupponeva che l’attore avesse in precedenza trasferito al convenuto
la proprietà di una res.
 Doveva al contempo sussistere una ragione valida per cui il convenuto non dovesse
trattenere la cosa si che si prospettasse , giusta i termini della formula , un suo
dovere di dare , inteso, anche questo, nel significato tecnico di ‘trasferire la
proprietà’ .
Ebbe carattere eccezionale, in età classica, il caso della condictio ex causa furtiva , che non
presupponeva una tecnica datio e di fronte alla quale il convenuto soccombente non
sarebbe stato tenuto ad una datio in senso tecnico . Da età classica avanzata il campo di
applicazione della condictio si amplia.
La condictio era impiegata , tra l’altro , quale rimedio contro il difetto di causa nei negozi
astratti di trasferimento.
Alla causa mancante o venuta a mancare fu equiparata , per quanto qui rileva , la causa
illecita.

GLI ELEMENTI ACCIDENTALI DEL NEGOZIO GIURIDICO


Essi figurano nel singolo negozio in quanto vi siano stati espressamente inclusi dalle parti.
Le più comuni di queste clausole sono condizione, termine e modus (o onere).

 LA CONDIZIONE
Per essa si intende una clausola che contempli un evento futuro ed oggettivamente incerto,
da cui si fanno dipendere gli effetti del negozio. Il termine ‘condizione’ indica sia la
clausola sia l’evento in sé.
Le condizioni sospensive : sospendono gli effetti del negozio. Il negozio con condizione
sospensiva non produce i suoi effetti: li produrrà se e quando l’evento si verificherà .
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Le condizioni risolutive : lo risolvono. Il negozio con condizione risolutiva produce i suoi
effetti, che però cesseranno automaticamente se e quando l’evento si verificherà.
Gli actus legitimi. Non tutti i negozi tolleravano l’aggiunta di condizioni: non la
tolleravano i c.d. actus legitimi. In essi l’aggiunta di una condizione comportava
l’invalidità dell’atto: non solo era nulla la condizione ma cadeva nel nulla l’intero negozio.
Erano actus legitimi, tra gli altri:
- la mancipatio
- la in iure cessio
- l’acceptilatio
- la manumissio vindicta.
Condicio iuris
Gli effetti di taluni atti erano di per sé subordinati al verificarsi di certi eventi . Non si
trattava pertanto di una condizione nel suo significato proprio di condizione negoziale, e
non era pertanto soggetta al relativo regime giuridico.
Condiciones in praesens vel in praeteritum conlatae. Neanche erano condizioni in senso
proprio le condizioni che facevano dipendere gli effetti del negozio da eventi attuali o
passati : non quindi futuri, e neanche oggettivamente incerti.
Condizioni impossibili . L’evento dedotto in condizione poteva essere impossibile:
materialmente impossibile o giuridicamente impossibile. La conseguenza dell’impossibilità
della condizione avrebbe dovuto essere, in ogni caso, l’invalidità del negozio, per
l’elementare considerazione che, non potendosi verificare l’evento dedotto in condizione, il
negozio non avrebbe dovuto mai produrre effetti. E questa fu in effetti la soluzione adottata
per tutto l’arco dello svolgimento giuridico romano in ordine ai negozi inter vivos. Dei
negozi mortis causa i sabiniani affermarono invece la validità ed efficacia pure se con
condizione impossibile , dovendosi questa considerare come non apposta (pro non scripta).
Condizioni illecite.
Regime analogo si adottò, in definitiva, per le condizioni nelle quali l’elemento dedotto
fosse illecito. Nell’ambito dei negozi inter vivos bisogna distinguere tra negozi che davano
luogo a giudizi di buona fede e stipulatio: nei primi l’aggiunta di una condizione illecita
dava luogo a nullità ; così pure nella stipulatio: solo che, per essa, si trattò dapprima di
invalidità iure praetorio (il pretore o avrebbe denegato l’actio ex stipulatu esercitata dopo
l’avveramento della condizione, o avrebbe concesso al promittente l’exceptio doli). Fu
solo nel corso dell’età classica che si affermò la nullità ipso iure anche nelle stipulazioni
con condizioni illecite.
Per quanto riguarda i negozi mortis causa , sappiamo in proposito di un intervento pretorio
volto a far si cioè che della condizione illecita non si tenesse conto.
Condizioni positive e negative, potestative , casuali e miste.
Le condizioni positive subordinano gli effetti del negozio al verificarsi dell’evento dedotto
in condizione;
le condizioni negative, al non verificarsi di esso.
Per condizioni potestative si intendono quelle il cui avveramento dipende essenzialmente
da un atto volontario di persona interessata;
causali quelle il cui avveramento dipende dal caso o dalla volontà di terzi;
miste quelle il cui avveramento dipende sia dalla volontà di persona interessata sia dal caso
o dalla volontà di terzi.
Si ritenne nullo il negozio con condizione potestativa il cui avveramento dipendesse dalla
pura e semplice volontà della parte che vi aveva interesse contrario, essendosi ritenuto, per
ragioni intuitive, che il negozio non fosse seriamente voluto.
Condicio pendet , deficit, exstitit.
Condicio pendet: la condizione pende, non si è verificata ed è tuttora incerto se si
verificherà. Il negozio, in sé valido, non produce i suoi effetti e non si sa se li produrrà. Il
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debitore, pertanto , che avesse adempiuto la prestazione in pendenza della condizione
avrebbe potuto pretendere la restituzione.
Condicio deficit: la condizione viene a mancare. Il negozio si rivela destinato a restare
senza effetti. Cade nel nulla pertanto quanto eventualmente determinato in dipendenza
dell’esistenza del negozio condizionato.
Condicio exstitit : la condizione si è verificata. Il negozio comincerà a produrre i suoi
effetti. Per diritto romano essi decorrevano generalmente dall’avveramento della
condizione (ex nunc).
L’attribuzione all’avveramento della condizione di effetti retroattivi (ex tunc) ebbero sino a
tutta l’età classica carattere eccezionale.
Poteva accadere che la parte, la quale avesse interesse contrario all’avveramento della
condizione, debitamente lo impedisse. E’regola antica del diritto romano che, in casi del
genere, la condizione dovesse considerarsi come verificata. Si suol parlare in proposito di
adempimento fittizio della condizione.
Condizioni risolutive.
Vi si fece ricorso raramente: nella costituzione di usufrutto con deductio o legato per
vindicationem. Si trattava di eccezioni. La regola era di non ammettere condizioni
risolutive.
Gli actus legitimi ne sarebbe stati interamente invalidati; negli altri negozi, la condizione
risolutiva si considerava come non apposta.
Patti risolutivi sospensivamente condizionati, avrebbero avuto gli effetti propri dei pacta; e
pertanto , se aggiunti a negozi che davano luogo a giudizi che non erano di buona fede –
come la stipulatio- sarebbero stati tutelati solo in via di exceptio ; aggiunti a negozi che
davano luogo a giudizi di buona fede avrebbero avuto tutela anche in via di azione: con la
stessa azione propria del rapporto tra le parti.
 IL TERMINE
Anche il termine, come la condizione, riguarda un evento futuro, ma è certo che esso si
verificherà.
Il termine si definisce pertanto come una clausola che prevede un avvenimento futuro e
certo dal quale si fanno dipendere gli effetti del negozio .
Al termine si fa riferimento nelle fonti giuridiche romane con la parola dies. Poteva
trattarsi di una data del calendario , e pertanto di un evento per il quale v’è certezza sia che
si sarebbe verificato sia quando (dies certus an certus quando) ; ma poteva pure trattarsi
di un evento per cui la certezza verteva solo sul ‘se’, non sul ‘quando’ (dies certus an
incertus quando).
Il termine poteva essere iniziale (dies a quo ) o finale (dies ad quem) .
Il negozio con termine iniziale non produceva effetti : li avrebbe prodotti alla scadenza,
una volta verificato l’evento.
Il negozio con termine finale produceva invece immediatamente i suoi effetti , che
sarebbero cessati alla scadenza.
Alcuni negozi non tolleravano l’apposizione di termini: in alcuni , l’aggiunta dava luogo a
nullità dell’atto, in altri il termine si considerava come non apposto e l’atto restava valido.
Tra questi ultimi , l’istituzione di erede.
Quanto alla stipulatio, il pretore diede pratica rilevanza al termine finale concedendo, come
per la condizione risolutiva, l’exceptio pacti conventi ( o doli ) contro lo stipulante che
avesse agito dopo la scadenza del termine.
Prima della scadenza i negozi con termine iniziale non producevano gli effetti tipici. Il
debitore il quale avesse adempiuto prima della scadenza non avrebbe potuto pretendere la
restituzione di quanto prestato.
Scaduto il termine iniziale il negozio cominciava a produrre i suoi effetti automaticamente
(ipso iure) , con decorrenza dal momento della scadenza. Correlativamente, nei negozi con
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termine finale gli effetti già prodotti cessavano alla scadenza , con decorrenza dalla
scadenza stessa e ipso iure.

 IL MODUS
Consiste nell’imposizione al destinatario di un atto di liberalità di adottare un
comportamento determinato . Poiché si tratta di un comportamento volontario, il modus
può essere accostato alla condizione potestativa. Ma a differenza di questa, il negozio
modale è immediatamente efficace, ed efficace rimane a prescindere dall’adempimento del
modus; solo che il beneficiario sarà obbligato a compiere quanto il modus gli impone.
Nelle fonti romane di modus nel significato cennato si parla a proposito di legati e
fedecommessi, di istituzione di erede e di donazione.
Il più antico giurista che sappiamo essersi occupato di modus è Trebazio , dell’ultima età
repubblicana , il quale suggerì che prima di dare esecuzione ad un legato modale si facesse
obbligo al legatario di prestare una stipulatio – o cautio – con cui promettere all’erede
l’esecuzione del modus: il legatario il quale avesse preteso che si desse corso al legato
senza prima aver prestato la cautio – e avesse per ciò esercitato la relativa azione contro
l’erede – sarebbe stato respinto in forza di exceptio doli (generalis) .
Ma il modus aggiunto a un legato poteva comportare prestazioni in favore di terzi talchè
l’erede avrebbe potuto non avere interesse ad opporre l’exceptio doli al legatario. Ebbene,
per impulso di Settimio Severo casi del genere furono assimilati ai fedecommessi : onde la
petitio fideicommissi del terzo contro l’onerato.
Quanto al modus posto all’istituzione di erede, se più erano gli eredi, ciascuno di essi
avrebbe potuto pretendefe l’adempimento del modus al momento della divisione
dell’eredità.
In ogni caso, peraltro, vuoi di legati vuoi di istituzione di erede, non era escluso
l’intervento straordinario dell’autorità pubblica per costringere l’onerato al rispetto della
volontà del testatore.
Bisogna dire ancora della donazione modale. Viene in considerazione, in proposito la
donazione reale per cui il donante trasferiva al donatario la proprietà del bene che donava.
Il trasferimento si compiva con negozi astratti, quali la mancipaio, la in iure cessio, la
traditio. Ora, quando insieme con l’atto traslativo della proprietà si stabiliva un modus a
carico del donatario, il negozio di trasferimento appariva essere stato compiuto per due
cause (esterne all’atto) : la causa donationis e l’interesse del donante all’adempimento del
modus . In relazione a quest’ultimo si configurò pertanto una datio – cioè un trasferimento
di proprietà – per una causa (datio ob rem) che, se fosse venuta a mancare – e sarebbe
mancata se l’onerato non avesse dato esecuzione al modus- avrebbe legittimato il donante
all’esercizio della condictio per la restituzione del donato .
Ad avere interesse all’adempimento poteva essere un terzo. Che questi potesse agire
direttamente contro il donatario era dapprima impossibile ostandovi il principio che negava
validità a patti e contratti a favore di terzi.
Ma in proposito intervennero costituzioni imperiali che diedero al terzo beneficiario del
modus , contro il donatario, un’actio utilis per l’adempimento.

IMPUTAZIONE DEGLI EFFETTI NEGOZIALI


Gli effetti principali del negozio giuridico vengono solitamente imputati in via diretta ed
esclusiva alla parti del negozio.
Il nuntius. Non rappresenta un’eccezione alla regola il caso del nuntius (messaggero) :
questo è il semplice portavoce il quale riferisce puntualmente quanto è stato invitato a
riferire . Il nuntius non può essere detto l’autore del negozio perché non dichiara una
volontà propria; e viceversa colui che del nuntius si avvale non può , per ragioni opposte ,

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essere considerato terzo estraneo al negozio perché in effetti né è egli stesso l’autore;ed è
per ciò che è a lui e non al nuntius che se ne collegano direttamente gli effetti.
Non potevano , a Roma, essere compiuti mediante nuntius i negozi formali e solenni .
La rappresentanza organica. Altro è il caso delle persone fisiche che agiscono, e pertanto
concludono negozi quali organi di quelle collettività alle quali viene riconosciuta
soggettività giuridica, fondamentalmente riconducibili allo schema nostro della persona
giuridica. Queste persone fisiche ( i Romani parlavano per lo più di actores) esprimono una
volontà propria , e gli effetti dell’atto si producono direttamente ed esclusivamente in capo
all’ente.
Le azioni adiettizie. Poteva accadere che gli effetti principali del negozio si imputassero
direttamente agli autori del negozio e a terzi: così nel caso della c.d. responsabilità
adiettizia , per cui, se in determinate circostanze ad assumere obbligazione con atto lecito
fosse stata una persona soggetta a potestà (alieni iuris) , ne sarebbe stato vincolato (iure
praetorio) anche l’avente potestà.

 LA RAPPRESENTANZA
Quello della rappresentanza è un concetto non romano, elaborato dai giuristi moderni e
dagli stessi precisato quale fenomeno per cui un soggetto autonomo, giuridicamente
capace, detto rappresentante , conclude un negozio , e pertanto esprime una propria
volontà, in nome e per conto di altro soggetto, detto rappresentato , con effetti in via
immediata , diretta ed esclusiva non in capo a se stesso ma in capo al rappresentato. Si
distingue in volontaria e legale: si ha rappresentanza volontaria quando i poteri del
rappresentante sono conferiti dal rappresentato con un suo atto volontario, legale negli altri
casi.
Ora i Romani furono dapprima tendenzialmente contrari a riconoscere che gli effetti
negoziali potessero essere imputati direttamente a terzi secondo questo schema.
La c.d. rappresentanza indiretta . Non si mancò tuttavia di ricorrere a un facile
espediente, per altro ancor oggi largamente diffuso: consiste nel concludere un negozio per
conto altrui ma in nome proprio, con effetti pertanto che si imputano al dichiarante, salvo
poi da un canto il dovere di costui di trasferire al terzo , per conto del quale ha concluso il
negozio, i diritti con esso acquistati e d’altro canto il dovere del terzo di addossarsi gli
obblighi con lo stesso negozio assunti in nome proprio dal dichiarante. Si suol parlare al
riguardo di ‘rappresentanza indiretta ’.
Le deroghe all’esclusione della rappresentanza.
I Romani ammisero la rappresentanza in pochi casi. Uno di questi riguardò il curator
furiosi. Un altro riguardò il possesso, con riflessi notevoli circa il trasferimento della
proprietà . La legittimazione ad acquistare e trasferire il possesso con effetti diretti in capo
ai propri amministrati fu riconosciuta , sin da età arcaica , al tutor impuberis e ai curatores
furiosi e prodigi, poi anche al curatore del minore di 25 anni. La stessa legittimazione si
riconobbe pure al procurator omnium bonorum ,una figura di amministratore generale noto
da età preclassica , cui il pater familias affidava genericamente l’amministrazione del
proprio patrimonio e che sceglieva dapprima fra i propri liberti , poi anche tra estranei
vicini all’ambito familiare. Nel corso dell’età classica la legittimazione ad acquistare e
trasmettere il possesso con effetti in capo a terzi fu ammessa nei confronti del procurator
nominato di volta in volta per singoli negozi (procurator unius rei). E si giunse anche ad
ammettere che ogni persona libera , agendo a nome di un terzo , potesse acquistargli il
possesso persino a sua insaputa.
In età postclassica venne meno la distinzione tra res mancipi e res nec mancipi talchè la
traditio divenne il modo generale di trasferimento valido per ogni bene suscettibile di
proprietà : ne conseguì automaticamente il riconoscimento che la proprietà di qualsiasi
cosa potesse trasferirsi e acquistarsi tramite rappresentanti.
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Patti e contratti in favore di terzi. I Romani negarono alla stipulatio possibili effetti in
favore di terzi. In realtà , il principio riguardò anche i patti e ogni altro contratto.
Vi si derogò nel tardo diritto romano , in qualche caso forse già in età classica avanzata (ad
opera di costituzioni imperiali) , concedendo actiones utiles e in factum a terzi in materia di
donazione , deposito, dote e pegno.
Cognitor, procurator ad litem e altri sostituti processuali. L’esigenza che, in giudizio,
l’una o l’altra parte , anziché comparire personalmente, si facesse sostituire sin dall’inizio
della lite, poco o niente avvertita nelle legis actiones , fu tenuta presente nel processo
formulare. Viene in considerazione al riguardo la figura del cognitor, un sostituto
processuale nominato direttamente dalla persona che desiderava farsi sostituire nel
processo con pronunzia orale e solenne rivolta direttamente all’avversario.
Gli effetti prelusivi della litis contestatio , però si producevano direttamente nei confronti
del dominus litis (che non avrebbe potuto ripetere la lite; né contro di lui avrebbe potuto
ripeterla l’avversario); analogamente per quanto riguarda gli effetti conservativi. E, una
volta emanata una sentenza di condanna , l’actio iudicati sarebbe spettata direttamente ed
esclusivamente al dominus litis o contro di lui.
Diversa la situazione in ordine al procurator ad litem , la cui nomina aveva luogo
informalmente , anche in assenza dell’avversario .
L’avversario pertanto, se sosteneva la lite nel ruolo di convenuto, avrebbe solitamente
preteso che il procurator prestasse la cautio ratam rem dominum habiturum ,
promettendo (con stipulatio) che il dominus litis avrebbe ratificato l’iniziativa del
procurator (non riproponendo l’azione) , se sosteneva la lite nel ruolo di attore , avrebbe
preteso dal procurator la cautio iudicatum solvi , promettendo che la eventuale sentenza di
condanna sarebbe stata comunque adempiuta.
Al cognitor si finì per non fare più ricorso: non si ha traccia nelle fonti giustinianee.
Un regime analogo a quello di cognitor e procurator ad litem è dato riscontrare per i tutori
(impuberum) e curatori che agivano in giudizio per i soggetti a tutela o cura.

CAPACITA’ DI GIURIDICA E CAPACITA’ DI AGIRE


Per capacità giuridica si intende l’idoneità ad essere titolari di diritti ed obblighi o, in ogni
caso, di situazioni giuridiche soggettive.
Per capacità di agire, l’idoneità ad operare direttamente nel mondo del diritto, e pertanto a
compiere personalmente atti giuridici.

Tutti gli essere umani , nel linguaggio giuridico , sono detti persone ma non tutti hanno
capacità giuridica : possono averla, ma non l’hanno necessariamente , le persone libere :
non l’hanno mai , in via di principio , gli schiavi (servi). Anche i Romani riconobbero che
certe organizzazioni potessero essere centri di imputazione di diritti e doveri giuridici ma
non elaborarono compiutamente il fenomeno: i concetti al riguardo furono, sul piano
giuridico , appena abbozzati e mancò comunque una terminologia costante.
Anche a Roma la capacità di agire era riconosciuta alle persone intellettualmente capaci
ma non presupponeva necessariamente la capacità giuridica: un pater familias adulto e
sano di mente era giuridicamente capace e al contempo capace di agire ; invece schiavi e
filii familias adulti e sani di mente erano sì capaci di agire ma era loro fondamentalmente
negata la capacità giuridica (operavano nel mondo del diritto con effetti che talora si
imputavano al dominus o al pater familias). Quanto ai filii familias giova precisare, che la

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cessazione della condizione di filius familias e, con essa , l’acquisto della capacità
giuridica prescindevano dall’età.
Presupposto di ogni capacità , vuoi giuridica, vuoi di agire , della persona fisica è
l’esistenza, che ha inizio con la nascita e ha termine con la morte.

CAPACITA’ GIURIDICA . La dottrina dei tre status ( LIBERTATIS, CIVITATIS,


FAMILIAE) .
Per dire della capacità giuridica delle persone fisiche nel diritto romano si può utilmente
fare ricorso, questa volta sì, ad uno schema proposto dai giuristi romani: lo schema degli
status, per cui si distingue tra status libertatis, status civitatis, status familiae. La parola
status fa riferimento alla posizione giuridica della persona: con riguardo alla comunità
degli uomini liberi per quanto attiene allo status libertatis; con riguardo alla comunità
cittadina, sostanzialmente corrispondente allo Stato romano, per quanto attiene allo status
civitatis; con riguardo alla familia per quanto attiene allo status familiae.
La persona giuridicamente capace viene detta sui iuris, appunto non soggetta a potestà . Ai
sui iuris si contrappongono gli alieni iuris, persone giuridicamente incapaci che sono
soggette ad altrui potestà, sia essa dominium, mancipium , patria potestas o manus.
 STATUS LIBERTATIS .
I LIBERI.
Il possesso dello status libertatis, l’essere cioè uomo libero , era la prima condizione per
potere godere a Roma di capacità giuridica. Ad avere capacità giuridica potevano essere
soltanto i liberi, gli schiavi fondamentalmente no.
Liberi si nasceva o si diventava. Nascevano liberi i nati da madre libera; diventavano liberi
gli schiavi liberati. I primi erano detti ingenui, gli schiavi liberati, liberti.
I SERVI
La schiavitù è un istituto antico del diritto romano, già noto alle XII Tavole. La diffusione
su larga scala a Roma della schiavitù è però legata al succedersi delle guerre vittoriose e
conseguente cattura di schiere sempre più numerose di prigionieri (captivi) ; i quali , come
era uso generale del mondo antico, venivano ridotti in servitù.
Fonti della schiavitù
1. nascita da madre schiava
2. cattura al nemico
Dopo la cattura un’autorità pubblica avrebbe provveduto alla vendita, sì che i nuovi schiavi
si acquistassero in proprietà ai privati.
Ma i Romani mal tolleravano che i cittadini romani divenissero schiavi in patria ; talchè al
loro patrimonio giuridico apparteneva un antico istituto : il ius postliminii , per cui il
cittadino romano catturato e divenuto schiavo del nemico avrebbe riacquistato libertà e
cittadinanza una volta tornato in patria. Sarebbe stato reintegrato nella posizione giuridica
personale e patrimoniale di prima della cattura.
Fu consentita la vendita dei figli ancora neonati e si dava ai genitori la possibilità di
riscatto. Giustiniano limitò la facoltà dei genitori di vendere i propri figli ai soli casi di
estrema indigenza.
Le condizioni giuridiche dei servi.
Gli schiavi quali possibili oggetti di proprietà o di altri diritti soggettivi sono cose: res
mancipi. Non sono giuridicamente capaci sicchè ad essi non può far capo alcun diritto
soggettivo o potestà né alcun obbligo giuridico . Le unioni, anche stabili, tra servo e serva
non hanno rilievo per il diritto: non sono matrimonium ma contubernium . Non hanno
pertanto rilievo giuridico, per quanto attiene ai servi, i vincoli tra genitori e figli, né tanto
meno quelli tra altri congiunti comunque legati da vincoli di sangue. Da qui il potere dei
proprietari di separare le famiglie servili che possano di fatto essere costituite.

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Gli schiavi erano persone alieni iuris perché assoggettate ad altrui potestà : alla potestà del
proprietario (dominus) , sotto la sua dominica potestas , nel suo dominium ex iure
Quiritium . Egli esercitava su di essi anche il diritto di vita e di morte (ius vitae ac necis).
Con Giustiniano si giunse pure, entro modesti limiti (più che altro a fini successori), a
riconoscere rilievo giuridico alle famiglie servili.
La rilevanza giuridica dei comportamenti volontari dei servi.
Si riconobbe ai servi una sorta di capacità di agire: partecipavano validamente a negozi che
comportassero acquisti di diritti soggettivi, solo che ad acquistare ogni volta la proprietà, il
credito, ecc , non era il servo che era stato parte del negozio ma il suo proprietario. Gli atti
del servo non potevano invece peggiorare la posizione del dominus.
La responsabilità nossale.
Appartiene al diritto arcaico la regola per cui , contro il servo altrui responsabile di delicta,
la vittima potesse esercitare vendetta direttamente, impossessandosene o eventualmente
applicando la pena corporale stabilita , salva la facoltà del dominus di evitare e
l’impossessamento e la pena corporale col pagamento di una pena pecuniaria.
Il peculio.
E’ dell’epoca arcaica la prassi di concedere ai servi (e ai filii familias) un “peculio” :
dapprima un gruzzoletto di denaro ; poi anche beni di diversa natura , se del caso anche
altri schiavi , e persino immobili. Si ammise presto che i servi potessero , purchè a titolo
oneroso, trasferire il possesso delle res peculiari - e pertanto anche la proprietà quando si
trattava di res nec mancipi - , salva la facoltà del dominus di revocare il peculio in ogni
momento (ademptio peculii).
Le obbligazioni naturali.
I servi che avevano un peculio potevano con esso trafficare con i terzi (eventualmente
anche con il dominus) . Potevano quindi spenderlo (oltre che accrescerlo).
Abbiamo il riconoscimento, prima in fatto, poi in diritto, che i servi potessero adempiere
gli obblighi assunti con atto lecito (trasferendo il possesso; eventualmente la proprietà di
res nec mancipi); e potessero adempierli validamente pure se i terzi mai avrebbero potuto
costringerveli. Da ciò la negazione al dominus del diritto di pretendere dal terzo la
restituzione di quanto il servo gli avesse dato, in adempimento di un proprio obbligo. Da
ciò il riconoscimento che il servo potesse assumere : obligationes naturales però, non
obligationes civiles. Le obligationes naturales non davano luogo ad actiones.
Per quanto riguarda i terzi creditori, l’effetto principale era quello comunemente detto
‘solutio retentio’ , per cui, il creditore pur non potendo costringere il servo (e neppure il
dominus) ad adempiere, avrebbe potuto tuttavia trattenere quanto ricevuto in adempimento
(solutum).
Le azioni adiettizie.
Con riferimento a situazioni determinate nelle quali il dominus in via preliminare si fosse
assunto esplicitamente, o per le quali era dato pensare che si fosse assunto implicitamente ,
la responsabilità di certe azioni finanziarie compiute dal proprio servo , il pretore, a partire
dal II secolo a. C. , andò promettendo nel proprio editto che avrebbe dato a terzi , creditori
da atto lecito di un servo altrui, talune actiones contro il dominus. Gli interpreti parlarono a
proposito di actiones adiecticiae qualitatis ; oggi si discorre di azioni adiettizie ; queste
erano:
1. l’actio quod iussu
2. l’actio exercitoria
3. l’actio institoria
4. l’actio de peculio et de in rem verso
5. l’actio tributoria .
Nelle prime tre il dominus rispondeva per l’intero debito contratto dallo schiavo; nelle altre
la sua responsabilità non andava oltre certi limiti.
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Nell’intentio della formula era indicato quale debitore il servo; la condemnatio era contro il
dominus.
L’actio quod iussu presupponeva che l’impegno del servo nei confronti del terzo fosse
stato assunto di seguito ad autorizzazione (iussus), dal dominus rivolta al terzo, di
negoziare col servo, assumendone il dominus ogni rischio (periculum).
L’actio exercitoria presupponeva che il proprietario dello schiavo fosse un exercitor navis
. L’exercitor navis poteva affidare la gestione e l’amministrazione della nave ad un proprio
schiavo preponendolo ad essa quale magister navis : ebbene, per i debiti contratti dal servo
nell’ambito dell’incarico , contro il dominus si dava ai creditori l’actio exercitoria.
Il dominus poteva preporre il servo ad un settore di attività economica quale institor : se
ciò accadeva il dominus rispondeva dei debiti contratti dal servo nell’espletamento dei
compiti a lui affidati; onde, contro il dominus, l’actio institoria.
L’actio de peculio et de in rem verso era caratterizzata dall’esistenza di due taxationes :
una era de peculio , presupponeva che il servo avesse un peculio , e per essa la
responsabilità del dominus per i debiti (naturali) assunti dal servo verso terzi nella gestione
del peculio andava non oltre il valore del peculio stesso; l’altra taxatio era de in rem verso ,
presupponeva un arricchimento del dominus , e per essa il dominus medesimo, mancando o
risultando insufficiente il peculio , rispondeva dei debiti del servo nei limiti di quanto lo
stesso dominus si fosse concretamente avvantaggiato in dipendenza dell’obbligazione
naturale assunta dal suo schiavo.
L’actio tributoria presupponeva la concessione di un peculio. Ulteriori presupposti erano :
che il servo avesse compiuto negozi e assunto obbligazioni in ordine a beni particolari
affidatigli dal dominus perché ne commerciasse ; che i terzi creditori avendo fondate
ragioni di temere un dissesto finanziario del servo , si fossero rivolti al pretore e questi
avesse conseguentemente invitato il dominus a procedere alla ripartizione dell’importo
delle merci peculiari tra i creditori e attribuendo agli stessi , qualora le merci non
bastassero , una quota proporzionale al credito di ciascuno e partecipando anch’egli alla
ripartizione proporzionale sullo stesso piano degli altri creditori. Si realizzava una par
condicio dei terzi creditori tra loro e di essi con il dominus. . L’actio tributoria poteva
essere esperita contro il dominus dai creditori che lamentassero di avere avuto attribuita
fraudolentemente una quota minore rispetto a quella loro dovuta.
Le liti di libertà.
Lo status libertatis poteva essere oggetto di contestazione : si istituiva allora un processo di
libertà (causa liberalis) , che poteva essere o una vindicatio in libertatem ex servitute
(nel caso del libero che viveva come schiavo) o una vindicatio in servitutem ex libertate
(nel caso opposto).
Il rito adottato fu, dapprima, la legis actio sacramenti in rem. Nel processo formulare si
adottarono formule ricalcate su quella della rei vindicatio, ed a giudicare erano chiamati i
recuperatores. Certa è peraltro , durante l’età classica, la concorrente competenza dei
consoli, e poi del praetor de liberalibus causis, i quali giudicavano extra ordinem. Nel
processo postclassico, quanto meno per le vindicationes in libertatem, la forma processuale
adottata fu quella dei praeiudicia, azioni meramente dichiarative che si concludevano con
sentenza di accertamento, senza condanna.
Ad essere parte nel giudizio, per rappresentare con ruolo di attore o di convenuto, a
seconda dei casi, gli interessi della persona il cui status era contestato, era l’adsertor in
libertatem; sicchè la lite si svolgeva tra l’adsertor da un lato e il preteso dominus dall’altro.
Il servo non aveva capacità di stare in giudizio e, d’altro canto, lo stato di libero o di servo
della persona per la quale si disputava sarebbe rimasto incerto fino alla sentenza.
L’esigenza dell’adsertor fu abolita da Giustiniano: si consentì così all’interessato,
presunto servo o presunto libero a seconda dei punti di vista , di litigare personalmente pro
sua libertate.
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Cessazione dello stato di schiavitù.
Lo stato di schiavitù poteva cessare con l’atto di affrancazione da parte del dominus .
L’atto di affrancazione era detto manumissio e poteva essere validamente compiuto solo
dal dominus. Per il ius civile si avevano tre diversi tipi di manumissio:
1. la manumissio vindicta e
2. la manumissio censu (che erano atti inter vivos)
3. la manumissio testamento (che era una disposizione mortis causa) .
Con esse , il servo affrancato acquistava al contempo libertà e cittadinanza.
 MANUMISSIO VINDICTA
La manumissio vindicta era un antico negozio formale e solenne , uno di quegli actus
legitimi che non tolleravano né condizioni né termini . Si svolgeva dinanzi al magistrato, in
iure, presenti il dominus e lo schiavo. Pare un adsertor in libertatem dichiarava libero il
servo toccandolo con una bacchetta ; il dominus non si opponeva ; il magistrato
pronunziava l’addictio secundum libertatem, e il servo acquistava così la libertà . Nel
corso del tempo il rito si andò sempre più semplificando : nel diritto giustinianeo la
manumissio vindicta si compirà mediante una semplice dichiarazione della volontà di
affrancare il servo resa dal dominus al magistrato.
 MANUMISSIO CENSU
Vi si ricorreva in occasione delle operazioni di redazione delle liste del censo. Si realizzava
con l’iscrizione del servo, ad opera del censore, nelle liste del censo – e quindi tra i cives
Romani – dietro autorizzazione (iussum) del dominus, verosimilmente espressa con parole
solenni . Venuta meno, col Principato, la magistratura censoria, la manumissio censu non
scomparve , potendosi compiere forse con la cooperazione di altri titolari di pubbliche
funzioni. Cadde del tutto in desuetudine in età postclassica.
 MANUMISSIO TESTAMENTO
Si trattava di una disposizione testamentaria ; aveva quindi efficacia dopo la morte del
testatore che l’aveva disposta. Occorreva, per essa, l’impiego di termini imperativi , e vi
potevano essere apposte condizioni sospensive o termini iniziali : durante la pendenza della
condizione o prima della scadenza del termine il servo manomesso era detto statuliber.
 MANUMISSIO PRETORIE
Dall’ultima età repubblicana si usò affrancare i servi anche in forme diverse: inter amicos
(con dichiarazione informale resa dal dominus a più persone appartenenti ad una
determinata e circoscritta cerchia di amici) e per epistulam (per iscritto, con semplice
lettera). I manomessi in queste forme , che non erano riconosciute dal ius civile , non
acquistavano dapprima la libertà : il pretore tutelava la libertà della quale godevano in
punto di fatto denegando eventualmente al dominus la vindicatio in servitutem . Sicchè,
praticamente, sarebbero vissuti come liberi (morari in libertate). La lex Iunia Norbana
del 19 d.C. li parificò , non del tutto però, ai Latini coloniarii , in posizione quindi, di liberi
ma non di cittadini romani. Giustiniano li equiparò ai manomessi nelle forma civili.
 MANUMISSIO FEDECOMMISSARIA
La manumissio fedecommissaria era una manumissione indiretta. Conferita con Augusto
efficacia ai fedecommessi, sull’erede (o su altro onerato), cui il testatore avesse fatto carico
di manomettere un servo, venne a gravare l’obbligo di procedere alla manumissio. In caso
di rifiuto l’onerato avrebbe potuto esservi costretto extra ordinem.
Si ammise che l’organo giudiziario potesse, persistendo il rifiuto dell’onerato, attribuire
direttamente la libertà allo schiavo. In ogni caso ad agire extra ordinem contro l’onerato
sarebbe stato personalmente lo stesso schiavo.
 NUOVE FORME DI MANUMISSIONE
In età postclassica, e fin da Costantino, si riconobbe la manumissio in sacrosanctis
ecclesiis, una semplice dichiarazione di volontà di volere liberare il proprio servo resa dal

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dominus dinanzi all’assemblea dei fedeli (cristiani) presieduta dal vescovo. Fu riconosciuta
efficacia pure alla manumissio per mensam (durante un convivio).
 ACQUISTO AUTOMATICO DELLA LIBERTA’
I servi potevano acquistare la libertà anche diversamente che per manumissione (ma
raramente):
- Esempio , il caso del prigioniero di guerra che iure postliminii riacquistava la libertà.
- Un altro caso, tra i tanti : per disposizione imperiale anteriore a Vespasiano diventava
libera la schiava venduta a patto che non venisse prostituita una volta che il patto fosse
stato violato.
 LE LIMITAZIONI ALLA LIBERTA’ DI MANOMETTERE
Il fenomeno dei servi che per effetto di manumissione diventavano liberi e cittadini romani
, aveva assunto al tempo di Augusto proporzioni preoccupanti in relazione alle esigenze
politiche al momento.
La lex Fufia Caninia del 2 a.C. riguardò le manomissioni testamentarie, e pose un limite
percentuale alle manomissioni disposte in testamento.
La lex Aelia Sentia , relativa ad ogni tipo di manumissione, vietò la manumissione degli
schiavi di condotta turpe e le manumissioni in frode ai creditori, subordinò a speciali
garanzie le manumissioni compiute dai domini minori di vent’anni e quelle dei servi di età
inferiore a trent’anni.
Le due leggi furono abolite da Giustiniano, fatto salvo il divieto della legge Elia Senzia
circa i manomessi in frode ai creditori.
I Liberti.
Gli schiavi liberati acquistavano la libertà e con essa, di norma, la cittadinanza romana.
Diventavano anche sui iuris, e quindi giuridicamente capaci. La loro condizione, tuttavia,
non era uguale a quella dei nati liberi: i nati liberi erano ingenui, gli schiavi liberati, liberti.
I liberti soffrivano di una minore considerazione sociale, che in pratica li escludeva
dall’esercizio di alcune attività ritenute proprie degli ingenui; e subivano discriminazioni
per il diritto pubblico (erano esclusi in via di principio dalle cariche pubbliche). L’ex
dominus assumeva la qualifica di “patrono” e, come tale, godeva, nei confronti del liberto,
del diritto di patronato ( ius patronatus), trasmissibile mortis causa ai discendenti. I poteri
di coercizione personale che gli derivavano dal ius patronatus dovevano dapprima essere
sufficienti al patrono per esigere dal liberto la prestazione di operae , cioè servizi
giornalieri domestici e artigianali. Nel ius patronatus rientravano, sin dalle XII tavole, le
aspettative successorie del patrono sui beni del liberto, nonché il diritto del patrono alla
tutela legittima. Tra patrono e liberto si diedero anche, in età classica, diritti e doveri
reciproci potendo ognuno pretendere dall’altro, nel caso di indigenza, la prestazione degli
alimenti.
Le persone in causa mancipii.
Appare ibrida la posizione delle persone in causa mancipii, che erano sì liberi e cittadini
romani ma che erano al contempo assoggettati alla potestà di altra persona (mancipium).
Erano nella condizione giuridica di personae in causa mancipii i filii familias mancipati dal
loro pater familias e, per effetto della mancipatio, caduti sotto il mancipium del mancipio
accipiens.
Alla mancipatio dei filii si continuò tuttavia a fare ricorso ai fini dell’adoptio e
dell’emancipatio e per la noxae deditio : nei primi due casi la condizione di persona in
causa mancipii aveva breve durata essendo strumentale per il passaggio del filius ad altra
famiglia (nell’adoptio) o per l’acquisto dello status di sui iuris (nell’emancipatio) ; la
mancipatio del filius familias comportava invece un sostanziale e duraturo
assoggettamento quando si compiva per la noxae deditio (ma i filii dati a nossa dovevano
essere liberati una volta scontato il debito).

