Storia della giustizia e del processo penale

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Martedì 26 settembre

Cos’è la giustizia?
La volontà di rispettare i diritti soggettivi
- Il diritto soggettivo è stato inventato alla fine del 700
Nel processo penale si rispettano i diritti soggettivi ma non è sempre stato così. Quali sono
questi diritti soggettivi? Libertà , diritto di difesa, di contrastare le accuse su un piano di parità
rispetto all’accusatore.
- Il principio del giusto processo e del contradditorio è stato inserito alla fine del secolo XX.

PROCESSO PENALE: come è stato realizzato per corrispondere di tempo in tempo agli
ideali di giustizia di quel tempo?

A partire dall’unificazione italiana fino agli anni 90 del 900.

In questi anni l’Italia ha 4 forme di governo differenti con due costituzioni.
-> Che senso ha parlare di Italia nel medioevo? Nessuno perchè l’Italia non c’era ma erano
un’insieme di stati per questo scegliamo l’inizio al momento dell’unificazione..

• ORGANIZZAZIONE DELLA MAGISTRATURA che ha avuto un percorso complicato fino a che

nella nostra costituzione è proclamata l’indipendenza della magistratura che è un potere
indipendente dallo stato.

• Esiste ed è sempre esistito (fino a dopo la costituzione italiana) un personaggio ambiguo

nel processo - aveva tante facce - ed era il PUBBLICO MINISTERO.
Era organo del potere esecutivo nella magistratura, controllore della magistratura fino alla fine del
fascismo e nella costituente si è discusso a lungo se si sarebbe dovuto continuare a mantenere
l'indipendenza del Pm dalla magistratura oppure sarebbe dovuto diventare organo della
magistratura.

Partiremo quindi dai modelli costituzionali cioè su questa dimensione costituzionale della
giustizia. Anche se non ci fosse una costituzione la storia della giustizia e del processo penale ci
servirebbe comunque per costruire una definizione degli elementi costituitivi di uno stato.

STATUTO ALBERTINO
Ha avuto una lunghissima vigenza in Italia -> dalla unificazione italiana alla costituzione
italiana
Era flessibile e poteva essere modificata da norme di legge , con leggi ordinarie.

Nello stesso tempo l’applicazione della costituzione italiana è stata lentissima.

Nel senso che nel 1948 è stata proclamata la costituzione repubblicana ma per essere applicata
bisognerà aspettare il 1954.
La corte costituzionale ha cominciato a funzionare nel 1956 cioè otto anni dopo l’entrata
in vigore della costituzione .
La corte di cassazione (di legittimità e non di merito) doveva vigilare sull’esatta applicazione della
legge secondo i principio che erano stati pubblicati dalla rivoluzione francese - corte di giustizia
che doveva vigilare che i giudici applicassero alla lettera la legge quando la legge è stata
individuata come strumento di certezza del diritto rispetto alle incertezze del passato quindi la
gente sapeva a che cosa stava andando in contro.

Quindi i primi otto anni di vigenza della costituzione italiana (ce ne sono voluti sei per arrivare a
fissare l’ordinamento della corte costituzionale) - otto per arrivare alla prima
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sentenza della corte costituzionale che come succede in alcuni stati è stata una sentenza
provocata a tavolino, altrimenti la Corte di Cassazione non avrebbe consentito alla corte
costituzionale di intervenire.
In che senso provocata a tavolino? Giudici, avvocati, studiosi del diritto si sono messi d’accordo
per provocare un incidente di costituzionalità davanti ad un giudice di merito e con questo
rivolgersi alla corte costituzionale perchè risolvesse il problema.

La corte costituzionale ci ha messo otto anni per iniziare a funzionare.

Per non parlare del Consiglio Superiore della magistratura.
Il CSM è l’organo di autogoverno della magistratura - vigila sui magistrati e sul loro operato e
sulla loro responsabilità, garantisce l’indipendenza del magistrato. Anche questo organo ci ha
messo otto anni per iniziare.
Questa lentezza non si è fermata agli anni 50 ma vi sono alcune sentenze degli anni 60 e 70
molti principi costituzionali sono rimasti inattuati.
Non c’è nessuna legge che una volta pubblicata entra immediatamente in vigore cioè si applica
in tutti i suoi aspetti nemmeno per le leggi migliori. C’è un’inerzia dell’ordinamento, delle
istituzioni, nelle mentalità e quindi in questo senso lo studio della storia serve non solo per
vedere i tempi e i contesti per l’affermazione di certi principi che noi riteniamo assolutamente
giusti (ci vuole sempre un tempo di maturazione per qualsiasi istituto giuridico) e l’intersezione
tra istituti , istituzioni e discorsi che influenzano ciascuna disciplina del diritto , esiste un discorso
giuridico unitario le cui parte si influenzano l’una nell’altra.

TEMI DA AFFRONTARE
Vedi ariel
PROCESSO PENALE E ORDINAMENTO GIUDIZIARIO ALL’INDOMANI DELL’UNIFICAZIONE
ITALIANA
LO STATUTO ALBERTINO art 69 e seguenti sull’Ordinamento giudiziario
La gazzetta ufficiale redatta a Firenze nel 1865 -> a Firenze perchè era la capitale
d’Italia fino al 1870
Ci sono le norme
- sull’indipendenza della magistratura
- Sui giudici
- Sul pubblico ministero

Analizzare attraverso la storia della giustizia e del processo penale tra XIX e XX secolo, il
rapporto tra potere esecutivo e potere giudiziario tra età liberale, dittatura e primi decenni
della Repubblica democratica e il lento processo di attuazione del principio della divisione
dei poteri e dell’indipendenza della magistratura.

ETA’ LIBERALE 1865-1922

L’Italia fino alla costituzione era una monarchia costituzionale liberale. “Liberale” perchè lo
Statuto Albertino aveva definito una separazione tra potere legislativo, potere esecutivo e potere
giudiziario. Separazione che veniva indicata non come indipendenza della magistratura ma con il
termine di “inamovibilità dei magistrati” -> i magistrati non potevano essere licenziarti in quanto
tali
L’ETA LIBERALE FINISCE CON IL 1922 che è l’anno della marcia su Roma -> aver partecipato
alla marcia su Roma era un merito per partecipare alla magistratura. Precedentemente c’è stato
il biennio rosso e in questo periodo le sentenze di cassazione hanno inciso particolarmente
attraverso alcune interpretazioni del codice zanardelli che, per esempio, ammettevano in certe
condizioni il diritto di sciopero.

OBIETTIVI FORMATIVI
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La struttura dell’ordinamento giudiziario e la disciplina del rito processuale penale

rappresentano soltanto due delle tante facce del prisma ‘giustizia’ nella concretezza della
sua realizzazione in specifici contesti storici, politici, economici e sociali.
L’esame di tali contesti costituisce una guida imprescindibile per analizzare il rapporto tra teoria e
prassi, tra principi generali del diritto e legislazione, e per distinguere e qualificare i ruoli esercitati
dal legislatore, dalla dottrina e dai protagonisti del processo (magistratura inquirente, requirente e
giudicante e ceto forense) nel bilanciamento degli interessi: primi tra tutti la tutela dell’ordine e
della pace sociale e della sicurezza della società e dello Stato di fronte al crimine, il diritto di difesa
dell’imputato, l’accertamento della verità, la fiducia dell’opinione pubblica nella giustizia. Da
questo punto di vista, assume un’importanza centrale anche l’esame del ruolo assunto dalla
dottrina sia nell’analisi delle criticità della legislazione e della prassi giudiziaria, sia nell’ideazione di
soluzioni innovative e nella previsione dei loro
effetti.
La finalità del corso è dunque quella di sollecitare nello studente una riflessione critica sui
caratteri della giustizia penale in specifici contesti storici (età liberale, fascismo, età di
transizione, primo trentennio della democrazia costituzionale) e sul campo di tensione tra
politica e diritto nell’attuazione dei principi costituzionali (tra le due Costituzioni del 1848 e
del 1948) con particolare attenzione alle opinioni della scienza giuridica e alla giurisprudenza
delle Corti di Cassazione e della Corte costituzionale.

Ascoltare registrazione
All’indomani dell’unificazione, che non interessò tutte le regioni d’Italia, si decise per
la creazione dello Stato unitario.
All’indecisione su quale ordinamento dare a questo nuovo Stato unitario si decise di
estendere la Legislazione del regno di Sardegna allo stato italiano (1865) Tra il 1859 e il
1865 vi erano stati dei dibattiti importanti.
All’inizio si erano costituite delle commissioni formate da giuristi celeberrimi rappresentanti dei
vari territori italiani che avrebbero avuto uno scoop propositivo cioè di studiare tra di loro
quali tipi di leggi dovevano appartenere a ciascun campo (civile, penale, commerciale..) e fare
delle proposte in questi campi.
Es : in Toscana si era formata una commissione di diritto penale che prevedeva nel suo
disegno l’abolizione della pena di morte
Es: un altro nodo della questione era la capacità giuridica della donna -> per compiere
atti giuridici validi le donne dovevano chiedere l’autorizzazione del padre e del marito. Si
crea un’apposita commissione anche su questo tema ->
In questa commissione si era scelto di prendere meglio delle varie legislazioni delle regioni
italiane quindi dalla toscana l’abolizione della pena di morte, dalla Lombardia la
parificazione per la capacità di agire della donna.
E fanno questi codici che erano troppo innovativi e quindi si scontravano con la
costituzione piemontese di stampo francese che era comunque troppo arretrata rispetto
anche a tutte le altre regioni italiane.
Alla fine quindi si dibatte tantissimo.

Nel frattempo alcuni provvedimenti vengono presi.

Viene unificato il ruolo dei magistrati al ribasso -> viene attribuito il trattamento che
avevano nel regno di Sardegna mentre invece quelli della Lombardia avevano uno status
giuridico di molto superiore a quello del regno di Sardegna.
Cominciano degli scioperi in vari ambianti e in varie regioni perchè la nuova legislazione
danneggiava rispetto a prima. Uno degli strumenti piemontesi al quale tutti aspettavano era
la strutturazione del processo penale.
È vero che in Lombardia i magistrati civili erano considerarti da tutti con prestigio sociale
ma anch’essi aspiravano alla disciplina del processo penale.
Nel regno di Sardegna una riforma del processo penale era stata votata e approvata prima
della seconda guerra di indipendenza era un processo penale misto che poi è rimasto in
vigore in italia fino al codice di procedura penale del 1988 nonostante le modifiche che vi sono
state apportate negli anni soprattutto durante gli anni 50.
Una parte istruttoria grossomodo segreta senza diritto d difesa con interrogatorio dell’imputato da
solo senza difensore e per i reati più gravi il processo in corte di assise dove c’erano
- 3 giudici tecnici
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- 12 magistrati
- 12 giudici popolari che dovevano giudicare sul fatto (non togati- non tecnici)

L’istruzione fatta dal pm e segreta

->
Delibera collegiale tra 4 giudici con rinvio a giudizio
Al momento del rinvio l’imputato nominava il difensore -> il difensore poteva leggere in
5 giorni tutti gli indizi e le prove realizzate nell’istruttoria
In quel momento tutto diventava pubblico e davanti ai giudici togati e alla giuria popolare
si incominciava a discutere le prove
Le prove si formano effettivamente nel dibattimento.
I giudici non togati decidono sul fatto se una persona lo ha veramente commesso e su tutti gli
aspetti tecnici legati a quel fatto
I giudici tecnici applicano la pena
Questa forma di pubblicità che era sconosciuta in tantissime regioni italiane è un punto
che attrae tantissimo i rappresentanti di tutte le regioni e anche l’opinione pubblica.
Allora il Piemonte rinvia la pubblicazione delle leggi e soprattutto rinvia la pubblicazione del
codice di procedura penale al momento in cui nelle varie regioni sarà stata accettata tutto il
complesso della legislazione piemontese.
È una sorta di ricatto.
Nel 1865 sono pubblicati tutti e 5 i Codici , tutte le regioni d’Italia ottengono questo processo
penale e allora tutta la legislazione viene unificata tranne il codice penale perchè i Toscani
non si accontentano che il codice penale unitario non preveda l’abolizione della pena di morte
quindi rimane in vigore il codice Granducale che non prevedeva la pena di morte. Quindi nel
penale abbiamo due codici diversi dopo l’unificazione italiana.
L’unificazione penale si avrà soltanto nel 1889 quando viene pubblicato il codice penale
liberale cioè il CODICE ZANARDELLI che non prevede più in nessuna scala penale la pena di
morte. Che sarà poi reintrodotta nel 1917.
Quindi questo sistema misto di codice di procedura penale rimane invariato fino al 1913 quando
sarà pubblicato un altro codice di procedura penale che comincia a mettere un pò di diritto di
difesa anche nell’istruttoria ma passano 13 anni arriva il fascismo , abolisce il codice del 1913 e
questo codice del fascismo del 1930 rimane in vigore anche dopo la fine del fascismo e c’è una
prima riforma nel 1955 e poi la vera grande riforma è quella del 1989.

Mercoledì 27 settembre
Dimensione stato- cittadino che cambia completamente tra età liberale, fascismo, periodo
di transizione (fine della seconda guerra mondiale - l’inizio della Repubblica -> tentativo di
stabilire un ordinamento di tipo democratico - tre anni molto importanti)

Giovedì 28 settembre
Pre appello
Martedì 5 dicembre 9.30? da 6 crediti

Martedì 3 ottobre
Taiwan: Fin dall’inizio del processo penale si verifica la collisione tra il potere repressivo
dello stato e le garanzie di difesa del cittadino.
I catalani e l’indipendenza : rivendicano il diritto all’autodeterminazione dei popoli -> da
un problema di diritto interno si passa ad un problema di diritto internazionale

È un problema ricorrente nella storia ed è sempre stato impostato dal punto di vista della
verifica di quanti siano di un popolo quelli che vogliono autodeterminarsi e da questo calcolo
numerico nel diritto internazionale fino all’altro ieri dalla determinazione della massa critica
orientata all’autodeterminazione e della scelta del proprio stato politico è derivato la
determinazione se gli altri stati possano/debbano aiutare i popoli che si ribellano allo stato
di appartenenza. Quanti sono e se gli altri sono indotti ad aiutarli.
Questo tipo di ragionamento lo vediamo nei discorsi che sono stati fatti ieri perchè i
catalani vogliono un’intermediazione dell’UE e dall’UE hanno risposto che è un problema di
diritto interno e che sono gli spagnoli a doversi mettere d’accordo tra di loro.
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Qui c’è il paradosso della globalizzazione e l’esplosione dei nazionalismi (es i curdi dell’Iraq
es guerra in Crimea)

Il problema penale: è stato considerato illegale questo referendum dal governo di Madrid ->
un referendum illegale perchè una costituzione spagnola come la nostra esclude che ci sia una
secessione di regioni che si proclamano autonome e dal punto di vista penale Madrid ha gestito
la questione con strumenti giuridici :
- hanno chiesto la chiusura delle scuole (ai presidi che sono funzionari dello stato)
- Hanno oscurato i siti internet
- Sequestrato le schede
- Scontro tra la polizia di stato e la polizia locale
- Divieto di avvicinarsi entro un certo spazio (100m) ai seggi
Strumenti che sono norme di diritto speciale -> specialmente elaborate per far fronte ad
un problema specifico , norme di eccezione rispetto alle norme ordinarie
Il problema delle norme di eccezione è un carattere costante anche nella storia repubblicana.

LEZIONE
Qual è stato il complesso normativo che ha retto i rapporti tra magistratura e potere
politico per tutto il periodo della vigenza dello Statuto Albertino (sono almeno 80 anni dopo
l’unificazione italiana)?
Lo statuto Albertino, le leggi sull’ordinamento giudiziario (1865) , le norme del codice di
procedura penale del 1865/1913/1930 e poi è stato modificato con la novella del 1955.
Devono essere considerate insieme per vedere quale grado di indipendenza veniva
riconosciuta alla magistratura e al PM in un ordinamento giuridico del 1848 (Costituzione
Albertina che è diventata quella italiana) che era stato proclamato da Carlo Alberto come un
ORDINAMENTO LIBERALE che riconosceva la SEPARAZIONE dei POTERI.
Ci sono tante graduazioni in questa definizione di separazione dei poteri.

Testo in PDF : STATUTO ALBERTINO DELL’ORDINE

GIUDIZIARIO “Carlo Alberto
Per la Grazia di Dio
Re di Sardegna, di Cipro e di Gerusalemme
Ecc ecc”
Era un ORDINAMENTO di tipo MONARCHICO - la persona del re è sacra e inviolabile - il re
sanziona le leggi e le leggi sono elaborate attraverso il procedimento legislativo di CAMERA
e SENATO ma al re spetta l’ultima parola per la loro pubblicazione (potere legislativo)
Gran parte delle norme dedicate è proprio dedicata alla figura del re , i diritti e doveri
dei cittadini sono abbastanza limitati :
- principio di uguaglianza -> soggetto unico di diritto che ormai era una realtà per quanto
riguarda l’unicità del soggetto unico di diritto
“Tutti i regnicoli sono uguali qualunque sia il loro titolo e grado” = non ci sono più leggi
speciali a seconda dello stato sociale della persona
- Godimento di diritti civili e politici
- Possibilità di accesso a cariche civili e militari salvo eccezione derivante dalla legge
(Quando si trattava di una concessione e non di una contrattazione il re poteva ritirare
la concessione in qualsiasi momento)

La costituzione non era rigida come la nostra ma era parificabile ad una qualsiasi legge e il
rinvio alle disposizione di legge, alle leggi ordinarie , per la precisazione degli articoli della
costituzione è sempre frequentissima -> il rinvio alla legge ordinaria è anche un modo per
non bloccare certi principi con la legge costituzione che sono ancora incerti e quindi dilatare il
momento dell’applicazione di principi inseriti nella costituzione. Quindi il rinvio è sempre alla
legge
- La libertà individuale è garantita
- Rinvio alla legge per stabilire i modi , forme , condizioni per la limitazione della libertà
personale (nessuno può essere arrestato e tradotto in giudizio se non nei casi previsti
dalla legge, e nelle forme ch'essa prescrive)
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Nel processo penale: per molti reati era previsto l’arresto e la discussione era su
quanto potesse durare l’arresto e la limitazione preventiva della libertà personale
- La stampa sarà libera -> la stampa riguarda il diritto fondamentale del diritto di
manifestazione del pensiero -> sui reati di stampa viene introdotto quell’ISTITUTO DELLA
GIURIA (in attuazione dello statuto Albertino ed era previsto che per giudicare i pubblici
ministeri, o chi ne fosse incaricato, sui reati di stampa come espressione di un pensiero
pericoloso per la sicurezza dello stato fossero giudicati in dibattimento da giurie popolari ). Qui
si introduce prima nel regno di Sardegna e poi nell’ordinamento italiano l’istituto della
giuria che era stato pubblicizzato dagli illuministi come strumento di libertà e
di partecipazione del popolo agli strumenti giurisdizionali.
Quali illuministi?
Trattato di Montesquieu che descriveva tutti i modelli di governo arrivando al modello
repubblicano (Esprit de roi) ed è il primo che fece circolare in Europa queste notizie
sull’ordinamento inglese = la corte fin dai tempi degli anglosassoni era una corte giudiziaria
normalmente usata e costituita più da laici per giudicare sui reati anche quelli più gravi.
Quindi attraverso questo art 28 che poi si passa all’introduzione della giuria = nella riforma
del codice penale del 1859 fatto nel regno di Sardegna poco prima che iniziasse la guerra di
indipendenza con l’Austria, l’istituto della giuria che fino a quel momento era stato utilizzato
solo per i reati di stampa viene applicato al processo penale e a tutte le corti di assise.

- Norme sulla protezione della proprietà

- Le tasse devono essere decise dalle camere attraverso un normale procedimento
legislativo e non possono essere imposte dal governo
- Garanzie sul debito pubblico
Altri diritti :
- Diritto alla libertà individuale con leggi che avrebbero dovuto essere stabilite
- Libertà di manifestazione del pensiero salvo norme sulla stampa
- Obbligo di leggi ordinarie per l’imposizione di tributi
- Il diritto di riunione ma non c’è il diritto di associazione : diritto di adunarsi pacificamente
e senza armi alle leggi che regolano l’esercizio dell’interesse della cosa pubblica
- Il rinvio alle leggi che devono regolare il diritto di riunione sono sempre state leggi di polizia ->
è stato sempre sottoposto alla polizia di stato il diritto di adunarsi (doveva essere data
l’autorizzazione) .
Su queste leggi di polizia è stata pronunciata la prima sentenza della corte cost 1956 ->
sentenza organizzata da giudici e magistrati che non ne potevano più di non vedere attuata
la costituzione per la parte che riguardava la funzione della corte costituzione e scelgono
come norma incostituzionale un articolo delle leggi di pubblica di sicurezza che limitava il
diritto di riunione.
Anche se non era successo nulla di grave durante l’unione questi giudici davanti ai quali era
stato richiesto l’incriminazione di persone che si erano riunite senza avere auto
l’autorizzazione della polizia, chiedono che la corte coastituzonale si pruonunci.
L’incostituzionalità di queste norme introduce per la prima volta la Corte Costituzionale
nel 1957.

Questo per quanto riguarda i diritti : pochi diritti e pochissime specifiche.

Poche norme riguardo anche il Senato e le Camere
- SENATO: Il Senato è composto di membri nominati a vita dal Re, in numero non limitato,
aventi l'età, di quarant'anni compiuti
- CAMERE: La Camera elettiva è composta di Deputati scelti dai Collegi
Elettorali conformemente alla legge.
Con un diritto di voto molto limitato e con una possibilità di essere eletti ancora più limitata
di quanto non fosse il diritto di eleggere.

Il potere esecutivo ha anche pochissime norme.

Per es : vi sono tre norme sui ministri e non esiste un’istituzione che per noi è fondamentale
cioè il Consiglio dei Ministri -> il consiglio dei ministri e il capo del governo si sono stabiliti
nella prassi durante lo statuto Albertino nella prassi, la figura del presidente del consiglio è
proprio nata dalla prassi costituzionale.
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L’ORDINE GIUDIZIARIO
Il problema era la separazione dei poteri
- POTERE LEGISLATIVO : le due camere
- POTERE ESECUTIVO : ministri che dipendono dal re che ha un potere indiscriminato di
nomina e revoca dei ministri -> il fatto che non ci fosse il consiglio dei ministri
ovviamente rendeva inutile e assente il voto di fiducia delle camere che verrà introdotto
con la prassi e con le norme statutarie

Vediamo la GIUSTIZIA.
LA GIUSTIZIA EMANA DAL RE.
È amministrata in suo nome dai giudici che istituisce.
Quindi il re ha il potere di norma dei giudici.

Non si stabilisce ancora nulla sul fatto che i giudici accendano alla carica della magistratura
secondo regole speciali, non viene esposto nel suo limite alle modalità dell’accesso alla
magistratura che oggi è uno degli strumenti fondamentali per garantire l’indipendenza
della magistratura.

Qui invece i giudici nominati dal re (ad eccezione di quelli di mandamento che sono quelli
delle piccole circoscrizioni) sono inamovibili dopo tre anni di esercizio -> Non possono essere
licenziati ma anche nel senso della trasferibilità.

• Partendo dal presupposto che la magistratura deve essere indipendente , il trasferimento

è compreso nel concetto di “indipendenza”?
Su questo si dibatte tantissimo come sulla clausola “dopo tre anni di esercizio”.
Se si parla di indipendenza della magistratura ci sono due interpretazioni:
1. Non è licenziamento ma nemmeno trasferimento
2. Altri dicono solo trasferimento
Questa interpretazione restrittiva dell’inamovibilità è servita nei passaggi di governo
( soprattuto nel momento del passaggio al governo dalla sinistra ) perchè tantissimi
giudici sono stati spostati da sedi importanti a sedi lontanissime e minori dal punto di vista
dell’importanza era una riduzione delle loro possibilità di carriera ed era considerata una
punizione.
Per cui l’interpretazione del termine inamovibilità venne utilizzata per spostamenti cospicui
di magistrati da una parte all’altra d’Italia. Questo ci dice anche quale fosse l’interesse del
governo nel manovrare la magistratura.
• “Dopo tre anni di esercizio” anche questa è una cosa che ha destato molti dubbi -> in
questo periodo di prova i giudici potevano essere spostati ma anche licenziati.
Come si calcolano questi tre anni?
È stato interpretato in maniera diversa a seconda dei periodi.
- Tre anni di esercizio dalla pubblicazione dello statuto
Albertino - Secondo altri è proprio tre anni di prova
Quindi il principio dell’indipendenza della magistratura è riservato a questo articolo di
dubbia interpretazione dello statuto Albertino.

Chi controlla i magistrati e il loro operato?

Noi abbiamo il CSM un organo indipendente che verifica i casi in cui i magistrati siano
accusati di responsabilità nell’esercizio delle loro funzioni.
Verrà introdotto nelle riforme del 1907- 1908 e poi abolito fino alla costituzione
repubblicana. Quindi chi controlla se i magistrati agiscono correttamente? Qui interviene la
figura del PUBBLICO MINISTERO.
Quando si parla di magistrati, di tribunali, di inamovibilità si parla di giudici ma non di pubblici
ministeri che sono i rappresentanti del potere esecutivo presso l’autorità giudiziaria posti
sotto la direzione del ministro di giustizia.

