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Diritto amministrativo (riassunti)

parte PRIMA: Amm pubblica, politica e diritto


Cap.1: AMMINISTRAZIONE DEGLI INTERESSI DEI CITTADINI
amministrazione pubblica? varie risposte (enorme azienda che fornisce prodotti diversi; insieme di
persone con specifici interessi professionali e le loro interrelazioni sociali, ecc.); quale significato giuridico?
Amministrazione in genere e amministrazione pubblica
amministrazione = cura di interessi; se gli interessi sono complessi richiedono abilit professionali e
un'apposita organizzazione; inoltre se eterogenei non potranno essere affidati a tutti i loro titolari.
amministrazione pubblica: attivit strumentale/funzionale agli interessi di terzi, pubblica perch si occupa
di interessi di persone (cittadini o popolo) che costituiscono il principale elemento costitutivo a seconda dei
diversi insediamenti territoriali quindi attivit funzionale agli interessi dell'insieme dei cittadini.
Politica e amministrazione pubblica
principio di libert: ciascuna persone libera di stabilire quali sono i propri interessi e di soddisfarli come
preferisce limiti: tuttavia ci sono interessi difficilmente curabili a livello individuale perch non tutti
possono disporre dei mezzi necessari (es in caso di disastri ambientali); inoltre la soddisfazione degli
interessi di alcuni pu essere inconciliabile con quella di altri, sia oggettivamente (risorse scarse) che
soggettivamente (interessi incompatibili) necessario intanto un dovere di solidariet di ciascuno nei
confronti degli altri ma non sufficiente, soprattutto necessit di organizzazioni che permettano da un lato il
pi possibile l'autonoma realizzazione degli interessi e dall'altro mettano a disposizione di tutti strumenti che
individualmente non sarebbero disponibili; infine necessaria una scelta tra gli interessi da perseguire.
Pubblici poteri: funzioni apparati politici e apparati amministrativi
Esistono intanto strumenti giuridici che permettono alle persone di curare i propri interessi associandosi
liberamente con altri e costituendo organizzazioni private.
Esiste poi un sistema di organizzazioni pubbliche che provvede a ci a cui i cittadini individualmente non
possono provvedere con le loro libere iniziative (sia singolarmente sia mediante organizz private)
principio di sussidiariet art.118 Cost per le attivit delle organizzazioni pubbliche; tuttavia per certi tipi di
interessi e per grandi scelte fra interessi non conciliabili il ruolo del sistema organizzativo pubblico
costituzionalmente necessario.
I pubblici poteri sono apposite organizzazioni che curano gli interessi ai vari livelli territoriali (Comuni,
Province, Roma Capitale, Regioni, Stato e Citt metropolitane) chiamati genericamente
amministrazioni ma costituiti da un complesso di apparati con compiti diversi, distinguibili secondo le
funzioni e dalla loro composizione soprattutto due tipi di apparati: politici e amministrativi.
Apparati politici: funzione di individuare quali tipi di interesse richiedano un intervento pubblico, e poi quali
siano da preferire se sono necessarie delle scelte (es sono il Governo , un consiglio comunale) dalla loro
attivit risultano prescelti i c.d. Interessi pubblici anche se spesso non sono indicati espressamente ma si
deducono dai compiti attribuiti ad apparati pubblici o dai fini/obiettivi da raggiungere, mentre altre volte si
desumono dal contenuto di norme.
Attivit vincolata: quando le scelte consistono nella diretta e puntuale individuazione degli specifici interessi
che debbono essere soddisfatti e si risolvono in disposizioni normative che devono essere osservate dalle
amministrazioni (es concessione di un contributo x riparare danni del terremoto se chi lo chiede ha tutti i
requisiti richiesti da una legge che determina precisamente anche l'ammontare).
Attivit discrezionale altre volte sono necessarie ulteriori scelte, dev'essere svolta un'attivit che pi o meno
ampiamente non predefinita dalla legge anche se deve conformarsi a degli indirizzi legislativi.
le scelte che qualificano come pubblici certi interessi sono il contenuto della funzione di indirizzo
politico.
Apparati amministrativi: hanno il compito di attuare gli indirizzi politici, quindi di curare gli interessi
pubblici e dove necessario compiere scelte ulteriori per individuarli concretamente o comunque operando per
la loro effettiva soddisfazione compito di garantire che la soddisfazione si realizzi nel rispetto delle
garanzie riconosciute dal diritto ad altri interessi, principio del minimo sacrificio possibile: per questo gli
apparati devono operare nel rispetto di specifici principi costituzionali.

amministrazione pubblica in senso oggettivo: attivit da svolgere per curare gli interessi e al contempo
assicurare il rispetto del diritto costituiscono l'amministrazione in senso stretto.
amministrazione pubblica in senso soggettivo: a volte AP usata per indicare l'insieme degli apparati che
svolgono attivit di questo genere.
Requisiti di legittimazione delle funzioni degli apparati politici e degli apparati amministrativi
Apparati politici:
rispetto del principio democratico: ogni comunit sociale di riferimento costituita da una plualit di
apparati politici composti principalmente da persone individuate direttamente da Parlamento/Consigli
regionali e comunali/Sindaci dei comuni/Presidenti delle Regioni o indirettamente (nomina, fiducia ecc.)
responsabilit politica dei membri degli apparati politici, considerati rappresentanti dei cittadini a cui
devono dar conto della propria attivit; normalmente si applica il principio di maggioranza per le decisioni.
Apparati amministrativi:
requisiti tecnici e professionali dei membri necessari per svolgere le attivit di amministrazione pubblica.
principi costituzionali da rispettare sono l'imparzialit e il buon andamento artt.97-98 Cost.
Quindi i due diversi tipi di apparati si distinguono in base alle funzioni e alla loro composizione (i secondi
infatti sono chiamati anche apparati burocratici o apparati tecnici).
Apparati amministrativi dei pubblici poteri
Le amministrazioni di ciascun pubblico potere sono individuate prima con riferimento al loro dovere di
attuare l'indirizzo espresso dagli apparati politici di un determinato pubblico potere, poi rilevano i particolari
legami organizzativi tra i due tipi di apparati (es dirigenti degli apparati amministrativi nominati dal Pres).
legami di diversa intensit: se particolarmente stretti sono definiti uffici di un determinato pubblico potere
e l'insieme degli apparati politici e degli uffici considerato un'unica persona giuridica (es ente Regione); se
invece gli apparati amministrativi hanno personalit giuridica autonoma, sono definiti enti pubblici e un
aggettivo indica la loro pertinenza a un certo pubblico potere (es enti pubblici regionali).
si ha invece amministrazione indiretta quando alcuni apparati amministrativi sono tenuti ad attuare
indirizzi provenienti da apparati politici diversi da quelli dei pubblici poteri di cui sono uffici, frequente nelle
funzioni amministrative svolte dallo Stato e dalle Regioni in attuazione degli apparati politici comunitari.
Interesse pubblico e discrezionalit amministrativa
tendenzialmente si considerano interessi pubblici alcuni interessi che in un dato momento storico si
tendono a considerare interessi generali di tutta la generalit delle persone, ma non necessariamente tutti gli
interessi di carattere generale finiscono per costituire interessi pubblici (anche solo per scarsit di risorse) e
inoltre possono considerarsi pubblici interessi non generali.
spesso difficile distinguere l'interesse pubblico dagli interessi dei privati, cio possono essere qualificai
come pubblici interessi di privati contrastanti con interessi di altri privati, finendo per porre in contrasto
necessariamente anche alcuni interessi pubblici tra di loro (es. ambiente / occupazione vedi Ilva).
spesso quindi un interesse pubblico un insieme di interessi privati; comunque sono da considerare
interessi pubblici quelli qualificati tagli dagli apparati politici e talvolta dalle stesse amministrazioni
quindi alla nozione di interesse pubblico si pu attribuire con certezza solo un significato giuridico-formale e
non sostanziale anche i poteri con cui le amministrazioni impongono ai privati la prevalenza dell'interesse
pubblico dovranno avere fondamento giuridico formale, cio previsti dalle leggi.
inoltre non sempre gli apparati politici sono in grado di individuare puntualmente e concretamente gli
interessi da curare, gli atti di indirizzo politico hanno sempre un grado di genericit: quindi anche l'attivit
degli apparati amministrativi pu consistere in ulteriori scelte, per individuare l'int pubblico in concreto,
compito in cui consiste appunto la discrezionalit amministrativa.
Diritto amministrativo e diritto delle amministrazioni pubbliche
A lungo si ritenuto che le due accezioni dell'amministrazione pubblica (soggettiva-apparati / oggettivaattivit) fossero da considerare unitariamente e quindi oggetto di una disciplina peculiare e autonoma rispetto
al diritto privato: il diritto amministrativo.
sotto il profilo soggettivo l'amministrazione pubblica stata sinonimo di amministrazione statale,
essendo l'amministrazione principale per eccellenza; tuttavia oggi il pluralismo dei poteri pubblici importa