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Le personae in causa mancipii , essendo libere e cittadine, potevano vivere in matrimonio
ed avere figli legittimi. Non avevano capacità giuridica per i rapporti patrimoniali, e la loro
qualificazione giuridica era di alieni iuris, soggetti a potestà; ad essi non potevano fare
capo diritti soggettivi e potestà né doveri giuridici. Morta la persona che esercitava il
mancipium, cadevano sotto il mancipium dell’erede. Erano liberati dalla soggezione al
mancipium , e diventavano sui iuris, con la manumissio; e l’avente potestà che li liberava
acquistava nei loro confronti la qualifica di patrono.
Delle personae in causa mancipii non si incontra più traccia nei testi classici del Corpus
iuris.
Altre situazioni di dipendenza personale.
 IL COLONATO
Il Colonato si sviluppò e consolidò durante il Basso Impero. I coloni erano persone libere
di umile condizione, piccoli affittuari di terre; oppure umili liberi lavoratori giornalieri dei
campi che dietro compenso si obbligavano ad un lavoro subordinato.
I coloni, e con essi le relative famiglie, furono vincolati alla terra che coltivavano, al punto
che non potevano esserne distaccati neanche dai proprietari, e venivano alienati insieme al
fondo. Subirono gravi limitazioni alla capacità giuridica e di agire: i beni loro furono
considerati quasi come un peculio servile, alienabile solo col consenso del proprietario del
fondo; ne fu limitata la libertà matrimoniale essendo disapprovato il matrimonio con
persone di ceto diverso.

STATUS CIVITATIS.
I CIVES ROMANI.
Il possesso della civitas romana , che presupponeva ovviamente lo stato di libertà, era una
delle condizioni per la piena capacità di diritto privato.
Cittadini romani si nasceva o si diventava.
Nascevano cittadini romani, secondo la regola, sia i nati da padre cittadino purchè procreati
in matrimonio legittimo sia i nati fuori da iustae nuptiae da madre cittadina.
Diventavano di norma cittadini romani gli schiavi liberati. Cittadini romani si diventava
altresì per concessione dello Stato romano, che poteva riguardare sia persone singole sia
intere comunità e a cui si procedeva secondo le contingenze politiche. Le concessioni di
più ampia portata furono: quella riguardante gli alleati italici (socii) in esito alla guerra
sociale al tempo di Silla; e l’altra attuata con la constitutio Antoniniana (di Antonio
Caracalla) del 212 d.C. in favore di tutti gli abitanti liberi dell’Impero.
Perdevano la cittadinanza romana :
1. i cives che fossero stati ridotti in stato di schiavitù;
2. quelli che si fossero stabiliti in colonie di nuova istituzione
3. i cittadini che, liberamente o per sfuggire alla pena capitale , avessero scelto l’esilio
presso altro Stato sovrano legato a Roma da trattato;
4. i cittadini che per crimini commessi avessero subito condanna all’esilio
(deportatio).
I PEREGRINI.
Ai cives Romani si contrapponevano i peregrini, persone libere ma non cives. Per i rapporti
privati si applicava loro il diritto proprio della comunità cui appartenevano; se del caso il
ius gentium. Talora si concedeva ad essi il ius commercii (che comportava la capacità di
alienare ed acquistare con mancipatio) meno spesso il ius connubii ( la capacità di
contrarre matrimonio iustae nuptiae con cittadini romani).
Una categoria privilegiata di peregrini era quella dei Latini.
I Latini prisci ( cittadini delle città laziali vincolate a Roma da antica alleanza e
formalmente sovrane):

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1. Diventavano cittadini romani trasferendosi stabilmente a Roma ed ivi
iscrivendosi in una delle tribù in cui era divisa la popolazione (ius migrandi)
2. mantenevano le loro istituzioni , di diritto pubblico e privato
3. godevano del ius commercii e del ius connubii
4. potevano ricevere per testamento da cittadini romani.
Ai Latini Prisci furono assimilati , quanto alla capacità di diritto privato, coloro che si
stabilivano nella colonie fondate da Roma (Latini coloniarii).
Ai Latini coloniarii furono a loro volta assimilati, ma solo parzialmente, gli schiavi liberati
nelle forme pretorie e minori di trent’anni manomessi senza le garanzie stabilite dalla lex
Aelia Sentia : furono detti Latini Iuniani.
Il gradino più basso nella gerarchia dei peregrini era rappresentato dai peregrini dediticii.
Erano i membri di collettività straniere che si erano arrese a Roma senza condizioni e
all’interno delle quali il vincitore aveva abrogato ogni ordinamento nazionale.
Partecipavano solo del ius gentium.

STATUS FAMILAE
La piena capacità giuridica, nel diritto romano, era riconosciuta alle persone sui iuris, che
erano le persone libere, cittadine romane e non soggette a potestà.
Ai sui iuris si contrapponevano gli alieni iuris, le persone soggette a potestà, che poteva
essere dominium, mancipium, patria potestas, manus.
- A dominium erano soggetti gli schiavi;
- a mancipium le persone in causa mancipii;
- a patria potestas i filii familias (maschi e femmine) ;
- a manus le donne (solitamente mogli) per le quali avesse avuto luogo conventio in
manum.
Familia è un termine che assume nelle fonti giuridiche significati diversi (personali e
patrimoniali). Ma la familia cui si fa riferimento, quando si parla di status familias, è la
familia proprio iure dicta, gruppo unitario composto da una sola persona sui iuris (libera e
cittadina romana) e, quando questa era di sesso maschile, eventualmente anche dai filii
familias e dalle donne in manu (pure essi liberi e cives) assoggettati alla sua potestà: che
era patria potestas sui figli, e pur sempre potestas, ma più specificamente manus, sulle
donne in manu.
La familia romana aveva struttura rigidamente patriarcale: solo i patres familias, e quindi
solo i sui iuris maschi quali possibili detentori di patria potestas potevano avere filii (e
donne in manu) sotto la propria potestà.
Gli sponsali.
Il matrimonio era generalmente preceduto dalla promessa di matrimonio. Nell’età più
antica questa si compiva mediante sponsio, per mezzo della quale il pater familias della
donna, o ella stessa se sui iuris, facevano al fidanzato promessa si matrimonio. Si parlò
pertanto di sponsalia.
Dall’età preclassica almeno, la promessa di matrimonio si compì col semplice consenso
reciproco comunque espresso: non ne nascevano obligationes , né comunque sorgeva
obbligo giuridico a contrarre matrimonio. Conseguenze giuridiche minori: da età
postclassica, una volta rotto il fidanzamento, l’obbligo, a certe condizioni, della
restituzione dei doni.
Il matrimonio.
Presupposto per la costituzione di una familia proprio iure dicta era il matrimonio
legittimo, o iustae nuptiae. Per iustae nuptiae si richiese il connubium, che gli sposi fossero
almeno in età pubere, il consenso reciproco degli sposi.
 IL CONNUBIUM

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Il connubium, in particolare, era l’attitudine a vivere in matrimonio legittimo con l’altro
coniuge. La regola era che esso sussistesse tra cittadini romani. L’antico divieto di
connubium tra patrizi e plebei fu rimosso dalla lex Canuleia nel 445 a.C., qualche anno
dopo la pubblicazione della legge delle Dodici Tavole. I classici collegavano al requisito
del connubium pure il divieto di matrimonio tra parenti: tra parenti in linea retta senza
limiti di grado, tra parenti in linea collaterale dapprima entro il sesto grado, poi entro il
quarto, dall’ultima età repubblicana entro il terzo grado(zii e nipoti).
I matrimoni tra affini, sempre riprovati dal costume, appaiono in età classica proibiti in
linea retta, in età postclassica anche in linea collaterale ma non oltre il secondo grado.
 IL LUTTO VEDOVILE
Quando si parla di lutto vedovile si fa riferimento all’antico precetto per cui era vietato alla
vedova un nuovo matrimonio prima del decorso del tempus lugendi (“tempo di piangere”),
che era di dieci mesi dalla morte del marito. La violazione del lutto vedovile dava luogo
dapprima solo a sanzioni di carattere sacrale; poi l’editto pretorio comminò l’infamia per
quanti avessero responsabilità nel prematuro matrimonio della vedova; in età postclassica
fu sancito, per la vedova che avesse infranto il lutto vedovile, la perdita dei lasciti disposti
in suo favore nel testamento del primo marito; e pure la perdita della capacità di acquistare
mortis causa da terzi.
La concezione romana del matrimonio
Il matrimonio romano consisteva nel fatto in sé della convivenza stabile di due persone di
sesso diverso, con la volontà costante di vivere in unione monogamica come marito e
moglie.
 Matrimonio e conventio in manum
Al matrimonio poteva accompagnarsi la conventio in manum, per effetto della quale la
moglie cadeva sotto la manus del marito. La conseguenza era che la moglie veniva di fatto
incorporata nella famiglia del marito, mutava lo status familiae e perdeva iure civili ogni
legame con i parenti di prima.
La conventio in manum poteva non avere luogo. In tal caso la moglie avrebbe mantenuto lo
status familiae : se sui iuris sarebbe rimasta tale; se filia familias avrebbe continuato a
vivere sotto la patria potestas del suo pater familias.
In età arcaica e nella prima età preclassica i matrimoni cum manu costituivano la regola,
quelli sine manu (liberi) l’eccezione. Durante il principato l’uso della conventio in manum
decadde ulteriormente. I matrimoni cum manu , ormai rarissimi nell’ultima età classica,
scompariranno del tutto nell’epoca immediatamente successiva.
 LA STRUTTURA DEL MATRIMONIO
Per la costituzione del matrimonio non si esigeva alcun rito: presenti i requisiti di validità,
era sufficiente che si stabilisse la convivenza tra due persone di sesso diverso, con la
volontà delle stesse di vivere come marito e moglie.
Questo atteggiamento soggettivo era l’affectio maritalis.
Se un coniuge desiderava costituire un nuovo matrimonio doveva prima sciogliere il
precedente.
L’affectio maritalis poteva desumersi , ad esempio, dal fatto che quando si era stabilita la
convivenza si era proceduto a conventio in manum; che si erano svolti i festeggiamenti che,
secondo il costume, solevano accompagnare le nozze; per l’età cristiana dall’avvenuta
benedizione nuziale in Chiesa; dalla preesistenza di sponsali, o dall’avvenuta costituzione
di dote, ecc.
Ognuna di queste circostanze avrebbe potuto essere invocata come prova.
 GLI EFFETTI
Gli effetti del matrimonio erano molteplici . Qui basti ricordare che :
1. solo i figli nati da iustae nuptia sarebbero stati “legittimi”, e come tali, sarebbero
caduti sotto la patria potestas del padre;
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2. la donna acquistava la dignità sociale e giuridica del marito ;
3. tra coniugi v’era il dovere reciproco di fedeltà ;
4. furono vietate le donazioni tra coniugi ;
5. col diritto pretorio e per effetto di costituzioni imperiali tra marito e moglie si
stabilirono reciproche aspettative successorie;
6. tra marito e moglie, per il rilevo per cui tra essi si era costituita una societas vitae,
fu sempre esclusa l’actio furti;
7. per le cose che la moglie avesse sottratto al marito in vista del divorzio l’editto
pretorio previde un’actio rerum amotarum , reipersecutoria e non infamante;
8. contro l’actio rei uxoriae per la restituzione della dote al marito si concedeva il
beneficium competentiae, più tardi esteso in favore della moglie contro le azioni
contrattuali esperite dal marito.
Il divorzio
Le cause di scioglimento del matrimonio dipendevano dalla sua struttura ed erano con
questa del tutto coerenti. Se il matrimonio era convivenza e insieme affectio maritalis esso
si scioglieva, oltre che per morte (o perdita della libertà e/o cittadinanza, e quindi del
connubium) del marito e della moglie, anche per il fatto che in uno o in ambedue i coniugi
fosse venuta meno l’affectio maritalis e, conseguentemente , si fosse interrotta la
convivenza. Si parlò al riguardo di divortium ; con riferimento ai casi di divorzio
unilaterale, anche di repudium.
Non erano richieste formalità per il divorzio.
Il divorzio determinava lo scioglimento del matrimonio qualunque ne fosse la causa. Solo
che il comportamento del coniuge che vi avesse dato causa veniva talora sanzionato:in età
repubblicana con la nota censoria , in età classica con l’aggravamento della posizione del
coniuge colpevole nell’actio rei uxoriae per la restituzione della dote.
In età postclassica , nessun ostacolo si oppose mai fondamentalmente al divorzio per
mutuo consenso. Il ripudio fu invece ritenuto lecito solo in alcuni casi tassativi e limitati,
cosiddetti di divortium bona gratia , in presenza di motivi ritenuti validi e non imputabili
ad alcuno dei coniugi (l’elezione della vita claustrale da parte di uno di essi;
impotenza;
scomparsa;
deportazione o prigionia di guerra dell’altro coniuge).
Il divorzio fu altresì consentito in altre ipotesi, pure essi tassative, di comportamento
gravemente colpevole dell’altro coniuge (adulterio o altro comportamento moralmente
disdicevole per quanto riguarda la moglie;
avere tentato di prostituire la moglie; tenere una concubina, ecc… per quanto riguarda il
marito;
per entrambi, l’essersi macchiati di gravi crimina , quali omicidio, avvelenamento, ecc…).
In ogni altra ipotesi il ripudio sarebbe stato sine causa , e quindi illecito: il matrimonio si
scioglieva ugualmente ma il coniuge che avesse divorziato sarebbe stato colpito da
sanzioni diverse.
Per il divorzio unilaterale, si finì per richiedere che la volontà di divorziare venisse
manifestata per iscritto e, se possibile, notificata all’altro coniuge mediante l’invio di un
libellus repudii; oppure manifestata dinanzi a testimoni. Diversamente il matrimonio
sarebbe rimasto valido.
La dote
La dote è un istituto del diritto romano arcaico. Consisteva in una o più cose o diritti che la
moglie, il di lei pater familias o un terzo conferivano al marito espressamente come dote.
Era detta profecticia se costituita dal paterfamilias , era detta adventicia negli altri casi.
 Funzioni della dote

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Per i giuristi classici la dote rappresentava un contributo per sostenere i pesi del
matrimonio. Sciolto il matrimonio la dote andava di norma restituita alla moglie, essa
adempiva anche la funzione di mantenimento della moglie una volta vedova o divorziata.
 Modi di costituzione
La dote si costituiva mediante datio, promissio o dictio.
Datio significava tecnicamente trasferimento di proprietà in favore del marito, che si
compiva a titolo di dote. L’espressione datio dotis indicava non un negozio ma un effetto:
l’effetto reale.
La promissio dotis era una stipulatio compiuta dotis causa, “a causa di dote”. Essa era una
forma obbligatoria (con effetti obbligatori) di costituzione di dote.
Forma obbligatoria era anche la dotis dictio, negozio solenne, questo sì proprio ed
esclusivo della dote (e pertanto causale).
 Tempi della costituzione di dote
La dote poteva essere costituita sia prima del matrimonio e in previsione di esso sia
durante il matrimonio. Se costituita prima dotis dictio e promissio dotis si intendevano
compiute sotto condizione sospensiva (tacita) che avessero effetto a matrimonio avvenuto;
con la conseguenza che se il creditore avesse agito prima del matrimonio o a matrimonio
mancato la sua azione sarebbe stata respinta ipso iure. La datio dotis produceva invece
immediatamente gli effetti traslativi del dominio, salva al costituente la condictio se le
nozze non avessero più avuto luogo.
 Condizione giuridica dei beni dotali
Era il marito stesso che diventava titolare dei beni e diritti dotali. Più tardi agli inizi
dell’età classica, una lex Iulia de fundo dotali vietò al marito, pena la nullità, di alienare
beni immobili dotali senza il consenso della moglie. I giureconsulti classici espressero
l’idea che la dote appartenesse alla moglie.

I filii familias
I filii familias, pur essendo liberi e cittadini romani, erano alieni iuris, soggetti a patria
potestas e, come tali, dapprima fondamentalmente privi di capacità giuridica.
Erano filii familas , anzitutto i nati da matrimonio legittimo. Se il padre era filius familias ,
i nati cadevano sotto la patria potestas dell’avo paterno.
Si diventava filii familias anche per adozione : poteva trattarsi o di adrogatio o di adoptio
in senso stretto. L’adrogatio era l’adozione di un sui iuris, l’adoptio in senso stretto,
l’adozione di un alieni iuris.
 L’Adrogatio
L’adrogatio si compiva con la partecipazione dei comitia curiata.
Il pontefice, che presiedeva l’assemblea, interrogava i due soggetti interessati circa la
volontà rispettivamente di adrogare e di essere adrogato; avuta risposta positiva il pontefice
rivolgeva altra rogatio al popolo che dava il proprio assenso.
Da età repubblicana, al posto delle trenta curie intervenivano trenta littori.
Almeno dall’età di Diocleziano, l’adrogatio si compirà solo per rescriptum principis
(rescritto dell’imperatore).
L’adrogato diventava filius familas : passava quindi dalla condizione di sui iuris a quella di
alieni iuris, sotto la potestas del pater familas adrogante; con lui cadevano sotto la stessa
potestas le persone libere eventualmente già sotto la potestà dell’adrogato. Si realizzava
una successione universale inter vivos.
I debiti in precedenza contratti dall’adrogato iue civili si estinguevano ; ma il pretore
intervenne in materia concedendo ai creditori, contro l’adrogato stesso, un’actio utilis
rescissa capitis deminutione : un’actio ficticia, pertanto, nella quale il giudice avrebbe
giudicato come se l’adrogatio non vi fosse stata.
 L’Adoptio in senso stretto
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Riguardava un alieni iuris filius familias il quale, per effetto dell’adoptio , passava dalla
famiglia di origine alla famiglia dell’adottante, spezzando iure civili ogni vincolo con la
famiglia di origine: cessava su di lui la patria potestas del padre che l’aveva dato in
adozione e su di lui acquistava la patria potestas l’adottante.
Dovettero essere i pontefici a far leva sul precetto delle XII Tavole che sanzionava con la
perdita della patria potestas la condotta del padre che avesse per tre volte venduto, in effetti
emancipato il figlio. Il padre mancipava per tre volte il figlio all’adottante il quale,
acquistandolo in causa mancipii, dopo la prima e la seconda mancipatio lo manometteva.
Con la terza mancipatio il padre perdeva la patria potestas sicchè l’adottante glielo
rimancipava: questa volta il padre naturale acquistava l’adottando non più come filius ma
nella posizione di persona in causa mancipii. A questo punto, presenti i tre soggetti,
dinanzi al pretore si compiva una sorta di in iure cessio: l’adottante rivendicava come
propria la persona che voleva adottare affermando che si trattava di un proprio filius; il
pater naturalis, interrogato dal magistrato, taceva; il magistrato pronunziava l’addictio in
favore dell’adottante. Questi in tal modo acquistava finalmente la patria potestas
sull’adottando. Giustiniano semplificò il procedimento: solo le dichiarazioni di voler dare e
ricevere in adozione rese dal pater naturalis e da quello adottivo dinanzi ad un funzionario
imperiale, presente e non contraddicente l’adottato.
 La legittimazione
Da età postclassica fu riconosciuta la legittimazione per successivo matrimonio per cui i
figli nati fuori dal matrimonio divenivano figli legittimi e come filii familias cadevano
sotto la potestà del loro padre naturale una volta che i genitori si fossero uniti in
matrimonio legittimo.
I filii familas
 Posizione personale
Dall’ultima età repubblicana l’uccisione crudele e ingiustificata del filius fu repressa con
sanzioni criminali alla stregua, in sostanza, dell’uccisione di un uomo libero estraneo. Il ius
vitae ac necis (diritto di vita e di morte) del pater sui membri liberi della famiglia dovette
ad ogni modo del tutto scomparire nel corso dell’ultima età classica se è vero che
Costantino lo ricorda come un istituto da tempo estinto.
 Rapporti patrimoniali
Come gli schiavi i filii familias , pure essi alieni iuris, erano fondamentalmente privi della
capacità giuridica: non avevano diritti propri e neanche ad essi facevano capo doveri
giuridici ; acquistavano al pater familias ma non lo obbligavano. Per gli illeciti loro
sanzionati da azioni penali il pater familias era tuttavia convenibile con azioni nossali.
Anche ai filii familas poteva essere concesso un peculio.
 Specificità della posizione patrimoniale dei filii familas
Nell’età di Giustiniano, la vittima dell’illecito avrebbe dovuto proporre l’azione penale
direttamente contro il filius.
Assai più antico è il riconoscimento, ad opera della giurisprudenza, della capacità dei filii
familias di assumere, con atto lecito e rispetto ai terzi, obligationes civiles, e pertanto
obbligazioni vere e proprie sanzionate da azioni.
Bisogna precisare:
- che tale capacità fu riconosciuta ai figli maschi non alle figlie
- che contro i filii familias i terzi creditori da atto lecito avrebbero potuto procedere
con l’azione di cognizione per l’accertamento del credito e conseguente sentenza di
condanna; non avrebbero potuto procedere esecutivamente, essendo preclusa sia l’azione
personale sia l’esecuzione patrimoniale.
Per l’esecuzione della sentenza non adempiuta spontaneamente, pertanto i creditori
avrebbero dovuto attendere che sul filius cessasse la patria potestas sì che divenisse egli
stesso pater familias.
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Un senatoconsulto Macedoniano, del tempo di Vespasiano , vietò i mutui in denaro ai filii
familias. Al senatoconsulto diede attuazione il pretore concedendo al filius, pure se intanto
divenuto sui iuris, l’exceptio Senatus consulti Macedoniani una volta che fosse stato
convenuto dal creditore.
Contro i filii familias si applicò quel regime della responsabilità c.d. adiettizia , con le
azioni quod iussu, institoria, exercitoria, de peculio et de in rem verso, e dell’azione
tributoria.
 Il peculio castrense
Le deroghe al principio che negava ai filii familias capacità giuridica riguardarono non
solo il lato passivo ma anche quello attivo; si finì per ammettere che i filii avessero beni
propri. Con Augusto (che concesse ai filii familias militari di potere disporre validamente
per testamento dei proventi del servizio militare e dei beni con questo acquistati ) ebbe
inizio, infatti, e si sviluppò per via di successivi interventi imperiali, un processo evolutivo
che portò alla configurazione di un “peculio castrense”.
 Il peculio quasi castrense
In età postclassica, già a partire da Costantino, il regime del peculio castrense fu
gradualmente esteso ai guadagni e ai beni e diritti acquistati dal filius coi proventi ricavati
dall’esercizio di attività forensi e del sacerdozio. Si parlò al riguardo di peculio quasi
castrense.
 I bona adventicia
Fu pure in età postclassica che si attribuì ai filii familias la proprietà dei beni provenienti
da successione materna; poi anche dei beni comunque provenienti dal lato materno; poi
ancora dei beni acquistati in occasione del matrimonio; con Giustiniano, dei beni in ogni
modo acquistati dal filius purchè non provenienti dal padre. Il figlio era proprietario dei
bona materna, materni generis e comunque adventicia ma l’amministrazione e il godimento
spettavano al pater familias (che non poteva alienarli). Gli interpreti lo qualificarono
usufrutto legale.

Cessazione dello status di filius familias


1. i figli potevano essere mancipati dal proprio pater e diventare personae in causa
mancipii;
2. la figlia poteva cadere sotto la manus del marito;
3. i figli potevano uscire dalla familia di appartenenza e perdere la qualifica di filii
familias in conseguenza della perdita della libertà o anche solo della cittadinanza.
 La morte del pater familias
La patria potestà si estingueva di norma con la morte del pater familias. Con essa, i filii,
maschi e femmine, immediatamente soggetti alla patria potestas cessavano di essere filii e
diventavano sui iuris; i figli maschi diventavano pater familias essi stessi. Immediatamente
soggetti alla patria potestas erano i figli, tali per nascita o adozione;e anche i nipoti, figli
del figlio, se il loro padre fosse premorto all’avo o comunque non più sotto la sua potestà.
I nipoti cioè figli di filii ancora sotto la potestà del padre, con la morte di quest’ultimo
restavano alieni iuris e cadevano sotto la patria potestas del loro genitore divenuto a sua
volta pater familias. Alla morte del pater familias era equiparata, per quanto qui interessa,
la perdita della libertà o anche solo della cittadinanza.
 L’emancipatio
Il procedimento di emancipatio era in buona parte simile a quello impiegato per l’adoptio :
tre mancipationes successive a persona di fiducia, seguite, la prima e la seconda, da
manumissio, estintasi così la patria postestas e trovandosi il figlio in causa mancipii del
terzo fiduciario , questo lo rimancipava al padre, il quale, avendolo questa volta acquistato
in causa mancipii, lo manometteva così rendendoli sui iuris. Con l’emancipatio il filius
familias, diventando sui iuris, spezzava ogni vincolo con la familia di appartenenza.
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In età postclassica la forma dell’emancipatio si semplificò : decadute le forme solenni – e,
in particolare, la mancipatio – l’atto si ridusse a una dichiarazione resa dal padre al
funzionario competente.

Le donne in manu
Persone libere soggette a potestà, e quindi alieni iuris, erano anche le donne in manu. Alla
conventio in manum si ricorreva pure indipendentemente dalle nozze.
La conventio in manum “a causa di matrimonio” poteva riguardare sia donne sui iuris sia
filiae familias. Le prime con essa passavano dalla condizione di sui iuris a quella di alieni
iuris cadendo sotto la manus del marito, e così integrandosi nella famiglia di lui, con
conseguenze giuridiche analoghe a quelle viste a proposito dell’adrogatio.
La conventio in manum si compiva mediante confarreatio, coemptio, usus.
L’usus consisteva nel fatto in sé della convivenza coniugale protratto per un anno. La
donna avrebbe potuto interromperlo allontanandosi per tre notti consecutive dalla casa del
marito.
La confarreatio era un arcaico solenne rito religioso. Esigeva la pronuncia di parole
determinate in presenza di dieci testimoni: con l’intervento degli sposi e la partecipazione
di sacerdozi di rango elevato si consumava un sacrificio a Giove, nel corso del quale, tra
l’altro, era impiegato pane di farro.
La coemptio era una mancipatio adattata al fine dell’acquisto della manus. Oggetto ne era
la donna; alienante la donna stessa se sui iuris o il suo pater familias; acquirente era il
marito o il suo pater familias.
Posizione della dona in manu all’interno della famiglia:
1. ella era considerata alla stregua di figlia rispetto al marito;
2. e pertanto, eventualmente, alla stregua di nipote rispetto al suocero pater familias;
3. alla stregua di sorella rispetto ai suoi stessi figli …

Parentela e affinità
 L’agnatio
Il vincolo tra più componenti della stessa famiglia era detto agnatio, ed era una sorta di
parentela “civile” che prescindeva dal vincolo di sangue. Con la morte del pater familias la
familia si spezzava in tante familiae quanti erano i filii familias, ed eventualmente la
moglie e le nuore in manu, immediatamente soggetti alla sua potestas. Il vincolo di agnatio
tuttavia non si estingueva . L’agnatio era quindi un tipo di parentela esclusivamente in
linea maschile. Al riguardo degli agnati appartenenti a nuclei familiari diversi si parlava di
familia communi iure, composta appunto dall’insieme delle persone che sarebbero state
sotto la potestas dello stesso pater familias se costui fosse stato ancora in vita. Il vincolo di
agnatio si estingueva per effetto di emancipatio, datio in adoptionem, coemptio di una filia
familias; si estingueva altresì in ogni altro caso di conventio in manum nonché in
conseguenza della diffarreatio e, per quanto di ragione, dell’adrogatio. L’agnatio si
estingueva con la perdita della cittadinanza e, a fortiori, della libertà.
 La cognatio
Diversa dall’agnatio era la cognatio, parentela di sangue sia in linea maschile sia in linea
femminile.
 Linee e gradi di parentela
La parentela poteva essere in linea retta e in linea collaterale. Erano parenti in linea retta
gli ascendenti e i discendenti tra loro (genitori e figli, nonni e nipoti, avi e pronipoti); erano
parenti in linea collaterale quanti , non parenti in linea retta, avessero un ascendente in
comune (fratelli e sorelle, zii e nipoti, cugini, ecc…).
Per stabilire il grado di parentela in linea retta si contano le generazioni, senza calcolare,
nel computo, la generazione maggiore; cosicché genitori e figli sono parenti di primo
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grado, nonni e nipoti di secondo grado, e così via. Pure i parenti in linea collaterale il
computo dei gradi tiene conto delle generazioni: si risale all’ascendente comune – che poi
verrà calcolato- e si discende al parente in relazione al quale si vuole stabilire il grado :
fratelli e sorelle sono quindi parenti di secondo grado, zii e nipoti di terzo, i cugini, figli di
fratelli e sorelle, di quarto e così via.
 L’adfinitas
L’affinità è il legame che unisce un coniuge con i parenti – agnati e cognati – dell’altro
coniuge. Pure l’affinità può essere in linea retta e in linea collaterale, a seconda che il
rapporto di parentela dell’altro coniuge con la persona cui si vuol fare riferimento sia in
linea retta o collaterale. Sono affini in linea retta e di primo grado i suoceri con generi e
nuore; sono affini in linea collaterale di secondo grado ciascun coniuge con i fratelli e
sorelle dell’altro coniuge…
 Gli alimenti
Nulla ostava già da prima dell’età classica che pretese alimentari giudizialmente tutelate
potessero nascere tra privati, parenti o estranei che fossero, in virtù di legato o stipulatio.
Una volta che ai filii familias si andò riconoscendo, in taluni rapporti e in circostanze
determinate, capacità giuridica e di stare in giudizio, una volta che al vincolo di sangue in
quanto tale si andarono maggiormente attribuendo conseguenze giuridiche, ecco che
emerse l’idea di sanzionare giudizialmente pretese alimentari tra i parenti più vicini. Vi
provvidero senatoconsulti e costituzioni imperiali, sin dal I sec. d.C.
La capitis deminutio
Può essere definita un mutamento di status, per cui si spezzavano i precedenti vincoli di
adgnatio. Si fece distinzione tra capitis deminutio maxima, media e minima: quella
maxima conseguiva alla perdita dello status libertatis (per cui un libero diventava servo),
quella media alla perdita dello status civitatis (per cui un cittadino perdeva la cittadinanza
romana), la capitis deminutio minima conseguiva a un mutamento dello status familiae
che, ferme restando libertà e cittadinanza, facesse venir meno i precedenti vincoli di
agnatio.
Il testamento diveniva invalido se il testatore avesse subito capitis deminutio. Per taluni
effetti la capitis deminutio può essere accostata alla morte: nell’usufrutto,ad esempio, che
si estingueva e per morte e per capitis deminutio dell’usufruttuario.

Limitazioni alla capacità giuridica.


Limitazioni più o meno gravi alla capacità giuridica subirono liberti, coloni , e altri.

L’infamia.
Erano colpite da infamia, o ignominia, le persone dedite a mestieri turpi o ritenuti tali:
prostitute, lenoni, commedianti, gladiatori; e poi, i condannati per taluni crimina e quanti
avessero subito condanna per responsabilità propria in determinate actiones, per ciò dette
famosae, o infamanti.
Le azioni penali de dolo, furti, vi bonorum raptorum, iniuriarum, legis Laetoriae, l’actio
pro socio e le azioni dirette (non le contrarie) fiduciae, tutelae, mandati e depositi. Erano
colpiti da infamia i debitori che persistessero nell’adempimento nonostante la proscriptio.
Gli infames e gli ignominiosi subivano gravi incapacità di diritto pubblico , e l’editto
pretorio fece loro divieto di proporre istanze giudiziare nell’interesse altrui, di nominare
cognitores e procuratores ad litem ed essere essi stessi cognitores e procuratores ad litem
nell’interesse altrui. A carico delle feminae probrosae – donne di cattiva reputazione – la
legislazione imperiale negò la capacitas di acquistare eredità e legati.

Limiti alla capacità giudica delle donne.


Per diritto pubblico fu loro negata ogni capacità.
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Quanto al diritto privato, la maggiore delle limitazioni alla capacità giuridica delle donne
riguardava la patria potestas. Le donne furono escluse dagli uffici di tutore e di curatore, né
potevano esse rappresentare altri in giudizio. Il pretore fece loro divieto di postulare pro
aliis.