File PDF: GAZZETTA UFFICIALE DEL REGNO D’ITALIA Art

126 della legge sull’ordinamento giudiziario del 1865 : Il
pubblico ministero
- è il titolare dell’esercizio della funzione penale,
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- è parte pubblica nel processo penale

- deve assistere a tutte le cause non solo penali ma anche cxivili e correzionali per cui c’è
un PM in qualsiasi aula giudiziaria indipendente dalle materie trattate.
- dipende dal ministero di giustizia quindi dipende dal potere esecutivo
Quindi è detto espressamente è il rappresentante del potere esecutivo nell’esercizio del
potere giurisdizionale.
La longa manus del potere esecutivo.
= è lui che controlla i giudici , come si comportano i giudici, è lui che fa da tramite per le
istruzioni date dal ministro di giustizia su come per esempio bisogna applicare le norme di
legge, come bisogna interpretare le norme del codice di procedura penale e del codice
penale. Ma verifica anche l’andamento di tutti i processi civili.
Quindi il PM è un giudice che ha una carriera separata da quella dei giudici ed esprime
la volontà del potere esecutivo nell’esercizio della funzione giurisdizionale.
( Il problema della separatezza tra giudici e pubblici ministeri è un problema
ricorrente. Ci sono pro e contro di entrambe le situazioni. )

Un altro punto fondamentale è quelli affermazione del principio del GIUDICE NATURALE:
Divieto di creazioni di tribunali e commissioni straordinarie -> rispetto ad uno stato
assoluto qual è l’istituto che si vuole contrastare con questa costituzione liberale?
L’istituto della AVOCAZIONE -> il sovrano poteva chiedere che una certa causa
particolarmente delicata che sarebbe stata di competenza in base ai principi di un certo giudice
venisse spostato in un altro tribunale, o davanti al tribunale della corona.
Quindi il giudice naturale era per la piena attuazione di tutte le regole relative al foro
competente.
Il reato deve essere giudicato nel luogo in cui è stato commesso è una regola che risale
al medioevo.

ART 72
“Le udienze dei Tribunali in materia civile, e i dibattimenti in materia criminale saranno
pubblici conformemente alle leggi.”
Si fa una netta separazione sia nel civile che nel penale tra una FASE ISTRUTTORIA che è
SEGRETA e una FASE PUBBLICA che è quella del DIBATTIMENTO (davanti a tribunali ,
corti d’assise e cosi via)

ART 73
“L'interpretazione delle leggi, in modo per tutti obbligatorio, spetta esclusivamente al
potere legislativo. “
È un principio costituzionale di lunga durata -> giudizio sulla minorità della magistratura.
La magistratura interpreta il potere di interpretare le leggi e soltanto con riguardo al caso
concreto.
Le interpretazioni date dalla magistratura alla legge non possono essere applicate
estensivamente, non può essere considerata un ‘interpretazione autentica.
Questo potere spetta solo al potere legislativo anche se però vedremo che la Corte di Cassazione
nella prassi rivendicherà l’esercizio di questo potere di interpretazione della legge.

Se noi andiamo alle norme di attuazione del PUBBLICO MINISTERO e se guardiamo alla
legge di applicazione di queste norme sull’indipendenza della magistratura : ART 126

Il PM è il rappresentante del potere esecutivo presso l’autorità giudiziaria ed è posto

alla direzione del ministro di giustizia .

Questo va strettamente connesso con un altro articolo per completare l’ambiguità del pubblico
ministero.
ART 138
Il PM veglia sull’osservanza delle leggi.
Non sono i magistrati ad applicare le leggi ai casi concreti? Perchè proprio il PM?
Questa sarà una norma contro la quale si scaglierà la penalistica di stampo liberale dell’800
e l’inizio del ‘900.
Perchè deve essere il PM? I giudici devono applicare le leggi.
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Altro articolo è il 135

Le carriere della magistratura giudicante e del PM sono parallele e distinte. Quindi la
separazione che solo in casi eccezionali i PM possono essere trasferiti alla magistratura
giudicante e quel potere di controllo dato al PM sui magistrati si completa nel 138 quando dice
che il PM “veglia sull’osservanza delle leggi” ed è il pubblico ministero che deve “vegliare sulla
pronta e regolare amministrazione della giustizia”.
Quindi non solo la verifica sulla corrispondenza fra applicazione della legge e volontà
del legislatore ma anche controllo sull’andamento di tutte le parti.

Mercoledì 4 ottobre
LA RIFORMA GIUDIZIARIA DI TAIWAN - TRAPIANTI DI ISTITUZIONI OCCIDENTALI
NELLA COSTRUZIONE DI UNO STATO NON OCCIDENTALE

Giovedì 5 ottobre
Il PM è un personaggio appartenente alla magistratura che era allora un “ controllato” dal
potere esecutivo attraverso la figura del ministro della giudiziaria e allo stesso tempo era un
controllore dei giudici e di quella parte della magistratura costituita dai giudici e poi dalla
polizia giudiziaria che dipendeva a quel tempo dalla figura più alta del pm il procuratore
generale e attraverso lui , nelle sedi specifiche , in base alla divisione in corti giudiziarie
(corte di appello e tribunale di primo grado) dai pubblici ministeri.
Considerando che questo principio della INAMOVIBILITA’ espresso dallo statuto albertino era
principio che avrebbe dovuto comprendere il concetto di indipendenze della magistratura e
che era applicabile esclusivamente ai giudici e non ai pubblici ministeri. (Giudici che avevano
consolidato la presenza in magistratura in quei 3 anni)

Le norme del pubblico ministero -> gazzetta ufficiale che pubblicava a puntate gli articoli della
legge 2626 sull’ordinamento giudiziario dove sono specificati le funzioni del pubblico ministero
Di questi avevamo citato alcuni articoli :
126
130
134
135

Art 138: 1865

Il pm non solo è controllato dal potere esecutivo agisce in magistratura ma
veglia sull’applicazione delle leggi.
Tutto il principio della separazione dei poteri in queste previsioni sembra annullarsi poi è
la prassi che forma le consuetudini e come queste norme sono state applicate.
Quindi c’è un contrasto tra SCUOLE PENALISTICHE su un ruolo del diritto penale sia
sostanziale che processuale che si sviluppa dagli anni 70 dell 800 tra SCUOLA LIBERALE E
SCUOLA POSITIVA.
Quindi il pm veglia sull’applicazione delle leggi e sulla regolare amministrazione della giustizia.
Cod di proc pen: ci sono una serie di norme sul ruolo del procuratore generale, sul ruolo dei
procuratori di appello, sul ruolo dei pubblici ministeri nei tribunali per verificare il coretto
svolgimento delle udienze e per verificare che si comportino bene gli avvocati ma anche che si
comportino bene i giudici con un obbligo di riferire al ministro della giustizia in tutti i casi in
cui i giudici non abbiano svolto bene il loro mestiere.
Su questo potere di controllo dei pubblici ministeri sull’andamento delle udienze e sulla
correttezza dell’attività dei giudici ci sarà un dibattito molto forte perchè i giudici vogliono
l’indipendenza per cui chiedono e fanno proposte per riforme per chiedere che sia eliminato
il potere del pubblico ministero.
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Anche il termine “vegliare” dava adito ad interpretazioni differenti da pm a pm e quindi a parità di

condizioni vi erano dei giudici che erano chiamati a rispondere del loro lavoro ed altri no.
Si cerca fin dagli anni 70 di eliminare il potere di vigilanza del pm sullo svolgimento
dell’attività dei giudici cosa che non si riesce a fare.
-> L’unico prodotto sarà una legge del 1874 che esclude l’obbligo del pm a pena di nullità
dalle udienze civili salvo alcune eccezioni per diritti dei minori , della donna ecc..
quando non si tratta di tutelare nel processo civile una persona che ha una limitata capacità
di agire questa funzione di controllo del pm viene eliminata.
È un anno importante per la riforma del processo in generale e vedremo anche una
riforma della giuria e di alcuni aspetti particolari.

Per quanto riguarda il pm abbiamo un serie di articoli più ridotti nel codice di proc penale
nella parte che riguarda gli organi del pm :
Artt 42 e seguenti del codice di procedura penale che contengono perlopiù quelli della legge.
Sono quelli che hanno ispirato la produzione di questa legge.
Questa legge è la 2626 del 1865, è specificata da un regolamento di attuazione (più di 400
artt) dove sono descritte con precisione tutte le procedure nelle quali sono coinvolti i
magistrati -> tipo quello delle carriere dei magistrati. Nel 1865 l’avanzamento di carriera dei
giudici si faceva solo su espressa domanda, l’accesso alla magistratura era regolato solo in
parte attraverso concorsi ma succedeva che fossero designati giudici senza concorso. Quindi
questo accesso non era ancora regolato , non era ancora strutturato.

Il problema del controllo sull’attività dei giudici e dei pubblici ministeri

Il controllo sui giudici avveniva attraverso i pubblici ministeri e i procuratori generali che
avevano il potere e dovere di accusare di fronte al ministro della giustizia per tutte le
loro mancanze i giudici.
Mancanze -> in caso di dibattimento pubblici nella conduzione del processo
Mancanze -> dal punto di vista formale per non aver applicato bene la legge

Era prevista tutta una serie di sanzioni che andava dal richiamo del ministro della giustizia
del giudice alle sospensioni fino ai casi più gravi all’allontanamento dalla magistratura.
Lo stesso controllo sui procuratori e pubblici ministeri fatto in via sostanzialmente
gerarchica. Era il procuratore presso la corte di appello a denunciare le mancanze del
pubblico ministero nei tribunali e poi il procuratore generale presso la Corte di Cassazione
che denunciava i procuratori presso la corte di appello.

Qui si vede questo ordinamento attraverso le varie forme di controllo che sente la
magistratura nel suo complesso e sempre più si fa di carattere burocratico e gerarchico.
Quindi un ordinamento della magistratura burocratico e gerarchico che man mano che si
rafforza acquista potere su tutte le regioni italiane (con l’unificazione) - regioni che
avevano una diversa struttura dell’ordinamento giudiziario, diverse prassi e diverse
consuetudini sul modo di far funzionare il processo - quindi accettare il potere giudiziario e
il controllo sul potere giudiziario da parte del potere esecutivo e poi via via diffondere
questo potere attraverso diversi gradi.

Questa legislazione che viene precisata e promulgata nel 1865 si sovrappone a prassi e
consuetudini del tutto differenti e ad una concezione della giustizia che era de tutto differente.
Per es : la Lombardia e i giuristi lombardi si opponevano all’estensione dell’ord giudiziario e
del cod di proc pen come ordinamento di tutto lo stato italiano perchè in Lombardia i giudici
civili che si occupavano di reati minori avevano molto prestigio e quindi erano insensibili a
corruzioni.
Quindi quando si vedono arrivare l’ordinamento giudiziario del Piemonte dove i giudici sono
sottopagati e i giudici non si fidano della magistratura ci sono degli scioperi e delle
reazioni. I lombardi volevano un nuovo ordinamento siccome si rifiutavano di accettare
quell’ordinamento giudiziario finchè non lo accettano nel 1865 perdono gli scatti di carriera,
non potevano più avanzare.

Alla fine una delle molle di persuasione fondamentali -> se accettate introduciamo la
giuria altrimenti non la introduciamo. E su questo argomenti la società era molto sensibile.
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Questa centralizzazione del potere giudiziario nelle mani di quel potere esecutivo che si
stava costituendo come governo dell’Italia unificata è avvenuto per legge ma tra promulgare
una legge e applicarla c’è il mare.
Quindi questa prima fase dell’unificazione è delicata anche sotto questo punto di vista e
comporta una concezione del ruolo della magistratura e del processo penale che è del
tutto differente da quello che avevano prima.

In questa fase di attuazione nel 1865 si lasciano in punizione 5 corti di cassazione.

La Corte di Cassazione vegliava sulla legittimità delle sentenze dei giudici, vigilava in
ultimo grado.
Proprio per la consapevolezza di quanto sarebbe stato difficile unificare il sistema italiano si
accentra tutto (tra federazione e accentramento) però rimangono cinque corti di
cassazione perchè oltre ad un problema di struttura e di organizzazione c’era anche un
problema di uniformazione delle norme vigenti.
La legislazione, i codice del regno di Sardegna erano in tantissime materie diverse dai codici
vigenti in Lombardia e anche nei codici che vigevano nel regno di Napoli, anche nel regno di
toscana, per non dire nelle regioni del Lazio che dipendevano dallo stato pontificio che
ancora non avevano avuto una codificazione se non nel processo civile.

Quindi era anche un problema di uniformazione del regime sostanziale di tante materie
non solo di procedura non solo di organizzazione ma anche di disciplina sostanziale di
tante materie.
Nel regno di Sardegna -> c’erano reati contro la religione
In Lombardia -> la condizione della donna aveva piena capacità di agire ma per agire attraverso
atti come contratti, negozi giuridici, testamenti dovevano rivolgersi a padri e mariti. Nel
granducato di Toscana -> non c’erano reati contro la religione, non c’era la codificazione ,
Nel regno di Napoli -> era più vicino al codice napoleonico. Per tutte queste
regioni c’erano norme speciali in materia penale.
Ma quando si è trattato di unificare il codice penale rimangono in vigore in italia 2
codici penali:
Quello di tutte le regioni d’Italia e quello della Toscana che non aveva la pena di morte.

Questa cultura del diritto differente porta anche alla conservazione di diverse corti
di cassazione.
Ne abbiamo una a Torino e viene concesso a Milano di avere una propria Corte di Cassazione.
La Corte di Cassazione di Torino si trasferisce a Milano per un anno per convincere i lombardi
a non fare troppe discussioni sulla nuova unificazione anche se poi , dati gli scarsi risultati , la
corte tornerà a Torino.
Quindi Torino, Firenze, Napoli e Palermo e si lascia in sospeso la quinta , quella di Roma,
in attesa che avvenisse l’unificazione. (Avvenne nel 1870)

Se guardiamo a come vengono interpretati i vari articoli dalle diverse corti di cassazione per
il tempo in cui rimangono in attività vediamo che i modi di applicazione delle leggi erano
molto libere.
ES : ordinamento della famiglia
-> se noi guardiamo la Toscana vediamo che alla fine la Corte di Cassazione di Firenze
applicava sempre il diritto romano che di per sè non c’entrava nulla perchè secondo il
sistema delle fonti del diritto dell’unificazione italiana non si sarebbe dovuto applicare niente
altro che non la legge o i principi generali del diritto.
Questa norma era la norma di apertura a tante interpretazioni della legge che non
sono puramente letterarie.
(Tanto è vero che il codice civile fascista del 42 richiamava e aveva eliminato principi
generali del diritto e sostituito con principi generali dello stato fascista.)

Quindi 5 corti di cassazione che devono servire come camera di compensazione per
assorbire le differenze di strutture e tradizioni di diversi stati italiani.
La via che traccia l’unificazione è la burocratizzazione e la gerarchizzazione della magistratura. Nel
codice di procedura penale del 1865 in certi punti nei poteri di controllo del pm sull’andamento
della giustizia spesso si confonde la polizia giudiziaria con i giudici, vengono
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applicate le stesse regole soprattutto quando c’è una recidiva di azioni per i quali i
soggetti sono già stati segnalati o condannati.

SINTETIZZIAMO QUESTI PUNTI

- Abbiamo iniziato dalla doppia funzione del pm
- Poi abbiamo parlato del problema dell’indipendenza dei giudici
- Legge del 64
- Ci sono problemi della centralizzazione e dell’uniformazione dell’ordinamento giudiziario ,
del processo penale e del diritto sostanziale
- Burocratizzazione e gerarchizzazione della magistratura

L’altra faccia della medaglia :

La seconda parte del processo
Tuto era partito dall’esaminare il ruolo del modello nella fase istruttoria del processo
-> diventerà uno degli elementi di dibattito forte tra le due scuole.
Questa fase istruttoria è la fase che prepara nel nuovo processo penale il dibattimento che
anche nello statuto albertino viene considerato come la vera fase di pubblicità nella quale si
devono mettere alla prova tutti gli elementi a carico dell’imputato che sono stati raccolti
nell’istruttoria. Anche sotto questo punto di vista nelle regioni italiane c’era una
grandissima differenze : nel regno dei Sardegna e Napoli che avevano seguito una forma
mista del processo penale (fase istruttoria segreta-fase pubblica ma senza giuria)
Napoleone sosteneva che l’Italia non era adatta verso lo statuto della giuria che si stava
perfezionando in Francia e quindi nel periodo napoleonico nel 1807 era stato pubblicato
un codice penale separato da quello dell’impero francese nel quale c’era una fase
istruttoria segreta e una fase dibattimentale pubblica ma senza la partecipazione dei reati.
Questo era giustificato dal fatto che la cultura italiana non era ancora pronta per una
fase innovativa che prevedeva la presenza della GIURIA.

I due modelli anteriori sono

- da una parte il codice napoleonico
- dall’altra quello della Lombardia austriaco (lombardo veneto) che invece aveva un processo
completamente curato dal giudice ,
• un processo tutto segreto tutto scritto
• nel quale il giudice era una figura “provvidenziale” e quello che riusciva ad occuparsi sia
delle prove a carico sia delle prove a favore degli imputati,
• gli avvocati e i difensori non entravano mai,
• l’imputato non aveva diritto di difesa poteva solo rispondere agli interrogatori
• tutte le prove venivano verbalizzate e messe per iscritto da cancellieri , spesso i giudici non
assistevano direttamente alla testimonianza ma si limitavano a leggere quello che i
cancellier avevano scritto.
• Erano processi estremamente ampi.

Quindi sulla base di testimonianza cioè testimonianza di audito il giudice arriva ad una
sentenza cioè il giudice attraverso tutto le prove che sono state raccolte relative all’ispezione
dei luoghi e così via con la lettura senza sentire i testimoni arriva a pronunciare una
sentenza. È il modello inquisitorio in cui il giudice fa tutto : è accusatore, difensore e giudice.
Queste norme del codice di proc penale austriaco (1788 e poi modificato nel 1803) , questo
ruolo duplice nel processo austriaco è stato messo a confronto di recente da molti
processual-penalisti con un articolo del codice del 1988 -> è il 358 dell’attuale codice di
procedura penale in cui in un sistema che è dichiaratamente accusatorio si dà al pm la
funzione non solo di trovare le prove contro l’imputato ma anche a difesa di costui. Quindi c’è
stato un dibattito su questo
-> da una parte sostengono che sia una trasfigurazione del sistema accusatorio perchè si dà
al pm una funzione che non è la sua e quindi si vuole dare al pm poteri non suoi che
corrispondono ad una mentalità di tipo inquisitorio.
-> dall’altra parte sostengono che sia pure buon senso il fatto che mentre fa le indagini il
giudice istruttore si preoccupi anche di guardare se effettivamente sono tutte prove
contro l’imputato oppure no
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Questo è il modello austriaco con quest figura “provvidenziale” del giudice che fa tutto,
capisce tutto, si occupa di tutto.
Questo trapianto di norme anche del passato anche in testi recenti (es del 358) ha
suscitato quindi posizioni diverse: secondo alcuni costituisce una deviazione secondo altri è
normale cautela.

• Dall’altra parte abbiamo invece la grande aspirazione alla discussione e alla partecipazione
della società all’esercizio del potere penale.
In Toscana dove non c’era un codice di proc penale fino dal 1822 abbiamo una corrente
di pensiero di questa penalistica liberale che non vedono l’ora che si modifichi il processo
e considerano il dibattimento pubblico come una cosa dovuta alla società.
La società deve sapere perchè una persona è stata condannata. La società ancora prima del
condannato stesso perchè è un’interesse sociale quello di capire le ragioni di una condanna. La
società deve capire e deve essere persuasa sul fatto che la giustizia abbia fatto veramente il
suo dovere e che il processo ha portato ad una condanna equilibrata d una certa azione che è
stata considerata come particolarmente grave per l’ordine sociale.

• Oltre a questo elemento c’è l’elemento della UNIFICAZIONE DELLA CULTURA DEL REATO.
Il fatto di abituare la società italiana nel suo complesso a considerare reato quello che la
legge punisce come reato oppure a considerare come non più passibile di sanzione penale e
l’irrepressione di certe azioni che in alcuni stati non erano considerate come reati.

Martedì 10 ottobre
Oggi analizzeremo l’aspetto della GIURIA.
Abbiamo visto che è un elemento dell’unificazione italiana che è stato concepito e
pensato come un vero e proprio aspetto costituzionale dello stato italiano anche se nello
Statuto Albertino non c’erano norme espresse in proposito.

Negli anni 70 dell’800 si prospetta una contrapposizione tra due scuole di pensiero
nettamente contrapposte su tutti gli aspetti del penale: entrambe rispondevano alla domanda
che cos’è il reato
-> è una cosa oggettiva ( SCUOLA LIBERALE )
oppure
-> è un aspetto di un momento patologico nella vita di un individuo che ha tanti aspetti
quanti sono quelli dell’individuo ( SCUOLA POSITIVA )

LA CONCEZIONE DEL REATO NELL’ITALIA UNIFICATA

Fra le varie regioni italiane c’erano delle grandi differenze infatti a seconda degli stati ai
quali erano appartenute si erano affacciata all’unificazione con una diversa struttura del
diritto penale e con una diversa valutazione della scala penale.
Questa differenza nelle coscienze degli italiani secondo molti giuristi ha costituito un
ostacolo all’unificazione in senso stretto e quando nel 1889 sarà pubblicato il primo CODICE
PENALE UNICO per tutta l’Italia - dal nome del suo creatore Giuseppe ZANARDELLI - questo
codice rappresentava una unificazione nella concezione del diritto e nella declinazione del
diritto penale che non corrispondeva ancora all’unificazione della società italiana.
Quindi l’inerzia di queste tradizioni continua a pesare ancora sull’unificazione fino agli anni 90.
CODICE ZANARDELLI:
Ha abolito dopo tantissime battaglia iniziate prima dell’unificazione la pena di morte.
Quindi il codice penale è liberale e corrispondente all’impostazione delle scuole liberale,
della penalistica civile , di quella che individua nel reato un oggetto che è applicabile a tutti
senza differenziazione.
Per quanto riguarda il PROCESSO PENALE:
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È un processo misto = un compromesso tra una concezione secondo la quale il giudice è una
figura provvidenziale e nel segreto della sua coscienza può correttamente e giustamente
arrivare ad emanare la sentenza senza godere di altri strumenti e la concezione secondo la
quale la figura del giudice tecnico deve essere controbilanciata dalla valutazione che la
società ha del reo , del reato, del fatto che è sottoposto a processo.
Quindi sorge la necessità di controbilanciare l’idea del giudice con il contraddittorio e quindi
con la possibilità all’imputato di difendersi, di ottenere la difesa tecnica, di essere valutato non
solo in termini di tecnica giuridica (dal giudice) ma anche in termini di valutazione sociale del
suo crimine.
Quindi nel processo misto abbiamo -
la fase istruttoria segreta
- la fase pubblica ( caratterizzata dal contraddittorio, dalla oralità, e per i reati più gravi dalla
partecipazione dei giurati alla decisione finale )
Nei processi in corte di assise che erano celebrati tra tutti i reati per i quali era edittalmente
comminata una pena dai dieci anni in su cioè prevista dal codice e non si poteva ricorrere
in appello. Quindi la sentenza sul verdetto dei giurati era una sentenza definitiva.
Quindi la sentenza era definitiva. Salvo casi di indecisione.

Questa idea della pubblicità, del contraddittorio, del diritto di difesa era motivata da una
grandissima propaganda che a partire dall’illuminismo era stato fatto sul sistema penale
del mondo anglosassone.
La propaganda che era fondata sul fatto che il popolo inglese era stato educato per secoli
alla partecipazione civile quindi al godimento delle libertà ciivli e politiche.

Le giurie da quando esistevano?

Pare addirittura al tempo anteriore alla conquista normanna (1066) quindi nel passaggio
tra alto e basso medioevo.
Erano le persone del luogo nel mondo anglosassone e nelle prime giurie normanne e serviva
per accertare conoscenze. ( Es le prime cause era di genere possessorio e da qui si
comprende perchè fosse importante la presenza della gente del luogo -> essi conoscevano i
confini dei fondi, dei possedimenti)
Quindi la giuria era nata nella prassi per risolvere casi concreti poi via via è stata formalizzata. La
troviamo formalizzata prima nella Magna Charta (carta di pacificazione tra re e i suoi baroni) però
già si parla di garanzia garantita dalla costituzione di giurati cioè non tecnici ma gente del luogo
che conosce bene i luoghi , i fatti, le persone e che si esprime con maggior credibilità , affidabilità,
conoscenza di causa sulle questioni che diventano oggetto di processo.

Ritornando alla propaganda illuministica:

È anti giurisprudenziale contro il ceto dei giuristi che sono dei tecnici e non capiscono nulla
della società , delle dinamiche e dei problemi vivono in una torre d’avorio avulsi dai problemi
concreti della vita quotidiana e quindi in questa propaganda rientra anche la costituzione
della giuria.
Questo modello inglese si impone come modo , come realizzazione di un principio
costituzionale di partecipazione della opinione pubblica all’attività dei tribunali che è
attività della corti giurisdizionali che è un’attività retta da regole puramente tecniche.
Che cos’è l’opinione pubblica?
L’opinione dei cittadini. Come
si fa a conoscerla?
Nella seconda metà dell’800 quando le comunicazioni erano estraneamente difficili era
davvero difficile valutare l’opinione pubblica.
Senso di scontentezza, sfiducia nella politica, sfiducia nell’apparato giurisdizionale ma
era un’opinione pubblica impalpabile e in ogni caso rarefatta.
Tuttavia nelle riviste che pubblicavano sentenze riviste da professori e magistrati quindi
da tecnici, anche in queste riviste si continua a citare questa scontentezza e
insoddisfazione dell’opinione pubblica nei confronti dell’andamento della politica.
Mano a mano che comincia a funzionare la giuria si vede che da un lato i tecnici
(magistrati , penalisti) dicono che le giurie assolvono troppo - fanno molti processi con
imputazioni incrollabili e poi nel momento in cui la giuria deve pronunciarsi sulle prove
raccolte la giuria assolve.
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Quindi sfiducia da parte delle persone esperte del diritto nei confronti della società e nello
stesso tempo questa opinione pubblica diceva che le giurie assolvevano perchè le istruttorie
sono dei fallimenti sbagliano a raccogliere le prove , sbagliano a presentarle ai processi ,
non tengono alla discussione pubblica nel momento in cui nella discussione pubblica viene
introdotto il diritto di difesa quindi gli avvocati difensori cominciano a parlare oppure ancora
i giudici che precedono le corti di assise sbagliano a dirigere il processo.
Il ruolo dell’opinione pubblica è enfatizzato anche dal fatto che questi processi pubblici sono
una novità assoluta quindi nelle città che sono sedi delle corti di assise il tribunale quando
si dibattono le cause in corte di assise diventa un teatro.
La gente si reca in fila per riuscire a prendere un posto nelle aule dei tribunali dove riuscirà
ad assistere nei dibattimento pubblici.
Questa congestione dei tribunali diventerà anche un problema di ordine pubblico.
Andare in tribunale ad assistere era veramente uno “spettacolo”, una cosa del tutto nuova
che appassionava.

