Sei sulla pagina 1di 27

lOMoARcPSD|3838188

Diritto Costituzionale Esame

Diritto costituzionale (Università degli Studi di Milano)

StuDocu non è sponsorizzato o supportato da nessuna università o ateneo.


Scaricato da Giorgio Bondi (giorod@alice.it)
lOMoARcPSD|3838188

Il diritto è un insieme di norme che hanno una valenza giuridica mentre la


giurisprudenza è l’insieme della dottrina e degli insegnamenti del diritto. (Cerca sul
web).
Compito e fine del diritto, è quello di organizzare la vita sociale di una comunità
garantendo stabilità ed equilibrio sia in ambito privato che pubblico. Per garantire la
stabilità, vi è una forza superiore a tutte le altre ossia lo stato che detiene la
coercizione fisica e la capacità sanzionabile e detentiva (natura autoritaria dello stato).
Al fine di garantire la stabilità, esso è garante e giudice imparziale di un processo tra
privati.
Lo stato è caratterizzato da un territorio su cui esercita due tipi di sovranità: interna,
nel senso che possiede elevati poteri all’interno del proprio territorio, ed esterna,
intesa come indipendenza dagli altri stati. Quest’ultimo tipo di sovranità, tuttavia, può
essere messo in discussjone: nel momento in cui la situazione di parità ed equilibrio
viene a mancare, uno stato può limitare la sovranità e il potere di un altro. Lo stato è
la principale organizzazione della vita collettiva; svolge molteplici attività di interesse
generale e fornisce i principali servizi pubblici che regolano la vita delle persone.

Il diritto costituzionale è la branca del diritto pubblico che si occupa, inizialmente,


dell'evoluzione e dell'organizzazione dello Stato e dei rapporti tra autorità pubblica e
individuo. Questa branca pone le sue basi sulla costituzione: l’insieme delle regole
prime e fondamentali su cui si fonda la comunità. Essa possiede, quindi, i principi
fondamentali e i valori fondanti che danno unità alla comunità.
La concezione di costituzione è totalmente in linea con l’articolo 16 della dichiarazione
dei diritti dell’uomo: esso prevede una situazione di parità che, con il
costituzionalismo, si ottenne totalmente in quanto, alla base delle costituzioni, vi è il
concetto di separazione dei poteri.
Tutte le costituzioni moderne parlano nella prima parte dei diritti mentre nella seconda
l’organizzazione dello stato. Le due parti sono funzionali l’una all’altra: i diritti fondamentali devono
essere garantiti dall’organizzazione dello stato.
Nella repubblica italiana, i primi 12 principi della costituzione non possono essere soggetti a
cambiamenti. La seconda, invece, può essere modificata ma entro certi limiti: vi sono infatti
numerose leggi che rendono la nostra costituzione “rigida”. Bisogna ricordare, inoltre, che le
modifiche della seconda parte devono essere in totale coerenza con le norme della prima.

Lo stato è caratterizzato da un territorio su cui esercita due tipi di sovranità: interna,


nel senso che possiede elevati poteri all’interno del proprio territorio, ed esterna,
intesa come indipendenza dagli altri stati. Quest’ultimo tipo di sovranità, tuttavia, può
essere messo in discussione: nel momento in cui la situazione di parità ed equilibrio
viene a mancare, uno stato può limitare la sovranità e il potere di un altro.
Per forma di stato si intende il modo in cui si relaziona il rapporto tra cittadini e potere
politico in un determinato territorio. La forma di governo, invece, è il modo in cui il
governo è organizzato. Generalmente la forma di stato indica i fini ai quali uno stato
ambisce mentre per forma di governo si indicano gli strumenti che lo stato utilizza per
perseguire i fini che si è posto.
Nel corso della storia si ebbero numerose forme di stato:
- lo stato assoluto: in questa forma di stato il sovrano è legittimato da un potere a lui
superiore (come l’investitura divina e religiosa). Il potere del sovrano non conosceva
limiti ed egli possedeva tutti i poteri pubblici. La società era divisa in rigide classi
sociali (molto simili a delle caste) con scarsa mobilità sociale e forti differenze:
l’aristocrazia godeva di forti privilegi e numerose immunità. I cittadini comuni,
invece, erano definiti sudditi in quanto erano subordinati alla volontà imperiale e gli
unici diritti da loro posseduti non erano altro che concessioni del sovrano.
Nonostante i numerosi elementi negativi, emersero numerose realtà che sono
presenti tuttora nello stato moderno come: un apparato burocratico che gestisce
l’amministrazione pubblica; un esercito che difende i confini statali e un sistema

Scaricato da Giorgio Bondi (giorod@alice.it)


lOMoARcPSD|3838188

fiscale. Questo stato, ovviamente, non presenta una costituzione in quanto non è
concepibile che esista un potere indipendente dal sovrano e dalla sua volontà.
- Il secondo tipo di stato fu quello liberale o stato di diritto: tale tipo di stato si formò a
seguito della presa del potere da parte della classe borghese a sfavore della
borghesia e dell’alto clero, in Francia, o attraverso concessioni da parte del sovrano
come accadde nel 1215 in Inghilterra con la Magna Charta de libertatum. Nel 1689 il
parlamento ottenne maggiore potere e si distaccò dai poteri del sovrano. Questo
tipo di stato differisce da quello assoluto in diversi aspetti: 1. I diritti non sono
concessi ma addirittura riconosciuti diventando quindi inviolabili; 2. Si raggiunge
una uguaglianza formale che garantisce equità in termini di giustizia e diritti; 3. I
rapporti tra potere e cittadini sono garantiti dal diritto e non dal re. Tra i diritti dello
stato liberale vi è la proprietà e la libertà dallo stato (il diritto all’iniziativa privata).
In questo tipo di stato vi è il primato della legge e la centralità del parlamento. I
sudditi diventano così cittadini e ottengono un diritto fondamentale: quello di voto.
La legittimazione del potere ora non deriva più dall’alto (da dio o dal re) ma dal
basso ossia dal popolo. In questo stato è garantita la divisione dei poteri. Le leggi
diventano generali e astratte. Tuttavia, soprattutto per l’epoca storica, questo stato
presento alcuni difetti: nonostante il concetto di uguaglianza formale, il voto era
concesso solo ad alcuni; lo stato e il modello liberale erano funzionali solo alla
borghesia che aveva vinto le rivoluzioni culturali e politiche; il parlamento era
espressione di pochi cittadini; essendo l’istruzione riservata solo a ceti più abbienti,
la figura del legislatore era espressione appunto della classe nobiliare e borghese; le
donne avevano minori diritti ed erano considerate escluse dal mondo legislativo.
- Dallo stato liberale si sviluppa lo stato liberal-democratico. Questo sviluppo avvenne
attraverso l’introduzione del suffragio universale maschile. Grazie al diritto di voto
universale, ogni classe sociale iniziò ad essere rappresentata a differenza dei tipi di
stato precedenti che garantivano una rappresentanza solo alle classi alte. In questo
stato si sviluppò la concezione di Costituzione intesa come strumento necessario per
affermare obiettivi di equità e di eguaglianza sostanziale.
- Successivo allo stato liberal-democratico, affermatosi nella seconda metà dell’800,
vi fu lo stato totalitario: questo tipo di stato nega il pluralismo politico, comprime i
diritti fondamentali e abolisce il concetto di indipendenza tra poteri.
- Lo stato sociale: questo tipo di stato si affermò tra la crisi del 29 e la seconda
guerrra mondiale. In questo tipo di stato, accanto al principio di uguaglianza formale
si affianca quello di uguaglianza sostanziale. Qui lo stato è chiamato a promuovere e
a giovare le condizioni delle classi meno abbienti e a garantire situazioni effettive di
uguaglianza. Con questa nuova concezione dello stato, esso diviene interventista
nel senso che si pone come obiettivo garantire i diritti sociali a tutti i cittadini.
Tuttavia questo stato presente un grosso limite: il costo dello stato sociale. Questo
stato nacque all’inizio del novecento a causa delle richieste della nuova classe
proletaria. In questa epoca venne ottenuto l’ampliamento del suffragio universale
maschile (Giolitti 1912). Questo tipo di stato è diverso rispetto a quello liberale che
sosteneva che lo stato doveva astenersi dalla vita individuale del cittadino: il nuovo
stato provvede a distribuire la ricchezza, istituisce la previdenza sociale e comincia
a intervenire sull’economia del territorio (ferrovia, elettricità). Il mercato non è più
sregolato ma è soggetto a regolazioni statali al fine di garantire un benessere
comune. Questo stato quindi è una evoluzione del modello liberale in quanto, oltre a
garantire i diritti, ne garantisce una concreta attuazione. In questo stato nasce
anche la plurirappresentanza essendo il legislatore non più della classe borghese ma
di diversi ceti. Nascono anche le leggi speciali, dette leggi provvedimento, che
perdono la caratteristica dell’astrattezza e della generalità.

Gli stati che presentano una costituzione forte sono detti stati costituzionali in quanto
riconoscono il primato della costituzione nella gerarchia delle fonti del diritto. Tali
costituzioni sono definite rigide in quanto sono difficilmente modificabili e subordinano
le altre leggi. Le costituzioni sono tutelate da diversi tribunali costituzionali che hanno

Scaricato da Giorgio Bondi (giorod@alice.it)


lOMoARcPSD|3838188

il compito di rilevare gli eventuali abusi del legislatore e più in generale di controllare
che tutti i pubblici poteri rispettino la costituzione.
La costituzione di uno stato è al tempo stesso una fonte del diritto, intesa come
insieme di regole e principi giuridici che disciplinano i poteri pubblici, e un mainifesto
politic che contiene una enunciazione di principi filosofico-politici relativi alla
costituzione.
Un costituzione per essere considerata tale, deve garantire la tutela dei diritti e la
separazione di poteri.
Uno stato che ha una costituzione non è per forza uno stato costituzionale in quanto i
diritti potrebbero non essere presenti e/o descritti: tali stati non sono costituzionali in
quanto la costituzione non è concepita esclusivamente come fonte del diritto ma
anche come strumento di garanzia.
Per garantire la tutela dei diritti, la storia ha indicato due tipi di modelli: la civil law
(francese) e la common law (inglese):
- la civil law, ispirata dal modello francese, predilige la proclamazione scritta dei diritti
ordinando al giudice di concretizzare tali concetti attraverso l’interpretazione e
l’applicazione delle disposizioni normative al caso concreto. La necessità di scrivere
un documento scritto fu avvertito in quei paesi come la Francia dove il passaggio
dallo stato assoluto a quello di diritto avvenne in tempi relativamente brevi.
- La common law, di materia consuetudinaria e giurisprudenziale, sostiene che i diritti
emergono e si affermano anche senza la necessità di testi scritti attraverso
progressive evoluzioni del pensiero giuridico. Si spiega così l’assenza delle
costituzioni (intesa come documento) in stati come il Regno Unito dove il sistema
costituzionale si è evoluto senza troppi problemi grazie anche al l’ausilio di
strumenti e documenti come la Magna Charta.
Grazie alla costituzione nacque il cosiddetto stato di diritto, uno stato dove si
garantisce la tutela dei diritti, la separazione dei poteri e l’affermazione del pricnpio di
legalità

La forma di stato
Si hanno sostanzialmente tre tipi di firme di stato:
- stato unitario: questo stato è “centralizzato” ossia senza autonomia locali e, gli
organi pubblici e amministrativi, risiedono interamente nella capitale
- Stato federale: in questo tipo di stato, la sovranità è divisa tra lo stato centrale e i
vari stati federali. Gli stati federati godono di enorme autonomia tanto da essere
considerati come degli Stati semi-indipendenti: possiedono una propria costituzione
e sono rappresentati in parlamento. Tuttavia, su alcuni temi come politica estera o
economica, hanno un’autorità più limitata. In questa forma di stato, gli stati federati
hanno un ruolo molto attivo e importante riguardo la revisione costituzionale.
- Stati regionali: l’Italia è uno stato regionale (gli articoli della costituzione che parlano
di questa divisione vanno dal 114 al 133). In questo tipo di stato la sovranità
appartiene allo stato centrale ma la ripartizione delle funzioni legislative ed
amministrative (ma non giudiziarie) sono tra lo stato centrale e le regioni. A
differenza dello stato federale, tuttavia, il ruolo delle regioni nel procedimento di
revisione costituzionale è molto limitato o mancante.

