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PARTE 1 LA GENESI DEL SISTEMA DELLE TUTELE NEI CONFRONTI DELLA P.A.

CAPITOLO 1: LA FORMAZIONE DEL SISTEMA Nel 1861, con lUnit dItalia, il Parlamento unific la legislazione amministrativa, per dare magiore tutela ai cittadini nei confronti della PA. Prima dellUnit dItalia (1861) la tutela dei cittadini era affidata al CONTENZIOSO AMMINISTRATIVO (sul modello del sistema francese), non essendo ancora concepibile che lamministrazione potesse essere portata davanti ad un giudice da un singolo cittadino. I tribunali del contenzioso amministrativo erano organi collegiali con natura amministrativa, con prerogative di minima indipendenza perch sotto la diretta direzione dellesecutivo. Tuttavia in Europa gi la Costituzione Belga del 1831 aveva proposto un modello alternativo: le controversie con lamministrazione erano devolute al giudice ordinario. Sulla base di un nuovo modello che prendeva il nome di costituzionalismo liberale, si chiedeva labolizione del contenzioso e laffermazione di una giurisdizione unica. Successivamente alla terza guerra di indipendenza contro lImpero austro-ungarico, fu promulgata la L. 2248/1865 di UNIFICAZIONE AMMINISTRATIVA. Allegato D: disciplinava il Consiglio di Stato Allegato E: si occupava del contenzioso amministrativo: Art.1: abolizione amministrativo dei tribunali ordinari del contenzioso

Art.2: tutte le cause per le contravvenzioni e tutte le materie nelle quali si facesse questione di un diritto civile e politico, erano deferite al giudice ordinario Nellespressione diritto civile e politico erano ricompresi tutti i diritti soggetti vantati dai cittadini nei confronti della PA

Art.4: il giudice non poteva annullare i provvedimenti amministrativi, ma eventualmente solo disapplicarli. Vi era inoltre lobbligo per lamministrazione di conformarsi alla decisione giurisdizionale (ma allinizio non vi era comunque alcuna sanzione in caso di inosservanza).

Tuttavia tale riforma si riferiva solo a diritti soggettivi: fuori dallambito di applicazione della giurisdizione, erano rimaste dunque molto controversie. Inoltre con labolizione dei tribunali del contenzioso amministrativo, tali controversie erano risolte solo con ricorsi amministrativi o con ricorso straordinario al re.

Tale riforma si rivel per insufficiente: Il giudice orinario non era preparato a risolvere controversie amministrative, e per questo motivo il consiglio di Stato restrinse lambito giurisdizionale del giudice ordinario qualora la controversia riguardasse i poteri discrezionali della PA, circa i quali non vi erano diritti soggettivi ma solo interessi legittimi, ed era esclusa la competenza del giudice ordinario (interpretazione per errata!) La tutela dei cittadini era limitata al caso in cui la PA agiva in violazione di leggi civili e politiche, ma non amministrative. Si riteneva infatti che se la legge amministrativa aveva dato dei poteri alla PA, necessariamente era esclusa lattribuzione dei medesimi diritti ai cittadini. Se questi non potevano vantare diritti, di conseguenza non potevano ottenere tutela giurisdizionale. Si fece cos largo la prospettiva di una riforma. Nel 1876 cadde il Governo di destra e subentr la sinistra di Crispi. La L.5992/1889 modific il Consiglio di Stato, istituendo la IV sezione per la giustizia amministrativa. A tale sezione si poteva far ricorso per impugnare atti o provvedimenti per far valere dei vizi di legittimit (incompetenza, violazione di legge, eccesso di potere), a tutela di interessi individuali diversi dai diritti soggettivi.

Vi era inoltre lobbligo per lamministrazione di conformarsi al giudicato del giudice ordinario. Si passa dunque da un sistema monistico (un solo giudice) ad uno dualistico. Ci non port tuttavia alla pienezza della tutela, perch i mezzi di tutela non erano cumulabili. Se si trattava di un diritto soggettivo, si effettuava unazione di accertamento e condanna al pagamento di una somma di denaro, se invece era un interesse legittimo si procedeva allazione di annullamento. Nel 1907 si istitu con legge la V sezione del Consiglio di Stato, con funzioni giurisdizionali (per ricorsi estesi al merito) e si riconobbe formalmente il carattere giurisdizionale della IV sezione. Fu consacrata la distinzione tra giustizia ordinaria ed amministrativa, in base alle situazioni soggettive tutelate (ma ancora non vi era la doppia tutela). Si rimedi alla situazione solo nel 1924: Il giudice amministrativo poteva conoscere in via incidentale le posizioni di diritto soggettivo (tranne che sullo stato e sulla capacit) per evitare la sospensione e il rinvio del giudizio al giudice ordinario Il giudice amministrativo poteva conoscere in certi casi diritti soggettivi in via principale (giurisdizione esclusiva). di

Il criterio di riparto si attuava tramite distinzione per materia.

CAPITOLO 2 LEVOLUZIONE DEL SISTEMA

Con D.L. del 1948 venne istituita la VI sezione e poco dopo, con lentrata in vigore della Costituzione:
- Fu affermato il sistema dualistico

- Venne affermato il divieto di istituzione dei giudici speciali


- Si richiese listituzione dei TAR (attuata poi negli anni 70)

Art.24: fu riconosciuta a tutti la possibilit di agire in giudizio per la tutela dei propri interessi legittimi e dei diritti soggettivi. Diritto alla difesa in ogni stato e grado del giudizio. La tutela giurisdizionale non pu essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti (art.113). L.1034/1971. Istituisce i TAR: Organi di giustizia amministrativa di primo grado con circoscrizione regionale. Composti da 1 Presidente e da almeno 5 magistrati amministrativi regionali. Dove si potuto, si sono ripetute alla lettera le formule sul Consiglio di Stato.

PARTE 2 I GIUDICI E LA LORO ORGANIZZAZIONE

CAPITOLO 1 IL GIUDICE AMMINISTRATIVO

A) Il Consiglio di Stato

organo di consulenza giuridico-amministrativa e di tutela della giustizia nellamministrazione (art.100 Cost). Sempre nella Costituzione sancita la sua assoluta indipendenza governo, pur essendo il Consiglio di Stato un suo organo ausiliario. Inizialmente formato da 3 sezioni, ha visto laggiunta di una quarta nel 1997. Ogni sezione composta da 2 Presidenti e da almeno 9 consiglieri. Le funzioni giurisdizionali sono assegnate a 3 sezioni, la composizione della quali rispecchia quella delle sezioni consultive, con lunica differenza che qui i consiglieri non devono essere inferiori a 12. organo complesso, composto da organi permanenti (il presidente, le sezioni) e da organi temporanei o straordinari (le commissioni speciali). Il presidente nominato con decreto dal Capo dello Stato, su proposta del Presidente del Consiglio, previa delibera del Consiglio dei Ministri, sul parere formulato dal Consiglio di Presidenza del Consiglio di Stato, fra i magistrati amministrativi che abbiano esercitato, per almeno 5 anni, funzioni direttive. I compiti sono di natura istituzionale ed amministrativa. Per quanto riguarda la prima, ha il potere di convocare e presiedere le riunioni dellAdunanza Plenaria, dellAdunanza Generale e di quelle Sezioni in cui il presidente ritiene opportuno intervenire. Sul piano amministrativo il presidente adotta tutti i provvedimenti relativi ai magistrati e ai funzionari delle segreterie, e ha specifico potere di proposta in tali materie al Presidente del Consiglio dei Ministri e, tramite questultimo, al Capo dello Stato. Esercita inoltre il potere di vigilanza su tutti gli uffici del Consiglio di Stato e sui magistrati, ed titolare dellazione disciplinare.

LAdunanza Generale del Consiglio di Stato organo collegiale con funzioni solo consultive, composta dal presidente del Consiglio di Stato e da tutti i consiglieri in servizio. Da pareri su progetti di legge, T.U., regolamenti e per le questioni di rilevanza generale. Ogni singola Sezione pu chiedere lintervento dellAdunanza quando il punto di diritto oggetto del parere possa essere causa di contrasti giurisprudenziali.

LAdunanza Plenaria ha invece funzioni esclusivamente giurisdizionali ed composta dal presidente del Consiglio di Stato e da 12 consiglieri scelti dal Consiglio di presidenza. Funzioni principali: possibilit di essere pronunciarsi su un punto di diritto che possa dar luogo a contrasti giurisprudenziali, o di risolvere questioni di particolare importanza. Entrambe tramite ordinanza.

b) I Tribunali amministrativi regionali e la loro composizione Nel 1970 stata data attuazione allart.125 comma 2 Cost, dove si afferma che nella regione sono istituiti organi di giustizia amministrativa di primo grado secondo lordinamento stabilito da legge della Repubblica. In ogni capoluogo stato istituito un tribunale amministrativo regionale articolato in ununica sezione, il cui funzionamento disciplinato dal regolamento di esecuzione. Ogni TAR formato dal presidente referendari e secondi referendari. e dai consiglieri, primi

Il Presidente dirige i lavori della prima sezione, qualora il tribunale si articoli in pi sezioni, predispone il calendario delle udienze e la ripartizione delle cause.

c) I magistrati amministrativi e la loro

organizzazione

Sono previste modalit di reclutamento distinte tra i giudici dei TAR e quelli del Consiglio di Stato. Nel primo caso, laccesso alla qualifica di referendario (primo livello di carriera) subordinato ad un concorso pubblico per titoli ed esami, per soggetti titolari di determinati requisiti. Dopo 4 anni di anzianit si pu conseguire la nomina a primo referendario. Per la nomina e Consigliere di ricoperti in base a tale criteri: Stato i posti vacanti vengono

Per met sono riservati a consiglieri dei TAR con 4 anni di servizio che ne facciano domanda nominati dal Governo avvocati abilitati alle anzianit, oppure tra ministeri, degli organi tra professori di materie giuridiche, magistrature superiori con 15 anni di dirigenti generali e equiparati dei costituzionali o di altre PA

Garanzia dellinamovibilit assegnate). Lautogoverno dei giudici di Presidenza, composto da di diritto (Presidente del elettivi scelti da collegi

(mantenimento

sede

funzioni

amministrativi affidato al Consiglio 11 magistrati amministrativi di cui uno Consiglio di Stato) e 10 rappresentanti elettivi dei magistrati TAR.

Competenze: adozione di tutti i provvedimenti in materia di assunzione, assegnazioni di sede e di funzioni, promozioni, conferimenti di uffici e direttivi ed ogni altro profilo connesso allo status giuridico dei magistrati.

CAPITOLO 2 GLI ALTRI GIUDICI DELLE CONTROVERSIE CON LAMMINISTRAZIONE

a) Il giudice ordinario: cenni questi incontra 2 limiti: da un lato spettano a tale giudice le controversie aventi ad oggetto la tutela di diritti soggettivi (limite esterno); dallaltro a tale giudice non consentita lemanazione di sentenze costitutive nei confronti di atti amministrativi (limite interno). Conseguente al divieto di annullamento, il giudice ordinario ha potere di disapplicazione, con sindacato su ogni tipo di vizio, anche leccesso di potere. Lo stesso legislatore nel tempo ha delineato ipotesi in cui i limiti non trovano applicazione (in questi casi il giudice ordinario ha piena giurisdizione) e ha potere di annullare, sospendere o riformare latto amministrativo. Per lesecuzione del giudice ordinario pu esperirsi il giudizio dottemperanza; per lesecuzione forzata invece si seguono le regole del c.p.c.

b) Gli altri giudici speciali Il giudice contabile:

si tratta della Corte dei Conti, che ha funzione giurisdizionale nelle materie di contabilit pubblica e nelle altre specificate dalla legge (art.103 Cost.). Rientrano nella giurisdizione contabile i giudizi di responsabilit amministrativa e contabile dei pubblici funzionari, il contenzioso pensionistico, i giudizi di conto, i giudizi a istanza di parte in materia contabile. Ha giurisdizione piena, non sottoposta ad alcun limite circa laccertamento di atti, fatti e comportamenti; esercita un sindacato esclusivo (sia per diritti soggettivi che interessi legittimi) e sindacatorio (pu estendere il processo anche ad altri soggetti non chiamati a parteciparvi). organizzata in sezioni regionali (a seguito del decentramento della giurisdizione contabile) e presso ognuna opera un procuratore regionale con funzione di p.m., mentre a livello centrale tale funzione svolta dal procuratore generale. Funzioni: controllo, in sede giurisdizionale, dei conti periodicamente resi da coloro che gestiscono denaro o beni pubblici, per verificare che i movimenti in entrata ed uscita siano conformi alla legge ed alle regole contabili, accertando il credito dell'erario per gli eventuali ammanchi. La corte dei conti ha inoltre il potere di accertare, sempre in sede giurisdizionale, i danni cagionati allo stato o altro ente pubblico dai suoi agenti e condannare i responsabili al risarcimento. Funzione tipica delle corti dei conti anche la verifica del bilancio consuntivo dello stato o di altri enti pubblici, allo scopo di accertare il rispetto delle regole contabili e l'attendibilit del bilancio stesso, trasmettendo in esito a tale controllo una relazione al parlamento. La corte dei conti pu, inoltre, avere funzioni amministrative di controllo, di tipo preventivo o successivo. Il controllo preventivo si esercita sui singoli atti che danno luogo a spese o entrate, impedendone l'efficacia in caso di illegittimit. Il controllo successivo tende, invece, ad essere incentrato, pi che sui singoli atti, sulla complessiva attivit dell'organo controllato e si traduce in relazioni al parlamento, al governo o allo stesso organo controllato. Questo tipo di controllo tende ora ad essere esteso dalla sola legalit all'efficienza o, addirittura, all'efficacia dell'attivit amministrativa. Quanto ai soggetti controllati, oltre alle amministrazioni pubbliche la competenza della corte dei conti pu estendersi alle

imprese pubbliche e ad altri enti, anche di diritto privato, che utilizzano fondi pubblici.

Il giudice tributario Ha la funzione di risolvere le controversie tra cittadini e amministrazione finanziaria o altri enti impositori; tale scelta si spiega con lesigenza di non aumentare il carico di lavoro dei giudici ordinari e amministrativi. Il sistema attuale si articola in Commissioni provinciali (organi di primo grado) e Commissioni regionali (organi di secondo grado). tributarie tributarie

Ogni Commissione si articola in Sezioni, ognuna delle quali composta da un presidente, un vice presidente e da almeno 4 giudici tributari. Il procedimento giurisdizionale regolato dal c.p.c. Dal 1992 pu sospendere lesecuzione del provvedimento impugnato. In caso lamministrazione non Commissioni tributarie passate giudizio di ottemperanza. si in adegui alla sentenza delle giudicato, esperibile il

Il giudice delle acque pubbliche Il Tribunale delle Acque Pubbliche sorse come magistratura specializzata nella materia delle acque pubbliche, con il decreto legislativo luogotenenziale 20 novembre 1916 n. 1664, al cui art. 34, venne stabilita una competenza eterogenea relativa a controversie sulla demanialit delle acque, ai limiti dei loro corsi, alvei e sponde, alle derivazioni ed utilizzazioni di acque pubbliche, ai ricorsi avverso i provvedimenti definitivi adottati dall'amministrazione in materia di acque pubbliche, e simili. Venne previsto un doppio binario tra diritti soggettivi e interessi legittimi: per i primi al fine di assicurare un doppio grado di giurisdizione alle controversie che prima del 1916 erano attribuite ai tribunali ordinari, vennero istituiti otto tribunali regionali ; per i secondi giudicava in un unico grado il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, che effettuava altres l'appello delle decisioni dei Tribunali regionali. Nel 1933 il TU defin i Tribunali regionali quali Sezioni della Corte di appello, di tipo specializzato, costituite da magistrati della Corte di appello, a cui sono aggregati tre funzionari del Genio civile.

Nel 2002 la Corte costituzionale con la sentenza n. 305/2002 ha ritenuto incostituzionali gli articoli 139 e 143, comma 3 del T.U. acque in quanto non prevedono la nomina di uno o pi supplenti, nell'ipotesi di astensione di uno dei componenti titolari, e con la sentenza n. 353/2002 la Corte ha dichiarato l'illegittimit costituzionale della composizione dei tribunali regionali relativamente alla partecipazione al collegio giudicante di uno dei tre tecnici, gi funzionari del genio civile. La competenza dei Tribunali regionali delle Acque Pubbliche in materia di diritti soggettivi sussiste anche per le controversie relative alle acque pubbliche sotterranee e per quelle concernenti la ricerca, l'estrazione e l'utilizzazione delle acque sotterranee nei comprensori soggetti a tutela, sempre che le controversie interessino la pubblica amministrazione. Ai sensi dell'art. 142 T.U. acque, delle controversie intorno alla demanialit delle acque, circa i limiti dei corsi o bacini loro alvei e sponde; controversie aventi ad oggetto qualunque diritto relativo alle derivazioni e utilizzazioni di acqua pubblica; controversie riguardanti la occupazione totale o parziale, permanente o temporanea di fondi e le conseguenti indennit; controversie per risarcimenti di danni dipendenti da qualunque opera eseguita dalla pubblica amministrazione. Il tribunale composto da: un magistrato ordinario di qualifica corrispondente a Procuratore generale, che lo presiede, un presidente aggiunto scelto tra i Presidenti di Sezione della stessa Corte, che sostituisce il presidente in caso di suo impedimento; quattro consiglieri di Cassazione; quattro Consiglieri di Stato; tre esperti, iscritti nell'albo degli ingegneri. I Tribunali Regionali delle Acque Pubbliche sono in numero di otto ed hanno sede presso le Corti dAppello di Torino, Milano, Venezia, Firenze, Roma, Napoli, Palermo e Cagliari. Sulle loro decisioni decide in Superiore delle Acque Pubbliche. grado di appello il Tribunale

I giudici parlamentari Retti dal principio dellautodichia (per garantire lautonomia ed indipendenza degli organi costituzionali, per quanto riguarda lattivit interna da essi svolta) e dalla regola della non sindacabilit, da parte della giurisdizione ordinaria o amministrativa, degli atti emanati da tali organi. Il nuovo regolamento prevede 2 organi interni: il Consiglio di giurisdizione (competente delle controversie di primo grado) e la

Sezione giurisdizionale lappello).

dellUfficio

di

Presidenza

(per

Gli organi sono composti da deputati nominati dal presidente della Camera e il procedimento simile a quello previsto per il giudizio amministrativo. Organi simili sono previsti presso il Senato della Repubblica. stata esclusa la ricorribilit in Cassazione contro le sentenze dei giudici parlamentari ex art.111 Cost, poich trattandosi di giurisdizione domestica, sarebbe assente la terziet del giudice, e non potrebbero tali organi essere considerati giudici speciali, se non in senso formalistico.

c) Larbitrato Dal 2000 utilizzabile anche nel settore della giustizia amministrativa. Infatti le controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo possono essere risolte mediante arbitrato rituale di diritto. Problemi: giudice competente a dirimere le controversie aventi ad oggetto limpugnazione del lodo arbitrale. Dovrebbe essere competenza della Corte dAppello, ma cos si rischierebbedi derogare in tema di riparto delle giurisdizioni. Daltra parte permangono incertezze sul tipo di situazioni soggettive cui pu essere applicato larbitrato (es. risarcimento del danno). Per questo auspicabile un intervento del legislatore.

CAPITOLO 3 LAMBITO DELLA GIURISDIZIONE DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO

Con la riforma si era criterio di riparto.

presentato

il

problema

di

fissare

il

Si deve considerare il petitum (che si fonda sulla pronuncia richiesta, possibile il doppio grado di tutela) o la causa petendi (che si fonda sulla natura della posizione giuridica lesa, senza doppia tutela)?