Capacità di agire
Per capacità di agire si intende l’idoneità ad operare direttamente nel mondo del diritto,e
quindi a compiere personalmente atti giuridici. Essa riguarda propriamente le persone
fisiche, ed è riconosciuta agli esseri umani intellettualmente capaci.
 L’età
Per il riconoscimento della capacità di agire rileva anzitutto l’età. La distinzione
fondamentale al riguardo era quella tra puberi e impuberi: impuberi quanti non avessero
raggiunto capacità giuridica fisiologica di generare; puberi, quanti quella capacità
avessero raggiunta o ne avessero comunque le apparenze. Per le femmine si ritenne
raggiunta la pubertà col compimento del dodicesimo anno di età , per i maschi ci si attenne
dapprima al criterio di decidere caso per caso in base al riscontro dei caratteri esteriori
connessi alla capacità di generare ; i proculiani affermarono che l’età pubere , per i maschi,
dovesse ritenersi raggiunta col compimento del quattordicesimo anno di età.
Gli impuberi erano infantes e infantia maiores.
Infantes erano i fanciulli non ancora in grado di eloquio ragionevole: da età classica
avanzata fu di fare coincidere dell’infantia col compimento del settimo anno.
Infantia maiores erano gli impuberi che avessero superato l’infantia. La capacità di agire
era riconosciuta ai puberi : pienamente se maschi, meno pienamente se femmine. Era
negata del tutto agli infantes. Era riconosciuta, ma solo in parte, agli impuberi infantia
maiores, che erano ammessi a compiere validamente, anche senza assistenza di alcuno,
quei negozi giuridici che comportavano acquisto di un diritto, non invece atti di
alienazione né comunque atti dispositivi; e neppure atti di assunzione e di obbligazioni.
Gli impuberi sui iuris furono, sin da età remota, soggetti a tutela : tutela impuberum. Ad
esercitarla era il tutore; l’impubere sul quale la tutela si esercitava era detto pupillo.
La tutela degli impuberi
La tutela impuberum era istituto del ius civile nell’accezione più stretta dell’espressione.
Poteva essere legittima, testamentaria, dativa.
Si disse legittima la tutela cui le XII tavole chiamavano l’agnatus proximus dell’impubere,
l’agnato cioè di grado più vicino (se pubere, il fratello), quella del patrono e quella del
parens manumissor , nei riguardi rispettivamente del liberto e dell’emancipato impuberi.
All’assunzione della tutela legittima si dava luogo solo se il pater familias, temendo di
morire prima che il figlio raggiungesse la pubertà, non avesse provveduto, con apposita
disposizione testamentaria , a nominargli un tutore. Si parlò, al riguardo, di tutela
testamentaria.
La tutela dativa aveva fondamento in una lex Atilia del 210 a.C. – c.d. de tutore dando –
che attribuì al pretore il potere di nominare, su istanza della madre o di altri congiunti ,
eventualmente anche di estranei, un tutore all’impubere sui iuris che non ne aveva alcuno.
 Caratteri
Sino a tutta l’età classica la tutela fu un ufficio riservato ai cittadini romani di sesso
maschile. La donna – per lo più madre dell’impubere- fu in circostanze eccezionali
ammessa all’esercizio della tutela solo da età postclassica, in conformità ad usi di paesi di
cultura ellenistica.
 Poteri del tutore
Prerogativa peculiare del tutor impuberum era l’auctoritas : il tutore era cioè legittimato ad
intervenire negli atti negoziali compiuti dal pupillo infantia maior interponendo la sua

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auctoritas; che era, in sostanza, una dichiarazione di volontà integrativa di quella espressa
dallo stesso pupillo.
Gli infantes, invece, con o senza auctoritas tutoris, non erano capaci di compiere alcun atto
giuridicamente rilevante.
Il tutore era ammesso a gestire da solo il patrimonio pupillare. L’oratio Severi , pena la
nullità, fece divieto al tutore di alienare fondi rustici e suburbani appartenenti al pupillo.
Successive costituzioni imperiali estesero il divieto, sicché in età postclassica, il tutore
avrebbe potuto alienare solo beni pupillari di scarsissimo valore.
 Responsabilità
La tutela cessava, di norma, una volta che il pupillo avesse raggiunto l’età pubere. Cessata
la tutela il tutore poteva essere chiamato a rendere conto della gestione tutelare.
Alle XII Tavole risaliva l’actio rationibus distrabendis , un’azione penale che , cessata la
tutela, si dava all’ex pupillo contro l’ex tutore, nella misura del duplum, per gli abusi
compiuti dolosamente a danno del patrimonio pupillare.
Di età postclassica è l’actio tutelae , pure essa esperibile una volta cessata la tutela dall’ex
pupillo contro l’ex tutore. Era un’azione ripersecutoria, di buona fede ed infamante. Per
essa il tutore era obbligato a trasmettere gli acquisti fatti a nome proprio e nell’interesse del
pupillo, e rispondeva per quei giudizi patrimoniali derivati al pupillo dalla gestione della
tutela e imputabili a suo dolo o colpa. Questa azione viene qualificata “diretta” , per
distinguerla dall’actio tutelae contraria, della stessa natura dell’altra ma non infamante,
spettante al tutore contro il pupillo per il rimborso delle spese, e comunque per il
risarcimento dei pregiudizi patrimoniali connessi alla gestione tutelare.
I minori di 25 anni.
Intorno al 200 a.C., una lex Laetoria, c.d. de circumscriptione adulescentium, istituì
un’azione – l’actio legis Laetoriae – contro quanti, negoziando con un minore di 25 anni
pubere e sui iuris, l’avessero raggirato. L’azione, penale ed infamante, era del tipo di
quelle dette populares (spetta oltre che al diretto interessato, ad ogni altro cittadino). Cadde
in desuetudine in età postclassica.
Il pretore aveva proposto ulteriori rimedi in favore del minore :
- l’exceptio legis Laetoriae ( se il negozio non avesse avuto ancora esecuzione)
- la in integrum restitutio propter aetatem a negozio eseguito talchè, per essa, il minore
avrebbe ottenuto gli strumenti giudiziari idonei a vanificare gli effetti già prodotti.
 La cura minorum
Il pretore provvide anche all’istituzione della figura del curatore del minore adolescente,
con il compito di assisterlo nella gestione degli affari.
Il curatore avrebbe potuto anche gestire direttamente il patrimonio dell’adolescente. Il
rapporto tra curator e minore fu inquadrato nella negotiorum gestio, con conseguente
ricorso, all’occorrenza, alle relative azioni negotiorum gestorum: diretta a favore
dell’amministrato, contraria a favore del curatore.
 La venia aetatis
Da età classica avanzata si usò concedere a singoli minori di 25 anni la venia aetatis, sì che
il minore, da un canto avrebbe amministrato liberamente il proprio patrimonio e
liberamente gestito i propri affari, dall’altro non avrebbe potuto, se del caso, invocare i
ricordati rimedi pretori in favore degli adolescenti.
Furiosi e prodigi.
La capacità di agire era negata, in tutto o in parte, ai furiosi e ai prodigi: furiosi erano gli
infermi di mente, prodigi quanti erano ritenuti incapaci di amministrare i propri beni per
inettitudine pratica, generalmente con tendenza allo sperpero. Ai primi si negò del tutto la
capacità di agire, ai prodigi solo parzialmente. Per i prodigi l’interdictio magistratuale
comportava incapacità a compiere validamente atti di alienazione, e comunque dispositivi,
e ad assumere obbligazioni.
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Furiosi e prodigi, se sui iuris, erano soggetti a cura, alla quale era chiamato l’agnatus
proximus (il parente in linea maschile di grado più vicino); onde le figure del curator
furiosi e del curator prodigi. Ma dagli inizi dell’età preclassica si ritenne compito del
magistrato provvedere alla nomina di un curator quando esso mancasse. Si parlò in
proposito di cura honoraria , rispetto alla quale quella dell’agnatus proximus fu detta cura
legittima. I compiti del curator furiosi riguardavano sia la persona sia il patrimonio del
malato di mente; quelli del curator prodigi solo il patrimonio.
Per eventuali responsabilità e crediti dei curatori verso i loro amministrati soccorrevano le
azioni negotiorum gestorum: la diretta o la contraria a seconda che ad agire fosse
l’amministrato o il curatore ( o loro eredi).
Altri casi di incapacità di agire
Sordi, muti ed altri soggetti colpiti da certe malattie croniche invalidanti erano, per il
diritto, di per sé capaci di agire ma erano ovviamente impediti in punto di fatto a operare
compiutamente nel mondo del diritto e a gestire autonomamente i propri affari. Il
magistrato pertanto sollecitato dagli interessati provvedeva a nominare loro, quando si
trattava di sui iuris , curatori speciali.
La tutela muliebre.
Le donne subirono, nel diritto romano, gravi limitazioni non solo alla capacità giuridica ma
anche alla capacità di agire.
Il punto di partenza è la soggezione della donna pubere e sui iuris alla tutela muliebre .
Talchè la donna pubere, una volta cessata su di lei la patria potestas, passava sotto la tutela
del tutor mulieris; e la donna impubere sui iuris, raggiunta la pubertà passava dalla
soggezione alla tutela degli impuberi a quella del tutor mulieris. Pure la tutela muliebre
poteva essere legittima, testamentaria e dativa. Il tutor mulieris non gestiva il patrimonio
della donna: i suoi compiti erano di assistenza , e quindi praticamente di controllo della
gestione del patrimonio; la donna pubere non avrebbe potuto da sola compiere validamente
atti di disposizione dei propri beni, e neppure negozi di assunzione di obbligazioni: per essi
sarebbe stato necessario l’intervento di un tutor mulieris che, integrando la volontà
espressa dalla donna, interponesse la propria auctoritas.
La Lex Iulia et Papia Poppaea , del tempo di Augusto, riconobbe alla donna con tre figli
se ingenuae, quattro figli se liberte, il c.d. ius liberorum , esonerandole dalla tutela e così
riconoscendo loro, in sostanza, piena capacità di agire. Presto si ammise che il pretore
potesse, su istanza della donna, costringere il tutore, purchè testamentario o dativo, a
prestare l’auctoritas; mentre la tutela legittima dell’agnatus proximus veniva abolita da una
lex Claudia, del tempo dell’imperatore Claudio.
La tutela muliebre, già in piena decadenza in età classica, scomparve del tutto nell’età
postclassica. Nel 410, ad ogni modo, Onorio e Teodosio concessero il ius liberorum a tutte
quante le donne.

Le persone giuridiche.
Si distingue tra corporazioni, a base personale, e fondazioni, a base patrimoniale.
Per corporazione si intende una aggregazione di persone con propria organizzazione
interna, cui possano far capo diritti e doveri che non siano al contempo diritti e doveri delle
persone fisiche che la compongono ; e lì dove , correlativamente, i diritti e i doveri dei
singoli componenti non siano al contempo diritti e doveri della corporazione. Donde la
possibilità di rapporti giuridici tra ciascun associato e la corporazione avendo questa e
ognuno dei suoi componenti soggettività giuridiche diverse.
Per fondazione si intende un complesso patrimoniale volto a uno scopo considerato esso
stesso titolare dei beni che lo compongono, e comunque delle situazioni giuridiche
soggettive che a quel complesso patrimoniale si collegano sì che i relativi rapporti giuridici
non facciano capo che alla fondazione stessa.
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 Le corporazioni
Per Populus Romanus si intendeva la collettività dei cittadini romani politicamente
organizzati. Tutto ciò che lo riguardava fu sempre considerato dai Romani appartenente
alla sfera del pubblico, estraneo quindi al diritto privato.
La capacità giuridica che sostanzialmente si riconobbe a civitates e collegia fu invece
anche di diritto privato.
Quello di civitates fu un termine generale per designare municipia e colonie, agglomerati
urbani fuori della città di Roma e con autonomia amministrativa: i primi, composti da
cittadini romani, le colonie, da Latini coloniarii. Con la concessione della cittadinanza
romana a tutti gli abitanti liberi dell’Impero (editto di Caracalla del 212 d.C.) le colonie
furono assimilate ai municipi.
I collegia erano associazioni di minore importanza e portata. Potevano avere scopi di culto,
ma poteva trattarsi anche di corporazioni di artigiani o commercianti, oppure di
congregazioni di povera gente col fine di provvedere ai riti funebri e al seppellimento dei
propri membri. Furono detti anche sodalitates.
Si ammise, che i loro rappresentanti (di civitates e collegia) potessero compiere
validamente compravendite, locazioni e mutui, e pure mancipationes , traditiones e
stipulationes; e il pretore consentì loro di stare in giudizio tramite actores. Potevano
acquistare anche per mezzo di propri servi, oltre che mortis causa in forza di testamento.
 Le fondazioni
- L’eredità giacente. Con questa espressione si intendeva il complesso ereditario
nell’intervallo tra la morte dell’ereditando e l’accettazione da parte dell’erede, o di taluno
degli eredi volontari. Il punto di partenza, al riguardo, fu che l’eredità giacente non
appartenesse a nessuno. Essendo queste sine domino , la loro sottrazione non fu
considerata furto, perché il furto presupponeva l’individuazione della persona del derubato.
Ma per altre questioni si avvertì l’esigenza di una diversa soluzione, ravvisandosi
l’opportunità, ad esempio, che ciò che il servus hereditarius avesse acquistato durante la
giacenza dell’eredità spettasse agli eredi; e che gli stessi fossero legittimati all’esercizio
dell’actio legis Aquiliae per il danneggiamento subito dalle cose ereditarie nel periodo di
giacenza. Prevalse l’idea per cui talvolta l’eredità avrebbe fatto le veci della persona del
defunto.
- Le piae causae. Un altro spunto si trovò costituzioni imperiali del Basso Impero. Già in
età classica era uso disporre legati in favore di civitates con l’onore di devolverne il reddito
in favore della cittadinanza, o di certi strati di essa a scopi di culto o di beneficenza : si
parlò, al riguardo, di piae causae. Ora in alcune costituzioni imperiali affiora l’idea di
un’autonoma soggettività giuridica delle piae causae distinta da quella delle corporazioni
cui afferivano.

La res.
Il termine res assume nelle fonti giuridiche romane significati molteplici.
Res corporales e res incorporales
Per indicare le entità materiali i giuristi romani, quando il contesto lo esigeva, parlarono di
res corporales.
Con res incorporales i giureconsulti fecero riferimento a talune entità suscettibili di essere
considerate come oggetto nell’ambito del ius precisamente : eredità, usufrutto, obbligazioni
e servitù prediali. Li qualificarono “iura”. E’ singolare che tra i diritti soggettivi qualificati
res incorporales non compaia il diritto di proprietà. Ciò dipese dal modo come questo fu
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inteso dai Romani ancora in età classica, con l’idea cioè dell’appartenenza, sì che il diritto
di proprietà, identificandosi con il suo oggetto, era esso stesso considerato res corporalis.
Cose in commercio e cose fuori commercio
Le cose in commercio potevano formare oggetto di proprietà privata, e comunque di
rapporti giuridici patrimoniali, quelli fuori commercio no.
Erano fuori commercio le res divini iuris (di diritto divino): vi rientravano le res sanctae
(dedicate agli dei, come altari, templi, santuari) , le res religiosae (i luoghi utilizzati come
sepoltura), le res sanctae (le porte e le mura delle città).
Alle res divini iuris si contrapponevano le res umani iuris (di diritto umano), che
potevano essere pubbliche o private. Le res publicae erano fuori commercio se destinate
all’uso pubblico, erano in commercio se si trattava di beni ai quali lo Stato ricavava
direttamente un reddito, o comunque una utilità. Le res humani iuris non pubbliche erano
res privatae e, naturalmente non in commercio.
Res mancipi e res nec mancipi.
Si dissero res mancipi i fondi sul suolo italico, gli schiavi, gli animali da tiro e da soma e
le servitù rustiche; tutte le altre res si dissero nec mancipi.
Le res mancipi erano le cose di maggior pregio nella società romana arcaica, e fu perciò
che per esse si richiese che il trasferimento della proprietà ( o la costituzione, quando si
trattava di servitù rustiche ) avesse luogo col rito solenne della mancipatio; dall’ultima età
arcaica le stesse cose si poterono trasferire anche mediante in iure cessio.
Di contro, per il trasferimento della proprietà delle res nec mancipi si ritenne sufficiente la
traditio.
Questa classificazione fu formalmente soppressa da Giustiniano.
Beni mobili e beni immobili.
Bene immobile è il suolo insieme a ciò che vi inerisce stabilmente; sono cose mobili gli
animali e gli oggetti inanimati trasportabili e comunque amovibili; nel diritto romano
anche gli schiavi.
Cose fungibili e cose infungibili.
Le cose fungibili corrispondono a quelle che i classici identificarono con le cose che
rilevano in rapporto al peso, numero, misura. Si tratta di cose per le quali è rappresentabile
un equivalente, corrispondente per peso, numero o misura. Si dicono infungibili le cose che
vengono in considerazione per se stesse, nella loro individualità.
Genere e specie
Le cose di genere corrispondono in buona sostanza alle cose fungibili, quelle di specie alle
infungibili. Quando si dice “cose di genere” l’accento si pone non sulla sostituibilità ma
sull’appartenenza a una categoria (genus). Quando si dice “cose di specie” si fa riferimento
a cose perfettamente individuate.
Cose consumabili e cose inconsumabili
Sono dette consumabili le cose suscettibili di una sola utilizzazione. Sono dette
inconsumabili le altre, che consentono un uso continuato.
Cose divisibili e cose indivisibili
Le cose si dicono divisibili o indivisibili a seconda che siano o non suscettibili di essere
materialmente divise senza apprezzabile pregiudizio economico.
Cose semplici, cose composte, cose collettive.
I giuristi romani consideravano semplici le cose che, secondo il comune apprezzamento,
costituivano un’unità naturale; consideravano composte le cose costituite da più cose
semplici congiunte tra loro artificialmente, sempre che le componenti fossero tuttavia
riconoscibili; ragionavano in termini di cose collettive con riguardo a più cose semplici
non congiunte e tuttavia considerate unitariamente.
I frutti

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I Romani considerarono propriamente frutti i frutti naturali, e pertanto i prodotti delle
piante e degli animali. Dal punto di vista del diritto divenivano propriamente frutti una
volta separati dalla cosa madre. Prima della separazione ne erano partes, e quindi non
avevano considerazione giuridica autonoma. Alla stregua dei frutti furono trattati i c.d.
“frutti civili”, il corrispettivo cioè che si ottiene concedendo una cosa in godimento.
I diritti reali
Si dicono reali i diritti soggettivi su una cosa e, come tali, a carattere assoluto, opponibili
quindi a tutti i membri della collettività (erga omnes). A fronte del diritto reale di taluno
tutti i consociati sono potenzialmente e in egual misura obbligati a tenere un
comportamento negativo, ad astenersi cioè da azioni che con quel diritto siano in contrasto.
Di contro, il diritto di credito è un diritto patrimoniale relativo tra due parti: uno o più
creditori e uno o più debitori, gli uni e gli altri soggetti precisamente individuati, e per cui
la parte debitrice è tenuta in favore dell’altra all’adempimento di una prestazione, che può
consistere – anzi più spesso consiste- in un comportamento positivo.
Diritto reale per eccellenza è il diritto di proprietà: esso attribuisce al titolare, e quindi al
proprietario, un potere generale potenzialmente illimitato al godimento e alla disposizione
del bene che ne è oggetto. Si è soliti classificarli in diritti reali di godimento e di garanzia,
a seconda che attribuiscano, su una cosa di cui altri sia proprietario, facoltà di godimento
più o meno limitate, oppure il diritto di soddisfare un proprio credito rivalendosi su una
cosa altrui in caso di inadempimento (pegno o ipoteca).
I diritti reali erano tipici, erano quindi quelli man mano tutelati e riconosciuti , essendo
sottratto all’autonomia negoziale di crearne di nuovi.
La proprietà
Quando si parla di proprietà si intende un diritto soggettivo di natura reale per cui al
proprietario si riconosce sulla cosa che ne è oggetto una signoria generale . Le facoltà in
astratto spettanti al proprietario rientrano tutte più o meno nell’idea del godimento e della
disponibilità pieni ed esclusivi della cosa. Queste facoltà possono subire limitazioni.
Quelle imposte dall’ordinamento giuridico sono dette limitazioni legali. Ma solo pure
possibili limitazioni volontarie potendo le facoltà di godimento della cosa venire
compresse, ad opera del proprietario, per effetto della costituzione , sulla cosa stessa, di
diritti reali limitati (servitù, usufrutto, ecc…) Solo che una volta che questi diritti si siano
estinti le facoltà del godimento del proprietario tornano ad espandersi sino a riacquistare la
pienezza.
La proprietà e le proprietà del diritto romano
A fronte del possesso non poteva non emergere la diversa concezione che stava alla base
dell’affermazione di appartenenza propria della mancipatio ( e in iure cessio) e della
vindicatio nella legis actio sacramenti in rem.
Era infatti con l’idea semplice ed elementare dell’appartenenza che si rendeva dapprima
quel concetto per cui più tardi si parlò di proprietà.
Con il termine dominus (ex iure Quiritium) si indicò il proprietario. L’uso di proprietas e
proprietarius è più tardo : si comincia a riscontrare nei testi giuridici durante l’età classica.
Il dominium ex iure Quiritium , o dominio quiritario , era un istituto del ius civile.
Il dominium ex iure Quiritium
La denominazione non è originaria: il concetto della proprietà prima che col termine
dominium fu espresso dai Romani in termini di appartenenza, poi in termini di dominium,
poi ancora di proprietas.
Trattandosi di istituzione di ius civile in senso stretto, potevano esserne titolari
esclusivamente cittadini romani. Ne erano oggetto res corporales , sia mancipi sia nec
mancipi, sia mobili sia immobili : i beni immobili, però, solo se res mancipi, e quindi
solo se siti in suolo italico.
Le origini della proprietà privata immobiliare a Roma.
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In merito ai beni immobili è verosimile che le comunità preciviche che concorsero alla
formazione della città di Roma non abbiano riconosciuto la proprietà privata sui beni
immobili : le terre appartenevano alla collettività, ed erano prevalentemente adibite a
pascolo. Queste terre costituivano l’ager publicus. Esse venivano in buona parte lasciate
in godimento esclusivo a privati per estensioni talora notevoli, dapprima in forza di
provvedimenti a carattere generale che ne consentissero l’occupazione nei limiti delle
possibilità di sfruttamento dell’occupante, più tardi in forza di concessioni individuali, pure
esse revocabili.
Ma da un certo momento altre porzioni di ager publicus cominciarono ad essere oggetto di
assegnazioni a carattere definitivo, cosicché i beni in tal guisa acquistati divenivano propri
dei privati ex iure Quiritium.
All’assegnazione di porzioni di ager publicus in proprietà privata si procedeva mediante
limitatio, un rito che aveva connotazioni sacrali e che si compiva con l’intervento del
magistrato e di un agrimensore: si tracciavano sul suolo parallele e perpendicolari, che
incrociandosi stabilivano i confini tra gli appezzamenti da assegnare. Si aveva cura, al
contempo, di lasciare attorno a ciascun appezzamento uno spazio libero largo non meno di
cinque piedi: era detto limes, o iter limitare, e non poteva essere usucapito.
La rappresentazione del dominium ex iure Quiritium come potere assoluto e
illimitato.
Il dominium ex iure Quiritium potè avere ad oggetto sia beni mobili sia beni immobili.
Certo, il diritto romano non conobbe un divieto generale dei c.d. atti emulativi:
l’espressione fa riferimento a quei comportamenti del proprietario di un fondo
nell’esercizio di un proprio diritto, senza trarne vantaggio ma solo per nuocere al vicino.
L’orientamento che al riguardo emerge dalle fonti giuridiche romane è : “chi esercita un
proprio diritto non lede nessuno”.
Il dominio sui beni immobili fu assoggettato ad imposte solo a partire da Diocleziano , nel
292, quando i fondi italici furono parificati per questo aspetto a quelli provinciali.
Il rito della limitatio del quale si è detto poco più su, per cui tra fondi contigui veniva
lasciato uno spazio di almeno cinque piedi (limes), consentiva ai proprietari libero accesso
ai propri fondi; e riduceva al minimo possibili interferenze tra vicini. Analogamente per
quanto riguarda gli edifici , poiché le XII tavole stabilirono che tra aedes appartenenti a
diversi proprietari dovesse essere lasciato un ambitus , uno spazio cioè pure esso di almeno
cinque piedi di larghezza: come il limes , non poteva essere acquistato per usucapione.
In seguito si usò talvolta procedere ad assegnazioni di terre a privati anche senza il rito
della limitatio; e d’altro canto, anche agri dapprima limitati potevano essere oggetto di
divisione tra più comproprietari; onde la possibilità, nei due casi, di fondi direttamente
confinanti: si parlò al riguardo, di agri arcifinii. Si ebbe cura, ad ogni modo, nello stabilire
ogni volta i confini tra fondi, di assicurarne ai proprietari l’accesso indipendente, tant’è che
non esistette nel diritto romano alcun precetto che facesse obbligo di consentire
all’occorrenza il passaggio sul proprio fondo al proprietario del vicino fondo intercluso.
Limitazioni legali.
Le possibilità reciproche interferenze tra immobili appartenenti a proprietari diversi erano
tuttavia possibili. Alcune dovevano essere tollerate. Così, ad esempio, dovevano essere
tollerate le immissioni di fumo, acqua, ecc.., dall’immobile del vicino al proprio, purché
dipendenti dall’uso normale dello stesso immobile; e il proprietario di un fondo rustico
doveva tollerare che rami di alberi del vicino sporgessero sul proprio terreno, purchè ad
altezza superiore a 15 piedi.
I modi di acquisto.
Il dominium ex iure Quiritium si acquistava in virtù di taluni fatti o atti precisamente
individuati.