Bisogna ricordare che tutte queste forme di stato hanno alla base un concetto ossia
quello di decentramento: maggiore è il potere lasciato alle autonomie locali, maggiore
è il decentramento.

Le forme di stato nella divisione territoriale del potere


Se studiate a partire dal modo in cui è articolata la distribuzione del potere nel
territorio, invece le forme di stato possono essere catalogate come:

Scaricato da Giorgio Bondi (giorod@alice.it)


lOMoARcPSD|3838188

- Stato centrale: in questo tipo di stato vi è l’assenza di articolazioni del potere nel
territorio, vi è un solo centro (solitamente la capitale) dell’ente statuale. Ciò non
toglie che possano esserci altri organi amministrativi dislocati nel territorio ma si
badi che questo è frutto di un decentramento burocratico e non politico. Questo
modello nacque nel XVI secolo al fine di soffocare il particolarismo e la
frammentazione dell’ordinamento medioevale.
- Stato federale: in questo tipo di stato il decentramento è massimo . Per essere
considerato tale, in esso devono affiancarsi uno stato centrale ed altre entità
territoriali denominate stati membri che rappresentano le comunità locali. Esso può
nascere in due modi: per aggregazione (Stati Uniti e Svizzera) o per disgregazione
(Belgio, Germania e Austria). Per essere definito stato federale e non
confederazione, gli stati membri devono essere autonomi ma non sovrani tanto è
vero che lo stato federale è dotato di una Costituzione posta al vertice
dell’ordinamento giuridico. Lo stato federale possiede un bicameralismo, in una
camera sono rappresentati i cittadini di tutto il territorio mentre nell’altra ci sono i
rappresentati degli Stati membri.
- Stato regionale: esso può essere definito come uno stato unitario in cui operano enti
territoriali intermedi dotati di autonomia politica. Lo stato regionale non vanta radici
storiche paragonabili a quelle dello stato federale ma nasce nel novecento a seguito
di processi di parziale disarticolazione di stati centrali che decidono di concedere
qualche limitata forma di autonomia a comunità locali. Esse tuttavia non
partecipano alla revisione costituzionale, possiedono degli statuti ma non delle
costituzioni e non sono rappresentate presso lo stato centrale in un ramo del
parlamento come avviene invece negli Stati federali.

Forme di governo
Per forma di governo si intende il modo in cui il potere è distribuito e organizzato fra i
diversi organi statali: la forma di governo è quindi il mezzo con cui lo stato si prefigge
di raggiungere determinati fini.
A premessa di tutto vanno delineate le differenze tra monarchia e repubblica: nella
monarchia il Capo di stato non è ne rappresentativo ne elettivo ed è in carica per tutta
la vita. Nella repubblica invece il capo dello stato è rappresentativo ed elettivo
(direttamente o indirettamente) e ha una carica limitata.

Esistono diverse forme di governo:


- monarchia assoluta
- Monarchia costituzionale: la prima forma di governo che storicamente nasce come
espressione dello stato Liberale è la monarchia costituzionale. In questa forma di
governo il potere è ripartito fra due organi: il re e il parlamento. Spesso, come
accaduto con lo statuto albertino, la bipartizione è garantita da una carta
costituzionale concessa dal re. Fondamentalmente il potere esecutivo è detenuto
dal re (che formalmente ha anche quello giurisdizionale) mentre quello legislativo è
detenuto dal parlamento, tuttavia il re ha una funzione di controllo delle leggi e
quindi compartecipa al potere legislativo. In questo forma di governo i ministri sono
scelti dal re. Nellottocento tale monarchia si è evoluta nella forma di governo
parlamentare.

Scaricato da Giorgio Bondi (giorod@alice.it)


lOMoARcPSD|3838188

La forma di governo parlamentare


La forma di governo paralemntare è caratterizzata dal rapporto di fiducia fra governo
e parlamento che insieme sono detentori dell’indirizzo politico. Senza la fiducia da
parte del parlamento, il governo non può nascere e una volta che questa venga meno
il governo è obbligato a dimettersi. Al centro di tutto c’è quindi il parlamento.
Questa forma di governo può ambientarsi sia in ambiente repubblicano che
monarchico: il re e il presidente della repubblica assumono un ruolo esterno ai poteri
statali, un ruolo di imparzialità e garanzia dell’equilibrio. Essi dunque non partecipano
all’indirizzo politico e tuttavia sono necessari in particolari momenti soprattutto
durante le crisi istituzionali.

La forma di governo presidenziale


La forma di governo presidenziale è nata negli Stati Uniti che ne costituiscono ancora
oggi il principale modello. Essa sinfonda sulla ripartizione del potere fra due organi che
sono da un lato il presiedente che è eletto dai cittadini e dall’altro le assemblee
elettive (parlamento). Le assemblee elettive detengono il potrete legislativo e di
controllo sul presidente e sul suo apparato di governo ma sono prive di potere di
sfiducia. Il prsedinte detiene invece il potere esecutivo ed ha il comando
dell’amministrazikne e delle forze armate. In questa forma di governo il potere
legislativo ed esecutivo sono totalmente separati al punto che al presidente è vietato
presentare direttamente progetti di leggi ai rami del parlamento. Il capo di stato
esercita il proprio potere tramite l’azione del segretario di stato.

Altre forme di governo: il semi-presidenzialismo e il governo direttoriale.


La forma di governo semi-presidenziale nacque in Francia con le riforme volute da De
Gaulle, essa combinava la forma di governo presidenziale a quella parlamentare.
Qui il presidente della repubblica è eletto direttamente dal popolo e nomina un
governo il quale però può essere sfiduciato dal parlamento.
La direttoriale invece sta in Svizzera

La forma di governo italiana


La nostra è una repubblica parlamentare dal 2 giugno del 1946. La forma repubblicana
è espressa e ribadita nell’articolo 1 e 139 (l’ultimo) della nostra costituzione. L’articolo
139 afferma che la forma repubblicana non può essere cambiata per alcun motivo.

La costituzione italiana
Da un punto di vista costituzionale, la prima forma di costituzione venne attuata nel
1848. Il 4 marzo di quell’anno, il re di Sardegna Carlo Alberto di savoia, emise e attuò
lo statuto albertino. Tale statuto limitava, anche se in modo lieve, i suoi poteri
garantendone maggiori alle camere anche se il re esercitava ancora forte peso in
relazione a ciascuno dei tre poteri: nominava i magistrati e interveniva nella funzione
legislativa mediante la convocazione e lo scioglimento delle camere e il potere di
sanzione e di promulgazione delle leggi.

Scaricato da Giorgio Bondi (giorod@alice.it)


lOMoARcPSD|3838188

Lo statuto albertino si rivelava però come una forma di costituzione elastica e


flessibile: l’elasticità ha permesso un’interpretazione evolutiva delle sue disposizioni
mentre la flessibilità ne ha permesso la modificazione formale mediante semplice
legge ordinaria.
Nei primi anni del novecento l’Italia diventò una monarchia parlamentare ma nel 1922
si trasformò in una dittatura.
Nel 1946, dopo la fine della guerra, ci fu un referendum, a cui parteciparono anche le
donne, per scegliere tra repubblica e monarchia. Il 2 del 1946 l’Italia diventò una
repubblica.
Il primo gennaio del 1948 entrò in vigore la nuova costituzione repubblicana.

La nostra costituzione è di natura rigida e quindi difficilmente modificabile, essa può


esser modificata solo mediante referendum e non da fonti di rango ad essa
subordinata. La nostra costituzione è poi elastica in quanto suscettibile a legittimare e
orientare indirizzi politici di diversa natura in particoalre in ambito eocnomico.
Il suo carattere elastico è fondamentale in quanto, essendo il punto di riferimento della
nazione, si deve adattare anche alle nuove realtà politiche e sociali che si affermano
nel corso del tempo.
Un’altra caratteristica della costituzione è, se paragonata a quelle ottocentesche, la
sua lunghezza: sia la parte sul l’organizzazione dello stato sia sulla parte dei diritti.
La nostra costituzione si caratterizza per la presenza da una parte di norme ad
efficacia diretta, dette suscettibili di immediata applicazione (norme immediatamente
percettive), e di norme che, per produrre effetti concreti, avrebbero avuto bisogno
dell’opera attuativa ed integrativa del legislatore (norme programmatiche). Si dice
quindi che la cistitzhine abbia anche una valenza programmatica in quanto non si
limita a disciplinare l’irganizzazikne dello stato, i rapporti fra i poteri e i cittadini, bensì
stabilisce alcuni indirizzi in particolari di materia economico sociale si quali deve
essere orientata l’azione dei pubblici poteri e di quello legislativo.
Il carattere programmatico deriva dai compromessi fatti tra democrazia cristiana e
partiti lavoratori. Va chiarito però che la distinzione tra norme percettive e norme
programmatiche non incide suk rilievo e sull’efficacia di queste ultime.

I cardini della costituzione: la centralità della persona in uno stato pluralista; diritti e
doveri alla luce dell’uguaglianza sostanziale.
La costituzione ha una precisa architettura ed è articolata in 2 parti più 2 enunciazioni:
- principi fondamentali (art. 1-12)
- Parte 1 - Diritti e doveri dei cittadini (articoli 13-54) che sono a loro volta divisi in
quattro: rapporti cvili, etico-sociali, economici e politici.
- Parte 2 - ordinamento della repubblica che a sua volta è suddivisa in sei parti:
Parlamento, Presidente della repubblica, Governo, Magistratura, Regioni, Province,
Comuni e Garanzie costituzionali
- Disposizioni transitorie e finali
Nonostante la costituzione si apra coi principi fondamentali enunciati nei primi 12
articoli , si pensa che in realtà essi dovrebbero essere espressi dal testo nel suo intero.

La nostra costituzione presenta diversi principi:


- principio personalista: il riconoscimento e la garanzia dei diritti inviolabili dell’uomo
comportano la centralità della persona umana sia nella sua individualità sia nei
contesti in cui è inserita. Tra questi possiamo riconoscere il riconoscimento della
pari dignità sociale, del rispetto della persona umana ecc
- Principio solidaristico: questo principio pone dei limiti alla posizione soggettiva del
singolo in ragione alle esigenze di altri individui e della comunità in generale. I limiti
sono essenzialmente in ambito economico.