Dal 1930 venne adottato il criterio della causa petendi, ma furono comunque necessari ulteriori criteri per individuare il riparto: Teoria della legittimi: degradazione dei diritti soggettivi in interessi

I diritti soggettivi, se colpiti da un potere amministrativo, degradano in interessi legittimi, sotto la giurisdizione del giudice amministrativo. Ma come pu un diritto soggettivo, se limitato o estinto, trasformarsi in interesse? E quando si comunque in presenza di poteri amministrativi, ma il diritto soggettivo non degradabile (es. perch protetto in Cost.)? Teoria basata sulla carenza di potere distinzione tra cattivo uso del potere e

Cattivo uso del potere: Si tratta di interesse legittimo, di competenza del giudice amministrativo. Esistendo una norma di legge che da alla PA il potere di emanare un atto, ci sar solo un interesse affinch tale atto sia emanato in modo corretto. Carenza del potere: Si tratta di diritto soggettivo, tutelato dal giudice ordinario. Non c una norma che da alla PA il potere di emanare latto. Non si tratta solo di carenza in astratto (es. perch non vi la norma), ma anche in concreto (es. per forma, procedimento, termine perentorio, presupposti). Teoria che si fonda sulla distinzione tra norme di azione e norme di relazione Le norme di azione regolano lesercizio dei poteri della PA, e si riferiscono allinteresse legittimo. Quelle di relazione regolano invece i rapporti tra i cittadini e la PA (e attengono dunque ai diritti soggettivi). Ma dopo aver chiarito a che tipo di norme appartengono diritto soggettivi e interessi legittimi, come si stabilisce quando una norma di azione, e quando invece di relazione? Teoria si vincolata basa sulla differenza tra attivit discrezionale e

La prima, comprendente interessi legittimi di cognizione del giudice amministrativo, la seconda diritti soggettivi da tutelarsi tramite giudice ordinario.

Situazioni giuridiche soggettive: La differenza tra diritto soggettivo ed interesse legittimo consacrata dagli artt. 24, 110, 113 Cost., dallAll.E L.2248/1865 e dal T.U. del Consiglio di Stato. Vari orientamenti circa la definizione di interesse legittimo: 1.Situazione giuridica soggettiva utilizzabile a fini di tutela nei confronti dellesercizio delle potest della PA. La potest della PA pu portare a 2 effetti, limitativi o ampliativi. Gli interessi legittimi possono essere sacrificati, invece se ci sono diritti soggettivi questi non possono essere potest della PA. 2.Pu essere oppositivo (la potest della PA sacrificativa) o pretensivo (la potest ampliativa). In questo caso una situazione giuridica soggettiva attiva che fronteggia unaltra situazione soggettiva attiva costituita dalla potest amministrativa 3.Come pretesa alla legittimit del provvedimento amministrativo. Linteresse una situazione soggettiva di vantaggio riconosciuta al privato avente carattere strumentale(perch comporta leventuale ed indiretta tutela dellinteresse finale) 4.La legittimit dellazione amministrativa rappresenta il limite della protezione che lordinamento giuridico riconosce allinteresse legittimo (ma il limite alla protezione non pu trasformarsi nelloggetto della protezione.) 5.Posizione di vantaggio data ad un soggetto dellordinamento in ordine ad un interesse ad un bene della vita oggetto di potere amministrativo. La differenza tra diritti soggettivi ed interessi legittimi starebbe solo nel grado della tutela. 6.Interesse consistente nella possibilit di conservare o di acquisire un bene della vita. Il bene della vita diverso dallinteresse finale, infatti una semplice chance.

Interesse legittimo e risarcibilit del danno

Cassazione sent.500/1999: pronuncia in sede di regolamento di giurisdizione. La Corte recepisce lorientamento della dottrina circa lart.2043 c.c. E data una diversa lettura di danno ingiusto, ora pregiudizio non giustificato recato ad un interesse giuridicamente rilevante (indipendentemente da quale). il giudice che dovr selezionare gli interessi rilevanti comparando linteresse del danneggiato e quello perseguito con la condotta lesiva. Quindi occorre in questo caso valutare lesistenza di unazione illegittima e colpevole della PA dalla quale derivi la lesione dellinteresse al bene della vita al quale linteresse legittimo preordinato. Se si tratta di interessi oppositivi: rileva arrecato alla precedente situazione di vantaggio il pregiudizio

Se si tratta di interessi pretensivi: richiesto un giudizio prognostico per verificare il probabile esito favorevole dellistanza. Sotto la fattispecie dellart.2043 sono soggettivi che gli interessi legittimi. inclusi sia i diritti

L.205/2000: Il TAR conosce anche le questioni relative al risarcimento del danno. Tuttavia questo in conflitto con la Cost. per la sovrapposizione degli interventi (giudice amministrativo e giudice ordinario), per la dispersione delle conoscenze, per il rischio di contrasti giurisprudenziali. La Corte Cost. dichiara lincostituzionalit dellart.7 della L.205/2000 perch non si tratta di una nuova materia affidata alla giurisdizione del giudice amministrativo, ma di uno strumento di tutela ulteriore. Il risarcimento non unautonoma materia, ma unulteriore forma di protezione per il privato.

CAPITOLO 4

LE FORME DELLA GIURISDIZIONE

Giurisdizione : Di legittimit Esclusiva Di merito

Di legittimit - limitata quanto ai poteri di cognizione, allaccertamento dei soli 3 vizi di incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge. Non si mirava a verificare la lesione della situazione giuridica soggettiva, ma oggetto dellaccertamento era latto amministrativo e la sua eventuale illegittimit. Lo scopo lannullamento dellatto (la situazione giuridica tutelata solo in via indiretta). La cognizione non poteva estendersi n alle opportunit della PA, n su quelle tecniche. valutazioni di

Era precluso inoltre il giudizio sul fatto: si doveva s accertare lesistenza di questo, ma poi il giudice non poteva sindacare su questultimo. Le valutazioni riconducibili alla sfera della discrezionalit amministrativa erano insindacabili.

-E limitata quanto ai poteri istruttori: Inizialmente vi era un limitatissimo numero di mezzi di prova (solo le prove documentali) poi ampliati (dal 2000 anche la consulenza tecnica), ma in ogni caso rimangono esclusi la prova per i testimoni, il giuramento e la confessione. -Limitata quanto al potere di decisione: anche se in contrasto con la normativa comunitaria, che pretende la pienezza della tutela, il giudice amministrativo pu solo annullare latto illegittimo, ma non riformarlo o sostituirlo (come invece accade nella giurisdizione di merito). Non pu inoltre pronunciare sentenze dichiarative o di condanna (come

invece accade nella giurisdizione esclusiva), anche se ci stato in parte superato nel 2000 con la possibilit da parte del giudice amministrativo di risarcire i danni da lesione di interessi legittimi.

Di merito Storicamente si tratta della prima forma di giustizia amministrativa. Con la legge abolitiva del contenzioso amministrativo, alcune funzioni a questo appartenenti erano state salvate e affidate alla giurisdizione propria del Consiglio di Stato (qui vera e propria giurisdizione di merito), a differenza della giurisdizione ritenuta del Sovrano dove il Consiglio di Stato partecipava solo come organo consultivo (giurisdizione solo di legittimit). Caratteri -Eccezionale: Ammessa in deroga al principio del solo sindacato di legittimit -Tassativa: Attuabile solo nei casi previsti dalla legge -Aggiuntiva: Non esclude, ma si aggiunge alla giurisdizione di legittimit (il giudice amministrativo pronuncia anche sul merito) Al giudice sono demandati maggiori poteri, decisori (ampliamento della cognizione) -Istruttori: Tutti i poteri del giudice civile, purch compatibili con il tipo di giudizio -Decisori: Il giudice pu: -annullare latto per motivi di legittimit -riformarlo in tutto o in parte sia istruttori che

-sostituirlo con un atto da esso stesso formulato -condannare giudizio. la PA soccombente al pagamento delle spese di

Ad eccezione del giudizio di ottemperanza, oggi la giurisdizione di merito quasi dimenticata, a favore della giurisdizione di legittimit (forse per il principio psicologico della separazione dei poteri?)

Esclusiva: Non si tratta di una terza specie di giurisdizione rispetto a quella di legittimit e di merito. Qui il giudice infatti pronuncia ora come giudice di merito, ora come giudice di legittimit. Non si tratta nemmeno di un tertium genus rispetto al giudice amministrativo o al giudice ordinario. Listituzione della giurisdizione esclusiva da ricercare in quelle situazioni in cui i diritti soggettivi e gli interessi legittimi sono cos legato tra loro da non riuscire a distinguerli. E si rischierebbe quindi che il privato si rivolga al giudice amministrativo e al giudice ordinario insieme per ottenere una tutela completa. Ma poi vi sarebbe il rischio di ottenere pronunce discordanti, con un elevato dispendio di energie. Ci si rivolge al giudice amministrativo con la giurisdizione esclusiva in modo da avere un giudice tecnicamente preparato. Ma, essendo nel giudizio amministrativo preferita la giurisdizione di legittimit, si finisce con il privare i diritti soggettivi della tutela della cognizione piena, propria della giurisdizione di merito. La Corte Cost ha tentato di risolvere il problema ampliando i poteri cautelari e probatori, ma in ogni caso la disparit di trattamento permane. Tra le materie, prima rivestiva grande importanza quella del pubblico impiego ma ormai, a seguito delle privatizzazioni, questa quasi interamente devoluta al giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro. Rimangono solo:

Alcune categorie di pubblici dipendenti (es. magistrati ordinari, amministrativi e contabili, avvocati e procuratori dello Stato, diplomatici, docenti universitari). Controversie relative ai rapporti di concessione di beni pubblici Ricorsi contro i provvedimenti emanati dallAutorit garante della concorrenza e del mercato, e quelli per la pubblicit ingannevole Tutela del diritto daccesso Tutti gli aspetti delluso del territorio I poteri istruttori sono quelli previsti dal c.c. (insieme alla consulenza tecnica), ad eccezione dellinterrogatorio formale e del giuramento. Tale ampliamento della cognizione strumentale alla funzione della giurisdizione esclusiva, che la reintegrazione (anche in forma specifica) delle situazioni giuridiche soggettive di cui il ricorrente assume la lesione. Sono dunque ampliati anche i poteri decisori (si condanna la PA a dare, facere, praestare, anche specifico)

CAPITOLO 5 LA COMPETENZA

Cos la competenza? la sfera di poteri e facolt attribuita ad un organo. attribuita in base a grado e territorio.

Grado Prima vi era un gradi sono 2: il secondo. Lunica dove il Consiglio unico grado, il Consiglio di Stato. Dal 1971 i TAR di primo grado, e il Consiglio di Stato di eccezione data dal giudizio di ottemperanza, di Stato giudice di unico grado.

Territorio:

La lite deve essere proposta davanti al TAR nella cui circoscrizione ha sede lautorit che ha emanato latto impugnato, quando la legge non disponga altrimenti. Si voluto evitare lindiscriminato ricorso ai criteri del c.p.c., perch altrimenti i ricorsi contro lo Stato o gli enti pubblici nazionali si sarebbero tutti concentrati davanti al TAR del Lazio. Quindi il criterio aggiuntivo (e prevalente) quello dellefficacia territoriale dellatto impugnato (effetti immediati ed indiretti). Fa eccezione il foro speciale del pubblico impiego. Ciascun TAR competente a conoscere dei ricorsi contro atti relativi a pubblici dipendenti in servizio, alla data di emanazione dellatto, presso uffici aventi sede nella circoscrizione di quel TAR. Nel caso di connessione tra pi cause, non vi alcuna legge che disciplini tale ipotesi. La giurisprudenza ha accolto un unico caso, quello cio in cui limpugnazione investa latto presupposto e latto applicativo. In questo caso la competenza del giudice dellatto presupposto. In caso di litispendenza, vi analogia con lart.39 primo comma c.p.c. Necessario che vi siano gli stessi soggetti, lo stesso petitum e la stessa causa petendi. Se vi continenza (stessi soggetti, stessa causa petendi ma diverso petitum), non si pu applicare la normativa del c.p.c. perch in diritto amministrativo si ritiene non contemplabile come ipotesi (gli atti amministrativi sono di solito troppo diversi tra loro) La competenza territoriale derogabile, mai rilevabile dufficio ma solo dalle parti tramite eccezione o regolamento di competenza al Consiglio di Stato

PARTE 3 CARATTERI GENERALI DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO

CAPITOLO 1 IL MODELLO PROCESSUALE

Sezione prima: Profili funzionali Si tratta di un processo di parti: queste e non il giudice hanno la piena disponibilit del processo: possono provocare linizio, la fine e condurlo a loro piacimento (processo dispositivo).

Principi: -Della domanda Iniziativa di parte. Il giudice non pu procedere dufficio oltre i limiti della domanda. Pu solo integrare il ricorso con i motivi aggiunti. -Dellimpulso di parte Solo le parti con le loro richieste fanno andare avanti il processo. Solo per listruzione probatoria il giudice ha potere autonomo (carattere acquisitivo del processo amministrativo). -Della disponibilit del processo Il processo sentenza. amministrativo non termina necessariamente con una e

La parte ricorrente pu rinunciare al giudizio in ogni stato e grado. Diversamente che dal processo civile, qui basta notificare la rinuncia, non dovendola le altre parti accettare.

Poteri del giudice Il giudice ha il compito di formulare il giudizio, e di dirigere il processo (su istanza di parte). Pu condurre anche dufficio listruzione, lintegrazione del contraddittorio, i decreti di presa datto di rinuncia, lestinzione, la sospensione e linterruzione. Principi -Di collegialit: Non vi la figura del giudice istruttore (anche se tale principio di sta ammorbidendo) -Acquisitivo: Il giudice anche dufficio pu acquisire e valutare le prove ( stato modificato il principio dellonere della prova: le parti devono solo allegare i fatti e fornire un principio di prova onere del principio di prova). Il giudice in ogni caso non pu andare a vantaggio di una sola parte (sarebbe violata limparzialit del giudice), bens ci si giustifica solo quando la prova non nella disponibilit della parte.

Sezione seconda: Profili oggettivi e strutturali

Il processo nasce come giudizio di impugnazione di atti amministrativi. Oggetto latto (perch presupposto dello stesso processo) o la questione che concerne la sua legittimit? La dottrina propende pi per la prima soluzione, ma poi non si spiegherebbe il contenuto conformativo della sentenza, che traccia

la via che la PA deve seguire per adottare gli altri provvedimenti necessari a colmare la lacuna giurisdizionale. Questo si spiega solo se loggetto si espande fino a comprendere le questioni attenenti la tutela delle situazioni giuridiche soggettive. Oggetto sono questioni attinenti la tutela quando si tratta non pi di processo su atti, ma su comportamenti (es. silenzio, accesso). Oggetto quindi il rapporto amministrativo, ossia la legittimit degli atti che costituiscono lesercizio del potere amministrativo, in funzione della tutela dellinteresse dei privati.

Rito ordinario Caratteri principali sono la concentrazione, pubblicit. Manca la fase istruttoria. Si passa dalla fase introduttiva udienza di discussione orale. Oltre al rito ordinario: -Rito immediato: Il giudizio definito nel merito in sede di decisione della domanda cautelare, se la materia del contendere di facile soluzione -Rito abbreviato: Riduzione della met di tutti proposizione della domanda necessariamente in alcuni casi -Rito accelerato: Nei casi in cui si applica il rito abbreviato, vi pu far ricorso il giudice se vi illegittimit dellatto impugnato o la sussistenza di pregiudizio grave e irreparabile. Comunque in tutti i casi vi cognizione piena, e si tratta di riti ordinari. Riti speciali infatti sono: quello avverso il silenzio, quello per laccesso e il processo elettorale. i termini tranne che per la e dellappello, previsti alla loralit in una e la sola

decisione,

CAPITOLO 2 I PRINCIPI DEL GIUSTO PROCESSO

1999: modifica dellart.111 Cost., al quale venne aggiunta lespressione giusto processo, rendendo espliciti i principi gi attuati nella pratica. 1 comma: la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge sancita la riserva assoluta di legge: la disciplina processuale deve essere stabilita da leggi statali e si deve modellare secondo i principi del giusto processo (tuttavia nel diritto amministrativo tale riserva di legge non del tutto rispettata, perch la disciplina contenuta in un regolamento) 2 comma: ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parit, davanti ad un giudice terzo ed imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata. Principi riguardanti il giudice: -Principio del giudice naturale -Principio di indipendenza -Imparzialit (principio della domanda) -Terziet (ricusazione ed astensione) -Il giudice ha inoltre il dovere di motivare tutti i provvedimenti giurisdizionali. Per quanto riguarda il principio del contraddittorio e della parit delle armi, tra la PA e i privati vi notevole squilibrio di base, che non pu riflettersi sul processo. Metodo acquisitivo: in relazione al principio della parit effettiva tra le parti nel caso in cui le prove si trovino nella disponibilit della sola parte pubblica.

Il contraddittorio deve essere completo (deve esserci per tutti i soggetti interessati) e continuo (in ogni fase del giudizio). -Completo: Si ha la completezza anche se il ricorrente ha notificato ad una sola parte (il contraddittorio verr poi integrato). Nel giudizio di ottemperanza non sono invece avvertite le controparti (contrasto con lart.111 Cost.) -Continuo: Anche nella fase cautelare (purch non vi sia estrema gravit ed urgenza). Nessuna decisione del giudice (istruttoria o decisoria) pu aversi in mancanza di contraddittorio.

La tutela processuale deve essere: -Generale In base agli artt. 24 e 113 Cost -Piena: Secondo lart.113 Cost -Tempestiva: Secondo il principio justice delayed is justice denied

PARTE 4 STATICA DEL PROCESSO

CAPITOLO 1 LA TIPOLOGIA DELLE AZIONI PROPONIBILI

Di mero accertamento Se la realizzazione dellinteresse per il quale si chiede la tutela impedita perch altri vantano diritti sul medesimo, o perch lo contestano, o impedita dalla conseguente incertezza sullesistenza della situazione giuridica sostanziale, linteresse pu essere realizzato attraverso unazione di mero accertamento, diretta a stabilire quali siano i comportamenti doverosi imposti ai consociati per consentire la realizzazione di questo interesse. Pertanto sono azioni di mero accertamento quelle tendenti a far accertare il diritto, cos come quelle attraverso le quali si cerca di rimuovere situazioni giuridiche apparenti prodotte da atti giuridicamente inefficaci, dei quali si vuole far dichiarare la nullit o la simulazione.

Di condanna Pu inoltre accadere che linteresse di cui si domanda la tutela abbia ad oggetto un bene che pu essere conseguito solo attraverso un comportamento positivo imposto ad un altro soggetto, dunque un interesse che non pu essere realizzato attraverso il mero accertamento.

Costitutive Infine possibile che il diritto del quale si chiede la tutela sia il diritto potestativo ad una modificazione giuridica che non si sia realizzata per mezzo del semplice accordo tra le parti, o dallesercizio del potere formativo sostanziale attribuito ad una di esse. Anche in questa ipotesi, unazione di mero accertamento non sarebbe sufficiente alla realizzazione del diritto fatto valere in giudizio, invece necessario che la modificazione giuridica chiesta sia prodotta dal provvedimento giurisdizionale con il quale viene accertato questo diritto. Mentre nelle altre forme di cognizione (mero accertamento e condanna) il giudice non rinnova il mondo dei rapporti sostanziali, ma si limita o ad accertare il modo di essere di un rapporto (mero accertamento), o quando questo rapporto impone un

certo comportamento positivo comanda tale comportamento (di condanna), nel caso delle sentenze costitutive lintervento del giudice ha carattere del tutto innovativo della realt sostanziale, costituendo, modificando o estinguendo un rapporto giuridico. Tale potere di incidere sui rapporti giuridici, in ogni caso, attribuito al giudice solo nei casi previsti dalla legge, e dunque le ipotesi di giurisdizione costitutiva sono tipiche e tassative.