Da questo punto di vista , della partecipazione del pubblico alle udienze, questa riforma
riprodotta con l’unificazione italiana è stato veramente un successo perchè ha avvicinato
il popolo alle questioni di giustizia.
Prima quando i processo erano segreti : magari qualcuno era stato imputato e poi magari
condannato ma non si sapeva nulla, non si sapeva perchè e come si fosse arrivati a
quella situazione di condanna o assoluzione.
Era una delle critiche legate al modello inquisitorio dle processo.
Si pensava che chi era stato assolto era amico dei potenti, chi era stato condannato era
un “poveraccio” o perchè c’era stato un errore giudiziario straordinario.
Invece in questo modo effettivamente il dialogo sul diritto e sula giustizia si instaura a tutto tondo
tra la società civile e le autorità, i tecnici, i giudici e i pm che sono coinvolti nel processo.

Quando c’erano verdetti di assoluzione o di condanna si formavano formazioni contrapposte.

Come durante il processo si schieravano gli innocentisti contro i colpevolisti così dopo che il
verdetto era stato pronunciato cera chi sosteneva che il verdetto fosse sbagliato , sbagliata
la giuria e sbagliato il giudice.
I giornali pubblicavano tutti i giorni articoli sui processi celebri, su fatti di cronaca che
avevano colpito l’opinione pubblica e i giornalisti andavano ad assistere ai processi scrivendo
dei resoconti molto puntuali simbolo che erano forse anche studiosi di diritto perchè il
resoconto del giornale era simile al resoconto di un tecnico ed estraneamente puntuale.

Quando termine tutta questa particepazione popolare e questa documentazione sui giornali ?
Sicuramente nel fascismo. Con il fascismo da un giorno all’altro si vede scomparire dai
giornali e dal dibattito pubblico tutte le informazioni relative ai processi. Le cronache che
prima riempivano mezza pagina dei giornali vengono ridotte a colonnine.
Nel 26 una delle prime leggi era stata quella dell’abolizione della giuria popolare che nel
modo in cui era stata concepita nell’unificazione non ritorna più in Italia.

La DISCIPLINA:
Il dibattimento pubblico comincia quando l’imputato (o più) viene rinviato a giudizio
in relazione ad un fatto di reato che è stato approfondito e analizzato in istruttoria.
Se ISTRUTTORIA SOMMARIA - svolta svolta dal pm
Se ISTRUTTORIA FORMALE - svolta dall’istruttore
Quindi si svolge un’istruttoria , vengono raccolte alcuni principi di prova , alcuni indizi ed
elementi per la ricostruzione del fatto di reato con una sentenza formale di rinvio a giudizio
il fatto viene portato in dibattimento e solo in dibattimento si formeranno in senso tecnico le
prove.
Un primo problema deriva dal fatto che la sentenza di rinvio a giudizio è quella che
definisce definitivamente il fatto.
Nel dibattimento può valutare le prove ma non può modificare il capo di imputazione ->
questo è un vincolo del processo
I GIURATI sono 12 LAICI che sono stati scelti sulla base di liste compilate dai vari comuni.
Sono persone incorruttibili, che hanno un certo censo e una certa professione.
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Quindi persone che non sono tecnici del diritto e che vengono scelte di volta in volte
per discutere sui singoli casi.
Quella di CORTE DI ASSISE è una CORTE GIUDIZIARIA costituita da un presidente e da due
assessori che sono tecnici.
3 tecnici
1 presidente (deus ex machina del processo)
12 giurati (non tecnici , laici)

In più occasioni i giurati possono personalmente chiedere la presidente di fare domande

di carattere generale se non capiscono quello che sta succedendo o se hanno dubbi.
Quindi quella dei giurati è un’interrelazione, non è una partecipazione “passiva” basata
solo sull’ascolto.

Nell’aula c’è il presidente, i giurati, l’imputato che dopo la fine dell’istruttoria ha scelto il
difensore e il primo atto del dibattimento pubblico è quello del presidente che chiede ai
giurati di prestare giuramento.
Che cosa devono giurare i giurati?
Questo giuramento è stato modificato nel 1874 dopo che sono sorte le prime discussioni
pubbliche sul fatto che alcuni dicevano che le giurie funzionavano male e assolvevano
troppo quindi si cerca di ridurre questo potere così assoluto delle giurie.
Le giurie dovevano decidere esclusivamente sul fatto mentre spettava ai giudici
tecnici l’applicazione delle norme di diritto al fatto accertato dai giurati.
Questa distinzione tra fatto e diritto modifica il giuramento e stabilisce che durante il
processo non bisogna mai utilizzare termini tecnici e che quando ci si rivolge ai giurati non
bisogna mai usare le parole che il codice usa in modo tecnico.
Giuramento: era solenne. Il presidente recita una formula piuttosto lunga e alla fine i
singoli giurati devono dire “ lo giuro “.
- Il giuramento sollecitava di più la coscienza delle persone (importanza morale
del giuramento)
- La più scrupolosa attenzione - non si devono distrarre
- Non tradire i diritti dell’imputato nè della società che lo accusa (corrisponde alla presunzione di
innocenza) -> verrà messa i discussione dal positivismo , dal fascismo sarà considerato un
atteggiamento troppo benevolo ma poi rientrerà nella costituzione
-> deve bilanciare la presunzione di innocenza alla società che comunque ha subito una
crisi nel momento in cui il reato è successo (crisi di sicurezza, ordine pubblico)
- non comunicare con nessuno fino alla decisione finale (verdetto) = per l’indipendenza,
per non farsi influenzare d a nessuno. Dall’altro quello di non provocare dibattiti o
scandali dichiarando la propria posizione. Quindi la riservatezza assoluta.
- Spogliarsi di tutti i pregiudizi
- Ascoltare l’accusa e la difesa e decidere solo allo stato di accusa e difesa secondo la
coscienza e l’intimo convincimento -> riguardano obblighi addossati a persone comuni. Il
riferimento all’intimo convincimento ha come contrappeso un sistema inquisitorio che era
ancora presente in Lombardia che era quello della prova legale ( ci sono delle regole scritte
in regolamenti o codici secondo le quali un certo modo di formazione della prova è utilizzabile
o meno e secondo le quali l’utilizzo della prova in giudizio ha conseguenze specifiche. Quindi
il fatto che nella formazione o nelle conseguenza la prova sia vincolata a limiti legali
impedisce che sui quei tipi di prove si formi il libero convincimento, che quei tipi di prova
siano valutati secondo il libero convincimento di chi li sta analizzando.) Questi sono due
sistemi differenti.
Nel libero convincimento dà troppa libertà di interpretazione delle prove o fa considerare
prove atti fatti e documenti che in realtà sono pregiudizievoli per l’accertamento della verità.
- Libertà individuale come strumento indispensabile per decidere della libertà degli altri e
della repressione penale - deve decidere in libertà

Ciascuno dei giurati deve rispondere “lo giuro”.

Il presidente chiama l’imputato e il cancelliere legge la sentenza di rinvio a giudizio o l’atto
di accusa.
Tutto il dibattimento ruota sui termini in cui è stata formulata la sentenza di rinvio a giudizio. Es:
Se alla fine si accorge che l’imputazione era per una lesione dolosa e ci si accorge invece
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che si sarebbe dovuto pensare ad un tentato omicidio la giuria non poteva esprimersi
sul tentato omicidio ma si doveva rifare tutto daccapo.
Il nome del reato enunciato nell’atto di accusa era tutto e solo quello su cui si doveva
svolgere il dibattimento ed esprimere la sentenza finale.
La sentenza non può essere mai su una configurazione del fatto differente su quello che è
stato enunciato nella sentenza di rinvio a giudizio.
Il dibattimento è poter così dire vincolato dalle risultanze istruttorie.

Si passa poi alla lista dei testimoni : è il pm che deve elencare i testimoni che vengono
richiesti dalla difesa e dalla parte civile e poi durante il dibattimento questa lista dei testimoni
non potrà più essere modificata.
La struttura del processo è predefinita e vincolata alle risultanze dell’istruttoria segreta.
E questo sarà anche uno degli oggetti di critica a questo tipo di costituzione del processo.

Poi si incominciano a sentire i periti e i testimoni.

Ai giurati è consentito fare domande -> il giudice gli dà il permesso all’inizio del processo
Alla fine abbiamo tutta una serie di eventi: si svolge in giorni, magari in mesi
C’è il problema
- della sequenza delle arringhe del difensore
- della requisitoria del pm
- Delle arringhe della parte civile

E poi si tratta di tradurre in questioni tutto lo svolgimento del processo.

I giurati non esprimono un verdetto e basta ma devono esprimere tutta una serie di
giudizi sulle prove a cui hanno assistito.
Allora come avviene la formulazione di queste questioni?
Si prevede che prima ci sia la difesa del difensore e la requisitoria del pm poi che il pm
dopo aver ascoltato l’avvocato difensore proponga al giudice di porre ai giurati certi tipi di
quesiti. Es : questioni che devono riguardare
- Il fatto principale
- L’imputabilità dell’imputato
- L’esistenza di attenuanti
- L’esistenza di aggravanti

La formulazione delle questioni è cosa delicatissima e su questa era intervenuta il

legislatore del 74 per evitare termini tecnici che i giurati non avrebbero potuto capire.

Mercoledì 11 ottobre
Codice del 1913 ci sono sostanziali differenze rispetto a quello del 1865 -> la giustizia
popolare era sentita come un valore fondante del nuovo stato italiano

CASO DEL 1903 A MILANO

È andato in giudizio nel 1904 e in quell’anno è stata pronunciata la sentenza e nel 1905 ci
sono state una serie di appendici fondamentali
Ricorda: anche nei processi in corte di assise era definitiva - ma in questo caso si fece
un ricorso
Qual è il fatto?
Ad un certo punto nel mese di maggio del 1903 affiorano sulla spiaggia della Liguria dei
pezzi di cadavere di una donna squartata. Si tratta di femminicidio.
La polizia comincia a fare delle indagini e ad un certo punto ad un pescatore che affittava
barche era venuto in mente che un paio di mesi prima uno sconosciuto si era presentato con
una valigia, ava affittato una barca, aveva molto contrattato sul pezzo, aveva fatto il suo giro
era tornato e se n’era andato. Sulla base di questo ricordo la polizia ha cominciato ad
indagare. La polizia è poi arrivata ad identificare un signore che viveva a Milano vicino a Brera.
Si accerta che era sposato ew si accerta che il cadavere era quello della moglie.
La persona subito confessa di aver ucciso la moglie e di aver chiesto la valigia in prestito e
poi usata per disperdere i pezzi di cadavere nel mare.
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Quindi abbiamo un uxoricida che confessa l’omicidio della moglie e il vilipendio del
cadavere. Si incomincia l’istruttoria completamente segreta ovviamente, il soggetto viene
arrestato, nell’interrogatorio per quello che si saprà dopo insiste sulla confessione e in
giornalisti cominciano ad andare in giro a chiedere notizie sulla persona.
Era un impiegato, amava la cultura, leggeva molto, aveva iniziato studi di giurisprudenza a
Padova ma smise perchè non poteva pagarsi gli studi, una persona tranquilla e si chiede
anche della moglie.
Era anche una persona fredda, ragionevole, una persona molto tirchia perchè ovviamente se
non avesse fatto questioni sul noleggio probabile te il noleggiatore non se lo sarebbe
ricordato. Concludono sulla stampa che è un tipo di delinquente sì, ma un tipo di delinquente
strano. Non uno dei soliti.
Sulla rivista penale si dice : persona mite, non priva di cultura, anche in balìa di una
moglie violenta e di facili costumi.
Si attende il giorno del rinvio a giudizio quando non sarà più segreta l’istruttoria.
Tutti gli abituè del processo si preparano ad andarci. Un processo che si prospetta molto
semplice. Nella sentenza di rinvio a giudizio il pubblico ministero chiede una condanna
per omicidio premeditato.
Siamo nel 1904 ormai quindi non c’era più la pena di morte abolita dallo Zanardelli.
La difesa sostiene per la colpevolezza ma senza premeditazione. Durante l’interrogatorio
pubblico (5 ore) si ripete ma sostiene di non averlo preparato, sostiene di essere stato
provocato dalla moglie che aveva puntato un coltello contro di lui e in quel momento la
sua coscienza si è oscurata, accecato dalla rabbia.
Già durante l’istruttoria poi di nuovo all’inizio del dibattimento la difesa chiede una
perizia psichiatrica.
Il caso diventa molto celebre e finisce anche sui giornali stranieri. (Ci sarà una dura e
aspra critica sulla giustizia italiana nel Daily Mail)
Il giudice chiama due luminari della psichiatria di quel tempo: Ellero e Venanzio.

Che cosa concludono in questa parte della perizia? La persona è capace di intendere e
di volere, è pienamente responsabile ma come sosteneva la difesa non si può parlare di
premeditazione ma di provocazione.
Un’altra scusante che l’imputato avrebbe potuto addurre sarebbe stata quella della
legittima difesa.

Quindi questi medici consultati all’inizio del dibattimento pubblico appoggiano le tesi
della difesa.
Succede un fatto che colpisce molto l’opinione pubblica.
Si procede all’interrogatorio di questo imputato che per cinque ore risponde alle domande
in maniera sempre molto fredda e distaccata, appare imperturbabile e non pentito.
Alla fine di queste cinque ore succede un fatto che cambia tutto il quadro della situazione :
L’imputato casca poter terra, è preso da crisi convulsive, perde coscienza e quindi si
sospende il dibattimento per lo stato dell’imputato che però il giorno dopo sta di nuovo
benissimo, ricompare in udienza, finisce l’interrogatorio e da anche un’arringa finale
difendendo se stesso anche abbastanza bene.
Tuttavia il giudice comincia a nutrire dei dubbi.
Il presidente d’ufficio chiede l’intervento di nuovo di psicologi e psichiatri.
Psicologi e psichiatri si tolgono la responsabilità dicendo che appunto non erano presenti
per sapere quello che fosse successo.
Ellero modifica la perizia che aveva fatto solo qualche giorno prima : forse poteva
essere avvenuta una crisi epilettica.
A quel tempo era una malattia delle quali non si conosceva l’origine, le manifestazioni e
come curarla.
Ellero sosteneva che una crisi del genere gli fosse successa anche nel momento in cui ha
commesso l’omicidio. Lui aveva detto che gli si erano velati gli occhi e gli si era annebbiata
la coscienza quindi poteva essere uno stato di crisi prima della crisi epilettica vera e propria.
La epilessia secondo quel medico provocava la caduta dei freni inibitori quindi anche della
persona che sotto l’attacco della malattia era diventata irresponsabile. Si cambia quindi la
perizia rispetto a quella precedente.
Quindi l’omicidio avrebbe potuto essere commesso da un irresponsabile.
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Questo può aver influito sul verdetto finale.

Anche se il pm nella requisitoria chiede alla giuria di non tenere conto di questo episodio ed
insiste sul fatto che l’omicidio era stato commesso da una persona capace di intendere e di
volere ma non insiste molto sulla premeditazione inserita nella sentenza di rinvio a giudizio.
Quindi insiste sull’omicidio volontario con dolo da persona pienamente responsabile.
Per gli avvocati del tempo essere difensori di imputati celebri era una pubblicità per se
stessi nonostante l’imputato non fosse abbiente.
Ognuno dei quattro difensori che possedeva sceglie una via diversa per la difesa, un’arringa
diversa e allora anche loro non insistono molto sul caso , sull’episodio dell’interrogatorio però
uno degli avvocati sostiene che comunque la persona ha uno sdoppiamento della personalità
(è tanto lucida da una parte ma dall’altra asserisce ad aver risposto ad una provocazione
quindi dall’altra parte è impulsivo.)

Bisogna credere alla sua tesi della provocazione, continuano le arringhe degli avvocati, proprio
perchè avrebbe potuto i dire che era legittima difesa ma ha scelto un’altra via che comunque
è diversa e pi grave rispetto alla legittima difesa quindi questo depone a favore della sua
credibilità.
Uno dei due avvocati : “deve essere fatta giustizia ma non vendetta sociale”
Vengono formulati i quesiti con la partecipazione del pm e dei difensori e la decisione finale
del presidente della giuria -> dopo la formulazione e la lettura dei quesiti ai giurati il
presidente fa il suo riassunto finale (istituto molto delicato abolito nel 1915) Insiste sulla tesi
dell’accusa : condannarli per omicidio premeditato
Per la stampa : fa un riassunto molto generale del processo senza prendere nessuna
posizione Queste questioni dovevano essere
- le domande sul fatto
- Poi sull’imputabilità
- Poi sull’elemento soggettivo
- Poi eventuali aggravati e attenuanti
Ricordiamo che non dovevano essere usate terminologie tecniche.
“Siete convinti che con coltello o corpo contundente o con altre violenze causato la
morte” Sembrerebbe che si fossero limitati a riassumere il fatto, la domanda è neutra.
“Se Alberto Olivo è infermo di mente che ha tolto all’imputato la coscienza e la libertà dei
suoi atti”
Si può ritenere che ci sia l’elemento soggettivo della colpevolezza e quindi del dolo - “ha
fatto tutto questo al fine di ucciderla?”
Se il dolo c’era era riconosciuto dai giurati questi avrebbero dovuto rispondere alle
domande successive
La quarta è sull’esistenza della premeditazione
La quinta è sulla provocazione
Altre:
- quanto è stata rilevante la provocazione
- Reato di vilipendio di cadavere
- Se l’infermità mentale attenua la responsabilità

Con questa serie di questioni poi definite dal presidente delle corti di assise (cui spetta
la decisione finale e non collegiale tra i tre membri togati delle corti di assise)
Viste in questo modo le domande sembrano essere poste in maniera molto razionale. Corrisponde
a quella definizione di reato che la scuola libera individuava come fatto neutro uguale per tutti per
i quali tutti sarebbero stati chiamati a rispondere in base alla ricostruzione dell’elemento di fatto, di
reato e dell’elemento psicologico che aveva provocato il reato.
I giurati si riuniscono, votano ciascuna questione in maniera segreta, il verdetto viene
raggiunto in maggioranza (almeno 8 - perchè se fosse stato di 7 avrebbero dovuto
specificarlo) Al primo quesito - relativo alla commissione del fatto - i giurati rispondo di sì. Lui
l’ha uccisa. Al secondo quesito - relativo all’imputabilità, la capacità di intendere e di volere - i
giurati rispondo si. Era pienamente imputabile.
Terzo quesito - c’era la volontà di uccidere - i giurati rispondono no. C’è il fatto , c’’è
piena capacità di intendere e di volere ma non c’era volontà di uccidere. In questo modo
non devono rispondere alle domande successive.
Quindi l’ha commesso con attenuante in condizioni di semi-infermità.
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Allora in aula cala un silenzio assordante. Cosa significa questo verdetto? E cosa ne è/sarà
dell’imputato? Da lì il presidente avrebbe dovuto trarre tutte le conseguenze in termini
giuridici quindi applicare la legge corrispondente
Presidente e pm a questo punto cominciano a vacillare. Il pm spera che ci siano gli
elementi per dire che il verdetto sia contraddittorio.
Il pm spera anche che i giurati abbiano risposto ad una questione se loro avessero , dopo
che avevano detto che non aveva voluto uccidere, avessero messo delle attenuanti.
In questo modo avrebbe potuto dire che i giurati non avevano capito nulla e che si
doveva rifare la votazione. Ma loro non le avevano inserite. Il presidente pronuncia la
sentenza :
Ha commesso l’omicidio, non c’è dolo, quindi non c’è nessuna pena.
La giuria insorge perchè in ogni caso essi avevano attestato che la violenza era
stata commessa, anche senza volontà.
Non essendo applicata nessuna pena per l’omicidio si passa alla pena per vilipendio di
cadavere (12 giorni di detenzione che erano stati già scontati dalla carcerazione preventiva)
Quindi l’imputato aveva già scontato anche i giorni.
Non è che questo fosse un caso isolato. Tutti i dibattiti erano intessuti proprio sulla base
di processi come questi in cui moltissimi processi erano finiti in maniera assolutamente
incomprensibile.
Lo scompiglio della giuria provoca scompiglio anche nei giudici che non riescono bene
a maneggiare gli strumenti processuali.
È qui che interviene il daily mail che dice che questo è uno scandalo giudiziario che dimostra
la grottesca ineccipienza della giustizia italiana.
Questo crea delle forti reazioni.
Si vede come tutte le critiche al sistema giudiziario italiano in realtà avevano proprio
un fondamento.

C’è la scarcerazione, tutti sono scandalizzati compresa l’opinione pubblica che emerge
dai giornali.
I giurati sono sbalorditi dalla sanzione ed essi non dovevano in teoria esprimersi su questioni
giuridiche ma nemmeno dalle sanzioni che sarebbero derivate dalle loro decisioni -> nelle
raccomandazioni generali per la giuria, prima di andare in sede di deliberazione in una camera,
si diceva che non dovevano pensare alle conseguenze sanzionatorio del loro verdetto
Loro però ci pensavano perchè pensavano che comunque sarebbe derivata una sanzione per
il solo fatto che aver affermato che egli aveva compiuto una violenza. E invece non è stato
così. Di chi è la colpa di questo scandalo?
Il capro espiatorio viene individuato nel presidente della corte di assise.
Il presidente comincia a scusarsi (scuse non richieste) perchè si insinua che lui abbia
sbagliato ad elaborare certe questioni.
Nessuno durante il processo , non il pm nè i difensori, avevano insinuato che si potesse
parlare di legittima difesa, nessuno aveva chiesto di discutere sul reato preterintenzionale,
nessuno aveva puntato solo sulla volontà di ferire.
Le questioni dovevano esser un’esatta riproduzione delle questioni citate in processo. Qui
interviene anche un grosso difensore della giuria ( esponente della scuola liberale ) e
personaggio che è stato molto studiato dice che in fondo il presidente avrebbe dovuto
dare qualche avvertimento alla giuria (nel riassunto, nella valutazione finale..)
Allora il pm per venire fuori da questo problema ricorre ad un provvedimento eccezionale. Era
successo una sola volta nel 1899 che era stato l’anno successivo a tutti i provvedimenti
eccezionali sullo stato di assedio a Milano -> il pm aveva forzato la legge, aveva fatto ricorso
contro una sentenza di corte di assise e già quattro anni prima la corte di cassazione che
aveva una composizione molto particolare aveva accolto il ricorso del pm , aveva annullato la
sentenza della corte di assise e indetto un nuovo processo. Era già stata una vicenda
eccezionalissima.
Solo in un caso quindi vi era stata l’annullamento di sentenza successiva al verdetto
della giuria e quindi in questo caso siamo nel 1904 e il procuratore ci riprova. La corte di
cassazione accoglie il ricorso del procuratore.
Questo crea un’altro scandalo.
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Non solo perchè il verdetto, per definizione, non era impugnabile ma oltretutto perchè il
processo era stato celebrato a Milano ma la cassazione era quella romana -> nel penale
l’unificazione delle corti di cassazione era avvenuta dopo la pubblicazione del codice
Zanardelli. -> in italia c’erano ancora 5 cassazioni come subito dopo l’unificazione ma queste
operavano ormai più nel civile perchè nel codice Zanardelli si era arrivati al codice unico di
diritto penale e questo aveva comportato all’unificazione delle cassazioni nell’unica cassazione
di Roma per tutto quello che riguardava i processi penali.

I milanesi allora subito se la prendono con Roma dove stava la cassazione perchè
aveva accolto il ricorso contro il verdetto di una corte di assise milanese.
La cassazione accoglie e accoglie il ricorso del procuratore generale per errori del presidente
-> quindi non si tocca la giuria , la giuria ha sbagliato semmai per colpa de presidente.
Violando l’art 495 - sulla formulazione delle questioni del codice di proc pen - il presidente
ha messo nella prima questione la domande sul fatto e sull ‘elemento della
preterintenzionalità - quindi una domanda mista.
Poi il presidente contro il verdetto dei giurati che comunque avevano riconosciuto le
violenza ha completamente assolto invece di ammettere una pena per lesioni gravi o
gravissime. Queste le decisioni che incidono
- sul modo in cui il presidente ha svolto le sue funzioni
- Sul modo in cui sono state poste le questioni

La cassazione accoglie il ricorso, il processo è completamente annullato, bisogna rifare

davanti ad una nuova corte di assise e spostano il processo a Bergamo.
Si prepara un nuovo dibattimento davanti alle corti di assise di Bergamo.
Su questa decisione si formano due parti contrapposte :
- La cassazione ha fatto bene ad accoglierlo
- La cassazione non ha fatto bene ad accoglierlo -> la sentenza è del tutto illegale perchè
viola le norme del codice di proc civile che stabiliscono che la sentenza delle corti di assise è
definitiva (esplicita) e da parte della corte di cassazione contiene implicitamente
l’annullamento di una garanzia sociale.

La garanzia sociale della partecipazione della società all’esercizio dell’azione penale.

A Bergamo si tratta di formare una giuria, si seguono le regole per la formazione della
giurie, molti che vengono chiamati a partecipare a questa giuria si rifiutano. Perchè? Perchè
non condividevano.

Dura pochi giorni, intervengono altri avvocati difensori e tra i difensori accetta l’incarico
di difendere Cesare Lombroso (esponente della scuola positiva). In questo caso Lombroso
aveva difeso la giuria.
Quindi si arriva all’elaborazione delle questioni
- la prima sul fatto - violenza che ha portato alla morte
- Si riproducono le questioni precedenti con aggiunta della legittima difesa

La giuria si riunisce in camera di consiglio, dopo pochi minuti la giuria esce e viene
reso pubblico il verdetto , le risposte dei giurati.
Alla prima domanda - se l’imputato ha commesso il fatto - negano. (All’unanimità)

Per secoli nessuno aveva mai pensato di consultare la società su come si dovesse fare giustizia
penale. Poi ad un certo punto la società nelle persone dei giurati che comunque hanno un certo
livello, si pensa, di cultura e di preparazione come del resto lo era l’imputato (uomo di cultura,
attaccato ai suoi libri) si trovano tutti in compartecipazione al dramma del processo penale.