anche una pluralit di apparati amministrativi e di conseguenza una pluralit di amministrazioni pubbliche
che hanno tra loro ambiti di competenze diverse ed autonome, inoltre il legame tra apparati amministrativi ed
apparati politici assume forme giuridiche diverse.
anche sotto il profilo oggettivo le attivit funzionali agli interessi pubblici, sono sottoposte a discipline
molto differenziate si ha quindi un nucleo di disciplina comune costituito da principi, ma poi necessaria
anche una disciplina peculiare delle diverse attivit (soprattutto autoritaria mentre per le altre si potr spesso
applicare il diritto privato) si affiancano infatti principi propri della funzione amministrativa, diritto
dell'autorit, diritti settoriali e diritto privato quindi anche pluralit di amm in senso oggettivo.
Cap.2 AMMINISTRAZIONI PUBBLICHE E DIRITTO
Subordinazione alla legge: principio di legalit, genericamente inteso significherebbe che le PA potrebbero
fare solo ci che prescritto dalla legge, tuttavia oggi si ha maggiore complessit del quadro istituzionale
le PA italiane fanno parte di uno stato di diritto e di una comunit di diritto (Comunit Europea), il primo
elencato fra i valori fondanti dell'Unione nell'art.2 TUE ed caratterizzato dal dominio del diritto nei
confronti di qualsiasi soggetto senza privilegi quindi le PA come qualsiasi altro soggetto sono tenute al
rispetto della legge (in senso ampio, tutte le fonti del diritto); inoltre soggezione al diritto interpretato dai
giudici quindi le PA di fronte al diritto sono soggetti giuridici come gli altri.
Diritto concernente le amministrazioni pubbliche:
una parte del diritto privato si pu applicare sia ai soggetti privati che alle PA, il diritto comune; per altri
aspetti all'amministrazione pubblica si applica un diritto speciale come risulta dall'art.1 della L 241/1990
(LPA legge che detta norme in materia di procedimento amministrativo) che ha valore di legge di principi
generali per le amministrazioni pubbliche.
art.1.1bis: la PA nell'adozione di atti non autoritativi, agisce secondo le norme di diritto privato salvo
che la legge disponga diversamente; quindi diritto privato salvo due eccezioni:
a) atti di natura autoritativa, intesi quali provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati, che
consentono modificazioni nella sfra di altri soggetti senza che abbia rilievo la volont di questi ultimi (es.
l'espropriazione) devono essere previsti e disciplinati nel rispetto di principi e norme costituzionali.
b) eccezioni disposte dalla legge: per attivit che non avendo natura autoritativa potrebbero essere
disciplinate dal dir privato, la legge dispone la sottoposizione ad altro diritto; uno dei criteri la generale
possibilit di ricorrere al diritto privato salvo nelle materie/fattispecie in cui l'interesse pubblico non pu
essere perseguito senza l'esercizio di poteri autoritativi.
il diritto amministrativo la parte di diritto delle amministrazioni pubbliche costituita da diritto diverso
dal diritto comune che si applica ad atti autoritativi o altri se previsto dalla legge, consistente in regole,
principi generali, principi settoriali spesso giurisprudenziali gli atti cui si applica sono detti atti
amministrativi e talvolta sono di soggetti diversi dalle PA (attualmente spesso sono sottoposti al diritto
amministrativo atti non autoritativi).
la regola generale dell'applicazione del diritto privato non comporta che le PA svolgano attivit privata,
continuando comunque a svolgere un'attivit di amministrazione pubblica seppure retta dal diritto privato:
infatti comunque tenuta al rispetto dei principi dell'attivit amministrativa; art.1.1ter LPA richiede che il
rispetto dei principi del comma 1 sia assicurato anche dai soggetti privati preposti ad attivit amministrative.
Legalit in funzione di indirizzo e in funzione di garanzia
La legalit-indirizzo:
la relazione strumentale tra politica e amministrazione discende da principi e regole costituzionali esplicite o
implicite, e soprattutto dalla funzione di indirizzo del principio di legalit art.1.1 LPA: l'attivit
amministrativa persegue i fini determinati dalla legge; necessario e sufficiente quindi che la legge stabilisca
i fini che l'amministrazione deve perseguire (individuando gli interessi pubblici) senza necessit che
determini i modi in cui raggiungerli (quindi compatibilit con il diritto privato); inoltre legge da intendere in
senso ampio, anche altre fonti del diritto e atti che non lo siano (es programmi o direttive), inoltre atti non
solo italiani ma anche comunitari.
Legalit-garanzia:
la Costituzione prevede riserve di legge in funzione di garanzia delle libert dei cittadini
l'amministrazione pu compiere atti limitativi solo se e nei casi previsti dalla legge c.d. Atti autoritativi si
applica il principio di tipicit; la Corte Costituzionale ha affermato che il principio di legalit va inteso in