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Maggiore rilievo ha, sotto l’aspetto tecnico-giuridico, la distinzione tra modi di acquisto a
titolo originario e modi di acquisto a titolo derivativo : più semplicemente, originari e
derivativi.
Quelli originari prescindono da ogni relazione tra chi acquista e il precedente proprietario:
possono avere ad oggetto una cosa di nessuno (res nullius), come nel caso
dell’occupazione; ma possono anche avere ad oggetto una cosa altrui: quel che rileva è che
l’acquisto abbia luogo indipendentemente da ogni relazione col precedente proprietario.
Si dicono invece derivativi quei modi in cui l’acquisto dipende dalla trasmissione che ne
fa il titolare, talchè esiste un’evidente connessione tra il diritto di chi trasmette (dante
causa) e quello di chi acquista (avente causa).
Nessuno può trasferire ad altri più di quanto egli stesso non abbia.
Il dominio quiritario si acquistava a titolo originario per :
1. occupazione,
2. accessione,
3. specificazione;
si acquistava a titolo derivativo per :
1. mancipatio,
2. in iure cessio,
3. traditio,
4. legato per vindicationem,
5. adiudicatio,
6. pagamento della litis aestimatio.
L’usucapione non è propriamente classificabile né tra gli acquisti originari né tra quelli
derivativi. Ai modi di acquisto a titolo particolare si contrappongono i modi di acquisto a
titolo universale, che sono quelli in cui l’acquisto di beni (o diritti) consegue all’acquisto
di complessi patrimoniali dalle componenti di per sé non necessariamente definite, talune
delle quali potrebbero non essere note all’acquirente al momento in cui ne diventa titolare.
 L’OCCUPAZIONE
L’occupazione (occupatio) era un modo di acquisto originario – e iuris gentium – della
proprietà quiritaria. Consisteva nella presa di possesso di cose che non appartenevano a
nessuno (res nullius). Tali erano considerati, a questo riguardo,
1. gli animali allo stato selvatico;
2. le cose trovate sulla riva del mare;
3. le cose che i privati avessero sottratte al nemico in tempo di guerra;
4. l’isola emersa dal mare;
5. l’alveo abbandonato dal fiume e l’isola formatasi nel letto del fiume sempre che i fondi
rivieraschi fossero stati limitati.
Pure per occupazione poteva essere acquistato il dominio quiritario delle cose
abbandonate, purchè res nec mancipi.
Viene in considerazione qui anche il tesoro, consistente in denaro e preziosi seppelliti in
un fondo da epoca tanto remota da non conservasene memoria. Esso spettava dapprima al
proprietario del fondo ove era stato rinvenuto; ma l’imperatore Adriano stabilì che, se
rinvenuto da persona diversa dal proprietario del fondo, il tesoro spettasse per metà al
dominus fundi e per l’altra metà a chi l’avesse scoperto: questi ne sarebbe divenuto
proprietario prendendone possesso.
 L’ACCESSIONE
Si fa riferimento a fenomeni per più versi eterogenei per natura ed effetti giuridici,
accomunati dalla circostanza che una cosa corporale subisca un incremento, un
completamento, un arricchimento, per l’aggiunta di un’altra che non appartenga allo
stesso proprietario. La cosa che subisce l’incremento viene detta principale, l’altra, che si
aggiunge, accessoria. L’incremento si verifica a vantaggio del proprietario in quanto tale
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della cosa principale, pure se non possessore e persino se ignaro. L’acquisto è a titolo
originario perché ha luogo per il fatto in sé della congiunzione, prescindendo dal consenso
del dominus della cosa accessoria.
Unione organica – Un caso di accessione è quello dell’unione di cose di qualità diversa,
tale per cui una possa dirsi principale perché determina la funzione del tutto, e che sia al
contempo unione organica sì che la cosa accessoria diventi tutt’uno con la cosa principale.
Vi rientra, ad esempio, la semina effettuata con sementi proprie su terreno altrui.
Incrementi fluviali - Si fanno rientrare nell’accessione anche gli incrementi fluviali:
l’alveo abbandonato, per cui i proprietari dei fondi rivieraschi, non limitati, estendevano
il dominium sino alla linea mediana del fiume; l’insula in flumine nata, porzione di terra
affiorata nel mezzo del fiume, che cadeva in proprietà dei domini dei fondi – non limitati-
rivieraschi opposti, con confine segnato dalla linea mediana del fiume, ecc..
La inaedificatio – Un’ipotesi tra le più significative di accessione è quella della
inaedificatio : consiste nella costruzione di un edificio con materiale appartenente a
persona diversa dal proprietario del suolo. Il proprietario del suolo diviene
automaticamente proprietario anche di ciò che su di esso si costruiva, giusta il principio
“superficies solo cedit” (la superficie accede al suolo), intendendosi per superficie tutto ciò
che sta stabilmente sopra il suolo (super facies). Ciò non vuol dire che il proprietario del
suolo acquistasse in ogni caso la proprietà dei materiali di costruzione. Bisogna distinguere
il caso di chi costruiva su terreno proprio con materiale altrui dal caso inverso. Nel
primo, il dominus del suol diveniva proprietario dell’edificio nel suo complesso, non anche
dei materiali di costruzione: questi continuavano ad appartenere al loro proprietario; il
quale però, a norma delle XII tavole, non avrebbe potuto rivendicarli se non dopo la
demolizione dell’edificio; demolizione che, pertanto, egli non avrebbe potuto pretendere.
Solo che al proprietario dei materiali si dava, durante l’unione , l’actio de tigno iuncto,
penale e in duplum.
Nell’altra ipotesi – di costruzione con materiali propri su terreno altrui – a parte il fatto
che al costruttore non si dava l’actio de tigno iuncto , il regime era diverso anche per ciò ,
che il proprietario dei materiali manteneva la proprietà quiescente su di essi solo se all’atto
della costruzione fosse stato in buona fede, non consapevole cioè dell’alienità del suolo.
 LA SPECIFICAZIONE
Si intende la trasformazione di una cosa altrui sino a farne altra cosa che, nel comune
apprezzamento, appare nuova. Per i proculiani lo specificatore avrebbe acquistato la
proprietà della res nova ; per i sabiniani , forse ispirati da idee aristoteliche, il proprietario
della materia ne avrebbe mantenuto il dominio anche dopo la specificazione . In età
classica matura emerse una tesi intermedia, per la quale si fece distinzione a seconda che la
specificazione fosse o non reversibile: se era reversibile, il dominus materiae ne manteneva
la proprietà; se non era reversibile, lo specificatore acquistava la res nova.
 LA MANCIPATIO E LA IN IURE CESSIO
L’in iure cessio fu il risultato dell’adattamento di strutture processuali(legis actio
sacramenti in rem) a funzioni negoziali.
La mancipatio avrebbe mantenuto fondamentalmente la sua struttura.
In ogni caso si deve ritenere che, una volta emersa l’idea che della proprietà come diritto
soggettivo che di per sé prescinde dal possesso, dovette al contempo affermarsi il principio
per cui l’acquisto da parte del mancipio accipiens e del cessionario di quel potere sulle res
poi detto dominium fosse subordinato all’esistenza dello stesso potere rispettivamente nel
mancipante e nel cedente.
Giova ancora ricordare che mancipatio e in iure cessio trasferivano sì la proprietà civile
sulle res mancipi ma comportavano anche passaggio di possesso solo quando si trattava di
beni mobili; quando ne erano oggetto beni immobili si esigeva che l’alienante ne facesse
ulteriormente traditio.
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 LA TRADITIO
Era un negozio bilaterale che si compiva con la consegna di una cosa, fu qualificato dai
giuristi romani iuris gentium, poteva avere ad oggetto sia mobili sia immobili e trasferiva
comunque il possesso; riguardava pertanto soltanto le res corporales , le sole suscettibili di
possesso; quando ne erano oggetto res nec mancipi la traditio trasferiva anche la proprietà
: aveva quindi effetti reali.
La consegna – Era considerato traditio ogni comportamento che facesse conseguire
all’accipiens la disponibilità della cosa, pure se non si trattava di materiale consegna.
Vengono in considerazione in proposito la traditio simbolica (un esempio è quello della
traditio delle merci contenute nel magazzino, che si ritenne compiuta mediante la consegna
delle chiavi dello stesso magazzino) e la traditio longa manu (un esempio è quello della
traditio del fondo, che si ritenne validamente realizzata con l’indicazione dei confini di
esso dall’alienante all’acquirente e contemporanea dichiarazione di volere trasferire
l’immobile). Ancor di più mancava una consegna materiale nell’ipotesi di traditio brevi
manu, che si realizzava quando l’acquirente teneva già la cosa che l’alienante gli
trasmetteva: ad esempio, il deponente vende la cosa depositata al depositario: questi,
continuando a tenerla non più come depositario ma come proprietario, ne acquista il
possesso (e trattandosi di res nec mancipi anche la proprietà).
Non ogni consegna era traditio ma solo quella per cui chi riceveva acquistava il possesso.
La volontà nella traditio – Con la traditio di res nec mancipi il dominus trasferiva al
contempo proprietà e possesso. Per il passaggio del possesso, occorreva la concorde
volontà del tradens e accipiens di fare acquistare all’accipiens una posizione indipendente
in ordine alla cosa che veniva consegnata : in altri termini , occorreva che le parti fossero
d’accordo di volere rispettivamente trasferire ed acquistare il possesso; per il passaggio
della proprietà si richiedeva, più specificamente , la volontà delle parti di fare acquistare
all’accipiens il possesso uti dominus, sì che l’accipiens tenesse la cosa come propria.
La iusta causa traditionis. Occorreva anche una iusta causa traditionis, intendendosi con
questa espressione la ragione per la quale si procedeva a traditio, e che giustificava
l’acquisto della proprietà. Queste causae erano in numero definito: così la causa vendendi,
la causa donandi, la causa solvendi e poche altre.
 Il legato per vindicationem.
A differenza dei precedenti negozi di acquisto del dominium – che erano inter vivos – il
legato per vindicationem, pur esso un modo di acquisto derivativo e a titolo particolare ,
era un atto mortis causa. Si trattava specificamente di una disposizione testamentaria con
la quale il testatore attribuiva direttamente una cosa propria a un terzo , detto
legatario. Questi acquistava sulla cosa legata la proprietà civile una volta che, morto il
testatore, il testamento fosse divenuto efficace. Aveva invece effetti soltanto obbligatori il
legato per damnationem. Al legato per vindicationem i proculiani equipararono il legato
per praeceptionem.
 L’adiudicatio.
Era la pronuncia del giudice formulare che traeva fondamento da quella parte della
formula pure essa detta adiudicatio, e che trovava posto nei giudizi divisori e nell’azione
per il regolamento di confini (actio finium regundorum). Con essa il giudice dei giudizi
divisori assegnava a ciascuna delle parti o a una soltanto, una o più res tra quelle comuni
oggetto della divisione. Per effetto di essa i comproprietari o coeredi di quote ideali
cessavano di essere tali e diventavano proprietari esclusivi di beni determinati.
L’adiudicatio era costitutiva perché era considerata essa stessa modo di acquisto della
proprietà. Pure costitutiva per lo stesso motivo era l’adiudicatio nell’actio finium
regundorum: i confini che con essa il giudice stabiliva venivano fissati in modo
incontrovertibile.
 La litis aestimatio.
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Poteva accadere che il possessore, convenuto con la rivendica dal proprietario, una volta
soccombente, anziché restituire subisse la condanna pecuniaria, il cui importo
corrispondeva al valore della cosa rivendicata. Con l’offerta di pagare la litis aestimatio il
convenuto manteneva il possesso della cosa rivendicata e, se questa era nec mancipi, ne
diveniva anche proprietario ex iure Quiritium (della res mancipi il convenuto acquistava
invece la proprietà pretoria perché gli veniva riconosciuto, sulla cosa rivendicata, un
possesso valido ai fini dell’usucapione).
 L’usucapione
L’usucapione trovava fondamento nelle XII Tavole, e comportava acquisto del dominium
ex iure Quiritium. Era riservata ai soli cittadini romani.
Res habilis – Erano usucapibili le cose suscettibili di dominium ex iure Quiritium che
fossero al contempo habiles. Non erano res habiles , a questo riguardo, le res furtivae e le
res vi possessae: le res furtivae in virtù di un precetto delle XII Tavole, le res vi possessae
in virtù di una lex Plautia. Le cose rubate e le cose di cui taluno si fosse impossessato con
la violenza mantenevano la non usucapibilità anche presso eventuali terzi acquirenti in
buona fede: sarebbero state di nuovo usucapibili una volta tornate nel possesso del
proprietario.
Possessio – Le XII Tavole parlavano di usus , i giuristi preferirono discorrere di usucapio e
di possesso. Non ogni possesso conduceva però all’usucapione ma quello soltanto di chi
teneva la cosa come propria.
Tempus – L’usucapione, a norma delle XII Tavole, si compiva col decorso di due anni per
gli immobili, di un anno per le altre cose. Occorreva quindi possedere la cosa per uno o
due anni, e possederla in modo continuo, non interrotto.
Con la morte del possessore il tempus usucapionis non subiva interruzioni perché l’erede
subentrava nel possesso al posto dell’ereditando e nella sua stessa posizione possessoria :
l’usucapione iniziata dal defunto avrebbe potuto così essere portata a compimento
dall’erede.
Abbiamo il principio c.d. dell’accessio possessionis , per cui il compratore avrebbero
potuto sommare il proprio possesso a quello del dante causa in modo che, se esso fosse
stato della stessa “qualità” di quello del compratore, l’usucapione iniziata presso il
venditore avrebbe potuto essere portata a termine dal compratore.
Titulus, o iusta causa. – Per l’usucapione si richiede presto il titulus, o iusta causa. Il
concetto era simile a quello della iusta causa traditionis: era la ragione oggettiva che stava
a base del possesso , tale da giustificare l’acquisto della proprietà per effetto del possesso
continuato per il tempo stabilito. Il titolo nella pratica più ricorrente era quello pro
emptore : possedeva pro emptore il compratore cui il venditore avesse trasmesso il
possesso della cosa venduta ma non la proprietà, o perché egli stesso non proprietario o
perché, trattandosi di res mancipi, ne avesse fatto semplicemente traditio (e non mancipatio
o in iure cessio).
In circostanze analoghe acquistavano la possessio cum iusta causa:
1. il donatario di una donazione reale;
2. il marito cui fosse stata costituita dote mediante datio;
3. il creditore cui fosse stata fatta solutio in adempimento di una obbligazione di dare.
Costoro avrebbero posseduto, rispettivamente pro donato, pro dote, pro soluto.
4. Possedeva cum iusta causa – pro legato- il legatario di un legato per vindicationem
cui la cosa fosse stata già legata da un testatore non proprietario;
5. possedeva pro derelicto , anch’egli cum iusta causa – l’inventore di una res
mancipi derelicta.
Ancora era titolo per l’usucapione la missio in possessionem ex secundo decreto per il
danno temuto; il bonorum emptor possedeva cum iusta causa i beni acquistati di seguito
a bonorum venditio ; il bonorum possessor possedeva cum iusta causa i beni ereditari ;
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l’attore di un giudizio nossale possedeva cum iusta causa il servo datogli a nossa da un
non proprietario.
Fides – Dovette essere verso la fine dell’età repubblicana che, ai fini dell’usucapione, si
richiese anche la buona fede, la convinzione cioè del possessore di non recare ad altri, col
proprio possesso, ingiusto pregiudizio. La buona fede doveva sussistere al tempo
dell’acquisto del possesso : se veniva meno dopo, l’usucapione si compiva ugualmente (la
mala fede sopravvenuta non nuoce).
L’usucapio pro erede. Casi speciali di usucapione erano l’usureceptio e l’usucapio pro
herede. Con l’usucapio pro herede chi avesse preso possesso anche di una sola cosa
ereditaria, purchè appartenente a un’eredità giacente, trascorso un anno avrebbe acquistato
l’eredità nel suo complesso pure in difetto di titolo ed anche se in mala fede.
Più tardi in virtù di un senatoconsulto fatto approvare da Adriano, si diede all’erede, che
avesse successivamente acquistato l’eredità, una hereditatis petitio ficticia contro il
possessore di mala fede che avesse usucapito pro erede singoli beni, sì che il giudice
giudicasse “come se l’usucapione non vi fosse stata”.
La difesa della proprietà quiritaria. La rei vindicatio
A difesa del dominium ex iure Quiritium v’era, anzitutto, la rei vindicatio, o rivendica.
Prototipo delle azioni reali, essa si rivolgeva contro il possessore non proprietario e
tendeva a fare conseguire al proprietario il possesso. Per essa, si agisce dapprima con la
legis actio sacramenti in rem, che aveva struttura bilaterale : il pretore provvedeva pertanto
ad attribuire all’una o all’altra parte il possesso della cosa controversa durante il processo,
e su ognuna di esse gravava l’onere di fornirne la prova dell’appartenenza a sé della cosa
stessa. Affatto diverso era, sotto i profili considerati, il regime della rivendica nel processo
formulare: questo regime si andò stabilendo, ad opera della giurisprudenza, in via di
interpretazione della formula (formula petitoria), una formula con clausola restitutoria, o
arbitraria.
Il giudice avrebbe dovuto pertanto verificare anzitutto che la cosa controversa fosse
dell’attore ex iure Quiritium. Se non gli risultava, assolveva il convenuto. Diversamente lo
invitava a restituire, e parimenti lo assolveva se la restituzione aveva luogo. Lo
condannava nel valore della cosa solo in caso di mancata restituzione.
Appare da ciò che il convenuto possessore avrebbe mantenuto il possesso della cosa
durante il giudizio. A venire in considerazione era inoltre solo l’appartenenza della cosa
all’attore cosicché era solo l’attore a dovere provare di essere proprietario. La
conseguenza era che il convenuto sarebbe stato assolto sol che l’attore non avesse
raggiunto la prova di proprietà: quindi anche se nulla egli avesse provato da parte sua; e,
una volta assolto, avrebbe naturalmente mantenuto il possesso. Il convenuto godeva, come
si suol dire, del commodum possessionis.
L’onere della prova.
Era a carico dell’attore. Bisognava provare, non solo di avere acquistato in forza di un
adeguato negozio traslativo di proprietà ma anche di avere acquistato dal proprietario; e
quindi anche il dante causa avesse a sua volta acquistato a domino, e così via. Soccorreva
ad ogni modo l’usucapione si che bastava che l’attore dimostrasse di avere posseduto la
cosa, o che alcuno dei danti causa l’avesse posseduta in buona fede e con iusta causa per il
tempo (relativamente breve) necessario per usucapirla. Il principio della successio
possessionis e, da una certa epoca , anche quello dell’accessio possessionis , avrebbero
reso più agevole il compito probatorio dell’attore.
Spese.
Poteva accadere che il convenuto possessore, prima della lite, avesse erogato sulla cosa
delle spese. Il convenuto, purchè possessore di buona fede, avrebbe potuto opporre
l’exceptio doli reputandosi iniquo il comportamento dell’attore che insistesse nell’azione
senza prima avere rimborsato almeno talune spese; con la conseguenza che, verificata
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l’exceptio , il convenuto sarebbe stato assolto. Avrebbe in tal modo trattenuto la cosa: da
qui il riconoscimento , al possessore di buona fede che avesse erogato spese sulla cosa
altrui, di un ius retentionis.
Legittimazione passiva
La rivendica doveva essere diretta contro il possessore: era il possessore, in altri termini ,
ad essere ad essa passivamente legittimato. Ciò non risultava dalla formula ma la
giurisprudenza lo dedusse dalla clausola restitutoria, o arbitraria, che era parte integrante
della stessa formula.
Frutti e danni
Dalla clausola restitutoria si dedusse pure che il convenuto , per essere assolto, dovesse
restituire anche i frutti percepiti dopo la litis contestatio, e risarcire i danni che la cosa,
dopo la litis contestatio, avesse subito per suo dolo o colpa: ciò perché la giurisprudenza
attribuì al restituere di quella clausola il significato di mettere l’attore nella condizione in
cui si sarebbe trovato se la cosa gli fosse stata restituita al tempo della litis contestatio.
Usucapione del bene rivendicato .
Per lo stesso motivo, poiché l’esercizio della rivendica non avrebbe interrotto l’eventuale
decorso dell’usucapione in favore del convenuto, si stabilì che il possessore che avesse
usucapito dopo la litis contestatio dovesse trasferire all’attore la proprietà, e compiere
quindi l’idoneo atto traslativo.
Litis aestimatio
Il convenuto che, pur legittimato all’azione, non avesse restituito la cosa rivendicata,
sarebbe stato condannato a pagarne il valore.
Le azioni negatorie.
Al dominus ex iure Quiritium spettavano, a tutela del suo diritto, anche le azioni negatorie:
le azioni negatorie servitutis e l’actio negatoria usus fructus, di ius civile e di natura
reale, con clausola restitutoria. Erano date al proprietario possessore contro quanti
esercitassero illegittimamente servitù o usufrutto.
L’actio aquae pluviae arcendae.
Si dava al proprietario di un fondo rustico contro il vicino nel cui fondo fosse stato alterato
lo scorrere naturale delle acque piovane, si che queste confluissero più copiose e oltre
misura nel fondo dell’attore. Si trattava di un’actio in personam , e tuttavia con clausola
restitutoria: invitato dal giudice a restituire il convenuto, se egli stesso autore delle opere
per cui era stato alterato il regime delle acque avrebbe dovuto rimettere le cose in pristino;
se non, il convenuto sarebbe stato tenuto a nient’altro che a patientiam praestare in modo
che fosse l’attore a ripristinare lo stato dei luoghi.
La legis actio e la cautio per il danno temuto.
Anche dopo le leges Iuliae iudiciariae le legis actiones rimasero in vigore per due casi: uno
di questi riguardava il danno temuto, il caso cioè che si manifestasse fondato timore che un
edificio in cattive condizioni di stabilità potesse, rovinando, recare danni al fondo del
vicino. Quale delle cinque legis actiones fosse impiegata al riguardo non sappiamo per la
scarsezza di fonti in proposito. Quel che è certo è che cadde presto in desuetudine
essendosi ritenuto più comodo e più pieno il rimedio della cautio damni infecti.
Era questa, una stipulatio pretoria, con la quale il proprietario del fondo da cui si temeva il
danno prometteva al proprietario del fondo minacciato che, se il danno si fosse verificato,
egli l’avrebbe risarcito. Contro il vicino che negava di prestare la cautio il pretore emetteva
decreto di missio in possessionem: il proprietario del fondo minacciato , una volta missus
in possessionem , avrebbe avuto così libero ingresso nel fondo per il quale la missio era
stata concessa. Ne avrebbe ottenuto il possesso idoneo ai fini dell’usucapione in forza di
una seconda missio – missio in possessionem ex secundo decreto - che il pretore avrebbe
disposto se, trascorso un certo tempo, il vicino si fosse ostinato a non prestare la cautio.
L’operis novi nuntiatio.
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Quando sul fondo del vicino erano in corso opere di costruzione o demolizione che si
ritenevano lesive di un proprio diritto l’interessato poteva fare ricorso all’operis novi
nuntiatio: così ad esempio, nell’ipotesi che il proprietario del fondo vicino gravato da
servitù di non sopraelevare (servitus altius non tollendi) iniziasse a costruire lì dove non
avrebbe dovuto. Il proprietario del fondo dominante avrebbe potuto allora, ma prima che
l’opera fosse completata, intimare al vicino di sospenderne l’esecuzione.
Per effetto di questa intimazione l’intimato era vincolato a sospendere l’esecuzione
dell’opera. Se tuttavia l’avesse continuata, contro di lui il pretore, senza alcuna indagine di
merito sul buon diritto dell’intimante e dietro sua istanza , avrebbe emesso l’interdictum
demolitorium, per cui l’intimato sarebbe stato tenuto a demolire quanto avesse costruito
dopo la nuntiatio.
Gli effetti sospensivi dell’operis novi nuntiatio cessavano dopo un anno. Entro questo
termine il nuntians avrebbe potuto provocare l’accertamento del suo diritto di proibire
l’opera: avrebbe quindi esercitato, nel caso dell’esempio proposto (di un’opera che
impedisse l’esercizio della servitù), la vindicatio servitutis.
L’interdictum quod vi aut clam.
Con l’interdictum quod vi aut clam il proprietario del fondo avrebbe ottenuto la rimozione
della costruzione che taluno avesse realizzata vi (nonostante il suo divieto) o clam
(clandestinamente, senza chiedere autorizzazione, nella convinzione che sarebbe stata
negata) sul fondo dello stesso attore.
L’actio finium regundorum.
Poteva accadere che, per alterazione dello stato dei luoghi dipendente da forze naturali o da
altro, non si scorgessero più i confini tra due fondi rustici, e sorgesse al riguardo
controversia. Si procedeva allora con l’actio finium regundorum per cui, nel processo
formulare, era impiegata una formula con adiudicatio. Adiudicatio era detta anche la
relativa pronuncia del giudice che ristabiliva i confini e che aveva efficacia costitutiva
essendo essa stata considerata un modo di acquisto della proprietà.
L’azione Publiciana
Fu data speciale tutela a quanti, possessori di buona fede e cum iusta causa di una cosa
suscettibile di essere usucapita, ne avessero perduto il possesso prima del compimento dei
termini per l’usucapione ; si diede loro, per il recupero del possesso , un’azione che, dal
nome del pretore (Publicio) che la propose nel suo editto, si disse Publiciana. L’azione era
in rem e con clausola arbitraria e, come nella rivendica, ad essa si ritenne passivamente
legittimato il possessore attuale. A questa azione era attivamente legittimato non il
proprietario civile ma chi avesse posseduto la cosa ad usucapionem. L’actio Publiciana
era pertanto diversa dalla rivendica nell’intentio: il giudice avrebbe dovuto accertare se
l’attore, prima di perdere il possesso, avesse posseduto la cosa cum iusta causa e in buona
fede e, in caso positivo, “fingere” trascorso il termine dell’usucapione. Si trattava quindi di
un actio ficticia.
Il confronto tra proprietario quiritario e possessore ad usucapionem
Tra dominus ex iure quiritium e possessore ad usucapionem poteva sorgere conflitto: tra i
due secondo i principi, avrebbe dovuto prevalere il primo : se questi avesse infatti
rivendicato la cosa presso il possessore ad usucapionem , il convenuto, non opponendo
alcuna valida exceptio, non avrebbe potuto che soccombere. D’altronde, il possessore ad
usucapionem, perduto il possesso prima del termine , avrebbe avuto , sì l’actio Publiciana
contro ogni possessore attuale, e quindi, eventualmente, pure contro il proprietario
quiritario se fosse stato costui a possedere , ma il dominus ex iure quiritium avrebbe
opposto l’exceptio iusti dominii; e per essa, l’azione Publiciana sarebbe stata respinta.
La proprietà pretoria.
Il possessore ad usucapionem, in ogni caso legittimato all’azione Publiciana, godeva
talvolta di una tutela relativa , prevalendo egli di fronte ai terzi ma dovendo cedere di
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fronte al proprietario civile; altre volte, il possessore ad usucapionem aveva tutela
giudiziaria assoluta, anche di fronte al proprietario civile. Ebbene, fu con riguardo a questi
casi di tutela assoluta che il diritto del proprietario civile fu qualificato nudum ius
Quiritium, e si disse che il possessore ad usucapionem teneva la cosa in bonis. I classici
andarono oltre: parlarono di duplex dominium , in tal modo qualificando dominium anche
la posizione del possessore ad usucapionem che avesse la cosa in bonis. Gli studiosi
moderni , dal canto loro, sono soliti parlare in proposito di “proprietà pretoria”; o ,
ricalcando il linguaggio dei classici , “proprietà bonitaria”.
La proprietà provinciale.
A parte l’imposta fondiaria, contenuti e tutela di questa possessio erano del tutto simili a
quelli del dominium ex iure Quiritium sui fondi italici: era infatti trasmissibile mortis causa
e con inter vivos, ed era tutelata, per il recupero del possesso perduto, con un’actio in rem
sostanzialmente corrispondente alla rei vindicatio;e, comunque, con strumenti giudiziari
del tutto analoghi a quelli spettanti al proprietario civile. I fondi provinciali rientravano tra
la res nec mancipi e si trasmettevano pertanto mediante traditio; e che, non essendo
suscettibili di dominium ex iure Quiritium , non si acquistavano per usucapionem.
Nell’ambito della cognitio extra ordinem delle province si affermò tuttavia la prassi per cui
il possessore di un fondo che l’avesse posseduto per lungo periodo, convenuto con l’azione
reale da chi , assumendosene titolare, ne reclamava la restituzione, avrebbe potuto opporre
una praescriptio, che si disse longi temporis. Si trattava, come ogni praescriptio del
processo extra ordinem, di uno strumento di difesa del convenuto (sostanzialmente
corrispondente alla exceptio formulare), e opponibile quindi, nel caso di specie , dal
possessore convenuto. Alla praescriptio longi temporis si andarono estendendo i requisiti
dell’usucapione , salvo che per il tempus, che si stabilì in dieci anni inter praesentes (se
le parti vivevano nella stessa città), venti anni inter absentes (se le parti vivevano in città
diverse). Da notare che l’esercizio dell’azione reale interrompeva il decorso dei termini
della praescriptio.
La proprietà del diritto postclassico e giustinianeo.
Con Giustiniano si tornò alla concezione classica : si tornò quindi a distinguere nettamente
la proprietà , nuovamente intesa come diritto soggettivo al possesso, sia dal possesso sia da
altre posizioni giuridiche reali.
Essa divenne però istituto unitario, avendo l’imperatore soppresso la qualifica ex iure
Quiritium del dominium e avendosi assimilato la proprietà pretoria (l’actio Publiciana
rimase quindi, fondamentalmente, solo un rimedio in favore degli acquirenti a non
domino).
Trasferimento.
Circa i modi di acquisto, scomparsa la in iure cessio e fattosi sempre più raro il ricorso alla
mancipatio , si andò oscurando la distinzione tra negozi astratti di trasferimento e relative
causae ad essi esterne; sicchè vendita e donazione furono considerate al contempo “cause”
e atti (causali) di trasferimento della proprietà.
Con il diritto giustinianeo è abolita ogni differenza tra res mancipi e res nec mancipi e così
venuta meno anche la mancipatio, rimase la sola traditio; rispetto a cui la compravendita e
donazione tornarono ad assumere il ruolo di causae.
L’usucapione e la longi temporis praescriptio.
Costantino istituì una longissimi temporis praescriptio , quarantennale, opponibile, a
prescindere da titolo e buona fede, dal possessore di un immobile. Giustiniano ne ridusse
il termine a 30 anni e, al contempo, dispose la fusione delle classiche usucapio e longi
temporis praescriptio , riferendo la prima ai soli beni mobili , la seconda agli immobili.
Alla longi temporis praescriptio l’imperatore estese quindi l’effetto acquisitivo proprio
dell’usucapio. Termini: per i mobili in tre anni, per gli immobili in 10 o 20 anni secondo

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che i soggetti interessati abitassero o non nella stessa provincia. I nuovi termini risultarono
estesi anche alla usucapio pro herede.
La rivendica
L’azione fondamentale a difesa del dominio rimase la rei vindicatio, per cui, a parte gli
aspetti strettamente legati alla tecnica formulare, fu mantenuto in buona misura il regime
classico. Così pure per quanto riguarda le altre azioni a difesa della proprietà.

Il consortium “ercto non cito”


Si costituiva automaticamente alla morte del pater familias fra più heredes sui (che erano i
discendenti soggetti alla immediata potestas del defunto) . Si poteva pure costituire tra
estranei mediante il ricorso ad una legis actio. Ciascun consorte avrebbe potuto, pure senza
il concorso degli altri, sia gestire e fruire delle cose comuni sia alienarle, e comunque
disporne per l’intero, con effetti verso tutti gli appartenenti al consortium.
Alla divisione del consortium tra heredes sui serviva , a partire dalle XII Tavole, l’actio
familiae erciscundae; tra estranei , in virtù della lex Licinia, l’actio communi dividundo.
Il consortium, familiare e tra estranei, scomparve prima dell’ultima età repubblicana.
La communio di proprietà.
Poteva essere volontaria o incidentale: la prima era quella che si costituiva per volontà
degli stessi comproprietari, l’altra prescindeva dalla volontà dei partecipanti alla
communio, si costituiva quindi incidentalmente. Ciascun partecipante era titolare di una
quota ideale del bene in sostanza, una frazione del diritto di proprietà. Si negò pertanto, che
più persone potessero essere proprietarie per l’intero della stessa cosa.
Ogni comproprietario poteva, senza il consenso degli altri, alienare la propria quota, ma
nulla di più; poteva su di essa costituire usufrutto e pegno, partecipava alle spese nella
misura corrispondente alla sua quota e, nella stessa misura, faceva suoi i frutti; pure pro
quota rispondeva dei danni che la cosa comune avesse provocato a terzi.
Ius prohibendi.
Trattandosi di innovazioni, spettava a ciascuno dei contitolari il diritto di veto (ius
prohibendi). Fondamentalmente assente il criterio, a noi familiare, per cui certe decisioni
vanno prese a maggioranza.
Ius adcrescendi.
L’idea della proprietà plurima integrale affiora anche nel diritto di accrescimento , pure
esso proprio della communio di proprietà: esso comportava che, se un socius avesse
rinunziato alla sua quota, questa si sarebbe cresciuta agli altri, a ciascuno in proporzione
della misura del suo diritto sulla cosa comune.
Manumissio del servo comune.
Rappresentava una manifestazione del ius adcrescendi , e dipendeva insieme
dall’indivisibilità dello status libertatis, il regime della manumissione del servo comune da
parte di uno dei socii: essa, a differenza che nell’antico consortium , non rendeva libero lo
schiavo ma dava luogo ad accrescimento in favore degli altri comproprietari : lo schiavo
avrebbe acquistato la libertà solo se e quando tutti avessero compiuto l’atto di
affrancazione , anche se in tempi diversi. Su ciò Giustiniano intervenne legislativamente
imponendo ai comproprietari che non intendessero rinunziare al servo di vendere la propria
quota al socius che intendesse procedere alla manumissione.
L’actio communi dividundo
Il rimedio proprio per la divisione dei beni comuni era l’actio communi dividundo . Questa
aveva fondamento in una lex Licinia. Prevalso il processo formulare, si adottò una formula
con adiudicatio .
Oltre l’adiudicatio la formula conteneva una condemnatio stante l’esigenza, specie quando
ad essere comuni erano cose indivisibili, di procedere a conguagli in denaro. Ma il fatto
che la formula avesse condemnatio consentiva al giudice di procedere altresì al
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regolamento di dare e avere reciproco tra i comproprietari per spese, frutti e danni relativi
alla communio che si andava a sciogliere. Si disse pertanto che la communio incidens era
possibile fonte di obbligazioni.

LE SERVITU’ PREDIALI
Possono essere definite come diritti soggettivi di natura reale, per cui il proprietario di
un fondo può esigere dal proprietario di un fondo vicino un comportamento determinato di
tolleranza o di omissione.
Le servitù prediali riguardano solo beni immobili: fondi rustici e urbani. Spettano al
proprietario “in quanto tale” di un fondo, e ad essere obbligato è il proprietario “in quanto
tale” di un fondo vicino. Questo vuol dire che la servitù segue i due fondi – che si dicono
rispettivamente “dominante” e “servente”- sia dal lato attivo che dal lato passivo: non è
alienabile separatamente dai fondi; e, alienato l’uno o l’altro, essa passa necessariamente, a
seconda dei casi, in capo al nuovo acquirente o a suo carico.
I due fondi devono appartenere a proprietari diversi. Ecco perché le servitù vengono
classificate tra i diritti su cosa altrui.
Utilitas.
La servitù deve essere utile al fondo dominante. Ne deriva la necessità che i due fondi,
pure se non contigui, siano almeno vicini.
Servitus in facendo consistere nequit.
La servitù non può consistere in un fare. Il punto di vista considerato è quello del
proprietario del fondo servente, il quale potrà essere tenuto a pati (tollerare) o non facere,
mai a un comportamento positivo (facere). Il principio espresso nelle fonti a proposito di
servitù, è in effetti vero per tutti i diritti reali, i quali, possono comportare dal lato passivo
nient’altro che un comportamento negativo.
Servitù positive e negative.
Le servitù si distinguono in positive e negative . Solo che a venire in considerazione adesso
è il lato attivo del rapporto, sicchè si dicono positive le servitù per il cui esercizio il
proprietario del fondo dominante non potrà non tenere un comportamento attivo: ad esse
corrisponde un pati del dominus del fondo servente. Per converso, si dicono negative le
servitù il cui esercizio non comporta in sé alcuna attività: ad esse corrisponde, in capo al
proprietario del fondo servente, un non facere.
Indivisibilità.
Le servitù sono indivisibili: si costituiscono e si estinguono per l’intero, mai pro parte.
Tipicità.
Le servitù erano tipiche. Un temperamento alla tipicità era rappresentato dal modus
servitutis, una precisazione eventuale delle modalità di esercizio delle servitù che doveva
essere indicata nell’atto costitutivo.
Le prime ad essere riconosciute furono due servitù di passaggio – iter e actus
(rispettivamente passaggio a piedi, e con carri e animali) – e quella di acquedotto (aquae
ductus: derivazione di acqua attraverso il fondo altrui). Ne sopravvennero via via molte
altre, tutte o quasi non rappresentabili alla stregua di entità materiali : ad esempio il diritto
di pretendere che il vicino non sopraelevasse , il diritto di attingere acqua al fondo del
vicino.
Servitù rustiche e urbane
Le servitù relative a fondi rustici si dissero servitù rustiche, le altre, relative ad edifici,
servitù urbane. Le prime si fecero rientrare tra le res mancipi , le altre tra le res nec
mancipi.
Fondi italici e provinciali
Si dissero servitù solo i “servizi” tra fondi relativi a fondi italici. L’estensione ai fondi
provinciali è dell’età postclassica.
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Servitù personali
S’è discorso sin qui di servitù prediali, servitù cioè inerenti a fondi (praedia), le sole
qualificate servitù dai classici. Nel diritto giustinianeo la terminologia delle servitutes fu
estesa ad usufrutto e uso, che si dissero servitù personali. Ciò per l’idea che la servitù
comportava un assoggettamento: di un fondo ad altro fondo nelle servitù prediali, di una
res ad una persona nelle servitù personali.
Costituzione.
Per la loro natura di diritti reali le servitù si costituivano mediante negozi con effetti reali:
con mancipatio le servitù rustiche (che erano res mancipi), con in iure cessio (modellata
sulla vindicatio servitutis) tutte quante, rustiche e urbane.
Tra i modi di costituzione delle servitù figurano anche i pacta et stipulatio , un patto
accompagnato da stipulatio, l’uno e l’altro aventi a oggetto il contenuto di una servitù.
Le servitù si costituivano pure mediante exceptio servitutis . Per essa si suol parlare più
comunemente di deductio servitutis. Aveva luogo quando il proprietario di due fondi,
nell’alienarne uno mediante mancipatio, d’accordo con l’altro in forza di una lex mancipi,
costituiva tra essi servitù : a carico del fondo che alienava e in favore del fondo che
tratteneva, o viceversa.
Le servitù potevano essere costituite pure con l’adiudicatio , rientrando tra i poteri del
giudice dei giudizi divisori, quando ne ravvisava l’opportunità, stabilire servitù tra i fondi
che, con la divisione, venivano assegnati a comproprietari o coeredi diversi.
Altro modo di costituzione era il legato per vindicationem. Presupponeva che il legatario
fosse proprietario di un fondo e che l’altro fondo destinato ad essere servente fosse del
testatore e da costui si trasmettesse all’erede o ad altro legatario per vindicationem.
Viceversa, le servitù non si costituivano mediante traditio, perché si trattava di res
incorporales, che non erano suscettibili di possesso, e quindi neanche di traditio.
Per lo stesso motivo non si sarebbero potute costituire per usucapione. Abbiamo però
notizia di una lex Scribonia che vietò l’usucapione delle servitù: segno, questo, che
all’origine erano usucapibili. Una volta però concepite le servitù come res incorporales,
l’usucapione non poteva che essere esclusa. E restò categoricamente esclusa sino a tutta
l’età classica.
Ricomparve dopo, quanto meno con Giustiniano, che estese alle servitù la sua longi
temporis praescriptio.
Estinzione
Le servitù si estinguevano:
1. per confusione
2. rinunzia o remissio servitutis (mediante in iure cessio, modellata questa volta
sull’actio negatoria servitutis)
3. non usus (mancato esercizio continuato per 2 anni).
In merito al non usus si fece distinzione tra servitù rustiche, che erano generalmente
positive, e servitù urbane, che erano generalmente negative : queste ultime per il loro
esercizio, non richiedevano alcun comportamento positivo del titolare : si esercitavano, in
sostanza, per il fatto stesso di possedere in fondo dominante. Con Giustiniano , il non usus
sarà sostituito dalla longi temporis praescriptio (con termine, a seconda dei casi,
decennale o ventennale).
Tutela giudiziaria
A difesa delle servitù giovava la vindicatio: non, naturalmente la rei vindicatio (che
riguardava la proprietà) ma la vindicatio servitutis, con l’avvertenza che il formulario
della legis actio sacramenti in rem, e poi la intentio della formula, erano ogni volta adattati
al tipo di servitù in questione. Da età classica avanzata la vindicatio servitutis fu detta
anche actio confessoria, sì che meglio ne risultasse la contrapposizione all’azione
negatoria, che aveva funzione apposta.
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Con Giustiniano l’actio in rem in factum (per la difesa giudiziaria dei rapporti analoghi
alle servitù che si costituivano sui fondi provinciali) si confonde con l’azione confessoria.
L’USUFRUTTO
Altra posizione giuridica soggettiva dai Romani costruita come un diritto reale limitato di
godimento su cosa altrui è l’usufrutto (usus fructus).
Il titolare è detto usufruttuario, il proprietario della cosa gravata, nudo proprietario.
Origini
L’usufrutto fu riconosciuto come diritto autonomo per esigenze legate alla diffusione dei
matrimoni sine manu, nei quali, la donna non entrava a far parte della famiglia del
marito. Da un canto v’era la preoccupazione che, con la morte del marito pater familias, la
moglie sui iuris cadesse nell’indigenza, dall’altra stava il timore che, se il marito l’avesse
istituita erede i beni da lei acquistati ex testamento dal marito alla di lei morte sarebbero
andati per diritto ereditario agli appartenenti alla sua famiglia originaria, e non ai figli. A
partire dalla metà del II secolo a. C. si diffuse la prassi di legare alla moglie l’usus fructus
di determinati beni sì che ella ne godesse durante la vita e la proprietà restasse ai figli.
L’usufrutto come servitù personale
Con Giustiniano l’usufrutto, insieme all’usus, fu qualificato “servitus” talchè alle servitù
prediali, inerenti a fondi, si contrapposero le servitù personali: appunto usufrutto e uso.
Nelle prime un fondo era assoggettato, “asservito”, ad altro fondo; nell’usufrutto e nell’uso
un bene (mobile o immobile) era assoggettato, “asservito”, a una persona: la persona
dell’usufruttuario (o dell’usuario).
Oggetto
Oggetto dell’usufrutto potevano essere cose mobili e immobili, mancipi e nec mancipi,
purchè inconsumabili e fruttifere. Doveva trattarsi di res corporales. Si ammise pure che il
testatore potesse legare l’usufrutto di tutti i propri beni (omnium bonorum).
Uso, godimento e manutenzione.
L’usufruttuario poteva usare la cosa gravata da usufrutto e percepirne i frutti; i quali
diventavano suoi dal momento dell’effettiva percezione. Gli acquisti dello schiavo gravato
da usufrutto andavano all’usufruttuario se dipendevano da un esborso dello stesso
usufruttuario o dall’attività lavorativa dello schiavo; diversamente andava al nudo
proprietario.
L’usufruttuario doveva a sue spese curare la manutenzione ordinaria della cosa.
La cautio fructuaria.
A garanzia dell’adempimento dei suoi obblighi all’usufruttuario s’imponeva la prestazione
della cautio fructuaria, una stipulatio pretoria con la quale l’usufruttuario prometteva al
nudo proprietario sia la restituzione del bene una volta estinto l’usufrutto sia un uso della
cosa con i criteri del bonus vir (arbitratu boni viri). Se l’usufrutto si costituiva con legato
per vindicationem, il pretore denegava al legatario di usufrutto la vindicatio usus fructus
finché non avesse prestato la cautio al nudo proprietario (che era solitamente l’erede).
Carattere personale.
L’usufrutto aveva carattere personale: era pertanto inalienabile e intrasmissibile agli eredi.
L’usufrutto aveva, infatti, durata limitata nel tempo essendo destinato ad estinguersi al più
con la morte dell’usufruttuario.
Modi di costituzione.
1. legato per vindicationem
2. in iure cessio
3. adiudicatio
4. deductio, quando taluno , nell’alienare la cosa propria, tratteneva l’usufrutto.
5. pactio e stipulatio
6. Fu Giustiniano che estese all’usufrutto la longi temporis praescriptio con effetti
acquisitivi: praticamente una usucapione.
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Modi di estinzione
1. L’usufrutto si estingueva in ogni caso con la morte dell’usufruttuario. Alla morte
era equiparata la capitis deminutio: anche minima sino a tutta l’età classica, solo
maxima e media nel diritto giustinaneo.
2. L’usufrutto poteva estinguersi anche prima della morte dell’usufruttuario: con
l’avveramento della condizione risolutiva o la scadenza del termine finale
eventualmente contemplati nell’atto costitutivo;
3. per perimento della cosa;
4. per il fatto che la cosa fosse stata trasformata si da risultarne mutata la
destinazione economica;
5. per rinunzia;
6. per consolidazione, quando l’usufruttuario acquistava la proprietà, o viceversa, il
proprietario acquistava l’usufrutto.
7. L’usufrutto di estingueva anche per non usus : in un anno per i mobili, due anni
per gli immobili. Pure in questa materia al non usus si affiancò, e poi si sostituì, la
longi temporis praescriptio (nel diritto giustinianeo, a seconda dei casi, decennale
o ventennale).
Tutela giudiziaria
A difesa dell’usufruttuario impedito nell’esercizio del suo diritto stava la vindicatio usus
fructus – da età classica detta anche azione confessoria – un’azione con struttura simile a
quella della vindicationes di servitù. Regime sostanzialmente analogo dovette avere
l’azione in rem (poi fusa con l’azione confessoria) che si dava per l’usufrutto costituito con
pactio et stipulatio su fondi provinciali.
IL QUASI USUFRUTTO
Un senatoconsulto dei primi tempi del principato, con riguardo al legato di usufrutto di
tutti i beni del testatore, riconobbe quali possibili oggetti di usufrutto tutte le cose che a
quel patrimonio appartenessero : quindi eventualmente anche denaro e altre cose
consumabili, facendo obbligo , in tal caso al legatario di prestare una cautio con la quale
promettere la restituzione dell’equivalente una volta estinto l’usufrutto.
L’USUS
Di Poco successivo a quello dell’usufrutto è il riconoscimento, quale diritto di godimento
su cosa altrui, dell’usus. Dovette riguardare dapprima cose infruttifere, ma si estese presto
alle altre. In ogni caso, il titolare – usuario – avrebbe avuto il diritto di usare direttamente e
personalmente la cosa, ma non di percepirne i frutti: all’usuario di animali si consentì di
utilizzarne l’attività lavorativa e non i prodotti ; l’usuario di un edificio avrebbe potuto
abitarvi; l’usuario di fondi rustici consumarne i frutti limitatamente alle esigenze del
proprio consumo quotidiano; l’usuario di schiavi utilizzarne direttamente le operae. L’usus
non era divisibile, sicchè più usuari l’avrebbero esercitato indivisibilmente (non pro
quota) e sull’intero bene.
IL DIRITTO DI SUPERFICIE
Il proprietario del terreno non poteva non essere al contempo proprietario della superficie.
Il caso più comune era quello della costruzione su suolo altrui. Nulla impediva, però, che
lo stesso dominus potesse dare in locazione, e persino vendere, la superficie.
Sull’edificio, il superficiario non avrebbe acquistato né proprietà né altro diritto reale.
Prima abbiamo una tutela di tipo possessorio, con l’interdictum de superficiebus, contro
turbative al godimento della superficie anche se provenienti da terzi, utile pure per il
recupero della superficie contro l’autore dello spoglio. In età classica il pretore intervenne
anche con un’apposita azione reale in factum , esperibile, quindi, contro chiunque ,
concedente o terzo, autore o non di turbative o spoglio, tenesse il godimento della
superficie al posto del superficiario.