Scaricato da Giorgio Bondi (giorod@alice.it)


lOMoARcPSD|3838188

- Principio di uguaglianza: il principio personalista è sviluppato e garantito dal


principio di eguaglianza affermato dall’articolo 3 della costituzione il quale vieta
qualsiasi forma di discriminazione eliminando ogni ostacolo che in concreto
impediscono il pieno sviluppo della persona umana. Questo principio quindi ambisce
a una parità di trattamento che, ovviamente, non sia a favore di determinati gruppi
e individui. Centrale nella costituzione è l’obiettivo sociale espresso nel comma 2
dell’articolo 3 che assegna alla repubblica il compito di rimuovere gli ostacoli di
ordine economico e sociale limitando di fatto la libertà e l’uguaglianza dei cittadini
in modo da raggiungere obiettivo di uguaglianza sociale e sostanziale. Il mezzo
principale per il raggiungimento di tali obiettivi sono I diritti sociali come il diritto al
lavoro, all’istruzione e alla previdenza sociale.
- Principio lavorista: la costituzione attribuisce forte centralità al principio lavorista.
Essa abbandona l’idea che la posizione dei cittadini nella società dipenda dalle
condizioni di nascita o dal censo superando così il primato della proprietà privata dei
beni. In questa prospettiva il lavoro è concepito non solo come mezzo di sussistenza
bensì strumento di realizzazione della personalità del singolo. In questo principio
ritorna ancora il concetto di parità, soprattutto quella di genere, in ambito
lavorativo.
- Principio pluralista: la centralità della persona non significa tuttavia che la
costituzione accolga un’impronta esclusivamente individualistica. Essa promuove le
formazioni sociali intese come parte dello svolgimento della personalità umana
superando così l’impostazione marcatamente individualistica delle costituzioni
liberali. Le formazioni sociali bisogna ricordare che reclamano il loro diritto di
autonomia e che sono titolari di libertà garantite dall’ordinamento statale. Tuttavia,
qualora questa organizzazione mancasse di rispetto ai principi fondamentali, lo stato
è autorizzato a intervenire a favore della tutela dell’interesse pubblico.
- Principio democratico: questo principio conferma l’articolo 1: gli organi di governo
devono trovare legittimazione nel popolo. Per garantire la democrazia è necessaria
la separazione dei poteri e dell’utilizzo dei giusti “pesi e contrappesi”. La
separazione è necessaria per conservare la democrazia pur rinunciando
all’efficienza e all’immediiatezza delle decisioni
- Principio garantistico: esso prevale su quello democratico con riguardo al potere
giudiziario e alla corte costituzionale la cui funzione di garanzia potrebbe venir meno
applicando tassativamente il principio democratico.
- Principio internazionalistico: la costituzione colloca la repubblica in una realtà
internazionale fondata sugli ideali del rispetto dei diritti dell’uomo e di pacifica
collaborazione fra le nazioni (art.10/11): questo principio quindi accetta anche
eventuali limitazioni di sovranità ed eventuali assimilazioni di leggi internazionali nel
proprio ordinamento.

Capitolo 2
Le fonti del diritto: nozioni generali

Sez.1 - le fonti
Le modalità di produzione delle norme giuridiche
Le norme giuridiche sono regole vincolanti che disciplinano comportamenti e rapporti
in una qualsiasi società organizzata. Nel loro insieme compongono l’ordinamento
giuridico che è un sistema in costante evoluzione poiché le regole giuridiche che ne
fanno part sono soggette a continue modifiche dovute alla necessità di aggiornare il
diritto rispetto alle inevitabili evoluzioni della società.
Tali norme sono prodotte dalle fonti del diritto che si dividono in fonti di produzione del
diritto e fonti sulla produzione del diritto:
- fonti di produzione del diritto: sono quelle fonti che immettono direttamente
nell’ordinamento le norme giuridiche che regolano la vita in comune, sono dunque

Scaricato da Giorgio Bondi (giorod@alice.it)


lOMoARcPSD|3838188

fonti di produzione del diritto quelli atti o fatti cui l’ordinamento riconosce l’idoneità
a produrre e modificare norme giuridiche.
- Fonti sulla produzione del diritto: esse sono dette anche norme riconoscimento e
hanno un ruolo strumentale perché stabiliscono come si produce il diritto: sono
dunque fonti sulla produzione del diritto quelle che indicano l’autorità, il
procedimento e l’atto con il quale le fonti di produzione possono essere create. Sono
quindi il mezzo attraverso cui l’ordinamento dispone in che modo una fonte di
produzione del diritto può correttamente dare vita ad una norma giuridica che
modifica l’ordinamento stesso.
Le fonti del diritto sono organizzate in un ordine gerarchico:
- fonti superprimarie: le fonti superprimarie sono le leggi costituzionali e la
costituzione stessa
- Fonti primarie: le fonti primarie sono la legge e gli atti aventi forza di legge
- Fonti secondarie: le fonti secondarie sono i regolamenti e le consuetudine.

Il criterio gerarchico dell’ordinamento impedisce ad una fonte di grado inferiore di


dettare previsioni in contrasto con una fonte di grado superiore. Stessa cose per le
altre fonti: una fonte di produzione del diritto non potrà essere approvata secondo
modalità diverse da quelle prescritte dalla propria fonte sulla produzione del diritto.

La distinzione tra fonti-atto e fonti-fatto


Le fonti del diritto vanno ulteriormente distinte in fonti-atto e fonti-fatto:
- fonti atto: sono testi normativi frutto di una manifestazione di volontà espressa da
una autorità individuata dall’ordinamento. Tali fonti atto sono: le leggi, i decreti-
leggi, i regolamenti governativi.
- Fonti fatto: le fonti fatto invece consistono in eventi o in comportamenti ai quali
l’ordinamento riconosce l’idoneità a produrre effetti giuridici. Per molto tempo sono
state identificate come fonti non scritte perché le norme giuridiche da esse prodotte
non sono veicolate da un testo approvato da un organo determinato. Fonte fatto per
eccellenza è la consuetudine ovvero la ripetizione nel corso del tempo di un certo
comportamento tenuto nella convinzione che si tratti di attività giuridicamente
vincolante

Le fonti fatto scritte sono quelle prodotte da organi non appartenenti allo stato italiano
ma che nello stato italiano hanno comunque un rilievo giuridico. Come le fonti fatto
che si rifanno alle norme del diritto internazionale privato o alle fonti fatto che si
rifanno alle norme dell’Unione Europea. Le norme internazionali da un punto di vista
esterno presenta tratti di fonte atto ma appena diventa interna e applicata all’interno
dell’Italia diventa fonte fatto.

Le fonti di cognizione del diritto


Le fonti di cognizione del diritto costituiscono lo strumento attraverso il quale è
possibile prendere conoscenza dell’esistenza e dei contenuti nelle norme giuridiche.
Esistono fonti di cognizione ufficiali e non ufficiali. Le prime sono di grande importanza
perché contengono il testo legale delle norme dell’ordinamento. Sono fonti ufficiali la
gazzetta delle repubblica, i bollettini ufficiali delle regioni e la gazzetta ufficiale
dell’Unione europea.
Tutte le norme devono essere pubblicate ai fini della propria entrata in vigore affinché
le regole poste vincolino giuridicamente i loro destinatari, per questo motivo la legge
entra in vigore 15 giorni dopo (vacatio legis). Non ci si può discolpare dicendo che non
si sapeva nulla della nuova legge a meno che il testo non sia stato pubblicato o la sua
interpretazione risulti caotica.

Scaricato da Giorgio Bondi (giorod@alice.it)


lOMoARcPSD|3838188

Diversamente da quelle ufficiali, quelle non ufficiali sono strumentali alla sola
conoscibilità del diritto non concorrendo a determinarne l’entrata in vigore.

Sezione 2, le norme giuridiche


Le caratteristiche tendenziali delle norme giuridiche
Una delle questioni che ha sempre impegnato gli studiosi del diritto è la possibilità di
individuare caratteristiche qualitative tipiche dei precetti normativi. Nella dottrina
classica sono state riscontrate i caratteri della generalità e dell’astrattezza.
La generalità denota il riferirsi della norma ad una categoria indeterminata di
destinatari.
Lastattezza invece comporta la ripetuta applicazione della norma tutte le volte che si
verifichi la situazione da essa presa in considerazione; l’astrattezza ha quindi a che
fare con la stabilità nel tempo della regola normativa.
Tuttavia non sempre questi caratteri sono presenti. Nel caso delle leggi
provvedimento, il carattere generale e astratto viene a mancare. Tuttavia tali leggi
raramente vengono emanate in quanto vengono meno al principio di uguaglianza.

Oltre l’astrattezza e la generalità, le norme possiedono il carattere dell’innovatività


cioè della capacità di modificare l’ordinamento giuridico. Non tutte le leggi hanno
questo carattere e quindi si distinguono:
- leggi in senso meramente formale: hanno solo la forma legislativa
- Leggi in senso materiale: realmente portatrici di innovazione giuridica

Validità, forza ed efficacia delle norme giuridiche


La validità di un atto normativo è la caratteristica propria di un atto privo di vizi in
quanto posto in conformità delle norme giuridiche ad esso sovraordinate. Il vizio può
esser formale se riguarda il procedimento di adozione stabilito dalla relativa fonte
sulla produzione. Il vizio sarà invece sostanziale se la norma è in contrasto con il
contenuto precettivo di disposizioni di rango superiore.
L’efficacia si differenzia dalla validità: efficace è un atto idoneo a produrre gli effetti
giuridici voluti: una legge può essere valida ma non efficace come una legge
promulgata ma non ancora
pubblicata oppure nel periodo di vacatio legis: essa è appunto valida ma non ancora
efficace.

Ogni legge possiede una forza, ossia l’intensità dei suoi effetti. La forza aumenta man
mano che la legge in vigore appartenga a un livello gerarchico superiore. Vi sono due
tipi di forza:
- attiva: è l’idoneità della fonte di abrogare, modificare o derogare altre fonti del
diritto. È detta invece forza passiva la capacità della stessa di resistere alla
abrogazione, alla modifica e alla deroga da parte di altre.
- Passiva: la capacità di resistere alla abrogazione, alla modifica e alla deroga da
parte di altre.

Sezione 3 - L’interpretazione
La distinzione tra disposizione e norma: l’attività interpretativa
Si è detto che le fonti del diritto producono norme giuridiche. Il passaggio dalla fonte
alla norma non è diretto e a mediarne il rapporto è la disposizione che rispetto alla
norma ha una funzione servente e strumentale.
La disposizione è l’enunciato linguistico scritto adottato dallordine che manifesta la
volontà normativa.

Scaricato da Giorgio Bondi (giorod@alice.it)


lOMoARcPSD|3838188

La norma invece è il significato che dalla disposizione si ricava: la norma è dunque la


vera e propria regola giuridica da applicare. Per ricavare la norma dalla disposizione è
necessaria l’interpretazione che è svolta, solitamente dal giudice. Tuttavia bisogna
ricordare che le decisioni dei giudici (che formano la giurisprudenza) non sono
pertanto classificabili come fonti del diritto: un giudice quindi può leggere e
interpretare una disposizione in modo diverso da un altro. Per garantire stabilità e
un’esatta interpretazione della legge spesso intervenire la corte costituzionale in
quanto è l’organo supremo della giustizia.

