LEZIONI DI DIRITTO COSTITUZIONALE COMPARATO

DIRITTO COSTITUZIONALE COMPARATO: LINEAMENTI INTRODUTTIVI

Sul concetto di diritto: diritto oggettivo e soggettivo
Diritto oggettivo: complesso di norme che fanno parte di un ordinamento (law)
Diritto soggettivo: situazione giuridica di vantaggio che quelle norme assicurano (right).
Mortati dà una definizione sia del primo che del secondo:

- Norma agendi, cioè la volontà obiettiva e costante dell’ordinamento  limiti che pone
l’autorità alla libertà di agire;
- Facultas agendi, cioè la possibilità di mettere in opera rapporti assoggettabili alla misura
precostituita dalla norma  è la libertà di agire e di essere protetto.
Norma giuridica: criteri distintivi
Accanto alle norme giuridiche ci sono le norme morali, religiose, ecc. lo studio su questa differenza
non ha senso nelle società arcaiche o negli Stati teocratici.
Il diritto è la principale tecnica di regolazione di una società sia nella forma di soft che di hard law
 giuridicizzazione della società.
Il diritto è l’insieme delle regole che disciplinano:

- Repressione dei comportamenti ritenuti socialmente pericolosi

- Allocazione a individui e a collettività di beni e di sevizi
- L’istituzione e il conferimento di poteri pubblici.

La seconda funzione è stata descritta nel 1763 da A. Smith “ in un Paese civile i poveri
provvedono per sé stessi e all’enorme lusso dei loro signori”.
Per distinguere le norme giuridiche da quelle che non lo sono è utile la prima funzione: teoria
sanzionatoria del diritto, in caso di una violazione della norma giuridica si ha una sanzione a carico
del trasgressore anche con l’uso della forza legittima di cui lo Stato detiene il monopolio.
Limiti: ci sono norme giuridiche a cui non sussegue sanzione (diventa particolarmente estesa per il
proporzionale aumento della c.d. logica premiale) e norme non giuridiche seguite da sanzioni
(discreditamento dello Status sociale).
 Problema della logica premiale si acuisce notevolmente in ambito penale.
Norma giuridica: alcune precisazioni
Accanto alla norma troviamo i principi e i valori. Per comprendere le tre dimensioni si cita
Zagrebelsky “La regola che vieta la tortura presuppone il principio dell’intangibilità della dignità
della persona e quest’ultimo rinvia alla persona umana come valore”.
Bisogna differenziare la disposizione (il testo) dalla norma (l’interpretazione), da una disposizione
di possono ricavare più norme. Ulteriore differenza si può fare tra diritto pubblico e privato e tra atti
e fatti giuridici che comprendono le consuetudini, le convenzioni e le prassi (maggior valore nel
sistema anglo-sassone).
Romano (1917) ha dato una definizione di ordinamento giuridico, dicendo che le norme
giuridiche non vivono separate ma sono organizzate in un sistema complesso volto a disciplinare
un determinato corpo sociale.

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Sul costituzionalismo: definizione
L’aggettivo costituzionale rimanda ai temini: costituzione e costituzionalismo (ragioniamo su
questo). Ci sono delle definizioni classiche:

- Mc Ilwain: limitazione legale del governo mercè del diritto

- Matteucci: tecnica della libertà
- Friedrich: divisione del potere a base del governo civile.

Si evince una duplice vocazione: limite all’esercizio del potere arbitrario e strumento per garantire
i diritti.
La cultura del limite al potere
Fin dal mondo classico (Aristotele e Cicerone) modello di costituzione mista, visto come
bilanciamento ed equilibrio fra le diverse componenti della società.
Nell’Alto medioevo si passa dal brocardo rex facit legem a quello lex facit regem. Isidoro da
Siviglia ci dive che il re è colui che deve reggere e nel momento in cui pecca perde la sua
legittimazione; Bracton nel “De legibus et consuetudinibus Angliae” riprende il brocardo che a sua
volta è utilizzato anche da Paine (1791).
Coke ha poi teorizzato l’esistenza di un diritto superiore alla legge del parlamento: quello della
giustizia e del diritto comune. La teoria del limite è stata molto ben recepita negli USA (Marbury vs.
Madison) ma scarsamente in Inghilterra dove ancora nel tardo ‘700 Blackstone sosteneva che
nessuna legge è superiore a quella del Parlamento.
Separazione dei poteri nella modernità
Locke introduce il principio della laicità dello Stato e attraverso la sua teoria del patto sociale
sancisce il diritto di resistenza del popolo nel momento in cui il sovrano lo violi. Il pensiero di Locke
getta le basi per il principio della separazione dei poteri che è un esempio prototipico di un
pensiero coerentemente liberale.
1748 “Lo spirito delle leggi” di Montesquieu apre la strada al costituzionalismo moderno, la
separazione dei poteri serve per:

- L’equilibrio tra le branche dello stato

- Garanzia delle libertà della persona.

Il nemico del costituzionalismo è lo spettro del dispotismo accentratore e sottratto ad ogni

controllo. Molto importante infatti è l’antropologia pessimista rispecchiata nel fatto che il potere
corrompe e quindi deve essere limitato. A conferma di ciò negli USA Jefferson scrive che: “il
governo libero è fondato sulla diffidenza, non sulla fiducia”.
Constant: “ogni costituzione è un atto di sfiducia verso il governo per garantire il popolo”.
Paine: “la costituzione è l’atto di un popolo che crea il governo, senza il potere è senza diritto”.
Costituzione e costituzionalismo
I due poli del costituzionalismo (potere e libertà) sono sintetizzati nell’art.16 della Dichiarazione del
1789: “La società nella quale la garanzia dei diritti non è assicurata, né la separazione dei poteri
determinata, non ha Costituzione”.
Cultura costituzionalistica francese e nordamericana
La doppia vocazione del costituzionalismo deriva proprio da queste due esperienze, la prima si
ispira a principi democratico-radicali e la seconda a principi liberaldemocratici; quindi, nonostante
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la cultura illuministica comune hanno notevoli differenze: la prima è statalista, legislativa e
obiettiva; la seconda è prestatale, soggettiva e giurisdizionale.
Entrambe valorizzano la divisione dei poteri ma la prima lo fa in chiave assemblearista-
legicentrica con l’emarginazione del giudiziario; la seconda, invece, valorizza il giudiziario come
custode della costituzione e quindi come potenziale limite alla maggioranza.
Entrambe le costituzioni sono state scritte con l’esercizio di un potere costituente e quindi
originario, di cui era depositario il popolo. Il potere costituente americano si è esaurito con la
stesura della Costituzione, quello francese non si considera mai esaurito.
Entrambe le costituzioni sono scritte e rigide, ma sul secondo punto divergono:

- Francia: di fatto resa flessibile per adeguarsi via via alle esigenze emergenti;
- USA: legge sovra ordinata, che pone un limite alle maggioranze. È stato consacrato nel
1803 il judicial review con la sentenza Madison vs. Marbury; un ulteriore strumento
limitativo è il federalismo, perché divide il potere e quindi non frena solo le maggioranze ma
tutto il popolo.
L’affermazione della democrazia costituzionale in Europa
La democrazia costituzionale negli USA si afferma nel giro di 15 anni, mentre in Europa il percorso
è più lungo e faticoso:

- Diffidenza verso il potere costituente e surrogazione di questo con l’onnipotenza del

parlamento e della legge.
- Clima di bassa effettività normativa delle costituzioni della restaurazione.
- Costituzionalismo oligarchico e fragile nella difesa dei diritti di libertà.

Si ha una prima inversione di rotta dopo la Prima guerra mondiale (Weimar, austriaca) e una
definitiva dopo la Seconda guerra mondiale. Ci sono alcuni casi rappresentativi:
Francia: si passa dalla legge come espressione generale di volontà al fatto che la legge non
esprime la volontà generale se non nel rispetto della costituzione. La conformità alla Costituzione
diventa condizione indispensabile perché la legge sia democratica. Le forme e i limiti di esercizio
della sovranità popolare comprendono tutte le funzioni costituzionalmente previste, si parla di
polifonia dei poteri costituzionali in posizione di reciproca interdipendenza.
Si arriva al depotenziamento della legge per: fronteggiare il dispotismo elettivo, ridimensionare il
potere del legislativo e attribuire più potere al giudiziario.
Germania: legge fondamentale art. 20 “Ogni potere dello Stato promana dal popolo. Esso è
esercitato dal popolo mediante elezioni e votazioni e tramite specifici organi del potere legislativo,
esecutivo e giudiziario”, da qui si trae legittimazione democratica della giurisdizione. Alla
democrazia costituzionale è estraneo il concetto di “preminenza totalizzante della rappresentanza”,
infatti, anche l’esecutivo e la giurisdizione trovano la loro legittimazione in costituzione anche se
non sono votati.
Si equipara il principio democratico con quello di legalità, con una traslazione dell’esercizio del
potere legislativo democratico ad organi non elettivi. Questo non svuota il principio democratico,
ma lo declina in una versione più esigente e meno unilaterale.
Il dinamismo del sistema oltre la separazione dei poteri
La separazione di legislativo ed esecutivo opera solo negli USA. Il nuovo equilibrio raggiunto vede
il contrapporsi della maggioranza con le forze di opposizione  considerata vera e propria
funzione costituzionale. La tripartizione dei poteri non appare più realistica, più fedele è la divisione
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tra gubernaculum e iurisdictio, che vede contrapporre la maggioranza con il potere delle corti e il
referendum abrogativo nella sua accezione limitativa della maggioranza.
Il referendum implica che la rappresentanza non porti a identificazione ma ad un’approssimazione
fra volontà assembleare e popolare, questo porta ad un discostamento tra le volontà e quindi il
referendum è una garanzia per i rappresentati di avere un potere di contrapposizione ai
rappresentanti.
Il costituzionalismo emancipante
Dal secondo dopoguerra il costituzionalismo ha iniziato a svolgere un ruolo che promette
l’emancipazione dei ceti più svantaggiati  come norma simbolo art.3.2 Cost. italiana. I primi passi
del costituzionalismo emancipante si sono mossi già con la costituzione giacobina del 1793
(istruzione e soccorsi), per poi arrivare a Weimar 1919 dove sono molto più estesi.
Il discorso del Presidente USA al Congresso conteneva 4 libertà: credo, parola, bisogno e paura.
Si è assistito ad un ampissimo sviluppo del Welfare state dal 1945 al 1975, dove si è registrato un
cambio di rotta dovuto alle crisi di governo e finanziarie  stato sociale condizionato dalle
compatibilità finanziario-produttive.
L’universalizzazione del costituzionalismo
Dopo la Seconda guerra mondiale è sorta l’esigenza di estendere le garanzie costituzionali dei
singoli stati ad una area transnazionale. Nello specifico in Europa possiamo parlare di
europeizzazione del costituzionalismo, avvenuta gradualmente con la CEDU e la Carta di Nizza. Di
più ampio respiro sono lo statuto dell’ONU e la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo.
Questi patti sono caratterizzati da alto lirismo, basti pensare alla totale inosservanza di Millennium
Development Goals del 2010.
Sulle costituzioni
Non c’è organizzazione politica che non si fondi su un complesso di valori. Quello che interessa il
comparatista sono però i testi redatti nella terz’ultima decade del Settecento, in coerenza con i
principi del costituzionalismo. Nel Novecento troviamo costituzioni che prescindono dall’art.16 della
dichiarazione dei diritti del 1789 e si limitano a descrivere il loro status gerarchico e il loro
contenuto.
Jellinek: la Costituzione dello Stato comprende i principi giuridici in cui è contenuta la
determinazione di quali sono gli organi supremi dello Stato, la loro formazione e i loro rapporti.
Kelsen: principio supremo che determina l’intero ordinamento statale.
Differenze principali:

- Monotestuali e pluritestuali: al posto di scritte e orali. Le prime si formano in un preciso

momento, le seconde si formano con testi che si susseguono nel tempo anche a distanza
di molti anni. Per fare degli esempi: UK, Israele, Canada e Nuova Zelanda.
- Concesse e deliberate: il primo tipo si ritrova nell’Ottocento, spesso definite carte o statuti
e nel lungo preambolo si evidenzia la finzione costituzionale secondo cui essi sono frutto
esclusivo della volontà regia; la concessione in realtà è avvenuta per far fronte alle spinte
rivendicative dei ceti attivi e il sovrano non poteva né limitarle né modificarle. Quelle del
secondo tipo sono principalmente quelle che vengono scritte dopo il secondo conflitto
mondiale sulla base delle costituzioni della Francia rivoluzionaria. Esistono ancora le
costituzioni pattizie, fondate su un patto tra il sovrano e l’assemblea e le costituzioni
imposte, cioè quelle redatte sotto la supervisione di una potenza straniera.

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 - Rigide e flessibili: la distinzione sta nella presenza o meno di una procedura aggravata di
revisione. La rigidità è volta a tutelare i valori fondamentali da una potenziale “tirannia” del
parlamento.
- Garantite e non garantite: la distinzione sta nella presenza di un organo o un meccanismo
in grado di disapplicare o abrogare le leggi in contrasto con la costituzione.
- Brevi e lunghe: la lunghezza è andando ad aumentare con il passare del tempo. Quella
Italiana è considerata di media lunghezza, anche se per considerarla bisogna valutare gli
articoli che hanno tono costituzionale perché di qui si capisce la correlazione con il
passaggio epocale da stato liberal-oligarchico e democratico sociale. Maggiori sono i diritti
e le materie in cui lo Stato si “intromette” maggiore è l’estensione del testo.
- Costituzioni garanzia e indirizzo: le prime servono per limitare il governo e garantire i
diritti; le seconde aprono la costituzione ad un progetto futuro che detta indirizzi di politica.
- Ordinative e convenzionali: con la prima espressione si fa riferimento alla realtà
ottocentesca in cui vigeva, incontrastato, il dominio della borghesia colta  monoclasse;
con la seconda si fa riferimento alle società in cui il capitalismo è il tratto distintivo.
- Programma e bilancio: si intende contrapporre le costituzioni occidentali da quelle
socialiste, nelle quali si inseriscono le tappe raggiunte dallo Stato.
- Confessionali e laiche: le prime attribuiscono ad una religione uno status del tutto
differenziato rispetto alle altre, ad esempio: irlandese, greca, statuto Albertino. Le seconde
sono quelle americana e francese.
- Formale e materiale: Mortati dice che la costituzione materiale valorizza il principio di
effettività e cioè la forza normativa della volontà politica. Non è da confondere con la
costituzione vivente che è l’interazione fra istituzioni e pratica politica.
Sulla comparazione: la nascita della comparazione giuridica
La comparazione è un’operazione di raffronto fra ordinamenti, istituti e normative con metodo
scientifico.
L’inizio della comparazione è diverso a seconda della prospettiva: se si considera la millenaria
ricerca sulla forma di stato migliore, non si può che dire che la scienza costituzionale è stata
comparativa per vocazione naturale (Zagrebelsky 2009); se si considera la nascita di una
disciplina, si considera la nascita del diritto comparato nel 1900 con il primo convegno sulla
materia.
Lo studio del diritto comparato inizia nella sfera privatistica, questo rende necessario, da parte dei
costituzionalisti, l’introduzione di alcuni aggiustamenti: la comparazione dovrà farsi sulla base del
sistema dei valori e della conseguente strutturazione degli ordinamenti.
I fondamenti della comparazione
La ricerca del comparatista nasce dalla curiosità verso il pluralismo. La materia costituzionale,
tuttavia, è la più difficile da comparare perché è il precipitato storico di un complesso normativo di
fattori di cui il dettato normativo è solo l’espressione verbalizzata.
Con la stessa mentalità deve avvenire l’approccio al diritto straniero, che è uno dei fattori
indispensabili per la comparazione, si può dire che già la conoscenza è comparazione ma non in
senso logico e compiuto, serve individuare il quid proprium (de Vergottini). Il diritto comparato
comporta la conoscenza di più ordinamenti, un esame congiunto e un’operazione logica di
raffronto da cui trarre considerazioni conclusive.
I formanti
Teoria elaborata da Sacco, ha riscosso molto successo nei paesi di sia di Common Law che di
Civil Law. Per comprenderlo a pieno bisogna intenderlo nella sua triplice dimensione: legale,
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giurisprudenziale e dottrinale; i formanti hanno pari importanza, ciò non toglie che il sistema
possa essere più variegato e vedere la presenza di ulteriori formanti.
Discorso a parte va fatto pe i crittotipi che sono regole che esistono e sono rilevanti, ma che
l’operatore non formula.
Macro-comparazione e micro-comparazione
Macro-comparazione: forme di Stato. È la comparazione a cui il comparatista tende, ma per farlo
ha bisogno di una capillare ricerca di micro-comparazioni per non cadere in un genericismo
scientificamente inappagante.
Micro-comparazione: singoli istituti. Per comparare efficacemente due singoli istituti occorre
avere ben chiaro il quadro generale.
Il triangolo della comparazione e la comparabilità
Tutto è comparabile con tutto o ci sono dei limiti alla comparabilità?
La comparazione si articola in:

- Tertium comparationis: chiarimento del significato che si intende attribuire ad un istituto o

forma di stato
- Comparatum: l’ordinamento che funge da parametro
- Comparandum: gli altri ordinamenti.