Quindi prima non esisteva la partecipazione della società al fatto. La giuria non esisteva.
Successivamente viene inserita questa partecipazione ma le regole non erano ben sviluppate e
vi erano ancora dei lavori da fare in ambito organizzativo e legislativo per regolare
questo organo.
I giurati si discolpano proprio in virtù del fatto che sostengono di aver giudicato
correttamente e probabilmente è il sistema che ha delle lacune.
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Giovedì 12 ottobre
Ripresa :
Quanto le perizie siano vincolanti per i giudici?
È possibile che un giudice sia obbligato a decidere secondo i risultati dei periti?
Abbiamo visto che il giudice di sua spontanea volontà richiede la perizia nel nostro
racconto (persona che sia particolarmente esperta ad aspetti tecnici e specifici)
L’atto periziario a conclusione degli esami tecnici , scientifici che sono stati condotti proprio
nel caso che abbiamo esaminato è vincolante per il giudice?
Secondo il principio del LIBERO CONVINCIMENTO DEL GIUDICE la perizia non può essere
considerata come una prova legale e quindi schiacciante ai fini del risultato del processo.

Nel caso analizzato avevano fatto male l’istruttoria -> questo era uno degli argomenti più
usati per sostenere una motivazione sul motivo del fallimento dei processi
Anche se noi abbiamo attestato che non vi erano problemi nella strutturazione dell’istruttoria.

Nel codice liberale del 1913 vi sono 2 principi che si segnalano

1. Si incomincia a definire esattamente il ruolo del PM rispetto a quella disciplina della
unificazione che era ancora un tentativo.
Il PM è davvero l’accusatore? -> si cerca di fare un processo di tipo accusatorio in cui
sono distinte
- la funzione del giudice
- La funzione del PM
Il PM è solo l’accusatore di fronte all’imputato e al suo difensore quindi si cerca di definire
il processo come atto di 3 PERSONE.
Non si può pretendere che il pm vada a cercare prove a difesa dell’imputato.
Il PM è accusatore nel processo e tutti i suoi atti sono sottoposti al controllo del giudice
quindi di un terzo imparziale -> non può decidere nulla che non sia stato sottoposto al vaglio
del giudice.
Inoltre in questo processo si introduce qualche aspetto di contraddittorio anche nella fase
istruttoria e si ammettono i difensori delle parti a partecipare , ad intervenire ad atti istruttori
come quelli della ricognizione dei luoghi, del sequestro, di ispezioni e ricognizioni dei luoghi, di
interrogazioni di testimoni.
Questi atti ai quali partecipa anche il difensore servono al difensore per chiarire su quale
linea stia andando l’accusatore e può cominciare a preparare i suoi strumenti. Non si troverà
in una sentenza di rinvio a giudizio senza conoscere nulla.
Il legislatore nonostante il contrasto tra le scuole penalistiche crede ancora di dover fare una
riforma del processo penale in senso accusatorio e migliorare in senso accusatorio la
disciplina del processo stabilita nel codice del 1865.
N.B. Anche nell’istruttoria sommaria - codice del 13 - quando il PM vuole compiere questi atti
particolari deve rivolgersi al giudice e deve fare in modo che il giudice disponga in modo che
gli avvocati siano chiamati a partecipare.

Questo metteva a rischio il carattere rigidamente inquisitorio che era ancora in vigore per
la fase istruttoria.
Su questo interverrà la Corte di Cassazione -> per brevissimo tempo in cui rimane in vigore
il codice del 1913 per ridimensionare i caratteri accusatori. Finirà per dire che l’istruzione
sommaria è un procedimento di natura amministrativa e contro l’amministrazione non c’è
nessun diritto di difesa per il cittadino.
( Tutte queste cautele sono state introdotte con la nostre costituzione )
Tutta la parte del diritto pubblico e amministrativo fino alla costituzione rimane una
barriera insuperabile per i cittadini, non è ammesso alcun ricorso.
Allora dire che la parte sommaria del processo penale è un procedimento amministrativo
significa “ scavalcare” tutte le norme del codice e dire che anche se sono violate l’imputato
non ha diritto di difesa.

Questo codice del 1913 è il punto di arrivo di un dibattito che si svolge prima di tutto a livello
culturale e ideologico. Questo processo politico era diventato un processo celebre perchè
cade in un momento in cui il dibattito tra due ideologie contrapposte era molto forte. La
contrapposizione era sulla concezione del diritto penale e del processo penale.
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-> Cos’è il diritto penale, a cosa serve e come deve essere applicato.
In quel tempo il diritto e il processo penale non erano due materie distinte, si insegnavano
insieme. Era sentito ancora la procedura come un semplice corollario di questa entità
maggiore che era il diritto penale.
Sotto il diritto penale quale funzione fondamentale c’è? Il diritto di punire.
È una riflessione che nasce dal giusnaturalismo e dal contratto
sociale. Chi ha il diritto di punire e in che modo?

È un problema che il diritto di punire sia in contrasto con diritti di libertà?

Nell’epoca di cui ci stiamo occupando il giurista ritiene fortemente che sia una sua
missione quella di studiare sistemi per regolare la società.
Nel diritto penale e nel processo penale questo difficile contrasto (tra diritto di libertà
personale e diritto di punire) trovi la sua sintesi migliore.

Questo è un periodo di crisi straordinarie (fino 800 inizio 900) e nel contempo di elaborazione
da parte dei giuristi di continue soluzioni.
Riforme di codice di proc penale ce ne sono almeno una decina con esponenti della scuola
liberale e della scuola positiva e tutti sono focalizzati da prospettive diverse sula esigenze
di bilanciare questi due elementi.
Quindi questo periodo è un enorme crisi sociale :
- problema dell’industrializzazione
- Delle campagne -> sfruttamento agricolo (i contadini non vengono considerati lavoratori,
al pari degli operai)
- Capitalismo emergente di carattere industriale
- Capitalismo resistente di carattere agrario
Il Codice Zanardelli è di un’Italia liberale che di fatto non lo è e che non si è ancora
uniformata. Nelle scuole anche questa matrice di natura politico-sociale emerge fortemente e
si vede che condiziona certe declinazione del diritto.
Quindi nelle due scuole vediamo sia veri e propri liberali sia socialisti che poi si
convertiranno al fascismo o che comunque influenzano l’elaborazione delle loro teorie.

Quindi i concetti che devono essere collegati a questo argomento e alla domanda iniziale che
ci siamo posti:
- Legalità come tutela dell’individuo
- Legalità anche come rischio massimo per l’individuo
- Quindi bilanciamento tra potere di punire e diritti individuali
- Rischio di una violazione della legalità in nome della sicurezza sociale attraverso le misure
di sicurezza
- Il processo penale è quindi strettamente legato al diritto penale
Quindi ci vuole un processo penale liberale per applicare un codice di diritto sostanziale liberale e
quegli istituti istruttori sono il massimo a cui si riesce ad inventare in senso inquisitorio.

LEZIONI R.SONTAG

INIZIO SPIEGAZIONE STORTI

Martedì 31 ottobre
Obiettivo della lezione del professor Sontag
- Quanto la storia può servire
- Come si può maneggiare la storia

Cosa vedremo in questi giorni

- Ritornare al dibattito tra le scuole :

Avevamo parlato di scuola liberale e di scuola positiva del diritto penale soprattutto
perchè erano al centro del dibattimento tra la fine ottocento e l’inizio novecento. Mancava
la terza scuola che è stata alla base di tutta la legislazione fascista:
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SCUOLA TECNICO-GIURIDICA

- Nel passaggio dallo stato liberale al fascismo bisogna vedere le conseguenze del diritto
pubblico italiano sulla legislazione penale e processuale penale e le leggi di sicurezza.

- Processo nel fascismo: il diritto processuale penale nel fascismo che ha portato a duna
legislazione vigente in italia ben oltre la costituzione repubblicana fino agli anni ottanta
del novecento.

La TERZA SCUOLA : SCUOLA TECNICO- GIURIDICA

Teniamo presente che le teorie di questa scuola si svolgono soprattutto nel corso del primo
ventennio del novecento (primi scritti si hanno da Vincenzo Manzini - giurista del Friuli che ha
una importantissima carriera universitaria e nel contempo diventerà il primo autore del
codice di proc penale del fascismo del 1930 - CODICE ROCCO)
Il punto di partenza erano sicuramente da un lato il dibattito tra scuola liberale
(penalistica civile) e la scuola positiva. Al di là delle teorie arrivavano a formulare alcune
domande fondamentali sul diritto penale sostanziale e processuale. Qual domande?

La questione dell’oggetto del diritto penale -> è il reato come teorizzava la scuola liberale
nella convenzione individualistica del reato e nella concezione egualitaria del soggetto di diritto
quindi tutti hanno uguale libertà di decidere se violare la legge = il dritto penale si deve
occupare solamente di quegli atti che sono edittalmente considerati contrari alla legge. Quindi
i principi di base sono:
- uguaglianza del soggetto di diritto
- Capacità di discernere
- La certezza del diritto
- La tassatività del diritto
Quindi la funzione del diritto penale è quella di individuare nelle fattispecie di reato tutto
quello che può essere contrario alla sicurezza dello stato.
Nel Codice Zanardelli con l’abolizione della pena di morte si realizza un altro principio: quello
di considerare la pena non solo come vendetta ma come funzione rieducativa. Altro
presupposto della scuola liberale è la presunzione di innocenza.
Il processo ha questa funzione di costruire e individuare le prove della responsabilità.

Nella scuola positiva l’oggetto del diritto penale è il reo, il soggetto, colui che prima
viene imputato e poi viene considerato reo.
Nella scuola positiva attraverso questo assorbimento nel diritto penale con argomenti che non
hanno nulla a che fare con l’ambito penale si individua un soggetto che non è libero ,
indistinto, ma due categorie di soggetti:
Quelle che sono potenzialmente buone
Quelli che sono potenzialmente cattivi (delinquenti che sono nati in un ambiente che porta
alla delinquenza, che costituiscono nell’ambito penale dei “sospetti”)
Cade il principio della presunzione di innocenza ma anzi esiste una presunzione di
colpevolezza , volendo estremizzare :
- Cade il principio della tassatività
- Della certezza del diritto
- Si afferma con la categoria dei “sospetti” anche quella dell’applicazione di pene preventive
(non successive al compimento del reato) per salvare la società dal rischio di queste
perosne pericolose.
- Sul principio della libertà individuale prevale la sicurezza della società -> l’individuo
si annienta perchè per lo stato rileva solo se è buono o cattivo
- da un lato la tutela della persona dall’altro la tutela della società -> se si guarda la tutela
della persona bisogna inserire delle misure che garantiscano il diritto di difesa (codice
penale del 1913 -> si introduce nell’istruttoria che doveva essere condotta sotto il controllo
del giudice alcuni elementi di contraddittorio cioè l’inserimento del difensore per certi atti)

IL PROCESSO PENALE è
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• ricostruzione dello svolgimento dei fatti o

• ricostruzione della personalità del reo per assumere tutti quei provvedimenti che sono
necessari per tenerlo lontano dalla società -> allora la pena non ha più una funzione
rieducativa ma la società deve riflettersi nella teoria di alcuni di quelli della scuola positiva
(Garofalo) secondo cui il processo penale si riduce ad un’analisi psichiatrica del
delinquente imputato e questo accentua le critiche di quelli che dicevano che la giuria
penale era uno strumento inutile e dannoso ( come fanno i giurati, gente comune, ad
avere competenze tecniche sufficienti a valutare la personalità del reo?)

Due visioni differenti , due scuole di pensiero differenti.

La critica alla giuria che trovava il suo appoggio anche nella teoria positivistica aveva già influito
sul codice di procedura penale del 1913 se guardiamo all’ordinamento della giuria che questo
codice introduce -> rispetto al 1865: la giuria è sotto il controllo del presidente del tribunale. I
giurati in consiglio non possono più discutere tra di loro ma stare in silenzio, rispondere alle
questioni e il giudice togato che presiede il dibattimento entra in camera di consiglio con i giurati
per evitare che si influenzino tra di loro e che venga rispettato il silenzio.

Questo codice di proc penale considerato come codice di attuazione del Codice Zanardelli che
voleva andare incontro alla scuola liberale in realtà risente fortemente di queste critiche
della scuola positiva -> questo porterà alla caduta della giuria nel periodo fascista.

Il codice liberale e la penalistica civile avevano indicato il diritto penale (codice penale,
codice di procedura penale) come strumenti di incivilimento della società nella presunzione
generale dell’Europa del tempo che la società fosse destinata ad un continuo progresso,
progresso di civilizzazione.
In questo il codice di procedura penale e il codice penale dovevano costituire una sorta
di strumento di ulteriore progresso della società.
La scuola Positiva in realtà metteva in dubbio questa fiducia nel progresso e pensava a
strumenti di repressione (non solo penale ma anche attraverso polizia, manicomi,
reclusioni) che denunciavano ed evidenziavano questa sfiducia.

LA SCUOLA TECNICO - GIURIDICA

I primi testi sono di Manzini che scrive nel corso e dell’Ottocento.
Manzini inserisce una frase in occasione dell’avvio dei lavori preparatori al codice di
procedura penale del 1913 di un altro esponente della scuola tecnico-giuridica : vogliamo
riformare il processo penale ma non abbiamo ancora capito che scopo abbia il processo
penale, non ci siamo ancora chiariti su quale sia la funzione del diritto processuale penale.
Manzini parte da una critica sostanziale ad entrambi i movimenti:
- sia della penalistica civile (ingenua, sentimentale, fondata sul mito del progresso,
dell’incivilimento, della bontà dell’uomo, della possibilità di rieducarlo),
- sia contro la scuola positiva (la scuola positiva ha contaminato il diritto penale facendolo
diventare una delle tante scienze inesatte - sociologia , antropologia, psicologia che
erano tutte scienze che stavano nascendo)
Quindi ha contaminato il ragionamento sul diritto penale con questioni, ragionamenti
e prospettive scientifiche che non sono proprie del diritto penale. Bisogna farlo tornare
ad essere una scienza del tutto autonoma.
Come si fa a superare entrambe le posizioni?
Nel 1899 era l’anno successivo ad una forte crisi della società italiana -> scioperi che avevano
portato anche allo stato di assedio e alle critiche dei liberali che aveva posto in atto misure
che non si giustificavano assolutamente non essendo legittime dal punto di vista della
costituzione vigente (Statuto Albertino).
Questi scioperi dimostravano questa divisione tra politica e società
-> politica che era costituita ancora in parlamento da deputati e rappresentati dei forti centri
di potere (ceto agrario e industriale - Italia del nord e del sud)
-> parlamento formato ancora su un sistema elettorale non universale (viene introdotto il
suffragio universale maschile nel 1919 - all’alba del fascismo - che porterà alla formazione
di quel parlamento che poi Mussolini provvederà a smontare)
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Tra le cause del fascismo si indica spesso questa non volontà o incapacità della politica
di affrontare i problemi della società.
Nel primo ventennio del Novecento sono i giudici e le corti di cassazione a dover risolvere
la vita pratica del diritto che la politica non era riuscita a risolvere.
(Fallisce nel 1903 la riforma del contratto di lavoro : i rappresentati dei latifondisti agrari
non vogliono che il contratto di lavoro sia esteso agli agricoltori e quindi non vogliono
considerarli operai)
Il 1899 quando comincia questa elaborazione della scuola tecnico - giuridica abbiamo una
presa di distanza sia dalla scuola positiva ma anche dalla politica che non sapeva rispondere
ai problemi della società.
Quindi ha una funzione di supplenza.
Dobbiamo elaborare una seri di dogmi nel diritto penale che diano certezza al diritto, che
non aprano dubbi interpretativi, che descrivano o fatti o procedimenti nella maniera più
accurata possibile per evitare anche che siano i giudici a svolgere la funzione politica.
Quindi per evitare ha di giudici con la loro attività interpretativa data la mancanza possano
a loro volta fare una politica del diritto.
Quindi l’idea di Manzini è adeguare il codice di proc penale e il codice penale al rigore tecnico e
individuare esattamente per quanto riguarda il processo penale qual è la funzione del
processo. Prima: è una descrizione di atti , di procedimenti non sempre precisa e corretta alla
quale manca una ratio e dove si individua la ratio nel processo penale , a cosa serve il
processo penale?
Qui si aprono una serie di possibilità .
Un dibattito vivo in Europa e vivissimo in Germania.

Nell’idea di Manzini -> “La funzione del processo penale è quella di realizzare la
pretesa punitiva dello stato” in questi termini :
“Ottenere l’accertamento positivo o negativo da parte del giudice della pretesa
punitiva derivante da un reato fatta valere per lo stato dal pubblico ministero.” Questo
è quanto Manzini ripete e scrive nel 1925 , altro anno topico.
Quali erano le altre teorie?
Il funzione dell’azione penale è una funzione di tutela , diritto di ottenere la sentenza più
favorevole , più corrispondente all’effettivo grado di responsabilità fino ad arrivare alla
tutela piena degli innocenti.
Secondo altri non si guardava all’aspetto sostanziale ma al momento di avviamento
dell’azione penale -> è il potere dello stato di mettere in atto la giurisdizione.

Da ciascuna di queste tre teorie per la scuola tecnico giuridica sarebbe derivato una
diversa attuazione del procedimento penale.
Nella definizione del Manzini : si stabilisce una strettissima connessione tra diritto penale e
diritto processuale penale -> è nel codice penale che si trovano i motivi per cui lo stato
può attuare la propria pretesa punitiva.
Nello stesso tempo si trova anche un elemento che è abbastanza importante: “fatta valere
per lo stato dal pm”. A questo punto bisogna vedere anche i nuovi ordinamenti giudiziari
(1923-1941) nei quali la figura del pm viene disciplinata e tutta la serie di circolari in cui si
regola l’attività del pm e l’accesso alla magistratura.
Quindi sono strettamente connessi tra loro l’ordinamento giudiziario, il codice di
procedura penale e il codice penale.

Altro accenno alla SCUOLA TECNICO-GIURIDICA:

Effettivamente dal punto di vista della correttezza, della specificazione dei termini , della
definizione dei reati o della definizione delle procedure,, la scuola tecnico giuridica riesce a
scrivere dei codici che universalmente sono considerati codici molto avanzati , molto perfetti
dal punto di vista dell’espressione giuridica. L’intenzione del legislatore tecnico è quello di
fare codici che siano applicabili direttamente per i quali l’interpretazione richiesta è minima.
La scrittura dle codice è talmente perfetta che nella fase interpretativa e applicativa il
lavoro del giudice , del pm è minima.
Nello stesso tempo distaccandosi e portando all’estreme conseguenze il concetto di autonomia dle
diritto penale rispetto a qualsiasi fenomeno sociale la scuola tecnico giuridica vuole degli
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strumenti tecnici neutri , un diritto che vale per tutti indipendentemente dai problemi sociali
e classi sociali che si possa applicare in qualsiasi sistema politico. Questa è l’idea
dell’autonomia del diritto penale.

I fatti di quel periodo (fine prima guerra mondiale) :

Passaggio da governi liberali (Giolitti) come mediazione di contrasti sociali e invece governi che
tendono alla chiusura e che mettono in atto politiche di repressione nei confronti dei
movimenti sociali.
Nell’applicazione dei codici liberali la Corte di Cassazione assume un ruolo politicamente
molto influenzato anche se questo sembra paradossale.
(Es riguardo agli scioperi: la Corte di Cassazione interpreta le norme del codice penale in
maniera molto restrittiva - violenza e minaccia relativi alla libertà di sciopero - e in ogni caso
quando si tratta di licenziamento considera qualsiasi astensione dal lavoro anche pacifica
come motivo di licenziamento.) Questo nel lungo periodo porta ad un inasprimento del
problema sociale che oltretutto torva un momento formidabile nella prima guerra mondiale.
La leva era molto diffusa e le famiglie si ritrovano in condizioni gravi. Le donne mantengono
i figli e portano avanti la famiglia e nel 1909 porta al riconoscimento della piena capacità
delle done senza l’autorizzazione dei mariti.
Insieme con l’assenza della politica nei problemi sociali questi problemi esplodono nel
biennio rosso del 1920-21.
Nel 1922 c’è la marcia su Roma .
Nel 1923 al potere governo Ovidio avvia come presidente del consiglio una riforma del
codice civile e del codice di procedura civile -> problema : annessione all’Italia a seguito
della prima guerra mondiale dei territori di Trento e Trieste che ancora erano stati sotto
l’impero austro-ungarico.
La differenza tra la loro legislazione e la legislazione delle regioni italiane dà l’occasione al
governo per avviare una riforma del codice civile e del codice di procedura civile che sarà
implementata nel 1925 quando Mussolini diventa Presidente del consiglio con la riforma
del codice penale e del codice di procedura penale.
Quindi comincia questa riforma nel 1925 che avviene del tutto in sordina.

Nel frattempo dopo la marcia su Roma.

1924 scomparsa di Matteotti
Mussolini parla alle camere : provoca la secessione dell’Aventino. Si estranea dalla
situazione appena avvenuta della scomparsa di Matteotti.

Alla fine del 1924 si ritrova il cadavere di Matteotti e all’inizio del 1925 Mussolini si prende la
responsabilità che provoca anche un momento in cui si presenta alle camere e le provoca. (Art
47 dello Statuto Albertino è previsto l’atto di accusa se volete usatelo. Ciò non avviene) Nel
1925 abbiamo una serie di provvedimenti che eliminano dal parlamento quelli che avevano
partecipato all’Aventino e i rappresentati comunisti.
Nel 1926 si eliminano gli altri pochi deputati che erano rimasti in parlamento tra questi
Gramsci che viene imprigionato contro qualsiasi regola dell’immunità parlamentare.

Torniamo al codice di procedura penale:

Nel 1926 abbiamo l’attentato a Mussolini e subito dopo la reintroduzione della pena di
morte con l’eliminazione della giuria.
Nel 1923 i lavori della riforma dei codici civili (codice civile e procedura civile) prima
che Mussolini entrasse al potere e termineranno nel 1942
Nel 1925 i lavori di riforma dei codici penali (codice penale e procura penale) -> a questi
lavori c’è stato da preludio una dichiarazione in particolare del procuratore generale presso la
Corte di Cassazione - che è il ruolo più alto del Pubblico Ministero.
-> Nel 1923 la legge Ovidio aveva confermato le norme del 1865 sul ruolo del Pubblico
Ministero come rappresentante del potere esecutivo nell’eserciZio dell’azione penale e
come vigile dell’applicazione della legge.

Questo procuratore generale presso la Corte di Cassazione nel 1925 dice : questo codice
di proc penale del 1913 è un codice pregevole ma pecca di eccessivo astrattismo
dottrinale. In cosa consisteva ciò?
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Critica della scuola tecnico- giuridica e nell’astrattismo dottrinale criticava quei pezzetti di
idea della scuola liberale che erano finite nel codice di procedura penale del 1913 cioè tutte
quelle cautele a favore dell’imputato che si risolvevano in un sistema di nullità complesso.
Es A tutela dell’imputato era introdotta la nullità dell’istruttoria in caso che l’imputato non
fosse stato sottoposto ad interrogatori nell’istruttoria perchè l’interrogatorio nell’istruttoria per
la scuola liberale era considerato il massimo strumento di difesa dell’imputato anche se non
poteva essere presente il suo difensore.
E poi c’era tutta una serie di nullità procedurali con riguardo all’istruttoria e con riguardo a vizi
di procedura quando si trattava di far partecipare all’istruttoria l’avvocato quindi tutta una
serie di nullità che servivano a cautelare l’imputato nella fase segreta del processo e che nello
stesso tempo per certi giudici erano eccessive ed erano assolutamente contrarie all’economia
processuale tanto è vero che negli anni di attuazione del codice del 1913 la Corte di
Cassazione aveva già provveduto a dire che le nullità contenute nel codice di procedura penale
erano nullità sanabili se non fossero state fatte valere dal difensore appena pubblicati gli atti
(cinque giorni dopo il rinvio a giudizio - pubblicazione degli atti)
Perchè la Corte poteva annullare una interpretazione così restrittiva? E a quel punto
era riuscita ad evitare che queste nullità potessero giovare in concreto agli imputati?
Perchè il codice non scriveva che era una nullità sanabile o insanabile quindi
l’interpretazione poteva giocare su questa assenza di specificazione.

Non solo, il codice di procedura penale anche : “è pieno di complicazioni, lungaggini,

decadenze e nullità, appunto. Il codice va molto semplificato e sfrondato e la riforma è
altrettanto urgente di quella del codice penale.” Queste le conclusioni del procuratore
generale. Nel 1925 si presenta al parlamento dove vi erano ancora esponenti della scuola
liberale ma il governo si presenta con una richiesta di delega molto succinta = autorizzare il
governo ad apportare modifiche al codice penale e di procedura penale tenendo conto degli
inconvenienti messi in luce dalla loro pratica applicazione ed emendare gli articoli che hanno
dato luogo a controversie o risultati imperfetti.
La delega quindi è molto generica ma sembrerebbe una delega ad eliminare qualcosa
di superfluo come aveva spiegato il procuratore generale.
C’è un po’ di discussine in parlamento alla fine questa delega viene approvato e come
dirà Lucchini :è stata approvata in parlamento una delega di “niveo candore” cioè dove
tutto è possibile.

Giovedì 2 novembre
IL PERIODO FASCISTA
Art 15 delle PRELEGGI : introdotto dal fascismo sul rispetto della LEGALITA’.
-> Le leggi sono in vigore fino a quando non c’è una espressa abrogazione da parte del potere
legislativo oppure quando leggi successive lo abrogano o sono in contrasto con principi.
-> I giudici non possono fare altro che applicare la legge solo e soltanto fino a quando il
potere legislativo abroga queste leggi.

Il giudice che si accorge che una legge è contraria ai principi costituzionali cosa deve
fare? Non può disapplicare la legge nè interpretare la legge secondo costituzione.
Questo sarà un problema della magistratura e del rapporto tra magistratura e potere
politico all’inizio dello stato costituzionale.