I criteri ermeneutici: nozioni ed esemplificazioni


L’articolo 12 delle “disposizioni sulla legge in generale” elenca una serie di criteri che
gli interpreti devono utilizzare nell’applicazione del diritto come l’interpretazione
letteraria o analoga. Nonostante vi sia l’esistenza di diversi criteri interpretativi, essi
non sono gerarchici e sarà compito del giudice individuare il criterio da utilizzare.
Esistono quindi diversi tipi di interpretazione:
- Interpretazione letterale: è quella che fa perno sul significato proprio delle parole:
l’interprete deve attribuire alle parole che compongono la disposizione il senso che
esse hanno nel linguaggio comune o nel linguaggio tecnico-giuridico.
- interpretazione sistematica: è il criterio che si ricava dal riferimento alla
connessione tra le parole. Secondo tale criterio, l’interprete deve quindi leggere la
disposizione tenendo conto dell’intero sistema normativo non soffermandosi quindi
sulla singola disposizione ma allargando lo spettro della propria visione al contesto
in cui tale disposizione si inserisce in modo tale che rispetto a tale contesto il suo
significato non risulti del tutto eccentrico.
- Interpretazione adeguatrice e conforme a costituzione: l’adeguatrice può essere
considerata una particolare applicazione del criterio sistematico perché anche in
questo caso il significato della disposizione dipende dal suo essere inserita in un
sistema giuridico e dal doversi dunque rapportare con altre disposizioni. La
particolarità di questo criterio consiste nel fatto che ad essere messe in connessione
sono però fonti normative poste su ordinamenti gerarchici differenti. L’interprete
dovrà privilegiare una disposizione di rango superiore. Gli interpreti dovranno
sempre dare una interpretazione conforme alle norme costituzionali.
- Intenzione del legislatore o e ratio legis: l’articolo 12 delle preleggi fa testuale
riferimento alla intenzione del legislatore. Nell’interpretazione bisogna quindi capire
i motivi che hanno spinto il legislatore a emanare una certa norma. In alcuni casi è
necessario distinguere la volontà originaria del legislatore storico (interpretazione
storica) dalla oggettiva volontà della legge (ratio legis) che, con il passare del
tempo, si astrae e allontana dall’intento che il legislatore perseguiva nel momento in
cui approvava la legge. Per rinvenire l’intenzione del legislatore storico può essere
decisivo ricorrere ai lavori preparatori. Per individuare la ratio legis , invece, occorre
astrarsi dalle specifiche circostanze che avevano indotto il legislatore ad elaborare
la disposizione e ricercare la finalità perseguita dalla regola giuridica come se ad
averla posta fosse il legislatore attuale. (Esempio, le riforme riguardo alla
comunicazione intesa come lettere emanate in tempi non tecnologici).
- Interpretazione evolutiva : si tratta dell’interpretazione che consente di tenere in
considerazione gli eventuali mutamenti del contesto sociale, tecnologico, culturale e
giuridico. Con questo criterio si può quindi avere delle norme già presenti per
qualcosa che ancora non esiste ancora.
- Interpretazione analogica: è utilizzabile in presenza di una lacuna nell’ordinamento.
Il ricorso a questa interpretazione si applica quando una fattispecie concreta non è
riconducibile a una specifica disciplina normativa. A volte l’analogia diventa
necessaria per esprimere una sentenza in quanto il giudice deve per forza dare una
sentenza. Se non si può fare l’analogia bisognerà rifarsi ai principi generali

Scaricato da Giorgio Bondi (giorod@alice.it)


lOMoARcPSD|3838188

dell’ordinamento (analogia iuris). Tuttavia l’interpretazione analogica è vietata nel


caso delle leggi speciali e penali.
- Interpretazione estensiva: si tratta di un criterio simile a quello dell’interpretazione
analogica. Attraverso l’interpretazione estensiva infatti viene ampliato il significato
letterale della disposizione in modo che vi si possa ricomprendere fattispecie che ad
una lettura strettamente letterale risulterebbero escluse.

L’ultima è l’interpretazione autentica che proviene direttamente dal legislatore: nel


caso di una disposizione dubbia il legislatore è tenuto a consigliare il criterio
interpretativo da utilizzare,

Sezione 4 - La coerenza del sistema delle fonti

Le contraddizioni reali e apparenti fra le fonti e i criteri per risolverle


Le contraddizioni tra fonti del diritto sono dette antinomie. L’antinomia è causata da
dividersi fattori:
- la presenza di numerosi fonti del diritto
- L’importanza acquista da norme regionali e norme dell’Unione europea
- Approssimazione del legislatore nella redazione e nell’inserimento del contesto
giuridico.
Per evitare tale fenomeno solitamente vengono emanate più norme che regolano in
modo diverso la stessa situazione. Tuttavia l’ordinamento giuridico deve essere
coerente e occorre risolvere le antinomie stabilendo quale fonte debba prevalere ed
essere utilizzata e quale no.
Tuttavia possono essere applicate due fonti diverse a una medesima situazione senza
sfociare nel fenomeno dell’antinomia: si distinguono così antinomie reali e antinomie
apparenti:
- antinomia reale: l’antinomia è reale quando l’operazione volta a risolverla, che
implica a stabilire quale delle due fonti deve prevalere, produce conseguenze sulla
validità o sull’efficacia della fonte non preferita. I criteri per risolvere le antinomie
reali sono il criterio gerarchico, il criterio di competenza e il criterio cronologico.
- Antinomia apparente: l’antinomia invece è apparente quando nessuna conseguenza
si produce sulla validità e sull’efficacia della fonte non preferita. Tale antinomia
infatti viene risolta unicamente sul piano interpretativo mediante il ricorso al criterio
di specialità. Le due disposizioni rimarranno entrambe valide ed efficaci
nell’ordinamento con la precisazione che una sola di esse sarà applicata allo
specifico caso preso in considerazione mentre quella scartata potrà trovare
applicazione in altre situazioni.

L’applicazione del criterio gerarchico per la risoluzione di antinomie tra fonti di grado
diverso
L’ordinamento giuridico si presenta come un sistema di fonti gerarchicamente
organizzato in cui ciascuna fonte trova una propria collocazione: al vertice si situano le
fonti di grado superprimario (costituzione e leggi costituzionali), poi le fonti di grado
primario (leggi, atti aventi forza di legge e regolamenti parlamentari) e quella di grado
secondario (regolamenti governativi) e infine le altre fonti. Il criterio da utilizzare
qualora si accerti un contrasto fra due disposizioni di grado diverso è proprio quello
gerarchico che impone di preferire la disposizione che tra la due è posta al più elevato
livello nella gerarchia delle fonti: la prevalenza della fonte gerarchicamente superiore
comporterà l’invalidità della fonte subordinata con essa confliggente. Quest’ultima,
proprio perché in contrasto con la fonte posta su un piano gerarchico più elevato,
potrà essere annullata (cioè dichiarata illegittima). Tuttavia se il contrasto si presenta
tra una fonte primaria (ad esempio una legge) e una fonte superprimaria (la

Scaricato da Giorgio Bondi (giorod@alice.it)


lOMoARcPSD|3838188

costituzione o una legge costituzionale) sarà la corte costituzionale a dichiarare


l’illegittimità della norma di grado primario.
Invece in caso di contrasto tra una fonte secondaria (ad esempio un regolamento
governativo) e una fonte primaria (ad esempio una legge), occorre procedere a una
distinzione a seconda dell’autorità giurisdizionale che si trovi di fronte all’antinomia: se
si tratta di un giudice amministrativo avremo la dichiarazione di annullamento della
fonte secondaria. Il giudice ordinario, invece, non avendo il potere di procedere
all’annullamento della norma secondaria, dovrà limitarsi a disapplicarla nel caso
concreto.
La dichiarazione di illegittimità costituzionale e l’annullamento delle fonti secondarie
hanno efficacia erga omnes ed ex tunc. Essi determinano infatti l’espulsione
dall’ordinamento della norma invalida che non potrà più essere da nessuno e in
nessun caso applicata. In altre parole, la norma annullata non potrà più regolare nè
rapporti che sorgano successivamente alla pronuncia ne quelli sorti in precedenza e
ancora pendenti. Non saranno invece attaccati in alcun modo i rapporti giuridici
regolati dalla norma invalida che ormai si sono esauriti.

Il principio di costituzionalità e il principio di legalità


Il principio gerarchico si esplica nel principio di costituzionalità e nel principio di
legalità.
Il principio gerarchico trova la sua più alta forma di manifestazione nel principio di
costituzionalità che comporta la subordinazione della legge e degli atti aventi forza di
legge alla costituzione e alle leggi costituzionali. La nostra è una costituzione rigida
che a differenza delle costituzioni liberali dell’Ottocento, che potevano essere
modificate con delle norme ordinarie, la costituzione italiana è un documento
normativo che anche il legislatore ordinario è tenuto a rispettare proprio perché si
colloca ad un livello gerarchico superiore alla stessa legge. Essa può essere modificata
solo tramite un procedimento aggravato ovvero più complesso rispetto a quello
richiesto per l’approvazione delle leggi ordinarie.
Inoltre a garanzia del rispetto della costituzione è previsto un controllo di
costituzionalità sulle leggi da parte della corte costituzionale.

A un secondo livello il principio gerarchico è incarnato dal principio di legalità che


storicamente si è affermato prima del principio di costituzionalità. Esso trova le proprie
radici nello stato di diritto dell’Ottocento che poneva al centro il parlamento e di
conseguenza la legge. La legge era al vertice dello stato mentre oggi questo posto è
preso dalla costituzione. Di fronte al principio di legalità ogni organo pubblico trova i
propri limiti e il proprio fondamento.
Dal principio di legalità discendono due corollari: in primo luogo dal principio di legalità
deriva il divieto per le fonti normative secondarie e gli atti amministrativi adottati dalla
pubblica amministrazione di disporre in violazione della legge (cosiddetta preferenza
della legge). In questa prospettiva, il principio di legalità postula la soggezione alla
legge anche degli atti adottati nell’ambito dell’attività giurisdizionale: infatti le
sentenze dei giudici costituiscono applicazione ed esecuzione della volontà legislativa
alla quale risultano subordinati.
Bisogna ricordare che non vi è nella costituzione un esplicito riconoscimento del
principio di legalità anche se le sue disposizioni ne mettono in evidenza la funzione e
l’esistenza. Il principio di legalità è una conseguenza di quello di uguaglianza
dell’articolo 3 in quanto la sottoposizione alla legge, che deve essere generale e
astratta, previene un uso arbitrario e discriminatorio del potere pubblico.
In assenza di indicazioni specifiche da parte della costituzione, il principio di legalità
sarebbe da intendersi solo in senso formale mentre se la costituzione richiede
esplicitamente che una legge debba essere controllata dalla legge tale principio va
analizzato in senso sostanziale.

Scaricato da Giorgio Bondi (giorod@alice.it)


lOMoARcPSD|3838188

La riserva di legge

Wikipedia: Nell'ordinamento giuridico italiano la riserva di legge, inserita nella


Costituzione, prevede che la disciplina di una determinata materia sia regolata
soltanto dalla legge primaria e non da fonti di tipo secondario. La riserva di legge ha
una funzione di garanzia in quanto vuole assicurare che in materie particolarmente
delicate, come nel caso dei diritti fondamentali del cittadino, le decisioni vengano
prese dall'organo più rappresentativo del potere sovrano ovvero dal parlamento come
previsto dall'articolo 70[1].

Attraverso la previsione di una riserva di legge, la costituzione prescrive che una certa
materia sia disciplinata dalla legge con esclusione o limitazione d’intervento delle fonti
normative ad esse subordinate.
Nella costituzione la riserva di legge è intesa come tutela dei diritti fondamentali.
Le ragioni per le quali la costituzione pretende che in delicati ambiti si eviti
l’intervento di atti normativi non approvati dal parlamento sono molteplici:
- in primo luogo il parlamento è l’organo rappresentativo di tutti i cittadini e le leggi
emanate sono un esito della volontà popolare. Queste garanzie invece non sono
garantite se l’atto è emanato dal governo perché il governo non esprime le volontà
dell’opposizione. Inoltre il procedimento legislativo a differenza di quello esecutivo è
trasparente in quanto i lavori parlamentari sono pubblici mentre le sedute del
governo sono più private. Inoltre gli atti del parlamento possono essere revisionati
dalla corte costituzionale.
- La riserva di legge può essere applicata sia in ambito statale sia in ambito regionale.
Si applica la legge regionale o statale a seconda dell’area di competenza prevista. Si
può applicare la riserva di legge in quanto, anche se non sono veri e propri atti del
parlamento, essi sono atti aventi forza di legge.
- La riserva di legge è formale quando la costituzione richiama un atto normativo
emanato direttamente dal parlamento.
La riserva di legge prevede quindi l’adozione di una fonte di rango primario e quindi
anche di un decreto legislativo o di un decreto-legge del Governo. Breve spiegazione:
quando il governo interviene con un decreto legislativo o un decreto legge, la volontà
del parlamento non è totalmente estromessa. Quest’ultimo infatti conserva un ruolo
significativo nel complessivo procedimento di adozione degli atti aventi forza di legge.