CAPITOLO 2 LE PARTI

un processo di parti, dove la parte il soggetto degli atti processuali. Vi infatti un ricorrente (che propone la domanda) e un resistente (colui nei cui confronti la domanda proposta). Latto introduttivo si ha tramite vocatio iudicis, atto con il quale si chiama il giudice per provvedere sulloggetto della domanda. Parte in senso sostanziale: -Lato attivo Chi titolare della situazione giuridica soggettiva di cui si lamenta la lesione -Lato passivo Soggetto cui imputata la lesione

Il ricorrente:

il soggetto privato leso da un comportamento della PA. Ricorrenti possono essere anche gli enti esponenziali di interessi superindividuali (che sono comunque differenti dalle azioni popolari, nelle quali vi il riconoscimento per legge di una legittimazione popolare al quisque de populo, che fa proprio un interesse diffuso. Ipotesi controversa: la dichiarazione di inizio attivit. Qui si tratta infatti di un atto di auto amministrazione, e linteresse leso deriva da un atto di un privato. Pu essere anche la PA in alcuni casi di giurisdizione esclusiva, o quando il processo si svolge tra 2 soggetti pubblici.

La parte resistente:

parte necessaria, ma non vi lonere di comparire in giudizio (nel rito amministrativo non esiste la contumacia). Spesso sorgono difficolt in merito allindividuazione della PA, sono cos stati creati diversi criteri: giusta parte solo quella che ha emanato latto finale Ma talvolta anche quella che emana un atto che interviene nel corso del procedimento, ovvero assume un carattere vincolante per lautorit preposta allemanazione dellatto finale Per le attivit di controllo, se tale controllo conduce allannullamento dellatto controllato, il ricorso contro lamministrazione controllante; se invece conduce allemanazione dellatto, il ricorso contro lamministrazione che ha emanato quel provvedimento. Se una data funzione amministrativa trasferita da una PA ad unaltra, parte quella la cui funzione stata trasferita, perch ha poteri di disposizione sullatto impugnato. Per quanto riguarda la legittimazione dello Stato, la chiamata deve essere effettuata nella persona del Ministro competente per la materia. Per le altre amministrazioni sta in giudizio il soggetto che ne ha la rappresentanza per legge o per Statuto.

Se la parte resistente un organo indiretto della PA (soggetto privato concessionario), in ogni caso non si tratta di una vera e propria eccezione, perch comunque un soggetto pubblico, in quanto esercita poteri spettanti alla PA.

I contro interessati

Coloro che traggono vantaggio nella loro situazione giuridica da un provvedimento, e che verrebbero lesi dallannullamento di questultimo (oppure coloro i quali hanno sollecitato lautorit ad emettere il provvedimento). contro interessato dunque chi ha interesse alla conservazione dellatto. parte necessaria (altrimenti contraddittorio), ma non sempre si individua non solo quando impugnato, ma anche quando lettura di questo. sarebbe violato il principio del presente. Il contro interessato specificamente indicato nellatto agevolmente identificabile dalla

Il contraddittorio integrato quando si notifica ad almeno uno dei contro interessati.

Integrazione contraddittorio iussu iudicis:

Il contraddittorio assicurato dalla amministrativo interessa solo nel momento instaura il rapporto processuale.

Cost. In formale in

diritto cui si

Il principio del contraddittorio rispettato se tutti i soggetti coinvolti sono messi nella condizione di poter partecipare al giudizio, perch il contraddittorio (effettivo) nel diritto amministrativo solo eventuale.

Per la parte ricorrente, vi lobbligo di realizzare il contraddittorio minimo, che sar poi eventualmente integrato con ordine del giudice (si tratta di un potere discrezionale? Per la dottrina potere-dovere). Anche se la dottrina spinge per riconoscere tra i possibili contro interessati anche quelli in senso sostanziale, ad oggi nella pratica si tiene conto solo di quelli in senso formale, ossia individuabili sulla base dellatto. Il contraddittorio in diritto amministrativo, dunque, palesa evidenti limiti. I contro interessati formali hanno pi facile accesso al giudizio, anche se poi per quelli in senso sostanziale vi sono maggiori aperture per quanto riguarda lappello. I contro interessati che volessero partecipare in primo grado devono ricorrere allintervento volontario (chi ha interesse pu intervenire). Per lappello vi sono aperture ai contro interessati sostanziali che, pur non avendo partecipato al giudizio di primo grado, hanno interesse al mantenimento dellatto.

I cointeressati

Sono soggetti titolari quello del ricorrente.

di un interesse della stessa natura

di

Non sono parti necessarie, perch la legge istitutiva dei TAR indica come contraddittori necessari i contro interessati ai quali latto si riferisce. Non nomina i cointeressati. Non vi sono quindi ipotesi di litisconsorzio necessario dal lato attivo, tranne che in tema di giurisdizione esclusiva, quando una decisione non pu pronunciarsi che nei confronti di pi parti (in questo caso vi lobbligo di integrare il contraddittorio). Tale disciplina deriva dal fatto che il non partecipare al giudizio non provocherebbe al cointeressato un danno maggiore rispetto al provvedimento che non ha impugnato. Quindi i cointeressati partecipano al giudizio solo se propongono autonoma impugnativa contro il provvedimento lesivo. Lintervento, per la giurisprudenza, da escludere se usato per eludere il termine di decadenza, ma se effettuato nei limiti,

ammesso per ragioni di economia processuale (ma in questo caso linterventore non pu ampliare il thema decidendum).

La difesa delle parti Vi lobbligo per le parti private di farsi assistere da un avvocato patrocinato alle giurisdizioni superiori. La procura pu essere conferita ad litem (per una sola causa) o ad lites (per una serie di cause). Il conferimento deve avvenire con atto pubblico, scrittura privata autenticata o procura in calce al ricorso. La procura si pu estinguere volontariamente per revoca rinuncia. Non si produce per questo interruzione di processo. o

previsto il gratuito patrocinio per i non abbienti, e le spese processuali sono a carico dello Stato per quanto riguarda le controversie di lavoro. Anche per la PA necessario un avvocato, e di solito si tratta dellAvvocatura dello Stato (ma ogni amministrazione dotata comunque di una propria struttura legale interna della quale pu servirsi).

CAPITOLO 3 GLI ATTI PROCESSUALI

Sezione prima: Nozioni generali Sono previsti 2 tipi di atti processuali: quelli di parte (istanze rivolte al giudice ed atti defensionali) e i provvedimenti giudiziari (dotati di imperativit, ai quali le parti sono assoggettate. Questi ultimi si dividono in atti preparatori e atti finali, di merito o di rito).

Forma e luogo degli atti:

Art. 121 c.p.c.: Libert delle forme Gli atti del processo, per i quali la legge non richiede forme determinate, possono essere compiuti nella forma pi idonea al raggiungimento del loro scopo. Quasi tutti gli atti sono per iscritto, nel caso in cui si ricorra ad atti orali, questi devono essere verbalizzati. Latto processuale per sottoscritto dallautore. essere valido deve essere inoltre

Gli atti processuali possono essere : Registrati: sono annotati in pubblici registri alcuni dati contenuti negli atti giudiziari, per certificarne lavvenuto deposito. Non tutti gli atti sono comunque soggetti a registrazione Acquisiti: operazione tramite la quale latto fa ingresso nel processo. preso in consegna dallufficiale giudiziario perch lo conservi a disposizione del giudice (latto iscritto nel fascicolo). Pubblicati: giudiziario. deposito. latto autentico Si tratta dunque depositato nellufficio di una particolare forma di

La notificazione: Pu essere eseguita dagli ufficiali giudiziari o dai messi comunali, oppure dal 1994 dallo stesso avvocato, purch munito di una procura speciale e autorizzato dal Consiglio dellordine forense. Si pu notificare o tramite posta, o personalmente. La notificazione pu riguardare persone fisiche o persone giuridiche. Nel primo caso, essa pu essere consegnata o direttamente nelle mani del destinatario (che l'ufficiale giudiziario rintraccia in base alla residenza, dimora o domicilio dello stesso), oppure qualora esso non sia reperibile, la notificazione pu essere consegnata ad una persona di famiglia, all'addetto alla casa o all'ufficio, al portiere, ad un vicino, in tutti casi l'atto dev'essere sottoscritto in originale e successivamente l'ufficiale giudiziario deve spedire all'interessato un avviso, a mezzo raccomandata, della notifica.

Qualora i soggetti sopra indicati si rifiutino di prendere la copia dell'atto, o qualora non sia possibile reperirle, l'ufficiale giudiziario dovr affiggere alla porta della casa comunale l'avviso dell'avvenuto deposito (sar ancora suo compito spedire un altro avviso mediante raccomandata). Nel caso di persone giuridiche la notificazione verr effettuata presso la sede legale dell'azienda o presso il rappresentante o nelle mani di una persona eventualmente incaricata. Si ha nullit della notificazione se non sono osservate le disposizioni circa la persona alla quale deve essere consegnata la copia, o se vi e' incertezza assoluta sulla persona a cui e' fatta o sulla data (art.160 c.p.c.).

Udienza Nel diritto amministrativo possono esservi pubbliche udienze (che la regola generale) o adunanze camerali (nei casi di giudizio di ottemperanza e misure cautelari. Possono essere presenti gli avvocati, ma mai le parti personalmente). Non vi alcuna norma che disciplini i rinvii, e il giudice amministrativo restio a concederli per il principio della concentrazione processuale (anche se ci potrebbe cambiare, qualora si scegliesse di adottare listruzione probatoria piena). Il rinvio tuttavia ammesso quando: -Vi sia accordo tra le parti -Ve ne sia richiesta dai una sola parte -Sia ritenuto necessario dal giudice

Sezione seconda: Gli atti del giudice

Ordinanze: Regolano lo svolgimento del processo ed in genere non hanno valenza decisoria (eccezioni: ordinanza di convalida di sfratto o di rilascio dell'immobile). Di norma modificabile e revocabile dal giudice che l'ha emessa, inoltre deve essere brevemente motivata. Pu essere pronunciata in udienza, quindi risulta dal verbale, o fuori udienza nel qual caso scritta in calce al verbale ed datata.

Decreti: una delle forme giurisdizionale. in cui si pu presentare un provvedimento

A differenza della sentenza e dell' ordinanza il decreto non presuppone il contraddittorio e viene emesso quindi inaudita altera parte, sia perch pu determinare un fatto processuale che necessariamente non presuppone ancora la conoscenza della lite da parte del convenuto (es. decreto di fissazione dell'udienza di discussione a seguito della presentazione di un ricorso), sia perch pu risolvere una questione che, a causa della sua urgenza, non consente la previa instaurazione del contraddittorio (es. decreto di sospensione dell'efficacia di un atto avverso il quale presentato ricorso). Nei casi pi ricorrenti il decreto ha funzioni ordinatorie, non presuppone l'insorgere di questioni tra le parti e non ha bisogno di un contraddittorio (tranne qualche rara eccezione). Non ha bisogno di essere motivato (anche qui sono contemplate delle eccezioni: ad esempio, decreto con cui si abbreviano i termini di comparizione oppure di rigetto di ricorso avverso a decreto ingiuntivo) e pu essere pronunciato d'ufficio o su istanza di parte, orale o scritta (ricorso in calce al quale , se accolta dal giudice, scritto il decreto), presentata in udienza o fuori.

Sentenze provvedimento decisorio che pu essere di rito, di merito, pu decidere parzialmente il merito, pu essere definitiva o non definitiva. Sono irrevocabili dal giudice che le ha poste in essere, e devono contenere: lindicazione del giudice,

lindicazione delle parti, lindicazione delle conclusioni delle parti (cosa chiedono), lo svolgimento del processo, la motivazione e il dispositivo, la data, la sottoscrizione a pena di nullit. pubblicata mediante deposito in cancelleria e il cancelliere entro 5 giorni la comunica alle parti costituite (senza notificazione), con un biglietto che contenga il dispositivo.

Nullit ed invalidit degli atti processuali:

artt. 156, 157, 159 c.p.c. e art.162 c.p.c. per quanto riguarda la rinnovazione degli atti e la correzione della sentenza. Art. 156 c.p.c.: Non pu essere pronunciata la nullit per inosservanza di forme di alcun atto del processo, se la nullit non comminata dalla legge (principio della tassativit delle nullit). Pu tuttavia essere pronunciata quando l'atto manca dei requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo (estensione). La nullit non pu mai essere pronunciata, se l'atto ha raggiunto lo scopo a cui destinato (limite). Art. 157 c.p.c.: Non pu pronunciarsi la nullit senza istanza di parte, se la legge non dispone che sia pronunciata d'ufficio (principio cardine del processo, la nullit degli atti, a meno che la legge non preveda la rilevabilit dufficio, pu essere esaminata solo su istanza di parte: principio del dispositivo). Soltanto la parte nel cui interesse stabilito un requisito pu opporre la nullit dell'atto per la mancanza del requisito stesso, ma deve farlo nella prima istanza o difesa successiva all'atto o alla notizia di esso. La nullit non pu essere opposta dalla parte che vi ha dato causa, n da quella che vi ha rinunciato anche tacitamente. Art. 159 c.p.c.:

La nullit di un atto non importa quella degli atti precedenti, n di quelli successivi che ne sono indipendenti (limiti esterni). La nullit di una parte dell'atto non colpisce le altre parti che ne sono indipendenti (limiti interni). Se il vizio impedisce un determinato effetto, l'atto pu tuttavia produrre gli altri effetti ai quali idoneo (conversione). Art. 162 c.p.c.: Il giudice che pronuncia la nullit deve disporre, quando sia possibile, la rinnovazione degli atti ai quali la nullit si estende. Se la nullit degli atti del processo imputabile al cancelliere, all'ufficiale giudiziario o al difensore, il giudice, col provvedimento col quale la pronuncia, pone le spese della rinnovazione a carico del responsabile e, su istanza di parte, con la sentenza che decide la causa pu condannare quest'ultimo al risarcimento dei danni causati dalla nullit.

PARTE 5 DINAMICA DEL PROCESSO

CAPITOLO 1 PRESUPPOSTI PROCESSUALI E CONDIZIONI DELLAZIONE

La capacit di essere parte: una manifestazione della capacit giuridica. Possono essere parte le persone fisiche e quelle giuridiche. La capacit di assumere il ruolo di parte nel processo va distinta dalla capacit di stare in giudizio, in proprio o in rappresentanza di un altro soggetto (legitimatio ad processum): la prima manifestazione della capacit giuridica, la seconda la proiezione sul piano processuale della capacit dagire. Questa spetta solo alle persone fisiche che abbiano il libero esercizio dei diritti. La capacit di stare in giudizio, a sua volta, non va confusa con la legittimazione ad agire (legitimatio ad causam:

condizione dellazione: consiste nella titolarit della situazione giuridica fatta valere) e con lo ius postulandi o rappresentanza in giudizio (le parti non possono stare in giudizio se non con lassistenza di un avvocato): essi non rientrano comunque tra i presupposti processuali.

Silenzio: La prima dottrina, per tutelare i privati quando la Pa non adottava alcun provvedimento, lo costruiva come silenzio-rifiuto (provvedimento negativo). Ma il silenzio patologia della PA, che in ogni caso deve esercitare il potere che le spetta. Quindi il silenzio diviene significativo sulla base delle norme che possono attribuire a questo effetti positivi (silenzioassenso) o negativi (silenzio-diniego). Se invece mancano tali previsione normative, si pu ricorrere al giudice se la PA non conclude nei termini il procedimento amministrativo (silenzio-rifiuto o silenzio-inadempimento).

CAPITOLO 2 LO SVOLGIMENTO DEL PROCESSO DI PRIMO GRADO

Sezione prima: Lo svolgimento del processo di primo grado

Il ricorso: unistanza rivolta dallinteressato per ottenere lannullamento, la modifica o la revoca dellatto per i motivi in esso indicati. Il ricorso deve contenere: -Lepigrafe: Nome, cognome, residenza e domicilio del ricorrente -Lindicazione dellatto di cui si chiede lannullamento

-Data della sua notificazione -Svolgimento del ricorso: Esposizione sommaria dei fatti e dei motivi del ricorso. Si devono indicare gli artt.di legge che si ritengono violati e le conclusioni (la domanda principale e quella connessa sulle spese del giudizio) -I motivi: elemento essenziale. Vincola non solo il ricorrente, ma anche il giudice per il principio della domanda (eccezione: i motivi aggiunti) -Sottoscrizione: Dei ricorrenti e del difensore lindicazione del mandato o procuratore speciale, con

invalidit del ricorso: Il ricorso insanabilmente nullo se manca della sottoscrizione, o se vi sia incertezza assoluta sulle persone o sulloggetto della domanda (nullit non rilevabile dalla parte che vi ha dato causa. Determina linammissibilit del ricorso ed rilevabile dufficio). Se lintimato comunque si costituisce, la nullit sanata. Il giudice pu tuttavia chiedere la rinnovazione della notifica del ricorso.

Cumulo di azioni: Domanda proposta da pi soggetti con un unico atto introduttivo (CUMULO SOGGETTIVO) RICORSO COLLETTIVO Un unico atto introduttivo racchiude pi domande giurisdizionali (CUMULO OGGETTIVO) Con un unico atto si impugnano provvedimenti diversi (anche provenienti da PA diverse) che per disegnano congiuntamente un effetto lesivo per il ricorrente (RICORSO CUMULATIVO

La dottrina e la giurisprudenza hanno individuato limiti alla loro proponibilit: Ricorso collettivo: Anche quando pi soggetti impugnano un atto plurimo (pi provvedimenti diretti a pi persone) chiedendo ciascuno lannullamento della parte che lo pregiudica; o quando pi soggetti nella stessa posizione giuridica propongano con ununica azione la stessa domanda giudiziale. Ma non vi deve essere conflitto di interessi tra i ricorrenti e la causa petendi e il petitum devono essere comuni a tutti i ricorrenti. Le condizioni di ammissibilit riguardano singolarmente ricorrente e liniziativa processuale individuale. Ricorso cumulativo: Anche quando si propongano pi domande giudiziali differenti (ad es. azione impugnatoria e di condanna) o quando latto introduttivo si fonda su pi causae petendi. La giurisprudenza ammette solo i ricorsi cumulativi per cause connesse, mentre la dottrina ammette anche il litisconsorzio facoltativo improprio (connessione impropria). Se si verifica la compresenza del cumulo soggettivo e di quello oggettivo insieme, si proporranno ricorso collettivo e cumulativo insieme. Il cumulo oggettivo pu verificarsi anche durante il giudizio (es. per i motivi aggiunti). ogni

Notifica del ricorso: Il ricorso deve essere notificato alla PA che ha emanato latto impugnato e ad almeno uno dei contro interessati entro 60 giorni dalla notifica dellatto impugnato, o dalla sua pubblicazione. La piena conoscenza in ogni modo acquisito alla comunicazione. La prova dellavvenuta conoscenza incombe su chi eccepisce la tardivit del ricorso. Nei casi di giurisdizione esclusiva il termine quello prescrizione ordinaria del diritto soggettivo che si fa valere. di

Per il diritto daccesso, il termine di 30 giorni. I ricorsi sono in ogni caso sospesi dal 1 Agosto al 15 settembre, tranne che per le istanze cautelari. inoltre prevista la remissione in termini.

Motivi aggiunti: A) Prima: Motivi aggiunti successivi:

Per poter proporre censure che non era stato possibile formulare al momento della notificazione, perch scaturenti da circostanze conosciute solo dopo la scadenza del termine per ricorrere Motivi aggiunti tempestivi (o integrativi): Il ricorrente fa valere dei nuovi profili di illegittimit conosciuti dopo la proposizione del ricorso, ma in ogni caso prima della scadenza del termine per impugnare B) Ora: Si sollevano con un modalit del ricorso. Possibili in 2 ipotesi: Quando sono fondati su fatti e documenti sconosciuti al ricorrente al momento della proposizione del ricorso Quando scaturiscono dai provvedimenti ricorso tra le stesse parti, e sono ricorso medesimo. adottati connessi 71, in pendenza di alloggetto del ed ampliativa atto nuovo, da notificare con le stesse

Questa ipotesi stata introdotta nel rispetto alla fattispecie tradizionale.

La connessione pu essere sia oggettiva (non in senso proprio, ma pi nel senso di legame logico-giuridico) che soggettiva.

