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1 - L'AMMINISTRAZIONE PUBBLICA E IL DIRITTO AMMINISTRATIVO 1.1. Il "problema" del diritto amministrativo. 1.1.1.

La pubblica amministrazione ed il problema del diritto amministrativo. L'amministrazione cura concreta di interessi. Azione concreta intesa a curare determinati interessi. Nell'ambito di ogni organizzazione sociale la funzione di amministrazione fondamentale e ineliminabile. Senza di essa, l'organizzazione sociale non sussiste, non ha ragione di essere: essa sussiste invero, proprio al fine di curare gli interessi del gruppo, della comunit, delle persone che in essa, appunto, si organizzano. Si badi, la cura dei comuni interessi, nell'ambito dell'organizzazione avviene mediante la fissazione delle regole della vita dell' organizzazione, dei rapporti sociali che in essa si snodano, al suo interno, nonch con l'esterno (funzione della normazione); e nelle organizzazioni pi complesse, come quelle degli Stati, avviene mediante l'attivit di risoluzione dei conflitti, delle controversie insorte all'interno dell'organizzazione in ordine all'applicazione delle regole. L'esercizio della funzione di amministrazione nell'ambito di ogni organizzazione, ma segnatamente nelle organizzazioni politiche non sempre trova, nell'ambito dei consociati, il consenso indispensabile perch esse possano avere luogo. Questo ha sempre rappresentato il problema dellautorit dellamministrazione o problema del diritto amministrativo. Per problema del diritto amministrativo, intendiamo evidentemente il problema della individuazione di una disciplina giuridica, ovvero di determinati strumenti giuridici, che consentano laddove necessario l'esercizio in termini di autorit dellamministrazione. 1.1.2. Diritto amministrativo e diritto pubblico. Il diritto amministrativo una branca del diritto pubblico. Mentre vi sono, e in principio vi possono sempre essere, attivit di amministrazione senz' altro disciplinate dal diritto comune, per le quali si applica la normazione del diritto privato. Tuttavia molto spesso le attivit di amministrazione mediante strumenti giuridici di diritto privato sono rette in parte da disciplina pubblicistica. Il diritto amministrativo non perci il diritto dell'amministrazione pubblica, senz' altro; ma una parte di esso.

Le attivit di amministrazione pubblica sono svolte da alcuni soggetti a ci espressamente deputati, per la cura di interessi della collettivit generale o di collettivit particolari che la prima compongono; interessi che sono individuati come oggetto di cura (di amministrazione) dalle stesse fonti dell'ordinamento positivo (e in primo luogo, dalla legge) ovvero dagli stessi soggetti deputati all' amministrazione, nell' ambito della discrezionalit loro conferita. Tali soggetti deputati all'esercizio dell'amministrazione sono anzitutto le pubbliche Amministrazioni, organizzazioni in genere dotate di personalit giuridica (ma non necessariamente), disciplinate dal diritto pubblico, e sottoposte a un regime giuridico loro proprio del tutto differenziato dalle organizzazioni giuridiche delle categorie fissate nel codice civile. Ma vi sono altri soggetti, anche di carattere del tutto privatistico (ad esempio, societ per azioni), e finanche persone fisiche, che in virt di specifiche disposizioni normative, oppure per particolari circostanze, sono chiamati a svolgere attivit di amministrazione pubblica. Il diritto amministrativo parte del diritto pubblico. Esso si compone di norme di diritto pubblico, poste cio nell'interesse della collettivit, per questo le norme di diritto pubblico sono in principio cogenti e inderogabili dai soggetti tenuti ad applicarle; gli scopi che esse stabiliscono debbono essere perseguiti dagli stessi; gli effetti dell'attivit giuridica posta in essere hanno la forza di prodursi nella sfera giuridica dei terzi, anche a prescindere dal consenso di questi (c.d. imperativit). 1.2. Le fonti del diritto amministrativo. 1.2.2. Diritto amministrativo e principi generali. Il diritto amministrativo consiste di un sistema assai articolato e complesso di norme, delle quali quelle concernenti la disciplina generale della materia si esprime attraverso principi, a loro volta in parte formulati in Costituzione (come ad esempio, quello dell'imparzialit amministrativa di cui all'art. 97) o in leggi ordinarie (principi che adesso emergono segnatamente nella L. proc. amm.); in parte inespressi, e ricavabili dall'interprete, segnatamente in sede giurisprudenziale ricorrendo (nei casi in cui una controversia non possa essere decisa in base ad una precisa disposizione normativa) alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe o ai principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato. Secondo parte della dottrina in particolare anche i principi, espressi o non, sono

norme giuridiche, tuttavia differenziate da quelle particolari, per una maggiore generalit delle relative fattispecie, nonch per la funzione che essi svolgono, connettiva di tutto l'ordinamento giuridico. Nel vigente ordinamento, una parte significativa dei principi della nostra disciplina trova esplicita enunciazione direttamente in Costituzione. E allora il principio acquista un valore elevatissimo e permea di s l'intero ordinamento amministrativo. Ed per definizione, principio generale dell'ordinamento giuridico dello Stato ai sensi dell'art.12 preleggi. Ma anche gli altri principi che non trovano in Costituzione diretta o implicita determinazione, sono sempre riconducibili, per via di successive astrazioni, a qualche norma costituzionale. Non possono infatti esistere principi che regolano l'azione o l'organizzazione della pubblica Amministrazione in un ordinamento a costituzione rigida, come il nostro, che non siano riconducibili alla Costituzione, che risultino cio privi di "copertura" costituzionale. In diritto amministrativo, mancando una disciplina legislativa di parte generale l'importanza dei principi generali nell'applicazione del diritto decisamente prevalente. In tale sistema normativo il ruolo della giurisprudenza assai pi importante ed incisivo, che quello svolto in un sistema codificato (nella sua parte generale) o comunque fortemente normato. Sino a configurare la giurisprudenza stessa come fonte dell'ordinamento amministrativo: ci che sicuramente non , almeno nel nostro sistema positivo. 1.2.3. Le fonti legislative. Il concetto di atto-fonte fa riferimento allatto giuridico capace di produrre norme giuridiche in un determinato ordinamento, quello di disposizione normativa alla proposizione contenuta nell'atto fonte che esprime una norma giuridica, mentre la norma giuridica quella ricavata dalla disposizione attraverso l'opera dell'interprete. I rapporti tra le fonti sono strutturati secondo il duplice principio della gerarchia e della competenza. Secondo la gerarchia le fonti sovraordinate prevalgono su quelle subordinate, avendo le prime la capacit, o la forza, di stabilire una disciplina che non pu essere abrogata o modificata dalle seconde, a pena di invalidit di queste ultime. Il criterio della competenza invece stabilisce quali fonti siano capaci di disciplinare una determinata materia (a prescindere dalla gerarchia). La competenza delle diverse categorie di fonti circa la

materia oggetto di normazione, stabilita a sua volta dalla fonte superiore (cos ad esempio, la competenza reciproca delle leggi statali e delle leggi regionali stabilita dalla Costituzione); e cos ancora la fonte sovraordinata stabilisce il procedimento di formazione della fonte subordinata. Principio di gerarchia e principio di competenza si intersecano tra loro e il primo finisce con l'assorbire il secondo. Le fonti vigenti possono essere dislocate su tre ordini gerarchici: le fonti costituzionali, le fonti primarie e le fonti secondarie. La Costituzione anzitutto, che contiene molteplici principi e norme direttamente precettive in materia di amministrazione; norme che in virt del principio di rigidit costituzionale si impongono senz'altro a tutte le altre fonti. La Costituzione, nelle singole sue disposizioni pu essere modificata da leggi adottate attraverso lo speciale procedimento di cui all'art.138 (c.d. leggi di revisione costituzionale). Leggi adottate attraverso lo stesso procedimento anche al di fuori dalle materie contemplate nella Costituzione (leggi costituzionali) assumono la medesima collocazione gerarchica delle prime. Per alcune materie la Costituzione prevede poi che la disciplina sia disposta con legge costituzionale (riserve di legge costituzionale). Leggi di revisione e altre leggi costituzionali (art. 138) trovano a loro volta dei limiti nella Costituzione (ci per cui sono passibili del giudizio di costituzionalit), in termini di oggetto (vi sono materie sottratte alla revisione: forma repubblicana, art. 139; diritti inviolabili, artt. 2 ss.) e in termini di principi: quelli supremi dell'ordinamento costituzionale vincolano anche le leggi di rango costituzionale. Il secondo ordine "gerarchico" delle fonti dato dalle leggi (o leggi ordinarie) e dagli atti aventi forza di legge. Le leggi sono rispettivamente dello Stato e delle regioni, con reciproci rapporti in termini di competenza. Nel disegno originario della Costituzione le leggi statali potevano avere ad oggetto ogni materia, salva la disciplina di dettaglio nelle materie di competenza regionale di cui all' art. 117. In queste materie lo Stato poteva con legge stabilire i principi fondamentali di ciascuna materia limitando in tal modo la potest legislativa regionale. Nelle regioni a statuto speciale (art. 116 Cost.) era prevista, ed stata confermata nel nuovo ordinamento una potest legislativa esclusiva delle regioni stesse in alcune materie. Secondo il nuovo testo dell'art.117 (L. cost. n.3/2001) questa impostazione stata ribaltata, nel senso che solo per alcune fondamentali materie riservata alle leggi dello Stato la competenza legislativa esclusiva (art. 117.2) mentre su altre materie riservata alle leggi

dello Stato potest legislativa limitatamente alla determinazione dei principi fondamentali (potest legislativa concorrente: art. 117.3) e sulle restanti materie, quelle cio non espressamente elencate nei due commi precedenti, riservata alle regioni la potest legislativa (c.d. residuale, secondo alcuni, esclusiva: art. 117.4). Le leggi ordinarie sono atti formali approvati dalle Camere, secondo il procedimento di cui agli artt. 70 ss. Cost., e promulgati dal Presidente della Repubblica. In casi eccezionali la funzione legislativa pu essere esercitata dal Governo: attraverso i decreti legge (art. 77 Cost.), atti legislativi del Governo che possono essere adottati in caso di necessit ed urgenza, e sottoposti alla conversione delle Camere, che deve avvenire a pena di decadenza ex tunc del decreto, entro 60 gg. dalla pubblicazione dello stesso; attraverso i decreti legislativi (art. 76 Cost.), adottati dal Governo, sulla base di delegazione conferita con legge, che stabilisce oggetto, principi e criteri direttivi, e il termine entro il quale la delegazione stessa pu essere esercitata. Decreti legge e decreti legislativi sono equiparati alla legge quanto al loro valore formale. Le leggi regionali operano nella sfera di competenza fissata dalla Costituzione, e, per le regioni speciali, dalle leggi costituzionali di approvazione dei relativi Statuti. Esse non sono subordinate alle leggi dello Stato ma a queste equiparate e dotate del medesimo valore formale; salvi i casi di potest legislativa "esclusiva" delle regioni (art. 117.4), le leggi regionali sono limitate nella loro capacit di produzione normativa dai principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato nelle diverse materie (legislazione regionale concorrente). Il nuovo testo costituzionale ha enormemente aumentato lo spazio normativo della legge regionale estendendo l'ambito delle materie di competenza legislativa concorrente a settori fondamentali per l'assetto economico e sociale del Paese (dall'energia alle telecomunicazioni, alle grandi infrastrutture, etc.). E ha soppresso il sistema di controlli statali sulle leggi regionali, ormai soggette, come le leggi statali, al solo sindacato della Corte costituzionale (art. 127). In diritto amministrativo sono molteplici le materie riservate alla legge, secondo la normativa costituzionale. Secondo una tradizionale configurazione del principio di legalit, ogni potere amministrativo deve essere previsto e disciplinato, salvo che nella parte di dettaglio, da norme di legge. Tuttavia il processo c.d. di delegificazione che nell' esperienza pi recente ha investito tanto il settore dell' organizzazione che quello dell' azione amministrativa ha restituito un ruolo am-

plissimo alla fonte amministrazione.

regolamentare

nella

disciplina

dell'

1.2.4. Le fonti secondarie: i regolamenti. La L. cost. n.3/2001 ha di molto aumentato la spazio normativo affidato ai regolamenti degli enti del governo territoriale (regioni, province, comuni): art.117.6, art. 118. Anche in funzione di garanzia dell'autonomia di questi enti. Si pu anche dire che le fonti secondarie attengono essenzialmente all'amministrazione. Si deve avvertire che i regolamenti e gli altri atti di normazione secondaria, sono formalmente atti amministrativi; e perci assoggettati alla disciplina propria di questi ultimi (per quanto concerne il procedimento, la validit, i controlli, il regime delle impugnazioni, etc.). In particolare il potere regolamentare, il potere cio di disciplinare con norme generali e astratte - dotate a tutti gli effetti dei caratteri della norma giuridica - determinate materie, uno dei poteri amministrativi tipici. Vastissima la categoria delle fonti secondarie potendosi individuare diverse specie di regolamenti e altri atti di normazione secondaria. Nell'ambito dello Stato la L. Governo del 1988 ha distinto in termini soggettivi, tre specie di regolamenti: i regolamenti del Governo (emanati con D.P.R., previa deliberazione del Consiglio dei ministri, sentito il Consiglio di Stato); i regolamenti ministeriali (adottati con D.M., sentito il Consiglio di Stato), nelle materie di attribuzione del relativo ministero; i regolamenti interministeriali (adottati con decreto interministeriale, sentito il Consiglio di Stato), nelle materie di attribuzione di pi ministeri. I regolamenti ministeriali e interministeriali necessitano di un' espressa attribuzione legislativa del potere regolamentare (al ministro o a pi ministri). I regolamenti del Governo sono di due specie. La prima specie esprime il potere regolamentare che al Governo spetta in via generale, senza bisogno di specifiche autorizzazioni legislative, e ha per oggetto l'esecuzione, l'attuazione e l'integrazione degli atti legislativi, l'organizzazione e il funzionamento delle p.a.; l'organizzazione e i rapporti di lavoro dei pubblici dipendenti in base agli accordi sindacali, nonch la disciplina di materie in cui manchi la disciplina di atti legislativi sempre che non si tratti di materie comunque riservate alla legge (in questultima ipotesi si parla di regolamenti indipendenti). La seconda specie dei regolamenti del Governo costituita dai c.d.

regolamenti delegati (perch necessitano di apposita autorizzazione legislativa) che hanno la capacit di disciplinare ex novo materie gi disciplinate con legge sostituendo la disciplina regolamentare a quella legislativa preesistente che viene abrogata, secondo il fenomeno della delegificazione. Ritroviamo poi i regolamenti di attuazione delle direttive comunitarie in materie, anche se disciplinate con legge, non oggetto di riserva di legge. Tutti i regolamenti statali sono sottoposti al controllo preventivo della Corte dei conti, e devono essere pubblicati in G.U. Pi disarticolato l'ambito delle fonti secondarie non statali. In linea di principio ogni ente pubblico dotato di una pur minima potest regolamentare, del tutto subordinata alla legge e ai regolamenti governativi, con oggetto la propria organizzazione e l'esercizio delle proprie funzioni. Tali atti sono sottoposti all'approvazione degli organi statali di vigilanza, e pubblicati nelle forme prescritte. Molti enti pubblici hanno anche il potere di adottare un proprio statuto con oggetto principalmente l'organizzazione dell' ente. Lo statuto fonte secondaria, il cui contenuto normativo vincola tuttavia i regolamenti interni dell'ente. La potest regolamentare particolarmente rilevante, e trova direttamente in Costituzione la sua disciplina fondamentale, negli enti del governo territoriale (regioni, province e comuni). Gli enti del governo territoriale in quanto dotati di autonomia costituzionale hanno propri statuti, poteri e funzioni (art. 114). I poteri e le funzioni sono quelli, rispettivamente di carattere legislativo e amministrativo di cui agli artt.117 e 118. L'art. 123 espressamente dispone che ciascuna regione ha uno statuto che determina tra l'altro la forma di governo e i principi fondamentali di organizzazione e funzionamento. da ritenere che anche per gli enti locali la materia statutaria (forma di governo e i principi fondamentali di organizzazione e di funzionamento degli enti) corrisponda a quella delineata dall'art.123. Per il resto, organizzazione e funzionamento degli enti sono disciplinati dai regolamenti, espressamente tenuti al rispetto degli statuti. Nelle materie affidate alla regolamentazione degli enti locali, la Costituzione, la legislazione statale e regionale deve essere una legislazione formulata per principi e giammai per dettaglio, al fine di consentire l'autonoma determinazione degli enti locali stessi nei settori di loro competenza, attraverso l'esercizio del potere statutario e pi in generale della potest normativa.

L'esercizio della potest regolamentare viene attribuito in via esclusiva alle regioni nelle materie di legislazione concorrente, oltre ovviamente che in quelle di legislazione residuale; restando allo Stato solo nelle materie di legislazione statale esclusiva, salva delega alle regioni (art. 117, 6 co.). Inoltre con la riforma costituzionale per la prima volta si affermata a livello costituzionale non solo la potest statutaria degli enti locali, ma anche una potest regolamentare in ordine alla disciplina dell'organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite (art. 117,6 co.), disciplina che deve cmq rispettare i principi generali in materia di organizzazione pubblica.

1.2.5. Le fonti comunitarie. Grande importanza hanno assunto nella nostra materia le fonti comunitarie. L'Unione europea dotata di molteplici poteri nei confronti degli Stati membri e anche direttamente nei confronti dei cittadini. Tra questi poteri spiccano i poteri normativi degli organi comunitari, che si esercitano nell'ambito delle materie contemplate dai Trattati. Inoltre assolutamente pacifico ormai in base alla giurisprudenza della Corte di giustizia della Comunit europea e della nostra Corte costituzionale, che le fonti comunitarie prevalgono sulle fonti primarie interne; mentre sono sottratte al giudizio di costituzionalit (essendo riservata alla Corte di giustizia la cognizione di esse - c.d. primato del diritto comunitario). In particolare la legge nazionale anteriore o successiva in contrasto con la normativa comunitaria, deve essere disapplicata dai giudici interni che devono applicare la normativa di fonte comunitaria. La norma interna non viene dichiarata incostituzionale n abrogata, ma semplicemente disapplicata (essa resta astrattamente in vigore, e potr essere applicata a seguito del "ritrarsi" della normativa comunitaria da quella materia). D'altra parte, la normazione comunitaria (sempre che presenti completezza di contenuto dispositivo) non necessita di una normativa interna di trasposizione o di applicazione o attuazione; anzi, questa sarebbe illegittima dal punto di vista comunitario perch negherebbe il carattere di immediata entrata in vigore della normazione stessa. Tra le fonti comunitarie ritroviamo anzitutto i Trattati istitutivi delle Comunit, successivamente pi volte modificati e ampliati, tutti ratificati con leggi ordinarie come gli altri trattati internazionali. Essi hanno tuttavia un valore non paragonabile a questi, proprio perch

attraverso di essi e sulla base dell'art.11 Cost., l'Italia ha inteso cedere parte della propria sovranit agli organi comunitari. Nella parte in cui consistono di norme direttamente dispositive sono senz'altro applicabili in ambito interno, prevalendo sul diritto interno. Il diritto comunitario che si produce dagli organi comunitari sulla base dei Trattati si articola in due principali categorie di fonti. I regolamenti (del Consiglio e della Commissione) pongono norme direttamente cogenti e applicabili nell'ambito degli Stati membri. Essi non necessitano di alcuna recezione poich sono senz'altro completi di contenuto dispositivo. Le direttive (tanto del Consiglio che della Commissione) sono rivolte agli Stati e ne vincolano lazione per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi. Esse non sono direttamente applicabili ma necessitano di un atto di recepimento da parte dello Stato membro. A tal fine, prevista l'adozione una "legge comunitaria" annuale, che a sua volta pu prevedere deleghe legislative al Governo, nonch l'autorizzazione ad attuare determinate direttive mediante regolamenti (L. n. 86/1989). Tuttavia, la prassi delle direttive precise e dettagliate ha portato la giurisprudenza ad affermarne la diretta applicazione (equiparabile a quella dei regolamenti). Il Trattato costituzionale, appena firmato (Roma, 29.10.2004), ma non ancora in vigore, risistema la materia delle fonti del diritto europeo. Le leggi europee prendono il luogo dei regolamenti comunitari, restando atti normativi obbligatori in tutti i loro elementi e direttamente applicabili in ciascuno degli Stati membri ; le leggi quadro europee prendono il luogo delle direttive comunitarie, si tratta sempre di atti legislativi vincolanti gli Stati membri per quanto riguarda il risultato da raggiungere salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla scelta della forma e dei mezzi (art. 33). Mentre i regolamenti diventano atti non legislativi, ma anch'essi di portata generale, obbligatori e direttamente applicabili o no, a seconda della loro impostazione, intesi all'attuazione degli atti legislativi e di talune disposizioni specifiche della Costituzione. 1.3. La formazione storica del diritto amministrativo. 1.3.1. Origine del diritto amministrativo. Si deve tenere presente che il nostro ordinamento, come gli altri dell'Europa continentale, trae origine, quanto al sistema di concetti e all'insieme degli istituti positivi che lo caratterizzano, dall' esperienza

rivoluzionaria francese e dal successivo Impero napoleonico. In particolare sono cinque i caratteri fondamentali delle istituzioni amministrative quali uscite da quella esperienza. Anzitutto, la formazione di un apparato organizzativo a base burocraticoprofessionale, formato cio da persone con preparazione professionale specifica nel settore giuridico-amministrativo, incardinate nell'organizzazione dello Stato. L'apparato si articola in strutture organizzative centrali e strutture organizzative periferiche (secondo il modello successivamente consolidatosi in quello delle prefetture). Il personale dell'apparato protetto dalla c.d. garanzia amministrativa che subordinava la citazione in giudizio dei funzionari all'autorizzazione del Governo e rimasto in vigore fino al 1965. In secondo luogo, l'amministrazione locale viene organizzata secondo modelli unitari, e si articola in enti di minori dimensioni, direttamente deputati all'amministrazione degli interessi del Comune e in enti di dimensioni maggiori che comprendono territori pi vasti comprensivi di molteplici comuni e coincidenti con l'ambito territoriale delle articolazioni periferiche dell' amministrazione statale (la Provincia, il Dipartimento). Queste organizzazioni locali sono preposte in base alla legge dello Stato, a compiti di rappresentanza e di cura degli interessi locali, nonch di esecuzione dei compiti amministrativi stabiliti dalla legge. In queste due prime serie di istituti, si afferma il principio dell'accentramento amministrativo, nel senso di dipendenza dal centro e quindi dal potere esecutivo dell'amministrazione territoriale locale. In terzo luogo, si afferma il principio del primato della legge come atto dell' autorit sovrana che vincola l'attivit di tutti i soggetti dell'ordinamento e quindi anche degli organi e degli agenti dell'amministrazione. Si afferma cos il principio di legalit. L'ultimo carattere del sistema la separazione dellamministrazione dalla giurisdizione, che si afferma nel principio della sottrazione delle attivit di amministrazione dalla cognizione dell'autorit giudiziaria. Contestualmente, si comincia a formare il sistema del contenzioso amministrativo, cio di un settore dell'amministrazione competente a risolvere le controversie insorte in ordine alle attivit di amministrazione. 1.3.2. Il diritto amministrativo nello Stato italiano unitario. Lo Stato italiano unitario, com' noto, si forma nel 1861 per effetto dell'aggregazione al Regno di Sardegna di una serie di Stati che per

secoli avevano governato la Penisola. Il nuovo Stato si configura all'inizio come una continuazione del Regno di Sardegna; tant' che gli organi di governo restano quelli anteriori. La stessa fondamentale legge del marzo 1865 intitolata all'unificazione amministrativa del Regno, in realt, salvi alcuni punti assai innovativi non che una traduzione in pi compiute formule dei vecchi istituti sardo-piemontesi. Quindi, il diritto amministrativo del Regno d'Italia, dal quale deriva il diritto amministrativo vigente, trae a sua volta origine dal diritto vigente nel Regno di Sardegna al momento dell'unificazione. Per quanto riguarda la disciplina degli apparati organizzativi centrali e periferici era stato introdotto il modello unitario del ministero, come modello organizzativo tipico dell'amministrazione centrale. Formato da una serie di uffici gerarchicamente relazionati tra loro e tutti dipendenti dall'autorit politica, il ministro, responsabile del loro andamento davanti al Parlamento. Per quanto riguarda l'amministrazione periferica, furono disciplinati in maniera compiuta gli uffici periferici dello Stato dipendenti dal Governo in capo ai governatori e agli intendenti. Per quanto riguarda il sistema del contenzioso amministrativo, fu disciplinato attribuendo ai Consigli di governo (come giudici ordinari del contenzioso amministrativo) in sede periferica e al Consiglio di Stato in sede centrale, le attribuzioni contenziose degli affari amministrativi. Si trattava quindi di un sistema amministrativo fortemente accentrato (ministeri-prefetture-enti locali sottoposti a tutela) nel quale gli affari di amministrazione sono sottratti alla giurisdizione comune e affidati alla cognizione degli organi speciali del contenzioso amministrativo, inseriti, pur in posizione differenziata e parzialmente indipendente, nell' apparato amministrativo. 1.3.3. Prima linea di evoluzione: dall'accentramento al decentramento. I tre caratteri fondanti, rispettivamente sul versante dell'organizzazione, dell'azione e della giurisdizione hanno subito una continua evoluzione per la progressiva democratizzazione del sistema politico, la successiva regressione nell'autoritarismo fascista, la Costituzione della Repubblica italiana e ancora di recente con il diritto comunitario. La prima linea di evoluzione attiene all'organizzazione amministrativa, in particolare si passa dall'accentramento al decentramento. Questa

linea di evoluzione inizia a delinearsi dopo 1'istaurarsi dell'ordinamento costituzionale; ricevendo poi una decisiva impennata con la L. cost.3/2001. In precedenza il sistema era stato caratterizzato da un forte accentramento caratterizzato dal fatto che l'amministrazione dipende dal Governo; essa si articola in una serie di uffici burocratico-professionali ordinati in ministeri, al vertice di ognuno dei quali collocata un'autorit politica (il ministro); in ogni provincia a sua volta collocato un ufficio del Governo (la prefettura) con competenza di amministrazione generale, che esercita la vigilanza (controllo di legittimit sugli atti) e anche la tutela sugli enti locali (comuni e province). Questi ultimi, i cui organi sono parzialmente elettivi, svolgono compiti di carattere amministrativo in favore delle rispettive comunit, fissati dalla legge e perci obbligatori; e altre attivit, in limitati settori, anch'esse predeterminati dalla legge, a carattere facoltativo nei limiti delle disponibilit di bilancio. Solo con la Costituzione si afferma il principio del decentramento e quello di autonomia locale, come principi portanti dell'organizzazione del nuovo Stato (art. 5) e il sistema di governo si articola in una struttura pluralistica che vede accanto allo Stato un insieme di enti del governo territoriale (regioni, province e comuni) cui la Costituzione stessa nel testo originario, riserva un ambito di governo loro proprio, come espressione politica delle comunit di riferimento. Tale disegno autonomistico viene completato con la L. cost.3/2001, che modifica la Costituzione identificando la Repubblica in un insieme di enti di governo (pubblici poteri) tra loro equiparati (e tra essi lo Stato) e differenziati solo con riferimento alla comunit rispettivamente amministrata e per la differente dimensione degli interessi coinvolti (sul piano dell'amministrazione perch la legislazione riservata allo Stato e alle regioni). E contestualmente vengono soppressi gli istituti intesi alla vigilanza e alla tutela del Governo sugli enti locali pur continuando ad operare entro una cornice normativa e finanziaria stabilita dalle leggi. 1.3.4. Seconda linea di evoluzione: dall'atto amministrativo alla funzione amministrativa. La seconda linea di evoluzione attiene all'esercizio dell' amministrazione mediante atti giuridici produttivi di effetti. La nozione originaria di atto amministrativo nasce in giurisprudenza come atto unilaterale

d'autorit, imperativo, esecutorio, adottato da un organo amministrativo e perci sottratto alla cognizione dei giudici ordinari. La nozione compare la prima volta nel sistema legislativo, con l'art. 2 della legge del 1865. Ma, dalle leggi sul contenzioso amministrativo s i individuano una serie di materie concernenti gli affari dell'amministrazione, sottratte alla giurisdizione comune e affidate alla cognizione dei tribunali del contenzioso. L'atto amministrativo nel quale l'amministrazione si esprime, nasce quindi come atto giuridico dotato di una particolare forza (efficacia giuridica); e perci derogatorio rispetto ai negozi di diritto comune. Laddove non serve l'esercizio dell'autorit lamministrazione pu svolgersi utilizzando i consueti strumenti giuridici del diritto comune. Ci tuttavia non significa che le controversie relative restino nella competenza dell' autorit giudiziaria perch in molti casi anch'esse, in quanto cmq concernenti affari di amministrazione, sono comprese nell'ambito del contenzioso amministrativo, a prescindere dal tipo di atti giuridici che ne siano oggetto. L'evoluzione successiva, dovuta pi alla giurisprudenza del Consiglio di Stato e all' elaborazione dottrinale, che alla legislazione, ha completamente trasformato la nozione originaria dell'atto amministrativo, come atto d'esercizio della funzione amministrativa dotato di autorit. Anzitutto, in diversi settori di amministrazione (pubblico impiego, opere pubbliche, acque, miniere, servizi di pubblica utilit, etc.) si introduce l'atto amministrativo unilaterale come strumento giuridico dell' amministrazione, in luogo del contratto; anche per quegli aspetti dell' amministrazione che, in principio, possono svolgersi mediante strumenti di diritto comune. In secondo luogo, si fa strada in giurisprudenza l'idea che l'atto amministrativo (come esercizio d'autorit) sia rigidamente disciplinato dalle norme (di legge), norme perci inderogabili e cogenti, a pena di invalidit (a differenza delle norme di diritto comune per regola a carattere dispositivo) e che la violazione di queste norme possa essere fatta valere da parte degli interessati, davanti agli organi deputati alla tutela contenziosa nei confronti dell'amministrazione (che poi divengono veri e propri organi giurisdizionali). Si fa poi strada lidea che l'atto amministrativo sia uno strumento finalizzato alla cura di interessi generali e perci deputato a perseguire certi fini (a loro volta stabiliti dalle leggi). In particolare la conformit al perseguimento di questi interessi con l'azione concreta dell' amministrazione, pu essere controllata, a pena di invalidit degli

atti, nell' ambito delle forme di tutela stabilite dall' ordinamento. Attraverso questa idea assume rilevanza l'attivit preparatoria dell'atto amministrativo nell'ambito della quale si formano i motivi dell' azione, in particolare l'azione amministrativa non si estrinseca mai in singoli atti puntuali, ma in una serie di atti e di fatti tra loro connessi e deputati al raggiungimento di un risultato, che giuridicamente si estrinseca nell'atto finale. Attraverso queste idee si forma uno statuto giuridico dell'atto o provvedimento amministrativo come atto giuridico soggetto a regime del tutto differenziato (rispetto al diritto comune), quanto a disciplina, invalidit, efficacia e tutela. Quello che nasce come statuto giuridico degli atti di autorit diviene pian piano lo statuto giuridico degli atti di amministrazione. Si ribalta quindi limpostazione originaria, quello che era il regime derogatorio proprio degli atti d'autorit, diviene nell' evoluzione il regime comune dell'amministrazione, non pi in funzione di garanzia dell'autorit, appunto, ma in funzione della garanzia di terzi. Infatti qualora un soggetto aspiri ad una determinata utilit, la tutela di altri soggetti in ipotesi aspiranti alla medesima utilit, non pu in alcun modo venire assicurata nell'ambito di un contratto di diritto comune. La sostituzione di questo col modulo amministrativo (la concessione, ad esempio, in luogo del contratto) d luogo all'applicazione dello statuto giuridico dell'atto amministrativo. 1.3.5. Terza linea di evoluzione: dal contenzioso alla giurisdizione amministrativa. La terza linea di evoluzione (dal contenzioso alla giurisdizione amministrativa). Il principio della separazione tra amministrazione e giurisdizione si afferma con le leggi rivoluzionarie e poi decisamente nel corso del regime napoleonico. In esito a queste riforme, i tribunali ordinari divengono esclusivamente giudici delle controversie tra privati (tra le quali, una parte di quelle con le pubbliche amministrazioni nella gestione patrimoniale e perci operanti iure privatorum). Per quanto riguarda le altre controversie con le pubbliche Amministrazioni, quelle che insorgono in esito all'esercizio di funzioni pubbliche di ogni tipo, nellAntico regime gli stessi organi facevano da amministratori e da giudici. La data di nascita del sistema del contenzioso amministrativo, pu essere collocata nella legislazione napoleonica del 1806, in cui si istitu la Commissione del contenzioso all'interno del Consiglio di Stato, mentre il contenzioso locale viene

attribuito ai consigli di prefettura. Con gli anni le istituzioni del contenzioso amministrativo continuano a consolidarsi e perfezionarsi sino alla riforma attuata con la fondamentale legge del 20 marzo 1865 tuttora vigente. Secondo le leggi del 1859, i Consigli di governo istituiti in ciascuna provincia, sono i giudici ordinari del contenzioso amministrativo; mentre il Consiglio di Stato, attraverso la sezione del contenzioso amministrativo, competente sugli appelli contro le decisioni proferite dai consigli di governo nonch per alcune materie in prima ed ultima istanza. Le controversie di competenza dei giudici del contenzioso sono molteplici e investono tutti i rami dell'amministrazione, mentre vengono dichiarate estranee alla giurisdizione del contenzioso amministrativo le controversie per diritti di propriet od alla persona inerenti, e le controversie sulla qualit ereditaria delle persone (che restano di competenza dell'autorit giudiziaria). I giudici del contenzioso vengono disciplinati come veri e propri organi giurisdizionali e le loro sentenze, espressamente produrranno gli stessi effetti di quelle dei tribunali civili e saranno esecutorie negli stessi modi. L'attribuzione al Consiglio di Stato dei compiti di giudice del contenzioso, poneva dei problemi per il fatto che era anche un organo consultivo del Governo, e i suoi membri erano nominati dal Sovrano. La maggior parte delle controversie di competenza dei giudici del contenzioso erano controversie su diritti, che poi, a seguito della legge del 1865, sarebbero state sottoposte alla giurisdizione ordinaria. La tutela dei semplici interessi dei cittadini a fronte dell' esercizio del potere era nella gran parte dei casi esclusa e affidata senz' altro all' amministrazione attiva. D'altra parte, era opinione prevalente (ma non assoluta) in dottrina ed in giurisprudenza che i tribunali del contenzioso non avessero il potere di annullare o revocare atti amministrativi: in sostanza essi emanavano sentenze dichiarative e di condanna (come successivamente sar per i giudici ordinari nei confronti della pubblica Amministrazione). Una tutela pienamente satisfattiva nell'ambito degli affari di amministrazione e potesse utilizzare lo strumento maggiormente satisfattivo dell'annullamento e della revoca degli atti ritenuti lesivi dell'interesse dei cittadini, poteva essere assicurata in quel sistema, in via puramente teorica, esclusivamente dalla stessa pubblica Amministrazione interpellata attraverso lo strumento dei ricorsi

gerarchici, ovvero dal Sovrano. 1.3.6. Dalla legge del 1865 al consolidamento della giurisdizione amministrativa. La terza linea di evoluzione segna la trasformazione degli organi del contenzioso da organi amministrativi ad organi giurisdizionali (giudici speciali). E ci comporta non solo un particolare status dei membri degli organi giudicanti (equiparato allo status dei magistrati) ma anche garanzie per i litiganti, adeguati poteri istruttori e decisori in capo ai giudici, etc. Da noi questo processo evolutivo fu improvvisamente spezzato dalla riforma attuata con la legge fondamentale del 20 marzo 1865 che dispone labolizione dei Tribunali del contenzioso, attribuendo ai giudici ordinari la cognizione di tutte le controversie con le pubbliche amministrazioni rispetto a qualsiasi provvedimento del potere esecutivo o dell'autorit amministrativa, laddove si facesse questione di un diritto civile o politico. Possibili controversie con le pubbliche Amministrazioni non coinvolgenti diritti (la concessione, l'autorizzazione, la licenza, il nulla osta), attengono a questioni di mero interesse, tutelabili, quindi, solo davanti alle stesse p.a. attraverso gli strumenti dei ricorsi alla stessa autorit amministrativa. Alla base della riforma vi era la convinzione che i tribunali del contenzioso, proprio per il fatto di essere organi interni alla p.a., non offrissero quelle garanzie di imparzialit che l'esercizio della funzione giurisdizionale richiede, garanzie che possono essere assicurate solo dalla magistratura ordinaria (principio della giurisdizione unica). Il nuovo sistema di tutela dei cittadini nei confronti delle p.a. attribuisce, quindi, la tutela giurisdizionale dei diritti alla cognizione dei tribunali ordinari, per i quali vige cmq il divieto di annullamento, revoca o riforma, degli atti amministrativi. In particolare il giudice ordinario pu solo verificare lavvenuta lesione del diritto dedotto in giudizio e il risarcimento dello stesso a carico dell'Amministrazione, e perci disapplicarlo, una volta accertatane l'illegittimit; restando in capo all'Amministrazione lobbligo di conformarsi al giudicato. L'aver ristretto l'ambito delle controversie con le p.a. soggette a controllo giurisdizionale fu via via percepito come una vera e propria limitazione di tutela dei cittadini, nei confronti delle pubbliche Amministrazioni. In particolare si svilupp il movimento per la giustizia nell'amministrazione, movimento politico-culturale che pose l'accento sulla necessit, per uno stato democratico di avere

organi di giustizia amministrativa (indipendenti e imparziali) che conoscessero degli affari di amministrazione nella loro pienezza, non solo laddove si facesse questione di diritti. Con le leggi del 1889 (istitutiva di una IV Sezione dei Consiglio di Stato per le attribuzioni contenziose) e del 1890 (detta ordinamento della giustizia amministrativa) il legislatore italiano provvide a questa esigenza. Ai nuovi organi non fu affidato tutto il contenzioso con le pubbliche Amministrazioni negli affari di natura amministrativa, perch il sistema di tutela dei diritti soggettivi nei confronti delle p.a. stabilito dalla legge del 1865 fu espressamente fatto salvo mediante la norma secondo la quale la competenza del Consiglio di Stato non si estende alle controversie di competenza dell' autorit giudiziaria oppure spettanti a collegi speciali. Rispetto a tali leggi la giurisprudenza inizi ad elaborare un sistema di tutela nei rapporti con le p.a., nel quale il soggetto leso nella sfera dei suoi diritti o interessi protetti ha due forme di tutela, completamente diverse l'una dall'altra (quanto al giudice competente e alle azioni esperibili) e alternative (o l'una o l'altra) a seconda che il soggetto sia titolare di un diritto o di un interesse protetto. Questa costruzione giurisprudenziale dava cmq luogo alla conseguenza che i portatori di diritti veri e propri nei rapporti con l'Amministrazione, si trovavano penalizzati per non potere utilizzare il nuovo strumento del ricorso per annullamento davanti al Consiglio di Stato (e agli altri organi della giustizia amministrativa). Il cammino successivo ha condotto la giurisprudenza ad una costruzione quasi opposta a quella di partenza, fondata sull'affermazione secondo la quale, a fronte dell'esercizio del potere amministrativo, il diritto soggettivo si configura giuridicamente come interesse, viene cio "degradato" ad interesse legittimo proprio in virt dell'imperativit dell'atto amministrativo; rispetto al quale risulta competente il giudice amministrativo. Essendo configurati i diritti, in questo tipo di rapporti, come interessi protetti, ad essi si apre esclusivamente la via della tutela davanti al giudice amministrativo, attraverso il ricorso per l'annullamento dell'atto lesivo. Invece alla tutela risarcitoria, il titolare del diritto, leso dall'atto amministrativo (e "degradato" ad interesse) pu accedere solo una volta ottenuto dal giudice amministrativo l'annullamento dell'atto lesivo (c.d. "riespansione" del diritto). Una importante novit fu l'istituzione, nel 1923, della giurisdizione amministrativa "esclusiva", in alcune materie, segnatamente in quella

fondamentale del pubblico impiego, nelle quali il giudice amministrativo conosce sia delle controversie concernenti diritti sia di quelle concernenti interessi. Ma anche in queste materie per la tutela risarcitoria e per le questioni concernenti lo status e la capacit dei soggetti, viene riservata la cognizione allautorit giudiziaria. La stessa Costituzione ha previsto la distinzione della tutela dei diritti e di quella degli interessi, affidate rispettivamente ai due diversi ordini di giurisdizioni, salve le materie di giurisdizione esclusiva previste (artt.103, 113). Ma si afferma il fondamentale principio della pienezza della tutela giurisdizionale sia dei diritti che degli interessi legittimi (art. 24). Solo di recente per effetto della riforma attuata con legge n. 205/2000 il nostro sistema di giustizia amministrativa ha subito una svolta radicale mediante l'estensione della giurisdizione del giudice amministrativo alla cognizione delle azioni risarcitorie a tutela degli interessi legittimi (oltre che dei diritti nelle materie di giurisdizione esclusiva), lesi da azioni e provvedimenti amministrativi illegittimi (la risarcibilit in via di principio degli interessi legittimi era stata riconosciuta dalla sentenza fondamentale della Corte di Cassazione S.u. n.500/1999). Con questa importante riforma legislativa la tutela delle situazioni soggettive nei confronti delle p.a. davanti al giudice amministrativo acquista definitivamente il carattere di una tutela giurisdizionale piena secondo il principio, alla cui attuazione la riforma dichiaratamente intesa, dell'art.24 Cost. 2 L'AMMINISTRAZIONE PUBBLICA NELL'ASSETTO COSTITUZIONALE DEL SISTEMA DI GOVERNO 2.1. I soggetti costitutivi della Repubblica italiana. La Repubblica italiana, costituita dai comuni, dalla province, dalle citt metropolitane dalle regioni e dallo Stato (cos, l'art. 114 cost). Nella norma non solo espresso il concetto della pluralit organizzativa che caratterizza il nostro ordinamento repubblicano, ma sancito altres il principio della parit istituzionale delle diverse organizzazioni di governo operanti ai diversi livelli territoriali. E lo Stato diviene ora una delle organizzazioni di governo della collettivit: quella deputata a governare gli interessi di dimensione nazionale. Lo Stato mantiene tuttavia una connotazione assai differenziata rispetto alle altre organizzazioni di governo, che si esprime in molteplici suoi caratteri istituzionali, fissati nel testo costituzionale: dall'ambito pi esteso della sua legislazione (art. 117); dalla soggettivit nei

rapporti esterni e nella politica internazionale; sino alla titolarit del potere di scioglimento degli organi di governo delle regioni, stabilito dalla Costituzione (art. 126) e degli organi degli altri enti territoriali, stabilito dalle leggi ordinarie; alla titolarit insomma dei poteri necessari a tutelare l'unit giuridica ed economica dell' ordinamento. I pubblici poteri costitutivi della Repubblica italiana sono organizzazioni politiche, espressione delle rispettive comunit di riferimento, chiamati a curarne gli interessi perseguendo fini di azione espressi dalle stesse comunit mediante la definizione e l'approvazione di programmi, nonch la preposizione, alla titolarit degli organi di governo degli enti, di persone prescelte attraverso procedimenti elettorali. Non tutte le funzioni di governo sono comuni a tutti i pubblici poteri; ch la giurisdizione riservata allo Stato, ed esercitata attraverso organi (di giurisdizione ordinaria o amministrativa: art. 101 e ss.) collocati in posizione di indipendenza rispetto agli altri organi dello Stato. E la funzione normativa primaria, quella che si esprime mediante leggi ed atti aventi forza di legge (artt. 70 e ss. 76, 77), riservata allo Stato, e in parte, alle regioni (art. 117). E al di fuori di questo ambito, possiamo affermare che ogni pubblico potere titolare di funzioni normative nell' ambito delle sue attribuzioni. Il principio del pluralismo politico ed organizzativo che caratterizza il nostro sistema costituzionale si esprime soprattutto sul versante dell'amministrazione, nel quale esso opera senza limiti. Il principio del pluralismo politico ed amministrativo, si sostanzia nei principi di autonomia e di decentramento. Principio politico che sta alla base dello stesso "tipo di Stato" da noi vigente: ciascuna comunit territoriale ha il diritto (costituzionalmente garantito) di governarsi da s, nei limiti fissati dalla Costituzione (e determinati dalle leggi sulla base della Costituzione). Il principio di autonomia si esprime dunque nel nostro sistema costituzionale anzitutto nell'autonomia locale, nel diritto cio delle comunit territoriali ad autogovernarsi. Tra gli enti del governo territoriale, si pu delineare la distinzione tra le regioni da una parte e gli enti locali dall'altra, segnatamente per il fatto che solo le prime sono accomunate allo Stato nell'esercizio della potest legislativa. Rispetto allo Stato e alle regioni, gli enti locali, comuni, province e citt metropolitane non sono menzionati come organizzazioni di governo, ne viene predicata l'autonomia statutaria e normativa; n in ordine alle materie nelle quali essi sono chiamati ad esercitare le loro funzioni di governo. cmq alla legge dello Stato demandato in via esclusiva di

disciplinare gli organi di governo, le funzioni fondamentali, nonch la legislazione elettorale degli enti locali. 2.2. Funzioni amministrative e livelli di governo territoriale. 2.2.1. Funzioni proprie e funzioni fondamentali. L'art. 118, detta le regole per l'attribuzione delle "funzioni amministrative" alle diverse organizzazioni politiche operanti ai diversi livelli territoriali di governo. Per funzioni amministrative ai sensi della norma, si devono intendere le attivit di amministrazione come quelle intese alla cura concreta degli interessi della collettivit. Tra le funzioni amministrative sono comprese le attivit di erogazione dei servizi pubblici nonch le altre attivit di diritto comune proprie dell' amministrazione. L'art. 118 enuncia espressamente tre principi in base ai quali le funzioni amministrative devono essere ripartite tra i diversi livelli. Si tratta dei principi di sussidiariet, differenziazione e adeguatezza. Nella norma altres, implicitamente, enunciato il principio della titolarit necessaria delle funzioni proprie, da parte di ciascun ente del governo territoriale. Quindi si deve tenere conto di funzioni che debbono essere confermate in capo a determinati enti. Del tutto diversa la nozione di funzioni fondamentali, di cui all' art. 117, 2 co., letto p), come quelle che devono essere determinate dalla legge dello Stato. Cio funzioni che la legge dello Stato determina come di attribuzione necessaria di ciascuna categoria di enti locali. Occorre chiarire che, in base alla norma costituzionale rimesso alla legislazione dello Stato di stabilire che una funzione fondamentale con riferimento a un determinato livello di governo territoriale (es. il Comune); ma la disciplina sostanziale della relativa attivit amministrativa pu essere dettata dalla legge regionale, ove ne abbia competenza. 2.2.2. Sussidiariet, differenziazione ed adeguatezza. Ulteriori funzioni vengono poi attribuite agli enti locali dalle leggi di settore, statali o regionali, secondo la competenza per materia sulla base dei principi della sussidiariet, della differenziazione e dell'adeguatezza. L'amministrazione separata dalla legislazione. E mentre quest'ultima attribuita rispettivamente allo Stato o alle regioni secondo la distinzione delle materie, l'amministrazione attribuita in ogni materia, in via di principio, alla competenza degli enti locali e segnatamente dei comuni, salvo che la legge non ne conferisca la titolarit ad altro e

superiore livello di governo quando ci sia reso necessario da esigenze di esercizio unitario della funzione. Bisogna quindi individuare il livello di governo che meglio consente di svolgere la funzione privilegiando il riferimento locale. Quindi, mentre il riparto della legislazione fondato sulla distinzione delle materie, il riparto dell'amministrazione fondato sulla dimensione degli interessi nell' ambito delle diverse materie. Il principio sussidiariet sta a significare che la dislocazione delle funzioni amministrative tra i diversi livelli di governo deve essere disposta imputando le funzioni stesse al livello di governo pi prossimo ai portatori degli interessi amministrati; al bacino di utenza, si potrebbe dire con riferimento specificamente ai servizi pubblici. Il principio di sussidiariet inoltre impone ad ogni livello di governo di dimensione superiore di intervenire con la propria azione e con il proprio sostegno, nell'ambito di funzioni e compiti di competenza del livello inferiore laddove questo non dispone di forza e capacit, anche finanziaria, sufficiente (valevole anche nei rapporti tra Stati e UE). Il principio opera unitamente ai principi di differenziazione e adeguatezza. Il principio di differenziazione impone al legislatore di tenere conto della frammentazione dei vari enti locali per limputazione delle funzioni amministrative con riferimento alla disciplina organizzativa degli enti, all'ambito delle funzioni ad essi attribuite nonch alla disponibilit dei mezzi finanziari. Il principio di adeguatezza costituisce un'ulteriore declinazione del principio di differenziazione, imponendo al legislatore di attribuire le funzioni ai diversi enti del governo territoriale tenendo conto del fatto che essi posseggano una dimensione e perci una capacit di governo, adeguata (e perci differenziandone l'attribuzione). E in tale versione il principio si traduce nella politica dell' associazionismo comunale al fine di favorire l'esercizio di funzioni da parte dei comuni di minore dimensione demografica. 2.3. Principio di leale collaborazione, organi di raccordo e poteri sostitutivi. 2.3.1. Il principio di leale collaborazione e le Conferenze permanenti. I rapporti tra pubblici poteri, lo Stato e gli enti del governo territoriale, nel loro complesso, sono retti dal principio di leale collaborazione. Il principio si manifesta, innanzitutto, in obblighi di collaborazione

reciproca nell'esercizio delle funzioni amministrative di competenza dei diversi enti di governo. Si tratta di un dovere di lealt nei reciproci rapporti tra enti di governo, indispensabile per il funzionamento di un sistema organizzativo fondato sul pluralismo. E secondo la Corte, questo dovere di lealt al quale devono essere improntati i rapporti tra Stato e regioni, trova la sua naturale sfera di incidenza proprio l dove l'assetto delle competenze dei due enti comporti un reciproco condizionamento delle funzioni, nel senso che il potere spettante all'un soggetto non possa essere esercitato quando l'altro non adempia ai propri compiti. Il principio si traduce nella necessaria istituzione, tanto a livello statale quanto a livello regionale, di organi di coordinamento e di raccordo tra i diversi livelli di governo. A livello statale gli organi di coordinamento e di raccordo tra livelli di governo sono istituiti nel sistema delle conferenze permanenti: la Conferenza Stato-Regioni; la Conferenza Stato-citt ed autonomie locali e la Conferenza unificata. La Conferenza Stato-Regioni presieduta dal Presidente del Consiglio dei ministri o da un ministro delegato, e composta da membri del governo e dai presidenti delle regioni e province autonome. Essa intesa a garantire la partecipazione delle regioni e delle province autonome a tutti i processi decisionali di interesse regionale, interregionale, ed infraregionale. Essa promuove e sancisce intese tra Stato e regioni nei vari casi previsti dalla legge, nonch accordi, allo specifico fine di coordinare l'esercizio delle rispettive competenze e svolgere attivit di interesse comune. La Conferenza Stato-citt ed autonomie locali, a sua volta, composta da membri del Governo e da rappresentanti delle associazioni rappresentative degli enti locali, ANCI, UPI ed UNCEM. La Conferenza unificata per le materie ed i compiti di interesse comune delle regioni, delle province, dei comuni, con la Conferenza Stato-regioni. Nell'ambito di ciascuna regione costituito il Consiglio delle autonomie locali, quale organo di consultazione fra la regione e gli enti locali. L'istituzione del Consiglio e la relativa disciplina demandata agli statuti regionali. Il Consiglio composto dai rappresentanti degli enti locali presenti nell'ambito del territorio regionale, province, comuni e comunit montane (o altri enti associativi) ed chiamato ad esprimersi su ogni iniziativa regionale, anche di carattere legislativo che possa incidere sulle competenze e sull'azione, anche in termini finanziari, degli enti locali. Si tratta cmq di un organo meramente consultivo e come tale non vincolante sui processi decisionali.

2.3.2. Poteri sostitutivi del Governo. Nell'esercizio delle funzioni amministrative da parte degli enti del governo territoriale, ivi comprese le regioni, previsto dall'art. 120 Cost. un potere sostitutivo a carattere generale in capo al Governo, che pu essere a fronte di inadempimenti, mancato rispetto di norme e trattati, pericolo grave per l'incolumit e la sicurezza pubblica, quando lo richiedono la tutela dell'unit, la tutela dei livelli essenziali, per esigenze pubbliche di particolare gravit concernenti l'incolumit e la sicurezza, a fronte di esigenze di tutela dell'unit giuridica ed economica del Paese. Il procedimento costruito sul modello della diffida ad adempiere. Laddove si verifichi cio uno dei casi di inadempimento previsto dalla norma costituzionale, all'ente inadempiente viene assegnato un congruo termine per adottare i provvedimenti dovuti o necessari. Scaduto il quale, il Governo adotta i procedimenti che l'ente avrebbe dovuto adottare e che non ha adottato. In luogo dell'adozione diretta dei provvedimenti da parte del Governo, pu essere seguito il tradizionale modello della nomina di un commissario ad acta, cio di un organo straordinario dell'ente inadempiente che agisca in luogo di questo. Il potere sostitutivo del Governo pu avere luogo tanto a fronte di comportamenti omissivi delle regioni e degli enti locali rispetto ai fini della norma quanto di comportamenti commissivi: l'aver adottato cio atti e provvedimenti che non avrebbero dovuto essere adottati. In casi di particolare urgenza, tali da porre in pericolo l'unit giuridica ed economica del Paese e i livelli essenziali delle prestazioni, da ritenere che il Governo, pur non potendo utilizzare lo strumento legislativo, possa utilizzare poteri atipici quali lordinanza. Inoltre al di l del potere di cui allart.120, normative di settore possono prevedere singoli interventi sostitutivi nei confronti di tutti gli enti del governo territoriale, laddove ci sia reso necessario per far fronte ad esigenze proprie dell'amministrazione di settore. Si deve tener presente che questi interventi sostitutivi costituiscono comunque, sottolinea la Corte, una vistosa eccezione rispetto al normale svolgimento delle funzioni da parte dei singoli enti. E occorre perci che l'esercizio di essi sia sottoposto a condizioni e limiti, che gi la Corte aveva fissato a proposito dei poteri sostitutivi dello Stato nei confronti delle regioni (che adesso si estendono agli enti locali). E cos, occorre l'esplicita previsione legislativa del singolo potere sosti-

tutivo; il potere sostitutivo pu essere previsto esclusivamente per il compimento di attivit prive di discrezionalit nell'an; il potere sostitutivo deve essere esercitato dall'organo di governo della regione, e non da un ufficio di carattere burocratico. E infine occorrono congrue garanzie procedimentali per l'esercizio del potere sostitutivo, in conformit al principio di leale collaborazione. La menzione del principio di leale collaborazione comporta che il potere sostitutivo non possa essere esercitato unilateralmente dal Governo, ma debba essere sempre il frutto di una qualche forma di concertazione con gli enti interessati. Connesso all'esigenza del rispetto del principio di leale collaborazione, la previsione della norma attuativa, che i provvedimenti sostitutivi debbano essere proporzionati alle finalit perseguite. Il principio di proporzionalit opera con riferimento a tutta l'attivit amministrativa; e a maggior ragione esso da ritenere operante a proposito di atti di governo che vanno ad incidere sulla sfera giuridica di enti la cui autonomia costituzionalmente garantita. La previsione di poteri sostitutivi da parte del Governo nei confronti degli enti territoriali ricondotta dalle norme costituzionali al principio di sussidiariet. Il potere sostitutivo pu essere dunque concepito come il potere di intervenire nella sfera amministrativa riservata ad un ente diverso da parte dell' ente superiore, nella carenza dell'attivit del primo. 2.4. Pubblico e privato nelle attivit di amministrazione: principio di sussidiariet "orizzontale". Il principio di sussidiariet opera anche a livello orizzontale, cio nei rapporti tra pubblico e privato. In base all'art. 118 ult. co il privato (con la sua autonoma iniziativa che il pubblico deve favorire) pu sussidiare i pubblici poteri nell'esercizio di attivit di interesse generale. Ma il pubblico che deve sempre intervenire e coprire con la sua azione ogni esigenza di carattere generale laddove l'iniziativa autonoma dei privati non si concretizzi. Viceversa se l'iniziativa autonoma dei privati si concretizza e se risponde a criteri di efficienza e di efficacia non pu essere soppressa o sostituita da una iniziativa pubblica con il medesimo oggetto. La norma stabilisce il principio che le attivit di interesse generale non sono monopolio dei pubblici poteri ma possono essere svolte anche da privati. Le attivit di cui all'ultimo comma della norma non comprendono funzioni amministrative in senso tecnico, esercizio di

poteri amministrativi. Queste infatti sono riservate alla p.a. salvi i casi di munera espressamente previsti dalle leggi in capo a privati. Le attivit di interesse generale, ai sensi della norma, consistono fondamentalmente di operazioni e prestazioni materiali caratterizzate in principio dalla non essenzialit del fine di lucro. Esse si esplicano in alcuni tipici settori, da quello dell'assistenza e cura dei disabili, degli anziani e degli infermi, a quello della manutenzione e cura di beni culturali, di beni pubblici in genere, dell'ambiente. Il principio della sussidiariet orizzontale impedisce al legislatore, di pubblicizzare settori nei quali l'iniziativa autonoma dei soggetti privati sia presente nella gestione di attivit di interesse generale. Si pensi, ad esempio, all'iniziativa privata in materia di assistenza o in materia di attivit culturali o di protezione dell' ambiente, ad esempio attraverso associazioni o fondazioni senza scopo di lucro: presenza questa che in nessun caso pu essere rimossa o sostituita dall'intervento pubblico, in virt della nuova norma costituzionale. Questa limitazione all'intervento pubblico condizionata dal fatto che l'iniziativa privata nei settori stessi si svolga secondo criteri di efficienza ed efficacia, ci che deve essere oggetto di valutazione da parte dei pubblici poteri. In definitiva, laddove siano operanti in modo adeguato soggetti privati in settori di pubblica utilit, non possibile per la pubblica Amministrazione operante in cadesti settori intervenire successivamente ed in via di sostituzione, riducendo lo spazio operativo dei primi, o addirittura estromettendoli e dall'operativit del principio deriva la sussistenza di uno specifico obbligo di motivazione a carico delle p.a. nel caso di assunzione diretta di attivit d'interesse generale, qualora questa sia gi esercitata da un soggetto privato, oppure dichiari di volerla svolgere. L'oggetto del favorire quello dell'autonoma iniziativa dei cittadini nell'esercizio di attivit di interesse generale, attivit che possono avere ad oggetto attivit diverse ed ulteriori rispetto a quelle che sono esercitate dalle pubbliche Amministrazioni, nell' ambito delle loro attribuzioni di legge. Le attivit in questione si svolgono essenzialmente mediante operazioni e prestazioni e sul piano giuridico, gli operatori possono utilizzare moduli negoziali: contratti, negozi unilaterali, transazioni, ed altre operazioni di carattere privatistico; e non strumenti di diritto pubblico. necessario poi che i cittadini operino rispettando alcuni criteri di carattere generale, perch la loro azione possa distinguersi da altre attivit private, che pur possono presentare aspetti di interesse

generale, ma che tali restano, senza incidere nell' ambito operativo della norma in esame (si pensi ad esempio, alla tradizionale beneficenza privata). Possono essere individuati alcuni criteri quali l'accessibilit e l'universalit delle prestazioni. ancora necessario che la gestione del servizio sia improntata ai caratteri della trasparenza in materia di bilanci, organizzazione del personale, etc. In terzo luogo, necessario che il prezzo finale del prodotto fornito alla collettivit sia non superiore a quello che soggetti pubblici avrebbero imposto in caso di gestione diretta. La disposizione rivolta principalmente alle organizzazioni di volontariato, alle Onlus, etc., prive di scopo di lucro. Ma non da escludere che nella norma possano farsi rientrare, in certi limiti, anche le attivit di impresa. La costituzionalizzazione del principio di sussidiariet orizzontale segna dunque un notevole progresso verso una rinnovata concezione del cittadino nella societ, secondo il modello della demarchia (BENVENUTI). In tale sistema l'individuo soddisfatto soltanto attraverso la partecipazione personale in tutte quelle manifestazioni della sovranit che direttamente o indirettamente possano interessarlo e coinvolgerlo. 2.5. Politica e amministrazione. 2.5.1. "Parzialit" della politica ed "imparzialit" dell'amministrazione. L'esercizio dell'amministrazione sempre connesso all'attivit politica, o perch sono direttamente gli organi politici ad esercitare poteri amministrativi, o perch gli organi e gli uffici amministrativi che esercitano attivit di amministrazione, sono dipendenti dei primi o sottoposti a poteri di direzione, controllo, etc. Per quanto riguarda lo Stato, l'art. 95 Cost. dispone espressamente che i ministri (organi politici) sono responsabili collegialmente degli atti del consiglio dei ministri, e individualmente degli atti dei loro dicasteri. E tale principio comporta, come noto, che i ministri debbano poter disporre dell'amministrazione, e perci che gli uffici di essa siano da loro dipendenti, attraverso il modo della gerarchia e della direzione. Gli uffici dell'amministrazione regionale dipendono invece dalla giunta regionale, gli uffici comunali dipendono dalla giunta comunale e dal sindaco e cos via. Restano al di fuori dello schema, come vedremo, soltanto le c.d. Amministrazioni indipendenti che rivestono una posizione differenziata nel contesto dell'organizzazione pubblica.

Si pone dunque, nell'ambito di tutte le organizzazioni pubbliche, di ogni manifestazione della pubblica Amministrazione, il problema di definire il rapporto tra amministrazione e politica. Politica l'attivit degli organi di governo di una determinata comunit, mediante la quale vengono definiti gli interessi della comunit stessa come oggetto dell'azione di governo, i fini da perseguire nell'ambito di detta azione, i mezzi e le risorse da destinare ai diversi oggetti di azione, etc. Questa attivit si svolge secondo programmi sottoposti al vaglio dell'elettorato e da questo approvati con il voto sui candidati eletti alla titolarit degli organi di governo. L'attivit politica si esprime fondamentalmente mediante leggi ed altri atti normativi, nonch mediante atti di programmazione ed indirizzo come tali non produttivi di effetti singolari nei confronti dei terzi. L'amministrazione viceversa attivit di cura concreta di interessi che si esprime in atti, generali o puntuali sempre aventi ad oggetto una situazione concreta, che si vuole regolare, trasformare, consolidare. Essa per definizione imparziale, come espressamente afferma la Costituzione (art. 97). Ci significa che essa deve svolgersi in base a criteri di ragionevolezza, non arbitrariamente, senza commettere parzialit a favore di qualcuno e a danno di altri. Per definizione, essa non attivit libera, ma sempre in qualche modo vincolata nei fini da perseguire, nei mezzi da utilizzare, nelle risorse da impiegare e come tale dipendente dal potere politico. Occorre cos distinguere le due attivit. Anzitutto occorre stabilire il principio della distinzione funzionale che regge l'attivit degli organi politici (a titolarit politica) laddove questi organi operano nell' esercizio di attivit amministrativa (sono titolari di poteri amministrativi e li esercitano in concreto). In tale veste essi sono astretti alle regole della funzione amministrativa e non possono operare con la libert propria del potere politico. Questo principio della distinzione funzionale aveva un particolare rilie vo nell'ordinamento da noi vigente anteriormente alle riforme del 1993/1998, che hanno introdotto il principio della separazione tra politica e amministrazione. Nel precedente ordinamento gli organi politici avevano la titolarit della gran parte dei poteri amministrativi, anche di carattere puntuale. Successivamente al principio della distinzione funzionale tra politica e amministrazione si sostituisce il principio della separazione delle competenze tra organi politici e organi burocratico-professionali. Il principio della distinzione funzionale tuttora operante ovviamente,

laddove gli organi politici detengono una parte della titolarit delle funzioni amministrative. Il principio della separazione opera sottraendo agli organi politici una parte significativa del loro operare come organi amministrativi. In base al D.pubbl.imp., l'attivit amministrativa stata scissa in due fasce: una fascia che resta nella titolarit degli organi politici che si esprime in atti normativi, in atti di carattere generale, di programmazione e di indirizzo, mentre nellaltra fascia bassa, viceversa, sono commassate tutte le attivit amministrative di carattere provvedimentale o contrattuale, di erogazione della spesa, etc., che abbiano carattere puntuale in quanto produttive di effetti diretti nei confronti dell'esterno. Tra queste due sfere di azione, si rilevano due punti di connessione regolati dall'ordinamento positivo. Innanzitutto si tratta dei poteri di programmazione, indirizzo, controllo attribuiti dalla legge all'autorit politica nei confronti dei dirigenti (degli uffici burocratico-professionali). L'attivit amministrativa posta in essere da questi ultimi soggetta ovviamente alla legge ma deve anche tenere conto di quegli indirizzi, di quelle regole concrete di azione, di quegli obiettivi da raggiungere stabiliti dall'autorit politica. E a questo collegata una complessa attivit di verifica circa l'attivit compiuta dai dirigenti, circa i risultati raggiunti o non raggiunti. Il secondo punto di connessione dato dalla disciplina delle nomine dei titolari degli uffici burocratico-professionali di spettanza dell'autorit politica. Tuttavia contestualmente alla introduzione del principio di separazione tra politica e amministrazione le recenti riforme (D. pubbl. imp.) hanno profondamente modificato il sistema delle nomine alla titolarit degli uffici burocratico-professionali introducendo due diversi istituti. Il primo istituto quello del rapporto di ufficio a termine. La titolarit di ogni ufficio dirigenziale stabilita a termine in base ad un atto convenzionale individuale nell' ambito di un minimo ed un massimo stabilito dalla legge. Il secondo istituto quello che nell'uso gergale va sotto il nome di spoil system. Esso consiste nel fatto che la titolarit degli uffici di vertice di una singola Amministrazione che presentano una pi spiccata connessione rispetto agli organi politici (segretari generali, capi dipartimento, segretari comunali) segue la sorte dei rispettivi organi di governo. Cio il titolare dell'ufficio viene nominato dall'organo politico al momento della sua instaurazione e decade dall'ufficio alla cessazione della carica dello stesso. In conclusione, l'amministrazione che per definizione e per principio

costituzionale imparziale, resta come si vede, fortemente legata alla politica che per definizione parziale. 2.5.2. Sulla c.d. amministrazione indipendente. Non ogni manifestazione dell'amministrazione astretta alla politica. In questi termini si pone nell'ambito della c.d. amministrazione attiva, che indica l'insieme delle attivit intese direttamente alla cura concreta degli interessi della collettivit. Mediante quest'azione si realizzano interessi e si perseguono i fini che la politica ha posto. Ma vi sono altri aspetti dell'amministrazione come le funzioni consultive e di controllo che sono in via di principio affidate ad organi del tutto separati da qualsiasi influenza del potere politico ed operanti in posizione di terziet). Per alcuni di detti organi questa posizione garantita dalla Costituzione (art. 100: Consiglio di Stato, Corte dei conti). L'esperienza pi recente ha esteso il modello degli organi indipendenti, cio soggetti solo alla legge ma svincolati da ogni influenza del potere politico ad alcuni settori dell' amministrazione attiva, che necessitano di una gestione non solo imparziale ma senz'altro indipendente da questo. Questi organi sono chiamati a vigilare sul rispetto da parte di determinati attori sociali (le banche, gli operatori del mercato finanziario, le societ quotate in borsa) di determinate regole di trasparenza e di corretta gestione; a garantire, attraverso l'uso di poteri regolativi e repressivi, che determinati diritti della persona vengano rispettati nel contesto della vita sociale (il diritto alla privacy); che nella vita economica, nel funzionamento del sistema di mercato nel suo complesso, vengano seguite corrette relazioni di concorrenza tra le imprese a tutela dei consumatori e degli utenti; e cos via. In tutti questi casi l'amministrazione si svolge a volte in forme "paragiurisdizionali" operando l'Autorit in una posizione di terziet (rispetto a soggetti in conflitto tra loro). E opera al di fuori dell'influenza del potere politico (che incide sull'organizzazione e sull'attivit di questi organismi soltanto attraverso la mediazione delle leggi). 3 - LE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI COME ORGANIZZAZIONI 3.1. Organizzazioni pubbliche e persone giuridiche. 3.1.1. Concetto di organizzazione.

I soggetti di pubblica amministrazione sono anzitutto i pubblici poteri, lo Stato e gli enti del governo territoriale ma anche altre organizzazioni pubbliche esercitano compiti di pubblica amministrazione e soggetti privati, laddove previsto. Secondo il D. pubbl. imp. Per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le regioni, le province, i comuni, le comunit montane, e loro consorzi ed associazioni, le istituzioni universitarie, gli istituti autonomi case popolari, le camere di commercio industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l'Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999 n. 300. Il Trattato CE prevede all'art.39 una deroga all'applicazione delle disposizioni riguardanti la libera circolazione dei lavoratori all'interno dell'Unione, per quanto riguarda gli impieghi nella p.a.. L'applicazione di questa norma derogatoria ha reso necessario in sede comunitaria elaborare una nozione generale di "pubblica Amministrazione" per la quale si intende quella caratterizzata dal fatto di essere incaricata dell'esercizio di pubblici poteri e responsabile della tutela degli interessi dello Stato e delle altre collettivit pubbliche. Le pubbliche Amministrazioni sono organizzazioni; ed alcune di esse sono persone giuridiche. Le organizzazioni di governo della comunit (e quindi lo Stato stesso, le regioni e cos via) rappresentano organizzazioni formali costituite deliberatamente per uno scopo preciso, e disciplinate dalla legge. Le organizzazioni intese in tal senso possono essere definite come sistemi coordinati di uomini e di mezzi appositamente predisposti dall'ordinamento per il perseguimento di determinati fini e per lo svolgimento di determinati compiti. Tra queste organizzazioni, le organizzazioni pubbliche sono poste direttamente dalla legge, non costituite dunque su iniziativa di gruppi o di categorie di persone o di singoli individui: esse sono organizzazioni necessarie, che devono esistere e funzionare per la cura degli interessi generali della comunit.

3.1.2. Organizzazioni ed uffici. Il criterio fondamentale per far fronte a queste esigenze pu individuarsi in quello della specializzazione del lavoro secondo cui i compiti propri di un'organizzazione vengono distribuiti tra le diverse unit organizzative delle quali l'organizzazione si compone, dotando ciascuna di tali unit delle risorse materiali ed umane specificamente richieste dal compito ad essa affidato. Tali unit sono definite uffici, diversi strutturalmente ma individuati sempre dal punto di vista funzionale poich sono ordinati per assolvere ad una funzione predeterminata. Gli uffici sono tra loro diversi anche sul piano dimensionale potendo indicare sia unit elementari dell'organizzazione sia aggregati di unit elementari. Ancora differente la posizione organizzativa del singolo ufficio nell'ambito dell'organizzazione di cui parte, posizione diversificata sia sul piano del potere o dell' autorit esercitata dall'ufficio nell'ambito dell'organizzazione (uffici dotati di competenze propriamente decisorie e altri di competenze meramente preparatorie o esecutive); sia sul piano dei rapporti dell'organizzazione stessa con le altre organizzazioni e col mondo esterno e cos si avranno sia uffici puramente interni, sia altri destinati a formare la volont dell'organizzazione nei casi concreti producendo effetti nel mondo esterno. 3.1.3. Organizzazioni e persone giuridiche. Nel nostro sistema positivo le organizzazioni pubbliche sono, in genere, configurate come persone giuridiche pubbliche dotate della piena soggettivit giuridica. Tale soggettivit giuridica si identifica con la capacit giuridica generale, che significa appunto attitudine alla imputazione di tutte le situazioni soggettive positivamente ammissibili (diritti, obblighi, interessi legittimi, e cos via), e salve eccezioni (incapacit speciali) espressamente previste dalla legge oppure derivanti dalla particolare natura del soggetto. Per la persona fisica la capacit cos intesa un attributo ineliminabile mentre per le organizzazioni, la capacit viceversa una concessione dell'ordinamento che avviene attraverso il riconoscimento dell'organizzazione stessa come soggetto (persona giuridica). I fatti e le operazioni poste in essere da agenti dello Stato nell'ambito delle loro attribuzioni, diventano atti e fatti dello Stato, ad esso imputati in quanto soggetto giuridico; ed proprio lo Stato che ne

risponde nei confronti dei terzi. Il soggetto persona fisica non un mero centro di imputazione di effetti giuridici, ma soggetto agente, capace, mediante il compimento di atti giuridici, di produrre a sua volta effetti giuridici (imputabili alla determinazione della sua volont) nella sfera giuridica propria o altrui mentre per quanto riguarda il soggetto persona giuridica sempre l'ordinamento a stabilire i modi e le forme con i quali reagisce agli impulsi dell'ordinamento. La persona giuridica cmq agisce mediante i suoi organi, infatti tutta l'attivit dell'organizzazione attivit dei suoi uffici ed effettivamente svolta dalle persone fisiche titolari di questi ultimi. Bisogna poi stabilire attraverso quali strumenti lamministrazione agisce giuridicamente, compie atti giuridici produttivi di effetti. Qui le soluzioni possibili sono due. La prima che la persona giuridica non possa come tale agire giuridicamente (in tal caso gli uffici della stessa si limiteranno al compimento di attivit materiali, preparatorie o esecutive) e quindi la sua azione giuridica deve avvenire per il tramite di persone fisiche ad essa esterne cui l'ordinamento demanda questo compito: rappresentanza legale o necessaria, assimilabile a quella predisposta per le persone fisiche incapaci di agire. La seconda soluzione che la persona giuridica possa agire giuridicamente attraverso i suoi uffici (in tal caso questi ultimi non si limiteranno al compimento di attivit materiali ma anche di attivit giuridica in senso proprio, direttamente produttiva di effetti). In questa seconda soluzione, si parla di rapporto organico con riferimento al fatto che gli uffici agiscono come organi della persona giuridica stessa e lattivit ad essa direttamente imputata; mentre, ove si segua il modello del rapporto di rappresentanza, l'attivit giuridica compiuta dal rappresentante resta a lui imputata mentre gli effetti prodotti dall' attivit stessa si imputano alla persona giuridica rappresentata, secondo lo schema di cui agli artt. 1388 e ss. cod. civ. Nel rapporto organico si verifica una forma di imputazione diversa da quella che opera nella rappresentanza, dove assume rilievo limputazione dell'effetto in capo ad un soggetto diverso da quello a cui si riferisce l'imputazione dell'atto. Infatti quando ricorre il fenomeno dell'organo oltre che l'effetto anche latto imputato all'ente collettivo nell'ambito del quale l'organo ha agito. La soluzione adottata nel nostro sistema positivo proprio quella del rapporto organico, le organizzazioni pubbliche, sono dunque soggetti non solo dotati di piena capacit giuridica ma anche dotati di piena capacit di

imputazione giuridica di fattispecie. Ed anche laddove da questa attivit materiale derivino danni nei confronti dei soggetti terzi (art. 2043 cod. civ.), la responsabilit per i danni medesimi si imputa all'organizzazione in quanto tale (e solo in determinati casi, in solido con le persone fisiche agenti). Ci rende necessaria l'individuazione, nell'ambito degli uffici delle organizzazioni dotate di personalit giuridica di quelli che hanno la qualit di organi (che denominiamo uffici organi a fronte dei meri uffici). E la complessiva fattispecie posta in essere dall'organo viene imputata direttamente alla persona giuridica. In particolare organo l'ufficio cui la legge, o altra fonte competente attribuisce il compito di svolgere attivit giuridica direttamente produttiva di effetti. 3.1.4. Attribuzione e competenza. Le organizzazioni pubbliche come le persone giuridiche private, essendo organizzazioni create per il perseguimento di determinati fini stabiliti dalla legge o dallo statuto o dagli atti di autonomia, hanno ciascuna una propria attribuzione, che indica l'insieme delle funzioni e dei compiti che alla organizzazione sono conferiti. Per le organizzazioni pubbliche, l'attribuzione sempre stabilita dalla legge mentre la fonte regolamentare pu solo specificare aspetti ed applicazioni concernenti funzioni e compiti attribuiti dalla legge all'organizzazione. In particolare la violazione delle norme concernenti le attribuzioni dell'ente da parte di organi di questo, d luogo alla nullit degli atti stessi che pu essere fatta valere dagli interessati davanti all'autorit giurisdizionale competente. Nell'ambito dell'attribuzione di ciascuna p.a., ogni organo titolare di funzioni e compiti specificamente individuati dalla legge o dagli atti normativi secondari cui la legge rinvia. L'insieme delle funzioni e dei compiti propri di ciascun organo si identifica come competenza dell'organo stesso. La competenza indica dunque l'insieme delle funzioni o dei compiti propri di ciascun organo, mentre attribuzione indica l'insieme delle funzioni o dei compiti propri dell'ente o dell'organizzazione nella sua interezza. Anche la violazione delle norme sulla competenza da parte di un organo agente mediante l'adozione di atti amministrativi produttivi di effetti verso l'esterno d luogo alla annullabilit degli atti stessi che pu essere fatta valere da ciascun interessato davanti all'autorit giurisdizionale competente. 3.1.5. Relazioni tra organizzazioni.