In linea generale non si possono porre limiti alla comparabilità (Sacco, de Vergottini), tuttavia,
questa impostazione prende in considerazione solo il formante dottrinale che può prescindere dal
binomio omogeneità-eterogeneità culturale. Per il formante giurisprudenziale e normativo per
raggiungere il fine della comparazione è necessario prendere in considerazione due sistemi che
hanno lo stesso humus politico-ideologico.
Le funzioni della comparazione
La funzione principale della comparazione è la conoscenza, sia quando viene indirizzata in chiave
sincronica, sia in chiave diacronica. Questa può avere poi molte ricadute positive, in primis il
Potere costituente e di revisione costituzionale:

- Molti Paesi nel momento in cui devono redigere i loro testi costituzionali, si ispirano a
Costituzioni preesistenti, effettuano quindi un lavoro comparatistico. Alcuni esempi: Paesi
dell’Europa orientale e quella Italiana (ordine del giorno Perassi per decisione
parlamentare). Più in generale si può anche parlare della razionalizzazione del sistema
parlamentare nell’Europa occidentale.
- Ci sono casi in cui prendendo a modello il fallimento di altri assetti costituzionale, si decide
di scartarli  scelta negativa.
- Alcuni paesi possono prendere a modello l’ingegneria costituzionale di altri per migliorare
il rendimento del proprio sistema. Questa scelta può essere un importante ausilio se
utilizzata con perspicacia, diversamente, può essere altamente distruttiva se utilizzata
come espressione di sudditanza esterofila o astratto riformismo.
V. Cuoco: “Le Costituzioni sono come le vesti: […] questa Costituzione va bene per tutti? Ebbene:
ciò vuol dire che non va bene per nessuno”.
A. Hamilton: “Un governo deve adattarsi ad una nazione come un soprabito a un individuo […] ciò
che può essere buono a Filadelfia può essere cattivo a Parigi e ridicolo a San Pietroburgo”.
Altre funzioni accessorie

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Sono individuate dalla dottrina a seconda che riguardino il legislatore o il giudice, entrambi vincolati
a non oltrepassare i confini dell’omogeneità delle culture costituzionali cui fare riferimento:

- Per il legislatore: fornire materiali di ausilio nella preparazione di testi normativi; ausilio per
l’armonizzazione o anche l’unificazione di normative vigenti in ordinamenti diversi (UE);
predisposizione di trattati e convenzioni internazionali.
- Per il giudice: la comparazione diventa una tecnica interpretativa per risolvere i casi
sottoposti ai giudici (es. Corte canadese), che spesso evidenziano se le pronunce straniere
provengono da ordinamenti “omogenei”.
Ci sono due Corti agli antipodi tra di loro:

- Corte sudafricana: art. 16 bill of rights “le corti devono prendere in considerazione il diritto
internazionale e possono prendere in considerazione il diritto straniero”. È la più aperta alle
influenze esterne.
- Corte nordamericana: vige il radicale isolazionismo, una famosa dissentig opinione del
giudice Scalia rigetta totalmente l’idea che il diritto americano “should conform to the laws
of the rest of the world”. (Constitution Restoration Act 2004  solo Common Law inglese).
I modelli e la loro circolazione
Alcuni istituti o alcune forme di governo sono considerati some modelli di riferimento per gli altri e
quindi si dà luogo alla circolazione dei modelli. Emblematico l’esempio della costituzione-leader
degli USA che si è molto diffusa in America-latina, non sempre con effetti positivi (Montesquieu).
Un altro esempio sono le costituzioni liberal-democratiche dell’Europa occidentale, che dopo il
crollo dell’URSS sono servite come modello per i Paesi che volevano accedere all’Unione
Europea.
Diverso è il caso delle c.d. Costituzioni imposte: Giappone, Kosovo e Bosnia-Erzegovina.
L’omogeneizzazione costituzionale nei Paesi satelliti dell’URSS è stata scatenata da tre fattori:
prestigio costituzione sovietica, ideali comuni e sudditanza.

STATO E FORME DI STATO

Lo stato: definizione
Schmitt 1927: non tutto ciò che è politico è anche statale: lo Stato si è affermato in Europa a
cavallo tra il ‘600 e il ‘700.
La parola ha acquisito fama con Macchiavelli e la sua consacrazione di ha con il trattato di
Westfalia che pose fine alla Guerra dei trent’anni, riconoscendo l’autonomia e l’indipendenza degli
stati.
Mortati: stato come “ordinamento giuridico a fini generali esercitante il potere sovrano su un
determinato territorio, cui sono subordinati i soggetti ad esso appartenenti”.
Weber: “uso legittimo della forza fisica”.
I tre elementi costitutivi dello Stato sono:

- Popolo: elemento personale dello stato, sono le persone legate allo Stato dal vincolo della
cittadinanza, che ogni Stato disciplina con leggi diverse.
- Territorio: è l’elemento materiale, coincide con lo spazio terrestre, aereo, le navi e le
ambasciate.
- Sovranità: è l’elemento giuridico, la sua fonte ultima viene collocata o in Dio o nel popolo.

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Bodin: “sommo potere non vincolato da alcuna legge, nei confronti dei cittadini e dei sudditi, che
subisce i connotati di originarietà, assolutezza, perpetuità, indivisibilità, inalienabilità. L’unico limite
posto è il rispetto delle norme naturali e divine.”
Hobbes: “l’autorità, non fa la verità fa la legge; la volontà del sovrano ha valore di legge. L’unico
limite posto è il rispetto del contratto e della vita dei singoli.”
Sovranità e costituzione
La sovranità più degli altri elementi dello Stato ha patito l’erosione del tempo a causa di diversi
fattori: ri-feudalizzazione del potere politico ed espansione dei poteri privati; rinvigorimento delle
autonomie locali; strutture sopranazionali e il finanzcapitalismo.
Con la vincita del costituzionalismo Kelsen nel 1920 propone la radicale rimozione del termine
sovranità. Viene quindi comodo ragionare sulle nuove Costituzioni come Costituzioni senza
sovrano, a meno che non si consideri la Costituzione stessa come tale. Per quanto, infatti, anche
nella Costituzione italiana si fa riferimento alla “sovranità del popolo” non ci si riferisce più alla
“potestas legibus soluta”, ma bensì ad un pluralismo di un ordinamento che distribuisce il potere
fra vari organi in equilibrio tra loro.
La forma di Stato e la sua evoluzione storica: definizione
La forma di Stato è la correlazione fra autorità e libertà e quindi al rapporto tra governanti e
governati. La forma di Stato si è evoluta nel tempo, portando a risultati diversi che sono stati
classificati, la classificazione risale alla cultura classica: da Aristotele fino alla bipartizione di
Machiavelli e alla tripartizione di Montesquieu.
La forma di Stato assoluto
Nasce dalle ceneri dell’ordinamento feudale e termina definitivamente con la Rivoluzione francese.
Il nucleo fondamentale è il rapporto protezione- servizi e le componenti fondamentali erano il
feudo e il vassallaggio; si configurava una struttura piramidale con un grande frazionamento del
potere.
Sull’humus feudale attraverso l’accentramento, la concentrazione e la verticalizzazione del
potere nasce lo Stato assoluto. La regalità teocratica confermata dalla chiesa porta a concepire
l‘obbligazione politica come principio unidirezionale di gerarchia. Lo Stato assoluto rimaneva
lontano dalla tirannia, era soggetto alla legge divina/naturale e alle leggi fondamentali del regno, il
sovrano poteva sempre usare la clausola della “ragion di Stato” per svincolarsi dalla legge, però
l’idea di assolutismo come dispotico nasce con in pensiero liberale.
In questo periodo nascono la concezione di stato impersonale e lo stato amministrativo, che è il
fondamento dello stato moderno, si delineano gli aspetti non assolutistici dell’assolutismo.
Rimangono gli aspetti assolutistici che sono: la mancanza delle libertà borghesi, la divisione in ceti
e l’illimitata miseria del popolo. Lo Stato Assoluto è configurato come una gabbia per la borghesia.
La forma di Stato di polizia
È una variante dello stato assoluto, si sviluppa in Austria e in Prussia  monarchia illuminata
che si premura di seguire il benessere dei sudditi. Proprio a Federico il Grande si devono
importanti riforme.
La forma di Stato liberale
Si dovrebbe parlare di Stati liberali per via delle differenti evoluzioni che hanno avuto,
classificando:

- USA e UK: transizione precoce e non traumatica

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 - Francia: lunga e patita, iniziato con la costituzione orleanista del 1830
- Germania e Italia: introduzione dall’alto con uno stato liberal-conservatore.

Caratteristiche comuni:
1. Lo stato liberale è uno stato di diritto nel quale si afferma la supremazia della legge
generale e astratta, si formano realtà disomogenee. La borghesia grazie al potere del
parlamento riesce a fare i propri interessi, facendoli passare per generali.
2. Stato rappresentativo di tipo oligarchico: è presente il parlamento ma il corpo elettorale
è scelto con rigidi criteri di censo  sono presenti piccole divisioni autodefinite “destra” e
“sinistra”. Si delinea lo strapotere della borghesia definito da Constant nel 1815 “l’esser
nati in un Paese e l’età non bastano per l’esercizio dei diritti di cittadinanza.” Nel Novecento
arriva la definizione di “stato monoclasse”, smantellata solo con l’arrivo del suffragio
universale.
3. Principio della separazione dei poteri: in tutte le Costituzioni vengono normati in titoli
diversi i tre poteri dello Stato. Il punto debole di questa separazione è nella non piena
autonomia dei giudici dall’esecutivo, questi sono ancora considerati come funzionari.
4. Stato a costituzione ottriata e flessibile: in qualche raro caso erano deliberate, la
flessibilità sta nel fatto che le leggi potevano derogare la Costituzione e quindi la garanzia
delle libertà finiva per essere un “assegno in bianco”. I diritti erano considerati come
un’autolimitazione del potere dello Stato e non erano inerenti alla persona umana.
5. Stato a bassa protezione delle libertà civili: soprattutto in riferimento alla legislazione
sulla sicurezza e sulla religione (eccezione Carta francese del 1814).
6. Non è sempre uno stato laico: vedi in particolare Costituzione di Cadice e Statuto
Albertino.
7. Stato di economia di mercato: fondato sul principio della proprietà privata, lo Stato si
intromette minimamente nella vita politica, garantendo solo il libero dispiegarsi
dell’economia capitalista e si affida alla mano invisibile del mercato. Quando si passa ad
uno stato pluriclasse, la diffusa miseria comincia ad essere un problema sociale.
La forma di stato liberaldemocratica e le sue declinazioni
Il liberalismo è stata una rampa di lancio alla democrazia moderna (Kelsen). Bobbio dice: “Stato
liberale e stato democratico sono interdipendenti perché il primo è un prolungamento del secondo,
tutti gli stati democratici sono stati liberali. Occorrono certe libertà per l’esercizio del potere
democratico e occorre il potere democratico per garantire delle libertà fondamentali”. La
democrazia diventa un concetto onnicomprensivo di tutte le cose buone e belle che riguardano la
vita dello Stato.
Bobbio ha provato a delineare gli universali procedurali, necessari ma non sufficienti, che devono
caratterizzare le forme di Stato democratiche:
1. Tutti i cittadini devono godere di diritti politici raggiunta la maggiore età;
2. Il voto di tutti è uguale;
3. Il voto è libero e deve essere informato;
4. Deve esserci possibilità di scelta e quindi pluripartitismo;
5. Deve valere la regola della maggioranza numerica;
6. Nessuna decisione della maggioranza deve limitare i diritti della minoranza.
La democrazia non è mai stata applicata in integrum, nonostante le numerose definizione poetiche
che ne sono state fornite sin dai tempi più risalenti: Rousseau, Lincoln, Stalin.
Bobbio fornisce una definizione di democrazia sovvertiva “sovverte la tradizionale concezione
secondo cui il potere scende dall’alto verso il basso”. Il passaggio chiave è quello che destituisce
la figura divina del sovrano restituendolo all’essere un cittadino tra gli altri.
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Si tratta di una forma di stato mista che vede i principi della democrazia, quelli del liberalismo e
quelli di costituzionalismo. I primi sono potuti entrare nel sistema perché avevano il terreno già
arato dai secondi, tuttavia, non si è ancora al riparo dalla tirannia della maggioranza, il
costituzionalismo serve appunto per scongiurare questo pericolo. Il costituzionalismo europeo
non costruisce solo un limite, ma costruisce una liberaldemocrazia emancipante  indica ai
poteri pubblici la strada per rendere effettivi i valori.
Si biforcano due strade: la prima che ha reso possibile l’attuazione del principio democratico
attraverso il suffragio universale e la seconda che limita lo spirito “sovversivo” della democrazia
per renderlo compatibile con una forma di Stato, che comunque non intacca la distinzione fra
minoranza governante e maggioranza governata. Possiamo identificare più riduttori di democrazia:

- Ristrettezza del suffragio

- Rappresentanza senza vincolo di mandato: si parla di oligarchia borghese o per meglio
dire poliarchia dove molti centri decisione sono in concorrenza tra di loro. Sartori in
estrema sintesi parla di “poliarchia elettiva”, questa corrente di pensiero delinea la
democrazia come un regime nel quale il potere non è esercitato dal popolo ma da
un’oligarchia che ha conquistato il consenso del popolo.
- Il popolo elegge i propri rappresentanti ma entrano in gioco due fattori: le preferenze degli
elettori e la conversione delle preferenze in seggi. Ci sono due filoni di pensiero il primo
che abbraccia il criterio maggioritario e il secondo cha abbraccia quello proporzionale: il
primo è un limitatore di democrazia, tuttavia, molte democrazie fondano la loro
governabilità proprio sull’uso smodato di questo. Diventa sempre meno facile parlare di
forma di governo, è più corretto parlare di tecniche di governo tutte funzionali all’obiettivo di
eleggere un capo a cui i cittadini delegano l’esercizio del potere.
- Il sistema dei social media.
- La democrazia deve convivere con l’economia di mercato, le democrazie più moderne,
infatti, vedono attraversare una profonda crisi e il tentativo di colonizzazione del mercato
globalizzato. Le esigenze del pianeta sono fuori scala rispetto a quelle dei singoli stati
nazionali e quindi la loro gestione si sposta a livello delle grandi corporation multinazionali,
mettendo in forse il primato della politica. Se si aggiunge la grande influenza delle istituzioni
sovranazionali si arriva ad una ingente Dequotazione della politica nazionale che rischia
di diventare un’appendice del capitalismo.
- Enorme dilatazione dei costi di accesso alle cariche pubbliche.

Si arriva a parlare di “postdemocrazia” quando sulla progettualità politica prevalgono il potere

economico-mediatico e la sua tendenza alla manipolazione e alla passivizzazione delle masse.
Anche l’Unione Europea fa parte di un ulteriore meccanismo di limitazione della democrazia.
Il terribile quadro è mitigato dallo spazio che la liberaldemocrazia lascia al costituzionalismo sia
nella sua veste garantistica, sia in quella emancipante. Relativamente al primo si saldano due
principi, quello democratico e quello garantisco  Costituzione portoghese art.204 “questioni
sottoposte a giudizio i tribunali non possono applicare norme che violino il disposto della
Costituzione o i principi in essa contenuti”. La democrazia costituzionale crea una linea Maginot
alla degenerazioni del principio maggioritario.
Il costituzionalismo, e in particolare la democrazia costituzionale, è l’unica forma di governo che
trova limitazione del potere nella stessa fonte che lo istituisce. Il costituzionalismo protegge la
democrazia dalla sua declinazione in chiave esclusivamente rappresentativo-maggioritaria.
Per quanto riguarda la concezione di Welfare-State, le maggiori novità sono introdotte dall’Europa,
già alla fine del ‘700 possiamo trovare le prime avvisaglie di costituzione sociale, ad inizio
Novecento e poi con la fine dei totalitarismi con: il Four freedom spech, la Carta Atlantica e quella
delle Nazioni Unite. Nella seconda metà degli anni Quaranta nella lettera e nello spirito delle
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costituzioni europee si è dato luogo alla nascita del costituzionalismo emancipante. L’attività
che per secoli è stata monopolio della carità di matrice religiosa viene attratta nell’orbita dello
Stato. Nascono nuove organizzazioni che si fanno promotrici del riscatti di ingenti masse.
Possiamo delineare 4 modelli di Welfare State: britannico, scandinavo, tedesco-olandese,
Europa meridionale e irlandese.
La prima svolta dello stato sociale è la coscienza che ogni individuo ha una dignità in quanto tale,
se si dà questo per assunto, ci si può concentrare su altri strumenti sociali che rendono effettiva la
libertà della persona umana. Nel sistema liberal-democratico la creazione dello Stato sociale non è
un optional, ma è coessenziale e primario nel sistema; i diritti sociali sono assunti situazione
indefettibile della dignità umana.
La ri-gerarchizzazione tra potere politico ed economico spinge verso un liberismo corrosivo della
cittadinanza sociale. Con l’avanzare del capitalismo si è sempre più ridotto lo spazio dedicato agli
ideali emancipanti e si sono depotenziate le strutture di welfare dello Stato. Si è passati da un
mercato sociale autonomo ad uno subordinato al paradigma mercantilista-concorrenziale.
Lo stato liberaldemocratico così delineato è disincantato, tuttavia, non ostante la sedazione dei
pensieri utopici del sistema anche la peggior democrazia non può essere confusa con uno stato
autocratico o totalitario.
Lo scenario contemporaneo: le ondate di democratizzazione e i totalitarismo del XX secolo
La storia degli ultimi decenni ha visto alternarsi fasi di democratizzazione a fasi di involuzione
totalitaria:
Prima ondata (1828-1926): principalmente in Europa e USA. Questa fase è stata interrotta dal
ventennio fascista e nazista, simili ma diversi, inquanto il primo si può considerare come autoritario
e il secondo è totalitario, entrambe hanno utilizzato strumenti nuovi. Si può parlare anche dei
totalitarismi socialisti che sono stati caratterizzati dalla negazione della separazione dei poteri,
ancora oggi esistono modelli che hanno questo stampo.
Seconda ondata (1943-1962): con il de-colonialismo, dopo la Seconda guerra mondiale, non solo
in Europa, ma anche in altri Paesi autocratici si è passati ad un assetto democratico. Il de-
colonialismo a volte ha portato all’instaurazione di regimi totalitari.
Terza ondata (1974): dopo una fase di reflusso con l’instaurazione di regimi militari in America-
latina, si è aperta una nuova ondata con la rivoluzione portoghese e con il crollo di alcuni regimi
ex-socialisti.
Quarta ondata (2010-2012): ci si chiede se possano essere considerate tali le c.d. “primavere
arabe”.
Gli Stati non democratici e le democrazie imperfette nel mondo
Le deviazioni rispetto al sistema liberaldemocratico esistono anche oggi, secondo il Democracy
index, un documento di redazione annuale dell’ “Economist” ci sono quattro diverse categorie:
democrazie piene, democrazie non perfette, regimi ibridi e regimi autoritari. Nel 2016 risulta che
il globo è diviso a metà trai primi due modelli e gli ultimi due.
Si ha quindi una distinzione tra stati autocratici e liberal-democratici: i primi caratterizzati dal
monolitismo e concentrazione del potere in mano ad un solo individuo, sono stati che hanno
costituzioni senza costituzionalismo; i secondi sono caratterizzati dal pluralismo e dal
pluripartitismo.
Gli stati autocratici possono essere così classificati:

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 - Regimi personali: comandate da un leader politico carismatico, inizialmente legittimato
dalla votazione popolare e poi insediatosi. Sono sistemi monopartitici e spesso i coaguli di
potere non sono solo nei confronti del leader ma anche contro una potenziale minaccia
(Corea del Nord).
- Monarchie assolute: è la versione non repubblicana del regime personale, il sovrano è il
fulcro dell’ordinamento, il suo potere va anche oltre le prerogative costituzionali (Arabia
Saudita, Emirati Arabi Uniti, Città del Vaticano). Le ultime due possono anche considerarsi
come teocrazie.
- La dittatura: considerata in accezione negativa, di solito usato come regime transitorio,
non si esclude l’ipotesi che possa diventare stabile e duratura. Accezione particolare è la
dittatura militare, dove la dialettica è stata interrotta con brutalità da leader insediati con
colpi di Stato (Cile di Pinochet, Argentina di Videla).
Democrazie imperfette: vedono affiancarsi tratti liberaldemocratici e tratti completamente in
conflitto, che non rendono possibile la garanzia delle libertà e dei diritti (Russia di Putin).

FORME DI GOVERNO
Introduzione al tema
La forma di Governo studia le diverse regole che presiedono all’allocazione del potere politico tra
gli organi costituzionali dello Stato e ai rapporti che si instaurano tra di loro. È possibile comparare
fra loro le forme di Governo insediate in una medesima forma di stato. Le forme di Stato moderno
derivano da: Rivoluzione francese, Rivoluzione americana e parlamentarismo inglese.
La forma di governo parlamentare: spunti storici
La nascita si ha nel Regno Unito con le dimissioni del Primo Ministro North a seguito di una critica
mossa dalla camera dei comuni, nonostante la fiducia del re. Anche in Europa la forma di governo
è frutto di un’evoluzione storica che ha portato dal dualismo (re-governo e parlamento) delle
monarchie costituzionali, al monismo (maggioranza parlamentare-esecutivo) delle monarchie
parlamentari. L’evoluzione è evidente in riferimento all’istituto della controfirma. La forma di
Governo parlamentare ha avuto una rapida diffusione non solo in Europa, tanto da diventare la più
diffusa negli stati a forma democratica.
Caratteri identificanti e qualificanti la forma di governo parlamentare: il rapporto di fiducia
Elia: “governo parlamentare quando la titolarità dell’esecutivo è un’emanazione permanete del
potere legislativo”. Molto importante è l’istituto della “fiducia” tra Governo e Parlamento, questa può
venire meno per: fine legislatura, approvazione mozione di sfiducia o bocciatura questione di
fiducia. Sono da prendere in considerazione alcune variabili:

- Fiducia iniziale: esplicita/presunta, all’organo collegiale/al vertice, maggioranza

assoluta/relativa/ non contraria  non sono rari i modelli di minoranza.
- Governi di grande coalizione: due partiti si associano per la guida del governo.

La mozione di sfiducia
Il parlamento può far valere la responsabilità del governo ponendo fine alla sua vita con la sfiducia.
Ad oggi è sempre più difficile che questo meccanismo costituzionalmente indefettibile venga
utilizzato, visto che sono sempre più frequenti le crisi c.d. extra-parlamentari, inoltre, si è
sviluppato il parlamentarismo razionalizzato, che prevede diversi meccanismi per favorire la
stabilità governativa: maggioranza assoluta per sfiduciare il governo e sfiducia costruttiva (indicare
un successore al governo).
Lo scioglimento anticipato
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Altro elemento indefettibile è lo scioglimento anticipato, non presente in Norvegia. Una situazione
particolare è quella dell’autoscioglimento (Polonia, Belgio).
Lo scioglimento anticipato ha il ruolo di contrastare una maggioranza riottosa nei confronti
dell’indirizzo politico governativo, anche la minaccia è spesso efficace soprattutto per i
parlamentari di seconda fila. Accanto allo scioglimento-sanzione c’è lo scioglimento praticato
in accordo tra maggioranza ed esecutivo per scegliere il momento migliore per andare alle
urne  molto radicata nel Regno Unito è stata limitata con il “Fixed Term Parliament Act 2011”.
Il potere effettivo di attivare lo scioglimento anticipato spetta ad organi diversi a seconda degli
ordinamenti: in Inghilterra al capo dell’esecutivo, in Germania al Presidente federale, in Italia al
Capo dello Stato con controfirma del Presidente del Consiglio.
Il Capo dello Stato nel sistema parlamentare
Il Capo dello Stato può essere sia monarchico che repubblicano; eletto dal parlamento, dal corpo
elettorale o da un organo ad hoc; deve rimanere estraneo alla determinazione dell’indirizzo
politico, con un potere neutro e quindi ha funzione di garante supremo della funzionalità del
sistema. I poteri dipendono dal contesto politico e dalla caratura politico-istituzionale.
Modalità di funzionamento della forma di governo parlamentare
Per la corretta analisi della forma di Governo, bisogna prendere in considerazione l’ambiente in cui
opera, emerge la duttilità del regime parlamentare, cioè, convive in diverse situazioni politiche e
origina risultati differenti. Può operare in qualsiasi tipo di stato ma solo nella forma liberale, si
possono trarre le seguenti osservazioni:

- Assetti di partito: le norme sulla forme di governo sono a fattispecie aperta e quindi
qualificate dal sistema dei partiti  Stato di partiti. Sistemi bipolari: le elezioni
parlamentari investono anche il governo e il suo leader, si ha una forte concentrazione di
potere; sistemi multipolari: le coalizioni sono annunciate dopo la formazione del governo,
il primo ministro è primus inter partes e spesso sono presenti partiti antisistema che sono
esclusi, il parlamento ha ampio potere negoziale.
- Sistemi elettorali: più selettivi, più proiettivi e misti
- Struttura camere: monocamerale, bicamerale perfetto o non paritario. Se l’esecutivo è
forte assume veste ratificatoria, diversamente ha ampio spazio di manovra.
- Ruolo dell’esecutivo: può essere comitato esecutivo o direttivo con riferimento alla sua
capacità di guida si parla di sistemi ad alta, media e bassa proiezione delle politiche
governative.
- Vertice dell’esecutivo: può assumere diverse accezioni, si è ipotizzata una tripartizione 
primo fra eguali, primo fra diseguali e primo al di sopra di diseguali. Anche nelle
democrazie maggioritarie, dove il capo dell’esecutivo è il leader del partito di maggioranza,
ci sono dei contrappesi che rendono esagerata la definizione di dittatore elettivo. Il capo
dell’esecutivo è sostituibile in corso di legislatura se perde il consenso del partito.
- Sintesi: sono due le forme più diffuse di governo parlamentare: maggioritario dove il
governo o capo dell’esecutivo sono il centro motore del sistema, caratterizzato dalla
presenza di solo due partiti politici (più diffuso); a prevalenza del legislativo o a equilibrio fra
legislativo ed esecutivo almeno tre partiti politici e alternanza al governo difficoltosa o
impossibile (anche per via dei partiti antisistema).
La forma di governo presidenziale e la sua degenerazione presidenzialista
Rappresentato solo negli USA è frutto di un’evoluzione, che vede alternarsi la fase di
congressional government (Prima guerra mondiale) a quella di presidential government (Roosvelt
fino alla presidenza imperiale). Oggi si parla di governo congressual-presidenziale.
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Gli elementi essenziali:

- Capo dello stato e del governo sono la stessa persona (Presidente);

- Presidente e Camera hanno legittimazione popolare distinta;
- Durata del mandato fissa;
- Checks and balance che consente che i due poteri non si possano ingerire nelle
competenze dell’altro.
I costituzionalisti hanno pensato un sistema ad impronta dualista, che combina il principio della
separazione dei poteri con quello dell’interdipendenza dagli organi: una scommessa difficile che ha
portato a stalli. Entrambe i poteri hanno forti attribuzioni che sono in grado di condizionare e
vanificare le scelte dell’altro: il Presidente ha poteri di impulso (presentare bilanci, comunicazioni e
disegni di legge in via indiretta) e poteri di freno (potere di veto su leggi del Congresso); il
Congresso ha il potere della borsa, di non approvare leggi di attuazione del programma politico del
presidente e il potere di impeachment; il Senato ha i poteri di autorizzare la ratifica di Trattati
internazionali.
Negli USA c’è un bipartitismo morbido: rende difficile il processo decisionale ma ne evita il
blocco, perché i partiti non sono fortemente polarizzati, ma si trovano in una condizione frastagliata
al loro interno.
“Il Presidente deve costruire la sua coalizione successivamente alla sua elezione e spesso deve
ricostruirla in continuazione, per ogni singola iniziativa legislativa di rilievo”. Spesso il presidente
americano non ha molto potere e deve aprire una lunga fase di negozi e contrattazioni con il
Congresso, questo accade quando quest’ultimo e il Presidente sono di due segni politici opposti. Il
potere del Presidente è così molto limitato, tanto da far dire a Bognetti che ha meno potere del
premier inglese o del Presidente francese  “governo di istituzioni separate che competono per un
potere” (Jones).
Il regime presidenziale ha subito diverse storpiature a favore di un governo più accentrato nelle
mani dell’organo monocratico, e a scapito della separazione dei poteri si è instaurata una
gerarchia dei poteri  PRESIDENZIALISMO. Nei paesi latino-americani si è sfociato in un
iperpresidenzialismo (poteri abnormi in capo al presidente) che si alternava a fasi di impotenza,
questo è anche dovuto all’assetto multipartitico polarizzato e sostanziato da partiti deboli che
hanno reso difficile per i presidenti portare a termine i programmi sindacali.
Fasi democratiche: intermittenza dell’efficacia delle costituzioni  il governo presidenziale è
applicabile sia a modelli liberal-democratici sia a modelli autoritari. Spesso la degenerazione del
presidenzialismo non arriva solo da cause istituzionali, a anche da una serie di cause culturali
come il deficit di cultura democratica, solo negli ultimi anni si è cercato di colmare l’handicap e di
cercare un approdo che andasse oltre la “democrazia delegativa”.
Le forme di governo a componenti presidenziali e parlamentari (c.d. semipresidenzialismo)
Dopo Weimar si prende come punto di riflessione la Quinta Repubblica francese. È un governo a
vertice duale che vede il Presidente della Repubblica al capo dell’esecutivo eletto dal popolo e il
Primo Ministro al capo del parlamento che viene nominato dal Presidente che può votare la
sfiducia.
Ci sono due poteri politici non omogenei e indipendenti (Presidente e Parlamento) e tre poteri di
indirizzo politici (Governo, Parlamento e Presidente)  geometria variabile a seconda della
congiuntura politica e non della struttura costituzionale. Si possono delineare tre scenari:

- Le elezioni parlamentari danno la maggioranza all’area politica di cui è espressione il

Presidente che è leader del partito maggioritario della coalizione  presidenzialismo

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 assoluto, il Governo procede dal Presidente che può nominare senza contrasti una sua
persona di fiducia e può esercitare i suoi poteri. De Gaulle parlava di “monarca elettivo”,
che vede concentrato nelle sue mani il potere del premier inglese e del Presidente
americano (Macron 2017).
- Le elezioni parlamentari danno la maggioranza all’area politica di cui è espressione il
Presidente che è leader di un partito minoritario della coalizione  presidenzialismo
relativo, il potere è in mano al presidente che deve contrattare con il partito maggioritario la
scelta del Primo Ministro. Si determina un deficit democratico dovuto dallo “squilibrio
paradossale”, ovvero dalla responsabilità del Primo Ministro, nonostante il maggior potere
del Presidente.
- La coabitazione determinata da maggioranza di destra e presidente di sinistra 
presidenza dimezzata, il potere è sostanzialmente del Primo Ministro che è legittimato dal
Parlamento.
Anche nell’ultimo caso il Presidente ha in mano propria molti poteri definiti “il santuario
presidenziale” come, ad esempio, poteri di politica estera, di difesa e di impedimento delle
politiche governative. Il Primo ministro si deve quindi “adeguare” al potere Presidenziale per
evitare stalli decisionale, che in Francia non si sono mai realizzati ma hanno reso più complicato
prendere decisioni. Si sono recentemente attuate riforme costituzionali per limitare il fenomeno
della coabitazione.
Le forme di governo dittatoriale
Presente solo in Svizzera, presenta un potere duale di Governo e Parlamento: il primo chiamato
Consiglio Federale ha la suprema attività governativa e direttiva e decide i mezzi per attuare le
politiche di governo; il secondo chiamato Assemblea federale esercita il potere supremo nella
Confederazione. Si delinea quindi un potere sbilanciato nei confronti del Governo, come
accade in tutte le democrazie.
È presente una forte separazione dei poteri: stabilità esecutivo e durata fissa della legislatura 
il Parlamento è molto attivo e quindi ha ampio potere di rimodulare ed emendare i testi governativi.
È una democrazia consensuale: i partiti non competono per conquistare il governo ma per
sparirsi il potere, è una democrazia a competizione limitata nella quale c’è sofferenza
dell’opposizione.
È una democrazia semi-diretta: ampio uso di istituti di democrazia diretta che fa da contrappeso
ai fattori consociativi e un po’ immobilistici .
Osservazioni di sintesi
Elemento comune a tutte le liberaldemocrazie: opposizione garantita che svolge una funzione
costituzionale ad esempio lo shadow-cabinet. Delina una perdita di significato della separazione
dei poteri tradizionalmente intesa, in favore di una nuova separazione istituzionale tra continuum
maggioritario e opposizione parlamentare.
Differenze:
1. Rigida e debole separazione dei poteri: il primo caso è ad esempio negli USA, dove non ci
sono istituti che possano mettere in dubbio la durata o del Governo o del Parlamento; il
secondo caso è il governo parlamentare dove c’è una fusione tra i poteri.
2. Assetti monistici e dualistici: non va confusa con la distinzione tra esecutivo duale e le altre
forme di governo, ma si riferisce al fatto che i poteri facciano capo a uno o più centri di
autorità, ovvero, si possono distinguere in base alla legittimazione dei diversi organi.

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ORGANIZZAZIONE TERRITORIALE E TIPI DI STATO
PAGINA 12 APPUNTI

Introduzione
I modelli di organizzazione territoriale sono stati di solito intesi come relazione tra gli elementi
costitutivi dello stato o come espressione della forma di Stato, oggi riconducibili alla teoria dei tipi
di Stato. Il presupposto per questa analisi è la forma democratica, perché la separazione dei
poteri verticale deve essere affiancata a quella orizzontale. Il decentramento può essere inteso
come:

- Consolidamento della democrazia perché consente ai cittadini di partecipare maggiormente

- Antidoto al disorientamento della globalizzazione
- Risposta alla crisi dello Stato e della rappresentanza nello Stato-nazione, valorizzando
differenze e asimmetrie. Quest’ultime sono la chiave di lettura del decentramento negli
ordinamenti che hanno raggiunto un considerevole grado di democrazia interna.
Il decentramento porta al riconoscimento di un’autonomia, diversi tipi di asimmetria:

- De facto: possibilità di darsi una regola in termini distinti, anche quando l’autonomia è =.
- Ex lege: concessione di prerogative diverse per ciascun ente.