I requisiti formali per formulare i motivi aggiunti sono quelli propri del ricorso, inoltre necessario indicare gli estremi del giudizio nel quale si innestano.

Da proporre nello stesso termine del ricorso principale. Se si in prossimit delludienza, si rinvia ad una nuova. La notifica deve essere effettuata al domicilio eletto delle parti gi costituite. comunque revocabile dalla parte che facendo la causa cancellata dal ruolo. lho proposta, e cos

Il decreto di fissazione del giorni delludienza deve essere notificato alle parti almeno 40 giorni prima della data delludienza. Non vi un termine massimo per fissare ludienza, ma in ogni caso questo deve essere breve se vi una situazione durgenza.

Lintervento Nel processo amministrativo lintervento se ADESIVO (ad adiuvandum o ad opponendum) non soggetto a termini. Lintervento principale e litisconsortile invece sono ammessi purch in termini di ricorso. La domanda di intervento deve essere presentata entro 10 giorni prima delludienza, da notificarsi come il ricorso, da depositarsi presso la segreteria del TAR entro 20 giorni dallultima notificazione (per i giudizi davanti al Consiglio di Stato, il termine prima era di 2 giorni, ma dal 2000 esteso a 10). Pu avere interesse ad intervenire in modo adesivo: Sia chi dallannullamento indiretto dellatto pu ricevere un vantaggio

Sia colui che dallatto impugnato possa prevedere un danno solo eventuale I ogni caso con lintervento adesivo non si pu estendere il thema decidendum oltre il limite di ci che stato gi fissato dal ricorrente con il ricorso principale. Inoltre va notificato a tutte le parti e alla PA, anche se non costituita. Deve essere poi depositata entro 20 giorni. Nel giudizio dappello possono partecipare tutti quelli che hanno preso parte al primo grado, e coloro che ritengono di essere in qualche modo pregiudicati dalla sentenza. Non pu partecipare invece chi non ha impugnato (o proposto ricorso in primo grado

come cointeressati) perch decaduti dai termini (si prestata acquiescenza).

Ricorso incidentale: Strumento offerto al contro interessato intimato per impugnare latto in quella parte che non stata impugnata dal ricorrente, ed eventualmente per motivi diversi. E: Consentito solo ai contro interessati e non alla PA (se riconosce che il proprio atto illegittimo, lo pu annullare, non impugnarlo) Proponibile solo nei confronti dellatto gi impugnato con ricorso principale Non proponibile dal ricorrente principale Accessorio rispetto al ricorso principale. Se irricevibile o inammissibile, lo sar anche quello (inefficace) questo incidentale

Le dottrine pi recenti propendono per estendere la possibilit di proporre il ricorso incidentale ai contro interessati sia formali che sostanziali.

Sezione seconda: La fase cautelare

Prima della L.205/2000 vi era una sola misura cautelare e tipica, la sospensione dellesecuzione del provvedimento impugnato. Nel 1985 la Corte Cost. aveva stabilito che nelle materie di pubblico impiego il giudice amministrativo potesse adottare i provvedimenti pi idonei per assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito. Ma in ogni caso fu data a tale istituto scarsa applicazione. Le norme che regolavano la tutela cautelare erano cos riassunte: Il giudice amministrativo sospende lesecuzione del provvedimento amministrativo quando il ricorrente alleghi danni gravi ed irreparabili.

Le norme che la regolavano erano poche, poich la misura cautelare era vista come un incidente di percorso di scarsa applicazione. Ma successivamente vi fu una forte domanda di giustizia amministrativa, ci comport giudizi troppo lunghi, e necessit di tutela urgente. Ma alla base del processo amministrativo vi era limpugnazione del provvedimento amministrativo e la misura cautelare tipica era la sospensione di questo. Latto della PA era considerato lesivo perch idoneo a produrre modifiche unilaterali nella sfera giuridica del destinatario. Me tale configurazione era inadeguata quando oggetto dellimpugnazione era un provvedimento negativo della PA (diniego di autorizzazione) o il suo silenzio. Qui la sospensione del provvedimento era inutile e tali situazioni rimanevano prive di tutela. Levoluzione della giurisprudenza possibilit di tutela cautelare. stata di ampliare la

Nel 1940: si procede a distinguere tra esecuzione istantanea e continuativa (solo la seconda poteva essere sospesa). Nel 1960: si cambia orientamento circa la non so spendibilit degli atti negativi. L.205/2000: la misura cautelare diventa atipica. Il giudice amministrativo pu emanare le misure cautelari, compresa lingiunzione a pagare una somma, che appaiono, secondo le circostanze, pi idonee ad assicurare interinalmente (provvisoriamente del c.p.c.) gli effetti della decisione sul ricorso (sul merito del c.p.c.) Art. 700 c.p.c. Ma lart. 700 s una misura cautelare, ma residuale rispetto agli altri provvedimenti tipici. Qui invece sempre atipico, ma non residuale, anzi lunico applicabile, unico sia tra le misure che tra le giurisdizioni. Tuttavia non sono stati ristretti i mezzi cautelari, bens vi stata una grande apertura secondo il principio della strumentalit.

Il procedimento:

Sostanzialmente ancora regolato dalla normativa precedente alla L.205/2000. Si procede con ricorso o con istanza successiva a questo, da comunicarsi alla parte resistente e ad almeno uno dei contro interessati (questi entro 10 giorni dalla notifica possono presentare memorie e resistenze). Il giudice si pronuncia in camera di consiglio. Se si segue il corso normale del processo, non serve alcuna comunicazione; se invece la misura cautelare si discute in data diversa dalludienza pubblica deve essere dato avviso di comunicazione alle parti. Se vi urgenza, la parte deve avanzare richiesta al TAR per abbreviare il termine di 10 giorni. Il giudice si pronuncia con ordinanza, immediatamente esecutiva e motivata (obbligo di motivazione anche prima del 2000, ma spesso ignorato). Prima del 2000: danno dallesecuzione dellatto grave ed irreparabile derivante

Dal 2000: pregiudizio grave e irreparabile derivante dallesecuzione dellatto impugnato e dal comportamento inerte dellamministrazione durante il tempo necessario a giungere ad una decisione sul ricorso.

Definizione del giudizio in forma semplificata: Durante il giudizio in camera di consiglio fissato per trattare la misura cautelare, pu accadere che il giudice definisca nel merito il ricorso con ladozione di una sentenza succintamente motivata. La norma fissa dei presupposti perch il giudice possa subito definire il giudizio, ma sono comunque di carattere soggettivo. In ogni caso per il giudice deve prima sentire sul punto le parti costituite, altrimenti la sentenza sar annullabile. Il giudice decider il ricorso nel merito: Se risulta la manifesta fondatezza o infondatezza Se la causa di semplice risoluzione (il giudice per decidere della misura cautelare deve in ogni caso conoscere la causa.)

Condanna alle spese

Adunanza primaria del consiglio di stato: le spese della fase contenziosa possono essere liquidate con lordinanza che definisce tale fase perch vi dovrebbe essere il dato oggettivo della soccombenza nel merito. Il legislatore tuttavia ha introdotto una specifica disposizione che contempla la possibilit di provvedere in via provvisoria alla liquidazione delle spese. La condanna potr poi essere modificata o eliminata a seguito di un diverso esito di merito sul giudizio.

I rimedi contro le ordinanze cautelari: il giudice amministrativo aveva stabilito che contro le ordinanze cautelari adottate dai TAR ci si potesse appellare al consiglio di stato (lappello previsto s solo contro le sentenze, ma tali ordinanze hanno comunque carattere decisorio). L.205/2000: contro le ordinanze del TAR previsto lappello entro 60 giorni dalla notificazione dellordinanza o 120 giorni dalla comunicazione del deposito in segreteria. Il termine che si riferisce alla comunicazione problematico (il c.p.c. infatti si riferisce alla pubblicazione) perch non sempre agevole risalire alla data della comunicazione (si auspica un intervento legislativo in tal senso). Sullappello si pronuncia il consiglio di stato, con le stesse regole e procedimento previsti davanti al TAR. Per la qualora violate ragioni revoca, stata ritenuta ammissibile dalla giurisprudenza si sia modificata la situazione di fatto, o siano state norme di procedura, o quando la domanda contenga nuove di fatto e di diritto.

Tuttavia la L.205/2000 ha stabilito che la revoca sia ammissibile solo per fatti sopravvenuti. dunque esclusa la revoca per nuovi fatti o per diversi profili di diritto? Si prospetta una forte limitazione di tutela La revoca deve essere presentata allo stesso giudice che ha adottato lordinanza che si vuole far revocare, insieme ad i motivi che inducono ad una ragionevole previsione sullesito del ricorso (fumus boni juris). Il danno diverso dal pregiudizio:

Il primo nel c.p.c. deve essere imminente ed attuale, cosa qui non richiesta. Il secondo meno grave, non richiede (come il danno) una quantificazione economica Correlazione tra pregiudizio e tempo Uno stesso atto amministrativo pu recare pregiudizio grave e irreparabile a seconda della durata del processo che si svolge davanti, di volta in volta, ad uno specifico TAR (se questo pi affollato, come ad es. quello di Roma, vi maggiore possibilit di pregiudizio) Motivazione del fumus boni iuris Prima si riteneva un vicolo per il giudice, e quindi si tendeva a non motivare il provvedimento. Oggi, per ragioni di trasparenza, questi cominciano ad essere motivati. Inoltre non si pu ritenere che vincolino il giudice nella decisione sul merito, perch si decide in base ad una sommaria cognitio, senza contraddittorio. Con la L.20572000 stata prevista la possibilit di disporre una cauzione (la cui prestazione subordina la concessione o il diniego della misura cautelare) se dal provvedimento cautelare potrebbero derivare effetti irreversibili. Pu essere prestata da tutte le parti, e il giudice deve stabilire le modalit e lentit della cauzione, che pu essere prestata anche tramite fideiussione. applicabile in modo generale tranne quando la richiesta cautelare attenga interessi essenziali della persona (diritto alla salute, allintegrit fisica, allambiente) o ad altri beni di rilievo costituzionale.

Sezione terza: La fase istruttoria

Nel processo civile prima vi una fase trattazione) poi istruttoria (art. 183, 7 c.p.c.).

preparatoria (di comma e art.184 fase di

Nel processo amministrativo non vi unautonoma istruzione, per il principio della concentrazione.

Tale impostazione nasce dal pensiero allora radicato che il giudice di legittimit non fosse giudice del fatto (infatti solo nella giurisdizione di merito si applicavano le norme del c.p.c.). Allora lattivit di istruzione era ordinata direttamente alla PA

interessata(ossia parte in prevalentemente documentate).

causa)

perch

formata

da

prove

Successivamente loggetto del giudizio non stato pi incentrato sullatto impugnato, bens sul rapporto giuridico amministrativo. Accanto ad unistruzione di tipo documentale, veniva a crearsene unaltra ora di tipo processuale (uso della verificazione, ma non pi ordinata alla PA, bens ad unamministrazione terza). Prima lindagine era solo sul fatto storico, successivamente questa si focalizz anche su fatti qualificati da regole proprio di determinate scienze (spesso quindi il giudice si trova a valutare atti che rientrano nella discrezionalit tecnica). Quando vi sono per fatti complessi in cui non rintracciabile una sola linea di giudizio, allora il giudice amministrativo di legittimit utilizza il criterio della ragionevolezza. Lo schema del processo amministrativo stato per lungo tempo usato nella giurisdizione esclusiva, anche quando si trattava di diritti soggettivi. Ne nato per un problema in materia di pubblico impiego: La Corte Cost infatti dichiara illegittime le norme sul sistema probatorio dinnanzi al giudice amministrativo nella parte in cui non prevedono che, nel pubblico impiego, fosse possibile usare gli stessi mezzi di prova previsti per il processo del lavoro davanti al giudice ordinario. Sentenza additiva: inserisce alcuni tra i mezzi di prova previsti dal c.p.c. La L.205/2000 non solo aggiunge il consulente tecnico dufficio, ma differenzia le prove in base ai vari tipi di giurisdizione (per quella esclusiva, devono essere previste tutte le prove del c.p.c. tranne linterrogatorio formale e il giuramento, perch prove legali, che andrebbero contro il principio del libero convincimento del giudice, cardine della giustizia amministrativa. L.1889: listruzione ancora di tipo documentale. Necessario il deposito del ricorso pi la copia del provvedimento impugnato, pena decadenza. Se non se ne ha disponibilit, si deve ricorrere allinterpello, tramite lufficiale giudiziario, per poter depositare il verbale con cui la PA si rifiuta di esibire il documento.

1971: solo ora si pone a carico della PA il deposito del documento allatto della costituzione in giudizio. Se vi inadempimento, il TAR ha il potere di ordinarne lesibizione. Con la L.205/2000, lesibizione del documento non pi legata alla costituzione in giudizio. La PA ha lobbligo di esibizione entro 60 giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso, altrimenti interviene il giudice amministrativo (perch la PA, non esibendo il documento, ostacola la realizzazione della pienezza del contraddittorio).

Istruzione probatoria: Si compone delle attivit svolte per fare in modo che la decisione della causa si svolga sulla base della completa conoscenza della realt rappresentata dal ricorrente. Listruzione per lo pi documentale, quindi di solito realizzata dalle stesse parti senza lintervento del giudice. Il processo amministrativo processo di parti. Vale il principio del dispositivo, e il ricorrente ha lonere di allegare i fatti principali e secondari che vuole far valere, ed su questi che il giudice pu assumere liniziativa probatoria (principio acquisitivo), non anche sulla realt extra-processuale. Fino alla met del secolo scorso, anche il processo civile era caratterizzato dallassoluto signoria delle parti. Tuttavia si notato che tale schema non poteva essere pi adottato, perch soprattutto in diritto amministrativo comportava una diseguaglianza tra privati e PA, in quanto i primi difficilmente potevano essere a conoscenza di fatti antecedenti lemanazione dellatto, propri della realt amministrativa. La signoria delle parti allora rimane sicuramente nella fase costitutiva del rapporto, mentre non sembra poterne condizionare lo svolgimento (la parte non pu decidere circa la tecnica del processo). La fase istruttoria caratterizzata non da poteri monopolistici delle parti (necessari solo per individuare i fatti oggetto della pretesa), ma anche da poteri dufficio del giudice (con i quali non violato per il principio del contraddittorio: infatti i documenti sono nelle mani della PA, e sarebbe irragionevole addossare lonere della prova sul privato). Onere del principio di prova:

Poi spetta al giudice colmare le eventuali lacune anche dufficio. Lonere valutato in maniera neanche troppo severa, infatti spetto il giudice si accontenta che nel ricorso siano indicati indizi idonei a fondare la pretesa (ma non si sta confondendo il principio di prova con la specialit del motivo di ricorso?!) Tuttavia tale ampiezza di poteri attribuiti al giudice si scontra con la disciplina della legge del 1990, che riconosce ai soggetti privati ampie facolt di partecipazione al procedimento e allistruttoria, e il diritto di accesso agli atti amministrativi (dato ormai il principio della generale accessibilit agli atti amministrativi, in sede processuale il ricorrente deve fornire concrete indicazioni documentali). 2 principi fondamentali: Per i fatti nella disponibilit del ricorrente vi lonere della prova Per i fatti nella disponibilit esclusiva della PA vi lonere del principio di prova. Se la PA resiste al potere istruttore del giudice, questi tramite lart. 116 c.p.c. valuter tale comportamento come argomento di prova. Nel caso della giurisdizione esclusiva invece, dal 2000 devono essere applicate le regole proprie del processo civile, incluso il principio dellonere della prova. Giudizio risarcitorio: Fermi restando i poteri ampi del giudice nellistruzione della causa, in ogni caso la parte ha lonere di allegare i fatti posti a fondamento del diritto che vuole far valere (soprattutto se questi sono nella sua disponibilit). Ma poi come si qualifica la responsabilit della PA? Prima del 1999 la colpa si ravvisava nella stessa adozione ed esecuzione da parte di questa di un atto illegittimo (presunzione assoluta di colpa, incompatibile per con il principio della personalit della responsabilit civile). Di conseguenza vennero creati a livello giurisprudenziale degli indici identificativi: violazione delle regole di imparzialit, correttezza e buona amministrazione. Si deve verificare quindi se vi sia errore scusabile da parte della PA. La possibilit di avere poteri di acquisizione documentale non solo del giudice, ma posta a carico anche di soggetti diversi dallamministrazione intimata (pur non avendo avuto rilievo

diretto ai fini dellemanazione del provvedimento, in ogni caso tali documenti presso altre PA possono essere utili per conoscere i fatti di causa. Con legge del 2000 si stabilisce che la decisione sui mezzi istruttori attuata con ordinanza, con la quale si fissa la data delludienza successiva per la trattazione del ricorso. Vi quindi una fase di istruzione probatoria distinta? Ma cos si allontana la fase decisoria (comunque si ritiene che il giudice manterr la linea di tendenza precedente al 2000, per il principio della concentrazione).

Nella giurisdizione esclusiva e

di merito

Prima il giudice aveva gli stessi poteri istruttori limitati, come nella giurisdizione di legittimit. Nel 1987 ci fu dichiarato illegittimo, limitatamente alle controversie in materia di pubblico impiego e alle questioni di carattere patrimoniale, per le quali dovevano essere applicabili gli artt.420 e s.s. c.p.c. sul processo del lavoro. Nel 2000 i mezzi di prova del c.p.c. (tranne le prove legali) furono estesi anche a tutte le cause in materia di giurisdizione esclusiva (in modo da tutelare maggiormente i diritti soggettivi). Nel caso in cui per si tratti di interessi legittimi, si dovranno seguire le regole del processo amministrativo circa listruzione probatoria. Sono esclusi linterrogatorio formale e il giuramento, in ogni caso (ossia le prove legali, tramite le quali si va contro il libero convincimento del giudice). Ma se nelle materia di giurisdizione esclusiva sono applicati i principi di procedura civile (es. lonere della prova), perch non si possono ammettere tutti i mezzi di prova? Vi sono forti dubbi di legittimit costituzionale Per i diritti soggettivi, assoggettati alle norme del c.p.c., sono inammissibili nuovi mezzi di prova (tranne il giuramento decisorio, che qui non sarebbe ammesso in ogni caso), salvo che il Collegio non li ritenga indispensabili o che la parte non li abbia potuti produrre in primo grado per cause ad essa non imputabili (ma comunque sono sempre ammissibili nuovi documenti: si ritiene infatti che il divieto di produrre nuove prove riguardi solo quelle costituende, e non quelle costituite).

Mezzi di prova: -Documenti: art.634 c.p.c.: Sono prove scritte idonee a norma del numero 1 dell'articolo precedente le polizze e promesse unilaterali per scrittura privata e i telegrammi, anche se mancanti dei requisiti prescritti dal codice civile. Per i crediti relativi a somministrazioni di merci e di danaro, nonch per prestazioni di servizi, fatte da imprenditori che esercitano un'attivit commerciale, anche a persone che non esercitano tale attivit, sono altres prove scritte idonee gli estratti autentici delle scritture contabili di cui agli art. 2214 e seguenti del codice civile, purch bollate e vidimate nelle forme di legge e regolarmente tenute, nonch gli estratti autentici delle scritture contabili prescritte dalle leggi tributarie, quando siano tenute con l'osservanza delle norme stabilite per tali scritture. -Richiesta di chiarimenti: sia alla PA che ai privati. Sono dichiarazioni di conoscenza in forma scritta (tipo interrogatorio libero) che non pu per supplire alla mancanza di elementi istruttori. Se la PA mantiene un comportamento omissivo, questo sar valutato come ammissione dei fatti.

-Ordine di verificazione: Nasce dal fatto che il giudice prima poteva basare il suo convincimento solo sulla rappresentazione della realt fornitagli dalla stessa PA, ma oggi invece vi unaltra tendenza secondo la quale si ritiene che la PA interessata si riferisca a tutto quellapparato che comprende la PA sovraordinata che esercita poteri di controllo e vigilanza sulla parte in causa. Il contenuto di tale prova indeterminato, sono ammessi dunque tutti quelli del c.p.c. tranne le prove legale. Da svolgersi sempre in contraddittorio.