Le organizzazioni pubbliche, in quanto persone giuridiche, nell'ambito della loro capacit generale possono instaurare tra loro ogni tipo di rapporto giuridico secondo la disciplina comune (contratti e negozi di ogni genere, salvi espressi divieti). Altri tipi di rapporti giuridici tra organizzazioni pubbliche, regolati dal diritto amministrativo, attengono alla capacit che in determinati casi esse hanno di modificare l'ordine legale delle rispettive attribuzioni. Anzitutto ci pu avvenire per delegazione di una persona giuridica titolare di una determinata funzione nei confronti di altra. In virt di tale atto di delegazione, l'esercizio della funzione stessa per un determinato tempo e sulla base di criteri e direttive circa l'esercizio della stessa da parte del delegante, viene trasferito all'ente delegato. A quest'ultimo vengono imputate le fattispecie degli atti assunti nell'esercizio della funzione delegata e la relativa responsabilit verso i terzi. L'ente delegante, oltre ai poteri di direzione e di controllo sull'attivit del delegato, ha il potere di revocare la delega in qualsiasi momento (ovviamente sulla base di motivi controllabili, trattandosi di atto amministrativo). La delegazione intersoggettiva (a volte denominata affidamento) d luogo ad un vero e proprio rapporto giuridico in base al quale l'ente delegato legittimato ad esercitare veri e propri poteri amministrativi in luogo del delegante, adottando atti amministrativi produttivi di effetti nei confronti dell'esterno. La delegazione si distingue dalla figura dell'avvalimento (il termine deriva dalla lettera dell'art.118.3 Cost., nel testo originario oggi non pi vigente). Con questo termine si intende un rapporto tra enti caratterizzato dal fatto che l'ente titolare della funzione o di determinati servizi o compiti amministrativi, utilizza, per il compimento di operazioni di carattere tecnico, esecutive, istruttorie, preparatorie, uffici di altro ente conservando tuttavia la titolarit della funzione cui il compimento delle operazioni stesse finalizzato. Gli uffici operano alle dipendenze funzionali dell'ente titolare della funzione per quanto concerne l'esercizio in concreto delle attivit ad essi affidate pur restando, ovviamente, incardinati nella struttura organizzativa dell'ente cui appartengono. In molti casi la normazione positiva prevede in capo ad un ente nei confronti di altro ente il potere di sostituirsi ad esso nel compimento di determinate operazioni o nell'adozione di determinati atti che siano obbligatori per legge (sostituzione intersoggettiva). Dei poteri sostitutivi nei rapporti tra pubblici poteri l'art.120 Cost. che ha disegnato il nuovo assetto di tali rapporti non consente esercizio di

poteri sostitutivi tra essi al di l di quanto previsto dalla stessa Costituzione e da quelle leggi con essa compatibili. Viene a cadere quindi una parte consistente dei poteri sostitutivi presenti nel precedente ordinamento. Nella sostanza, di potere sostitutivo ormai si pu parlare soltanto nei rapporti dello Stato o rispettivamente delle regioni e degli enti locali, nei confronti degli enti strumentali o dipendenti da questi pubblici poteri. 3.2. Le Amministrazioni dello Stato. 3.2.1. Ministeri. La struttura fondamentale dell'organizzazione dello Stato costituita dai ministeri, dalle agenzie, dalle aziende, e dalle Amministrazioni indipendenti in posizione del tutto differenziata. I ministeri e la Presidenza costituiscono branche differenziate e connotate dell' organizzazione statale; ciascuna con i propri ordinamenti normativi (anche per ci che concerne il personale), con le proprie previsioni di bilancio e con la propria attribuzione funzionale nell'ambito della propria sfera di competenza. I ministeri sono uffici complessi, formati da una pluralit articolata di uffici e di organi, tutti con specifici compiti. Tutti i ministeri constano di un'organizzazione centrale che ha sede a Roma, molti di essi inoltre hanno anche un' organizzazione periferica, con sedi e circoscrizioni territoriali a livello regionale o provinciale. Il D. Ministeri (n. 300/1999) ha dato attuazione per la prima volta all'art.95.3 Cost., che demanda alla legge di determinare il numero, le attribuzioni e l'organizzazione dei ministeri. Le organizzazioni ministeriali dipendono dalla responsabilit di un organo a titolarit politica, che il ministro, il quale chiamato a rispondere in Parlamento dell' andamento complessivo di ciascuna organizzazione, nonch dei singoli atti che da questa promanano. Il vertice politico del ministero, quindi costituito dall'ufficio del ministro; presso ciascun ministero sono nominati uno o pi viceministri sottosegretari, anch'essi organi a titolarit politica, che coadiuvano il ministro ed esercitano le funzioni amministrative che esso delega loro. Per l'esercizio di funzioni di tipo politico-amministrativo, il ministro si avvale di uffici di diretta collaborazione aventi esclusive competenze di supporto e di raccordo con l'amministrazione, denominati uffici di gabinetto. I ministeri, secondo il nuovo ordinamento, sono organizzati secondo due differenti modelli.

Secondo il modello dipartimentale, il ministero si, articola in alcune grandi strutture organizzative, i dipartimenti costituiti per assicurare l'esercizio organico ed integrato delle funzioni del ministero. I loro compiti concernono grandi aree di materie omogenee con relativi compiti strumentali, di indirizzo e coordinamento delle unit di gestione interne, di organizzazione e gestione delle risorse strumentali, finanziarie nonch del personale. I dipartimenti a loro interno sono articola in uffici dirigenziali generali, nellambito dei quali sono dislocati gli uffici dirigenziali non generali con incarichi conferiti dal dirigente dell'ufficio dirigenziale generale. Secondo il modello a direzione generale, gli uffici dirigenziali generali nei quali il ministero direttamente si articola vengono coordinati nella loro azione, dal segretario generale del ministero che opera alle dirette dipendenze del ministro; assicura il coordinamento dell'azione amministrativa, svolgendo una complessa opera di vigilanza su tutto l'andamento del ministero. L'incarico di segretario generale del ministero come quello del capo di dipartimento soggetto a decadere ad ogni nuovo governo, salva conferma; mentre gli incarichi degli uffici dirigenziali, generali e non, sono conferiti a tempo determinato e possono essere revocati soltanto in ipotesi di responsabilit dirigenziale. Presso ogni ministero, collocato un ufficio centrale del bilancio (gi ragioneria centrale), che dipende dalla ragioneria generale presso il Ministero dell'economia e delle finanze. Presso ciascuna pubblica Amministrazione deve essere costituito un servizio di controllo interno articolato in una pluralit di uffici con il compito di verificare periodicamente la rispondenza delle determinazioni organizzative ai princpi generali che regolano l'andamento dell'azione amministrativa, anche al fine di proporre l'adozione di eventuali interventi correttivi e di fornire elementi per l'adozione delle misure previste nei confronti dei responsabili della gestione. Il servizio ha accesso alla documentazione interna degli uffici, pu chiedere notizie e informazioni sull' andamento degli stessi e sui singoli procedimenti, e disporre ispezioni interne. Riferisce periodicamente agli organi di vertice dell'Amministrazione. I diversi uffici di controllo interno costituiti nelle diverse Amministrazioni corrispondono tutti con la Corte dei Conti la quale a sua volta chiamata a valutarne il funzionamento. Tra gli organi collegiali, si deve segnalare che in ogni ministero costituito un consiglio di amministrazione, presieduto dal ministro o

dal sottosegretario delegato, e composto da esponenti della burocrazia ministeriale, in quanto titolari di determinati uffici e da altri membri eletti dal personale. Tale consiglio esercita una serie di attribuzioni, sia di ordine consultivo che di ordine deliberativo in materia di gestione del personale ministeriale. In molti ministeri si trovano altri organi collegiali, previsti dalla legge con disciplina singolare, di varia composizione e con diverse attribuzioni. Tra di essi presentano particolare rilievo i c.d. consigli superiori, si tratta di organi consultivi del ministero e dotati di compiti anche decisionali. Di essi sono membri anche esponenti di categorie, gruppi di interessi, ordini professionali, etc., esterni all' amministrazione; questo al duplice scopo, di apportare all'amministrazione competenze esterne e particolarmente qualificate, coinvolgendo le stesse categorie interessate a determinate manifestazioni dell'azione amministrativa. Molti ministeri hanno un'organizzazione periferica, nell'ambito di ogni circoscrizione provinciale istituito un Ufficio territoriale del Governo (UTG) che prende il luogo delle tradizionali prefetture (oggi PrefettureUTG). A questo ufficio sono attribuite competenze di coordinamento generale dell'attivit amministrativa espletata in periferia dagli uffici dello Stato. Nellambito di tali compiti rientrano nelle funzioni del prefetto poteri di carattere sollecitativo e sostitutivo nei confronti delle Amministrazioni dello Stato operanti in periferia, laddove si tratta di evitare un grave pregiudizio alla qualit dei servizi resi alla cittadinanza anche ai fini del rispetto della leale collaborazione con le autonomie territoriali. Un modello organizzativo parzialmente differenziato rispetto a quello tipico dei ministeri quello della Presidenza del Consiglio dei Ministri. La Presidenza una organizzazione assai complessa composta di una pluralit di Dipartimenti e di Uffici come strutture di livello dirigenziale generale e di servizi come unit operative di base di livello dirigenziale. Tutte le strutture organizzative della Presidenza dipendono dal segretario generale, organo a titolarit professionale ma il cui rapporto di ufficio strettamente correlato alle sorti del governo. Egli infatti decade con le dimissioni del governo. Dipartimenti ed Uffici della Presidenza del Consiglio possono essere affidati, con delega del Presidente del Consiglio dei ministri, alla direzione politica di un ministro, della categoria dei ministri senza portafoglio (ci che significa privi della titolarit di un ministero). In assenza della delega a Ministri senza portafoglio, dipartimenti ed uffici dipendono dal

segretario generale, il quale a sua volta soggetto alla direzione politica del Presidente del Consiglio dei Ministri o del vicepresidente per sua delega. 3.2.2. Agenzie e Aziende. L'organizzazione statale comprende, accanto ai Ministeri, le Agenzie, le quali secondo il nuovo modello svolgono attivit a carattere tecnico-operativo di interesse nazionale. Esse sono strutture organizzative strettamente collegate ai singoli ministeri. Sono infatti sottoposte ai poteri di indirizzo e di vigilanza del ministro; l'approvazione dei loro programmi e dei loro bilanci e rendiconti di competenza del ministero. Ma nello stesso tempo sono dotate di notevole autonomia organizzativa e funzionale, dispongono di propri organi di gestione (direttore generale e comitato direttivo o di gestione) e di controllo interno (collegio dei revisori, organo di controllo della gestione); e soprattutto operano al servizio di tutte le amministrazioni pubbliche, comprese anche quelle regionali e locali. Le Agenzie non sono tuttavia dotate di personalit giuridica e perci, dal punto di vista formale sono inserite nell' ambito della persona giuridica dello Stato, con quel che ne segue in termini di responsabilit patrimoniale. da ritenere tuttavia che ad esse spetti la medesima legittimazione circa i rapporti esterni, in sede sostanziale e in sede processuale, che spetta ai ministeri come p.a. differenziate dalle altre. Ordinamento del tutto proprio, con personalit giuridica, e una pi forte autonomia caratterizza, le Agenzie fiscali che svolgono i compiti tecnico-operativi, gi attribuiti al Ministero delle finanze. Nell'organizzazione di alcuni ministeri sono incardinate poi le aziende autonome dello Stato, in genere adibite ad attivit di tipo operativoproduttivo che, almeno in qualche caso, potrebbero senz' altro essere effettuate in forma di impresa, ad esempio da parte di enti pubblici economici. Il modello di azienda autonoma ormai in via di superamento, oggi infatti che le aziende autonome possono essere trasformate in s.p.a. 3.2.3. Amministrazioni indipendenti. Nell'ambito dell' organizzazione dello Stato, sono state costituite poi alcune pubbliche Amministrazioni caratterizzate dalla loro indipendenza rispetto all' autorit politica (indipendenza dal Governo) e sottoposte a regime giuridico per molti aspetti differenziato rispetto

a quello delle altre p.a. statali. Si tratta delle c.d. Amministrazioni indipendenti (o Autorit amministrative indipendenti). Il modello che ispira queste organizzazioni in qualche modo opposto a quello che aveva ispirato la costruzione della pubblica Amministrazione nello Stato parlamentare, nel quale principio fondamentale che ogni articolazione statale dipenda da un'autorit politica (come il ministro) che a sua volta possa risponderne in Parlamento. Il modello che ispira la creazione delle Autorit amministrative indipendenti tende viceversa alla dislocazione fuori dalla sfera di influenza politica di settori amministrativi ritenuti particolarmente delicati e delle relative organizzazioni. In particolare a partire dal 1990 nel ns ordinamento sono state introdotte alcune Amministrazioni tipicamente ascrivibili a tale modello (come la Autorit garante della concorrenza e del mercato, la Commissione di garanzia per 1'esercizio del diritto di sciopero, l'Autorit per l'energia elettrica ed il gas, il Garante per la tutela della privacy, l'Autorit per le comunicazioni), anche se erano gi riscontrabili Amministrazioni dotate di un forte tasso di indipendenza (come la Banca d'Italia, la Commissione nazionale per le societ e la borsa - Consob, l'Istituto sulla vigilanza per le assicurazioni - Isvap). Queste organizzazioni presentano alcuni tratti organizzativi caratteristici e comuni che possono essere raggruppati in tre categorie: a) capacit di determinare la propria organizzazione (disegno organizzativo; personale; contabilit) con il solo vincolo del rispetto della legge, ma senza soggezione al potere regolamentare in materia di organizzazione attribuito al Governo (autonomia organizzativa piena); b) capacit di determinare la propria azione nell'esercizio dei poteri attribuiti dalla legge, anche mediante l'emanazione di atti di normazione secondaria. L'azione di queste organizzazioni a volte si estrinseca, per espressa previsione di legge, nella regolamentazione, con atti normativi, di attivit e situazioni soggettive di terzi, dando luogo a problemi non lievi di costituzionalit (segnatamente in ordine ai poteri normativi della CONSOB); c) a "garanzia" dell'effettivo funzionamento di tali capacit, la legge prevede una serie di "qualit" in capo ai titolari degli uffici di vertice di tali organizzazioni; si fa riferimento alle caratteristiche di "stato giuridico", in particolare: procedimenti di nomina; durata in carica; regime delle incompatibilit; soggetti legittimati ad assumere le

cariche individuati in determinate categorie particolarmente "forti" (ex magistrati, avvocati dello Stato ecc). Si tratta di un insieme di "accorgimenti" studiati al fine di mettere al riparo le persone fisiche preposte alla titolarit di questi uffici, da influenze esterne. La nomina dei titolari degli organi di vertice delle Autorit, secondo il modello tipico, riservata ad organi parlamentari; e non al Governo o a singoli ministri. E al Parlamento, e non al Governo, essi riferiscono circa la loro attivit. Queste Amministrazioni si caratterizzano, dunque per la loro soggezione solo alla legge -indipendenza come caratteristica dell' organizzazione-; e inoltre per qualit soggettive dei titolari degli uffici, tali da garantire l'effettivit di questa "indipendenza" dell'organizzazione -indipendenza come caratteristica dei titolari degli uffici dell'organizzazione-. La Corte costituzionale ha negato alle Amministrazioni indipendenti, con specifico riferimento tuttavia al Garante della radiodiffusione e dell' editoria e poi all'Autorit per le garanzie nelle comunicazioni, la qualit di Potere dello Stato ai fini della legittimazione a sollevare conflitto di attribuzione. 3.2.4. Gli organi ausiliari. La caratteristica dell'indipendenza propria anche degli organi ausiliari, organizzazioni di grande rilievo costituzionale. Di queste organizzazioni differenziate, due sono antiche e prendono corpo con lo stesso formarsi dell'organizzazione statale nell'ambito di un sistema politico di tipo parlamentare: il Consiglio di Stato e la Corte dei conti. Esse non sono titolari di compiti di amministrazione attiva ma di funzioni consultive e di controllo, ed la stessa carta costituzionale che ne assicura l'indipendenza di fronte al governo (art. 100). In analoga posizione istituzionale collocato il CNEL (Consiglio nazionale dell'economia e del lavoro: art. 99 Cost.). Consiglio di Stato e Corte dei conti presentano alcuni dati organizzativi caratteristici. I titolari dei relativi organi sono "magistrati inamovibili" (personale cui compete uno stato giuridico caratterizzato da alcuni istituti propri dei magistrati ordinari: non subordinazione ad alcun ordine gerarchico, intrasferibilit, etc.). Nell'ambito dei due organismi convivono sia organi giurisdizionali sia organi amministrativi, entrambi formati di titolari della stessa specie (sempre cio magistrati, garantiti dal loro particolare stato giuridico anche nella titolarit di organi

amministrativi). All'interno i due organismi sono articolati in Sezioni, deputate all'esercizio di funzioni amministrative (funzioni di controllo per la Corte dei conti, funzioni consultive per il Consiglio di Stato) e rispettivamente, di funzioni giurisdizionali. Sia il Consiglio di Stato che la Corte dei conti sono incardinati dal punto di vista organizzativo, nella Presidenza del consiglio dei ministri. Ma la gestione amministrativa interna degli uffici in larga misura esercitata autonomamente dai due organismi. Queste caratteristiche consentono comunque di attribuire ai due organi la qualifica di Poteri dello Stato ai sensi e per gli effetti di cui all' art. 134 Cost.. Il CNEL composto di esperti e rappresentanti delle categorie produttive, designati in parte da autorit di governo in parte dalle stesse categorie rappresentate. Il presidente nominato dal Presidente della Repubblica su proposta del Presidente del consiglio dei ministri previa deliberazione del consiglio stesso. Si tratta di un organo consultivo del Governo, delle Camere, delle regioni in materia di politica economica e del lavoro; si tratta poi di un organo di iniziativa legislativa; nonch preposto all'elaborazione di studi, ricerche e proposte nelle materie predette. 3.2.5. Organi di raccordo. Le Amministrazioni dello Stato sono separate dal punto di vista soggettivo, sia nei rapporti con l'esterno, sia nei rapporti tra di esse. Costituiscono, perci una pluralit di pubbliche Amministrazioni, tuttavia non dotate di personalit giuridica (salve alcune eccezioni) ma tutte accomunate nella unicit formale della persona giuridica dello Stato. La pluralit delle organizzazioni dello Stato convive con la presenza di alcuni organi a struttura policentrica, che esplicano la loro attivit nell'ambito di ciascuna delle organizzazioni stesse; nonch con la presenza di alcuni organi che pur non avendo struttura policentrica esplicano la loro attivit a favore di tutte queste Amministrazioni. Tra gli organi a struttura policentrica di particolare rilievo sono gli Uffici centrali del bilancio (gi denominate ragionerie centrali) adibiti al compito del controllo preventivo degli atti di spesa e alla predisposizione dei documenti di bilancio. L'Avvocatura dello Stato incardinata presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri provvede alla consulenza legale di tutte le Amministrazioni dello Stato e alla difesa delle stesse in giudizio.

Il servizio di tesoreria centrale e di tesoreria provinciale dello Stato provvede al servizio di cassa sia in entrata che in uscita per tutti gli uffici dellAmministrazione statale sia centrale che periferica. La gestione del servizio conferita alla Banca dItalia. 3.3. Gli enti pubblici. 3.3.1. Il problema dell'ente pubblico e i criteri di riconoscimento. Il D.pubbl.imp. contempla, tra le pubbliche Amministrazioni, gli enti pubblici non economici (nazionali, regionali e locali). La categoria assai complessa e si articola in una miriade di figure assai differenziate tra loro. Il problema dell'ente pubblico, si pone come problema di ordine positivo, nell'esigenza di stabilire i criteri di identificazione degli enti pubblici, nei casi di incertezza circa la loro natura. Gli enti pubblici sorgono senz'altro per opera di un atto di organizzazione assunto dallo Stato, in genere di fonte legislativa, per far fronte a proprie esigenze organizzative e funzionali. Lo Stato, a fronte di una nuova esigenza di amministrazione in senso sostanziale, anzich creare nuovi uffici della propria organizzazione, oppure attribuire la cura dei relativi interessi pubblici ad uffici esistenti, crea un nuovo ente, cio un'organizzazione dotata di personalit giuridica distinta dalla propria. Si pone poi il problema del riconoscimento come pubbliche, di preesistenti organizzazioni, in genere ascrivibili all'autonomia privata o sociale, comunque differenziate rispetto allo Stato. Il riconoscimento di tali organizzazioni assai spesso avviene non attraverso atti normativi a formulazione esplicita, ma attraverso l'attribuzione per via normativa alle organizzazioni preesistenti, di elementi strutturali o funzionali che ne modificano la natura senza dichiararlo esplicitamente (riconoscimento implicito). Gli enti creati dallo Stato come "propri uffici" dotati di personalit giuridica, restano completamente nella disponibilit dello Stato, mentre l'ente riconosciuto dallo Stato conserva una sua connotazione organizzativa in qualche misura autonoma, perch resta organizzazione esponenziale degli interessi in relazione ai quali era stato creato. Per la determinazione della natura pubblica di una persona giuridica (ove incerta) si fa riferimento ad elementi di disciplina giuridica che siano certi e che possano essere guardati come sintomi della sua

natura, al fine di determinare l'applicabilit alla stessa persona giuridica degli elementi di disciplina viceversa incerti. Bisogna quindi riuscire a stabilire quali possono essere considerati gli elementi di disciplina sintomatici della pubblicit. Possiamo dire che si passati da una concezione sostanzialistica di tali elementi sintomatici, ad una concezione formale e organizzatoria degli stessi, senza abbandonare la prima. In una prima fase infatti, l'elemento sintomatico era visto essenzialmente nel fatto che alla persona giuridica fossero attribuiti poteri amministrativi in senso tecnico o comunque compiti specifici di cura di interessi pubblici. Variante di tale concezione stata la c.d. teoria del fine secondo la quale sono determinanti gli elementi di disciplina concernenti una persona giuridica che ne conformino l'azione come quella finalizzata alla cura di interessi coincidenti con gli interessi dello Stato, e perci per definizione pubblici. Tali teorie cmq non erano in grado di spiegare quei casi in cui la presenza pubblica non era collegata a manifestazioni di amministrazione in senso sostanziale come cura concreta di interessi pubblici. Nella seconda fase gli elementi sintomatici della pubblicit sono visti essenzialmente nella disciplina organizzativa della persona giuridica. E quindi, ad esempio, il potere di nomina ed eventualmente di revoca degli amministratori, determinati poteri di controllo sul funzionamento degli organi o sulla legittimit di determinati atti, il potere di direttiva nei confronti degli organi circa determinati obiettivi dell'azione dell'ente o circa le modalit di estrinsecazione della stessa, e cos via, come poteri imputati ad organi dello Stato; la previsione di un finanziamento stabile a carico dello Stato; e cos via. La L. 70/1975 afferma che nessun nuovo ente pubblico pu essere istituito o riconosciuto se non per legge. Resta il problema del riconoscimento implicito della pubblicit di un ente attraverso l'attribuzione ad esso, con norma di carattere legislativo di determinati elementi di disciplina (ritenuti sintomatici). Problema subordinato che si pone in ordine all'individuazione degli enti pubblici concerne la distinzione, tra questi, degli enti economici e non. Il criterio seguito sul punto dalla giurisprudenza di natura oggettiva, concerne cio il tipo di attivit istituzionalmente svolta dall'ente (come attivit prevalente). L'ente infatti qualificato come ente economico se questa attivit ascrivibile oggettivamente alle attivit di impresa con lo scopo di realizzare un fine di lucro e solo indirettamente una finalit pubblica.

3.3.2. Limiti costituzionali. Il fenomeno del riconoscimento come enti pubblici di preesistenti organizzazioni private o sociali ha dato luogo, a problemi di costituzionalit delle discipline legislative di "riconoscimento". Il problema in concreto si posto per le IPAB, con riferimento alla legge (CRISPI) del 1890 n. 6972 (Corte cost., n. 396/1988) e per le Comunit israelitiche. La Corte costituzionale ha previsto che nell'ambito dellorganizzazione pubblica complessivamente intesa possono essere inserite, attraverso la "pubblicizzazione", preesistenti organizzazioni create dall'iniziativa privata e sociale ma esse debbono tuttavia presentare determinare caratteristiche. necessario infatti che tali istituzioni abbiano una struttura associativa; che la costituzione dell'ente sia avvenuta per iniziativa volontaria dei soci o promotori privati; che l'amministrazione dell'ente sia tenuta dai soci nel senso che gli stessi eleggano almeno la met dei componenti l'organo collegiale deliberante; che l'attivit dell'ente si esplichi prevalentemente sulla base di prestazioni volontarie e personali dei soci e con mezzi derivanti da atti di liberalit o da contributi dei soci; che il patrimonio risulti prevalentemente formato da beni derivanti da atti di liberalit o da apporti dei soci. Prescindendo dal carattere associativo dell'ente, che si tratti di istituzione promossa ed amministrata da privati ed operante prevalentemente con mezzi di provenienza privata. 3.3.3. Enti strumentali ed enti ad autonomia funzionale. Gli enti pubblici si distinguono per la loro posizione istituzionale e per la disciplina ad essi applicabile. Segnatamente si possono indicare da una parte, gli enti costituiti dallo Stato per far fronte, mediante organizzazioni create ad hoc, a specifici compiti propri dello Stato stesso, in alternativa ad uffici della propria organizzazione. In tal caso l'ente nella disponibilit dello Stato ed strumento della sua azione. Lente quindi si trova in una posizione di dipendenza nei confronti dell'amministrazione dello Stato (enti strumentali). D'altra parte, vi sono enti espressione di comunit di settore, esponenziali di interessi di categoria, in genere nati per iniziativa stessa delle categorie, i quali, pur inseriti mediante il conferimento della pubblicit in una relazione organizzativa con l'amministrazione dello Stato, conservano una propria configurazione funzionale, come

espressione appunto degli interessi settoriali di cui sono portatori (enti ad autonomia funzionale). La posizione di dipendenza degli enti strumentali rispetto allo Stato o ad altro pubblico potere comporta che lo Stato ha poteri di ingerenza circa l'attivit dell'ente mediante direttive al fine di indirizzarne e coordinarne l'azione. I principali atti dell'ente sono sottoposti ad approvazione da parte dell'Amministrazione vigilante. Seguono il potere ispettivo, l'obbligo di comunicazione degli atti e documenti pi rilevanti da parte dell'ente, il potere di autorizzazione di alcuni pi importanti atti di gestione dell'ente da parte dello Stato. Nel caso degli enti che si presentano esponenziali di interessi di categoria, ma che tuttavia esercitano in base alla legge determinate funzioni o compiti ad essi attribuiti nell'interesse dello Stato, ad essere strumentale dello Stato non l'ente in quanto tale, come nella relazione di dipendenza, ma l'attivit stessa imputata all'ente come funzione o servizio pubblico. L'ente al fine di garantire lo svolgimento della funzione in modo conforme all'interesse pubblico, viene assoggettato a poteri di vigilanza che possono essere assai penetranti, fino a confondersi con quelli propri delle relazioni di dipendenza. In termini generalissimi, tutti gli enti sono caratterizzati dai seguenti elementi. Gli organi di vertice degli enti, consiglio di amministrazione e presidente, e gli organi di revisione sono nominati dall'autorit di governo. Gli enti sono sottoposti a poteri di indirizzo e direzione da parte del Governo che ne stabilisce criteri e modalit di gestione. I principali atti degli enti sono sottoposti ad approvazione da parte dell'Amministrazione vigilante. Gli enti sono sottoposti poi al controllo della Corte dei conti. In virt della normativa pi recente (D.l.vo n. 419/1999) si pu individuare un modello organizzativo il cui organo di vertice costituito dal presidente o da un consiglio di amministrazione, a cui spettano i poteri di indirizzo e controllo strategico, mentre al presidente spettano poteri di rappresentanza dell'ente. Gli uffici dirigenziali curano l'attivit di gestione e sono responsabili degli obiettivi fissati dall'organo di vertice. I poteri di vigilanza sono svolti dall'Amministrazione statale di riferimento e consistono, in particolare, nell'approvazione dei bilanci e dei rendiconti, nello scioglimento degli organi amministrativi di vertice e nella nomina di commissari, nella nomina dei componenti del consiglio di amministrazione,

nell'approvazione dei regolamenti adottati dall'ente e nella nomina di un membro del collegio dei revisori. Sono poi individuabili gli enti enti pubblici di previdenza ed assistenza (INPS, INAIL), il cui modello organizzativo prevede come organi dell'ente: il presidente, che ha la rappresentanza legale dell'Istituto; il consiglio di amministrazione che ha competenze generali in materia di amministrazione, il direttore generale responsabile del conseguimento dei risultati e degli obiettivi e dell'unit operativa e di indirizzo tecnico-amministrativo dell'ente; il collegio dei sindaci con poteri di controllo e segnatamente sulla regolarit contabile. previsto, infine, un consiglio di vigilanza che definisce i programmi ed individua le linee di indirizzo dell'ente definendone gli obiettivi strategici pluriennali Gli enti di autonomia funzionale, a differenza degli enti strumentali sono caratterizzati dalla rappresentativit di interessi di categoria. Quindi l'ente presuppone una comunit di soggetti portatori degli interessi (ad es. gli imprenditori di una certa area territoriale). L'ente di autonomia funzionale governato a sua volta da organi espressione della stessa comunit, i cui titolari sono in genere designati all'ufficio mediante procedimenti elettorali. Il rapporto con lo Stato degli enti di autonomia funzionale del tutto diverso rispetto a quello degli enti strumentali, infatti pur essendo anchessi in relazione di carattere organizzativo con un'Amministrazione dello Stato, ci non pu intaccare l'autonomia dell'ente, che sottratto al potere di direttiva e di indirizzo del Governo ed anche al potere di controllo. Tra gli enti dell'autonomia funzionale sono sicuramente compresi le camere di commercio e le istituzioni universitarie. 3.3.4. Enti in forma di societ per azioni. Al di l del fenomeno della trasformazione in s.p.a. degli enti pubblici economici, che ha la sua ragion d'essere nel tipo di attivit cui questi soggetti sono chiamati (l'attivit di impresa), nell'esperienza pi recente emerso il fenomeno del conferimento di attivit di amministrazione ad organizzazioni costituite in forma di s.p.a. a capitale interamente statale (o regionale o locale) o a maggioranza assoluta dello stesso. Queste societ come societ commerciali, sono sicuramente soggette alla disciplina del codice, per tutto ci che riguarda la loro organizzazione interna; gli organi di amministrazione e i rapporti tra essi, la disciplina contabile e di bilancio, la sottoposizione agli istituti

concorsuali e fallimentari, l'iscrizione nel diritto delle imprese, etc. Ma per altro verso, ciascuna di esse subisce una serie di deroghe assai vistose rispetto alla disciplina comune per il fatto che si tratta di soggetti che fanno parte della pubblica Amministrazione. Le principali deroghe cui tali s.p.a. sono sottoposte riguardano: la costituzione attraverso un apposito atto legislativo; il divieto di scioglimento se non per atto legislativo; la soggezione ai poteri dei rispettivi Ministeri vigilanti di impartire direttive sugli indirizzi strategici ed operativi; il regime pubblicistico dei beni costituenti il patrimonio della societ; l'inalienabilit delle azioni e la loro intrasmissibilit in assenza di autorizzazione ministeriale; la soggezione al controllo della Corte dei conti; l'approvazione statale dei documenti contabili. 3.3.5. Organismi di diritto pubblico. Lorganismo di diritto pubblico una categoria di soggetti differenziata sia dagli enti pubblici sia dalle imprese pubbliche. Si tratta tuttavia di una nozione finalizzata esclusivamente all'applicazione di una determinata disciplina (quella relativa alle procedure per l'aggiudicazione degli appalti pubblici, di lavori, forniture e servizi). Il diritto comunitario e la normativa nazionale definiscono organismo di diritto pubblico, qualsiasi organismo istituito: a) per soddisfare specificamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; b) dotato di personalit giuridica; c) la cui attivit sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, da enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi o il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali pi della met designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico. Si tratta quindi sempre di soggetti collegati allo Stato o ad altri soggetti pubblici mediante stretti rapporti organizzativi e funzionali nonostante la loro natura di soggetti privati. Limitatamente all'aggiudicazione dei contratti di appalto, l'organismo di diritto pubblico assimilato ad una p.a. (al di fuori di tale settore in tutto e per tutto una persona giuridica di diritto privato) con la conseguenza che, laddove svolga il ruolo di Amministrazione appaltante, sar tenuto ad applicare la disciplina per l'aggiudicazione dei contratti pubblici e segnatamente i principi di parit, non

discriminazione e trasparenza. Sotto il profilo funzionale, la normativa comunitaria e nazionale richiedono innanzitutto che gli interessi perseguiti dal soggetto nell'esercizio della propria attivit abbiano il carattere di interessi generali, cio riferibili ad una collettivit di soggetti. In secondo luogo, le due normative richiedono che tali interessi generali non abbiano carattere commerciale o industriale. Tali condizioni devono essere valutate in concreto, restando a tal riguardo indifferente che gli stessi organismi svolgano anche attivit di impresa in mercati concorrenziali. 3.4. Forme organizzative dell'impresa pubblica. Tra le attivit dei pubblici poteri e tra le organizzazioni ad essi correlate, si annoverano anche le attivit di impresa, intese nel senso proprio del codice come quelle attivit economiche organizzate al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi (art. 2082). Il vecchio codice di commercio del 1882 espressamente disponeva che lo Stato, le province e i comuni non possono acquistare la qualit di commercianti. Successivamente l'esperienza positiva ha visto una molteplice presenza dello Stato nelle attivit di impresa mediante la costituzione di apposite figure organizzative dotate di propria personalit giuridica, che poi sono state accomunate nella figura dell'ente pubblico economico (cui il divieto fu considerato non applicabile). La categoria degli enti pubblici economici ha il suo fondamento normativo nell'art. 2093 c.c. che stabilisce l'applicabilit delle disposizioni del "libro del lavoro" agli enti pubblici inquadrati nelle associazioni professionali. L'origine di questa normativa risale all'ordinamento corporativo del periodo fascista. In un primo tempo infatti era stato stabilito il divieto dell'iscrizione alle associazioni sindacali, da parte di Amministrazioni ed enti pubblici. Ma successivamente la L. n. 1303/1938 revoc tale divieto per quanto concerne gli enti pubblici che operino nel campo della produzione e svolgano un'attivit economica in regime di concorrenza. Da qui la differenziazione positiva, nel campo degli enti pubblici, tra le due categorie (enti economici e non), accolta poi dai codici del 1942: segnatamente, per quanto concerne i rapporti di lavoro, l'art. 429 c.p.c. (testo originario) sottoponeva alla disciplina del processo civile le controversie relative ai rapporti di lavoro e di impiego dei dipendenti di enti pubblici inquadrati nelle associazioni sindacali, cio per tutti quelli per i quali il divieto di iscrizione era stato rimosso in virt della legge del 1938.

Una volta soppresso l'ordinamento sindacale corporativo, ferma restando la disciplina del codice circa l'ente pubblico imprenditore, si pose il problema se la disciplina del 1938 fosse rimasta in vigore, per quanto concerneva la sottoposizione delle controversie di lavoro con gli enti pubblici "economici" alla giurisdizione ordinaria. La giurisprudenza della Corte di Cassazione a partire dal 1950 ha inteso quella normativa come quella che assoggetta il rapporto di lavoro dei dipendenti degli enti pubblici gi individuati dalla L.del 1938 alla disciplina privatistica sia sul piano sostanziale che sul piano della tutela. L'origine della categoria dunque ha il suo fondamento nella disciplina dei rapporti di lavoro. L'eccezione espressamente stabilita dallo stesso codice concerne, la disciplina fallimentare cui gli enti pubblici economici sono sottratti. Per quanto viceversa concerne l'organizzazione, gli enti pubblici economici sono soggetti anch'essi, almeno parzialmente, alla disciplina pubblicistica. All'Amministrazione dello Stato spetta in genere la nomina dei titolari degli uffici di vertice degli enti e a volte la revoca degli stessi, i poteri di direttiva circa l'attivit degli enti, il potere di approvare determinati atti, etc. Oggi il modello dell'ente pubblico economico entrato in una fase recessiva. Il processo di trasformazione dell'ente pubblico economico in societ per azioni ha subito una rapida accelerazione trasformando in s.p.a. i quattro pi importanti enti pubblici economici (IRI, ENI, INA ed ENEL) attribuendo la titolarit delle relative azioni al Ministero del tesoro. La trasformazione in s.p.a. degli altri enti pubblici economici, affidata alla determinazione del CIPE. Il processo di "privatizzazione" degli enti pubblici economici si articola poi in una fase intesa al trasferimento delle azioni, per ora restate in mano pubblica (c.d. dismissioni). L'impresa pubblica, qualunque forma organizzativa assuma, per regola soggetta al diritto comune dell'impresa, tuttavia si pongono una serie di eccezioni tali da attrarre questi soggetti nell'area della pubblicit, almeno per certi aspetti non marginali della loro organizzazione e della loro azione. Anzitutto gi da tempo si stabilito che gli enti pubblici economici, nella loro organizzazione interna (ad es. istituzione e soppressione di uffici) sono soggetti alla giurisdizione amministrativa. La giurisprudenza ha poi riconosciuto il carattere di pubblici agenti, ai fini della sottoposizione al giudizio di responsabilit amministrativa davanti alla Corte dei conti, in capo ad amministratori e dipendenti di enti pubblici economici nonch di societ per azioni il

cui capitale sia detenuto in misura maggioritaria da un ente pubblico. Inoltre secondo la Corte costituzionale (n. 466/1993) la trasformazione degli enti nella forma societaria non ne modifica la situazione quanto alla loro sottoposizione ai controlli pubblici sulla gestione finanziaria. Secondo la Corte, queste societ hanno natura di diritto speciale, e ci si traduce in istituti particolari con riferimento alla determinazione del capitale sociale, all'esercizio dei diritti dell'azionista, al regime dei patti sociali, etc. 3.5. Gli enti del governo territoriale. 3.5.1. Caratteri generali. Tra le regioni da una parte e gli enti locali dall'altra, sussiste una rilevante differenziazione in termini istituzionali, soprattutto per il fatto che solo le prime sono accomunate allo Stato per la titolarit del potere legislativo. Sul piano organizzativo tuttavia gli enti del governo territoriale sono accomunati da tutta una serie di caratteri. Anzitutto, si tratta di enti esponenziali di comunit territoriali nei cui confronti l'ente chiamato ad esercitare i suoi poteri di governo; quindi il primo carattere (ed elemento costitutivo) degli enti del governo territoriale la territorialit. In secondo luogo, gli enti del governo territoriale sono enti politici; sul piano organizzativo ci significa, anzitutto, che gli organi di governo dell'ente sono prescelti direttamente o indirettamente dalla comunit stessa, mediante procedimenti elettorali; il secondo carattere degli enti del governo territoriale perci la politicit. In terzo luogo, l'organizzazione di questi enti e la loro azione di governo finanziata per regola con mezzi propri. Questo principio attuato solo in parte nell' ordinamento positivo ma in via di progressiva attuazione ed sancito chiaramente dall'art. 119 Cost.; il terzo carattere quindi l'autonomia finanziaria. Gli organi di vertice di ciascun ente, formati esclusivamente di personale politico, sono essenzialmente tre. In particolare ogni ente ha un consiglio, assemblea eletta dal popolo, che esercita compiti normativi, di programmazione, di indirizzo e controllo sugli organi esecutivi, che sono il sindaco o presidente (a sua volta eletto dal popolo secondo diversi ordinamenti elettorali) e la giunta, organo collegiale nominato dallo stesso sindaco o presidente. Gli uffici burocratici-professionali sono differenziati per funzioni e compiti, e raggruppati, secondo le diverse dimensioni degli enti, in uffici maggiori per gruppi di funzioni (sezioni, divisioni, dipartimenti,

etc.), sottoposti alla direzione politica dell'organo collegiale o del sindaco o presidente, o dei singoli membri della giunta mediante delega. 3.5.2. La regione. Gli ambiti territoriali di una regione possono essere modificati mediante il distacco di singole province o comuni che ne facciano richiesta, da una regione ad altra, con legge ordinaria, sentiti i consigli regionali interessati, e con l'approvazione della maggioranza della provincia o delle province interessate e del comune o dei comuni interessati espressa mediante referendum. Mentre con legge costituzionale, su proposta di tanti consigli comunali che rappresentino un terzo delle popolazioni interessate, approvata con referendum delle popolazioni stesse, previo parere dei consigli regionali, si pu disporre la fusione di pi regioni o la creazioni di nuove regioni con un minimo un milione di abitanti. Secondo l'art. 121, sono organi della regione: il consiglio regionale, la giunta e il suo presidente. Sono poi previsti il presidente e l'ufficio di presidenza del consiglio regionale. In alcuni ordinamenti regionali, i membri della giunta, denominati "assessori", hanno acquisito senz'altro la configurazione di organi. Il consiglio regionale organo titolare della potest normativa della regione (art. 121.2) nonch della potest di fissare l'indirizzo politico e amministrativo controllandone l'attuazione. Ma la potest regolamentare pu essere attribuita anche alla giunta. I membri del consiglio regionale hanno uno status che li assimila in qualche modo ai membri del Parlamento, infatti non possono essere chiamati a rispondere delle opinioni espresse e dei voti dati nell'esercizio delle loro funzioni; inoltre ciascun consigliere regionale rappresenta l'intera regione senza vincolo di mandato. All'interno del consiglio operano diversi organi: il presidente e l'ufficio di presidenza con compiti di organizzazione e direzione dei lavori consiliari; nonch commissioni permanenti con distinte competenze per materia che svolgono il lavoro preparatorio all'attivit normativa del consiglio ed esercitano anche attribuzioni consultive in ordine a funzioni amministrative. Allinterno del consiglio regionale sono previsti gruppi consiliari, ai quali si iscrivono i consiglieri secondo la rispettiva appartenenza politica; le c.d. giunte e le commissioni permanenti o speciali, previste nei diversi ordinamenti regionali. Le commissioni, a parte i compiti referenti nella sede legislativa, assu-

mono il ruolo di veri e propri organi amministrativi, titolari di funzioni proprie (previste dalle leggi regionali), in genere di natura consultiva. L'esecutivo regionale (giunta e presidente) stato notevolmente modificato nella sua struttura, dalla L. cost. n.1/1999. La giunta regionale resta organo esecutivo delle regioni ma a seguito della riforma la posizione del presidente destinata a divenire dominante. La giunta un collegio composto da un numero variabile di membri nominati dal presidente (prima erano eletti dal consiglio) tra consiglieri o tra personalit esterne al consiglio; e dura in carica sino alla rinnovazione del consiglio salva revoca da parte del presidente. Tutti gli ordinamenti regionali prevedono che i singoli membri della giunta vengano preposti ai singoli rami dell'amministrazione regionale. Ci comporta, sul piano amministrativo, poteri di direzione circa il funzionamento degli uffici del settore e circa l'esercizio delle relative attribuzioni; nonch poteri di proposta con oggetto le deliberazioni amministrative di competenza della giunta concernenti il settore. Quindi la giunta rappresenta l'organo propriamente esecutivo della regione nel senso di organo titolare della funzione amministrativa. Il presidente della giunta regionale, eletto a suffragio universale e diretto (art. 122 Cost.), rappresenta la regione, dirige la politica della giunta e ne responsabile, promulga le leggi ed emana i regolamenti regionali, dirige le funzioni amm. delegate dallo Stato alla regione, conformandosi alle istruzioni del Governo. Quasi tutti gli ordinamenti regionali prevedono l'istituzione del difensore civico, cio un organo monocratico, il cui titolare eletto dal consiglio regionale tra persone dotate di particolari caratteristiche di professionalit; esercita funzioni di sollecitazione, monitoraggio, controllo sull'attivit delle amministrazioni regionali nell'interesse dei cittadini utenti. Dispone inoltre di poteri ispettivi, di sollecitazione di amministrazioni inadempienti, in determinati casi di poteri di nomina di commissari per l'adozione di atti dovuti. L'organizzazione regionale caratterizzata da elementi molto differenziati rispetto a quella statale, infatti non si rinvengono strutture organizzative separate e differenziate assimilabili ai ministeri ma tutti gli uffici sono inseriti in un contesto organizzativo unitario. Il carattere unitario dell'organizzazione regionale ha riscontro, sul versante del personale, nella unicit del ruolo a fronte della pluralit dei ruoli statali; ci produce la piena manovrabilit (mobilit) del personale regionale tra i diversi uffici dell'ente.

3.5.3. Enti dipendenti e altre organizzazioni regionali. L'organizzazione regionale consta anche di enti pubblici "dipendenti", che sono ascritti al modello degli enti strumentali dello Stato. Tra le organizzazioni dipendenti dalla regione, presentano particolare importanza le Unit sanitaria locali (USL) o Aziende sanitarie locali (ASL), che costituiscono l'organizzazione periferica del servizio sanitario nazionale, espressamente menziona tra le pubbliche Amministrazioni. La USL come "azienda" dotata di personalit giuridica pubblica e autonomia imprenditoriale disciplinata, quanto all'organizzazione e al funzionamento, con atto aziendale di diritto privato nel rispetto dei principi e criteri stabiliti con legge regionale. Organo principale dell'azienda USL, il direttore generale, titolare di tutti i poteri di gestione. Il direttore generale nominato dalla regione e il suo rapporto di lavoro regolato da un contratto di diritto privato soggetto a risoluzione nei casi di gravi disavanzi di gestione, violazione di leggi o dei principi di imparzialit e buon andamento nella attivit della USL. Il direttore generale, nomina i responsabili delle strutture operative, rappresenta l'ente, istituisce il servizio di controllo interno, nomina il direttore sanitario e quello amministrativo, verifica la corretta ed economica gestione delle risorse, l'imparzialit e il buon andamento. Il direttore sanitario dirige i servizi sanitari mentre il direttore amministrativo dirige i servizi amm. 3.4.1 Comune. Il comune l'ente locale che rappresenta la propria comunit, ne cura gli interessi e ne promuove lo sviluppo. La comunit quella dei cittadini residenti sul territorio comunale, quale stabilito per legge. Anche ai non residenti tuttavia, che "esercitano la propria prevalente attivit di lavoro e di studio" nel territorio comunale, possono essere riconosciuti alcuni diritti di partecipazione alla gestione del governo locale. Il comune come organizzazione di governo della propria comunit individuata con esclusivo riferimento al territorio, si distingue decisamente dalle istituzioni e formazioni sociali che vivono nel suo ambito territoriale, delle quali tuttavia conserva in determinati casi e in ordine ad alcuni rapporti, la rappresentanza. Tra queste istituzioni emerge la comunit d'abitanti vera e propria, che si identifica nella stessa collettivit dei cittadini residenti nel comune. La comunit acquista una propria identit giuridica nel fatto di possedere dei beni

(c.d. beni civici) e di godere di diritti (c.d. usi civici, diritti d'uso pubblico o altri diritti collettivi di godimento). La comunit d'abitanti pu coincidere con l'intera comunit dei residenti del comune, oppure con gli abitanti di uno dei nuclei abitativi compresi nel territorio comunale, capoluogo o frazioni. In entrambi i casi la comunit d'abitanti si pu dare una organizzazione propria, e in assenza di questa o nella sua incapacit, all'amministrazione degli interessi della comunit provvede il comune. Il T.U.E.L. conferma tra gli organi fondamentali del comune il sindaco, la giunta e il consiglio. Il consiglio l'organo eminentemente politico, formato da membri eletti dalla popolazione ed quindi direttamente rappresentativo della comunit di cui l'ente esponenziale. Il consiglio presieduto dal sindaco o da un proprio presidente se previsto nella normativa statutaria. Mentre funge da segretario il segretario comunale il quale partecipa con funzioni consultive, referenti e di assistenza alle riunioni del consiglio e della giunta e ne cura la verbalizzazione. Ogni consigliere ha il diritto di iniziativa su ogni questione sottoposta alla deliberazione del consiglio, e quello di presentare interrogazioni e mozioni. Quanto alle funzioni, il consiglio l'organo di indirizzo e di controllo politico amministrativo (voto su documenti programmatici e di verifica dell'attuazione del programma, revoca e dimissioni di membri della giunta, etc). Viceversa, le funzioni amministrative in senso stretto del consiglio sono limitate a quelle espressamente indicate dal T.U.E.L. (tuttavia cospicue), circa le quali la competenza del consiglio esclusiva e inderogabile. Tra esse si segnalano, quelle concernenti l'adozione degli atti a carattere normativo, degli atti di pianificazione e programmazione, degli atti a carattere generale concernenti il personale, degli atti concernenti l'assunzione diretta dei pubblici servizi, degli atti concernenti acquisti, alienazioni e altre operazioni immobiliari. La giunta comunale nominata dal Sindaco. Le funzioni della giunta si estendono a tutti gli atti che non siano riservati dalla legge al consiglio e che non ricadano nelle competenze del sindaco; quindi l'organo a competenza generale e residuale. La giunta come organo collegiale, unitamente al sindaco e, nell'ambito della delega, agli assessori, come organi monocratici, costituiscono nel loro complesso l'esecutivo comunale, gli organi propriamente amministrativi del comune: non solo per la titolarit di ampie e rilevanti funzioni

amministrative, ma anche perch ad essi spetta l'attivit propositiva e d'impulso nei confronti del consiglio in ordine all'esercizio delle funzioni di competenza di quest'ultimo; e da essi dipende la struttura burocratica dell'ente. Il sindaco, eletto dai cittadini a suffragio universale e diretto, l'organo responsabile dell'amministrazione del comune, rappresenta l'ente, convoca e presiede la giunta, nonch il consiglio quando non previsto il presidente del consiglio, sovrintende al funzionamento dei servizi e degli uffici e all'esecuzione degli atti. Il sindaco provvede, sulla base degli indirizzi consiliari, alla nomina, designazione e revoca dei rappresentanti del comune presso enti, aziende e istituzioni varie; nonch dei responsabili degli uffici e dei servizi dell'ente medesimo. Nella posizione di ufficiale del Governo, il sindaco inserito sotto il profilo funzionale nell'ordine gerarchico statale, in diretta dipendenza dal prefetto; titolare del potere di ordinanza, che consente di adottare provvedimenti urgenti al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumit dei cittadini. Il collegio dei revisori, composto di tre membri, eletti dal consiglio comunale, l'organo di consulenza del consiglio comunale in ordine alla gestione economico-finanziaria dell'ente, sulla cui regolarit "esercita la vigilanza". Il collegio inoltre riferisce al consiglio circa "gravi irregolarit" riscontrate nella gestione. L'art.11 T.U.E.L. prevede l'istituzione da parte di comuni e province del difensore civico, organo monocratico, il cui titolare eletto dal consiglio con le modalit e secondo i criteri dettati dallo statuto. Il difensore civico svolge il ruolo di garante dell'imparzialit e del buon andamento della p.a. comunale o provinciale, segnalando, anche di propria iniziativa, gli abusi, le disfunzioni, le carenze ed i ritardi dell'amministrazione nei confronti dei cittadini. Il sindaco normalmente delega ai singoli membri della giunta (assessori) la sovraintendenza degli uffici distinti e raggruppati per aree o settori funzionali. Ci comporta che ciascun assessore acquista la responsabilit politica dell' andamento complessivo del singolo settore funzionale affidatogli. Al vertice amministrativo dell'ente posto il segretario comunale che in tale ruolo sovrintende allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e dei responsabili degli uffici e ne coordina l'attivit, salva la nomina di un direttore generale.

3.5.5. Organizzazioni comunali e servizi pubblici. Nel territorio comunale possono essere presenti pi nuclei abitativi. In tal caso, si distingue il nucleo abitativo principale (capoluogo) dagli altri (le frazioni). L'articolazione territoriale fondamentale, a livello subcomunale, la circoscrizione, caratterizzata dal fatto di essere, anch'essa, in pi piccole dimensioni e con capacit ridotte, organizzazione di governo di una comunit territoriale. Le circoscrizioni, sono organismi di partecipazione, di consultazione e di gestione dei servizi di base, nonch di esercizio delle funzioni delegate dal comune. L'articolazione del territorio comunale in circoscrizioni prevista solo per i comuni maggiori: necessariamente per quelli con popolazione superiore a centomila abitanti ovvero capoluoghi di provincia: facoltativamente per i comuni con popolazione tra i 30.000 e i 100.000 abitanti Sono poi presenti le organizzazioni comunali intese alla gestione dei servizi pubblici, consistenti nell'erogazione di prestazioni di interesse sociale: e cos i servizi di trasporto, di erogazione dell'energia, di gestione delle infrastrutture essenziali (acquedotti, reti telefoniche, impianti di illuminazione, etc.), di esercizio delle farmacie, ecc. La forma organizzativa tipica per la gestione di questi servizi quella dell'azienda speciale, dotata di autonomia amministrativa e contabile e propria capacit di compiere atti e negozi giuridici, ma non dotata di personalit giuridica. Tra i servizi pubblici si possono qualificare i servizi sociali (privi di rilevanza economica) come il complesso di prestazioni erogate a soddisfazione di taluni "diritti sociali" individuati dalla Costituzione (diritto alla salute, art. 32; diritto allo studio, art. 34; diritto al mantenimento e all' assistenza sociale, art. 38). Si tratta di prestazioni che, a differenza dei servizi economici, non individuano nel lucro la finalit preminente del gestore). Invece larea dei servizi pubblici di rilevanza economica si estende a qualsiasi attivit organizzata che a giudizio dell'ente locale rivesta un rilievo di utilit sociale e possa essere gestita in forma di impresa. La forma organizzativa tipica dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica quella della societ per azioni a capitale interamente pubblico ovvero a capitale misto pubblico-privato. La propriet degli impianti e delle reti destinate all'esercizio dei servizi pubblici, resta in capo agli enti locali. Ma la loro gestione pu essere affidata a societ di capitali con partecipazione maggioritaria degli enti locali, ovvero a

imprese terze rispetto all'ente locale da individuare mediante procedimenti di selezione pubblica. Questa nuova normativa, che intende realizzare il principio di concorrenza anche nell'ambito dei servizi locali, esclude perci la permanenza del tradizionale modo di gestione di tali servizi attraverso organizzazioni pubbliche locali appositamente predisposte (aziende speciali e consorzi). Per la gestione dei c.d. servizi sociali invece stata confermata la precedente disciplina circa le modalit di organizzazione attraverso le aziende speciali, le istituzioni, le societ di capitali costituite o partecipate dagli enti locali. L'azienda speciale un ente strumentale dell'ente locale dotato di personalit giuridica, di autonomia imprenditoriale. Essa dotata di un proprio statuto approvato dal consiglio comunale che ne disciplina l'ordinamento e il funzionamento. Sul piano organizzativo la legge prevede espressamente gli organi di vertice dell'azienda: consiglio di amministrazione, presidente e direttore (al quale ultimo riservata la responsabilit gestionale); restando le rispettive attribuzioni, i reciproci rapporti, nonch la struttura burocratica che da essi dipende, disciplinata dallo statuto e dai regolamenti. L'istituzione organismo strumentale dell'ente locale per l'esercizio di servizi sociali, dotato di autonomia gestionale. Risalta l'importante differenza data dalla natura del soggetto: l'azienda speciale infatti ente pubblico economico e ad essa quindi si applica la relativa disciplina generale circa il regime di diritto privato dei rapporti con i terzi nonch dei rapporti di lavoro facenti capo all'ente. Mentre l'istituzione, priva di personalit giuridica, considerata un'articolazione organizzativa dell'ente locale, e soggetta perci al regime giuridico proprio di esso, nei rapporti con i terzi e per ci che concerne il personale. 3.5.6. Associazionismo comunale. All'Unione si applica l'ordinamento comunale nelle parti applicabili. Essa ha potest regolamentare negli stessi limiti di quella spettante ai comuni. Sul piano finanziario, i rapporti con i comuni sono disciplinati con regolamento. Ma, in ogni caso, ad essa competono le entrate derivanti da tasse, tariffe e contributi sui servizi affidati all'Unione. Specie di unioni di comuni sono le comunit montane, cio unioni di comuni, enti locali costituiti fra comuni montani e parzialmente montani, per la valorizzazione delle zone montane, per l'esercizio di

funzioni proprie, di funzioni conferite e per l'esercizio associato delle funzioni comunali. La comunit montana ha un organo rappresentativo e un organo esecutivo, composti da sindaci, assessori o consiglieri dei comuni partecipanti. Le associazioni tra comuni (o associazioni intercomunali) costituiscono il terzo tipo di ente locale a carattere associativo dotato di compiti tendenzialmente generali. La regione individua con legge gli ambiti territoriali adeguati alla gestione dei servizi sociali e sanitari (attribuiti alla competenza comunale) promuovendo forme di cooperazione fra gli enti locali. Le forme associative consentono il mantenimento in vita dell'autonomia dei singoli comuni associati come enti. I comuni associati restano quelli che sono sul piano della titolarit delle funzioni di governo nei confronti della loro collettivit; conservano intatta la loro rappresentativit politica; ma attraverso l'ente associativo esercitano funzioni di dimensioni maggiori che altrimenti non avrebbero la capacit di gestire e non sarebbero loro conferiti. L'Unione di comuni un ente locale costituito da due o pi comuni di norma contermini, allo scopo di esercitare congiuntamente una pluralit di funzioni di loro competenza. L'organizzazione dell'ente, nonch l'ambito delle funzioni ad esso affidate e le corrispondenti risorse, sono stabilite con lo statuto, che deve essere approvato, dai consigli dei comuni partecipanti. Il presidente dell'Unione deve essere scelto comunque tra i sindaci dei comuni interessati. Mentre, gli altri organi dell' ente devono essere formati da membri delle giunte e dei consigli dei comuni interessati (non da membri esterni), garantendo la rappresentanza delle minoranze. 3.5.7. La provincia. La provincia lente di governo della comunit provinciale chiamato a curarne gli interessi e a promuoverne e a coordinarne lo sviluppo; ente di governo di un'area vasta nella quale sono compresi molteplici centri cittadini e zone rurali e montane; ente a competenza generale con riferimento a tutti gli interessi emergenti nell'ambito della propria comunit, ma dotato anche di specifici compiti in alcuni settori (tipico quello della gestione stradale). La disciplina positiva che si applica all'organizzazione provinciale e all'esercizio delle funzioni proprie della provincia del tutto omogenea a quella comunale. Nelle aree metropolitane (definite come quelle in cui presente un

comune maggiore e dominante ed altri comuni di dimensioni minori i cui insediamenti hanno col primo rapporti di stretta integrazione territoriale in ordine alle attivit economiche, ai servizi essenziali alla vita sociale, nonch alle relazioni culturali e alle caratteristiche territoriali) l'ente del governo locale dovrebbe essere unico, salvi decentramenti interni (circoscrizioni, municipi) circa le funzioni della provincia e dei comuni compresi nell' area stessa; e segnatamente del comune capoluogo. 3.6. Uffici privati (munera) nellamministrazione pubblica In alcuni casi l'esercizio di funzioni amministrative attribuito dalla legge a soggetti esterni alle organizzazioni pubbliche, e in genere privati, a loro volta persone fisiche o persone giuridiche (uffici privati munera). In tali casi il soggetto esterno diviene titolare di un munus pubblico. Tali soggetti sono assoggettati in toto alla disciplina privatistica, sia nella loro organizzazione che nella loro azione, ma per la parte della loro attivit coperta dal munus sono tenuti ad applicare norme procedimentali del diritto amministrativo; e gli atti relativi sono soggetti alla giurisdizione amministrativa, poich vengono considerati atti amministrativi. Il munus non parte dell'organizzazione pubblica, infatti esercita le funzioni che gli sono conferite mediante la propria organizzazione e i propri mezzi; e in corrispettivo, riceve un compenso da parte dell'organizzazione pubblica oppure direttamente dai cittadini o dagli utenti cui la funzione si riferisce. L'attivit compiuta dal munus quindi interamente ad esso imputata. Si danno casi tuttavia (ad es. in materia di concessioni di servizi e opere pubbliche) in cui il munus agisce in nome e per conto dell'organizzazione pubblica e ad essa imputa determinati effetti. possibile distinguere talune categorie di munera, in funzione della diversa fonte attributiva della titolarit di funzioni pubbliche a soggetti privati. -In alcuni casi, tali funzioni sono conferite direttamente dalla legge a persone fisiche inquadrate in determinate posizioni professionali: in tal caso si parla di munera legali. In queste ipotesi la legge che attribuisce a determinati soggetti privati dotati di determinate caratteristiche, e selezionati attraverso determinati procedimenti, l'esercizio di pubbliche funzioni, in genere affidando nello stesso tempo ad una organizzazione pubblica poteri di vigilanza e sanzionatori (es. sono le funzioni pubbliche attribuite ai notai). In

determinate circostanze, la legge impone munera a tutti coloro che vi si trovano: e cos, nella flagranza di delitti di particolare gravit (art.235 c.p.p.), ogni persona pu procedere all'arresto dell'autore; in presenza di infante o di persona incapace di provvedere a se stessa, ogni persona tenuta a darne immediato avviso all'autorit; in presenza di corpo umano inanimato o ferito, ogni persona tenuta a prestare assistenza oltre che a darne immediato avviso all'autorit. Nell'ambito dei munera legali emerge per la sua importanza pratica la figura del notaio, e il sistema organizzativo del notariato, articolato in uffici privati dislocati su tutto il territorio nazionale, ciascuno con propria competenza territoriale, e deputati all' esercizio di funzioni pubbliche di primaria importanza. I notai sono ufficiali pubblici istituiti per ricevere gli atti tra vivi e di ultima volont, attribuire loro pubblica fede, conservarne il deposito, rilasciarne le copie, i certificati e gli estratti. -In altri casi, la legge autorizza le p.a. ad avvalersi di professionisti esterni per collocarli nella titolarit di uffici pubblici, in genere previsti per far fronte a situazioni di necessit: munera necessitati. Caso tipico quello delle gestioni sostitutive coattive di imprese o altri enti in difficolt. In queste ipotesi, espressamente previsti dalla legge l'Amministrazione competente, previo scioglimento degli organi dell'impresa o dell'ente, nomina delle persone fisiche quali titolari di organi straordinari che gestiscono l'impresa o l'ente nell'ambito delle direttive e sotto il controllo dell'Amministrazione stessa, perseguendo gli scopi imposti dalla legge (commissari straordinari, commissari liquidatori, curatori fallimentari, etc.). Questi munera sono costituiti con provvedimento amministrativo ed hanno sempre durata temporanea. -Una terza specie di uffici privati esercenti funzioni pubbliche rappresentata da quei soggetti privati costituiti in munera dall'autorit amministrativa con scelta discrezionale, di regola attraverso provvedimenti concessori ovvero attraverso atti convenzionali (munera convenzionali). La giurisprudenza tende a configurare l'attivit giuridica del concessionario, nei rapporti con i terzi, come attivit pubblicistica, con quel che ne segue in termini di disciplina sostanziale e processuale. E cos, in materia di diritto di accesso, l'art. 23, L. proc. amm., sottopone all'obbligo di consentire l'accesso ai documenti le Amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici ed i concessionari di pubblici servizi. 4 - DISCIPLINA GENERALE DELL'ORGANIZZAZIONE PUBBLICA

4.1. Quadro della disciplina generale. Le pubbliche Amministrazioni sono sottoposte a disciplina differenziata, sia sotto il profilo dell'organizzazione in quanto tale, sia sotto il profilo dell'attivit, rispetto alle organizzazioni (persone giuridiche) di diritto comune. La disciplina generale delle pubbliche Amministrazioni come disciplina derogatoria rispetto al diritto comune delle organizzazioni giuridiche, consta di una serie di istituti rapportabili direttamente o indirettamente al principio costituzionale del buon andamento (art. 97 Cost.). La norma costituzionale inoltre aggiunge che nellordinamento degli uffici "sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilit proprie dei funzionari" e che agli "impieghi nelle pubbliche amministrazioni" si accede "mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge". In generale il buon andamento coincide con l'esigenza dell'ottimale funzionamento della pubblica amministrazione, tanto sul piano dell'organizzazione quanto su quello della sua attivit. Anche sul versante dell'organizzazione la p.a. non opera in una situazione di autonomia e di libert ma sempre tenuta al rispetto di regole e vincoli posti in vario modo dalla legge sulla base dei principi costituzionali, intesi a far s che tutto il suo operare sia rapportato agli scopi di pubblico interesse. Buona amministrazione significa efficienza dell'amministrazione sotto diversi profili. Lamministrazione efficiente quella che razionalmente distribuisce le competenze tra i diversi uffici pubblici e utilizza in maniera adeguata il personale in relazione agli obiettivi attribuiti ai medesimi uffici al fine di sottrarre la propria organizzazione ed attivit a qualsiasi elemento di incertezza, casualit o precariet. In secondo luogo amministrazione efficiente quella in grado di individuare la propria "giusta dimensione", in grado cio di sintonizzare il proprio organico sull'effettiva entit dei propri servizi indispensabili, evitando una artificiosa distribuzione di compiti, una sovrapposizione o duplicazione di competenze". Ed ancora, rispondono al canone di buon andamento gli strumenti volti ad impedire "paralisi" dell' azione amministrativa; in particolare, quelli che garantiscono la continuit nella titolarit degli organi amministrativi anche in caso di assenza del titolare. E dalla legge o cmq da atti normativi, stabilito il disegno organizzativo fondamentale dell'organizzazione. Tale fondamentale

carattere delle organizzazioni pubbliche (la predeterminazione normativa della loro stessa esistenza) produce una diminuzione di capacit negli enti, che non possono disporre di s stessi e della loro organizzazione, se non negli spazi di libert (discrezionalit) lasciati dalla legge ai loro organi di governo. L'ente non pu estinguersi n trasformarsi se non per disposizione di legge. Ci rileva anche in relazione ad altri istituti positivi (istituti di deminutio della capacit) tra i quali l'incapacit di disporre della propria liquidit monetaria se non nell'ambito della c.d. tesoreria unica (L. n. 720/1984), relativamente agli enti elencati, con deroga anche al regime comune dei sequestri e dei pignoramenti da parte di terzi creditori degli enti; l'inalienabilit di atti, documenti e beni culturali salvo autorizzazione ministeriale; la soggezione ai controlli ispettivi della ragioneria generale dello Stato; la soggezione al controllo successivo sulla gestione sul bilancio e del patrimonio da parte della Corte dei conti, che si estende a tutte le pubbliche Amministrazioni. Tutte le pubbliche Amministrazioni sono soggette alle regole della contabilit pubblica per quanto concerne la disciplina dei documenti contabili e dei procedimenti della spesa. Vige poi una serie di norme intese a disciplinare il contenimento della spesa pubblica, determinando in via generale i "tetti" degli incrementi di spesa consentiti e i "tagli" da disporre sulle spese correnti. Mentre, per altro verso, le organizzazioni pubbliche, usufruiscono nei loro rapporti con i terzi, sia sul piano sostanziale che in sede giurisdizionale, di una serie di istituti di privilegio, derogatori rispetto al diritto comune. Si tratta di istituti intesi a sottrarre l'ente dall'applicazione di determinate norme di diritto comune in genere poste a tutela dei terzi quali la sottrazione al regime fallimentare, stabilita per gli enti pubblici che esercitano attivit di impresa; la sottrazione dei beni dellente di pubblico servizio dall'esecuzione forzata dei creditori; le procedure privilegiate a carattere coattivo per la riscossione delle entrate anche patrimoniali. Non tutte le organizzazioni pubbliche sono titolari di poteri amministrativi poich la titolarit di detti poteri stabilita caso per caso dalla legge (tipicit dei poteri amministrativi). Tuttavia, sul versante della propria organizzazione, ogni ente dispone di una potest organizzativa che si esprime attraverso atti organizzativi di natura amministrativa. Il rapporto di lavoro alle dipendenze delle p.a., disciplinato sino alle recenti riforme da norme di diritto pubblico (c.d. pubblico impiego), era regolato dall'esercizio di poteri amministrativi da parte dei

soggetti datori di lavoro (le pubbliche Amministrazioni, appunto); salvi gli enti pubblici economici (rapporto di lavoro privato). Le recenti riforme (1993-1998 sul pubbl. imp.) lo hanno trasformato in rapporto di lavoro di diritto privato, soggetto tuttavia ad una serie di norme derogatorie rispetto alla disciplina comune. Gli atti amministrativi illegittimi (e non anche gli atti di diritto comune) adottati da qualsiasi p.a. possono essere annullati dal Governo, in via straordinaria, a tutela dell'unit dell'ordinamento, previo parere del Consiglio di Stato. Sono esclusi dalla soggezione a tale potere straordinario del Governo gli atti delle regioni mentre dubbi di costituzionalit sorgono in relazione agli atti di enti locali a seguito della riforma costituzionale n. 3/2001. Le pubbliche Amministrazioni agiscono normalmente secondo moduli di diritto privato. In particolare operano mediante contratti per ottenere beni, servizi, necessari per il loro funzionamento o al fine delle prestazioni che essi debbono rendere alla collettivit, ai cittadini utenti. Anche in tali attivit le pubbliche Amministrazioni sono cmq tenute all'applicazione di determinate norme di diritto pubblico che disciplinano l'individuazione del progetto di contratto, il procedimento per la ricerca del contraente, la fase dell'aggiudicazione del contratto stesso che si perfeziona con un provvedimento amministrativo, impugnabile davanti al giudice amministrativo (cd. procedimenti di evidenza pubblica). 4.2. Personale e mezzi. Ogni organizzazione composta di unit organizzative denominate uffici, formate di uomini e di mezzi. Circa i mezzi, si possono distinguere: i beni immobili nei quali l'ufficio dislocato e vi svolge la sua attivit; i beni mobili e i macchinari, necessari per lo svolgimento dell'attivit dell'ufficio; il danaro necessario per il funzionamento dell'ufficio nonch per l'attuazione, all'esterno, dei compiti affidati all'ufficio stesso, limitatamente agli uffici che sulla base della disciplina" contabile" e di bilancio, hanno la capacit di gestire mezzi finanziari. La gestione dei mezzi necessaria al funzionamento degli uffici unattivit affidata ad appositi uffici delle diverse organizzazioni pubbliche (come il demanio). Il singolo ufficio tenuto a trasmettere le sue richieste e a prospettare le sue necessit a questi uffici generali. All'assegnazione dei beni immobili ai singoli uffici in genere provvede l'organo deliberante dell'ente (per lo Stato, il Ministero

dell'economia e delle finanze di concerto con il ministero interessato). L'art. 26, L. n. 488/1998 dispone che le Amministrazioni centrali e periferiche dello Stato sono tenute ad approvvigionarsi, salvo tal une eccezioni, attraverso ordinativi inviati a fornitori selezionati e convenzionati con il Ministero dell'economia e delle finanze, che all'uopo si avvale di una societ specializzata (la Consip s.p.a.). Per quanto concerne il danaro vale lo stesso principio: alla gestione e alla spendita del danaro sono adibiti determinati uffici dell'organizzazione (gli uffici di spesa) che provvedono alle necessit degli altri. Tutta la gestione del danaro dell'organizzazione pubblica rigidamente governata dallo strumento del bilancio preventivo che stabilisce la destinazione delle somme per ciascun oggetto di spesa nell'ambito di ciascun esercizio finanziario. La principale dotazione degli uffici rappresentata dal personale ed attraverso la sua opera l'organizzazione esercita i suoi compiti. Nell'ambito del diritto amministrativo, esiste una articolata disciplina che concerne tutti gli aspetti del rapporto intercorrente tra le organizzazioni pubbliche e le persone fisiche che prestano servizio presso di esse a titolo professionale (c.d. rapporto di pubblico impiego; ma ora, pi precisamente, rapporto di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche). Non tutti essi sono legati all'organizzazione da un rapporto di lavoro di tipo professionale, si distinguono infatti tra personale c.d. onorario e personale professionale (o burocratico). Gli uffici organi nel sistema tradizionale erano in genere a titolarit politica o comunque onoraria (per lo Stato organi erano i ministri). A seguito delle recenti riforme che hanno sancito il principio di separazione tra politica e amministrazione, questa impostazione risulta superata perch in ogni organizzazione, accanto agli organi politici od onorari sono istituiti uffici dirigenziali a titolarit professionale (personale dirigenziale), riconosciuti come organi, e ai quali sono imputati tutti gli atti che impegnano l'amministrazione verso l'esterno. La differenza tra le due categorie, di funzionari professionali e di funzionari onorari, che i funzionari professionali sono legati all'organizzazione da un rapporto di lavoro subordinato in senso proprio (rapporto di servizio), e funzionari onorari sono tutti gli altri. Il termine tradizionale "onorario" stava ad indicare il fatto lopera era prestata honoris causa mentre nel vigente ordinamento tuttavia anche i funzionari onorari possono essere in vario modo retribuiti. Essi cmq non assumono un rapporto di lavoro in senso proprio. Oggi

assume grande importanza il c.d. personale politico legato da un rapporto di rappresentanza con la stessa collettivit popolare, da essa stessa designato alla titolarit degli uffici attraverso procedimenti elettorali. Ad ogni ufficio di ciascuna pubblica Amministrazione, vengono preposte persone fisiche secondo le regole proprie delle singole Amministrazioni. L'ufficio organo ha necessariamente un titolare, monocratico o collegiale, prescelto secondo procedimenti di legge, tali da formalizzarne la posizione. Gli uffici organi sono chiamati ad esprimere all'esterno la volont dell'Amministrazione (si parla di investitura nellufficio). Mentre ai meri uffici, il personale (sempre professionale) semplicemente preposto secondo i diversi ordinamenti degli enti sulla base delle regole sul rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche Amministrazioni. Per essi non vigono i principi e le norme relative all'investitura nell'ufficio, alla titolarit di esso e alle sue vicende (rapporto dufficio). 4.3. Il rapporto di ufficio: l'investitura (nomina ed elezione). Il rapporto d'ufficio si instaura con l'atto di investitura del titolare che pu avere diversa natura e seguire diversi moduli procedimentali. Nella diversa tipologia dell'ordinamento, emergono tre principali modelli di investitura del rapporto d'ufficio. Il rapporto si pu instaurare mediante un procedimento di nomina o mediante un procedimento di elezione. Tuttavia i procedimenti di nomina hanno subito a loro volta una importante differenziazione per effetto della recente normativa in materia di pubblico impiego intesa alla c.d. privatizzazione dello stesso che ha comportato la trasformazione degli atti delle pubbliche Amministrazioni concernenti il rapporto di lavoro dei loro dipendenti, da atti amministrativi in atti di diritto privato (c.d. datoriali) salve alcune eccezioni; e l'attribuzione delle relative controversie al giudice comune del lavoro, sottraendole al giudice amministrativo. Secondo questa nuova disciplina infatti, l'investitura negli uffici dirigenziali avviene, sulla base di un procedimento costituito da un atto di nomina di competenza delle autorit espressamente indicate dalla legge denominato provvedimento di conferimento dell'incarico dirigenziale. Nel provvedimento di conferimento vengono individuati "l'oggetto dell'incarico e gli obiettivi da conseguire, la durata dell'incarico che deve essere correlata agli obiettivi prefissati" (che cmq per gli incarichi di funzione dirigenziale nell'ambito dello Stato

non pu superare il termine di cinque anni). Il provvedimento sembrerebbe un atto amministrativo ma secondo parte della giurisprudenza della Corte di Cassazione gli atti in questione non sarebbero provvedimenti amministrativi, ma atti di diritto privato emanati dalle p.a. nella loro funzione datoriale e questo sulla base dell'attribuzione della giurisdizione in ordine alle relative controversie al giudice ordinario anzich al giudice amministrativo. Si tratterebbe invero di atti di esercizio di poteri privati: atti cio che nonostante la loro natura non avrebbero un carattere paritetico, in quanto capaci di produrre effetti in capo a soggetti terzi unilateralmente e senza necessit del loro consenso. La particolare natura di questi atti (pur di carattere privatistico) comporta in capo al loro autore particolari obblighi di correttezza e buona fede e in conseguenza, particolari poteri di sindacato in capo al giudice e con la conseguente configurazione, in capo a ciascun candidato, di una posizione soggettiva di interesse legittimo di diritto privato, e non di soggezione. Al di fuori di questo ambito pure assai esteso, l'atto di investitura nell'ufficio segue moduli di diritto pubblico, procedimenti amministrativi veri e propri, con ci che ne segue sia in termini di disciplina sostanziale che di tutela giurisdizionale, secondo due modelli strutturali tipici denominati nomina ed elezione. La nomina come atto di investitura nell'ufficio atto di esercizio di potere discrezionale. Il suo contenuto consiste sempre nella scelta tra pi persone fisiche dotate dei requisiti richiesti dalla legge, da investire nell'ufficio. Con l'atto di nomina, che non atto politico e perci sempre vincolato nei fini, occorre perseguire l'interesse pubblico individuando la persona, come titolare dell'ufficio, che presenti i requisiti pi idonei con riferimento all'ufficio stesso; e prevalenti, in caso si tratti di valutazione comparativa, rispetto a quelli che presentino altri possibili aspiranti. Il procedimento di nomina si conclude con un atto monocratico ovvero con una deliberazione collegiale che devono essere adottati secondo le rispettive regole. Si tratta sempre di provvedimenti amministrativi impugnabili davanti al giudice amministrativo. Diverso e pi complesso il modello procedimentale di investitura nell'ufficio del tipo elezione. Il procedimento di elezione riguarda gli organi collegiali elettivi dei comuni, delle province, delle regioni, i rispettivi presidenti, e cos via. Cmq esso non riguarda tutti gli organi a titolarit politica essendo molti organi investiti dei loro titolari

mediante procedimenti di nomina. Il procedimento elettorale, laddove ascrivibile ai procedimenti amministrativi (alcuni procedimenti elettorali non sono ascritti all'ambito dei procedimenti amministrativi) presenta alcuni caratteri comuni. Anzitutto esso si esprime attraverso la manifestazione di volont di una pluralit di persone. Se la pluralit di persone chiamate ad esprimersi nel procedimento elettorale consiste nellintera collettivit di cittadini dotati dei requisiti richiesti dalla legge si parler di corpo elettorale. Oppure pu essere costituito da un numero determinato di persone che formano un organo collegiale. L'espressione del voto consiste nellindicazione da parte di ogni singolo avente diritto, di una o pi persone fisiche da investire nell'ufficio. Sono eletti all'ufficio coloro che hanno ottenuto il numero dei voti richiesti e solo una volta accertati dagli organi competenti i risultati del procedimento elettorale gli eletti vengono proclamati nelle forme di legge. Il procedimento elettorale che si svolge nell'ambito di organi collegiali, un procedimento amministrativo distinto, rispetto al procedimento deliberativo ordinario dell'organo collegiale. Resta fermo tuttavia che il collegio per poter procedere alla elezione, deve essere ritualmente convocato e costituito: una volta raggiunto il quorum strutturale. La votazione avviene secondo modalit diverse da quelle della deliberazione collegiale, cio mediante espressione di volont del singolo membro del collegio manifestata in segreto o cmq isolata e individuale. La determinazione degli eletti avviene attraverso il conteggio dei voti mancando del tutto il carattere pi tipico della collegialit, cio il confronto dialettico delle proposte o delle opinioni come strumento al fine di dare luogo al risultato deliberativo. Per essere nominati o eletti alla titolarit di uffici pubblici occorrono requisiti soggettivi stabiliti dalla legge. Un primo ordine di requisiti concerne qualit proprie della persona la cui mancanza rende l'ufficio inaccessibile quali la cittadinanza italiana, la residenza in un determinato territorio; il requisito dell'et, il non aver subito determinate condanne penali. Altri requisiti attengono poi a qualit proprie della persona la cui presenza ritenuta incompatibile con l'ufficio di cui si tratta; tali tuttavia da potere essere rimosse una volta avvenuta la nomina o l'elezione a pena di decadenza dalla nomina o dall'elezione stessa. In tali casi, si parla di incompatibilit, che si distingue dall'ineleggibilit (le cui cause, se rimuovibili, devono essere rimosse anteriormente).