Le riserve di legge hanno due classificazioni:


- riserve di legge assolute: esse richiedono che l’intera materia sia disciplinata dalla
legge. Ne consegue l’estromissione totale delle fonti subordinate poiché la materia
in considerazione potrebbe trovare la propria fonte di disciplina in atti normativi
diversi dalle fonti primarie.
- Riserve di legge relative: le riserve di legge relative si hanno invece quando la
costituzione si limita a richiedere che la legge determini i principi fondamentali della
materia permettendo che la disciplina sia integrata e dettagliata da atti normativi ad
essa subordinati. Ovviamente il governo e le altre autorità pubbliche dovranno
attenersi ai principi fissati dal legislatore.
Un’altra importante distinzione di riserva di legge è quella fra riserva di legge semplice
e di legge rinforzata:

Scaricato da Giorgio Bondi (giorod@alice.it)


lOMoARcPSD|3838188

- riserva di legge rinforzata: questo tipo di riserva di legge si ha quando la


costituzione obbliga il legislatore al rispetto di ulteriori vincoli come per motivi di
sanità o di sicurezza.
- Rinforzata per procedimento: è tipo quella dei patti lateranensi: si ha una modifica
dell’accordo se entrambe le parti sono d’accordo. L’accordo è quindi rinforzato da
un previo accordo tra stato e chiesa.
- Riserva di legge costituzionale: si applica quando la costituzione prevede che l’unico
organo che regoli certi ambiti sia solo la fonte super-primaria.

L’applicazione del criterio di competenza e le sue conseguenze


Il secondo criterio di risoluzione delle antinomie su cui occorre soffermarsi è il
cosiddetto criterio di competenza che si utilizza quando vi è un contrasto tra fonti
poste sullo stesso livello gerarchico. Questo criterio da la precedenza alle norme che
hanno specifica competenza in un determinato campo.
Se il criterio di competenza è tra norme primarie, l’atto in contrasto del principio di
competenza potrà essere dichiarato illegittimo dalla costituzione per violazione della
costituzione mentre se il contrasto avviene tra norme di grado secondario, il potere di
provvedere all’eventuale annullamento di quella incompetente sarà invece del giudice
amministrativo.

Rapporto tra legge statale e legge regionale


Il criterio di competenza assume rilievo innanzitutto nella regolazione dei rapporti tra
stato e regioni. Esempio: la costituzione attribuisce la competenza legislativa allo stato
e quindi il criterio cui ricorrere per risolvere questa antinomia sarebbe quello di
competenza la cui applicazione potrebbe comportare la dichiarazione di illegittimità
costituzionale della legge regionale.

Rapporto tra regolamenti parlamentari e altre fonti primarie


Le norme costituzionali agiscono anche come riserva di legge del procedimento di
approvazione delle leggi. Ogni parlamento ha il suo regolamento e, se tali regolamenti
risultano incostituzionali, essi possono essere abrogati.

Rapporto tra diritto interno e diritto dell’UE


Infine si ritiene anche che il criterio di competenza regoli anche eventuali contrasti tra
il diritto italiano e il diritto dell’Unione europea.

13: L’applicazione del criterio cronologico e il fenomeno abrogativo.


Laddove non si possa applicare il criterio di competenza, il contrasto tra due norme di
pari grado si risolve col criterio cronologico il quale sostiene che a prevalere debba
essere la norma più recente: l’effetto dell’applicazione di tale criterio è l’abrogazione
della norma più recente.
Tale criterio si avvale del fatto che alla norma più recente corrisponde alla volontà
attuale del potere normativo.

Abrogazione

Scaricato da Giorgio Bondi (giorod@alice.it)


lOMoARcPSD|3838188

Come si diceva, l’effetto del criterio cronologico è l’abrogazione. L’abrogazione è


diversa dall’annullamento:
- annullamento: la legge perde validità. La norma viene annullata, in quanto frutto
dell’esercizio di un potere illegittimo e non può più trovare applicazione. Solo la
corte costituzionale può annullare le fonti primarie mentre solo il giudice
amministrativo può annullare le fonti secondarie.
- Abrogazione: la norma subisce una limitazione di efficacia ma verrà considerata
come norma valida nei rapporti nati prima della abrogazione di essa.

L’efficacia irretroattiva dell’abrogazione


La norma abrogante non si applica ai rapporti sorti anteriormente alla sua entrata in
vigore in ragione del principio di irretroattività: questo principio sancisce che ogni
legge debba regolare esclusivamente i rapporti successivi alla sua approvazione.

Vari tipi di abrogazione


Si hanno diversi tipi di abrogazione:
- abrogazione espressa: si ha una abrogazione espressa tutte le volte in cui una
nuova disposizione indichi esplicitamente le disposizioni precedenti che si intende
abrogare. Per evitare incomprensioni sull’effettiva abrogazione di determinate leggi,
occorre che esse siano nominativamente richiamate dalla disposizione abrogante.
- Abrogazione tacita: si ha una abrogazione tacita quando invece si rileva
un’incompatibilità di contenuto tra la disciplina prevista nella disposizione più
recente e quella prevista in disposizioni precedenti. In questi casi l’interprete nota
che delle disposizioni sono incompatibili e sarà lui a decidere se l’abrogazione è
avvenuta o meno. (L’abrogazione non è esplicita). L’abrogazione può dare quindi
problemi interpretativi.
- Abrogazione implicita: si ha quando la nuova legge disciplina l’intera materia già
regolata dalla legge precedente. In questo caso i problemi interpretativi sono minori
in quanto, a differenza di quella tacita dove viene modificata solo una parte della
materia, la nuova legge disciplinerà tutta la nuova materia. Come per la tacita, però,
la decisione di un singolo giudice non è vincolante anche per gli altri.

14. Irretroattività delle leggi


Il principio di irretroattività delle leggi è fondamentale e, in certi versi, è anche un
diritto. In forza di tale principio, le leggi sono destinate a riferirsi unicamente a rapporti
e situazioni future.
Il principio di irretroattività è situato nell’articolo 11 delle disposizioni sulla legge in
generale: non è un principio costituzionale.
Una norma può anche essere retroattiva (in particolari casi) tuttavia la corte
costituzionale afferma che l’irretroattività è un’espressione di civiltà giuridica poiché
tutela l’affidamento che i cittadini ripongono nella riconducibilità delle proprie azioni e
dei rapporti giuridici che li vedono coinvolti ad una norma vigente e quindi conosciuta
nel momento in cui tale azione o rapporto ha luogo. La corte costituzionale sottopone
ad un rigoroso scrutinio di ragionevolezza ogni norma che vuole essere fatta
retroattiva dichiarandola illegittima se essa lede e non conviene riguardo rapporti
stipulati in passato. La corte europea dei diritti dell’uomo invece è particolarmente
severa nel valutare le leggi con effetto retroattivo.
Una particolare tipologia di leggi retroattive sono le leggi di interpretazione autentica
Nell’articolo 25 della costituzione (unico caso in cui la costituzione parla di
irretroattività): nessuno può essere punito per un reato commesso quando esso non
era ancora dichiarato tale.
È incostituzionale aumentare la pena (se già condannato) o arrestare qualcuno per un
reato commesso quando esso non era ancora tale. La norma tuttavia sarà retroattiva
in ambito penale se la nuova legge è a favore del detenuto.

Scaricato da Giorgio Bondi (giorod@alice.it)


lOMoARcPSD|3838188

Capitolo 3
Le singole fonti del diritto

Sezione 1 - Le fonti superprimarie

1. La costituzione
La prima fonte del diritto è la costituzione, essa è una fonte superprimaria.

Potere costituente e poteri costituiti


All’origine della costituzione Sì situerebbe il consiglio del potere costituente, quello
cioè attribuito ai 556 membri dell’assemblea costituente eletta dal popolo nel 1946, ed
incaricata di redigere il testo normativo apicale dello Stato, lasciando al suo posto solo
poteri costituiti, Ovvero poteri limitati dalla costituzione stessa. Era già previsto,
insomma, che, una volta provata, la costituzione avrebbe rappresentato il vertice del
sistema, e dunque ad un tempo la giustificazione il limite di ogni autorità da essa
abilitata ad operare. Formalmente questo formidabile potere fu conferito ai costituenti
già nel 1944 da un articolo il quale sosteneva che dopo la liberazione dal fascismo il
popolo avrebbe letto le istituzioni che si sarebbero occupati di creare una nuova
costituzione.La sorgente dalla quale deriva la costituzione è un fondamento di matrice
storico materiale; esso e cioè rintracciabile in quell’accordo intercorso tra le forze
politiche che, al termine della guerra, accomunati dalla convinta volontà di reagire
totalitarismi, si impegnarono solitamente nella costruzione di un nuovo ordine
democratico.

La rigidità della costituzione.


La costituzione della Repubblica italiana è definita rigida in quanto si differenzia dalle
costituzioni dell’ottocento che, come si vide nello statuto Albertino, erano modificabile
anche da parte di leggi ordinarie. Per poter cambiare il testo della nostra costituzione,
invece, è stato previsto un procedimento aggravato rispetto quello che ci segue per
l’approvazione delle leggi ordinarie. Questo procedimento sancisce la sua superiorità
rispetto alle altre fonti del diritto in quanto non può essere modificata dalle altre fonti
del diritto. La sua superiorità e anche garantita da un organo di controllo del rispetto
delle leggi costituzionali (la corte costituzionale).

2. Le leggi di revisioni costituzionale e le altre leggi costituzionali


L’articolo 138 della costituzione sostiene che è possibile approvare le leggi
costituzionali. A questa categoria di fonti sono riconducibili due tipologie di atti
normativi: le leggi di revisione costituzionale e le altre leggi costituzionali

Le leggi di revisione costituzionale


Sono dette leggi di revisione costituzionale con le leggi costituzionali cui contenuto
normativo incide sul testo della costituzione, sostituendo disposizioni in esse
contenute, abrogando lei, modificandole, operando delle aggiunte. E dunque la stessa
costituzione a contemplare la possibilità di essere sottoposta a revisione. Nonostante
sia la fonte primaria per eccellenza i costituenti sostenere vita neurologico non
vincolare in modo permanente le proprie decisioni le generazioni future, libere queste,
sia pure entro certi limiti, di rivederle.

Le altre leggi costituzionali


Le altre leggi costituzionali sono, invece, fonti che si propongono al di fuori del testo
della costituzione e che hanno però quale finalità quella di conferire alle discipline
introdotte, perché ritenute di particolare rilievo, rango pari a quello della costituzione.

Scaricato da Giorgio Bondi (giorod@alice.it)


lOMoARcPSD|3838188

L’iniziativa legislativa
Per quanto riguarda l’iniziativa legislativa, la corte costituzionale ha affermato che
l’iniziativa legislativa è riservata a: il governo, a ciascun parlamentare, a 50.000
elettori e gli altri organi di enti indicati da leggi costituzionali in cui non si opera il cui
riferimento alla fonte dell’atto che viene proposto: I soggetti legittimati a presentare
un progetto di legge costituzionale, dunque, sono i medesimi che hanno facoltà di
presentare un progetto di legge ordinaria.