La confederazione è un’integrazione di entità sovrane che si fonda su un patti di diritto

internazionale. Gli stati hanno il potere di rescindere il patto, di non applicare le norme confederali
se lesive e di porre il veto di modifiche del patto costitutivo  limiti: assenza di vincoli di
interdipendenza o di deterrenti in grado di scongiurare lo scioglimento, per questo ci sono pochi
esempi, inoltre, vede l’assenza di un progetto statale comune a differenza dello Stato unitario.
Lo stato unitario può presentarsi in forma accentrata o decentrata: nel primo caso non è prevista
nessuna formula di articolazione periferica, si presenta un fenomeno di deconcentrazione degli
uffici statali: non si fonda su una formula di rappresentanza del territorio o delle popolazioni, gli
uffici hanno solo discrezionalità tecnico-amministrativa, si fa per ragioni di efficienza e di
prossimità. Nel secondo caso è previsto il decentramento e quindi la ripartizione di poteri
normativi alla periferia, le entità sub-statali dello stato composto sono chiamate a rappresentare i
cittadini.
Il decentramento in quest’otica e senz’altro politico, ma può a seconda dei casi essere:

- Amministrativo: autonomia che comporta la mera attuazione (Francia)

- Legislativo: anche attività legislative, si deve distinguere tra stati federali e regionali.

L’attribuzione di competenza legislativa è tipica degli stati regionali e federali, anche se questa
differenza per alcuni è svanita, in realtà si deve guardare alle differenze strutturali, nonostante la
consapevolezza delle convergenze: materie, tecniche di riparto delle competenze,
rappresentanze enti decentrati.
In realtà l’essenza della distinzione tra modello regionale e federale è che gli enti federali non
sono entità di mera espressione territoriale della sovranità, ma rappresentano un elemento
costitutivo dello stato, non esiste un rapporto di dipendenza, le clausole di supremazia sono uno
strumento procedurale finalizzato al buon funzionamento del sistema. Viene riconosciuto loro un
protagonismo  differenza soggettiva da stato regionale nel cui vige tensione tra convivenza e
indipendenza, lo stato federale si caratterizza dal perseguimento di un progetto di vita collettivo.
Per valutare se uno stato è federale si deve valutare: costituzione scritta che sia anche rigida e
garantita, organo costituzionale che controlli sull’effettiva attribuzione dei poteri e sul rispetto di
questa, definizione di una fiscalità integrata per poter assicurare l’esercizio del potere ai diversi
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livelli e potere per gli organi federati di partecipare alla revisione del patto costituzionale
(amending power). L’ultimo potere è l’essenza dello stato federale, perché pone al riparo gli organi
federati dai giochi di potere del governo centrale; non c’è tuttavia un modo corretto per esercitare
questo potere, gli itinera variano a seconda dei casi e la loro corretta applicazione sarà valutabile
solo a posteriori  negli enti regionali la rappresentanza degli enti substatali è fiacca.
Revisione USA: Congresso ha il potere, ma devono partecipare anche parlamenti nazionali,
attraverso la ratificazione della proposta votata a maggioranza qualificata. Per questo vengono
istituite convenzioni statali o create convenzioni nazionali.
Revisione Canada: cinque procedure diverse, quella normale richiede il voto favorevole di 2/3
delle province che devono rappresentare almeno il 50% della popolazione federale sulle proposte
del Parlamento federale, ci sono dei procedimenti aggravati e altri che non richiedono
partecipazione.
Revisione Germania: voto favorevole delle due camere a maggioranza qualificata dei 2/3. I
componenti del Bundesrat votano secondo mandato imperativo dei singoli Stati.
Revisione Belgio: non hanno un procedimento specifico perché è la stessa dinamica sociopolitica
belga che consente in tutti i casi la partecipazione di tutte le componenti.
Gli stati federali possono nascere per aggregazione o disgregazione e questo influisce molto sul
carattere dello Stato in particolare sui processi decisionali: il primo ha esaurito la sua forza, perché
serviva sostanzialmente per garantire maggiore sicurezza da attacchi esterni; il secondo nasce da
forti tensioni separatiste all’interno di uno Stato, si crea un compromesso per mantenere l’integrità
statale e soddisfare gli interessi interni al corpo sociale  autonomia territoriale e di governo nei
limiti della negoziazione tra stato centrale e comunità locali.
Il governo centrale intraprende, seleziona e avvia il processo di decentramento, stabilendone i
protagonisti e le fasi di trattativa. Questa è una fase molto delicata perché, se si scelgono i
protagonisti errati si può arrivare ad un risultato nullo o di segno opposto rispetto al risultato
auspicato che è quello di domare l’aggressività dei gruppi nazionalistici. Un esempio di accordi e
compromessi riusciti è quello del Belgio nei confronti della popolazione fiamminga.
Lo stato federale
Stato federale: organizzazione del poter statale
Federalismo: idea a cui si ispira e quindi i valori di tolleranza, democrazie e convivenza.
In passato lo studio si fermava al solo modello USA, oggi la considerazione va oltre questi limiti, si
è provato a dare diverse definizioni di stato federale, ad esempio : “un’organizzazione politica nella
quale le attività di governo sono ripartite tra governi regionali e governi centrali in modo tale che a
ogni tipo di governo sono attribuiti alcuni settori nei quali ha potere di decisione finale”. Se ne trae
che le relazioni tra governi non sono in rapporto gerarchico ma sono costituzionalmente definite.
Alla base dello Stato federale c’è il patto che si rinnova costantemente nelle volontà di rimanere
uniti. La distinzione tra federalismo competitivo e cooperativo è andata smussandosi per via dei
principi di sussidiarietà e collaborazione: il primo riferito all’allocazione di competenze normative
nel livello di governo più idoneo alle esigenze del cittadino, questo presuppone un dialogo tra gli
enti e la capacità di organizzare le competenze in modo dinamico; il secondo fa intendere un
superamento del modello di riparto di competenze a priori. Questo assetto ha determinato un
venire meno della distinzione fra modello federale statunitense e europeo.
Persistono delle differenze:

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 - Ruolo e composizione delle seconde camere: negli USA viene valorizzata la
partecipazione degli Stati membri, in Europa la comunità locale.
- Tecniche di riparto delle competenze: al di là delle opzioni e della diffusione delle prassi
di cooperazione, in Europa rimane un modello più concentrato sull’esecuzione che
favorisce la competenza fondata sul fine da perseguire piuttosto che sull’oggetto la
competenza trasversale piuttosto che la netta separazione di competenze.
Si sono individuate due nuove chiavi di lettura:

- Judicial federalism: concerne l’autonomia dei giudici a livello locale , differenziazione

anima da giudici precursori nel riconoscimento dei diritti rispetto all’immobilismo politico. Si
potrà comparare i sistemi giurisdizionali e la loro organizzazione sulla base di: presenza di
un potere organizzato su due o più livelli caratterizzati da autonomia che può portare
(anche solo in via potenziale) alla differenziazione dei sistemi giurisdizionali; il
riconoscimento di competenze autonome nella definizione di statuts dei giudici; il
riconoscimento di un diritti di partecipazione al “governo dei giudici”; la definizione di un
sistema che preveda la risoluzione di antinomie attraverso clausole suppletorie e di
prevalenza.
- Governance: si tratta dell’estensione del modello federale ad un sistema di natura
reticolare caratterizzato dalla collaborazione.
Lo Stato regionale
Regionalismo: indica da un lato il processo di integrazione sovranazionale e dall’altro le
dinamiche di decentramento substatale, in questo senso come presupposto dello Stato regionale,
di giovane formazione (1931: II Repubblica spagnola). La prima esperienza sfocerà in dittatura, il
modello però è ripreso dall’Italia e poi riportato in Portogallo e Spagna, importante riflessione
avviene in Francia.
Le differenze con lo stato federale sono: l’origine storica, il ruolo della seconda camera e la
competenza sulla competenza che vede le regioni impotenti difronte alla decisione statale.
Possono esserci diverse manifestazioni dello stato regionale, dovute a differenze: la
costituzionalizzazione o meno delle regioni; la regionalizzazione parziale o totale, nel senso che
solo alcune entità hanno la potestà legislativa  asimmetria sia sul grado sia sull’ambito e sui
contenuti dell’autonomia; processo di regionalizzazione obbligatorio o facoltativo; contesto politico
e assetto partitico.
Regno Unito e devolution: differenze da stato regionale, perché alla base di questo si pone il
concetto di “restituzione tramite trasferimento” di competenze legislative e amministrative alle
comunità storiche. Si tratta di un processo di concessione di prerogative autonomiche
differenziate, il Parlamento prende la gran parte delle decisioni relative alle concessioni, ma alla
base sottostà un complesso reticolo normativo che ha portato alla costituzione di una Supreme
Court of United Kingdom per la risoluzione delle antinomie territoriali e all’ipotesi di una
Devolution Max che potrebbe determinare un cambio di modello.

DIRITTI
PAGINA 11-12-13-14-15-16 APPUNTI

Diritti, società e costituzione

La costituzione è uno dei due cardini per la garanzia dei diritti, ad oggi si parla di costituzionalismo
emancipato. I diritti costituiscono uno degli elementi fondamentali per determinare la forma di
stato, per ottenere diritti si è passato per una serie di conflitti sociali che hanno sfociato

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nell’individuazione della tutela dei diritti da un lato alla definizione di sanzioni in caso della loro
violazione dall’altro.
Storia: da sudditi a cittadini
200 anni fa diritti come posizioni giuridiche ascritte in capo ad un individuo, la storia dei diritti è
però millenaria e trasversale rispetto a culture differenti. Ci sono antichi principi ancora oggi
riconosciuti, si parla di preistoria dei diritti, che è fondamentale per comprendere l’evoluzione e
individuare un quid comune. La storia dei diritti nella concezione odierna è legata all’Occidente, in
particolare all’Inghilterra dove il cittadino passa da suddito a fondamento dello Stato, grazie alla
stesura delle Magna Charta e delle alte carte di epoca medievale, manca però la tensione
universalistica. L’idea universale dei diritti arriva con il giusnaturalismo e poi con l’illuminismo
che consacra l’emancipazione dell’uomo e concreta l’idea di diritti naturali di tutti gli individui.
Le due importanti dichiarazioni che riconoscono i diritti come preesistenti alla comunità politica
sono: Dichiarazione della Virginia 1776 che sancisce lo spirito di libertà e di religione,
l’uguaglianza sostanziale di tutti e dei diritti oggi ritenuti inalienabili, nonché la prevalenza della
Costituzione; Dichiarazione francese dei diritti dell’uomo 1789 di grande ispirazione per tutte le
lotte di libertà, si ritorcerà contro la classe borghese.
Le generazioni dei diritti
I primi diritti ad essere riconosciuti sono quelli di libertà dal potere, i diritti civili negativi. Sono
tipici dello stato liberale e liberaldemocratico e rimangono ad oggi immutati. Seguono a questi i
diritti politici che sono frutto della pretesa dei cittadini di partecipare al governo dello stato e di
poterlo eleggere, inizialmente molto limitati a fattori di censo e genere, si afferma solo dopo la II
Guerra Mondiale il suffragio universale.
I diritti sociali si affermano in primis durante la prima rivoluzione sociale con il Factory Act e
successivamente con nel corso del XX secolo con i partiti di massa e i sindacati si apre l’idea
dell’individuo come una persona contestualizzata e non un essere stratto per cui devono essere
soddisfatti i bisogni e le condizioni per il suo sviluppo da parte dello Stato. Deve essere assicurata
l’eguaglianza oltre che formale anche sostanziale e da qui a stretta relazione con i diritti civili, nella
seconda metà del ‘900 diventano l’asse portante del Welfare-State.
I diritti di nuova generazione si affermano a partire dalla seconda metà del XX, derivano dal
mutamento delle condizioni tecniche e scientifiche e vengono in prima battuta garantiti dalla
giurisprudenza per poi essere affermati a livello costituzionale. Contemporaneamente si
manifestano anche le rivendicazioni culturali, i diritti legati all’ orientamento sessuale e il diritto
all’acqua.
Diritti funzionali: servono per il corretto godimento di altri diritti. Non è più agevole distinguere la
funzionalità di un diritto rispetto ad un altro.
I diritti nel diritto costituzionale
Integrazione nella costituzione: la positivizzazione costituzionale rende i diritti indisponibili per il
legislatore, ma non è sempre presente, spesso l’integrazione è vista come una limitazione della
libertà dell’altro, così non è. Il catalogo dei diritti è un presupposto ineliminabile e caratterizza la
forma di Stato, la proclamazione dei singoli diritti si accompagna spesso alla sanzione di alcuni
principi.
I diritti possono essere in formula impersonale, intitolati a tutti o a ognuno, garantiti ai soli cittadini.
In linea di massima i diritti di libertà sono sanciti senza distinzioni, quelli civili sono graduati a
seconda dello stato e quelli politici sono rivolti ai soli cittadini.

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La disciplina del diritto costituzionale funziona con la previsione di eventuali limiti corredati dalla
doppia garanzia. I diritti costituzionali devono essere rispettati da chiunque e i limiti possono
servire o a bilanciare le varie libertà e qui il ruolo chiave è dei giudici e del legislatore:
riserva di legge: auto-limite dei cittadini, funge come tutela dall’esecutivo
riserva di giurisdizione: rafforzare la tutela dall’esecutivo richiedendo l’intervento di organi
imparziali.
L’elenco delle libertà è permeabile a nuove istanze anche attraverso “clausole di apertura”  il IX
emendamento o l’interpretazione delle norme costituzionali  organi di giustizia costituzionale.
La giustizia costituzionale sanziona le norme primarie lesive dei diritti e può essere adita a
seconda dei casi da più o meno soggetti. Il primo soggetto a cui il cittadino si rivolge è il giudice 
gerarchia giudiziaria. Ci sono anche tutele di altri organi rimanendo a livello statale: le commissioni
di inchiesta parlamentari (Parlamento); il Capo dello Stato; Ombudsman: organo di nomina
politica ma parzialmente indipendente ed esercita un controllo di legittimità soprattutto contro la
PA, questo modello si è sviluppato nei paesi di Common Law (Defensor del Pueblo). In ultima
istanza per la tutela dei diritti c’è il diritto di resistenza che rimette nelle mani dei cittadini la difesa
dei diritti.
Bobbio: “Il problema di fondo relativo ai diritti dell’uomo è quello di proteggerli” per renderli
effettivi. Ci sono molti esempi di riconoscimento dei diritti nel diritto costituzionale:
Regno Unito: lunga tradizione composta da numerosi atti, manca di un catalogo organico
USA: si trovano nel Bill of Rights che costituisce la prima parte della Costituzione, ma hanno una
composizione molto scarna che ha facilitato il ruolo della Corte suprema nel delineare i contorni e i
limiti sia di quelli espressamente sanciti, sia di quelli creati in via giurisprudenziale, ad esempio il I
emendamento sulla libertà di espressione è stato limitato dal clear and present danger . La Corte
suprema si occupa anche di nuovi diritti.
Francia: non ha un vero e proprio catalogo organico, in costituzione sono riconosciuti alcuni diritti
e riprende la Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino e il Preambolo della Costituzione del
1946; a questo si unisce nel bloc de constitutionnalite i principi fondamentali ricavati dalla legge.
Nel 2004 è stata incorporata la Carta per l’ambiente
Germania: Legge fondamentale ha la prima parte riservata ai diritti negativi, politici e sociali. La
Germania è uno Stato di democrazia protetta.
I diritti umani nel contesto globale
I diritti, di qualsiasi tipo questi siano, sono limitati all’area geografica in cui si trovano, anche se di
particolare importanza è la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo  scontro/ incontro tra
due ideologie, ovvero l’uomo deve essere libero dallo Stato e lo Stato deve liberarlo dai bisogni
che si frappongono al suo libero sviluppo. L’approccio è centrato sull’individuo e i suoi diritti ma
vengono riconosciuti anche dei doveri e a seconda della prospettiva ci si chiede se siano
effettivamente esistenti dei diritti universali. La dichiarazione universale, infatti, anche se oggi fa
parte dello ius cogens ha trovato trascrizione nei Patti delle nazioni unite del 1966. I Patti hanno
settorizzato i vari diritti e fatto un passo indietro nell’affermazione del principio di indivisibilità,
tuttavia, è stato inserito il concetto di “popolo” che ha diritto di autodeterminazione e sviluppo.
Se a livello internazionale sono presenti un gran contenuto di diritti, non sono poi effettivamente
previsti organi che ne controllino l’applicazione e irroghi sanzioni. Si può individuare un livello di
tutela giurisdizionale, molto scarno, e uno politico che è poco incisivo.