senso sostanziale: l'esercizio del potere dev'essere determinato anche nel contenuto e nelle modalit.
in un'altro significato sostanziale, la legalit come rappresentativit cio atti limitativi solo se basati su
espressione del consenso dei rappresentanti dei cittadini.
inoltre la legalit garantisce contro possibili arbitri anche perch rende possibile la giustiziabilit degli
atti, una verifica di conformit ai parametri normativi da parte dei giudici.
Diritto italiano e diritto dell'Unione Europea
Settori di competenza dell'UE: la delimitazione delle competenze si fonda sul principio di attribuzione,
l'Unione cio agisce nei limiti delle competenze attribuitegli dagli Stati membri nei Trattati; nei settori che
non sono di sua competenza esclusiva pu intervenire soltanto nella misura in cui gli obiettivi non siano
sufficientemente raggiungibili dagli Stati membri (a nessun livello territoriale) in base al principio di
sussidiariet verticale; il contenuto e la forma dell'azione UE si limitano a quanto necessario, secondo il
principio di proporzionalit, per conseguire gli obiettivi predefiniti dai Trattati.
il TFUE indica settori in cui l'Unione ha competenza esclusiva (regole di concorrenza, politica monetaria
ecc.) dove gli Stati membri possono legiferare/adottare atti vincolanti solo se auttorizati o in attuazione UE.
competenza concorrente (es mercato interno, protezione consumatori, ambiente, trasporti, energia ecc.):
gli Stati membri possono legiferare e adottare atti vincolanti solo se l'Unione non ha esercitato o ha cssato di
esercitare le sue competenze
inoltre l'Unione pu agire per sostenere, coordinare, completare l'azione degli Stati membri in importanti
settori (salute, turismo, istruzione, cultura, cooperazione amministrativa) senza poter imporre
armonizzazione delle disposizioni; inoltre il Consiglio per perseguire i fini dei Trattati pu deliberare
disposizioni appropriate anche con poteri non previsti dai Trattati.
l'ambito delle materie risulta esteso dalla prassi anche tramite ricorso ai poteri impliciti, secondo cui si
ritengono spettanti anche competenze strumentali all'esercizio di quelle previste.
Forza giuridica dei Trattati
prevalenza delle fonti del diritto comunitario: possono imporsi alle leggi e alla Costituzione salvo
contrasto con i diritti inviolabili (comunque difficilmente verificabile essendo questi previsti ormai a livello
comunitario); art.117.1 Cost afferma la necessit del rispetto dei vincoli derivanti dall'ord comunitario.
i Trattati, fonti primarie, prevedono che le istituzioni comunitarie possano emanare atti contenenti
disposizioni mirate ad imporsi agli Stati membri e ai cittadini, fonti derivate; inoltre la giurisprudenza della
Corte tende a riconoscere natura di Trattato-Costituzione ai trattati comunitari, costituendo infatti il
parametro di legittimit per molti atti comunitari.
l'effettivit della forza giuridica un prodotto giurisprudenziale, infatti la Corte di Giustizia ha affermato
da tempo che dalle disposizioni formulate quali obblighi, se chiare ed univoche e non sottoposte a
condizione, hanno origine diritti dei cittadini nei confronti degli Stati membri o istituzioni comunitarie
(effetto diretto verticale) ma talvolta anche diritti opponibili a soggetti privati (effetto diretto orizzontale).
Fonti derivate
art.288.1 TFUE prevede che le Istituzioni per esercitare le competenze dell'Unione adottano regolamenti,
direttive, decisioni, raccomandazioni e pareri.
regolamenti: ha portata generale, obbligatorio in tutti i suoi elementi e direttamente applicabile in ogni
Stato membro; non soltanto i giudici ma anche le amministrazioni devono disapplicare le fonti statali in
contrasto con il diritto comunitario e applicare la norma regolamentare; quindi gli apparati amministrativi
applicheranno l'atto italiano solo se conforme all'atto europeo, attuando quindi gli indirizzi politici
comunitari.
direttiva: vincola lo Stato membro per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salva la competenza
degli organi nazionali sulla forma e i mezzi, cio le direttive non dovevano essere applicate se prima non
erano definite le modalit di attuazione con fonti statali in Italia annualmente il Governo presenta la legge
comunitaria che detta direttamente le norme necessarie o delega il Governo / lo autorizza a provvedere con
regolamenti di delegificazione; tuttavia la Corte di Giustizia ha stabilito che coloro cui la direttiva attribuisce
diritti nei confronti dello Stato membro possono pretenderne l'attuazione se questa contiene i requisiti per
l'efficacia diretta self-executing, finendo quindi per avere la stessa efficacia dei regolamenti.
decisioni: obbligatorie in tutti i loro elementi ma se designano dei destinatari solo nei loro confronti, il
regime di efficacia lo stesso delle direttive.

raccomandazioni e atti atipici: non vincolanti ma devono essere prese in considerazione es per
interpretare leggi o completare norme.
La scelta del tipo di atto se non prevista dal Trattato rimessa alla decisione discrezionale dell'istituzione
che dovr rispettare le procedure e il principio di proporzionalit; in ogni caso gli atti devono essere motivati.
Atti legislativi e atti non legislativi delegati
regolamento, direttiva o decisione sono atti legislativi perch adottati con procedura legislativa, ordinaria
o speciale, a cui partecipano anche i Parlamenti degli Stati membri.
inoltre sono adottabili dalla Comissione, su base di una delega operata con atto legislativo, atti non
legislativi di portata generale che integrano o modificano elementi non essenziali dell'atto legislativo.
tuttavia gli elementi essenziali non possono essere oggetto di delega di potere, quindi riserva di atto
legislativo per alcune categorie.
Principi dell'ordinamento comunitario
principi enunciati dai Trattati o desumibili da norme a cui essi rinviano: art.2 TUE valori comuni agli
Stati membri quali dignit umana, libert, democrazia ecc; art.9 TUE principio di uguaglianza dei cittadini e
art.18 TFUE non discriminazione (non disparit di trattamento tra cittadini di Stati diversi).
- diritti fondamentali garantiti dalla CEDU e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni, facenti parte
del diritto dell'Unione in quanto principi generali.
- principi della Carta dei diritti fondamentali dell'UE, Carta a cui stato attribuito stesso valore giuridico dei
Trattati, fra cui il diritto ad una buona amministrazione (art.41) cio al trattamento delle questioni in modo
imparziale, equo ed entro un termine ragionevole (comprende ad es diritto di essere ascoltato, diritto di
accesso al fascicolo che lo riguarda, obbligo di motivazione ecc.); art.42 ogni cittadino UE ha diritto di
accedere ai documenti delle istituzioni comunitarie; diritto al risarcimento dei danni cagionati dall'Unione.
principi cui far ricorso in assenza di norme comunitarie: sono tratti dagli ordinamenti statali, dandosi
applicazione a una disposizione del TFUE che prevede la responsabilit extracontrattuale della Comunit
secondo cui tenuta a risarcire conformemente ai principi generali comuni ai diritti degli Stati membri;
rilevano soprattutto per la revocabilit di atti amministrativi illegittimi.
i giudici comunitari determinano e conformano i principi comuni in base al metodo della comparazione
valutativa dei principi e diritti costituzionali e amminsitrativi degli Stati membri
principi rilevanti per l'attivit amministrativa possono considerarsi: legalit, proporzionalit, sicurezza
giuridica, non retroattivit degli atti amministrativi, legittimo affidamento, diritto di essere sentiti.
Amministrazione italiana e amministrazione europea
attivit amministrativa comunitaria: l'Unione non svolge direttamente tutta l'attivit amministrativa di
propria competenza, gli atti di esecuzione degli atti giuridicamente vincolanti possono essere emanati dalla
Commissione solo quando sono necessarie condizioni uniformi di esecuzione ovvero in circostanze
specifiche circa la politica estera e la sicurezza comune; altrimenti pu intervenire senza emanare atti
vincolanti in altri settori (occupazione, sanit, industria, ricerca).
amministrazione europea diretta: l'Unione dispone di propri apparati amministrativi basati sui principi
dettati dal Trattato di Lisbona aperta, efficace ed indipendente; inoltre attivit tecnico-amministrative
svolte dalle agenzie.
amministrazione europea indiretta: prevalentemente l'amministrazione dell'UE svolta indirettamente
dagli apparati degli stati membri, che hanno il compito di adottare ogni misura per assicurare l'esecuzione
degli obblighi derivanti dai Trattati o altri atti delle istituzioni dell'Unione come per le direttive resta per
ferma la competenza nazionale in merito alla forma e ai mezzi, salva la competenza dell'UE in materia di
cooperazione amministrativa per sostenere, coordinare o completare l'azione degli stati membri.
amm indiretta europea degli apparati italiani: una prima attivit disciplinata nel suo contenuto da fonti
italiane, cio segue nelle forme e nei mezzi il regime giuridico italiano, ma persegue gli obiettivi prefissati
dal diritto comunitario / in una seconda ipotesi l'attivit persegue gli obiettivi comunitari ma anche
disciplinata nel suo contenuto da atti comunitari quali regolamenti o direttive self-executing.
si hanno anche casi di coamministrazione cio di amministrazione comunitaria svolta in modo integrato
da apparati comunitari e statali.
rinvii al diritto comunitario in materie non di sua competenza: leggi italiane che operano rinvii a fonti
comunitarie o stabiliscono l'applicazione di discipline di attuazione di norme europee a fattispecie da queste