4.3.1. Illegittimit dellatto di investitura (il c.d. funzionario di fatto). L'atto di investitura nell'ufficio pu risultare illegittimo o giuridicamente nullo sulla base delle norme che regolano l'invalidit degli atti amministrativi o l'invalidit dei contratti (nel caso si tratti di investitura nell'ufficio sulla base di atto contrattuale). Una volta annullato l'atto di nomina (a maggior ragione se dichiarato nullo) data la retroattivit dell'annullamento, si pone il problema della sorte giuridica degli atti adottati. Nel caso di organi collegiali pu verificarsi l'evenienza della invalidit dell'atto di nomina di alcuni dei membri del collegio. In tal caso tuttavia pu considerarsi legittimamente avvenuta l'investitura nel collegio ove il numero dei membri la cui nomina risulti legittima superi il quorum strutturale. Mentre nel caso di collegi perfetti, la nomina illegittima anche di un solo membro di un collegio vizia l'investitura dell'intero collegio. Nel caso di investitura illegittima del titolare nell'ufficio si ha il c.d. funzionario di fatto, cio senza titolo giuridico di investitura. In tali casi, l'esercizio di fatto di funzioni pubbliche viene successivamente regolamentato una volta che un ordinamento legittimo si instauri e in quella sede viene disciplina la sorte degli atti giuridici assunti in via di fatto nella situazione precedente. Il problema che si pone in tali casi quello di stabilire il trattamento giuridico degli atti posti in essere dal cd. funzionario di fatto. La giurisprudenza prevalente considera gli atti assunti dal titolare dell'ufficio la cui nomina venga successivamente annullata o dichiarata nulla, come atti senz'altro imputati all'Amministrazione, attraverso il rapporto organico, e in quanto tali si presumono legittimamente assunti. Tuttavia gli atti assunti dal funzionario di fatto possono essere a loro volta annullati su ricorso dei soggetti controinteressati o anche in via di autotutela ove ne sussistano i presupposti. Ma possono subire tale sorte solo se espressamente impugnati o se siano oggetto di una specifica misura di autotutela. Mentre l'annullamento o la dichiarazione di nullit dell'atto di nomina del titolare dell'ufficio, in quanto tale, non ne comporta la caducazione. 4.4. Sostituzione nella titolarit dell'ufficio e cessazione del rapporto (la prorogatio). Il titolare dell'ufficio per varie ragioni si pu trovare nel corso del

rapporto, in situazioni di temporanea incapacit alla tenuta dell'ufficio. Alla temporanea vacanza dell'ufficio si fa fronte mediante alcuni istituti raggruppabili in due specie (la supplenza e la reggenza) intesi ad assicurare la necessaria continuit dell'ufficio pubblico, che in nessun caso pu rimanere "scoperto" per mancanza del titolare. La supplenza l'istituto mediante il quale un soggetto, titolare di altro ufficio nell'ambito dell'Amministrazione o preventivamente designato con questo specifico compito subentra al titolare nella titolarit dell'ufficio durante la temporanea assenza di questo. La reggenza l'istituto mediante il quale altro soggetto, titolare di altro ufficio viene nominato, secondo procedimenti stabiliti dalla legge, a ricoprire l'ufficio per il tempo necessario. In tal caso, si parla di incarico ad interim o "a scavalco". La differenza tra i due istituti la supplenza normativamente predeterminata, per cui il supplente subentra nell'ufficio in via automatica, senza necessit di assumere apposito atto di nomina mentre, alla reggenza si provvede laddove non sia previsto, con riferimento alla titolarit di determinati uffici, l'istituto della supplenza. Il titolare temporaneo dell'ufficio subentra nella pienezza delle funzioni dell'ufficio stesso, con la stessa ampiezza del titolare salvi alcuni correttivi, intesi a far s che la sua azione non pregiudichi l'azione del titolare una volta questi abbia ripreso possesso dell'ufficio. La cessazione del rapporto di ufficio pu avvenire per molteplici cause, che riguardano la persona del titolare (morte, impedimento permanente), le sue dimissioni oppure il rapporto di ufficio che a lui fa capo (scadenza del termine nei rapporti a termine, rimozione, sopravvenire di una causa di incompatibilit). In tal caso si verifica la vacanza dell'ufficio (definitiva e permanente). Ci rende necessario provvedere alla nomina o all'elezione del nuovo titolare. Nell'ambito degli organi collegiali la vacanza pu riguardare solo uno o alcuni membri del collegio, la decadenza dell'intero collegio si ha solo se il numero dei posti vacanti supera quello previsto dalla legge. Per quanto riguarda gli uffici a titolarit professionale (gli uffici dirigenziali), se sono temporanei (come ormai tutti quelli del settore contrattualizzato) scadono con la scadenza del termine di durata mentre se sono permanenti, cio a tempo indeterminato, cessano irrimediabilmente con il raggiungimento dei limiti di et da parte del titolare. Si tratta di uno dei punto di congiunzione della disciplina del rapporto di ufficio e della disciplina del rapporto di servizio (se il titolare dell'ufficio un pubblico dipendente, alla cessazione del rap-

porto di lavoro cessa anche la titolarit dell'ufficio). In tali casi dunque, una volta scaduto il rapporto di ufficio deve procedersi da parte dell'Amm. alla nomina del nuovo titolare. Negli uffici a titolarit politica (es. sindaci e consigli comunali) non prevista una disciplina generale intesa a far fronte alla vacanza degli uffici n una disciplina generale della prorogatio. Ma leggi di settore prevedono in molti casi la permanenza in carica degli organi scaduti per determinati periodi ma con competenze limitate. Per gli uffici a titolarit onoraria, diversi da quelli politici, opera il principio della prorogatio, secondo il quale, il titolare scaduto resta in carica in attesa del nuovo titolare investito dell'ufficio laddove possibile e nei limiti di legge (L. prorogatio del 1994). Lambito della L. prorogatio riguarda soltanto organi a titolarit onoraria (organi di amministrazione attiva, consultiva e di controllo dello Stato) restando esclusi non solo tutti gli organi a titolarit strettamente politica (consigli regionali, provinciali, comunali, sindaci, etc.) ma anche gli organi la cui nomina di competenza parlamentare. La legge afferma all'art. 2 il principio secondo il quale gli organi amministrativi svolgono "le funzioni loro attribuite secondo il termine di durata per ciascuno di essi previsto ed entro tale termine debbono essere ricostituiti". Perci l'istituto della prorogatio concepito come assolutamente eccezionale. Ove nel termine di scadenza i nuovi titolari degli organi scaduti non siano nominati i titolari scaduti sono prorogati per non pi di 45 giorni decorrenti dal giorno della scadenza. Nel periodo di prorogatio gli organi possono adottare esclusivamente atti di ordinaria amministrazione, atti urgenti ed indifferibili con indicazione specifica dei motivi mentre l'adozione in costanza di proroga, di atti non compresi nelle categorie di legge d luogo alla sanzione della nullit degli stessi. Decorso il termine di proroga, ove i nuovi titolari non siano stati nominati, i precedenti decadono dalla titolarit dell'ufficio. Eventuali atti che essi dovessero assumere scaduto questo termine sono sanzionati con la nullit. L'organo prorogato in nessun modo ascrivibile alla categoria del funzionario di fatto. Finch non viene investito nell'ufficio il nuovo titolare, il precedente, illegittimo titolare dell'ufficio ma ha l'obbligo, di permanere nell'ufficio, conservandone tutti i poteri fino al subingresso del successore. 4.5. Uffici monopersonali e uffici collegiali.

Gli uffici si distinguono in monopersonali (monocratici) e pluripersonali, a seconda che il loro titolare sia una persona fisica oppure una pluralit di persone fisiche. Per quanto concerne gli organi, la titolarit pluripersonale significa necessariamente collegialit. L'organo monocratico e quello collegiale sono differenti per quanto riguarda l'organizzazione stessa del loro agire giuridico, della formazione e dell'espressione della loro volont giuridica. L'organo monocratico agisce attraverso una persona fisica che forma la sua volont esprimendola, con la parola o in forma scritta o in altra forma, nell'ambito del complesso procedimento inteso alla formazione in concreto della fattispecie amministrativa produttiva di effetti. Viceversa, la formazione e l'espressione della volont collegiale necessita di un'apposita disciplina giuridica che consente al collegio di agire. Il collegio quale titolare di organo una pluralit di persone fisiche individuata nel numero e nella qualificazione dei suoi membri, chiamate ad agire in maniera unitaria. Da qui la necessit di specifiche regole circa l'agire. Per la costituzione in concreto i membri del collegio devono essere espressamente convocati in un luogo e ad un tempo prestabiliti, mediante comunicazione scritta nella quale deve essere fissato il c.d. ordine del giorno, cio l'elenco specifico degli argomenti sui quali il collegio chiamato a deliberare. La convocazione del collegio in alcuni casi un atto dovuto del presidente: quando imposta dalla legge oppure richiesta da un numero qualificato di membri. Perch il collegio sia formalmente costituito, occorre che siano fisicamente presenti un certo numero di membri (c.d. quorum strutturale) stabilito dalla legge. In alcuni casi la legge prevede che per la formale costituzione del collegio occorra la presenza di tutti i suoi membri: c.d. collegi perfetti. Si ritiene in giurisprudenza che sia necessario un collegio perfetto quando le attribuzioni del collegio consistano in particolari giudizi ed operazioni valutative per le quali l'apporto di ciascun componente appare indispensabile. Le deliberazioni concernenti persone di regola sono adottate a voto segreto. La proposta si trasforma in deliberazione del collegio una volta che su di essa si siano espressi favorevolmente i membri del collegio presenti, nel numero richiesto dalla norma, variabile a seconda del tipo di collegio o del tipo di deliberazione da adottare (c.d. quorum funzionate). In assenza di normativa sul punto, il principio che il quorum funzionale corrisponda alla met dei membri votanti pi uno: c.d. maggioranza semplice. Il membro astenuto di regola

considerato come assente in quel determinato momento dalla seduta collegiale e perci non viene computato tra i votanti (pur contribuendo al quorum strutturale). In alcuni tipi di collegi e in ordine a determinate deliberazioni, l'astensione non ammessa come nei collegi perfetti. In altri casi, l'astenuto viceversa considerato tra i votanti, risultando dunque l'astensione stessa ininfluente ai fini del quorum funzionale e perci il voto di astensione viene ad equivalere in sostanza a un voto negativo. Nel corso della discussione e della votazione la proposta pu venire modificata sulla base di proposte parziali di modifica (c.d. emendamenti) che possono essere presentate da ciascun membro del collegio. Occorre sottolineare che il lavoro dell'organo collegiale pu svolgersi alla presenza esclusivamente dei membri del collegio mentre la presenza di estranei alla discussione di regola considerata viziante la legittimit della deliberazione. Ma ammessa la presenza alla seduta di persone svolgenti attivit servente, burocratica e tecnica. Ai fini della esternazione e della produzione degli effetti, la volont collegiale assunta con la deliberazione, deve essere tuttavia tradotta per iscritto mediante una attivit affidata, in genere, ad un membro del collegio (il segretario), attivit che si denomina verbalizzazione, poich tutta la discussione trascritta in un verbale. Nello Stato organi provvedimentali di importantissimo rilievo (come i ministri, i dirigenti generali) conservano struttura monocratica; ma negli enti locali e negli altri enti pubblici, la gran parte delle funzioni decisorie provvedimentali affidata a organi collegiali (consigli comunali, provinciali). Alla base della collegialit c' sempre l'esigenza di aggregare una pluralit di diverse competenze (tecniche) o di diversi centri di interessi. Vi sono altri moduli procedimentali finalizzati allo stesso obiettivo (l'intesa, il concerto, il procedimento consultivo, ete.) ma rispetto ad essi, il modulo della collegialit presenta il vantaggio di consentire il confronto diretto e immediato dei diversi punti di vista; e d luogo a un risultato deliberativo che senz'altro frutto di tale confronto senza necessit di ulteriori mediazioni o valutazioni comparative. 4.6. Le relazioni tra uffici (interorganiche). 4.6.1. Equiordinazione e gerarchia. Tra uffici e organi di una stessa organizzazione pubblica intercorrono rapporti giuridici articolati e complessi regolamentati dal diritto

positivo. Questi rapporti trovano il loro fondamento nella posizione organizzativa reciproca degli organi e degli uffici nell'ambito dell'organizzazione: secondo tale posizione, agli organi e agli uffici spettano reciprocamente poteri, facolt ed altre situazioni soggettive differenziate. Si tratta di relazioni organizzative stabili, fondate sulla posizione delle singole strutture nell'ambito dell'organizzazione. Si danno due tipi principali di tali relazioni: relazioni di equiordinazione e relazioni di sovraordinazione-subordinazione ("gerarchia"). Nelle relazioni di equiordinazione, gli organi tra loro sono in posizione paritaria, nessuno di essi ha poteri di supremazia nei confronti degli altri e nessuno, per contro, si trova in posizione di soggezione nei confronti degli altri. In tal caso si pone un problema di coordinamento, affinch le strutture possano seguire gli stessi obiettivi e gli indirizzi dell'organizzazione della quale tutte fanno parte, nell'esercizio in concreto delle funzioni ad essa attribuite. Nelle relazioni di sovraordinazione-subordinazione l'organo sovraordinato (il "superiore gerarchico") dotato nei confronti dell'organo subordinato ("linferiore gerarchico") di una serie si poteri a fronte dei quali quest'ultimo si trova in una posizione di soggezione. A proposito della gerarchia la normativa generale sui ricorsi amministrativi dispone che contro gli atti amministrativi non definitivi ammesso ricorso all'organo sovraordinato da parte di chi vi abbia interesse. Anche nei casi di strutture in cui presente un coordinatore sovraordinato rispetto al restante personale dirigenziale (come le regioni), il dirigente preposto all'ufficio di pi elevato livello sovraordinato al dirigente preposto all'ufficio di livello inferiore. Quanto all'organizzazione statale, il D. pubb. imp. ha abrogato le norme che creavano una sovrapposizione funzionale del Ministro rispetto ai dirigenti introducendo il principio della separazione qualitativa tra le competenze del vertice politico rispetto all' apparato dirigenziale. Quindi il ministro ancora considerato capo dell'Amm. cui preposto anche se ormai il suo potere di direttiva non si risolve pi nella competenza ad emanare ordini specifici di gestione bens ad emanare ordini di carattere generale cmq vincolanti per tutti i singoli concreti atti dell'Amministrazione. Il modello originario della gerarchia (gerarchia in senso stretto) caratterizzato dal fatto che tutti gli organi di una stessa organizzazione non hanno specifiche e diverse competenze ma agiscono secondo criteri di distribuzione dei compiti fissati dal vertice

dell'organizzazione. Tale modello rimasto proprio delle Amministrazioni militari e di quelle similari. In questi casi l'organo sovraordinato determina il contenuto della singola azione che l'organo subordinato deve porre in essere con lo stesso contenuto determinato dal superiore gerarchico, a pena della sua illegittimit, oltre che a conseguenze di natura disciplinare, e laddove previsto, di natura penale; e pu sempre sostituirsi al subordinato nell'esercizio di attivit proprie di quest'ultimo (sostituzione). All'ufficio sovraordinato spettano poi poteri di controllo sia sul funzionamento sia sugli atti dell'ufficio subordinato (ispezioni, annullamento d'ufficio, etc.). Tale modello in contrasto con i principi costituzionali che impongono l'organizzazione degli uffici secondo disposizioni di legge che ne determinino le sfere di competenza (art. 97), venuto acquistando una posizione marginale. Le relazioni di sovraordinazionesubordinazione quindi non sono pi di gerarchia in senso stretto ma di gerarchia in senso lato che adatta il principio della sovraordinazionesubordinazione degli uffici a quello della competenza. In tale modello al posto del potere di ordine, troviamo il potere di direzione, il superiore gerarchico infatti stabilisce criteri e obiettivi che l'inferiore gerarchico deve tenere presenti nello svolgimento della sua azione, ma non ottemperarvi senz'altro, ci significa specificamente che l'inferiore gerarchico deve motivare le ragioni di interesse pubblico che l'hanno indotto in determinate circostanze ad agire in maniera difforme rispetto a quanto indicato dal superiore gerarchico. Gli atti tipici nei quali si esprime il potere di direzione si denominano direttive mentre le circolari sono documenti contenenti le direttive, in quanto destinati alla" circolazione" tra gli uffici dell' organizzazione. Il potere di sostituzione non sussiste se non laddove espressamente previsto dalla legge mentre i poteri di controllo sono gli stessi del primo modello. 4.6.2. Coordinamento. Nelle relazioni gerarchiche tra organi e uffici il superiore gerarchico in entrambi i modelli di gerarchia, assicura anche il coordinamento tra i diversi uffici a lui sottoposti. La figura del coordinamento assume viceversa un rilievo proprio nell'ambito delle relazioni di equiordinazione nellambito delle quali, non essendovi alcun ufficio sovraordinato rispetto agli altri, occorre prevedere appositamente una struttura di coordinamento. E a tal proposito sono due i modelli.

Nel primo caso si tratta di un organo collegiale nel quale tutti gli uffici sono rappresentati e che provvede ad assumere atti, nei confronti degli uffici stessi, che hanno una efficacia assimilata a quella delle direttive nelle relazioni gerarchiche. il modello diffusissimo sia nella legislazione statale che regionale (es sono lo stesso consiglio dei ministri, i comitati interministeriali, le conferenze di servizi). In altri casi, ad uno degli uffici equiordinati viene espressamente conferito dalla legge il compito del coordinamento. A codesto ufficio non vengono conferiti in principio poteri di direttiva ma principalmente compiti di armonizzazione dell'azione di diversi uffici. L'art. 15,4 co., D. pubbl. imp. conferisce una posizione sovraordinata al dirigente regionale con funzioni di coordinamento (in quanto riferito alle Regioni, il principio risulta tuttavia incostituzionale). Nell'ambito delle relazioni di equiordinazione si possono porre dei conflitti di attribuzione tra i diversi organi per il fatto che pi organi pretendano la titolarit o l'esercizio di una stessa funzione. La risoluzione dei conflitti disciplinata dalla legge (ad esempio, per i conflitti tra ministeri sono risolti dal consiglio dei ministri) mentre nel caso di silenzio della legge, la risoluzione del conflitto sempre di attribuzione del massimo organo deliberativo dell'ente (consigli regionali, consigli di amministrazione degli enti pubblici, etc.). 4.6.3. Avocazione, delegazione e sostituzione. Fondamentale nelle relazioni interorganiche il principio di competenza in base al quale la legge individua l'ambito delle funzioni di ciascun organo (art. 97 Cost.), senza possibilit di deroga (a pena di illegittimit) per volont dell'Amministrazione. Tale fondamentale affermazione resta esclusa solo per le relazioni di gerarchia in senso stretto, dove propriamente non opera il principio di competenza. Nella gerarchia in senso lato i poteri del superiore gerarchico di regola non possono modificare l'ordine legale delle competenze, infatti la titolarit dei poteri attribuiti dalla legge all'inferiore gerarchico (competenza) resta in ogni caso ferma, mentre il superiore gerarchico pu, attraverso l'esercizio dei poteri di direttiva, di controllo, in vario modo condizionare l'esercizio da parte dell'inferiore gerarchico dei poteri di competenza di quest'ultimo. Quindi in questo caso non deriva ex se l'applicabilit di alcuno degli istituti positivi che consentono uno spostamento dell'ordine legale delle competenze che devono essere espressamente previsti dalla legge. Tali istituti sono ascrivibili a tre (principali) modelli: avocazione, delegazione, sostituzione.

Latto di Avocazione l'atto con il quale un organo decide di esercitare, sulla base di motivi di interesse pubblico o di giustificate ragioni, un potere attribuito alla competenza di altro organo tutte le volte necessarie per la cura di un determinato interesse pubblico concreto. L'atto di avocazione esercizio di potere discrezionale e pu essere contestato nelle competenti sedi da parte di chi vi abbia interesse. cmq escluso che l'avocazione possa trovare applicazione in mancanza di una esplicita disposizione di legge che la consenta. I casi previsti dalla legge sono di scarso rilievo e poco numerosi. La recente riforma in tema di dirigenza ha soppresso il potere di avocazione in capo ai ministri circa gli atti di competenza dei dirigenti, infatti, il ministro non pu revocare, riformare, riservare o avocare a s o altrimenti adottare provvedimenti di competenza dei dirigenti. Tuttavia in caso di inerzia il Ministro pu valutare se sussistano i presupposti per l'esercizio del potere di avocazione. La delegazione un rapporto giuridico caratterizzato dal fatto che una figura soggettiva (ente o organo: delegante) titolare di un determinato potere o di un complesso di poteri finalizzati alla cura di determinati interessi pubblici (funzione), attribuisce ad altra figura soggettiva (delegato) con proprio atto (atto di delegazione o pi semplicemente delega) l'esercizio del potere stesso, definendone eventualmente la durata, le modalit, gli obiettivi. Si afferma in via di principio che la delegazione non ammessa se non nei casi previsti dalla legge, mentre essa non consegue ex se alle relazioni organizzative di tipo gerarchico per non consentire che l'Amministrazione possa arbitrariamente spostare caso per caso e senza alcuna previsione di limiti oggettivi e soggettivi, le competenze precostituite. Tuttavia, le previsioni legislative di delegazione nell'ambito delle relazioni interorganiche sono molteplici e in genere si tratta di clausole generali, che consentono la delega di qualsivoglia potere di competenza dell'autorit cui si riferiscono, in molti casi diventata una sorta di finzione giuridica perch di fatto il conferimento di competenze mediante delegazione non d luogo a differenze di regime rispetto al conferimento ex lege. La delegazione prevista in via generale da parte dei dirigenti degli uffici dirigenziali generali in favore dei dirigenti. prevista poi la delegazione di "funzioni" dal presidente del consiglio ai ministri senza portafoglio, o in mancanza di questi, ad altri ministri e la delegazione di "compiti" da parte dei ministri ai sottosegretari di Stato.

L'atto di delegazione a forma scritta necessaria e pu indicare la durata della delega e fissare istruzioni, criteri e obiettivi per l'esercizio del potere da parte del delegato. Resta cmq fermo che le fattispecie di esercizio del potere si imputano esclusivamente al delegato che ne risponde verso i terzi. La delega pu sempre essere revocata dal delegante nelle stesse forme previste per la sua adozione ma la giurisprudenza ritiene che la delega pu essere revocata dal delegante "anche implicitamente" (cio mediante l'esercizio diretto del potere). Viceversa sembra doversi escludere che, una volta conferita la delega, il delegante conservi la facolt di esercizio del potere oggetto della delega. Dalla delegazione interorganica nel senso proprio si distingue la c.d. delega di firma che consiste nel fatto che un organo, pur mantenendo la piena titolarit circa l'esercizio di un determinato potere delega ad altro organo o anche a funzionario non titolare di organo il compito della firma degli atti nei quali il potere stesso si esercita. La delega di firma generalmente ammessa da parte del ministro in favore dei sottosegretari di Stato e dei dirigenti generali. L'atto firmato dal delegato resta formalmente imputato all'organo delegante che ne risponde nei confronti dei terzi il delegante. Con la sostituzione un organo (di regola il superiore gerarchico) adotta atti di competenza di altro organo in caso di sua inadempienza. Nell'ambito delle relazioni interorganiche, da ritenere, anche in base a quanto s' detto circa l'inderogabilit dell' ordine legale delle competenze, che poteri sostitutivi, nella gerarchia in senso lato, siano ammessi in capo al superiore gerarchico soltanto se previsto dalla legge. Tuttavia, nell'ambito ministeriale, tra dirigenti ed organi subordinati, il potere sostitutivo previsto in via generale. previsto un analogo generale potere in capo ai ministri nei confronti dei dirigenti; in particolare, il ministro, laddove riscontri "inerzia o ritardo" nell'adozione degli "atti dovuti" pu fissare un termine perentorio entro il quale gli atti medesimi devono essere adottati, salva la possibilit di nomina di un comissario ad acta, in caso del protrarsi dell'inerzia. 4.7. Il rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche Amministrazioni Il rapporto di lavoro dei pubblici agenti, tradizionalmente denominato pubblico impiego, ed adesso pi precisamente rapporto di lavoro dei dipendenti delle Amministrazioni pubbliche, era disciplinato sino alle

recenti riforme da principi e norme di diritto pubblico e non dalla disciplina comune del lavoro subordinato; e sul versante della tutela, le relative controversie erano di competenza del giudice amministrativo nell'esercizio di giurisdizione esclusiva. Oggi invece restano disciplinate da norme di diritto pubblico solo alcune categorie di personale pubblico espressamente indicate dalla legge quali magistrati, avvocati e procuratori dello Stato, personale militare e di polizia, personale diplomatico e prefettizio, della Banca d'Italia e delle altre Autorit amministrative indipendenti. Le altre categorie di personale sono state infatti assoggettate alla nuova disciplina la cui fonte principale contenuta nel D.pubbl.imp. del 2001. Tale norma fa espressamente riferimento ai contratti collettivi che contengono la gran parte della disciplina sul rapporto di lavoro delle singole categorie di personale, come del resto accade per ogni categoria di lavoratori subordinati. Con riferimento a queste categorie di personale si parla di personale "contrattualizzato", per distinguerle dalle categorie di personale non contrattualizzate soggette al regime pubblicistico. In base alla nuova disciplina i rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche Amministrazioni, sono disciplinati dalle norme del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa, fatte salve le diverse disposizioni contenute nel D. pubbl. imp. Inoltre salve norme che introducano una disciplina sui rapporti di lavoro applicabile ai soli dipendenti delle p.a. (norme espressamente qualificate come inderogabili), la disciplina contrattuale prevale sempre. Sul versante della tutela, "sono devolute al giudice ordinario in funzione del giudice del lavoro tutte le controversie riguardanti il rapporto di lavoro dei dipendenti delle Amministrazioni pubbliche"; salve espresse eccezioni. Quindi, il rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche Amministrazioni ormai risulta attratto, sia sul versante sostanziale che su quello della tutela giurisdizionale, nel diritto comune del lavoro. Tuttavia, la disciplina pubblicistica resta ferma in ordine ad alcuni istituti. Si tratta dei "procedimenti di selezione per l'accesso al lavoro e di avviamento al lavoro"; dei ruoli e circa le dotazioni organiche; della "disciplina della responsabilit e delle incompatibilit tra l'impiego pubblico ed altre attivit e i casi di divieto di cumulo di impieghi e incarichi pubblici". Resta ovviamente soggetta alla disciplina pubblicistica l'organizzazione amministrativa concernente l'individuazione degli organi, degli uffici, i modi di conferimento della titolarit degli stessi.

Cmq la disciplina negoziale copre solo alcuni aspetti del rapporto di lavoro. Il meccanismo stesso della contrattazione collettiva infatti disciplinato dalla legge, in ordine al procedimento di contrattazione, alla rappresentanza della parte pubblica (imputata all'ARAN che un ente pubblico), alla formazione delle rappresentanze delle parti sindacali, alla formazione dei comparti di contrattazione. Il contratto collettivo, una volta formato, sottoposto ad un articolato procedimento di controllo che fa capo alla Corte dei conti, inteso alla valutazione della compatibilit dei costi con gli strumenti di programmazione e di bilancio. Esso ha tuttavia natura negoziale con eventuale competenza del giudice ordinario. Per quanto riguarda il personale pubblico che resta al di fuori dall'area della contrattazione resta fermo il precedente sistema normativo. In particolare gli atti posti in essere dalle pubbliche Amministrazioni nei confronti di queste categorie di personale sono provvedimenti amministrativi, con la relativa disciplina sostanziale e tutela giurisdizionale. 4.7.1. Istituti pubblicistici nel rapporto di lavoro alle dipendenze delle p.a. Il rapporto di lavoro alle dipendenze delle p.a. resta cmq soggetto ad alcuni istituti pubblicistici raggruppati sulla base di tre principi che vanno a caratterizzare tutta l'organizzazione pubblica. Anzitutto le p.a. non hanno autonoma disponibilit di risorsa personale, infatti il personale di cui possono disporre predeterminato dalla legge e cmq prestabilito da atti amministrativi a contenuto generale. Sul punto la L.finanziaria per il 2004 fa divieto alle Amministrazioni assumere personale a tempo indeterminato salve specifiche eccezioni stabilite dalla stessa norma, e deroghe espressamente autorizzate per esigenze di servizio e previo esperimento delle procedure di mobilit. Nei confronti degli enti del governo territoriali, secondo la Corte cost., le limitazioni e i divieti previsti dalla legislazione statale, possono essere stabiliti solo mediante normative di principi, da attuarsi successivamente, mediante accordi tra enti e Governo secondo il principio di leale collaborazione; e non attraverso norme puntuali ed immediatamente operative che si porrebbero in contrasto con l'autonomia normativa riconosciuta in materia di organizzazione anche agli enti locali oltre che, ovviamente, alle regioni. In secondo luogo, e prescindere da questa legislazione di divieto che

viene ad incidere direttamente sulla provvista del personale da parte delle pubbliche Amministrazioni, sussiste per esse il principio della predeterminazione organica del personale. Ci significa che ciascuna Amministrazione usufruisce della risorsa personale non liberamente, caso per caso a seconda delle proprie esigenze organizzative e di funzionamento, ma sulla base di un atto amministrativo a contenuto generale, che ciascuna Amministrazione tenuta ad adottare, che si denomina dotazione organica nel quale sono stabiliti i contingenti numerici di personale, distinti per qualifica e posizione retributiva e distribuiti nei diversi servizi nei quali l'organizzazione si articola. Le dotazioni organiche delle diverse pubbliche Amministrazioni sono soggette a rimodulazioni periodiche, a seconda delle esigenze delle stesse, ma anche per obblighi imposti dalla legge in genere a scopo di contenimento della spesa. Nell'ambito della dotazione organica di ciascuna pubblica Amministrazione, stabilito il ruolo del personale, che un elenco nominativo delle persone in servizio presso quell'Amministrazione che segue in genere un ordine di anzianit di servizio (cd. anzianit di ruolo). E posto di ruolo indica appunto la posizione del dipendente che pu essere ricoperta da altra persona solo al momento in cui il titolare cessa dal servizio o viene collocato fuori ruolo. Egli conserva il diritto ad essere riammesso in ruolo una volta cessata la causa del collocamento fuori ruolo. 4.7.2. Il principio del concorso pubblico. Il secondo principio stabilito dalla stessa Costituzione, come diretta applicazione del principio del buon andamento, il principio secondo il quale al rapporto di lavoro con le pubbliche Amministrazioni si accede per concorso. Sono fatte salve deroghe espressamente stabilite dalla legge per determinate categorie di assunzioni (es. posti riservati ai disabili). Ma al di fuori di queste deroghe, il concorso costituisce modalit di assunzione assolutamente obbligatoria per le p.a.; e in caso di violazione l'assunzione nulla, e l'organo che vi ha provveduto chiamato a rispondere personalmente per i danni prodotti all'Amministrazione. Secondo la Corte Costituzionale il pubblico concorso "quale metodo per l'accesso alla pubblica amministrazione, offre le migliori garanzie di selezione dei pi capaci in funzione dell'efficienza della stessa amministrazione" ed inoltre non caratterizzato "da arbitrarie forme

di restrizione dei soggetti legittimati a parteciparvi". Il concorso un procedimento amministrativo tipico strutturato su tre fasi. La prima fase quella del bando di concorso che viene reso pubblico nelle forme previste dai diversi ordinamenti, attraverso il quale la p.a. rende noto che intende procedere all' assunzione di personale. La selezione degli aspiranti, che costituisce la seconda fase del procedimento, avviene mediante valutazione tecnica dei loro titoli e in genere mediante apposite prove di esame, da parte di un commissione. La formazione della graduatoria da parte della commissione con l'indicazione degli idonei ai posti messi a concorso perfeziona la terza fase del procedimento e lo conclude. La graduatoria deve essere approvata da parte degli organi competenti dell'Amm. che ha bandito il concorso. L'approvazione, che costituisce l'atto finale del procedimento non atto della commissione tecnica, ma dell'organo di amministrazione attiva competente per materia. Sulla base della graduatoria formata della commissione e approvata dall'Amministrazione si procede alle assunzioni di personale mediante contratti individuali secondo la disciplina del rapporto di lavoro. Il procedimento di concorso procedimento amministrativo a tutti gli effetti; sia sul piano sostanziale, che come oggetto di tutela giurisdizionale, quindi il procedimento di concorso, in tutte le sue fasi resta soggetto alla giurisdizione amministrativa anche laddove si tratta di concorsi interni, cio riservati a soggetti gi in servizio presso l'Amministrazione. Gli atti del procedimento di concorso che risultino direttamente lesivi degli aspiranti possono essere senz'altro impugnati davanti al giudice amministrativi. 4.7.3. Posizione organica e stabilit del rapporto. Lultimo principio quello della stabilit del rapporto di lavoro nell'ambito della posizione organica (o principio della posizione organica). Una volta assunto mediante il contratto individuale che segue all'espletamento del concorso l'impiegato viene inserito in una determinata posizione nell'ambito dell' organico dell'amministrazione (c.d. inquadramento). A questa posizione corrisponde una determinata qualifica ed un corrispondente trattamento retributivo. La posizione organica indica la posizione del dipendente in carriera (livello, o il grado). Non possibile un inquadramento generico dell'impiegato nell'organico dell'Amm. senza l'individuazione di una determinata

posizione organica. Un'area separata dalle altre, anche contrattualmente, cui pu accedersi mediante procedure specificamente previste dalla legge quella della dirigenza preposti alla titolarit degli uffici dirigenziali (organi a titolarit professionale). Resta fermo che l'inquadramento dell'impiegato nella posizione organica ha valore formale e vincolante nel duplice senso, che egli acquista il diritto a svolgere le mansioni proprie di quella qualifica e non altre ma che, d'altra parte, non pu accedere ad altra e superiore posizione funzionale, se non attraverso procedimenti concorsuali. La progressione in carriera dell'impiegato non perci libera, ma avviene appunto, secondo tali procedimenti. Mentre lo svolgimento in via di fatto di mansioni superiori irrilevante ai fini della progressione di carriera mentre l'attribuzione formale di mansioni superiori pu avere luogo soltanto nei casi previsti dalla legge e produce esclusivamente il diritto alla retribuzione superiore per il periodo di svolgimento. Il rapporto di lavoro pu essere a tempo indeterminato o a tempo determinato. Per regola a tempo indeterminato, a differenza degli incarichi di funzione che sono per regola a tempo determinato. Il rapporto di lavoro a tempo determinato pu essere prorogato limitatamente ad un determinato periodo di tempo, trascorso il quale esso viene trasformato in rapporto di lavoro a tempo indeterminato. Su tale punto l'art.36 D. pubbl. imp., da una parte afferma che le p.a. "si avvalgono delle forme contrattuali flessibili di assunzioni e di impiego del personale previste dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa"; ma dall'altra parte afferma che "la violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori (reclutamento del personale mediante procedure di selezione pubblica), da parte delle p.a., non pu comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato". Il trasferimento del personale, dall'una all'altra pubblica Amministrazione a sua volta regolato da disposizioni di legge (cd. mobilit). L'art. 30 D. pubbl. imp., disciplina la mobilit ordinaria del personale tra p.a, su domanda dell'interessato e in presenza di un posto vacante nellorganico dell'Amministrazione di destinazione, di posizione corrispondente, e con il consenso di entrambe le Amministrazioni. Altra forma di mobilit prevista per il caso di eccedenze di personale. In tale caso si prevede un complesso procedimento (a partire dalla informativa delle organizzazioni sindacali circa il fatto che

si sono verificate codeste eccedenze) che tende alla ricollocazione del personale nell'ambito delle stesse o di altre p.a. In esito a questo procedimento, laddove non sia possibile impiegare il personale in eccedenza in alcun modo, il personale stesso collocato in disponibilit ed ha diritto per un certo periodo di tempo ad una indennit determinata dalla legge, trascorso il quale il relativo rapporto di lavoro si intende definitivamente risolto (art.34 D. pubbl. imp). Forme di mobilit straordinaria sono poi previste con riguardo ad esigenze di trasferimento del personale da una Amm. allaltra a causa del trasferimento di funzioni. La disciplina della cessazione del rapporto resta differenziata rispetto a quella del rapporto di lavoro comune. Infatti, il rapporto di lavoro pubblico cessa soltanto per cause previste dalla legge. Nel rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche Amministrazioni opera ancora l'antico principio secondo il quale l'impiegato "non pu essere privato nel suo ufficio, tranne che nei casi previsti dalla legge". In particolare oltre alle cause imputabili al lavoratore stesso (dimissioni, assenza prolungata dal servizio), la cessazione del rapporto pu avvenire in virt di sanzione disciplinare nelle ipotesi previste dalla disciplina contrattuale secondo procedimenti previsti dalla legge. La risoluzione del rapporto di lavoro in via autoritativa, avviene poi nell'ipotesi del personale posto in disponibilit a causa di eccedenze. Solo per i dirigenti, prevista unipotesi di recesso dal rapporto di lavoro come ipotesi grave di sanzione per mancato raggiungimento degli obiettivi o per inosservanza delle direttive ministeriali impartite. 4.7.4. Doveri di ufficio. I dipendenti pubblici sono tenuti ad una serie di doveri ed obblighi e sono oggetto di una disciplina in vario modo limitativa della propria libert di comportamento e di azione, intesa ad assicurare che il rapporto di servizio si svolga in maniera tale da garantire il buon andamento e l'imparzialit dell'azione amministrativa. Questi principi sono stati introdotti in un Codice di comportamento dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni. I principi del Codice sono espressamente dichiarati esemplificativi degli obblighi di diligenza, lealt, imparzialit che qualificano il corretto adempimento della prestazione lavorativa (art. 1). Circa i doveri di ufficio in senso stretto (rapporti con l'Amministrazione), ritroviamo tra i principali doveri del dipendente quello di dedicare la giusta quantit di tempo e di energie allo svolgimento

delle proprie competenze nel modo pi efficiente nell'interesse dei cittadini; dovere di usare e custodire con cura i beni di cui dispone per ragioni d'ufficio, e di non utilizzare a fini privati le informazioni di cui dispone per ragioni di ufficio e le stesse attrezzature; limitare le assenze a quelle strettamente necessarie. Circa i rapporti con i cittadini utenti, il principio generale che il comportamento del dipendente deve essere tale da stabilire un rapporto di fiducia e collaborazione tra i cittadini e l'Amministrazione. In particolare bisogna avere la massima disponibilit e non ostacolare l'esercizio dei diritti. Deve essere poi favorito l'accesso dei cittadini alle informazioni a cui essi abbiano titolo e soprattutto garantire parit di trattamento tra i cittadini. fatto divieto di chiedere per se o per altri e di accettare regali o altre utilit, salvo quelli d'uso di modico valore, da soggetti che abbiano tratto o cmq possano trarre benefici da decisioni o attivit inerenti all'ufficio. N devono essere offerti regali o altre utilit ad altri dipendenti sopraordinati o subordinati. Inoltre il dipendente si deve astenere da dichiarazioni pubbliche che possano ledere l'immagine dell'Amministrazione e dei rapporti con la stampa deve essere sempre informato il dirigente dell'ufficio. Ed anche al di fuori del servizio si afferma l'impegno del dipendente nella vita sociale a evitare situazioni e comportamenti che possano nuocere agli interessi o all'immagine della pubblica Amministrazione. Circa l'esercizio delle funzioni il dipendente deve assicurare il rispetto della legge e perseguire esclusivamente l'interesse pubblico. Vengono stabiliti in maniera analitica inoltre una serie di obblighi di astensione dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attivit coinvolgenti in vario modo interessi personali del dipendente o di individui ed organizzazioni a lui collegate. E particolari obblighi e divieti sono stabiliti nella delicata attivit di stipulazione e conclusione di contratti per conto dell'Amm. 4.8. I principi della gestione finanziaria. Le organizzazioni pubbliche hanno bisogno di mezzi finanziari per la loro stessa sussistenza organizzativa e per lo svolgimento delle attivit cui sono tenute. Da notare che alcuni tipi di funzioni o servizi si risolvono nel mero esercizio di attivit da parte degli uffici dell'Amministrazione (ad esempio, insegnamento) mentre altri comportano il compimento di opere o di interventi (approntamento di opere pubbliche e infra-

strutture, finanziamento di attivit di soggetti terzi, etc.) all'esterno con il relativo trasferimento in favore di soggetti terzi di mezzi finanziari. Per quanto riguarda i proventi derivanti da risorse patrimoniali dello Stato possiamo dire che la pessima gestione di cui sono oggetto e la normativa amministrativa che li concerne, non ispirata a qualsiasi criterio produttivistico, fanno s che tali proventi siano cos esigui da rappresentare un'entit del tutto trascurabile. Le entrate con le quali le p.a. fanno fronte alle loro spese, provengono in massima parte da prestazioni patrimoniali cui tutti i cittadini sono tenuti ad adempiere, in ragione della loro "capacit contributiva" (Tutti i cittadini sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in ragione della loro capacit contributiva - art. 53 Cost.). Tale prelievo di mezzi finanziari da parte dello Stato a carico dei cittadini si articola in una complessa attivit amministrativa (imposizione tributaria) cui preposto il ministero dell'economia e delle finanze. Il sistema fiscale italiano stato caratterizzato dall'accentramento del prelievo tributario nello Stato. Il complesso dell'organizzazione pubblica derivava perci la massima parte dei suoi mezzi finanziari da trasferimenti dal bilancio dello Stato (finanza derivata). Negli ultimi anni cmq si affermata una tendenza a rafforzare i poteri fiscali delle regioni e degli enti locali (c.d. "federalismo fiscale") mediante l'istituzione di nuovi tributi propri delle regioni e degli enti locali, l'ampliamento del gettito di tributi di cui gi erano titolari, la previsione di quote di compartecipazione a tributi dello Stato commisurate a quanto maturato o riscosso sul proprio territorio. Con il processo di "federalismo fiscale" si sostituiscono i trasferimenti erariali in favore di regioni ed enti locali, con entrate proprie degli enti (come adesso imposto dall'art.119 Cost.). 4.8.1. Vincoli della spesa e bilancio preventivo. Le pubbliche amministrazioni sono sottoposte ad obblighi e vincoli nella gestione finanziaria. Esse sono tenute al rispetto degli obblighi di finanza pubblica stabiliti ogni anno dalla legge finanziaria dello Stato. Ci comporta vincoli di spesa cui tutte le Amministrazioni sono soggette nel corso dell'esercizio finanziario (c.d. tetti). Gli obiettivi di finanza pubblica stabiliti dalla legge finanziaria corrispondono, a loro volta, al conseguimento degli obiettivi di finanza pubblica stabiliti in sede di Unione Europea nell'ambito del cd. patto di stabilit; che contiene parametri di riferimento in materia di debito e

di indebitamento degli Stati membri. I vincoli di finanza pubblica derivanti dal patto di stabilit limitano la potest legislativa sia statale che regionale. Quindi la legge finanziaria dello Stato stabilisce i principi validi per tutti gli enti locali mentre la disciplina applicativa degli stessi pu essere stabilita in sede regionale o previo accordo, tra i diversi livelli di governo, assunto nell'ambito della Conferenza unificata. Tutte le pubbliche amministrazioni hanno l'obbligo di adottare nel bilancio preventivo relativo ad un arco temporale della vita dell'organizzazione (esercizio finanziario). Il bilancio preventivo un documento contabile nel quale sono rappresentate tutte le entrate che l'ente prevede di acquisire nel corso dell'esercizio e tutte le spese che prevede di effettuare nel corso dello stesso (principio di universalit), iscritte nel loro importo integrale (principio di integrit). Il bilancio preventivo pu essere espresso in termini di competenza e in termini di cassa. Il bilancio di competenza quello in cui sono rappresentate le entrate che si prevede vengano accertate nel corso dell'esercizio e le spese che si prevede vengano impegnate nel corso dell'esercizio da parte dell'ente con lindicazione dei titoli giuridici cui si riferiscono sia entrate che spese. Mentre, nel bilancio di cassa, le previsioni di entrata e di spesa sono riferite rispettivamente, alla riscossione e al pagamento ("entrate che si prevede di incassare", "spese che si prevede di pagare"). Con riferimento al bilancio di competenza, si verifica il fenomeno per cui tutte le entrate e le spese, previste come rispettivamente accertate o impegnate, siano effettivamente riscosse o pagate nel corso dell'esercizio. Ci d luogo ai c.d. residui: rispettivamente attivi (entrate accertate ma non riscosse) e passivi (spese impegnate ma non pagate). Al fine di contenere il fenomeno, l'esercizio si estende fino al 31 gennaio successivo al termine dell' anno solare, ma il fenomeno resta comunque rilevante. I residui vengono riportati nel bilancio dell'anno successivo in apposito conto allegato al bilancio stesso. 4.8.2. Procedimenti di spesa. Le spese dell'ente vengono effettuate nel corso dell'esercizio secondo le determinazioni di bilancio ma possono essere variate, pur in corso di esercizio, con determinate procedure. Qualsiasi atto o fatto produttivo in capo all'Amministrazione di un obbligo di pagare somme di danaro una volta divenuto efficace, d luogo ad un procedimento

denominato procedimento di spesa. Il procedimento di spesa ad iniziativa d'ufficio obbligatoria una volta perfezionatosi l'atto di spesa fonte dell'obbligazione. Il procedimento trova il suo modello nella disciplina c.d. di contabilit dello Stato secondo cui tutti gli atti dai quali derivi l'obbligo di pagare somme a carico del bilancio dello Stato, debbono essere comunicati, contestualmente alla loro adozione, dagli uffici amministrativi al rispettivo Ufficio centrale del bilancio (ex ragioneria centrale) per la registrazione dell'impegno. Tale comunicazione l'atto di apertura del procedimento contabile. L'atto, che costituisce la fonte dell'obbligo o il titolo giuridico della spesa, deve essersi giuridicamente perfezionato. La norma parla di "obbligazioni giuridicamente perfezionate", facendo riferimento ai soli atti fonte di obbligazioni mentre l'atto di spesa molte volte un atto che l'Amministrazione deve assumere in base a determinate norme di legge. Gli impegni di regola possono riferirsi soltanto all'esercizio in corso ma alcune categorie di spese correnti possono essere impegnate anche a carico dell'esercizio successivo ove ci sia indispensabile per assicurare la continuit dei servizi. Per regola la registrazione dell'impegno avviene con testualmente all'apposizione sull'atto del visto di ragioneria, che esprime l'esito positivo del controllo. tuttavia prevista nel nuovo ordinamento una forma di registrazione semplificata e accelerata, che avviene entro 15 gg. dal ricevimento dell'atto per il controllo, ma sotto la responsabilit del dirigente che ha emanato l'atto (senza responsabilit della Ragioneria). L'impegno di spesa anzitutto un effetto dell'atto produttivo della spesa che si concretizza una volta registrato l'atto dalla Ragioneria. In base a tale effetto la relativa somma di danaro, nell'ambito del capitolo di bilancio cui si riferisce definitivamente "vincolata" a quella specifica destinazione. Il capitolo sar "esaurito" una volta impegnato in tutta la sua entit. Il c.d. atto di impegno, secondo il Consiglio di Stato, l'atto con il quale il competente organo amministrativo imprime una specifica destinazione alla somma gi stanziata per generiche finalit pubbliche (la mera previsione di spesa) facendo in tal modo sorgere un vincolo per s giuridicamente rilevante. Sono atti dai quali deriva un impegno, ovvero l'obbligo di pagare somme a carico del bilancio. Insomma, ogni atto di amministrazione sostanziale che dispone una spesa ha

anche questo contenuto "contabile". Determinati atti presentano un contenuto esclusivamente "contabile". Ci avviene laddove l'obbligo di pagare determinate somme a carico del bilancio dell'ente posto direttamente dalla legge e diviene operativo al momento in cui si verifichino certe condizioni. In tali casi, gli atti dell'Amministrazione provvedono all'impegno delle relative somme. Gli atti di impegno assumono qui la connotazione di atti di mero acclaramento sulle condizioni richieste. Se nel capitolo di riferimento non v' capienza, l'impegno non pu essere assunto, e perci la spesa non pu essere effettuata. Se l'impegno stato assunto in iure (illegittimit dell'impegno per insufficienza di fondi) ci si ripercuote sull'atto che ha disposto la spesa rendendolo illegittimo e perci rimuovibile nei modi consueti. In mancanza di tale rimozione l'Amministrazione comunque tenuta ad adempiere. La registrazione dell'impegno avviene da parte degli uffici di ragioneria. Nelle Amministrazioni dello Stato, gli uffici centrali del bilancio, gi ragionerie centrali, entro quindici giorni dal ricevimento dell'atto, registrano l'impegno sotto la responsabilit del dirigente che lo ha emanato. La registrazione dell'impegno non pu avere luogo ove la spesa ecceda la somma stanziata nel relativo capitolo di bilancio, ovvero sia da imputare ad un capitolo diverso, ovvero sia riferibile ai residui anzich alla competenza, o a questa in luogo di quelli. In tal caso, l'ufficio restituisce alla competente amministrazione l'atto, con l'indicazione delle ragioni che ne impediscono l'ulteriore corso. All'impegno succedono due fasi. La prima intesa all'acclaramento che il diritto del creditore relativamente a una certa somma si maturato (c.d. liquidazione che appoggiata a titoli o documenti comprovanti il diritto acquisito dai creditori e compilati nelle forme stabilite dal regolamento). Mediante la liquidazione l'impegno si concretizza nel suo oggetto (una determinata somma di danaro) e con riferimento al soggetto che ha titolo per ottenere il pagamento della somma stessa. La seconda fase intesa all'ordinazione del pagamento dovuto disponendo l'emissione dei titoli di pagamento attraverso gli uffici di tesoreria. Le tesorerie provvedono al pagamento con gli strumenti consentiti quali l'accreditamento su conti correnti bancari o postali, nonch gli altri mezzi di pagamento disponibili sui circuiti bancario e postale, secondo la scelta operata dal creditore. Le due tradizionali

distinte fasi della liquidazione e della ordinazione della spesa vengono adesso per regola compattate nella sola fase dell'ordinazione del pagamento laddove sia attestato l'esatto adempimento delle obbligazioni assunte dai terzi. previsto poi il c.d. fermo amministrativo dei pagamenti dello Stato che consente ad ogni Amministrazione statale, che abbia dei crediti verso soggetti che si trovino ad essere a loro volta creditori di altra Amministrazione (statale), di chiedere che quest'ultima sospenda il pagamento dovuto in favore del terzo che tenuta a non pagare. 4.8.3. Rendiconto. Gli enti pubblici hanno anche lobbligo di redigere a fine esercizio un rendiconto (o bilancio consuntivo) che viene presentato nei primi mesi dell'esercizio successivo, nel quale sono rappresentate le entrate effettivamente accertate e le spese effettivamente impegnate (in termini di competenza) e ancora le entrate e le spese rispettivamente incassate e pagate (in termini di cassa) nel corso dell'esercizio che si chiuso. Dal rendiconto si ha l'accertamento definitivo dei residui formatisi nell'esercizio. Il rendiconto, oltre che documento di rilievo contabile, un documento dal quale traspare l'attivit svolta dall'ente nell'esercizio e perci ha un rilievo anche politico-amministrativo perch serve a valutare l'efficienza e la funzionalit dell'ente. Il rendiconto dello Stato una volta chiuso ed approvato per legge intangibile, n pu essere modificato in nessuna delle sue parti. Si tratta della funzione di "consolidare" i risultati che sono esposti nel rendiconto dando ad essi certezza giuridica e irrevocabilit. 4 - DISCIPLINA GENERALE DELL'ORGANIZZAZIONE PUBBLICA 4.1. Quadro della disciplina generale. Le pubbliche Amministrazioni sono sottoposte a disciplina differenziata, sia sotto il profilo dell'organizzazione in quanto tale, sia sotto il profilo dell'attivit, rispetto alle organizzazioni (persone giuridiche) di diritto comune. La disciplina generale delle pubbliche Amministrazioni come disciplina derogatoria rispetto al diritto comune delle organizzazioni giuridiche, consta di una serie di istituti rapportabili direttamente o indirettamente al principio costituzionale del buon andamento (art. 97 Cost.). La norma costituzionale inoltre aggiunge che nellordinamento degli uffici "sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e

le responsabilit proprie dei funzionari" e che agli "impieghi nelle pubbliche amministrazioni" si accede "mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge". In generale il buon andamento coincide con l'esigenza dell'ottimale funzionamento della pubblica amministrazione, tanto sul piano dell'organizzazione quanto su quello della sua attivit. Anche sul versante dell'organizzazione la p.a. non opera in una situazione di autonomia e di libert ma sempre tenuta al rispetto di regole e vincoli posti in vario modo dalla legge sulla base dei principi costituzionali, intesi a far s che tutto il suo operare sia rapportato agli scopi di pubblico interesse. Buona amministrazione significa efficienza dell'amministrazione sotto diversi profili. Lamministrazione efficiente quella che razionalmente distribuisce le competenze tra i diversi uffici pubblici e utilizza in maniera adeguata il personale in relazione agli obiettivi attribuiti ai medesimi uffici al fine di sottrarre la propria organizzazione ed attivit a qualsiasi elemento di incertezza, casualit o precariet. In secondo luogo amministrazione efficiente quella in grado di individuare la propria "giusta dimensione", in grado cio di sintonizzare il proprio organico sull'effettiva entit dei propri servizi indispensabili, evitando una artificiosa distribuzione di compiti, una sovrapposizione o duplicazione di competenze". Ed ancora, rispondono al canone di buon andamento gli strumenti volti ad impedire "paralisi" dell' azione amministrativa; in particolare, quelli che garantiscono la continuit nella titolarit degli organi amministrativi anche in caso di assenza del titolare. E dalla legge o cmq da atti normativi, stabilito il disegno organizzativo fondamentale dell'organizzazione. Tale fondamentale carattere delle organizzazioni pubbliche (la predeterminazione normativa della loro stessa esistenza) produce una diminuzione di capacit negli enti, che non possono disporre di s stessi e della loro organizzazione, se non negli spazi di libert (discrezionalit) lasciati dalla legge ai loro organi di governo. L'ente non pu estinguersi n trasformarsi se non per disposizione di legge. Ci rileva anche in relazione ad altri istituti positivi (istituti di deminutio della capacit) tra i quali l'incapacit di disporre della propria liquidit monetaria se non nell'ambito della c.d. tesoreria unica (L. n. 720/1984), relativamente agli enti elencati, con deroga anche al regime comune dei sequestri e dei pignoramenti da parte di terzi creditori degli enti; l'inalienabilit di atti, documenti e beni culturali

salvo autorizzazione ministeriale; la soggezione ai controlli ispettivi della ragioneria generale dello Stato; la soggezione al controllo successivo sulla gestione sul bilancio e del patrimonio da parte della Corte dei conti, che si estende a tutte le pubbliche Amministrazioni. Tutte le pubbliche Amministrazioni sono soggette alle regole della contabilit pubblica per quanto concerne la disciplina dei documenti contabili e dei procedimenti della spesa. Vige poi una serie di norme intese a disciplinare il contenimento della spesa pubblica, determinando in via generale i "tetti" degli incrementi di spesa consentiti e i "tagli" da disporre sulle spese correnti. Mentre, per altro verso, le organizzazioni pubbliche, usufruiscono nei loro rapporti con i terzi, sia sul piano sostanziale che in sede giurisdizionale, di una serie di istituti di privilegio, derogatori rispetto al diritto comune. Si tratta di istituti intesi a sottrarre l'ente dall'applicazione di determinate norme di diritto comune in genere poste a tutela dei terzi quali la sottrazione al regime fallimentare, stabilita per gli enti pubblici che esercitano attivit di impresa; la sottrazione dei beni dellente di pubblico servizio dall'esecuzione forzata dei creditori; le procedure privilegiate a carattere coattivo per la riscossione delle entrate anche patrimoniali. Non tutte le organizzazioni pubbliche sono titolari di poteri amministrativi poich la titolarit di detti poteri stabilita caso per caso dalla legge (tipicit dei poteri amministrativi). Tuttavia, sul versante della propria organizzazione, ogni ente dispone di una potest organizzativa che si esprime attraverso atti organizzativi di natura amministrativa. Il rapporto di lavoro alle dipendenze delle p.a., disciplinato sino alle recenti riforme da norme di diritto pubblico (c.d. pubblico impiego), era regolato dall'esercizio di poteri amministrativi da parte dei soggetti datori di lavoro (le pubbliche Amministrazioni, appunto); salvi gli enti pubblici economici (rapporto di lavoro privato). Le recenti riforme (1993-1998 sul pubbl. imp.) lo hanno trasformato in rapporto di lavoro di diritto privato, soggetto tuttavia ad una serie di norme derogatorie rispetto alla disciplina comune. Gli atti amministrativi illegittimi (e non anche gli atti di diritto comune) adottati da qualsiasi p.a. possono essere annullati dal Governo, in via straordinaria, a tutela dell'unit dell'ordinamento, previo parere del Consiglio di Stato. Sono esclusi dalla soggezione a tale potere straordinario del Governo gli atti delle regioni mentre dubbi di costituzionalit sorgono in relazione agli atti di enti locali a seguito della riforma costituzionale n. 3/2001.

Le pubbliche Amministrazioni agiscono normalmente secondo moduli di diritto privato. In particolare operano mediante contratti per ottenere beni, servizi, necessari per il loro funzionamento o al fine delle prestazioni che essi debbono rendere alla collettivit, ai cittadini utenti. Anche in tali attivit le pubbliche Amministrazioni sono cmq tenute all'applicazione di determinate norme di diritto pubblico che disciplinano l'individuazione del progetto di contratto, il procedimento per la ricerca del contraente, la fase dell'aggiudicazione del contratto stesso che si perfeziona con un provvedimento amministrativo, impugnabile davanti al giudice amministrativo (cd. procedimenti di evidenza pubblica). 4.2. Personale e mezzi. Ogni organizzazione composta di unit organizzative denominate uffici, formate di uomini e di mezzi. Circa i mezzi, si possono distinguere: i beni immobili nei quali l'ufficio dislocato e vi svolge la sua attivit; i beni mobili e i macchinari, necessari per lo svolgimento dell'attivit dell'ufficio; il danaro necessario per il funzionamento dell'ufficio nonch per l'attuazione, all'esterno, dei compiti affidati all'ufficio stesso, limitatamente agli uffici che sulla base della disciplina" contabile" e di bilancio, hanno la capacit di gestire mezzi finanziari. La gestione dei mezzi necessaria al funzionamento degli uffici unattivit affidata ad appositi uffici delle diverse organizzazioni pubbliche (come il demanio). Il singolo ufficio tenuto a trasmettere le sue richieste e a prospettare le sue necessit a questi uffici generali. All'assegnazione dei beni immobili ai singoli uffici in genere provvede l'organo deliberante dell'ente (per lo Stato, il Ministero dell'economia e delle finanze di concerto con il ministero interessato). L'art. 26, L. n. 488/1998 dispone che le Amministrazioni centrali e periferiche dello Stato sono tenute ad approvvigionarsi, salvo tal une eccezioni, attraverso ordinativi inviati a fornitori selezionati e convenzionati con il Ministero dell'economia e delle finanze, che all'uopo si avvale di una societ specializzata (la Consip s.p.a.). Per quanto concerne il danaro vale lo stesso principio: alla gestione e alla spendita del danaro sono adibiti determinati uffici dell'organizzazione (gli uffici di spesa) che provvedono alle necessit degli altri. Tutta la gestione del danaro dell'organizzazione pubblica rigidamente governata dallo strumento del bilancio preventivo che stabilisce la destinazione delle somme per ciascun oggetto di spesa

nell'ambito di ciascun esercizio finanziario. La principale dotazione degli uffici rappresentata dal personale ed attraverso la sua opera l'organizzazione esercita i suoi compiti. Nell'ambito del diritto amministrativo, esiste una articolata disciplina che concerne tutti gli aspetti del rapporto intercorrente tra le organizzazioni pubbliche e le persone fisiche che prestano servizio presso di esse a titolo professionale (c.d. rapporto di pubblico impiego; ma ora, pi precisamente, rapporto di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche). Non tutti essi sono legati all'organizzazione da un rapporto di lavoro di tipo professionale, si distinguono infatti tra personale c.d. onorario e personale professionale (o burocratico). Gli uffici organi nel sistema tradizionale erano in genere a titolarit politica o comunque onoraria (per lo Stato organi erano i ministri). A seguito delle recenti riforme che hanno sancito il principio di separazione tra politica e amministrazione, questa impostazione risulta superata perch in ogni organizzazione, accanto agli organi politici od onorari sono istituiti uffici dirigenziali a titolarit professionale (personale dirigenziale), riconosciuti come organi, e ai quali sono imputati tutti gli atti che impegnano l'amministrazione verso l'esterno. La differenza tra le due categorie, di funzionari professionali e di funzionari onorari, che i funzionari professionali sono legati all'organizzazione da un rapporto di lavoro subordinato in senso proprio (rapporto di servizio), e funzionari onorari sono tutti gli altri. Il termine tradizionale "onorario" stava ad indicare il fatto lopera era prestata honoris causa mentre nel vigente ordinamento tuttavia anche i funzionari onorari possono essere in vario modo retribuiti. Essi cmq non assumono un rapporto di lavoro in senso proprio. Oggi assume grande importanza il c.d. personale politico legato da un rapporto di rappresentanza con la stessa collettivit popolare, da essa stessa designato alla titolarit degli uffici attraverso procedimenti elettorali. Ad ogni ufficio di ciascuna pubblica Amministrazione, vengono preposte persone fisiche secondo le regole proprie delle singole Amministrazioni. L'ufficio organo ha necessariamente un titolare, monocratico o collegiale, prescelto secondo procedimenti di legge, tali da formalizzarne la posizione. Gli uffici organi sono chiamati ad esprimere all'esterno la volont dell'Amministrazione (si parla di investitura nellufficio). Mentre ai meri uffici, il personale (sempre professionale)

semplicemente preposto secondo i diversi ordinamenti degli enti sulla base delle regole sul rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche Amministrazioni. Per essi non vigono i principi e le norme relative all'investitura nell'ufficio, alla titolarit di esso e alle sue vicende (rapporto dufficio). 4.3. Il rapporto di ufficio: l'investitura (nomina ed elezione). Il rapporto d'ufficio si instaura con l'atto di investitura del titolare che pu avere diversa natura e seguire diversi moduli procedimentali. Nella diversa tipologia dell'ordinamento, emergono tre principali modelli di investitura del rapporto d'ufficio. Il rapporto si pu instaurare mediante un procedimento di nomina o mediante un procedimento di elezione. Tuttavia i procedimenti di nomina hanno subito a loro volta una importante differenziazione per effetto della recente normativa in materia di pubblico impiego intesa alla c.d. privatizzazione dello stesso che ha comportato la trasformazione degli atti delle pubbliche Amministrazioni concernenti il rapporto di lavoro dei loro dipendenti, da atti amministrativi in atti di diritto privato (c.d. datoriali) salve alcune eccezioni; e l'attribuzione delle relative controversie al giudice comune del lavoro, sottraendole al giudice amministrativo. Secondo questa nuova disciplina infatti, l'investitura negli uffici dirigenziali avviene, sulla base di un procedimento costituito da un atto di nomina di competenza delle autorit espressamente indicate dalla legge denominato provvedimento di conferimento dell'incarico dirigenziale. Nel provvedimento di conferimento vengono individuati "l'oggetto dell'incarico e gli obiettivi da conseguire, la durata dell'incarico che deve essere correlata agli obiettivi prefissati" (che cmq per gli incarichi di funzione dirigenziale nell'ambito dello Stato non pu superare il termine di cinque anni). Il provvedimento sembrerebbe un atto amministrativo ma secondo parte della giurisprudenza della Corte di Cassazione gli atti in questione non sarebbero provvedimenti amministrativi, ma atti di diritto privato emanati dalle p.a. nella loro funzione datoriale e questo sulla base dell'attribuzione della giurisdizione in ordine alle relative controversie al giudice ordinario anzich al giudice amministrativo. Si tratterebbe invero di atti di esercizio di poteri privati: atti cio che nonostante la loro natura non avrebbero un carattere paritetico, in quanto capaci di produrre effetti in capo a soggetti terzi unilateralmente e senza necessit del loro consenso. La particolare natura di questi atti (pur di carattere privatistico) comporta in capo al

loro autore particolari obblighi di correttezza e buona fede e in conseguenza, particolari poteri di sindacato in capo al giudice e con la conseguente configurazione, in capo a ciascun candidato, di una posizione soggettiva di interesse legittimo di diritto privato, e non di soggezione. Al di fuori di questo ambito pure assai esteso, l'atto di investitura nell'ufficio segue moduli di diritto pubblico, procedimenti amministrativi veri e propri, con ci che ne segue sia in termini di disciplina sostanziale che di tutela giurisdizionale, secondo due modelli strutturali tipici denominati nomina ed elezione. La nomina come atto di investitura nell'ufficio atto di esercizio di potere discrezionale. Il suo contenuto consiste sempre nella scelta tra pi persone fisiche dotate dei requisiti richiesti dalla legge, da investire nell'ufficio. Con l'atto di nomina, che non atto politico e perci sempre vincolato nei fini, occorre perseguire l'interesse pubblico individuando la persona, come titolare dell'ufficio, che presenti i requisiti pi idonei con riferimento all'ufficio stesso; e prevalenti, in caso si tratti di valutazione comparativa, rispetto a quelli che presentino altri possibili aspiranti. Il procedimento di nomina si conclude con un atto monocratico ovvero con una deliberazione collegiale che devono essere adottati secondo le rispettive regole. Si tratta sempre di provvedimenti amministrativi impugnabili davanti al giudice amministrativo. Diverso e pi complesso il modello procedimentale di investitura nell'ufficio del tipo elezione. Il procedimento di elezione riguarda gli organi collegiali elettivi dei comuni, delle province, delle regioni, i rispettivi presidenti, e cos via. Cmq esso non riguarda tutti gli organi a titolarit politica essendo molti organi investiti dei loro titolari mediante procedimenti di nomina. Il procedimento elettorale, laddove ascrivibile ai procedimenti amministrativi (alcuni procedimenti elettorali non sono ascritti all'ambito dei procedimenti amministrativi) presenta alcuni caratteri comuni. Anzitutto esso si esprime attraverso la manifestazione di volont di una pluralit di persone. Se la pluralit di persone chiamate ad esprimersi nel procedimento elettorale consiste nellintera collettivit di cittadini dotati dei requisiti richiesti dalla legge si parler di corpo elettorale. Oppure pu essere costituito da un numero determinato di persone che formano un organo collegiale. L'espressione del voto consiste nellindicazione da parte di ogni singolo avente diritto, di una o pi persone fisiche da investire nell'ufficio.