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Tutela giudiziaria: mancano organi giurisdizionali specificatamente posti alla tutela dei diritti, la
Carta ONU prevede la Corte di Giustizia internazionale che può risolvere controversie e fornire
pareri. Ci sono poi i tribunali penali internazionali istituiti ad hoc fino a giungere alla Corte penale
internazionale che opera solo per le gross violation e solo nei confronti degli stati che hanno
aderito (non ci sono USA e Cina)  caso Dyilo.
Tutela politica: sono scarsamente influenti, si possono citare la terza Commissione
dell’Assemblea generale e il Consiglio dei diritti umani che poi esercitare controllo ad ampio
spettro, attivare procedure speciali in relazione a temi trasversali o a singoli paesi, ricevere
comunicazioni individuali in caso di violazioni sistematiche; l’attività risulta comunque ignota al
pubblico e poco influente. Sono stati istituiti comitati dalle singole convenzioni che possono
ricevere denunce dai singoli ed esaminare le relazioni degli stati, ma il loro parere non è
vincolante.
Intervento umanitario: dalla guerra in Kosovo, controverso perché si tutelano i diritti con la
violazione dei diritti stessi e la decisione sull’intervento spetta comunque allo Stato più forte. Il
contesto internazionale è ricco nella proclamazione dei diritti ma carente nell’effettività.
Il livello continentale della tutela dei diritti
Europa: Consiglio d’Europa e l’Unione europea  il primo riguarda ad esempio la CEDU che
emerge grazie alla Corte europea dei diritti umani che è intervenuta sia per tutelare diritti
classici, sia per affrontare questioni delicate come il multiculturalismo; la seconda emerge grazie
alla Corte di giustizia (non è un organo atto alla tutela dei diritti) che riferendosi alle costituzioni
degli stati membri elabora la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, questa
sancisce i diritti classici e alcuni nuovi diritti, i diritti legati allo status di cittadino europeo e i diritti
sociali molto controversi perché ritenuti come un “gioco al ribasso” rispetto alla tutela costituzionale
degli Stati.
Americhe: Convenzione americana sui diritti umani, ratificata solo dagli stati del centro e del sud,
sancisce le libertà negative, i diritti politici, economici e culturali. Per il suo rispetto c’è una
Commissione e una Corte interamericana dei diritti umani.
Africa: Carta africana dei diritti dell’uomo e dei popoli è una proclamazione dei diritti
all’autodeterminazione e allo sfruttamento delle proprie risorse, insiste in modo particolare sui
doveri e sul diritto allo sviluppo. Per il suo rispetto c’è una Commissione e una Corte africana di
giustizia e dei diritti umani e valuta su qualsiasi trattato internazionale che uno Stato parte abbia
ratificato. Ci sono poi delle carte che hanno sfondo socioculturale o religioso: Carta araba dei
diritti dell’uomo e dichiarazione del Cairo sui diritti umani dell’Islam.
Asia: non esiste una vera e propria carta vincolante giuridicamente.
Prospettive fra universalità ambigua, regressioni e nuovi diritti. Spunti di riflessione:
I diritti universali nell’idea di Bobbio possiamo parlare di diritto universale nella misura in cui noi
lo riconosciamo a tutti senza reciprocità. Quindi a seconda del modello che analizzo mi troverò
davanti a situazioni di fatti differenti sulla base dei fattori culturali. Oggi il vero problema è quali
diritti siano effettivamente scindibili dal concetto di cittadinanza, per non parlare del loro utilizzo
strumentale (Kosovo) i diritti patiscono di un contesto politico ed economico globale che gli sta
degradando.
Particolarmente problematico è il diritto alla sicurezza perché schiaccia e si bilancia con molti altri
diritti teoricamente superiori, come quello alla vita e a non essere torturati e quindi la riduzione
delle libertà negative; la stessa riduzione, ma sui diritti sociali è stata introdotta dalla
globalizzazione economica che riduce la libertà di intervento dello Stato e provoca grandi tagli a
strutture di Welfare.
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LE FONTI DEL DIRITTO
PAGINA 17-18-19-20-21 APPUNTI
Introduzione
Il diritto è un fenomeno sociale costituito da regole che disciplinano i vari aspetti. La Costituzione è
la fonte suprema e la fonte di istituzione di molte fonti del diritto. Il concetto di fonte è più ampio
rispetto al sistema costituzionale, con il Trattato di Vestfalia si sviluppa un’idea di diritto
nazionale che trova oggi legittimazione nelle costituzioni rigide. In realtà nei diversi sistemi le fonti
del diritto sono differenti: in Italia abbiamo la legge, in Inghilterra il formante giurisprudenziale, in
Cina il formante conciliativo che rigetta l’intervento ai giuristi e in Africa norma consuetudinaria.
Il sistema delle fonti è altresì influenzato dalle normative sovranazionali.
Nel sistema delle fonti ci sono quelle legali e quelle extra-ordinem, essendo che il sistema diventa
sempre più multilivello e policentrico, si sviluppa una commistione e un’interazione tra ciò che è
pubblico e ciò che è privato  contrattualizzazione e privatizzazione del diritto.
Fonte del diritto è ogni processo attraverso il quale vengono formulate regole obbligatorie per i
membri di una società.
Fonti possono essere atto o fatto, di produzione o sulla produzione, di cognizione.
Classificazione delle fonti:
Il diritto politico: maggior parte delle norme prodotte da stati moderni, esiste un obbligo di
osservare le norme dell’autorità politica. Accezione diversa in stato democratico o autocratico, nel
primo sono osservate consensualmente, nel secondo sono imposte. La fonti politiche sono
differenti e con diverse forze, la forma di governo e quella di stato influenzano nella
determinazione dei soggetti e nella loro determinazione.
La consuetudine: è un fatto che si ripete, ha una dimensione plurale ed esprime staticità  ci si
deve uniformare alla condotta precedentemente tenuta, affinché sia riconosciuta come fonte del
diritto deve contenere l’opinio (consapevolezza della giuridica doverosità) e l’usus (elemento
materiale che consiste nella ripetizione uniforme). Acquisisce importanza dove non ci siano forme
più avanzate ed è ancora presente in alcuni stati dell’Asia e dell’Africa, può essere considerata sia
come diritto conservatore che come opposizione ad un potere autocratico. È molto importante nel
diritto internazionale, marginale negli stati moderni.

- Contra legem: non si può avere perché la legge prevale

- Secundum legem: ci può essere un richiamo diretto dal Codice civile
- Praeter legem: a volte prevista ma praticamente esclusa, a volte ammessa e a volte è
incerta la sua possibile applicazione.
- Costituzionali: illegittime se abrogatrici e legittime se interpretative.

La convenzione: è una norma autonoma alla quale i destinatari prestano preventivamente il loro
consenso, che può essere dato anche a mezzo di rappresentanti  opera secondo il principio per
cui si devono rispettare gli obblighi stipulati. Ci sono diversi tipi di convenzione (religiose,
internazionali, costituzionali) quelle costituzionali sono le più importanti perché sono le regole che
determinano il concreto funzionamento delle norme costituzionali sulla forma di governo. Sono
regole vincolanti ma non garantite da alcuna autorità, operano di norma extra-ordinem ma possono
anche essere parametri di costituzionalità. In Italia particolarmente rilevanti i contrati collettivi
nazionali di lavoro  feudalizzazione del diritto di lavoro. Oggi il sistema internazionale come
quello statale si vede pervaso dalla liquidità delle forme e quindi dalla creazione di nuove norme
convenzionali come ad esempio la lex mercatoria.

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Il diritto razionale: è il diritto fondato sulla ragione, ci si deve attenere alla soluzione più razionale:
è a persuasività del ragionamento e delle argomentazioni può assumere molteplici forme,
storicamente la più importante è il diritto naturale. Nasce in epoca romana, fino alla dottrina dei
giorni nostri  law firms. Ruolo importante anche in India e nel diritto di origine giudiziaria, nel
common law c’è commistione tra diritto razionale e autoritario, ci si avvicina alla consuetudine
inquanto il precedente giudiziario si fonda sulla presunzione dell’esattezza delle valutazioni
compiute antecedentemente. Il diritto della ragione interagisce attraverso l’interpretazione e
l’applicazione. Il diritto giudiziale è molto importante nel sistema delle fonti sia quando la sua
influenza è considerata fonte del diritto, sia quando agisce a livello interpretativo, esso ha un
effetto trasversale che si percepisce nel diritto transnazionale nel momento in cui va a regolare
principi ritenuti comuni per via della loro forza culturale. Simile è il ruolo dell’ arbitrato
internazionale in materia commerciale.
Il diritto divino: ha ricoperto e ricopre ancora un posto importante, anche se nella maggior parte
dei casi si è avuta la c.d. laicizzazione degli stati. Il diritto divino è legato al principio secondo cui
si deve prestare obbedienza all’autorità divina, è una fonte del diritto negli ordinamenti
confessionali e in quelli teocratici. Un tempo la maggior parte degli stati che riconosceva una
religione di Stato erano cristiani, ad oggi sono islamici  Iran: teocratico e Marocco: unicamente
statuto personale e diritto di famiglia.
La necessità: è ricondotta all’esigenza di salvaguardare l’esistenza dell’ordinamento, entra in
gioco quando non sono previste altre misure è una fonte extra-ordinem e residuale, se perde
queste caratteristiche lo Stato rischia di essere autocratico. L’emergenza che legittima l’adozione
di norme è in concorso con questa. Ancora diversa è la concezione di necessità come un fatto
imprescindibile per l’adozione di determinate norma.
Sistemi delle fonti
Ciascun ordinamento delinea in autonomia il sistema delle fonti. È possibile introdurre la dicotomia
tra Common Law e Civil law e quella tra hard law e soft law.
Civil Law e Common Law
La differenza principale è nella fonte assunta caratterizzante per il sistema: la legge e il diritto
giurisprudenziale; da un lato c’è generalità e astrattezza e dall’altro valutazione caso per caso. Le
due famiglie si sono influenzate e oggi si può parlare di western legal tradition, i fattori che hanno
contribuito al ravvicinamento sono: il controllo costituzionale, l’accrescere del ruolo degli
statues e la diffusione delle autonomie territoriali; per i paesi membri UE ha influito anche
l’armonizzazione normativa. Ci sono stati come Israele che si trovano in una posizione di
congiunzione.
Principio di gerarchia e circolarità
Nel Civil Law il sistema delle fonti è una piramide: costituzione e leggi costituzionali, fonti primarie
e fonti secondarie, a questo sistema si aggiungono le fonti internazionali, quelle di democrazia
diretta e quelle comunitarie. Ci sono tre principi utilizzabili per risolvere le antinomie:

- Gerarchico: da cui derivano il principio di legalità e di costituzionalità; la norma è invalida

e viene annullata o disapplicata con efficacia ex tunc. Per il sistema ci Common Law opera
un principio di circolarità: gli statutes si impongono sulle norme giurisprudenziali che
possono interpretare gli statutes, il diritto giurisprudenziale sottostà allo stare decisis.
- Competenza: prevale la norma adottata dall’organo competente; la norma è invalida con
efficacia ex tunc
- Cronologico: abrogazione tacita o espressa. Nel sistema di Common prevale la decisione
antecedente.
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Ci sono vari tipi di interpretazione può anche avere significati differenti  fattore di dinamicità.
Analisi delle fonti più rilevanti: la legge
Comparsa nel regno unito, consacrata nella costituzione USA e secondo Montesquieu è
espressione della volontà generale. Nell’800 partono le codificazioni, la lege è un atto normativo ed
è adottato da assemblee rappresentative, è caratterizzata da generalità e astrattezza, è possibile
che siano presenti fonte sulla produzione come i regolamenti parlamentari, le consuetudini e le
convenzioni. Può esserci riserva di legge: assoluta, relativa, formale, materiale, rinforzata,
costituzionale o organica; serve per garantire la partecipazione di tutti i cittadini. Esistono le leggi
atipiche o rinforzate che hanno una competenza diversa e una procedura aggravata, che può
conferire loro maggiore resistenza sia attiva che passiva.
La legge serve per risolvere i conflitti attraverso la discussione e la mediazione tra forze politiche,
questo dipende da variabili come la rappresentanza e la struttura dei partiti. La legge è presente in
tutti gli ordinamenti e ad oggi si trova in crisi perché perde i caratteri di generalità e astrattezza e
viene sostituita troppo spesso da altre fonti.
Atti con forza di legge dell’esecutivo
Gli esecutivi non hanno titolarità del potere normativo ma semplicemente del suo esercizio. I
governi necessitano di autorizzazione con deroga o ratifica successiva (urgenza o necessità), la
mancata ratifica porta ad invalidità ex nunc, sono generalmente previsti in costituzioni o da prassi e
sono presenti, anche se in diversi modi, in tutti gli ordinamenti.
Common law
Appartiene alla storia inglese e nasce dalle regole elaborate dalle corti regie che si affrancano
dalla persona del sovrano. Alla base del common law ci sono i writs, una volta consolidata, però,
si sclerotizza perché le corti regie perdono di discrezionalità. Inizia la prassi di rivolgersi
direttamente al sovrano che delega la propria autorità alla Court of Chancery che valuta secondo
equità  nasce l’equity e si innescano una serie di conflitti, nel 1875 viene soppressa la
distinzione tra corti e si afferma il principio della rule of law.
Common law come un sistema giuridico di regole di matrice giurisprudenziale, sulla base del
riconoscimento di valore normativo al precedete giudiziario. Ciò che è vincolante è la ratio
decidendi e ci si può discostare dalle precedenti opinioni con la tecnica del distinguishing. Le
decisioni vengono raccolte nel law report. Vige il principio dello stare decisis sia verticale che
orizzontale.
Ci sono delle differenze anche interne ai singoli sistemi di common law: la presenza o meno del
judicial review, la presenza degli statutes, l’applicazione dello stare decisis, la struttura unitaria o
ripartita dell’organizzazione giudiziario. Anche i giudici di civil possono emettere sentenze
vincolanti Costituzione, ma di solito sono persuasive.
Fonti secondarie
Spesso previste dalla legge in Francia la costituzione gli attribuisce competenza residuale. Le
principali fonti sono i regolamenti che servono per dare esecuzione alle leggi e gli atti di organismi
indipendenti ed enti locali.
Fonti delle autonomie
I poteri delle autonomie possono essere di origine costituzionale o statutaria e possono avere
potere legislativo primario o secondario. Devono sempre sottostare alla legge federale e alla
costituzione, che stabilisce un elenco di materie di competenza esclusiva e lascia all’altro la
competenza residuale oppur prevede una competenza concorrente.
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Democrazia diretta le sue fonti
Ci sono strumenti attraverso cui partecipa il corpo elettorale: il più antico è l’assemblea popolare
che oggi è marginale, ci sono le petizioni che esercitano solo un ruolo propulsivo e il referendum
o la legge popolare che sono spesso formule integrative per terminare un processo.
I referendum più importanti sono quelli costituzionali (propulsivo, consultivo, confermativo);
legislativi che rappresentano l’istituto più significativo della democrazia diretta (obbligatori o
facoltativi, passivi o attivi, preventivi o successivi, deliberativi o consultivi).
Per legge popolare si intende una legge proposta da una parte dei cittadini e poi votata
popolarmente.
Sono state introdotte nuove forme di partecipazione che possono avere valore consultivo o
vincolante.
Fonti internazionali e fonti comunitarie
Le consuetudini e i regolamenti internazionali sono le principali fonti e hanno efficacia legale nel
territorio degli stati. Le norme comunitarie si inseriscono automaticamente nel sistema statale,
grazie ad una limitazione di sovranità degli stati stessi con la devoluzione sempre più massiccia di
competenze all’Unione. In alcuni stati sono state rese necessarie delle modifiche costituzionali per
l’introduzione di queste norme. Direttive e regolamenti prevalgono sul diritto legislativo.

SISTEMI ELETTORALI E ASSETTI PARTITICI

Elezioni e costituzioni
È generalmente riconosciuta a valenza costituzionale delle norme che trasformano i voti in seggi,
le disposizioni sulla forma di governo possono essere indirettamente flessibilizzate o irrigidite dalle
leggi elettorali. Emblematico il caso italiano, quello neozelandese (da maggioritaria a
proporzionale) e quello francese. Le formule elettorali possono essere applicate in numerose
circostanze, tra cui quella delle assemblee rappresentative con funzioni legislative e di indirizzo
politico. C’è un’importante distinzione tra formula elettorale che è il modello matematico e il
sistema elettorale che comprende anche tutta la legislazione elettorale di contorno. Attraverso gli
altri diritti e libertà si garantisce il corretto svolgimento e la reale competizione.
La materia elettorale è importante perché collega i governati con i governanti, anche se le libertà
politiche possono essere compresse in altri modi, per questo motivo si sono create delle missioni
di osservazione internazionali. Anche nelle “democrazie mature” ci sono delle limitazioni dei
diritti politici relative a status, età e incapacità, tuttavia, la corte EDU ha sancito che queste non
devono essere automatiche e indifferenziate.
Le formule elettorali: caratteristiche ed effetti
Ci sono due principali modelli alternativi:
Formula proporzionale:
Tende a produrre fedelmente i risultati: ogni delegato è eletto solo con i voti del proprio gruppo,
senza essere eletto contro i voti di un altro gruppo, anche se nella pratica resta più un obiettivo
verso il quale le formule tendono. Perché funzioni è necessario che i collegi siano plurinominali e
il grado di rappresentatività diminuisce al diminuire dei seggi disponibili, si utilizzano
principalmente due varianti per la distribuzione dei seggi: quoziente e divisore.
Formula maggioritaria:

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tende a premiare le coalizioni o i candidati più forti, si applica a collegi uninominali e si assegna al
candidato che ha più voti in termini relativi o assoluti (plurality o majority), se si applica a seggi
plurinominali vince il partito che ha registrato più voti.
Fra i meccanismi utilizzabili ci possono essere quella del voto alternativo o il doppio turno,
l’elemento comune è quello di valorizzare le seconde scelte dell’elettore. Il primo consente di
votare più candidati su un’unica scheda e man mano escludere quello che ha il primo numero di
preferenza inferiore; il secondo si utilizza quando nel primo giro non è stato possibile assegnare il
seggio in palio e quindi nel secondo si sfidano solo quelli con più voti  può essere anche
ballottaggio.
Proporzionale o maggioritario: un primo confronto
Il primo è volto a garantire una maggiore rappresentatività ed è considerato come una sfida tra
partiti, mentre il secondo è volto a garantire maggiore stabilità dell’organo esecutivo ed è
considerato come una sfida tra candidati.
Il sistema proporzionale presenta un quadro frammentato che per funzionare deve vedere una
buona capacità di formare alleanze e coalizioni dopo le votazioni, se i parlamentari non sono in
grado di stabilire accordi programmatici non funziona  sensibile agli spostamenti di opinione.
Il maggioritario presenta un quadro semplificato le alleanze sono fatte prima del voto 
dinamiche avversariali che rendono difficile l’ingresso al parlamento di partiti di nuova
formazione.
I sistemi misti
La differenza è sfumata introducendo correttivi sproporzionalizzanti alle formule proporzionali:

- Soglia di sbarramento
- Dimensione dei collegi
- Premio di maggioranza.