-Consulente tecnico dufficio (C.T.U.) svolge la funzione di Ausiliario del Giudice lavorando per lo stesso in un rapporto strettamente fiduciario nell'ambito delle rigide e precise competenze definite dal c.p.c.. Scopo del Consulente quello di rispondere in maniera puntuale e precisa ai quesiti che il Giudice formula nell'udienza di conferimento dell'incarico e di relazionarne i risultati nell'elaborato peritale che prende il nome di Consulenza Tecnica d'Ufficio. importante che il CTU faccia sempre riferimento a dati certi e, possibilmente, che accompagni tutto ci che afferma con opportuna documentazione focalizzandosi nella parte finale- sulle proprie conclusioni tecniche. Queste devono essere il risultato di un procedimento logico ben preciso ma non devono mai permettersi di esorbitare in affermazioni che potrebbero avere, al di l dei profili tecnici, un'influenza diretta sulla decisione della causa. I Consulenti Tecnici d'Ufficio sono iscritti - dopo una procedura di accertamento dell'esperienza - all'interno di specifici albi, suddivisi per categorie (ad esempio: architetti, ingegneri, agronomi, periti industriali, geometri, grafologi, esperti in mobili ed antiquariato, esperti in musica, ecc) tenuti dai tribunali. Il Consulente Tecnico d'Ufficio opera prestando particolarmente attenzione a garantire la propria imparzialit nei confronti delle parti alle quali deve consentire - in ogni momento - il contradditorio. soggetto, inoltre, a tutti i limiti di garanzia del giusto processo ai quali sottoposto il giudice e pu quindi utilizzare esclusivamente la propria esperienza e capacit e la documentazione contenuta nel fascicolo, limitandosi a rispondere ai quesiti posti dal giudice stesso.

Mezzi di prova in caso di diritti soggettivi: -Ispezione ed esibizione: art.118 + 210 c.p.c.: Il giudice pu ordinare alle parti e ai terzi di consentire sulla loro persona o sulle cose in loro possesso le ispezioni che appaiano indispensabili per conoscere i fatti della causa, purch ci possa compiersi senza grave danno per la parte o per il terzo, e senza costringerli a violare uno dei segreti previsti negli articoli 351 e 352 del codice di procedura penale. Se la parte rifiuta di eseguire tale ordine senza giusto motivo, il giudice pu da questo rifiuto desumere argomenti di prova a norma dell'articolo 116, secondo comma.

Se rifiuta il terzo, il giudice lo condanna a una pena pecuniaria non superiore a lire ottomila. Negli stessi limiti entro i quali pu essere ordinata a norma dell'articolo 118 l'ispezione di cose in possesso di una parte o di un terzo, il giudice istruttore, su istanza di parte, pu ordinare all'altra parte o a un terzo di esibire in giudizio un documento o altra cosa di cui ritenga necessaria l'acquisizione al processo. Nell'ordinare l'esibizione, il giudice d i provvedimenti opportuni circa il tempo, il luogo e il modo dell'esibizione. Se l'esibizione importa una spesa, questa deve essere in ogni caso anticipata dalla parte che ha proposta l'istanza di esibizione. -Interrogatorio libero: art.117 c.p.c.: Il giudice, in qualunque stato e grado del processo, ha facolt di ordinare la comparizione personale delle parti in contraddittorio tra loro per interrogarle liberamente sui fatti della causa. Le parti possono farsi assistere dai difensori. -Testimonianza: qui ammessa solo per fatti storici altrimenti per valutazioni tecniche verificazione. (e segue il c.p.c.), si ricorrer alla

I provvedimenti istruttori prima erano ritenuti non appellabili ma ci era in contrasto con il c.p.c., nel quale i provvedimenti istruttori assumono la veste di ordinanza, quindi modificabile, revocabile e non suscettibile di impugnazione se non insieme allimpugnazione di merito. Tuttavia in seguito alla riforma del 2000 stata prevista lestensione anche in tale ambito della disciplina del c.p.c.

Lassunzione dei mezzi di prova regolata dagli artt.202 e ss. c.p.c. Quando dispone mezzi di prova, il giudice istruttore, se non pu assumerli nella stessa udienza, stabilisce il tempo, il luogo e il modo dell'assunzione. Se questa non si esaurisce nell'udienza fissata, il giudice ne differisce la prosecuzione ad un giorno prossimo. Se i mezzi di prova debbono assumersi fuori della circoscrizione del tribunale, il giudice istruttore delega a

procedervi il pretore del luogo, salvo che le parti richiedano concordemente e il presidente del tribunale consente che vi si trasferisca il giudice stesso. Nell'ordinanza di delega al pretore, il giudice fissa il termine entro il quale la prova deve assumersi e l'udienza di comparizione delle parti per la prosecuzione del giudizio. Il pretore, su istanza della parte interessata, procede all'assunzione del mezzo di prova e d'ufficio ne rimette il processo verbale al giudice istruttore prima dell'udienza fissata per la prosecuzione del giudizio, anche se l'assunzione non esaurita. Le parti possono rivolgere al giudice istruttore, direttamente o a mezzo del pretore delegato, istanza per la proroga del termine. Tuttavia sono necessari adattamenti, perch nel rito amministrativo manca la figura del giudice istruttore.

Ritiro documenti: non permesso in pendenza di lite, ma sono una volta che il giudizio sia stato definito con sentenza passata in giudicato. Se si va in appello, i documento sono trasmessi al giudice di II grado insieme al fascicolo dufficio. La segretaria del giudice dappello, entro 30 giorni dalla data di iscrizione a ruolo della causa in appello, richiede la trasmissione dei documenti. Se in appello si richiedono provvedimenti urgenti, la parte pu provocare unordinanza del Presidente del Collegio per la trasmissione dei documenti (se necessaria la massima tempestivit, come ad es. per le misure cautelari urgenti). Le parti possono inoltre chiedere che i documenti esibiti in originale possano essere sostituiti da copia conferme predisposta in segreteria.

Listruzione nel giudizio di merito: limpugnazione, nei limiti delle domande proposte, ha effetto devolutivo, provoca cio il riesame di tutte la controversia (sono consentite nuove prove a meno che le stesse non siano gi state escluse nel processo di primo grado). Se il giudice dappello ritiene di non necessitare di ulteriori mezzi di istruzione (perch gi presenti e magari non valutati correttamente in primo grado) non temuto ad assumerne di nuovi. Se ci necessario invece, pu disporre la rinnovazione totale o parziale di una prova, oppure chiederne di nuove.

Sezione quarta: La fase di decisione

Dopo la discussione (in pubblica udienza o in adunanza camerale) il Presidente del Collegio dispone lassegnazione (o spedizione) della causa in decisione: si tratta del passaggio formale alla fase decisoria (il Collegio si ritira in Camera di Consiglio). stato quindi gi definito loggetto della controversia, si svolto il contraddittorio, stato raccolto il materiale probatorio (o per iniziativa delle parti, o dufficio, tramite il metodo acquisitivo) e il processo si avvia verso la sua conclusione: la formulazione del giudizio e lemanazione di una sentenza. Profili formali: la formazione della decisione La disciplina della fase decisoria contenuta negli artt.61 e 62 del regolamento di procedura del 1907, e nellart.276 c.p.c. Il Collegio giudicante, dopo la discussione del ricorso, si ritira in Camera di Consiglio per deliberare (nella prassi, non dopo ogni singolo giudizio, ma dopo tutte le cause della stessa udienza). Lassegnazione della causa in decisione svolge 2 funzioni: . preclude ai componenti del Consiglio esercitare il diritto di astensione la possibilit di

. determina la chiusura del contraddittorio e la fissazione della posizione processuale delle parti.

Procedura di rilettura: si pu riaprire la discussione (per i principi costituzionali del giusto processo) se sopravviene una nuova normativa o unaltra questione di fatto o di diritto che possa incidere sulla decisione. Se si verifica la terza opinione, o terza via del giudice (quando cio questi basi la propria decisione su questioni insorte solo in Camera di Consiglio, non sottoposte al contraddittorio delle parti)? La riapertura del contraddittorio potrebbe impedire questa criticata soluzione.

Se tra la discussione e la decisione si verifica un fatto che non permette al Collegio di formarsi in modo regolare, la causa rimessa a ruolo davanti ad un altro Collegio, di fronte al quale si rinnova la discussione. Questo avviene per il principio di immodificabilit del giudice: la composizione del Collegio giudicante non pu ammettere un giudice che non era presente alludienza di discussione (altrimenti ci porterebbe alla nullit della sentenza poi emanata).

La deliberazione: essendovi pi giudici, si devono fondere pi giudizi per arrivare ad ununica soluzione. A ci si arriva tramite il dibattito camerale e la deliberazione. Il dibattito fissato dal Presidente. Ogni componente manifesta il proprio punto di vista agli altri componenti del Collegio. Dopo il dibattito si procede ad una votazione (qui il parere non pi solo proposto, ma affermato). La manifestazione del voto da fare al Presidente, che procede alla raccolta dei voti. richiesta la maggioranza assoluta. Se questa non si forma, il Presidente mette al voto 2 soluzioni per escluderne una, alla restante ne affiancata unaltra, e cos via fino alla votazione definitiva (formazione artificiale della maggioranza per esclusione progressiva delle soluzioni di minoranza). Una volta arrivati ad una decisione, il Presidente provvede alla stesura e alla sottoscrizione. Il relatore invece stende la motivazione (o un altro giudice, se il relatore appoggiava la decisione minoritaria). La decisione in ogni caso modificabile fino alla sua pubblicazione, perch solo con questa acquista esistenza giuridica. La pubblicazione si ha con il deposito in segreteria (il segretario da atto del deposito in calce alla sentenza e vi appone la data e la firma). Entro 5 giorni data comunicazione alle parti con un biglietto di segreteria da parte del segretario. Questo da consegnare o personalmente, o tramite raccomandata o ufficiale giudiziario.

Profili sostanziali: il Collegio decide prima le questioni pregiudiziali proposte dalle parti o dufficio, poi il merito della causa. Tuttavia in questo caso non si chiarisce in che ordine: nella trattazione delle

questioni attinenti al merito, c un ordine? Il giudice deve pronunciarsi su tutte le domande proposte dal ricorrente, ma poi da valutare il problema della prassi dellassorbimento dei motivi: il giudice accoglie il ricorso per un dato motivo e omette di esaminare gli altri profili di legittimit rappresentati dal ricorrente (tale soluzione non sempre giustificata). Non sussiste alcun problema invece per laccorpamento dei motivi di ricorso: il giudice esamina i motivi del ricorso, per poterli (qualora sia possibile) esaminarli congiuntamente.

Valutazione e libero convincimento: il giudice per poter giudicare deve conoscere i fatti, per questo si procede alla valutazione del materiale probatorio. Anche nel processo amministrativo, allart.116 primo comma c.p.c. sancito il principio della libera valutazione delle prove (o libero convincimento del giudice). Il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento, salvo che la legge disponga diversamente. Non si tratta di arbitrio, ma di prudente apprezzamento (quello del buon padre di famiglia).

Regola di giudizio: regola che riguarda il modo di elaborare il giudizio se i fatti allegati dalle parti sono rimasti incerti. Il giudice DEVE decidere, non pu pronunciare un non liquet perch ha dubbi sulla situazione di fatto. Anche nel diritto amministrativo applicabile lart.2697 c.c. sullonere della prova. nel giudizio civile, siccome le prove sono quasi sempre nella disponibilit delle parti, si avr la massima provare o soccombere. Tale regola si applica anche al giudizio amministrativo, ma tenendo conto del principio acquisitivo, perch le prove sono spesso nellesclusiva disponibilit della PA. Il giudice quindi ha potere di acquisire prove, e le pone a carico della parte che ne ha disponibilit (la PA appunto). Quindi la parte che allega il fatto, ma che esonerata dal giudice dal provarlo, non potr avere la responsabilit sullincertezza del fatto solo perch la controparte non ha ottemperato allordine istruttorio del giudice (es. di esibizione).

Tuttavia per la dottrina lintervento del giudice determinerebbe non una semplice inversione dellonere della prova, ma la creazione di un onere diverso in capo alla PA, ossia quello di fornire la prova di un fatto inverso rispetto a quello fornito dal ricorrente. Se la PA non ottempera allordine del giudice di esibire i documenti, la giurisprudenza non univoca circa la soluzione di tale problema: provata laffermazione del ricorrente? No, altrimenti sarebbe tipo una prova legale (confessione) argomento di prova? Soluzione preferibile. Non si tratta di una prova, ma della valutazione di un comportamento che comunque per deve concorrere con altri elementi probatori.

CAPITOLO 3 LE IMPUGNAZIONI

Sezione prima: Lappello Dal 1971, con listituzione dei Tar, stato previsto un doppio grado di giurisdizione: il primo grado di competenza del TAR, il secondo del Consiglio di Stato. Nella Costituzione, i TAR sono riconosciuti come organi di primo grado: stato dunque istituzionalizzato il doppio grado di giurisdizione. Tale tesi accolta dallautore, tuttavia altri sono contro tale tesi, obiettando che mente si stabilisce per il primo grado, nulla si dice per lappello (ma tale tesi non ritenuta in ogni caso condivisibile, perch il fatto che il Consiglio di Stato sia organo di appello si rileva anche da altre norme costituzionali). Lappello un mezzo di impugnazione di tipo rinnovatorio, consente cio un nuovo giudizio sulla stessa questione) rinnovatorio perch:

qualificato dallo stesso legislatore come appello Il Consiglio di Stato in sede di appello ha gli stessi poteri giurisdizionali di cognizione e decisione del giudice di primo grado Tranne eccezioni, in ogni altro caso il Consiglio di Stato decide sulla controversia. Tuttavia, qualora il Consiglio di Stato veda a censurare vizi propri della sentenza di primo grado, questo rimedio ha carattere impugnatorio. Si tratta dunque di un giudizio sia rescindente che rescissorio: annullata la sentenza di primo grado, il Consiglio di Stato decide nel merito la controversia gi decisa dal TAR senza alcun rinvio a questo. anche devolutivo, in quanto il Consiglio di Stato conosce necessariamente della stessa questione decisa in primo grado. Leffetto devolutivo si produce nei limiti del thema decidendum proposto dal ricorrente. Divieto di ius novorum dunque, con lunica eccezione data fatti conosciuti nel corso del giudizio di secondo grado. dai

Artt. 345-346 c.p.c.: le domande e le eccezioni non accolte nella sentenza di primo grado e non riproposte in appello, si danno per rinunciate. Per le questioni relative al ricorso introduttivo, se non decise in primo grado possono essere esaminate in appello anche dufficio; se decise invece devono essere appellate pena il formarsi del giudicato sul punto. Lappello inoltre non sospensivo: le sentenza dei TAR sono esecutive, la proposizione dellappello davanti al Consiglio di Stato non ne sospende lesecuzione, a meno che su istanza di parte, il Consiglio di Stato disponga (con sentenza emessa in Camera di Consiglio) la sospensione dellesecuzione della sentenza se da questa possa derivare danno grave ed irreparabile.

Sono appellabili tutte le sentenze e le ordinanze che hanno carattere decisorio (in passato era esclusa lappellabilit delle sentenze istruttorie, di mero contenuto ordinatorio, anche se erano denominate sentenza. Il problema stato oggi risolto in

quanto si chiarito che rivestono la qualifica di ordinanze). Grazie a tale principio stata ammessa lappellabilit delle ordinanze cautelari. Per quanto riguarda le sentenze parziali? In questo caso il giudice decide solo le questioni mature, mentre per le restanti continua il processo. Possono essere impugnate anche insieme alla sentenza di merito, o devono essere appellate immediatamente pena decadenza? In procedura civile si pu o appellare subito, o con la sentenza definitiva attraverso la riserva dappello (art.340 c.p.c.). in amministrativo invece parte della giurisprudenza propende per unapplicazione analogica dellart.340 c.p.c., altri per si oppongono a tale tesi dichiarando la necessit di appello immediato pena giudicato. Le parti: sono quelle del giudizio di primo grado (pu cambiare la loro posizione nel giudizio dappello, es. per quello incidentale), costituite, e chi non ha potuto partecipare al primo grado perch non stato messo nella condizione di poterlo fare (es. contro interessato pretermesso, al quale cio non stato notificato) + i contro interessati occulti (la loro posizione non si evinceva dal provvedimento impugnato) o successivi (la loro posizione viene in essere solo dopo la sentenza di primo grado). La legittimazione ad appellare valutata non solo in base allinteresse sostanziale (e non formale!) di chi appella, ma anche in base alla circostanza che chi appella non sempre la parte soccombente nel giudizio di primo grado. ammesso lintervento ad adiuvandum e ad opponendum anche da parte di chi non stato interventore in primo grado. Lappello si propone con ricorso indirizzato al Consiglio di Stato contenente: -Generalit dellappellante -Sentenza impugnata -Esposizione dei fatti e dei motivi sui quali si fonda lappello -Conclusioni -Sottoscrizione dellappellante e del difensore (che deve essere adibito alle giurisdizioni superiori). Entro 20 giorni dalla notificazione o un anno dalla pubblicazione della sentenza che si vuole impugnare.

La notifica diversa dal primo grado, perch in appello sufficiente notificare ad almeno una delle parti necessarie. Il ricorso depositato in segreteria entro 30 giorni dallultima notificazione. Entro 30 giorni gli appellanti possono costituirsi in giudizio (ma il termine non perentorio: in ogni caso possono farlo fino a 10 giorni prima delludienza o anche appena prima di questa, ma poi ci si deve limitare alla difesa orale). La sent.205/2000 ha introdotto nuovi termini con lart.23 bis: ora il termine di 30 giorni dalla notificazione o 120 dalla pubblicazione. Si prevede anche lappello con riserva dei motivi. In ogni caso lo svolgimento del processo segue le regole proprie del giudizio davanti ai TAR. Lappello incidentale: listituto nasce al fine di poter trattare in un unico giudizio di appello le censure che le parti soccombenti possono proporre in appello. Originariamente era usato solo in caso di parziale accoglimento del ricorso di primo grado. Lappello incidentale strettamente dipendente da quello principale. da depositare entro i 30 giorni successivi al termine fissato per il deposito di quello principale, con atto notificato alle controparti, da depositare nei 20 giorni successivi. Il ricorso incidentale deve essere proposto anche quando pi parti sono legittimate a proporre appello per motivi diversi. Il pi diligente, che arriva prima, fa appello principale, tutti gli altri quello incidentale (a meno che quello principale non venga notificato. In questo caso i ricorsi saranno riuniti in sede di integrazione del contraddittorio).

Le sentenze in appello: a) Di rigetto: lappello giudicato infondato b) Di accoglimento: il Consiglio di Stato annulla la decisione del TAR. In questo caso la sentenza pu essere con rinvio se: Il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso per procedura o di forma della decisione di primo grado difetto di

Se il Consiglio di Stato accoglie il ricorso contro una sentenza del TAR che erroneamente ha dichiarato la propria incompetenza Se il TAR abbia erroneamente declinato la propria giurisdizione

Le parti prima dovevano riassumere la causa, ora per esigenze di celerit processuale voluta dalla riforma 205/2000 ludienza al TAR fissata dufficio entro 30 giorni dalla comunicazione della sentenza che ha disposto il rinvio.

Sezione seconda: I rimedi giudici amministrativi

straordinari

contro

le

decisioni

dei

La revocazione impugnazione a critica vincolata, sono infatti previsti tassativamente i casi per i quali possibile ricorrere a tale istituto. Nel processo civile, si distingue tra revocazione ordinaria e straordinaria. Se si ancora nel termine per impugnare, i motivi di revocazione si convertono in motivi di appello. Straordinaria: -Dolo di una parte a danno di unaltra (impedisce dellaltra parte mediante artifici o raggiri) la difesa

-Prove false: la prova stata riconosciuta o dichiarata falsa (in sede penale) dopo che la sentenza passata in giudicato) -Ritrovamento dopo la sentenza di uno o pi documenti decisivi che la parte non aveva potuto produrre per forza maggiore o fatto dellavversario -Dolo del giudice comprovato da sentenza passata in giudicato

Ordinaria: -Erronea supposizione di fatto (errore di fatto): la decisione della causa si fonda su un fatto che si ritiene inesistente e non lo , o viceversa (si ha falsa rappresentazione della realt). errore di percezione, non di interpretazione (altrimenti si avrebbe ricorso per Cassazione).