Sono eletti all'ufficio coloro che hanno ottenuto il numero dei voti richiesti e solo una volta accertati dagli organi competenti i risultati del procedimento elettorale gli eletti vengono proclamati nelle forme di legge. Il procedimento elettorale che si svolge nell'ambito di organi collegiali, un procedimento amministrativo distinto, rispetto al procedimento deliberativo ordinario dell'organo collegiale. Resta fermo tuttavia che il collegio per poter procedere alla elezione, deve essere ritualmente convocato e costituito: una volta raggiunto il quorum strutturale. La votazione avviene secondo modalit diverse da quelle della deliberazione collegiale, cio mediante espressione di volont del singolo membro del collegio manifestata in segreto o cmq isolata e individuale. La determinazione degli eletti avviene attraverso il conteggio dei voti mancando del tutto il carattere pi tipico della collegialit, cio il confronto dialettico delle proposte o delle opinioni come strumento al fine di dare luogo al risultato deliberativo. Per essere nominati o eletti alla titolarit di uffici pubblici occorrono requisiti soggettivi stabiliti dalla legge. Un primo ordine di requisiti concerne qualit proprie della persona la cui mancanza rende l'ufficio inaccessibile quali la cittadinanza italiana, la residenza in un determinato territorio; il requisito dell'et, il non aver subito determinate condanne penali. Altri requisiti attengono poi a qualit proprie della persona la cui presenza ritenuta incompatibile con l'ufficio di cui si tratta; tali tuttavia da potere essere rimosse una volta avvenuta la nomina o l'elezione a pena di decadenza dalla nomina o dall'elezione stessa. In tali casi, si parla di incompatibilit, che si distingue dall'ineleggibilit (le cui cause, se rimuovibili, devono essere rimosse anteriormente). 4.3.1. Illegittimit dellatto di investitura (il c.d. funzionario di fatto). L'atto di investitura nell'ufficio pu risultare illegittimo o giuridicamente nullo sulla base delle norme che regolano l'invalidit degli atti amministrativi o l'invalidit dei contratti (nel caso si tratti di investitura nell'ufficio sulla base di atto contrattuale). Una volta annullato l'atto di nomina (a maggior ragione se dichiarato nullo) data la retroattivit dell'annullamento, si pone il problema della sorte giuridica degli atti adottati. Nel caso di organi collegiali pu verificarsi l'evenienza della invalidit dell'atto di nomina di alcuni dei membri del collegio. In tal caso tuttavia pu considerarsi

legittimamente avvenuta l'investitura nel collegio ove il numero dei membri la cui nomina risulti legittima superi il quorum strutturale. Mentre nel caso di collegi perfetti, la nomina illegittima anche di un solo membro di un collegio vizia l'investitura dell'intero collegio. Nel caso di investitura illegittima del titolare nell'ufficio si ha il c.d. funzionario di fatto, cio senza titolo giuridico di investitura. In tali casi, l'esercizio di fatto di funzioni pubbliche viene successivamente regolamentato una volta che un ordinamento legittimo si instauri e in quella sede viene disciplina la sorte degli atti giuridici assunti in via di fatto nella situazione precedente. Il problema che si pone in tali casi quello di stabilire il trattamento giuridico degli atti posti in essere dal cd. funzionario di fatto. La giurisprudenza prevalente considera gli atti assunti dal titolare dell'ufficio la cui nomina venga successivamente annullata o dichiarata nulla, come atti senz'altro imputati all'Amministrazione, attraverso il rapporto organico, e in quanto tali si presumono legittimamente assunti. Tuttavia gli atti assunti dal funzionario di fatto possono essere a loro volta annullati su ricorso dei soggetti controinteressati o anche in via di autotutela ove ne sussistano i presupposti. Ma possono subire tale sorte solo se espressamente impugnati o se siano oggetto di una specifica misura di autotutela. Mentre l'annullamento o la dichiarazione di nullit dell'atto di nomina del titolare dell'ufficio, in quanto tale, non ne comporta la caducazione. 4.4. Sostituzione nella titolarit dell'ufficio e cessazione del rapporto (la prorogatio). Il titolare dell'ufficio per varie ragioni si pu trovare nel corso del rapporto, in situazioni di temporanea incapacit alla tenuta dell'ufficio. Alla temporanea vacanza dell'ufficio si fa fronte mediante alcuni istituti raggruppabili in due specie (la supplenza e la reggenza) intesi ad assicurare la necessaria continuit dell'ufficio pubblico, che in nessun caso pu rimanere "scoperto" per mancanza del titolare. La supplenza l'istituto mediante il quale un soggetto, titolare di altro ufficio nell'ambito dell'Amministrazione o preventivamente designato con questo specifico compito subentra al titolare nella titolarit dell'ufficio durante la temporanea assenza di questo. La reggenza l'istituto mediante il quale altro soggetto, titolare di altro ufficio viene nominato, secondo procedimenti stabiliti dalla legge, a ricoprire l'ufficio per il tempo necessario. In tal caso, si parla di incarico ad

interim o "a scavalco". La differenza tra i due istituti la supplenza normativamente predeterminata, per cui il supplente subentra nell'ufficio in via automatica, senza necessit di assumere apposito atto di nomina mentre, alla reggenza si provvede laddove non sia previsto, con riferimento alla titolarit di determinati uffici, l'istituto della supplenza. Il titolare temporaneo dell'ufficio subentra nella pienezza delle funzioni dell'ufficio stesso, con la stessa ampiezza del titolare salvi alcuni correttivi, intesi a far s che la sua azione non pregiudichi l'azione del titolare una volta questi abbia ripreso possesso dell'ufficio. La cessazione del rapporto di ufficio pu avvenire per molteplici cause, che riguardano la persona del titolare (morte, impedimento permanente), le sue dimissioni oppure il rapporto di ufficio che a lui fa capo (scadenza del termine nei rapporti a termine, rimozione, sopravvenire di una causa di incompatibilit). In tal caso si verifica la vacanza dell'ufficio (definitiva e permanente). Ci rende necessario provvedere alla nomina o all'elezione del nuovo titolare. Nell'ambito degli organi collegiali la vacanza pu riguardare solo uno o alcuni membri del collegio, la decadenza dell'intero collegio si ha solo se il numero dei posti vacanti supera quello previsto dalla legge. Per quanto riguarda gli uffici a titolarit professionale (gli uffici dirigenziali), se sono temporanei (come ormai tutti quelli del settore contrattualizzato) scadono con la scadenza del termine di durata mentre se sono permanenti, cio a tempo indeterminato, cessano irrimediabilmente con il raggiungimento dei limiti di et da parte del titolare. Si tratta di uno dei punto di congiunzione della disciplina del rapporto di ufficio e della disciplina del rapporto di servizio (se il titolare dell'ufficio un pubblico dipendente, alla cessazione del rapporto di lavoro cessa anche la titolarit dell'ufficio). In tali casi dunque, una volta scaduto il rapporto di ufficio deve procedersi da parte dell'Amm. alla nomina del nuovo titolare. Negli uffici a titolarit politica (es. sindaci e consigli comunali) non prevista una disciplina generale intesa a far fronte alla vacanza degli uffici n una disciplina generale della prorogatio. Ma leggi di settore prevedono in molti casi la permanenza in carica degli organi scaduti per determinati periodi ma con competenze limitate. Per gli uffici a titolarit onoraria, diversi da quelli politici, opera il principio della prorogatio, secondo il quale, il titolare scaduto resta in carica in attesa del nuovo titolare investito dell'ufficio laddove possibile e nei limiti di legge (L. prorogatio del 1994).

Lambito della L. prorogatio riguarda soltanto organi a titolarit onoraria (organi di amministrazione attiva, consultiva e di controllo dello Stato) restando esclusi non solo tutti gli organi a titolarit strettamente politica (consigli regionali, provinciali, comunali, sindaci, etc.) ma anche gli organi la cui nomina di competenza parlamentare. La legge afferma all'art. 2 il principio secondo il quale gli organi amministrativi svolgono "le funzioni loro attribuite secondo il termine di durata per ciascuno di essi previsto ed entro tale termine debbono essere ricostituiti". Perci l'istituto della prorogatio concepito come assolutamente eccezionale. Ove nel termine di scadenza i nuovi titolari degli organi scaduti non siano nominati i titolari scaduti sono prorogati per non pi di 45 giorni decorrenti dal giorno della scadenza. Nel periodo di prorogatio gli organi possono adottare esclusivamente atti di ordinaria amministrazione, atti urgenti ed indifferibili con indicazione specifica dei motivi mentre l'adozione in costanza di proroga, di atti non compresi nelle categorie di legge d luogo alla sanzione della nullit degli stessi. Decorso il termine di proroga, ove i nuovi titolari non siano stati nominati, i precedenti decadono dalla titolarit dell'ufficio. Eventuali atti che essi dovessero assumere scaduto questo termine sono sanzionati con la nullit. L'organo prorogato in nessun modo ascrivibile alla categoria del funzionario di fatto. Finch non viene investito nell'ufficio il nuovo titolare, il precedente, illegittimo titolare dell'ufficio ma ha l'obbligo, di permanere nell'ufficio, conservandone tutti i poteri fino al subingresso del successore. 4.5. Uffici monopersonali e uffici collegiali. Gli uffici si distinguono in monopersonali (monocratici) e pluripersonali, a seconda che il loro titolare sia una persona fisica oppure una pluralit di persone fisiche. Per quanto concerne gli organi, la titolarit pluripersonale significa necessariamente collegialit. L'organo monocratico e quello collegiale sono differenti per quanto riguarda l'organizzazione stessa del loro agire giuridico, della formazione e dell'espressione della loro volont giuridica. L'organo monocratico agisce attraverso una persona fisica che forma la sua volont esprimendola, con la parola o in forma scritta o in altra forma, nell'ambito del complesso procedimento inteso alla formazione in concreto della fattispecie amministrativa produttiva di effetti. Viceversa, la formazione e l'espressione della volont collegiale

necessita di un'apposita disciplina giuridica che consente al collegio di agire. Il collegio quale titolare di organo una pluralit di persone fisiche individuata nel numero e nella qualificazione dei suoi membri, chiamate ad agire in maniera unitaria. Da qui la necessit di specifiche regole circa l'agire. Per la costituzione in concreto i membri del collegio devono essere espressamente convocati in un luogo e ad un tempo prestabiliti, mediante comunicazione scritta nella quale deve essere fissato il c.d. ordine del giorno, cio l'elenco specifico degli argomenti sui quali il collegio chiamato a deliberare. La convocazione del collegio in alcuni casi un atto dovuto del presidente: quando imposta dalla legge oppure richiesta da un numero qualificato di membri. Perch il collegio sia formalmente costituito, occorre che siano fisicamente presenti un certo numero di membri (c.d. quorum strutturale) stabilito dalla legge. In alcuni casi la legge prevede che per la formale costituzione del collegio occorra la presenza di tutti i suoi membri: c.d. collegi perfetti. Si ritiene in giurisprudenza che sia necessario un collegio perfetto quando le attribuzioni del collegio consistano in particolari giudizi ed operazioni valutative per le quali l'apporto di ciascun componente appare indispensabile. Le deliberazioni concernenti persone di regola sono adottate a voto segreto. La proposta si trasforma in deliberazione del collegio una volta che su di essa si siano espressi favorevolmente i membri del collegio presenti, nel numero richiesto dalla norma, variabile a seconda del tipo di collegio o del tipo di deliberazione da adottare (c.d. quorum funzionate). In assenza di normativa sul punto, il principio che il quorum funzionale corrisponda alla met dei membri votanti pi uno: c.d. maggioranza semplice. Il membro astenuto di regola considerato come assente in quel determinato momento dalla seduta collegiale e perci non viene computato tra i votanti (pur contribuendo al quorum strutturale). In alcuni tipi di collegi e in ordine a determinate deliberazioni, l'astensione non ammessa come nei collegi perfetti. In altri casi, l'astenuto viceversa considerato tra i votanti, risultando dunque l'astensione stessa ininfluente ai fini del quorum funzionale e perci il voto di astensione viene ad equivalere in sostanza a un voto negativo. Nel corso della discussione e della votazione la proposta pu venire modificata sulla base di proposte parziali di modifica (c.d. emendamenti) che possono essere presentate da ciascun membro del collegio.

Occorre sottolineare che il lavoro dell'organo collegiale pu svolgersi alla presenza esclusivamente dei membri del collegio mentre la presenza di estranei alla discussione di regola considerata viziante la legittimit della deliberazione. Ma ammessa la presenza alla seduta di persone svolgenti attivit servente, burocratica e tecnica. Ai fini della esternazione e della produzione degli effetti, la volont collegiale assunta con la deliberazione, deve essere tuttavia tradotta per iscritto mediante una attivit affidata, in genere, ad un membro del collegio (il segretario), attivit che si denomina verbalizzazione, poich tutta la discussione trascritta in un verbale. Nello Stato organi provvedimentali di importantissimo rilievo (come i ministri, i dirigenti generali) conservano struttura monocratica; ma negli enti locali e negli altri enti pubblici, la gran parte delle funzioni decisorie provvedimentali affidata a organi collegiali (consigli comunali, provinciali). Alla base della collegialit c' sempre l'esigenza di aggregare una pluralit di diverse competenze (tecniche) o di diversi centri di interessi. Vi sono altri moduli procedimentali finalizzati allo stesso obiettivo (l'intesa, il concerto, il procedimento consultivo, ete.) ma rispetto ad essi, il modulo della collegialit presenta il vantaggio di consentire il confronto diretto e immediato dei diversi punti di vista; e d luogo a un risultato deliberativo che senz'altro frutto di tale confronto senza necessit di ulteriori mediazioni o valutazioni comparative. 4.6. Le relazioni tra uffici (interorganiche). 4.6.1. Equiordinazione e gerarchia. Tra uffici e organi di una stessa organizzazione pubblica intercorrono rapporti giuridici articolati e complessi regolamentati dal diritto positivo. Questi rapporti trovano il loro fondamento nella posizione organizzativa reciproca degli organi e degli uffici nell'ambito dell'organizzazione: secondo tale posizione, agli organi e agli uffici spettano reciprocamente poteri, facolt ed altre situazioni soggettive differenziate. Si tratta di relazioni organizzative stabili, fondate sulla posizione delle singole strutture nell'ambito dell'organizzazione. Si danno due tipi principali di tali relazioni: relazioni di equiordinazione e relazioni di sovraordinazione-subordinazione ("gerarchia"). Nelle relazioni di equiordinazione, gli organi tra loro sono in posizione paritaria, nessuno di essi ha poteri di supremazia nei confronti degli altri e nessuno, per contro, si trova in posizione di soggezione nei confronti degli altri. In tal caso si pone un problema di coordinamento,

affinch le strutture possano seguire gli stessi obiettivi e gli indirizzi dell'organizzazione della quale tutte fanno parte, nell'esercizio in concreto delle funzioni ad essa attribuite. Nelle relazioni di sovraordinazione-subordinazione l'organo sovraordinato (il "superiore gerarchico") dotato nei confronti dell'organo subordinato ("linferiore gerarchico") di una serie si poteri a fronte dei quali quest'ultimo si trova in una posizione di soggezione. A proposito della gerarchia la normativa generale sui ricorsi amministrativi dispone che contro gli atti amministrativi non definitivi ammesso ricorso all'organo sovraordinato da parte di chi vi abbia interesse. Anche nei casi di strutture in cui presente un coordinatore sovraordinato rispetto al restante personale dirigenziale (come le regioni), il dirigente preposto all'ufficio di pi elevato livello sovraordinato al dirigente preposto all'ufficio di livello inferiore. Quanto all'organizzazione statale, il D. pubb. imp. ha abrogato le norme che creavano una sovrapposizione funzionale del Ministro rispetto ai dirigenti introducendo il principio della separazione qualitativa tra le competenze del vertice politico rispetto all' apparato dirigenziale. Quindi il ministro ancora considerato capo dell'Amm. cui preposto anche se ormai il suo potere di direttiva non si risolve pi nella competenza ad emanare ordini specifici di gestione bens ad emanare ordini di carattere generale cmq vincolanti per tutti i singoli concreti atti dell'Amministrazione. Il modello originario della gerarchia (gerarchia in senso stretto) caratterizzato dal fatto che tutti gli organi di una stessa organizzazione non hanno specifiche e diverse competenze ma agiscono secondo criteri di distribuzione dei compiti fissati dal vertice dell'organizzazione. Tale modello rimasto proprio delle Amministrazioni militari e di quelle similari. In questi casi l'organo sovraordinato determina il contenuto della singola azione che l'organo subordinato deve porre in essere con lo stesso contenuto determinato dal superiore gerarchico, a pena della sua illegittimit, oltre che a conseguenze di natura disciplinare, e laddove previsto, di natura penale; e pu sempre sostituirsi al subordinato nell'esercizio di attivit proprie di quest'ultimo (sostituzione). All'ufficio sovraordinato spettano poi poteri di controllo sia sul funzionamento sia sugli atti dell'ufficio subordinato (ispezioni, annullamento d'ufficio, etc.). Tale modello in contrasto con i principi costituzionali che impongono

l'organizzazione degli uffici secondo disposizioni di legge che ne determinino le sfere di competenza (art. 97), venuto acquistando una posizione marginale. Le relazioni di sovraordinazionesubordinazione quindi non sono pi di gerarchia in senso stretto ma di gerarchia in senso lato che adatta il principio della sovraordinazionesubordinazione degli uffici a quello della competenza. In tale modello al posto del potere di ordine, troviamo il potere di direzione, il superiore gerarchico infatti stabilisce criteri e obiettivi che l'inferiore gerarchico deve tenere presenti nello svolgimento della sua azione, ma non ottemperarvi senz'altro, ci significa specificamente che l'inferiore gerarchico deve motivare le ragioni di interesse pubblico che l'hanno indotto in determinate circostanze ad agire in maniera difforme rispetto a quanto indicato dal superiore gerarchico. Gli atti tipici nei quali si esprime il potere di direzione si denominano direttive mentre le circolari sono documenti contenenti le direttive, in quanto destinati alla" circolazione" tra gli uffici dell' organizzazione. Il potere di sostituzione non sussiste se non laddove espressamente previsto dalla legge mentre i poteri di controllo sono gli stessi del primo modello. 4.6.2. Coordinamento. Nelle relazioni gerarchiche tra organi e uffici il superiore gerarchico in entrambi i modelli di gerarchia, assicura anche il coordinamento tra i diversi uffici a lui sottoposti. La figura del coordinamento assume viceversa un rilievo proprio nell'ambito delle relazioni di equiordinazione nellambito delle quali, non essendovi alcun ufficio sovraordinato rispetto agli altri, occorre prevedere appositamente una struttura di coordinamento. E a tal proposito sono due i modelli. Nel primo caso si tratta di un organo collegiale nel quale tutti gli uffici sono rappresentati e che provvede ad assumere atti, nei confronti degli uffici stessi, che hanno una efficacia assimilata a quella delle direttive nelle relazioni gerarchiche. il modello diffusissimo sia nella legislazione statale che regionale (es sono lo stesso consiglio dei ministri, i comitati interministeriali, le conferenze di servizi). In altri casi, ad uno degli uffici equiordinati viene espressamente conferito dalla legge il compito del coordinamento. A codesto ufficio non vengono conferiti in principio poteri di direttiva ma principalmente compiti di armonizzazione dell'azione di diversi uffici. L'art. 15,4 co., D. pubbl. imp. conferisce una posizione sovraordinata al dirigente regionale con funzioni di coordinamento (in quanto riferito alle Re-

gioni, il principio risulta tuttavia incostituzionale). Nell'ambito delle relazioni di equiordinazione si possono porre dei conflitti di attribuzione tra i diversi organi per il fatto che pi organi pretendano la titolarit o l'esercizio di una stessa funzione. La risoluzione dei conflitti disciplinata dalla legge (ad esempio, per i conflitti tra ministeri sono risolti dal consiglio dei ministri) mentre nel caso di silenzio della legge, la risoluzione del conflitto sempre di attribuzione del massimo organo deliberativo dell'ente (consigli regionali, consigli di amministrazione degli enti pubblici, etc.). 4.6.3. Avocazione, delegazione e sostituzione. Fondamentale nelle relazioni interorganiche il principio di competenza in base al quale la legge individua l'ambito delle funzioni di ciascun organo (art. 97 Cost.), senza possibilit di deroga (a pena di illegittimit) per volont dell'Amministrazione. Tale fondamentale affermazione resta esclusa solo per le relazioni di gerarchia in senso stretto, dove propriamente non opera il principio di competenza. Nella gerarchia in senso lato i poteri del superiore gerarchico di regola non possono modificare l'ordine legale delle competenze, infatti la titolarit dei poteri attribuiti dalla legge all'inferiore gerarchico (competenza) resta in ogni caso ferma, mentre il superiore gerarchico pu, attraverso l'esercizio dei poteri di direttiva, di controllo, in vario modo condizionare l'esercizio da parte dell'inferiore gerarchico dei poteri di competenza di quest'ultimo. Quindi in questo caso non deriva ex se l'applicabilit di alcuno degli istituti positivi che consentono uno spostamento dell'ordine legale delle competenze che devono essere espressamente previsti dalla legge. Tali istituti sono ascrivibili a tre (principali) modelli: avocazione, delegazione, sostituzione. Latto di Avocazione l'atto con il quale un organo decide di esercitare, sulla base di motivi di interesse pubblico o di giustificate ragioni, un potere attribuito alla competenza di altro organo tutte le volte necessarie per la cura di un determinato interesse pubblico concreto. L'atto di avocazione esercizio di potere discrezionale e pu essere contestato nelle competenti sedi da parte di chi vi abbia interesse. cmq escluso che l'avocazione possa trovare applicazione in mancanza di una esplicita disposizione di legge che la consenta. I casi previsti dalla legge sono di scarso rilievo e poco numerosi. La recente riforma in tema di dirigenza ha soppresso il potere di avocazione in capo ai ministri circa gli atti di competenza dei dirigenti, infatti, il

ministro non pu revocare, riformare, riservare o avocare a s o altrimenti adottare provvedimenti di competenza dei dirigenti. Tuttavia in caso di inerzia il Ministro pu valutare se sussistano i presupposti per l'esercizio del potere di avocazione. La delegazione un rapporto giuridico caratterizzato dal fatto che una figura soggettiva (ente o organo: delegante) titolare di un determinato potere o di un complesso di poteri finalizzati alla cura di determinati interessi pubblici (funzione), attribuisce ad altra figura soggettiva (delegato) con proprio atto (atto di delegazione o pi semplicemente delega) l'esercizio del potere stesso, definendone eventualmente la durata, le modalit, gli obiettivi. Si afferma in via di principio che la delegazione non ammessa se non nei casi previsti dalla legge, mentre essa non consegue ex se alle relazioni organizzative di tipo gerarchico per non consentire che l'Amministrazione possa arbitrariamente spostare caso per caso e senza alcuna previsione di limiti oggettivi e soggettivi, le competenze precostituite. Tuttavia, le previsioni legislative di delegazione nell'ambito delle relazioni interorganiche sono molteplici e in genere si tratta di clausole generali, che consentono la delega di qualsivoglia potere di competenza dell'autorit cui si riferiscono, in molti casi diventata una sorta di finzione giuridica perch di fatto il conferimento di competenze mediante delegazione non d luogo a differenze di regime rispetto al conferimento ex lege. La delegazione prevista in via generale da parte dei dirigenti degli uffici dirigenziali generali in favore dei dirigenti. prevista poi la delegazione di "funzioni" dal presidente del consiglio ai ministri senza portafoglio, o in mancanza di questi, ad altri ministri e la delegazione di "compiti" da parte dei ministri ai sottosegretari di Stato. L'atto di delegazione a forma scritta necessaria e pu indicare la durata della delega e fissare istruzioni, criteri e obiettivi per l'esercizio del potere da parte del delegato. Resta cmq fermo che le fattispecie di esercizio del potere si imputano esclusivamente al delegato che ne risponde verso i terzi. La delega pu sempre essere revocata dal delegante nelle stesse forme previste per la sua adozione ma la giurisprudenza ritiene che la delega pu essere revocata dal delegante "anche implicitamente" (cio mediante l'esercizio diretto del potere). Viceversa sembra doversi escludere che, una volta conferita la delega, il delegante conservi la facolt di esercizio del potere oggetto della delega. Dalla delegazione interorganica nel senso proprio si distingue la c.d.

delega di firma che consiste nel fatto che un organo, pur mantenendo la piena titolarit circa l'esercizio di un determinato potere delega ad altro organo o anche a funzionario non titolare di organo il compito della firma degli atti nei quali il potere stesso si esercita. La delega di firma generalmente ammessa da parte del ministro in favore dei sottosegretari di Stato e dei dirigenti generali. L'atto firmato dal delegato resta formalmente imputato all'organo delegante che ne risponde nei confronti dei terzi il delegante. Con la sostituzione un organo (di regola il superiore gerarchico) adotta atti di competenza di altro organo in caso di sua inadempienza. Nell'ambito delle relazioni interorganiche, da ritenere, anche in base a quanto s' detto circa l'inderogabilit dell' ordine legale delle competenze, che poteri sostitutivi, nella gerarchia in senso lato, siano ammessi in capo al superiore gerarchico soltanto se previsto dalla legge. Tuttavia, nell'ambito ministeriale, tra dirigenti ed organi subordinati, il potere sostitutivo previsto in via generale. previsto un analogo generale potere in capo ai ministri nei confronti dei dirigenti; in particolare, il ministro, laddove riscontri "inerzia o ritardo" nell'adozione degli "atti dovuti" pu fissare un termine perentorio entro il quale gli atti medesimi devono essere adottati, salva la possibilit di nomina di un comissario ad acta, in caso del protrarsi dell'inerzia. 4.7. Il rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche Amministrazioni Il rapporto di lavoro dei pubblici agenti, tradizionalmente denominato pubblico impiego, ed adesso pi precisamente rapporto di lavoro dei dipendenti delle Amministrazioni pubbliche, era disciplinato sino alle recenti riforme da principi e norme di diritto pubblico e non dalla disciplina comune del lavoro subordinato; e sul versante della tutela, le relative controversie erano di competenza del giudice amministrativo nell'esercizio di giurisdizione esclusiva. Oggi invece restano disciplinate da norme di diritto pubblico solo alcune categorie di personale pubblico espressamente indicate dalla legge quali magistrati, avvocati e procuratori dello Stato, personale militare e di polizia, personale diplomatico e prefettizio, della Banca d'Italia e delle altre Autorit amministrative indipendenti. Le altre categorie di personale sono state infatti assoggettate alla nuova disciplina la cui fonte principale contenuta nel D.pubbl.imp. del 2001. Tale norma fa espressamente riferimento ai contratti

collettivi che contengono la gran parte della disciplina sul rapporto di lavoro delle singole categorie di personale, come del resto accade per ogni categoria di lavoratori subordinati. Con riferimento a queste categorie di personale si parla di personale "contrattualizzato", per distinguerle dalle categorie di personale non contrattualizzate soggette al regime pubblicistico. In base alla nuova disciplina i rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche Amministrazioni, sono disciplinati dalle norme del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa, fatte salve le diverse disposizioni contenute nel D. pubbl. imp. Inoltre salve norme che introducano una disciplina sui rapporti di lavoro applicabile ai soli dipendenti delle p.a. (norme espressamente qualificate come inderogabili), la disciplina contrattuale prevale sempre. Sul versante della tutela, "sono devolute al giudice ordinario in funzione del giudice del lavoro tutte le controversie riguardanti il rapporto di lavoro dei dipendenti delle Amministrazioni pubbliche"; salve espresse eccezioni. Quindi, il rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche Amministrazioni ormai risulta attratto, sia sul versante sostanziale che su quello della tutela giurisdizionale, nel diritto comune del lavoro. Tuttavia, la disciplina pubblicistica resta ferma in ordine ad alcuni istituti. Si tratta dei "procedimenti di selezione per l'accesso al lavoro e di avviamento al lavoro"; dei ruoli e circa le dotazioni organiche; della "disciplina della responsabilit e delle incompatibilit tra l'impiego pubblico ed altre attivit e i casi di divieto di cumulo di impieghi e incarichi pubblici". Resta ovviamente soggetta alla disciplina pubblicistica l'organizzazione amministrativa concernente l'individuazione degli organi, degli uffici, i modi di conferimento della titolarit degli stessi. Cmq la disciplina negoziale copre solo alcuni aspetti del rapporto di lavoro. Il meccanismo stesso della contrattazione collettiva infatti disciplinato dalla legge, in ordine al procedimento di contrattazione, alla rappresentanza della parte pubblica (imputata all'ARAN che un ente pubblico), alla formazione delle rappresentanze delle parti sindacali, alla formazione dei comparti di contrattazione. Il contratto collettivo, una volta formato, sottoposto ad un articolato procedimento di controllo che fa capo alla Corte dei conti, inteso alla valutazione della compatibilit dei costi con gli strumenti di programmazione e di bilancio. Esso ha tuttavia natura negoziale con eventuale competenza del giudice ordinario. Per quanto riguarda il personale pubblico che resta al di fuori dall'area

della contrattazione resta fermo il precedente sistema normativo. In particolare gli atti posti in essere dalle pubbliche Amministrazioni nei confronti di queste categorie di personale sono provvedimenti amministrativi, con la relativa disciplina sostanziale e tutela giurisdizionale. 4.7.1. Istituti pubblicistici nel rapporto di lavoro alle dipendenze delle p.a. Il rapporto di lavoro alle dipendenze delle p.a. resta cmq soggetto ad alcuni istituti pubblicistici raggruppati sulla base di tre principi che vanno a caratterizzare tutta l'organizzazione pubblica. Anzitutto le p.a. non hanno autonoma disponibilit di risorsa personale, infatti il personale di cui possono disporre predeterminato dalla legge e cmq prestabilito da atti amministrativi a contenuto generale. Sul punto la L.finanziaria per il 2004 fa divieto alle Amministrazioni assumere personale a tempo indeterminato salve specifiche eccezioni stabilite dalla stessa norma, e deroghe espressamente autorizzate per esigenze di servizio e previo esperimento delle procedure di mobilit. Nei confronti degli enti del governo territoriali, secondo la Corte cost., le limitazioni e i divieti previsti dalla legislazione statale, possono essere stabiliti solo mediante normative di principi, da attuarsi successivamente, mediante accordi tra enti e Governo secondo il principio di leale collaborazione; e non attraverso norme puntuali ed immediatamente operative che si porrebbero in contrasto con l'autonomia normativa riconosciuta in materia di organizzazione anche agli enti locali oltre che, ovviamente, alle regioni. In secondo luogo, e prescindere da questa legislazione di divieto che viene ad incidere direttamente sulla provvista del personale da parte delle pubbliche Amministrazioni, sussiste per esse il principio della predeterminazione organica del personale. Ci significa che ciascuna Amministrazione usufruisce della risorsa personale non liberamente, caso per caso a seconda delle proprie esigenze organizzative e di funzionamento, ma sulla base di un atto amministrativo a contenuto generale, che ciascuna Amministrazione tenuta ad adottare, che si denomina dotazione organica nel quale sono stabiliti i contingenti numerici di personale, distinti per qualifica e posizione retributiva e distribuiti nei diversi servizi nei quali l'organizzazione si articola. Le dotazioni organiche delle diverse pubbliche Amministrazioni sono soggette a rimodulazioni periodiche, a seconda delle esigenze delle

stesse, ma anche per obblighi imposti dalla legge in genere a scopo di contenimento della spesa. Nell'ambito della dotazione organica di ciascuna pubblica Amministrazione, stabilito il ruolo del personale, che un elenco nominativo delle persone in servizio presso quell'Amministrazione che segue in genere un ordine di anzianit di servizio (cd. anzianit di ruolo). E posto di ruolo indica appunto la posizione del dipendente che pu essere ricoperta da altra persona solo al momento in cui il titolare cessa dal servizio o viene collocato fuori ruolo. Egli conserva il diritto ad essere riammesso in ruolo una volta cessata la causa del collocamento fuori ruolo. 4.7.2. Il principio del concorso pubblico. Il secondo principio stabilito dalla stessa Costituzione, come diretta applicazione del principio del buon andamento, il principio secondo il quale al rapporto di lavoro con le pubbliche Amministrazioni si accede per concorso. Sono fatte salve deroghe espressamente stabilite dalla legge per determinate categorie di assunzioni (es. posti riservati ai disabili). Ma al di fuori di queste deroghe, il concorso costituisce modalit di assunzione assolutamente obbligatoria per le p.a.; e in caso di violazione l'assunzione nulla, e l'organo che vi ha provveduto chiamato a rispondere personalmente per i danni prodotti all'Amministrazione. Secondo la Corte Costituzionale il pubblico concorso "quale metodo per l'accesso alla pubblica amministrazione, offre le migliori garanzie di selezione dei pi capaci in funzione dell'efficienza della stessa amministrazione" ed inoltre non caratterizzato "da arbitrarie forme di restrizione dei soggetti legittimati a parteciparvi". Il concorso un procedimento amministrativo tipico strutturato su tre fasi. La prima fase quella del bando di concorso che viene reso pubblico nelle forme previste dai diversi ordinamenti, attraverso il quale la p.a. rende noto che intende procedere all' assunzione di personale. La selezione degli aspiranti, che costituisce la seconda fase del procedimento, avviene mediante valutazione tecnica dei loro titoli e in genere mediante apposite prove di esame, da parte di un commissione. La formazione della graduatoria da parte della commissione con l'indicazione degli idonei ai posti messi a concorso perfeziona la terza fase del procedimento e lo conclude. La graduatoria deve essere approvata da parte degli organi

competenti dell'Amm. che ha bandito il concorso. L'approvazione, che costituisce l'atto finale del procedimento non atto della commissione tecnica, ma dell'organo di amministrazione attiva competente per materia. Sulla base della graduatoria formata della commissione e approvata dall'Amministrazione si procede alle assunzioni di personale mediante contratti individuali secondo la disciplina del rapporto di lavoro. Il procedimento di concorso procedimento amministrativo a tutti gli effetti; sia sul piano sostanziale, che come oggetto di tutela giurisdizionale, quindi il procedimento di concorso, in tutte le sue fasi resta soggetto alla giurisdizione amministrativa anche laddove si tratta di concorsi interni, cio riservati a soggetti gi in servizio presso l'Amministrazione. Gli atti del procedimento di concorso che risultino direttamente lesivi degli aspiranti possono essere senz'altro impugnati davanti al giudice amministrativi. 4.7.3. Posizione organica e stabilit del rapporto. Lultimo principio quello della stabilit del rapporto di lavoro nell'ambito della posizione organica (o principio della posizione organica). Una volta assunto mediante il contratto individuale che segue all'espletamento del concorso l'impiegato viene inserito in una determinata posizione nell'ambito dell' organico dell'amministrazione (c.d. inquadramento). A questa posizione corrisponde una determinata qualifica ed un corrispondente trattamento retributivo. La posizione organica indica la posizione del dipendente in carriera (livello, o il grado). Non possibile un inquadramento generico dell'impiegato nell'organico dell'Amm. senza l'individuazione di una determinata posizione organica. Un'area separata dalle altre, anche contrattualmente, cui pu accedersi mediante procedure specificamente previste dalla legge quella della dirigenza preposti alla titolarit degli uffici dirigenziali (organi a titolarit professionale). Resta fermo che l'inquadramento dell'impiegato nella posizione organica ha valore formale e vincolante nel duplice senso, che egli acquista il diritto a svolgere le mansioni proprie di quella qualifica e non altre ma che, d'altra parte, non pu accedere ad altra e superiore posizione funzionale, se non attraverso procedimenti concorsuali. La progressione in carriera dell'impiegato non perci libera, ma avviene appunto, secondo tali procedimenti. Mentre lo svolgimento in via di

fatto di mansioni superiori irrilevante ai fini della progressione di carriera mentre l'attribuzione formale di mansioni superiori pu avere luogo soltanto nei casi previsti dalla legge e produce esclusivamente il diritto alla retribuzione superiore per il periodo di svolgimento. Il rapporto di lavoro pu essere a tempo indeterminato o a tempo determinato. Per regola a tempo indeterminato, a differenza degli incarichi di funzione che sono per regola a tempo determinato. Il rapporto di lavoro a tempo determinato pu essere prorogato limitatamente ad un determinato periodo di tempo, trascorso il quale esso viene trasformato in rapporto di lavoro a tempo indeterminato. Su tale punto l'art.36 D. pubbl. imp., da una parte afferma che le p.a. "si avvalgono delle forme contrattuali flessibili di assunzioni e di impiego del personale previste dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa"; ma dall'altra parte afferma che "la violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori (reclutamento del personale mediante procedure di selezione pubblica), da parte delle p.a., non pu comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato". Il trasferimento del personale, dall'una all'altra pubblica Amministrazione a sua volta regolato da disposizioni di legge (cd. mobilit). L'art. 30 D. pubbl. imp., disciplina la mobilit ordinaria del personale tra p.a, su domanda dell'interessato e in presenza di un posto vacante nellorganico dell'Amministrazione di destinazione, di posizione corrispondente, e con il consenso di entrambe le Amministrazioni. Altra forma di mobilit prevista per il caso di eccedenze di personale. In tale caso si prevede un complesso procedimento (a partire dalla informativa delle organizzazioni sindacali circa il fatto che si sono verificate codeste eccedenze) che tende alla ricollocazione del personale nell'ambito delle stesse o di altre p.a. In esito a questo procedimento, laddove non sia possibile impiegare il personale in eccedenza in alcun modo, il personale stesso collocato in disponibilit ed ha diritto per un certo periodo di tempo ad una indennit determinata dalla legge, trascorso il quale il relativo rapporto di lavoro si intende definitivamente risolto (art.34 D. pubbl. imp). Forme di mobilit straordinaria sono poi previste con riguardo ad esigenze di trasferimento del personale da una Amm. allaltra a causa del trasferimento di funzioni. La disciplina della cessazione del rapporto resta differenziata rispetto a quella del rapporto di lavoro comune. Infatti, il rapporto di lavoro

pubblico cessa soltanto per cause previste dalla legge. Nel rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche Amministrazioni opera ancora l'antico principio secondo il quale l'impiegato "non pu essere privato nel suo ufficio, tranne che nei casi previsti dalla legge". In particolare oltre alle cause imputabili al lavoratore stesso (dimissioni, assenza prolungata dal servizio), la cessazione del rapporto pu avvenire in virt di sanzione disciplinare nelle ipotesi previste dalla disciplina contrattuale secondo procedimenti previsti dalla legge. La risoluzione del rapporto di lavoro in via autoritativa, avviene poi nell'ipotesi del personale posto in disponibilit a causa di eccedenze. Solo per i dirigenti, prevista unipotesi di recesso dal rapporto di lavoro come ipotesi grave di sanzione per mancato raggiungimento degli obiettivi o per inosservanza delle direttive ministeriali impartite. 4.7.4. Doveri di ufficio. I dipendenti pubblici sono tenuti ad una serie di doveri ed obblighi e sono oggetto di una disciplina in vario modo limitativa della propria libert di comportamento e di azione, intesa ad assicurare che il rapporto di servizio si svolga in maniera tale da garantire il buon andamento e l'imparzialit dell'azione amministrativa. Questi principi sono stati introdotti in un Codice di comportamento dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni. I principi del Codice sono espressamente dichiarati esemplificativi degli obblighi di diligenza, lealt, imparzialit che qualificano il corretto adempimento della prestazione lavorativa (art. 1). Circa i doveri di ufficio in senso stretto (rapporti con l'Amministrazione), ritroviamo tra i principali doveri del dipendente quello di dedicare la giusta quantit di tempo e di energie allo svolgimento delle proprie competenze nel modo pi efficiente nell'interesse dei cittadini; dovere di usare e custodire con cura i beni di cui dispone per ragioni d'ufficio, e di non utilizzare a fini privati le informazioni di cui dispone per ragioni di ufficio e le stesse attrezzature; limitare le assenze a quelle strettamente necessarie. Circa i rapporti con i cittadini utenti, il principio generale che il comportamento del dipendente deve essere tale da stabilire un rapporto di fiducia e collaborazione tra i cittadini e l'Amministrazione. In particolare bisogna avere la massima disponibilit e non ostacolare l'esercizio dei diritti. Deve essere poi favorito l'accesso dei cittadini alle informazioni a cui essi abbiano titolo e soprattutto garantire parit di trattamento tra i cittadini.

fatto divieto di chiedere per se o per altri e di accettare regali o altre utilit, salvo quelli d'uso di modico valore, da soggetti che abbiano tratto o cmq possano trarre benefici da decisioni o attivit inerenti all'ufficio. N devono essere offerti regali o altre utilit ad altri dipendenti sopraordinati o subordinati. Inoltre il dipendente si deve astenere da dichiarazioni pubbliche che possano ledere l'immagine dell'Amministrazione e dei rapporti con la stampa deve essere sempre informato il dirigente dell'ufficio. Ed anche al di fuori del servizio si afferma l'impegno del dipendente nella vita sociale a evitare situazioni e comportamenti che possano nuocere agli interessi o all'immagine della pubblica Amministrazione. Circa l'esercizio delle funzioni il dipendente deve assicurare il rispetto della legge e perseguire esclusivamente l'interesse pubblico. Vengono stabiliti in maniera analitica inoltre una serie di obblighi di astensione dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attivit coinvolgenti in vario modo interessi personali del dipendente o di individui ed organizzazioni a lui collegate. E particolari obblighi e divieti sono stabiliti nella delicata attivit di stipulazione e conclusione di contratti per conto dell'Amm. 4.8. I principi della gestione finanziaria. Le organizzazioni pubbliche hanno bisogno di mezzi finanziari per la loro stessa sussistenza organizzativa e per lo svolgimento delle attivit cui sono tenute. Da notare che alcuni tipi di funzioni o servizi si risolvono nel mero esercizio di attivit da parte degli uffici dell'Amministrazione (ad esempio, insegnamento) mentre altri comportano il compimento di opere o di interventi (approntamento di opere pubbliche e infrastrutture, finanziamento di attivit di soggetti terzi, etc.) all'esterno con il relativo trasferimento in favore di soggetti terzi di mezzi finanziari. Per quanto riguarda i proventi derivanti da risorse patrimoniali dello Stato possiamo dire che la pessima gestione di cui sono oggetto e la normativa amministrativa che li concerne, non ispirata a qualsiasi criterio produttivistico, fanno s che tali proventi siano cos esigui da rappresentare un'entit del tutto trascurabile. Le entrate con le quali le p.a. fanno fronte alle loro spese, provengono in massima parte da prestazioni patrimoniali cui tutti i cittadini sono tenuti ad adempiere, in ragione della loro "capacit contributiva" (Tutti i cittadini sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in ragione

della loro capacit contributiva - art. 53 Cost.). Tale prelievo di mezzi finanziari da parte dello Stato a carico dei cittadini si articola in una complessa attivit amministrativa (imposizione tributaria) cui preposto il ministero dell'economia e delle finanze. Il sistema fiscale italiano stato caratterizzato dall'accentramento del prelievo tributario nello Stato. Il complesso dell'organizzazione pubblica derivava perci la massima parte dei suoi mezzi finanziari da trasferimenti dal bilancio dello Stato (finanza derivata). Negli ultimi anni cmq si affermata una tendenza a rafforzare i poteri fiscali delle regioni e degli enti locali (c.d. "federalismo fiscale") mediante l'istituzione di nuovi tributi propri delle regioni e degli enti locali, l'ampliamento del gettito di tributi di cui gi erano titolari, la previsione di quote di compartecipazione a tributi dello Stato commisurate a quanto maturato o riscosso sul proprio territorio. Con il processo di "federalismo fiscale" si sostituiscono i trasferimenti erariali in favore di regioni ed enti locali, con entrate proprie degli enti (come adesso imposto dall'art.119 Cost.). 4.8.1. Vincoli della spesa e bilancio preventivo. Le pubbliche amministrazioni sono sottoposte ad obblighi e vincoli nella gestione finanziaria. Esse sono tenute al rispetto degli obblighi di finanza pubblica stabiliti ogni anno dalla legge finanziaria dello Stato. Ci comporta vincoli di spesa cui tutte le Amministrazioni sono soggette nel corso dell'esercizio finanziario (c.d. tetti). Gli obiettivi di finanza pubblica stabiliti dalla legge finanziaria corrispondono, a loro volta, al conseguimento degli obiettivi di finanza pubblica stabiliti in sede di Unione Europea nell'ambito del cd. patto di stabilit; che contiene parametri di riferimento in materia di debito e di indebitamento degli Stati membri. I vincoli di finanza pubblica derivanti dal patto di stabilit limitano la potest legislativa sia statale che regionale. Quindi la legge finanziaria dello Stato stabilisce i principi validi per tutti gli enti locali mentre la disciplina applicativa degli stessi pu essere stabilita in sede regionale o previo accordo, tra i diversi livelli di governo, assunto nell'ambito della Conferenza unificata. Tutte le pubbliche amministrazioni hanno l'obbligo di adottare nel bilancio preventivo relativo ad un arco temporale della vita dell'organizzazione (esercizio finanziario). Il bilancio preventivo un documento contabile nel quale sono rappresentate tutte le entrate che l'ente prevede di acquisire nel corso dell'esercizio e tutte le spese

che prevede di effettuare nel corso dello stesso (principio di universalit), iscritte nel loro importo integrale (principio di integrit). Il bilancio preventivo pu essere espresso in termini di competenza e in termini di cassa. Il bilancio di competenza quello in cui sono rappresentate le entrate che si prevede vengano accertate nel corso dell'esercizio e le spese che si prevede vengano impegnate nel corso dell'esercizio da parte dell'ente con lindicazione dei titoli giuridici cui si riferiscono sia entrate che spese. Mentre, nel bilancio di cassa, le previsioni di entrata e di spesa sono riferite rispettivamente, alla riscossione e al pagamento ("entrate che si prevede di incassare", "spese che si prevede di pagare"). Con riferimento al bilancio di competenza, si verifica il fenomeno per cui tutte le entrate e le spese, previste come rispettivamente accertate o impegnate, siano effettivamente riscosse o pagate nel corso dell'esercizio. Ci d luogo ai c.d. residui: rispettivamente attivi (entrate accertate ma non riscosse) e passivi (spese impegnate ma non pagate). Al fine di contenere il fenomeno, l'esercizio si estende fino al 31 gennaio successivo al termine dell' anno solare, ma il fenomeno resta comunque rilevante. I residui vengono riportati nel bilancio dell'anno successivo in apposito conto allegato al bilancio stesso. 4.8.2. Procedimenti di spesa. Le spese dell'ente vengono effettuate nel corso dell'esercizio secondo le determinazioni di bilancio ma possono essere variate, pur in corso di esercizio, con determinate procedure. Qualsiasi atto o fatto produttivo in capo all'Amministrazione di un obbligo di pagare somme di danaro una volta divenuto efficace, d luogo ad un procedimento denominato procedimento di spesa. Il procedimento di spesa ad iniziativa d'ufficio obbligatoria una volta perfezionatosi l'atto di spesa fonte dell'obbligazione. Il procedimento trova il suo modello nella disciplina c.d. di contabilit dello Stato secondo cui tutti gli atti dai quali derivi l'obbligo di pagare somme a carico del bilancio dello Stato, debbono essere comunicati, contestualmente alla loro adozione, dagli uffici amministrativi al rispettivo Ufficio centrale del bilancio (ex ragioneria centrale) per la registrazione dell'impegno. Tale comunicazione l'atto di apertura del procedimento contabile. L'atto, che costituisce la fonte dell'obbligo o il titolo giuridico della spesa, deve essersi giuridicamente perfezionato. La norma parla di

"obbligazioni giuridicamente perfezionate", facendo riferimento ai soli atti fonte di obbligazioni mentre l'atto di spesa molte volte un atto che l'Amministrazione deve assumere in base a determinate norme di legge. Gli impegni di regola possono riferirsi soltanto all'esercizio in corso ma alcune categorie di spese correnti possono essere impegnate anche a carico dell'esercizio successivo ove ci sia indispensabile per assicurare la continuit dei servizi. Per regola la registrazione dell'impegno avviene con testualmente all'apposizione sull'atto del visto di ragioneria, che esprime l'esito positivo del controllo. tuttavia prevista nel nuovo ordinamento una forma di registrazione semplificata e accelerata, che avviene entro 15 gg. dal ricevimento dell'atto per il controllo, ma sotto la responsabilit del dirigente che ha emanato l'atto (senza responsabilit della Ragioneria). L'impegno di spesa anzitutto un effetto dell'atto produttivo della spesa che si concretizza una volta registrato l'atto dalla Ragioneria. In base a tale effetto la relativa somma di danaro, nell'ambito del capitolo di bilancio cui si riferisce definitivamente "vincolata" a quella specifica destinazione. Il capitolo sar "esaurito" una volta impegnato in tutta la sua entit. Il c.d. atto di impegno, secondo il Consiglio di Stato, l'atto con il quale il competente organo amministrativo imprime una specifica destinazione alla somma gi stanziata per generiche finalit pubbliche (la mera previsione di spesa) facendo in tal modo sorgere un vincolo per s giuridicamente rilevante. Sono atti dai quali deriva un impegno, ovvero l'obbligo di pagare somme a carico del bilancio. Insomma, ogni atto di amministrazione sostanziale che dispone una spesa ha anche questo contenuto "contabile". Determinati atti presentano un contenuto esclusivamente "contabile". Ci avviene laddove l'obbligo di pagare determinate somme a carico del bilancio dell'ente posto direttamente dalla legge e diviene operativo al momento in cui si verifichino certe condizioni. In tali casi, gli atti dell'Amministrazione provvedono all'impegno delle relative somme. Gli atti di impegno assumono qui la connotazione di atti di mero acclaramento sulle condizioni richieste. Se nel capitolo di riferimento non v' capienza, l'impegno non pu essere assunto, e perci la spesa non pu essere effettuata. Se l'impegno stato assunto in iure (illegittimit dell'impegno per insufficienza di fondi) ci si ripercuote sull'atto che ha disposto la

spesa rendendolo illegittimo e perci rimuovibile nei modi consueti. In mancanza di tale rimozione l'Amministrazione comunque tenuta ad adempiere. La registrazione dell'impegno avviene da parte degli uffici di ragioneria. Nelle Amministrazioni dello Stato, gli uffici centrali del bilancio, gi ragionerie centrali, entro quindici giorni dal ricevimento dell'atto, registrano l'impegno sotto la responsabilit del dirigente che lo ha emanato. La registrazione dell'impegno non pu avere luogo ove la spesa ecceda la somma stanziata nel relativo capitolo di bilancio, ovvero sia da imputare ad un capitolo diverso, ovvero sia riferibile ai residui anzich alla competenza, o a questa in luogo di quelli. In tal caso, l'ufficio restituisce alla competente amministrazione l'atto, con l'indicazione delle ragioni che ne impediscono l'ulteriore corso. All'impegno succedono due fasi. La prima intesa all'acclaramento che il diritto del creditore relativamente a una certa somma si maturato (c.d. liquidazione che appoggiata a titoli o documenti comprovanti il diritto acquisito dai creditori e compilati nelle forme stabilite dal regolamento). Mediante la liquidazione l'impegno si concretizza nel suo oggetto (una determinata somma di danaro) e con riferimento al soggetto che ha titolo per ottenere il pagamento della somma stessa. La seconda fase intesa all'ordinazione del pagamento dovuto disponendo l'emissione dei titoli di pagamento attraverso gli uffici di tesoreria. Le tesorerie provvedono al pagamento con gli strumenti consentiti quali l'accreditamento su conti correnti bancari o postali, nonch gli altri mezzi di pagamento disponibili sui circuiti bancario e postale, secondo la scelta operata dal creditore. Le due tradizionali distinte fasi della liquidazione e della ordinazione della spesa vengono adesso per regola compattate nella sola fase dell'ordinazione del pagamento laddove sia attestato l'esatto adempimento delle obbligazioni assunte dai terzi. previsto poi il c.d. fermo amministrativo dei pagamenti dello Stato che consente ad ogni Amministrazione statale, che abbia dei crediti verso soggetti che si trovino ad essere a loro volta creditori di altra Amministrazione (statale), di chiedere che quest'ultima sospenda il pagamento dovuto in favore del terzo che tenuta a non pagare. 4.8.3. Rendiconto. Gli enti pubblici hanno anche lobbligo di redigere a fine esercizio un

rendiconto (o bilancio consuntivo) che viene presentato nei primi mesi dell'esercizio successivo, nel quale sono rappresentate le entrate effettivamente accertate e le spese effettivamente impegnate (in termini di competenza) e ancora le entrate e le spese rispettivamente incassate e pagate (in termini di cassa) nel corso dell'esercizio che si chiuso. Dal rendiconto si ha l'accertamento definitivo dei residui formatisi nell'esercizio. Il rendiconto, oltre che documento di rilievo contabile, un documento dal quale traspare l'attivit svolta dall'ente nell'esercizio e perci ha un rilievo anche politico-amministrativo perch serve a valutare l'efficienza e la funzionalit dell'ente. Il rendiconto dello Stato una volta chiuso ed approvato per legge intangibile, n pu essere modificato in nessuna delle sue parti. Si tratta della funzione di "consolidare" i risultati che sono esposti nel rendiconto dando ad essi certezza giuridica e irrevocabilit. 5 - TIPOLOGIA DELLE ATTIVIT DI AMMINISTRAZIONE E PRINCIPI GENERALI 5.1. L'attivit amministrativa tra diritto amministrativo e diritto comune. 5.1.1. L'amministrazione mediante atti giuridici: amministrazione finale e strumentale. L'amministrazione come attivit intesa alla cura di interessi collettivi si estrinseca attraverso operazioni e atti giuridici (produttivi di effetti). L'azione amministrativa si identifica nelle "funzioni amministrative" che l'art. 118 Cost. affida, per regola, alla responsabilit dei comuni, salvo che esigenze di esercizio unitario ne impongano la dislocazione a pi elevati livelli di governo. I moduli giuridici dell' azione amministrativa sono di diritto pubblico e di diritto privato, secondo scelte dell'ordinamento positivo; l'amministrazione attivit servente gli interessi della collettivit, e perci non libera, ma sempre in qualche modo vincolata, finalizzata, al raggiungimento di scopi predeterminati posti dalla legge. L'amministrazione sulla base dei principi costituzionali e di quelli dell' ordinamento europeo, segue un modulo tipico di azione giuridica che quello dell' esercizio del potere e l'instaurazione di rapporti giuridici di diritto pubblico con i soggetti terzi (nella cui sfera l'esercizio del potere inteso a produrre effetti); rapporti a loro volta soggetti alla tutela giurisdizionale speciale assicurata dal

giudice amministrativo. Questo modulo di azione trova spazio anche nell'ambito dell'attivit amministrativa di diritto privato; esso investe per regola il modo della formazione in concreto della volont negoziale delle p.a. Tra le attivit giuridiche di amministrazione, occorre distinguere quelle intese alla cura degli interessi affidati alla produzione del risultato amministrativo voluto attraverso gli effetti sulle situazioni soggettive dei terzi. E cos l'espropriazione dell'area per la costruzione dell'opera pubblica, l'autorizzazione rilasciata al soggetto richiedente per l'apertura di una farmacia sono atti giuridici direttamente produttivi di effetti verso l'esterno, attraverso i quali si concretizza un fatto di amministrazione in senso sostanziale. A queste attivit nelle quali l'amministrazione si esprime direttamente si ascrivono anche quelle che producono effetti a carattere generale, non direttamente destinate a singoli soggetti come i piani urbanistici. Tutte queste attivit sono accomunate nella nozione di amministrazione finale: come quella che si esprime in atti produttivi direttamente di effetti nei confronti di soggetti terzi. Alle attivit di amministrazione finale si affiancano attivit giuridiche ad esse strumentali (c.d. amministrazione strumentale) intese ad assicurare la legalit e la correttezza tecnica delle prime, e a costituire il necessario supporto conoscitivo (attivit consultive, attivit di accertamento e valutazione tecnica) ed intese a controllare la conformit (alle regole giuridiche e tecniche) di quelle di amministrazione finale una volta espletate. E a volte queste attivit sono affidate ad organi (come il Consiglio di Stato e la Corte dei conti) la cui imparzialit e (terziet) rispetto agli interessi coinvolti garantita dalla struttura dell'organo formato da magistrati e dalle modalit di esercizio della funzione in forme paragiurisdizionali. 5.1.2. Servizi pubblici. La gran parte delle attivit di amministrazione consistono in prestazioni materiali(servizi) rese ai cittadini. Nella nostra societ i pubblici poteri sono chiamati ad assicurare ai cittadini una serie di servizi ritenuti necessari in un determinato contesto storico-sociale. In molti casi si tratta di prestazioni garantite dalla Costituzione a fronte delle quali in capo ai cittadini si configurano veri e propri

diritti soggettivi tutelabili in sede giurisdizionale: "i diritti civili e sociali" circa i quali i livelli essenziali delle prestazioni devono essere garantiti dalla legge dello Stato su tutto il territorio nazionale (art. 117,2 Cost.). Si tratta di attivit necessarie il cui svolgimento costituisce amministrazione in senso sostanziale, come attivit di cura concreta di interessi collettivi. A volte si tratta di attivit che constano di prestazioni a fronte delle quali previsto il pagamento di un prezzo a carico degli utenti, che pu essere a sua volta parziale ovvero comportare la totale copertura dei costi stessi, o ancora essere disciplinato in modo da assicurare un utile all' organizzazione che presta il servizio. Il servizio pu essere viceversa del tutto gratuito, per tutti gli utenti o per alcune fasce di utenti. Queste attivit si denominano servizi pubblici (o di interesse generale). Il carattere necessario di queste attivit comporta che esse debbano essere svolte in concreto, costantemente nel tempo, su tutto il territorio e siano accessibili in principio ad ogni consociato (universalit, accessibilit, delle attivit di servizio pubblico). compito dei pubblici poteri assicurare il corretto svolgimento di queste attivit in termini spaziali e temporali. A ci essi provvedono direttamente (attraverso proprie organizzazioni amministrative) o affidando l'espletamento del servizio ad organizzazioni esterne, soggetti privati, in genere imprese private. Nel primo ordine di casi, l'attivit di servizio pubblico interamente ascritta all'amministrazione in senso stretto (anche in termini soggettivi), come attivit che esercitano pubbliche Amministrazioni, sia che si tratti di attivit giuridiche (contratti, atti amministrativi, ma in genere atti negoziali) sia che si tratti di operazioni (l'attivit di cura dei malati nei pubblici ospedali, etc.). Nel secondo ordine di casi, l'attivit di servizio (come insieme di prestazione agli utenti) espletata dall'impresa privata (come attivit a carattere privatistico) mentre l'attivit amministrativa di regolazione e di controllo rispetto all'attivit dellimpresa privata. Attualmente l'ambito delle attivit di servizio pubblico espletate da soggetti terzi in forma di impresa, di molto cresciuto, ed diminuito l'esercizio diretto da parte delle pubbliche Amministrazioni che quindi da soggetti gestori sono diventate principalmente soggetti regolatori di attivit altrui rese in forma di attivit di impresa a favore della collettivit.

Attraverso l'attivit di regolazione, alle imprese esercenti il servizio vengono imposti obblighi di servizio pubblico come il c.d. obbligo di servizio universale ,inteso come quello di prestare un determinato servizio su tutto il territorio nazionale, a prezzi accessibili, e a condizioni qualitative simili indipendentemente dalla redditivit delle singole operazioni. La Corte ha riconosciuto che determinate attivit in quanto costituiscano "una prerogativa intrinseca dello Stato" (ad esempio la sicurezza, la giustizia, etc.) siano al di fuori dall' ambito delle attivit imprenditoriali soggette alle regole della concorrenza e del mercato. E sono state riconosciute come attivit che possono continuare ad essere gestite in forma amministrativa, quelle dell'istruzione, della previdenza e l'assistenza sanitaria . 5.1.3. Diritto pubblico e diritto privato. Le attivit giuridiche nelle quali si esprime l'amministrazione si distinguono in attivit di diritto pubblico e in attivit di diritto privato. Per quanto riguarda le attivit di diritto privato l'uso dello strumento negoziale nell'azione amministrativa ancora l'eccezione, agibile soltanto laddove espressamente previsto dalla legge. Il diritto pubblico via via diviene il diritto comune nei rapporti tra individuo e Stato; rapporti che debbono presumersi regolati dal diritto pubblico, se non v' espressa ragione in contrario. Quindi anche quello spazio di attivit amministrativa nel quale le pubbliche Amministrazioni operano mediante negozi di diritto comune (e non mediante atti amministrativi) viene ricondotto per una parte consistente della disciplina relativa, al diritto pubblico, restando in esso la disciplina negoziale confinata al momento ultimo della stipulazione negoziale e al regime dell'esecuzione . Di recente cmq sta emergendo lopinione secondo la quale le pubbliche Amministrazioni agiscono secondo il diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente. Sempre che, ovviamente, questa modalit dell'agire sia tecnicamente possibile con riferimento agli effetti che si intendono produrre. E perci, restano comunque al di fuori dello spazio dell'attivit amministrativa regolata dal diritto comune quelle manifestazioni di essa attraverso le quali necessario produrre effetti imperativi nella sfera giuridica di soggetti terzi laddove l'amministrazione necessita dell' esercizio dell' autorit. La stessa L. n. 15/2005 afferma che la pubblica

amministrazione nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente. Questi spazi di autonomia sono da intendere sia in ordine alla possibilit di sostituzione dell'atto amministrativo con il negozio, come strumento di azione giuridica dell' amministrazione (la res sulla quale deve essere realizzata una opera pubblica viene comprata piuttosto che espropriata); sia in ordine alla disciplina interna dell' attivit negoziale sulla base di trattative tra le parti secondo gli schemi del codice, piuttosto che sulla base di un procedimento di aggiudicazione. Sul punto, si deve tuttavia tener presente che le pubbliche Amministrazioni in ogni manifestazione del loro agire, sono sempre soggette al principio di economicit nonch al principio della parit di accesso (da parte di tutti gli interessati alle utilitates che esse possono fornire); e questo ultimo principio viene realizzato nel nostro ordinamento attraverso il procedimento amministrativo di aggiudicazione che precede la stipulazione dei contratti (c.d. evidenza pubblica). Un settore assai importante, che in virt della legislazione recente ha visto la sostituzione di moduli di azione negoziali a quelli di diritto amministrativo il settore del pubblico impiego, nel quale ormai le pubbliche Amministrazioni, salve le eccezioni previste dalla legge, operano come privati datori di lavoro. 5.1.4. Responsabilit civile delle pubbliche Amministrazioni. Le pubbliche Amministrazione sono soggetti giuridici dotati come le altre persone giuridiche della capacit giuridica generale. Come tali esse sono destinatarie delle norme dell' ordinamento al pari delle altre; perci, in quanto proprietarie di beni sono soggette alle regole del codice ed alle leggi civili relative ai rapporti dominicali e reali, salva la disciplina posta dalla legge a tutela dei beni c.d. demaniali, o comunque riservati alla titolarit dello Stato e degli enti pubblici e dei beni a destinazione pubblica (art. 822 e ss. cod. civ.). In quanto soggetti giuridici possono ricevere eredit e legati nonch donazioni e altre liberalit. In quanto soggetti attivi o passivi di obbligazioni, esse sono soggette alla relativa disciplina stabilita dal codice (artt. 1218 e ss.; 1277 e ss.) salve le norme speciali relative al pagamento delle obbligazioni pecuniarie, stabilite dalla disciplina "contabile" dei procedimenti di spesa.

E come soggetti giuridici le pubbliche Amministrazioni rispondono per i danni prodotti a terzi sia nell' ambito dei rapporti contrattuali che extracontrattuali secondo la disciplina generale del codice (artt. 1218 e ss.; 2049 e ss.). I caratteri dell'illecito, imputabile alle pubbliche Amministrazioni sono quelli propri di cui alla disciplina generale. Il fatto illecito proprio della persona fisica, cui risulta imputabile per avere con la sua azione od omissione prodotto un danno "ingiusto a terzi".Si pensi alloperatore sanitario che per negligenza o imperizia produca un danno ad un paziente nel corso di una operazione chirurgica. Il fatto o l'atto dell'agente imputabile all'Amministrazione della quale egli titolare o di un organo ad essa legato attraverso un rapporto di ufficio, o da essa dipendente nell' ambito di un rapporto di servizio. Sono tuttavia esclusi secondo una giurisprudenza prevalente dalla imputabilit all' Amministrazione, i fatti e gli atti dell' agente che abbia agito con dolo, ovvero perseguendo un fine personale ed egoistico, s che la sua attivit debba ritenersi estranea alla persona giuridica. L'Amministrazione risponde del fatto illecito dell' agente direttamente nei confronti dei terzi danneggiati,che possono agire direttamene nei confronti dell' Amministrazione per chiedere il risarcimento dei danni. Tale responsabilit dell'Amministrazione convive con la responsabilit diretta dell' agente. La disciplina sul pubblico impiego prevede tuttavia, la limitazione della responsabilit dell'agente ai casi di dolo o colpa grave ,l amministrazione risponde perci per l'illecito del proprio dipendente anche se imputabile a colpa non grave, mentre quest'ultimo risponde solo se il fatto imputabile a sua colpa grave . Una problematica del tutto propria presenta la responsabilit delle pubbliche Amministrazioni per danni prodotti da atti amministrativi o da fatti (silenzio inadempimento, ritardo nell'adozione dovuta di atti) compiuti nell'esercizio di poteri amministrativi, lesivi, perci di situazioni di interesse legittimo. 5.2. Principi generali dell'attivit amministrativa. 5.2.1. Principio di legalit. In ogni sua manifestazione, l'attivit amministrativa intesa alla cura di interessi della collettivit, individuati con riferimento a una determinata situazione sociale, nelle forme previste dall'ordinamento. L'attivit amministrativa sempre funzione

servente di interessi della collettivit,quindi un attivit di servizio. Da ci deriva che 1'attivit amministrativa non mai libera ma predeterminata nei modi di azione, nella tipologia degli atti, negli effetti che essi sono capaci di produrre, dalle norme diritto pubblico, e vincolata nei fini da perseguire, stabiliti dalle norme stesse. I principi dell' attivit amministrativa oggi trovano esplicita affermazione in alcuni fondamentali testi positivi, 1'art. 97 della Costituzione, l'art. 1 della L. proc. amm. Intesi ad assicurare una buona amministrazione". Il primo principio che regge l'attivit amministrativa, quello di legalit (rule of law),che si articola a sua volta in due principi, il principio della predeterminazione normativa del potere e delle modalit del suo esercizio (legalit in senso stretto) e il principio del vincolo del fine. Secondo la nostra Costituzione le disposizioni di legge secondo le quali i pubblici uffici sono organizzati, devono assicurare il buon andamento e l'imparzialit dell'amministrazione (art. 97). E la legge fondamentale sul procedimento amministrativo dispone innanzitutto che l'attivit amministrativa persegue i fini determinati dalla legge (art. 1 L. proc. amm.). Il potere una capacit giuridica speciale, che la norma attribuisce a un determinato soggetto (organo della pubblica amministrazione, autorit amministrativa), come capacit di adottare determinati atti, e perci di produrre determinati effetti nell' ambito dell' ordinamento. Ogni potere previsto da una norma che lo imputa ad una determinata autorit amministrativa determinandone modalit di esercizio, contenuto ed effetti. Questa normativa, di diritto pubblico, composta di norme tutte cogenti (salve limitate eccezioni) non derogabili dall'agente, a pena di invalidit dei relativi atti. Non necessariamente deve trattarsi di disciplina di legge, infatti anche altre fonti (regolamenti, statuti) hanno la capacit di disciplinare i poteri amministrativi e il loro esercizio. Solo per quei poteri amministrativi che hanno la capacit di imporre coattivamente, in capo a soggetti terzi, prestazioni personali o patrimoniali (art. 23 Cost) ,o modificare giuridicamente la loro sfera soggettiva (es.l'estinzione della propriet di una cosa) sussiste una vera e propria riserva di legge. Il vincolo della sottoposizione alla legge (alla normazione positiva) che investe ogni potere amministrativo, strettamente connesso

col principio di azionabilit, posto a tutela dei terzi che dall'esercizio del potere possono subire conseguenze pregiudizievoli. Essi, rivolgendosi al giudice competente, possono chiedere la caducazione degli atti pregiudizievoli (o altre misure riparatorie) che siano stati adottati in violazione delle norme che ne sono oggetto. In secondo luogo, il principio di legalit si traduce nell'affermazione che l'attivit amministrativa persegue i fini determinati dalla legge. Il fine lo scopo di interesse pubblico che l'Amministrazione tenuta a perseguire nell' esercizio in concreto del potere. Lo scopo perseguito in concreto risulta dai motivi dell' azione che deve essere controllabile dall'esterno. Si tratta di un principio che distingue fondamentalmente l'attivit amministrativa rispetto a quella di diritto comune, rispetto all'attivit negoziale, nella quale i motivi dell'azione non rilevano giuridicamente. Emerge qui il principio dell' obbligo di motivazione espressamente affermato dall'art. 3 L. proc. amm. Il principio del vincolo del fine comporta necessariamente che di ogni scelta debbano essere evidenziate le ragioni circa la necessit e opportunit di essa in relazione a quel fine. 5.2.2. Ragionevolezza e imparzialit. Il principio del vincolo del fine strettamente connesso a quello di ragionevolezza, a sua volta rapportabile al principio di imparzialit stabilito dalla Costituzione (art. 97). Ragionevolezza significa non arbitrariet delle scelte. Ogni scelta che l'amministrazione va ad assumere negli spazi lasciati aperti dalla legge, nella sua discrezionalit deve essere logicamente consequenziale rispetto alle premesse che risultano sulla base dei fatti e degli interessi acquisiti con riferimento a una situazione concreta che deve essere conosciuta nella sua completezza mediante l'acquisizione attendibile di tutti gli elementi di cui si compone. Limparzialit indica il carattere di un' azione che non pu favorire l'una o 1'altra situazione nella quale va ad operare le sue scelte: divieto di discriminazione. Questo principi, raggruppabili nell'imparzialit nell'amministrazione, sono intesi ad assicurare la migliore amministrazione ma allo stesso tempo ad assicurare che il rapporto dell' Amministrazione agente con i soggetti terzi portatori degli interessi, avvenga in modo leale (fair); in modo che i loro interessi non vengano ingiustamente

sacrificati. Il principio di proporzionalit, proprio in questa prospettiva, costituisce ulteriore declinazione dei principi di ragionevolezza e imparzialit. Esso particolarmente presente nel diritto europeo che tende a far si che singole situazioni facenti capo a determinati soggetti in genere a contenuto patrimoniale, non vengano sacrificate al di l di ci che strettamente necessario. Esso comporta che ogni misura incidente su singole situazioni private, non solo debba essere idonea all'obiettivo da perseguire (suitability) ma anche necessaria nel senso che nessun altro strumento ugualmente efficace ma meno negativamente incidente sia disponibile (necessity), in sostanza il dovere delle autorit di realizzare gli obiettivi dell'azione amministrativa alle migliori condizioni possibili e imponendo ai cittadini il minor onere possibile. Tale principio si applica segnatamente a proposito dell' esercizio di poteri ablatori o comunque restrittivi dei diritti e delle libert dei privati. Vige poi il principio di pubblicit che comporta la conoscibilit all'esterno dei motivi che sorreggono le scelte assunte che spezza l'antico principio della segretezza dell' azione amministrativa. Esso si articola nei principi e nelle regole del giusto procedimento, al quale i soggetti terzi portatori degli interessi possano partecipare al fine di rappresentare le loro ragioni. Essi perci devono essere informati che un procedimento che li coinvolga sia stato avviato con il diritto di accedere ai fascicoli e ai documenti d'ufficio; nonch, ovviamente, nell' evidenziazione dei motivi delle singole scelte assunte al fine della loro conoscibilit e controllabilit (principio dell' evidenza pubblica). La tutela delle situazioni private nei confronti dell' esercizio del potere amministrativo, si esprime in modo pi accentuato nel principio del legittimo affidamento, strettamente correlato a quello di certezza. In base a ci una situazione di vantaggio assicurata in capo a una persona, o a un'impresa, da un atto dell'autorit amministrativa, non pu essere successivamente rimossa se non a fronte di esigenze di interesse pubblico,e in ogni caso salvo indennizzo. Il legittimo affidamento prodotto nel destinatario da un atto amministrativo favorevole pu portare, in determinati casi, alla illegittimit di una successiva misura di rimozione dell' atto stesso, salvo che essa non sia tale da non pregiudicare l'interesse del

destinatario: nessun interesse d'ordine pubblico prevale (in determinati casi) sull'interesse del destinatario a conservare una situazione che egli poteva considerare stabile. Si tratta della tutela dei c.d. diritti quesiti; che, una volta costituiti dall'autorit amministrativa mediante un atto che si presume legittimo non possono essere successivamente sacrificati. Atti dell' autorit anche se illegittimi possono aver prodotto nei destinatari un affidamento circa i vantaggi loro assicurati, affidamento che non pu essere sacrificato in ragione dell'interesse pubblico. La tutela dei soggetti terzi (portatori di interessi protetti) di fronte all' esercizio del potere, si completa nel fondamentale principio di azionabilit, alla base della giustizia amministrativa (artt. 24, 103, 113 Cost.). Ogni interesse giuridicamente protetto che venga sacrificato ingiustamente nell'esercizio in concreto del potere deve trovare tutela davanti a un giudice terzo e imparziale che esercita la sua giurisdizione nei modi stabiliti dalla legge. 5.2.3. Buon andamento. Buon andamento significa buona amministrazione, cio un' amministrazione capace di produrre risultati utili per la collettivit, i migliori servizi con i mezzi disponibili. Il principio del buon andamento investe tutta l'amministrazione. Nel nostro ordinamento il precetto costituzionale del buon andamento si articola segnatamente nei due principi della economicit e della efficacia, espressamente sanciti dalla L. proc. amm., art. 1. Economicit significa la produzione dei migliori risultati con il minor dispendio di risorse, ovvero la produzione dei migliori risultati compatibilmente alle risorse disponibili. La produzione di risultati ottimi, ma in tempi ingiustificatamente lunghi pu essere fattore sia di cattiva amministrazione, sia di ingiusto sacrificio delle posizioni di coloro che sono portatori di specifici interessi all' ottenimento di misure amministrative " entro un termine ragionevole" . Al principio di economicit collegato il principio del non aggravamento,cio l'obbligo di non aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell'istruttoria evitando elevati costi a carico dell' amministrazione e allungamento dei tempi del procedimento. Il principio di efficacia (da non confondersi con l'efficacia giuridica degli atti) designa l'attitudine delle azioni amministrative alla

produzione dei risultati pratici programmati dalla stessa Amministrazione o imposti dalla legge, ovvero resi necessari dalla situazione nella quale si va ad incidere. Vige poi il principio di origine comunitaria di precauzione (entrato nell' ordinamento italiano, per effetto dell'art. 1 L. proc. amm.). Il principio emerso con riferimento alla materia della protezione dell'ambiente, e pi di recente nella materia della tutela della salute, della sicurezza dei lavoratori, e dell'incolumit pubblica. A fronte di situazioni di rischio in questi settori, l'Amministrazione pu adottare provvedimenti di cautela che producono effetti al fine di evitare ogni rischio. Quindi questo principio pone in primo piano la tutela di interessi pubblici preminenti rispetto a situazioni private che, sul piano cautelare, debbono essere sacrificate per far fronte a situazioni di rischio.