Il regime fascista (che è un terzo spirito rispetto a quello della scuola liberale e della
scuola positiva che si avvicendano nella prima fase dell’unificazione italiana) è il terzo
spirito della legge penale, è il terzo modo di affrontare il problema della ratio del diritto e
del processo penale ->
Affermazione di un principio di legalità (che è quello che resiste poi nella costituzione) e
nello stesso tempo, in contraddizione, il ricorso a una normativa per circolari.
CIRCOLARI = è un atto in cui vengono scritte degli ordini , delle indicazioni di un’autorità
gerarchica superiore a tutti coloro che sono gerarchicamente sottoposti. Sono atti di
normazione del potere regolamentare , termine onnicomprensivo di legislazione grigia.
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Atti di potere esecutivo diretti in base a un principio rigorosamente gerarchico che si

afferma sempre di più nello stato fascista di istruzione ai livelli inferiori della gerarchia che
devono svolgere le loro funzioni.
- Sono spesso di natura esplicativa, interpretativa e sono comunque atti di natura
normativa che non vengono pubblicati dal potere parlamentare e legislativo per cui sono
difficilmente controllabili anche in sede di verifica di legittimità cioè in cassazione perchè
non sono vere e proprie leggi.
- Con il ricorso alle circolari durante il regime fascista in molti casi vengono pubblicati atti di
indirizzo che vanno anche oltre le norme legislative e che comunque incidono
profondamente sul modo di applicare la legge.
- Essendo atti di gerarchia i livelli inferiori sono controllati nell’applicazione di queste istruzioni
attraverso il potere disciplinare che si esercita all’interno di questa organizzazione gerarchica.

Da alcuni punti di vista si esercita anche ora da un altro influiva sul rapporto tra potere
esecutivo e magistratura fino ad annullare l’indipendenza della magistratura e a
subordinarla alla volontà del potere esecutivo.
Questo potere disciplinare si esercitava attraverso il MINISTRO DI GIUSTIZIA e diretto
- Ai procuratori generali (ranghi più alti del pm)
- Che a loro volta avrebbero controllato i livelli inferiori del pm
- Dati i poteri che ai pm vengono assegnati dal fascismo influiscono sull’esercizio
complessivo del potere giudiziario

Quindi c’è tutto questo campo di tensione nel periodo fascista tra
- PRINCIPIO DI LEGALITA’ corrispondente ad uno stato di diritto
- La produzione o iper produzione di CIRCOLARI che invece fuggono al controllo di legalità e
riguardano l’esercizio del potere disciplinare e i rapporti all’interno delle gerarchie
attraverso la figura del pubblico ministero

Queste circolari sono molto importanti sia dal punto di vista dell’applicazione del diritto
penale sia dell’ordinamento della magistratura e dello svolgimento del processo penale. ->
NEL PENALE
Vediamo circolari che attraverso il pm vogliono convincere i giudici a esercitare la
massima severità nella persecuzione e punizione dei reati contro la stirpe (ES aborto)
Influiscono sulle categorie e scelgono categorie di reato che sono funzionali alla realizzazione
di una certa idea di stato e di assorbimento della società sotto le direttive dello stato ->
aspetto totalitario dello stato perchè l’individuo si annulla, si annulla la sua personalità per
sottometterla alle finalità dello stato che è l’unico che sa interpretare le esigenze della società
e il bene della società.

Tra i manifesti del fascismo :

Annullamento dell’individuo = il riconoscimento di qualsiasi diritto individuale è
subordinato alla valutazione di come quanto e se il rispetto di tale diritto è funzionale al
programma complessivo dello stato

-> NEL PROCESSO PENALE

Se noi guardiamo il processo penale quali sono le intenzioni dichiarate dal legislatore
nel periodo preparatorio del codice di proc penale?
Delega al governo -> intervenire sul processo penale , emendare il processo penale in quelle
parti che sono troppo complicate e che finiscono per ritardare l’esercizio dell’azione penale. Nel
1927 viene dato in carico a Manzini di redigere un progetto di codice di proc penale.
Le idee di Manzini sulla redazione del codice erano già state espresse negli anni precedenti
nell’ambito della scuola tecnico- giudica e anche nella sua concezione dell’azione penale
come esercizio della pretesa punitiva dello stato nei confronti degli individui.
Manzini fa questo suo progetto in questi mesi secondo i dettami della scuola tecnico
giuridica con un ‘impostazione dogmatica e una precisione incredibile.
Questo codice aveva comunque dei difetti a cui generalmente si appellavano gli avvocati
per difendere i loro clienti.
(Calamandrei racconterà dopo la fine della guerra : avvocati che venivano repressi da parte
dell’azione penale per evitare che presentassero troppi testimoni , facessero dei processi
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troppo lunghi ma anche avvocati che difendevano parti scomode che subivano atti di
intimidazione e più di una volta gli studi di questi avvocati furono distrutti durante la notte)

Manzini scrive il progetto che viene letto e discusso da una commissione:

5 senatori
e
5 deputati (tra cui l’Aloisi che aveva partecipato al codice del 1913).
Da parte di questa commissione parlamentare non vengono sollevate critiche a questo codice
così come non contestano le università alle quali vengono invitati i testi di progetti di legge
per esprimere il loro giudizio sulle varie parti del codice perchè sollevassero delle eccezioni.
Non sono sollevate eccezioni negli atti finali delle delibere di queste università ma viene
pubblicato, soltanto dopo che il codice è entrato in vigore, una serie di osservazioni di
un avvocato (Stoppato) all’università di Bologna che però poi ritira le sue posizioni.
Tutti questi atti cioè i lavori preparatori del codice penale del 1930 e dei due codici
di procedura penale e le opinioni delle Università sono pubblicati.

La via è aperta per il codice penale e per il codice di proc penale

• Codice penale viene pubblicato nel 1930 ed entra in vigore nel 1931.
• Codice di proc penale viene terminato nel 1931 per quanto riguarda le formazioni delle
CORTI di ASSISE.
Nel 19266 erano state riformate con l’abolizione della giuria popolare -> era stata abolita
la partecipazione dei giurati alle corti di assise nel 1926
Nel 1931 esaudisce a quella promessa che aveva fatto per una nuova regolamentazione
delle corti di assise dove non c’è più una distinzione tra giudici togati e giudici laici. Le corti
di assise sono formate da 6 MEMBRI
- 2 TOGATI
- 4 LAICI
Che assistono al processo e pronunciano la sentenza tuti insieme secondo il modello
tedesco che va sotto il nome di “Scadinato”.
Questa formazione delle corti di Assise viene confermata nel 1951 dopo che nel dibattito
costituzionale c’era stato qualcuno che aveva chiesto il ritorno alla giuria popolare e
quindi questa forma di “Scadinato” viene confermata nel 1951 ed è arrivata fino a noi.
Quindi : 2 giudici togati e 4 giudici laici che insieme decidono e pronunciano la sentenza
nella presunzione in quel momento (successivamente dimostratasi falsa) che i 2 giudici
togati sarebbero riusciti ad avere facilmente il sopravvento sui 4 giudici laici nella
deliberazione del verdetto.

(Come venivano scelti i 4 laici? I 4 LAICI sono scelti da liste compilate dai comuni scelti
dagli uffici giudiziari e comunque sulla base di certi criteri fondamentali
- Diritto di voto
- Adesione al partito fascista)
Questo non esclude che ci siano state delle sentenze dove i giudici laici in contrasto con
quelli togati sono riusciti ad avere la meglio.
Questo ha portato ad una rivolta della magistratura e i 2 giudici togati davanti a questo
dissenso non potevano far altro che emanare la decisione. Ma siccome i giudici togati
dovevano motivare a questo punto il verdetto le motivazioni risultavano contraddittorie
rispetto al tenore del verdetto -> es: nel verdetto era scritto : la persona è innocente ma poi il
presidente con la collaborazione dell’altro giudice togato motivava in maniera contraddittoria
per cui nella motivazione evidenziava tutti e solo quei motivi che avrebbero portato ad una
sentenza di condanna. Allora id fronte alla contraddittorietà tra verdetto e motivazione era
previsto nel codice la possibilità di annullare tutto il procedimento.
FENOMENO delle SENTENZE SUICIDE che è continuato negli anni e negli anni più recenti uno
di questi fenomeni si è avuto in uno delle tante fasi del processo contro Sofri.

Tutto è pronto per iniziare la nuova era del PROCESSO PENALE in italia:
Qual è la RATIO di questa RIFORMA ?
Una delle critiche era quella relativa all’ECCESSIVO NUMERO DI NULLITA’ nel codice di
proc penale del 1913 a favore del diritto di difesa dell’imputato. Ratio fondamentale di
questa riforma è
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• “Salvaguardare da ogni insidia l’amministrazione della giustizia” = tutto quello che era a
difesa dell’imputato era un’insidia
• “Evitare con riguardo ai galantuomini ogni ingiusta difesa dell’onore”
• “Ridimensionare la figura dell’imputato contro coloro che per un curioso daltonismo psichico
vedono nell’imputato un innocente” = viene incontro alle istanze della scuola positiva
(delinquenti nati - persone che dalla nascita possono solo nuocere alla società) e agli
avversari del nuovo ordinamento fascista
La presunzione di innocenza e la generalizzazione della presunzione di innocenza sono
una distorsione psicologica e intellettuale secondo questa affermazione.
Quindi sgombrare la giustizia dagli intralci assegnando un termine esiguo per le impugnazioni.
• “Escludere ogni forma di assistenza dei difensori in istruttoria a causa del loro zelo invadente” =
sono abolite le norme del 1913 relative alla partecipazione dell’imputato a certi atti
istruttori
Questo viene completato con quest’altra serie di considerazioni:
“L’interesse pubblico alla segretezza dell’istruzione è troppo grave per consentire eccezioni
a favore dei difensori” = l’interesse pubblico alla segretezza dell’istruzione riguarda sia
l’esclusione completa dei difensori da tutta la fase istruttoria sia l’interesse della stampa
(che dà voce a ciò che si svolge in istruttoria).
• Si contempla anche una serie di REATI DI STAMPA perchè la società non deve abituarsi e non
deve essere propensa a questo atteggiamento di curiosità che eccita l’attenzione e i discorsi sulle
fasi più patologiche della vita associata (come i reati) e che quindi distoglie da ciò che nella
società può e deve essere fatto di buono. Le notizie di reati possono incuriosire la
società ed eccitare la società verso i comportamenti nocivi.
-> Per quanto riguarda questa attenzione del pubblico nei confronti dei processi derivava da questa
“malsana curiosità del pubblico che può degenerare in teatralità (e quindi si chiuderà al pubblico
successivamente anche i dibattimenti delle corti di assise) è in contrasto con l’austerità
dell’amministrazione della giustizia (giustizia che è perseguita comunque dal regime)

• Per quanto riguarda i DIFENSORI sono utilissimi in dibattimento ma pericolosi per l’istruzione
perchè per costituzione gli avvocati sono diffidenti nei confronti dei giudici.
È un atteggiamento tipico degli avvocati e alimentato nello stato liberale da una diffidenza nei
confronti dell’autorità. Quindi questo sostegno dei giudici contro la diffidenza nei confronti dei
giudici rappresenta in questa narrazione del fascismo non tanto una difesa da parte dello
stato nei confronti dei giudici ma portava avanti questa difesa dei giudici ricomprendendoli
sotto il concetto di autorità quindi bisogna eliminare quell’atteggiamento di diffidenza che era
stato portato avanti dallo stato liberale e dalla tutela dell’individuo che nello stato liberale era
stato perseguito.
-> “Questo atteggiamento complessivo di diffidenza nei confronti delle autorità non può
essere ammessa perchè contrasta con i principi fondamentali del regime”, queste le parole di
Alfredo rocco.

Quella difesa dai giudici era una difesa ipocrita, una DIFESA RETORICA perchè uno
degli aspetti più caratteristici di questo codice è anche quello di escludere il più
possibile la magistratura giudicante proprio dall’istruttoria.
Questa fase diventa un momento di MONOPOLIO DELL’ATTIVITA’ DEL PM come
rappresentante del potere esecutivo e come titolare di quella pretesa punitiva dello stato nei
confronti dell’imputato.
Quindi il pm è quello che, quando si manifesta un’ipotesi di reato, decide insindacabilmente
- se l’istruzione deve essere fatta dal giudice ( secondo le regole dell’istruzione
formale=regolata dal codice secondo regole precise)
o
- Se l’istruzione deve essere fatta dal pretore o dal pm ( secondo le regole della citazione
diretta o dell’istruzione sommaria=la cassazione aveva finito per definire - già nel codice
del 1913 - come un procedimento puramente amministrativo nel quale l’imputato non
poteva accampare nessun diritto di difesa, nemmeno il diritto di essere interrogato )

Questa NORMA SUI POTERI DEL PM (ART 74 DEL COD DI PROC PENALE DEL 1930) :
È il pm che decide
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- se e come avviare l’azione penale,

- chi deve compiere l’istruttoria: se l’autorità giudiziaria o il pm (il pm era nell’organizzazione
giudiziaria il rappresentante del potere esecutivo nell’esercizio dell’azione penale e colui
che vigilava sull’esatta applicazione della legge)
ART 389 cod di proc penale del 1930 su questo potere insindacabile di rinviare a giudice
istruttore o di procedere personalmente con l’istruzione sommaria la corte
costituzionale dichiarerà l’incostituzionalità solamente nel 1968, 20 anni dopo la
pubblicazione della costituzione repubblicana.
Il pm che conduceva l’istruttoria aveva anche un potere di ARCHIVIAZIONE
INSINDACABILE= Potere di archiviazione cioè sul non luogo a procedere quindi senza il
controllo dell’autorità giudiziaria il pm poteva avere questo potere.
Questa sarà una norma che verrà abrogata nel 1944 subito dopo la liberazione quando
verranno pubblicate alcune norme tampone rispetto alla disciplina sul processo penale
che rimaneva in vigore nel codice del 1930 introducendo nuovamente -il controllo
giurisdizionale sull’archiviazione dei reati
-reintroducendo termini perentori per la carcerazione preventiva che il codice del 1930 non
prevedeva (il codice del 1930 prevedeva che nella citazione diretta o nel procedimento
sommario se il pm non fosse arrivato a rinviare a giudizio, per poi giungere al dibattimento,
per l’imputato carcerato entro 40 giorni la carcerazione avrebbe dovuto terminare ma in
realtà il termine non era perentorio - non era prevista nessuna sanzione per il pm che non
avesse rispettato questo termine - quindi succedeva normalmente che il procedimento
sommario o la citazione diretta duravano molto di più di 40 giorni e la persona carcerata non
aveva diritto ad essere scarcerata.)

• Secondo alcuni con riguardo a questa disciplina del codice del 1930 del procedimento
sommario condotto dal pretore (casi meno gravi) o dal pm (casi più gravi) da strumento che
la retorica liberale aveva definito come “strumento accusatorio” era diventato uno
“strumento d’inquisizione”. I due lati della medaglia di questo istituto della citazione diretta.

• Un altro aspetto è che comunque anche nell’istruzione formale cioè condotta dal magistrato , dal
giudice istruttore, quando il pm consentiva che fosse un giudice istruttore a compiere
l’istruzione formale, il giudice istruttore aveva poteri molto ampi.
Es: nel corso di un’istruttoria iniziata con una certa imputazione (es rapina) se nel corso
dell’istruttoria il titolo dell’imputazione si modificava (es da rapina a rapina aggravata) ,
il giudice istruttore aveva il pieno potere di modificare l’imputazione senza che questo
comportasse un proscioglimento dell’imputato per i reati meno gravi.
Per cui comunque nel casellario giudiziario l’imputato rimaneva sempre colui che era
stato perseguito per un reato inferiore e magari assolto nel processo si ritrovava sempre
nel casellario giudiziario questa imputazione per il reato meno grave. Anche questo era
un difetto notevole.

Se noi guardiamo al CODICE DI PROC PENALE DEL 1913:

Alcuni degli articoli che pur scritti benissimo con principi dogmatici inattaccabili sono stati
considerati come quelli più significativi della retorica e della politica di repressione del
regime fascista.
Art 16: per i reati commessi da poliziotti richiedeva che l’autorizzazione a procedere fosse
data dal ministero di giustizia.
Questa è una norma che è stata dichiarata incostituzionale dal 1963.
Art 73: il pm a differenza del giudice non può mai essere ricusato. In caso che esistano
motivi per i quali se si trattasse di un giudice sarebbe ammessa la ricusazione si ammette
che sia lui ad astenersi ma l’imputato non può ricusarlo.
Art 74: con riguardo all’archiviazione ma attribuisce anche al pm l’esercizio esclusivo
dell’azione penale. Esercita la pretesa punitiva dello stato e stringe il rapporto processuale
penale che secondo le regole del codice si instaura in analogia con il rapporto processuale
civile nel momento in cui il pm comincia l’imputazione all’imputato.

Il rapporto processuale penale non si estingue finche non ci sia stata una sentenza finale
che ne attesta la definitiva fine.
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Si esclude qualsiasi diritto di difesa dell’imputato in istruttoria e nel momento in cui esclude
il diritto alla scarcerazione dell’imputato arrestato.

ART 78: la qualità di imputato si assume nel momento in cui il pm comunica alla persona
che sono state avviate contro di lui delle indagini e questa qualità di imputato si acquista
anche senza intervento dell’autorità giudiziaria.
ART 124: esclude la partecipazione dei difensori nella fase istruttoria.
L’imputato ha diritto al difensore solo dopo il rinvio a giudizio.
Il difensore può essere nominato in qualsiasi momento ma inizia ad esercitare la sua
attività difensiva solo nel giorno in cui viene disposto il rinvio a giudizio alla fine
dell’istruzione sommaria o formale ed ha 5 giorni per conoscere tutte le imputazioni e tutte
le prove nei giudizi che sono stati raccolti a carico del suo cliente durante l’istruttoria.
(In caso una persona non voglia nominare un difensore di fiducia viene nominato un
difensore d’ufficio quest’ultimo viene nominato anche nel caso in cui durante il dibattimento
per protesta , come avveniva normalmente dato che erano sempre privati di molti loro poteri
difensivi, l’avvocato di fiducia abbandonasse il processo.
L’assenza dell’avvocato al dibattimento era causa di nullità del dibattimento.
Tuttavia questo non era mai realmente causa di nullità del dibattimento perchè comunque
il giudice nominava un difensore d’ufficio quindi non si verificava una interruzione dello
svolgimento del dibattimento.
Qualora l’avvocato si fosse reso responsabile dell’abbandono il suo gesto veniva poi
deferito all’ordine professionale degli avvocati e sottoposto a procedimento disciplinare)
ART 184: regole generali sulle nullità
ART 185: nullità di ordine generale
Sono considerate non sanabili soltanto le nullità riguardo :
- l’errata costituzione dell’organo giudicante (il giudice non corrisponde a tutti i requisiti
della legge..)
- Il pm è stato assente ad uno degli atti previsti come indispensabili per la regolarità
del dibattimento
- L’imputato non ha un difensore (con possibilità del difensore d’ufficio)
Tutte le altre nullità in istruttoria o in dibattimento erano sanabili (a norma degli art 188 e
189) anche le nullità che erano state previste precedentemente nel codice del 1865 e del
1913 relative alla citazione.
Quindi se poi la persona si presentava, anche se la citazione era stata irregolare, questo
non era motivo di nullità.
ART 272: termine perentorio di 40 giorni per la carcerazione preventiva. (Questo art verrà
poi impugnato da Nuvolone dopo la fine della guerra con scarso esito e poi dichiarato
illegittimo dalla corte costituzionale)
ART 389: sulla istruzione sommaria che dava al pm il potere di decidere quale tipo
di istruttoria avviare.
Erano previsti per la flagranza di reato il fatto che il reato fosse commesso da un imputato
che già era stato arrestato per altri tipi di reato e quando fosse evidente la prova.

Questi sono alcuni degli articoli fondamentali.

Per circolare il ministro di giustizia interviene negli anni successivi in modo da influire
soprattutto sui pubblici ministeri in modo da sanare alcune anomalie che si verificavano.
(Es istruttorie troppo lunghe - celerità dei giudizi , rapidità delle procedure applicate per
arrivare alla pronuncia della sentenza perchè solo una giustizia molto rapida genera
nella società una convinzione del buon funzionamento delle istituzioni)
IL RECLUTAMENTO DELLA MAGISTRATURA: tema molto vivo nel periodo successivo
alla pubblicazione della costituzione repubblicana.
Abbiamo due ordinamenti giudiziari : 1923 (ministro Ovidio) 1941 (ministro
Grandi) Quindi siamo ormai in periodo di guerra alla fine del fascismo.
Questo ordinamento Grandi e questa riforma del reclutamento della magistratura e
dell’ordinamento giudiziario fatto da Grandi sarà mantenuto anche durante tutto il periodo
repubblicano salvo una LEGGE SULLE GUARENTIGIE della magistratura pubblicata nel 1946 ,
tre giorni prima che si indicessero le elezioni per la formazione della costituente e il
contestuale referendum per monarchia o repubblica.
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Questa legge sulle guarentigie tendeva ad attenuta alcune delle norme più oppressive e
limitative dell’indipendenza della magistratura contenuta nella riforma di Grandi del 1941 e
sostituiva l’obbligo di sorveglianza e di controllo del ministro di giustizia sul pubblico
ministero e sulla magistratura attraverso il pubblico ministero con un termine più generico di
“vigilanza” distinguendo tra
- Vigilanza sui pubblici ministeri
- Vigilanza sui giudici , sulla magistratura giudicante vera e propria

Attraverso le CIRCOLARI venivano regolati i concorsi per l’accesso alla magistratura e per
l’accesso alle promozioni quando qualcuno intendeva accedere ai gradi superiori della carriera
della magistratura.
Circolari emesse di volta in volta quando si bandiva un concorso alla magistratura.
È interessante legge come di volta in volta vengono modificati i criteri di valutazione
per l’ammissione o promozione ai gradi superiori.
Questa modifica avviene
- in certi casi modificando i requisiti
- in altri casi in maniera più sottile e cioè modificando il rapporto tra la valutazione fissa dei
titoli e quella percentuale di discrezionalità che veniva assegnata alla commissione per
valutare il merito.
Per ES : se viene fissato che il 90 % della valutazione viene assegnato alla valutazione dei
titoli per cui l’aspirante avvocato deve aver svolto un periodo di pratica all’avvocato, deve
essere uscito con 110 e lode e quindi il 10% alla valutazione dei giudici -> i giudici hanno poca
discrezionalità perchè la massa del giudizio è sottoposta ai criteri prefissati.
Nei concorsi del 1926 nella selezione dei magistrati che aspiravano ad entrare in corte di
appello e corte di cassazione il 20% era riservato alla verifica dell’esistenza dei requisiti
prescritti (anzianità, titoli universitari ecc) mentre l’80% era lasciato alla discrezionalità
della commissione -> quindi in questo caso per l’accesso era lasciata alla commissione
valutatrice una discrezionalità straordinaria.

Nel 1930 abbiamo una commissione per l’ammissione in magistratura alla quale partecipano
come commissario Manzini (autore del codice che si stava per approvare) e Azzaridi ( giudice
di corte di cassazione) e questi sostengono che gli esami erano troppo difficili (quell’anno
non entrò nessuno in magistratura) quindi era necessario introdurre dei correttivi in modo da
favorire l’accesso degli aspiranti alla magistratura. Nel 1930 non entra nessuno in
magistratura.
Nel1932 viene cambiato tutto e tra i titoli viene stabilito che sarà dato precedenza
agli aspiranti magistrati che :
- Avessero combattuto nella guerra 15-18,
- Quelli che si erano iscritti al partito fascista prima ancora della marcia su
Roma In quell’anno furono ammessi 106 nuovi giudici.

Nel 1940 Grandi fa una circolare in cui a parità di merito si dovevano promuovere ai
gradi superiori i magistrati che avevano tanti figli.
Criteri al di là di pura competenza tecnica che favorivano la demografia -> principio fascista
del criterio demografico.

Questo va di pari passo con un altro principio affermato nei discorsi pubblici sia dal ministro
di giustizia sia dal presidente del consiglio Mussolini tra il 1939 e il 1940.
Queste due personalità possono ormai affermare nei discorsi pubblici che come era nei
programmi del nuovo stato si era ormai arrivati al completo SUPERAMENTO del
PRINCIPIO della SEPARAZIONE DEI POTERI.
Il principio della separazione dei poteri era un mito dell’antico stato liberale ed era
stato superato attraverso il nuovo principio della DIVISIONE DELLE FUNZIONI.
Tutti i poteri convergono e collaborano tra di loro all’affermazione dell’autorità dello stato e
alla realizzazione dei suoi scopi.
La separazione dei poteri è completamente superata e si è passati dalla separazione dei
poteri alla divisione di funzioni.
Mentre l’organizzazione piramidale dello Stato ha avuto anche la sua piena attuazione
attraverso , per quanto riguarda gli affari giudiziari, questo rigorosissimo controllo gerarchico
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esercitato dal ministero di giustizia sia attraverso il pm sia attraverso le istruzioni,

circolari, indicazioni date alla magistratura sia attraverso i risultati dei concorsi di ingresso
alla magistratura e di promozione ai livelli più alti della magistratura.
In quegli stessi anni la corte di cassazione e il presidente della corte di cassazione dichiarano
la massima soddisfazione nel modo in cui la corte di cassazione aveva operato e in certi casi
preparando criteri e principi che sarebbero poi diventati parte integrante del regime.
In altri casi ispirandosi nell’interpretazione attraverso l’esercizio del controllo di legittimità
delle sentenze ai principi generali dello stato.