non contemplate; anche quando l'attivit italiana riguardi materie estranee al diritto europeo si sono fatti
rinvii a principi o concetti in uso nel diritto europeo.
Gli apporti europei ai diritti degli stati membri producono progressivamente una loro omogeneizzazione,
tuttavia: a) l'UE un pubblico potere che non espressione di un autonomo gruppo sociale, quindi il diritto
europeo pu solo essere il risultato di apporti dei diversi diritti statali e infatti per sopperire alle sue carenze
si fa ricorso ai principi statali, che per non sono sempre omogenei tra loro e quindi alcuni principi europei
non sono effettivamente comuni ai diritti nazionali; b) necessario distinguere i casi in cui il diritto UE
applicato in forza di impegni presi coi Trattati quindi senza la necessit di una disposizione nazionale che ne
preveda l'applicazione / dai casi in cui il riferimento al diritto europeo dipende da una scelta statale
autonoma, in cui il rinvio dev'essere necessariamente non recettizio.

Fonti del diritto e atti di indirizzo politico di Stato, Regioni ed enti locali
gli atti di indirizzo solo parzialmente coincidono con le fonti del diritto, essendoci atti di indirizzo che non
sono atti fonte (programmi, direttive) e non contenendo tutte le fonti atti di indirizzo per le PA;
La Costituzione
costituisce l'atto di indirizzo politico fondamentale indicando gli interessi pubblici preminenti, soprattutto
attraverso le prime disposizioni: diritti inviolabili dell'uomo; doveri di solidariet politica, economica e
sociale (art.2.1); necessit di rimuovere gli ostacoli alla libert e all'eguaglianza (art.3.2).
principi che trovano sviluppo in altre disposizioni costituzionali, es gruppo delle libert personali ,
gruppo dei diritti sociali, gruppo riguardante le attivit economiche che da un lato riconosce sia la libert di
iniziativa economica che la propriet privata e dall'altro autorizza interventi pubblici limitativi di tali libert.
Tradizionalmente si ritenevano le libert ottenibili con un atteggiamento passivo delle amministrazioni
mentre i diritti sociali attuabili mediante interventi attivi; in realt ormai si ritengono necessari interventi
positivi anche per la realizzazione delle libert (vedi art.3.2 o art.117.2m garanzia dei livelli essenziali).
rilevanza degli atti dell'UE, dei c.d. Trattati-Costituzione: anche i Trattati Europei indicano fini sociali da
raggiungere (art.3 TUE + art.151 TFUE) / inoltre attenzione europea alle libert economiche alla tutela
della concorrenza (quest'ultima presenta profili di incompatibilit con la Cost italiana).
rispetto della Costituzione: gli atti amministrativi devono conformarsi alle leggi vigenti anche se ritenute
incostituzionali, solo il giudice che deve risolvere una controversia pu sospendere il giudizio e richiedere
una decisione in merito della Corte, mentre un'amministrazione non pu n sospendere una decisione n
disapplicare una legge ritenuta incostituzionale, mentre pu farlo per un contrasto con una fonte comunitaria.
la legalit garanzia si fonda sul meccanismo delle riserve di legge previste dalla Costituzione, infatti gli
atti autoritativi delle amministrazioni sono ammissibili solo se previsti dalla legge e, se riguardano e libert
personali, solo per disposizione o con approvazione dell'autorit giudiziaria.
Leggi statali e leggi e statuti regionali
prima dell'avvento della Costituzione la fonte preminente era la legge; ha perso per ormai la sua preminenza
anche a causa della potest legislativa regionale acquisita soprattutto con la riforma del Titolo V Cost
( potest esclusiva statale limitata alle materie del 117.2 e alla determinazione dei principi fondamentali
nelle materie di legislazione concorrente 117.3 in cui spetta alle Regioni la competenza legislativa; inoltre
competenza legislativa residuale regionale che tuttavia pu essere limitata da quella statale in alcuni casi).
statuti regionali: si considerano sopraordinati alle leggi regionali (alcuni contenenti atti di indirizzo
politico ,disposizioni su principi generali e finalit principali da seguire nell'attivit regionale, a cui per la
Corte ha negato qualsiasi efficacia giuridica).
la subordinazione delle leggi sia statali che regionali ai vincoli comunitari e costituzionali sembrerebbe
ridurre molto l'ambito di indirizzo politico legislativo; in realt gli indirizzi politici sub-costituzionali non si
limitano ad un'attivit meramente esecutiva degli indirizzi superiori (perch spesso troppo generici e astratti)
ma richiedono ulteriori scelte politiche tra interessi spesso confliggenti.
indirizzi legislativi e attivit amministrativa: a volte le leggi effettuano scelte precise in relazione agli
interessi e quindi si ha un'attivit amministrativa vincolata / altre volte lasciano spazi pi o meno ampi per
scelte successive, due diverse ipotesi a) la legge da spazio a successive specificazioni degli indirizzi
politici di competenza degli apparati politici di governo tramite i regolamenti (atti fonte subordinati alla
legge) o tramite programmi direttive o altri atti di indirizzo che non sono atti fonte; b) la legge indica dei
criteri tecnico-scientifici che devono essere applicati per prendere decisioni concrete compiendo ulteriori

scelte di competenza degli apparati amministrativi particolarmente qualificati (spesso in situazione di