5.3. Il modulo tipico di esercizio del potere e i rapporti giuridici di diritto pubblico 5.3.1. Potere amministrativo. Il potere amministrativo indica una posizione soggettiva di una determinata autorit amministrativa. Gli atti giuridici e i relativi effetti, nei quali il potere si esprime, sono, salve eccezioni, tipici, espressamente previsti dalla norma. Per questo, ogni potere amministrativo pu essere configurato come una capacit speciale conferita dalla norma alla singola autorit amministrativa che legittima questa ad adottare atti giuridici. Come capacit speciale, il potere il presupposto, o la fonte, di una serie infinita di rapporti giuridici, che si instaurano ad ogni episodio di suo esercizio. Come capacit, i poteri sono costituiti, modificati nel loro contenuto, ed estinti, esclusivamente dalla norma; non sono oggetto di disposizione da parte del loro titolare, n possono essere trasferiti, ma solo temporaneamente esercitati da altre autorit amministrative (delegazione,avocazione, etc.). Gli atti giuridici di esercizio del potere, produttivi degli effetti tipici, sono il risultato di un complesso procedimento, cui partecipano sia autorit amministrative che soggetti "privati" portatori di interessi propri (protetti dall' ordinamento). Il contenuto dispositivo degli atti giuridici di esercizio del potere il

risultato, anche, dell'apporto dell'attivit giuridica svolta dai soggetti "privati" nell'ambito del procedimento e del relativo rapporto giuridico; ma la determinazione "finale" della volont, che produce in concreto l'effetto, imputabile esclusivamente alla autorit amministrativa titolare del potere, secondo lo schema degli atti unilaterali (c.d. imperativit del potere amministrativo). tuttavia ammessa, in determinati casi, la negoziazione di una parte almeno del contenuto dispositivo degli atti di esercizio del potere. Per quanto concerne alcune specie di poteri (c.d. ablatori), l'imperativit si manifesta in una forma particolarmente pregnante, poich in tali casi gli effetti degli atti di esercizio del potere hanno la forza di imporsi senz'altro nella sfera soggettiva altrui, producendovi le modificazioni giuridiche determinate unilateralmente, prescindendo dall' apporto dalla volont dei soggetti stessi. In tali casi, questi si trovano in situazione giuridica di soggezione. Sul piano funzionale, cio riguardo alla cura degli interessi, il potere deve essere visto in relazione all interesse che pertiene alla collettivit, al pubblico, a fronte del quale la posizione dell' autorit titolare del potere del tutto servente. E l'esercizio del potere acquista il carattere delle doverosit laddove esigenze di cura dell'interesse si manifestano in concreto. 5.3.2. I rapporti giuridici di diritto pubblico e l'interesse legittimo. L'esercizio del potere instaura concreti rapporti giuridici con soggetti terzi,attraverso appositi atti giuridici previsti dalla legge, nella produzione di effetti giuridici in capo a terzi, a volte di natura costitutiva a volte di natura dichiarativa o preclusiva. A fronte dell' autorit amministrativa i soggetti terzi possono trovarsi rispettivamente in posizione di soggezione o di onere. ascrivibile alla soggezione la situazione di colui che deve subire gli effetti dell'atto di esercizio del potere che si producono nella sua sfera giuridica prescindendo dall' apporto della sua volont. ascrivibile all' onere la situazione del soggetto che dell' atto di esercizio del potere ha bisogno per il soddisfacimento di un suo interesse, che in genere si realizza mediante l'acquisto di un diritto o di altra situazione di vantaggio. Quindi se ntende soddisfare un diritto, deve promuovere l'esercizio del potere, chiedendo all'

autorit amministrativa competente l'emanazione del relativo atto. In qualunque situazione si trovi il terzo interessato nell' ambito di un procedimento, egli si trova ad essere sempre anche titolare di una situazione soggettiva attiva nei confronti della autorit amministrativa che nel nostro sistema viene denominata interesse legittimo. Linteresse lo stato di aspirazione o di tensione della volont di un soggetto verso un bene (ritenuto) idoneo a soddisfare uno stato di bisogno del soggetto stesso (Nicol). L'esercizio del potere, con riferimento agli effetti tipici che i relativi atti sono chiamati a produrre, suscita interessi anzitutto in capo ai soggetti nella cui sfera giuridica gli effetti stessi sono destinati a prodursi. Questi interessi possono essere di vario segno ,possono tendere a conservare un bene e perci ad opporsi all' esercizio del potere destinato a produrre, ad esempio, l'estinzione della propriet del bene stesso; possono tendere all' acquisto di un bene o di un'utilit, per cui si rende necessario latto di esercizio del potere, come nel caso di colui che per realizzare la propria casa ha bisogno di un atto autorizzativo da parte del Comune. E si distinguono cos gli interessi oppositivi (nel primo ordine di casi) e gli interessi pretensivi, nel secondo. L'interesse assunto dall' ordinamento come situazione soggettiva si configura come vero e proprio diritto soggettivo nei casi in cui attribuito dalla norma al soggetto portatore, il potere di realizzare senz' altro l'interesse, utilizzando a tal fine gli strumenti posti dall' ordinamento. Nell'ambito dell'esercizio del potere amministrativo vengono ad essere coinvolti come interessi, posizioni sicuramente di diritto soggettivo( come ad es. la situazione dei proprietari nell' ambito di un procedimento di espropriazione) oppure possono essere coinvolti interessi che diritti soggettivi non sono (ad esempio, l'interesse di colui che si oppone alla realizzazione di una discarica pubblica nel fondo adiacente). Secondo la legge fondamentale del 1865, soltanto i diritti soggettivi avevano tutela nei confronti dell' Amministrazione, gli altri interessi invece venivano considerati giuridicamente irrilevanti. Con la L. fondamentale 31.3.1889 gli interessi entrano ufficialmente nell' ordinamento, non pi oggetto di mera indifferenza ma oggetto di considerazione positiva e perci di protezione giuridica. La carta costituzionale allart. 24 assicura a tutti la facolt di agire

in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi e allart 113 proclama sempre ammessa contro gli atti della pubblica amministrazione, la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi. Circa l'individuazione dei portatori di interessi la L. proc. amm. Identifica parti necessarie e parti eventuali del rapporto giuridico di diritto pubblico. I primi sono i soggetti nella cui sfera giuridica l'esercizio del potere incide direttamente. E cos ad esempio, se si tratta di un caso di espropriazione per pubblica utilit di un' area privata, parti necessarie del rapporto saranno il proprietario espropriato e rispettivamente il soggetto espropriante che ha richiesto all' autorit competente 1'espropriazione in suo favore dell' area stessa (ad esempio, il Comune che intende realizzare un'opera pubblica). Le parti necessarie sono formalizzate dalla L. proc. amm., nei soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale destinato a produrre effetti diretti, nonch in "quelli che per legge debbono intervenirvi" (nel procedimento). Le parti eventuali sono invece i soggetti che in relazione ad un singolo episodio di esercizio del potere sono portatori di interessi qualificati circa l'oggetto stesso del procedimento e, a differenza delle parti necessarie, questi soggetti non subiscono nella loro sfera giuridica un effetto giuridico in senso tecnico, in esito all' episodio di esercizio del potere. E cos ad esempio, a fronte del procedimento di espropriazione per pubblico interesse di un' area privata da destinare alla realizzazione di un' opera pubblica, i proprietari dei fondi vicini possono avere interesse a che l'opera non venga realizzata, e quindi l'espropriazione dell' area non venga pronunciata, perch in ipotesi si tratta di opera (ad esempio, una discarica di rifiuti industriali) che danneggia la loro propriet. Secondo la L. proc. amm. le parti eventuali sono quelle cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento e diversi dai suoi diretti destinatari. Linteresse deve essere concreto e reale, oggettivamente ed esternamente identificabile, riferibile alla sfera propria del soggetto(individualit e personalit dell'interesse) ed altres necessario il requisito della qualificazione normativa dell'interesse, perch questo possa assurgere al rango di interesse legittimo. Laddove il rapporto dell'Amministrazione con soggetti terzi si

instaura sulla base dell' esercizio del potere, la posizione soggettiva di costoro si ascrive in ogni caso alla specie dell'interesse legittimo perch la finalit perseguita dalla norma quella della "cura diretta ed immediata di un interesse della collettivit" a fronte del quale le posizioni sostanziali dei privati godono di una protezione indiretta. Mentre la posizione dei terzi nei confronti dell' Amministrazione si ascrive alla specie dei diritti soggettivi, se trova fondamento in norme che pongono a carico dell' amministrazione obblighi a garanzia diretta e immediata di un interesse individuale. In questo secondo ordine di casi, l'interesse tutelato dalla norma quello che coincide con la soddisfazione dell'interesse proprio del soggetto mentre nel primo ordine di casi, l'interesse tutelato dalla norma l'interesse della collettivit cui l'esercizio del potere finalizzato. 5.3.3. Contenuto dell'interesse legittimo. L'interesse legittimo si configura come situazione attiva, che conferisce ad un soggetto una serie di poteri di agire determinati dall' ordinamento, per la soddisfazione di un proprio interesse sostanziale. A differenza del diritto soggettivo,al soggetto portatore di interesse legittimo non dato il potere di realizzazione dell'interesse stesso: perch il bene cui il soggetto tende, nella cui realizzazione consiste il suo interesse pu essere realizzato esclusivamente dall' autorit amministrativa con l'esercizio del potere. Il contenuto dell'interesse legittimo come situazione soggettiva attiva non consiste in poteri finali che consentono la realizzazione dellinteresse, ma in poteri strumentali in riferimento all'esercizio del potere amministrativo; poteri che si dividono in: poteri di partecipazione al procedimento di esercizio del potere amministrativo, e poteri di reazione avverso il potere esercitato. Il potere si esercita attraverso un procedimento, nel quale il soggetto rappresenta il proprio interesse sostanziale, in ordine al concreto episodio di esercizio del potere, del quale lamministrazione deve tenere conto. I poteri di reazione invece hanno ad oggetto viceversa il potere gi esercitato; si tratta quindi di poteri di tutela che si esercitano davanti alla stessa Amministrazione, ma soprattutto davanti ad organi giurisdizionali (tutela amministrativa giurisdizionale) ottenendo eventualmente la rimozione dell' atto nel quale il potere

si esercitato. Occorre sottolineare che la posizione di interesse legittimo nell'ambito del rapporto amministrativo assolutamente identica, sia che l'interesse sostanziale del suo titolare consista di un diritto soggettivo sia che consista di un mero interesse. Il fatto che un medesimo interesse sostanziale operi come presupposto sostanziale di diverse situazioni soggettive (protette in maniera diversa da parte dell'ordinamento) a seconda dei rapporti nei quali si trovano inscritte, evenienza ricorrente nell' esperienza positiva. Viceversa, sicuramente infondata la spiegazione della vicenda in termini di "degradazione" del diritto ad interesse legittimo: l'esercizio del potere avrebbe l'effetto di "degradare" il diritto trasformandolo in interesse legittimo. Anche sul piano della tutela, la "teoria della degradazione" (o dell'affievolimento) dei diritti ad opera del potere amministrativo, infondata; ma sul piano sostanziale, essa inaccettabile del tutto, ch il diritto a fronte dell' esercizio del potere amministrativo non degrada in alcunch: semplicemente non si pone come situazione soggettiva (a fronte" dell' esercizio del potere l'interesse sostanziale del soggetto presupposto del suo diritto, si pone come interesse legittimo). Il riconoscimento pieno dell'interesse legittimo come situazione sostanziale fa ascrivere questa situazione soggettiva a quelle risarcibili (ove danneggiate iniure) sulla base del principio generale del neminem ledere, che trova espressione nel codice all'art. 2043. Perch l'interesse legittimo possa configurarsi in concreto come situazione risarcibile occorre che in esso sia riscontrabile un interesse sostanziale correlato ad un ingiustamente sacrificato. 5.4. La discrezionalit nellesercizio del potere. 5.4.1. La discrezionalit amministrativa. Il potere amministrativo come capacit giuridica speciale consente al soggetto o all' organo amministrativo che ne titolare, di adottare gli atti previsti dalla norma al fine della migliore cura degli interessi dando ad essi il contenuto dispositivo e perci determinandone gli effetti, secondo la relativa disciplina normativa. La disciplina normativa pu conferire all'Amministrazione un ambito di scelta pi o meno ampio a seconda dei casi; questo ambito di scelta denominato discrezionalit amministrativa, nella quale l'Amministrazione si muove, prescegliendo tra pi soluzioni possibili

a fronte delle esigenze di cura di un determinato interesse; non si tratta per di una capacit di libera determinazione dei propri fini,poich l'esercizio del potere vincolato nel fine evitando l'arbitrio nelle scelte dell' autorit. Oggi la L. proc. amm. dispone che "L'attivit amministrativa persegue i fini determinati dalla legge". Tenuto conto, che l'Amministrazione nel suo agire comunque tenuta al rispetto (rigido) della normativa di legge, dobbiamo considerare che al di l delle prescrizioni di tale normativa, esiste un ambito lasciato alla determinazione dell' autorit che parzialmente libero e nello stesso tempo parzialmente vincolato. Il primo problema che si presenta nell' esercizio del potere dunque quello dell'individuazione del fine, cio dell'interesse pubblico che attraverso l'esercizio del potere deve essere specificamente perseguito attraverso un confronto e uno scontro di molteplici interessi che emergono nella situazione reale (assetto degli interessi in gioco). In via primaria, pu (e deve) essere identificato l'interesse pubblico, per la cui cura stabilito il relativo potere (c.d. interesse primario), che spesso si ricava da tutto il contesto normativo nel quale la norma inserita. Es. il fine primario dei poteri autorizzatori in materia edilizia nell'interesse a che le costruzioni e le altre trasformazioni territoriali avvengano secondo razionali criteri di pianificazione, e comunque in conformit alle prescrizioni di legge. Bisogna cmq notare che alcuni poteri sono attribuiti per il perseguimento di fini diversi e in questi casi la pubblica autorit deve concretamente individuare il fine per il quale in quel determinato caso concreto esercita il potere. L'autorit deve soddisfare l'interesse primario alla cui cura essa immediatamente preposta, nel modo migliore possibile tenendo conto tuttavia di tutti gli altri interessi presenti e coinvolti dall' esercizio in concreto del potere. Vi sono poi interessi di natura privata che vanno considerati come quelli che compongono la complessa situazione reale nella quale l'esercizio del potere va ad incidere; l'interesse privato pu essere legittimamente sacrificato, negli stretti limiti in cui ci sia necessario per il soddisfacimento dell'interesse pubblico. Possiamo dunque affermare che ogni esercizio di potere viene ad incidere su una pluralit, differenziata e spesso contraddittoria di interessi pubblici, collettivi e privati insieme.

L'esigenza di controllo sull' esercizio in concreto del potere da cui mossa la dottrina della discrezionalit, si esprime dunque essenzialmente in un controllo di ragionevolezza sull'agire amministrativo; il criterio di ragionevolezza si articola in un'analisi in concreto delle scelte effettuate in sede di esercizio del potere. All' esigenza di ragionevolezza dell' agire amministrativo si collega l'esigenza della imparzialit, che significa trattamento omogeneo di situazioni omogenee (salve particolari e motivate ragioni che impongono un trattamento differenziato) Il principio di imparzialit a volte si traduce in giustizia sostanziale che attiene propriamente al risultato concreto dell' azione amministrativa come quello che comunque non deve produrre situazioni di palese ingiustizia in capo a singoli soggetti. 5.4.2. Discrezionalit e merito amministrativo. In diritto amministrativo troviamo usata la parola "merito", in tre differenti punti: merito come contrapposto a discrezionalit; merito come contrapposto a legittimit; giurisdizione di merito distinta dalla giurisdizione di legittimit: come quelle attribuite entrambe al giudice amministrativo. A ben vedere tuttavia, i tre luoghi nei quali emerge la nozione di merito suppongono sempre una nozione di merito amministrativo, che pu essere fissata, appunto, come quella che indica l'ambito della libert di scelta insito in ogni esercizio di potere amministrativo. Pur nell'ambito del fine perseguito, all'Amministrazione si presenteranno sempre pi scelte concrete nell'ambito delle quali essa potr muoversi con libert: preferire l'una o l'altra diventa questione di merito. Es. la concessione di un bene o servizio pubblico all'una o all' altra ditta richiedente, tra alcune dotate della stessa idoneit tecnica ed economica, della stessa esperienza nel settore, etc., questione di merito. Si badi bene, anche questa scelta finale tra pi possibili e tutte ragionevoli, una scelta che deve essere motivata, che non pu essere senz'altro arbitraria: ma tale motivo attiene al merito, cio non pu essere oggetto di sindacato. L'individuazione del merito, di questo ambito di libert in cui alla fine si estrinseca l'esercizio del potere serve proprio ad escludere tale ambito dal sindacato esterno (segnatamente del giudice) cui tutta l'attivit amministrativa sottoposta. Il sindacato consiste in

principio nella valutazione della conformit alla legge di una determinata manifestazione dell'azione amministrativa, appunto un sindacato di legittimit. La distinzione tra discrezionalit e merito, dunque, indica quella tra ambito conoscibile (sindacabile) e ambito non sindacabile (e perci in principio libero) dell'agire amministrativo. Le "scelte discrezionali" sono insindacabili "nel merito". 5.4.3. Poteri amministrativi non discrezionali: sulla c.d. discrezionalit tecnica. L'esercizio del singolo potere amministrativo condizionato da atti amministrativi precedenti, a carattere generale, atti di normazione secondaria, atti di programmazione e di indirizzo, e cos via. Tali atti a volte sono obbligatori in quanto espressamente previsti dalla normativa, a volte si tratta di atti (c.d. di autolimitazione) che l'Amministrazione adotta anche a prescindere da specifiche previsioni di legge al fine di regolare l'uso dei poteri discrezionali di competenza dei suoi organi. Di poteri non discrezionali o vincolati si pu parlare laddove l'Amministrazione non chiamata a valutare la migliore soluzione tra una pluralit di scelte possibili, ma semplicemente ad acclarare la sussistenza di fatti al fine di adottare determinati atti e perci produrre determinati effetti stabiliti dalla legge. Tuttavia a volte si tratta dell'acclaramento di fatti tecnicamente complessi che spesso lasciano ampi margini di opinabilit in capo al decisore. In tali casi si parla di discrezionalit tecnica. In questi casi l'Amministrazione non esercita alcun potere discrezionale, non valuta alcun assetto di interessi pubblici, ma si limita a conoscere una realt e a versarne il risultato in un atto, cui la legge collega la produzione di determinati effetti. In questi casi ci che viene attribuito all'autorit amministrativa un potere (un compito) di acclaramento di elementi della realt prefissati dalla legge. La complessit degli acclaramenti di carattere tecnico che in questi casi spettano all'Amministrazione e che presentano spesso alti tassi di opinabilit, ha condotto la nostra giurisprudenza tradizionale a restringere il sindacato sull'azione amministrativa alla completezza e ragionevolezza degli acclaramenti compiuti dall' Amministrazione senza penetrare nella diretta conoscibilit dei fatti complessi. Insomma secondo questa dottrina il giudice non potrebbe valutare

ex novo gli acclaramenti tecnici compiuti dall' Amministrazione e perci la veridicit degli stessi, limitandosi a valutarne la ragionevolezza, a sindacarli cio dall'esterno nella loro formulazione (che siano ben motivati, che non vi siano contraddizioni interne, etc.). In tal modo queste attivit amministrative volte all'acclaramento dei fatti tecnicamente complessi, vengono "trattati" in sede di sindacato giurisdizionale come se fossero valutazioni discrezionali (le quali sono bens conoscibili, come si detto, ma solo nei limiti della loro ragionevolezza). Di recente, un diverso orientamento ritiene che, quando la norma tecnica contiene "concetti indeterminati", i quali inducono ad "apprezzamenti opinabili", la loro valutazione rientra nell'accertamento dei presupposti di fatto del provvedimento amministrativo, e quindi attiene ad un tipico sindacato sulla legittimit, che resta ben distinto dal giudizio di opportunit che distingue le valutazioni tecniche da quelle di merito, si ammette la sindacabilit giurisdizionale delle prime, in base alla verifica diretta dell'attendibilit delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto al criterio tecnico e al procedimento applicativo . Il Consiglio di Stato afferma ormai in maniera esplicita che la c.d. discrezionalit tecnica esprime un concetto diverso dal merito amministrativo e pertanto non pu essere a priori sottratta al sindacato da parte del giudice amministrativo. 5.5. Tipologia dei poteri amministrativi. 5.5.1. Su alcune classificazioni. I poteri amministrativi si possono classificare sotto diversi punti di vista. Sotto il profilo del soggetto (cui sono imputati) e dell'oggetto (interesse curato) cui si riferiscono, i poteri amministrativi possono essere classificati al fine di stabilire l'ambito di competenza delle diverse Amministrazioni. Una classificazione assai rilevante quella tra poteri discrezionali e non discrezionali. E, cos, la distinzione tra poteri discrezionali e vincolati. Una distinzione si pu fare, tra poteri che hanno a fronte interessi pretesivi e poteri che hanno a fronte interessi oppositivi. I poteri che hanno a fronte gli interessi oppositivi, laddove hanno la forza di sacrificare questi ultimi in ottemperanza ad esigenze di interessi pubblici prevalenti, sono caratterizzati dalla imperativit con

riguardo alla loro efficacia giuridica (c.d. poteri ablatori). Laddove il potere si esercita a fronte di interessi pretensivi esso si articola secondo due diversi modelli: il modello della concessioneaggiudicazione, e il modello della autorizzazione. Nel primo caso, l'Amministrazione chiamata a scegliere tra pi aspiranti ad un bene (gara per l'aggiudicazione di un appalto tra pi partecipanti, tra i quali deve essere prescelto il pi idoneo). Nel secondo caso l'Amministrazione chiamata a valutare l'aspirazione di un soggetto ad un bene a fronte di un interesse pubblico preminente. 5.5.2. Poteri atipici. Si detto che i poteri amministrativi per regola sono tipici, e quindi ciascuno di essi espressamente previsto da una norma per la cura di un determinato interesse pubblico; ma ci non sempre vero, almeno in un duplice ordine di casi: nel caso dei poteri c.d. impliciti e nel caso dei poteri c.d. di ordinanza, in cui si pu porre una distinzione tra poteri tipici e poteri atipici. I poteri impliciti sono quelli che pur non essendo espressamente attribuiti ad un determinato soggetto sono previsti, in via generale, in capo ad ogni soggetto o autorit amministrativa. E inoltre, opinione consolidata che la titolarit di poteri amministrativi comporta, in capo ai relativi organi, la titolarit di poteri di annullamento, di revoca etc. (c.d. poteri di autotutela) degli atti adottati nell'esercizio degli stessi,a prescindere da previsioni di legge. E ancora, considerato potere implicito il c.d. potere statistico con oggetto l'acquisizione dei dati conoscitivi necessari per l'esercizio delle competenze dell'ente e l'elaborazione dei dati stessi, secondo le metodologie della statistica. Pi evidente e consolidata, la categoria dei poteri c.d. di ordinanza, tradizionalmente riconosciuti per la loro atipicit. Un caso si ha quando il prefetto, nel caso di urgenza o per grave necessit pubblica, ha facolt di adottare i provvedimenti indispensabili per la tutela dell' ordine pubblico e della sicurezza pubblica. E inoltre si conferisce al ministro dell'interno, in caso di dichiarazione di pericolo pubblico esteso all'intero territorio nazionale, il potere di emanare ordinanze, anche in deroga alle leggi vigenti, sulle materie che abbiano comunque attinenza all'ordine pubblico o alla sicurezza pubblica. La legge non dispone nulla circa contenuto, oggetto, effetti dei

provvedimenti da adottare nell'esercizio dei poteri di ordinanza, mentre il profilo funzionale indicato in modo del tutto generico al fine di prevenire ed eliminate gravi pericoli che minacciano l'incolumit dei cittadini. Le ordinanze di necessit rispondono ad un compito insostituibile: di fungere da valvola nei casi imprevisti, in cui la norma non appronta alcun provvedimento tipico per intervenire. La giurisprudenza sul punto chiarissima: occorre che si sia verificata una situazione eccezionale, di pericolo e di urgenza, che minacci l'ordine pubblico o comunque gli interessi pubblici tutelati dalle rispettive norme (sanit, edilit, ambiente, etc.). I provvedimenti adottati devono a loro volta manifestarsi in effetti di carattere temporaneo, senza dare luogo a modificazioni stabili della realt e purch non dia luogo ad effetti che si pongano in contrasto con norme o principi costituzionali, n con norme di legge in materie coperte da riserva di legge assoluta. L'applicazione di questi limiti comporta, ad esempio, che il potere di ordinanza non possa giammai essere usato per adottare provvedimenti lesivi della libert personale (materia coperta da riserva di legge assoluta ( art 13 Cost.); mentre le prestazioni patrimoniali disposte, con ordinanza (ad esempio, requisizione di cose mobili o di cose immobili) debbono essere indennizzate secondo i principi della legislazione vigente. 6 - IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO 6.1. Il principio del procedimento. Il potere amministrativo si esercita attraverso un procedimento, cio attraverso una serie coordinata di atti e di fatti imputati ad organi e soggetti diversi tendenti nel loro insieme alla produzione di un effetto giuridico e che costituisce una fattispecie giuridica in senso tecnico in quanto produttiva di effetti giuridici. Quindi l'attivit amministrativa di diritto pubblico si esprime in una fattispecie complessa che consta appunto di una serie collegata di atti e di fatti, cio di un procedimento ed all'intera fattispecie e non soltanto al suo momento conclusivo e finale che la produzione degli effetti deve essere imputata. In ogni caso, l'azione amministrativa risulta sempre azione procedimentalizzata (principio del procedimento). Il principio del procedimento ha trovato pieno accoglimento nel nostro ordinamento positivo con la L. proc. amm. Tale principio pu essere inteso in pi sensi. Anzitutto esso descrive, una caratteristica della legislazione

amministrativa pi recente che disciplina l'esercizio del potere attraverso procedimenti cui partecipano una pluralit di organi e soggetti pubblici, e spesso con la partecipazione di soggetti privati interessati, quali portatori delle istanze connesse alla tutela dei loro interessi, ma anche quali collaboratori alla formazione in concreto delle decisioni amministrative. Pu poi essere inteso come principio del "giusto procedimento" consentendo ai soggetti sui quali il procedimento va ad incidere, di partecipare avanzando istanze, osservazioni e proposte a tutela dei loro interessi, ed in tal senso stato inteso dalla stessa Corte cost.. Ancora, in un terzo senso, il principio del procedimento inteso come quello rilevante per il legislatore, la cui violazione pu dare luogo alla illegittimit delle leggi. Si tratta di un profilo che attiene alla tematica della riserva di legge. In sostanza, nelle materie coperte da riserva di legge, la mera previsione del potere amministrativo in capo ad una autorit senza alcuna previsione procedimentale potrebbe apparire come una sostanziale elusione della riserva di legge stessa, visto che la norma si limiterebbe in sostanza a un mero rinvio. In tal senso il principio stato ritenuto vincolante solo per il legislatore regionale, perch non avente rango costituzionale. Tuttavia lesigenza del giusto procedimento che la legge generale del 1990, ha inteso accogliere, estricandosi in una duplice direzione: che l'azione amministrativa si articoli in una serie di adempimenti affinch attraverso di essi l'Amm. meglio possa agire nel pubblico interesse (esigenza di buon andamento); che l'azione amministrativa si eserciti anche attraverso la partecipazione degli interessati all'esito del procedimento, in funzione di garanzia della migliore soddisfazione dei loro interessi (esigenza quindi di imparzialit e di giustizia). Vi poi una terza direzione e cio che attraverso l'articolazione procedimentale venga reso pi agevole il successivo controllo giurisdizionale della stessa (esigenza di legalit). Le regole fondamentali nelle quali si esprime il principio del procedimento sono due. La prima consiste nellapertura del procedimento ed da questo momento che si instaura, il rapporto giuridico di diritto pubblico con i soggetti terzi interessati. L'apertura del procedimento comporta che un determinato ufficio dell'ente cui il potere attribuito assume su di s il compito di seguire il procedimento e di predisporre tutti gli adempimenti necessari al fine dell'esercizio del potere (c.d. responsabile del procedimento). In tal senso l'organizzazione cui il

potere attribuito viene denominata Amministrazione procedente, della quale non necessariamente fa parte l'organo cui formalmente imputato l'atto (autorit decidente in senso formale). Quest'ultimo infatti pu essere un'autorit posta al di fuori della organizzazione amministrativa cui affidata la cura degli interessi pubblici oggetto del potere e del procedimento e che perci ne deve curare tutti gli adempimenti. L'avvio dell'esercizio deve corrispondere al verificarsi di specifiche condizioni di legge o al verificarsi di una situazione tale da rendere necessario l'esercizio del potere. Il carattere necessitato e formalizzato dell'apertura del procedimento significa che, una volta concretizzatesi le situazioni previste il potere non pi una facolt dell'Amministrazione, ma diventa un obbligo (obbligo di procedere). La seconda regola rappresentata dalla necessaria istruttoria, con la quale si afferma che, una volta aperto il procedimento, devono essere acquisiti e valutati dall'Amministrazione procedente tutti gli elementi e gli interessi della situazione reale (necessaria completezza dell'istruttoria). Ambedue le regole comportano un'esigenza di evidenziazione esterna, nel senso che l'acquisizione e la valutazione di tutti i menzionati elementi della situazione reale viene evidenziata in atti e documenti che acquistano come tali rilevanza esterna. 6.1.1. Fonti legislative del procedimento amministrativo. Soltanto con la L. proc. amm., contenente norme in materia di procedimento amm. e di diritto di accesso ai documenti amministrativi si introdotta nel nostro ordinamento una disciplina generale sul procedimento, formulata per principi, che si applica a tutta l'area dei poteri amministrativi, discrezionali e non, salve espresse eccezioni. L'originale testo legislativo del 1990 non conteneva una disciplina generale dell'attivit amministrativa di diritto pubblico ma solo una disciplina generale del procedimento. Pi recentemente il legislatore con la L. n.15/2005 ha modificato alcune delle precedenti regole sul procedimento amministrativo e ha completato la disciplina generale dell'azione amministrativa, regolandone alcuni aspetti (validit, efficacia, autotutela, etc.) in precedenza affidati a principi giurisprudenziali. L'azione amministrativa diretta degli organi comunitari a sua volta sottoposta a una serie di principi concernenti il procedimento, anche se manca nell'ord. comunitario una disciplina normativa generale. La Corte di giustizia ha elaborato principi di generale applicazione del tut-

to analoghi a quelli degli ordinamenti statali pi avanzati. 6.2. La fase dell'iniziativa. 6.2.1. L apertura del procedimento e l'obbligo di procedere. L'apertura del procedimento pu avvenire in due modi, a seconda del tipo di potere di cui si tratta; la L. proc. amm. distingue il caso in cui il procedimento consegua obbligatoriamente ad una istanza (e quindi su richiesta di parte) dal caso in cui debba essere iniziato di ufficio (art. 2). Dal momento dell'apertura decorrono i termini entro i quali le Amministrazioni devono concludere il procedimento. L'apertura del procedimento a richiesta di parte si verifica nel caso dellesercizio dei poteri amministrativi richiesto in concreto da un soggetto interessato (interesse legittimo pretensivo). questi che sollecita l'esercizio in concreto del potere in vista di un suo interesse anche se l'Amministrazione tenuta a esercitare il potere in vista dell'interesse pubblico. Meno chiara l'apertura del procedimento ad iniziativa d'ufficio con riferimento a quei poteri amministrativi previsti per curare interessi pubblici nella loro oggettivit, prescindendo da ogni necessaria sollecitazione degli interessati. Qui l'interesse pubblico deve essere curato in s, per il fatto stesso che si presenta un'esigenza concreta di cura (epidemia, terremoto, l'esigenza di realizzare un' opera pubblica, etc) dando avvio all'esercizio del relativo potere, cio aprire il relativo procedimento. Questo fatto costituisce presupposto necessario ma anche sufficiente per l'apertura del procedimento: in presenza di tale presupposto il procedimento deve essere aperto. Il verificarsi in concreto dei presupposti produce in capo all'Amministrazione competente un obbligo giuridico di procedere (di aprire il procedimento) anche con riferimento a specifiche norme dell' ordinamento positivo che sanzionano in varie forme l'inadempimento di quest'obbligo. A tal proposito l'art. 328 c.p. punisce (come delitto) il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio che entro 30 giorni dalla richiesta di chi vi abbia interesse non compie l'atto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del ritardo. L'omissione dell'avvio del procedimento, se dovuta a dolo o colpa grave del funzionario, pu dare luogo altres a responsabilit amministrativa rilevabile con azione di responsabilit davanti alla Corte dei conti o a responsabilit civile a carico dell'agente stesso. In tal

caso, l'interessato deve far constatare l'inadempienza con atto di diffida notificato all'Amm. e all'agente. Decorsi trenta giorni dalla notificazione della diffida, l'interessato pu proporre azione per risarcimento dei danni. Ancora, l'inadempienza circa l'obbligo di procedere pu dare luogo all'esercizio del c.d. potere sostitutivo da parte di altro organo o ente indicato dalla legge. 6.2.2. La comunicazione dellavvio del procedimento. L'avvio del procedimento deve essere comunicato ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi, nonch ai soggetti a cui possa derivare un pregiudizio (art. 7 L. proc. amm.). Secondo la giurisprudenza l'obbligo di comunicazione si fonda sulla duplice esigenza di porre i destinatari dell'azione amministrativa in grado di far valere i propri diritti di accesso e di partecipazione, e dall'altro di consentire allamministrazione di comparare gli interessi coinvolti e di meglio perseguire l'interesse pubblico principale, a fronte degli altri interessi pubblici e privati eventualmente coinvolti La norma si riferisce ai soggetti nella cui sfera soggettiva il provvedimento destinato a produrre modificazioni giuridiche in senso tecnico ("effetti diretti"); altre parti eventuali sono quelli che in concreto, prescindendo dagli effetti giuridici in senso tecnico, possono subire un pregiudizio nella propria sfera di interessi. Individuare questi soggetti, a differenza dei primi, spesso difficile e perplessa e per questo la norma impone l'obbligo della comunicazione solo se i soggetti stessi siano individuati o facilmente individuabili. La norma pone uneccezione all'obbligo generale di comunicazione laddove sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerit del procedimento. Sono c.d. provvedimenti (procedimenti) necessitati quelli che trovano in una causa d'urgenza il loro presupposto di fatto perch si deve far fronte ad una situazione verificatasi nella realt, senza indugio, immediatamente (nei limiti del possibile), esercitando determinati poteri. Ovviamente la sussistenza della causa d'urgenza nella situazione concreta deve essere motivata ed oggetto di sindacato di legittimit. Parte della giurisprudenza ha escluso lobbligo di comunicazione quando l'interessato sia venuto comunque a conoscenza di vicende

che conducono necessariamente all' apertura di un procedimento con effetti lesivi nei suoi confronti. In questo quadro sono state attribuite conseguenze invalidanti alla mancata comunicazione ex art. 7 nei casi in cui il soggetto non avvisato sia riuscito successivamente a provare che ove avesse potuto tempestivamente partecipare al procedimento stesso, avrebbe potuto presentare osservazioni ed opposizioni che avrebbero avuto la ragionevole possibilit di avere un'incidenza causale nel provvedimento terminale. In altre ipotesi, la giurisprudenza ha escluso l'obbligo di comunicazione quando il procedimento connesso strettamente ad una precedente iniziativa dell'amministrazione, gi conosciuta dall'interessato oppure quando l'avvio del procedimento sia stato attivato ad istanza di parte. La L.15/2005, ha previsto che non annullabile il provvedimento amministrativo per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. La comunicazione personale, scritta e deve contenere l'indicazione dell'Amm. competente (procedente), dell'oggetto del procedimento, dell'ufficio responsabile del procedimento e del suo titolare, dell'ufficio presso il quale si pu prendere visione degli atti, della data entro la quale il procedimento deve concludersi, nonch dei rimedi esperibili in caso di inerzia dell'amministrazione. Ove impossibile la comunicazione personale, l'avvio del procedimento pu essere reso noto mediante altri mezzi idonei di pubblicit che vengono individuati dalla stessa Amministrazione procedente. L'inadempimento dell'obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento ai soggetti individuati dalla norma costituisce vizio di violazione di legge e comporta lillegittimit del provvedimento finale emanato. 6.3. Il responsabile del procedimento. L'avvio del procedimento comporta un altro adempimento da parte dell'Amministrazione procedente: l'individuazione del responsabile del procedimento. A tal fine le Amministrazioni devono determinare l'unit organizzativa responsabile dell'istruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale, nonch dell'adozione del provvedimento finale. L'unit organizzativa cui fa riferimento la norma, l'ufficio, che, a seconda dei casi, potr essere un ufficio elementare (una sezione di ministero, una unit operativa della regione, etc.) oppure intermedio o

generale (una direzione generale di ministero, un dipartimento, etc.). La determinazione dell'ufficio deve avvenire secondo i compiti funzionali propri dell'ufficio stesso. Bisogna distinguere l'unit organizzativa responsabile dell'istruttoria secondo l'art. 4, che propriamente un'entit organizzativa, dal responsabile vero e proprio del procedimento che una persona fisica individuata nell'ambito dell'ufficio predetto. Il responsabile coincide con il dirigente del singolo ufficio (pu essere un dirigente ma non lo necessariamente), o con altro dipendente dell'ufficio espressamente individuato dal primo. L'individuazione della persona fisica responsabile un adempimento dovuto per ogni singolo procedimento, e deve essere comunicata a tutti gli interessati. L'omessa designazione del responsabile del procedimento non comporta l'invalidit dell'atto, ma implica soltanto che il funzionario preposto all'unit organizzativa sia considerato responsabile del singolo procedimento. La funzione del responsabile del procedimento si manifesta sia sul rapporto Amministrazione-terzi interessati sia sul versante organizzativo interno. Egli infatti l'interlocutore dei soggetti interessati; ed , allo stesso tempo, il soggetto cui affidata la funzione organizzatrice e direttrice dell'istruttoria. Se i procedimenti coinvolgono diversi uffici della stessa organizzazione, oppure presso diverse organizzazioni, il responsabile del procedimento deve essere individuato per ciascun procedimento da parte di ogni singola Amministrazione. 6.4. La fase istruttoria. 6.4.1. Acquisizione dei fatti e degli interessi. L'istruttoria procedimentale consiste di tutti gli atti, dei fatti e operazioni, attraverso i quali vengono acquisiti e preliminarmente valutati i fatti e gli interessi dei quali consta la situazione reale sulla quale il potere in concreto esercitato va ad incidere. L'istruttoria consta di atti, fatti ed operazioni posti in essere da soggetti diversi quali diverse Amm. preposte alla cura dei diversi interessi pubblici coinvolti nel procedimento; soggetti terzi portatori di propri interessi. L'attivit istruttoria posta in essere ad iniziativa dell'Amministrazione procedente organizzata e diretta dal responsabile del procedimento. L'organo competente all'adozione del provvedimento finale (lorgano decisorio), ove diverso dal responsabile del procedimento, tenuto a dar conto nel provvedimento finale delle ragioni che l'abbiano indotto a

discostarsi dalle risultanze dell'istruttoria condotta dal responsabile del procedimento. Ci comporta che nell'ambito di ogni procedimento, nel quale la fase decisoria sia separata da quella istruttoria, questultima deve necessariamente concludersi con una relazione scritta, che viene formalmente a condizionare la decisione finale che o si adegua alla relazione istruttoria oppure deve motivare, a pena di illegittimit, le ragioni del dissenso. La L. n. 15/2005 ha inserito nella L. proc. amm. l'art. 10-bis che rafforza nei procedimenti ad istanza di parte, gli istituti di partecipazione al procedimento e modificando la disciplina sull' attivit istruttoria. La norma introduce unulteriore fase di partecipazione nei casi in cui l'Amministrazione conclusa l'istruttoria, si convince circa la non accoglibilit dell'istanza di parte. In tal caso, l'Amministrazione tenuta ad esprimere all'interessato il suo convincimento comunicando i motivi che ostacolano l'accoglimento dell'istanza. Successivamente a tale comunicazione l'Amministrazione aprir una nuova istruttoria alla quale partecipano gli istanti, che presenteranno osservazioni riferite alle motivazioni negative dell'Amministrazione, rispetto alle quali l'Amministrazione che intenda confermare la sua decisione di non accoglimento dell'istanza deve fornire adeguata motivazione. In relazione ai fatti ed ai singoli elementi dei quali la realt si compone, i fatti possono essere semplici o complessi, nel senso che la loro rilevazione possa essere effettuata da operatori di media preparazione e intelligenza o richieda viceversa competenze tecniche specialistiche. I fatti semplici (come l'et, il luogo di nascita delle persone) in genere risultano dalla documentazione esistente presso gli uffici oppure dalla documentazione allegata allistanza di parte. La regola generale dell' acquisizione d'ufficio dei documenti da parte dell'Amministrazione procedente trova adesso conferma nell'art. 43 del T.u. sulla documentazione amministrativa. Circa l'esibizione da parte dei singoli di documenti concernenti loro qualit personali la L. proc. amm. si limita sostanzialmente a richiamare, e a ribadire, la normativa "di semplificazione" gi introdotta dalla L.15/1968 che prevedeva dichiarazioni (dell'interessato) sostitutive delle certificazioni (c.d.autocertificazione), nonch dichiarazioni sostitutive degli atti di notoriet da autenticare. L'esibizione di queste dichiarazioni sostituisce ogni obbligo di presentazione di certificazioni da parte dell'interessato, ai fini di un determinato procedimento. Tra le certificazioni previste a carico degli interessati, bisogna ricordare il c.d. certificato antimafia,

che attesta l'insussistenza di misure di prevenzione e simili per reati di tipo mafioso, che pu essere cmq sostituito dalla dichiarazione dell'interessato stesso, in casi determinati dalla legge. Questa importante normativa intesa a rendere meno gravoso l'obbligo documentario del privato qualora le qualit, i fatti e gli stati dichiarati siano gi attestati in documenti in possesso dell'Amministrazione rimasta in larghissima misura inattuata fino alladozione della L. proc. amm. che ha prescritto l'adozione delle misure di cui alla L.15/1968. Questa disciplina stata successivamente semplificata, a vantaggio dei cittadini utenti, dalla L. n. 127/1997, che ha previsto la possibilit che l'interessato presenti la dichiarazione sostitutiva anche contestualmente all'istanza cui finalizzata e che essa venga sottoscritta dall'interessato in presenza del dipendente addetto. Allo stesso modo in attuazione di tale normativa stata estesa la possibilit di utilizzo di dichiarazioni sostitutive di certificazioni ai titoli di studio, alle qualifiche professionali possedute, alle qualit di studente, pensionato, disoccupato, rappresentante legale, etc.; ed si ulteriormente semplificato l ipotesi di acquisizione di ufficio di documenti da parte delle pubbliche Amministrazioni. 6.4.2. Acclaramenti tecnici. Circa i fatti complessi l'Amministrazione procedente dispone acclaramenti tecnici, cio valutazioni tecniche effettuate da uffici tecnici dell'Amministrazione, nei quali il fatto complesso analizzato nelle sue componenti tecniche; se si tratta di un fenomeno avvenuto o che deve avvenire esso analizzato nelle cause e in quelli che possono esserne gli sviluppi prevedibili. Gli acclaramenti tecnici non vengono effettuati necessariamente dall'Amministrazione procedente che pu anche utilizzare uffici o servizi tecnici di altre Amministrazioni. possibile poi incaricare dell'acclaramento professionisti esterni mediante contratto. La perizia o il parere, redatti dal professionista esterno, sono acquisiti al procedimento e svolgono nell'ambito dell'istruttoria lo stesso ruolo degli acclaramenti tecnici redatti dagli uffici. A volte la legge espressamente prevede che su determinati oggetti debbano essere acquisite "valutazioni tecniche" di determinati uffici esterni. La richiesta e l'acquisizione di questi atti compito del responsabile del procedimento, atti che devono essere rilasciati entro 90 gg dalla richiesta. L'acclaramento tecnico propriamente inteso quello che riguarda cose o fenomeni della realt materiale o naturale che si presentano

oggettivamente complessi e per il cui rilievo si necessita di conoscenze specialistiche. A volte tuttavia i fatti da accertare a fini istruttori riguardano persone o operazioni poste in essere da persone: la tenuta dei libri contabili prescritti, da parte di professionisti o imprese. In tali casi l'acclaramento del fatto da parte dell'Amministrazione viene necessariamente ad investire la sfera giuridica di soggetti terzi, ed allora si inserisce nell'ambito dell'istruttoria un vero e proprio procedimento con effetti esterni. Questi procedimenti si denominano ispezioni (si pensi alla materia tributaria, alla materia bancaria e assicurativa). Strutturalmente l'ispezione consiste nel fatto che determinati funzionari (ispettori) si recano materialmente presso il luogo nel quale l'ispezione deve essere effettuata (c.d.accesso) oppure convocano presso un determinato luogo le persone che devodo essere sentite redigendo poi un verbale (relazione o rapporto ispettivo, verbale d'inchiesta) che viene acquisito all'istruttoria del procedimento. Dalle ispezioni si distinguono le inchieste, che vengono condotte da organi straordinari, i cui poteri sono delimitati dall'atto di nomina della commissione d'inchiesta, e si riferiscono ad eventi parimenti straordinari. Come avviene per le ispezioni, i risultati dell'inchiesta vengono poi acquisiti all'istruttoria del procedimento attraverso la relazione (o verbale) d'inchiesta. 6.4.3. Determinazioni e conferenza di servizi. Altro compito fondamentale dell' Amministrazione procedente l'acquisizione delle determinazioni delle altre Amministrazioni che curano interessi coinvolti nel procedimento. La L. proc. amm. espressamente dispone che l'Amministrazione procedente deve acquisire le determinazioni delle diverse Amministazioni circa i vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo (art. 14) attraverso uno strumento procedurale di applicazione generale (la conferenza di servizi) che consente un "esame contestuale" degli interessi stessi. La conferenza di servizi un modello di istruttoria orale attraverso la quale le Amministrazioni coinvolte nel procedimento vengono invitate "intorno ad un tavolo" per il tramite di loro rappresentanti per esprimere le loro determinazioni al fine di giungere a valutazioni condivise. Secondo la giurisprudenza compito della conferenza quello di coordinare ed organizzare fini pubblici producendo unaccelerazione ed una ottimizzazione dei tempi procedurali. Oltre che nella fase istruttoria, la conferenza di servizi acquista

notevole importanza nella fase decisoria del procedimento nei casi in cui la decisione finale del procedimento il risultato di una convergenza tra la scelta dell'Amministrazione procedente e le singole scelte delle altre Amministrazioni che intervengono nel procedimento in funzione codecisoria, a tutela degli interessi pubblici di settore, di cui sono portatrici. 6.4.4. La fase consultiva. Attraverso le valutazioni e le determinazioni delle Amministrazioni vengono acquisiti all'istruttoria i fatti e gli interessi nei quali il procedimento va ad incidere. Nei procedimenti pi semplici, a tale valutazione provvede la stessa autorit decidente, restando cos tale momento ascritto alla fase decisoria del procedimento. Viceversa, nei procedimenti pi complessi, l'istruttoria si arricchisce di una fase autonomamente connotata, intesa ad una valutazione preliminare dei fatti e degli interessi in gioco: la fase consultiva. Presso le principali organizzazioni pubbliche esistono appositi uffici con compiti consultivi la cui funzione quella di esprimere dichiarazioni di giudizio (i pareri) agli organi della stessa Amministrazione. Questo perch si ritiene che la decisione dell'autorit debba essere preceduta da un momento valutativo affidato ad un ufficio differenziato con particolare preparazione o specializzazione tecnica. Il procedimento consultivo si articola nella richiesta di parere da parte del responsabile del procedimento; l'attivit consultiva si articola poi a sua volta in una fase preliminare di studio della questione, in una fase di discussione, in una fase di risoluzione e formulazione ed infine nella redazione per iscritto del parere e sua comunicazione all'autorit richiedente. Il parere poi assunto al procedimento come atto istruttorio. La richiesta di parere a volte prescritta dalla legge a pena di illegittimit del procedimento e in tali casi, si parla di pareri obbligatori. Tuttavia in alcuni casi la legge consente di decidere prescindendo dal parere ove questo non venga emanato entro quaranta cinque giorni dal ricevimento della richiesta. Nel caso di esigenze istruttorie, detti termini possono essere interrotti per una sola volta; e in tal caso il parere deve essere reso definitivamente entro quindici giorni dalla ricezione degli elementi istruttori, da parte delle amministrazioni interessate. In caso di decorrenza del termine senza che sia stato comunicato il parere facolt dell'amministrazione richiedente di

procedere indipendentemente dall'acquisizione del parere. Queste prescrizioni decadenziali non operano ove si tratta rispettivamente di pareri e di valutazioni tecniche di pertinenza di amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute dei cittadini, poich si tratta di categorie di interessi preminenti rispetto ad ogni esigenza di celerit ed "efficacia" dell'azione amministrativa. Laddove la richiesta di parere non prescritta dalla legge, lautorit procedente pu chiedere un parere in merito a una determinata questione prescindendo da espresse disposizioni di legge. In tal caso, si parla di pareri facoltativi, ma tuttavia dovuti da parte dell'organo consultivo cui vengono richiesti. Il parere facoltativo svolge nell'ambito dell'istruttoria procedimentale lo stesso ruolo del parere obbligatorio, cio come necessario elemento di valutazione del fatto o dell'assetto degli interessi, che deve essere preso in considerazione in sede decisoria. In via di principio i pareri non sono vincolanti, nei confronti dell'autorit decidente anche laddove siano espressamente previsti dalla legge. Si danno casi tuttavia in cui la legge dispone che determinati pareri siano vincolanti non potendo essere disattesi dall'autorit decidente. Anche se vincolanti, i pareri non si trasformano in atti di decisione quando la legge lascia un determinato spazio decisionale all'autorit decidente, laddove invece la legge non lascia questo spazio all'autorit decidente, il c.d. parere vincolante deve essere propriamente considerato atto di decisione rispetto al quale latto dellautorit decidente appare come un semplice atto di esternazione. 6.4.5. La partecipazione e lacquisizione degli interessi. La L. proc. amm. accoglie la dottrina secondo la quale i soggetti portatori di interessi in ordine all'oggetto (bene giuridico) del procedimento, sono parti di un rapporto giuridico di diritto pubblico. che conferisce al soggetto un potere di partecipazione al procedimento, che si esprime nella rappresentazione del proprio interesse del quale l'Amm. obbligata a tenere conto. Quindi i soggetti titolari di interessi legittimi in ordine all'oggetto del procedimento, hanno il potere di parteciparvi, secondo le modalit fissate dalla norma. La prima individuazione delle parti del rapporto avviene ad iniziativa della stessa Amm. procedente attraverso lobbligo di comunicazione che ha la finalit di consentire alla parte interessata di partecipare al procedimento amministrativo. Tuttavia la legge, a prescindere

dall'obbligo di comunicazione, d facolt di intervenire nel procedimento a qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento. Tali soggetti sono da un lato i portatori degli interessi legittimi, gi individuati ai sensi dell' art. 7 con quella limitazione a coloro "cui possa derivare un pregiudizio", come quelli titolari del potere di partecipazione al di l delle "parti necessarie". Dall' altro lato, sono i soggetti pubblici, le organizzazioni pubbliche cui imputata la cura degli interessi coinvolti dal procedimento che in principio dovrebbero essere interpellati dal responsabile del procedimento al fine di acquisirne le determinazioni. Tuttavia essi hanno sempre il potere di intervenire nel procedimento, di cui hanno notizia a tutela dell'interesse pubblico loro imputato. L'art. 9 distingue dunque tre tipi di interessi, i cui portatori hanno la facolt (o il dovere) di partecipare al procedimento. Interesse pubblico quello che pertiene alla comunit nazionale o alle comunit minori nelle quali si articola la plurisoggettivit dell'ordinamento. L'individuazione di un determinato interesse come pubblico da parte dell'ordinamento si estrinseca di regola attraverso due momenti essenziali: a) sul piano organizzativo, attraverso l'individuazione di un centro organizzativo pubblico preposto alla cura dell'interesse; b) attraverso l'attribuzione al centro organizzativo di poteri amministrativi intesi alla cura dell'interesse stesso. Diversi sono gli interessi collettivi, che viceversa emergono dalla concretezza della vita sociale come propri di un gruppo, di una comunit indifferenziata e diffusa di soggetti che si autoorganizzano con un centro di riferimento e di cura dell'interesse comune. Il gruppo si aggrega intorno, ad esempio, all'elemento dell'appartenenza ad una categoria produttiva, intorno all'elemento territoriale (gli abitanti di un determinato luogo), intorno ad elementi culturali, ma ci che rileva che il gruppo si sia aggregato intorno al comune interesse dandosi un centro di riferimento organizzativo. In mancanza di centro organizzativo, gli interessi sono meramente diffusi che pertengono a ciascuno dei soggetti stessi nella sua individualit. Questi ultimi vengono ad accomunarsi agli interessi privati, cio quelli che pertengono a ciascun soggetto dell'ordinamento, sia esso persona fisica od altra figura soggettiva, a fronte dell'esercizio di un potere. Gli interessi privati non possono che essere individuati in concreto a fronte dell'esercizio di un potere, infatti impossibile unidentificazione a priori di questi interessi. I portatori di interessi privati e collettivi sono da qualificare come portatori di interessi

legittimi; e il loro diritto alla partecipazione ha la sua fonte, appunto, nell'interesse legittimo. Diversa la posizione dei portatori di interessi pubblici che non hanno alcuna facolt dispositiva ma solo un potere-dovere, una potest, di provvedere (alla cura degli interessi stessi). La loro partecipazione al procedimento perci doverosa essendo inoltre parti necessarie del rapporto. In determinati casi cmq, anche i portatori di interessi pubblici nell'ambito di un determinato procedimento, possono in astratto configurarsi come portatori di interessi legittimi (ad es. un comune a fronte di un procedimento ministeriale). 6.4.6. L'intervento nel procedimento. Tutti i soggetti, individuati secondo il relativo interesse in ordine al procedimento, hanno dunque facolt di intervenire nel procedimento (art. 9). Tale intervento resta circoscritto ad un fatto di partecipazione all' esercizio del potere, che resta tuttavia imputato all'autorit amministrativa. La L. proc. amm. cmq fissa in modo abbastanza preciso il contenuto della partecipazione dei soggetti portatori degli interessi. Essi hanno diritto: a) di prendere visione degli atti del procedimento, salvi i limiti generali al "diritto di accesso"; b) di presentare memorie scritte e documenti, che l'Amministrazione ha l'obbligo di valutare ove siano pertinenti all'oggetto del procedimento. Circa il primo punto ciascun soggetto identificato pu chiedere all'Amministrazione procedente e ha il diritto di ottenere, tutti gli "atti del procedimento", cio gli atti istruttori di ogni specie acquisiti al procedimento e in possesso dell'Amm. stessa. Accedere ai documenti serve a conoscere la situazione che all'esame dell'Amm. al fine di rendersi conto dei modi, termini e dell'intensit in cui l'esercizio del potere nel concreto viene ad incidere sugli interessi del soggetto; il quale tramite memorie scritte o altri documenti li rappresenta all'Amministrazione procedente, prospettando soluzioni del procedimento tali da venire incontro alle sue esigenze. L'art.10 sancisce espressamente il principio secondo cui l'Amministrazione deve valutare le memorie e i documenti presentati dagli interessati specificando ove siano pertinenti all'oggetto. 6.4.7. Limiti alla partecipazione. La normativa della L. proc. amm. concernente la partecipazione degli interessati non si applica all'attivit amministrativa diretta alla

emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione e "ai procedimenti tributari", nonch ad alcuni procedimenti aventi ad oggetto la tutela della pubblica sicurezza. Ci cmq non significa che detti procedimenti non debbano essere disciplinati secondo i principi di "partecipazione" e di "consensualit" sanciti dalla legge. Infatti per tali procedimenti i menzionati principi restano fermi ma vengono attuati con apposita disciplina, date le particolarit tecniche che essi presentano. Circa il contenuto dell'intervento quale fissato dall'art. 10 che per quanto concerne la "visione degli atti del procedimento" operano comunque le limitazioni al diritto d'accesso. L'applicazione della norma espressamente esclusa nei casi in cui sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerit del procedimento e nel caso dei procedimenti c.d. cautelari. Ma ancora, al di l delle deroghe espressamente previste, vi sono alcune categorie di procedimenti ai quali la normativa sulla partecipazione non sembra applicabile. Anzitutto i procedimenti c.d. segreti, quelli cio che hanno ad oggetto atti coperti dal segreto di Stato nei quali l'applicazione degli istituti di partecipazione sicuramente esclusa, e neppure il contenuto del provvedimento finale pu essere esternato. Vi sono poi alcuni procedimenti il cui effetto verrebbe senz'altro vanificato dalla comunicazione agli interessati del procedimento stesso e dalla susseguente partecipazione di questi ultimi con riferimento a quei procedimenti che danno luogo ad un intervento dell'Amministrazione in ordine a situazioni, che potrebbero venire rimosse o compromesse da parte di soggetti contro interessati che ne venissero previamente a conoscenza. Possono dunque, in ipotesi, sussistere procedimenti riservati (ad istruttoria riservata) laddove si rinvengono tali esigenze che non si esauriscono in quelle di "celerit" indicate dall'art. 7. Procedimenti riservati sono dunque quelli per i quali opera una forte esigenza di riservatezza che dovr riscontrarsi in concreto, a fronte di specifiche esigenze di cura dell'interesse pubblico concreto. Restano altres esclusi dalle regole sulla partecipazione quei procedimenti di competenza dell' Amministrazione militare, che rispondono alle esigenze di organizzazione, coesione interna e massima operativit delle Forze armate. 6.5. Il "Diritto di accesso" ai documenti amministrativi. 6.5.1. L'accesso ai documenti amministrativi.

La L. proc. amm. disciplina il c.d. diritto di accesso ai documenti amministrativi (artt. 22-27). La disciplina sul diritto di accesso non necessariamente si inserisce in una vicenda procedimentale poich un'esigenza di "accesso" si pu porre anche autonomamente. In tal caso l'esercizio del diritto di accesso d luogo a procedimento amministrativo proprio e autonomo. L'art.10 stabilisce il diritto dei soggetti che intervengono nel procedimento di prendere visione degli atti del procedimento, salve eventuali limitazioni. Anzitutto, sono i soggetti portatori di interessi legittimi nell'ambito dei singoli procedimenti che possono accedere ai documenti amministrativi relativi al procedimento stesso. L'art. 22 della L. proc. amm. definisce l'accesso come principio generale dell'attivit amministrativa al fine di favorirne la partecipazione e di assicurarne l'imparzialit. Il diritto d'accesso la traduzione pi diretta del principio di pubblicit dell'azione amministrativa, principio fondamentale sancito nell'art.1 della legge e dal trattato dellUE. Cos ogni cittadino italiano, a prescindere dall'ordinamento regionale nel quale opera, ha diritto, nei confronti delle pubbliche Amministrazioni, a che l'azione amministrativa nei suoi confronti si svolga secondo questi principi potendo accedere al fascicolo, partecipare al procedimento, conoscere i motivi dell'azione amministrativa che lo riguarda, l'autorit a cui ricorrere; ecc. L'art. 22 L. proc. amm. definisce il diritto d'accesso come il diritto degli interessati di prendere visione o estrarre copia di documenti amministrativi. L'oggetto in questione molto ampio poich pu trattarsi di ogni documento, di qualunque forma, in possesso dell' Amministrazione, purch inerente ad attivit qualificabili come amministrative in senso oggettivo e funzionale. La legge poi sottopone all'obbligo di consentire l'accesso ai documenti, non solo le pubbliche Amm. intese in senso stretto, e i gestori di pubblici servizi ma ogni soggetto anche di diritto privato purch agente nell'ambito di determinate attivit. La norma designa poi come interessati ad accedere, tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale chiesto l'accesso. La giurisprudenza inoltre non manca di sottolineare che l'interesse che legittima la richiesta di accesso ai documenti amministrativi va considerato in termini particolarmente ampi tutte le volte in cui risulta funzionale alla tutela di vaste categorie di soggetti; questa esigenza di

una lettura estesa si manifesta, in particolare, quando la richiesta di accesso proposta per la tutela di interessi diffusi, direttamente connessi alla pretesa collettiva alla trasparenza ed efficienza dei servizi pubblici. Solo in materia di ambiente l'accesso alle informazioni in possesso delle autorit pubbliche, nonch la diffusione delle medesime assicurato a chiunque. Mentre, nell'ordinamento degli enti locali tutti gli atti dell'Amministrazione sono pubblici, salva espressa riserva di legge, e salvo il divieto disposto dal vertice dell'ente (sindaco o presidente) a tutela della riservatezza di terzi. Quindi il diritto di accesso nell'ambito locale non esteso a chiunque, non si apre infatti l'accesso indiscriminato a tutti i documenti delle Amm. degli enti locali; e a tal fine si individua la categoria del "contro interessato", cio quel soggetto in capo al quale esigenze di riservatezza sarebbero compromesse dallaccesso ai documenti richiesti. 6.5.2. Modi di esercizio del diritto di accesso. Il diritto di accesso si pu esercitare in modo "informale" o in modo "formale". In entrambi i casi la richiesta deve essere rivolta all'ufficio dell'Amministrazione competente a formare l'atto conclusivo di procedimento o a detenerlo stabilmente. Nell'ambito dell'accesso informale l'interessato fa richiesta, anche verbale allufficio, indicando gli estremi del documento oggetto della richiesta, ovvero gli elementi che ne consentano l'individuazione, specificando i propri estremi identificativi, i propri poteri rappresentativi, il fondamento del proprio interesse connesso all'oggetto della richiesta. La richiesta esaminata immediatamente e senza formalit, accolta mediante mediante esibizione del documento, estrazione di copie, ovvero altra modalit idonea. L'accesso formale d luogo all'instaurazione di un vero e proprio procedimento amministrativo con un responsabile del procedimento. Tale tipo di accesso pu essere sempre prescelto dall'interessato, in luogo di quello informale. Viene tuttavia imposto dall'Amministrazione, a fronte di una richiesta informale, nei casi in cui "non sia possibile l'accoglimento immediato della richiesta in via informale, oppure sorgano dubbi sulla legittimazione del richiedente. Insomma, il diniego di accesso o altro provvedimento limitativo, deve evidenziarsi mediante procedimento "formale". L'accoglimento della richiesta di accesso formale avviene mediante un provvedimento amministrativo in senso tecnico che deve contenere

l'indicazione dell'ufficio, completa della sede, presso cui rivolgersi, nonch di un congruo periodo di tempo, comunque non inferiore a quindici giorni, per prendere visione dei documenti o per ottenerne copia. Ove l'accesso non pu essere consentito, l'Amministrazione risponde con rifiuto, limitazione o differimento dell'accesso richiesto (differimento disposto per salvaguardare esigenze temporanee di riservatezza relativamente agli interessati o della stessa Amministrazione). 6.5.3. Documenti accessibili e strumenti di tutela. L'esercizio del diritto di accesso sottoposto a una serie di limitazioni che derivano da esigenze di segreto o di riservatezza concernenti determinati documenti amministrativi, poste sia nell'interesse pubblico sia nell'interesse di terzi. L'art. 24 L. proc. amm. elenca i documenti amministrativi per i quali il diritto di accesso escluso: si tratta, in particolare dei documenti coperti da segreto di Stato, quelli attinenti ai procedimenti tributari, quelli concernenti l'attivit diretta all'emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, quelli attinenti a documenti amministrativi contenenti informazioni di carattere pscicoattitudinali, relativi a terzi nei procedimenti selettivi. Resta affidato ad un regolamento del Governo la possibilit di prevedere ulteriori casi di sottrazione all'accesso di documenti, laddove l'accesso possa arrecare pregiudizio a interessi preminenti (ordine e sicurezza pubblica, politica monetaria e valutaria, tutela della vita privata e della riservatezza delle persone). Tale previsione appare limitata ai documenti di pertinenza statale, restando fermo che le singole Amministrazioni individuano le categorie di documenti di loro pertinenza che debbano restare sottratti all'accesso. In materia di accessibilit, la problematica pi delicata si pone nel confronto tra il diritto di accesso a tutela di situazioni giuridicamente rilevanti di determinati soggetti, e il diritto alla riservatezza di terzi, cui l'esercizio del diritto dei primi pu in concreto recare anche gravi pregiudizi. Si tratta di una valutazione complessa ed la stessa giurisprudenza che la quale in qualche caso ritiene prevalente il diritto di accesso per specifiche esigenze di tutela giurisdizionale mentre in altri casi, ritiene senz'altro prevalente il diritto alla riservatezza. L'art. 24 L. proc. amm. precisa cmq che laddove si tratti di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l'accesso consentito se

strettamente indispensabile, in particolare quando si tratti di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale pi intensamente protetti. Il contenzioso sul diritto di accesso attribuito ai TAR che decidono con procedimento speciale e abbreviato, potendo anche ordinare alle Amministrazioni inadempienti "l'esibizione dei documenti richiesti". Di fronte ad un diniego dell'Amministrazione sull'istanza di accesso, l'art. 24 consente l'esperibilit di un procedimento giustiziale facoltativo e preliminare rispetto al ricorso giurisdizionale davanti al difensore civico territorialmente competente ove costituito. In ambito di atti statali (per i quali non previsto l'ufficio del difensore civico) il procedimento giustiziale di competenza della Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, costituita presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri. Il difensore civico o la Commissione si pronunciano entro trenta giorni dall'istanza. Scaduto tale termine il procedimento si intende respinto. Nel caso in cui l'autorit giustiziale accerti illegittimo il diniego o il differimento dell'accesso informa il richiedente e l'autorit disponente. Quest'ultima, entro i successivi trenta giorni, pu confermare con motivazione il provvedimento di diniego o di differimento. In caso di silenzio l'accesso consentito. Nel procedimento giustiziale si inserisce il Garante per la protezione dei dati personali, laddove si tratti di casi di diniego o di differimento per motivi inerenti ai dati personali che si riferiscono a soggetti terzi. In tal caso si provvede sull'istanza sentito il Garante. La Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi formata da personalit di alto livello, nominata dal Presidente della Repubblica, vigila affinch venga attuato il principio di piena conoscibilit dell'attivit della pubblica Amministrazione, redige una relazione annuale sulla trasparenza dell'attivit stessa, propone al Governo ogni modificazione legislativa e regolamentare necessaria per rendere concreto il diritto. 6.6. L'obbligo di concludere il procedimento e la questione del silenzio. L'istruttoria procedimentale trova il suo sbocco nell'assunzione, da parte dell' autorit amministrativa della decisione. Ma prima di passare alla fase decisoria vi un obbligo di concludere il procedimento in tempi prefissati, quale stabilito segnatamente dall'art, 2 L. proc. amm. Tempi lunghi molto spesso vanificano ogni utilit di una singola azione amministrativa.

La tematica dei tempi procedimentali strettamente collegata a quella del c.d. silenzio della pubblica amministrazione che indica il fatto patologico che l'Amministrazione nell'ambito di un determinato procedimento non decida restando inerte. Si tratta di un istituto costruito dalla giurisprudenza per dare tutela agli interessati a fronte dell'inerzia mantenuta dall'Amministrazione nei casi in cui essa deve provvedere e non provvede (silenzio inadempimento). Istituto diverso, che attiene propriamente alla fase decisoria, quello del silenzio c.d. significativo (silenzio assenso). 6.6.1. I tempi procedimentali e lobbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso. L'art.2 L. proc. amm. pone alcune prescrizioni all'Amministrazione concernenti la conclusione del procedimento, cio l'adozione dell'atto finale produttivo degli effetti (provvedimento). La prima prescrizione concerne l'adozione di un provvedimento espresso, cio con un atto, anche se a contenuto negativo. Le ipotesi di decisione tacita sono esclusivamente quelle previste dalla. La norma introduce l'importante prescrizione circa il termine entro il quale il procedimento deve concludersi. Tale termine, ove non sia gi previsto dalle normazioni di settore, viene determinato dalle singole Amministrazioni; per le Amministrazioni statali, all'individuazione dei termini finali si provvede mediante regolamenti governativi, su proposta del Ministro competente e di concerto con il Ministro della funzione pubblica. In assenza di tali disposizioni di settore, il termine viene fissato dalla L. proc. amm., in via generale, in novanta giorni dall'inizio del procedimento. In altri casi previsto che se l'Amministrazione non si pronuncia entro un certo termine dall'istanza o richiesta dell'interessato, questa si ha per rigettata (cd.silenzio rifiuto). A fronte di queste norme, si pone il problema di stabilire quali sono gli effetti dell'inadempimento da parte dell' Amministrazione dell'obbligo di pronunziarsi nel termine di legge. Anzitutto, occorre segnalare che l'inadempimento dell'obbligo di pronunciarsi nel termine di legge, pu dar luogo a conseguenze di ordine penale. Infatti lart. 328 c.p. punisce l'agente che entro 30 giorni dalla richiesta di chi vi abbia interesse non compie l'atto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del ritardo. Tuttavia per attivare l' operativit della norma penale a fronte dell'omissione di provvedere occorre specifica e circostanziata richiesta ("scritta") dell'interessato, dalla cui "ricezione" decorre il termine posto dalla norma stessa.