Allora nel momento in cui

- si passa il 25 luglio del 1943 = deposizione di Mussolini da parte del Gran Consiglio
- si passa l’armistizio dell8 settembre del 1943
- e dal 10 luglio del 1943 con lo sbarco in Sicilia l’inizio del controllo degli alleati sui
fatti sempre più ampi del territorio italiano
Da questo periodo in avanti comincia nelle zone liberate e poi in tutta l’Italia dopo il
1945 comincia il DIBATTITO proprio sul RUOLO della MAGISTRATURA.
Domande:
Il regime era riuscito ad attuare una piena fascistizzazione della magistratura?
Occorreva sostituire tutta la magistratura con l’inizio dello stato democratico o invece c’erano
motivi per ritenere che la magistratura avrebbe potuto continuare ad operare secondo i
nuovi principi costituzionali anche se l’ingresso dei giudici in magistratura e dei pm fosse
stato anteriore alla costituzione?
È un dibattito fortissimo e storiografico molto accesso anche perchè quello che si è potuto
verificare fino ad ora sono le sentenze di legittimità e molto poco si sa invece delle sentenze
della giurisdizione ordinaria (sentenze dei tribunali, delle corti di appello, delle corti di
assise che non sono finite in cassazione).
Secondo alcuni c’è motivo di ritenere che molti giudici (intanto quelli che nel 1932 non
hanno voluto giurare fedeltà al fascismo) sono usciti dalla magistratura e si sono dati
all’attività di avvocati altri invece sono riusciti a conservare una libertà di giudizio nonostante
le maglie molto strette del codice penale e del codice di procedura penale.
Quindi rispetto a quelli che sostengono ci sia stata una piena fascistizzazione della
magistratura e il regime da questo punto di vista ha realizzato il suo scopo ci sono
anche soggetti (p es Zagredeschi) che si sono espressi in modo più moderato.
In effetti ci sono prove che la magistratura abbia in certi casi potuto conservare una
certa autonomia di giudizio.

Martedì 7 novembre
L’EPOCA DI TRANSIZIONE
=Passaggio negli anni intercorsi tra la fine dello stato fascista e l’inizio del periodo
democratico della costituzione repubblicana.
Anni molto complessi e di assoluta incertezza su che cosa fare per il futuro.

La guerra di liberazione : luglio 1943

Avanzano le truppe alleate e in realtà non ci sono grandi scontri in italia per la liberazione
delle città del sud e del centro e si istituisce il CLN - comitato di liberazione nazionale - quindi
c’è una collaborazione tra partigiani e il comando alleato.
Dopo il 25 luglio del 1943 il Gran Consiglio del fascismo depone Mussolini -> viene
arrestato, trasferito in Sardegna e poi viene portato sul Gran Sasso e sul gran sasso è
liberato dai paracadutisti tedeschi.
Viene portato la nord e viene costituta la Repubblica di salò quindi abbiamo due atti
paralleli quelli del sud e del centro che vengono liberati e al nord dove si instaura questo
stato von i ministri.
Nel 1943 c’è l’armistizio e nel 1944 c’è questo clima di grandissima incertezza provocato dallo
stato di guerra e anche su come sarebbe finita la guerra anche se gli alleati stavano vincendo
quindi si avvicina il momento della liberazione.
Il re porta la capitale in Puglia.
Cosa si fa di questo stato italiano che è interessato dalla distruzione?
Che ne è di tutta la struttura organizzativa formata nel periodo liberale e poi modificata
dal fascismo?
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È un problema interno ma anche un problema di diritto

internazionale. Qual era l’alternativa?
Problema: Quando uno stato viene debellato cosa se ne fa l’organizzazione
internazionale?
- O rifare tutte le istituzioni quindi cancellare tutto anche le leggi
- O gli alleati sostengono il PRINCIPIO DELLA CONTINUITA’ -> ricambio delle persone ma
conservazione delle istituzioni e conservazione delle leggi = cambia il governo ma non
si vuole modificare il suo assetto istituzionale.
Questo viene affermato nei rapporti tra le potenze straniere tra il 1943 e il 1944.

Questo comporta :
Si ritiene necessario intervenire sugli aspetti macroscopici della legislazione del passato
che consistono
• Nel diritto penale: nella necessità di abolire la pena di morte
• Nel processo:
- si cerca di cogliere , di limitare questo potere quasi assoluto del pm nel processo
eliminando il principio della archiviazione ,
- si reintroduce una scadenza dei termini per la carcerazione preventiva,
- si introduce un controllo dell’autorità giudiziaria sul fermo di polizia.
Quindi gli interventi minimi che non toccano la struttura generale dell’organizzazione
giudiziaria e del processo. Questi interventi vengono pubblicati per l’Italia liberata (sud) e
poi man mano che la liberazione si estende viene estesa anche nei territori liberati.

Altro problema: LE PERSONE .

Come fanno le persone che avevano avuto ruoli di responsabilità di governo, nell’ambito
locale o nell’affermazione del regime fascista?
Fino a qualche mese prima erano coloro che comandavano.
- Serie di provvedimenti del 1944: decreti per l’incriminazione dei crimini commessi durante
il fascismo.
- Poi decreti per istituire CORTI DI GIUSTIZIA SPECIALI (corte di giustizia dei ministri,
corti straordinarie di assise per la gente comune) per accertare le responsabilità di tutte
queste persone che a vari livelli avevano avuto ruoli particolari nella polizia e
nell’amministrazione civile oppure ministri o generali.
Questo riguardava sia i crimini fascisti sia i crimini di collaborazionismo con i tedeschi.
Quale problema pone la definizione di reati di appartenenza ai ranghi del sistema fascista e
del collaborazionismo al giurista del tempo?
I giuristi sono d’accordo a girare pagina.
E quale problema pongono questo tipo di nuove corti speciali istituite appositamente per
il fascismo?
Problema della LEGALITA’.
Avrà una grande risonanza a livello internazionale a proposito del processo di Norimberga.
Questo problema si innesta anche nel discorso sul rapporto della giustizia con la politica-> il
regime precedente aveva accusato vari strumenti legislativi per reprimere tutta l’opposizione
politica al fascismo e con la liberazione si avvia un processo opposto ma comunque si
constata come ancora gli strumenti del processo penale e del diritto penale vengono utilizzati
a scopi politici.
Quello del rinnovamento della classe politica e dirigente a tutti i livelli di amministrazione
(dal locale ai ranghi del governo).
Questo problema si accentuava ancora di più nel momento in cui era stato affermato
il principio della continuità dello stato -> a livello internazionale non si voleva mettere
in discussione che lo stato italiano continuasse ad essere quello che era stato fino a
quel momento nella sua struttura generale.
Quindi il problema della legalità si accentuava proprio in considerazione dell’affermazione
di questa continuità.
Fino dal 1944 si inizia a parlare della istituzione di una ASSEMBLEA COSTITUENTE,
viene pubblicato un primo decreto che prevede che al termine della liberazione
(mancava esattamente un anno) sarebbe stata costituita un’assemblea costituente.
Nel frattempo si lasciava al potere esecutivo (al governo) il potere di fare delle leggi-> quindi si
assorbiva nel potere esecutivo il potere legislativo con una evidente violazione del principio
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della separazione dei poteri che d’altra parte poteva non apparire così clamorosa dopo tutta
la storia del fascismo.
Viene previsto che alla fine del fascismo, dopo la liberazione, ci sarà l’elaborazione
- Leggi elettorali
- Leggi di approvazione die trattati internazionali
- Costituzione

Questa norma del 1944 verrà poi perfezionata nel 1945 quando si comincia a prevedere
la riforma completa dello stato italiano.
I lavori della costituzione per eleggere questa assemblea costituente ovviamente
era necessario fare una RIFORMA ELETTORALE con una legge elettorale
(Vi era ancora il suffragio universale 1919 -> vengono ammesse le donne con questa
riforma -> sono esclusi dall’elettorato attivo e passivo tutti coloro che avevano avuto un
ruolo nel fascismo
Il 2 giugno si vota per il referendum della Repubblica (monarchia-repubblica) e per
l’assemblea costituente.
I lavori si svolgono molto velocemente. Tanto che la costituzione viene pubblicata il
22 dicembre del 1947 ed entrerà in vigore il 1 gennaio 1948.
Si lavora molto rapidamente e bisogna tenere presente che le componenti di questa
assemblea costituente erano estremamente variegate (si andava dai liberali, ai repubblicani,
ai radicali, ai socialisti, ai comunisti e ancora membri del partito di liberazione nazionale).
Quindi una quantità di visioni sulla nuova costituzione veramente ampia.
Si era partiti senza progetto originario quindi è tutto da costruire attraverso
queste commissioni particolari.
Se noi guardiamo al dibattito sui singoli articoli la gamma di possibilità è straordinaria e che
tutto sommato guardando a posteriori e guardando anche le possibilità che ci sarebbero
state e le proposte per la nuova costituzione le norme , soprattuto sulla magistratura sono
molto ambigue , non sono chiare.
• Sulla figura del PM si contrastavano due posizioni :
- Il PM è un giudice come tutti gli altri e deve godere di tutti gli altri magistrati benefici
e questo deve essere scritto nella costituzione
- Modello anglosassone (modello della maggiore indipendenza e libertà della magistratura)
Il procuratore generale è scelto dall’esecutivo e quindi in assenza di sperimentazioni , essendo
tutto possibile, alla fine chi sosteneva questa visione erano forse quelli che avevano forse
posizioni meno liberali rispetto a quelli che adottavano con il modello anglosassone il
problema del legame del potere esecutivo con il procuratore generale.
• L’altro dibattito sulla magistratura è sul suo ORDINAMENTO: -
Mantenere l’ordinamento strettamente gerarchico
- Affermare la completa indipendenza di ciascun magistrato e quindi togliere all’interno della
magistratura questa rete di vincoli gerarchici ( rendere i giudici indipendenti e responsabili
della propria corretta applicazione della legge)
• Problema della GIURIA :
Era stata introdotta dopo l’unificazione italiana come un simbolo della partecipazione
popolare e quindi del ruolo costituzionale della giuria nella magistratura. Quindi la giuria era
un istituto di libertà.
Quando si avvia il dibattito sulla costituzione e l’ordinamento della magistratura c’è
- Una corrente che vuole ristabilirla (che è stata abbattuta dal fascismo)
- Una corrente che non vuole ristabilirla
Molti sostengono di non volersi vincolare a questa scelta attraverso la redazione di una
norma costituzionale che dica espressamente “la legge dirà i modi della partecipazione della
giuria i popolare al processo penale”.
Anche su questo si adotta una formula molto generica in modo tale da lasciare libero
il legislatore successivo.

Vittorio Emanuele Orlando che era stato un grandissimo personaggio liberale sostiene che
la redazione di questo testo costituzionale e la sua pubblicazione è stato un “miracolo”.
Nessuno ci credeva.
Calamandrei , uno dei membri del partito di azione , dice : questa costituzione è un testo sulla
carta , bisognerà vedere come sarà attuata , le incertezze sula sua successiva applicazione
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sono ancora infinite e dopo cinque anni dirà che la Repubblica italiana è uno
stato nominalmente democratico ma di fatto nulla è cambiato.
Questo “nulla” dipendeva dal fatto che tutte le leggi del fascismo che erano rimaste ancora
in vigore.

Nel 1948 inizia il dibattito sul COD PENALE e sul COD PROC PENALE.
Viene istituita una commissione : il problema è quello di stabilire se i due codici che sono i
simboli della repressione fascista e dei modi di attuazione di questa repressione se questi
due testi devono essere completamente aboliti o si può lavorare migliorarli , depurarli , per
eliminare tutto quello che era più rappresentativo del regime assolutistico e accentratore del
fascismo.
A questo punto proprio intorno alla commissione si apre il dibattito di nuovo sulla scuola
penalistica e metodo tecnico giuridico che aveva portato il fascismo all’elaborazione dei
loro testi.
- Il codice penale secondo queste commissioni può essere conservato basta depurarlo.
- Il codice di proc penale con questo dominio del pm su tutta l’azione penale , con
l’ipertrofia della fase istruttoria su quella dibattimentale e su questo carattere inquisitorio
deve essere eliminato e almeno temporaneamente sostituito con quello liberale del 1913.
(Alcune sentenze dei gradi di merito giudicano e applicano il codice di proc penale del
1913) In realtà poi questi lavori di riforma del codice di proc penale non vengono recepiti ,
rimane quello del 1944 e si avvia verso un’idea di riformare il codice semplicemente
depurandolo e non più modificandolo totalmente.
Secondo una frase molto nota :”depurare e sgombrare le macerie” cioè togliere tutto
quello che venivano considerato come incrostazioni di una visione assolutistica dello stato
che era stata caratteristica dello stato fascista.
Intervengono moltissime voci , le più varie.

Vi sono moltissimi giuristi che si affacciano sulla vita pubblica proprio durante la liberazione e
poi negli anni successivi -> Pietro nuvolone aveva una formazione giuspositivista che sostiene
che questo principio di legalità portato alle estreme conseguenze dal fascismo ha costituito
una sorta di barriera per il cittadino nei confronti dello stato.
Il problema era però che una volta pubblicata la costituzione era fare in modo che
queste norme del passato fossero riesaminate alla luce dei principi costituzionali. La
Costituzione rimaneva sulla carta ma era anche la prima fonte.
Quindi come fare in modo che questa costituzione trovasse applicazione pratica di fronte
a questo muro di leggi, questo sistema costituzionale che corrispondeva all’applicazione
dei principi costituzionali?
In questo contesto quei provvedimenti speciali che erano stati adottati all’inizio della
liberazione contro i fascisti e le corti speciali che dovevano giudicare questi crimini
vengono messi fortemente in discussione.
Il fatto che si introducano crimini di efficacia retroattiva contrasta con la regola generale per il
fatto che corti di giustizia speciali debbano portare avanti processi contro crimini che non
erano stati previsti viene sentito sempre di più come un aspetto del tutto contrario ai nuovi
principi che lo stato voleva affermare.
Queste corti speciali (di assise che prevedevano la partecipazione di giurati - gente comune
e partecipanti al CLN) e i loro giudizi sono considerati appellabili e la corte di cassazione
cassa sempre i loro giudizi.
Questa giustizia non funziona, quando si arriva alla sentenza si dice che sono “esercizi di uno
spirito vendicativo” oppure la corte di cassazione interviene per cassare queste sentenze in
base ai principi generali della irretroattività della legge e della costituzione del giudice
naturale. Quindi in realtà questo periodo che avrebbe dovuto essere di depurazione della
legislazione e della società non porta nessun risultato.

Nel 1946 con Togliatti si arriva all’AMNISTIA GENERALE considerata da tutti i partiti come
il momento di pacificazione nazionale.
Il giudizio finale su questa giustizia del periodo di transizione (1943-1946) è stato quello di
dire che si trattava anche in questo caso di “GIUSTIZIA POLITICA”.
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Quindi il cambiamento delle istituzioni e e l’abbattimento del regime fascista si è risolto in

un esercizio di giustizia politica non diverso da quello che il fascismo aveva esercitato nel
suo ventennio.

Tema dell’ISTRUTTORIA nel PROCESSO:

Quando i giuristi si occupano i queste anomalie nel processo fascista partono dal
presupposto che l’errore giudiziario sia non un aspetto patologico del processo penale bensì
un aspetto fisiologico.
Quando si inizia un processo penale bisogna tenere presente che il rischio dell’errore c’è ,
non dipende necessariamente dal dolo dell’inquirente.
Di fronte a questa struttura del processo penale del 1930 coloro che tentano di fare
proposte per la riforma si pongono innanzitutto il problema della fase istruttoria.
Non c’è nessuno che neghi che la fase istruttoria nel processo fascista era diventata la fase
più importante , si arrivava a sentenze che perlopiù affermavano e confermavano quello che
era stato accertato nella fase istruttoria.
Nella fase istruttoria c’erano due tipi di istruzioni:
• ISTRUZIONE FORMALE
• ISTRUZIONE SOMMARIA : il dominus era il
pm 1. Il pm decideva
- Se istruire lui
- Se portare via l’azione al giudice che l’aveva
iniziata - Se darla ad un altro giudice
2. Aveva il potere di archiviazione.
3. Decideva secondo criteri molto labili.
Che cosa era scritto nel codice a proposito del fatto che il pm scegliesse o meno
l’istruzione sommaria?
Che la PROVA fosse EVIDENTE = il fatto che la prova sia evidente è un elemento di
valutazione estremamente discrezionale e arbitrario quindi il pm non aveva limiti e in aggiunta
mentre nell’istruzione formale alcuni limiti al potere di valutazione delle prove da parte del
giudice , il fatto che il giudice dovesse comunque condurre l’interrogatorio , il fatto che
dovesse depositare il verbale dell’interrogatorio dopo cinque giorni affinchè l’avvocato della
controparte potesse visionarlo dava delle minime garanzie sul fatto che l’istruzione fosse
condotta con un minimo di garanzie.
Tutto lasciato alla buona fede e alla buona volontà del giudice ma con un minimo di garanzie
per quanto riguardava la valutazione diretta del giudice anche di prove come le perquisizioni ,
i sequestri e prove che potevano portare ad una consistenza effettiva in istruttoria.
Quindi l’istruttoria formale dava rispetto a quella sommaria maggiori garanzie.
Tanto più che, come verrà poi specificato negli anni successivi alla liberazione, nell’istruzione
formale si poteva conoscere veramente in base alle norme del codice il momento in cui si
innescava il rapporto giuridico - processuale tra magistrato inquirente e l’imputato.
Il momento del rapporto giuridico - processuale veniva fissato nel momento del
deposito dell’interrogatorio dell’imputato, che era un momento essenziale.

Questo mancava nell’istituzione sommaria.

Era un’indagine svolta perlopiù dalla polizia diretta dal pm senza obbligo di interrogatorio
perchè la corte di cassazione aveva stabilito che l’istruttoria era un procedimento
amministrativo e in quel momento non esisteva per il cittadino davanti al potere dello
stato nessun diritto di difesa.
Quando poi era stato scelto nel codice di proc penale il titolo per cui il processo penale
è “attuazione della pretesa punitiva dello stato”.
Un giurista liberale (autore poi insieme a Pisapia del codice di proc penale del 1989) già in
quegli anni aveva iniziato ad elaborare e ragionare e già giovanissimo analizza questa
definizione dii “attuazione della pretesa punitiva dello stato” : non vuol dire niente.
Improntare un processo sulla pretesa punitiva dello stato significa semplicemente che lo
stato ha un interesse all’accertamento e all’attuazione della volontà della legge.
Quindi da questo punto di vista “pretesa punitiva dello stato” significa solamente
avviare l’azione penale da parte del pm.

Quando si arriva ad una prima riforma di questo Codice di procedura penale?

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Prima RIFORMA: 1955

Giovanni Leone , professore di proc penale, arriva nel 1955 a proporre una prima riforma
su questo codice di proc penale.
Sono modificati 150 articoli , lo scopo è quello di introdurre ELEMENTI di GARANTISMO
nel processo penale.
Garanzie per l’imputato nel processo penale.
Questa riforma non ascolta per nulla le richieste di riforma del processo penale che
venivano da altre figure autorevoli come Calamandrei.
Tra i punti principali che introduce nella riforma per portare questo codice ad
avvicinarsi all’applicazione dei principi costituzionali:
• Modifiche dell’istruzione formale: portano alla ripetizione delle norme sul contraddittorio che
erano state inserite nel codice del 1913 e che riguardavano tutte le operazioni che dovevano
essere svolte alla presenza degli avvocati e dopo la citazione dei difensori degli
imputati durante l’istruttoria per compiere alcuni atti specifici.
-> Si modificano articoli del codice del 1930 e viene introdotto all’art 304 tutta una serie
di modifiche abbastanza importanti:
In particolare nel 304 quater ( sarà uno degli articoli portati davanti alla corte
costituzionale per un giudizio sulla legittimità) riguarda i depositi degli atti a cui hanno
diritto di assistere i difensori e una serie di diritti dei difensori degli imputati. Diritti dei
difensori:
- Diritto di venire informati durante l’istruttoria del castello di accuse che si stanno
costruendo contro l’imputato
- Viene data la possibilità di esporre richiesta di approfondimenti in istruttoria dopo che
questi atti sono stati svolti e sono stati pubblicati gli esiti di questi atti
• Si cerca quindi di introdurre un minimo diritto di difesa nell’istruttoria per rompere quel
carattere inquisitorio che l’l’istruttoria aveva assunto durante il fascismo e che rischiava di
compromettere in maniera assoluta l’accertamento della verità.
Se chi stava conducendo l’istruttoria sbagliava la pista e ad individuare le possibili
responsabilità si poteva arrivare alla fine del processo con la condanna di una persona che
non c’entrava assolutamente nulla con il reato che era stato commesso. Si lasciava quindi
libero ai danni della società la persona effettivamente responsabile.
• Questa riforma del 1955 è limitata all’istruzione formale ma non vengono estese queste
cautele difensive all’imputato dell’istruzione sommaria -> quella che era regolata dal codice
del 1930 e che lasciava libero arbitrio al Pm ed escludeva qualsiasi diritto di difesa e a parte
i termini di detenzione preventiva non dava nessun garanzia all’imputato circa quello che gli
sarebbe poi successo e non consentiva nemmeno agli avvocati di sapere di che cosa era
imputato.

Bastano questi brevi cenni sulla riforma portata da questa novella del 1955 sul codice di
proc penale per capire due cose :
- I mutamenti sono minimi. La legislazione fascista rimane in vigore nella sua quasi
completa totalità.
- Per quanto riguarda il processo penale le linee di riforma sono in attuazione di un solo art della
costituzione che è l’art sul diritto di difesa : tutti gli altri aspetti , come la libertà dell’imputato ,
vengono posti i termini di scarcerazione automatica per l’imputato che è soggetto all’istruttoria
(se nell’istruzione sommaria il pm non ha rinviato a giudizio entro 40 giorni) ma se il pm non fa
rispettare questo obbligo di scarcerazione? Quali diritti ha l’imputato per ottenere la
scarcerazione decorsi i termini se il pm non dà ordine a chi lo ha in
custodia?
Questi sono i temi che devono affrontare i giuristi liberali.
Quindi
-In parte sull’Art 13 -> inviolabilità della libertà
personale -In parte sull’Art 24 -> libertà di difesa
-Per il resto anche l’art 101 della costituzione che riguarda l’ordinamento giudiziario e
che recita “il giudice è soggetto soltanto alla legge” crea enormi problemi di applicazione.
Allora pur considerando che questo articolo era stato ideato anche per garantire
l’indipendenza del giudice ed per eliminare i vincoli gerarchici costruiti nell’ordinamento
giudiziario durante l’età liberale e il fascismo ->
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I giudici, che ritenevano che le leggi vigenti in quanto contrastanti con la costituzione
non dovevano essere applicati, quali strumenti avevano?
Potevano non applicare le leggi? Potevano interpretare secondo costituzione?
Quale indipendenza aveva il giudice per conciliare il rispetto della costituzione
con l’applicazione della legge?
Nel frattempo con questa novella del 1955 siamo in un anno in cui non era stata ancora
data applicazione a 3 principi costituzionali fondamentali :
1. Costituzione della corte costituzionale prevista dalla costituzione per la quale la costituzione
aveva indicato anche alcuni criteri per la composizione ma che non era ancora entrata in
funzione
Non esisteva lo strumento principale previsto dalla costituzione per coordinare il
sistema legislativo vigente con i principi costituzionali
3. La funzione di verifica della legittimità costituzionale era stata affidata nel 1948 alla corte
di legittimità (corte di cassazione) e questa corte tra il 1948 e il 1955 aveva adottato un
indirizzo molto restrittivo sul controllo di costituzionalità che si fondava sul principio della
separazione dei poteri quindi un organo di magistratura si auto limitava, nemmeno la corte
di cassazione in quanto organo della magistratura poteva intromettersi nell’eserciZio di una
funzione come quello di dichiarare l’illegittimità costituzionale di una norma che in realtà
avrebbe dovuto essere secondo questa visione una funzione del legislativo (secondo l’art 15
delle preleggi del codice del 1942)
Quindi la corte di cassazione e poi nel momento in cui fosse entrata in vigore la corte
costituzionale, avrebbero avuto l’esclusivo potere di dichiarare incostituzionali le
norme pubblicate nel 1948, dopo la pubblicazione della costituzione repubblicana.
Per tutte le norme anteriori ancora vigenti questa funzione di eliminazione delle norme cost
sarebbe potuta spettare esclusivamente al potere legislativo che a norma delle preleggi
(art 15) aveva il potere di abrogare le leggi in vigore.
Questa posizione verrà portata avanti in tutti quegli anni in cui la corte costituzionale era ancora
chiamata a intervenire sul giudizio di incostituzionalità il meno possibile -> quando il problema
di incostituzionalità di norme previgenti rispetto alla costituzione repubblicana la corte di
cassazione bloccava il ricorso di incostituzionalità di fronte alla corte costituzionale

Proprio sul problema della tutela dell’imputato nel processo penale la corte di cassazione ripete pi
volte che il diritto di difesa previsto dalla costituzione è un diritto che deve essere bilanciato con un
altro principio della costituzione che è quello della speditezza del processo penale.
Ogni volta in cui garantire il diritto di difesa significa ritardare l’esercizio del processo penale
il principio della speditezza prevale su quello della difesa -> quindi anche dal punto di vista
del bilanciamento dei valori costituzionali la corte di cassazione assume una posizione
estraneamente restrittiva

I giudici, non solo i giuristi liberali (che vogliono arrivare al più presto all’applicazione della
costituzione), premono per delle riforme molto più sostanziose come si legge nelle riviste
giuridiche e nei giornali specializzati che danno voce a questo dibattito fortissimo tra giuristi
e le loro istanze.
Nella magistratura si preparano per la costituzione di un ‘organizzazione di magistrati
democratici che è costituita da giudici giovani (che ancora giudicano nei tribunali, nelle corti di
merito quindi non sono ancora arrivati alla corte di cassazione) e che si pongono in netta
contrapposizione con le posizioni della corte di cassazione e i magistrati di corte di
cassazione: si forma l’UNIONE MAGISTRATI.
3. Solo nel 1958 è pubblicata la legge per la riforma del Consiglio Superiore della magistratura che
avrebbe dovuto essere organo di controllo sulla libertà della magistratura per spezzare quel vincolo
gerarchico che aveva reso la magistratura un organo del tutto burocratico.

Mercoledì 8 novembre
Siamo nella fase di LIMBO COSTITUZIONALE e ISTITUZIONALE.