Questi istituti tendono a limitare il proporzionale facendolo transitare più verso il maggioritario.
Molto importante è anche il fattore psicologico del corpo elettorale che rischia di vedere il voto
“sprecato”.
Espressione delle preferenze e selezione dei candidati
Molto importante è anche l’individuazione dei soggetti a cui i seggi sono attribuiti, la dicotomia più
rilevante è: con o senza preferenze, rileva anche l’individuazione di norme che possano essere
discriminatorie per il genere (Francia 2015).
I candidati di norma sono individuati dai partiti, una possibile alternativa sono le c.d. primarie
utilizzate per la prima volta negli USA, servono a definire le candidature in relazione a più livelli di
governo, conoscono più varianti in base all’apertura: chiuse per gli iscritti nel partito, semi-chiuse
ammettono anche i simpatizzanti e aperte. Un sistema alternativo è quello del caucus. Questo
meccanismo tende a dilatare i tempi e a personalizzare la competizione elettorale. Sono state
utilizzante anche in altri ordinamenti ma solo per l’elezione di cariche monocratiche.
Ulteriori caratteristiche dei sistemi elettorali
Il sistema del “ritaglio” può portare a grandi squilibri, perché la delimitazione geografica di un
collegio può avvantaggiare o svantaggiar un determinato partito. La giustizia elettorale può
essere affidata ad organi di diversa natura: gli stessi organi politici appena formati (Italia) o organi
giurisdizionali (UK) oppure la compresenza di entrambi (Germania). Il controllo può anche essere
affidato a autorità amministrative indipendenti per quanto riguarda la correttezza delle campagne
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elettorali, per questo è importante sancire limiti per controllare o arginare il ricorso finanziario e
l’accesso ai mezzi di comunicazione. Per quanto riguarda il primo ci sono numerosi strumenti
come la prescrizione di regimi di pubblicità e trasparenza, di segno opposto l’orientamento USA
che in nome del Freedom of speech ha smantellato i limiti delle soglie massime; per il secondo è
spesso utilizzata la par condicio.
Per risolvere i conflitti di interessi ci sono invece due soluzioni:

- Controllo ex ante: incompatibilità e ineleggibilità

- Controllo ex post: obblighi di alienazione, blind trust, ecc.

Partiti e assetti partitici: negli ordinamenti contemporanei

Per partiti si devono intendere le associazioni fondate su adesione libera, costituite al fine di
attribuire ai propri capi una posizione di potenza all’interno di un gruppo sociale e ai propri militanti
attivi possibilità per il perseguimento di fini oggettivi o per il perseguimento di vantaggi personali.
I partiti nelle costituzioni e nei trattati
Le costituzioni fra le due guerre non normavano i partiti, questi sono stati normati dopo la Seconda
guerra mondiale in alcuni casi solo prevendendo lo scopo che dovevano perseguire, in altri
prevendendo l’assoluta libertà di formazione e di indirizzo politico. A livello europeo hanno
acquisito valore con il Trattato di Maastricht e poi con la carta di Nizza perché ritenuti
fondamentali per esprimere la volontà politica dei cittadini e garantire il corretto funzionamento del
sistema democratico.
Le democrazie protette
Sono protezioni dai partiti antisistema, possiamo trovare esempi negli USA, in Italia e in Germania.
L’estensione del suffragio e i partiti di massa
Estensione del suffragio elettorale, inizialmente base ridottissima le prime formazioni politiche
omogenee nascono all’interno delle assemblee elettive e si dispongono lungo l’asse
destra/sinistra. Il collegamento con il corpo elettorale era una labile struttura organizzativa di
comitati elettorali che sostenevano i candidati. Con l’avanzare del tempo aumentano le strutture e
le divisioni politiche  mondo anglosassone con il partito democratico nordamericano e poi in UK
con la nascita del partito liberale e di quello conservatore, solo dopo quello laburista. In Europa
inizia nel Novecento con l’estensione del suffragio e la democraticizzatine dei processi di governo,
nascono in questa società i partiti di massa per dare nuove risposta alle nuove esigenze che
sono espressione del proletariato urbano e quindi in conflitto con i valori delle classi egemoni.
L’ampliamento della base sociale dimostra una trasformazione qualitativa del corpo elettorale.
I partiti nello Stato
Nel XX secolo ci sono partiti di varia consistenza, perché lo stato liberaldemocratico è stato definito
stato di partiti perché sono i principali protagonisti delle vita politico-costituzionale  la moderna
democrazie non è pensabile senza dialettica tra i partiti. I partiti svolgono una funzione essenziale
per il funzionamento dell’apparato democratico e questo ha incentivato l’introduzione di norme di
finanziamento pubblico di questi anche per scongiurare la corruzione. In realtà il finanziamento
pubblico ha favorito l’emersione del partito-cartello.
Il ruolo dei partiti è fondamentale nel procedimento elettorale: predispongono i programmi
elettorali, i candidati, organizzano le primarie, ecc. il rapporto di rappresentanza oggi investe il
rappresentato, il partito e il rappresentante  nello Stato contemporaneo il parlamento non può
che essere il luogo in cui i rappresentanti dei partiti si incontrano per prendere scelte già prese.
Maggiormente evidente questa influenza nei gruppi parlamentari.
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I partiti prendono parte anche al governo: nei governi bipolari viene eletto capo dell’esecutivo il
leader del partito di maggioranza, in quelli multipolari si formano governi di coalizione.
La nuova fisionomia dei partiti
La democrazia moderna si fonda solo sui partiti, ciò non toglie che siano mosse pesanti critiche
sull’organizzazione e sull’azione. Per fare fronte a questi poteri si creano complesse strutture
gerarchizzate  oligarchie. Dalla caduta dell’unione sovietica al prendere piede del Capitalismo e
all’inversione del binomio politica – economia i partiti ne sono usciti illesi, hanno dovuto
cambiare fisionomia e si è cominciato a parlare di partiti pigliatutto che mettono tutti d’accordo con
politiche trasversali. I partititi post-politici sono caratterizzati da una forte personalizzazione del
leader; si parla anche di partito liquido o leggero nel senso che l’elettore elegge un’opinione molto
voltatile non un’ideologia. Quello che accomuna i partiti è la vocazione verso la lotta elettorale.
Senza linea di continuità prevalgono la corruzione, l’onnipervasività e l’autoreferenzialità.
Dal partito ai sistemi di partito
Serve ancora fare due considerazioni sui partiti:

- l’assetto ideologico: ormai assente impedisce agli elettori di fare una scelta “vera” per via
dell’omologazione dovuta al “pilota automatico” che agisce seguendo le regole del mercato
internazionale globale;
- persistente centralità: gli stati sono stati di partiti che vengono in larga misura influenzati e
distorti dalle formule elettorali.
Fondamentale il numero di partiti, possiamo distinguere tra: bipartitismo, pluripartitismo
moderato, pluripartitismo estremo. Nell’ideologia comune il primo aveva molte più chance di
garantire un governo migliore rispetto ai secondi, nella realtà non è così  nuove realtà politiche
che hanno travolto il rigido assetto partitico.
Ci sono casi in cui l’assetto multipartitico funziona con le caratteristiche proprie di un bipartitico 
alternanza al governo dovuto alla coalizioni di destra o sinistra. I lati negativi del multipartitismo
(mancanza di una democrazia di investitura, estremismo e immobilismo) vanno ascritti ai soli
assetti multipolari.

IL PARLAMENTO
I parlamenti negli ordinamenti contemporanei
I Parlamenti sono riconosciuti centrali dalle Costituzioni e contribuiscono a delineare il singolo
sistema, attraverso il grado di rappresentatività, alla conformazione e ai rapporti.
La centralità può essere compromessa da fattori endogeni (limitazione del voto) o esogeni
(slittamento dei centri di produzione normativa a livello sovranazionali). I parlamenti possono avere
diverse nomenclature: parliaments (capacità di incidere sul mandato degli esecutivi) e i congresses
(strutturalmente separati dagli esecutivi)  legislatures termine più comprensivo, la
denominazione cambia anche in base al numero di camere.
Lo spazio nei parlamenti è differente può essere anfiteatro o due file di scranni opposti, posto per
l’assemblea, l’esecutivo e per il pubblico. Gli edifici riprendono la struttura greco-romana.
Cenni storici
I parlamenti hanno storia plurisecolare e non sempre lineare, già nel medioevo ma con funzioni più
simili ad organi giurisdizionali, in epoca moderna con funzioni consultive nella determinazione i
operazioni militari e finanziaria. Per arrivare ad oggi dobbiamo considerare tre tornanti:

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 - Parlamento rafforzato rispetto agli altri centri di potere, dalla rappresentanza del ceto a
quella della nazione
- Aumenta il grado di rappresentatività delle assemblee parlamentari
- Stato costituzionale e quindi primato smorzato.

Questi procedimenti hanno visto delle regressioni dalle politiche totalitarie del XX secolo e da
quelle autocratiche moderne. Il potere del parlamento sta via via diminuendo per:

- Fonti di produzione normativa sovranazionali o sub-statali

- Affievolimento del ruolo a vantaggio di quello del giudice delle leggi
- L’interdipendenza tra gli stati ha accresciuto il potere dell’esecutivo  passaggio dallo stato
legislativo a quello amministrativo e delinearsi di un sistema post- parlamentare.
La struttura dei parlamenti
Struttura duale o monocamerale (maggioranza dei paesi)  monocameralismo di fatto (due
camere ma una con funzioni molto affievolite). Non sono mancate politiche tricamerali (Camera
sudafricana e Parlamento inglese).
Se c’è bicameralismo sono presenti una camera bassa che è maggiormente omogenea in termini
della qualità della rappresentanza e una camera alta che accoglie istanze più specifiche. Le
camere basse sono di norma elette direttamente, quelle alte possono essere elette direttamente,
indirettamente da rappresentati territoriali, nominati, soluzioni miste (Senado spagnolo). Le camere
alte sono importanti principalmente negli stati federali che sono tutti bicamerali (no in Venezuela),
essa partecipa alla formazione delle leggi e alla revisione costituzionale. La composizione può
essere paritariamente rappresentativa di tutte le entità federali o graduata sulla base della
popolazione.
Possono essere attribuite funzioni diverse alle camere, il bicameralismo può essere omogeneo
perfetto o simmetrico (IT /USA il senato ha poteri più incisivi per controllare il presidente) oppure
asimmetrico. Le camere basse di solito sono più dinamiche mentre quelle alte sono più
ponderate. Alcune attività devono essere svolte in seduta comune, ad oggi manca un equilibrio di
genere del parlamentari circa i ¾ sono uomini, inoltre può esserci variabilità delle legislature: brevi
(USA 2 anni per la camera bassa  maggiore sincronia tra volontà popolare e rappresentanza),
medie (4-5 anni con possibile rinnovo graduale come in USA) e lunghe (9 anni paesi America-
latina). È comunque previsto lo scioglimento anticipato delle camere.
Le funzioni
I parlamenti hanno principalmente sei funzioni: legislativa, revisione costituzionale, indirizzo e
controllo esecutivi, di inchiesta, elettiva, di giustizia politica. Imprescindibile la
rappresentanza.
Procedimento legislativo
Stesso schema con diverse fasi: l’iniziativa generalmente spetta si singoli parlamentari in qualche
caso ad organi territoriali o ai cittadini e all’organo esecutivo solo nei sistemi parlamentari ma non
in quelli presidenziali in accordo con il principio di separazione. Il procedimento può essere
indistintamente avviato da una delle due camere. Nel Parlamento europeo non è riconosciuto il
potere di iniziativa ai parlamentari, le proposte partono dalla commissione; inoltre, il potere
legislativo è condiviso con il consiglio.
Discussione ed esame del progetto di legge: spesso effettuato dalle commissioni parlamentari,
il progetto può essere rivisto, modificato o accantonato. Il linea generale le commissioni non
possono deliberare in via definitiva, in controtendenza il modello italiano e spagnolo. Con la

29
votazione finale si completa il passaggio del disegno di legge presso la prima camera chiamata a
pronunciarsi. Nei sistemi bicamerali se si creano divergenze possono essere risolte in modi diversi:

- Prevale la camera bassa

- Organi di conciliazione
- Inabissamento del progetto.

Il Capo dello Stato ha poi il ruolo di promulgare la legge, di respingerla o di rinviarla alle camere.
Revisione costituzionale
Sono caratterizzati da aggravamenti e varianti, possono richiedere più deliberazioni o maggioranze
più alte.
Indirizzo e controllo
Non è un binomio inscindibile, sono funzioni fortemente influenzate dalla forma di governo in cui
vengono applicate. Nei sistemi parlamentari hanno l’obiettivo di integrare o modificare il
programma politico i primi e i secondi come strumenti di verifica dei presupposti fiduciari è spesso
prevista la presenza di un rappresentante del governo, in quelli presidenziali sono segnali di
consenso o dissenso politico. In entrambe i sistemi possono essere declinati come controllo sugli
apparati amministrativi. Nei sistemi a bicameralismo simmetrico possono perdere di efficacia
perché le due camere possono emettere atti di controllo contrapposti e quindi giustificare
l’immobilismo del governo.
Possono esserci istituti volti alla tutela dei cittadini dal malfunzionamento della PA  Ombudsman
(paesi scandinavi) con alcune modiche anche in altri sistemi (Latino-americani, Spagna, ecc.).
Il rapporto tra funzioni e istituti in parlamento è flessibile. Attraverso alcune leggi si può indirizzare
e controllare il governo, come ad esempio con quelle di spesa.
A cavallo tra l’attività normative e quella di indirizzo e controllo si sono le procedure che i
parlamentari nazionali utilizzano per formare il diritto dell’UE, in particolare i parlamenti possono
pronunciarsi sul mancato rispetto del principio di sussidiarietà  ricerca di soluzioni comuni
all’interno dei paesi membri. Il potere di deliberare lo stato di guerra è tradizionalmente dei
parlamenti ma oggi l’uso internazionale della forza risulta svincolato dal modello classico e quindi
si è limitato l’intervento del parlamento su queste materie.
Inchiesta parlamentare
I parlamenti possono far luce su episodi di rilevanza politica o sociale  commissioni ad hoc che
possono portare a diverse incidenze più o meno impattanti a seconda dei casi.
Funzione elettiva
Può eleggere una quota di giudici costituzionali, il Capo dello Stato o organi di autogoverno.
Giustizia politica
Attivazione della procedura di messa in stato d’accusa o il giudizio della stessa imputazione, in
questo caso le camere svolgono una funzione giurisdizionale, in molti casi la funzione è condivisa
con gli organi di giustizia costituzionale. La messa in stato d’accusa può riguardare il Capo dello
Stato o organi differenti.
Funzioni parlamentari e “tipi” di parlamenti
Possibili classificazioni deli ordinamenti contemporanei:

- Camere di ratifica o di discussione

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 - Secondo N. Polsby: transformative legislatures e arena legislatures

L’articolazione interna dei parlamenti

C’è una grande varietà di organizzazioni all’interno delle camere parlamentari. Fra il parlamentare
e l’assemblea ci sono degli organi intermedi disciplinati direttamente dalle costituzioni o frutto di
convenzioni. Importanti sono anche i regolamenti parlamentari che possono anche richiedere
un’approvazione preventiva (Francia).
Il parlamentare
Regime di garanzie e margine di autonomia. Il primo è rappresentato dalle immunità che servono
a garantire il singolo e l’organo nel complesso: insindacabilità e inviolabilità. Ai parlamentari è
corrisposta un’indennità di mandato e un trattamento previdenziale.
Possono avere diversi livelli di autonomia:

- Senza vincoli di mandato: è il più frequente, consente al rappresentante di essere

completamente svincolato e di conservare il proprio incarico.
- Obbligato a seguire determinate indicazioni o direttive: caso della Germania
- Recall: la persona eletta può essere revocata per effetto di un voto popolare (Venezuela).

In alcuni ordinamenti (USA, Francia) vige l’incompatibilità con le posizioni al governo.

Il presidente dell’assemblea
Eletto dai componenti della Camera, negli USA e in Germania no. I compiti possono essere verso
l’esterno o verso l’interno attraverso il quale può agevolare o ostacolare l’approvazione di atti
legislativi o di indirizzo  in base alla prospettiva della maggioranza o della minoranza cambia.
Ci sono due modelli di presidenza:

- USA: fortemente connotato politicamente

- UK: interpreta il suo ruolo in modo neutrale.

Il presidente è solitamente affiancato dal consiglio di presidenza.