La fase di approvazione
La fase di approvazione è disciplinata nella sua specificità dell’articolo 138 della
costituzione. La norma delinea, come già più volte detto, un procedimento che si
definisce aggravato perché è più complesso rispetto a quella descritta dall’articolo 72
della costituzione ossia quello per l’approvazione delle leggi ordinarie. La gravità della
procedura risponde alla più volte richiamata esigenza di sottrarre il testo
costituzionale alla volontà delle mutevoli maggioranze semplici presenti in
parlamento. A differenza della legge ordinaria, per la quale è richiesta una sola
deliberazione con votazione a maggioranza semplice, l’articolo 138 della costituzione
prevede che le leggi costituzionali siano adottate con due successive deliberazioni ad
intervallo non minore di tre mesi e a maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna
camera nella seconda votazione. Sia la camera sia Senato devono quindi esprimersi
due volte sul medesimo testo; la prima volta a maggioranza semplice (maggioranza
dei presenti), la seconda a maggioranza assoluta (maggioranza dei componenti), con
una deliberazione che non può intervenire prima che siano trascorsi tre mesi dalla
precedente. L’intervallo di tempo di tre mesi ha come obiettivo quello di obbligare
senatori e deputati, dopo la prima votazione, a riflettere sull’opportunità di proseguire
nell’iter di approvazione di una legge tanto importante quanto è una legge
costituzionale.
Se nell’ambito della prima deliberazione ciascuna camera può provare modifiche al
progetto di legge costituzionale, Questo potere correttivo è invece preclusa nella fase
della seconda di deliberazione, che costa solo del voto, confermativo negativo sul
testo complessivo approvato in prima deliberazione. Nonostante si è detto che nella
seconda deliberazione è necessaria la maggioranza assoluta potrebbe accadere,
tuttavia, che in parlamento si riesco ottenere un consenso ancora più ampio. L’articolo
138 della costituzione prevede che se in seconda deliberazione si raggiunge in
ciascuna camera la maggioranza dei due terzi dei componenti, la legge può essere
trasmessa direttamente per la sua promulgazione il presidente della Repubblica,
successivamente pubblicata ai fini della sua entrata in vigore. Diversamente, se in
seconda deliberazione le leggi costituzionali ottengono la maggioranza assoluta,
l’articolo 138 della costituzione prescrive che esse siano sottoposte a referendum
popolare quando, entro tre mesi dalla loro pubblicazione, ne facciano domanda un
quinto dei membri di una camera o 500.000 elettori o cinque consigli regionali.

Il referendum costituzionale
Nel caso invece in cui la consultazione referendaria sia richiesta e conseguentemente
indetta, L’articolo 138 della costituzione stabilisce che la legge non è promulgata se
non è approvato dalla maggioranza dei voti validi. Come si vede, lo svolgimento di un
referendum costituzionale è un’ipotesi meramente eventuale e sendo la decisione
circa modifiche delle più importanti regole della vita consociata rimessa
primariamente alla rappresentanza politico parlamentare, mentre il popolo può
intervenire successivamente solo come istanza di freno, di conservazione di garanzia
ovvero di conferma successiva rispetto alla volontà parlamentare di revisione già
perfetta che in assenza di un pronunciamento popolare consolida comunque i propri
effetti giuridici. Si ritiene che il referendum abbia un carattere o positivo: a confermare
la natura oppositiva del referendum costituzionale e il suo essere strumento di
garanzia delle minoranze è, poi, la mancata previsione di un quorum partecipativo.
Mentre il referendum abrogativo disciplinato dal articolo 75 della costituzione è valido

Scaricato da Giorgio Bondi (giorod@alice.it)


lOMoARcPSD|3838188

solo se partecipa alla votazione la maggioranza degli aventi diritto al voto, perché la
legge costituzionale o di revisione costituzionale sia bloccata è sufficiente invece che
si esprima in tal senso la maggioranza dei votanti, risultando indifferente quanti siano
stati i partecipanti al voto.Qualora l’esito del referendum sia favorevole alla legge
costituzionale, questa sarà promulgata dal presidente della Repubblica nuovamente
pubblicata ai fini della sua entrata in vigore.

3. I limiti della revisione costituzionale


Le leggi di revisione costituzionale e le altre leggi costituzionali sono al pari della
costituzione: attraverso questo infatti è possibile modificare il testo della costituzione
introdurre nell’ordinamento una disciplina avente il medesimo rango. Tuttavia esse
presentano dei limiti. Esistono infatti parti non rivedibili della costituzione.

Limite espresso
Un limite espresso alla revisione costituzionale è per esempio quello dell’articolo 139
della costituzione che sostiene che la forma repubblicana non può essere oggetto di
revisione costituzionale.

Limite implicito
Riprendi i limiti impliciti e desumibili

4. Gli statuti delle regioni speciali?

Sezione 2 - Le fonti primarie statali

5. La legge statale ordinaria


La legge statale ordinaria è l’atto normativo approvato dal parlamento con il
procedimento prescritto dagli articolo 70 della costituzione. L’aggettivo ordinaria viene
utilizzato per segnare la differenza rispetto alla legge costituzionale approvata con il
particolare e più complesso iter previsto dall’articolo 138. La legge statale ordinaria è
detta anche formale in quanto, questo aggettivo, esalta la differenza tra l’atto
legislativo proveniente dal parlamento dagli altri atti normativi con forza di legge, atti
che l’ordinamento equipara la legge formale sotto il profilo della posizione gerarchica,
ma che non ne condividono, appunto, la forma.

6. Il procedimento legislativo: la fase dell’iniziativa


La legge viene approvata dalle camera con un procedimento disciplinato dagli articoli
70 della costituzione nonché dai regolamenti parlamentari.
Il procedimento legislativo è l’insieme preordinato di quegli atti che si conclude con
l’entrata in vigore di una legge. Il procedimento ê diviso in più fasi: 1) iniziativa
legislativa; 2) approvazione della legge; 3)) promulgazione ed entrata in vigore della
legge.

Iniziativa legislativa
L’iniziativa legislativa ossia il potere di presentare proposte di legge è affidato a
diversi soggetti:

l’iniziativa del governo


I progetti di legge presentati dal governo prendono il nome di disegni di legge. Quella
attribuita al governo è senza dubbio l’iniziativa legislativa di maggior rilievo. Questo
per via del suo peso politico: il governo, solitamente, si compone delle forze politiche
che in parlamento rappresentano la maggioranza. Inoltre, alcune proposte, sono
riservate al governo come la legge di bilancio e altre leggi di materia finanziaria.

Scaricato da Giorgio Bondi (giorod@alice.it)


lOMoARcPSD|3838188

I disegni di legge emanati dal governo sono solitamente presentati dal ministro o dai
ministri che detengono la competenza in quell’ambito.

L’iniziativa parlamentare
Ogni deputato e ogni senatore ha titolo per presentare progetti di legge. Possono
essere firmatari dello stesso progetto anche più parlamentari. L’unico limite che
questa prerogativa incontra è l’impossibilità di sottoscrivere proposte di legge nelle
materie riservate all’iniziativa governativa.

L’iniziativa popolare
La costituzione prevede che 50.000 elettori possano presentare un progetto di legge
redatto in articoli. Tale disciplina è regolata dalla legge n.352 del 1970: essa disciplina
le modalità di raccolta delle firme e richiede che il progetto ne illustri anche le finalità
e le norme. L’iniziativa popolare incontra il solo limite rappresentato dall’impossibilita
di presentare progetti di legge su materie riservate all’iniziativa governativa. Si tratta
di uno strumento di democrazia diretta che, tuttavia, ha trovato scarsa applicazione.

L’iniziativa delle regioni


I consigli regionali hanno la facoltà di presentare progetti di legge senza alcuna
espressa delimitazione d’oggetto. Fatta eccezione per le materie di iniziativa
governativa, non pare, dunque, esistano particolari limiti all’iniziativa regionale.

L’iniziativa del consiglio nazionale dell’economia e del lavoro (CNEL)


Costituzione attribuisce a quest’organo consultivo di ausilio al parlamento al governo
la facoltà di presentare progetti di legge. Poiché la costituzione stabilisce, inoltre, che
il CNEL può contribuire alla elaborazione della legislazione economica e sociale si
ritiene che l’iniziativa legislativa sia circoscritta a tali ambiti.

7. Fase dell’approvazione
L’approvazione della legge richiede che entrambe le camere, essendo il nostro un
bicameralismo paritario perfetto, si esprimano favorevolmente sul medesimo testo.
Una volta che progetto di legge è stata approvata da una delle due camere, essere
trasmesso all’altro ramo del parlamento. Se la seconda camera approva degli
emendamenti testa dura tornare alla prima camera per una nuova approvazione. L’iter
di approvazione da seguire in ciascuna camera trova la sua disciplina nell’articolo 72
della costituzione e nelle norme dei regolamenti parlamentari. Il procedimento
legislativo vede sempre con volte le commissioni parlamentari permanenti, più
precisamente quale competenti per materia di volta in volta considerata dal progetto
di legge.
A seconda del ruolo che la commissione permanente è chiamata a svolgere
nell’ambito dell’iter di approvazione della legge, si possono distinguere tre diverse
modalità di approvazione delle leggi:
1) procedimento ordinario, 2) procedimento decentrato, 3) procedimento misto.

Procedimento ordinario (o normale)


Questo procedimento prevede che la proposta di legge sia prima esaminata articolo
per articolo e dalla commissione competente per materia e, in seconda battuta, essa
venga esaminata articolo per articolo e approvata dall’assemblea nella sua
composizione plenaria.
La commissione permanente procede dapprima ad una discussione di tenore generale
sul progetto di legge, per passare poi all’esame dei singoli articoli, con la possibilità di
approvare emendamenti del testo. Concluso questo procedimento, il progetto di legge,
assieme ad una relazione di accompagnamento, viene affidato ad un relatore,
incaricato della commissione di riferire all’assemblea e di sintetizzare le posizioni
emerse durante i lavori. In questa fase solitamente le proposte possono anche essere
messe al voto riguardo questioni pregiudiziali di legittimità costituzionale e di merito

Scaricato da Giorgio Bondi (giorod@alice.it)


lOMoARcPSD|3838188

volte ad impedire la prosecuzione dell’esame del progetto di legge. In un secondo


momento, si apre la discussione e la votazione articolo per articolo del testo, con
l’eventuale proposta, illustrazione e votazione di emendamenti con i quali si può
modificare il testo progetto di legge.
Votati singoli articoli del progetto, l’assemblea procede alla votazione finale dell’intero
testo legislativo, così come risultante dalle modifiche eventualmente apportate alla
versione originaria. Questa fase è necessaria perché, nonostante il parlamentare
potrebbe essere insoddisfatto del complessivo risultato finale, potrebbe decidere
pertanto di esprimersi negativamente sulla legge. Quanto alla modalità di votazione, il
voto è di regola palese e la maggioranza richiesta è semplice.

Procedimento decentrato
Il comma 3 dell’articolo 72 consente al regolamento parlamentare di stabilire che in
alcuni casi la commissione possa approvare definitivamente la legge senza bisogno di
una votazione dell’assemblea. In questo caso la commissione ha anche il compito di
giungere anche alla deliberazione conclusiva dell’Iter parlamentare. Si tratta di una
procedure per materie meno importanti, nel caso di: leggi finanziarie, costituzionali ed
elettorali ecc, questo procedimento non può essere attuato.
Nonostante ciò, tale procedimento di legge può essere rivisto su richiesta di un decimo
dei parlamentari o su richiesta del governo.

Procedimento misto
Questo procedimento non è disciplinato dalla costituzione ma dai regolamenti
parlamentari. È una via intermedia tra il procedimento ordinario e il procedimento
decentrato. Alla commissione è rimesso l’esame del progetto e il voto sugli eventuali
emendamenti, mentre all’Assemblea spetta unicamente la votazione sui singoli articoli
e sul t3sto finale, senza possibilità di approvare emendamenti.