• La CORTE COSTITUZIONALE : l’introduzione della corte costituzionale era la maggiore novità

dell’assemblea costituente.
Oltre ad affermare il principio della separazione dei poteri introduceva questo organo che avrebbe
dovuto dichiarare l’illegittimità di norme di legge o atti aventi forza di legge. Quando
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la corte dichiara l’illegittimità costituzionale la norma cessa di avere efficacia dal

giorno successivo alla pubblicazione della decisione.
• Viene introdotto il concetto di ILLEGITTIMITA’ COSTITUZIONALE che opera sui
prodotti dell’esercizio dell’attività legislativa del parlamento che è a sua volte
espressione della sovranità popolare.
• Anche la SOVRANITA’ POPOLARE era stata la novità.
L’ART 119 sostituiva l’art dello statuto albertino che diceva che la sovranità era
amministrata in nome del re.
Quindi il principio della sovranità popolare era sostenuto da numerose forze politiche ed
era alla base del nuovo stato italiano -> socialisti e comunisti sono quelli che appaiono più
perplessi nei confronti di questo organo costituzionale.
La corte costituzionale non è un organo rappresentativo ma è un organo grossomodo
giudiziario , non è espressione della volontà del popolo eppure si inserisce come organo
di controllo sulla legge.
Questo appare in quel momento come un segnale di allarme e destabilizza i giuristi
anche riguardo al superamento del fascismo.
Quindi vi erano problemi di carattere ideologico e strutturale a proposito del futuro
assetto dello stato italiano, dove mettere la corte cost?

E come definire questo concetto di illegittimità costituzionale , concetto che non

esisteva prima?
Prima esisteva solo il concetto di abrogazione delle leggi cioè quello che era stato ben
definito nelle preleggi (art 15: definitiva l’abrogazione e l’incompatibilità tra una legge in
vigore e una legge posteriore-> la legge può essere abrogata solo da una legge posteriore
oppure da una legge che ha disciplinato in maniera completamente diversa una stessa legge)
Si tratta quindi di costruire il senso di ILLEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE sul nostro art 134
e 136:
- Usa genericamente il termine di norma di legge o di atto avente forza di legge.
- Non fa nessun riferimento a norme passate o future.
- Quindi c’è prima questo ostacolo ideologico o politico che ritarda per cinque anni la
promulgazione di quella legge che avrebbe dovuto definire esattamente i modi di
composizione della corte costituzionale e il suo funzionamento.
Le norme della costituzione non erano sufficienti ma era necessario un testo legislativo.
Viene pubblicato nel 1953 ma passano ancora tre anni prima che la corte costituzionale
inizi veramente a funzionare.
Come si poteva impostare un giudizio di costituzionalità?
Chi aveva supplito nel frattempo a questa funzione?
La corte di cassazione e la corte costituzionale stessa avevano sostenuto negli anni di
funzionamento tutte quelle poche volte che qualcuno aveva posto un giudizio di legittimità che
non c’era nessun organo che potesse abrogare leggi passate, il giudizio di illegittimità
costituzionale veniva parificato ad una abrogazione quindi il problema dei giusti che volevano
fare funzionare una corte era proprio superare questa ASSIMILAZIONE tra ILLEGITTIMITA’ e
ABROGAZIONE.
Il precedente a questa prima sentenza della corte cost è l’ART 113 del TESTO di
PUBBLICA SICUREZZA del 1931=
Stabiliva che la distribuzione di volantini , manifesti , dichiarazioni , doveva essere sottoposta
preventivamente alla approvazione della polizia. Non solo la distribuzione ma anche
l’affissione di manifesti. Quindi qualunque cosa fosse distribuita o affissa in luogo pubblico o
aperto al pubblico prima di ciò doveva essere sottoposta alla polizia che avrebbe valutato se
era il caso di far compiere questa attività
-> Tra il 1947 e il 1948 era intervenuta una legge che aveva rettificato questa norma :
qualora le autorità di polizia avessero negato l’autorizzazione gli interessati avrebbero potuto
far ricorso all’autorità giudiziaria.
Le autorità del pubblico ministero che avrebbero ricevuto questo ricorso avrebbero esercitato
un potere decisionale straordinario perchè non ci sono criteri validi per decidere sui volantini
e sulle affissioni.
-> Nel 1950 la corte era stata chiamata a chiedere sulla legittimità costituzionale di questo
articolo sul testo unico di polizia e la corte di cassazione stabilisce che le norme erano
completamente legittime: non vi era nessun motivo per abrogarle tanto più che erano norme
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del passato e che il giudizio di illegittimità costituzionale avrebbe potuto essere stato
esercitato solo sulle nuove norme del parlamento , le norme giuridiche.
-> Ci sono molti giuristi che da posizioni diverse non approvano e non condividono questa
posizione = Il giudizio di illegittimità costituzionale è un giudizio serio, il testo della
costituzione non distingue tra norme passate e norme future non c’è motivo di fare questa
distinzione dato che il testo costituzionale parla di norme in generale.
Qual’è l’art che contrasta sul controllo della polizia sui volantini e manifesti?
Art 21 sulla libera manifestazione del pensiero.

Allora se questo discorso non tiene, quale altra obiezione si potrebbe opporre?
Qui entriamo nel dibattito sulla natura delle NORME COSTITUZIONALI. Quale
valore e quale efficacia hanno le norme costituzionali?
Coloro che si oppongono alla corte costituzionale sostengono: la costituzione ha sicuramente
un primato rispetto alle altre leggi dello stato e questo è vero però le norme della
costituzione sono state fatte per i cittadini e per tutelare il cittadino nei confronti dello stato.
Sono una garanzia per il cittadino dell’attività dello stato.
In quel momento l’idea della garanzia per il cittadino non era un’idea comune.
Viene quindi affermato un altro principio: le norme della costituzione sono
genericamente rivolte esclusivamente al legislatore, quindi al parlamento.
Quindi dare attuazione alle norme della costituzione è soltanto un’attività di natura
legislativa dove non si può intromettere nessun altro potere.
Il legislatore come titolare della sovranità dello stato ha il potere di rimandare
questa attuazione.
Queste sono le posizioni che si affinano negli anni 50.

Nel numero del 1956 della rivista prestigiosa appena nata “Giurisprudenza
Costituzionale” diretta da C.Mortati e C.Esposito e M.Giannini
Mortati aveva elaborato il concetto di indirizzo politico per svincolarsi dai controlli del
potere esecutivo al fine di affermare la propria indipendenza e quindi il principio
costituzionale dell’indipendenza della magistratura.
In questa rivista esce la sintesi di un dibattito sulla competenza della corte costituzionale in
ordine alla norme anteriori alla costituzione.
Chi sono i giuristi impegnati in questo dibattito?
Pisapulli, Esposito, Giannini, Mortati, Vassalli, Lavagna. Non vengono mai attribuiti ai singoli
le singole posizioni ma si parla di un tutt’uno.
Affrontano ad uno ad uno tutte le obiezioni sulla CORTE COSTITUZIONALE.
1. Si contesta l’affermazione secondo la quale le norme costituzionali avrebbero come
destinatario il legislatore , sono puri principi a cui il legislatore deve dare attuazione.
Riguarda alla natura delle norme costituzionali è la distinzione delle norme costituzionali in
- Norme di carattere precettivo (es art 111 e 120)
- Norme di carattere programmatico (es sulla manifestazione del pensiero -> bisognerà mettere
in atto una legge che la applichi perchè dire “libertà di manifestazione del pensiero”
è espressione troppo generica)
Questo attenua la posizione precedente perchè ce ne sono alcune che sono
direttamente vigenti e questo viene preso in considerazione in questo dibattito.
4. Il problema del rapporto tra l’abrogazione delle leggi (art 15 delle preleggi) e l’illegittimità
costituzionale : sono la stessa cosa?
Secondo la corte di cassazione sì. Dichiarare l’illegittimità di una legge significa allo
stesso tempo abrogarla.
Nella costituzione c’è scritto effettivamente che : “La norma cessa di essere dal
giorno successivo alla pubblicazione della decisione”
E allora come far convivere questi concetti dando un valore diverso a ciascuno dei
due? È un problema di GERARCHIA delle FONTI del DIRITTO.
-> L’abrogazione avviene solo sul piano della legge ordinaria.
-> Quando invece parlo di illegittimità costituzionale -> la costituzione detta principi
fondamentali ai quali si deve conformare la legislazione vigente che fanno sì che si
possa rendere inefficace la legislazione vigente anche senza abrogarla.
È il contrasto della norma con il principio che porta alla dichiarazione della sua illegittimità.
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Quindi anche la distinzione tra norme programmatiche e norme percettive tutto sommato
si svuota.
Siamo sempre sul piano di principi superiori a quelli della legislazione vigente.
In questo senso la costituzione detta un programma alle istituzioni dello stato e al
legislatore quindi in questo modo si conciliano un pò tutte le posizioni.
Il punto di partenza è che esiste ormai una gerarchia tra norme costituzionale e
norme ordinarie.

Ad un certo punto in questo dibattito dicono che solo se non ci fosse la corte
costituzionale saremmo ancora in ballo a decidere sulla abrogazione e l’illegittimità.
Quindi cade anche tutto il discorso tra norme anteriori e posteriori -> non c’è nessun indizio
nella formulazione delle norma che possa indurci a dire che il costituente si riferiva a
specifiche norme passate o specifiche norme future.

PRIMA SENTENZA DELLA CORTE COSTITUZIONALE:

È una sentenza organizzata a tavolino.
Ci voleva qualcuno che fosse fortemente deciso ad iniziare e far funzionare la
corte costituzionale.
Dal 1953 al 1956 c’era ma non aveva ancora pronunciato nessuna sentenza.
È stata organizzata dai giuristi : come si contempera l’ART 113 del TESTO UNICO DI
PUBBLICA SICUREZZA con l’art 21?
In occasione di questa prima sentenza i giudizi di legittimità erano circa 30 per la violazione
di leggi di pubblica sicurezza. Quindi c’erano 30 cause in corso.
I difensori delle parti:
- primo ricorso: il pretore di Prato che ha accolto il dubbio di legittimità cost dell’art
113 presentato da Pisapulli e Vassalli
- secondo ricorso: il pretore di Prato Masi che ha accolto il dubbio di legittimità
rappresentato da Giannini
- Il pretore di Mantova che accoglie il dubbio di illegittimità costituzionale proposto
dagli avvocati: Ambrogi e Calamandrei
- Il Pretore di Firenze che accoglie il dubbio degli avvocati Giannini, Mortati, Battaglia
Quindi dal punto di vista del ricorso contro la legittimità dell’art 113 abbiamo dei soggetti
molto importanti e che sono poi quelli che in udienza presentano i motivi che a loro
parere darebbero fondamento alla dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art 113.
Dopo che si è aperta l’udienza vengono ascoltati :
- L’avvocato dello stato che rappresenta il presidente del consiglio -> dichiara di voler
intervenire nella causa contro la richiesta di illegittimità costituzionale
- A favore della dichiarazione parlano gli avvocati : Mortati, Mazzei, Giannini,
Pisapulli, Battaglia, Calamandrei, Vassalli

Questa è la prima sentenza e si tratta anche di chiarire la procedura davanti alla corte
costituzionale. Non esiste un rito, non esiste una consuetudine di procedimento davanti alla
corte costituzionale.
Allora
• Cosa c’entra il presidente del consiglio? Perchè dovrebbe essere interessato ad
una dichiarazione di incostituzionalità di una norma?
In fondo il presidente del consiglio che compare davanti alla corte con il suo rappresentante è
pur sempre un titolare del potere esecutivo. E allora cosa c’entra il titolare del potere esecutivo
in questo contesto in cui si tratta di esercizio del potere legislativo e di verifica di
incostituzionalità? È legittimo il dubbio.
Come argomenta la corte?
La corte respinge questa obiezione sostenendo che è giusto che ci sia il presidente
del consiglio.
Ma è previsto dalla legge di istituzione della corte costituzionale e si giustifica perchè è poi
il potere esecutivo che dovrà dare attuazione alle sentenze che vengono prese dalla corte
costituzionale.

• Quali sono le posizioni del presidente del consiglio?

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Una volta ammessa la rappresentanza del poter esecutivo in nome dello stato, come
rappresentante dello stato questo avvocato sostiene che questa legge deve rimanere, non se
ne può dichiarare l’incostituzionalità :
MOTIVI
- Si tratta di una norma anteriore alla costituzione
- Non è una norma precettivo ma ha carattere programmatico
- Non bisogna fare confusione tra illegittimità e incostituzionalità
- Abolire questo articolo significa aprire la via ai peggiori reati possibili -> senza controllo
sulla manifestazione del pensiero si mette a rischio sicurezza e ordine dello stato
- Considerazioni in diritto : si articolano su diversi punti
-> Il problema della competenza della corte costituzionale a dichiarare
l’illegittimità costituzionale.
L’assunto che il nuovo istituto della illegittimità costituzionale si riferisca solo alle leggi
posteriori alla costituzione non ha senso.
Non ha senso parlare di abrogazione.
-> Quindi affermata la competenza di questa corte a pronunciarsi sulla legittimità si tratta
di verificare possibilità di coordinare l’art 113 con l’art 21 della costituzione.
In questa parte c’è tutta la discussione sulla natura delle norme costituzionali.
-> I rischi che potrebbero derivare dalla dichiarazione di incostituzionalità dell’art 113: la
corte avanza un argomento ricorrente.
Riguarda i rapporti tra funzione della corte costituzionale e parlamento : la corte
costituzionale dice: noi giudici costituzionali ci limitiamo a dichiarare l’incostituzionalità poi
spetterà al parlamento prendersi carico di una regolamentazione nuova di questo esercizio
della libertà di pensiero.
Quindi il parlamento faccia delle norme per regolare l’esercizio di questo diritto e
che prevengano la possibilità che con l’esercizio della libertà si prevengano certi
reati. La corte può arrivare fino ad un certo punto poi è compito del legislatore. La
corte quindi non si sostituisce al legislatore.

FINALE:
La corte accoglie il ricorso di incostituzionalità dell’art 113 denunciando l’eccesso
di discrezionalità che questo articolo accordava alle forze di pubblica sicurezza.
Dice la corte: sulla legge del 1947 che aveva introdotto la possibilità di ricorrere contro
le decisione delle forze di pubblica sicurezza a sua volta lascia al pm un potere
discrezionale troppo ampio.
Quindi il cittadino si trova limitato nella sua libertà di pensiero non in base a principi
razionali ma affidato al libero arbitrio del potere esecutivo.
Dimostra come si sia determinato un nettissimo contrasto tra corte di cassazione che
continuerà per la sua via di guardiano della legittimità, delle sentenze dei giudici e del
rispetto della legalità che fino agli anni 60 la corte di cassazione ritiene superiore
all’applicazione dei principi costituzionali.

• Altro problema : LA MAGISTRATURA

Nella fase di transizione continua ad essere regolata dalle norme sull’ordinamento giudiziario
del 1941 del ministro Grandi del fascismo con i correttivi che erano stati introdotti dalla
legge del 31 maggio n511 che va sotto il titolo di “GUARENTIGIE della MAGISTRATURA”
Nella costituzione l’ordinamento viene dichiarato ordine dello stato indipendente e la
costituzione dimostra chiaramente questa contrapposizione tra il potere politico di natura
rappresentativa (esecutivo e legislativo ) e dall’altro il potere giudiziario che la
costituzione dichiara terzo potere dello stato su un piano di assoluta parità con gli altri .
Leggi:
- Indipendenza della magistratura e obbligo di rispondere alla legge
- Norme sull’ordinamento giudiziario che prevedono un forte potere di controllo del legislativo
sulla magistratura in parte regolato dalla legge sulle guarentigie -> sostituisce il termine di
“vigilanza” o “controllo” con il termine di alta sorveglianza del ministro di giustizia
esercitata su tutti i giudici e su tutti i magistrati del pubblico ministero.
Questa sorveglianza secondo la legge delle guarentigie viene esercitata in maniera distinta
su magistrati giudicanti, requirenti e inquirenti e comunque al ministro di giustizia spetta
l’insindacabile potere di trasferimento del pubblico ministero.
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Questo insindacabile potere di trasferimento del pubblico ministero sarà eliminato nel 1958
con una legge specifica.
- L’organo di indipendenza della magistratura regolato e previsto dalla costituzione come garante
della indipendenza della magistratura entra in funzione nella composizione prevista dalla
costituzione 10 anni dopo , quindi 10 anni per mettere in atto quei principi della indipendenza
della magistratura che la costituzione aveva previsto. Quindi ci vogliono 10
anni affinchè il pm non sia più soggetto per i trasferimenti al ministro di giustizia. Uno
delle principali forme di controllo del potere esecutivo sulle forme di magistratura si
manifesta proprio nel potere di trasferimento dei magistrati così come il potere di
provvedimenti disciplinari e così via.
Il trasferimento è spesso utilizzato per promuovere ma in passato è sempre stata utilizzata
come forma di sanzione per rimuovere una persona scomoda dalla sede nella quale può
fare maggior danno.
Per esempio : nel passaggio dalla destra alla sinistra (1876) uno dei primi effetti era
stato proprio il trasferimento dei magistrati.

Giovedì 9 novembre
Il punto di partenza in questa LEGGE delle GUARENTIGIE (1946) , siamo ancora nella
transizione, ci stiamo ancora avviando ai lavori della costituente , si è verificato il passaggio
dalla monarchia alla repubblica e il potere politico decide di intervenire sulla magistratura.
L’intervento avviene il 31 maggio del 1946 (non c’era ancora la repubblica - a due giorni
dal referendum) viene pubblicata la legge 511.
Nell’art 13 è prevista una parziale indipendenza della magistratura ma è comunque prevista
l’alta sorveglianza del ministro di grazia e di giustizia su tutti i giudici e magistrati del pm
distinguendo tra i due ruoli e comunque al ministro di giustizia spetta l’insindacabile potere
di trasferimento del PM.
Il senso del trasferimento del pm.

IL TRASFERIMENTO DEL PM:

Non era necessariamente dovuto ad esigenze di organizzazione ma in certi casi era
utilizzato anche come strumento di punizione.
Questo sarà modificato da una legge successiva del 1958.
Negli ARTT 14 - 16 della legge delle guarentigie c’erano disposizioni che conservavano
quell’ordinamento gerarchico della magistratura che si era affermato nell’età liberale e
nel fascismo soprattutto.
- Questo potere dei giudici di corte di cassazione su tutti gli altri giudici.
- Il principio di inamovibilità della sede (anche nello statuto albertino) e una serie di
disposizioni diverse per casi di impossibilità del magistrato a svolgere le sue attività per
motivi ambientali, di salute, indipendenti dalla sua colpa.
- Il ruolo degli UDITORI: passato il concorso per l’ammissione in magistratura c’era un
triennio in cui i giudici erano dichiarati uditori e in questo caso sugli uditori vigilava
esclusivamente gli uffici giudiziari cioè del ministro di giustizia.

Nei ritardi di attuazione della cost abbiamo citato anche questo ritardo nella istituzione del CSM
= il lavoro di preparazione della legge che avrebbe dovuto dare attuazione alla cost secondo
la quale la magistratura è un organo indipendente che si autoregola con il consiglio elettivo di
magistrati (CSM) attende 10 anni.
La pubblicazione di questa legge dopo 10 anni lascia immediatamente scontenta una
grande parte dei magistrati.
-> Questa legge nasce subito con il marchio , il peccato originale di cui si macchiavano i
giudici più alti, quelli di cassazione.
Loro continuavano a pensare ad un ordinamento gerarchico della magistratura e sull’idea
che ciascun magistrato nell’esercizio delle sue funzioni ha una certa indipendenza.
-> In aggiunta non si riusciva a distaccare completamente la magistratura dal controllo
del potere esecutivo.
Il potere politico fa fatica a rinunciare alla magistratura che trova nei silenzi della cost
gli strumenti per riuscire a mantenere il controllo sulla magistratura.
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Dal punto di vista dei magistrati si formano correnti contrapposte e subito dopo la
liberazione si costituisce l’ASSOCIAZIONE DEI MAGISTRATI che era stata sciolta dal fascismo
(nata nel 1909) e aveva svolto una funzione di resistenza contro proposte di legge per
l’organizzazione della magistratura che erano state avanzate.
Dopo la liberazione quindi l’associazione si ricostituisce ma ben presto si vede che
questo organo che doveva tutelare corporativamente i magistrati ha tante armi diverse.
Nel 1961 si costituisce l’UNIONE MAGISTRATI ITALIANI e tra il 1962-63 abbiamo la
costituzionale di quella associazione che prese il nome di MAGISTRATURA DEMOCRATICA. Il
problema fondamentale al quale danno risposte completamente diverse è:
- quali devono essere i giudici per uno stato democratico?
- come devono porsi i giudici in uno stato democratico?
il ruolo dei magistrati è un ruolo di INDIPENDENZA E APOLITICO.
Come previsto dalla costituzione (art 98) era ammissibile limitare il potere di certi organi ad
eccezione dei partiti politici. Quindi non c’è dubbio sul fatto che i magistrati non possano
avere alcune adesione ai partiti.
Che cosa si intende per il termine “POLITICO”?
Può significare :
- appartenente ad un partito
- ma anche inteso in termine classico come comprensione ,
- concezione di un certo modo di organizzazione della società,
- come si deve configurare la società ,
- Il rapporto tra individuo e società e tra società e stato,
- quanto i fenomeni sociali e i mutamenti della società possono e devono entrare
nella magistratura
Se da un lato è netta la contrapposizione tra potere politico (esecutivo e legislativo) e della
magistratura poi il ruolo di questa magistratura nei confronti nella società e anche nel rapporto tra
società e legge , tra individuo e legge può avere tutta una serie di declinazioni infinite.

-> Quindi una cosa che questi magistrati cominciano a mettere in discussione , i problemi di
scollamento tra una legislazione che è legata ad un certo tipo di stato (fascista) e quello che si
stava verificando nella società crea dei problemi: sono i magistrati che devono applicare la
legge nella maniera più oggettiva e tecnica possibile ma si rendono conto che quel tipo di
legge non è sempre applicabile alla nuova struttura sociale.
In aggiunta al fatto che quella legge non è sempre conforme a costituzione.
Quindi in base all’art 101 della costituzione : il giudice è soggetto esclusivamente alla legge e
spetta la giudice individuare la corrispondenza tra fatto e norma - quanto potere creativo
(nel senso di interpretazione) può essere affidato al giudice in questa fase di applicazione
della norma al fatto?
Si parlerà poi di una FLESSIBILITA’ DELLA NORMA GIURIDICA perchè ogni norma giuridica
nel momento in cui viene interpretata ha un suo grado di flessibilità, può essere declinata e
applicata a fatti completamente diversi tra di loro.
Ma quando il giudice viola il suo dovere di applicare la legge?
Fino a quanto può spingere la propria flessibilità nell’interpretazione della
norma? Come si imposta un discorso politico su questo ruolo del giudice.

Ci sono stati molti dubbi.

Alcuni distinguono anche la volontà del legislatore dalla volontà della legge.
Applicare l’esatta volontà del legislatore in quel tempo, con una legislazione che veniva da
un regime superato, era ancora una contraddizione di termini.
Il problema del giudice è proprio quello: devono applicare delle leggi perlopiù risalenti al
periodo fascista in cui la volontà del legislatore era orientata in un certo senso (una
certa concezione della società, del diritto penale, del processo)
Loro hanno questa legge da applicare e sopra a questa legge oltre al cambiamento di
orientamento del legislatore c’è stato anche l’inserimento della costituzione che abbiamo
visto che in quella prima sentenza della corte costituzionale è stata definita indubbiamente
come la “legge superiore a tutte le leggi”.
Allora abbiamo due volontà del legislatore :
- Quella del legislatore fascista
- Quella del legislatore costituzionale
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Allora una parte dei giudici afferma che non dobbiamo applicare quella legge - volontà di un
regime che non c’è più - ma dobbiamo applicare soprattutto la costituzione e si introduce un
modo di interpretazione fino ad allora sconosciuto ovvero sul fatto che il dettato
costituzionale aveva un valore superiore rispetto a tutte le altre norme.

Quindi c’è uno stretto legame tra indipendenza e interpretazione.

Non solo la nuova generazione di giudici si pone il problema della distanza tra società e
diritto penale sostanziale ma anche delle distanza tra disciplina del processo penale e
costituzione perchè la costituzione ha introdotto il diritto di difesa.
Nel sistema ancora vigente il diritto di difesa non è ancora assicurato.
Nel frattempo c’è un grande giurista che è Carnelutti che fa un’esercitazione per vedere
come si potrebbe modificare rapidamente il sistema del processo penale.
Nel 1962 raccoglie spontaneamente un gruppo di giuristi vicini alle nuove istanze
democratiche e prova a scrivere un nuovo testo , un proposta di legge sulla riforma del
processo penale. I difetti maggiori del processo penale:
1. Struttura e invadenza della inquisizione rispetto al dibattimento
5. Nel caso che nel processo non si arrivi alla certezza della colpevolezza dell’imputato si può
assolvere per insufficienza di prove -> essere assolti per insufficienza di prove per molte
persone lascia comunque nonostante l’assoluzione un velo sull’onore della persona stessa
Quindi si parte da questo presupposto: il processo è fatto per l’accertamento della verità->
questo accertamento deve fare sì che o si raggiunge la certezza della colpevolezza o si
assolve e basta.
Quindi l’esito del processo può essere solo binario: assoluzione assoluta o condanna prevista.

Come si arriva alla verità? Nel pensiero di Carnelutti e di quelli che scrivono con lui si afferma il
principio che solo l’attività dell’inquirente (il pm, la polizia giudiziaria, sia il giudice quando c’è
l’istruzione sommaria) , dell’investigatore , non sono sufficienti. Nonostante siano bravi non
sono sufficienti perchè comunque possono sfuggire al loro controllo moltissimi elementi utili
per l’accertamento della verità.
Quindi per lui :
- bisogna eliminare il carattere misto del processo (inquisizione e dibattimento che
derivava dalla tradizione italiana) , eliminiamo la parte inquisitoria
- Facciamo una parte di investigazioni preliminari molto snella a cui collabora sia la difesa
sia l’accusa
- Arriviamo al dibattimento
Questo era un progetto del 1962 quindi fortemente avanzato perchè il nostro
sistema sicuramente parte da una concezione simile.
Molti di coloro che avevano scritto insieme a lui si defilano e la proposta di Carnelutti cade.