I gruppi parlamentari
Afferiscono parlamentari della medesima identità partitica. Non sono presenti in tutti i sistemi, ad
esempio negli USA. I regolamenti fisano il numero minimo di parlamentari necessari a costituire un
gruppo. I parlamentari eleggono un capogruppo che può essere chiamato a contribuire alla
determinazione dell’agenda dei lavoro. Per i gruppi parlamentari sono previste le garanzie dello
statuto delle opposizioni.
Le commissioni e gli altri organi collegiali
Nelle commissioni sono riprodotti, su scala ridotta, i rapporti di forza che caratterizzano
l’assemblea. Le commissioni sono indispensabili al buon funzionamento, la loro capacità di
incidere sui lavori resta correlata alla loro dimensione. Possono essere istituite ad hoc o avere
carattere permanente, le quali di solito hanno carattere specializzato per materia  fitta
interlocuzione con il ministro speculare. Le funzioni attribuite alle commissioni coincidono con le
proiezioni elle prerogative della maggioranza.
Le commissioni permanenti possono anche non essere specializzate: general committees. Le
commissioni permanenti conducono un’attività conoscitiva e di studio. La gestione della
commissione è affidata al presidente, il suo ruolo è correlato alla forma di governo in cui opera:

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presidenti parlamentari o presidenziali; differiscono per il grado di autonomia, i primi sono
svincolati dall’esercizio politico, i secondi ne sono strumenti.
Da menzionare sono il committee of the whole house (seduta comune disciplinate da regole più
snelle); comitati incaricati di istituire il procedimento di verifica dei poteri; le delegazioni
parlamentari  per la diplomazia parlamentare; organi bicamerali per limare le divergenze tra le
due camere.

IL CAPO DELLO STATO

Il Capo dello Stato nelle esperienze contemporanee; presidenti e sovrani: elementi strutturali
I Capi di Stato sono figure poco compatibili tra loro. Nel diritto internazionale si presuppone che sia
l’organo che sia un organo apicale e rappresentano lo Stato in occasione delle conferenze
internazionali. Hanno quindi compiti di rappresentanza esterna e potere interno relativo al
mantenimento dei rapporti fra organi e poteri dello stato. Talvolta al Capo dello Stato spetta il
compito di indirizzo politico, è difficile stabilire il confine tra poteri formalmente attribuiti e poteri
sostanziali che questo può esercitare, ulteriore incertezza deriva dal peso delle convenzioni
internazionali. Non tutte le costituzioni fanno riferimento al Capo dello Stato, in primis la
Costituzione americana che non gli attribuisce un ruolo sovraordinato. In linea di massima è un
organo monocratico, elemento che può spiegare il peso che assume la variabile personale, vi
sono ordinamenti che hanno un Capo dello Stato che risiede in tre o in due figure.
La struttura dell’Unione Europea ha una struttura di vertice multipla: Consiglio Europeo spetta la
rappresentanza esterna, per il servizio diplomatico è responsabile l’alto rappresentante della
UE per gli affari esteri e la politica di sicurezza e al presidente della Commissione sono affidate
altre mansioni.
Modalità di elezione possono essere differenti:

- Diretta (Brasile): nei sistemi presidenziali e semi presidenziali

- Ad opera di una o entrambe le camere: nei sistemi parlamentari, con un voto a
maggioranza. Nel modello greco ci sono tre scrutini, in caso di esito negativo si
sciolgono le camere e il nuovo Parlamento elegge.
L’insediamento è spesso accompagnato da cerimonie, giuramenti e invocazioni divine; la durata
del mandato è di 5/7 anni e a volte è presente il divieto di mandati consecutivi, il mandato è
vitalizio nelle monarchie non si pone il problema se il titolo si trasmette per via ereditaria.
Ci sono diverse monarchie nello stato moderno ma non è facile delineare i tratti caratteristici
comuni, perché sono il risultato di un intreccio tra: processi storici, elementi qualificanti la forma
di governo a cui afferiscono, variabile personale. La legittimazione può essere o ereditaria o
divina, in alcuni casi (Spagna) per il ruolo fondamentale apportato durante fasi di transizione.
La transizione è legittimata da norme costituzionali, organiche o ordinarie e il periodo di vacatio
può essere affrontata in diversi modi, tra cui l’istituzione di un reggente temporaneo. Oggi
possiamo distinguere la monarchia parlamentare in cui il sovrano è esterno all’orientamento
politico e quella assoluta.
Al di fuori del panorama liberaldemocratico: monarchie assolute, regimi personali e teocratici
Nelle monarchie assolute il sovrano è il fulcro dell’ordinamento (Arabia Saudita, Emirati Arabi).
Fra quelli in transizione troviamo il Marocco, avviata con Mohammed VI che ha concesso una
Costituzione per controllare le primavere arabe  limitati i poteri al rapporto fiduciario con Governo
e Parlamento, rimangono in capo a questo i poteri di guida della comunità religiosa e il rispetto
dell’islam.

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I regimi personali vedono la concentrazione del potere nelle ani di un presidente che alimenta il
culto della sua persona e mal tollera il pluralismo, spesso questi sistemi danno vita a dinastie
repubblicane. Alcuni esempi possiamo trovarli in Corea del Nord e in alcuni stati del Sud America.
Nei regimi teocratici è riconosciuta la matrice religiosa come superiore rispetto a quella politica,
alcune monarchie assolute sono anche teocratiche (Arabia Saudita), ma in Iran vige una
repubblica islamica con l’elezione diretta del Presidente. Non sempre dove il Capo dello Stato è
una guida religiosa siamo in presenza di uno stato teocratico (UK).
Il Capo dello Stato negli ordinamenti liberaldemocratici: nella forma di governo parlamentare
Di norma il Capo dello Stato è un potere neutro, fa eccezione il sistema sudafricano, nel sistema
parlamentare occupa un ruolo di garante, è il capo della matassa dei rapporti istituzionali. In alcuni
ordinamenti è puramente cerimoniale (re di Svezia) e in linea generale i re hanno un’incidenza
inferiore rispetto ai presidenti, in ciascun modello esercitano un ruolo diverso:

- Fulcro nella monarchia assoluta

- Nella monarchia costituzionale si affianca al parlamento  assetto dualistico ed equilibrio
tra poteri.
- Nella monarchia parlamentare è estromesso dal circuito decisionale, in alcuni casi, infatti, il
riparto dei poteri torna monistico con la totale atrofizzazione dei poteri del sovrano.
Prendendo ad esempio la monarchia inglese: capo della chiesa anglicana, capo
dell’esecutivo e delle forze armate, è riconosciuto da 16 paesi del Commonwealth ma i
poteri decisionale spettano al primo ministro e al suo governo.
I poteri del Capo dello Stato:

- intermediazione politica: crisi e formazione del governo e scioglimento anticipato

assemblee rappresentative
- individuare il capo dell’esecutivo: nomina e coordinamento, più è frammentato il
contesto politico maggiore è il potere.
- Nel caso di crisi di governo deve vagliare le decisioni possibili fino allo scioglimento
anticipato delle camere: una volta ad appannaggio totale del re, ad oggi si possono
trovare coinvolti in questa decisione con più o meno valore a seconda degli ordinamenti. Lo
scioglimento può servire a superare fasi di crisi, altre volte come scioglimento opportunità o
come scioglimento sanzione.
- Potere di promulgare e vagliare le leggi  controfirma.
- Ratifica dei trattati internazionali, comando delle forze armate e dichiarazioni di guerra
 potere in realtà molto ridotto per via del cambio di concetto di guerra.
Il potere può dipendere dal contesto partitico, il margine di manovra è minore nei casi di
democrazia maggioritaria e maggiore nelle democrazie consensuali.
Nella forma di governo presidenziale, semipresidenziale e direttoriale
Nella forma presidenziale è anche capo del governo, gode della legittimazione elettorale e può
condizionare l’agenza legislativa. Non sempre sono distinguibili le funzioni di capo del governo e
capo dell’esecutivo, soprattutto, nella gestione dei rapporti internazionali  messaggio sullo stato
dell’Unione del Presidente USA. Il Capo dello Stato può anche emanare atti normativi e apporre il
veto su progetti di legge.
Nella forma semipresidenziale il Capo dello Stato è eletto dal corpo elettorale e può determinare
l’indirizzo politico. Essendo un governo duale al Capo dello Stato sono affidate funzioni di
garanzia e regolazione ma anche di governo (prevalenza in ambiti specifici o in peculiari

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circostanze). Ha il potere di promulgare ed emanare le leggi, potendo talvolta rinviarle, nel caso
francese una volta.
Nel governo direttoriale essendo un organo collegiale ha le funzione tipiche del governo e quelle
tipiche del Capo dello Stato.
La responsabilità del Capo dello Stato
Beneficia dei maggiori regimi di protezione delle eventuali interferenze di altri attori istituzionali. Il
re generalmente ha immunità giudiziale permanente e assoluta (inviolabile); per i Capi di Stato
repubblicani è prevista la neutralizzazione della responsabilità politica  controfirma che non è
prevista negli ordinamenti presidenziali; può essere prevista l’irresponsabilità assoluta o limitata ai
soli atti funzionali e a volte è ritenuto improcedibile finché è in carica. Nel caso di gravi reati ci può
essere la messa in stato di accusa da parte delle camere a volte coadiuvate da un organi di
giustizia, nel caso in cui risulti fondata c’è la destituzione dalla carica. I Capi di Stato non sono
messi al riparo dalla giustizia sovranazionale  CPI “irrilevanza della qualifica ufficiale ai fini
dell’applicazione dello Statuto stesso e della giurisdizione della Corte”.

IL GOVERNO
I governi e la loro struttura
Il Governo definisce la struttura portante entro la quale sviluppano i processi di decisione, può
essere inteso in tre modi:

- Esercizio dei poteri pubblici

- Complesso di organi sia politici che di amministrazione, cui è attribuita la funzione
esecutiva
- Organo di vertice al quale è affidata la determinazione delle opzioni politiche di fondo.

Spesso i governi non hanno compiti limitati al solo esecutivo, ma possono anche invadere il
legislativo. I governi sono al capo della PA  da un lato sono organi democratico-rappresentativi,
dall’altro sono statal-burocratici. Nonostante le diverse variabili strutturali e funzionali prevedono, in
via generale, una figura di vertice, generalmente coadiuvata da più ministri e segretari, diversi
sono gli esecutivi duali. Si può distinguere tra esecutivi monocratici tipici dei sistemi
presidenziali, dove i segretari hanno solo ruolo di fiduciari del Capo dello Stato e gli esecutivi
collegiali dove è riconosciuta rilevanza costituzionale all’organo collegiale-governo, nonché al suo
vertice. Il governo può anche configurarsi come organo complesso.
Governi e potestà normativa
Ai governi è destinato generalmente il potere di adottare atti normativi secondari che sono
subordinati alla legge. Possono emanare anche atti primari in casi di urgenza o di legislazione
delegata: nei sistemi parlamentari e semipresidenziali la prima è molto utilizzata, ciò che rileva
davvero è la potestà dell’assemblea; l’esecutivo può presentare disegni di legge e in alcuni casi
proporre emendamenti. Ai regolamenti è affidato il compito di dirimere le questioni tra priorità
governative e quelle parlamentari: tempi della circuitazione contingentati da diversi strumenti come
la dichiarazione d’urgenza la questione di fiducia/non-fiducia.
Nei sistemi presidenziali non c’è potere di iniziativa ma il Presidente può porre il veto,
influenzare il contenuto delle deliberazioni parlamentari  il Capi di Stato oltre che Chief executive
sono Chief legislator.
La decretazione d’urgenza generalmente si compone di atti che devono essere convertiti o
ratificati, sono utilizzati molto in Europa e in America-latina (in alcuni casi decadono
immediatamente in altri devono essere espressamente respinti). Per quanto riguarda la

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legislazione delegata il governo agisce in virtù di una delega, anche questa è spesso utilizzata in
Europa e in America-latina. Controversa è la questione degli executive orders (USA) servono per
l’implementazione e l’attuazione del programma politico, non sono espressamente previsti e
possono avere forza di legge se autorizzati o se previsti come funzioni presidenziali  possono
essere annullati o cristallizzati dal Congresso.
I governi nello scenario contemporaneo
Ci sono state molte modifiche del peso degli esecutivi, in particolare con l’aumento del peso della
politica estera, la crisi dei partiti di massa, personalizzazione delle competizioni elettorali  questi
elementi si sono trasformati in una presidenzializzazione dell’esecutivo nei sistemi parlamentari.
Nasce quindi l’esigenza di rafforzare i contropoteri.

IL POTERE GIUDIZIARIO
Potere giudiziario e magistratura
Il potere giudiziario garantisce l’applicazione delle norme, è solo con la concezione di Stato che
è diventato necessario un apparato giudiziario la cui spina dorsale è rappresentata dalla
magistratura, principalmente formata da magistrati ma anche da altri organi. Per fare un discorso
unitario è necessario prendere in considerazione la funzione giurisdizionale  potestà pubblica
e autonoma volta alla corretta applicazione delle norme.
Bisogna differenziare il carattere pubblico (penale) o privato (civile) della controversia; la
presenza di tribunali specializzati ; giudici professionali e popolari che non sono da confondere
con quelli che fanno parte delle giurie; differenza tra organo giudicante e requirente, che in alcuni
casi è escluso dall’ordine dei magistrati, inquanto il PM non gode dei principi di terzietà,
imparzialità e precostituzione; discrezionalità o meno dell’azione penale.
L’indipendenza della magistratura
In alcuni ordinamenti come in quello italiano si riconoscono magistrati tanti i giudici quanto i PM
 estensione del principio di indipendenza. C’è un crescente riconoscimento di garanzie di
autonomia degli organi requirenti anche se sono più facilmente assimilabili ad un funzionario. In
Francia hanno garanzia minori, in Italia sono integralmente equiparati ma c’è l’obbligo di
separazione delle carriere. Le garanzie di indipendenza sono necessarie per garantire la terzietà e
l’imparzialità del giudice; si può distinguere tra indipendenza esterna (da altri organi) e interna
(dagli stessi organi che fanno parte della magistratura). Ci sono sostanziali differenze tra common
e civil law relativamente alle possibili scelte dell’ordinamento per rendere effettiva l’indipendenza
Il sistema giudiziario nella tradizione di Civil Law
Le magistrature europee sono burocratiche, questo deriva dal modello francese, si pensi alla Corte
di cassazione che inizialmente era una longa manus del Parlamento. Il giudice è visto come bocca
della legge, ora l’affermazione di giudice-funzionario si sta stemperando, ma la matrice storica
ideologica rimane comunque presente:

- Non esiste il precedente

- I giudici vengono scelti con concorso indipendentemente dall’esperienza che hanno.

Il secondo punto contribuisce alla formazione di una struttura gerarchica interna. L’impianto
burocratico è evidente nel sistema tedesco:

- Reclutamento: giudici e PM provengono dalla stessa formazione ma hanno status

differenti. La preparazione del giurista prevede il superamento di esami di stato
- Avanzamento in carriera: proposta ministri statali, valutazione consigli di presidio. Non è
previsto un organo di autogoverno della magistratura.
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L’esperienza francese vede nascere la Corte costituzionale, la magistratura rappresenta un corpo
unitario, con il possibile passaggio di carriere. La formazione dei magistrati è affidata all’Ecole
Nationale de la Magistrature questo attribuisce a incrementare il senso di cameratismo,
l’avanzamento di carriera è in base all’età e all’esperienza.
Il sistema giudiziario nella tradizione di common law
Partendo dal modello inglese, possiamo trovare organizzazioni giudiziarie professionali in cui la
copertura delle vacanze avviene ricorrendo a giuristi di professione. L’accesso è sulla base della
professionalità e viene determinato sulla base della vacanza da coprire: possono essere chiamati
a coprire sin da subito posizioni elevate. Per mantenere l’indipendenza, vista la previsione del
precedente e la funzione creatrice del diritto, possono essere valutate le simpatie politiche del
candidato. Per quel che riguarda l’indipendenza interna c’è meno corporativismo; per
l’indipendenza esterna i magistrati hanno forte potere di resistenza al potere politico, sempre nel
rispetto della volontà del Parlamento differenza con USA che hanno costituzione.
In UK ci sono tre sistemi che confluiscono e si presenta come struttura unitaria. C’è ampio ricorso
alla magistratura onoraria soprattutto per le cause penali di minor rilievo. I giudici sono scelti tra
avvocati professionisti e quindi permane la divisione tra barrister e sollicitors. La magistratura
inglese risulta poco rappresentativa ed espressione degli ideali dirigenziali, anche se negli
ultimi anni sono state fatte delle riforme tese ad aumentare la sua indipendenza, che hanno ridotto
il ruolo della House of Lords e della Lords Chancellor, la revisione di ultima istanza è passata alla
Supreme Court e il capo dell’ordinamento giudiziario è passato al Lord Chief Justice.
Le modifiche degli ultimi ani sono da ricondursi in gran parte allo Human Rights Act 
incompatibilità tra legge e diritti, determinando un ridimensionamento dell’attività parlamentare.
Negli USA c’è un potere giudiziario forte con giudici indipendenti, il sistema federale fa si che ci
si trovi davanti ad un modello di controllo di costituzionalità diffuso. La Supreme Court ha molta
discrezionalità nel decidere quali cause trattare, è un organo assolutamente centrale perché
detiene il potere che di norma spetta disgiuntamente a Cassazione, Consiglio di Stato e Corte
costituzionale. Il reclutamento è diverso a livello federale (avvocati con nomina a vita, rimossi
con impeachment. Procedimento complesso: designazione dal Presidente; Esame del candidato
da Commissione di giustizia; voto a maggioranza senato) e a livello statale (votazione diretta,
con alcune differenze tra i diversi stati).
Nell’area latino-americana vige un sistema ibrido: alla base c’è un sistema di Civil che sfuma
verso un sistema di common. Le corti supreme possono nominare i giudici inferiore, svolgere
funzione di controllo costituzionale e fungere da giudice di terza istanza.
Gli organi di autogoverno della magistratura
In molti ordinamenti ci sono dei consigli di giustizia che valutano sull’operato dei magistrati negli
interessi dell’ordinamento. Ci sono molteplici differenze tra sistemi, una prima differenziazione è
tra modello nordico e mediterraneo. Il primo ha consigli che hanno poteri di autogoverno limitati
alla natura organizzativa, nella seconda c’è un’estensione relativa allo status dei magistrati.
Francia: riforma nel 1993 per modificare le prerogative del Conseil Superieur de la Magistrature.
Spagna: ridimensionamento nel 1995 dei poteri del Consejo General del Poder Judicial, con
riduzione prerogative dei giudici.
Italia: il CSM oltre ruolo di status dei magistrati e autogoverno ha anche il potere di disciplinarli 
stretto legame con il ministro della giustizia.
Magistratura, legittimità, responsabilità

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Il fondamento della giurisdizione è un tema centrale  legittimazione e responsabilità dei giudici.
Nei sistemi di common law la legittimazione risiede nella rappresentanza; nei sistemi di civil law
rimanda alla soggezione del giudice alla legge conforme a costituzione, capacità di preservare i
diritti anche rispetto alla presunzione delle regolarità degli atti compiuti dal potere. I giudici possono
avere vari ti pi di responsabilità: politico-costituzionale violazione dei precetti costituzionali e
destituzione del giudice; civile  danno arrecato alle parti; penale; disciplinare.
Sistema giudiziario e politica
Giudiziarizzazione della politica  espansione potere giudiziario. In particolare, per garantire il
sistema democratico è necessario che ci sia un organo indipendente che interpreti e faccia
applicare il diritto in modo imparziale. L’organo giudiziario ha la propensione all’utilizzo creativo
dell’interpretazione; la sfiducia egli organi rappresentativi porta ad una maggiore propensione dei
cittadini a fidarsi dei giudici.