-Contrariet a un precedente giudicato: la revocazione pu essere fatta se la sentenza impugnata non abbia pronunciato su una precedente eccezione di giudicato. Si tratta di giudicato esterno: tra le stesse parti, sullo stesso oggetto, ma in cause diverse. Contro le sentenze dei TAR, in base al rinvio agli artt.395-396 c.p.c., dovrebbe essere possibile proporre revocazione per tutti i casi dellart.395, anche se ancora in tempo per lappello. Per la dottrina, si mezzi di impugnazione sempre lappello). La tra linterpretazione offerta allappellante applica il principio della prevalenza dei generali su quelli speciali (da preferire giurisprudenza invece ancora oscillante fornita dalla dottrina, e la libera scelta tra i 2 rimedi:

Se sono addotti gli stessi motivi, la proposizione di una delle 2 impugnazioni rende inammissibile (o improcedibile) laltra Se i motivi addotti sono differenti, per non arrivare a giudicati contrastanti ed unire quindi le impugnazioni, la giurisprudenza oscillante tra la proposizione del rimedio generale dellappello (i motivi revocatori saranno poi convertiti in motivi aggiunti), o la proposizione della revocazione con sospensione dellappello ( vedi c.p.c. dove regola rapporti tra revocazione e ricorso in cassazione).

Contro le sentenze del Consiglio di Stato, la disciplina pi recente sembrerebbe rinviare solo allart.396 c.p.c., rendendo utilizzabile solo la revocazione straordinaria. Ma la giurisprudenza concorde nel ritenere in vigore ancora la precedente disciplina, con riferimento al rinvio allart.395 c.p.c. ( esperibile cio anche la revocazione ordinaria). Tale interpretazione inoltre conforme alla Costituzione, altrimenti vi sarebbe una compressione dei mezzi di tutela). Per quanto riguarda i termini, stabilisce lart.400 c.p.c. che davanti al giudice adito si osservano le norme per il procedimento dinanzi a lui: necessario rispettare anche i termini del processo amministrativo: 60 giorni dalla notifica della sentenza (o scoperta dei vizi per la revocazione straordinaria) o un anno dalla sua pubblicazione. Sono legittimate le parti formali del primo grado (ma per alcuni anche le sostanziali).

La revocazione si compone di una fase rescissoria e di una rescindente, ed ha effetto devolutivo (come lappello). Art.398 c.p.c. e rapporto con il ricorso in Cassazione. Contro la revocazione sono esperibili impugnazione, tranne la revocazione stessa. tutti i mezzi di

c) Lopposizione di terzo art.404 c.p.c. giudicato). in combinato disposto con lart.2909 c.c. (il

Al contrario della revocazione, che pu essere ordinaria o straordinaria, lopposizione di terzo solo straordinaria (pu cio essere chiesta solo dopo il passaggio in giudicato della sentenza, altrimenti prima si ricorrerebbe o allappello, o al ricorso in Cassazione). Punto di partenza lart.2909 c.c., il giudicato sostanziale in ambito soggettivo. Questo recita infatti: Laccertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa. Secondo tale articolo, i terzi non verrebbero in alcun modo colpiti dal giudicato. Ma pu accadere che la sentenza vada ad incidere sul terzo che non abbia partecipato al processo. Il terzo quindi tale rispetto al processo cui non ha ingiustamente partecipato, ma non lo rispetto al rapporto sostanziale. Tale istituto prima non era ammesso nel processo amministrativo, ma ci fu superato dalla sentenza additiva della Corte Costituzionale, con la quale stata dichiarata lillegittimit costituzionale dellart.36 della legge istitutiva dei TAR nella parte in cui non prevedeva lopposizione di terzo tra i mezzi di impugnazione (in violazione degli artt.3 e 24 Cost.) Legittimati nel processo civile sono i litisconsortili necessari pretermessi (andranno a dedurre il mancato rispetto delle regole sul contraddittorio) e i titolari di una situazione soggettiva autonoma e incompatibile con ci che sia stato deciso dal giudice (verr in esame lingiustizia della sentenza). Tuttavia in campo amministrativo si sono rivelati dei problemi: per ovviare alla mancanza dellopposizione di terzo, si sempre cercato di ampliare la categoria degli interessati ad appellare, includendo anche i contro interessati sostanziali ed i

cointeressati sostanziali. Ci viene a creare sovrapposizioni tra legittimati ad appellare e legittimati a proporre opposizione di terzo. Inoltre la Corte Costituzionale, a causa della delimitazione della questione di legittimit che era stata chiamata a giudicare, aveva limitato lopposizione di terzo solo alle sentenze di primo grado passate in giudicato (diversamente dal c.p.c., che lo prevede invece per tutte le sentenze comunque esecutive). Sul presupposto dellimmediata esecutivit (e quindi possibile lesivit) delle sentenze di primo grado non ancora passate in giudicato, la giurisprudenza pi recente ammette in ogni caso lesperibilit dellopposizione di terzo. Per quanto riguarda invece lopposizione revocatoria, non presente nel processo amministrativo, anche se ultimamente vi qualche voce della dottrina a favore. Il giudice competente lo stesso che ha adottato la sentenza, con lo stesso procedimento proposto di fronte a lui (competenza funzionale inderogabile). In caso di sentenza non ancora passata in giudicato, la giurisprudenza amministrativa precedentemente riteneva competente il Consiglio di Stato, perch giudice naturale delle impugnazioni, ma poi preferendo leconomia processuale questa ha ammesso la proponibilit allo stesso giudice della sentenza impugnata (salva la possibilit di convertire lopposizione di terzo in appello davanti al Consiglio di Stato, seguendo forme e termini, che sono gli stessi dellappello). Se si propone lopposizione insieme allappello, lopposizione convertita in intervento nellappello. Se si propone opposizione insieme alla revocazione, si porteranno avanti i 2 giudizi, per poi coordinare le sentenze attraverso il criterio della prevalenza temporale.

Sezione terza: La risoluzione delle questioni di giurisdizione

Dato che la giurisdizione divisa tra pi ordini di giudici, tra giudici ordinari, amministrativi e tra giudici speciali,

necessario un controllo qualora sorgano conflitti. Le sezioni unite della Corte di Cassazione hanno il compito di verificare i conflitti di giurisdizione nei casi concreti (nonch i conflitti di attribuzione). a) Regolamento preventivo di giurisdizione: - art.41 c.p.c. - La questione di giurisdizione sollevabile dalla PA anche se non parte in causa, e in ogni stato e grado del giudizio, finch la giurisdizione non sia stata affermata con sentenza passata in giudicato. b) Ricorso in Cassazione per sentenze rese in appello: E' prevista la ricorribilit in Cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione: vedi c.p.c.

CAPITOLO 4 LA SOSPENSIONE, LINTERRUZIONE E LESTINZIONE DEL PROCESSO

Sezione prima: Sospensione ed interruzione

La sospensione: un arresto temporaneo dello svolgimento del processo, con astensione da qualsiasi attivit processuale (ma il giudice pu comunque autorizzare quelli urgenti e non ripetibili). SI ha sospensione nei seguenti casi: - regolamento preventivo di giurisdizione - regolamento di competenza - questioni pregiudiziali - questioni di legittimit costituzionale di leggi - questioni di interpretazione di leggi comunitarie

- causa pregiudiziale (su capacit e stato delle persone, o per querela di falso) Cessata la causa di sospensione, le parti devono riassumere la causa entro 6 mesi con semplice presentazione della domanda di fissazione dell'udienza.

Linterruzione: si tratta di un arresto temporaneo del processo, determinato dalla necessit di assicurare leffettivit del contraddittorio, a seguito di eventi che hanno menomato lattiva partecipazione delle parti, dei loro rappresentanti legali o dei loro procuratori.

Tali eventi possono riguardare: -Morte della parte o perdita della capacit di stare in giudizio per interdizione, inabilitazione, fallimento. -Morte o perdita della capacit del rappresentante, cessazione della rappresentanza -Morte, radiazione dallalbo o sospensione del procuratore Non hanno rilievo invece: -La revoca e la rinuncia alla procura -La cancellazione volontaria dallalbo del procuratore Se tali eventi si verificano prima della costituzione delle parti, linterruzione del giudizio si ha ipso iure, indipendentemente dal provvedimento del giudice, che ha natura solo dichiarativa. Se levento interruttivo invece si verifica dopo la costituzione, questo opera solo se il procuratore della parte che abbia perso la capacit lo abbia dichiarato in udienza o notificato alle altre parti. Il processo, una volta ripreso, non inizia ex novo. Le parti lo devono riassumere entro 6 mesi, pena estinzione.

Sezione seconda: Estinzione del processo cessazione anticipata del processo per una causa che impedisca la sua prosecuzione.

I casi contemplati sono: - pronuncia della decisione - rinuncia al ricorso - cessazione della materia del contendere - sopravvenuta carenza di interesse a ricorrere - perenzione - decadenza per mancata riassunzione

CAPITOLO 5 I RITI COMPATTI

Sezione prima: Il rito immediato Art.26 della legge del 1971, come novellato da L.205/2000, disciplina le "decisioni in forma semplificata", ossia le sentenza succintamente motivate. Qualora si ravvisi manifesta fondatezza o manifesta irricevibilit, inammisibilit, improcedibilit o infondatezza del ricorso, il TAR o il Consiglio di Stato decidono con senteza succintamente motivata (si fa riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo, o ad un precedente). Il giudice provvede anche alle spese di giudizio, come da c.p.c. Tale decisione pu essere assunta (sempre in contraddittorio): - nella Camera cautelare di Consiglio fissata per l'esame dell'istanza

- nella Camera di Consiglio fissata d'ufficio dopo l'istruttoria (anche se in questo caso si ha comunque udienza pubblica, perch si tratta di udienza di trattazione). Si semplifica la motivazione, elemento formale della sentenza, ma anche il rito quando vi la concentrazione della fase cautelare con quella di merito. I presupposti sono:

- la completezza del contraddittorio - la completezza istruttoria Se il primo viene omesso, la decisione appellabile: il Consiglio di Stato pu rinviarla al primo giudice per difetto di procedura. Se ad essere incompleta invece l'istruttoria, non vi vizio di procedura, dunque il Consiglio di Stato pu direttamente provvedere agli accertamenti non effettuati. Se il TAR dichiara erroneamente manifestamente irricevibile, inammissibile o improcedibile il ricorso, il Consiglio di Stato trattiene la causa per decidere il merito. Se invece il TAR dichiara erroneamente manifestamente fondato o infondato il ricorso, la controversia devoluta ad giudice di secondo grado, nei limiti del tantum devolutum quantum appellatum. Tale rito adottabile in qualunque occasione in cui il Collegio tratti la causa nel rito o nel merito (non solo se si tratti di istanza cautelare dunque, perch le previsioni normative hanno carattere esemplificativo e non tassativo) e per ogni lite di facile soluzione.

Sezione seconda: Il rito abbreviato Prevede la riduzione dei termini processuali della met tranne quelli per il ricorso (anche incidentale). La stessa riduzione prevista inoltre per il regolamento di competenza. Con l'espressione "proposizione del ricorso" si ha riguardo solo al termine per la notificazione, non anche per il deposito. Tuttavia la dottrina e la giurisprudenza preferiscono un'interpretazione estensiva, anche perch ci si riferisce a "termini per la proposizione del ricorso". Con il plurale si vogliono indicare sia la notificazione che il deposito (tralaltro senza deposito la notificazione si avrebbe per non fatta....) I termini sono cos ridotti: - da 40 a 20 giorni: tra il decreto di fissazione dell'udienza e l'udienza stessa - da 2 a 1 anno: il termine per la perenzione

Tuttavia l'appello fa eccezione: rimane di 30 giorni dalla notificazione della sentenza, o 120 giorni dalla pubblicazione.

Sezione terza: Il rito accelerato Esistono settori particolari nell'ordinamento che giustificano una loro particolare disciplina, senza per altro violare il principio di uguaglianza. L'art.23 bis non rappresenta una novit assoluta, infatti gi nel 1994 tale rito era previsto per i ricorsi contro le procedure di affidamento di lavori pubblici, per le quali sia stata pronunciata ordinanza di sospensione, da discutersi entro 90 giorni da tale ordinanza. Nel 1997 si sono individuati invece gli istituti idonei per i riti accelerati: - concentrazione della fase cautelare con quella di merito - motivazione della sentenza in forma abbreviata E' stata codificata una prassi da sempre affidata alla discrezionalit dei Collegi, attraverso l'istituto del "rinvio della trattazione dell'istanza cautelare congiuntamente alla discussione del merito". Le disposizioni di cui all'art.23 bis si applicano ai processi impugnatori, perch l'elencazione menziona "provvedimenti" assunti nei vari settori individuati dalla norma, non vi un'individuazione per materia. Si applica a: - i giudizi aventi ad oggetto provvedimenti relativi a procedure di affidamento di incarichi di progettazione - tutti gli atti idonei a radicare un interesse all'impugnazione nelle controversie inerenti procedimenti di aggiudicazione di appalti di lavori, servizi e forniture, nonch ai bandi di gara e ai provvedimenti di esclusione - provvedimenti relativi alle procedure di occupazione ed espropriazione delle aree destinate alla realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilit i provvedimenti indipendenti adottati dalle autorit amministrative

- i provvedimenti relativi alle procedure di privatizzazione e dismissione di imprese o beni pubblici, nonch quelli relativi alla costituzione, modificazione o soppressione di soggetti gestori di servizi pubblici e locali - provvedimenti di nomine pubbliche La differenza tra il rito ordinario e quello accelerato, si ha nel fatto che in quello ordinario il giudice deve decidere sull'istanza cautelare (a meno che non vi siano presupposti per una sentenza di merito succintamente motivata) e all'esito del ricorso inizier il normale periodo di giacenza; nel rito accelerato invece di regola non vi sar decisione cautelare, ma se vi sono i presupposti di fumus boni iuri e periculum in mora, il Collegio fisser direttamente l'udienza di discussione (sempre che non vi siano i presupposti per una sentenza succintamente motivata).

CAPITOLO 6 I RITI SPECIALI

1)In tema di infrastrutture La legge-obiettivo del 2001 ha delegato il Governo ad emanare decreti legislativi per definire il quadro normativo finalizzato alla celere realizzazione di infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici e di interesse nazionale. Il Governo doveva quindi introdurre una norma che prevedesse: - forme di tutela risarcitoria successiva alla contratti tranne la reintegrazione in forma specifica stipula dei

- limitazione della tutela cautelare (per i soli interessi patrimoniali) allottenimento di una provvisionale (somma di denaro idonea a tutelare interessi del ricorrente durante la decisione, salvo poi eventuali obblighi restitutori allesito della sentenza di merito).

Il Governo ha stabilito che: - ludienza di merito non richiede la domanda di fissazione e avviene entro 45 giorni dal deposito del ricorso (ma tale termine ridotto non lesivo per la difesa delle parti? Vi sono in merito dubbi di legittimit costituzionale) - la valutazione del provvedimento cautelare eventualmente richiesto deve tener conto delle probabili conseguenze per tutti gli interessi che possono essere lesi (principio cardine per il procedimento di decisione delle istanze cautelari), ma il giudice deve tenere conto anche del preminente interesse nazionale alla veloce realizzazione dellopera ( cio stato dato allinteresse pubblico un peso prevalente: violata luguaglianza delle parti e il principio del giusto processo) - non si tiene conto della possibilit di introduzione di una provvisionale. A differenza del rito accelerato, qui non vi il principio di concentrazione, ma si vuole solo ridurre al minimo la possibilit che un processo possa rallentare lesecuzione di opere di interesse nazionale, facendo venire meno tuttavia le garanzie di difesa (dubbia legittimit costituzionale). Inoltre nella legge finanziaria del 2005 si stabilisce che le controversie in tema di autorizzazione alla realizzazione di centrali elettriche siano devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Ma se ci si oppone a tali provvedimenti per il diritto alla salute? Si tratta di un interesse soggettivo, non degradabile ad interesse.

2) Rito elettorale Il contenzioso diviso tra giudice ordinario (per eleggibilit, incompatibilit, presentazione delle liste, in quanto diritto soggettivi) e giudice amministrativo (competente circa lo svolgimento di operazioni per le elezioni di Consigli comunali provinciali e regionali). Si tratta di una disciplina celere per poter tutelare linteresse pubblico al rispetto della volont popolare. Il ricorso si effettua entro 30 giorni dalla proclamazione degli eletti e ha ad oggetto il verbale di proclamazione degli eletti, atto conclusivo

del procedimento elettorale (ma essere immediatamente impugnati).

anche

singoli

atti

possono

Legittimato attivo qualsiasi cittadino elettore del Comune, o chiunque vi abbia interesse (caso di azione popolare!). Il ricorso entro detto termine va depositato in segreteria e in calce ad esso fissata ludienza di discussione in via durgenza. Entro i successivi 10 giorni, il ricorso deve essere notificato. Il ricorso e il decreto sono entrambi da depositare entro 10 giorni dalla notificazione. attenuato il rigore di specificit dei motivi di ricorso (ma non possono neanche essere meramente ipotetici). Alludienza, se non vi sono necessit istruttorie, si da lettura immediata del dispositivo. Se il ricorso accolto, si corregge il risultato delle elezioni (la giurisdizione del giudice amministrativo si estende al merito).

3)Rito in materia sportiva La legge del 2003 reca giurisdizione sportiva. disposizioni urgenti in materia di

Ma gi precedentemente la giurisprudenza aveva ammesso la giurisdizione del giudice amministrativo per le controversie contro i provvedimenti di non ammissione di una societ sportiva di calcio a un determinato campionato. Tali societ sportive infatti, pur se soggetti di diritto privato (associazioni non riconosciute), possono talvolta assumere la qualifica di organi del CONI, di natura pubblicistica. discriminante lattivit svolta: - se le norme applicate riguardano lattivit riconducibile alla vita interna o ai rapporti tra le Federazioni, o tra le Federazioni e i professionisti, si nellambito del diritto privato - se lattivit invece finalizzata a realizzare interessi fondamentali dellattivit sportiva, queste sono a tutti gli effetti organi del CONI. I rapporti tra lordinamento sportivo e lordinamento della Repubblica sono regolati sulla base del principio di autonomia. Lordinamento sportivo disciplina: 1) losservanza e lapplicazione delle norme dellordinamento sportivo; 2) i comportamenti disciplinari e le eventuali sanzioni.

Tali regole e le decisioni adottate sulla base di queste non hanno rilevanza per lordinamento statale (non mancanza di tutela, ma di garanzia sulla base di norme di diritto privato). In queste materie le societ, le associazioni e i tesserati hanno lonere di adire gli organi di giustizia dellordinamento sportivo. Tuttavia esauriti i gradi di questa (e fermo restando che dei rapporti patrimoniali ha giurisdizione il giudice ordinario), le controversie aventi ad oggetto atti del CONI e delle Federazioni sportive (non riservate agli organi di giustizia dellordinamento sportivo) sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Lesaurimento dei gradi di giustizia sportiva costituzionalmente legittimo o va contro il principio secondo il quale la tutela contro gli atti della PA non pu essere limitata a particolari mezzi di impugnazione? Si ritenuto che ci sia legittimo, anche perch nonostante vi sia un caso di giurisdizione condizionata, tuttavia i tempi processuali e gli oneri non sono eccessivi.