Cos come l'omissione dell'avvio del procedimento, anche la mancata conclusione, se dovuta a dolo o colpa grave del funzionario responsabile, pu dar luogo a responsabilit amministrativa rilevabile con apposita azione giurisdizionale davanti alla Corte dei conti. 6.6.2. Il c.d. silenzio inadempimento. L'inadempimento poi in determinate circostanze diventa situazione legittimante per l'accesso del soggetto interessato alla tutela amministrativa. Si tratta del c.d. silenzio della pubblica amministrazione, che contempla i casi in cui l'Amm. a fronte di istanze di soggetti terzi non provveda. L'istituto del "silenzio" riguarda i procedimenti ad iniziativa di parte come rimedi di fronte ad obblighi di provvedere in capo all'Amministrazione. Precedentemente la giurisprudenza aveva elaborato un meccanismo procedurale, secondo il quale, trascorso un certo termine ("congruo") dalla presentazione del ricorso, l'interessato poteva notificare all'Amministrazione un atto di diffida intimando di pronunciarsi entro un certo termine, scaduto il quale poteva ricorrere in sede giurisdizionale, considerando il ricorso come rigettato (c.d. silenzio rigetto). Questo meccanismo procedurale fu poi esteso dalla giurisprudenza al di l dei ricorsi gerarchici ai procedimenti ad iniziativa di parte. La recente modifica della L. proc. amm. ha superato in tali casi l'obbligo della presentazione della diffida a provvedere. Una volta scaduto il termine fissato per la conclusione del procedimento ed entro un anno da tale scadenza, l'interessato pu proporre ricorso avverso il silenzio dell'Amministrazione e pu chiedere al giudice amministrativo che, accertato l'obbligo di provvedere, stabilisca termini e modalit cui l'Amministrazione vincolata. 6.6.3. Tempi procedimentali e silenzio rifiuto. L'art.2 comma 3 L. proc. amm., fissa dunque il termine entro cui (il procedimento) deve concludersi, in quello di novanta giorni. Ma tale termine opera soltanto nel caso le singole Amm. non abbiano provveduto con atto regolamentare a determinare un termine per ogni tipo di procedimento. Nelle sue linee essenziali la disciplina consta di diverse regole: -nei procedimenti ad iniziativa d'ufficio, il termine iniziale decorre dalla data in cui l'Amministrazione procedente ha notizia del fatto da cui

sorge l'obbligo di provvedere; se "il fatto" costituito da atto propulsivo di altra Amministrazione il termine decorre dal ricevimento dellatto. -nei procedimenti ad iniziativa di parte, il termine iniziale decorre dalla data di ricevimento della domanda nel caso in cui la domanda stessa sia redatta nelle forme e nei modi stabiliti dall'Amministrazione e corredata dalla prevista documentazione, dalla quale risulti la sussistenza dei requisiti e delle condizioni richieste per l'adozione del provvedimento. In caso diverso e di irregolarit della domanda, il responsabile del procedimento ne d comunicazione all'istante entro un certo termine, indicandone le cause; e in conseguenza, il termine iniziale del procedimento decorre dal ricevimento della domanda regolarizzata e completata. -il termine finale quello della data di adozione del provvedimento e per i provvedimenti recettizi, quello della data di ricevimento della comunicazione da parte del destinatario. La tematica si complica nei casi in cui a un medesimo procedimento prendano parte pi Amministrazioni. Sul punto occorre distinguere pi casi: -anzitutto nel caso di pareri obbligatori se l'Amministrazione procedente decide di fare a meno del parere una volta scaduto il termine ivi previsto non sorge alcun problema mentre il termine del procedimento rester sospeso per tale periodo. Ma se l'Amministrazione procedente non si avvale di detta facolt, ne deve dare comunicazione all'interessato e in conseguenza il termine del procedimento resta sospeso per un ulteriore periodo di tempo cmq non superiore ad altri centottanta giorni. -nel caso previsto dall' art.17 L. proc. amm. (acquisizione di "valutazioni tecniche" di organi o enti appositi), i termini per la conclusione del procedimento sono sospesi fino all'acquisizione delle valutazioni tecniche per un periodo massimo comunque non superiore a novanta giorni. -la richiesta di pareri facoltativi non incide sul termine finale del procedimento fatta salva la richiesta di parere del Consiglio di Stato stesso tenuto conto della posizione di tale istituto e per il fatto che il parere viene richiesto allo stesso solo per questioni di particolare complessit e importanza. La tematica dei tempi procedimentali si manifesta ulteriormente nelle ipotesi di silenzio significativo: laddove cio la legge dispone che il fatto del trascorrere del tempo oltre un certo termine, abbia un certo

significato stabilito dalla legge stessa in termini di produzione di effetti giuridici (abbia cio un significato decisorio). Ci accade propriamente nei casi di c.d. silenzio assenso, dove troviamo una sorta di fase decisoria tacita e il procedimento viene definito dal fatto del silenzio. Ci non accade viceversa nei casi di c.d. silenzio rifiuto. Infatti, si deve avvertire che laddove la legge dispone che il silenzio significhi rifiuto esso non assume alcun significato decisorio, e a fronte di esso, l'interessato non pu che ricorrere in sede giurisdizionale per ottenere tutela negli stessi limiti del silenzio inadempimento. In caso di ricorso il giudice amministrativo, accogliendo il ricorso avverso il silenzio rifiuto, accerta l'obbligo dell'Amministrazione a provvedere a fronte della domanda di parte. 6.6.4. Silenzio significativo e silenzio assenso. Nei casi di silenzio assenso, la legge stabilisce che a fronte di istanza del soggetto interessato nelle forme e modalit prescritte e accompagnata dalla documentazione richiesta, il trascorrere di un certo tempo prefissato senza che l'Amministrazione abbia provveduto, produce sul piano giuridico l'accoglimento dell'istanza stessa. In questi casi il "silenzio" pu acquisire senz'altro un contenuto decisorio. Si tratta di un meccanismo che non pu essere adottato se non in procedimenti ad istanza di parte. Tra i casi pi significativi in cui il meccanismo stato gi introdotto, prima della L. proc. amm., si possono ricordare quelli in materia edilizia. Le opere di recupero abitativo di edifici preesistenti erano sottoposte ad autorizzazione; l'attivit era infatti sottoposta a "concessione" che s'intendeva accolta qualora entro 90 giorni dalla presentazione del progetto e della domanda non fosse stato comunicato il provvedimento motivato con cui veniva negato il rilascio. In tali casi una volta scaduto il termine fissato dalla legge, l'attivit oggetto dell'autorizzazione tacitamente assentita, pu essere legittimamente iniziata. I procedimenti di silenzio assenso sono diffusi anche nell'ambito dell'attivit di controllo, dove il trascorso del tempo produce l'effetto di conferire piena efficacia all'atto sottoposto a controllo, che diviene esecutivo. L'istituto del silenzio assenso ha ricevuto un'organica disciplina dalla L. proc. amm. Il nuovo testo dell'art. 20 L. proc. amm. (L. n. 80/2005) dispone che nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell'amministrazione competente equivale a

provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessit di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione non comunica all'interessato, nel termine fissato il provvedimento di diniego, ovvero non procede ad indire una conferenza di servizi. Quindi mentre nel precedente regime erano soggette alla disciplina del silenzio assenso solo i procedimenti espressamente individuati dai regolamenti governativi, il nuovo art.20 dispone che la regola del silenzio assenso vale per tutti i procedimenti ad iniziativa di parte ad eccezione delle ipotesi direttamente individuate dalla legge (ambiente, difesa nazionale, pubblica sicurezza, salute, etc.) e in altre ipotesi previste da appositi decreti del Governo. In questi casi dunque l'inerzia equivale ex lege ad un provvedimento. Ai sensi dell'art.3 comma 2, la domanda del richiedente deve identificare le sue generalit nonch le caratteristiche specifiche dell'attivit da svolgere. Alla domanda deve essere allegata una dichiarazione che indichi la sussistenza dei presupposti e dei requisiti prescritti dalla legge per lo svolgimento di quella attivit. Dal ricevimento della domanda decorre il termine per la formazione del silenzio. Se la domanda non regolare o completa, l'Amministrazione ne d comunicazione al richiedente entro dieci giorni, indicando le cause di irregolarit o di incompletezza. In tal caso il termine decorre dal ricevimento della domanda "regolarizzata". In mancanza di comunicazione il termine per la formazione del silenzio decorre dal ricevimento della domanda. Il termine per la formazione del silenzio resta poi sospeso nei casi in cui sia prevista dalla legge o da un regolamento l'acquisizione di valutazioni tecniche, certificazioni o informazioni e cmq per un periodo non superiore a 90 giorni. Resta infine sospeso nel caso in cui l'Amministrazione abbia comunicato agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento delle loro domande, sollecitando la presentazione, entro i successivi dieci giorni, di osservazioni a sostegno delle proprie pretese: scaduti i dieci giorni, il termine per la formazione del silenzio riprende a decorrere. 6.6.5. Denunzia (dichiarazione) di inizio attivit (DIA) e silenzio assenso. L'art.19 L. proc. amm. prevede un'ipotesi in parte assimilabile a quella del silenzio assenso: la "dichiarazione" di inizio attivit. Qualora l'esercizio di una attivit privata sia subordinato ad autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque

denominato; e il rilascio di tali atti di assenso dipenda esclusivamente dall'accertamento dei requisiti e presupposti di legge o di atti amministrativi e non sia previsto alcun limite o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi, il consenso da parte dell'Amministrazione sostituito da una dichiarazione dell'interessato corredata, anche per mezzo di autocertificazioni, dei documenti normativamente richiesti. L'art.19 esclude da tale disciplina i casi in cui sia coinvolta l'attivit di Amministrazioni preposte alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all'immigrazione, all'amministrazione della giustizia, alla amministrazione delle finanze, alla tutela della salute e della pubblica incolumit, del patrimonio culturale e paesaggistico e dell'ambiente e nei casi in cui siano coinvolti atti imposti dalla normativa comunitaria. Quindi nei casi disciplinati dall'art.19 l'interessato ha la possibilit di dare inizio all'attivit per effetto di una sua comunicazione di inizio all'Amministrazione e a prescindere dal rilascio di una preventiva autorizzazione da parte di quest'ultima. Salvo naturalmente il potere dell'Amministrazione di intervenire ex post (ad attivit gi avviata) in funzione interdittiva o repressiva, laddove sia riscontrata la mancanza dei necessari requisiti in capo al richiedente. In tali casi quindi il procedimento di "denuncia", sostituisce il procedimento autorizzatorio gi previsto. Mentre nei casi di cui all' art. 20 il procedimento autorizzatorio resta, con la modifica apportata nella sua fase decisoria, che pu avvenire tacitamente. Il procedimento "di denuncia" cos disciplinato: il privato interessato all' esercizio dell'attivit prevista, fa una dichiarazione (completa di tutti i dati identificativi richiesti e della documentazione necessaria) all'Amministrazione competente. In base alla sola dichiarazione e trascorsi 30 gg da essa, l'interessato acquista legittimazione all'esercizio dell'attivit. Contestualmente all'inizio della propria attivit l'interessato deve darne comunicazione alla Amministrazione competente e a seguito di tale comunicazione, l'Amministrazione tenuta ad aprire un procedimento per verificare la sussistenza in capo al richiedente dei presupposti e dei requisiti di legge per l'esercizio dell'attivit. Il procedimento di acclaramento pu avere due esiti: un esito positivo (sussistono i presupposti e requisiti) e in questo caso si ha archiviazione oppure pu avere un esito negativo (non sussistono i presupposti e requisiti) e in questo caso l'Amministrazione deve disporre il divieto motivato di prosecuzione dell'attivit e la rimozione dei suoi effetti entro trenta giorni dalla comunicazione di inizio di

attivit da parte del privato. In base alla nuova disciplina la DIA sembra doversi configurare come "atto abilitativo tacito" all'esecuzione delle attivit ammesse assimilabile, almeno quanto agli effetti, al silenzio assenso. Silenzio assenso e DIA sono due strumenti di semplificazione dell'azione amministrativa. Per quanto riguarda i terzi in caso di silenzio assenso, le regole del procedimento con riguardo alla partecipazione dei controinteressati, non sono derogate poich si tratta di procedimenti autorizzatori, solo modificati nella fase decisoria. Come non sono derogate le regole relative alla tutela giurisdizionale dei terzi legittimati ad impugnare il provvedimento tacitamente formatosi, ove lesivo dei loro interessi. Circa la DIA invece non v' provvedimento tacito, n procedimento autorizzatorio poich il precedente regime autorizzatorio "dequotato" a mera denuncia di inizio di attivit. L'esercizio del potere amministrativo quindi ha ad oggetto non l'autorizzazione all'esercizio dell'attivit ma solo la sua interdizione o la rimozione di quanto realizzato. 7 - LA FASE DECISORIA: PROVVEDIMENTI E ACCORDI 7.1 . Fase decisoria provvedimentale. 7.1.1 . Decisione monostrutturata e pluristrutturata. I fatti e gli interessi acquisiti al procedimento e le relative valutazioni laddove effettuate sono gli elementi sui quali deve fondarsi la decisione, laddove essa avviene mediante atti. La decisione indica il contenuto di un atto o di pi atti nei quali il procedimento si conclude, come quello con il quale l'Amministrazione competente assume le proprie determinazioni in ordine all'oggetto del procedimento stesso. La fase decisoria provvedimentale non sempre semplice (monostrutturata) perch spesso si articola in una pluralit di manifestazioni di volont tra loro in vario modo collegate ed espresse in una pluralit di atti (fase decisoria pluristrutturata). Fase decisoria semplice (monostrutturata) si ha laddove la decisione del procedimento si risolve nella manifestazione di volont di un organo monocratico (ministro, dirigente generale, prefetto, etc.). In tali casi, il titolare dell'organo, che persona fisica, forma la sua volont nel caso concreto, una volta prese in considerazione e valutate le risultanze dell'istruttoria e tutte le acquisizioni procedimentali. In tale processo formativo della sua volont egli terr conto di tutte le risultanze procedimentali (tutte rilevanti ai fini del decidere) che dovranno

essere valutate secondo ragionevolezza; e le conseguenti scelte dovranno fondarsi su motivi a loro volta ancorati a fatti ed interessi emersi nell'istruttoria. Si parla in questi casi di volont "procedimentalizzata") perch molto spesso si lascia spazio assai esiguo al momento decisionale vero e proprio. 7.1.2. Modelli di decisioni pluristrutturate. Nei procedimenti pi complessi, vertenti in materie dove sono presenti pluralit di interessi pubblici imputati ad autorit diverse, la fase decisoria si presenta pluristrutturata, cio articolata in una pluralit di atti e procedimenti e quindi in una pluralit di momenti decisionali. Laddove l'esercizio del potere coinvolge in via primaria una pluralit di interessi i rispettivi portatori, da parti, sia pure necessarie del procedimento stesso, si trasformano in autorit codecidenti. In questo caso la loro presenza nel procedimento si sposta dalla fase istruttoria a quella decisoria. La fase decisoria pluristrutturata si presenta secondo diversi moduli. Il primo modulo quello della decisione imputata ad un organo collegiale, in questo caso strutturalmente la vicenda rimane unitaria, perch si articola in un unico atto di decisione da parte dell'organo collegiale (atto complesso) nel quale la pluralit degli interessi presente attraverso i membri del collegio. La decisione collegiale si determina attraverso un procedimento a sua volta complesso, articolato in pi fasi: la convocazione del collegio nelle forme prescritte, la riunione del collegio secondo il suo quorum strutturale, la formulazione di una o pi proposte di decisione, la discussione sulle stesse, la votazione che d luogo all'approvazione della proposta una volta raggiunto il quorum funzionale, la verbalizzazione relativa. Altri moduli sono meno definiti. Gli stessi procedimenti collegiali a volte si presentano con una ulteriore articolazione: una volta assunta la deliberazione collegiale e perfezionata con la relativa verbalizzazione, essa viene trasmessa ad un organo monocratico (esterno al collegio) che la fa propria e la esterna perfezionando la fase decisoria del procedimento e gli effetti (modello della deliberazione preliminare). Se ne hanno esempi molto diffusi come nel caso delle deliberazioni del consiglio dei ministri che vengono esternate con un decreto del Presidente della Repubblica. In tali casi, il potere decisionale sostanziale spetta all'organo collegiale e viene esercitato con la relativa deliberazione, restando all'organo monocratico titolare del potere di esternazione un ambito decisionale assai ristretto che

spesso si sostanzia in un potere di controllo sui requisiti e presupposti richiesti dalla legge per l'adozione del provvedimento. Modello similare quello dell'approvazione. In esso la fase decisoria si snoda in due atti monocratici, un primo atto propriamente decisorio e il secondo atto di approvazione del primo. Questo secondo atto ha contenuto assimilabile a quello degli atti di controllo e a volte anche di merito, cio esteso a valutare l'opportunit del primo atto con riferimento agli interessi pubblici in gioco. Per esso non un atto di controllo, ma l'atto che perfeziona il procedimento decisorio. Gli altri moduli esprimono viceversa la presenza nella fase decisoria di una pluralit di atti come quelli nei quali si esprime una pluralit di interessi. Tra questi si evidenzia quello in cui un determinato atto di decisione viene assunto su proposta di altro organo. Si tratta ovviamente di proposta necessaria e formalizzata nella sua imputazione ad un organo fissato dalla legge. La decisione si scinde qui in due atti, quello di proposta e quello di decisione vero e proprio, da una parte, la proposta necessaria e l'autorit decidente non pu farne a meno (salvo che non sia previsto dalla legge) n pu modificarla nel contenuto, d'altra parte per l'autorit decidente ha il potere di rifiutarla ove gli interessi pubblici in gioco inducano motivatamente ad un rifiuto. Ritroviamo poi il modello dell'atto decisorio imputato a pi organi dello stesso ente (es. decreto interministeriale) e il modello del concerto e dell'intesa nei quali l'accordo tra pi autorit esplicitato e formalizzato e non surrettizio. L'atto imputato a pi organi dello stesso ente esprime la volont convergente dei titolari degli organi stessi; viene assunto contestualmente da tutti senza alcuna differenza di posizione e di ruolo. Il concerto il modulo strutturale proprio delle relazioni interorganiche, mediante il quale pi organi dello stesso ente, portatori di interessi diversi, tutti coinvolti nell'esercizio di un determinato potere amministrativo, partecipano (non collegialmente ma attraverso distinte manifestazioni di volont) alla relativa decisione. Tuttavia un organo (c.d. concertante) quello esponenziale dell'Amministrazione procedente che deve prendere l'iniziativa della fase decisoria, formulando una proposta di decisione e su di essa interpellando gli altri organi (c.d. concertati) previsti dalla legge. Ma questo adempimento pu anche mancare. Inoltre se tutte le autorit del concerto non sono tra loro d'accordo circa ogni elemento della decisione, questa non pu essere assunta. Il concerto postula infatti l'intervento nel procedimento di tutti gli organi concertati in

posizione di parit alla fase costitutiva per cui l'atto va giuridicamente imputato a tutte le autorit che sono intervenute in tale fase. L'intesa simile al concerto, ma istituto proprio delle relazioni intersoggettive e perci presenta una problematica diversa. Anche nell'intesa possiamo determinare un'autorit cui formalmente il potere imputato - quella esponenziale dellAmministrazione procedente che deve interpellare l'organo di un altro ente, che deve dare l'intesa. Senza l'intesa tra i due enti, il potere non pu essere esercitato: per cui occorre raggiungere tra esse l'accordo sul merito della decisione. In caso di mancato accordo il problema coinvolge il delicato settore delle relazioni tra autonomie costituzionalmente garantite (es. rapporto Stato-regioni). A volte lo stesso diritto che prevede procedimenti finalizzati a superare "lo stallo" derivante dalla mancata intesa facendo prevalere l'interesse proprio dell'autorit statale. In mancanza di ci sono possibili due strade contenziose: l'impugnazione davanti al TAR, nelle forme del ricorso giurisdizionale amministrativo contro il rifiuto dell'intesa da parte dell'altro ente; oppure, se si tratta di relazioni Stato-regioni, l'elevazione davanti alla Corte costituzionale di un conflitto ai sensi dell'art. 134 Cost. 7.1.3. Decisione pluristrutturata mediante procedimenti presupposti. Ultimo modello di fase decisoria pluristrutturata il pi articolato e complesso, e si tratta del modello dei procedimenti presupposti (o del procedimento di procedimenti). Nei casi precedenti il procedimento si svolge nell'ambito dell'una o dell'altra Amministrazione (procedente) successivamente coinvolta nella fase decisoria (la proponente, la concertante, etc.). certo che il procedimento nel quale propriamente si esprime la funzione in tali casi, nell'ambito del quale devono essere acquisiti tutti i fatti rilevanti e gli interessi in gioco resta unico; e fa carico ad una Amministrazione tra quelle coinvolte nella fase decisoria, quella che si pu considerare come titolare della relativa funzione (l'Amministrazione procedente). In altri casi viceversa, una medesima funzione si articola su procedimenti diversi facenti capo a diverse Amministrazioni, a loro volta tenute ad acquisire e valutare differenti interessi pubblici; e ciascun procedimento si conclude con un atto decisionale imputato ad una determinata autorit amministrativa. Esso costituisce il presupposto per l'apertura del successivo procedimento davanti ad

altra Amministrazione, che a sua volta si conclude con un atto decisionale (che pu essere quello finale in quanto direttamente produttivo di effetti). In tali casi dunque l'esercizio del potere non si perfeziona se non una volta perfezionatisi tutti gli atti decisionali necessari, e quindi i relativi procedimenti tra loro in relazione di presupposizione. Esempio tipico di questo modello l'attivit concernente l'emanazione dei piani regolatori urbanistici che consta di un primo procedimento imputato al comune che si conclude con una deliberazione consiliare di adozione del piano; e di un successivo procedimento, imputato alla regione, che si conclude a sua volta con una deliberazione del consiglio o della giunta regionale di approvazione del piano, che l'atto finale in quanto direttamente produttivo degli effetti. In questi casi di procedimenti presupposti, avviene in genere che ciascuno di essi produce effetti, almeno parziali o interinali; e perci ciascuno di essi si conclude con un atto decisionale che ha a sua volta natura di provvedimento (segnatamente nel senso della sua immediata impugnabilit). Il rapporto di presupposizione tra i due procedimenti dato dal fatto che il secondo procedimento non pu iniziare se l'altro non si concluso; e d'altro canto, l'atto conclusivo del primo costituisce il fatto intorno al quale ruota il secondo procedimento, come autonomo esercizio di potere. 7.1.4. Decisione pluristrutturata mediante conferenza di servizi (c.d.decisoria). Istituti introdotti dalla legislazione pi recente sono poi intesi a favorire decisioni concordate tra le diverse Amministrazioni coinvolte nella fase decisoria del procedimento. Si fa riferimento alla conferenza di servizi e allaccordo di programma. La conferenza di servizi divenuta il principale strumento per la composizione della pluralit di interessi pubblici coinvolti nei procedimenti di particolare complessit, sia nella fase istruttoria che nella fase decisoria. Mentre nella fase istruttoria la conferenza resta lo strumento normale per l'esame contestuale dei vari interessi pubblici coinvolti nel procedimento nella fase decisoria la conferenza ha carattere obbligatorio, in tutti i casi in cui l'Amministrazione procedente deve acquisire intese, concerti, nulla osta o assensi di altre amministrazioni pubbliche e non li ottenga entro trenta giorni dalla ricezione, da parte dell'amministrazione competente, della relativa richiesta. Quindi nella fase decisoria pluristrutturata (alla quale cio partecipino pi

Amministrazioni, mediante l'emanazione di atti a contenuto decisorio), la conferenza di servizi diviene strumento obbligatorio laddove nel termine indicato dalla norma, non pervengano le risposte delle Amministrazioni interpellate o anche di una sola di esse. Mentre, nelle altre ipotesi, cio quando l'Amministrazione procedente abbia ricevuto risposte, tutte o qualcuna di dissenso, la conferenza di servizi resta uno strumento facoltativo. Strumento facoltativo resta, inoltre, la conferenza di servizi interprocedimentale, laddove pi procedimenti siano imputati ad Amministrazioni diverse ma abbiano il medesimo oggetto. In tal caso, un'Amministrazione procedente in senso proprio non esiste, e perci la norma prevede che la conferenza possa essere indetta da una delle Amministrazioni coinvolte il cui interesse pubblico sia considerato prevalente, sulla base di intesa con le altre, anche su richiesta di una qualsiasi delle Amministrazioni coinvolte. La conferenza di servizi chiamata a determinare all'inizio dei suoi lavori il termine per l'adozione della decisione conclusiva, che non pu superare i novanta giorni. Ai fini della decisione finale si fa riferimento alle posizioni prevalenti espresse laddove viceversa la L. proc. amm., prima della innovazione introdotta dalla L. n. 15/2005, faceva riferimento alla maggioranza delle posizioni espresse. Mentre il criterio della maggioranza attribuisce ad ogni Amministrazione partecipante un voto, si pu ritenere che il criterio della prevalenza vada riferito al tipo e all'importanza delle attribuzioni di ciascuna Amministrazione con riferimento alle questioni in oggetto. Per stabilire quale sia la posizione prevalente, l'Amministrazione procedente dovr avere riguardo al potere che ciascuna Amministrazione avrebbe nel determinare l'esito del procedimento, in base alle singole leggi di settore di cui si tratta. La conferenza si conclude con la determinazione motivata di conclusione, da parte dell' Amministrazione procedente. La determinazione conclusiva della conferenza non tuttavia l'atto conclusivo del procedimento, nei casi in cui le singole leggi di settore prevedano un atto conclusivo in capo all'Amministrazione procedente che resta fermo. Latto sar cmq adottato sulla base delle risultanze della conferenza. Non sempre, tuttavia, la conferenza di servizi pu concludersi nonostante il dissenso di alcune Amministrazioni coinvolte. Infatti sono previsti i dissensi qualificati che non possono essere superati in sede di conferenza di servizi, e la cui espressione produce l'effetto di rimet-

tere la decisione oggetto della conferenza ad altro e superiore livello di governo. Con le modifiche operate dalla L. n. 15/2005 alle Amministrazioni previste ai fini del dissenso qualificato dalla precedente disciplina (quelle preposte alla tutela ambientale, paesaggistico, territoriale, del patrimonio storico-artistico e della tutela della salute) si aggiungono adesso quelle preposte alla tutela della pubblica incolumit, nozione che coinvolge tutte le situazioni di pericolo in cui le persone possono trovarsi (fatti di ordine e sicurezza pubblica, calamit naturali, o incidenti prodotti dall'uomo, incendi, crolli di edifici, rottura di argini e cos via). La norma perci apre il dissenso qualificato a molteplici Amministrazioni, dalle forze dell'ordine, ai vigili del fuoco, al Corpo forestale dello Stato, agli uffici della protezione civile e cos via. Ove il dissenso, espresso da un'Amministrazione preposta alla tutela di quegli interessi, avvenga tra Amministrazioni statali, la decisione rimessa al Consiglio dei Ministri; mentre in caso di dissenso tra Amministrazioni statali e regionali, o tra Amministrazioni regionali, la decisione rimessa alla Conferenza stato-regioni; ovvero alla Conferenza unificata se il dissenso riguardi Amministrazioni locali. 7.2. Individuazione del provvedimento. 7.2.1. L'individuazione e la comunicazione del provvedimento. Tutti gli atti della fase decisoria hanno contenuto "provvedimentale", sono cio dichiarazioni assunte nell'esercizio di un potere amministrativo (discrezionali e non) da parte di un' autorit amministrativa e intese a produrre determinati effetti. In ci si differenziano dagli atti della fase istruttoria, dichiarazioni non intese a produrre effetti in senso tecnico in capo a soggetti terzi. Nei casi in cui la fase decisoria pluristrutturata, mentre tutti gli atti dei quali essa consta hanno contenuto decisorio, uno solo tra essi quello con il quale lesercizio del potere si perfeziona e perci diviene produttivi. Si pone dunque il problema di identificare tra i diversi atti della fase decisoria, il provvedimento in senso formale con il quale la fattispecie si perfeziona . Tale atto spesso non coincide con quello dal pi marcato contenuto decisorio, il provvedimento in senso formale infatti soltanto l'atto perfeziona una determinata fattispecie di esercizio del potere. Il problema della identificazione di tale atto, si pone a fini esclusivamente formali: fissare il momento dal quale decorrono gli effetti, il momento dal quale decorre il termine per impugnare l'atto, il momento nel quale fissare la disciplina applicabile

alla fattispecie, e cos via. Viceversa autorit decidenti sono tutte quelle che hanno partecipato con propri atti alla fase decisoria del procedimento, notazione importante in ordine alla imputazione delle responsabilit. Il problema dell'individuazione del provvedimento in senso formale si risolve in concreto attraverso l'interpretazione della relativa normativa. L'atto, prescindendo dal suo contenuto decisorio sostanziale, quello cui la legge imputa direttamente la produzione degli effetti. A volte come nell'ambito del modello dei procedimenti presupposti l'esercizio del potere si articola in pi procedimenti ciascuno dei quali si conclude con un atto di tipo provvedimentale produttivo di effetti sia pure parziali o interinali. Si tratta dei c.d. atti presupposti, che per quanto concerne gli effetti prodotti vanno considerati provvedimenti amministrativi autonomi ai fini dell'impugnazione. Il provvedimento, formalmente inteso come quello direttamente produttivo degli effetti, deve essere comunicato agli interessati, unitamente alla sua motivazione; secondo l'art.21-bis L. proc. amm. la comunicazione ai destinatari condizione per l'acquisto dell'efficacia dei provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati. da ritenere che l'ambito dei soggetti cui la comunicazione deve essere estesa il medesimo, identificato nei titolari degli interessi legittimi ("individuati o facilmente individuabili"). Inoltre il provvedimento amministrativo deve considerarsi comunicato quando una copia sia pervenuta alla conoscenza del destinatario oppure costui era in grado di conoscerla. Si pone poi il problema circa i requisiti che deve possedere l'atto perch possa considerarsi capace di produrre gli effetti propri e tipici del potere di cui espressione. Tale problema coinvolge lintera fattispecie procedimentale (e in ci il provvedimento acquista rispetto agli altri un rilievo del tutto peculiare), e perci, se esso esistente gli effetti cmq si producono a prescindere dalla validit degli altri atti (profilo che potr emergere successivamente, in sede di controllo o in sede di tutela); viceversa la fattispecie non pu essere definita e gli effetti non si producono. Al riguardo si fa riferimento alle norme recentemente introdotte dalla L.n. 15/2005 nella L. proc. amm. L'atto amministrativo per potere essere considerato esistente fattispecie giuridica produttiva di effetti, deve essere identificabile come tale; e cio, consistere di una dichiarazione (espressione di volont, o di scienza o di giudizio)

imputabile ad un determinato soggetto cui attribuito il relativo potere, l'oggetto della dichiarazione deve essere poi esistente e identificabile. Questi elementi sono tali che la loro mancanza fa escludere che in un fatto possa ravvisarsi un determinato atto. E perci inesistente l'atto privo di firme, privo di contenuto, l'atto che ha ad oggetto una cosa che non esiste. L'art. 21-septies L. proc. amm., introdotto dalla L. n. 15/2005, prevede espressamente come nullo il provvedimento che manca degli elementi essenziali e quello viziato da difetto di attribuzione, cio emanato in carenza di potere. Gli elementi sono tradizionalmente indicati nel soggetto, nell'oggetto, nel contenuto dispositivo, nella causa. Occorre osservare che il provvedimento amministrativo, un atto giuridico, non un mero fatto, e cio un fatto imputabile ad una volont umana ( una dichiarazione). Nel caso di provvedimenti discrezionali, esso la espressione di una volont diretta alla produzione degli effetti, in tale ipotesi dunque un atto negoziale. Per la disciplina di diritto comune relativa agli atti negoziali si applica solo marginalmente ai provvedimenti amministrativi che sono retti da una disciplina loro propria circa l'invalidit. Si pone poi il problema della forma degli atti e dei provvedimenti amministrativi, bisogna stabilire infatti se determinate forme sono prescritte dalla legge ad substantiam, come quelle necessarie al perfezionamento stesso dell'atto come fattispecie giuridica. proprio su questo punto che esiste una notevole confusione, dovuta alla mancanza di principi stabiliti da norme positive. Mentre in genere si afferma che per gli atti amministrativi vige il principio della libert di forme a volte la giurisprudenza rinviene determinate forme come richieste ad substantiam, cos che la relativa mancanza produce la mancanza di un elemento essenziale del provvedimento e quindi la sua radicale nullit ai sensi dell'art. 21-septies L. proc. amm. Se la forma non qualificabile come elemento essenziale del provvedimento i difetti di forma degli atti amministrativi si configurano come vizi di illegittimit. L'art. 21-bis prevede che i provvedimenti limitativi della sfera giuridica degli interessati acquistano efficacia solo attraverso la loro comunicazione agli interessati, cosa che esclude ogni possibilit di esercitare efficacemente il potere, non attraverso provvedimenti, bens mediante meri comportamenti materiali. Nel 93 si previsto che gli atti amministrativi vengano predisposti tramite i sistemi informativi automatizzati e per alcune categorie di atti si prevede altres

l'emanazione ... attraverso i medesimi sistemi (art. 3). In tali casi la firma dell'autorit decidente sostituita dall'indicazione a stampa del nominativo del soggetto responsabile. Succesivamente si disposto che gli atti, dati e documenti formati dalla pubblica amministrazione con strumenti informatici e telematici, sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge. Si tratta dell'atto amministrativo informatico cui riconosciuta piena rilevanza e validit giuridica. Per tali atti si prevede la c.d. firma digitale che consiste in una complessa procedura informatica che consente al sottoscrittore del documento, tramite una chiave privata (conosciuta solo dal titolare), di esternare il documento stesso e al destinatario, attraverso una chiave pubblica, di verificarne la provenienza e l'integrit. La chiave pubblica depositata presso un soggetto pubblico o privato che certifica l'effettiva attribuzione della chiave pubblica al soggetto titolare. In questi casi si parla da taluno di teleamministrazione. 7.2.2. Interpretazione del provvedimento. Il provvedimento amministrativo oggetto di attivit interpretativa da parte di tutti coloro che devono applicarlo. Mediante l'interpretazione l'atto viene identificato nella sua specie e determinato nel suo contenuto dispositivo e perci negli effetti che va a produrre; e soltanto una volta effettuata questa operazione, l'atto pu essere valutato in punto di legittimit. Oggetto di interpretazione ogni atto procedimentale, ciascuno infatti rilevante nella definizione della fattispecie. Le regole fondamentali che presiedono all'interpretazione degli atti giuridici sono fissate dal codice agli artt.1362 e ss. e valgono anche per atti amministrativi. Soltanto alcune delle regole sull'interpretazione fissate dal codice, sono ritenute inapplicabili agli atti amministrativi. Ad esempio, quella di cui all' art. 1370 (interpretazione delle clausole generali nel senso sfavorevole alla parte da cui provengono); di cui all'art. 1371 (in caso di oscurit del testo, il contratto va inteso nel senso meno gravoso per l'obbligato se a titolo gratuito e nel senso che realizza l'equo contemperamento degli interessi delle parti se a titolo oneroso). Tra le regole codicistiche applicabili all'interpretazione degli atti amministrativi, si possono segnalare le seguenti. Anzitutto l'interpretazione letterale delle espressioni usate nel testo dell'atto, ma il testo va interpretato esaminandolo nella sua interezza e con riferimento agli atti procedimentali; e guardando al contenuto dell'atto

stesso. Ove il testo risulti oscuro o contraddittorio occorre valutare il comportamento dell' Amministrazione posto in essere prima e dopo l'emanazione dell'atto (art.1362, 2co.). poi applicabile l'art. 1367 secondo cui in caso di pi interpretazioni possibili deve privilegiarsi quella che d all'atto un qualche effetto anzich nessuno (principio generale di conservazione degli atti giuridici); bisogna poi attribuire al testo un significato il pi possibile conforme alla legge anche alla stregua della presunzione di legittimit dell'atto. Si esclude poi la possibilit per l'Amministrazione emanante un determinato atto, di dare allo stesso con successivo atto una interpretazione autentica, ipotesi consentita solo al legislatore rispetto alle leggi. Insomma l'Amministrazione pu dare chiarimenti successivi circa il modo di intendere un determinato suo atto ma questi non vincolano l'interprete. 7.2.3. Il provvedimento negativo. Il contenuto dispositivo del provvedimento assume caratteristiche del tutto peculiari quando il provvedimento negativo. Nel settore negoziale non esistono negozi negativi mentre nel campo dei provvedimenti amministrativi in precedenza la categoria emergeva soltanto nei casi di esercizio del potere su istanza di parte. Ma, dopo la L. proc. amm., da ritenere che anche i procedimenti ad iniziativa d'ufficio debbano concludersi con espresso provvedimento negativo e non con semplice "non atto". Es.Tizio chiede al comune licenza edilizia per la costruzione di una casa sul fondo secondo un determinato progetto. Il comune valuta che la domanda di Tizio non pu essere accolta perch in contrasto con l'interesse pubblico alla cui cura quel determinato potere inteso e perci risponde negativamente: esercita in negativo il potere. Il contenuto dispositivo di questo atto non assimilabile a quello degli atti a contenuto positivo perch non si prodotto alcun effetto, alcuna modificazione giuridica esterna. Il contenuto dispositivo del provvedimento negativo sta proprio nel non produrre l'effetto che l'esercizio (positivo) del potere comporterebbe. Esso quindi non innova alla realt giuridica. Tuttavia esso provvedimento in senso proprio, attraverso il quale si cura l'interesse pubblico incidendo sull'interesse legittimo del richiedente che dunque legittimato ad impugnarlo nelle forme di legge. L'Amministrazione cmq pu successivamente modificare, a fronte di

una nuova richiesta anche dello stesso tenore, la propria posizione, e provvedere positivamente. L'art. 10 bis L. proc. amm. (introdotto dalla L. n. 15/2005) contiene una specifica disciplina dei provvedimenti negativi, laddove, in esito alla fase istruttoria emerge l'esigenza di respingere l'istanza di parte. In tal caso prima della formale adozione di un provvedimento negatio, all'istante debbono essere comunicati "i motivi che ostano all'accoglimento della domanda", al fine di integrare le acquisizioni della fase istruttoria. 7.2.4. Il profilo funzionale del provvedimento e la motivazione. Il profilo funzionate del provvedimento (corrispondente alla causa degli atti negoziali) risiede nello scopo di interesse pubblico concretamente perseguito. Esso non pu mancare perch tutti i poteri amministrativi sono finalizzati alla tutela di un interesse. In diritto amministrativo non si pone un problema di causa, perch, essendo tutti i poteri (e quindi i provvedimenti) tipici e nominati, non sussistono le ragioni che in materia negoziale rendono necessaria l'individuazione della causa in concreto. Il negozio atipico lecito in quanto, esaminato sotto il profilo causale, esprime interessi meritevoli di tutela; il provvedimento atipico invece non esiste, salve limitate eccezioni. Viceversa il profilo funzionale del provvedimento si esprime proprio nel motivo che, a differenza di quanto accade in materia negoziale, sempre rilevante. Il motivo esprime la ragione, lo scopo, l'interesse pubblico concretamente perseguito dall' Amministrazione con un determinato provvedimento. Esso, in via di principio deve essere espresso, cio esternato chiaramente attraverso espressioni idonee (come la motivazione scritta). Per i provvedimenti adottati in forma scritta nell'ordinamento anteriore alla L. proc. amm., a volte era espressamente richiesto dalla legge un provvedimento motivato. Al di l di tali casi, l'opinione prevalente in giurisprudenza era nel senso che un obbligo di motivazione non fosse prescritto in via generale, ma limitatamente agli atti discrezionali, a carattere non generale ma puntuale come negli atti c.d. ablatori negativamente incidenti su situazioni giuridiche di privati in modo da rendere noto l'iter logico seguito e le ragioni che hanno influenzato la determinazione adottata. Veniva ritenuto in genere sussistente un obbligo di motivazione nel caso di provvedimenti negativi e laddove la decisione assunta si discostasse

da atti formalmente acquisiti alla fase istruttoria, come pareri richiesti, se obbligatori e a volte anche se facoltativi. Ovviamente restavano soggetti ad obbligo di motivazione gli atti c.d. decisori in senso stretto, assunti in seguito a ricorso amministrativo. In diritto poi europeo, espressamente previsto "l'obbligo per l'amministrazione di motivare le proprie decisioni". La L. proc. amm. enuncia in via generale l'obbligo di motivazione per tutti i provvedimenti amministrativi. Ci fa cadere tutte le distinzioni precedentemente elaborate: l'obbligo di motivazione si estende perci a tutti i provvedimenti amministrativi formalmente intesi, siano o meno discrezionali, ablatori, abbiano o meno carattere decisorio in senso stretto, etc. Ogni provvedimento formalmente inteso quindi come atto direttamente produttivo degli effetti deve contenere nel suo testo l'esplicitazione dei motivi essenziali della decisione assunta in concreto indicando i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell'Amministrazionestruttoria. La L. proc. amm. fissa, unitamente alla regola generale circa l'obbligo della motivazione, quella dell'obbligo della comunicazione della stessa, insieme con il provvedimento. Sul punto la L. proc. amm. introduce due importanti regole, che si aggiungono, completandola, a quella relativa alla comunicazione del provvedimento. Anzitutto, ove la motivazione risulta da altro atto della fase decisoria o della fase istruttoria questo atto deve essere espressamente richiamato nel testo del provvedimento ("richiamato dalla decisione stessa") come quello nel quale sono contenute "le ragioni della decisione". Da, ultimo, la norma prescrive che in ogni atto notificato al destinatario, siano altres indicati il termine e l'autorit cui possibile ricorrere. 7.3. La fase decisoria negoziata. 7.3.1. Accordi integrativi e accordi sostitutivi di provvedimento. L'art. 11 L. proc. amm. consente all'Amministrazione procedente, in accoglienza di osservazioni e proposte di concludere accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale, ferma restando l'esigenza del perseguimento del pubblico interesse e senza pregiudizio dei diritti dei terzi. Prevede altres, che, sempre in esito al procedimento pendente, possano essere conclusi accordi "in sostituzione" del provvedimento. Con ci si introdotto nel nostro ordinamento la figura del contratto di

diritto pubblico. Quindi il contenuto dispositivo degli atti nei quali il potere si estrinseca, pu essere oggetto di negozio con le parti interessate, sia esso un negozio che definisce la fattispecie procedimentale e produce gli effetti (sostitutivo) oppure si tratti di un provvedimento integrativo. Gli accordi in oggetto diventano un modulo procedimentale alternativo al provvedimento e sono interamente situati nell'ambito dei rapporti di diritto pubblico. Secondo Nigro l'accordo concepito non come una soluzione eccezionale e anomala dei problemi aperti dall'iniziativa di procedimento, ma come uno sbocco alternativo all'atto. Successivamente alla modifica introdotta dallart.11 dalla L.15/2005, che ha soppresso la limitazione al ricorso agli accordi c.d. sostitutivi per i soli "casi previsti dalla legge", la conclusione negoziata del procedimento diviene modalit ordinaria della fase decisoria. Per gli accordi di tipo sostitutivo e integrativo, l'art. 11 L. proc. amm. detta una disciplina di carattere generale in termini sostanziali (forma e modalit di perfezionamento) e di tutela; una disciplina mista, che ha in s elementi sia della normativa negoziale del codice sia della disciplina tipica degli atti amministrativi. L'accordo sostitutivo atto conclusivo di un procedimento situandosi in un rapporto di diritto pubblico; resta perci del tutto distinto dai casi in cui l'Amministrazione (laddove consentito) utilizza un modulo di diritto comune in alternativa all'esercizio del potere e al procedimento come accade nel caso in cui l'Amministrazione deve acquisire un bene privato per realizzare un'opera pubblica mediante compravendita senza porre in essere un procedimento espropriativi, in tal caso siamo in una fattispecie di diritto comune. Tradizionalmente vengono ritenuti accordi sostitutivi del provvedimento quelli in materia di espropriazione per p.u. dove si prevede che a partire dal momento in cui dichiarata la pubblica utilit dell'opera e fino alla data in cui eseguito il decreto di esproprio, il proprietario ha il diritto di concludere col soggetto beneficiario dell'espropriazione un accordo di cessione del bene. L'accordo sostitutivo dell'espropriazione, per avere carattere pubblicistico deve avvenire nell'ambito del procedimento una volta avutasi la dichiarazione di pubblica utilit dei beni; altrimenti resta una compravendita di diritto comune. La L. proc. amm. stabilisce che le controversie concernenti gli accordi sono riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice

amministrativo. Risulta dunque completamente superata la precedente impostazione che in assenza di specifiche diverse previsioni normative, riconduceva alla giurisdizione del giudice comune la tutela di qualsiasi modulo negoziale seguito dall'Amministrazione (assunto nell' ambito di un procedimento e quindi nell'esercizio di un potere amministrativo o viceversa nell'ambito della capacit di diritto comune). Tali controversie coinvolgono sia l'atto e il procedimento anteriore nonch le fasi negoziali anteriori (le trattative), sia il rapporto costituito per effetto dell'atto medesimo. Circa la forma, richiesto "a pena di nullit" l'atto scritto (forma richiesta ad substantiam). Circa il procedimento, l'art.11 comma 4 L. proc. amm. prevede che l'accordo sia preceduto da una determinazione dell'organo competente per l'adozione del provvedimento. L'accordo deve trovare necessariamente il suo presupposto in ragioni di pubblico interesse e non pu produrre effetti, che non si sarebbero potuti produrre attraverso il provvedimento. D'altra parte la tutela dei terzi a fronte dell'accordo assicurata dal giudice amministrativo (giurisdizione esclusiva), mediante l'impugnazione dell'accordo stesso a tutela di interessi legittimi dei terzi, perch, quanto ai diritti, l'art. 11 stabilisce che l'accordo non pu concludersi "in pregiudizio dei diritti dei terzi" per i quali resta ferma la tutela davanti al giudice ordinario. La determinazione intesa, da un lato, a dare conto che l'accordo non si ponga in contrasto con i diritti di soggetti terzi e che esso persegua in ogni caso l'interesse pubblico; dall'altro, a cristallizzare il contenuto dell'accordo stesso, sul quale deve essere raccolto l'assenso del privato e con il quale si manifesta la volont dell'Amministrazione circa la sua adesione al contenuto dell'accordo. Gli accordi poi sono "soggetti ai medesimi controlli" previsti per i provvedimenti che sostituiscono, quindi l'accordo pur perfezionato non acquista efficacia se non una volta superata la fase del controllo. Per il resto, agli accordi si applicano, ove non diversamente previsto, i principi del codice in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili. Ma ancora agli accordi (atti e successivi rapporti) pu essere in qualche caso applicabile la disciplina relativa al provvedimento che essi sostituiscono (alcuni istituti in essa previsti), in quanto compatibili con l'accordo.

7.3.2. Recesso dall'accordo e "autotutela legata". L'art.l l comma 4 L. proc. amm. fa riferimento alla autotutela legata. Da considerare che un punto di discrimine tra il regime dei provvedimenti amministrativi e il regime negoziale sta proprio nel fatto che il negozio lega cmq le parti e non consente di sciogliersi unilateralmente dal vincolo, salvo che nei casi espressamente previsti; e se una parte intende far valere una causa di invalidit del negozio, lo deve fare in sede giurisdizionale. Viceversa il provvedimento amministrativo non produce analogo vincolo in capo al suo autore, anche se esso costitutivo di un rapporto tra pi soggetti, vige infatti il principio opposto della c.d. autotutela decisoria, che indica la capacit dell'Amm. di intervenire ex post sul provvedimento emanato per eliminarlo giuridicamente perch apparso in seguito a riesame come illegittimo o in contrasto con l'assetto concreto degli interessi pubblici. La norma in esame invece fa riferimento ad una via di mezzo contemplando una forma di autotutela, ma tuttavia legata. Prevede infatti il recesso unilaterale per sopravvenuti motivi di pubblico interesse che corrisponde in realt ad una revoca del tutto corrispondente alla revoca del provvedimento amministrativo sostitutivo dell'accordo consentendo l'eliminazione giuridica ex nunc dell'atto i cui effetti vengono a risultare in contrasto con interessi pubblici nel frattempo emersi. Il recesso pu essere quindi prodotto non per originari vizi di merito dell'accordo ma per un successivo contrasto venutosi a delineare tra il contenuto di questo (i suoi effetti) e un nuovo assetto degli interessi pubblici in gioco successivamente emerso. Quindi il potere di autotutela decisoria legato nella sua causa poich pu esercitarsi solo per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, e non per altri motivi. Il potere di autotutela poi legato per ci che concerne uno dei suoi effetti espressamente previsto dalla norma e cio l'obbligo di indennizzare gli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato. Gli interessi del privato sono tutelati anche a fronte di sopravvenuti interessi pubblici in contrasto; ma in tal caso, l'equivalente pecuniario ad essere garantito al privato. Le controversie in ordine all'esercizio del potere di "recesso unilaterale" sono ovviamente attribuite alla giurisdizione amministrativa.

7.3.3. Gli accordi c.d. integrativi. Gli accordi c.d. integrativi sono quelli conclusi al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento. Strutturalmente l'accordo integrativo identico all'altro, anche quanto a disciplina applicabile. stipulato per iscritto dalle parti, disciplinato secondo i principi del codice, sottoposto ad autotutela "legata", e le relative controversie sono conosciute dal giudice amministrativo. L'accordo integrativo tuttavia non in grado di produrre gli effetti con esso "negoziati": il suo contenuto deve essere versato nel provvedimento dell'Amministrazione. Quest'ultimo resta l'atto che definisce la fattispecie procedimentale e produce gli effetti. Le parti restano legate, almeno in certi limiti, a quanto pattuito. Il privato lo senz' altro e completamente, sempre che il provvedimento sia adottato nei tempi pattuiti. Ma in certi limiti lo anche l'Amministrazione che tenuta ad adottare il provvedimento nei tempi e con le modalit pattuite: ma in tal caso si tratta di un obbligo avente ad oggetto l'esercizio di un potere che pu essere tutelato nei limiti consentiti (ricorso al giudice amministrativo per la dichiarazione dell'obbligo di provvedere) e non secondo lo schema dell'art. 2932 c.c. (obbligo di concludere un contratto) che si applica all'Amm. solo quando essa opera nell'ambito di rapporti di diritto comune. Il provvedimento, una volta adottato e divenuto efficace sottoposto a un doppio regime. Infatti, per una parte del suo contenuto, quella negoziata, esso soggetto alla disciplina dell'accordo mentre per l'altra parte esso soggetto alla disciplina del provvedimento. E cos, circa la validit, la parte della fattispecie coperta dal contenuto dell'accordo segue la disciplina del codice in tema di invalidit negoziale. Mentre per il resto la fattispecie valida o invalida secondo la disciplina degli atti amministrativi. Circa l'efficacia quella propria del provvedimento. Circa la c.d. autotutela decisoria i limiti di cui all'art.11.4 valgono per l'accordo, e si versano sul provvedimento per la parte di esso che coperta dall'accordo; mentre per le altre parti il provvedimento soggetto ai principi propri degli atti amministrativi in materia di autotutela. Circa la tutela dei terzi questi possano impugnare gli accordi (nonch i provvedimenti integrativi degli accordi) davanti al giudice amministrativo, come portatori di interessi legittimi. I terzi, nel caso di accordi sostitutivi, possono impugnare direttamente l'accordo davanti al giudice amministrativo; nel caso di accordi integrativi, che sono da

ritenere non direttamente impugnabili perch non direttamente lesivi, impugnano il provvedimento e con esso, per la parte corrispondente, l'accordo relativo. Quanto ai diritti dei terzi, che ovviamente non possono essere "pregiudicati" dall' accordo, essi possono trovare tutela nella sede giurisdizionale ordinaria. 7.3.4. L'accordo di programma. L'art.15 L. proc. amm. parla degli accordi che le Amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attivit di interesse comune. La principale figura legislativamente prevista di questi accordi tra Amministrazioni il c.d. accordo di programma. Il T.U.E.L. prevede uno strumento procedimentale ad applicazione generale per la definizione e l'attuazione di opere, di interventi o di programmi di intervento che richiedono, per la loro completa realizzazione, l'azione integrata e coordinata, di comuni, di province e regioni, di Amministrazioni statali e di altri soggetti pubblici. A tal fine, il presidente della regione o il presidente della provincia o il sindaco in relazione alla rispettiva competenza primaria o prevalente promuove la conclusione di un accordo di programma, anche su richiesta di uno o pi dei soggetti interessati. Per concordare l'accordo viene convocata una conferenza "tra i rappresentanti di tutte le Amministrazioni interessate" le quali esprimono il loro "consenso unanime" alla proposta di accordo. D'altra parte, l'accordo di programma legittimo anche in difetto di un atto formale sottoscritto da tutte le amministrazioni intervenute qualora ciascuna di esse abbia fatto pervenire singolarmente il proprio consenso all'autorit deputata all'approvazione dell'accordo. Una volta concordato nella conferenza l'accordo versato in un "atto formale" della medesima autorit che lo ha promosso. Nel caso in cui l'accordo "comporti il concorso di due o pi regioni finitime", la norma prevede in capo alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, il potere di convocare la conferenza di cui al 3 comma al fine della conclusione dell' accordo (art. cit. 80 co.). L'accordo di programma, come l'accordo sostitutivo dei provvedimenti di cui all'art. 11, ha carattere negoziale negli stessi limiti posti dalla norma; questo significa che la disciplina negoziale si applica in quanto compatibile con gli scopi cui l'accordo finalizzato che sono sempre scopi di interesse pubblico. L'accordo atto impugnabile davanti ai giudice amministrativo, in

sede di giurisdizione esclusiva, da parte di soggetti terzi che si ritengano lesi dal contenuto dispositivo dello stesso. Eventuali controversie insorte tra i soggetti parte dell'accordo, che esprimono, tra di loro, posizioni paritarie, sarebbero di competenza della giurisdizione ordinaria. Ma in virt dell'espresso richiamo di cui all'art. 11.5 esse sono attratte nella giurisdizione amministrativa. 8 - IL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO E LA SUA EFFICACIA 8.1. L'efficacia del provvedimento e la teoria generale dell'efficacia degli atti giuridici. 8.1.1. Efficacia degli atti giuridici. Lefficacia di un atto giuridico indica la sua idoneit a produrre effetti e allo stesso tempo le conseguenze che ne derivano. L'idoneit a produrre conseguenze giuridiche viene in rilievo quando la considerazione dell'atto viene anticipata rispetto a quella degli effetti; il complesso delle conseguenze giuridiche viene in rilievo allorch si adotta un punto di vista retrospettivo guardando l'atto dal lato degli effetti gi prodotti. L'efficacia dell'atto si verifica per regola nel momento in cui si perfeziona, cio si verificano le circostanze previste perch quel determinato atto produca i suoi effetti. Il profilo dell'efficacia del tutto separato da quello della validit. In diritto amministrativo, questo rilievo acquista pi pregnante significato, perch come s' visto, la fattispecie tipica di esercizio del potere consta di una serie articolata di atti (il procedimento) che culmina in un atto terminale che definisce la fattispecie stessa e ne produce gli effetti (atto ad efficacia esterna). Ora la validit postula l'intero compimento in tutti i suoi passaggi, della vicenda procedimentale, mentre l'efficacia collegata al solo provvedimento. Esso, anche se invalido perch privo di alcuni suoi presupposti procedimentali, efficace. Efficacia indica un rapporto di condizionalit tra un fatto ed un effetto. Al momento stesso in cui si perfeziona un atto, in conseguenza di tale fatto si producono gli effetti determinati dalla relativa disciplina normativa (che individua quegli effetti come consequenziali rispetto a quel fatto). L'effetto giuridico, si badi bene, non a sua volta un fatto, ma un valore che tende a tradursi ma non necessariamente in un fatto. Si distingue in dottrina tra effetto giuridico e "componente di fatto" dell'effetto giuridico, volendo indicare che in ogni effetto giuridico inteso come dover essere contemplato un fatto che dovr

successivamente accadere; tuttavia possiamo dire che il primo esprime un valore giuridico, opera cio a livello meramente giuridico mentre il secondo esprime un fatto, cio un dato della realt. Si distinguono tre tipi di efficacia giuridica in teoria generale: -Efficacia costitutiva quella che provoca trasformazioni giuridiche in senso tecnico, distinte nelle figure rispettivamente della costituzione, della modificazione, dell' estinzione di situazioni giuridiche. Assai spesso gli effetti costitutivi si producono plurimi e differenziati da un unico atto giuridico, in capo a pi soggetti. Ad esempio, il provvedimento di espropriazione per pubblica utilit, produce allo stesso tempo, in capo al soggetto espropriato l'estinzione del diritto di propriet sulla cosa (effetto estintivo), in capo all'espropriante l'acquisto della propriet della cosa stessa (effetto costitutivo); ancora in capo all'espropriato l'acquisto del diritto a ricevere il pagamento dell'indennizzo, cui corrisponde sul versante dell' espropriante l'obbligo di pagarlo. -Efficacia dichiarativa quella che d luogo a "svolgimenti interni" di situazioni giuridiche lasciandone intatto il contenuto strutturale e sostanziale. Si evidenziano tre figure di efficacia dichiarativa che corrispondono alle tre figure di efficacia costitutiva sopra menzionate: quelle rispettivamente, del rafforzamento, della specificazione e dell'affievolimento di situazioni giuridiche esistenti. Il rafforzamento si ha nei casi in cui l'atto produce un mutamento della situazione giuridica di tipo rafforzativo. La specificazione si ha laddove l'effetto consiste nella semplice specificazione o determinazione del contenuto della situazione giuridica. Ci necessario nei casi di impossibilit di prevedere in anticipo gli atteggiamenti che l'interesse giuridico verr ad assumere nel corso della sua esistenza prima di giungere alla completa realizzazione. L'affievolimento, opposto del rafforzamento, indicato come la riduzione dell'originaria efficienza della situazione giuridica. In diritto amministrativo la cancellazione dei beni demaniali dagli elenchi ne un caso tipico. -Efficacia preclusiva si ha laddove l'atto anzich costituire ex novo qualche effetto lo rende incontestabile nell'ordinamento. Atti ad effetto preclusivo sono gli atti di accertamento, come quelli diretti a rendere giuridicamente certa una situazione obiettivamente incerta, precludendo quindi ulteriori contestazioni. Attraverso laccertamento ci che acquista certezza giuridica la situazione quale tradotta nell'atto, per rimuovere il quale occorre un procedimento particolarmente complesso (che per gli atti amministrativi di certezza,

il procedimento della querela di falso). 8.1.2. Efficacia ed esecuzione. L'effetto prodotto da un fatto; ma esso non a sua volta un fatto, ma un valore. Nell'ipotesi pi tipica questo valore si identifica in una situazione giuridica in capo a un soggetto: un diritto, un obbligo, etc. In virt dell'atto giuridico, un determinato soggetto acquista il diritto che altri faccia qualcosa in suo favore (cio qualcosa che soddisfi un suo specifico interesse, quello fissato con l'atto). Sul punto occorre distinguere gli effetti che danno luogo a situazioni giuridiche c.d. finali (diritto di propriet, ad esempio) ed effetti che danno luogo a situazioni giuridiche c.d. strumentali (diritto di credito, ad esempio). La differenza sta nel fatto che le finali sono immediatamente satisfattive degli interessi di colui nella cui sfera si producono mentre quelle strumentali sono satisfattive solo nei limiti in cui sono seguite dall'effettivo adempimento dell'obbligato. In ordine a questultima ipotesi vi quindi un problema circa l'esecuzione del provvedimento. Dall'effetto giuridico deriva quindi la necessit che si producano determinati fatti sul piano materiale; ci pu avvenire per spontaneo adempimento dei soggetti obbligati, e allora nulla quaestio. In tali casi l'effetto si trasforma a sua volta in fatto senza necessit di ulteriore attivit giuridica da parte dei portatori dei relativi interessi. Ma se ci non avviene, costoro possono usufruire dei rimedi che l'ordinamento loro fornisce per provvedere direttamente alle operazioni cui il debitore avrebbe dovuto adempiere, per ottenere coattivamente la realizzazione delle loro pretese. Gli atti amministrativi sono atti di esercizio del potere. E il potere, come capacit giuridica speciale, attribuito dalla legge all'autorit amministrativa, perch curi (realizzi in concreto) determinati interessi della collettivit. Dietro gli effetti giuridici prodotti quindi vi sono interessi collettivi, pubblici, da curare doverosamente. Il valore che essi fissano nel concreto l'esigenza di cura dell'interesse pubblico che deve essere realizzata nel concreto. Ci comporta che in determinati casi l'Amm. ha il potere di portare a realizzazione ( e quindi trasformare l'effetto in fatto), anche coattivamente a fronte dell'inadempimento dell'obbligato. 8.1.3. Efficacia nel tempo. L'efficacia si produce nel tempo e nello spazio.

La considerazione dell'efficacia nel tempo si evidenzia anzitutto, nella fissazione del momento in cui gli effetti si producono, ovvero in cui iniziano a prodursi. Vi sono atti ad efficacia istantanea, i cui effetti si producono in un determinato momento, nel quale l'efficacia stessa dell'atto si esaurisce ed atti ad efficacia permanente, o durevole, i cui effetti si prolungano nel tempo sino ad altro momento oppure permanentemente. In tali casi, il tempo, in relazione agli effetti di codesti atti, opera non solo come momento, ma anche come durata. Pi precisamente, l'efficacia durevole quella che si estrinseca in diritti od obblighi di dare o di facere, costituiti dal provvedimento che si protraggono nel tempo. Il momento in cui gli effetti si producono, o iniziano a prodursi, coincide di regola con il momento del perfezionamento dell'atto giuridico. Ad ogni modo questa coincidenza tra il momento del perfezionamento della fattispecie giuridica e il momento della sua efficacia, non sempre si verifica; anzi in diritto amministrativo, molto spesso questa coincidenza non c'. Ci si verifica in tre differenti ordini di casi (nei quali diversamente si pone la relazione giuridica tra perfezionamento ed efficacia): -Anzitutto, con riferimento agli atti recettizi. Essi non diventano efficaci se non al momento in cui pervengono alla conoscenza del destinatario (art. 1335 c.c.) e a volte richiesta una vera e propria manifestazione di volont (accettazione) da parte del destinatario. Il momento in cui l'atto entra nella sfera conoscitiva del destinatario quello nel quale si producono gli effetti o quello dal quale gli effetti iniziano a prodursi nel caso di atti ad efficacia durevole. L'art. 2l-bis della L. proc. amm., individua la categoria degli atti recettizi in tutti quelli limitativi della sfera giuridica dei destinatari (a carattere ablatorio). La comunicazione, per regola, avviene direttamente alla persona interessata (comunicazione personale), nel caso in cui il numero dei destinatari sia tale da rendere impossibile e particolarmente gravosa la comunicazione personale, l'Amministrazione provveder alla comunicazione stessa mediante idonee forme di pubblicit (mezzo stampa, manifesti murali, etc.). La regola della comunicazione derogata nel caso di provvedimenti aventi carattere cautelare ed urgente, essi sono immediatamente efficaci, a prescindere dalla comunicazione. Al di l delle ragioni di cautela e di urgenza, ogni provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati pu "contenere una motivata clausola di efficacia" con la quale lAmm. valuta caso per caso con motivazione la non

applicazione della regola della previa comunicazione conferendo all' atto limmediata esecutivit. -In secondo luogo di evidenziano atti la cui efficacia sottoposta a termine iniziale o a condizione sospensiva. Il termine iniziale indica un momento temporale predeterminato dal quale gli effetti si producono, si tratta dunque di un fatto certo ma sottoposto ad un diverso momento di perfezionamento. La condizione viceversa indica un fatto futuro e incerto, cmq diverso da un mero fatto temporale, al verificarsi del quale gli effetti si producono. La condizione, diversamente dal termine, opera retroattivamente salve eccezioni. Il che significa che una volta avveratosi il fatto dedotto in condizione sospensiva l'efficacia opera ex tunc, dal momento del perfezionamento dell'atto stesso. -In terzo luogo, si evidenziano, gli atti amministrativi sottoposti a procedimenti di controllo (c.d. preventivo). Si tratta di una specie di condizione sospensiva, propria del diritto amministrativo. Nei casi previsti dalla legge, determinate categorie di atti amministrativi una volta perfezionatisi, sono soggetti ad un successivo procedimento (di secondo grado) nel quale un organo (come la Corte dei conti) a ci espressamente deputato, acclara se latto legittimo. Ove questo procedimento abbia esito positivo (la condizione sospensiva si avvera) e l'atto acquista efficacia ex tunc; in caso contrario, l'atto non diviene efficace e in determinati casi viene eliminato come fattispecie giuridica (annullato). 8.1.4. Il problema della retroattivit. La regola sopra enunciata, di carattere per altro generalissimo (art. 11 preleggi) che la produzione degli effetti decorre per regola dal momento del perfezionamento dell' atto, solleva il problema della retroattivit. Atto retroattivo quello che per legge o per sua propria natura produce effetti retrotratti nel tempo (in deroga al principio di simultaneit tra fatto ed effetto). Tuttavia la retroattivit ammessa solo in determinati casi. Si evidenziano determinate categorie di atti che sono retroattivi per natura (come, in diritto amministrativo, i procedimenti di secondo grado di annullamento intesi ad eliminare dal mondo giuridico una fattispecie). Al di l di tali casi, la possibilit che vengano fissati dai singoli provvedimenti termini retroattivi di efficacia, incontra molti limiti; e non ammessa in tutti i casi di provvedimenti in senso lato ablatori, che incidono sfavorevolmente sui diritti del destinatario. Secondo Falzea la retroattivit legittima nella misura in cui assicura

il soddisfacimento dell'interesse con riferimento alla data della sua costituzione. Altro problema si ha quando l'efficacia retroattiva di determinati atti si va a "scontrare" con effetti gi prodotti, con situazioni gi consolidate. Si pensi ad esempio, che venga annullato (con efficacia quindi retroattiva) un procedimento di pubblico concorso, mediante il quale sono stati assunti, come pubblici impiegati alcuni soggetti presso una organizzazione pubblica che in conseguenza hanno prestato attivit lavorativa e hanno percepito la corrispondente retribuzione. Sul punto operano due principi di carattere generale, l'uno che viene espresso nell'affermazione factum infectum fieri nequit (l'irresistibile forza del fatto compiuto avverso la sua rimozione); e l'altro che viene espresso come principio di buona fede, o di affidamento (inteso a tutelare gli interessi di soggetti terzi che, in buona fede appunto, hanno dato esecuzione all'atto, successivamente travolto). Quanto al primo, si danno dei fatti in diritto amministrativo il cui stesso esistere risponde a un interesse pubblico preminente tale da non consentirne la rimozione una volta prodottisi. Quanto al secondo, in diritto amministrativo si deve ricordare che il principio della buona fede o del legittimo affidamento ha una portata assai ampia, s da far presumere la sussistenza della buona fede in ogni soggetto che ha dato esecuzione ad atti della pubblica autorit. Quindi al soggetto in buona fede non pu essere opposto l'annullamento al fine di rimuovere gli effetti prodottisi, nei suoi confronti favorevoli. L'impiegato nominato in servizio con atto illegittimo che viene successivamente annullato, ha percepito nel frattempo gli stipendi ed altri emolumenti per il servizio prestato: le relative somme non possono essere ripetute dall'Amministrazione in seguito all'annullamento. Si pone poi il problema dell'operativit dell'efficacia retroattiva in ordine agli atti amministrativi consequenziali rispetto a quello successivamente travolto. Tuttavia si ritiene in giurisprudenza che si diano casi in cui l'annullamento dell'atto presupposto produce la caducazione degli atti consequenziali (invalidit ad effetto caducante, nei casi in cui pi intenso il nesso tra atto presupposto ed atto consequenziale) e casi in cui tale effetto caducante non pu prodursi (data la minore intensit di detto nesso) e perci l'annullamento degli atti consequenziali pu avvenire soltanto attraverso l'esercizio del potere di annullamento nelle forme previste. In ogni caso, l'operativit in concreto di questi limiti alla retroattivit c.d. reale (che impediscono, in fatto e in diritto che gli effetti di un atto

siano retrotratti al momento anteriore) d luogo a quella che viene denominata retroattivit obbligatoria. Nel caso di annullamento dell'atto di espropriazione una volta realizzata l'opera pubblica, la restituzione del bene espropriato al proprietario che non pu avvenire, sostituita dal diritto in capo allo stesso, di ottenere il risarcimento del danno. Una manifestazione di retroattivit c.d. obbligatoria, tipica nel diritto amministrativo, si ha in tutti i casi in cui la realizzazione in concreto di effetti retroattivi, come quella che viene ad incidere su situazioni organizzative complesse, richiede adempimenti procedimentali a loro volta complessi da affidare ad appositi organi straordinari. 8.1.5. Efficacia spaziale. L'efficacia del provvedimento amministrativo pu essere esaminata anche sotto il profilo spaziale che individua in quale ambito territoriale si producono gli effetti dell'atto. Qui il problema si pone per gli atti a contenuto generale che coinvolgono una serie indeterminata di posizioni soggettive la cui individuazione va fatta tenendo conto proprio dell'ambito territoriale nel quale l'atto tenuto a produrre effetti. E va risolto sulla base delle relative disposizioni legislative. Per gli enti territoriali il territorio relativo costituisce limite invalicabile all'efficacia dei loro atti cos da rendere nulli gli atti stessi per la parte del loro contenuto dispositivo che prevede effetti in ordine a persone o beni dislocati al di fuori del territorio di competenza. In deroga a tale principio ritroviamo gli atti emanati da organi di enti territoriali che esplicano efficacia ultraterritoriale come le certificazioni rilasciate ai sensi del T.U. docum. amm. Lo stesso principio vale per gli atti degli organi dello Stato a competenza territoriale limitata, e cos le prefetture, le questure, etc. La limitazione territoriale della competenza comporta limitazioni all'efficacia territoriale degli atti di pertinenza di detti organi. Qui la violazione del principio non comporti nullit degli atti ma semplice illegittimit (annullabilit) per vizio di incompetenza. Gli atti concernenti status o capacit delle persone, documenti di riconoscimento e simili che vengono rilasciati da enti territorialmente competenti nel luogo in cui la persona ha la propria residenza esplicano indubbiamente un'efficacia ultraterritoriale, nazionale e ultranazionale. Ci si spiega in virt della residenza del soggetto cui l'atto viene rilasciato.

8.2. L'esecuzione del provvedimento amministrativo e il problema della c.d. esecutoriet. Lesecuzione indica il complesso delle attivit giuridiche (atti e procedimenti) o materiali (operazioni) intese a realizzare gli effetti giuridici dell'atto traducendo in fatto l'effetto e soddisfacendo il relativo interesse. Anche l'esecuzione del provvedimento, cos come la sua efficacia risponde nei casi concreti ad una esigenza di soddisfazione dell'interesse pubblico cui il provvedimento finalizzato. E tale esigenza dell'efficacia si esprime nella c.d. imperativit degli effetti del provvedimento, cos sul versante dell'esecuzione si esprime nella c.d. esecutoriet che indica l'attitudine del provvedimento ad essere attuato coattivamente. Ci significa che in determinati casi all' esecuzione del provvedimento provvede la stessa Amministrazione anche se con ci si invade la sfera giuridica reale altrui; e in casi del tutto eccezionali, anche attraverso coazione fisica in personam. L'esecutoriet si verifica in due ordini di casi: -anzitutto il fenomeno si verifica laddove lo stesso contenuto dispositivo del provvedimento comporta la sua diretta e immediata esecuzione, anche nell'ambito della sfera di soggetti terzi (provvedimenti ablatori reali); qui la c.d. esecutoriet una caratteristica propria del provvedimento. -in secondo luogo, il fenomeno si verifica laddove, a fronte di obblighi di dare o di facere imposti a terzi per effetto di determinati provvedimenti previsto che in caso di inadempimento di questi, l'Amministrazione competente possa attivare un procedimento esecutivo (cio inteso alla esecuzione dell'obbligo imposto dal primo provvedimento e non adempiuto); e ci nell'esercizio di un autonomo potere amministrativo di autotutela c.d. esecutiva. La gran parte dei provvedimenti ablatori reali (espropriazione, requisizione, occupazione d'urgenza, etc.) hanno un contenuto dispositivo, per cos dire doppiamente imperativo perch, oltre a produrre l'effetto estintivo o modificativo della situazione giuridica altrui prevedono anche l'immissione nel possesso della res oggetto del provvedimento (la cosa espropriata) da parte del soggetto a cui favore il provvedimento pronunziato. In questi casi la funzione del provvedimento, consiste nell' acquisizione di una utilitas connessa ad una cosa e quindi si perfeziona con l'impossessamento reale della cosa stessa.