LA GIUSTIZA COSTITUZIONALE
Introduzione
Risoluzione giudiziaria della controversie che possono riguardare rapporti di diritto costituzionale,
comportamenti e atti giuridici.
Controllo di legittimità delle leggi serve per dare stabilità alle regole che una comunità considera
fondamentali e la necessità di difenderle da atti contrari. C’è una vocazione alla conservazione e
alla stabilità. C’è una volontà di continuità dei valori e principi contenuti  giustizia costituzionale
deve essere valutata insieme al concetto di rigidità della costituzione e revisione costituzionale.
Il sistema di giustizia costituzionale si fonda su due presupposti: giustizia costituzionale in assenza
di una concezione pluralistica della società, diventa inutile e la costituzione come norma giuridica.
La Costituzione è la norma più alta del sistema ed è autonoma rispetto alle congiunture politiche.
Le radici della giustizia costituzionale si innestano in due archetipi ideologici:

- Dottrina Marshall: i giudici hanno un potere implicito per esercitare il controllo di

costituzionalità e la costituzione diventa fonte suprema dell’ordinamento.
- Dottrina sieyes: la costituzione come corpo di norme obbligatorie e quindi deve essere
custodita da un organo che non potevano essere i giudici. Sieyes considera inevitabile la
creazione di un jury constitutionaire composto da cento membri .
C’è stata una forte espansione della giustizia costituzionale, in Europa possiamo vedere 4 elementi
di espansione: anni ’20 con creazione di una corte dall’Austria; secondo dopoguerra; transizione
costituzionale seguita alla caduta della dittatura; caduta del muro di Berlino.
La giurisdizione costituzionale: funzioni e manifestazioni essenziali
È impossibile ricorrere ad un criterio formale per definire la giurisdizione costituzionale, è
preferibile rifarsi ad un’analisi sostanziale per trovare una base comune attraverso le funzioni e le
manifestazioni strutturali. La giustizia costituzionale conosce l’insieme delle attività dei pubblici
poteri rispetto alla costituzione e ne controlla la costituzionalità. Possiamo identificare due obiettivi:

- Difendere la democrazia
- Bonifica la distanza tra diritto e società.

Questi sono perseguiti attraverso una serie di funzioni essenziali ed essere raggruppati in
categorie:

- Tutela dei diritti e delle libertà

- Garanzia della pace interna
37
 - Tutela della comunità statale
- Garante delle democrazia
- Verifica della legittimità degli atti
- Istanza giurisdizionale superiore
- Garanzia ordinamento costituzionale.

La tutela costituzionale è oggettiva e quindi a tutela del sistema costituzionale che è manifestato
dal controllo di costituzionalità delle leggi e dalla risoluzione dei conflitti (inter-organici o
intersoggettivi).
Le altre funzioni e manifestazioni della giurisdizione costituzionali
Sono funzioni accidentali che non caratterizzano la sostanza della giustizia costituzionale:

- Giustizia penale costituzionale: giudicare alte cariche dello Stato

- Controllo ideologico dei partiti politici e del mandato parlamentare: tipica in Germania, può
essere anche indiretta come ultimo organo di controllo in caso di scioglimento (Spagna).
- Risoluzione del contenzioso elettorale: verificano la regolarità dei procedimenti elettorali
(Germania, Venezuela e paesi africani).
- Risoluzione del contenzioso concernente le consultazioni popolari: possono riguardare
referendum o plebisciti.
- Verifica della regolarità costituzionale di provvedimenti adottati dagli enti territoriali:
- Emissione di pareri
- Tutela autonomia comunale
- Potere di iniziativa legislativa: Sud America.

Alcune caratteristiche indefettibili

Deve essere un organo costituzionale, di legittimazione democratica e i suoi atti devono essere
dotati di trasparenza. Può essere presente la dissentig opinion. Rispetto a quella ordinaria è
indefettibile, ci sono alcuni ordinamenti (UK, Cina) che non ne sono muniti. Gli organi devono
essere permanenti e indipendenti.
Macromodelli: il controllo politico e quello giurisdizionale
È proprio sul controllo di costituzionalità delle legge che si distingue il modello d giustizia
costituzionale, questo può essere o politico o giurisdizionale. Il primo è svolto da organi
strettamente collegati con quello politico è un controllo preventivo e astratto.
N.B.: Modello francese  Conseil Costitutionelle composto da ex presidenti e nove membri, su
tutte le leggi organiche e solo se richiesto sulle altre dal 1974 anche alle minoranze parlamentari,
si è implementato il ricorso co l’estensione alla dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino e
nel 2008 si è introdotto la possibilità di un controllo successivo.
Il controllo giurisdizionale può essere diffuso o accentrato
Il controllo di costituzionalità diffuso e quello accentrato
Diffuso: ogni giudice di vede assegnata la giurisdizione costituzionale. Questo tipo di controllo è
concreto e successivo, perché attivato nel corso di una controversia giudiziaria; quando il giudice
rileva incompatibilità disapplica la norma attraverso una sentenza dichiarativa e con un valore
inter-partes. USA: Madison-Marbury con principio dello stare decisis, molto importante per la
coerenze anche la gerarchia del sistema giudiziario  Supreme Court al vertice che decide su
cosa pronunciarsi ed emette sentenze erga omnes.

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Accentrato: Corte costituzionale austriaca 1920 (Kelsen). È un modello diverso perché in Europa
c’era diffidenza dall’apparato giudiziario. In questo modello è presente un forte favor per il
legislatore: la norma rimane in vigore, anche se illegittima, finché non è dichiarata illegittima
dall’organo costituzionale. Fino al 1929 c’era un controllo preventivo richiedibile da pochi soggetti,
dopo, con la possibilità anche per le magistrature di impugnare davanti alla Corte  sindacato
concreto erga omnes e costitutivo.
 Rifiuto di valutazioni di tipo politico morali per una valutazione di puro diritto.
I modelli di giustizia costituzionale: convergenza, adattamento e ibridazione
Due archetipi storici che via via si sono ibridati l’uno con l’altro. Il modello nordamericano è
decisamente più risalente rispetto a quello austriaco, l recente convergenza, infatti, può essere
vista come un ritorno alla dottrina Marshall: funzione para-legale dei giudici e di conseguenza
influenza del sistema legislativo. Il modello a controllo diffuso è quello che ha attecchito
maggiormente sia in paesi di common law (Canada), sia in quelli di Civil law (Portogallo) che
hanno dovuto adottare corretti per via della mancanza del principio dello stare decisis: organo
centralizzato in grado di rendere definitiva la pronuncia inter-partes, oppure, rigido self restrain.
Dove si è sviluppato un modello a controllo accentrato sono numerosi i casi in cui si sono ampliate
le procedure incidentali del controllo di costituzionalità, diverse sono le prerogative concesse al
giudice: prima valutazione di incostituzionalità (Germania) o dubbio sulla legittimità (Italia).
Viste le molteplici ibridazioni una classificazione si può fare analizzando le differenze:

- Modalità di accesso alla giustizia costituzionale: diretto e quindi compatibile con il controllo
preventivo o indiretto.
- Soggetti che possono adire alla giustizia costituzionale: accesso ristretto; accesso anche ai
singoli che hanno titolo, una volta che sono esauriti i rimedi (recurso de amparo); accesso
amplissimo con azione popolare (India, Colombia).
- Paramento costituzionale: gli atti normativi rispetto ai quali deve essere verificata la
compatibilità della norma, in alcuni ordinamenti è limitato e in altri vi è l’esclusione del
preambolo.
Blocco di costituzionalità: estensione dell’ambito di controllo anche alle norme di rango
costituzionale  Francia 1971 estensione alla Dichiarazione dei diritti dell’uomo. In alcuni paesi la
giurisdizione costituzionale può usare i testi dei trattati internazionali come riferimento (Polonia).
In Germania il controllo di costituzionalità è esteso agli atti della funzione pubblica, in Francia ai
regolamenti parlamentari, ci sono alcuni stati che consentono un controllo sugli atti del legislatore
costituzionale (Italia) e altri (USA) no. Le sentenze dello Corti sono variegate un modello nuovo è
quello dell’interpretativa.
Composizione e organizzazione
È fondamentale la composizione e l’organizzazione deli organi dotati di giustizia costituzionale, da
valutare sono:

- Il numero di membri
- Designazione: può avvenire per votazione, nomina o sistema misto.
- Le condizioni soggettive: requisiti professionali ed età
- Prassi convenzionali di selezione: anche criteri religiosi.
- Durata: limitata o illimitata (revoca, età di pensionamento).

LA REVISIONE DELLA CARTA COSTITUZIONALE

Rigidità della costituzione e potere di revisione
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Il potere costituente da un lato sfugge al diritto, dall’altro è il fondamento del primo diritto. Il potere
costituente nel costituzionalismo moderno non si limita a riflettere l’ordine sociale, ma plasma la
realtà. Nelle sue prime teorizzazioni era un potere illimitato e senza forme, ma è importante dire
che possono esserci delle deliberazioni precedenti al processo costituente che ne limitano l’azione.
Esistono dei principi, dei diritti e delle modalità di organizzazione del potere che sono considerati
come un nucleo di costituzionalismo. La prospettiva dell’esistenza di un nucleo di norme
costituzionali essenziali sfuma la differenza tra potere costituito e costituente. Il potere costituente
è originario, straordinario e irripetibile e si esaurisce; il potere costituito di revisione è
predeterminato e permanente nel tempo; si può anche parlare di potere costituente costituito nel
caso di referendum e scioglimento dell’assemblea.
La Costituzione è la higher law ed è tesa all’eternità a cui si oppone il diritto di ciascuna
generazione di decidere del proprio presente. La previsione di un procedimento speciale di
revisione bilancia le due necessità. Il processo di revisione è una garanzia della costituzione
all’espressione della sovranità popolare.
Oggi la maggior parte delle costituzioni sono rigide, rimangono flessibili quelle di Israele e della
Nuova Zelanda. Per il Regno Unito si considera rigido il complesso di norme “costituzionali”
perché ben radicate nel contesto sociale.
La costituzione deve essere moralmente riconosciuta dai cittadini  aggiornamento del testo ma
senza stravolgimenti. La revisione può essere totale o parziale, a fianco a questi ci sono dei
processi informali che influenzano l’interpretazione.
Limiti procedurali alla revisione
La procedura aggravata incontra dei limiti procedurali e dei limiti sostanziali. Nel caso in cui non
vengano dettate norme a riguardo si ritiene il carattere flessibile dell’ordinamento, nel caso in cui la
contemplino si deve tenere in considerazione: i soggetti, il tempo e la tipologia di deliberazione;
molti ordinamenti hanno più modalità.
Soggetti titolari del potere i revisione
Possono essere: parlamento, stati membri , assemblee ad hoc e corpo elettorale. La modalità più
diffusa è la deliberazione di entrambe le Camere con un periodo di riflessione in mezzo, spesso, le
assemblee rappresentative sono affiancate da altri organi come il Presidente della Repubblica o il
corpo elettorale.
Talvolta è prevista la creazione di organi specifici in seno ai parlamenti  riunione delle Camere.
La costituzione di organi ad hoc deriva dal modello francese 1793, oggi è presente negli USA se
richiesto dai 2/3 del legislativo degli Stati, in Bolivia per la revisione totale o dei diritti fondamentali.
Si è diffusa la partecipazione degli stati membri al processo e può essere diretta o indiretta,
spesso, solo per determinate materie o su questioni relative la competenza. Anche il corpo
elettorale può partecipare attraverso l’espressione diretta della sovranità popolare, serve a dare
maggiore legittimazione, nonostante i rischi nei quali si può incorrere. I referendum possono
essere obbligatori (Francia) o eventuale (Italia).
Tempi e pause di riflessione
È necessaria una discussione politica ampia in grado di consentire il dialogo e la ponderazione,
sono necessarie delle pause di riflessione che possono essere di due tipi:

- Due deliberazioni separate da un intervallo di tempo

- Dopo la prima deliberazione uno scioglimento dell’assemblea e conseguente elezione con
seconda deliberazione  spesso associata a revisioni totali. Il corpo elettorale arreaverso
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 le nuove elezioni premia o sanziona le forze politiche sostenitrici della proposta (Spagna
dopo le due delibere un referendum).
Deliberazioni e maggioranze qualificate
Di solito assolute o qualificate, possono essere differenti a seconda dei tipi di revisione; di solito è
dei 2/3 ma può anche essere dei 3/5. Per i referendum possono essere previsti dei quorum
strutturali/funzionali, l’obiettivo delle maggioranze è quello della convergenza di tutte le forze e
rappresentanze politiche, serve per tutelare le minoranze da una tirannia della maggioranza, nei
sistemi elettorali sbilanciati è depotenziata a priori.
Limiti sostanziali alla revisione
I limiti possono essere temporali o contenutistici, impliciti o espliciti.
Contenuto
Sono le c.d. clausole di eternità e sono legate alla tutela dei caratteri e dei diritti fondamentali. C’è
una parte della Costituzione sostanziale che non è revisionabile e una strumentale che lo è:
FRANCIA: sottratta la forma repubblicana
BRASILE: forma federale, suffragio universale, diritti e separazione dei poteri.
Ci sono poi dei limiti impliciti che possono sussistere anche laddove fosse previsto un meccanismo
di revisione totale  nucleo del costituzionalismo globale che può riguardare i principi
fondamentali e il nucleo delle libertà (Italia), sono i c.d. limiti impliciti. Resta il paradosso della
modificabilità o meno delle norme di revisione costituzionale, in questo caso alcuni prevedono
esplicitamente la sottrazione.
Possono essere presenti dei limiti in positivo: obblighi di adeguarsi a linee guida (ad esempio UE)
o esigenze di processi di integrazione sovranazionale.
Tempo
Le costituzioni possono non essere revisionabili per un certo periodo di tempo o fino ad una
specifica data, ovvero non possono essere modificate in situazioni particolari (urgenza/guerra).
Dinamiche incidenti sulla costituzione
Possiamo avere modificazioni costituzionali informali che sono anche tacite, queste dinamiche di
elasticità sono legate all’interpretazione, alle consuetudini e alle convenzioni costituzionali  corte
suprema USA.
Alle trasformazioni informali c’è l’inattuazione e la disapplicazione, nel senso che le norme non
vengono trasformate ma non vengono attuate attraverso adeguate politiche e provvedimenti
legislativi.
Rottura e sospensione: il primo termine indica quando la norma non viene applicata in presenza di
alcune circostanze; la seconda è temporanea e poi esserci nel caso di situazioni di straordinaria
emergenza, in alcune costituzioni la procedura è dettagliata, in alcune non è prevista, in altre è
vietata.
Se è presente uno stato di emergenza la Costituzione spesso norma le deroghe e i trasferimenti di
potere, strumento pericolo perché può portare a degenerazioni non democratiche. Diversa è la
situazione di necessità perché non essendo normata una disciplina ci si ritrova
nell’indeterminatezza. Si possono menzionare come dinamiche incidenti anche il diritto di
resistenza e gli strumenti di protezione della democrazia.

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