indipendenza dagli apparati politici, es amminitrazioni indipendenti), c.d. Discrezionalit tecnica.
legalit-garanzia e riserve di legge relative: legge a garanzia dei cittadini, tuttavia riserve relative che
non escludono che la disciplina concreta possa risultare anche da norme regolamentari o altri atti
amministrativi.
Regolamenti
sono subordinati alle leggi nel sistema delle fonti, e inoltre la competenza regolamentare attribuita ad
apparati competenti in diverse materie (Deliberati da CdM, previo parere CdS, con decreto PdR).
Regolamenti governativi
il Governo pu svolgere funzione di indirizzo politico sub-legislativo nelle materie di competenza legislativa
esclusiva statale; sono di tipi diversi a seconda del rapporto con la legge:
a) regolamenti di esecuzione di leggi e decreti legislativi (e regolamenti europei) in cui le innovazioni di
indirizzo sono ridotte al minimo.
b) regolamenti di attuazione o integrazione: maggiore spazio per scelte tra gli interessi, in quanto leggi e
decreti legislativi si limitano a dettare norme di principio.
c) regolamenti indipendenti: stesso ambito discrezionale delle leggi, che possono disciplinare solo materie in
cui manca la disciplina da parte di leggi o atti aventi forza di legge.
d) regolamenti delegati: l'esercizio della potest regolamentare del Governo dev'essere autorizzato da leggi
che determinano le norme generali e dispongono l'abrogazione delle norme vigenti facendo entrare in vigore
le norme regolamentari procedimento di delegificazione, il cui effetto permane fino a quando la legge non
torni eventualmente a disciplinare la materia.
legalit garanzia: art.17 legge 400/1988 consente l'emanazione di regolamenti di esecuzione ,
attuazione/integrazione e di delegificazione nelle materie coperte da riserve di legge, esclude quelli indipend.
regolamenti ministeriali o interministeriali nelle materie id competenza dei Ministri che comunque non
possono contrastare con le norme regolamentari dettate dal Governo.
Regime giuridico dei regolamenti:
pur essendo atti di indirizzo politico e fonti del diritto, sono sottoposti al regime degli atti amministrativi,
soprattutto sotto il profilo della tutela giurisdizionale. Tuttavia anche se equiparati ad atti amministrativi
sono emanati normalmente da apparati politici (Governo, Ministri, Consigli, Giunte), caratterizzati come
organi di indirizzo politico-amministrativo. Altri regolamenti si distinguono invece perch non sono emanati
da organi elettivi , hanno contenuto essenzialmente tecnico e non svolgono funzione di indirizzo politico.
Atti di indirizzo politico-amministrativo che non sono fonti del diritto
direttive del Presidente del Consiglio per assicurare l'imparzialit, il buon andamento e l'efficienza dei
pubblici uffici.
programmi (o piani) con funzioni regolatorie (c.d. Piani regolatori) o atti che indicano obiettivi che
dovranno essere perseguiti dalle PA.
Principi costituzionali ed altri principi generali dell'amministrazione pubblica
L'aministrazione pubblica tenuta al rispetto di principi enunciati espressamente dalla Costituzione o da essa
deducibili, ma anche principi presupposti da qualsiasi norma giuridica c.d. Principi generali del diritto;
principi enunciati o deducibili da leggi ordinarie e principi dettati dal diritto dell'UE. I principi non hanno lo
stesso ambito applicativo, forza e funzione: la forza corrisponde a quella della fonte che li esprime o da cui
sono dedotti; la funzione diversa a seconda che siano enunciati espressamente da norme (e quindi hanno la
stessa funzione delle norme) o siano dedotti o presupposti (hanno quella funzione solo in assenza di norme
espresse altrimenti funzione di criteri interpretativi).
Imparzialit, partecipazione, giusto procedimento
art.97.1 Cost. Principi che riguardano sia l'organizzazione che l'attivit delle PA, la LPA costituisce il
maggiore svolgimento circa l'attivit soprattutto nelle norme in materia di partecipazione al procedimento e
contraddittorio degli interessi, mentre il TULPA ha analogo rilievo per l'organizzazione.
Imparzialit:
le amministrazioni pubbliche dovendo perseguire gli interessi pubblici (che non sono sempre generali)
possono essere considerate parti imparziali; diverse valenze del principio:
imparzialit e attivit vincolata: quando l'attivit amministrativa completamente vincolata da norme, gli
apparati amministrativi hanno un compito simile al giudice imparziale cio far rispettare le norme.

imparzialit e organizzazione: a) regole riguardanti le relazioni organizzative tra diversi apparati: il


principio pu richiedere la massima possibile indipendenza degli apparati amministrativi dagli apparati
politici (es. amministrazioni indipendenti); b) regole riguardanti le persone che operano nelle PA: principio
di terziet, la persona non deve avere interessi contrastanti con quelli curati dall'amministrazione (conflitto di
interessi) e ad es. il TUEL stabilisce alcune incompatibilit.
imparzialit ed eguaglianza: l'imparzialit sembrerebbe vietare all'amministrazione di operare
discriminazioni prive di fondamento giustificativo, ma essendo a questo fine sufficiente il principio di
eguaglianza si ritenuta l'imparzialit da intendere in funzione alla composizione degli interessi: cio la PA
quando opera nel caso concreto per soddisfare gli interessi pubblici primari, deve comunque considerare tutti
gli altri interessi sia pubblici che privati, finendo le decisioni per risultare una composizione dei vari interessi
soprattutto a questo ultimo fine la LPA prevede precise regole sul procedimento per realizzare la
partecipazione dei portatori di interessi sia individuali che diffusi, principio che comunque dev'essere
compatibile e quindi limitato da quello del buon andamento (che impedisce una partecipazione assoluta)
quindi una partecipazione disciplinata da particolari procedure che garantiscano un contraddittorio con
l'amministrazione pu essere considerata attuazione del giusto procedimento.
Buon andamento
art.97 esprime l'esigenza di un'amministrazione efficace (deve effettivamente raggiungere gli obiettivi),
efficiente (raggiungere gli obiettivi impiegando la minima quantit di risorse possibile) ed economica
(procurarsi le risorse con il minimo dispendio di mezzi).
Spesso gli interessi pubblici sono indicati in modo generico, quindi la verifica pu risultare difficile (infatti
risulta pi agevole verificare il buon andamento di un'impresa privata il cui obiettivo principale considerato
il profitto) quindi il principio del buon andamento implica che gli obiettivi posti alle PA e le regole che li
riguardano dovrebbero essere formulati in modo preciso.
tra i principi di buon andamento e di imparzialit esiste un rapporto di integrazione e condizionamento
reciproci: se si volesse perseguire l'assoluta imparzialit i tempi e le risorse da impiegare potrebbero risultare
eccessivi e quindi compromettere l'efficienza e forse anche l'efficacia; se invece si volesse risparmiare sul
personale e sulle risorse si potrebbe compromettere l'imparzialit.
Responsabilit
pluralit di significati del termine, la Costituzione lo utilizza in due diverse disposizioni con accezioni
diverse: art.28 Cost. Si preoccupa di sanzionare la violazione di diritti da parte degli atti amministrativi
affermando le conseguenti responsabilit dei funzionari e dipendenti secondo le leggi penali, civili e
amministrative e disponendo l'estensione della responsabilit alla stessa amministrazione; inoltre regolata
in modo speciale la responsabilit per i danni provocati dalle PA da funzionari e dipendenti, c.d.
Responsabilit amministrativa, soprattutto se in connessione con la gestione del denaro pubblico.
art.97 Cost nell'ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le
responsabilit proprie dei funzionari, responsabilit che prescindono dalle sanzioni
penali,civili,amministrative e che seguono alla violazione dei principi dell'amministrazione pubblica, princiio
che sembra implicare sia il dover rendere conto del proprio esercizio agli apparati politici ma anche la
valutazione diretta dei cittadini del loro operato.
Trasparenza
A quest'ultima accezione della responsabilit sembra ispirato il principio di trasparenza che dovrebbe
rendere possibile la valutazione sulla pubblica amministrazione da parte di chiunque, intesa dal legislatore
come accessibilit totale attraverso lo strumento della pubblicazione delle informazioni sull'organizzazione,
degli indicatori degli andamenti, dei risultati dell'attivit, per favorire forme diffuse di controllo del rispetto
dei principi di buon andamento e imparzialit lo strumento principale di trasparenza costituito dai siti
internet delle PA secondo quanto disposto dal CAD (codice dell'amministrazione digitale) che elenca i dati
pubblici che devono essere sui siti (notizie sull'organizzazione delle amministrazioni, dati relativi ad aiuti
finanziari ecc.); trasparenza anche come principale strumento di lotta alla corruzione.
la LPA enuncia poi principi strumentali a quello di trasparenza tra cui il principio di pubblicit, l'obbligo
di motivazione dei provvedimenti, e il diritto di accesso ai documenti anche se alcune disposizioni recenti ne
hanno limitato l'utilizzabilit.