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I classici ne affermarono la trasmissibilità mortis causa e inter vivos, riconobbero che
potesse essere oggetto di pegno e, iure praetorio , di usufrutto e servitù , ammisero il
superficiario all’operis novi nuntiatio e alla cautio damni infecti. Il corrispettivo
periodico fisso, o canone, cui solitamente, non necessariamente, era tenuto il superficiario
(con cadenza generalmente annuale) si disse solarium.
Nel diritto delle Novelle di Giustiniano la superficie fu assimilata all’enfiteusi.
GLI AGRI VECTIGALES
Le terre pubbliche che i censori prima e anche i municipia poi erano usi dare in
concessione a privati erano dette agri vectigales, dal nome – vectigal – del canone
periodico che i concessionari erano tenuti a pagare come corrispettivo. I concessionari
furono detti possessores e tutelati con interdicta contro turbative e spossessamenti. Le
concessioni potevano essere a termine (quinquennale quelle censorie, più lungo fino a
cento anni, le altre), ed erano revocabili per mancato pagamento del canone.
Intorno al I sec. a.C. il pretore riconobbe ai concessionari tutela mediante azione reale (in
factum), per il recupero del possesso. Si ammise che fosse trasmissibile sia mortis causa
sia inter vivos, e che su di esso fosse possibile costituire diritti reali limitati in favore di
terzi; si ammise pure che il concessionario potesse esercitare talune delle azioni spettanti a
dominus.
L’ENFITEUSI
In età postclassica vennero meno le concessioni di agri vectigales, e si svilupparono altri
tipi di concessioni di terre pubbliche, unificate dall’imperatore Zenone , che parlò al
riguardo solo di “enfiteusi”.
La materia fu ulteriormente riformata da Giustiniano .
Al concedente che lasciava alienare il fondo a terzi, era dovuto il 2% del prezzo, o del
valore del fondo.
L’enfiteusi si estingueva per
1. mancato pagamento del canone o dell’imposta fondiaria per oltre tre anni;
2. per alienazione del fondo a terzi effettuata senza cura degli adempimenti verso il
concedente ;
3. per confusione, per la riunione cioè della stessa persona delle figure del
proprietario e del concedente.

PEGNO E IPOTECA.
Noi classifichiamo pegno e ipoteca tra i diritti reali di garanzia, che attribuiscono al
creditore il diritto di rivalersi su una cosa altrui in caso di inadempimento. Bisogna
distinguere tra datio pignoris e conventio pignoris.
 Datio pignoris
La datio pignoris era il pegno manuale, la consegna cioè di una cosa al creditore in modo
che la tenesse finchè il credito non fosse stato soddisfatto: la proprietà della cosa restava a
chi aveva effettuato la consegna, sicchè non si trattava di una datio nel senso tecnico di
trasferimento di proprietà.
 Conventio pignoris.
Si tratta di un patto tra il creditore e il proprietario di una cosa – solitamente il debitore-
con cui, pur restando la cosa presso il proprietario, si conveniva che il creditore ne avrebbe
preso possesso in caso di inadempimento, e l’avrebbe tenuta fino all’avvenuta estinzione
del debito.
La tutela giudiziaria.
Con la datio pignoris , o con l’apprensione della cosa nella conventio pignoris, il creditore
pignoratizio acquistava sulla cosa il possesso.
L’interdictum Salvianum si dava, nella conventio pignoris, al creditore pignoratizio contro
il conduttore di fondi rustici che non avesse pagato la mercede convenuta ,e che era volto
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al fine di prendere possesso degli invecta et illata, convenuti in pegno a garanzia del
pagamento della mercede.
L’interdictum de migrando, spettava al conduttore di immobili urbani contro il locatore
che gli impedisse di portare via dall’alloggio le cose ivi immesse: presupponeva che il
canone fosse stato regolarmente pagato o che quelle cose non fossero state convenute in
pegno.
Al creditore pignoratizio si diede l’actio Serviana , in factum e di natura reale, esperibile
quindi contro il possessore attuale della cosa, non importa se debitore o terzo, e diretta al
conseguimento del possesso. Oltre che actio Serviana è detta nelle fonti vindicatio
pignoris, actio pigneraticia, actio hypothecaria, actio quasi Serviana. Ebbene, è con
l’introduzione di questa azione che il pegno si configura quale diritto reale: specificamente
come diritto reale di garanzia.
Pegno e ipoteca
Pur distinguendo tra datio pignoris e conventio pignoris e pure consapevoli di talune
differenze di regime, i giuristi romani configurarono il pegno come istituto unitario.
Limitatamente alla conventio pignoris si adottò una parola di derivazione greca:
hypotheca: da qui anche l’uso dell’espressione actio hypothecaria per indicare l’azione
Serviana.
Legittimazione.
Il pegno era validamente costituito da chi avesse la cosa in bonis : quindi, dal proprietario
quiritario e dal proprietario pretorio.
I poteri del creditore pignoratizio.
Il creditore pignoratizio, dal canto suo, una volta possessore della cosa pignorata, avrebbe
avuto di essa sì il possesso utile per la difesa possessoria interdettale ma non il godimento ,
e neppure il semplice uso : se l’avesse usata , e si fosse trattato di cosa mobile , avrebbe
commesso furto. Quanto ai frutti, il creditore avrebbe potuto percepirli , salvo ad imputarli
in conto interessi prima e capitale dopo.
Se il credito non veniva soddisfatto, il creditore tratteneva la cosa finchè il debito non si
fosse estinto.
Il patto commissorio e il ius vendendi.
Ma dall’ultima età repubblicana si riconobbe validi ed efficaci, se aggiunti all’atto della
costituzione del pegno, sia il patto commissorio , sia il patto per cui si dava al creditore
facoltà di vendere la cosa, soddisfarsi col ricavato e restituire al debitore quanto
eventualmente sopravanzato. Il patto commissorio fu vietato da Costantino; onde la nullità
se convenuto malgrado il divieto.
Per l’eventualità che il creditore non trovasse compratori, da tarda età classica si riconobbe
allo stesso compratore il diritto di acquistare la proprietà del pegno previa istanza rivolta
all’imperatore.
Pluralità di creditori ipotecari.
Poiché l’hypotheca , a differenza della datio non comportava il passaggio immediato del
possesso al creditore, la stessa cosa poteva essere convenuta in pegno (ipotecata) a più
creditori, in tempi diversi e per obbligazioni diverse. Tra i creditori si stabiliva un rango di
precedenze, per cui era considerato di rango maggiore, e aveva quindi ipoteca di primo
grado- con precedenza nel diritto al possesso sì da procedere alla vendita e soddisfarsi per
primo- non tanto il creditore ipotecario che vantasse il credito più antico quanto il creditore
in favore del quale l’ipoteca fosse stata convenuta per prima. Ai creditori di grado inferiore
si dava però il ius offerendi: offrendo di pagare e in effetti pagando quanto dovuto al
creditore di grado superiore , il creditore di grado inferiore gli subentrava nel rango.
Estinzione.
Il pegno si estingueva
1. con l’estinzione del debito garantito: più spesso per effetto dell’adempimento.
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2. Si estingueva altresì: per perimento della cosa che ne era oggetto;
3. per confusione.
4. E ancora: per vendita in esecuzione del ius vendendi;
5. sino a Costantino per inadempimento, in forza del patto commissorio.
6. La rinunzia del creditore estingueva sì il pegno, non però ipso iure ma per effetto
dell’exceptio pacti conventi.
7. Pure in questa materia trovò applicazione la longi temporis praescriptio.
IL POSSESSO
La genesi
Sappiamo che le terre pubbliche erano dapprima in larga misura lasciate in godimento a
privati, prima consentendone in termini generali l’occupazione, poi in forza di speciali
concessioni ad opera dei censori dietro corrispettivo: nell’uno e nell’altro caso i concessori
erano detti possessores, il loro potere sulle terre possessio, l’esercizio di questo potere
possidere.
Possessori e detentori
Il criterio seguito sembra sia stato quello di assicurare la difesa possessoria e attribuire la
relativa qualifica a soggetti che avessero in ordine alla cosa e in punto di fatto una
posizione indipendente, o ne avessero comunque il controllo. Restavano esclusi coloni,
inquilini e gli altri che tenevano la cosa in forza di un contratto di locazione; restavano
pure fuori depositari, comodatari, usufruttuari; e ancora servi e filii familias : il possesso
loro negato si riconosceva rispettivamente a locatore, deponente, comodante, nudo
proprietario , dominus e pater familias ; ed erano costoro che, se necessario, avrebbero
potuto fare ricorso agli interdetti possessori. Per indicare quei soggetti che, pur avendo una
relazione materiale con la cosa, non furono dai Romani riconosciuti possessori, è invalsa la
qualifica di “detentori”.
Gli interdetti possessori.
I soggetti, invece, ai quali si riconosceva una vera possessio erano tutelati mediante
interdicta . Gli interdetti possessori potevano essere volti o alla conservazione (retinendae
possessionis) o al recupero del possesso (reciperandae possessionis).
Gli interdetti retinendae possessionis erano proibitori.
L’interdictum uti possidetis.
Il più antico era l’interdictum uti possidetis: riguardava gli immobili, tendeva a fare cessare
turbative e molestie, e doveva essere esperito entro l’anno da queste: in esso, per la c.d.
exceptio vitiosae possessionis, prevaleva quello dei due litiganti che possedeva la cosa in
modo non violento, non clandestino, non precario: che nei riguardi di costui, cioè,
possedeva l’immobile senza vizi. Sicchè chi aveva acquistato il possesso con violenza
godeva sì della difesa possessoria con l’uti possidetis, non però nei confronti della persona
che aveva spossessato; analogamente colui che aveva acquistato il possesso
clandestinamente ; e così pure il precarista, tutelato con l’interdetto in questione contro i
terzi ma non contro il concedente.
L’interdictum utrubi.
Struttura, funzione e regime analoghi aveva l’interdictum utrubi, che si applicava a schiavi,
animali e altre cose mobili; solo che era congegnato in modo tale che vi prevaleva non
tanto il possessore attuale quanto quello dei due litiganti che aveva posseduto la cosa per
maggior tempo durante l’ultimo anno. Questa particolarità venne meno con Giustiniano.
L’interdictum unde vi
Altro interdetto possessorio, questa volta reciperandae possessionis ( e restitutorio) , era
l’interdictum unde vi. Riguardava i soli beni immobili , si dava entro l’anno alla persona
che avesse subito spoglio violento del possesso, ed era volto al recupero del possesso
perduto.
L’interdictum de vi armata.
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Pure restitutorio era l’interdictum de vi armata che, senza limiti di tempo, spettava alla
vittima di uno spoglio violento contro chi lo spoglio avesse commesso avvalendosi di una
banda armata. Differiva dall’unde vi anche perché non conteneva l’exceptio vitiosae
possessionis. Giustiniano soppresse nell’unde vi l’exceptio vitiosae possessionis , con la
conseguenza di assimilarlo sotto questo profilo al de vi armata.
Possesso proprietà.
Tra i possessori legittimati all’esercizio degli interdetti a difesa del possesso vi furono,
coloro che tenevano la cosa uti domini, come se fossero proprietari.
Il possessore uti dominus era protetto (con gli interdetti possessori) sia che fosse
effettivamente proprietario della cosa posseduta sia che no; ed era protetto sia contro terzi
sia, se del caso, contro lo stesso proprietario se fosse stato costui a violare (con spoglio o
turbative) il suo possesso.
Il dominus non possessore, per avere il possesso della cosa propria, avrebbe dovuto
ricorrere alla rivendica. Se avesse sottratto vi aut clam , o comunque in via di autodifesa, la
cosa del possessore attuale, avrebbe dovuto anzitutto ripristinare lo stato di fatto quo ante,
costrettovi all’occorrenza con taluno degli interdetti a difesa del possesso. Questi
assolvevano quindi una funzione di mantenimento della pace e dell’ordine sociale.
Possessio ad usucapionem e possessio ad interdicta.
Il possesso era uno stato di fatto che dava luogo a un altro effetto di assai rilevante
significato: l’usucapione. La quale, non riguardava tutti i possessori ma solo i possessori
uti domini, coloro cioè che tenevano la cosa come propria, con animus domini , gli stessi
che , in presenza degli altri requisiti , col decorso del tempo, se non proprietari, lo
sarebbero divenuti per effetto dell’usucapione.
I possessori uti domini possedevano, di norma, sia ad interdicta sia ad usucapionem; gli
altri possessori – concessionari di agri publici, precaristi, creditori pignoratizi,
sequestratari- avevano solo la possessio ad interdicta. E’ pure vero che quando una cosa
era data in pegno o in precario, chi la dava manteneva il possesso ad usucapionem, mentre
il creditore pignoratizio o il precarista acquistavano il possesso ad interdicta.
La possessio ad usucapionem era tutelata con l’azione Publiciana, e viene detta nelle fonti
possessio civilis.
Corpus possessionis e animus possidendi.
Alla posizione dei possessores vuoi a interdicta vuoi ad usucapionem, i Romani dedicarono
ampia e approfondita analisi, rilevando come essa, presupponendo naturalmente la
possibilità di disporre della cosa , non potesse prescindere dall’intenzione di tenere la cosa
stessa per sé. In altri termini i giuristi romani individuarono nel possesso un corpus
possessionis e un animus possidendi.
Il corpus possesionis si riconobbe pure, e soprattutto, a quanti neavessero l’effettiva
disponibilità, e comunque il controllo ; d’altro canto, l’animus possidendi non fu inteso in
sé come animus domini ma come intenzione di tenere la cosa per sé , nel proprio interesse ,
proprio nomine, e comunque in maniera indipendente: ond’è che avevano certamente
l’animus possidendi coloro che tenevano la cosa uti domini , come proprietari.
Acquisto, conservazione, e perdita del possesso.
Il possesso di una res si acquistava dal momento in cui taluno, con l’animus possidendi ,
aveva la possibilità di disporne (corpus); si conservava finchè questa possibilità perdurava
senza smettere l’animus; si perdeva quando venivano meno la possibilità di disporre della
cosa e l’animus possidendi, o anche soltanto l’una o l’altro.
Interversione del possesso
Ai giuristi repubblicani faceva capo l’antica regola “nessuno può mutare a se stesso la
causa del possesso”, che si esprime oggi dicendo che non ha effetto la “interversione” del
possesso che si compia senza intervento di altra persona, o comunque senza manifestarsi
all’esterno.
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Il senso è questo, che chi ha iniziato a tenere una cosa in forza di un titolo, di una causa,
non può pretendere di possederla ad altro titolo per avere mutato da sé il proprio animus.
Sicchè, ad esempio, il detentore che tiene la cosa quale depositario non può pretendere di
esserne divenuto possessore uti dominus per il fatto in sé di avere ad un certo momento
concepito l’intenzione di continuare a tenere la cosa come propria; affinché il depositario
diventi possessore uti dominus occorre che il deponente gli venda la cosa, o ad ogni modo
che se ne assuma proprietario.
L’oggetto del possesso.
Il possesso di una cosa composta non comportava possesso anche delle singole partes che
la componevano, sicchè il possessore dell’intero, durante l’unione, non le avrebbe
usucapite.
Il possesso riguardava le res corporales ,non le res incorporales : si possedeva la res non
l’eventuale ius (di usufrutto o di servitù ) sopra la res medesima.
Sappiamo però che il diritto di proprietà non fu concepito come ius: esso si identificava
con la cosa che ne era oggetto; e pertanto chi teneva la cosa come propria (uti dominus)
possedeva direttamente la cosa stessa; così come possedevano direttamente la res
conduttori di agri pubblici, creditori pignoratizi, precaristi, sequestratari.
La quasi possessio.
Quanti esercitavano usufrutto e servitù non furono ritenuti possessori: non possedevano la
cosa perché il possesso restava al nudo proprietario e al proprietario del fondo servente,
non possedevano usufrutto e servitù perché si trattava di iura, e quindi di res incorporales.
Per quanto riguarda la tutela contro molestie e impedimenti il pretore intervenne
concedendo in via utile , a quanti titolari e non , esercitavano usufrutto su immobili , gli
interdetti uti possidetis e unde vi che, per la mancanza di possesso, non potevano
competere loro in via diretta; e tutelò con speciali interdica per più versi simili all’uti
possidetis- tra i più noti , gli interdetti de itinere actuque privato , de rivis, de claocis –
coloro che esercitavano talune servitù.

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Il concetto di obligatio.
Per obbligazione si intende il vincolo per cui un soggetto , detto debitore, è tenuto a un
determinato comportamento nei confronti di altro soggetto, detto creditore.
L’azione che si dà all’occorrenza al creditore, o a ciascuno dei creditori, contro il debitore,
o contro ciascuno dei debitori , sarà un’actio in personam.
La prestazione del debitore consiste più spesso in un comportamento positivo, sicchè la
realizzazione del credito esige la collaborazione del debitore.
Il debitore inadempiente, se l’inadempimento è a lui imputabile, incorre in responsabilità.
Il termine è dell’uso giuridico moderno.
La responsabilità si suole definire come soggezione a una sanzione.
Genesi e storia dell’obligatio.
L’idea dell’obligatio intesa così come ora precisato nacque a Roma nell’ambito degli atti
leciti, anche se ad assumere rilievo giuridico dovettero essere dapprima gli atti illeciti.
 Atti illeciti
L’unico tipo di reazione pensato e ammesso agli inizi contro taluni comportamenti ritenuti
lesivi dei principi che reggevano la comunità, e come tali illeciti, imputabili a estranei al
gruppo familiare, fu la vendetta: l’offensore doveva essere punito. La poena era corporale
(nei casi più gravi il colpevole poteva essere ucciso) ed era inflitta dal pater familias del
gruppo familiare offeso. L’applicazione di essa non poteva pertanto non passare attraverso
l’impossessamento immediato dell’estraneo autore dell’illecito.
Ma l’offeso poteva rinunziare alla vendetta se l’offensore, o altri per lui, offrissero di
pagare una composizione pecuniaria. Ed ecco che da un certo momento, prima per alcuni
illeciti, poi via via per altri, si ritenne che l’offeso non potesse rifiutare la composizione
pecuniaria. Si evitava così la pena corporale;e la somma di denaro che l’offeso riscuoteva
al posto di essa fu detta anch’essa poena. Si trattava pertanto di un riscatto : in termini
giuridici più maturi, di un onere, sì da liberare l’offensore dalla vendetta della vittima. Non
si trattava di obbligazione perché la pena non era una prestazione cui l’offensore fosse
tenuto; né l’offeso poteva pretenderla.
 Il nexum
Anzitutto il nexum, un gestum per aes et libram, e quindi un atto che si compiva con
l’intervento di cinque testimoni cittadini romani puberi e di un libripens con la bilancia. Vi
si ricorreva in relazione a prestito di denaro, o comunque di metallo usato come merce di
scambio. Se e quando necessario si doveva procedere effettivamente a pesatura di metallo
(quello stesso che si dava in prestito); altrimenti la pesatura era solo simbolica. Creditore e
debitore non potevano non essere presenti: il primo pronunziava parole solenni, con le
quali affermava per sé il potere che si andava a costruire sull’altra parte;
contemporaneamente ne faceva atto di apprensione. Il debitore, divenuto nexus, pur
restando persona libera, non serva, era subito assoggettato al creditore, il quale lo teneva
presso di sé, esercitava su di lui materiale coercizione , se del caso lo sottoponeva a
punizioni corporali, e comunque lo utilizzava per attività lavorative; ciò sin quando il
nexus non avesse con il suo lavoro scontato il debito, oppure un terzo, o lo stesso nexus,
non avessero col pagamento, direttamente soddisfatto il creditore. Per liberare il nexus era
però in ogni caso necessaria la solutio per aes et libram, cui il creditore soddisfatto non
avrebbe potuto sottrarsi in virtù di quella fides che, secondo i mores maiorum, avrebbe
dovuto altresì garantire i nexi contro gli abusi di coloro a cui erano soggetti.
Il nexum fu abolito dalla lex Poetelia Papiria, del 326 a.C., salutata dai plebei, la classe
sociale economicamente più debole, come un grande successo politico contro i patrizi.
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 Praedes e vades.
Le figure più antiche tra quelle a noi note di garanti.
Nei rapporti tra privati ai praedes si ricorreva nella legis actio sacramenti in rem, per
garantire che la parte cui il pretore avesse assegnato provvisoriamente il possesso della
cosa controversa la restituisse all’avversario in caso di soccombenza. Ai vades si faceva
ricorso, pure nelle legis actiones , per garantire la ricomparsa in giudizio della parte
convenuta quando l’udienza era rinviata ad altro giorno. Sembra che le formalità per
l’assunzione della garanzia fossero verbali. Sorgeva, in tal modo, un’aspettativa
dell’interrogante ad un certo risultato, così come nel creditor dell’obligatio classica. Ma
non era dai praedes o dai vades che il creditore attendeva il comportamento idoneo al
risultato ma dall’avversario in giudizio, il quale doveva restituire la cosa controversa
oppure ricomparire in tribunale nel giorno stabilito. Cosicché praedes e vades garantivano
in effetti il fatto di un terzo. Ed era contro questi che il creditore di rivolgeva in caso di
inadempimento.
Debito e responsabilità facevano quindi capo a persone diverse.
 La sponsio
Il prototipo della stipulatio. Alla sponsio partecipavano un interrogante e un promittente :
questi restava vincolato alla promessa , e quindi ad una prestazione futura , ed era egli
stesso responsabile in caso di mancato adempimento.
 L’evoluzione ulteriore
Il fenomeno interessò poi, e già in età repubblicana, gli atti illeciti, onde la pena pecuniaria
sorta come riscatto per liberare l’offensore dall’assoggettamento all’offeso fu configurata
alla stregua di contenuto di una prestazione, alla quale era tenuto l’autore dell’illecito in
favore della vittima, prestazione della quale il creditore avrebbe potuto pretendere il
pagamento del debitore, all’uopo responsabile.
Venute meno le legis actiones, l’esecuzione personale rimase, e con essa il rischio
dell’addictio del debitore. Non solo però gli addicti furono trattati con minore rigore ma si
affermò altresì ad opera del pretore un nuovo modo di agire in via esecutiva per cui, in
alternativa all’esecuzione personale, il creditore avrebbe potuto procedere a esecuzione
patrimoniale; cosicché lo stato di soggezione conseguente a responsabilità avrebbe potuto
comportare, in definitiva, assoggettamento alla potestà del creditore non più della persona
ma del patrimonio del debitore.
Obbligazioni civili e onorarie.
Per indicare il vincolo giuridico che nasceva dalla sponsio si parlò subito, in sede
processuale, di oportere, in tal modo facendo riferimento, nei formulari delle legis actiones
in personam , alla necessità per l’obbligato di adempiere la prestazione.
L’oportere non era qualificato ex iure Quiritium ; segno questo della più recente origine
dell’obligatio rispetto alla proprietà . L’oportere delle azioni in personam denotava però in
ogni caso l’esistenza di un vincolo di ius civile.
Da età preclassica il pretore andò concedendo azioni in factum ; e nelle relative formule ,
pure se del tipo delle azioni in personam , erano descritte circostanze di fatto: non v’era
una intentio che esprimesse un oportere a carico del convenuto . Le azioni in factum si
contrapposero quindi alle altre che esprimevano invece nell’intentio un oportere della parte
convenuta, e che si dissero in ius, o con intentio in ius concepta. La qualifica di obligatio fu
dapprima riservata ai rapporti sottostanti alle azioni in personam in ius.
Le obbligazioni naturali.
Ad ogni obligatio corrispondeva un’actio in personam. Ma i classici parlarono di
obligationes pure con riferimento a rapporti non sanzionati da azioni : li nqualificarono
obligationes naturales intendendo in tal modo semplificare che si trattava di obbligazioni
tali più in punto di fatto che in punto di diritto. Sicchè le obbligazioni vere e proprie ,
quando occorreva contrapporle a quelle naturali, furono dette civili : civili, questa volta ,
76
non perché fondate sul ius civile anziché sul diritto onorario ma perché sanzionate da
actiones.
Soluti retentio  per cui il creditore avrebbe potuto trattenere quanto adempiuto (solutum)
spontaneamente: contro di lui pertanto, non sarebbe stata proponibile la condictio indebiti.
L’obbligazione naturale poteva essere oggetto di novazione, era valutabile ai fini della
compensazione, potevano per essa essere costituite garanzie reali e personali.
Nel corso dell’età preclassica si fecero rientrare nelle obbligazioni naturali le obbligazioni
assunte dal pupillo senza l’auctoritas del tutore, anche in questo caso con un negozio per
ogni altro profilo valido ed efficace.
I possibili contenuti della prestazione.
La prestazione poteva avere ad oggetto un dare o un facere.
Dare come contenuto della prestazione fu inteso dai giuristi classici in accezione tecnica,
nel senso cioè di trasferire la proprietà o costituire altro diritto reale. Non bastava quindi
che il debitore tenuto a dare rem ne facesse mancipatio , in iure cessio o traditio ma
occorreva che, in virtù di taluno di questi atti , il creditore acquistasse la proprietà . Non
bastava, come si suol dire l’“atto” ,era necessario l’effetto. Ai fini dell’adempimento
dell’obbligazione di dre si richiese che il creditore, oltre la proprietà acquistasse il possesso
della cosa a lui dovuta.
Meno determinato era il concetto di facere quale possibile oggetto della prestazione : era
ogni comportamento diverso dal dare : poteva trattarsi sia di un’attività materiale sia del
compimento di un negozio giuridico; vi rientrava anche il non facere.
I requisiti della prestazione.
 Carattere patrimoniale
La prestazione doveva essere suscettibile di valutazione in denaro, avere cioè carattere
patrimoniale.
 La promessa del fatto altrui
E’ da porre in relazione al criterio per cui debito e responsabilità dovevano fare capo alla
stessa persona il fatto che i classici negarono validità all’assunzione di responsabilità per
comportamenti altrui.
 Possibilità
La prestazione doveva essere possibile . Era pertanto nullo il negozio giuridico che ponesse
a carico del debitore una prestazione rivelatasi impossibile. La regola si riferiva non tanto
alla impossibilità sopravvenuta quanto alla impossibilità iniziale , già verificata al tempo in
cui si compiva il negozio.
La prestazione poteva essere impossibile materialmente o giuridicamente.
Si ritenne giuridicamente impossibile la prestazione di trasferire al creditore la proprietà di
cosa già sua. Era invece valido il negozio che facesse carico al debitore di trasferire la
proprietà di cosa non sua: la prestazione in tal caso non era oggettivamente impossibile,
perché il debitore avrebbe potuto acquistare la cosa e trasferirla al creditore : se gli fosse
stato impossibile ,il debitore sarebbe rimasto obbligato . Il principio di nullità
dell’obbligazione con prestazione impossibile faceva riferimento all’impossibilità assoluta
, non relativa.
 Liceità.
La prestazione doveva essere lecita , pena la nullità. Non era lecita la prestazione contraria
al diritto oggettivo o al buon costume.
 Determinabilità.
La prestazione doveva essere determinata o determinabile. Poteva essere determinabile
anche con rinvio a elementi esterni rispetto al negozio che si compiva.
Era pure determinabile la prestazione la cui precisazione fosse affidata ad alcuna delle parti
o a un terzo.
 Ab heredis persona obligatio incipere non potest.
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Un’obbligazione non può avere inizio dalla persona dell’erede. Essa rilevava in tema di
stipulatio e di mandato, e comportava la nullità del negozio qualora esso fosse stato
strutturato in maniera che la relativa obligatio nascesse, dal lato attivo o passivo,
direttamente in capo all’erede di una delle parti. Era così nulla , ad esempio, la stipulatio
per la quale il promittente assumesse l’impegno di adempiere all’erede dello stipulante ; o
dopo la morte dello stipulante; o dello stesso promittente. Si fece ricorso alla figura
dell’adstipulator. E si ritenne valida una stipulatio per la quale il promittente avrebbe
adempiuto in punto di morte; parimenti si ritenne valido un mandato sostanzialmente post
mortem purchè fosse ravvisabile in esso un inizio di esecuzione in vita delle parti.
Cosicché, quando Costantino abolì espressamente l’antica regola, la portata di essa era
stata già in precedenza in larga misura svuotata di conseguenze pratiche.
Le obbligazioni indivisibili.
La prestazione può essere in sé suscettibile di essere frazionata in più prestazioni
omogenee, può non esserlo: si parla nel primo caso di obbligazioni divisibili, nell’altro, di
obbligazioni indivisibili. Erano di regola divisibili le obbligazioni di dare; erano sempre
indivisibili le obbligazioni di fare.
L’obbligazione di dare sarebbe stata indivisibile solo se fosse stata indivisibile non tanto la
res quanto il diritto che era oggetto della prestazione: erano pertanto indivisibili le
obbligazioni di costituire una servitù, o di costituire il diritto reale di usus, stante
l’indivisibilità di servitù e di usus.
Le obbligazioni indivisibili non potevano essere adempiute parzialmente; cosicché si
applicò ad esse , quando la prestazione era dovuta a più persone o da più persone, il regime
delle obbligazioni solidali elettive.
Le obbligazioni alternative.
Ad ogni obligatio corrispondeva solitamente una sola prestazione, Le obbligazioni
alternative erano obbligazioni con due o più prestazioni, in cui il debitore era liberato con
l’adempimento di una.
La scelta tra le due prestazioni spettava di regola al debitore . Spettava al creditore se ciò
risultava espressamente dall’atto costitutivo dell’obbligazione. La scelta poteva essere
variata fino al momento dell’adempimento se spettava al debitore (ius variandi) , non oltre
il momento dell’esercizio dell’azione contro il debitore inadempiente se spettava al
creditore.
Con l’impossibilità sopravvenuta di una delle prestazioni, di regola l’obbligazione
alternativa cessava di essere tale, e il debitore era tenuto ad adempiere la prestazione
ancora possibile. Faceva eccezione il caso in cui, spettando la scelta al creditore ,
l’impossibilità sopravvenuta della prestazione fosse imputabile al debitore: il creditore
avrebbe potuto allora scegliere tra la prestazione possibile e la stima di quella divenuta
impossibile.
Le obbligazioni generiche
La prestazione poteva avere ad oggetto sia cose individuabili per l’appartenenza ad una
categoria, a un genus, sia cose determinate, individuate nella specie. Si parla nel primo
caso di obbligazioni generiche, nell’altro di obbligazioni specifiche.
Erano solitamente generiche le obbligazioni in cui la prestazione avesse avuto ad oggetto
cose fungibili. Potevano nascere sia da stipulatio sia da legato per damnationem . Era
tuttavia necessario, pena la nullità della stipulatio e del legato, che l’oggetto della
prestazione fosse indicato con ragionevole determinatezza.
Il genus dedotto nell’obbligazione poteva essere più o meno ampio, più o meno limitato.
Per quanto riguarda la facoltà di scelta, di regola era riservata al debitore.
Quanto alla res su cui esercitare la scelta, non vi furono dapprima limitazioni: il debitore,
se il genus comprendeva cose di varia qualità, poteva scegliere le peggiori, il creditore,
quando eccezionalmente era a lui che spettava la scelta, poteva pretendere le migliori. A
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partire da un rescritto di Settimio Severo si andò però facendo strada il principio per cui la
scelta avrebbe dovuto orientarsi sulle cose di media qualità. La prestazione non può
divenire impossibile per perimento della cosa, perché il genus non può perire.
La RESPONSABILITA’ CONTRATTUALE
Il debitore che non adempie la prestazione , se l’adempimento è a lui imputabile, incorre in
responsabilità.
 IMPOSSIBILITA’ SOPRAVVENUTA DELLA PRESTAZIONE
L’inadempimento poteva dipendere da impossibilità sopravvenuta della prestazione. Il
debitore ne era responsabile se l’impossibilità fosse stata a lui imputabile.
 Il factum debitoris
Nelle obbligazioni di dare cose determinate sanzionate da azioni in ius (condictio, actio ex
stipulatu, testamento) di stretto diritto il debitore rispondeva dell’impossibilità
sopravvenuta della prestazione se essa fosse stata conseguente a un suo comportamento
positivo e cosciente , non importa se voluto o non.
 La custodia
In altri casi, soprattutto quando il debitore teneva a proprio vantaggio una cosa altrui, il
debitore rispondeva per custodia. Era questo un metro di responsabilità molto rigoroso , al
limite della responsabilità oggettiva (senza colpa) , perché il debitore era liberato solo se la
cosa periva, o comunque la prestazione diventava impossibile , per caso fortuito o forza
maggiore, in dipendenza quindi di eventi che sfuggivano ad ogni sua possibilità di
controllo. In ogni altra ipotesi egli sarebbe stato responsabile: quindi pure se l’oggetto
dovuto gli fosse stato rubato.
 Il dolo.
Il depositario, invece, sebbene dovesse custodire la cosa, rispondeva non per custodia ma
solo per dolo, perché era a vantaggio del deponente, non proprio, che egli teneva la cosa
depositata. Il dolo, a questo riguardo, non era l’inganno (come il dolo negoziale), e neppure
il comportamento iniquo (come pure il dolo dell’actio e dell’exceptio doli); in materia di
responsabilità contrattuale per dolo si intende la volontarietà del comportamento, e insieme
la volontarietà dell’evento dannoso da esso provocato.
 Il dolo e la colpa.
Nell’ambito dei iudicia bonae fidei l’ampia discrezionalità attribuita al giudice nella
formula consentiva di adeguare la decisione alle circostanze del caso concreto. Per colpa si
intende un comportamento negligente o imprudente.
Si parla di culpa lata: è la colpa grave, nella quale incorre il debitore che non intende quel
che tutti intendono e che, quanto agli effetti viene equiparata al dolo.
Alla culpa lata viene contrapposta la culpa levis , che consiste nel non adoperare la
diligentia propria dell’uomo medio (bonus pater familias) . La culpa levis viene anche
detta anche culpa culpa in abstracto, e come tale contrapposta alla culpa in concreto,
invocata quest’ultima come criterio di responsabilità in alcuni casi. Culpa in concreto è
quella di chi non cura le cose altrui come le proprie: al debitore si rimprovera, in altre
parole, di non impiegare la diligenza che adopera nelle cose proprie.
 Esonero , limitazione e aggravamento della responsabilità.
Ai criteri di imputazione dell’adempimento si poteva nelle obbligazioni da contratto,
derogare con patto contrario. Sarebbe stato in tal modo possibile , ad esempio, estendere
alla forza maggiore la responsabilità di ogni debitore ; ovvero limitare al dolo la
responsabilità del comodatario.
 Il periculum
E’ il rischio dipendente da un evento pregiudizievole per taluno e non imputabile a nessuno
. Nel caso di perimento di una res , la regola, affatto ovvia e naturale , era che esso fosse a
carico del proprietario (res perit domino). In presenza di rapporti obbligatori , il periculum
era solitamente a carico del creditore, non importa se proprietari o non della cosa perita.
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 La perpetuatio obligationis
Il fatto che il debitore cui fosse imputabile la possibilità sopravvenuta della prestazione
fosse ritenuta di ciò responsabile comportava che, contro di lui, il creditore avrebbe potuto
esercitare ancora l’azione propria del rapporto tra le parti , la stessa esperibile se la
prestazione fosse stata ancora possibile.
Divenuta impossibile la prestazione per causa imputabile al debitore, l’obbligazione, lungi
dall’estinguersi , si “perpetua”.
La mora.
Il ritardo colpevole nell’adempimento della prestazione dava luogo a mora. Il ritardo
poteva essere imputabile o al debitore (mora solvendi) o al creditore (mora accipiendi).
 La mora del debitore
Il debitore cadeva in mora quando, consapevolmente e senza alcuna giustificazione , no
adempiva il proprio debito. Affinché questa consapevolezza fosse evidente, si diffuse la
prassi di invitare il debitore ad adempiere. Si parlò al riguardo di interpellatio. Da un certo
momento dell’età classica questa prassi si affermò come regola giuridica, sicchè il debitore
sarebbe caduto in mora dal momento della interpellatio. L’interpellatio si ritenne superflua
in due casi :
a) Obbligazione con termine iniziale previsto nel negozio costitutivo
dell’obbligazione
b) Obbligazioni nascenti da furto.
La posizione del debitore in mora era più gravosa rispetto a quella di ogni altro debitore: il
debitore moroso era infatti responsabile per l’impossibilità sopravvenuta della prestazione
qualunque ne fosse stata la causa: in altre parole, il periculum sarebbe stato in ogni caso a
suo carico. Anche in proposito si fece ricorso al principio della perpetuatio obligationis.
Una eccezione alla regola, che Giustiniano tende a generalizzare, si affermò nell’ambito
dei iudicia bonae fidei: il debitore moroso sarebbe stato liberato se avesse provato che ,
eseguita tempestivamente la prestazione, la cosa sarebbe perita ugualmente.
Il debitore moroso avrebbe dovuto corrispondere al creditore anche i frutti della cosa
dovuta dal momento in cui fosse caduto in mora;o, nel caso di debiti pecuniari , gli
interessi da liquidare ad opera del giudice.
 La mora del creditore.
Cadeva in mora (mora accipiendi) il creditore che rifiutasse la prestazione che il debitore
gli offriva. Con la mora del creditore, il debitore, divenuta impossibile la prestazione ,
sarebbe stato in ogni caso responsabile per dolo soltanto.
Per le obbligazioni pecuniarie si stabilì che , se il debitore avesse avuto cura di depositare
in luogo pubblico la pecunia dopo averla absignata, sarebbe cessato il corso di eventuali
interessi. Con Diocleziano si dispose che il debitore, nelle stesse circostanze, sarebbe stato
liberato dal suo debito (salva al creditore la possibilità di pretendere direttamente la
corresponsione del denaro depositato). A parte ciò la mora, accipiendi cessava una volta
che il creditore concretamente manifestasse disponibilità a ricevere la prestazione.