Per quanto riguarda l'esecuzione una volta perfezionato il provvedimento, viene comunicato al soggetto nella cui sfera s' prodotto l'effetto ablativo. Se si tratta di occupazione d'urgenza il provvedimento deve contenere l'indicazione di un momento temporale (giorno e ora) nel quale deve avvenire la compilazione dello stato di consistenza del fondo da occupare, previo adempimento rispetto all'immissione in possesso. La compilazione dello stato di consistenza avviene in contraddittorio con gli interessati, di cui viene redatto apposito verbale. In assenza del proprietario, o altri aventi titolo, lo stato di consistenza viene redatto dallAmministrazione facendo constare l'assenza di quelli. Altri provvedimenti, tra quelli ablatori, che comportano senz'altro l'esecuzione sono le ispezioni (accertamenti tributari, ispezioni bancarie, etc.). Circa questi casi la L. proc. amm., nel nuovo testo, ha previsto una disciplina generale dell'esecuzione del provvedimento amministrativo impositivo di obblighi di dare o di facere a carico del destinatario per i quali si pone il problema delladempimento. Precedentemente si riteneva che a prescindere da specifiche previsioni di legge, il provvedimento amministrativo impositivo di obblighi in capo a terzi potesse senz'altro essere eseguito. Oggi invece si ritiene che l'esecuzione coattiva degli obblighi imposti da provvedimenti amministrativi possa essere effettuata dall'Amministrazione laddove previsto. La nuova norma accoglie pienamente questa impostazione "legalistica" e afferma il principio che le pubbliche Amministrazioni possono imporre coattivamente l'adempimento degli obblighi, costituiti dal provvedimento, nei casi e con le modalit stabilite dalla legge. La norma stabilisce che il provvedimento costitutivo di obblighi debba indicare termini e modalit di esecuzione da parte del soggetto obbligato. Inoltre in caso di inottemperanza, le Amministrazioni possono procedere all'esecuzione coattiva solo dopo aver esperito la diffida L'art. 21-ter, 2 co. conferma la normativa vigente in materia di esecuzione coattiva delle obbligazioni pecuniarie, originariamente prevista per i crediti dello Stato. In altri casi, obblighi di facere imposti da ordini amministrativi constano di prestazioni infungibili, che necessitano una azione dell'obbligato, anche in virt delle particolari garanzie costituzionali che circondano la libert personale (art. 13 Cost.). Vi sono tuttavia casi legislativamente previsti in cui pu essere esercitata dall'Amministrazione una certa forma di coazione fisica sulla persona, al fine di ottenere in fatto

l'adempimento di determinati obblighi. Ad es. la chiamata alle armi, mediante leva obbligatoria, ormai peraltro divenuto un procedimento utilizzabile soltanto in casi eccezionali produce l'obbligo di presentarsi fisicamente nel luogo e tempo prefissati dalla legge; in mancanza, la renitenza alla leva comporta per il soggetto imputato la traduzione anche fisica davanti al Consiglio di leva e il successivo eventuale arruolamento coattivo. In questi casi il provvedimento di ordine dell'Amministrazione in caso di inadempimento dell'obbligato si traduce in coazione fisica sulla sua persona. Si tratta comunque di casi di carattere eccezionale, nei cui procedimenti tende ad essere coinvolta l'autorit giudiziaria come in materia di trattamenti sanitari obbligatori. 8.3. Tipologia dei provvedimenti per il contenuto dispositivo. Il contenuto dispositivo del provvedimento indica gli effetti che esso in concreto produce. Secondo il contenuto dispositivo, i provvedimenti possono essere distinti a seconda che il contenuto stesso sia generale oppure puntuale (o singolare); a seconda che gli effetti prodotti siano di tipo costitutivo, dichiarativo o preclusivo; e tra quelli costitutivi, a seconda che gli effetti siano di tipo ablativo ovvero accrescitivo (o concessorio in senso lato). Circa la prima distinzione il contenuto dispositivo generale di un atto, indica propriamente che esso produce i suoi effetti nei confronti di una pluralit indifferenziata di oggetti (persone, cose o rapporti). A volte il contenuto dell'atto solo apparentemente generale perch individua classi di oggetti come tali determinabili (i cittadini italiani nati in un certo periodo che vengono chiamati alla leva militare). La principale categoria di atti amministrativi a contenuto generale data dagli atti normativi secondari, dai regolamenti. La distinzione fra atti amministrativi generali e regolamenti rileva sul piano pratico, perch i regolamenti, come fonti del diritto, producono effetti di carattere normativo, che usufruiscono di un regime diverso rispetto a quello degli atti generali non normativi. Sul punto si ritiene che laddove il contenuto dell'atto amministrativo generale-astratto, sostanzialmente normativo, esso debba essere adottato come regolamento, con ci che ne segue in termini di disciplina applicabile. Vi tuttavia uno spazio per atti amministrativi a contenuto generale e non normativo che possono essere indicati come quelli che applicano ed eseguono, pi o meno discrezionalmente, norme vigenti, anche se nei confronti di una pluralit di soggetti indeterminati, e

indeterminabili, ma esaurendosi una tantum, e cos ad esempio i bandi di concorso. In questi casi viene presa in considerazione dall'Amministrazione una situazione globale e curata appunto, nella sua globalit; non distinguendo i singoli elementi che la compongono. L'atto generale a differenza dell'atto particolare non pu regolare una situazione singola, nella quale debba risolversi una valutazione comparativa tra specifici interessi pubblici e situazioni soggettive determinate da sacrificare a quelli, perch la generalit implica una posizione di "indifferenza" delle situazioni concrete sulle quali l'atto generale deve incidere. rispetto agli obiettivi finali da realizzare, Lo stesso da dirsi per i c.d. atti di programmazione, nozione che comprende gli atti attraverso i quali l'Amministrazione, a fronte di una situazione complessa e globale, determina l'ordine e i contenuti dell'azione dei soggetti in essa coinvolti. Si tratta del c.d. metodo programmatorio il quale comporta che ogni singolo procedimento amministrativo concreto concernente un determinato settore, sia preceduto da un atto che programma la distribuzione delle "risorse" del settore da destinare ai diversi tipi di interventi. A fronte dell'attivit di pianificazione e programmazione che ha contenuto generale si pone sempre una successiva attivit che consta viceversa di procedimenti a contenuto puntuale che trovano nell'atto generale limiti e prescrizioni. A questo stesso genere di atti si ascrivono i c.d. atti di autolimitazione, tra cui si ritrovano anche le direttive ("circolari"), atti mediante i quali l'amministrazione detta criteri e modalit per l'esercizio dei poteri discrezionali. Tra i provvedimenti a carattere puntuale, destinati cio a produrre effetti in ordine a determinate situazioni soggettive, a determinati rapporti, emergono anzitutto i provvedimenti ad efficacia costitutiva che si distinguono in: -1) provvedimenti ablatori con i quali l'effetto si produce nella sfera altrui senza alcun apporto della volont giuridica dello stesso. E cos ad esempio, per effetto del provvedimento di espropriazione, il diritto di propriet si estingue in capo al soggetto espropriato, senza che la volont di questi abbia acquistato il minimo rilievo. Tali provvedimenti sono caratterizzati dal grado massimo della c.d. imperativit propria dell'attivit amministrativa di diritto pubblico, e rappresentano la massima deroga al principio fondamentale di diritto comune secondo cui nessuna modificazione giuridica si pu produrre nella sfera giuridica di un soggetto senza l'apporto della sua volont. Questo genere di

imperativit propria solo dei provvedimenti ablatori e non di tutte le manifestazioni dell'azione amministrativa di diritto pubblico. Nell'ambito di questi procedimenti l'azione amministrativa sottoposta a regole di particolare cautela, sia in ordine alla partecipazione degli interessati al procedimento, e all'esigenza di prendere in considerazione le loro "osservazioni" e "opposizioni", sia in ordine all'obbligo di motivazione. Nella categoria dei procedimenti ablatori si collocano categorie di procedimenti diversi quanto a struttura e a contenuto dispositivo, e cos ritroviamo i c.d. procedimenti ablatori reali, che si caratterizzano per lestinzione di un diritto su una cosa in capo ad un soggetto e con la corrispondente costituzione del diritto stesso in capo ad altro soggetto imputato al perseguimento di un determinato fine di interesse pubblico. Troviamo poi i procedimenti che costituiscono un determinato "vincolo" su una cosa di interesse archeologico, paesaggistico, ambientale e ci comporta una modificazione parziale della relativa disciplina giuridica (in genere una limitazione delle facolt di godimento e di disposizione da parte del titolare di diritti sulla cosa stessa). Tra i c.d. procedimenti ablatori personali emergono gli ordini caratterizzati dall'imposizione coattiva di un obbligo in capo a un soggetto terzo tenuto ad adempiere, a pena di esecuzione d'ufficio della prestazione oggetto dell' obbligo. -2) provvedimenti accrescitivi (o concessori in senso lato) in cui il procedimento si innesta sulla richiesta di un soggetto che aspira a un bene (interesse pretensivo). L'effetto consiste proprio nella concessione del bene al soggetto. Vengono denominate concessioni gli atti che attribuiscono al soggetto richiedente un diritto che trova nell'atto amministrativo la sua unica fonte. Mentre le c.d. concessioni "non costitutive" sono da ascrivere al tipo delle autorizzazioni, atti che attribuiscono al soggetto richiedente un diritto al cui esercizio solo il soggetto richiedente stesso ad esserne legittimato in virt di posizioni o di situazioni soggettive che gli pertengono. Vengono denominate ammissioni gli atti (del genere delle concessioni) che attribuiscono al soggetto il diritto di far parte di una certa organizzazione (l'universit, ad esempio) o di una certa categoria professionale (l'ordine degli avvocati, ad esempio). Sono dispense gli atti (del genus delle autorizzazioni) che consentono al soggetto di non adempiere ad un obbligo cui per legge sarebbe tenuto (ad es. il pagamento delle tasse universitarie).

Altra categoria di procedimenti quella di cui all'art.12 L. proc. amm., che comprende altri atti di tipo concessorio come quelli caratterizzati dalla specie del bene (erogazione finanziaria) che viene concesso al soggetto richiedente: sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari. Si tratta di atti caratterizzati dal fatto che al terzo, in presenza di particolari requisiti stabiliti dalla legge (come condizioni personali e familiari), vengono attribuiti vantaggi economici, in genere di ordine finanziario, diretto (pagamento di una somma di danaro) o indiretto (sgravio fiscale). 8.3.1. Provvedimenti dichiarativi e certezze pubbliche. Dai provvedimenti costitutivi si distinguono quelli dichiarativi che non costitutivo situazioni giuridiche ma che servono a rafforzare, affievolire o a specificare situazioni giuridiche che trovano la loro fonte (costitutiva) in altro atto o fatto. Degli atti ad efficacia preclusiva si ha in diritto amministrativo una manifestazione assai importante negli atti costitutivi di certezze pubbliche che sono intesi a conferire ad altri atti (produttivi di effetti) una particolare qualit giuridica che viene denominata certezza. La certezza consiste nel fatto che l'atto del quale il primo servente viene considerato, a tutti gli effetti giuridici come avvenuto, sino a che lo stesso atto di certezza non venga demolito attraverso un particolare procedimento giurisdizionale previsto dalla legge. Nell'ambito dei rapporti interprivati (di diritto comune), la materia ha acquistato grandissima importanza pratica. I principi della materia sono previsti dal codice civile che stabilisce che latto pubblico quel documento redatto da pubblico ufficiale che "fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato, nonch delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti". La "querela di falso" indica lo speciale procedimento giurisdizionale previsto per la "demolizione" dell'atto pubblico al fine di accertarne la falsit. Gli atti di certezza riguardanti i rapporti interprivati, nell'ambito della c.d. amministrazione pubblica del diritto privato, sono di tre specie: -a) stipulazioni in forma pubblica di negozi privati. I contratti e gli altri negozi giuridici privati, possono essere stipulati in forma pubblica, cio alla presenza di pubblico ufficiale (notaio o altro ufficiale c.d. rogante) espressamente legittimato alla funzione, il quale attesta che l'atto o il negozio avvenuto in sua presenza producendo l'effetto di certezza

pubblica. -b) pubblici registri, cio raccolte di documenti tenuti da uffici appositamente predisposti, e aperti alla pubblica consultazione, dove i pubblici ufficiali responsabili iscrivono gli atti previsti dalla legge come oggetto di pubblicit. L'iscrizione nel registro produce effetto di certezza pubblica di ci che l'ufficiale pubblico attesta essere avvenuto alla sua presenza. -c) certificazioni, cio atti mediante i quali il pubblico ufficiale competente attesta che un determinato fatto o atto avvenuto alla sua presenza o risultante dalla documentazione in possesso degli uffici. Si deve poi notare che un aspetto certificativo pu essere presente in tutti i provvedimenti amministrativi e anche in atti procedimentali (specie della fase istruttoria) nella parte in cui l'autorit amministrativa competente attesta il verificarsi di fatti avvenuti alla sua presenza. Ma in altri casi il provvedimento, in se stesso a contenuto dispositivo e non conoscitivo-certificativo, pu avere anche un contenuto certificativi come nel caso delle deliberazioni di organi collegiali, che sono versate nel verbale che rappresenta un atto di certezza in ordine agli atti e ai fatti che il verbalizzante attesta essere avvenuti nel corso della seduta dell'organo collegiale). Il regime giuridico di questi provvedimenti, o atti procedimentali, che hanno anche contenuto di atti di certezza, perci duplice: in quanto provvedimenti in senso sostanziale sono soggetti al regime proprio degli atti amministrativi ricorrendo nei casi previsti al regime della tutela proprio dei provvedimenti amministrativi mentre, se si intende contestare la veridicit del verbale, occorre seguire il procedimento giurisdizionale della querela di falso. 8.4. Procedimenti di controllo. In determinati casi, l'efficacia del provvedimento condizionata anche dal perfezionamento di un ulteriore procedimento amministrativo, che volta ha ad oggetto il provvedimento stesso (procedimento di secondo grado), imputato ad una autorit "terza" rispetto a quella che ha emanato il provvedimento, cmq separata dall'Amm. procedente; ed inteso alla valutazione della legittimit e in alcuni casi anche dell'opportunit (il merito) del provvedimento emanato. Il procedimento di controllo non attiene alla rilevanza dei provvedimenti come atti giuridici che resta determinata al momento del perfezionamento della relativa fattispecie. infatti l'efficacia del provvedimento che viene sospesa sino a che il potere di controllo non

sia a sua volta esercitato, mediante il relativo procedimento e solo una volta intervenuto il controllo, l'atto acquista piena efficacia dalla data di adozione, siamo quindi nell' ambito della categoria delle condizioni sospensive. Il provvedimento una volta perfezionatosi, viene trasmesso nei termini di legge all'organo cui imputato il potere di controllo che compie un'istruttoria sul provvedimento da controllare, acquisendo tutti gli elementi necessari per l'esercizio del potere di controllo. Terminata l'istruttoria, l'organo di controllo decide circa la legittimit o anche, laddove previsto, circa l'opportunit del provvedimento, esternando la sua decisione in un atto scritto che viene comunicato all'organo controllato. A volte la legge prevede la formazione del silenzio assenso in sede di controllo: il decorso di un certo tempo senza che l'autorit controllante si sia pronunciata, produce il medesimo effetto dell'esercizio positivo del potere di controllo. L'esercizio del potere di controllo pu dare luogo ad atto positivo o negativo. Nel primo caso il provvedimento viene riconosciuto legittimo o laddove previsto opportuno acquisendo piena efficacia dal momento in cui si perfezionato, mentre nel secondo caso il provvedimento viene riconosciuto illegittimo e laddove previsto inopportuno. Il controllo pu essere di legittimit o di merito ma tale ultimo controllo che era tipico di alcune categorie di atti degli enti locali, ormai da ritenere definitivamente soppresso a seguito della L.cost. 3/2001 che ha abrogato gli artt. 125 e 130 Cost. Non tutti i provvedimenti amministrativi sono sottoposti a procedimenti di controllo. Attualmente sono sottoposti al controllo, per quanto riguarda lo Stato, tutti i provvedimenti a carattere generale, di pianificazione e programmazione e tutti quelli comunque a maggior rilievo amministrativo come gli "atti di governo" che, secondo la Costituzione (art. 100), sono soggetti al "controllo preventivo di legittimit". Il procedimento si svolge in una fase necessaria, e in due successive fasi eventuali. Nella prima fase un consigliere della Corte delegato al controllo degli atti di una determinata branca dell'Amministrazione statale esamina l'atto. Se lo riscontra legittimo, vi appone un visto e ne dispone la registrazione. E il procedimento si chiude con esito positivo. Se il consigliere delegato viceversa ritiene che l'atto o decreto non debba essere ammesso al visto e alla registrazione, viene promossa dal presidente della Corte una pronuncia motivata della Sezione di

controllo. Circa il deferimento della questione alla Sezione, viene avvisata l'Amministrazione interessata e quella del Tesoro, che possono presentare controdeduzioni ed essere sentite oralmente davanti alla Sezione stessa. La Sezione pu ammettere l'atto al visto e alla registrazione e in tal caso si chiude la seconda fase del procedimento con esito positivo oppure pu rifiutare il visto e la registrazione e in tal caso la deliberazione viene trasmessa al ministro competente. Il ministro pu limitarsi a prendere atto del rifiuto di visto da parte della Corte, e in tal caso l'atto resta privo di effetti. In alternativa, il ministro pu sottoporre la questione al consiglio dei ministri (aprendo cos la terza fase, eventuale, del procedimento), che pu decidere che l'atto o decreto debba avere corso. In tal caso la Corte delibera a sezioni riunite, e qualora non riconosca cessata la causa del rifiuto, ordina la registrazione dellatto e appone il visto con riserva che non impedisce all'atto di acquistare pienezza di effetti ma che pu produrre conseguenze di ordine politico. Tuttavia alcune categorie di atti, come gli atti di spesa eccedenti gli stanziamenti di bilancio, non possono essere registrati con riserva e in questi casi il rifiuto di registrazione assoluto ed annulla il provvedimento. Anzitutto, viene stabilito un termine di 30 giorni dal ricevimento dell'atto da parte della Corte, allo spirare del quale i provvedimenti sottoposti al controllo acquistano efficacia se il competente ufficio di controllo non ne rimetta l'esame alla sezione del controllo salva interruzione del termine in caso di richiesta di chiarimenti o elementi integrativi di giudizio. Inoltre gli atti trasmessi alla Corte dei conti per il controllo preventivo di legittimit divengono in ogni caso esecutivi trascorsi sessanta giorni dalla loro ricezione, senza che sia intervenuta una pronuncia della Sezione del controllo, salvo che la Corte, nel predetto termine, abbia sollevato questione di legittimit costituzionale con lart.81 della Cost. o abbia sollevato conflitto di attribuzione. Se il procedimento di controllo si conclude con esito negativo l'atto sottoposto a controllo non acquista efficacia ma non viene annullato. Ci lascia l'atto in vita, sia pure in una posizione di pendenza e ne consente la successiva entrata in vigore laddove modifiche legislative rendano non pi necessario il controllo preventivo. Gli atti delle Regioni speciali sono sottoposti ad un sistema di controlli del tutto analogo a quello previsto per gli atti dello Stato ed esercitato dalla stessa Corte dei conti attraverso Sezioni territoriali dislocate presso le singole regioni. Resta differenziato il sistema per la Valle d'Aosta, nel cui ordinamento il controllo di legittimit sugli atti

esercitato dalla stessa Commissione di coordinamento, a composizione mista. Per gli atti delle Regioni speciali non ammessa la registrazione con riserva. Dai controlli c.d. preventivi si distinguono i controlli c.d. successivi. La L. Corte conti del 1994, riducendo drasticamente l'area degli atti soggetti al controllo preventivo, aveva generalizzato il controllo c.d. successivo a tutti gli atti delle Amministrazioni sottoposte ai controlli di gestione sui quali la Corte poteva "pronunciarsi sulla legittimit di singoli atti". Ma con il D.L. n. 543/1996 la norma stata abrogata e per questo il controllo successivo di legittimit su singoli atti, torna ad essere un' evenienza eccezionale. Il controllo successivo sugli atti manifestazione del controllo sulla gestione delle organizzazioni pubbliche. Esso un controllo di legittimit, del tutto assimilato, nella sua struttura, a quello c.d. preventivo. La distinzione tra i due tipi di controllo attiene alla differente incidenza sull'efficacia degli atti che vi sono sottoposti. Infatti l'atto sottoposto a controllo successivo acquista efficacia con il suo perfezionarsi ma resta tuttavia in uno stato di pendenza, perch pu essere oggetto di rilievo della Corte dei conti che pu anche dare luogo all'annullamento dell'atto da parte della stessa Amministrazione, ove ne ricorrano i presupposti. 8.5. Efficacia durevole e procedimenti di revisione (sospensione, revoca, proroga). L'efficacia durevole subisce vicende successive al momento di inizio. L'efficacia durevole di un atto com' ovvio, destinata a terminare e per questo possiamo trovare il termine finale e la condizione risolutiva. Il termine finale indica il momento temporale in cui lefficacia dellatto viene a cessare mentre la condizione risolutiva indica il fatto futuro ed incerto, al cui avverarsi l'efficacia (durevole) di un atto viene a cessare. Particolarmente complessa la vicenda dell'efficacia durevole concernente l'esercizio da parte dell'Amministrazione di poteri intesi alla revisione dell'assetto di interessi quale determinato dal provvedimento. Si tratta di procedimenti di secondo grado, aventi ad oggetto precedenti provvedimenti, tutti a carattere discrezionale (a differenza di quelli di controllo). Da tener presente che lefficacia durevole fa s che l'interesse pubblico quale curato e definito dal provvedimento si realizza nell'esercizio continuato nel tempo di una attivit da parte dei soggetti e in ordine

agli oggetti definiti nel provvedimento. Inoltre i provvedimenti ad efficacia durevole costituiscono un vero e proprio rapporto giuridico fra il soggetto tenuto alla prestazione dell'attivit sulla base del provvedimento e l'Amministrazione, caratterizzato di reciproci poteri, facolt ed obblighi. In capo all'Amministrazione, nell'ambito di questo rapporto, si imputano poteri funzionalizzati alla programmazione, all'indirizzo e al controllo dell'attivit del soggetto terzo, in modo da assicurare la corretta applicazione del contenuto dispositivo del provvedimento. In tali casi sono previsti in capo all'Amministrazione, poteri che si estrinsecano in procedimenti di secondo grado che incidono sull'efficacia in essere del provvedimento. Tali poteri sono di tre specie, distinte a seconda del tipo di incidenza che producono sull'efficacia di un precedente provvedimento. Si distinguono: la sospensione, intesa a sospendere per un certo periodo di tempo l'efficacia durevole di un provvedimento; la revoca, intesa ad impedire un ulteriore protrarsi dell'efficacia di un provvedimento che da quel momento cessa, eliminando la stessa fattispecie con efficacia ex nunc; la proroga, intesa a protrarre ad un momento temporale successivo l'efficacia di un provvedimento che avrebbe dovuto cessare ad un certo momento. L'art. 21-quater, 2 co. disciplina il procedimento di sospensione che pu essere disposta per gravi ragioni, e per il tempo strettamente necessario mediante lindicazione di un termine nel provvedimento di sospensione, termine che pu essere prorogato o differito per una sola volta e pu essere altres ridotto per sopravvenute esigenze. La competenza in ordine al provvedimento di sospensione in capo alla medesima autorit che ha emanato il provvedimento oggetto della sospensione. Il provvedimento di sospensione come gli altri di secondo grado deve essere espressamente motivato. Ovviamente esso pu essere impugnato, da parte di soggetti portatori di interessi contrapposti alla sospensione del provvedimento; e sospeso, a sua volta, in sede giurisdizionale. La sospensione pu avere ad oggetto tanto provvedimenti ad efficacia istantanea che provvedimenti ad efficacia durevole sospendendo le reciproche prestazioni in un rapporto in essere. Pu essere disposta sulla base di specifiche ragioni di interesse pubblico, che debbono essere ovviamente esplicitate. Si tratta sempre di esigenze di tipo cautelare e per questo la sospensione ascrivibile ai provvedimenti cautelari.

L'art. 21-quinquies L. proc. amm. (introdotto con L. n. 15/2005) contiene la disciplina generale della revoca, provvedimento che produce la cessazione definitiva e irreversibile dell'efficacia (durevole) di altro provvedimento; fermi restando, gli effetti gi prodotti operando ex nunc. Cmq non il provvedimento ad essere colpito dalla revoca ma la sua efficacia. Le ragioni di interesse pubblico che giustificano l'adozione della revoca, attengono sempre al fatto che l'ulteriore protrarsi dell'efficacia del provvedimento non risulta compatibile con determinati interessi nel frattempo emersi e valutati come preminenti dall'amministrazione. Il potere di revoca previsto in via generale, come quello di sospensione non necessitando di espressa previsione di legge: limitatamente, tuttavia, ai provvedimenti ad efficacia durevole. Molteplici sono i presupposti della revoca secondo la norma che consente che essa possa essere adottata sia a fronte di sopravvenuti mutamenti nella situazione di fatto o nell'assetto di interessi, sia nel caso in cui si prospetti all'Amministrazione una "nuova valutazione dell'interesse pubblico originario". Si possono avere successive nuove valutazioni degli interessi in gioco anche per effetto di mutati programmi di governo in seguito ad una competizione elettorale. E ci manifesta qualche problema in ordine al rispetto del principio della certezza del diritto. L'art. 21-quinquies contiene una rilevante innovazione prevedendo l'obbligo generale di indennizzo delle situazioni di pregiudizio arrecate alle parti del rapporto costituito dal provvedimento ad efficacia durevole oggetto di revoca. Sembra che, in virt di questa norma, l'indennizzo sia sempre previsto in favore di questi soggetti salvo che non si tratti di ragioni derivanti dal comportamento del soggetto che non abbia rispettato gli obblighi stabiliti dal provvedimento costitutivo del rapporto. La previsione generalizzata dell'indennizzo, accomuna la revoca dei provvedimenti amministrativi al recesso unilaterale degli accordi, di cui all'art.11 4 co. In entrambi i casi prevista la liquidazione di un indennizzo in relazione ai pregiudizi in danno verificatisi in capo ai soggetti interessati. Il pregiudizio non indica un danno in senso tecnico per il cui risarcimento occorre l'elemento soggettivo della colpa o del dolo in capo all'autore. Le controversie in materia di indennizzo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Qualche problema di costituzionalit sorto sulla base della sentenza Corte cost.204/2004,

che ha ristretto lo spazio della giurisdizione esclusiva: segnatamente laddove le questioni poste riguardino solo la misura dell'indennizzo e non anche la legittimit del provvedimento di revoca. La proroga intesa a protrarre nel tempo il termine finale di un provvedimento ad efficacia durevole; un potere discrezionale da esercitare, a pena di illegittimit anteriormente alla scadenza del termine stesso. Una volta scaduto il termine per l'eventuale prosecuzione del rapporto, occorre procedere all'adozione di un nuovo provvedimento attraverso la rinnovazione degli atti giuridici. 9 - L'INVALIDIT AMMINISTRATIVA 9.1. L'invalidit degli atti amministrativi e la teoria generale dell'invalidit degli atti giuridici. 9.1.1. Invalidit amministrativa e teoria generale. L'invalidit di un atto giuridico indica che l'atto in contrasto con una nonna imperativa. Tale affermazione presenta un rilievo molto diverso, rispettivamente in diritto privato e in diritto amministrativo, a causa della diversa connotazione dei due ordinamenti sotto il profilo del carattere cogente o meno delle relative norme. Infatti la normazione di diritto amministrativo sempre di carattere cogente, salve (rarissime) eccezioni mentre quella di diritto privato dispositiva. Inoltre le fattispecie di esercizio dei poteri amministrativi sono procedimentalizzate, constano cio di una serie articolata di atti giuridici (oltre che di fatti) sottoposti a loro volta a norme cogenti. Ci estende ancora l'area dell'invalidit amministrativa che infatti pu essere rilevata anche in uno degli atti della fattispecie procedimentale. In principio dunque, e salve eccezioni, ogni contrasto degli atti amministrativi con la normazione relativa, d luogo ad invalidit degli stessi. Ma ancora l'esercizio in concreto dei poteri amministrativi sottoposto anche ad una serie di principi che attengono all'assunzione in concreto delle scelte affidate alla discrezionalit dell'Amministrazione; ci comporta che l'invalidit degli atti amministrativi indica anche il contrasto della manifestazione di esercizio del potere con i principi e criteri assunti a regola della discrezionalit amministrativa. L'invalidit pu essere totale o parziale. Per regola, l'invalidit di singoli elementi dell'atto produce l'invalidit dello stesso nella sua interezza, soltanto se essi hanno carattere essenziale. Bisogna cmq

distinguere tra provvedimenti scindibili e inscindibili. I primi sono in realt atti solo formalmente unici ma nella sostanza plurimi, cio divisibili in una pluralit di atti, e quindi se questi requisiti risultano non esistenti in capo a un singolo atto, l'invalidit investe solo quest'ultimo senza conseguenze per gli altri atti. Ma anche in riguardo ad atti sicuramente unici "nella forma e nella sostanza" si pone il problema se l'invalidit di singole clausole investa l'intero atto o comporti soltanto la nullit della singola parte viziata. Si tratta in tali casi di stabilire se la volont dell'Amm. si sarebbe ugualmente espressa nell'atto, senza la parte, o la clausola, illegittima. L'invalidit di un atto per regola si determina con riferimento alla disciplina giuridica in vigore al momento in cui l'atto stesso si perfeziona. Se viene dedotta l'invalidit di un atto del procedimento egualmente dovr farsi riferimento al momento in cui l'atto stesso viene in essere, e non a quello successivo in cui si perfeziona il procedimento con l'adozione del provvedimento finale. Si rinvengono tuttavia in giurisprudenza, eccezioni al principio come in sede di esecuzione del giudicato amministrativo, infatti in caso di accoglimento del ricorso avverso il rifiuto di permesso di costruire, la normativa che l'Amministrazione deve successivamente applicare, in sede di rilascio del permesso, non quella vigente a tale momento, ma quella anteriore vigente al momento della decisione del giudice. In genere modificazioni successive della disciplina giuridica non incidono sulla validit dell'atto gi perfezionato. Vi possono essere tuttavia casi (c.d. invalidit sopravvenuta) in cui norme retroattive producono ex post l'invalidit degli atti che risultano in contrasto con la nuova disciplina. Accade ad es per effetto delle sentenze della Corte Cost; qui si forma ex post una situazione di invalidit derivata dell'atto, prodotta dall'avvenuto annullamento dell'atto presupposto. Ma al di l di questo si ritiene in giurisprudenza, che si diano casi in cui l'annullamento dell'atto presupposto produce senz'altro la caducazione degli atti consequenziali perch intenso il nesso tra atto presupposto e atto consequenziale mentre sono presenti altri casi che non provocano la caducazione degli atti consequenziali perch il nesso meno intenso. L'operativit in concreto di questi limiti alla retroattivit c.d. reale d luogo alla retroattivit obbligatoria, ossia, normalmente, un obbligo di risarcimento a carico del soggetto beneficiato dalla situazione costituitasi medio tempore e che l'atto ulteriore, mira a cancellare.

La violazione di norme o cmq di regole di corretta redazione degli atti, prescriventi adempimenti di carattere formale, o cmq del tutto marginali rispetto alla sostanza della fattispecie, d luogo non ad invalidit dell'atto, ma a semplice irregolarit (c.d. debole). L'irregolarit non comporta alcuna conseguenza circa il regime giuridico dell'atto, che resta valido, ma pu comportare conseguenze di ordine sanzionatorio in capo agli autori materiali dell'atto stesso. L'irregolarit deve essere cmq sanata. 9.1.2. Nullit e annullabilit. L'ord. positivo conosce diverse specie di invalidit, pu infatti presentarsi secondo modalit differenziate, pu essere poi pi o meno grave a seconda del tipo di norme violate e dell'entit della violazione. L'ordinamento distingue due ipotesi tipiche di invalidit: nella prima denominata nullit, sono ricomprese i vizi pi gravi dell'atto; nell'altra denominata annullabilit sono comprese le affezioni di gravit minore. Per la dottrina si possono considerare le due specie tipiche di invalidit a loro volta sotto due profili, l'uno relativo agli effetti e l'altro relativo al modo di rilevazione dell'invalidit stessa. Circa il profilo degli effetti, la "nullit", a fronte dell'altra ("annullabilit") si caratterizza in principio: a) per essere una "imperfezione insanabile" mentre l'altra in principio sanabile; b) per essere incapace di dare luogo agli "effetti dell'atto perfetto", mentre l'annullabilit "d luogo a quegli effetti in forma precaria". Quindi l'atto affetto da annullabilit idoneo a spiegare una efficacia interinale identica a quella dell'atto valido, salva la sua rimozione a seguito dei rimedi approntati dall'ordinamento. Circa il secondo profilo, la nullit si caratterizza per il fatto di essere rilevabile d'ufficio o da qualsiasi interessato, rilevabile senza limite temporale non essendo soggetta a prescrizione e con ogni mezzo procedurale disponibile; mentre l'annullabilit rilevabile soltanto da soggetti portatori di interessi qualificati (l'annullamento pu essere domandato solo dalla parte nel cui interesse stabilito dalla legge, art. 1441 c.c.), entro termini prestabiliti e mediante mezzi procedurali tipici. 9.1.3. Nullit. Della nullit a proposito degli atti amministrativi si dubitato a lungo e solo di recente i dubbi sono stati superati dalla giurisprudenza sino all'entrata in vigore dell'art. 21-septies L. proc. amm. che individua

una serie di ipotesi di nullit del provvedimento: nella mancanza degli elementi essenziali, nel difetto assoluto di attribuzione, nel fatto che il provvedimento sia stato adottato in violazione o elusione del giudicato, e negli altri casi previsti dalla legge. Precedentemente l'invalidit degli atti amministrativi, secondo la dottrina, si risolveva nell'annullabilit dell'atto. In alcuni casi, tuttavia, la Cassazione aveva rilevato che vizi di particolare gravit del provvedimento amministrativo dessero luogo ad una patologia differenziata rispetto a quella dell'annullabilit tutelabile davanti al giudice ordinario e a tutela di diritti soggettivi lesi dai provvedimenti amministrativi. La nullit compare cos in alcuni testi positivi e a partire da una serie di decisioni del 1992 il Consiglio di Stato aveva stabilito che le prescrizioni legislative circa la nullit di atti amministrativi andassero intese come ipotesi di vera e propria nullit in senso civilistico e pertanto imprescrittibile, insanabile e rilevabile d'ufficio. A questa ipotesi sicuramente si ascrivono ipotesi di nullit che venivano riscontrate dalla giurisprudenza a proposito di atti adottati in elusione del giudicato. Quindi si pu dire che attraverso il mezzo dell'interpretazione la categoria della nullit degli atti amministrativi entrata da tempo nel nostro ordinamento. Circa le ipotesi di vizi che producono la nullit, la prima di esse (mancanza di elementi essenziali) ricalca il codice civile che all' arto 1418 2 co., stabilisce la nullit del contratto per la mancanza di uno dei requisiti stabiliti dal codice all'art.1325. Ci significa che il provvedimento privo di oggetto o privo di forma, quando essa prescritta, sicuramente affetto da nullit. La nullit non va confusa con linesistenza dellatto che indica i casi in latto non riconoscibile come tale anche nella sua apparenza esteriore e perci resta allo stato di fatto giuridicamente irrilevante mentre l'atto pur carente di alcuni elementi essenziali consiste in una dichiarazione di un certo contenuto ed imputabile ad un determinato soggetto. In secondo luogo, la norma fa riferimento al difetto assoluto di attribuzione riferendosi ad una carenza di potere. La norma fa riferimento ai casi pi gravi in cui il potere di cui si tratta non sussiste in via generale, o comunque in capo a quella determinata autorit. Restano perci escluse dalla previsione della norma, le altre ipotesi di carenza di potere, nelle quali il potere sussiste in capo a quella determinata autorit, nel senso che ad essa legislativamente imputato; ma nel concreto non sussistono i presupposti per il suo

esercizio. Ad esempio, manca l'atto presupposto (espropriazione senza pubblica utilit). Altra ipotesi la violazione o elusione del giudicato. Tale nullit opera nei casi in cui l'atto si pone integralmente in contrasto con il precedente giudicato, e non anche quando l'atto si sorregge su una pluralit di ragioni giustificatrici laddove residui all'amministrazione un potere discrezionale. L'ultima ipotesi si ha circa la nullit di atti adottati dall'organo prorogato una volta superati i 45 giorni di proroga. A proposito della disciplina sostanziale applicabile a questa specie di invalidit da ritenere che l'atto nullo non sia capace di produrre effetti giuridici. Ci comporta che l'esecuzione materiale dell'atto da parte dell'Amministrazione, ove avvenuta, possa essere rimossa, su domanda di chiunque, da parte del giudice ordinario. Ovviamente dall'atto nullo non pu derivare il fenomeno della degradazione del diritto ad interesse legittimo secondo il quale la tutela giurisdizionale del diritto leso da un provvedimento amministrativo segue la forma della tutela giurisdizionale degli interessi legittimi davanti al giudice amministrativo. In caso di nullit dell'atto lesivo, la tutela giurisdizionale del diritto resta quella del giudice ordinario. Il giudice ordinario sulle questioni di nullit di atti amministrativi, competente solo laddove questi atti siano lesivi di diritti. Negli altri casi confermata la giurisdizione amministrativa a tutela degli interessi legittimi. Solo sulle questioni di nullit per violazione o elusione del giudicato la norma ne dispone espressamente la devoluzione alla giurisdizione esclusiva. Ci significa che per questi casi il giudice amministrativo comunque competente a sindacare della nullit di atti elusivi del giudicato a prescindere dalla situazione soggettiva coinvolta. 9.1.4 Annullabilit Al di l dei casi marginali di nullit, linvalidit amministrativa si configura come annullabilit. Da notare che la violazione di norme imperative in diritto privato d luogo a nullit del negozio (art. 1418 cod. civ.), mentre in diritto amministrativo la violazione stessa d luogo ad annullabilit, salvi i casi di nullit previsti. L'illegittimit amministrativa espressamente prevista dalla legge nelle ipotesi tipiche nella incompetenza, nella violazione di legge e nell'eccesso di potere. L'art. 26 T.U. Cons. St. attribuisce al Cons. St.

di decidere sui ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere o per violazione di legge, contro atti e provvedimenti di un'autorit amministrativa che abbiano per oggetto un interesse di individui o di enti morali giuridici. La L. TAR poi devolve alla competenza dei TAR medesimi, i ricorsi per incompetenza, eccesso di potere o violazione di legge contro atti e provvedimenti emessi dagli organi centrali dello Stato e degli enti pubblici a carattere ultraregionale. Oggi la tripartizione legislativa dei vizi ha un rilievo meramente descrittivo, essendo stata abrogata ogni norma limitativa della impugnabilit di atti amministrativi, anche in virt dell'art.113 comma 2 Cost., secondo cui la tutela giurisdizionale contro gli atti della pubblica amministrazione non pu essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione Violazione di legge ed incompetenza, indicano casi di difformit dell'atto rispetto alla relativa disciplina normativa. Incompetenza la violazione della norma circa la competenza dell'organo quando l'atto emanato da organo diverso da quello cui la legge conferisce il relativo potere. Mentre, violazione di legge indica ogni altra violazione di norme giuridiche. Sul piano procedurale, la distinzione trova un riscontro nella norma che prevede in caso di annullamento dell'atto da parte del giudice amministrativo "per motivi di incompetenza", la rimessione dell'affare "all'autorit competente". Il vizio di incompetenza quello che propriamente attiene al profilo soggettivo della fattispecie comprendendo quindi non solo la violazione delle norme sulla competenza in senso tecnico, ma anche delle altre relative alla formazione del soggetto. L'incompetenza poi pu aversi per materia (l'organo non titolare della relativa funzione che spetta ad altro organo); per territorio (gli organi a competenza territoriale non possono adottare provvedimenti relativi ad oggetti compresi nel territorio rientrante nella competenza di altro organo); per valore o per grado (nei casi in cui, nell'ambito di uno stesso complesso organizzatorio, la competenza distribuita tra i diversi organi a seconda dell'entit della spesa che l'atto comporta). 9.1.5. Eccesso di potere. Le regole dell'agire amministrativo che la giurisprudenza ha applicato in concreto al fine di stabilire se determinati atti, pur conformi alla legge fossero viziati per eccesso di potere, sono le regole indicate come proprie della discrezionalit, come posizione tipica dell'agire amministrativo nell'esercizio del potere. E perci l'eccesso di potere si

pu definire come il vizio concernente l'esercizio del potere discrezionale, figura nell'ambito della quale ricadono tutti i casi in cui l'autorit amministrativa non abbia "bene esercitato" il potere discrezionale. Quindi l'assenza di vizi di violazione di legge non esclude che l'atto sia viziato per cattivo uso del potere discrezionale. La prima forma nella quale si manifesta il vizio di eccesso di potere quella dello sviamento quando il potere risulta in concreto esercitato per un fine diverso da quello imposto dalla legge (violazione della regola del vincolo nel fine). Lo scopo che effettivamente viene perseguito pu anche essere conforme ad altri interessi pubblici, e in se stesso lecito ma diverso da quello tipico viziando in tal modo latto che ne espressione. In un caso giurisprudenziale molto reputato stato annullato per sviamento un provvedimento prefettizio di diniego dell'autorizzazione all' acquisto di un fondo da parte di una associazione religiosa per il motivo che nella zona dove era dislocato il fondo stesso non risultava insediata una comunit di fedeli, motivo nella specie illegittimo perch lo scopo da perseguire con l'esercizio di quel determinato potere esclusivamente quello di impedire un eccessivo concentramento di beni nel patrimonio di queste associazioni; e non quello di regolare la dislocazione dei beni delle associazioni stesse in modo omogeneno alla dislocazione territoriale dei fedeli. In molti casi cmq l'interesse primario affidato dalla legge pu legittimamente non essere perseguito in un caso di specie, perch sacrificato a fronte di interessi secondari preminenti. Perci, la valutazione circa la sussistenza in concreto del vizio di sviamento va fatta valutando la singolarit dei diversi casi e l'assetto degli interessi in gioco. A volte lo scopo effettivamente perseguito in se stesso illecito e pu dar luogo anche ad una fattispecie delittuosa (abuso d'ufficio): ad esempio, nel caso in cui viene perseguito un interesse privato del titolare dell'organo amministrativo che ha emanato l'atto comportando un allontanamento dell'attivit amministrativa dal dovere di imparzialit e determina l'illegittima degli atti sotto il profilo dell'eccesso di potere per sviamento. 9.1.6. Figure sintomatiche di eccesso di potere. Altre figure di eccesso di potere (c.d. figure sintomatiche) sono riconducibili alla violazione del principio di ragionevolezza dell'agire amministrativo. In queste figure il vizio tipico rinvenibile nella

formazione in concreto della fattispecie presentandosi come sintomo di irragionevolezza dell'agire. L'irragionevolezza dell'agire che appare dal sintomo a sua volta manifestazione di esercizio non corretto del potere (prescindendo dai risultati dello stesso). Trattandosi di sintomo, esso pu essere in concreto contraddetto da elementi desunti da altri atti o fatti della complessa fattispecie procedimentale, che dimostrino che al di l delle apparenze l'Amministrazione abbia agito in maniera corretta. Le figure di eccesso di potere, raggruppabili sotto la nozione di irragionevolezza, possono derivare dagli elementi pi diversi di una fattispecie. Possono estrinsecarsi nella assenza di motivi, nel contrasto palese tra due atti del procedimento (contraddittoriet intraprocedimentale), nel contrasto palese con altre manifestazioni di attivit amministrativa da parte della stessa autorit con lo stesso oggetto (contraddittoriet tra provvedimenti), in una vera e propria illogicit del provvedimento, ancora nella contraddizione tra la decisione assunta dall' Amministrazione con un determinato provvedimento concreto e atti di carattere generale emanati nell'ambito dell'organizzazione nella quale essa inserita, che abbiano ad oggetto la risoluzione di casi cui quello concreto risulta ascrivibile (norme interne, direttive, atti c.d. autolimitazione). In questi casi, laddove l'Amministrazione non espliciti la ragione della scelta assunta in concreto in difformit dalle prescrizioni di carattere generale, l'azione amministrativa viziata nell'ambito della figura sintomatica di eccesso di potere denominata "violazione di circolare". In ognuno dei casi considerati cmq una motivazione o giustificazione ragionevole delle medesime scelte assunte, renderebbe legittima la fattispecie. In altri casi, leccesso di potere si manifesta per il contrasto di un'azione amministrativa concreta con i principi di natura sostanziale cui l'azione amministrativa deve ispirarsi quali il principio di completezza e veridicit dell'istruttoria, il principio di imparzialit dell'agire, il principio di giustizia sostanziale (l'Amministrazione pur tenuta ad applicare la legge e a rispettare i predetti principi, deve agire in modo tale da non produrre, con riferimento a situazioni concrete fatti di evidente e intollerabile ingiustizia); in relazione alla violazione di questi principi ritroviamo le figure di erroneit o travisamento dei fatti, il vizio di incompleta istruttoria e infine la disparit di trattamento e l'ingiustizia manifesta.

In questi casi il vizio emerge non da un sintomo di irragionevolezza dell'agire, ma da un risultato sostanziale dell'azione concreta. Con la manifesta ingiustizia ci si avvicina in misura consistente ai vizi di merito. Si tratta cmq di una figura rarissima in giurisprudenza. Vi un caso "storico" in cui il Cons.St. rinvenne tale figura per la prima volta: Tizio, un agente ferroviario, aveva, per ragioni di servizio, subito un infortunio gravissimo, ci aveva indotto l'Amministrazione, anzich collocarlo a riposo, ad adibirlo a mansioni limitate e compatibili con la sua situazione ma per nuove disposizioni ispirate alla necessit di liberare l'Amministrazione ferroviaria del personale di cui non poteva fare pieno assegnamento, anche Tizio viene esonerato dal servizio per scarso rendimento. Il provvedimento viene annullato dal Cons.St. per eccesso di potere, costituendo una manifesta ingiustizia. 9.1.7. Legittimit amministrativa e diritto penale. L'illegittimit degli atti amministrativi rileva anche in sede penale nel caso di fattispecie criminose imputate al pubblico ufficiale o all'incaricato di pubblico servizio. E cos il pubblico ufficiale che per aver compiuto un atto contrario ai doveri d'ufficio, riceve, per s o per un terzo, denaro od altra utilit imputabile per corruzione (art. 319 c.p.). Mentre il pubblico ufficiale che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di norme di legge o di regolamento procura intenzionalmente a s o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale (art. 323 c.p.), imputabile per abuso di ufficio. Ancora il pubblico ufficiale che, ricevendo o formando un atto nell'esercizio delle sue funzioni attesta falsamente fatti dei quali l'atto destinato a provare la verit (art. 479 c.p.) imputabile per falsit ideologica. L'accertamento dell'illegittimit dell'atto amministrativo nella sede giurisdizionale penale, non d luogo ad annullamento dell'atto stesso ma a mera disapplicazione. Produce tuttavia in capo all'Amministrazione l'obbligo di annullare l'atto. 9.1.8. Limiti aIl'annullabilit dei provvedimenti amministrativi. L'art. 21-octies, della L. proc. amm. diminuisce l'estensione dell'annullabilit rispetto ad alcune violazioni normative di pi lieve entit. La norma dopo aver stabilito al comma 1 che il provvedimento amministrativo annullabile quando adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza, stabilisce al comma 2, in deroga alla disciplina generale dell'annullabilit, che determinate violazioni non comportano l'annullabilit del

provvedimento in determinati casi o per determinate fattispecie che la norma stessa va ad indicare. La norma si articola in due proposizioni. Nella prima si stabilisce che violazioni che non danno luogo ad annullabilit sono quelle delle norme sul procedimento o sulla forma degli atti nel caso di provvedimenti a carattere vincolato. La seconda proposizione prevede una specifica disciplina circa il caso della mancata comunicazione dell'avvio del procedimento. In tali casi, ove l'Amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, la violazione non produce l'annullabilit del provvedimento. La prima proposizione si riferisce ai vizi meramente formali dell'atto amministrativo che non danno luogo in concreto ad una situazione di invalidit del provvedimento adottato, perch questo nel suo contenuto sostanziale risponde ai parametri di legge. Si tratta di provvedimenti per loro natura vincolati, perch soli per essi se ne pu giudicare la corrispondenza al contenuto che la legge prescrive. Anzitutto si tratta di violazioni di carattere minimale che danno luogo ad una situazione di mera irregolarit dell'atto e che in concreto non hanno influito sul contenuto dispositivo del provvedimento adottato. In secondo luogo si tratta di violazioni formali inidonee, in concreto, ad alterare lo scopo cui preordinata la norma violata. Quanto alla prima categoria rientrano quelle imperfezioni di forma o di procedura non in contrasto con elementi normativi essenziali o con la formazione della decisione amministrativa, e pertanto sottratte per la loro marginalit, al regime tipico dell'invalidit per violazione di legge. Si tratta ad esempio dei casi di omessa indicazione del responsabile del procedimento. Quanto alla seconda categoria si tratta di casi in cui le norme, oggetto di violazione, hanno cmq raggiunto il loro scopo. L'applicazione del principio della strumentalit delle forme, che porta ad escludere l'invalidit dei provvedimenti adottati in contrasto con determinate norme ha trovato molte applicazioni nei casi di violazione dell'art.7, sulla comunicazione dell'avvio del procedimento. La giurisprudenza tende a considerare irrilevante detta violazione, laddove il soggetto portatore dell'interesse alla comunicazione abbia comunque avuto notizia dell'avvio del procedimento e sia stato perci posto in condizione di esercitare il suo diritto alla partecipazione. Questo perch lo scopo della norma stato cmq raggiunto. L'art. 21-octies, 2 co., recepisce le indicazioni giurisprudenziali dando ad esse

statuto legislativo. Nella previsione della norma, limitata agli atti vincolati, sono comprese le tre categorie di casi gi emerse nell'elaborazione giurisprudenziale: laddove si tratti di anomalie di carattere minore o del tutto marginale, laddove si tratti di violazioni che non hanno ostacolato il raggiungimento dello scopo della norma, che non abbiano modificato il contenuto dispositivo dell'atto quale doveva essere per legge. Sicuramente la norma investe i casi di provvedimento vincolato, ma consente all'Amministrazione, anche con riferimento a provvedimenti discrezionali di dimostrare in giudizio che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso; cio che nel concreto della vicenda procedimentale l'apporto del privato avvisato del procedimento mediante comunicazione, sarebbe stato del tutto irrilevante. La previsione della norma comprende anche i casi in cui la comunicazione dell'avvio risulta concretamente irrilevante perch lo scopo della norma (consentire cio al privato di partecipare al procedimento) risulti essere stato raggiunto per altra via. Si afferma infatti che la mancata comunicazione di avvio non vizia l'atto conclusivo quando la partecipazione dellinteressato non avrebbe potuto cmq apportare elementi di valutazione idonei ad incidere, in termini a lui favorevoli, sul provvedimento formale. 9.2. I procedimenti di riesame (c.d. autotutela). 9.2.1. Conferma e convalida. L'invalidit degli atti amministrativi rileva per il tramite degli strumenti di tutela attivati dai soggetti lesi dal singolo provvedimento. La tutela in questi casi viene attivata dai soggetti nel loro proprio interesse. Ma linvalidit degli atti amministrativi rileva anche nell'ambito stesso dell'Amministrazione attraverso i procedimenti c.d. di autotutela decisoria - intesi al riesame dei propri atti sotto il profilo della validit. Attraverso lautotutela lo scrutinio della validit degli atti amministrativi, in seguito al loro perfezionamento e alla produzione degli effetti, pu essere compiuto dalla stessa Amministrazione, anche di propria iniziativa, mediante l'esercizio di poteri in senso tecnico, capaci di produrre unilateralmente conseguenze giuridiche (anche svantaggiose) in capo a soggetti terzi; mentre in diritto comune questo scrutinio riservato all'autorit giudiziaria, su domanda dei soggetti interessati. A seconda del risultato che lo scrutinio stesso d luogo il provvedimento di primo grado pu risultare legittimo, illegittimo ma

sanabile, illegittimo e non sanabile. E perci esso pu rispettivamente dare luogo, a conferma, a convalida, o ad annullamento del precedente provvedimento. Tuttavia non dal mero acclaramento della situazione rispettivamente di legittimit o illegittimit del provvedimento di primo grado, che pu derivare l'adozione delle misure di autotutela ma occorre la presenza di un interesse pubblico specifico in tal senso. Questo perch i poteri in oggetto sono poteri discrezionali, e perci il loro esercizio in concreto deve sempre trovare un suo specifico riferimento in un determinato assetto di interessi in gioco. Oggetto del procedimento di riesame, un provvedimento (produttivo di effetti), oppure il fatto (silenzio assenso) a sua volta produttivo dei medesimi effetti mentre gli accordi viceversa sono esclusi. I provvedimenti di riesame di secondo grado a differenza di quelli di revisione, hanno efficacia ex tunc, che risale al momento in cui i provvedimenti che ne sono oggetto si sono perfezionati e, a loro volta, hanno acquistato efficacia. Il procedimento di riesame pu dar luogo anzitutto, a conferma del precedente provvedimento quando a seguito del riesame latto risulta conforme alla legge. Da tale provvedimento si distingue latto meramente confermativo, cio l'atto con il quale l'Amministrazione, a fronte di una istanza di terzi interessati che chiedono di modificare, di annullare o cmq di riesaminare un determinato provvedimento, si limita a rispondere confermando il provvedimento stesso senza alcun riesame della relativa fattispecie. Per quanto riguarda la distinzione tra provvedimento di conferma e atto meramente confermativo la giurisprudenza ha fissato alcuni principi secondo cui confermativo il provvedimento emanato, con riferimento ad una istanza di riesame proposta dall'interessato, senza una nuova istruttoria e senza nuove motivazioni mentre la natura meramente confermativa di un atto con riferimento ad istanza di parte pu essere esclusa solo quando l'atto sia stato emesso a seguito di riesame da parte dell'Amministrazione degli elementi di fatto e di diritto posti a base della precedente determinazione. In secondo luogo, il procedimento di riesame pu estrinsecarsi in una misura diretta alla rimozione del vizio di cui il provvedimento di primo grado risulta affetto. Questo il caso della convalida, prevista anche in diritto comune a proposito del contratto annullabile (art. 1444); mentre esclusa per gli atti nulli, salve eccezioni (art. 1423). In particolare il vizio la cui presenza pu dare luogo a convalida del relativo atto, deve essere rimuovibile; e perci il vizio deve attenere

alla procedura, alla competenza e non alla sostanza del provvedimento che deve essere conforme alla legge e all'interesse pubblico. Con la convalida la stessa autorit che ha emanato un atto viziato provvede all'eliminazione del vizio stesso con effetti retroattivi, quindi gli effetti sostanziali restano gli stessi decorrenti dall'atto convalidato. Alla convalida di un provvedimento illegittimo non pu procedersi in pendenza di ricorso giurisdizionale avverso il provvedimento stesso (art. 6, L. n. 249/1968) n pu procedersi una volta che l'atto sia stato annullato in sede giurisdizionale. Questo perch con la convalida, che sana il provvedimento di primo grado, viene sacrificato l'interesse del soggetto, gi colpito dal provvedimento stesso, che ha attivato lo strumento di tutela inteso a rimuoverlo. Si riscontrano tuttavia casi, in giurisprudenza, nei quali tale norma limitatrice non viene applicata. In base alla nuova norma di cui all'art. 21-nonies L. proc. amm., a fronte di provvedimenti amministrativi illegittimi e perci annullabili possibile la convalida quando sussistono ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole. Quindi la L. 1249/1968 da ritenere superata nella sua applicabilit in sede giurisprudenziale. Anche la convalida inoltre un provvedimento discrezionale e perci per il suo esercizio occorre la sussistenza di ragioni di interesse pubblico. Un tipo di convalida la c.d. ratifica quando i poteri propri di un organo possono essere esercitati da altro organo dello stesso ente, in particolari circostanze (in caso di urgenza). L'organo competente cmq deve ratificare l'atto, cio riadottarlo con efficacia ex tunc. In mancanza di ci l'atto viene travolto. Mediante la convalida, l'atto precedente viziato, viene riadottato mediante un procedimento reso immune dai vizi rilevati. Non bisogna per confondersi con la rinnovazione del precedente atto che, a differenza della convalida, produce i suoi effetti ex nunc. 9.2.2. Annullamento dufficio. L'annullamento d'ufficio (per distinguerlo dall'annullamento dell'atto invalido in sede giurisdizionale o giustiziale) il procedimento di riesame che si conclude con la rimozione dell'atto affetto da vizi non sanabili. La disciplina generale la si ritrova allart. 21-nonies L. proc. amm. secondo cui il provvedimento illegittimo pu essere annullato d'ufficio sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e

dei controinteressati, dall' organo che lo ha emanato, o da altro organo previsto dalla legge. L'esercizio in concreto del potere di annullamento presuppone uno stato di invalidit grave e non sanabile del provvedimento, presuppone poi, secondo la giurisprudenza, un interesse pubblico concreto e specifico all'annullamento dell'atto. Ma la presenza di questo interesse pubblico non richiesta ove tra l'adozione (dell'atto) e la sua rimozione sia trascorso un breve lasso di tempo non potendosi consolidare in tale periodo interessi privati contrapposti. L'interesse pubblico considerato in re ipsa (quindi non abbisogna di specifica valutazione) quando si tratta di atti che importano erogazioni di somme di denaro (pubblico) destinate a protrarsi nel tempo. La norma inoltre impone l'esigenza di tenere conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati: cio di coloro cui il provvedimento da annullare si riferisce, che da esso possano aver fruito di una posizione di vantaggio e di coloro che possono essere portatori di specifici interessi all'annullamento. Inoltre sulla base degli orientamenti giurisprudenziali europei in ordine al principio della certezza del diritto e della tutela del legittimo affidamento recepiti dalla norma, l'annullamento d'ufficio deve avvenire entro un termine ragionevole. In alcuni casi l'esercizio del potere d'annullamento d'ufficio considerato doveroso: quando l'invalidit dell'atto sia stata dichiarata con sentenza del g.o. (art. 4 L. conto amm.), in seguito ad annullamento in sede giurisdizionale o in sede amministrativa di atti presupposti rispetto a quello di cui si tratta o ancora laddove l'invalidit dell'atto sia stata rilevata in sede di procedimento di controllo c.d. successivo o sia stato oggetto di rilievi da parte della Corte dei conti. Tuttavia la presenza in questi casi di un dovere in capo all'autorit amministrativa di procedere all'annullamento d'ufficio non fa venir meno il carattere discrezionale del potere di annullamento. In questi casi per la pronuncia giurisdizionale o dell'autorit di controllo che comporta il successivo esercizio del potere di annullamento, ma fa sorgere in capo all'autorit amministrativa il dovere di aprire un procedimento inteso all'annullamento d'ufficio e di concludere lo stesso con un provvedimento positivo di annullamento qualora non sussistano concrete ragioni di interesse pubblico in contrario. L'annullamento del provvedimento amministrativo pu essere conte-

stuale alla conversione dello stesso in altro provvedimento (dotato di diverso contenuto dispositivo, produttivo di diversi effetti), ovvero pu essere seguito dalla conversione. Anche la conversione come l'annullamento opera ex tunc. Alla conversione dell'atto invalido, pur se gi annullato pu procedersi laddove latto invalido con riferimento ad una determinata norma, presenta caratteristiche proprie di altra fattispecie, nella quale appunto viene convertito. L'annullamento del provvedimento pu essere anche parziale. In tal caso solo una parte del contenuto del provvedimento, quella oggetto di annullamento, subir gli effetti prodotti dall'annullamento; mentre l'altra parte rester pienamente in vigore con tutta la sua efficacia. La legge finanziaria 2005 ha introdotto poi una disciplina dell'annullamento d'ufficio al fine di conseguire risparmio o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche. Secondo la norma l'annullamento di atti illegittimi pu essere disposto anche se l'esecuzione degli stessi sia ancora in corso. La norma aggiunge, ancora, che laddove l'annullamento riguardi provvedimenti "incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati" questi devono essere tenuti indennizzati dall'eventuale pregiudizio patrimoniale subito. La previsione dell'indennizzo in sintonia con quanto previsto dall'art.21quinquies L. proc. amm. a proposito della revoca. Un particolare tipo del potere di annullamento d'ufficio, di carattere generale, quello che spetta al Governo a fronte degli atti di ogni autorit amministrativa in caso di tutela dell'unit dell'ordinamento, cio a fronte di vizi particolarmente gravi di determinati atti, la cui permanenza in vita incompatibile con esigenze complessive di armonia del sistema. La Corte Costituzionale con sentenza n. 229/1989 ha escluso che il potere di annullamento governativo possa essere esercitato nei confronti degli atti delle regioni. A proposito degli atti degli enti locali, province e comuni, nei confronti dei quali il potere di annullamento era tradizionalmente ammesso si pone oggi un problema di legittimit costituzionale alla luce del nuovo ordinamento costituzionale, nel quale enti locali e regioni sono equiparati almeno sul versante amministrativo, nella loro posizione istituzionale. da ritenere cmq che i poteri di intervento governativo nei confronti di tutti gli enti del governo territoriale si esauriscano in quelli previsti dall'art.120 Cost. e dalla relativa norma attuativa di cui all'art.8 L.131/2003. 9.2.3. Ricorsi amministrativi.

Il riesame del provvedimento invalido pu essere attivato su ricorso dei soggetti che si ritengano lesi dal provvedimento adottato e dai suoi effetti. In tal caso esso si manifesta come una forma di tutela (di carattere amministrativo) c.d. amministrazione giustiziale. I ricorsi amministrativi sono di due specie: il ricorso gerarchico e il ricorso in opposizione. Il ricorso gerarchico ammesso contro atti amministrativi "non definitivi", cio atti amministrativi adottati da organi collocati nell'ambito dell' organizzazione di cui si tratta, in una posizione gerarchicamente sottordinata. Il ricorso deve essere proposto nel termine di trenta giorni dal momento della conoscenza dell'atto impugnato, ed presentato all'organo che ha emanato l'atto impugnato o a quello gerarchicamente sovraordinato indicato nella comunicazione del primo provvedimento. La presentazione contro il medesimo atto di un ricorso giurisdizionale da parte di altri soggetti portatori di interessi esclude la proponibilit del ricorso gerarchico. Ove questo sia gi stato presentato, la controversia viene tradotta davanti al tribunale amministrativo regionale. La decisione sul ricorso gerarchico deve avvenire entro 90 giorni dalla presentazione del ricorso, e pu consistere nell'accoglimento o nella reiezione dello stesso. L'accoglimento del ricorso pu avvenire sia per motivi di legittimit che per motivi di merito, e perci pu dar luogo anche alla riforma dell'atto impugnato. Ove la decisione non sia pervenuta entro il termine, il ricorso si intende respinto (c.d. silenzio rigetto), e contro il provvedimento impugnato, il ricorrente pu adire l'autorit giurisdizionale competente. In tal caso la vicenda contenziosa ricomincia da capo, salvo per il limite circa i motivi di legittimit proposti contro l'atto impugnato in sede di ricorso gerarchico, che vincolano la successiva proposizione dei motivi in sede giurisdizionale. Il ricorso in opposizione sottoposto alla stessa disciplina, salvo l'organo competente che il medesimo che ha adottato l'atto impugnato. Si tratta di rari casi previsti espressamente da singole norme di legge. 10 - LA TUTELA GIURISDIZIONALE NEI RAPPORTI DI DIRITTO PUBBLICO 10.1. La giurisdizione ordinaria nelle controversie di diritto pubblico. 10.1.1. Principi.

A fronte di ogni atto della pubblica amministrazione sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei soggetti titolari di diritti o di interessi legittimi, che si reputano lesi dall'atto medesimo. Si tratta del principio generale dell'azionabilit, sancito dalla Costituzione italiana, segnatamente all'art. 24 che conferisce a tutti il diritto di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi. Secondo i principi della nostra Costituzione, la tutela giurisdizionale nei confronti delle pubbliche Amministrazioni, si esercita davanti agli organi della giurisdizione ordinaria o della giurisdizione amministrativa, a seconda che si tratti della tutela di diritti soggettivi o rispettivamente di interessi legittimi (art. 103, l co.; art. 113, l co.). Mentre, in determinate materie stabilite dalla legge, la tutela anche dei diritti soggettivi di competenza del giudice amministrativo. Per regola cmq la tutela giurisdizionale delle controversie insorte nell' ambito dei rapporti amministrativi, a fronte di episodi di esercizio del potere amministrativo (controversie di diritto pubblico) avviene davanti al giudice amministrativo, nelle forme del processo amministrativo. Ad ogni rapporto di diritto pubblico, possono corrispondere controversie (conflitti, crisi di cooperazione) tra i soggetti che sono parti di quel rapporto e che dagli effetti prodotti dall' esercizio del potere, ovvero dal fatto che non si siano prodotti gli effetti agognati per il non esercizio o per l'esercizio di segno negativo, del potere medesimo, si sentano lesi nei loro diritti o interessi legittimi. Queste controversie sono quelle che costituiscono, appunto, l'oggetto della giustizia amministrativa (art. 103 Cost.). Essa nel nostro ordinamento, consiste nella tutela giurisdizionale degli interessi legittimi, che costituiscono, la situazione soggettiva tipica dei portatori di interessi (protetti) nell' ambito dei rapporti di diritto pubblico. E soltanto in particolari casi, detta situazione si qualifica come diritto soggettivo. I rapporti di diritto comune nei quali sia parte una pubblica Amministrazione (a fronte di atti disciplinati da norme privatistiche, contratti, atti di adempimento di obbligazioni, etc.) restano soggetti alla giurisdizione ordinaria. Salvi i casi di attribuzione, anche della tutela di questi rapporti, al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva . Per converso, la tutela giurisdizionale di interessi legittimi pu essere affidata, sulla base di specifiche disposizioni di legge, al giudice ordinario. Sul punto, la Corte costituzionale ha stabilito che resta

rimesso alla scelta discrezionale del legislatore ordinario il conferimento ad un giudice, sia ordinario, sia amministrativo, del potere di conoscere ed eventualmente annullare un atto della p.a o di incidere sui rapporti sottostanti secondo le diverse tipologie di intervento giurisdizionale previste. Questi principi trovano la loro base costituzionale nell' art. 113, ult. co., che consente al legislatore di determinare quali organi di giurisdizione possano annullare gli atti della pubblica amministrazione. Nelle controversie di diritto pubblico, dunque, la situazione protetta della quale si chiede tutela al giudice, per regola l'interesse legittimo; e il giudice di dette controversie perci il giudice amministrativo (artt. 102, 103 Cost.). Ci per effetto della dottrina della "degradazione" secondo la quale il diritto soggettivo a fronte dell'esercizio del potere amministrativo, viene "trattato" dall'ordinamento come interesse legittimo. Cmq al giudice ordinario riservata la cognizione di quelle categorie di controversie nelle quali la tutela dei diritti resta ferma nonostante la presenza di atti amministrativi lesivi; e cio dei casi nei quali l'effetto di degradazione del diritto, e perci lo spostamento della cognizione giurisdizionale delle controversie, al giudice amministrativo, non viene a prodursi. In ordine alla cognizione da parte del giudice ordinario delle controversie di diritto pubblico (laddove si faccia questione di diritti) la legge del 1865, tuttora in vigore, pone alcune limitazioni, segnatamente per quanto riguarda 1'esercizio di azioni costitutive davanti a questo giudice, nei confronti delle pubbliche Amministrazioni, i cui atti non potranno essere revocati o modificati (annullati); e i giudici dovranno limitarsi a conoscere degli effetti degli atti in relazione all'oggetto dedotto in giudizio. L'atto amministrativo accertato come illegittimo dal giudice ordinario dovr essere perci disapplicato con specifico riferimento al caso in esame. In sostanza, secondo questa impostazione del sistema positivo, davanti al giudice ordinario nell'ambito della controversie di diritto pubblico, almeno in via di principio ,e salve una serie di fattispecie sono ammesse azioni risarcitorie e azioni di mero accertamento e non azioni costitutive. Ci in virt del principio della separazione di poteri, che resta tuttavia operante in questo settore. Queste limitazioni di tutela delle controversie di diritto pubblico davanti al giudice ordinario, non trovano tuttavia riscontro in

Costituzione. E perci l'applicazione dell'antica legge con il suo apparato limitativo opera laddove non derogata da altre leggi; e deve essere comunque interpretata restrittivamente, essendo le limitazioni in essa contenute, a loro volta, derogatorie rispetto ai principi della pienezza della tutela giurisdizionale stabiliti dalla Costituzione. 10.1.2. Tipologia delle controversie. Le categorie di controversie che nell'attuale esperienza positiva restano riservate alla giurisdizione ordinaria sono abbastanza ridotte. Anzitutto, il giudice ordinario competente a fronte di atti amministrativi affetti da nullit. Da tempo la giurisprudenza aveva introdotto la nozione di carenza di potere, come causa di nullit, o inesistenza, degli atti amministrativi, a fronte dei quali la tutela dei diritti resta affidata al giudice ordinario. In tali casi, davanti a questo giudice si esercita l'azione dichiarativa della nullit, come azione di mero accertamento non soggetta alle limitazioni di cui all'art. 4 L. cont. amm. e l'azione di condanna al risarcimento dei danni eventualmente prodotti dall'esecuzione dell'atto nullo, nonch l'azione di condanna a un facere specifico, come la rimozione degli effetti se rimovibili. In secondo luogo si danno una serie di casi nei quali la tutela giurisdizionale ordinaria dei diritti resta in piedi a fronte di atti amministrativi lesivi (dei quali si deduce la semplice illegittimit e non la nullit), laddove si tratta di esercizio di poteri vincolati .La giurisprudenza, in tali casi, al fine di stabilire la giurisdizione competente, fa riferimento allo scopo delle norme che disciplinano i relativi poteri: se intese a curare (tutelare) interessi pubblici o interessi meramente privati. In questo secondo caso, i relativi atti se lesivi di diritti sono sottoposti alla tutela del giudice ordinario. Ove ne riscontri l'illegittimit, il giudice ordinario disapplica latto lesivo e condanna l'Amministrazione alla riparazione dei danni. In terzo luogo, la giurisprudenza ammette, in determinati casi la tutela giurisdizionale dei diritti davanti al giudice ordinario a fronte di atti amministrativi lesivi, laddove si tratta di diritti di particolare valore (sul piano costituzionale), diritti fondamentali, come quello alla salute, all'ambiente e in genere le libert fondamentali. Questi diritti, dato l'alto livello di protezione di cui godono nell'ordinamento costituzionale, non subirebbero mai il c.d. effetto di degradazione, restando integra la loro tutela davanti al giudice ordinario.