4) Il ricorso per l'accesso La legge del 1990, come modificata nel 2005, stabilisce che il diritto d'accesso si attua mediante esame ed estrazione di copia dei documenti amministrativi. Se trascorrono 30 giorni inutilmente dalla richiesta, questa si ha per respinta (silenzio-rifiuto). Si tratta di una tutela giurisdizionale rapida ed efficiente: infatti previsto il rito abbreviato (30 giorni per esperire il ricorso da quando si avuta la piena conoscenza del diniego, ed entro i successivi 30 dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso il TAR si deve pronunciare in Camera di Consiglio. La tutela giurisdizionale spetta al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva (in quanto si tratta di un vero e proprio diritto soggettivo). Possono avvalersi del rito abbreviato non solo le parti che, legittimate all'accesso, si sono viste respingere l'istanza, ma anche i controinteressati (coloro che dall'esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza), la PA che ha il possesso del documento e ha deciso sull'accesso, e gli interventori (ma questi ultimi non sono parti necessarie, n quelli ad opponendum, n ad adiuvandum). Le parti possono stare in

giudizio personalmente, e la PA pu essere rappresentata da un dirigente. In caso di silenzio-rifiuto, il legittimato all'accesso pu adire o il difensore civico (per gli atti delle amministrazioni comunali, provinciali o regionali) o la Commissione per l'accesso (per gli atti delle amministrazioni centrali e periferiche dello Stato). Questi si pronunciano entro 30 giorni dalla presentazione dell'istanza. Scaduto tale termine, il ricorso si ha per respinto. Se invece ritengono illegittimo il diniego, informano il richiedente e lo comunicano alla PA che lo ha disposto. Se la Pa non motiva e non conferma il diniego nei successivi 30 giorni, l'accesso consentito (tuttavia non sono previste azioni coercitive in caso di inottemperanza della PA). Se l'interessato si rivolge al difensore civico o alla Commissione per l'accesso, il termine per impugnare sospeso fino alla decisione. Se l'accesso stato negato perch riguarda diritti di terze persone, necessario ricorrere al Garante per i dati personali. Tale azione pu essere proposta anche durante un altro ricorso giurisdizionale, con istanza al Presidente da decidersi con ordinanza istruttoria in Camera di Consiglio.

5) Il ricorso contro il silenzio La legge del 1971 istitutiva dei TAR, ha previsto che i ricorsi contro il silenzio della PA siano decisi in Camera di Consiglio, con sentenza succintamente motivata, entro 30 giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso. Tale fattispecie ricollegabile solo al silenzio-inadempimento (o silenzio-rifiuto) e non anche al silenzio significativo (in questo caso infatti si avrebbe un giudizio di natura impugnatoria). Prima non vi erano indicazioni sul procedimento da adottare in caso di silenzio-inadempimento. Parte della dottrina riteneva necessario l'onere, da parte dell'interessato, di notificare alla PA la diffida a provvedere, entro un termine non inferiore ai 30 giorni, altra parte invece riteneva tale procedura non necessaria. La legge del 2005 chiarisce che decorsi i tempi che ciascuna amministrazione stabilisce per ogni procedimento (o, in mancanza, 90 giorni) il ricorso proponibile anche senza diffida, ma entro un anno dalla scadenza del termine per provvedere.

Se disposta un'istruttoria, il ricorso deciso in Camera di Consiglio entro 30 giorni dall'adempimento degli accertamenti istruttori. In caso di accoglimento, il giudice ordina alla PA di provvedere entro un termine non superiore a 30 giorni. il Consiglio di Stato aveva ritenuto che il giudice amministrativo dovesse limitarsi ad accertare l'inadempimento della PA, non anche stabilire il come questo dovesse avvenire. Tuttavia la legge del 2005 stabilisce che il giudice amministrativo pu conoscere della fondatezza dell'istanza, entrare quindi nel merito ed emanare una sentenza dichiarativa che poi la PA dovr eseguire. La sentenza di primo grado appellabile entro 30 giorni dalla notificazione, o 90 dalla pubblicazione. Se la PA rimane comunque inadempiente, viene nominato un commissario che provveda a suo posto.

PARTE 6 GIUDICATO ED OTTEMPERANZA

CAPITOLO 1 IL GIUDICATO

Il processo ha il fine di arrivare ad una sentenza, di ottenere cio una pronuncia sul merito. Il nostro ordinamento prevede: - un primo grado di giudizio di merito - un secondo grado di giudizio di merito (l'appello) - un giudizio di legittimit della Corte di Cassazione Arrivati ad un certo punto per la decisione si deve arrestare con una sentenza irretrattabile. Il giudicato si riferisce alla irretrattabilit della decisione giudiziale, cio ci riferiamo alla necessit che ad un certo punto il soggetto che ha ragione ottenga una decisione quanto pi stabile. Il giudicato il fenomeno della irretrattabilit della cosa giudicata in maniera definitiva: attraverso di esso si spiegano

tutti i fenomeni relativi alla chiusura ormai definitiva e stabile della decisione. L'irretrattabilit arriva: - o al termine disposizione - quando sono impugnazione dell'esperimento decorsi di tutti i i mezzi per a nostra

inutilmente

termini

proporre

Il fenomeno del giudicato ha varie ripercussioni all'interno del processo, innanzitutto una delle principali cause di sanatoria dei vizi degli atti processuali. Il concetto si sentenza passata in giudicato non va confuso con quello di sentenza definitiva: in giudicato infatti pu passare sia una sentenza definitiva, che una non definitiva. Il legislatore con listituto del giudicato ha voluto contemplare 2 opposte esigenze: Di giustizia Di certezza del diritto La cosa giudicata il passaggio della norma astratta al caso concreto: il giudice con la sentenza che diventa irretrattabile crea la legge del caso concreto, una norma di legge per le parti.

Giudicato formale (art.324 c.p.c.): Si intende passata in giudicato la sentenza che non pi soggetta a regolamento di competenza, n ad appello, n a ricorso per Cassazione, n a revocazione ordinaria. Ci si riferisce al fenomeno dellirretrattabilit sotto il profilo processuale della statuizione giudiziale; la cosa giudicata formale la sentenza non pi soggetta ai mezzi di impugnazione ordinari.

Giudicato sostanziale (art. 2909 c.c.):

Si riferisce allaccertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato: laccertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato tra le parti, gli eredi e gli aventi causa. Si guarda il contenuto della sentenza, giudicato soltanto le sentenze di merito. e possono passare in

Giudicato esplicito: quello che emerge in maniera sentenza, che composta da: chiara dal dispositivo della

Dispositivo: contiene ad es. la condanna Motivazione: il magistrato illustra le ragioni di diritto per le quali arrivato a quella decisione fatto e di

Il giudicato esplicito si riferisce alla cosa giudicata contenuta nel dispositivo della sentenza, cio nella statuizione del diritto controverso.

Giudicato implicito: cade sui passaggi logici della decisione giurisdizionale

Giudicato esterno: quello che si forma nellambito di altri processi

Giudicato interno: quello che ha unefficacia esclusivamente allinterno di quello stesso processo (es. sentenza non definitiva di rito o di merito non impugnata). Tale tipo di giudicato introduce la nozione di acquiescenza ex art. 329 c.p.c. Per proporre appello necessario censurare la sentenza di primo grado, e specificare in quali errori incorso il giudice di primo

grado. Si chiede a questo infatti di avere giustizia, in relazione ad una sentenza sbagliata. Lacquiescenza parziale il fenomeno della rinuncia a far valere una parte della decisione rispetto alla quale si ritiene di avere ragione: se si impugna una parte della sentenza sfavorevole, laltra parte passer in giudicato interno.

CAPITOLO 2 ESECUZIONE ED OTTEMPERANZA

Il processo amministrativo configurato come strumento di effettiva tutela: necessario che produca il risultato sostanziale, che per la parte vittoriosa si traduce nel conseguimento del bene della vita contestato. a ci necessario che la parte soccombente si uniformi del giudice. al dictum

Prima tale esigenza non era adeguatamente tutelata, perch il giudice amministrativo, dopo aver annullato il provvedimento amministrativo, rimetteva gli atti allautorit competente che stabiliva il modo di conformarsi alla decisione. Quindi la PA non garantiva lesecuzione delle sentenze del Consiglio di Stato. Si riconosciuta quindi la necessit di dare garanzia di adempimento dellobbligo di conformazione della PA, attraverso il giudizio di ottemperanza. Questo, previsto nel 1971(legge istitutiva dei TAR) sia per le sentenze del giudice ordinario che per quelle del giudice amministrativo, stato esteso nel 2000 anche alle sentenze di primo grado ancora impugnabili e per le ordinanze cautelari. Si garantisce cos leffettivit della tutela giurisdizionale, perch si rendono concrete le statuizioni presenti nella sentenza. Presupposti:

Esistenza di una sentenza passata in amministrativo o del giudice ordinario

giudicato,

del

giudice

La previa proposizione di una diffida a provvedere inoltrata alla PA Non invece un presupposto linadempimento, in quanto questo loggetto stesso del giudizio. Causa petendi: linteresse legittimo o il oggetto della sentenza non eseguita (non allesecuzione). diritto soggettivo invece il diritto

Petitum: a)accertamento dellinadempimento e determinazione delle attivit che la PA avrebbe dovuto compiere per realizzare gli effetti della sentenza del giudice; b)attivit di esecuzione; 3)attivit di ottemperanza (emanazione di nuovi provvedimenti amministrativi attuativi del giudicato). L'art.21 sep della legge del 1990 (introdotto con legge del 2005) stabilisce che: - il provvedimento amministrativo esclusione del giudicato nullo adottato in violazione o

- le questioni inerenti alla nullit degli atti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Non stabilendo nulla a proposito del giudizio d'ottemperanza, risulta chiaro che qualora la PA rimanga inerte di fronte ad una sentenza, o dichiari di non voler adempiere, o l'inadempimento sia solo parziale, sar esperibile il giudizio d'ottemperanza. Ci si chiede se, qualora la PA violi o eluda il giudicato, il legislatore abbia inteso imporre al privato l'onere di agire non sulla base del ricorso in ottemperanza, bens con il rito ordinario di cognizione. Tale approccio per non soddisfa: manca infatti la tutela per il cittadino, in pi la giurisdizione esclusiva attiene alla natura delle situazioni soggettive azionabili, ed cosa differente dalla forma e dalla procedura (che possono in ogni caso seguire il giudizio d'ottemperanza). Inoltre sia l'impescrittivit dell'azione, sia la cognizione del giudice sono proprie dell'ottemperanza.

Inottemperanza giustificata:

Il ricorrente non potr pretendere una piena esecuzione della sentenza, i cui contenuti precettivi siano contraddetti da sopravvenienze di fatto e di diritto, intervenute fino alla notifica della sentenza da eseguire. Il ricorrente comunque potr ottenere un risarcimento per illegittimo comportamento della PA.

Sentenze insuscettibili di ottemperanza: Si tratta di sentenze autoesecutive (la capacit esecutiva, cio, si esaurisce nell'effetto demolitorio): - Pronunce che annullano i provvedimenti negativi di controllo - Sentenze che annullano taluni atti sanzionatori - Decisioni di carattere meramente processuale - Decreto del Presidente della Repubblica che decida su ricorso straordinario

Procedura: delineata nel regolamento di procedura del Consiglio di Stato, integrato dalla giurisprudenza. a) Legittimati: Tutti i soggetti sui quali il giudicato spiega i suoi effetti immediati (chi ha partecipato al giudizio). Se il giudicato efficace ultra partes, legittimato ogni soggetto interessato, anche se estraneo al giudizio. b) Termine: Finch duri l'azione di giudicato: ossia 10 anni dalla data di passaggio in giudicato della sentenza. c) A pena di inammissibilit: prima del ricorso per ottemperanza, l'interessato deve notificare alla PA un atto stragiudiziale di diffida ad adempiere il giudicato entro un termine non inferiore ai 30 giorni. L'atto di messa in mora non necessario se la Pa dichiara di non voler adempiere, o se il rifiuto risulto da un comportamento concludente. d) Competenza:

Dello stesso giudice (inteso come organo giudiziario, non come specifico soggetto) che ha emanato la sentenza. Dunque il TAR per le proprie decisioni, e per quelle pienamente confermate dal Consiglio di Stato. Quest'ultimo invece se ha integrato, modificato o innovato la sentenza del TAR. Se si propone giudizio per ottemperanza davanti ad un giudice incompetente, dato che si tratta di competenza funzionale inderogabile, l'eccezione pu essere rilevata anche d'ufficio senza regolamento di competenza. e) Contraddittorio: Il ricorso non andrebbe notificato ma solo depositato, per poi darsene comunicazione alla sola PA. Tuttavia la giurisprudenza propende per notificare sia alla PA, che ai controinteressati. f) Decisione: In adunanza camerale o, se richiesto, in pubblica udienza. E' ammessa la proponibilit di istanze cautelari e del regolamento preventivo di giurisdizione (che sospende il giudizio d'ottemperanza). g) Estinzione: Di solito dopo la sopravvenuta integrale esecuzione del giudicato. La PA pu adempiere spontaneamente anche una volta nominato il Commissario ad acta; in questo caso il giudizio di ottemperanza diviene improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse (indipendentemente dalla soddisfazione dell'interesse del ricorrente). Se l'interesse soddisfatto, vi sar estinzione per cessazione della materia del contendere. h) Appello: Generale appellabilit d'ottemperanza i) Opposizione di terzo: Possibile da parte del litisconsorte necessario pretermesso o del terzo titolare di diritto autonomo e incompatibile con l'accertamento contenuto nella sentenza. l) Ricorso per Cassazione: contro le sentenze emerse nel giudizio

Per i motivi inerenti la giurisdizione. Sono legittimati il privato e la PA soccombente (anche se diversa da quella che deve emettere l'atto dovuto sulla base del giudicato della sentenza)

I poteri del giudice sono amplissimi, siamo infatti in uno dei casi della giurisdizione anche di merito: a) il giudice si sostituisce alla PA inadempiente fino ad emanare atti amministrativi che comportino discrezionalit amministrativa (sostituisce la propria decisione all'omesso provvedimento della PA) b) oppure nomina (nella stessa sentenza nella quale assegna il termine) un Commissario ad acta, che provveda a posto della PA qualora questa non adempia nel termine. Tale figura di costruzione giurisprudenziale: deve realizzare il dictum contenuto nella sentenza, ed ha la funzione strumentale di adeguamento della realt al contenuto del giudicato. Non un organo straordinario della PA, ma un ausiliario del giudice. Se gli atti del Commissario sono impugnati dal ricorrente, questi dovr proporre ricorso al giudice dell'ottemperanza. Se sono invece impugnati da un terzo, si aprir un nuovo processo di cognizione davanti al TAR. Se gli atti infine esulano dalle sue funzioni, vi sar un ordinario giudizio di legittimit.

Forme particolari di ottemperanza: - Nel giudizio sul silenzio (vedi dietro) - In materia di danno per lesione di interessi legittimi. In questo ultimo caso, il giudice si pronuncia solo sull'an debeatur (sul "se" si deve qualcosa), definendo poi i criteri con i quali la PA deve proporre pagamento entro un termine congruo. E' prevista dunque una forma di accordo. Se questo fallisce, il giudice dell'ottemperanza che deve definire la somma. Presupposto = mancato accordo tra le parti Oggetto = liquidazione del danno

Esecuzione delle ordinanze cautelari Se la PA non ottempera alle misure cautelari previste (o vi adempia solo parzialmente), l'interessato pu, con istanza motivata e notificata, chiedere al TAR le disposizioni attuative. Il giudice quindi dispone l'esecuzione dell'ordinanza cautelare, con l'indicazione delle modalit e la nomina (qualora occorra) del soggetto che vi deve provvedere. E' dunque utilizzabile lo schema delle misure coercitive tipiche del giudizio di ottemperanza, anche se modellate sul carattere proprio della tutela provvisoria. La procedura la stessa della proposizione della domanda cautelare (istanza congruamente motivata, notificata ai contraddittori necessari. Il contraddittorio poi pu essere integrato anche verso i contraddittori in senso lato). Vi l'obbligo di diffida: ma ci allunga il procedimento, e contrasta con i presupposti del pregiudizio grave ed irreparabile! Se l'ordinanza cautelare accolta di fronte al Consiglio di Stato, la domanda di esecuzione pu essere proposta anche a quest'ultimo.

Esecuzione delle sentenze di primo grado Nel 1971 fu stabilita l'esecutivit delle sentenze di primo grado, ma non furono predisposti rimedi in caso di inadempienza. Nel 2000 l'orientamento giurisprudenziale stato accolto in una norma di diritto positivo, che attribuisce al TAR i poteri propri del giudice dell'ottemperanza al giudicato. Oggetto della norma l'esecuzione delle sentenze non sospese dal Consiglio di Stato. Per sentenze non sospese si intendono: - le sentenze non ancora appellate

- le sentenze appellate ma delle quali non stata chiesta la sospensione al Consiglio di Stato - le sentenze appellate ma la cui sospensione stata negata dal Consiglio di Stato. Differenze con il giudizio di ottemperanza del giudicato: - I presupposti: L'interesse qui precario, non stabile, potrebbe essere riformata in secondo grado - Non necessaria la preventiva diffida PARTE 7 LA TUTELA NON GIURISDIZIONALE perch la sentenza

CAPITOLO 1 I RICORSI AMMINISTRATIVI

Istituti di protezione dei cittadini nei confronti di un provvedimento della PA. Sono proposti dinnanzi all'autorit amministrativa e sono decisi con atto amministrativo. La PA attraverso tale funzione non svolge n una funzione giurisdizionale (anche se le caratteristiche sono simili), n di controllo (perch su istanza di parte), ma un'attivit amministrativa di secondo grado (perch ha ad oggetto un provvedimento amministrativo gi esistente). La PA decide in contraddittorio con le parti la controversia che concreta, attuale e originata da un atto amministrativo gi adottato dalla PA. Il riesame inizia con la domanda del diretto interessato. La PA chiamata a decidere ha discrezionalit assai limitata, in quando tempo sottostare al principio del dispositivo (questo perch i ricorsi amministrativi sono comunque rimedi giuridici). I ricorsi amministrativi (a differenza di quelli giurisdizionali) non hanno garanzie costituzionali (le hanno solo il ricorso straordinario al Presidente della Regione Sicilia e al Capo dello

Stato). Se vero che in Costituzione non vi sono richiami ai ricorsi amministrativi, tuttavia emerge l'esigenza di un modello di PA che assicuri anche tutela giurisdizionale. La legislazione degli anni '70 ha tentato di affermare nuovi modelli di PA. La legge istitutiva dei TAR, ad esempio, ha previsto l'unificazione in un'unica istanza del ricorso gerarchico, la piena facoltativit tra ricorsi ordinari e giurisdizionali, e l'espressa previsione e disciplina dei ricorsi gerarchici impropri. Il recupero dei ricorsi amministrativi risponde all'esigenza non solo di assicurare ai cittadini una tutela veloce e poco costosa nei confronti della PA, ma soprattutto estesa al merito. Tuttavia i ricorsi sono in crisi perch la PA storicamente non veloce, non sa rimettere in discussione le precedenti valutazioni e non imparziale.

Il decreto del 1971 ha mantenuto: - Il ricorso gerarchico proprio - Il ricorso gerarchico improprio - Il ricorso in opposizione - Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica

Distinzioni tra ricorsi:

-Ordinari: ammessi nei confronti di atti non definitivi (ricorso gerarchico proprio e improprio, ricorso in opposizione) - Straordinari: Solo nei confronti di un atto definitivo (ricorso straordinario al Presidente della Repubblica) Entrambi sia per diritti soggettivi che per interessi legittimi

- Rinnovatori: la questione devoluta all'autorit che deve decidere il ricorso che sostituendosi all'autorit emanante (quindi deve esservi competenza) oltre che annullare potr, solo su istanza del richiedente, modificare o sostituire l'atto (ricorso gerarchico proprio ed eccezionalmente quello improprio, ricorso in opposizione) - Eliminatori: in caso di esito positivo tali rimedi comportano l'annullamento dell'atto impugnato con divieto di riformarlo (ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e ricorso gerarchico improprio)

- Impugnatori: hanno ad oggetto sempre un l'eliminazione o la riforma provvedimento del quale si chiede

- Non impugnatori: finalizzati a risolvere una controversia in settori in cui in qualunque modo coinvolta la PA. Riguardano di solito diritti soggettivi, e i rimedi sono tassativi e decisi da un organo terzo.