8. Promulgazione e pubblicazione della legge


Per attribuire perfezione formale alla legge approvata dal parlamento si rende
necessario procedere alla sua promulgazione. Con essa, il capo dello stato, documenta
la volontà espressa dalla due camere, verificando la corrispondenza dei testi
pervenutigli. La promulgazione interviene entro 30 giorni dall’approvazione della
legge, a meno che le camere ne dichiarino l’urgenza abbreviando il termine. Quella
della promulgazione è anche l’occasione per l’eventuale esercizio del potere di rinvio:
il presidente della repubblica può cioè chiedere alla camere, con messaggio motivato,
di pronunciarsi nuovamente sulla legge già approvata.
Chiusa questa fase, si procede alla pubblicazione della legge sulla gazzetta ufficiale ad
opera del ministro di giustizia che vi alpine il proprio visto. Trascorsi i 15 giorni dalla
pubblicazione, la legge entra in vigore a meno che non sia essa stessa a prevedere un
diverso termine.

11. La legge di delega e il decreto legislativo


L’articolo 77 stabilisce che io governo non può, senza delegazione delle camere,
emanare decreti che abbiano valore di legge ordinaria. La norma riconosce quindi al
governo il potere di adottare atti aventi forza di legge, denominati decreti legislativi.
L’utilizzo di tali deleghe da parte delle camere si motiva per l’esigenza di demandare
al governo la disciplina di materie di particolare complessa tecnica. Le camere quindi
non cedono la funzione legislativa ma si autolimitano, tuttavia nel caso tali deleghe
non siano apprezzate, le camere possono abrogare o ritirare le deleghe.
Il legislatore può conferire la delega:
- solo per oggetti definiti
- Indicazione di principi e criteri direttivi
- tempo prestabilito

Scaricato da Giorgio Bondi (giorod@alice.it)


lOMoARcPSD|3838188

a) quanto all’oggetto, l’accostamento al vocabolo dell’aggettivo “definito” sembra


indicare l’esigenza che l’ambito materiale entro il quale il governo è chiamato ad
intervenire risulti circoscritto dalla legge di delega.
b) La legge di delega limita ulteriormente l’attività delegata del governo individuando
i principi e i criteri direttivi cui essi si deve attenere nella predisposizione del
decreto legislativo. Il parlamento fissa, dunque, le norme fondamentali della
materia e gli obiettivi da perseguire indirizzando l’attività delegata del governo. Le
camere inseriscono talvolta nella legge di delega anche le prescrizioni di carattere
procedimentale diem ad esempio la necessità che il governo senta, prima
dell’approvazione definitiva del decreto, il parere ti talune Commissioni
parlamentari o di altri organi consultivi.
c) Infine, la delega è conferita al governo per un tempo limitato, che la legge del
parlamento deve necessariamente indicare. Il termine può essere fissato facendo
riferimento ad un lasso di tempo o ad un evento futuro purché certo. Il termine non
ha un massimo di limite ma, la legge, prevede che se l’esercizio della delega
eccede in due anni, il governo sarà costretto a richiedere il parere delle camere
sugli schemi dei decreti legislativi. Bisogna anche ricordare che, su espressa
autorizzazione del parlamento, il governo può emanare decreti correttivi e
integrativi. Può succedere anche che il parlamento deleghi il governo più volte, una
prima volta per emanare la legge e una seconda per correggerle se necessario.
Il decreto legislativo che non si attenga, nei propri contenuti, alle prescrizioni della
legge di delega incorre in un’indiretta violazione dell’articolo 76 e può essere
dichiarato illegittimo dalla corte costituzionale per vizio di eccesso di delega.

Testi unici
Un tipo anomalo di delega legislativa è quella con cui si attribuisce al governo il
compito di raccogliere tutte le disposizioni normative vigenti nell’ordinamento in una
determinata materia, in questi casi l’atto normativo è definito testo unico. Il testo
unico serve a riordinare un certo ambito di disciplina soprattutto quando complicato
da un’eccessiva produzione normativa. La particolarità della delega legislativa con la
quale è conferito tale potere al governo sta nel fatto che spesso il parlamento non
indica i principi e criteri direttivi cui l’esecutivo si deve attenere; questi sono
implicitamente ricavabili dal complesso delle leggi che il governo è tenuto a riordinare.

Conferimento di poteri in caso di guerra


Pag.130

12. Il decreto legge


L’istituto del decreto legge, atto del governo avente forza di legge, risponde alle
necessità del sistema di approntare un tempestivo intervento normativo bei casi che,
per l’eccezionalità, l’imprevedibilità e l’urgenza coi quali si presentano, non possono
attendersi i tempi richiesti dall’ordinario iter legislativo. Questi istituti sono regolati
dall’articolo 77 della costituzione. Pag130-131

1. Presupposti del decreto legge


L’articolo 77 indica che, in alcuni casi, non è possibile attendere gli ordinari tempi del
parlamento dal momento che, rispettandoli, non si conseguirebbe l’obiettivo ambito.
Quanto agli ulteriori presupposti del decreto legge fissati dalla legge si segnalano:
- il divieto per il governo di ricorrervi al fine di conferire deleghe legislative; di
intervenire nelle materie per le quali è prevista una riserva di assemblea; di regolare
rapporti sorti sulla base di decreti legge non convertiti.
- Il divieto per il governo di adottare decreti legge che ripristino l’efficacia di
disposizioni dichiarate incostituzionali per vizi sostanziali.
- Il divieto di rinnovare disposizioni di precedenti decreti di cui sia stata negata la
conversione in legge con il voto di una delle due camere.

Scaricato da Giorgio Bondi (giorod@alice.it)


lOMoARcPSD|3838188

- L’obbligo per i decreti legge di introdurre misure di immediata applicazione e che


abbiano un convenuto specifico e omogeneo
Quanto all’immediata applicazione del decreto legge, si tratta ancora una volta di una
previsione che esprime ed esplicita ciò che deve ritenersi intrinseco alla natura stessa
del decreto legge, potendosi allora ritenere illegittimi decreti legge che introducano
una disciplina ad efficacia differita nel tempo o per la cui effettiva operatività si rende
necessaria l’approvazione di ulteriori atti normativi.

2. Il procedimento di approvazione e conversione in legge


Il decreto legge deve essere adottato su deliberazione del consiglio dei ministri,
successivamente presentato al presidente della repubblica per l’emanazione e
immediatamente pubblicato nella gazzetta ufficiale. Grazie alla pubblicazione sulla
gazzetta, il decreto legge entra in vigore.
Il giorno stesso, il governo è tenuto a presentare al parlamento, previa autorizzazione
del presidente della repubblica, un disegno di legge di conversione: (cerca
definizione).

Il ruolo del parlamento


Una volta che il disegno di legge di conversione sia stato presentato al parlamento tre
sono le ipotesi che si possono verificare:
- il parlamento non esaurisce l’iter legislativo di conversione entro 60 giorni
dalla pubblicazione del decreto legge
- Il parlamento, in sede di votazione, non approva la legge di conversione
- Il parlamento, in sede di votazione, approva la legge di conversione.
Nelle prime due ipotesi, il decreto legge decade e perde i suoi effetti sin dall’inizio,
ovvero a partire dalla sua stessa entrata in vigore. Io faceto legge deve intendersi
come non adottato.
Nella terza ipotesi, quando cioè il decreto legge sia convertito in legge del parlamento,
gli effetti solo provvisoriamente prodotti dallo stesso vengono stabilizzati
nell’ordinamento.
In sede di conversione, le camere possono anche apportare delle modifiche alla
disciplina originaria del decreto legge, facoltà che si comprende immediatamente ove
si consideri che, una volta approvato il decreto del governo, il parlamento torna ad
esercitare la propria funzione legislativa

3. Il controllo sugli abusi della decretazione d’urgenza


La giurisprudenza costituzionale è intervenuta più volta a sanzionare prassi
chiaramente distorsive del dettato costituzionale, sia quando gli abusi sono stati
commessi dal governo sia quando gli abusi sono stati commessi dal parlamento.

La verifica dei presupposti


Quanto alla sussistenza dei presupposti di straordinaria necessità ed urgenza previsti
dalla costituzione, la corte costituzionale ha preliminarmente dovuto chiarire di poter
procedere a tale verifica, confutando le tesi secondo cui simile giudizio sarebbe
precluso dalla valenza della valutazione governativa. La corte ha infatti chiarito che
quelli prescritti sono dall’articolo 77 sono da considerarsi “requisiti di validità
costituzionale” del decreto legge. Tuttavia, per potersi configurare un vizio di
legittimità costituzionale, la carenza dei requisiti deve risultare evidente.
Finisci sul libro

Sezione VII - Le fonti internazionali


23. Introduzione
L’Italia fa parte di una comunità di stati sovrani che intrattengono tra loro rapporti
giuridicamente regolati. Questi rapporti sono infatti retti da un sistema di fonti
normative che, pur risultando esterne al nostro ordinamento, vi dispiegano effetti in

Scaricato da Giorgio Bondi (giorod@alice.it)


lOMoARcPSD|3838188

quanto dallo stesso recepite: o mediante un adattamento automatico o mediante


specifici atti normativi interni di volta in volta appositamente adottati.
Si tratta quindi di fonti-fatto che vengono dall’Italia riconosciute come produttive di
effetti giuridici e alle quali l’Italia si adatta secondo regole proprie.

Rango variabile
Il rango che le fonti dell’ordinamento internazionale assumono quando abbiamo fatto
ingresso nel nostro ordinamento è variabile. La regola generale è che esso corrisponda
al rango della fonte del diritto interno responsabile del loro recepimento.
L’Italia recepisce la fonte esterna in due modi: rinvio fisso e rinvio mobile. Il primo
richiama una specifica disposizione straniera senza attribuire rilievo alcuno ad
eventuali sue modifiche; il rinvio mobile, invece, richiama una determinata fonte del
diritto straniero, comportando in questo modo un adattamento automatico del nostro
sistema alle eventuali correzioni che siano apportate nel tempo a quella disciplina.

24. Le norme del diritto internazionale generalmente riconosciute

Le consuetudini internazionali
Appartengono ad una prima tipologia di fonti internazionali le norme di diritto
internazionale generalmente riconosciute alle quali si è fatto già cenno. Si tratta di
regole non scritte vincolanti per tutti gli stati membri della comunità internazionale,
le quali assurgono al rango di fonte del diritto nel momento in cui, siano venute a
verificarsi due condizioni:
1. Che quella regola di condotta sia osservata dalla generalità degli Stati
costanemtene (elemento oggettivo)
2. Che questo comportamento conformativo discenda dalla convinzione degli
Stati di doverlo tenere in forza di un obbligo giuridico (elemento soggettivo)

L’adattamento automatico
L’adattamento al nostro sistema giuridico di una disposizione internazionale avviene ai
sensi di quanto risponde l’articolo 10 della costituzione il quale prevede che
l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale
generalmente riconosciute.
Dal testo si può dedurre che la consuetudine internazionale, per avere effetti nel
nostro ordinamento, non deve essere supportata da leggi interne del nostro
ordinamento giuridico.
L’adattamento è automatico, quindi, in quanto l’articolo 10 funge da trasformatore
permanente di tutte le consuetudini internazionali in fonti dell’ordinamento italiano.