Le fonti delle obbligazioni


Le fonti delle obbligazioni – i fatti giuridici cioè su cui si riconosceva l’efficacia di
generarle- erano tipiche, così come erano tipiche le azioni (in personam) che le
sanzionavano.
Le obbligazioni si distinguono a seconda che derivino da contratto o da delitto. Per
contratti si intesero , dapprima, gli atti leciti con effetti obbligatori , e per delitti gli atti
illeciti (extracontrattuali) sanzionati da azioni penali.
Ma di contractus è dato incontrare nelle fonti un significato più ristretto, per cui si dicono
contratti non tutti gli atti leciti obbligatori ma solo i negozi giuridici (almeno) bilaterali nei

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quali sia dato ravvisare tra le parti un accordo volto a fare nascere l’obbligazione, o le
obbligazioni. Questo significato di contractus fu fatto proprio da Gaio.
Gaio propose non più una bipartizione ma una tripartizione delle causae obligationum:
contractus, delicata e variae causarum figurae ; tra le variae causarum figurae incluse, oltre
la solutio indebiti, altri atti illeciti con effetti obbligatori non classificabili tra i contratti per
difetto di conventio : negotiorum gestio , tutela, legati. Egli classificò pure tra le varie
causarum figurae certi illeciti pretori sanzionati da azioni penali ma non così gravi da
dovere essere classificati tra i delitti.
Le scuole giuridiche orientali postclassiche prospettarono una quadripartizione delle fonti
delle obbligazioni : alle obbligazioni da contratto e da delitto si aggiunsero le obbligazioni
quasi ex contractu e quasi ex maleficio ;le obbligazioni quasi ex contractu relative agli atti
leciti obbligatori non contrattuali per difetto di consenso, le obbligazioni quasi ex
maleficio, relative agli atti illeciti meno gravi già sanzionati dal pretore con azioni penali.

I CONTRATTI.
Contratto  negozio giuridico (almeno bilaterale) con effetti obbligatori, produttivo
dell’obbligazione , o delle obbligazioni concordemente volute dalle parti.
Tipicità.
I contratti erano tipici, tipiche essendo le fonti delle obbligazioni perché erano tipiche le
azioni (in personam) che le sanzionavano : erano quindi in numero chiuso , ognuno con
proprio regime giuridico , ognuno con actio, o actiones proprie. Ma esistevano correttivi, si
pensi soprattutto alla stipulatio , anch’essa un contratto in cui però la tipicità era nella
forma e non nei contenuti. Si pensi al riconoscimento dei contratti innominati . Si pensi
ancora all’efficacia riconosciuta ai patti aggiunti a contratti da cui derivano azioni di buona
fede, donde la possibilità di deroghe , modifiche, integrazioni al contenuto tipico di quei
contratti.
Effetti obbligatori
Un aspetto che giova ribadire riguarda gli effetti: i contratti del diritto romano avevano
effetti obbligatori , e soltanto obbligatori.
Effetti reali si riconoscevano ad altri negozi giuridici bilaterali: mancipatio, in iure cessio,
traditio, che mai furono qualificati contractus.
Contratti unilaterali e bilaterali.
Unilaterali si dicono i contratti dai quali sorgono obbligazioni a carico di una sola parte,
bilaterali quelli da cui sorgono obbligazioni da ambedue le parti . Categoria intermedia è
quella dei contratti bilaterali imperfetti, nei quali ad essere obbligata è in ogni caso una
sola parte, ma eventualmente può nascere obbligazione anche a carico dell’altra.
In merito ai contratti di compravendita e locazione si deve notare che in essi il carattere
bilaterale emerge oltre tutto dall’uso (giuridico) di indicarli come un binomio:
rispettivamente, emptio venditio e locatio conductio. Una parte non avrebbe potuto
pretendere dall’altra l’adempimento se non avesse a sua volta adempiuto, o non fosse stata
almeno pronta ad adempiere. In proposito la dottrina moderna suol parlare di contratti
sinallagmatici; il nostro codice civile, di contratti a prestazioni corrispettive.
Altra fondamentale classificazione dei contratti, questa volta direttamente derivata dalle
fonti romane, è quella per cui di distingue tra contratti reali, verbali, letterali e consensuali.
Contratti consensuali.
In essi il consenso (comunque manifestato) era non solo necessario ma anche sufficiente. I
giuristi romani vi annoverarono compravendita, locazione, società, mandato, tutti
sanzionati da azioni di buona fede. Un tratto comune era che, finchè non avesse avuto
inizio l’esecuzione , essi si scioglievano per mutuo dissenso.
Contratti reali.

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Nei contratti reali , gli effetti obbligatori si producevano con la consegna della cosa: il
consenso non poteva mancare ma non era di per sé sufficiente. La consegna poteva essere
una traditio, come nel mutuo (dove passava la proprietà) e nel pegno (dove passava il
possesso). Nel deposito e nel comodato depositario e comodatario, con la consegna,
acquistavano solo la detenzione. Tra i contratti reali si suole annoverare anche la fiducia,
per cui passava la proprietà ma la consegna poteva in sé mancare. Ai contratti reali
possono essere accostati i contratti innominati.
Contratti verbali e letterali.
Il contratto verbale per eccellenza fu la stipulatio, contratti letterali erano i nomina
transscripticia. Nei contratti verbali l’obbligazione nasceva con la pronuncia di parole
determinate , nei contratti letterali l’obbligazione nasceva con la materiale registrazione per
iscritto di certe operazioni contabili. Il consenso non mancava; solo che espresso mediante
verba o mediante scriptura.

IL MUTUO
Il mutuo, nel diritto romano, può essere definito un contratto reale unilaterale, per cui una
parte, detta mutuante, consegna all’altra, detta mutuatario , una somma di denaro o altre
cose fungibili con l’impegno del mutuatario di restituire al mutuante altrettanto dello
stesso genere. Il mutuo era un negozio causale che realizzava un prestito di consumo . Con
la consegna il mutuatario acquistava la proprietà del denaro o delle altre cose che gli
venivano consegnate : si trattava quindi di una datio . Ne nasceva un’obbligazione soltanto
, a carico del mutuatario, che avrebbe dovuto restituire l’equivalente di quanto ricevuto, e
perciò compiere egli stesso una datio-traditio. Quale proprietario del denaro o di
quant’altro avuto in prestito il mutuatario avrebbe povuto disporne liberamente; e il rischi
(periculum) sarebbe stato a suo carico (res perit domino).
Per la restituzione – per cui le parti pattuivano solitamente un termine – il creditore
mutuante avrebbe agito con la condictio: l’azione per la restituzione del dato, che, quando
aveva ad oggetto una somma di denaro, era detta actio certae creditae pecuniae, altrimenti
condictio certae rei. La condictio era un’azione di stretto diritto, in personam e in ius. La
formula era senza demonstratio, e quindi astratta; nell’intentio era dedotto un dare oportere
a carico del convenuto.
Il mutuo fu qualificato iuris gentium.
La natura della condictio, caratteristica azione di ripetizione, era tale che nella relativa
intentio formulare la quantità di denaro o di altre cose fungibili indicata doveva essere la
stessa che era stata oggetto della datio. Il debitore era così tenuto a restituire l’equivalente
di quanto ricevuto, nulla di più. Per gli interessi se voluti si faceva ricorso ad un distinto
contratto, la stipulatio usurarum.
Numerose leggi si preoccuparono di stabilire un limite massimo agli interessi, pena la
nullità della parte eccedente. Si va così dal fenus unciarium delle XII Tavole pari a un
dodicesimo del capitale per ogni mese (100%su base annua!) ai tassi minori di leggi
successive; finchè, in fine dell’età repubblicana, il tasso massimo venne fissato al 12 %
(1%mensile) . Giustiniano, per influsso del pensiero cristiano lo ridusse al 6 %. Fu
comunque vietato l’anatocismo, il patto cioè per cui gli interessi non pagati avrebbero
prodotto altri interessi.
Fenus nauticum o pecunia traiecticia.
Un prestito marittimo sino dall’età repubblicana recepito nel diritto romano dalla prassi
commerciale mediterranea di varie città greche. Riguardava somme di denaro che venivano
date in prestito per operazioni commerciali d’oltre mare, con tassi di interesse
generalmente assai elevati, consentiti pure se al di sopra dei limiti legali. Ciò perché, in
deroga al principio “res perit domino” , se il denaro trasportato periva durante il viaggio –

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e anche se perivano le merci acquistate con quel denaro – il rischio del perimento era a
carico del mutuante, e il debitore era liberato.

IL DEPOSITO
Contratto reale era pure il deposito, ma bilaterale imperfetto: era il contratto per cui una
parte – il deponente – consegnava all’altra – il depositario – una cosa mobile, con l’intesa
che il depositario la custodisse gratuitamente e la restituisse al deponente a semplice
richiesta. Con la consegna il depositario acquistava la detenzione della cosa depositata.
Non avrebbe potuto usarla: avrebbe altrimenti commesso furtum usus. Per il perimento o
anche solo deterioramento egli era responsabile per dolo, nel diritto giustinianeo anche per
culpa lata. A sua volta il deponente era tenuto a rimborsare al depositario le eventuali
spese che questi avesse erogato su quanto depositato; e a risarcirgli i danni che la cosa gli
avesse procurato. Al depositario nulla era dovuto per la custodia: il contratto era per sua
essenza gratuito: la pattuizione di un compenso avrebbe snaturato il rapporto facendolo
rientrare nella locatio operis.
Al deponente si diedero per la restituzione della cosa, in alternativa, un’actio depositi in
factum e un’actio depositi in ius ex fide bona: in ogni caso azioni “dirette”; al depositario
si diede, per eventuali spese e danni , un’actio depositi contraria. L’azione diretta era
infamante per il convenuto che in essa avesse subito condanna.
Il sequestro.
I classici lo considerarono un tipo speciale di deposito. Vi si faceva ricorso,
fondamentalmente, quando sull’appartenenza della cosa v’era controversia tra due o più
persone e queste preferivano affidarla a un terzo – il sequestratario – perché la custodisse ,
con l’intesa che l’avrebbe restituita a quello tra i deponenti che ne fosse stato riconosciuto
proprietario. Il sequestro differiva quindi dal vero deposito perché la restituzione andava
fatta a uno solo dei deponenti, e solo dopo che si fosse verificata la condizione prevista.
Il regime era diverso anche perché il sequestratario ,anziché la semplice detenzione,
acquistava la possessio ad interdicta. L’azione che si dava contro il sequestratario per la
restituzione della cosa era l’actio sequestrataria, in factum. Dal canto suo, per le spese e i
danni, il sequestratario godeva della stessa tutela del depositario.
Il deposito irregolare.
Talune fonti classiche qualificano deposito pure l’affidamento ad altri di denaro contante ,
che l’accipiente , divenutone proprietario , avrebbe potuto mescolare con il proprio e
utilizzare;a richiesta, avrebbe dovuto restituire l’equivalente. Gli interpreti parlarono al
riguardo di deposito irregolare.
Tra le ragioni per cui di preferì assimilarlo al deposito stava certamente la considerazione
per cui il deposito era sanzionato anche da un’azione di buona fede;da qui, a differenza che
nel mutuo, l’efficacia dei patti aggiunti, e quindi anche del patto di interessi.

IL COMODATO
Il comodato è un contratto reale e bilaterale imperfetto: una parte – il comodante –
consegna all’altra – il comodatario – una cosa mobile (eventualmente più di una), con
l’impegno del comodatario di restituire la stessa cosa: e pure il comodatario acquistava
nient’altro che la detenzione della cosa ricevuta in comodato. Solo che il comodato era un
prestito d’uso (gratuito) nell’interesse del comodatario: questi poteva usare la cosa
comodata, e non doveva per l’uso alcun compenso. Poiché l’interesse del contratto era
tutto del comodatario , questi, perita o deteriorata la cosa, rispondeva per custodia , un
criterio di responsabilità particolarmente rigoroso. Al comodatario erano dovuti rimborso
per eventuali spese (necessarie) erogate sulla cosa e risarcimento per eventuali danni che la
cosa gli avesse procurato.

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Anche il comodato, come il deposito, ebbe tutela pretoria e tutela civilistica, con azione
diretta in favore del comodante per la restituzione della cosa, contraria in favore del
comodatario per eventuali spese e danni: l’azione contraria era in factum , l’azione diretta
era duplice: in factum e in ius ex fide bona, l’una alternativa rispetto all’altra.

IL PEGNO.
Lo stesso istituto, limitatamente alla datio pignoris, viene in considerazione da altro punto
di vista : non più per il potere che in virtù del pegno si costituisce sulla cosa in favore del
creditore pignoratizio, ma per il rapporto obbligatorio che , per effetto della datio pignoris ,
si istituisce tra chi dà la cosa in pegno – solitamente il debitore- e il creditore che la riceve.
Il creditore pignoratizio che riceve la cosa in pegno assume la veste di debitore perché
estinto il debito, sarà tenuto alla restituzione della res pignorata; il debitore pignoratizio,
viceversa, assume il ruolo di creditore, perché, estinto il debito, potrà pretendere la
restituzione della stessa cosa.
Fatta questa premessa, possiamo definire il pegno delle fonti romane come un contratto
reale bilaterale imperfetto, per cui taluno – oppignorante – a garanzia di un debito (proprio
o altrui) consegna al creditore una cosa con l’intesa che, estinto il debito, la stessa cosa gli
venga restituita. Il creditore pignoratizio acquista sulla cosa la possessio ad interdica, ma
non può utilizzarla. Per perimento o deterioramento risponde per custodia. Anche al
creditore pignoratizio era dovuto rimborso di eventuali spese (necessarie) e il risarcimento
di eventuali danni.
In effetti, la configurazione del pegno come contratto (reale) emerge dapprima in età
classica avanzata, ma il regime quale si è delineato si andò formando dall’ultima età
repubblicana , da quando cioè il pretore promise nel suo editto un’actio pigneraticia in
factum e in personam, contro chi, avendo ricevuto una cosa in pegno a garanzia di un
proprio credito, una volta estinto questo non l’avesse restituita. Viene detta actio diretta,
per distinguerla dall’actio pigneraticia contraria, pure essa in factum (e in personam) , che
si diede al creditore pignoratizio contro l’oppignorante per eventuali spese e danni. Nelle
fonti giustinianee l’actio pigneraticia in personam compare nell’elenco dei giudizi di buona
fede, con conseguente automatica estensione ad essa del relativo regime giuridico.

LA FIDUCIA
Non figura tra i contratti.
La Tutela processuale di deposito, comodato e pegno risale all’ultima età repubblicana. In
precedenza il risultato pratico di questi negozi di conseguiva col ricorso alla fiducia: una
parte- il fiduciante- trasferiva all’altra – il fiduciario – la proprietà di una cosa,
generalmente res mancipi, mediante mancipatio o in iure cessio col patto che , verificate
certe condizioni, la stessa cosa sarebbe stata ritrasferita in proprietà al sfiduciante. Questo
patto era il pactum fiduciae. Se e quando la cosa dovesse tornare in proprietà al sfiduciante
dipendeva dalla causa negoziale per cui alla fiducia si era fatto ricorso. Si trattava pertanto
di un negozio fiduciario.
La fiducia poteva essere cum creditore e cum amico: nella prima il passaggio di proprietà
era a garanzia di un credito del fiduciario sicchè sarebbe stato dopo l’avvenuta estinzione
del debito che il creditore fiduciario avrebbe dovuto ritrasferire al fiduciante la proprietà
della res fiduciae data. Nella fiducia cum amico la causa poteva essere la custodia , forse
anche un prestito d’uso: il fiduciario avrebbe pertanto ritrasferito la proprietà all’altra parte
a semplice richiesta.
Ma il fiduciante, poiché mancipatio e in iure cessio di immobili non comportavano di per
sé passaggio del possesso, avrebbe potuto nella fiducia cum creditore, trattenere il
possesso: avrebbe in tal caso riacquistato la proprietà per effetto di usureceptio , una sorta
di usucapione che si compiva in ogni caso col decorso di un anno e a prescindere da iusta
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causa . Il fiduciario evitata l’usureceptio se lasciava la cosa all’altra parte a titolo di
locazione o precario. Ma anche in questo caso, una volta estinto il debito garantito ,
l’impedimento alla usureceptio veniva meno.
Col processo formulare al fiduciante si diede un’actio fiduciae per il riacquisto di proprietà
e possesso. L’azione era in personam , ripersecutoria e infamante e la formula relativa
faceva riferimento a criteri di lealtà e correttezza: i classici la considerarono pertanto alla
stregua di iudicium bonae fidei. Il grado di responsabilità del convenuto fu esteso alla
culpa. Il fiduciario , dal canto suo, avrebbe potuto fare valere con exceptio doli e
conseguente eventuale retentio proprie contropretese per spese (necessarie) e danni; allo
stesso fine egli avrebbe potuto, in alternativa, fare ricorso ad un’actio fiduciae contraria.
Quanto in particolare, alla fiducia cum creditore, la funzione di garanzia era assicurata per
il fattto in sé che il creditore – fiduciario acquistasse la proprietà.
Non risulta che i romani abbiano classificato la fiducia tra i contratti, e tanto meno i
contratti reali. In effetti la fiducia sarebbe stata un contratto reale (bilaterale imperfetto) del
tutto singolare perché, pure se passava la proprietà , la consegna della cosa poteva
mancare.

I Contratti verbali.
LA STIPULATIO
Un contratto in cui il consenso doveva essere espresso verbis, secondo lo schema di
interrogazione dello stipulante e congrua risposta del promittente , e in cui il promittente
assumeva l’impegno di compiere la prestazione indicata dall’interrogante. Si trattava di
contratto astratto. La stipulatio era inoltre un contratto unilaterale, perché da essa nasceva
obbligazione solo a carico del promittente.
La risposta doveva essere data con lo stesso verbo usato nella domanda. Va da sé che era
necessaria la contemporanea presenza delle due parti. E la risposta doveva seguire alla
domanda entro un tempo ragionevolmente breve : si esigeva , come si suol dire la unitas
actus.
Dapprima la stipulatio doveva produrre i suoi effetti obbligatori sol che le formalità orali
fossero state compiute; ma , relativamente presto per quanto riguarda l’errore, durante l’età
classica in termini generali, si affermò il principio della nullità (anche) della stipulatio cui
facesse difetto il consenso.
Il prototipo della stipulatio fu la sponsio , ed è in questa che va individuata la più antica
fonte di obligatio. La sponsio era di ius civile nel significato più stretto dell’espressione ,
essendo riservata ai cives e dando luogo a effetti di ius civile. Nelle forme diverse dalla
sponsio, la stupulatio era di ius civile solo per gli effetti, ma era di ius gentium quanto alla
fruibilità, essendo accessibile anche ai non cittadini (peregrini).
L’adiectus solutionis causa.
I soggetti della stipulatio erano interrogante e promittente : il promittente doveva quindi
adempiere allo stipulante. Ma l’interrogazione poteva essere formulata in modo che l’altro
promettesse di adempiere o allo stipulante o a un terzo. Il terzo, in tal caso, sarebbe stato
un adiectus solutionis causa (aggiunto ai fini dell’adempimento), sicchè il promittente
avrebbe potuto adempiere indifferentemente , e in ogni caso validamente, o allo stipulante
o all’adiectus.
L’adstipulator
Questi era un secondo stipulante che, avendone avuto incarico dal primo, vi si affiancava
rivolgendo pure lui al promissor invito a compiere in suo favore la stessa prestazione già
promessa all’altro. Con la risposta positiva del promittente si dava luogo così a due
stipulationes, con uguale oggetto e due distinti creditori, ognuno dei quali era legittimato
ad agire ex stipulatu. Solo che, per il fenomeno della solidarietà (elettiva) il promittente era
liberato con una prestazione soltanto: in favore dell’uno o dell’altro dei creditori.
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All’adstipulator si faceva ricorso, più che altro, per eludere la regola ab heredis persona
obligatio incipere non potest: la promessa di adempiere dopo la morte dello stipulante
sarebbe stata in al modo valida nei confronti dell’adstipulator: costui avrebbe poi riversato
agli eredi dello stipulante quanto percepito.
La figura dell’adstipulator scomparve in età postclassica.
L’adpromissor
Come allo stipulante poteva affiancarsi un adstipulator, così al promittente potevano
affiancarsi uno o più adpromissores, che promettevano di prestare quanto già promesso
allo stesso stipulante da altro promittente. Nascevano così più stipulationes, con uguale
oggetto e più debitori e con funzioni di garanzia.
L’actio ex stipulatu
L’azione dello stipulante contro il debitore inadempiente era l’actio ex stipulatu. Nel
processo formulare l’actio ex stipulatu , in ogni caso di stretto diritto, aveva formule
diverse a seconda che la stipulatio fosse di dare o di facere: nel primo caso l’azione era
certi e la formula era modellata su quella della condictio; nel secondo caso la formula era
con demonstratio e l’intentio era incerta.
L’evoluzione postclassica
In età postclassica si finì per riconoscere efficacia al documento in sé, purchè vi si
dichiarasse che le formalità erano state adempiute. Nel 472 l’imperatore Leone dispose che
la stipulatio potesse compiersi con l’impiego di parole qualsiasi, cosicché vi riconobbe
validità anche se compiuta al di fuori dello schema tradizionale fatto di domanda e congrua
risposta. Dal canto suo, Giustiniano recepì la costituzione di Leone ma al contempo
confermò l’inquadramento della stipulatio tra i contratti verbis: stabilì però che i verba
della stipulatio , in presenza del relativo documento che ne attestasse la pronunzia,
dovessero presumersi pronunziati salvo prova che le parti non fossero presenti nella stessa
città il giorno della redazione del documento.
DOTIS DICTIO E PROMISSIO IURATA LIBERTI
Tra i contratti verbali i classici annoverarono anche la dotis dictio e la promissio iurata
liberti.
La dotis dictio non trova più riscontro nel diritto giustinianeo .

I contratti letterali
Nei contratti letterali l’obbligazione nasceva litteris, per il fatto in sé della scriptura , che
presupponeva però il consenso manifestato tra le parti. Il solo contratto letterale che, sino a
tutta l’età classica, riguardò i cittadini romani fu il nomen transscripticium. L’operazione
contabile che lo realizzava poteva essere o una transscriptio a re in personam o una
transscriptio a personam in personam.
La prima consisteva in ciò: il pater familias già creditore di una somma di denaro
d’accordo con il proprio debitore registrava nel codex accepti quanto dovutogli come se
l’avesse incassato; al contempo registrava nel codex expensi la stessa somma come se
l’avesse data a mutuo allo stesso debitore. Si estingueva così il credito nascente dal titolo e
si costituiva una obligatio litteris. Nella seconda il pater familias, avendone avuto delega
da un proprio debitore e d’intesa con un terzom segnava nel codex accepti la somma come
se l’avesse incassata e nel codex expensi come se l’avesse data a mutuo al terzo; sicchè,
analogamente che nell’altra ipotesi, si estingueva il debito verso l’uno e nasceva, litteris,
una obbligazione a carico dell’altro.
Nei due casi, pertanto, aveva luogo una sorta di novazione. Non era necessaria la
contemporanea presenza di ambedue le parti. L’azione che si dava al creditore era una
condictio: più specificamente, l’actio certae creditae pecuniae.
I nomina transscripticia uscirono dall’uso verso la fine del III secolo.

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LA COMPRAVENDITA
Un contratto consensuale in cui una parte , il venditore, si obbliga a fare conseguire
all’altra , il compratore, il pacificogodimento di una cosa (merx) , e dal canto suo il
compratore si obbliga a pagare al venditore un corrispettivo in denaro nella misura
convenuta. Ad obbligarsi erano ambedue le parti : da ciò la qualificazione di contratto
bilaterale . Era fruibile da cittadini e peregrini , ed era pertanto del ius gentium . Era
sanzionata da azioni in ius di buona fede : quanto agli effetti era pertanto di ius civile nel
significato più ampio.
Il consenso.
Il consenso doveva essere manifestato . Fu solo per esigenze probatorie che si usò redigere
per iscritto un documento che attestasse l’accordo concluso e le condizioni della vendita.
Ma da età postclassica l’impiego di instrumenta probatori ebbe tale ampia diffusione che,
in relazione alla vendita di immobili, fu ritenuto necessario, e al consenso così manifestato
si attribuì efficacia traslativa del dominio. Giustiniano, da un canto restituì alla vendita
efficacia solo obbligatoria, dall’altro lasciò alle parti decidere se la vendita dovesse essere
compiuta per iscritto oppure oralmente.
Non era raro il ricorso a una caparra (arrha), una somma di denaro che in età classica
poteva essere versata contestualmente alla conclusione del contratto, col solo valore di
conferma del consenso prestato. Nella vendita in scriptis del diritto giustinianeo l’arrha
ebbe invece funzione “penitenziale” : versata prima della redazione del documento,
avrebbe consentito all’una o all’altra parte di recedere dal proposito di comprare o vendere,
con la conseguenza o di perderla o di doverla restituire nella misura del doppio.
L’oggetto
L’oggetto della vendita era detto merx : più spesso si trattava di cose corporali, ma la
vendita poteva avere ad oggetto anche eredità, superficie, ius in agro vectigali, enfiteusi,
servitù, usufrutto, crediti . Era ammessa anche la vendita di cose future, che poteva essere
emptio rei speratae o emptio spei: la prima era una vendita soggetta alla condizione
sospensiva che le cose vendute venissero ad esistenza: il prezzo sarebbe stato poi
commisurato alla quantità; l’emptio spei era una vendita aleatoria , non condizionata : il
compratore avrebbe dovuto comunque pagare il prezzo stabilito forfetariamente , il
venditore non avrebbe potuto esigere di più.
Il prezzo.
Il prezzo doveva essere espresso in denaro, denaro contante (pecunia numerata).
Solo se il prezzo fosse stato in denaro avrebbe potuto distinguersi nettamente il prezzo
dalla merce, il compratore dal venditore , a chi spettasse l’actio empti e a chi l’actio
venditi.
La misura del prezzo era quella liberamente concordata tra le parti. Diocleziano dispose
che, se il prezzo fosse stato inferiore alla metà del valore reale della cosa, il venditore
avrebbe potuto ottenere la rescissione della vendita , e con essa la restituzione della cosa
dietro rimborso del prezzo pagato.
L’obbligazione del compratore.
Il compratore era tenuto a pagare il prezzo, e quindi, con la traditio delle monete, a fare
conseguire al venditore la proprietà delle cose stesse . Doveva anche gli interessi
(moratori) se avesse ritardato il pagamento. Contro il compratore inadempiente il venditore
avrebbe esercitato l’actio venditi, che, come detto e ripetuto, era di buona fede.
Le obbligazioni del venditore.
Il venditore era tenuto a fare conseguire al compratore il pacifico godimento della merx.
Nell’ipotesi più comune di vendita delle cose corporali, ciò comportava che il venditore
non era di per sé obbligato a trasferire al compratore la proprietà della cosa venduta ma a
farne traditio. Contro il venditore inadempiente al compratore si dava l’actio empti, di
buona fede.
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Se la merce non consegnata contestualmente alla vendita periva, il compratore rispondeva
per custodia . Ma il rischio era a carico del compratore; cosicché, perita la cosa
accidentalmente o per forza maggiore, il compratore sarebbe stato ugualmente tenuto a
pagare il prezzo.
L’evizione.
Della vendita di cosa non propria il venditore, purchè avesse fatto conseguire al
compratore il pacifico godimento della cosa, non era di per sé responsabile. Una
responsabilità del venditore poteva sorgere se il compratore subiva evizione , per evizione
intendendosi il fatto del terzo che rivendicasse con successo, presso il compratore , la cosa
venduta.
Una tale responsabilità non discendeva dapprima dal contratto consensuale di vendita:
poteva dipendere dalla mancipatio che in favore del compratore, pur non avendone
obbligo, avesse fatto il venditore di res mancipi. Anzi, al riguardo , un obbligo del
venditore mancipante insorgeva già dalla minacciata evizione , essendo egli tenuto a
presentare auctoritas nel giudizio di rivendica promosso al terzo. Contro il mancipante che,
debitamente avvisato del giudizio in corso, non avesse prestato auctoritas o che, essendo
intervenuto , non avesse potuto evitare l’evizione, si dava al mancipio accipiens
compratore l’actio auctoritas, per il doppio del prezzo.
Ma la mancipatio poteva non aver luogo. Sicchè il compratore poteva garantirsi facendosi
promettere dal compratore, con la stipulatio duplae, il doppio del prezzo in caso di
evizione. Questa prassi si diffuse largamente.
Vizi occulti.
Anche in ordine ai vizi occulti – vizi o difetti materiali della cosa non manifesti al
compratore all’atto della vendita – il punto di partenza è che una responsabilità del
venditore non discendeva di per sé dal contratto consensuale di vendita.
Contro il mancipante del fondo venduto, però, che in seno alla mancipatio avesse , con una
lex mancipii , precisato l’estensione del fondo , spettava al compratore mancipio accipiens
l’actio de modo agri per il doppio del minor valore del fondo qualora il fondo stesso
fosse risultato di estensione inferiore.
Il venditore che , come era uso, avesse promesso con stipulatio che la cosa venduta
possedeva certe qualità , o era esente da certi vizi, sarebbe stato convenibile dal compratore
(stipulante) con l’actio ex stipulatu una volta verificata l’assenza delle qualità promesse o
la presenza dei vizi dichiarati inesistenti.
Un ruolo speciale ebbero in questa materia gli edili curuli , magistrati con ius edicendi e
con giurisdizione nell’ambito dei mercati . Nell’editto loro essi fecero obbligo ai venditori
di schiavi e di animali esposti in vendita di dichiarare preliminarmente al compratore i vizi
degli schiavi o animali che si accingevano a vendere; e diedero al compratore, contro il
venditore che li avesse taciuti o li avesse dichiarati inesistenti, l’actio redhibitoria o, in
alternativa, l’actio quanti minoris , o aestimatoria: la prima entro sei mesi utili dalla
vendita; l’altra entro un anno. Con l’actio redhibitoria il compratore avrebbe riavuto il
prezzo previa restituzione del servo o animale; con l’actio quanti minoris , il minor valore
dello schiavo o animale venduti . Si suol parlare in proposito , di azioni edilizie.
Patti aggiunti
Il regime della vendita poteva essere integrato o derogato mediante patti aggiunti. In
materia di compravendita i patti cui più spesso si fece ricorso nella pratica erano: il patto
commissorio (o lex commissoria) , l’in diem addictio , il pactum displicentiae. I primi
due erano a favore del venditore , il pactum displicentiae a favore del compratore. Si
trattava di patti risolutivi sospensivamente condizionati, per cui la vendita , nel suo
complesso, risultava soggetta a condizione risolutiva. Nel patto commissorio, la condizione
era che il compratore non pagasse il prezzo entro il termine convenuto; nell’in diem
addictio , che il venditore entro un certo termine ricevesse una migliore offerta; nel pactum
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displicentiae, che nel termine convenuto il compratore dichiarasse di non avere trovato la
cosa di suo gradimento.