- Solo per vizi di legittimit: Ricorso straordinario al Capo dello Stato - Anche per vizi di merito: ampiezza dei poteri di cognizione dell'autorit che decide. Si tratta dell'unico modo offerto al cittadino per sollevare davanti alla PA anche questioni di opportunit (ricorso gerarchico proprio e per opposizione)

Tutti i ricorsi sono da redigere in forma scritta, pena nullit.

Il ricorso inoltre deve contenere tutti gli elementi richiesti. Non necessario il patrocinio di un avvocato.

1) IL RICORSO GERARCHICO PROPRIO Gi presente negli Stati pre-costituzionali, stato espressamente previsto con la legge abolitiva del contenzioso amministrativo. Tale legge prevedeva per le situazioni soggettive diverse diritti soggetti un sistema di tutela articolato su 2 livelli: dai

- il cittadino assistito da alcune garanzie si poteva rivolgere alla stessa autorit amministrativa che aveva adottato il provvedimento - i decreti motivati con i quali l'organo adito si pronunciava su queste vertenze potevano diventare oggetto di ricorso in via gerarchica. Il legislatore aveva ideato una valida forma di tutela, sia perch permetteva al cittadino di impugnare i provvedimenti lesivi di interessi esclusi dalla tutela del giudice ordinario, sia perch si poteva ottenere quella tutela costitutiva esclusa invece nell'ambito giurisdizionale. Ma tale obiettivo fall perch i ricorsi gerarchici non erano intesi dalla PA come strumento di tutela dei cittadine, ma come luogo ove tutelare le proprie ragione. Attualmente il ricorso gerarchico disciplinato dal decreto 199/1971: contro gli atti amministrativi non definitivi ammesso ricorso in unica istanza all'organo sovraordinato, per motivi di legittimit e di merito, da parte di chi vi abbia interesse, a tutela di diritti soggettivi e di interessi legittimi. La formula "gerarchico" stata sostituita con "sovraordinato", che maggiormente rispecchia la realt amministrativa. Con "unica istanza" invece si tende a sottolineare il principio costituzionale del buon andamento (economicit dell'azione amministrativa). Si tratta di una relazione gerarchica di tipo esterno: cio tra organi, non tra persone. I provvedimenti possono essere impugnati anche per vizi di merito.

Rapporto con il ricorso giurisdizionale: la legge istitutiva della IV sezione del Consiglio di Stato ha stabilito che in presenza di un atto non definitivo, il ricorso gerarchico debba precedere necessariamente quello giurisdizionale (ammesso solo per atti definitiva). Nel 1971 stato sancito il principio della facoltativit della tutela, tuttavia comunque esclusa la contemporanea pendenza dei 2 giudizi per il principio della prevalenza della tutela giurisdizionale (perch pi pregnante).

Se pi persone sono interessate, il ricorso giurisdizionale presentato da una di queste rende improcedibile quello gerarchico gi pendente. La PA deve avvisare il ricorrente in via gerarchica che avr l'onere di proporre ricorso giurisdizionale, pur non potendo proporre nuovi motivi di censura. Se prima proposto il ricorso gerarchico, poi quello giurisdizionale, questo improcedibile. Se proposto prima ricorso giurisdizionale, poi quello gerarchico, questo inammissibile. Impugnabili sono solo gli atti non definitivi (se sono definitivi, il ricorso gerarchico inammissibile). [Atto definitivo = quello per il quale non sono possibili altri ricorsi amministrativi tranne quello straordinario al Capo dello Stato; Atto non definitivo = quello che non impugnabile con il ricorso straordinario al Capo dello Stato, ma con gli altri ricorsi amministrativi. La definitivit ab origine pu essere: - esplicita: quando la provvedimento come definitivo; stessa legge che qualifica un

- implicita: l'atto emanato da un organo di vertice della PA, o da un organo di un ente pubblico diverso dallo Stato, da un'Autorit amministrativa indipendente, da un organo collegiale, da un'autorit cui la legge ha dato competenza esclusiva per quella materia, o da un organo gerarchicamente inferiore ma sulla base di puntuali ordini del superiore).

In tutti gli altri casi, la definitivit si ha a seguito della decisione sul ricorso o in seguito alla formazione del silenzioassenso.

Atti non impugnabili, per espressa previsione di legge: - gli atti emanati amministrazioni dai dirigenti preposti al vertice delle

- gli atti normativi delle autorit amministrative se non insieme al provvedimento che ne costituisce applicazione - gli atti riguardanti la fase dell'efficacia di un provvedimento preparatoria e quelli o integrativa di

- gli atti meramente confermativi provvedimenti precedenti non impugnati

esecutivi

Procedimento: Il ricorso deve essere presentato entro 30 giorni dalla notifica o dalla conoscenza dell'atto, o direttamente all'autorit competente, o con notificazione tramite ufficiale giudiziario o mediante raccomandata a/r. Non occorre il patrocinio di un avvocato. Non vi garanzia piena del contraddittorio: il ricorrente infatti non tenuto ad avvisare n l'autorit che ha emanato l'atto n i controinteressati. L'organo che ha emanato l'atto non partecipa, perch l'interesse della PA gi soddisfatto dal fatto che il ricorso sia comunque indirizzato ad un suo organo. L'organo adito dar poi comunicazione ai controinteressati. Per quanto riguarda l'istruttoria, la PA pu disporre di tutti gli accertamenti utili ai fini della decisione, ma non di quei mezzi istruttori che incidano su diritti costituzionalmente garantiti (perquisizioni, ispezioni...). Il ricorso non sospende l'efficacia del provvedimento, salvo i casi previsti dalla legge. Tuttavia pu essere sospesa, d'ufficio o su istanza di parte, per gravi motivi. L'istanza di sospensione pu essere contenuta nello stesso ricorso o essere successiva. Sono ammessi sia il ricorso incidentale che i motivi aggiunti, nonch l'intervento ad adiuvandum e ad opponendum.

Decisione: l'autorit amministrativa ha il dovere di pronunciarsi sulla legittimit (o opportunit) dell'atto impugnato e adottare se richiesti provvedimenti rinnovatori. La decisione deve essere motivata e redatta per iscritto (pena nullit). Anche qui si distingue tra decisioni di rito e di merito. La decisione, dopo l'unificazione in un'unica istanza, atto definitivo impugnabile in via giurisdizionale o con ricorso straordinario al Capo dello Stato. L'autorit deve esaminare prima le censure di rito, poi di merito, e deve pronunciarsi su tutti i motivi del ricorso (pena nullit), salvo principio dell'assorbimento.

Il silenzio-rigetto: Il ricorso gerarchico deve essere deciso e comunicato entro 90 giorni dalla presentazione, trascorsi inutilmente i quali si ha per respinto ed eventualmente l'atto originario potr essere impugnato in via giurisdizionale o con ricorso straordinario al Capo dello Stato. Qualora scada il termine, e la PA si pronunci tardivamente, tale decisione sar in ogni caso legittima. Se (in pendenza di ricorso giurisdizionale o straordinario) sar di accoglimento, determiner la cessazione della materia del contendere (ma sar comunque impugnabile dai controinteressati lesi); se di rigetti, non porr alcun onere di impugnativa. Il passaggio in giudicato della sentenza rende inefficace la decisione tardiva della PA.

2) IL RICORSO GERACHICO IMPROPRIO Si tratta di ricorsi previsti da norme speciali nei quali non rileva la definitivit dell'atto, e che di solito sono contro atti amministrativi di Ministri, enti pubblici o organi collegiali (definitivi ab origine, che si sottraggono a qualsiasi rapporto gerarchico). E' un rimedio di carattere eccezionale, e non coperto da riserva di legge, perch ammesso nei casi, nei limiti e nelle modalit previste dalla legge o dagli ordinamenti dei singoli enti.

Tali ricorsi, introdotti nel 1971, seguono le disposizioni specifiche contenute nelle normative che li prevedono. In mancanza si seguono le regole del ricorso gerarchico proprio. I ricorsi gerarchici previsti da norme anteriori al 1971 (quindi completamente abrogati) seguono la disciplina di quelli proprio. Le regole del ricorso proprio sono estese a quello improprio (silenzio-rigetto, sospensione cautelare, vizi di legittimit e di merito). Permangono invece dubbi sulla facoltativit: lasciare scegliere il privato vuol dire infatti vanificare la ratio dell'istituto, che quella di far riesaminare l'atto da un'autorit amministrativa tecnicamente pi preparata in materia rispetto al giudice, ma come questi neutrale. La Corte ha sancito che quando siano necessari accertamenti tecnici, la fase gerarchica impropria deve precedere quella giurisdizionale.

3) IL RICORSO IN OPPOSIZIONE E' ammesso solo nei casi previsti per legge (statale o regionale). Si tratta di un ricorso diretto alla stessa autorit che ha emanato l'atto ( resistente e decidente!). Sono previsti tuttavia pochissimi casi, in quanto nemmeno il legislatore crede nella capacit della PA di riesaminare le proprie posizioni. Per la disciplina, anche qui ci si rif al ricorso gerarchico proprio, questo per tentare una sostanziale equiparazione del ricorso per opposizione a quello gerarchico (per il principio della semplificazione). Sono applicabili, tra le altre, le regole per presentare e notificare il ricorso, quelle sul contraddittorio, sulla sospensione e sulla facoltativit. Vi si ricorre per vizi sia di legittimit che di merito, contro provvedimenti non definitivi. La decisione sul ricorso ha carattere definitivo. E' poco usato, ma qualora servisse a ripensare errori negli accertamenti o nelle valutazioni tecniche, potrebbe essere assai utile.

CAPITOLO 2

IL RICORSO STRAORDINARIO AL CAPO DELLO STATO

E' un residuo della funzione di giustizia data al re. E' disciplinato dalla legge del 1971, e da quella del 2000 per quanto riguarda la sospensione del provvedimento impugnato. - generale: sempre ammesso se non quando escluso per legge - straordinario: perch devono essere esperiti gli altri rimedi amministrativi, in quanto ammesso solo contro atti definitivi . eliminatorio: in caso di accoglimento, comporta solo decisioni di annullamento - impugnatorio: serve a demolire un provvedimento amministrativo - alternativo: rispetto alla tutela giurisdizionale La dottrina lo individua come strumento giurisdizionale, per il parere obbligatorio e semivincolato che deve fornire il Consiglio di Stato. Ma in ogni caso la giurisprudenza lo pone insieme ai rimedi amministrativi anche se anomalo e con molte analogie con il ricorso giurisdizionale. Tale situazione mutata nel 1997, quando la sentenza della Corte di Giustizia dell'UE ha affermato che il Consiglio di Stato, anche quando esprime solo un parere, costituisce comunque una giurisdizione. Pu quindi sollevare questioni di pregiudizialit comunitaria, di legittimit costituzionale, la decisione ha valore di cosa giudicata (e vi si pu esperire il giudizio di ottemperanza). Tuttavia la Cassazione nel 2001 sancisce che il decreto con cui viene deciso un ricorso straordinario ha comunque natura amministrativa, e su di esso non instaurabile un giudizio di ottemperanza. Dello stesso avviso la Corte Costituzionale, secondo la quale il Consiglio di Stato non legittimato a sollevare incidente di costituzionalit in sede di parere. Tale istituto non molto praticato, in quanto i cittadini si sono rivelati assai scettici (l'istruttoria segreta, non vi discussione orale, il contraddittorio unilaterale e scritto, se vi inottemperanza si deve ricorrere al giudice amministrativo con ricorso contro il silenzio-rifiuto). E' proponibile solo contro i provvedimenti definitivi, solo per vizi di legittimit, sia per interessi legittimi che per diritti

soggettivi. E' proponibile anche contro gli atti amministrativi delle regioni (di questo parere la Corte Costituzionale, mentre la dottrina non concorde perch ci violerebbe l'art.125 Cost.). Per quanto riguarda gli atti delle amministrazioni indipendenti, per la giurisprudenza il ricorso straordinario esperibile, mentre di opposto parere la dottrina. Ha carattere impugnatorio (possono impugnarsi solo atti amministrativi) ma non sempre cos (contro il silenzioinadempimento o il silenzio-rifiuto vi ricorso contro un mero comportamento della PA). Non proponibile se la giurisdizione attribuita ad un giudice speciale, per le questioni devolute ad un collegio arbitrale (natura di lodo arbitrale della relativa decisione), per i conflitti di attribuzione di esclusiva competenza della Corte Costituzionale. Il ricorso si deve proporre entro 120 giorni, senza sospensione feriale dei termini. A meno che non vi sia la rimessione in termini, il ricorso deve essere notificato (pena inammissibilit) a tutti i controinteressati e alla PA che ha emanato l'atto, e presentato con la prova dell'avvenuta notificazione (pena irricevibilit) direttamente (tramite notificazione o raccomandata a/r) all'organo che ha emanato l'atto impugnato, che la dovr poi far arrivare al Ministro competente. Vi garanzia del contraddittorio, ma non nei confronti dell'autorit che ha emesso l'atto, perch il ricorso in ogni caso deciso da un organo statale. Entro 60 giorni i controinteressati hanno l'onere di produrre memorie e documenti dei quali il ricorrente potr prendere visione tramite il diritto d'accesso. I controinteressati possono, entro lo stesso termine, presentare ricorso incidentale. E' ammesso l'intervento (ad opponendum e ad adiuvandum), e i motivi aggiunti.

Si tratta di un ricorso straordinario alternativo rispetto al ricorso al giudice amministrativo, ma se vi sono in questione diritti soggettivi si pu ricorrere sia in via amministrativa, che davanti al giudice ordinario. L'esigenza quindi di evitare la concorrenza tra il Consiglio di Stato in sede consultiva, e il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale.

Principio alternativit: se i 2 ricorsi sono proposti dalla stessa persona e contro lo stesso atto (non si applica ai controinteressati). I controinteressati possono ricorrere all'istituto dell'opposizione, ed in pi entro 60 giorni dalla notificazione del ricorso possono chiedere la trasposizione della decisione sul ricorso dalla sede amministrativa a quella giurisdizionale. L'opposizione implica la dichiarazione di improcedibilit del ricorso straordinario. Il ricorrente entro 60 giorni si deve costituire in sede giurisdizionale (con patrocinio di un avvocato). La prassi sembra escludere la possibilit dell'opposizione per i controinteressati. L'alternativit dunque vista come facolt di scegliere la tutela, non solo per il ricorrente, ma anche per i controinteressati.

L'istruttoria: La presentazione del ricorso comporta per il Ministro competente l'apertura dell'istruttoria: - organizzata e diretta da un responsabile del procedimento - retta sia dal principio della pubblicit, sia da quello di completezza (devono essere raccolti tutti i dati per la decisione) Vi il rigoroso controllo del Consiglio di Stato. L'istruttoria deve concludersi entro 120 giorni dalla scadenza del termine per le deduzioni dei controinteressati. Scaduto tale termine, il Ministro competente deve inviare il ricorso al Capo dello Stato per il parere (se il Ministro non adempie, l'interessato pu procedere all'interpello). Il parere formalmente non vincolante, se il Ministro vuole discostarsene deve sottoporre prima la questione al Consiglio dei Ministri (pena l'illegittimit della decisione).

La decisione: formulata come proposta di decreto al Presidente della Repubblica, assunta dal Ministro competente sulla base del parere del Consiglio di Stato.

La decisione assunta con decreto motivato (di solito con rinvio al parere del Consiglio di Stato) del Capo dello Stato, di cui il Ministro assume ogni responsabilit. Il decreto comunicato alle parti e pubblicato sulla Gazzetta ufficiale. La decisione di accoglimento del Ricorso ha come effetto l'annullamento del provvedimento impugnato.

Il ricorso per lottemperanza: Se il ricorso straordinario accolto, ma la PA non adempie, si pu esperire il ricorso per l'ottemperanza? Questo si collegherebbe infatti alla natura giurisdizionale o amministrativa del ricorso straordinario. Fino gli anni '50 era ammesso per giurisdizionale del ricorso straordinario, la natura quasi

- Poi venne negato per la sua natura amministrativa (anche se vi comunque un obbligo per la PA di conformarsi alla decisione del Capo dello Stato) In caso di inadempimento l'interessato pu solo esperire ricorso giurisdizionale contro il silenzio-rifiuto della PA. il

Per la Corte di Giustizia europea, il parere del Consiglio di Stato ha comunque carattere decisionale, e acquista valore di cosa giudicata: si pu dunque esperire l'ottemperanza. Tale decisione non impugnabile, ma lo solo per revocazione. Questa presuppone il contrasto tra due giudicati, quello dei ricorso giurisdizionale e quello del ricorso straordinario. La Cassazione, tornando sul problema, afferma amministrativa del ricorso straordinario, l'esperibilit del ricorso per ottemperanza. la natura escludendo

Tuttavia nel 2005 il Consiglio amministrativo per la regione siciliana, stabilendo che il ricorso straordinario plasmato sia dalla giurisprudenza che dal legislatore sul modello del ricorso giurisdizionale, afferma la possibilit di esperire il ricorso per l'ottemperanza.

Le misure cautelari:

L.205/2000 prevede che su richiesta del ricorrente e in presenza di danni gravi ed irreparabili, il Ministro competente pu, con decreto motivato e previo parere del Consiglio di Stato, sospendere il provvedimento impugnato. Ma la misura cautelare p limitata alla sola sospensione del provvedimento, non misura atipica come da L.205/2000 relativamente alla tutela giudiziale.

Pregiudizialit comunitaria e legittimit costituzionale: Il Consiglio di Stato in sede di parere per il ricorso straordinario, legittimato a chiedere alla Corte di Giustizia una pronuncia interpretativa di una norma comunitaria necessaria per la soluzione della controversia oggetto del ricorso medesimo. Questo perch il Consiglio di Stato, anche quando emette un parere, costituisce comunque una giurisdizione, pu quindi sollevare alla Corte Comunitaria questioni pregiudiziali. E' ritenuto comunque una giurisdizione per: - il fondamento legale e la stabilit dell'organo - l'osservanza del principio del contraddittorio - il parere si basa solo su norme di legge - una decisione difforme si pu pronunciare deliberazione del Consiglio dei ministri. solo previa

Ci ha portato per il Consiglio di Stato la possibilit di sollevare questioni di legittimit costituzionale in sede di parere, anche se ci stato poi negato sia dalla giurisprudenza che dalla Corte costituzionale, che ne affermano il carattere amministrativo.

Revocazione: per i casi dell'art.395 c.p.c., da proporsi al Capo dello Stato nelle stesse forme del ricorso straordinario. Da notificarsi all'amministrazione (se non statale) che ha emanato l'atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati. Da presentarsi al Ministro competente entro 60 giorni dalla notifica del decreto

presidenziale impugnato, o dalla scoperta del vizio. E' richiesto il parere del Consiglio di Stato. E' inammissibile la revocazione della revocazione, e la revocazione per motivi attinenti all'interpretazione delle norme. La revocazione va proposta non contro il provvedimento originario, ma contro il decreto del Presidente della Repubblica.

Impugnazione: entro certi limiti anche in sede giurisdizionale, solo per vizi di forma o di procedimento (errores in procedendo) e solo per momenti del procedimento successivi al parere del Consiglio di Stato. Il limite dell'alternativit sia per il ricorrente (al momento della scelta) sia per la parte resistente (pu trasferire la controversia in sede giurisdizionale). Al controinteressato cui non stato notificato (e quindi non ha potuto fare trasposizione del giudizio) permessa l'impugnazione anche per errores in judicando. Stesso dicasi per le amministrazioni diverse da quella statale. La decisione del ricorso straordinario pu comunque essere impugnata davanti al giudice ordinario, che la potr disapplicare come previsto dall'art. 4 della legge del 1865 di unificazione amministrativa.