I limiti all’ingresso delle consuetudini internazionali


Un problema molto serio che si è posto è se, dato il riconoscimento di questo status, la
consuetudine internazionale sia capace di sfuggire a qualsivoglia limite, o se, alla pari
di una legge costituzionale, essa incontri l’invalicabile barriera dei principi supremi
caratterizzanti l’ordinamento costituzionale italiano. La questione è stata risolta di
recente: con la sentenza n238 del 2014,la corte costituzionale ha chiarito che tutte le
consuetudini costituzionali, indipendentemente dal momento della loro formazione e
ancorché aventi rango costituzionale, incontrano il limite del necessario rispetto dei
principi supremi, ovverosia di quegli insopprimibili diritti e valori che contribuiscono a
delineare l’identità costituzionale stessa dello stato italiano.

25. Le norme del diritto internazionale pattizio


I trattati internazionali
La seconda tipologia di fonti internazionali è costituita dalle norme di diritto
internazionale pattizio. Mentre le norme internazionali generalmente riconosciute sono
fonti non scritte che producono vincoli per la generalità degli Stati, i trattati

Scaricato da Giorgio Bondi (giorod@alice.it)


lOMoARcPSD|3838188

internazionali sono fonti scritte che vincolano unicamente quei paesi che li abbiano
specificatamente sottoscritti e ratificati.

Procedimento
Il procedimento che porta alla formazione di un trattato internazionale si articola in più
fasi. La prima fase è quella dei negoziati, che si concludono con la stipula dell’accordo
da parte di un rappresentante del governo. La seconda fase è quella che porta alla
ratifica del trattato, con la quale lo stato dichiara di aderire al testo della convenzione.
La terza è quella che, passando per lo scambio tra gli stati interessati dei rispettivi
strumenti di ratifica, fa sorgere la responsabilità di tipo internazionale degli uni nei
confronti degli altri. L’ultima fase, quella dell’ordine di esecuzione, determina invece la
produzione di effetti giuridici della fonte internazionale all’interno del sistema italiano.

La ratifica
Le fasi della ratifica e dell’esecuzione del trattato internazionale sono disciplinate da
ciascun ordinamento secondo regole proprie. Nel nostro ordinamento, gli articolo 80 e
87 della costituzione, assegnano al presidente della repubblica la competenza a
ratificare, mediante proprio decreto, i trattati internazionali. La ratifica è competenza
del parlamento invece quando riguarda trattati che sono di natura politica, o
prevedono arbitrati o regolamenti giudiziari, o importano variazioni del territorio od
oneri alle finanza o modificazioni di leggi.
La legge in questione deve essere approvata seguendo la procedura ordinaria di
esame e non può essere abrogata per via referendaria. L’ordine di esecuzione per
prassi è contenuto nella stessa legge di autorizzazione alla ratifica del trattato. Se la
materia regolata dalla fonte pattizia non rientra negli ambiti materiali delineati
dall’articolo 80, il presidente della repubblica potrà direttamente procedere alla
ratifica costituzionale.
Talvolta, alcuni accordi possono essere approvati solo con l’accordo da parte di un
rappresentante del governo, senza l’assenso del presidente della repubblica.

Il rango dei trattati


Quanto al rango delle fonti patrizie, esso si determina guardando alla fonte interna che
ha provveduto all’adattamento: dunque, esse avranno rango legislativo quando vi sia
stata autorizzazione alla ratifica da parte di una legge ai sensi dell’articolo 80; avranno
rango sub legislativo nelle altre ipotesi.

Contrasto con una disposizione contenuta in un trattato internazionale


Occorre ora analizzare il caso in cui una norma interna si ponga in contrasto con una
disposizione contenuta in un trattato internazionale. La regola è contenuta nell’articolo
117 che per effetto della riforma costituzionale intervenuta nel 2001, oggi statuisce
che la potestà legislativa è esercitata dallo stato e dalle regioni nel rispetto, dei vincoli
derivanti, dagli obblighi internazionali.
In ragione di tale previsione, la Corte Costituzionale ha chiarito che nel nostro
ordinamento le fonti internazionali pattizie, nonostante siano recepite mediante una
fonte legislativa, godono di una maggior forza di resistenza rispetto alle altre leggi
ordinarie. Esse cioè, pur essendo subordinate alla costituzione italiana, si collocano in
una posizione intermedia tra questa e le fonti primarie. Sono in altre parole “norme
interposte”, con la conseguenza che io giudice che si trovi di fronte ad un conflitto tra
una legge statale e una norma internazionale convenzionale dovrà sollevare questione
di legittimità costituzionale, affinché, valutata la fondatezza del dubbio, essa possa
dichiarare l’illegittimità della norma legislativa interna. Il giudice interno non può
quindi in alcun modo procedere alla disapplicazione della norma interna, essendo
indispensabile l’intervento della corte costituzionale.

La convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà


fondamentali

Scaricato da Giorgio Bondi (giorod@alice.it)


lOMoARcPSD|3838188

Le pronunce appena richiamate riguardavano specificamente i rapporti tra leggi


italiane e un trattato internazionale che negli ultimi anni ha assunto un particolare
rilievo: La convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà
fondamentali (CEDU).
La cedu è un atto di diritto internazionale pattizio recepito in Italia tramite legge che
presenta delle innegabili peculiarità.
Bisogna ricordare che, come afferma la Corte Costituzionale, il giudice italiano che
riscontri una antinomia tra una disciplina interna e una norma della CEDU, prima di
sollevare questioni di illegittimità costituzionale dovrà tentare di interpretare la
disciplina nazionale conformemente alla CEDU.

La carta sociale europea


Con la sentenza numero 120 del 2018, la corte costituzionale ha per la prima volta
esteso il meccanismo appena descritto anche ai rapporti tra le leggi italiane e la carta
sociale europea.
Si tratta di un catalogo di diritti sociali che si affianca alla CEDU e ai diritti da questa
protetti, e che ha trovato ingresso nel nostro ordinamento per il tramite di una legge.
La corte ha chiarito che anche la carta sociale funge dunque da parametro interposto
ai sensi dell’articolo 117 presentando spiccati elementi di specialità rispetto ai normali
accordi internazionali, elementi che la collegano alla CEDU, e della quale costituisce
un naturale completamento. Tuttavia per la carta sociale europea, non vale quanto la
corte costituzionale aveva affermato riferendosi ai vincoli che discendono dal
l’interpretazione che della CEDU fornisce la corte europea dei diritti dell’uomo. Anche
la carta sociale europea prevede un organismo, il comitato Europeo dei diritti sociali,
deputato ad accertare violazioni da parte degli Stati delle disposizioni della carta
sociale Europea. Ma la Corte Costituzionale ha ritenuto che le pronunce del comitato
non vincolano i giudici nazionali nella interpretazione della carta.

Finisci quello che non hai fatto

13. Il referendum abrogativo (pag. 139)


La nostra è una democrazia rappresentativa con qualche sturemtno di democrazia
diretta:
- referendum
- Petizione
- Iniziativa legislativa popolare
L’articolo 75 prevede che su richiesta di 500.000 elettori o di 5 consigli regionali,
possa essere indotto un referendum attraverso il quale il corpo elettorale è chiamato a
decidere dell’eventuale abrogazione, totale o parziale, di leggi o di atti aventi forza di
legge. Il referendum abrogativo è volto a riequilibrare almeno in parte il potere
legislativo delle camere. Si tratta infatti di un istituto di piena democrazia diretta: la
decisione su un tema è presa direttamente dal popolo e non dai suoi rappresentati.
Bisogna ricordare che il referendum non è propositivo ma abrogativo, in Italia puoi
solo abrogare una legge.
Nel referendum abrogativo, a differenza di quello costituzionale, serve un quorum (nel
costituzionale possono anche andare in 5 e vincere).
Il procedimento del referendum si articola in più fasi:

Fase dell’iniziativa referendaria


il referendum può essere chiesto da 500.000 elettori o da 5 consigli regionali e può
avere ad oggetto un intero testo di legge (referendum totale) o una o più norme di
legge (referendum parziale).
Se l’iniziativa proviene dagli elettori, una delegazione di 10 cittadini dovrà depositare
500.000 firme entro 3 mesi dall’inizio della raccolta alla corte di cassazione.
Se l’iniziativa proviene da 5 consigli regionali è sufficiente che vengano presentate
presso la corte di cassazione le delibere dei consigli regionali contenenti l’oggetto del

Scaricato da Giorgio Bondi (giorod@alice.it)


lOMoARcPSD|3838188

quesito. Le delibere debbono essere approvate a maggioranza semplice e presentate


entro 3 mesi dalla loro approvazione.
Il referendum non può essere indotto un anno prima dello scioglimento delle camere e
6 mesi dopo l’insediamento.

Fase dei controlli preventivi all’indizione del referendum.


I controlli preventivi sono due:
Vaglio sulla legittimità del referendum della corte di cassazione: tale controllo si
svolge presso l’ufficio centrale istituito presso la cassazione che ha il compito di
verificare il rispetto della legge nella fase dell’iniziativa (se per esempio le firme
devono eseeere 500.000, controlleranno la regolarità delle firme).
Infine, viene stabilito un titolo al referendum che possa identificare il tema trattato.
Terminata questa fase, l’ordinanza dell’ufficio centrale viene notificata alla corte
costituzionale affinché possa procedere al secondo tipo di controllo previsto (quello di
ammissibilità).

Giudizio di ammissibilità del referendum della corte costituzionale.


Il giudizio sull’ammissibilità del referendum abrogativo è stato devoluto alla corte
costituzionale. Essa controlla i limiti e il contenuto del testo. Particolari sono le leggi
necessariamente costituzionali (legge elettorale, legge su nomina dei giudici ecc), tali
leggi non possono non esserci. Subito dopo aver ricevuto comunicazione di legittimità
del quesito referendario da parte dell’ufficio centrale della corte di cassazione, il
presidente della corte costituzionale fissa la data della deliberazione in camera di
consiglio e nomina il relatore.
Con il giudizio di ammissibilità, la corte verifica in primo luogo che il quesito
referendario non riguardi leggi che l’articolo 75 esplicitamente esclude dalla
sottoponibilità a referendum: le leggi tributarie e di bilancio, leggi di amnistia e di
indulto e leggi di autorizzazione alla ratifica dei trattati internazionali (oltre alle leggi di
rango costituzionale). Il referendum abrogativo deve essere votato tra il 15 aprile e il
15 giugno (tranne se in quello stesso anno ci sono le politiche).
Studia perché a pag. 142 i precedenti temi non possono essere oggetto di referendum.

Il controllo sul rispetto dei limiti ulteriori individuati dalla corte costituzionale.
La corte costituzionale ha trattomdalleticolo 75 limiti ulteriori rispetto a quelli appena
visti, finendo per ampliarne comsideralmente il novero. I limiti espressi dalla corte
costituzionale sono su referendum di materia tributaria, internazionale e di bilancio,
che sono considerati referendum illegali. In secondo luogo, la corte ha anche
affermato che non sono ammissibili referendum abrogativi sulla costituzione, su legggi
costituzionali e su tutti gli atti legislativi dotati di una forza passiva peculiare. La corte
ha inoltre escluso che possano svolgersi referendum aventi per oggetto leggi a
contenuto costituzionalmente vincolato ovvero quelle leggi “il cui nucleo normativo
non possa venire alterato o privato di efficacia, senza che ne risultino lesi i
corrispondenti specifici disposti della costituzione stessa”. In altre parole, si tratta
delle leggi che attuano la costituzione nel solo modo possibile.

Leggi costituzionalmente necessarie


Con alcune sentenze del 1987 la corte ha poi introdotto un’altra categoria discussa di
leggi sottratte a referendum abrogativo: quella delle leggi costituzionalmente
necessarie (ed obbligatorie), vale a dire quelle leggi che, pur non avendo un solo
contenuto costituzionalmente vincolato, non possono non essere presenti
nell’ordinamento e quindi essere abrogate.

Scaricato da Giorgio Bondi (giorod@alice.it)