Si danno poi una serie di controversie attribuite ex lege alla competenza del giudice ordinario in deroga ai principi in tema di riparto delle giurisdizioni. In tali materie, al giudice ordinario conferita una competenza giurisdizionale tendenzialmente piena. Ci sulla base dell'art. 113, ult. co., che attribuisce appunto alla legge il potere di stabilire quali organi giurisdizionali possano annullare atti amministrativi. Si tratta, a ben vedere, di categorie di controversie nelle quali la giurisdizione ordinaria si giustifica, in primo luogo, perch in esse risultano coinvolte situazioni giuridiche soggettive ascrivibili al genus di diritti assoluti considerati inviolabili (diritti cio ritenuti "non degradabili" a fronte dell' esercizio del potere amministrativo). L'art. 35 della L. n. 833/1978 e l'art. 5 della L. n. 180/1978, attribuiscono al giudice ordinario la competenza a giudicare sui ricorsi avverso i provvedimenti emessi dall' autorit sanitaria in materia di trattamento sanitario obbligatorio. L'art. 13 attribuisce al giudice ordinario la competenza a giudicare sui ricorsi avverso i provvedimenti amministrativi di espulsione dello straniero dal territorio nazionale. L'art. 152 conferisce al giudice ordinario la competenza circa le controversie in ordine ai provvedimenti del Garante in materia di dati personali. In altre ipotesi ancora la giurisdizione del giudice ordinario in ordine alla legittimit di atti amministrativi si giustifica a fronte di fattispecie gi comprese nell' ambito della disciplina penalistica e successivamente depenalizzate. Nel settore del pubblico impiego in ordine ai rapporti di lavoro delle categorie c.d. privatizzate (che sono la maggior parte), le controversie sono attribuite alla giurisdizione ordinaria, restano fuori da tale giurisdizione soltanto le controversie relative alle procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche Amministrazioni. 10.2. La tutela giurisdizionale amministrativa. 10.2.1. Tipologia delle azioni. Al di l di queste serie di controversie di diritto pubblico, che sono attribuite alla competenza dei tribunali ordinari le controversie di diritto pubblico attengono alla giurisdizione amministrativa. Agli organi della giurisdizione amministrativa, i soggetti che si ritengono lesi da un determinato episodio di esercizio del potere amministrativo, sia che esso si esprima in atti amministrativi produttivi di effetti o in accordi, o non si esprima, dando luogo al

fenomeno del silenzio possono rivolgersi esercitando una pluralit di azioni ammesse dall'ordinamento. Tradizionalmente si distinguono tre specie della giurisdizione amministrativa: la giurisdizione generale di legittimit (art. 26), la giurisdizione estesa al merito (art. 27), la giurisdizione esclusiva (art. 29). Stando a questa ripartizione, si pu affermare che il giudice amministrativo sempre competente (salve espresse eccezioni legislative, come s' visto) a conoscere delle azioni a tutela degli interessi legittimi aventi ad oggetto la legittimit di un atto amministrativo; mentre soltanto nei casi previsti dalla legge, il giudice amministrativo competente a conoscere delle azioni a tutela di interessi legittimi aventi ad oggetto non solo la legittimit ma anche l'opportunit, in termini di cura concreta di interessi collettivi, di atti amministrativi (giurisdizione estesa al merito); e soltanto nei casi previsti dalla legge (in "particolari materie") il giudice amministrativo competente a conoscere delle azioni a tutela,di diritti soggettivi (giurisdizione esclusiva). Questa giurisdizione ha avuto una grande estensione nella legislazione pi recente, nell' obiettivo di rendere pi agevole la tutela giurisdizionale nell'ambito di controversie nelle quali la distinzioni tra diritti e interessi legittimi pi complicata. Alla tradizionale ed importante materia del pubblico impiego, adesso tuttavia ristretta alle controversie insorte nei rapporti di lavoro delle categorie non privatizzate, si sono tuttavia aggiunte molteplici materie, e segnatamente , con il D.l.vo n. 80/ 1998 la materia dei pubblici servizi e quella dell'urbanistica e dell'edilizia, che rivestono un ambito applicativo + esteso di quello delle altre norme sul punto che tuttavia sono cospicue, e vanno dalle controversie in materia antitrust a quelle in materia di servizi pubblici a quelle in materia di garanzie nelle comunicazioni a quelle in materia di lavori pubblici sino alla recente modifica della L. proc. amm. che ha attribuito alla giurisdizione esclusiva le controversie in ordine alla nullit dei provvedimenti amm. per violazione o elusione del giudicato e quelle in ordine alla determinazione dell'indennizzo a fronte di revoca di atti amm.(art. 21quinquies). Sul punto, si pronunciata la Corte costituzionale con una sentenza assai incisiva (n. 204/2004) che ha parzialmente annullato le citate norme del D.l.vo n. 80/1998, eliminando dal novero delle controversie ascritte dalla legislazione esclusiva quelle concernenti contratti, negozi di diritto privato nonch quelle concernenti "comportamenti"

delle p.a. lesivi di diritti, che restano perci nell'ambito della giurisdizione ordinaria. Sulla base dei principi costituzionali davanti al giudice amministrativo dovrebbe essere assicurata pienezza di tutela giurisdizionale alle situazioni protette nei confronti delle pubbliche Amministrazioni, e ci comporta la presenza di una pluralit di azioni esperibili. Ci cmq emerge solo in tempi recentissimi. Sul punto, si deve osservare che le situazioni protette nei confronti dell' esercizio del potere si possono configurare secondo tre diversi modelli di relazione, sul piano sostanziale, dando luogo a differenti modalit della tutela giurisdizionale. Il primo modello di relazione quello nel quale il rapporto amministrativo si instaura a fronte dell'esercizio di un potere pienamente discrezionale da parte della pubblica amministrazione. In questi casi, il soggetto pu pretendere soltanto che l'Amministrazione agisca legittimamente; perch a fronte dell'esercizio legittimo del potere, l'interesse sostanziale del soggetto pu essere legittimamente sacrificata. Qui l'interesse legittimo si configura nella sua forma pi tipica come situazione correlata all'esercizio di un potere discrezionale dell' Amministrazione inteso al perseguimento di interessi pubblici. Il secondo modello di relazione quello nel quale il rapporto amministrativo si instaura a fronte dell' esercizio di un potere almeno parzialmente vincolato, il cui esito almeno in parte predeterminato dalla legge. Il soggetto che aspira a un bene o ad evitarne la perdita (far s che la sua propriet non venga espropriata risultando illegittima la dichiarazione di pubblica utilit) portatore di una pretesa che deve essere soddisfatta sul piano sostanziale (attraverso un corretto esercizio del potere) e che perci trova tutela sul piano processuale ove non soddisfatta. In tali casi il giudice, una volta accertata l'illegittimit degli atti chiamato a stabilire le modalit dell'esercizio corretto del potere, alle quali l'Amministrazione successivamente legata, con specifico riferimento alla pretesa sostanziale del soggetto. La pretesa destinata perci, sia pure attraverso la via del nuovo esercizio del potere (successivo alla pronuncia giurisdizionale) ad avere soddisfazione. Il terzo modello di relazione quello nel quale la legge assicura senz'altro la soddisfazione dell'interesse del soggetto da parte della pubblica amministrazione. Essa si trova ascritta ad una attivit interamente vincolata, (ad esempio l'inquadramento del funzionario nelle qualifiche professionali etc.) che consente al giudice, ove la

soddisfazione dell'interesse non sia avvenuta sul piano sostanziale, a provvedervi, su domanda del soggetto, nella sede processuale, attraverso l'emanazione di provvedimenti a contenuto costitutivo o a contenuto ordinatorio. La tutela dell'interesse legittimo, in queste diverse posizioni nelle quali si trova il soggetto portatore dell'interesse sostanziale a fronte dell'esercizio del potere, si esprime in una pluralit di azioni caratterizzate da differenti misure di tutela che possono essere chieste e ottenute per opera del giudice. Si tratta dell'azione di annullamento innanzitutto, la quale pu essere esercitata a fronte di qualsiasi atto amministrativo produttivo di effetti (perci, giurisdizione generale) e dell'azione di riforma, relativa agli atti adottati in una delle materie elencate tra quelle della giurisdizione estesa al merito; entrambe azioni a carattere costitutivo; dell'azione di nullit, anch'essa con oggetto generale, ascrivibile alle azioni di mero accertamento; dell'azione di accertamento dell' obbligo dell' amministrazione di pronunciarsi su una istanza di parte, in caso di silenzio, ascrivibile anch' essa a quelle di mero accertamento, ma arricchita di un contenuto ordinatorio; dell' azione di accertamento dell' obbligo dell' amministrazione di esibire documenti richiesti nell' esercizio del diritto di accesso, anch' essa arricchita di un contenuto ordinatorio; dell' azione di condanna al pagamento di somme di denaro che risultano dovute, anche a titolo di risarcimento dei danni (prodotti da un'azione amministrativa accertata siccome illegittima); anch'essa con oggetto generale; dell'azione di esecuzione in giudicato, ascritta alla giurisdizione estesa al merito. Con l'azione di annullamento,si chiede che l'atto amministrativo lesivo dell'interesse legittimo del soggetto agente (il ricorrente) sia eliminato dal mondo giuridico con effetto ex tunc in seguito all'accertamento da parte del giudice della sua illegittimit; sia annullato in toto o in parte a seconda del tipo di illegittimit di cui risulti affetto. L'azione ascritta a quelle costitutive, e pi precisamente alle c.d. impugnative negoziali, azioni dirette all'eliminazione, appunto, di un atto giuridico gi perfezionato e produttivo degli effetti. L'atto impugnato con l'azione di annullamento un atto perfettamente efficace, che pu essere rimosso solo con la sentenza del giudice. Nelle controversie insorte nelle materie della giurisdizione estesa al merito pu essere chiesta anche la riforma dell'atto impugnato, cio in sostanza la parziale modificazione del contenuto dell'atto, laddove esso risulti inopportuno dal punto di vista degli interessi del ricorrente,

a loro volta conformi nelle valutazioni del giudice, all'interesse pubblico. In questo tipo di giurisdizione, infatti, il giudice amministrativo anche il giudice del merito correggendo anche le scelte (di merito, appunto) compiute dall'Amministrazione. Si tratta invero di casi assai rari, e di scarso rilievo pratico, salvo il caso del c.d. giudizio di ottemperanza. L'azione di nullit non espressamente disciplinata dalla nostra legge processuale, ma essa da tempo ammessa dalla giurisprudenza. A seguito dell'entrata in vigore della L. n. 15/2005, non c' alcun dubbio circa la presenza di questa azione nell'ambito della giurisdizione amministrativa; che, laddove si tratta di atti nulli per violazione o elusione del giudicato, si estende anche alla tutela dei diritti (art. 21septies, L. proc. amm.). L'azione di nullit si ascrive a quelle di mero accertamento, e perci si distingue fortemente dall'azione di annullamento: al giudice si chiede che dell' atto venga dichiarata, appunto, la nullit perch affetto da uno dei vizi, della massima gravit, previsti dalla norma. ascrivibile per certi aspetti alle azioni di mero accertamento, quella che si esercita con il ricorso avverso il silenzio (art. 21-bis L. TAR). Questo ricorso infatti non ha ad oggetto la rimozione di un atto che non esiste (neppure implicitamente, come viceversa nei casi di silenzio assenso) ma, appunto, l'accertamento dell'obbligo dell'Amm. di provvedere sulla domanda del soggetto istante a prescindere dalla fondatezza dell'istanza medesima (accertamento che il giudice compie semplicemente valutando la rispondenza dell'istanza ad una delle specie previste dalla legge). Tale azione tuttavia, presenta altres un contenuto ordinatorio: ch ci che si chiede al giudice l'ordine rivolto all'Amministrazione inadempiente di adottare l'atto dovuto, salva la nomina a tal fine di un commissario ad acta. Essa perci ha un duplice contenuto, di mero accertamento da un lato (del comportamento inadempiente dell'Amministrazione), ordinatorio dall'altro: l'Amministrazione tenuta ad adempiere l'ordine del giudice (in esito all'accoglimento del ricorso) salva nomina di un commissario che provveda a detto adempimento in luogo dell'Amministrazione stessa. L'azione avverso il silenzio non essendo impugnatoria, non sarebbe in principio sottoposta a termini di decadenza (essa dovrebbe potersi esercitare finch dura la situazione di inerzia inadempimento) , ma la recente riforma ha stabilito il termine di un anno dal momento in cui si concretizza la situazione di inadempienza (che la legge fa coincidere, come sappiamo, con la scadenza del termine per la

conclusione del procedimento). Allo stesso genere pu essere ascritta l'azione prevista dall'art. 25 L. proc. amm., in materia di accesso ai documenti amministrativi. Essa esercitabile, in caso di inerzia dell'Amministrazione, sull'istanza di accesso o in caso di diniego espresso. Il giudice qui chiamato ad accertare se il documento richiesto debba essere esibito, cio se esso sia o non, compreso tra quelli esclusi dall'accesso. In caso di esito positivo di detto accertamento, il giudice ordina l'esibizione del documento. L'eventuale inadempienza dell'Amministrazione a fronte di detto ordine, potr essere oggetto di un successivo giudizio di ottemperanza (con nomina, ove necessario, di un commissario ad acta). Per l'esercizio di questa azione previsto un breve termine di decadenza (30 giorni). Contenuto generale ha l'azione di condanna con oggetto il pagamento delle somme di denaro di cui l'Amministrazione risulti debitrice, ovvero a titolo di risarcimento del danno. Questa azione stata introdotta con la riforma del 1998 per ogni danno prodotto dall'illegittimo esercizio del potere amministrativo, pu essere chiesto il risarcimento al giudice amministrativo per lesione di diritti come di interessi legittimi. La condanna al risarcimento dei danni presuppone l'accertamento dell'illegittimit dell'atto lesivo (o del comportamento inerte) dell'Amministrazione (ch si tratta di danni prodotti dall'esercizio del potere). Dopo una serie di oscillazioni, la giurisprudenza sembra orientata nel senso che l'azione risarcitoria non possa essere proposta se non preceduta (o accompagnata) dal ricorso avverso l'atto lesivo (o il comportamento inerte), il quale ovviamente deve essere presentato nei termini e con le modalit previste. Tale soluzione costituisce una forte limitazione all'esercizio dell'azione risarcitoria, che diventa nei fatti una sorta di appendice rispetto all' azione di annullamento laddove il danno prodotto da un provvedimento amministrativo (del quale si predica l'invalidit e si chiede l'annullamento); l'azione risarcitoria conserva viceversa una sua autonomia nei casi in cui la fattispecie dannosa deriva dal mancato esercizio del potere nei termini prescritti o comunque in tempo ragionevole (c.d. danno da ritardo). Mentre laddove si tratta di danni prodotti nell'ambito di situazioni di diritto soggettivo, da comportamenti materiali dell' Amministrazione (e non in esecuzione di provvedimenti amministrativi) ovvero per effetto di atti nulli, resta ferma la competenza del giudice ordinario a

conoscere delle relative azioni. 10.2.2 Gli organi di giustizia amministrativa. La giurisdizione amministrativa spetta al Consiglio di Stato e agli altri organi di giustizia amministrativa (cos l'art. 103, l co., Cost.). Questi "altri organi" come organi di giustizia amministrativa di primo grado da istituirsi presso ogni regione, sono i Tribunali amministrativi regionali (TAR) istituiti con la L. n. 1034/1971. Consiglio di Stato e TAR sono gli organi ordinari della giustizia amministrativa, quelli cui questa giurisdizione attribuita in via generale, secondo la normativa. Vi sono poi alcuni organi speciali cui la giurisdizione amministrativa attribuita da leggi di settore,come il il Tribunale Superiore delle acque pubbliche competente a conoscere i ricorsi a tutela di interessi legittimi nelle controversie in materia. I TAR, organi di primo grado della giustizia amministrativa, sono istituiti in ciascuna regione, da intendersi come circoscrizione territoriale;in alcune regioni sono istituite sezioni distaccate; nei TAR pi grandi, sono istituite pi sezioni anche nella sede centrale. Ciascun TAR, o sua sezione, come organo giudicante, composto di tre membri, tra i quali il presidente. Di ciascun affare il presidente nomina un relatore con il compito di riferire al Collegio, e, per regola, di stendere il testo della decisione. Il Consiglio di Stato, come organo giurisdizionale (esso anche organo di consulenza giuridico-amministrativa del Governo) si compone di tre Sezioni (IV, V e VI; le prime tre sono deputate agli affari consultivi); nonch dell' Adunanza plenaria delle Sezioni giurisdizionali. Ciascuna Sezione, come organo giudicante, si compone di cinque membri tra i quali il presidente. L'Adunanza plenaria si compone di quattro consiglieri per ciascuna delle tre Sezioni giurisdizionali ed presieduta dal Pr. del Consiglio di Stato. La distribuzione degli affari tra le varie Sezioni del Consiglio di Stato, come di ciascun TAR, stabilita con atto interno del Presidente. Il deferimento di un affare all'Adunanza plenaria disposto con decisione di una delle Sezioni, con ordinanza collegiale, ovvero per determinazione del Presidente del Consiglio di Stato, laddove trattasi di questione controversa in giurisprudenza che possa dar luogo a contrasti giurisprudenziali. TAR e Consiglio di Stato sono formati da personale ascritto alla magistratura amministrativa, del tutto distinto perci da quello della magistratura ordinaria, disciplinato dalla Costituzione (artt. 104, 108)

e dalle leggi sull' ordinamento giudiziario. Lo statuto dei magistrati amministrativi contenuto in una legge speciale, L. n. 186/1982, e i compiti di governo del personale sono imputati al Consiglio di presidenza della magistratura amministrativa. Dal punto di vista organizzativo TAR e Consiglio di Stato sono incardinati nella Presidenza del Consiglio dei Ministri, il cui bilancio prevede le spese da destinare al servizio della giustizia amministrativa. Ma, in ordine alla carriera e all'incarico dei magistrati, la Presidenza del Consiglio dei ministri non ha alcun potere; salva la nomina del Presidente del Consiglio di Stato che resta attribuita all' autorit di governo, sulla base tuttavia di un parere espresso dal Consiglio di Presidenza. I magistrati amministrativi godono del medesimo statuto di autonomia e di assoluta indipendenza che la Costituzione enuncia per la magistratura ordinaria e per regola i magistrati amministrativi sono nominati per concorso. Vi tuttavia una rilevante eccezione in base alla quale un quarto dei membri del Consiglio di Stato nominato dal Governo, prescegliendoli tra categorie indicate dalla legge ; un altro quarto proviene da concorso, e la met dei consiglieri proviene da procedura selettiva riservata ai magistrati dei TAR che ne facciano domanda. Con riferimento alla nomina governativa di una parte dei membri del Cons. St. la Corte costituzionale ha stabilito che non si tratta di normativa in contrasto con la Costituzione ove essa sia correttamente interpretata in ordine alla scelta dei membri (persone specificamente idonee alle funzioni) accertata e documentata. Scelta sottoposta al controllo della Corte dei conti e cmq soggetta al sindacato di legittimit dello stesso Consiglio di stato. 10.2.3. La competenza. La pluralit degli organi di giustizia amministrativa di primo grado pone il problema della competenza (bisogna cio stabilire l'organo, nell' ambito della giurisdizione amministrativa, al quale spetta la cognizione delle singole controversie). Anzitutto la competenza dei Tribunali amministrativi non si determina in alcun caso per valore, mentre solo in alcuni specifici casi si determina per materia sulla base di norme speciali. Queste attribuzioni di competenza per materia, eccezionali nel vigente ordinamento della giustizia amministrativa, hanno carattere

funzionale, sono cio inderogabili e rilevabili d'ufficio, laddove ci stabilito dalle leggi di settore. Al di l di questi casi, la competenza dei TAR sempre stabilita con riferimento al territorio. Essa cmq sempre derogabile dalle parti (ovviamente se vi accordo fra di esse sul punto) e non rilevabile d'ufficio dal giudice adito. Il TAR territorialmente competente si stabilisce in base al criterio dell'efficacia, efficacia intesa come efficacia giuridica in senso stretto (produzione di effetti giuridici, immediati e diretti del provvedimento impugnato in capo a determinati soggetti che siano territorialmente localizzati). Se gli effetti riguardano status di determinate persone concernenti attivit non localizzabili (ad es. l'abilitazione all' esercizio di una professione), l'efficacia dell' atto si considera non territorialmente limitata. In caso di azione di condanna, ove essa sia contestuale o comunque connessa a un' azione di annullamento, ne segue la sorte; ove sia autonoma, in assenza di norme di specie, si applica la regola del codice circa il foro del convenuto. In materia di pubblico impiego (per le controversie che restano alla giurisdizione amministrativa) si applica la regola della competenza del TAR del luogo in cui il dipendente presta servizio (al momento dell' emanazione dell'atto impugnato). Laddove l'efficacia dell'atto non sia territorialmente limitata, la competenza del TAR dove ha sede l'ente che ha emanato l'atto. Per gli atti dello Stato e della quasi totalit delle Amministrazioni statali, la competenza si imputa in tal modo al TAR Lazio. Ciascuna delle parti del giudizio pu eccepire l'incompetenza del TAR adito "indicando quello competente" (istanza di regolamento di competenza). In caso di accordo tra tutte le parti costituite circa la competenza di altro TAR, la causa viene rimessa a questo d'ufficio. Ove tale accordo non vi sia, il TAR adito decide in Camera di consiglio. Ove non ne ravvisi la manifesta infondatezza, rimette gli atti al Consiglio di Stato, il quale successivamente decide sulla competenza. Nell' ambito della circoscrizione regionale di un medesimo TAR, la competenza delle sezioni staccate rispetto alla sezione (o alle sezioni) della sede centrale presenta un rilievo diverso e minore. L'eventuale eccezione di incompetenza della sezione staccata alla quale stato presentato il ricorso, pu essere sollevata dalle parti controinteressate entro termini stabiliti, ma su di essa decide inappellabilmente il presidente del TAR con ordinanza.

In ordine alla litispendenza (stessa causa proposta davanti a giudici diversi) il giudice adito con il ricorso successivamente notificato dichiara con sentenza la litispendenza e dispone la cancellazione della causa dal ruolo. 11 PROFILI DI DIRITTO PROCESSUALE AMMINISTRATIVO 11.1. Processo amministrativo e giusto processo. La tutela giurisdizionale delle controversie di diritto pubblico avviene attraverso un processo giurisdizionale, che di regola, si svolge davanti al giudice amministrativo nelle forme del processo amministrativo. Il processo, anche nella sede giurisdizionale amministrativa, retto dai principi processuali espressi dalla Carta costituzionale, come principi del c.d. giusto processo (art. 111), nella Convenzione Europea dei diritti dell'uomo (art. 6) e nel testo di Trattato Costituzionale dell'UE, corrispondente alla Carta dei diritti di Nizza. I principi costituzionali del giusto processo sono quattro: -Il primo quello del contraddittorio tra le parti che deve avvenire in condizioni di parit, e ci in concreto significa che a tutte le parti debba essere data eguale possibilit di accesso al materiale processuale e che tutte debbono avere a disposizione davanti al giudice i medesimi mezzi di tutela. Il principio del contraddittorio sancito nell'art.101 c.p.c. come principio fondamentale del processo civile ed valido in tutti i processi ai sensi dell'art.111 Cost. Il giudice inoltre non pu pronunziare alcun provvedimento in assenza della parte nei cui confronti quel provvedimento pu avere effetti. in tal modo impresso carattere recettizio alla domanda, nel senso, appunto, che il provvedimento richiesto non pu essere emanato se la domanda non sia stata portata a conoscenza sia del giudice che della controparte. La Corte costituzionale ha affermato che il principio del contraddittorio va inteso come espressione del generale principio di uguaglianza di cui all'art. 3 Cost. Ed effettivamente il principio assicura l'uguaglianza delle parti nel processo consentendo loro di contendere su posizioni di parit in un libero confronto che consente al giudice di avere il maggior numero di elementi al fine delle migliori decisioni. Solo in casi eccezionali il principio pu essere temporaneamente derogato, in tali casi, cio il provvedimento del giudice pu essere dato inaudita altera parte nei casi ad es. di estrema urgenza (nel processo amministrativo solo nella fase cautelare), e con efficacia del tutto provvisoria, nel tempo necessario affinch le parti possano essere ritualmente convocate (contraddittorio differito).

Connesso al principio del contraddittorio il principio di pubblicit che comporta non solo l'accesso di tutte le parti coinvolte al materiale processuale (al fascicolo: nel processo amministrativo non esiste segreto istruttorio), ma anche la pubblicit delle attivit cognitive del giudice che avvengono di regola in pubblica udienza ma anche laddove avvengano in camera di consiglio, come ad esempio nella fase cautelare, le parti sono ammesse a partecipare in condizioni di parit. -Il secondo il principio della terziet ed imparzialit del giudice (requisito questo capace di assicurare la parit tra le parti a fronte dell'autorit chiamata a decidere la controversia); il giudice indipendente ed imparziale, e precostituito per legge (Tratt. Cost.), l'imparzialit inoltre deve essere valutata sia secondo una valutazione soggettiva, cercando di determinare la convinzione ed il comportamento personale di un certo giudice in una certa occasione, sia secondo una valutazione oggettiva, volta ad assicurarsi che egli offra delle garanzie sufficienti per escludere ogni dubbio legittimo a tale riguardo. Nel processo amministrativo il problema della terziet ed imparzialit del giudice si pone con particolare riferimento alla coesistenza, della quale si detto, nell'ambito del Consiglio di Stato, di funzioni giurisdizionali e di funzioni consultive. La coesistenza di tali funzioni impone unorganizzazione del lavoro giurisdizionale nell'ambito dell'Istituto, tale da assicurare una netta separazione nell'esercizio delle stesse. Sul punto la CEDU ammette che possano coesistere le due funzioni escludendo tuttavia che la composizione dei collegi giudicanti possa ammettere la presenza di membri che abbiano partecipato all'esercizio di funzioni consultive sui medesimi affari. Emerge cos l'esigenza che sia assicurata la separazione tra le due funzioni in modo evidente e riscontrabile dall'esterno, al fine di assicurare l'imparzialit oggettiva del giudice. -In terzo luogo si afferma il principio della ragionevole durata del processo. Sul punto la Corte costituzionale (n.388/1999) ha affermato che il diritto di agire in giudizio a tutela dei propri diritti ed interessi legittimi sancito dall'art. 24 include il diritto ad una ragionevole durata del processo affinch la decisione giurisdizionale assicuri l'efficace protezione della situazione tutelata e la realizzazione della giustizia. -In quarto luogo si afferma il principio dell'obbligo di motivazione di ogni provvedimento giurisdizionale (che a sua volta garanzia della imparzialit dell' azione del giudice e condizione tale da consentirne il successivo controllo). La Corte cost. gi nel 1957, aveva affermato che

tutti i provvedimenti giurisdizionali (senza eccezioni e senza riserve) devono essere motivati. E ci anche al fine di consentire una pi incisiva impugnazione. Altro principio da considerare di portata generale quello della tutela cautelare, quale elemento connaturale di un sistema di tutela giurisdizionale che si realizzi in definitiva con l'annullamento degli atti della pubblica amministrazione (Corte cost. 284/1974). 11.2. Instaurazione del rapporto processuale e individuazione delle parti. L'atto introduttivo del processo il ricorso del soggetto (o dei soggetti) che in quanto titolare di un interesse legittimo si ritiene leso da un atto o un comportamento, che reputa illegittimo chiedendo al giudice di provvedere alla sua tutela. Il ricorso un atto di parte rivolto al giudice. Per proporre ricorso occorre avervi interesse (interesse a ricorrere), ci significa essere titolare di una situazione sostanziale (interesse legittimo) e di una situazione processuale (l'interesse a ricorrere), quali condizioni dell'azione che devono sussistere a pena di inammissibilit del ricorso La legittimazione a ricorrere indica la titolarit della situazione soggettiva sostanziale, nell'ambito del rapporto amministrativo in ordine al quale stato presentato ricorso davanti al giudice. Ove laccertamento della sussistenza della legittimazione a ricorrere (che attiene al merito del giudizio) dia esito negativo, il giudice dichiara inammissibile il ricorso, senza passare all'esame delle questioni (di merito) sollevate dal ricorrente. L'interesse a ricorrere deve avere le caratteristiche della concretezza e dell'attualit e deve consistere in una utilit pratica che si pu ottenere con la pronuncia richiesta da cui possa conseguire la possibilit favorevole per il ricorrente. L'interesse deve sussistere al momento della presentazione del ricorso, e permanere per tutta la durata del rapporto processuale, se infatti cessa nel corso del rapporto, il giudice dichiara il ricorso improcedibile per sopravvenuta carenza dell'interesse. La lesione pu cmq avvenire in un momento successivo rispetto alla conoscenza dell'atto; e in tal caso da questo momento che sorge l'interesse a ricorrere e perci comincia a decorrere il termine per l'impugnazione. Il ricorso deve contenere l'individuazione del soggetto agente e della sua posizione di interesse fatta valere con il ricorso, l'indicazione degli atti lesivi e nel processo impugnatorio (azione di annullamento) specificamente l'individuazione dell'atto impugnato, le ragioni sulle

quali di fonda la loro presunta illegittimit, ci che si chiede al giudice, l'esposizione dei fatti e la sottoscrizione delle parti e dell'avvocato. Il ricorso deve essere notificato nel termine di decadenza di sessanta giorni all' Amministrazione che ha emanato l'atto impugnato o dalla quale si pretende il risarcimento del danno (azione risarcitoria). Deve essere notificato poi almeno ad uno dei controinteressati, se vi sono. Entro il successivo termine di trenta giorni il ricorso con la prova delle avvenute notifiche deve essere depositato presso la segreteria del TAR adito. Con il deposito si instaura il rapporto processuale, mediante la vocatio iudicis. Il rapporto processuale che trova nel processo la sua sede formale ha una pluralit di parti. Esse sono sempre e in ogni caso, il ricorrente e l'Amministrazione resistente; ma si estende a tutti i soggetti portatori di interessi contrapposti a quelli del ricorrente (controinteressati) che possono subire un pregiudizio dall'accoglimento ipotetico del ricorso; secondo una normativa molto restrittiva i controinteressati sono le persone alle quali l'atto o provvedimento direttamente si riferisce. Queste sono le parti necessarie del rapporto processuale alle quali il ricorso, in principio, deve essere notificato. Le parti si costituiscono in giudizio mediante un atto di costituzione da depositarsi presso la segretaria del TAR, ci pu avvenire sino a dieci giorni anteriori all'udienza di discussione del ricorso. Ma nei venti giorni anteriori le parti che intendono costituirsi hanno l'onere di depositare i documenti che ritengono necessari a corredo delle loro deduzioni. Se il ricorso non stato notificato a soggetti portatori di interessi, questi possono cmq costituirsi mediante atto di intervento. L'intervento in giudizio presuppone l'interesse che pu essere omogeneo a quello della parte resistente (intervento ad opponendum del controinteressato) o a quello della parte ricorrente (intervento ad adiuvandum). Mediante l'atto di intervento il soggetto deduce le proprie ragioni e pu produrre i documenti che ritiene necessari a sostenerle; ma non pu modificare o ampliare la materia controversa che resta quella fissata con il ricorso. Quindi le parti diverse dal ricorrente possono costituirsi o con l'atto di costituzione che deve semplicemente depositarsi in segreteria oppure con l'atto di intervento che deve essere notificato alle parti costituite e successivamente depositato. I controinteressati cui sia stato notificato il ricorso e l'Amministrazione resistente, possono proporre ricorso incidentale con il quale pu essere impugnato lo stesso atto impugnato con il ricorso principale, o atti a

questo connessi o presupposti, per le parti non impugnate con il ricorso principale. Il ricorso incidentale accessorio a quello principale e ne segue le vicende; e quindi non pu essere esaminato in caso di inammissibilit del principale oppure quando sussistano le condizioni per il suo rigetto nel merito. Un es. di ricorso incidentale si nel caso di ricorso promosso da una societ avverso una gara di appalto dalla quale risultata perdente, per motivi che attengono a presunti errori di valutazione da parte della commissione circa i punteggi conferiti alla societ vincitrice, quest'ultima con ricorso incidentale pu sollevare il motivo della inammissibilit dell'offerta della societ non vincitrice ricorrente principale, per mancanza in capo ad essa di requisiti di ammissibilit previsti dal bando. In tali casi l'accoglimento del ricorso incidentale, che nella specie significa l'accertamento della inammissibilit a partecipare alla gara della societ ricorrente in via principale comporta il rigetto (l'inammissibilit) di quest'ultimo. Il ricorrente (sia principale che incidentale) pu presentare nel corso del giudizio, con atto della medesima forma del ricorso e sottoposto alle medesime regole (notifica, deposito), motivi aggiunti, a fronte di atti o documenti non conosciuti al momento della proposizione del ricorso; atti e documenti che possono emergere successivamente a seguito del deposito in giudizio da parte dell'Amministrazione oppure a seguito di accesso della parte. Attraverso il ricorso incidentale ed attraverso i motivi aggiunti successivamente la materia controversa viene ampliata, estendendosi l'oggetto dell'accertamento giurisdizionale a motivi ulteriori rispetto a quelli dedotti con il ricorso principale. Ma al di l di questi casi, il thema decidendum resta quello fissato con il ricorso stesso non potendo le altre parti con memorie o con atti di intervento, e relativo deposito di documenti, ampliarne il contenuto. 11.3. La fase cautelare. Anche nel processo amministrativo prevista una fase cautelare. Per cautela, in sede processuale, si intende linsieme degli strumenti necessari affinch il processo possa dare luogo a tutela effettiva delle ragioni del ricorrente anche sulla base del principio fondamentale, che la durata del processo non deve andare a danno dell'attore che ha ragione. E perci visto che il processo ha comunque una durata fisiologicamente lunga al fine di accertare mediante tutti gli adempimenti necessari la fondatezza delle ragioni dell'attore necessario, nelle more, porre in salvo il bene cui l'attore aspira dal pericolo che possa andare distrutto o vanificato.

Due sono le condizioni per chiedere ed ottenere misure cautelari da parte del giudice. Anzitutto, il danno (c.d. periculum in mora), cio che il bene agognato sia in pericolo, possa vanificarsi nelle more del procedimento. Nel processo amministrativo, si parla di pregiudizio grave e irreparabile che possa derivare dall'esecuzione dell'atto impugnato oppure dal comportamento inerte dell'Amministrazione durante il tempo necessario a giungere ad una decisione del ricorso. In secondo luogo occorre una parvenza di fondatezza del ricorso tale da indurre "a una previsione previsione" circa un esito del ricorso favorevole al ricorrente (c.d. fumus boni juris). Le misure cautelari sono chieste dal ricorrente con apposita istanza contenuta nel contesto del ricorso oppure in atto separato. In questo secondo caso l'istanza deve essere notificata a tutte le parti costituite e sull'istanza il TAR provvede in camera di consiglio entro un termine molto breve. Tuttavia la L. n. 205/2000 ha introdotto un procedimento abbreviato e differenziato per la concessione delle misure cautelari in caso di estrema gravit e urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio. In tal caso il ricorrente pu chiedere al presidente di disporre misure cautelari provvisorie, mediante decreto, che resta efficace sino alla pronuncia del collegio che deve avvenire nella prima camera di consiglio utile. Le misure cautelari sono atipiche. La legge n. 205/2000 prevede l'emanazione di misure cautelari, compresa l'ingiunzione a pagare una somma, che appaiono secondo le circostanze, pi idonee ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul ricorso. In tal modo non pi prevista soltanto, come misura cautelare, la sospensione dell'esecuzione dell'atto impugnato ma una pluralit delle azioni. La sospensione dell'esecuzione dell'atto impugnato (c.d. sospensiva) resta cmq la misura cautelare pi tipica e si esprime in un provvedimento di sospensione in senso tecnico che incide sull'esecuzione dell'atto (e non gi sulla sua efficacia) e cio sull' attivit materiale che deve essere effettuate (occupazione del fondo espropriato, presa in consegna dei lavori, etc.). La sospensione ha effetto sino al termine stabilito dal giudice. La sospensione una misura utile e necessaria a tutela di interessi oppositivi mentre insufficiente a tutela di interessi pretensivi, a fronte di atti amministrativi di diniego o del silenzio della p.a. In tali casi (azione di annullamento di atti negativi, azione di accertamento) possono essere adottate misure cautelari nella forma di ordini rivolti all'Amministrazione di adottare atti idonei a porre al riparo l'interesse

del ricorrente dal pericolo di una sua vanificazione nelle more del processo (ad es. l'ammissione con riserva del ricorrente al concorso pubblico). In altri casi il giudice amministrativo pu ordinare gi nelle more del processo il riesame del procedimento o del comportamento in relazione a nuovi fatti o documenti emersi nel giudizio che l'Amministrazione non aveva preso in considerazione (c.d. procedimento di remand). Quindi il procedimento amministrativo in base all'ordine del giudice viene ripreso in una sua fase potendo produrre un esito diverso da quello originario e contestato in sede giurisdizionale. La concessione o il diniego della misura cautelare pu essere subordinata alla prestazione di una cauzione anche mediante fideiussione nel caso in cui "dall'esecuzione del provvedimento cautelare derivino effetti irreversibili"; ma non se si tratta della tutela di "interessi essenziali della persona" (diritto alla salute). In tal caso cio la decisione se concedere o meno la misura cautelare non pu essere subordinata a cauzione, e perci l'interesse primario in gioco, se risulta sussistente, deve essere tutelato in s. La prestazione della cauzione rispettivamente a carico del ricorrente o dell'Amministrazione resistente, a seconda che la misura venga concessa ovvero negata. L'ordinanza cautelare esecutiva e nel caso di inottemperanza ad essa da parte dell' Amministrazione, il soggetto interessato pu attivare il c.d. giudizio di ottemperanza. L'ordinanza poi impugnabile davanti al Consiglio di Stato con ricorso in appello. 11.4. L'istruzione probatoria. L'istruzione una fase necessaria di ogni processo intesa all'acquisizione degli elementi conoscitivi, di fatto e di diritto, necessari per la decisione della controversia. Nel nostro processo la controversia fissata con i motivi di ricorso che debbono tuttavia essere esaminati attraverso il contraddittorio tra le parti. L'istruzione probatoria designa l'insieme delle attivit processuali intese alla conoscenza dei fatti rilevanti al fine del decidere, sia di fatti principali che vengono in questione come fatti costitutivi, modificativi, impeditivi, estintivi delle pretese delle parti e da queste rispettivamente allegati alle loro deduzioni, sia di fatti secondari (o fonti di presunzione) dalla cui conoscenza possibile desumere la conoscenza del fatto principale che sia ignoto. Inoltre anche nel processo amministrativo opera anche nei confronti

dell'Amministrazione, il principio di cui all'art. 116 c.p.c. che consente al giudice di desumere argomenti di prova dal comportamento elusivo o reticente delle parti nell'esibizione delle prove. L'art.2697 c.c. fissa il principio dellonere della prova disponendo che chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. Tuttavia questo principio opera nel processo amministrativo, con alcune limitazioni e adattamenti in virt fondamentalmente di due fattori. Anzitutto nel processo amministrativo la materia controversa in genere rappresentata da atti o comportamenti dell'Amministrazione di cui si contesta la legittimit e il relativo materiale probatorio in genere in possesso dell'Amministrazione. In secondo luogo l'accertamento delle questioni di legittimit dell'azione amministrativa sollevate dal ricorrente presenta un rilievo di interesse pubblico. Quindi in luogo del principio dell'onere della prova si ritiene operante nel nostro processo il c.d. onere del principio di prova secondo cui il limite alla conoscenza dei fatti principali nell'ambito del processo dato dai motivi dedotti dal ricorrente, la cui fondatezza deve essere verificata dal giudice, mediante l'accertamento dei fatti che ne costituiscono il fondamento. In caso di assoluta genericit della formulazione dei motivi, questi diventano inammissibili. Al riguardo la giurisprudenza afferma che nel processo amministrativo, il principio dell'onere della prova subisce un'attenuazione, sul presupposto della riconosciuta disparit di posizione tra privato e p.a, onde sufficiente la produzione di un principio di prova, il quale si realizza attraverso la presentazione di elementi di seria consistenza, ed il giudice a decidere su tali elementi. Quindi in sostanza nel processo amministrativo l'ambito dei fatti oggetto dell'istruzione probatoria, nonch i mezzi di prova necessari alla conoscenza di questi fatti, risultano dall'apporto sia delle parti sia del giudice; ci che viceversa nel processo civile non consentito. La valutazione delle prove avviene da parte del giudice secondo il suo prudente apprezzamento, secondo i principi di cui all'art.116 c.p.c. Le prove sono strumenti di conoscenza dei fatti (principali o secondari) e si distinguono in tre categorie: le ispezioni (sono prove dirette mediante le quali oggetto della percezione direttamente il fatto da provare); i documenti (sono prove indirette circa fatti rappresentativi reali dei fatti da provare); le dichiarazioni di scienza, che sono fatti rappresentativi personali dei fatti da provare. Attraverso le prove indirette oggetto della percezione il fatto rappresentativo dal quale si pu (per deduzione)

giungere alla conoscenza del fatto da provare. I fatti rilevanti, nel giudizio amministrativo vengono per regola conosciuti attraverso documenti (mezzi di prova indiretti); e perci si afferma in genere che il processo amministrativo sia un processo "cartaceo". I documenti depositati dalle parti a corredo delle loro deduzioni e controdeduzioni, possono risultare insufficienti come fonti di rappresentazione dei fatti rilevanti ai fini del giudizio e in tal caso il giudice ordina l'esibizione di altri documenti all'Amministrazione, ma anche alle altre parti se in possesso di esse. Inoltre, con riferimento agli atti e documenti provenienti dall' Amministrazione possono essere chiesti chiarimenti (circa il significato delle espressioni usate nei testi, circa le connessioni tra essi, ete.) agli stessi agenti e funzionari responsabili dell'Amministrazione. Nel processo amministrativo ammesso poi un mezzo di prova ascrivibile al genus delle ispezioni, inteso cio alla percezione diretta del fatto da provare, si tratta della c.d. verificazione, nella sostanza una consulenza tecnica, eseguita tuttavia anzich da un consulente tecnico di fiducia del giudice, dalla stessa Amministrazione, attraverso suoi uffici competenti indicati dal giudice, con l'assistenza delle parti. Con la L. n. 205/2000 si introdotto nel processo amministrativo, la consulenza tecnica come mezzo probatorio che il giudice amministrativo possa disporre laddove l'istruttoria documentale non risulti completa al fine della conoscenza dei fatti rilevanti per il giudizio garantendo cos al giudice il pieno accertamento anche di fatti tecnicamente complessi nel corso del giudizio di legittimit. Precedentemente invece talune dottrine come quella della discrezionalit tecnica erano ancorate ad una concezione limitativa della cognizione affidata al giudizio amministrativo, come quello fondamentalmente inteso alla revisione di un procedimento gi concluso in sede amministrativa. Ma nel momento in cui il processo amministrativo viene ridefinito come lo strumento inteso a stabilire la fondatezza di pretese sostanziali di soggetti a fronte dell'esercizio di poteri amministrativi, il giudizio necessariamente chiamato a stabilire se l'esercizio dell'azione amministrativa sia avvenuto nel pieno rispetto dell'ord. Positivo e proprio per questo la corretta rilevazione dei fatti sui quali l'azione amministrativa va ad incidere un requisito indispensabile. La decisione sui mezzi istruttori da disporre adottata dal presidente della sezione o da un magistrato da lui delegato oppure dal collegio

mediante ordinanza. Gli incombenti istruttori possono essere disposti anche in sede di camera di consiglio convocata per la decisione dell'istanza cautelare, e nell'ambito di una fase istruttoria che pu trovare luogo in apposita udienza istruttoria o per iniziativa del presidente che decida circa gli incombenti istruttori con propria ordinanza senza convocazione delle parti o se necessario convocandole. Tuttavia l'assenza di un'apposita disciplina circa la fase istruttoria del processo amministrativo comporta molto spesso che la fase istruttoria confluisca con quella decisoria in unica udienza: con il risultato negativo che, laddove a questa udienza la causa risulti non sufficientemente istruita, l'udienza si conclude con una ordinanza o con una sentenza a carattere meramente istruttorio e il rinvio al momento successivo della decisione del merito. Sul punto, la nuova norma ha introdotto un'importante innovazione attraverso la previsione che, contestualmente, la decisione sui mezzi istruttori sia accompagnata dalla fissazione della data della successiva udienza di trattazione del ricorso. 11.5. La fase decisoria. Il processo amministrativo si conclude per regola con la "discussione del ricorso" che deve avvenire in pubblica udienza, fissata dal presidente con decreto notificato a tutte le parti costituite. Prima dell'udienza nei termini stabiliti dalla legge, le parti possono presentare memorie e depositare documenti; e finanche costituirsi in giudizio se non lo hanno fatto precedentemente. Nella pubblica udienza le parti espongono oralmente le proprie ragioni e danno al giudice i chiarimenti necessari. A seguito della discussione, il collegio trattiene la causa per la decisione, che avviene in camera di consiglio. In alcuni casi la fase decisoria avviene secondo modalit differenziate, nell'obiettivo della semplificazione e dell'accelerazione. Anzitutto, previsto che la fase decisoria possa essere commassata con la fase cautelare, cio che il ricorso possa essere deciso nel merito unitamente alla decisione della domanda cautelare. Ci possibile, sentite le parti costituite, laddove il collegio ritenga che gi in questa fase il giudizio sia maturo per la decisione. Per determinati tipi di controversie poi la fase decisoria segue modalit particolari e accelerate, con termini ridotti alla met. Il processo amministrativo pu concludersi a seguito del verificarsi di una causa di estinzione, che viene dichiarata dal presidente d'ufficio o su istanza di parte, mediante decreto. Costituiscono cause di estinzione

la rinunzia al ricorso della parte ricorrente, la cessazione della materia del contendere, la sopravvenuta carenza di interesse a ricorrere, l'intervenuta perenzione. Ciascuna delle parti costituite pu, nei termini di legge, proporre opposizione al decreto, che viene decisa dal collegio in camera di consiglio con ordinanza. Se l'opposizione viene accolta con la medesima ordinanza viene disposta la reiscrizione del ricorso nel ruolo ordinario. La decisione del ricorso per regola avviene con sentenza, che possiamo definire come latto collegiale adottato previa discussione in pubblica udienza, a contenuto decisorio, impugnabile e destinata a passare in cosa giudicata una volta verificatesi le condizioni di legge. Il contenuto essenziale e caratterizzante della sentenza il contenuto decisorio. Ma si deve osservare con Nigro, che nel processo amministrativo la sentenza pu avere i pi diversi contenuti, cio essa tende a non rispondere come modello formale, alla sostanza che dovrebbe caratterizzarla come atto decisorio. Nei casi previsti la decisione pu avvenire con ordinanza, cio un atto monocratico o collegiale, per regola privo di contenuto decisorio ma a contenuto tipicamente ordinatorio, per regola non impugnabile, destinato a non passare in cosa giudicata, revocabile e modificabile. La decisione avviene per regola previa discussione del ricorso in pubblica udienza ma pu avvenire, nei casi previsti, in camera di consiglio con la partecipazione dei difensori delle parti. La sentenza consta di due parti; il dispositivo nel quale viene espressa la decisione sui diversi punti della controversia e la motivazione, nella quale sono esposte le ragioni che inducono il giudice alla decisione sui diversi punti della controversia. La motivazione prescritta come obbligo costituzionale (art.111) per tutti i provvedimenti giurisdizionali, non solo per le sentenze. Nelle controversie di cui all'art. 23-bis previsto tuttavia che la decisione sia assunta con il solo dispositivo, atto a contenuto decisorio, che produce gli effetti della sentenza ( una sentenza). In altri casi (ricorsi avverso il silenzio, casi di manifesta fondatezza, inammissibilit, improcedibilit e infondatezza del ricorso) la decisione assunta con sentenza motivata brevemente in camera di consiglio (decisione in forma semplificata). La sentenza diventa efficace con la pubblicazione mediante deposito nella segreteria del TAR. Essa viene comunicata all'Amministrazione resistente a cura della segreteria. Una volta comunicata o notificata esecutiva e l'Amministrazione tenuta ad eseguirla.

11.6. Efficacia ed esecuzione dei provvedimenti del giudice amministrativo. 11.6.1. Esecutivit delle sentenze e delle ordinanze. Le sentenze del giudice amministrativo sono esecutive e cos le ordinanze cautelari. L'esecuzione fa carico all'Amministrazione e in caso di sua inottemperanza gli interessati possono rivolgersi allo stesso giudice attivando il c.d. giudizio di ottemperanza. Sentenze esecutive, significa giuridicamente efficaci, anche se l'efficacia diversa a seconda del tipo di sentenza di cui si tratta. Sono esecutive le sentenze pronunciate dal TAR in primo grado e quelle pronunciate dal Consiglio di Stato in sede d'appello, salva sospensione dell'efficacia delle prime, pronunciata dal giudice in appello. E sono esecutive le ordinanze pronunciate dal TAR (ove non sospese dal Consiglio di Stato) e quelle del Consiglio di Stato, in sede cautelare. In ordine all'efficacia e all'esecuzione della sentenza occorre distinguere i diversi tipi di sentenze del giudice amministrativo, in corrispondenza ai diversi tipi di azioni ammissibili nel nostro giudizio e al diverso contenuto dispositivo che esse possono assumere. Nell'ambito dell'azione di annullamento si possono avere sentenze di annullamento e sentenze di rigetto. La sentenza di annullamento produce innanzi tutto un effetto a carattere costitutivo (demolitorio) quello cio di eliminare l'atto oggetto di impugnazione dal mondo giuridico sin dall'origine (con efficacia ex tunc). In secondo luogo la sentenza di annullamento produce in capo all'Amministrazione l'obbligo di ripristinare, nei limiti del possibile, la situazione precedente dato che l'efficacia stessa dell'annullamento retroagisce ex tunc. Ci rende necessaria da parte dell'Amministrazione, molto spesso, una complessa attivit esecutiva che a sua volta si articola nell'adozione di atti giuridici produttivi di effetti, attivit sulla quale il giudice pu dare delle prescrizioni nell'ambito della sentenza. In terzo luogo, la sentenza di annullamento produce effetti sull'azione successiva dell'Amministrazione nell'esercizio del medesimo potere, il c.d. effetto conformativo delle sentenze amministrative che vincolano la successiva azione. La situazione risulta assai diversa, anche ai fini della tutela degli interessi sostanziali del ricorrente, a seconda che siano stati accolti vizi di carattere meramente formale, ci che consente all'Amministrazione di riprodurre il contenuto sostanziale del provvedimento annullato o vizi di carattere sostanziale, ci che comporta che l'Amministrazione successivamente non possa adottare

un provvedimento del medesimo contenuto di quello annullato. In ogni caso l'Amministrazione deve seguire la regola fissata dal giudice nella sentenza, circa il modo legittimo di esercizio di quel determinato potere. L'effetto conformativo si presenta particolarmente pregnante in caso di annullamento di atti negativi; dato che, in questo caso, le ragioni del ricorrente trovano la loro soddisfazione esclusivamente nella successiva attivit dell'Amministrazione. La sentenza di rigetto non produce in principio alcun effetto costitutivo limitandosi ad accertare che l'atto impugnato sulla base di determinati motivi legittimo. N produce alcun obbligo per lAmministrazione di ripristinare la situazione quo ante. Tuttavia la sentenza produce un effetto conformativo in ordine alla successiva azione amministrativa, laddove essa dia luogo a nuovo esercizio del potere nonch ad esercizio di poteri di autotutela (segnatamente, l'annullamento d'ufficio). Quindi la legittimit dell'atto impugnato limitatamente ai motivi dedotti, vincola l'Amministrazione nel senso che, almeno per questi motivi l'atto, pur in presenza di specifiche ragioni di interesse pubblico non pu successivamente essere annullato d'ufficio. Effetti analoghi a quelli della sentenza di rigetto (in realt anch'essa una sentenza di mero accertamento) sono prodotti dalla sentenza di accertamento dell'obbligo dell' Amministrazione di provvedere nel giudizio sul silenzio. In tal caso nessun effetto costitutivo ovviamente prodotto dalla sentenza ma viceversa accertato che l'Amministrazione in quel caso avrebbe dovuto provvedere; ed essa deve provvedere nel termine stabilito dal giudice. Le sentenze di accoglimento, adottate a fronte di azioni di condanna, si traducano semplicemente nell'obbligo in capo all' Amministrazione, di eseguire il pagamento della somma di denaro stabilita dal giudice a titolo di risarcimento del danno. Tali sentenze in alcun modo, vengono ad interferire nell'esercizio della successiva azione amministrativa. Diversamente, le sentenze di condanna alla reintegrazione in forma specifica comportano, in capo all'Amministrazione, un facere specifico, che in genere si traduce nell'adozione di atti amministrativi, a loro volta suscettibili di valutazione in termini di legittimit. Problemi particolari si pongono laddove il nuovo esercizio del potere successivo alla sentenza avvenga sulla base di un diritto nel frattempo modificato per effetto di modificazioni normative vincolanti l'esercizio del potere in questione. In particolare il problema si pone laddove la

sentenza impone una successiva azione amministrativa che in seguito a modifiche normative risulta diversamente disciplinata in tal modo che l'istanza del ricorrente non possa pi essere accolta. In questi casi si scontrano due principi contrapposti, quello che fa obbligo all'Amministrazione di eseguire le sentenze del giudice applicando la regola fissata in giudizio e quello che impone all'Amm. nell' esercizio del potere, di rispettare ed applicare il diritto vigente al momento in cui essa va ad esercitare il potere. Rispetto a tale problema la giurisprudenza negli ultimi anni si attestata su una posizione secondo la quale le modificazioni normative intervenute successivamente alla notifica della sentenza di annullamento non rilevano (prevalendo perci il principio dell'efficacia vincolante della sentenza); e perci l'Amministrazione tenuta ad eseguire la sentenza (accogliendo, nella specie, l'istanza del privato) anche a diritto modificato. Viceversa le modificazioni intervenute anteriormente alla notifica della sentenza sono rilevanti e quindi l'Amministrazione tenuta ad eseguire la sentenza compatibilmente alla disciplina in vigore al momento della notifica della stessa. Ci pu comportare anche l'impossibilit di dare esecuzione alla sentenza. Con specifico riferimento alla disciplina di piano regolatore, la giurisprudenza riconosce in tal caso un interesse pretensivo, in capo al ricorrente vincitore nel giudizio, ad una modifica del piano, compatibilmente alle esigenze dell'interesse pubblico, tale da consentire, almeno in certi limiti, la soddisfazione delle sue ragioni. Da sottolineare inoltre che il problema riguarda la cosa non passata in giudicato perch, almeno limitatamente al giudicato, il diritto sopravvenuto non incide. 11.6.2. Il giudizio di esecuzione (di "ottemperanza"). Nell'originario sistema legislativo, non era previsto uno strumento processuale utilizzabile a fronte dell'inadempienza dell'Amministrazione ai suoi obblighi di esecuzione delle sentenze amministrative (e del giudicato). Il c.d. giudizio di ottemperanza era infatti previsto solo per ottenere l'adempimento dell'obbligo dell' autorit amministrativa di conformarsi al giudicato dei tribunali che abbia riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico. Si riferiva quindi allannullamento degli atti amministrativi accertati dal giudice ordinario. stata la giurisprudenza del Consiglio di Stato che ha stabilito l'applicazione di tale strumento di tutela anche in sede di esecuzione delle sentenze amministrative. E di recente la L.205/2000 ha espressamente stabilito

l'applicabilit dello strumento anche all'esecuzione delle sentenze TAR non passate in giudicato, ma esecutive (non sospese dal Consiglio di Stato) e delle ordinanze cautelari. I soggetti interessati all'esecuzione della sentenza a fronte dell'inottemperanza dell' Amministrazione al contenuto dispositivo della sentenza oppure a fronte di atti amministrativi successivi adottati in violazione palese di tale contenuto dispositivo, possono ricorrere al giudice che ha emanato il provvedimento per chiedere l'adempimento dell'obbligo dell'Amministrazione di conformarvisi, quindi al TAR o al Consiglio di Stato, a seconda che si tratti dell'esecuzione di sentenze e ordinanze, dell'uno o dell'altro giudice. Secondo Nigro, si tratta di un processo misto, di cognizione e di esecuzione: sempre di esecuzione ed eventualmente di cognizione, laddove si tratta di definire, con riferimento alla situazione concreta, la regola fissata nel giudizio, alla quale l'Amministrazione deve attenersi in sede di esecuzione della sentenza. Trattandosi di giurisdizione di merito, al giudice consentita la valutazione, con riferimento agli interessi in gioco, della materia controversa. Linadempienza dellamm. pu consistere nella mera inerzia, o nell'adozione di atti o di comportamenti in violazione o in elusione della sentenza. L'accertamento dell'inadempienza d luogo all'adozione, da parte del giudice di ottemperanza, di una serie di misure. Anzitutto, gli atti eventualmente adottati in violazione o elusione del giudicato sono dichiarati nulli. In secondo luogo, il giudice pu impartire all'Amministrazione inadempiente l'ordine di adottare determinati atti, nominando a tal fine, se necessario, commissari ad acta, che provvedano in luogo dell'Amministrazione. Il giudizio di ottemperanza (attivabile per l'esecuzione di ogni tipo di sentenza del giudice amministrativo) era configurato sino alla recente modifica normativa di cui alla L.205/2000 come uno strumento diretto ad ottenere l'adempimento del giudicato amministrativo. La recente modifica legislativa estende l'utilizzabilit dello strumento anche all'esecuzione delle sentenze non passate in giudicato nonch delle ordinanze cautelari. Tuttavia solo le sentenze passate in giudicato producono definitiva stabilit nell'assetto degli interessi oggetto dell'accertamento giurisdizionale, mentre la sentenza di primo grado, pur esecutiva, pu essere sempre rimossa o modificata, nelle successive fasi di giudizio. E perci le attivit di esecuzione di questi provvedimenti non possono avere carattere di irreversibile modificazione della realt giuridica.

11.6.3. Problemi del giudicato amministrativo. La sentenza amministrativa, se non impugnata nei termini e nelle forme previste oppure una volta esaurite le impugnazioni ammesse passa in giudicato secondo il meccanismo di cui all'art.324 c.p.c. La materia controversa portata all'esame del giudice acquista in tal modo stabilit nel senso che non pu essere pi discussa davanti allo stesso o ad altro giudice, tra le stesse parti. Quanto stabilito dalla sentenza vincola i rapporti tra le parti sul piano sostanziale, si tratta della c.d. cosa giudicata sostanziale (art.2909 c.c.), cio la regola definitiva e immodificabile del caso concreto oggetto della controversia. Il giudicato produce limitatamente alle parti un ulteriore effetto nel senso di impedire che esse possano pretendere una successiva pronuncia giurisdizionale con il giudicato incompatibile; e nel senso pi specifico di impedire che l'Amministrazione eserciti nuovamente il potere secondo modalit incompatibili con il giudicato. Ma questo ulteriore effetto proprio del giudicato rispetto all'efficacia prodotta dalla sentenza in quanto tale, limitato alle parti, infatti non sar vincolante per altri soggetti ai quali il giudicato non potr essere opposto. Tali regole si applicano anche al processo amministrativo con tutte le sue peculiarit. In questo processo l'accertamento giurisdizionale ha ad oggetto la fondatezza o meno della pretesa di un soggetto ad ottenere un bene (interessi pretensivi) o ad evitare un pregiudizio (oppositivi) a seguito di una determinata manifestazione di esercizio del potere amministrativo della quale deve essere accertata contestualmente la legittimit. Un duplice accertamento perci poich il bene pu essere riconosciuto a colui che lo pretende in quanto l'Amministrazione abbia agito in iure nellesercizio di un suo potere. Ma tale potere non una situazione soggettiva che si esaurisce in un rapporto, ma destinato ad esercitarsi sempre e ripetutamente, ogni qualvolta se ne presenti la necessit. E in questo flusso si inserisce il giudicato amministrativo la cui forza vincolante destinata perci ad essere messa in discussione a fronte delle sopravvenute esigenze della realt, nonch del mutare dell'ordinamento positivo. In sostanza, il giudicato copre un episodio di esercizio del potere; non successivi episodi in cui il medesimo potere si esercita. Il giudicato si forma quindi con tutti i suoi limiti, sia oggettivi (il thema decidendum come introdotto in giudizio) sia soggettivi (vincola solo tra

le parti). Sui limiti c.d. oggettivi si pone la questione dell'operativit anche nel processo amministrativo del tradizionale principio processualistico secondo cui il giudicato copre il dedotto e il deducibile (tutte le questioni, che furono fatte o che si sarebbero potute fare intorno al diritto oggetto del giudizio). Si pu cmq dire che la materia controversa oggetto dell' accertamento giurisdizionale quella definita nei motivi di ricorso e non si estende allaccertamento dellillegittimit in s dellesercizio del potere (ci si ferma quindi al dedotto). Nel nostro processo la questione dei limiti oggettivi si pone in maniera differenziata a seconda che si tratti di sentenza di accoglimento o di sentenza di rigetto. Circa la sentenza di annullamento, appare invero indiscutibile che il giudicato copra soltanto le illegittimit dedotte e oggetto dell'accertamento giurisdizionale. Il giudicato di rigetto presenta una problematica in parte diversa come risulta anche dalla giurisprudenza secondo cui il giudicato di reiezione del ricorso giurisdizionale, a differenza del giudicato di annullamento che si verifica solo con riguardo ai motivi esaminati dal giudice, copre il dedotto e il deducibile con la conseguenza di precludere nuovi motivi di impugnativa. Il giudicato di rigetto copre effettivamente ogni questione relativa alla presunta illegittimit di un determinato atto lesivo della sfera giuridica di un determinato soggetto. Questi infatti, una volta leso nei suoi interessi, ha l'onere di impugnare l'atto medesimo deducendone i motivi di illegittimit; onere che sottoposto a un rigido termine di decadenza, scaduto il quale nessun ulteriore motivo di illegittimit dell'atto lesivo pu essere dedotto. Quindi una volta che la controversia si chiude con un giudicato di rigetto in esito all'accertamento giurisdizionale dell'infondatezza dei motivi di ricorso dedotti, evidente che tra quelle parti la materia controversa definitivamente chiusa e non pu essere riproposta in alcuna sua parte, a prescindere dal fatto che oggetto dell'accertamento giurisdizionale siano stati alcuni dei possibili motivi di illegittimit (quelli dedotti dal ricorrente) e non altri. Non possono essere dedotti motivi di illegittimit che non erano gi stati dedotti contro il primo, appunto perch ci precluso per effetto del meccanismo di impugnazione degli atti amministrativi. Sembra perci che a fronte del giudicato di rigetto la chiusura definitiva di ogni possibile contestazione sulla materia controversa, dalle stesse parti ovviamente, dipenda piuttosto dalle regole del processo impugnatorio che dalla disciplina dei limiti oggettivi del giudicato.

Per quanto riguarda il giudicato di rigetto in sede di autotutela non sembra dubbio che l'Amministrazione non possa successivamente annullare d'ufficio o riformare l'atto impugnato sulla base dei medesimi motivi di illegittimit dedotti in sede giurisdizionale e accertati come infondati, sul punto infatti, il giudicato vincola la successiva azione amministrativa. Chiaramente poteri di autotutela possono essere esercitati sulla base di motivi di illegittimit diversi da quelli che hanno formato oggetto dell'accertamento giurisdizionale (ovviamente, in presenza di motivi di interesse pubblico che rendano necessaria la rimozione dell'atto). Laddove il giudicato di rigetto copre non l'infondatezza dei motivi dedotti ma la sussistenza di una qualit dell'atto (esso cio nel suo contenuto dispositivo non poteva essere diverso da quello in concreto adottato) vi un accertamento che investe latto come tale, a prescindere dai motivi dedotti. In questi casi l'Amministrazione, in sede di autotutela pu provvedere a convalida o regolarizzazione dell'atto, per sanare i vizi di carattere formale da cui risulti affetto, ma non rimuovere l'atto stesso nel suo contenuto dispositivo. 11.7. I mezzi di impugnazione. 11.7.1. Il giudizio di appello. Contro le sentenze di primo grado ammesso ricorso al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale. Non c' dubbio che si tratti di un giudizio di appello promosso con atto (ricorso in appello) avente la funzione di provocare un nuovo giudizio sulla materia controversa, gi decisa dal TAR nell'ambito del giudizio di primo grado. Anche nel processo amministrativo dopo la L. TAR attuativa dell'art. 125.2 Cost., vige infatti il principio generalizzato del doppio grado di giudizio. Ci significa che ogni controversia, una volta decisa dal primo giudice pu essere portata all'esame del secondo giudice, su domanda della parte soccombente. Si tratta del c.d. effetto devolutivo, cio un nuovo giudizio sul medesimo rapporto. Insieme alla materia controversa pu essere portata anche quella concernente l'illegittimit non dell'atto impugnato ma della sentenza in s per errori che si sono avuti nel giudizio di primo grado (c.d. errori in procedendo), nonch errori di valutazione e di giudizio (c.d. errori in iudicando). Quindi il giudice di primo grado deve aver sbagliato nel conoscere e nel giudicare la materia controversa, perch la conoscenza di essa possa essere portata all'attenzione del giudice di secondo grado. Anche in appello la materia controversa stabilita con il ricorso (e gli

eventuali ricorsi incidentali) secondo i medesimi principi del giudizio in primo grado. Essa non pu estendersi al di l della materia controversa oggetto del giudizio di primo grado. Tuttavia sono ammissibili in appello motivi aggiunti, anche perch ammessa l'esibizione di nuovi documenti e nuove prove, segnatamente da parte dell'Amm. lo stesso codice allart.345 c.p.c. che, oltre a ci, consente anche la proposizione in appello di nuove eccezioni (fermo restando il divieto di nuove domande). Sono impugnabili in appello le sentenze pronunciate in primo grado che definiscono il giudizio, parziali o interlocutorie nonch le ordinanze cautelari, dato il loro carattere decisorio. Le sentenze adottate nell'ambito del giudizio di ottemperanza sono ritenute inappellabili salvo quando vengono decise questioni circa l'illegittimit di atti amministrativi adottati in sede di esecuzione di sentenze. La decisione nel giudizio di appello pu avvenire secondo due modalit: mediante la decisione della controversia nel merito oppure mediante rinvio al giudice di primo grado. La sentenza di primo grado annullata dal Consiglio di Stato senza rinvio, nei casi in cui venga accertato che il giudizio di primo grado non avrebbe potuto svolgersi, secondo Nigro, in tali casi la sentenza erroneamente ha pronunciato sul merito della controversia, mentre avrebbe dovuto assolvere le parti resistenti dall'osservanza del giudizio. Ci pu avvenire per difetto di giurisdizione o di competenza del TAR, per nullit del ricorso introduttivo o per la sussistenza di cause impeditive o estintive del giudizio. L'accertamento della inammissibilit o della improcedibilit del ricorso di primo grado d luogo ad annullamento della sentenza senza rinvio anche quando la sopravvenuta carenza o l'estinzione del ricorso di primo grado si verifica nel corso del giudizio di appello. In questi casi, la vicenda processuale si chiude con ripristino della situazione anteriore al ricorso di primo grado. Nel caso in cui l'appello risulta fondato su un errore in iudicando del primo giudizio, il Consiglio di Stato decide la controversia nel merito, e la sua decisione sostituisce la sentenza del TAR mentre laddove l'appello risulta fondato per errore in procedendo del primo giudice (ad es., vizio di forma della sentenza, difetti di procedura nel corso del giudizio, come difetto del contraddittorio, mancata comunicazione ad una delle parti dell'udienza, etc.) la sentenza del TAR viene annullata e la controversia rinviata al primo giudice davanti al quale il giudizio dovr essere riassunto.

La regola insomma, che laddove un giudizio di merito sia gi avvenuto in primo grado, la controversia viene senz'altro decisa in appello (confermando o riformando la sentenza di primo grado). Laddove viceversa, in primo grado il giudizio di merito non sia potuto avvenire, perch reso impossibile dall'accertamento della sussistenza di una questione pregiudiziale impeditiva, allora esso deve poter ricominciare dallinizio (principio del doppio grado del giudizio di merito). Tuttavia, prevale il principio che il Consiglio di Stato, in sede di appello, decida sulla controversia salvo espresso rinvio. 11.7.2. La revocazione. Sia le sentenze del giudice amministrativo di primo grado che le decisioni del Consiglio di Stato in sede d'appello sono impugnabili per revocazione nei casi, nei modi e nei termini stabiliti dal codice di procedura agli artt.395 e ss. A differenza di tale disciplina la normativa del processo amministrativo non fa distinzioni e menziona la revocazione, indifferentemente, per le sentenze di 1 e 2 grado. La revocazione un mezzo di impugnazione "a motivi limitati" elencati dal codice all'art.395 e riconducibili a due ordini di casi, quelli sussistenti in palesi vizi della sentenza (errore di fatto risultante dagli atti o documenti della causa, contrasto con precedente giudicato), che danno luogo alla c.d. revocazione ordinaria; e quelli sussistenti in vizi occulti della sentenza che solo in un secondo tempo possono essere scoperti venendo a inficiarne lattendibilit (prove false, ignoranza di documenti decisivi successivamente rinvenuti) o la giustizia (la sentenza l'effetto del dolo di una delle parti o del giudice). L'errore di fatto (art. 395, n. 4) il caso pi comune. Si tratta non di errore di giudizio ma di errore sulla percezione, un errore svista. L'errore, per essere motivo di revocazione, non deve concernere la valutazione dei fatti compiuta dal giudice ma deve consistere in una errata od omessa percezione del contenuto materiale di atti o documenti prodotti in giudizio. Esso deve rispondere a tre distinti requisiti, secondo il Consiglio di Stato: derivare da unerrata od omessa percezione del contenuto degli atti del giudizio che abbia indotto l'organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto; attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato; essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare. La revocazione si propone davanti allo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata. Tuttavia i motivi di revocazione ordinaria (art. 395, n. 4 e 5) sono

proponibili come motivi d'appello. E perci nel processo amministrativo, le sentenze TAR sono impugnabili per questi motivi, sia davanti al Consiglio di Stato in sede di appello, sia davanti allo stesso TAR con il mezzo della revocazione (a scelta della parte ricorrente). Ma la sentenza del TAR pronunciata in sede di revocazione a sua volta impugnabile in appello; e la decisione del Consiglio di Stato, a sua volta, impugnabile in cassazione per motivi di giurisdizione. Il giudizio di revocazione consta sia della c.d. fase rescindente che di quella c.d. rescissoria. Cio, una volta accertata dal giudice la sussistenza del motivo di revocazione tale da provocare la rescissione della sentenza impugnata, il giudice con la medesima sentenza o con altra (a seconda che debbano essere assunti nuovi mezzi di prova) decide la causa nel merito. 11.7.3. L'opposizione di terzo. L'opposizione di terzo un mezzo di impugnazione delle sentenze passate in giudicato o cmq esecutive pronunciate tra altre parti e pregiudizievoli per i diritti (interessi) di un terzo. Tale mezzo stato introdotto nel processo amministrativo in virt di una sentenza additiva della Corte costituzionale (n.177/1995). Quindi si possono presentare casi in cui venga a determinarsi una obiettiva incompatibilit fra la situazione giuridica definita dalla sentenza e quella di cui sia titolare un soggetto terzo rispetto ai destinatari della stessa. Legittimati a proporre opposizione di terzo sono dunque i soggetti che non siano stati parti del processo ma che tuttavia ne subiscono gli effetti per loro pregiudizievoli in quanto titolari di una situazione giuridica sulla quale incide la sentenza. In particolare sono legittimati all'opposizione di terzo i controinteressati pretermessi, nei cui confronti il contraddittorio non stato esteso ma che avrebbe dovuto o potuto essere esteso (controinteressati in senso formale e sostanziale). In secondo luogo quei i soggetti che si trovano ad essere titolari di una situazione incompatibile con lesecuzione della sentenza (c.d. controinteressati successivi). Un es. lo si ritrova in un caso in cui il giudice amministrativo ha annullato un decreto di riconoscimento di vino DOC con l'aggiunta di una specificazione territoriale, i produttori della zona coinvolta non chiamati in giudizio come controinteressati pretermessi sono legittimati all'opposizione di terzo. Da ricordare inoltre che nel processo amministrativo, la giurisprudenza, a tutela del terzo leso nei suoi interessi, ha ammesso sia la legittimazione a impugnare la sentenza stessa in appello, sia

l'intervento del terzo nello stesso giudizio di appello e qualora l'appello non sia pi possibile, allora viene in questione l'opposizione di terzo. L'opposizione di terzo secondo le regole del codice si propone davanti allo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza. da ritenere l'opposizione ammissibile anche avverso le sentenze pronunciate nell'ambito del giudizio di ottemperanza. Anche se non prescritto alcun termine per lopposizione la giurisprudenza ritiene l'inammissibilit dell'opposizione di terzo proposta oltre il termine di decadenza (sessanta giorni) decorrente dalla conoscenza legale o piena della decisione lesiva da parte dell'opponente. 11.8. Il ricorso per cassazione e la questione di giurisdizione. Contro la decisione pronunciata del Consiglio di Stato in secondo grado ammesso oltre il ricorso per revocazione, anche il ricorso per Cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione. La stessa Costituzione prevede il ricorso in Cassazione contro le decisioni del Consiglio di Stato (oltre che della Corte dei Conti) per i soli motivi inerenti alla giurisdizione (art. 111, ult.co.). A partire dalla L. n. 3761/1877 la Corte di Cassazione a sezioni unite, cio in una delle sue formazioni, composta da membri provenienti dalle diverse sezioni, l'organo giurisdizionale deputato alla risoluzione dei conflitti e delle questioni di competenza tra giudice ordinario e giudice amministrativo, nonch tra la giurisdizione ordinaria e l'amministrazione. La legge originaria disciplinava i casi di conflitti di competenza tra la giurisdizione e l'amministrazione istituendo un "mezzo straordinario" con il quale il prefetto poteva sollevare "conflitto di attribuzione" nei confronti della giurisdizione in ordine a controversie instaurate davanti a un organo giurisdizionale che si ritenessero spettare all' autorit amministrativa. Il mezzo straordinario contemplato dall'antica legge rivive nel codice nell'art. 41, 2co., e nell'art. 368, e pu essere attivato (sempre con decreto del prefetto) laddove la p.a. rilevi il difetto di giurisdizione del giudice ordinario a causa dei poteri attribuiti dalla legge all'amministrazione stessa. Si tratta di un vero e proprio potere di veto al quale consegue la sospensione del procedimento e l'onere per le parte del giudizio di investire della questione di giurisdizione la Suprema Corte. Esso tuttavia investe i rapporti tra amministrazione e giurisdizione ordinaria; e non i rapporti tra le due giurisdizioni e i rapporti tra giurisdizione amministrativa e amministrazione.

Al di l del "mezzo straordinario", la questione di giurisdizione pu essere sollevata davanti alla Corte di Cassazione a sezioni unite attraverso due strumenti. Il primo il regolamento di giurisdizione che pu essere sollevato da ciascuna parte finch la causa non sia decisa nel merito, in primo grado, per rimettere la questione alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione; laddove perci si tratta di far valere preventivamente l'incompetenza dell'autorit giudiziaria o del giudice amministrativo, nell'ambito di una determinata controversia. Sostanzialmente il regolamento ha preso il posto del mezzo straordinario (e conserva anch'esso carattere di straordinariet, trattandosi di un mezzo che sottrae il giudizio al giudice adito, prima che questi si sia pronunciato sulla sua competenza). Il regolamento una volta notificato e depositato in cancelleria d luogo ad una pronuncia del giudice adito, di delibazione circa la manifesta inammissibilit dell'istanza o circa la manifesta infondatezza della contestazione sollevata sulla giurisdizione del giudice adito. Se la delibazione ha esito negativo il giudizio sospeso e la decisione del regolamento passa alla Corte di Cassazione. La via ordinaria per adire la Corte di Cassazione quella dell'impugnazione delle decisioni del Consiglio di Stato per motivi inerenti alla giurisdizione e delle sentenze dei giudici ordinari per la spettanza della giurisdizione al giudice amministrativo. Mentre non sono impugnabili con ricorso in Cassazione le sentenze soggette ad appello perch avverso tali sentenze il difetto di giurisdizione va sollevato come motivo di appello. Nel giudizio sulla giurisdizione (rispetto al giudizio di merito) non in contestazione la fondatezza dei motivi di illegittimit dedotti a proposito di un determinato atto, bens la situazione soggettiva, la cui lesione lamentata dal ricorrente. In sostanza, si pu trattare della contestazione della stessa legittimazione ad agire (si deduce ad esempio che la situazione tutelata in quel caso concreto non sussiste), si pu trattare della contestazione circa la qualificazione della situazione soggettiva tutelata (si deduce ad esempio che la situazione tutelata in quel caso concreto, sia un diritto piuttosto che un interesse legittimo, ci che comporta la carenza di giurisdizione del giudice amministrativo). Si pu trattare poi della contestazione circa l'oggetto della domanda (del petitum) che pu essere di competenza di un altro ordine giurisdizionale, o non ammessa in alcuna sede giurisdizionale. Tuttavia nel vigente ordinamento ormai tutte le azioni sono ammissibili davanti al giudice amministrativo; e quindi la questione si articola nella

distinzione tra situazioni soggettive, nelle materie non ascritte a giurisdizione esclusiva, o nella questione della distinzione e della identificazione delle materie, se si tratta di giurisdizione esclusiva. Il giudizio della Corte sulle decisioni impugnate si pu concludere riconoscendo la giurisdizione del giudice amministrativo e in tal caso la decisione viene confermata e passa in giudicato, oppure pu concludersi accogliendo il ricorso per motivi di giurisdizione e in tal caso le parti interessate possono riassumere la causa davanti al giudice competente. In questi termini si pone la questione dei rapporti tra le due giurisdizioni. Mentre, la questione circa i rapporti tra giurisdizione e amministrazione possiamo dire che nell'ordinamento vigente l'amministrazione senz'altro soggetta alla giurisdizione; e quindi non si d alcuna manifestazione dell'azione amministrativa lesiva di diritti ed interessi che non possa dare luogo all'esercizio della giurisdizione, ordinaria o amministrativa.