LA LOCAZIONE
La locazione del diritto romano era un contratto che accomunava sotto lo stesso schema,
appunto quello della locazione, fattispecie che a noi appaiono tra loro molto diverse. Può
tuttavia essere definita unitariamente come un contratto consensuale e bilaterale per cui,
con l’esplicita previsione di un corrispettivo – la mercede – una parte, il locatore, si
impegna a mettere a disposizione dell’altra , per un periodo di tempo limitato e con uno
scopo preciso, una cosa, mobile o immobile, e l’altra parte, il conduttore, si impegna a
prenderla in consegna, per poi restituirla una volta scaduto il termine convenuto o
raggiunto lo scopo previsto.
Le obbligazioni reciproche delle parti erano sanzionate dalle actiones locati (in favore del
locatore) e conducti (in favore del conduttore), che erano in ius ex fide bona. Sin dagli inizi
essi si diedero anche nei confronti dei peregrini, cosicché il contratto può essere qualificato
iuris gentium in relazione ai soggetti che ne fruivano, iuris civilis quanto agli effetti.
 Locatio rei
Corrisponde in buona sostanza alla locazione del nostro codice civile. Poteva avere ad
oggetto cose mobili o immobili (il locatore di immobili urbani era detto inquilinus, il
locatore di fondi rustici, colonus). Il locatore assumeva l’obbligo di consegnare la cosa e di
assicurarne al conduttore il godimento; il conduttore assumeva l’obbligo di pagare la
mercede alle scadenze stabilite, di mantenere la cosa nelle condizioni in cui gli era stata
consegnata e restituirla alla scadenza. Il conduttore acquistava la detenzione (non il
possesso), ed era responsabile per custodia nel caso di perimento o deterioramento della
cosa locata. Per il mancato godimento della cosa dipendente da caso fortuito o forza
maggiore il locatore non era responsabile e il conduttore sarebbe stato liberato dall’obbligo
di pagare la mercede.
 Locatio operis.
Pure la locatio operis poteva avere ad oggetto cose mobili e cose immobili. Il locatore si
obbligava a consegnare una cosa, il conduttore a esercitare autonomamente ma
nell’interesse del locatore una certa attività relativamente alla stessa cosa, sì da raggiungere
il risultato convenuto , per poi restituirla al locatore.
Il conduttore avrebbe acquistato la detenzione e sarebbe stato responsabile per custodia se
la res locata periva o si deteriorava; per cattiva esecuzione dell’opera lo stesso conduttore
rispondeva per imperitia, equiparata alla culpa. Egli era invece liberato per impossibilità
sopravvenuta della prestazione dipendente dal caso fortuito o forza maggiore; nel qual caso
il periculum sarebbe stato del locatore, che avrebbe dovuto ugualmente pagare la mercede.
 La lex Rhodia de iactu
Un regime speciale di locazio operis si stabilì per le merci trasportate per mare. Se per
difficoltà della navigazione si era costretti a gettare in mare parte delle merci locate per il
trasporto, secondo i principi il rischio avrebbe dovuto essere sopportato dai locatori delle
merci perdute. Ma il diritto romano recepì al riguardo la c.d. lex Rhodia de iactu, per cui,
nel caso prospettato, il rischio avrebbe dovuto essere ripartito proporzionalmente tra tutti i
locatori delle merci che erano state imbarcate sulla stessa nave. Pare che i giuristi romani
abbiano giustificato la soluzione invocando la bona fides cui facevano rinvio le formule
delle azioni locati e conducti.
 Locatio operarum
Con la locatio operarum un uomo libero assumeva l’impegno di mettere la propria attività
lavorativa alle dipendenze di altro soggetto, il quale si obbligava a pagare, come
corrispettivo, una certa mercede. Il lavoratore era il locatore, il datore di lavoro, il
conduttore. Il periculum era a carico del datore di lavoro, che avrebbe dovuto pagare la
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mercede anche se il lavoratore non avesse prestato le opere per cause a lui non imputabili.
Corrisponde in buona sostanza al nostro contratto di lavoro subordinato. Derivava dalla
locatio rei dello schiavo affinché il conduttore ne fruisse: fruirne avrebbe significato
utilizzarne le operae, cioè l’attività lavorativa.
Tra le attività lavorative prestate nell’interesse di terzi furono considerate degne di uomini
liberi solo le c.d. artes liberales : tra esse, soprattutto, le prestazioni degli avvocati e degli
agrimensori. Non si svolgevano però in posizione di subordinazione , e si esercitavano
gratuitamente. Solo che l’uso diffuso che i clienti offrissero donativi si consolidò al punto
che si ammise che il professionista potesse pretenderne il pagamento in sede di cognitio
extra ordinem.

LA SOCIETA’
La società era un contratto consensuale bilaterale, eventualmente plurilaterale , per cui due
o più persone convenivano di mettere in comune beni e attività di lavoro – o anche solo gli
uni o le altre- al fine di conseguire un lucro per tutti previa divisione di profitti e perdite. Si
trattava di un contratto iuris gentium e insieme ius civile: perché sanzionato da una azione
in ius. Questa azione era l’actio pro socio , di buona fede. Ma il criterio generale, almeno
nel diritto giustinianeo, sembra sia stato quello della c.d. culpa in concreto. Il tipo più
antico sembra sia stato la societas omnium bonorum, dove i soci convenivano di mettere in
comune tutti i loro beni, presenti e futuri.
La società consensuale era un singolare contratto consensuale perché non solo le parti si
obbligavano in forza del semplice consenso comunque manifestato ma era altresì
necessaria la perseveranza nel consenso ( affectio societatis). La società si scioglieva
pertanto:
1. oltre che per il reciproco dissenso
2. anche se uno solo dei soci manifestava la volontà di recedere dal contratto
3. esaurimento dello scopo,
4. per impossibilità sopravvenuta di raggiungerlo
5. per morte e capitis deminutio anche di uno solo dei soci
6. pure se uno dei soci avesse subito procedura esecutiva per insolvenza con
conseguente bonorum venditio.
Un patto per cui un socio partecipasse agli utili e non alle perdite era valido; era nullo il
patto che limitava la partecipazione di questo o quel socio alle perdite soltanto (c.d.
societas leonina).
La condanna nell’actio pro socio era infamante; ma il convenuto godeva del beneficium
competentiae per cui avrebbe potuto evitare la condanna pagando tempestivamente nei
limiti delle sue possibilità economiche.
La società consensuale romana non dava luogo alla costituzione di un patrimonio
autonomo distinto da quello personale dei singoli soci ; né la societas assumeva rilevanza
esterna, verso i terzi. Per limitare la responsabilità verso i terzi nell’esercizio di un’attività
comune , si ricorreva all’espediente di svolgerla per mezzo di schiavi , appositamente
forniti di peculio. In tal modo la responsabilità dei domini non sarebbe andata oltre il
valore del peculio; al più, non oltre il limite del loro arricchimento conseguente all’attività
del servo.

IL MANDATO
Altro contratto consensuale è il mandato, un contratto bilaterale imperfetto per il quale una
parte conferisce un incarico all’altra, che si impegna ad eseguirlo. Le parti sono dette ,
rispettivamente, mandante e mandatario. Per diritto romano al mandatario non era dovuto
alcun compenso . La previsione di un compenso avrebbe fatto sì che il rapporto , anziché
nel mandato, si inquadrasse nella locazione (locatio operis). Il mandato poteva essere
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nell’interesse del solo mandante o nell’interesse anche di terzi; furono invece negati gli
effetti del mandato all’incarico nell’interesse del mandatario : questo sarebbe stato , si
dovette pensare , un semplice suggerimento . Sul mandatario- contro cui si dava l’actio
mandati directa – gravava l’obbligo di eseguire fedelmente l’incarico e trasferire al
mandante beni , diritti e crediti acquistati in relazione all’incarico espletato. Per
l’inadempimento o anche per cattiva esecuzione del mandato, il mandatario rispondeva di
norma solo per dolo. La condanna nell’actio mandati directa comportava infamia per il
mandatario.
Le azioni mandati , diretta e contraria, erano in ius ex fide bona e spettavano anche contro
e a favore dei peregrini; onde, secondo il punto di vista e come la maggior parte dei
contratti sin qui considerati, l’afferenza ora al ius gentium ora al ius civile.
Il mandato si estingueva:
1. per revoca del mandante
2. per rinunzia del mandatario
3. per morte di una delle parti , purchè però intervenute prima ancora che ne fosse
iniziata l’esecuzione
4. reciproco dissenso
5. una volta espletato l’incarico.

I contratti innominati
Si trattava di negotia, di affari, di convenzioni per cui ciascuna delle parti fosse onerata o
di un dare o di un facere; e peraltro, il valore obbligatorio non si riconobbe alla
convenzione in sé ma all’esecuzione che vi avesse dato una delle parti.
A dare efficacia a questo tipo di convenzioni fu dapprima il pretore, con actiones in factum
decretales. Dal II secolo a.c. si andò affermando il principio per cui nelle convenzioni
atipiche , la parte che avesse fatto la prestazione avrebbo potuto pretendere la
controprestazione.
L’azione fu detta praescriptis verbis, e il grado di responsabilità del debitore per
impossibilità sopravvenuta della prestazione fu per lo più esteso alla colpa.
Ecco quindi che le convenzioni in tal modo protette divennero vere e proprie fonti di
obligationes, le stesse convenzioni poterono essere qualificate contractus . Assai più tardi
di Stefano, un giurista bizantino contemporaneo di Giustiniano , li chiamò contratti
innominati. Noi possiamo qualificarli unilaterali e accostarli ai contratti reali.
Con Giustiniano , all’actio praescriptis verbis fu esteso il regime dei giudizi di buona fede ,
e ne fu ampliato il campo di applicazione a tal punto che essa divenne una sorta di actio
generalis, idonea a sanzionare ogni convenzione alla quale, in difetto o nel dubbio circa la
spettanza di altra azione , si potessero attribuire effetti costituitivi di obbligazioni.
La condictio causa data causa non secuta.
Ma , ancor prima del ricorso all’actio praescriptis verbis , i negozi del tipo do ut des e do ut
facias non erano rimasti privi di tutela perché la parte che avesse compiuto una datio
avrebbe potuto esperire la condictio (extracontrattuale) per ripetere quanto prestato nel
caso in cui la controprestazione fosse mancata. Si parlò al riguardo di condictio causa data
causa non secuta ; o anche di condictio ob causam datorum. Essa continuò a trovare
applicazione anche dopo il riconoscimento dell’actio praescriptis verbis, rispetto alla quale
rappresentò una valida alternativa.
Figure contrattuali innominati.
I classici inquadrarono nel tipo do ut des, tra l’altro, la donazione modale; e poi ancora: la
permuta, il contratto estimatorio, la datio ad inspiciendum. In tal modo la permuta-
scambio di cosa contro cosa – a differenza della vendita fu configurata alla stregua di
contratto di tipo reale e unilaterale. Nel contratto estimatorio, o aestimaum, una parte dava
all’altra una cosa stabilendone il valore, e l’accipiente si obbligava o a venderla e restituire
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i ricavato nei limiti della stima o a restituire la cosa stessa. Nella datio ad inspiciendum una
parte consegnava all’altra una cosa perché ne determinasse il valore e poi la restituisse.
Nel tardo diritto romano ai contratti innominati furono assimilati la transazione e il
precario.
IL PRECARIO
Il precario consisteva nella concessione di un bene che una parte faceva all’altra perché ne
godesse gratuitamente e lo restituisse a semplice richiesta.
Il precarista fu assai per tempo tutelato contro terzi con l’interdictum uti possidetis e così
qualificato possessore. Non essendo tutelato anche contro il concedente, il precario dans
avrebbe potuto riprendere possesso della cosa in ogni momento con atto di autodifesa ,
pure contro la volontà del precarista. Allo stesso fine , di consentire cioè al concedente il
recupero della cosa, il pretore predispose nel suo editto l’interdictum quod precario.
Con Giustiniano , soppressa l’exceptio vitiosae possessionis nell’interdictum unde vi, si
negò praticamente al concedente di potere direttamente riprendere possesso della cosa in
via di autodifesa. Al precario dans si diede però, per la restituzione , l’actio praescriptis
verbis. Da qui, e dalla qualifica di contractus che pure gli si attribuì , l’inclusione del
precario tra i contratti innominati.

I PATTI
Quando si parla di “pacta” per diritto romano si fa riferimento a convenzioni, accordi, in
qualsiasi forma manifestati , che non rientravano nello schema di alcun contratto tipico . Si
parlò al riguardo anche di nuda pacta.
I patti a differenza dei contratti, non davano luogo ad obbligazioni: la parte che ne traeva
vantaggio non avrebbe potuto pertanto promuovere giudizio ; convenuta però in violazione
del patto, avrebbe opposto con successo l’exceptio pacti conventi , sicchè il giudice
avrebbe dovuto assolverla.
Patti aggiunti
L’exceptio pacti conventi sarebbe stata superflua perché il giudice avrebbe potuto tenere
conto dei patti in favore del convenuto pure se la formula non ne avesse fatto menzione. Di
più: in merito ai patti aggiunti a contratti dai quali derivavano azioni di buona fede si fece
distinzione tra pacta adiecta in continenti e pacta adiecta ex intervallo, i primi contestuali,
gli altri successivi alla conclusione del contratto. Per l’attuazione dei patti aggiunti in
continenti poteva essere proposta azione : la stessa azione contrattuale di buona fede . Tali
patti ebbero pertanto veri e propri effetti obbligatori . Essi furono considerati parte
integrante del contratto, del quale avrebbero potuto modificare e integrare il contenuto
tipico.
COMPROMISSUM
Giustiniano diede diretta efficacia obbligatoria al patto (extragiudiziario) con cui due arti
convenivano di rimettere all’arbitrato di un terzo scelto di comune accordo la decisione di
una controversia tra loro. I classici vi davano giuridica rilevanza indirettamente, attraverso
l’espediente delle reciproche stipulationes penali: ciascuna parte prometteva all’altra una
pena pecuniaria (pecunia compromissa) se non si fosse poi adeguata alla pronunzia
dell’arbitro. Si parlò al riguardo di compromissum.

Gli atti leciti non contrattuali.


 LA NEGOTIORUM GESTIO
O gestione di affari altrui.
La gestione di affari cui si riconobbero effetti obbligatori – in una con la creazione delle
actiones negotiorum gestorum – era la gestione di affari altrui senza mandato , intrapresa
con la convinzione che si trattasse appunto di affari altrui e iniziata utilmente , non
rilevando se poi l’esito della gestione fosse stato utile o non utile per il gerito. Era in
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presenza di questi requisiti che si davano alle parti le actiones negotiorum gestorum ,
diretta e contraria, ambedue di buona fede : l’azione diretta a favore del gerito, sanzionava
l’obbligo del gestore di portare a termine l’affare intrapreso e di trasferire al gerito beni e
diritti che ne avesse ricavato, o avrebbe dovuto ricavarne (la responsabilità del gestore al
riguardo , prima limitata al dolo, fu poi estesa alla colpa); l’azione contraria era a favore
del gestore ,e sanzionava l’obbligo del gerito di assumere su di sé le obbligazioni che
l’altro avesse contratto in relazione alla gestione e di rimborsargli le spese e i danni
inerenti alla gestione stessa.
 La tutela, la communio incidens, la coeredità.
Tra le fonti di obbligazioni da atto lecito non contrattuale vengono in considerazione anche
tutela, communio incidens e coeredità: più precisamente la gestione della tutela
impuberum, la gestione della cosa comune e la gestione dell’eredità comune.
Le rispettive obligationes erano sanzionate dall’actio tutelae directa e dall’actio tutelae
contraria, di buona fede: la prima contro il tutore, l’azione contraria contro il pupillo.
L’azione diretta era infamante ed in essa il tutore rispondeva per culpa in concreto. Pure la
legislazione della cosa o dell’eredità comune poteva dar luogo a diritti e doveri reciproci
tra i comproprietari e coeredi: actio comuni dividundo o actio familie erciscunde; culpa in
concreto.
 I legati obbligatori e i fedecommessi.
I legati per damnationem e sinendi modo davano luogo ad obbligazioni tra erede e
legatario. L’obbligazione (a carico dell’erede) nasceva una volta che, morto il testatore, il
testamento avesse acquistato efficacia.
Nel legato per damnationem il testatore, mediante l’uso di certa verba , onerava l’erede di
compiere una prestazione determinata in favore del legatario. Nel legato sinendi modo il
testatore poneva a carico dell’erede un obbligo di non facere sì da consentire al legatario di
fare alcunché : più spesso , di prendere con sé una cosa o ereditaria o personale dell’erede.
Avverso l’erede inadempiente si dava al legatario l’actio ex testamento , in personam in ius
e di stretto diritto, per molti aspetti simile all’actio ex stipulatu . Ma l’actio ex testamento
comportava condanna al doppio in caso di contestazione infondata , per effetto della
litiscrescenza.
Ai legati possono essere accostati i fedecommessi , disposizioni di ultima volontà in favore
di terzi che il testatore rimetteva per l’esecuzione alla fides dell’erede o del legatario.
Furono sanzionati per la prima volta ,ad opera di Augusto, in sede di cognitio extra
ordinem , nell’ambito della quale si dava al fedecommissario la petitio fedecommessi. In
essa il giudice giudicava con criteri di equità , e gli era lasciata ampia discrezionalità
nell’interpretazione della disposizione testamentaria. I fedecommessi pertanto, pure se i
classici evitarono di parlare al riguardo di obligationes, ebbero generalmente e per la
sostanza effetti obbligatori. Giustiniano equiparò legati e fedecommessi.
IL PAGAMENTO DI INDEBITO (Solutio indebiti).
Al pagamento di indebito ricorreva ogni qual volta un soggetto (solvens) eseguisse una
datio (fondamentalmente intesa come trasferimento di proprietà) nell’erronea convinzione
di esservi tenuto e l’altra parte (accipiens) ricevesse la prestazione inconsapevole che non
fosse dovuta. Trovava allora applicazione la condictio indebiti per la restituzione del dato;
onde l’obbligazione dell’accipiens di restituire al solvens quanto ricevuto indebitamente: la
stessa cosa se si trattava di cosa specifica, l’equivalente se si trattava di denaro o altre cose
fungibili.
Le altre applicazioni non contrattuali della condictio.
1. La condictio causa data causa non secuta;
2. La condictio che trovava applicazione quando si era proceduto a datio dotis e il
matrimonio non avesse avuto luogo;
3. la condictio che si dava al donante sopravvissuto nella donatio mortis causa;
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4. la condictio ob turpem vel iniustam causam, che si dava a chi avesse “dato” per una
causa illecita.
In tutti questi casi l’accipiens, senza la condictio, avrebbe realizzato, a danno di chi aveva
compiuto la datio, un arricchimento ingiustificato.

I DELITTI
Obligationes derivavano pure dai delicta, o maleficia, atti illeciti, comportamenti volontari
riprovati dal diritto. I delitti erano tipici: non si stabilì cioè uno schema generale per cui gli
atti che vi rientrassero si qualificavano delitti. Ad essere detti delitti furono comportamenti
determinati che l’ordinamento riprovava, ognuno con proprie connotazioni e con proprio
regime giuridico, tutti comunque rientranti tra quelli che, per distinguerli
dall’inadempimento delle obbligazioni, si è soliti chiamare atti illeciti “extracontrattuali”.
L’obligatio che derivava specificamente dai delicta era rappresentata dal vincolo giuridico
tra offensore ed offeso per cui l’uno era tenuto verso l’altro al pagamento di una pena
pecuniaria perseguibile con una azione penale nell’ambito del processo privato.
Le fonti giuridiche rivelano la tendenza a riservare la qualifica di delicta agli illeciti civili.
Il criterio generale per l’imputabilità del delitto al suo autore fu generalmente quello del
dolo: il delitto si imputava al suo autore se commesso col deliberato proposito di provocare
all’offeso il pregiudizio che gliene era derivato. Con riguardo al damnum iniuria datum , si
giunge a parlare di colpa , e si imputò così il danneggiamento anche a chi l’avesse
provocato per negligenza e imprudenza. Criteri talora più rigorosi di imputabilità trovarono
applicazione per alcuni illeciti pretori da Giustiniano compresi tra le obligationes quasi ex
delicto. A fronte dei delicta , o maleficia, civili e pretori stavano i crimina.
IL FURTO
Tra i delicta il furto è uno dei più antichi.
 La nozione
La nozione originaria del furto coincide fondamentalmente con la nostra : sottrazione
illecita di una cosa mobile altrui. Si operò sull’antica nozione di furtum e, in via di
interpretazione, si pervenne ad una concezione di esso molto ampia, sicché si qualificò
furto, in buona sostanza, ogni comportamento doloso che non integrando gli estremi di altri
delitti, provocasse ad altri una perdita ,o anche solo uno svantaggio relativamente ad una
cosa, mobile o immobile.
Si ritenne sufficiente, sotto il profilo oggettivo , la contrectatio rei, il contatto fisico con la
cosa pur senza la materiale sottrazione. Dovendosi distinguere il furto da altre figure di
illecito, si richiese a volte che la contrectatio fosse contro la volontà del proprietario della
cosa (invito domino), altre volte, che fosse compiuta per conseguire un lucro (lucri facendi
gratia) , altre volte ancora, più specificamente , che l’autore avesse l’intenzione di
commettere furto (animus furandi) : in ogni caso, che fosse una contrectatio fraudulosa. E
pertanto, si negò fondamentalmente sia il furto di cose ereditarie sia che ricorresse furto tra
marito e moglie.
 I genera furtorum
E’ assai risalente nel tempo la distinzione tra furtum manifestum e furtum nec manifestum.
Per furto manifesto si intese non tanto il furto commesso dal ladro visto rubare , quando il
furto commesso dal ladro preso, catturato dal derubato sul fatto. Il furtum nec manifestum
si definisce , per esclusione, ogni furto non manifestum.
 Le sanzioni
A norma delle XII Tavole il fur manifestus (l’autore del furtum manifestum) poteva esser
fustigato e poi addictus dal magistrato al derubato. Ma se il furto era commesso di notte o
se il ladro avesse tentato di difendersi con le armi, il derubato, invocata la testimonianza
dei vicini, avrebbe potuto impunemente ucciderlo. Molto presto però, quanto meno con la
prima età preclassica, queste misure non furono più applicate e furono sostituite, dall’actio
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furti manifesti, azione penale pretoria mediante la quale il derubato perseguiva il quadruplo
del valore della cosa rubata: direttamente contro il ladro se questi era sui iuris; contro
l’avente potestà , e in via nossale, se il ladro era alieni iuris.
Per il furtum nec manifestum già le XII Tavole avevano stabilito , con assai minore rigore,
una oena pecuniaria per il doppio del valore della cosa rubata.
All’actio furti , manifesti e nec manifesti, in ogni caso infamante, era attivamente
legittimato il derubato: più precisamente il derubato che aveva un interesse giuridicamente
apprezzabile che la cosa non venisse rubata: solitamente quindi, il proprietario,
eventualmente persona diversa.
L’actio furti mantenne natura penale, e soltanto penale, ancora nel diritto della
compilazione giustinianea.
 La condictio ex causa furtiva
Con la penale actio furti concorreva , e con essa si cumulava, la condictio (reipersecutoria)
, in questa applicazione detta condictio ex causa furtiva.
A differenza dell’actio furti, alla condictio ex causa furtiva era ammesso il proprietario
della cosa rubata in quanto tale; con la conseguenza che, ad esempio, nel caso di furto di
cosa comodata, il comodante-dominus avrebbe agito contro il ladro con la condictio, il
comodatario con l’actio furti.
La doppia tutela – con azione reale (rei vindicatio) e personale (condictio) – rappresentava
per il derubato una garanzia maggiore.

LA RAPINA
(BONA VI RAPTA)
L’actio vi bonorum raptorum aveva radici nell’editto del pretore Lucullo , del 76 a.C., ed
era colta a sanzionare la rapina, sottrazione di cosa altrui commessa con violenza. L’azione
era penale ed infamante. La pena era al quadruplo del valore della cosa sottratta entro
l’anno, al semplice valore di essa dopo l’anno. Con Giustiniano l’azione , entro l’anno,
continuò a darsi nella misura del quadruplo. Fu però qualificata mista, reipersecutoria e
penale al contempo, ritenendosi di dovere, distinguere nella relativa condanna (al
quadruplo), il simplum corrispondente al valore delle cose rapinate dal triplum a titolo di
pena.

IL DANNEGGIAMENTO
(Damnum iniuria datum)
Al riguardo del delitto di danneggiamento bisogna prendere le mosse dalla lex Aquilia (c.d.
de damno) , del III secolo a. C., in realtà un plebiscito. Era articolata in tre capitoli: il
primo riguardava l’uccisione iniuria di schiavi e pecudes altrui, intendendosi per pecudes
quadrupedi di gregge o armento; il secondo riguardava l’adstipulator il quale in frode allo
stipulante avesse estinto in credito mediante acceptilatio; il terzo capitolo si riferiva al
ferimento di schiavi e pecudes, all’uccisione e al ferimento di animali che non fossero nel
novero delle pecudes, alla distruzione o semplice danneggiamento di cose inanimate: in
ogni caso, appartenenti ad altri. La pena era del simplum: per il primo capitolo, nel
maggior valore che schiavi o animali avessero avuto durante l’anno precedente l’uccisione;
per il secondo capitolo, nell’importo del credito estinto; per il terzo, nel maggior valore di
schiavi, animali e cose inanimate nei trenta giorni precedenti l’evento dannoso.
Il secondo capitolo cadde in desuetudine una volta che, in età preclassica, i rapporti tra
adstipulator e creditore principale furono attratti nel mandato. Il primo e il terzo capitolo
ebbero invece notevoli sviluppi. L’azione contro l’autore del danno era l’actio legis
Aquiliae, penale e in ius. Ad essa era attivamente legittimato il proprietario delle cose
perite o danneggiate. Il pretore però, mediante actiones utiles, estese alla tutela aquiliana a
non proprietari.
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La legge Aquilia puniva il damnum iniuria datum, intendendosi per tale il danno ingiusto
(contra ius); ma la giurisprudenza attribuì molto presto a iniuria una valenza soggettiva, e
prevenne all’idea della culpa, espressamente intesa come comportamento negligente; e
pertanto interpretata dai classici con rigore tale da far dire a Ulpiano che in questa materia
rileva anche la culpa lievissima.
Dal punto di vista oggettivo, il danno che si faceva ricadere nella previsione della legge
Aquilia era quello corpore corpori datum, prodotto cioè direttamente e immediatamente
dalla forza muscolare dell’agente all’integrità fisica della cosa. Ma pure in proposito
intervenne il pretore, concedendo per singole ipotesi di damnum non corpore datum e per
altro di danno a cosa senza lesione materiale delle stesse, azioni utili e in factum. Più tardi
nel diritto della compilazione giustinianea, si diede un’actio in factum di carattere generale
a copertura di ogni ipotesi di danno comunque inerente a cose.

L’INIURIA
La legge delle Dodici Tavole comminava per il membrum ruptum – lesione fisica con
perdita definitiva della funzionalità di un organo – la pena del taglione: l’autore però , vi si
poteva sottrarre concordando con la vittima una composizione pecuniaria. La stessa legge
stabiliva per l’os fractum – frattura di un osso che non comportasse perdita delle
funzionalità dell’organo – la pena di 300 o di 150 assi a seconda che la vittima fosse un
libero o un servo; per lesioni e altre violenze fisiche minori la pena era di 25 assi. Pure
quelle pecuniarie erano pene non lievi se si tiene conto del fatto che al tempo delle XII
Tavole 10 assi erano il valore di una pecora, 100 quello di un bue.
Intorno alla metà del II secolo a.C. istituì . per la persecuzione degli atti dolosi e ingiusti di
violenza fisica alle persone, tutti qualificati iniuriae, l’actio iniuriarum aestimatoria. Per
successivi interventi pretori con l’actio iniuriarum furono represse pure le offese morali,
anch’esse poi sussunte sotto la comune denominazione di iniuria.
L’actio iniuriarum era penale e infamante: la pena era pecuniaria , nella misura di volta in
volta stabilita dai recuperatores (i giudici) secondo l’entità dell’offesa, sulla base di criteri
di equità. La condemnatio della formula era con taxatio si ché la condanna non superasse
il limite nella stessa formula indicato. Per il suo carattere personalissimo l’actio iniurarum
era intrasmissibile agli eredi non solo dal lato passivo ma anche dal lato attivo: morto
l’offeso prima di averla esercitata, pertanto, l’azione non sarebbe stata esperibile dagli
eredi.

Altri illeciti extracontrattuali.


Furto, rapina, damnum iniuria datum e iniuria furono i soli delicta dei quali Gaio trattò
nelle sue Institutiones tra le fonti delle obbligazioni. Ma il diritto romano conobbe molti
altri delicta, o comunque illeciti extracontrattuali. A parte quelli di cui si dirà più avanti,
che Giustiniano collocò tra le obligationes quasi ex delicto.
 L’actio de pauperie
L’azione faceva riferimento ai danni prodotti da animali: più precisamente, da pecudes,
quadrupedi da gregge o armento. L’azione si dava contro il proprietario delle bestie, il
quale era posto di fronte all’alternativa o di risarcire il danno o di dare a nossa l’animale
trasferendone all’attore la proprietà . All’azione era attivamente legittimato il danneggiato
che vi avesse interesse: normalmente il dominus delle res danneggiate, eventualmente
persona diversa. Rispetto alle altre azioni nossali, era un’azione del tutto singolare: era
nossale ma non penale, perché l’alternativa alla noxa deditio non era il pagamento della
pena ma il risarcimento del danno ; non riguardava atti illeciti di soggetti a potestà, e
neanche in sé atti illeciti volontari ma comportamenti di animali.

LE OBBLIGAZIONI QUASI EX DELICTO


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Le obligatione quasi ex delicto delle Institutiones di Giustiniano derivavano dagli illeciti
pretori non dolosi qui di seguito considerati, gli stessi che in precedenza Gaio aveva
escluso dal novero dei delicta e classificato tra le variae causarum figurae.
a) Iudex qui litem suam fecerit. Era il caso del giudice che avesse giudicato
malamente, più che altro per imperizia. Alla parte che ne risentiva danno il pretore
dava un’actio in factum, poenalis, con pena stabilita secondo criteri di equità.
b) Effusum vel deiectum. Con lo sviluppo edilizio della città, invalso l’uso, sin da età
repubblicana , di costruire edifici a più piani, il pretore si preoccupò dei danni a
persone e cose provocati da oggetti lanciati, o comunque lasciati cadere dall’alto
delle case di abitazione sulla pubblica via. Promise pertanto nell’editto, contro
l’habitator, un’azione penale in factum: in duplum per danni a cose; in una pena
fissa per la morte di un uomo libero; nell’importo stabilito dal giudice secondo
equità per il ferimento di un uomo libero.
c) Positum aut suspensum. Altra azione penale, in facum e popularis con pena fissa
fu concessa dal pretore contro l’habitator della casa sul cui tetto o cornicione fosse
stata appoggiata o posata una cosa che, cadendo, avrebbe potuto provocare danni ai
passanti. L’azione si dava per il solo fatto della situazione di pericolo, a prescindere
dall’evento dannoso.
d) Actiones adversus nautus, caupones, stabularios. Per i furti e i danneggiamenti
dei passeggeri ed avventori che si verificavano sulle navi, nelle locande, nelle
stazioni per il cambio dei cavalli con annesse locande, il pretore concesse azioni
penali in factum e in duplum contro gli armatori, gli albergatori, i gestori.
Nelle ipotesi considerate per ultime, l’obbligazione era a carico dell’habitator, dominus,
exercitor navis, caupo, stabularius pure se l’evento dannoso, il furto o la situazione di
pericolo fossero in effetti imputabili a familiari, servi, dipendenti, ospiti, e persino atri
passeggeri o avventori. Si trattò, in sostanza, di responsabilità oggettiva.

ESTINZIONE DELLE OBBLIGAZIONI.