Ragionevolezza
Principio ricorrente nella giurisprudenza amministrativa italiana; leading case inglese in materia definisce
irragionevole una decisione che nessuna sensible person potrebbe ritenere che possa rientrare nei poteri
dell'amministrazione sensible person intesa come esponente tipico del gruppo sociale di riferimento in un
certo momento storico, gruppo sociale determinato non in base al principio di maggioranza ma determinato
da caratteristiche storico-antropologiche comuni.
ragionevolezza come non arbitrariet: accezione di ragionevolezza ricondotta al principio di imparzialit
in quanto espressiva del divieto di trattamenti arbitrari, lesivi cio del principio di eguaglianza.
altra prospettiva vede la ragionevolezza in riferimento alla certezza, cio pretendere ragionevolezza non
significa pretendere certezza assoluta ma quanto pu ritenersi attendibile, ragionevolezza definibile non in s
ma in relazione ad un risultato e quindi equivale ad una presunzione di adeguatezza della decisione.
ragionevolezza come criterio di valutazione del rispetto di norme e principi quando appunto non
possibile raggiungere delle certezze nelle valutazioni dei risultati , obiettivi ecc.
Proporzionalit e semplificazione
la proporzionalit comporta l'inammissibilit dell'imposizione di oneri od obblighi che, rispetto ad un
fine legittimo, risultino inappropriati o non effettivamente necessari, comportando una limitazione
ingiustificata delle libert e dei diritti dei cittadini applicato soprattutto in relazione ai provvedimenti
autoritativi.
dev'essere rispettato anche in relazione agli obblighi e agli oneri burocratici, cio consistenti
nell'imposizione ai privati di richiedere, produrre o fornire documenti alle PA si applica la semplificazione
quale criterio per eliminare o ridurre gli adempimenti burocratici, tramite un susseguirsi di revisioni di norme
contenenti appunti obblighi ed oneri burocratici.
Tempestivit
Necessit della ragionevole durata sancita costituzionalmente per il processo giurisdizionale in conformit
all'art.6 CEDU termine ragionevole; numerose norme di leggi ordinarie costituiscono espressione di tale
principio, soprattutto quelle dettate dalla LPA che prevedono anche la risarcibilit dei danni causati
dall'inosservanza dei termini imposti o quelle che attribuiscono un significato all'inerzia
dell'amministrazione oltre i termini previsti.
Principi genrali del diritto
Inoltre le PA sono tenute al rispetto di principi generali del diritto quali la certezza, il legittimo affidamento,
la buona fede e la correttezza.
Principi e regole costituzionali della tutela giurisdizionale
Sono considerati elementi costitutivi del diritto amministrativo anche le particolari modalit della tutela
giurisdizionale.
Posizioni giuridiche soggettive dei privati di fronte alle PA
I privati possono vantare nei confronti delle PA, come verso ogni altro soggetto, dei diritti soggettivi; inoltre
si data tutela ad interessi che ne sarebbero privi nei rapporti intersoggettivi disciplinati dal diritto comune,
che rilevano per nei rapporti con le PA tenute al rispetto di specifici principi costituzionali, costruendo
specifiche posizioni giuridiche soggettive denominate interessi legittimi.
esempio: a differenza di un proprietario privato di un impianto sportivo che libero di scegliere tra i
diversi interessati a chi consentirne l'uso (in quanto gli interessati la cui richiesta non accolta sono in
posizione di mera soggezione perch i loro interessi non hanno rilievo giuridico), una pubblica
amministrazione, in attuazione di una legge che intenda favorire l'attivit sportiva, ha un potere discrezionale
regolato soggetto a principi in quanto gli interessati non sono in posizione di mera soggezione l'atto
amministrativo, a differenza dal contratto, pu essere giuridicamente rilevante anche per i terzi; gli
interessati non possono sostenere di avere il diritto ad ottenere l'impianto ma possono pretendere che
l'amministrazione adempia il dovere di rispettare i principi, cio che faccia una scelta che persegua
ragionevolmente il fine osservando i principi dell'imparzialit e del buon andamento questa posizione
giuridica del privato definita interesse legittimo, quindi correlata al potere di una PA di scegliere
discrezionalmente ma nel rispetto di principi che non assicurano la soddisfazione degli interessi ma lasciano
aperta la possibilit.
interessi legittimi e attivit vincolata: posizione giuridica di chi ha degli interessi la cui soddisfazione