Riforme vere nell’obiettivo di un maggior diritto di difesa per l’imputato si hanno tra il 1968 e
il 1971 quindi passano almeno altri sei anni da questo primo tentativo. Nel 1968 è affidata
all’imputato la SCELTA del RITO :
- Rito sommario
- Istruzione formale

Nel 1969 (anno di piazza fontana)

- Esce una legge che da un lato vieta alle forze di polizia di svolgere dopo l’arresto
l’interrogatorio -> la persona arrestata deve essere sottoposta ad interrogatorio sotto
il controllo dell’autorità giudiziaria
- Viene riconosciuto il diritto al silenzio dell’imputato come mezzo difensivo e non più
come forma di offesa a chi sta interrogando

Nel 1971
Si ammette il difensore ad assistere all’interrogatorio dell’imputato = si dice in quel
momento che il diritto all’interrogatorio è il vero momento della difesa dell’imputato, è il
primo atto difensivo dell’imputato ed ha diritto che sia assistito dal difensore.
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Nel frattempo nel 1961 - tornando ai problemi di indipendenza e interpretazione - si era

costituito distaccandosi dalla associazione nazionale magistrati l’unione magistrati italiani
che si costituisce con un programma ben preciso.
1. Questa unione magistrati italiani si propone, ispirata dalla corrente dei giudici di cassazione,
al primo punto del programma l’impegno a riportare ordine nella magistratura e ritrovare
l’armonia tra le tre categorie dei magistrati nella reciproca stima e nel reciproco rispetto.
6. Inoltre intendevano riaffermare nelle parti della legislazione la distinzione dei magistrati
nelle tre categorie di magistrati tribunali, corti di appello e cassazione -> siccome è
necessaria e indispensabile la distinzione di valori, esperienze e capacità
Quindi gerarchia non solo formale ma anche di capacità ,valori ed esperienze.
3. L’indipendenza del giudice nell’inferno dell’ordine giudiziario per quanto attiene
l’esercizio della funzione giurisdizionale (pronunciare le sue sentenze).
Quindi l’indipendenza per la funzione giurisdizionale ma non nella vita e nell’ordinamento
degli uffici giudiziari in cui è necessaria la gerarchia -> gerarchia nel senso di principio di
ordine e disciplina
4. Mantenere la magistratura al di fuori e al di sopra di qualsiasi partito politico (apoliticità)
come organo sovrano indipendente e quindi impedire infiltrazioni di elementi politici e di
principi demagogici = apoliticità intesa come apartitismo e i principi demagogici sono intesi nel
senso che la magistratura deve applicare alla lettera, non deve fare demagogia, non ci deve
essere nessuna valutazione di carattere sociale, economico, sociologico che influisca
sull’esatta applicazione della legge.
Questo manifesto si costituisce tra 1962 e 1963 e abbiamo una serie di “botta e risposta”
tra un’unione magistrati italiani e magistratura democratica che si svolge per tutto il corso
degli anni Sessanta.

SENTENZA DELLA CORTE COSTITUZIONALE n°168 DEL

1963 Sul ricorso presentato da un pretore di Bologna.
Sono tre ricorsi in occasione a tre giudizi civili che questo pretore di Bologna avrebbe
dovuto giudicare e invece che giudicare nel processo le singole cause lui eccepisce all’inizio
del processo che la LEGGE ISTITUTIVA DEL CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA
era INCOSTITUZIONALE .
• Innanzitutto perchè era stata promulgata dal parlamento in relazione all’art 72 ( in tema di
esercizio del potere legislativo ) e quindi essendo stata promulgata in disapplicazione
dei principi costituzionali la legge non aveva nessuna valore.
Cercava quindi di far cadere la legge.
• In via subordinata propone poi degli altri motivi di ricorso :
Il pretore era stato trasferito a bologna non sappiamo da quale sede per effetto di un
provvedimento del consiglio superiore della magistratura che gli era stato comunicato in
seguito all’approvazione dal presidente della repubblica con la controfirma del ministro
di giustizia.
Quindi il suo trasferimento era stato correttamente disposto dal CSM , organo di
indipendenza con l’atto formale che era previsto per la costituzione del giudice.
Quindi lui dice : se non possiamo dire che tutta la legge istitutiva del CSM è illegittima
diciamo quantomeno che sono illegittime quelle norme in base alle quali è stato disposto il
mio trasferimento.
Siccome sono stata trasferito a bologna in base a norme costituzionalmente illegittime il mio
trasferimento non vale quindi non vale la mia nomina come giudice quindi è inutile che io mi
metta a giudicare i casi che mi sono stati sottoposti come pretore perchè essendo invalida
l’atto di trasferimento e il mio insediamento a Bologna come pretore è invalida la costituzione
del giudice, non c’è giudice quindi qualsiasi sentenza io emani sui casi che mi sono sottoposti
a bologna sarà sentenza nulla perchè uno dei casi di nullità assoluta prevista anche dal codice
di procedura penale (1930) e civile (1942) era la errata costituzione del giudice.

Dopo la pubblicazione della legge sul CSM (1958) i giuristi si erano divisi :
- chi sosteneva questa legge perchè corrispondente al dettato costituzionale
- chi invece non la sosteneva per la interferenza del potere esecutivo sulle delibere del
CSM relative ai provvedimenti nei confronti dei giudici.

1. Forte influenza
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7. Diseguale rappresentatività nel CSM dei diversi ordini giudiziari (a proposito del 1961 -
tribunali, corte di appello e cassazione)

Avvocati delle parti sostenitori delle richieste di illegittimità costituzionale: Maragnini, Basso
- tra i fondatori di “Magistratura democratica”
Che si contrappongono alla difesa dello stato portato avanti dal presidente del
consiglio rappresentato da un avvocato dello stato.
Articoli relativi al ricorso, quali sono gli articoli impugnati :
ART 23: primo comma della legge del 58 per contrasto con l’art 104 della costituzione che
oltre ad affermare che la magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni
altro potere , dà le disposizioni fondamentali che sono state poi alla base della elaborazione
della legge del 1958.
Il CSM è presieduto dal Presidente della repubblica.
Ne fanno parte di diritto: il primo presidente , procuratore generale della corte di cassazione
e gli altri componenti sono eletti per 2/3 da tutti i magistrati ordinari appartenenti alle varie
categorie.
È molto generico.
Perchè il primo comma dell’art 23 sarebbe in contrasto con l’art 104 e poi anche con il
106 (che vedremo)?
- Perchè secondo il ricorso questo articolo avrebbe riconosciuto ai magistrati una posizione
di uguaglianza stabilendo che essi si distinguono solo per le funzioni esercitate.
Quindi i componenti dovrebbero essere eletti in ugual numero per ciascuna categoria
di magistrati attribuendo a ciascuna parità di rappresentanza.
L’ART 23 invece prevedeva che i giudici di cassazione avessero 6 rappresentanti e tutti gli
altri giudici inferiori alla cassazione solamente 4 rappresentanti.
Quindi dava una prevalenza nella composizione dell’organo collegiale ai magistrati
di cassazione.
Per il principio della parità di rappresentanza che non è ben specificato nell’art 104
quell’art sarebbe stato illegittimo.
- Perchè i magistrati nelle elezioni non possono eleggere chiunque ma soltanto i
rappresentanti della loro categoria. Mentre il csm dovrebbe essere rappresentante di tutte
le categorie di magistrati non degli interessi delle singole categorie quindi questo sarebbe
un limite.
- Il 104 esclude dall’elettorato attivo gli uditori che non hanno diritto di voto.

ART 11: prevedeva un modo fondamentale per avviare qualsiasi delibera sullo stato dei
magistrati e cioè prevedeva nel primo comma che fosse il ministro di giustizia a proporre al
CSM qualsiasi provvedimento a riguardo di assunzioni, assegnazioni e funzioni, trasferimenti e
qualsiasi altro provvedimento che riguardi lo stato di magistrato.
In un comma successivo prevedeva che gli atti potessero essere avviati in accordo tra il
ministro di giustizia e il CSM.
Contrasti:
- il primo comma avrebbe leso il principio dell’autonomia del CSM perchè vigeva il principio
della separazione dei poteri cioè il ministro di giustizia è comunque un rappresentante del
potere esecutivo che si inserisce nell’attività del massimo organo di garanzia di
indipendenza della magistratura.
Quindi il CSM avrebbe deciso indipendentemente dalle richieste del ministro di giustizia
di attuare o meno quei provvedimenti però vi era comunque un’ingerenza sullo stato dei
magistrati.
- secondo la legge tutti i provvedimenti del CSM sarebbero dovuti essere resi esecutivi attraverso
un decreto del Presidente della repubblica controfirmato dal ministro di giustizia o in alcuni casi
previsti dalla legge con decreti del solo ministro di giustizia che erano soggetti
al controllo della corte dei conti quindi questo generava altre ingerenza all’interno del
CSM. Tutto questo era in contrasto con la posizione di rogano costituzionale riconosciuto
dalla costituzione al CSM e in particolare con l’art 105.
- si accentuava l’ingerenza del ministro di giustizia - la sua proposta avrebbe tramutato la
decisione del CSM da decisione indipendente di un potere autonomo in atto amministrativo.
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L’iniziativa del ministro di giustizia faceva sì di tramutare tutti gli atti successivi in atti di
natura amministrativa quindi trattandosi di questa natura non sarebbe stato ammesso ricorso
contro l’atto , magari illegittimo , alla magistratura.
Secondo l’interpretazione questo intervento oltre a levare l’indipendenza declassava la
delibera del CSM che da atto giudiziario passava ad atto amministrativo.

Si toccava il tema secolare della separazione die poteri fino a quando l’intervento di un
potere su un altro costituisce una attività normale e quando diventa ingerenza. Quando
diventa limitazione dell’autonomia.

Obiezioni da parte dell’avvocatura dello stato:

Mettiamo anche che la legge sia illegittima perchè non è stata formata secondo le regole
ordinarie questo non toglie che la destinazione anche illegittima di un magistrato in una
certa sede sia efficace quindi sgombra il campo dalla prima questione che è quella di dire se
il pretore è posto nella sua sede in base ad un provvedimento inesistente il magistrato non
esiste. No , il giudice è comunque legittimamente costituito.
Poi per quanto riguarda l’art 23 dice -> le parole della costituzione sono abbastanza incerte
per cui non si può dedurre dal 104 e dal 107 non si può dedurre quello che il ricorrente
pretende cioè che i vari rami della magistratura debbano essere rappresentanti in modo eguale
, che ciascuno deve poter votare per tutti gli altri e così via.

ART 17

CONCLUSIONE:
La corte costituzionale respinge tutti i motivi di ricorso tranne quello fondato sull’arte 11
primo comma che era quello fondato sull’iniziativa del ministro di giustizia per l’avvio del
dibattito sui provvedimenti da prendere nei confronti dei magistrati.
La corte costituzionale dice che il fatto che sia prevista l’iniziativa del ministro di
giustizia esclude l’iniziativa di vera autonomia di magistratura che è il CSM.
Quindi qualsiasi iniziativa deve essere presa esclusivamente dal CSM , non ci devono
essere interferenze da parte del ministro di giustizia.

Martedì 14 novembre
RIPRESA
La legge era stata messa in discussione in occasione delle prime cause che furono affidate
ad un pretore di Bologna dopo che un pretore era stato trasferito in base ad una decisione
del CSM.
Questo pretore riteneva di essere stato trasferito illegittimamente sia nella sostanza (non
sappiamo quale fosse il fatto che avesse portato a questo provvedimento) sia dal punto di
vista che per questo trasferimento era stata applicata la legge istitutiva del CSM e questa
legge a suo giudizio e a giudizio degli avvocati che lo difendevano era incostituzionale. MOTIVI
DEL RICORSO:
- Il dubbio era se si trattasse di una legge costituzionale e quindi se di dovesse applicare
un procedimento di legge ordinaria o un procedimento per le leggi di natura costituzionale
- Problema della separazione dei poteri che risulta chiaro in questa sentenza della
corte costituzionale
- Mettere a punto i meccanismi: in passato era quello di assenza di indipendenza della
magistratura perchè era stata subordinata alla volontà del potere esecutivo quindi si
partiva da una situazione di non indipendenza dal potere politico e si voleva arrivare ad una
completa indipendenza e all’affermazione della magistratura come potere separato e
indipendente
- Sono impugnati alcuni articoli che rappresentavano secondo il ricorrente una violazione di
alcune precetti cost : quali sono i punti di questa legge che vengono messi in discussione ?
1. Tre vanno raggruppati sotto il problema nel ricorso contro l’art 23 riguardo ai modi di
elezione dei magistrati nel CSM e il risultato finale del consiglio superiore della
magistratura-> è incostituzionale che ciascuna categoria di magistrati debba votare solo
per i propri magistrati : tutti devono votare tutti
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8. Gli uditori cioè quella categoria che era stata creata nel periodo fascista e cioè di coloro che
avevano vinto il concorso e che non sarebbero entrati nella magistratura finchè non
avessero superato dopo tre anni l’esame di promozione per l’inserimento nel corpo
effettivo della magistratura. Poteva verificarsi che uno effettivamente avesse vinto il
concorso e poi non superasse gli esami che chiamavano per la promozione a ruolo e quindi
questi uditori non erano ammessi al primo punto della legge
9. Nella composizione finale del CSM: prevalenza del numero dei rappresentanti dei
magistrati -> nel numero dei giudizi di cassazione ben 10 su 16 che dovevano entrare nel
consiglio. Anche questo, si dice nel ricorso, è incostituzionale perchè tutti e tre i livelli della
magistratura dovrebbero essere ben ugualmente rappresentati.
10. Art 11: la proposta di sottoporre un magistrato a giudizio disciplinare sembrava venire
solamente dal ministro di giustizia.
Questo violava la cost perchè la costituzione riconosceva sì al ministro di giustizia dei poteri
nell’ordinamento giudiziario (es potere di organizzare gli uffici giudiziari però questo termine
“organizzare gli uffici giudiziari) era abbastanza ambiguo -> è anche intervenire sulle
mansioni dei magistrati nei rispettivi uffici giudiziari?) questo è uno dei dubbi su cui si
pronuncerà la corte costituzionale.
5. Il fatto che i provvedimenti di trasferimento dovessero essere sottoscritti dal presidente
della repubblica e controfirmati dal ministro di giustizia. Anche questo ere una violazione
del principio della separazione dei poteri.

Quindi una sentenza che parte da un episodio (il trasferimento di un pretore) che dà vita
a questa sentenza fondamentale sul problema della separazione dei poteri.

Avevamo già visto i motivi e le giustificazioni dello stato e dei ricorrenti per sostenere
la propria posizione.
Arriviamo alla SENTENZA, al CONSIDERATO IN DIRITTO
• La corte all’inizio respinge l’idea secondo cui i ricorsi non fossero stati abbastanza
motivati. (Punto 1 del Considerato in diritto)
• La corte respinge con argomentazioni molto ampie sia il fatto della legge sia tutto quanto
riguarda la composizione della magistratura e il problema dell’elezione cioè di chi
doveva eleggere chi
- dice che la cost su questo punto è abbastanza generica e tutto sommato osserva la corte
costituzionale la costituzione in tutti gli articoli che riguardano il CSM ha deferito la competenza
a legiferare sui punti (quindi relativa alla composizione e al modo di votazione) al legislatore
ordinario. Questo era un punto già affermato precedentemente ed è un
argomento tipico della corte cost -> la corte non può spingersi al punto di interferire con
il potere legislativo perchè è il potere rappresentativo della sovranità popolare.
Quindi quando si tratta di declinare principi è il legislatore ordinario che deve farlo.
(Lo stesso problema era avvenuto nel 1956 - nella prima sentenza.
Quando l’avvocatura dello stato obiettava che il pieno riconoscimento della libertà di
manifestazione del pensiero avrebbe potuto indurre molti a commettere reati che cosa
aveva detto in quell’occasione di fronte a questa obiezione?
Abolire l’obbligo dell’autorizzazione di polizia prevista con riguardo all’affissione di manifesti
o all’’organizzazione di riunioni , assemblee , in luoghi pubblici o aperti al pubblico
Questo era contrario al principio di libertà di espressione e di manifestazione del pensiero
ed erano tantissimi gli avvocati che sostenevano questa visione.
L’avvocatura dello stato aveva sostenuto : se noi siamo liberi di dire tutti quello che
vogliamo questo può portare ad incitare la ribellione, alla sedizione, a reati di calunnia,
diffamazione e così via.
Quindi bisogna mantenere il controllo di polizia altrimenti rischiamo di facilitare la
commissione di reati.
Cosa aveva risposto la corte costituzionale? La possibilità del legislatore di declinare la libertà di
espressione ma senza lasciare eccessivo arbitrio alle forze di polizia (di vietare e non vietare) ai
pm (di vietare e non vietare) a seconda di criteri del tutto discrezionali e arbitrari.)

-> Quindi la corte non rifiuta il principio di legalità anzi in moltissimi casi fa ricadere sul
potere legislativo proprio l’obbligo di dare attuazione corretta all’applicazione concreta dei
principi costituzionale.
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In questo caso il fatto che sia dato i il diritto di voto per categorie era una scelta
assolutamente legittima visto che la costituzione non aveva prescritto che tutti potessero
eleggere tutti -> avevano assegnato a tre categorie di magistrati stabili il potere di
eleggersi. Spetta poi al legislatore scegliere.

-> In questo senso la corte costituzionale si auto-limita, stabilisce lei stessa fino a che punto
può arrivare il suo potere sulla sua valutazione sulla incostituzionalità delle leggi e dove
questo potere deve fermarsi per lasciare spazio al legislatore e al parlamento che era
espressione della volontà popolare.

Quindi si è deciso:
Per quanto attiene la modalità di elezione ha adottato il sistema della votazione per
categorie in corrispondenza con le legittimità per categorie stabilita dall’art 104 della
costituzione. Questo non lede il principio dell’uguaglianza dei magistrati.

PUNTO 7: posizione degli uditori e della esclusione al voto degli stessi.

PUNTO 11: il fatto che stia stato previsto dalla legge che il ministro di giustizia può chiedere
al CSM di pronunciarsi sull’eventuale adozione di provvedimenti disciplinari o di carattere
pratico che preveda che a questo sia delegato il ministro di giustizia.
Più critico riguardo alla violazione della separazione dei poteri -> questo lede l’autonomia
del CSM perchè non si lascia l’autonomia a questo di avviare o meno alcuni provvedimenti.
Da come è stata interpretata solo il ministro di giustizia può avviare i procedimenti del CSM.
Quindi lede l’autonomia del CSM e indirettamente quello dell’ordine giudiziario.

Molto spesso questi trasferimenti erano di routine mentre altre volte certi personaggi in certi
uffici giudiziari sono sgraditi o in contrasto. Quindi lo strumento del trasferimento può
essere uno strumento molto pesante.

Sul PUNTO 8
La corte costituzionale si diffonde abbastanza ampiamente.
Per risolvere la questione fa riferimento ai lavori preparatori della legge.
-> è stato frutto di un compromesso politico ma in realtà al momento della formazione
della legge erano stati previsti due modi di attivazione dell’attività del CSM :
- sia quello da parte del ministro
- sia quello da parte degli uffici giudiziari
In seguito a questo dibattito si era deciso per un solo modo di attivazione del procedimento
del CSM: quello del ministro di giustizia.
Quindi la legge da questo punto di vista è stata sbilanciata.

Altro punto:
Interpretazione del termine UFFICI GIUDIZIARI -> laddove la costituzione nell’art 110
prevede che il ministro di giustizia abbia il computo di organizzazione degli uffici giudiziari
cosa significa? Riguarda anche la funzione e l’incardinamento dei magistrati? Questo è un altro
dubbio interpretativo che ricade sull’art 10 della costituzione.
A questo proposito la corte fa un discorso interessante di carattere generale sul significato
di separazione dei poteri.
Separazione dei poteri = Significa solo che i poteri sono dei compartimenti stagni senza
relazione tra l’uno e l’altro oppure una separazione che non esclude cooperazione tra i
poteri ? La collaborazione tra i poteri è contrapposto alla separazione o è implicito anche nel
concetto di separazione?
Quando in diverse occasioni i giudici cost e gli avvocati vogliono sostenere la permeabilità di
questi poteri si rifanno a Montesquieu (Esprit de Loi: la separazione è una condizione di
libertà dei popoli ma anche di collaborazione tra i poteri)
-> La corte quindi sostiene la separazione dei poteri per tutelarla al massimo perchè è una
condizione di libertà per il cittadino ma nel contempo bisogna basarsi sulla cooperazione. (Con
riguardo all’art 101 e al significato di organizzazione dei servizi giudiziari)

PUNTO 9
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“La disposizione stessa non sfugge al vizio di illegittimità se considerata in relazione

alla portata che viene ad assumere nel sistema della legge del 1958 il CSM”.
Alla fine il fatto che sia dato questa esclusività al ministro di giustizia tocca effettivamente
il nocciolo della indipendenza della magistratura.
Quindi l’art 11 che ritiene che sia solo il ministro di giustizia ad attivare il procedimento
è illegittimo.

Si arriva quindi alla SENTENZA:

In conclusione l’art 11 primo comma della legge del 1958 è illegittimo nella parte in cui
esclude l’iniziativa del CSM, va benissimo che lo faccia il ministro di giustizia perchè fa parte
dle principio della separazione dei poteri ma non può non farlo anche l’organo di indipendenza
della magistratura.
Quindi sono inseriti due modi di attivazione dei procedimenti relativi ai magistrati nella
legge istitutiva del CSM.
Mentre tutti gli altri motivi di ricorso sono respinti perchè non sono palesemente in
contrasto con la costituzione agli articoli 104, 107, 110, 111.
In sostanza si agisce sulla attivazione dei procedimenti e si lascia invariato il modo di
formazione del CSM e la sua composizione che lascia comunque ai giudici di cassazione
il primato del numero nella composizione del CSM.

Qui si chiude un altro importante momento -> con questa sentenza del 1963 si chiude
il discorso su tutti quei vizi che evidentemente molti avevano cominciato ad iniziare.
Lo stato della magistratura è così composto e nessuno più per un certo tempo metterà
in dubbio al sua composizione.

Problema che rimane : COSTITUZIONE INATTUATA E INATTUALE Inattuale-> Si arriverà nei

primi anni 70 a sostenere che la costituzione non era ancora stata pienamente attuata e
alcuni sostengono che essa non vale nulla, nuncia dei principi che in questa situazione sono
completamente assurdi e che bisogna rifarla completamente da capo.

Nel 1965 si riunisce un congresso di magistrati e il manifesto di magistratura

democratica costituisce una risposta al manifesto del 1961 dell’unione magistrati italiani
che aveva enunciato in una decina di punti i motivi della riaffermazione, della necessità
di un ordinamento gerarchico della magistratura e del primato dei giudici di cassazione.
Gli artefici sono :Maragnini e Basso, entrambi professori universitari e giuristi.
Hanno entrambi condotto una battaglia forte per l’affermazione dei principi democratici
fissati dalla nostra costituzione.
Maragnini parte dal presupposto di ricordare al GIUDICE la sua funzione principale che è
quella di essere nei casi concreti un “creatore di diritto” -> dà alle leggi e alle disposizioni un
significato concreto in relazione al caso specifico.
Al giudice è riconosciuto quel libero convincimento che implica tutta una serie di difficoltà con
riguardo a molti aspetti soprattutto del sinallagma tra la volontà della legge e l’applicazione
al caso concreto.
Allora quale deve essere per Maragnini il faro che illumina questa sua attività giudiziaria
e giudicante?
Il giudice deve avere di fonte a sè nel giudicare sicuramente il vincolo della legge
(vincolato alla legalità) ma non è una funzione a sè.
Il faro che i giudici devono seguire nella loro attività : i giudici non sono politici, non possono
immischiarsi nella politica, il ruolo del giudice è quello di assoluta adesione alla legge,
l’attività maggiore del giudice è l’apoliticità ma c’è un indirizzo che è L’INDIRIZZO POLITICO
DELLA COSTITUZIONE -> la costituzione ha attuato una serie di scelte di valorizzare per es
l’aspetto associativo , la comunità oltre l’individuo , che si possono indicare con il titolo di
indirizzo politico costituzionale e se di politicità di giudici si deve parlare se ne può parlare
solo con questa volontà della cost.
Come può il giudice dare attuazione a questo indirizzo politico
costituzionale? - Difendendo la propria indipendenza-
- Affermando la propria imparzialità e neutralità nella soluzione delle controversie.

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In concreto vi sono alcune fasi di questo programma: cosa può fare il giudice?
1. Distinguere norme precettivo e norme programmatiche: vi sono alcune norme della
costituzione che si prestano ad una applicazione diretta. Quando questo è possibile il
giudice potrebbe dover applicare la costituzione direttamente.
In fondo la costituzione è la prima fonte nella gerarchia.

Se non è possibile applicare direttamente le norme ai casi concreti ->

2. Non farsi nessuno scrupolo a rinviare alla corte costituzionale tutte le norme che
dovrebbe applicare e che appaiono in contrasto con l’indirizzo politico della costituzione.
Quindi c’è uno spronare i giudici a ricorrere alla corte costituzionale anche se in quel
momento la corte di cassazione aveva ancora il primato.
3. Interpretare tutte le leggi in conformità dei principi espressi nella costituzione. Quindi la
costituzione come elemento da tenere presente nell’interpretazione delle leggi vigenti che
in molti casi erano ancora contrarie ai principi della costituzione stessa.
Che cosa deve scegliere il giudice tra una legalità che è applicazione della legge e una
legalità concepita sotto il filtro dei valori costituzionali?
L’indirizzo politico della costituzione è il risultato spontaneo dell’equilibrio dell’indirizzo politico
costituzionale dei giudici nella piena autonomia della loro coscienza. Quindi bisogna
distinguere tra questo indirizzo politico costituzionale e quello che è quello espresso dalle forze
politiche al potere.