Le obbligazioni si estinguevano più spesso ipso iure, a volte ope exceptionis.
 L’ADEMPIMENTO
L’adempimento della prestazione (solutio) non era sempre sufficiente, in età arcaica, a
estinguere l’obbligazione. La solutio divenne il modo più naturale per l’estinzione delle
obbligazioni dalla prima età preclassica. Con la solutio l’obbligazione si estingueva ipso
iure. A compierla era solitamente il debitore. Poteva effettuarla anche un terzo, ad
eccezione di quelle prestazioni di facere che richiedevano specifiche abilità. La solutio
doveva, di regola, essere fatta al creditore. Ma si poteva adempiere anche al procurator del
creditore , a persona all’uopo personalmente indicata dallo stesso creditore, all’adiectus
solutionis causa.
La prestazione doveva essere adempiuta per l’intero, salvo il creditore non accettasse un
adempimento parziale. Eccezionalmente , quando godeva del c.d. beneficium competentiae
, il debitore poteva effettuare un adempimento parziale : il beneficium si realizzava in forza
di taxatio nella condemnatio formulare, e comportava che il debitore non potesse subire
condanna oltre il limite delle sue possibilità economiche ; avrebbe in tal modo evitato
l’esecuzione per debiti e l’infamia che vi era connessa.
Se il debitore era tenuto verso lo stesso creditore per più debiti omogenei e non si precisava
per quale debito si compisse la solutio, il pagamento si imputava, nell’ordine: al debito
scaduto, a quello più gravoso per il debitore, a quello più antico; in difetto di pagamento si
imputava proporzionalmente ai diversi debiti.
 DATIO IN SOLUTUM

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Il debitore doveva eseguire esattamente la prestazione dovuto. Avrebbe potuto al posto di
essa compiere una prestazione diversa – effettuando quindi una datio in solutum – solo col
consenso del creditore.
La prestazione andava adempiuta nei tempi indicati nell’atto costitutivo.
Il luogo dell’adempimento era quello risultante dall’atto costitutivo, dalle circostanze, dal
tipo di prestazione . Se nulla risultava , la prestazione andava eseguita nello stesso luogo
dove il debitore poteva esser convenuto in giudizio, e pertanto al suo domicilio.
 LA REMISSIONE DEL DEBITO
Col termine “remissione” si indica oggi l’atto col quale il creditore rinunzia ad esigere il
proprio credito. Per diritto romano vengono in considerazione solutio per aes et libram,
acceptilatio e pactum de non petendo.
 La solutio per aes et libram
Era uno dei gesta per aes et libram . Il rito – simmetrico e contrario rispetto al nexum – si
svolgeva così: dinanzi a cinque cittadini romani puberi e a un libripens, anch’egli civis
Romanus e pubere, che reggeva la bilancia, presente il creditore, il debitore dichiarava
solennemente , seguendo il rigido schema di un preciso formulario, dio liberare se stesso
dal potere del creditore , contemporaneamente gettava sulla bilancia il metallo (rame e
bronzo) dovuto , e il libripens provvedeva alla pesatura. Con l’introduzione della moneta
coniata il debitore , pronunziata la stessa formula, percuoteva la bilancia con una moneta,
che immediatamente dopo egli stesso consegnava simbolicamente al creditore.
La solutio per aes et libram tuttavia – ferma restando la sua applicazione alle sole
obbligazioni pecuniarie da iudicatum e da legato per damnationem – mantenne l’effetto
estintivo, ipso iure; anzi, questo le fu riconosciuto a prescindere dall’adempimento.
Scomparve sin dalla prima età postclassica.
 L’ACCEPTILATIO.
L’acceptilatio era anch’essa un atto a formalismo interno, un atto simmetrico e contrario
rispetto alla stipulatio: alla domanda del debitore “hai ricevuto quel che ti ho promesso?”,
il creditore rispondeva di sì.
L’estinzione aveva luogo ipso iure. A differenza della stipulatio, però, l’acceptilatio era
annoverata tra gli actus legitimi.
Non tutte le obbligazioni si estinguevano mediante acceptilatio ma solo quelle da stipulatio
e le altre nate verbis. Produceva i suoi effetti indipendentemente dalla causa (era diventa
quindi un negozio astratto).
 IL PACTUM DE NON PETENDO
Il creditore poteva rimettere il debito impegnandosi con semplice patto a non pretendere
l’adempimento della prestazione: pactum de non petendo. Esso avrebbe avuto l’efficacia
propria dei nuda pacta: di norma, in virtù dell’exceptio pacti conventi, dalla quale si poteva
prescindere nei iudicia bonae fidei. E pertanto, il pactum de non petendo avrebbe estinto
ipso iure le obbligazioni perseguibili con le azioni penali furti e iniuriarum.
 LA TRANSAZIONE
La transazione era per i classici una specifica causa di negozi astratti , e insieme un
particolare caso di applicazione del pactum de non petendo: presupponeva una lite in
corso, o anche solo incertezza sui diritti e doveri reciproci delle parti, sicchè queste, per
mettere fine alla lite o alla prospettiva di liti future, pattuivano reciproche attribuzioni e
rinunzie. Per le attribuzioni , quando non vi si procedeva immediatamente si assumeva
l’impegno mediante stipulatio. Per le rinunzie il pactum transactionis era sufficiente
potendo esso all’occorrenza essere opposto validamente : se del caso mediante exceptio.
Nel tardo diritto romano la transazione acquistò una propria specifica giuridica fisionomia
e, per l’attuazione, si diede alla parte interessata l’actio praescriptis verbis: da qui
l’inquadramento tra i contratti innominati.
 LA NOVAZIONE
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Per novazione si intende la sostituzione di una obbligazione con un’altra talchè la prima si
estingue e al suo posto sorge la nuova. Per diritto romano la novazione si verificava
fondamentalmente per effetto di una stipulatio che, avendo ad oggetto la stessa prestazione,
facesse espresso riferimento al rapporto obbligatorio che con essa si voleva estinguere. Per
effetto della novazione la prima obbligazione si estingueva ipso iure e con essa si
estinguevano, se non rinnovate , eventuali garanzie personali e reali, e si interrompeva il
corso di eventuali interessi. Condizioni : presenza di un aliquid novi – che la nuova
obbligazione avesse cioè qualcosa di nuovo rispetto all’antica – e dell’animus novandi –
l’intenzione delle parti di procedere a novazione.
In relazione all’aliquid novi la novazione poteva essere oggettiva e soggettiva. Nella prima
l’elemento nuovo poteva essere la causa, oppure condizioni, termini e garanzie personali.
 La stipulatio Aquiliana
Un caso interessante e particolare di novazione oggettiva si realizzava con la stipulatio
Aquiliana , un fortunato espediente proposto dal giurista repubblicano Aquilio Gallo: in
un’unica stipulatio si deduceva in maniera generica il corrispettivo pecuniario di ogni
debito o comunque obbligo del promittente verso lo stipulante solo in virtù della stessa
stipulatio ; la cui obbligazione, pertanto, avrebbe potuto essere estinta agevolmente con
una semplice acceptilatio.
 La delegatio promittendi.
Nella novazione soggettiva l’elemento nuovo riguardava o la persona del creditore o quella
del debitore, e faceva generalmente seguito ad una delegatio, che era un’autorizzazione
unilaterale e informale. La delegatio promittendi poteva essere attiva e passiva. In quella
attiva il creditore (delegante) invitava il proprio debitore (delegato) a promettere con
stipulatio a un terzo (delegatario) quel che il debitore stesso doveva al delegante : cosicché
effettuata la stipulatio, si estingueva (per novazione) l’obbligazione tra delegante e
delegato e se ne costituiva una nuova, ex stipulatu e con lo stesso oggetto, tra delegato e
delegatario. Nella delegatio promittendi passiva viceversa, il delegante è il debitore,
delegato un terzo, delegatario il creditore: su invito del debitore il terzo prometteva al
creditore ciò che allo stesso doveva il delegante. Cambiava la persona del debitore.
 Litis contestatio e sentenza.
Aveva fondamento nell’effetto preclusivo ipso iure della litis contestatio nelle azioni civili
in personam, questa azione estingueva, “consumava” l’obbligazione. Estinta l’obbligazione
dedotta in giudizio ed espressa nella intentio della formula in ius, il convenuto sarebbe
stato tenuto in forza di un vincolo di natura processuale per cui, con espressione per vero
alquanto oscura, si parlò di condemnari oportere. Con la sentenza di condanna ,poi, si
sarebbe estinto anche il condemnari oportere, sostituito dall’obligatio iudicati.
 LA COMPENSAZIONE
Per compensazione si intende, in termini giuridici generali, il fenomeno per cui, se il
creditore è anche debitore del proprio debitore, crediti e debiti reciproci si estinguono nella
misura in cui concorrono.
Si distingue oggi tra compensazione legale e giudiziale: nella prima, l’estinzione ha luogo
automaticamente, per il fatto in sé che vengano a coesistere tra le stesse persone crediti e
debiti reciproci. Nella compensazione giudiziale, l’estinzione si verifica per effetto della
sentenza del giudice il quale, presi in esame i controcrediti fatti valere dal convenuto a
fronte delle pretese creditorie attrici, proceda ad operazione contabile e condanni una delle
parti all’importo corrispondente alla differenza tra i due crediti (o assolva, se i crediti
risultino di uguale importo). Il fenomeno della compensazione legale è sconosciuto al
diritto romano (almeno sino a Giustiniano). Era dapprima esclusa pure la compensazione
giudiziale: ad ogni obligatio corrispondeva un’azione tipica; e le strutture del processo
ordinario erano tali da non consentire, in via di principio , che si mescolassero nell’ambito
dello stesso giudizio questioni attinenti ad actiones diverse.
99
Dall’ultima età repubblicana e con riguardo al processo formulare si ammisero però alcune
deroghe. Quella di più ampia portata riguardò le obbligazioni perseguibili con azioni di
buona fede: non ritenendosi conforme a buona fede chiedere l’adempimento di una
prestazione se non si era a sua volta adempiuta la propria, si fece rientrare tra i poteri del
giudice la facoltà di tenere conto dei controcrediti del convenuto sì da procedere
eventualmente a compensazione (giudiziale) e condannarlo, se del caso, al pagamento della
differenza. In tal modo il credito minore si sarebbe estinto per effetto della sentenza del
giudice. Si richiedeva che i due crediti fossero ex aedem causa , dipendessero cioè dallo
stesso rapporto.
Alla deroga riguardò gli argentarii, i banchieri, i quali disponevano di sicuri strumenti di
riscontro contabile e ai quali si impose pertanto l’onere, se erano al contempo creditori e
debitori dei propri clienti , di agire contro di essi cum compensatione : avrebbero dovuto,
cioè, calcolare preliminarmente il saldo per cui restavano creditori sì che nell’intentio della
formula relativa all’azione riguardante il loro credito venisse indicato quel saldo; col
rischio, se veniva indicato un importo maggiore, di perdere la lite. Anche in questo caso il
credito del cliente si estingueva in forza della sentenza del giudice.
Pure giudiziale era il tipo di compensazione che aveva luogo nel caso del bonorum emptor,
cui si fece obbligo di agire cum deductione contro i debitori del fallito se costoro fossero
stati a loro volta creditori dello stesso. Al credito del convenuto era fatto riferimento nella
condemnatio sì che sarebbe stato compito del giudice procedere all’operazione contabile.
Nel diritto giustinianeo il ricorso alla compensazione si generalizza. L’imperatore dispone
che la compensazione , sol che i crediti che vengono a considerazione siano di facile
accertabilità, abbiano luogo comunque , se del caso anche nell’ambito di azioni reali; e che
abbia luogo ipso iure. Ciò viene inteso da molti nel senso che, con Giustiniano, il diritto
romano avrebbe riconosciuto la compensazione legale.
 IL CONCURSUS CAUSARUM
Ipotesi del creditore di una cosa determinata il quale, dopo che l’obbligazione è sorta,
acquista la stessa cosa ad altro titolo, per altra via. La conseguenza era dapprima che
l’obbligazione si estingueva in ogni caso. A partire da Giuliano si affermò il principio per
cui in tanto l’obbligazione si estingue in quanto le due causae siano ambedue lucrative,
senza oneri pecuniari per lo stesso creditore. Doveva trattarsi, in altri termini, di un
concursus causarum lucrativarum.

Altri fatti giuridici estintivi delle obbligazioni


Le obbligazioni si estinguevano, ipso iure, per altre cause ancora:
1. per confusione: quando si riunivano nella stessa persona le figure del creditore e
del debitore;
2. per impossibilità sopravvenuta della prestazione non imputabile al debitore;
3. in deroga al principio che crediti e debiti si trasmettevano agli eredi, l’obbligazione
si estingueva per morte di una parte nelle seguenti materie: negli illeciti sanzionati
da azioni penali; nelle obbligazioni di garanzia da sponsio e fidepromissio (che si
estinguevano co n la morte del garante); nella societas e nella locatio operarum
(che si scioglievano per la morte rispettivamente di un socio e del conductor
operarum); nel mandato (che si estingueva per morte di una delle parti);
4. i contratti consensuali, finchè non ne avesse avuto inizio l’esecuzione, si
scioglievano per reciproco dissenso talchè si estinguevano ipso iure le rispettive
obbligazioni. Società e mandato si scioglievano anche per motivi diversi, e talora
pure se il contratto avesse avuto un inizio di esecuzione: si estinguevano allora
ipso iure quelle obbligazioni che, nate con il contratto, erano in funzione della sua
ulteriore attuazione; non si estinguevano le altre;

100
5. con l’adrogatio e con la conventio in manum di donne sui iuris si estinguevano iure
civili , e pertanto ipso iure, i debiti in precedenza contratti rispettivamente
dall’adrogato e dalla donna (il pretore dava però ai creditori un’actio utilis ficticia.)
Se si fa eccezione per la generalità delle azioni penali in factum e per le garanzie prestate
di sponsores e fidepromissores, la regola del diritto classico circa crediti e debiti era che
potessero essere fatti valere senza limiti di tempo. Ma nel 424 Teodosio II, con
provvedimento di carattere generale , istituì una praescriptio triginta annorum, opponibile
ad ogni azione dopo trent’anni di inerzia del titolare. Considerata la sostanziale
equivalenza di exceptio e praescriptio nel processo postclassico, dopo trent’anni ogni
obbligazione si sarebbe estinta.

LA CESSIONE DEI CREDITI


Fuori dei casi di successione universale, civile e pretoria, non era riconosciuta, a Roma, in
difetto di negozi a ciò idonei, la possibilità giuridica di procedere a cessione di crediti e
trasferimento di debiti in modo che passassero inalterati da un soggetto all’altro.
Per quanto riguarda la cessione di crediti, anzitutto, con la novazione :una novazione
soggettiva previa delegatio promittendi attiva, nella quale la persona che cedeva il proprio
credito (cedente) assumeva il ruolo di delegante, la persona alla quale il credito era ceduto
(cessionario) il ruolo di delegatario, il debitore (ceduto) il ruolo di delegato. Cambiava così
la persona del creditore ma non aveva luogo una vera cessione perché il cessionario non
subentrava nella identica posizione del cedente: insieme con la prima obbligazione si
estinguevano infatti, se non rinnovate, le relative garanzie e cessava il corso di eventuali
interessi. L’espediente della novazione poteva nei fatti non essere praticabile perché il
debitore, la cui partecipazione alla stipulazione novativa era necessario, avrebbe potuto
non essere disponibile.
Prassi e giurisprudenza suggerirono un altro espediente: il cedente avrebbe nominato
cognitor o procurator ad litem il cessionario, che avrebbe potuto così agire in giudizio
contro il debitore con la stessa azione della quale era titolare il cedente. Il cessionario poi,
in conformità degli accordi, avrebbe trattenuto quanto ricavato: sarebbe stato pertanto un
cognitor o procurator nel proprio interesse.
Ma nell’ipotesi di vendita dell’eredità e conseguente cessione dei crediti ereditari Antonino
Pio stabilì che al compratore-cessionario si dessero contro i debitori ereditari, actiones
utiles proprio nomine, in modo che il cessionario potesse agire come per un credito
proprio. Per effetto di successivi interventi imperiali azioni dello stesso tipo si diedero al
cessionario di singoli crediti, vuoi per causa di vendita vuoi per altre cause. Si diffuse
inoltre la prassi di notificare con denuntiatio al debitore, da parte del cessionario,
l’avvenuta cessione e, in età classica avanzata, si riconobbe che, una volta effettuata la
denuntiatio , il debitore non potesse più pagare al cedente con efficacia liberatoria. In tal
modo si realizzava sostanzialmente una vera cessione di crediti.
Nel 422 Teodosio ed Onorio vietarono la cessio in potentiorem , la cessione del credito
cioè a persona più potente, tale per posizione personale e ceto sociale di appartenenza, la
quale sarebbe stata per il debitore un pretendente più esoso e intransigente: e Anastasio nel
506 (lex Anastasiana) , vietò che il cessionario esigesse dal debitore più di quanto aveva
sborsato per l’acquisto del credito: un provvedimento, questo, mirato a scoraggiare gli
speculatori senza scrupoli usi comprare per importi minori del valore nominale crediti mal
sicuri a carico di gente non abbiente, con l’idea di esercitare poi ogni sorta di vessazioni
contro il debitore.

IL TRASFERIMENTO DI DEBITI
Su invito del debitore il creditore stipulava e il terzo prometteva quanto dovuto dal
debitore; oppure il debitore nominava il terzo cognitor o procurator ad litem perché
101
sostenesse col ruolo di convenuto la lite con il creditore. Si poteva procedere pure con
transscriptio a persona in personam.

LE OBBLIGAZIONI PARZIARIE
Si dicono parziarie le obbligazioni con pluralità di creditori o debitori in cui ogni creditore
abbia iòl diritto di pretendere, o ciascun debitore il dovere di prestare una parte soltanto
dell’oggetto della prestazione. Questa si ripartisce tra i creditori o tra i debitori in parti
uguali o disuguali a seconda delle situazioni dando luogo , in definitiva , a più
obbligazioni, ognuna con una propria prestazione corrispondente alla parte dovuta a
ciascuno o da ciascuno. Per diritto romano era questo il caso, ad esempio, dei crediti e
debiti ereditari, quanto l’eredità era devoluta a più eredi.

LE OBBLIGAZIONI SOLIDALI
Alle obbligazioni parziarie si contrappongono quelle solidali, intendendosi per solidali le
obbligazioni in cui, avendo più creditori diritto o essendo più debitori tenuti alla stessa
prestazione, ciascun creditore può esigere o ciascun debitore deve adempiere l’intero. Si
dissero solidali perché la prestazione andava eseguita in solidum: appunto, per l’intero.
Le obbligazioni solidali potevano essere solidali attive, con pluralità di creditori, o solidali
passive, con pluralità di debitori. Le stesse si distinguevano ancora in solidali cumulative e
solidali elettive: le prime erano quelle in cui la prestazione era dovuta tante volte quanti
erano i creditori o debitori; solidali elettive, quelle in cui la prestazione era dovuta una
volta soltanto sicchè con l’adempimento nei confronti di un creditore o da parte di un
debitore l’obbligazione si estingueva per tutti.
 Le obbligazioni solidali cumulative. Nei legati per damnationem poteva darsi il
caso di solidarietà cumulativa attiva quando la stessa cosa era legata dal testatore
disgiuntamente a più persone: l’erede avrebbe dovuto allora prestare, e ogni
legatario avrebbe potuto pretendere l’intero, senza che la prestazione in favore di
uno liberasse l’erede rispetto agli altri. Per gli illeciti sanzionati da azioni penali,
invece la regola era quella della solidarietà cumulativa passiva: se più erano gli
autori dell’illecito, tutti erano tenuti a pagare l’intera pena senza effetto liberatorio
per gli altri. In materia di iniuria la solidarietà cumulativa era anche dal lato attivo
talchè se taluno, con lo stesso atto, avesse offeso più persone, tutte avrebbero
potuto esigere l’intera poena.
 Le obbligazioni solidali elettive. Quando la solidarietà era elettiva (così detta per
la scelta che concretamente si dava in ordine al creditore che esigeva o al debitore
che pagava per sé e per gli altri), uno solo dei creditori esigeva per tutti l’intera
prestazione, o uno solo dei debitori l’adempiva per tutti. Dipendeva dalla volontà
dei contraenti, non importa se espressamente manifestato o non, stabilire ogni volta
se il regime giuridico da applicare fosse quello delle obbligazioni parziarie o delle
obbligazioni solidali elettive. Il regime non poteva non essere, invece, quello della
solidarietà elettiva nel caso di obbligazioni indivisibili con pluralità di creditori o
debitori; così pure nell’ipotesi di un legato per damnationem in cui il testatore
avesse posto alternativamente a carico di più coeredi l’obbligo di compiere la stessa
prestazione a un legatario.
Estinzione. L’obbligazione solidale elettiva si estingueva per tutti con
l’adempimento della prestazione. Si estingueva altresì : per acceptilatio, novazione,
impossibilità sopravvenuta della prestazione non imputabile al debitore.
Confusione e capitis deminutio, invece, estinguevano l’obbligazione solidale
elettiva solo nei confronti di quel creditore o debitore cui si riferivano. In merito al
pactum de non petendo, bisogna distinguere a seconda che fosse in rem (assumendo
il creditore o concreditore l’impegno a non richiedere la prestazione),
102
l’obbligazione solidale si estingueva per tutti; se il pactum de non petendo era in
personam (assumendo il concreditore l’impegno a non chiedere a lui la prestazione
, o assumendo il creditore l’impegno a non chiedere la prestazione al condebitore
col quale stringeva il patto), l’obbligazione si estingueva solo tra le parti tra le quali
il patto era intervenuto.
Litis contestatio. Quanto alla litis contestatio bisogna distinguere tra iudicia striata e
iudicia bonae fidei:nei primi la litis contestatio dell’azione promossa da un concreditore o
contro un condebitore estingueva l’obbligazione nei confronti di tutti, talchè l’azione
successiva di altro concreditore o con altro condebitore sarebbe stata preclusa: ciò persino
se, trattandosi di solidarietà passiva, il primo condebitore convenuto non adempisse la
prestazione perché non solvibile. Nei giudizi di buona fede, invece, si ritenne che finchè il
creditore, nella solidarietà passiva, non fosse stato soddisfatto, sussiste obbligazione a
carico dei condebitori non ancora convenuti in giudizio. Soluzione analoga si adottò per la
solidarietà attiva.
Rivalsa e regresso. Il diritto romano non conobbe , in linea di massima, specifiche azioni
di rivalsa o di regresso: contro il concreditore, pertanto, il quale aveva esatto la
prestazione, gli altri concreditori non avevano specifica azione di rivalsa per pretendere
che il ricavato venisse diviso fra tutti; e il condebitore il quale avesse compiuto la
prestazione non aveva specifica azione di regresso contro gli altri coobbligati per il
rimborso di parte di quanto prestato. (Actio pro socio).
Le garanzie personali delle obbligazioni.
Le garanzie reali delle obbligazioni attribuiscono al creditore il diritto di rivalesi su una
cosa (altrui) in caso di inadempimento. Non così le garanzie personali. Queste si realizzano
con l’intervento di un terzo (garante) che assume di adempiere la stessa obbligazione del
debitore principale. Il ricorso alle garanzie personali fu, a Roma, assai più diffuso che non
il ricorso alle garanzie reali ed era, rispetto ad esso, assai più antico.
Stipulazioni di garanzia
La più antica garanzia personale delle obbligazioni, risalente ad età arcaica, è la sponsio, il
prototipo della stipulatio. Si compiva pertanto verbis, ed era idonea a garantire soltanto le
obligationes contratte verbis.Doveva essere prestata subito dopo la promissio del debitore
principale, intervenendo lo sponsor , o gli sponsores, quali adpromissores accanto al
promissor. Anche in questa, come nelle altre applicazioni , la sponsio era riservata ai cives
Romani. L’obbligazione di garanzia che con essa si assumeva si estingueva con la morte
dello sponsor. Una lex Publilia, del IV-III secolo a.C., stabilì che , contro il debitore che
entro sei mesi non gli avesse rimborsato quanto pagato al creditore, lo sponsor avrebbe
potuto , per il rimborso procedere direttamente con la legis actio per manus iniectionem
pro iudicato. Venuta meno questa legge, lo sponsor potè agire ex lege Publilia con l’actio
depenni: nella misura del simplum contro il convenuto che ammetteva il suo debito, nella
misura del doppio contro il convenuto che lo negava.
Anche la fidepromissio era una vera e propria stipulatio. Il regime giuridico era
fondamentalmente come quello della sponsio : solo che la fidepromissio era fruibile da
cives e peregini; e ad essa non fu estesa l’azione di regresso della legge Publilia.
Alla sponsio e insieme alla fidepromissio si riferirono invece, tra il III e il II secolo a.C., le
più recenti leges repubblicane. Tra esse, la lex Furia de sponsu, che stabilì che, trascorsi
due anni dall’assunzione della garanzia, i garanti erano liberati; e che, se più erano i
garanti, la prestazione andava divisa tra essi in parti uguali.
Sul finire della Repubblica fu riconosciuta la fideiussione. Era pure essa una stipulatio
accessibile a cives e non cives. Ad essa non si estesero le disposizioni delle leggi Publilia
e Furia, e il regime giuridico era pure per altri versi diverso da quello delle altre meno
recenti stipulazioni di garanzia perché : con la morte del fideiussore l’obbligazione relativa
passava agli eredi ; potevano essere garantite anche obbligazioni diverse da quelle contratte
103
verbis; si poteva derogare alla regola dell’unità di tempo e di luogo. Un provvedimento
sostanzialmente legislativo dell’imperatore Adriano riconobbe poi che la prestazione fosse
divisibile tra più fideiussori dello stesso credito, purchè però solvibili.
Un tratto comune alle tre stipulazioni di garanzia era che , con esse, si costituiva , tra
debitore principale e garanti da una parte e creditore dall’altra , il regime della solidarietà
elettiva passiva, essendo debitore principale e garanti tenuti in solidum verso il creditore.
Erano così nulle le stipulazioni prestate per importi superiori a quelli del debito principale.
E soprattutto l’estinzione dell’obbligazione principale comportava necessariamente (con la
sola eccezione del pactum de non petendo in personam) l’estinzione delle obbligazioni di
garanzia. Non era vero il contrario: l’obbligazione principale si estingueva solo se quella di
garanzia si era estinta in virtù di un fatto che investiva l’intero rapporto: soprattutto solutio,
acceptilatio, novazione, pactum de non petendo in rem, litis contestatio; non si estingueva
se l’obbligazione di garanzia si era estinta per confusione , capitis deminutio, pactum de
non petendo in personam; e neppure, per quanto riguarda sponsio e fidepromissio, se
l’obbligazione di garanzia si era estinta per decorso del biennio o per morte del garante.
L’actio ex stipulatu – era di stretto diritto ; da qui l’effetto preclusivo (ipso iure) della litis
contestatio verso tutti i condebitori solidali ; da qui ancora l’esigenza che il creditore
proponesse l’azione contro il più solvibile di essi.
La sola azione specifica di regresso in favore dei garanti per ripetere quanto prestato al
creditore era l’actio depenni, che riguardava la sponsio. Il rapporto tra debitore principale
da un lato e fidepromissor e fideiussor dall’altro veniva tuttavia almeno dalla prima età
classica, generalmente inquadrato nel mandato ; con il risultato di dare ai garanti, in
funzione di azione di regresso, l’actio mandati contraria.
Allo stesso fine si usò , anche in età classica, se i debiti erano in denaro, che, al garante il
quale prima della litis contestatio si fosse dichiarato pronto a pagare, il creditore,
nell’esigere la prestazione, cedesse contestualmente l’azione contro il debitore principale.
Si suol parlare al riguardo di beneficium cedendarum actionum.
Lo sviluppo postclassico
Con gli inizi dell’età postclassica, a conclusione di un processo di decadenza già avviato
nell’età precedente, scomparvero sponsio e fidepromissio; e con esse le norme e i principi
non comuni alla fideiussione. Con la Novella 4.1 del 535, il beneficium celendarum
actionum si configurò come diritto del garante. La stessa Novella istituì poi il c.d.
beneficium excussionis per cui si riconobbe a ogni garante il diritto di pretendere che
venisse prima “escusso” il debitore principale: il creditore avrebbe dovuto cioè agire prima
contro il debitore principale, se necessario anche in via esecutiva. I garanti, così, sarebbero
stati tenuti non oltre la misura di quanto il debitore principale non fosse stato nelle
condizioni di prestare.
IL MANDATO DI CREDITO
L’idea di impiegare il mandato in funzione di garanzia delle obbligazioni da mutuo affiora
nell’ultima età repubblicana ; e si afferma con difficoltà nella prima età classica : il garante
assumendo il ruolo di mandante, dava incarico al (futuro) creditore – che assumeva il ruolo
di mandatario- di dare a mutuo una certa quantità di denaro a un terzo. Si contraeva in tal
modo un mandatum pecuniae credendae, o mandato di credito;e , al creditore, una volta
data la somma a mutuo, spettava sia l’actio certae creditae pecuniae contro il debitore sia
l’actio mandati contraria contro il mandante.
Il fatto che le azioni di mandato- a differenza dell’actio ex stipulatu propria delle
stipulazioni di garanzia – fossero di buona fede dà conto del regime giuridico del mandato
di credito. In esso, che il debitore godesse del beneficium cedendarum actionum dipendeva
non dal consenso del creditore ma dai poteri del giudice dell’actio mandati contraria, che
avrebbe potuto subordinare la condanna del mandante (e garante) alla cessione, da parte
dell’attore, dell’azione contro il debitore principale. Se poi erano più i mandanti di uno
104
stesso credito, l’esercizio dell’azione contro uno non avrebbe impedito al creditore, finchè
non fosse stato soddisfatto, di ripetere l’azione contro gli altri.
GLI ATTI IN FRODE AI CREDITORI
Poiché il patrimonio del debitore rappresentava per i creditori, specie dopo l’istituzione
della bonorum venditio, una garanzia estrema , di carattere generale, per la soddisfazione
dei loro crediti, si provvide a tutelare le aspettative degli stessi creditori contro il pericolo
che il patrimonio del debitore si riducesse oltre misura sino a rivelarsi insufficiente.
A tutela di questo interesse la lex Aelia Sentia sancì la nullità della manumissione dei servi
fatta dal debitore in frode ai creditori. Ma ancor prima il pretore aveva introdotto, nella
stessa direzione, rimedi di carattere generale: una denegatio actionis, una in integrum
restitutio ob fraudem e un interdictum fraudatorium.
La denegatio actionis riguardava le obbligazioni del debitore, che rivelatosi insolvente ,
avesse assunto a suo carico con il proposito di accrescere , aumentando il passivo, la sua
situazione di insolvibilità: ebbene, al terzo creditore il pretore avrebbe denegato l’azione
contro il bonorum emptor.
Con l’integrum restitutio ob fraudem gli atti del debitore che ne avevano ridotto il
patrimonio venivano sostanzialmente revocati: così ad esempio, nel caso di alienazione ,
una volta avviato il procedimento della bonorum venditio il curator bonorum, in
contraddittorio con il terzo che aveva acquistato un bene dal debitore, proponeva l’istanza
di in integrum restitutio; il pretore, se ne ravvisava gli estremi, emanava il decreto relativo;
il magister bonorum , dal canto suo nel predisporre le condizioni per la bonorum venditio,
considerava il bene alienato come se fosse ancora compreso nel patrimonio del debitore;
cosicchè, una volta effettuata la bonorum venditio e assegnato pertanto il patrimonio del
debitore a un bonorum emptor, questi avrebbe recuperato la cosa alienata presso
l’acquirente giovandosi della integrum restitutio in precedenza concessa al curator
bonorum e pertanto esercitando un’actio ficticia come se l’alienazione non vi fosse stata.
L’interdictum fraudatorium si dava invece direttamente al singolo creditore, e dopo la
bonorum venditio; riguardava pure esso gli atti di riduzione dell’attivo patrimoniale che il
debitore avesse fatto in frode ai creditori, ed era rivolto contro il terzo in favore del quale
tali atti erano stati compiuti. L’interdictum era restitutorio , e la restituzione da parte del
convenuto giovava in ultima analisi anche agli altri creditori che avevano partecipato alla
procedura concorsuale.
Il termine per l’istanza di in integrum restitutio ob fraudem e per quella diretta
all’emanazione dell’interdictum fraudatorium era di un anno, che decorreva dal giorno in
cui l’istanza avrebbe potuto essere proposta. Requisiti comuni erano: l’eventus damni, il
consilium fraudis e la scientia fraudis.
L’eventus damni aveva carattere oggettivo: l’atto del debitore doveva essere tale da avere
recato effettivo pregiudizio ai creditori, avendo ridotto il patrimonio in misura tale che
questo non era più sufficiente- o lo era meno di prima- per soddisfare i creditori.
Consilium fraudis e scientia fraudis erano requisiti soggettivi: il primo era la
determinazione, da parte del debitore, di realizzare l’eventus damni; la scientia fraudis era
la conoscenza, da parte del terzo in cui favore era stato compiuto l’atto fraudolento , del
consilium fraudis del debitore. Dalla scientia fraudis si finì per prescindere nei confronti
del terzo donatario.
I compilatori del Digesto procedettero alla fusione di in integrum restitutio ob fraudem e
interdictum fraudatorium cosicché, nel diritto della compilazione giustinianea, il rimedio
per la revoca degli atti fraudolenti divenne un’actio, che in un testo attribuito a Paolo è
detta actio Pauliana. Si suol parlare anche di azione revocatoria .

CAPITOLO 7
105
“LE DONAZIONI”
La donazione: concetto ed evoluzione.

Era per il diritto romano una possibile causa di negozi giuridici astratti: soprattutto
mancipatio, in iure cessio, traditio, stipulatio, acceptilatio, in modo che una parte (il
donante) con l'intento di compiere un atto di liberalità effettuasse un'attribuzione
patrimoniale in favore dell'altra parte senza corrispettivo, e pertanto a titolo gratuito.
La donazione aveva effetti reali quando il donante trasferiva la proprietà oppure costituiva
o estingueva diritti reali di godimento: effetti obbligatori quando il donante, con stipulatio,
prometteva una prestazione; effetti estintivi di obbligazione quando il donante faceva
acceptilatio del proprio credito o in altro modo rimetteva il suo debito.
Da qui la distinzione tra:

1. donazioni in dando (quelle reali),


2. donazioni in obligando (quelle obbligatorie),
3. donazioni in liberando (quelle consistenti nella remissione di un debito).

La Lex Cincia.

Una Lex Cincia del 204 a.C., cosiddetta de domis et muneribus proibì le donazioni al di
sopra d'un certo limite, relativamente basso. Dal divieto furono esclusi espressamente i
parenti entro il 6 grado e taluni affini, tutti qualificati, in relazione alla legge, personae
exceptae.
La lex Cincia era una legge imperfetta: vietava le donazioni ultra modum tra estranei ma
non stabiliva l'invalidità di quelle effettuate contro il divieto; e neanche prevedeva sanzioni
contro i trasgressori. Provvide il pretore, proponendo nell'editto l'exceptio legis Cinciae.
Questa giovava al donante solo se, trattandosi di donazioni in dando o in obligando, alla
donazione il donante non avesse dato esecuzione.
E pertanto, quando si trattava di donazioni in obligando, il donante, in forza di un rescritto
di Antonino Pio, poteva invocare il beneficium competentiae.
Con la morte del donante la donazione non avrebbe potuto più essere revocata non essendo
l'exceptio legis Cinciae opponibile al donatario.
Le donazioni ancora revocabili si dissero imperfectae, le altre – tra le quali anzitutto le
donazioni non vietate, ma anche quelle vietate e tuttavia eseguite o comunque non più
revocabili – si dissero perfecte.

La riforma di Costantino e la legislazione di Giustiniano.


Con la costituzione di Costantino del 323 la donazione divenne un tipico negozio causale,
fu qualificata contractus e, contro i principi classici circa i contratti, le si riconobbe effetti
reali: più specificamente, traslativi di proprietà. Quanto meno per gli immobili si prescrisse
però la forma scritta, la consegna della cosa in presenza dei vicini, la registrazione presso
un ufficio pubblico (mediante deposito di copia del documento). Cosicchè la donazione fu
detta perfecta, e come tale non più revocabile, solo con l'adempimento di queste formalità.
Giustiniano tornò ad esigere la traditio per il passaggio della proprietà; e al contempo diede
efficacia alle donazioni obbligatorie pure se compiute mediante semplice patto.

Le donazioni tra coniugi.


Si affermò il principio che vietava le donazioni tra marito e moglie. Quindi vi era la nullità
dell'atto compiuto contro il divieto; talchè, ad esempio, la mancipatio che il marito avesse

106
fatto di cosa propria alla moglie donationis causa, o viceversa la moglie al marito, non
avrebbe dato luogo a trasferimento di proprietà, e il coniuge donante sarebbe rimasto
proprietario. Dal divieto di donazione furono ragionevolmente esclusi i doni di modico
valore, specie se in occasione di particolari ricorrenze, nonché il consumo e l'utilizzazione
dei beni dell'uso quotidiano.
Il divieto in questione non fu interpretato con rigore, nel 206, un senatoconsulto fatto
approvare da Settimio Severo ed Antonino Caracalla – più noto come oratio Antonini –
stalilì la conferma delle donazioni tra coniuge non revocate in vita dal donante: per le
quali, pertanto, lo steso donante avesse mostrato in vita di non mutare voluntatem.

La donatio mortis causa.


Ricorreva quando taluno, credendo di essere in imminente pericolo di vita, o solo ritenendo
di dovere morire prima del donatario, donava una cosa propria trasferendone al donatario
la proprietà. Ebbene, una volta guarito, sopravvissuto al pericolo e comunque
sopravvissuto al donatario, il donante era legittimato all'esercizio della condictio sì da
potere pretendere (dal donatario o dai suoi eredi) il ritrasferimento di quanto donato,
essendo venuta a mancare la causa per la quale in precedenza egli aveva compiuto l'atto di
alienazione.
Per evitare che attraverso la donatio mortis causa si aggirassero divieti e limitazioni dettate
per i legati, alla donatio mortis causa si andò estendendo buona parte del regime dei legati.
Giustiniano ne proclamò la piena parificazione.

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