richiede un comportamento che la PA tenuta a tenere non avendo alcun potere di scelta.
diritti affievoliti: ci sono poteri dell'amministrazione che possono incidere su diritti soggettivi di cui i terzi
sono gi titolari (es espropriazione) in questi casi gli interessi legittimi si considerano diritti affievoliti.
quest'ultima categoria definisce gli interessi legittimi oppositivi distinguendoli da quelli pretensivi.
Tutela giurisdizionale dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi secondo la Costituzione
Da alcune disposizioni della Costituzione risulta che i diritti soggettivi hanno piena tutela giurisdizionale
anche nei confronti delle PA e che tale tutela riguarda anche gli interessi legittimi tutela a cui provvedono
due diversi tipi di giudici: di regola spetta alla giurisdizione ordinaria la tutela dei diritti soggettivi e alla
giurisdizione amministrativa quella degli interessi legittimi; ma da un lato i giudici amministrativi possono
avere in alcune materie indicate dalla legge giurisdizione anche sui diritti soggettivi c.d. Giurisdizione
esclusiva, e dall'altro lato il potere di annullamento degli atti amministrativi pu essere attribuito dalla legge
a entrambi i giudici sistema dualistico di giurisdizione, stato criticato l'uso dell'interesse legittimo quale
criterio di riparto, anche se ormai diminuito.
si applicano inoltre i principi stabiliti dall'art.111.1-2 Cost che richiedono che la giurisdizione sia attuata
attraverso il giusto processo, la ragionevole durata e che si svolga nel contraddittorio tra le parti davanti ad
un giudice terzo ed imparziale.
Diritto delle amministrazioni pubbliche nel sistema multilivello dei pubblici poteri
Diritto europeo e competenze delle Regioni ed enti locali
Rilevanza del diritto dell'UE soprattutto per le attivit sotto il profilo economico in relazione all'obiettivo del
mercato unico europeo;
disciplina di attuazione del diritto europeo quella relativa ai servizi pubblici e quella sulla scelta dei
contraenti dei contratti pubblici; il testo di riferimento il CCP: Codice dei contratti pubblici; gli obblighi
derivanti dal diritto europeo in materia possono risolversi nell'esercizio di competenze attribuite alle Regioni
e agli enti locali, esercizio di cui tuttavia risponde lo Stato per questo la Costituzione riconosce allo Stato
un potere sostitutivo nei confronti di Regioni, Comuni, Province nel caso di mancato rispetto della
normativa, oltre a meccanismi di rivalsa finanziaria dello Stato nelle ipotesi di sanzioni finanziarie.
La legge sul procedimento amministrativo e le competenze normative statali, regionali, locali
I testi normativi pi importanti sono: LPA (intitolata al procedimento amministrativo e al diritto di accesso
ma dal contenuto pi ampio); il D.Lgs.165/2001 norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze
delle amministrazioni che ha raccolto vari atti normativi poi divenuto TULPA; D.Lgs.104/2010 che ha
approvato il CPA (Codice del processo amministrativo).
manca nella Cost italiana una disposizione sul riparto della potest legislativa sull'amministrazione
pubblica, quindi si ricorre principalmente alla disciplina della LPA
Oggetto della disciplina della LPA:
in primo luogo enuncia principi riguardanti l'attivit amministrativa e poi regole pi specifiche che ne
costituiscono attuazione; infatti il procedimento di cui tratta va inteso in senso ampio, come insieme di
attivit diverse da svolgersi in una sequenza ordinata per giungere a una decisione e quindi ad emanare un
provvedimento, comprendendo aspetti dell'organizzazione amministrativa, l'accessibilit degli atti e le
modalit di partecipazione dei privati, i termini per l'esercizio e per la decisione.
dopo le modifiche del 2005, ne oggetto il regime degli atti delle amministrazioni pubbliche, dei quali
indica i requisiti di validit (vizi di incompetenza, eccesso di potere, violazione di legge) e le conseguenti
sanzioni; da un lato quindi riguardano la forza limitativa dei diritti e libert dei cittadini nei confronti PA e
dall'altro stabiliscono i presupposti tecnici perch il giudice possa predisporre la tutela norme definite
della giustizia amministrativa.
LPA e principi costituzionali: essendo una legge ordinaria, per stabilirne la portata vincolante e la sua
derogabilit, occorre accertare il suo rapporto con la Costituzione; a) i principi costituiscono una
riproduzione di principi costituzionali e quindi vincolano sia il legislatore nazionale che quello regionale;
b)le regole riguardanti il procedimento in senso ampio appaiono comunque attuative di principi costituzionali
e quindi appaiono inderogabili da leggi successive non conformi; c) le norme sugli atti hanno riferimenti
diversi a seconda che riguardino gli aspetti autoritativi di alcuni atti (considerate attuative delle norme
costituzionali sulle libert) o il regime in generale (riconducibili invece alle norme sulla giustizia
amministrativa), quindi comunque inderogabili

LPA e competenza legislativa regionale: a) si esclude una competenza legislativa regionale, essendo
l'ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali materia di
competenza esclusiva statale; ma la competenza amministrativa delle Regioni, non ricompresa nella materia,
in che modo pu essere ricondotta alla competenza regionale? sono inoltre di competenza esclusiva
statale la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni civili e sociali, che potrebbe giustificare
l'imposizione anche alle Regioni di alcuni principi e regole della LPA; inoltre la materia dell'ordinamento
civile, e la tutela della concorrenza; b) la riconduzione alla giustizia amministrativa implica la competenza
esclusiva statale, e anche per quanto riguarda la disciplina degli aspetti autoritativi.
ambito di efficacia della LPA, art.29:
riconosce in generale la competenza delle Regioni e degli enti locali a regolare le materie disciplinate
dalla legge nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino;
vieta espressamente di stabilire garanzie inferiori circa gli obblighi di partecipazione al procedimento, di
individuarne un responsabile,di concluderlo entro il termine e di assicurare l'accesso alla documentazione, di
competenza legislativa statale;
infine stabilisce che si applicano a tutte le PA le disposizioni di alcuni articoli LPA circa il risarcimento
dei danni, gli accordi con i privati o tra loro, la tutela del diritto d'accesso ed il regime degli atti.
E' poi attribuita dalla Costituzione potest regolamentare agli enti locali (Comuni, Province, Citt
metropolitane) in ordine alla disciplina dell'organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite.
si applicano a tutte le PA le disposizioni circa il regime amministrativo degli atti, il regime degli accordi
sostitutivi, la responsabilit risarcitoria per il ritardo, la tutela giurisdizionale in materia di accesso.
competenza statale esclusiva sul processo amministrativo
Testo unico sul lavoro nella PA e competenze normative, regionali e locali
TULPA D.Lgs. 165/2001 contiene due gruppi di disposizioni: a) principi sull'organizzazione degli uffici
pubblici e soprattutto disciplina compiti fra organi di governo e uffici di direzione; b) rapporto di lavoro dei
dipendenti delle PA richiamando le regole del rapporto privato; anche se il decreto stabilisce che le sue
disposizioni costituiscono principi fondamentali ai sensi 117 Cost, non sembra esistente una competenza
statale esclusiva in tema organizzazione delle Regioni ed enti locali; sembra invece spettare allo Stato la
competenza sul rapporto d'impiego.

Parte SECONDA: Funzioni e amministrazioni


criterio delle funzioni a cui si riferisce nel suo complesso la PA per individuare tipologie diverse di
amministrazioni, cos da ricondurvi i vari elementi della PA sia in senso oggettivo che soggettivo.
funzioni di regolazione: es. stabilire quale uso i proprietari possono fare dei terreni, o fissare modalit di
circolazione; gli interessi da curare coincidono con quelli di alcuni soggetti, per per soddisfarli necessario
limitare la libert di altri soggetti attivit quindi hanno per effetto limitazioni delle libert e dei diritti.
funzioni di prestazione: c.d. Servizi pubblici (scuola, assistenza sanitaria, trasporti, posta ecc.),
l'amministrazione deve assicurare alle persone prestazioni di vario genere.
entrambi i tipi di funzione costituiscono funzioni finali, cio il fine ultimo delle PA; tuttavia esistono
ulteriori tipi di attivit amministrativa, negli uffici pubblici persone con diverse abilit fanno uso di diversi
materiali per rendere possibili le regolazioni e le prestazioni, es acquisizione e uso del personale, dotazione e
disposizione di beni, c.d. Funzioni strumentali; sono invece funzioni ausiliarie quelle dirette a favorire la
buona qualit delle diverse attivit amministrative, consistono ne prestare consulenza ed esercitare controlli e
spesso sono svolte da apparati speciali.
Cap.3 AMMINISTRAZIONE DI REGOLAZIONE
Funzione pi tradizionale delle PA, diretta a imporre la propria autorit per l'esercizio delle libert
costituzionali si riferisce genericamente all'esercizio da parte di PA di poteri autoritari quindi anche atti
con efficacia soggettiva individuale. Si realizzano con provvedimenti autoritativi, atti di esercizio di poteri
che operano limitazioni delle libert e dei diritti e per questo caratterizzano soprattutto il diritto
amministrtivo, essendo estranei al diritto privato (come stabilisce anche art.1 LPA).
le posizioni giuridiche dei destinatari dei provvedimenti sono ordinariamente interessi legittimi.
poteri ed atti autoritativi sono usati non solo nelle funzioni di regolazione, ma anche in altre funzioni, es
l'espropriazione di beni per realizzare le infrastrutture pubbliche.

Poteri autoritari e garanzie relative


Autorativit: indica poteri diversi inerenti alla funzione di regolazione;
Imperativit: es imposizione di limiti di velocit, l'amministrazione con un atto unilaterale espressione della
propria volont fa sorgere l'obbligo giuridico in uno o pi soggetti al quale potr imporne il rispetto tramite
controlli e sanzioni il provvedimento imperativo ha per effetto l'incidenza nella sfera giuridica del
destinatario senza che ne abbiano rilievo la volont, le intenzioni, le condizioni psicologiche; gli effetti cio
si realizzano malgrado la volont contraria e l'eventuale consenso non ha comunque rilevanza diritto
privato: necessario un accordo e soprattutto il consenso, le eccezioni in cui si pu sacrificare un diritto di
un privato non consenzienti si effettuano solo con provvedimento del giudice; quindi per stabilire la natura
imperativa o meno di un provvedimento occorrer accertare la rilevanza del consenso; non necessariamente
il provvedimento avr effetti svantaggiosi (es piano urbanistico pu incidere vantaggiosamente) ma
l'importante che prescinda dal consenso.
Esecutivit ed esecutoriet: diritto privato il privato deve rivolgersi al giudice competente e dimostrare
l'esistenza di un valido contratto privo di vizi per ottenere una sentenza definitiva (titolo esecutivo) che
riconosca l'obbligo del contraente e lo condanni ad adempiere, e in caso di ulteriore inadempienza dovr
nuovamente rivolgersi al giudice per ottenere l'esecuzione forzata nei confronti di una PA il privato ha
un'obbligazione che pu essere nata con l'emanazione di un provvedimento imperativo, se non adempie la PA
pu avere il potere di provvedere direttamente all'esecuzione forzata senza rivolgersi al giudice n per far
accertare l'effettiva esistenza dell'obbligazione, essendo l'atto esecutivo, n per ottenere l'uso della forza,
potendo essere ritenuto anche esecutorio. sono denominate forme di autotutela della PA;
art.21-ter LPA ha stabilito che le PA possono imporre coattivamente l'adempimento nei casi e modalit
stabilite dalla legge, e in caso di inadempimento, previa diffida, le PA provvedono all'esecuzione forzata
nelle ipotesi e secondo le modalit stabilite dalla legge quindi necessit di previsione legislativa
dell'esecutoriet (anche se non sono indicati i procedimenti per l'esecuzione e quindi le disposizioni non sono
base legale sufficiente).
tutela giurisdizionale: il cittadino tuttavia non privo di tutela, ma si ha un'inversione dell'onere
dell'iniziativa di richiedere l'intervento del giudice, infatti spetta al destinatario della pretesa rivolgersi al
giudice perch ne verifichi la conformit e proceda all'annullamento, ricorso che di per s comunque non
impedisce che sia eseguito in pendenza di giudizio, a meno che il cittadino non richieda la sospensione.
non solo atti imperativi ma altre ipotesi in cui la PA pu procedere autonomamente all'esecuzione forzata
per atti nascenti dal diritto privato , es crediti dello Stato, locazione di un bene a titolo propriet privata
l'esecutoriet non si riferisce agli effetti reali, autoesecutivi, ma ad atti con effetti obbligatori (?).
Revocabilit: la revoca insieme all'annullamento d'ufficio costituisce un provvedimento di secondo grado
(che ha per oggetto altri provvedimenti); mediante essa con decisione unilaterale si pu eliminare un atto
facendone venir meno l'efficacia sacrificando cos gli interessi e vanificando le posizioni giur soggettive;
giustificazione nella finalizzazione del provv amm all'interesse pubblico, cos che se per circostanze
sopravvenute o per diversa valutazione un provvedimento risultasse non pi conforme all'interesse pubblico,
potrebbe essere revocato
il diritto comunitario ha stabilito l'inammissibilit della revoca di un atto legittimo attributivo di diritto o
comunque di vantaggi
disciplina legislativa della revoca, art.21 quinquies LPA inserito nel 2005: un provvedimento
amministrativo ad efficacia durevole pu essere revocato con effetto inidoneit del provvedimento a produrre
ulteriori effetti; invece non previsto un potere di revoca di provvedimenti ad efficacia istantanea, che non
potrebbero che avere effetti retroattivi; dubbi su alcuni atti ad efficacia istantanea che richiedono attivit
esecutiva: cio che non esauriscono i loro effetti quando acquistano efficacia, essendo necessaria un'attivit
che giunge a conclusione in un periodo di tempo adeguato (es permesso edilizio finch non si costruito
l'edificio), tuttavia la legge ha prescritto espressamente l'irrevocabilit anche prima.
organo competente: in generale quello che ha emanato l'atto, salvo diversa previsione legislativa.
presupposti: da un lato sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero mutamento della situazione di
fatto, ipotesi che possono essere coincidenti se il mutamento di una situazione di fatto fa emergere nuovi
interessi, o non coincidere perch pur permanendo la situazione di fatto pu essere apprezzata in modo
diverso / e dall'altro nuova valutazione dell'interesse pubblico originario: sembrerebbe configurare un diritto
di pentirsi dell'amministrazione perch ammette la revoca anche se non giustificata da elementi di novit
oggettivi, ma dubbi sulla compatibilit con il principio del legittimo affidamento e inoltre perch dovrebbe

avere effetti retroattivi ma invece sembra avere effetto solo per il futuro.
indennizzo: obbligo dell'amministrazione per i pregiudizi eventualmente subiti dai soggetti direttamente
interessati, inoltre comma1bis indennizzo di una revoca sia ad efficacia durevole che istantanea che incida
sui rapporti negoziali (concessioni di lavori pubblici) pu corrispondere al massimo al danno emergente,
inoltre l'indennizzo tiene conto dell'eventuale conoscenza/conoscibilit da parte dei contraenti della
contrariet dell'atto all'interesse pubblico e dell'eventuale concorso all'erronea valutazione, tuttavia
circostanza di difficile accertamento e sembra stabilire il dovere dei privati a curare l'interesse pubblico
quindi dubbi di conformit.
art.21 sexies LPA il recesso unilaterale dai contratti della PA ammesso solo nei casi previsti da legge.
Principi di garanzia
tipicit: provvedimenti amministrativi incidenti autoritariamente sulla libert delle persone possono
esistere soltanto nelle circostanze espressamente previste dalla Costituzione ferma restando la riserva di
legge principio di tipicit: spetta alla legge individuare gli atti che possono avere effetti autoritativi,
stabilirne gli effetti e i presupposti, gli organi competenti e il procedimento.
ordinanze contingibili ed urgenti: l'ordinamento ammette in particolari circostanze l'emanazione di
provvedimenti autoritari atipici, per i quali richiesto il rispetto dei principi generali dell'ordinamento ma
che possono derogare a norme specifiche la legge indica i presupposti e gli organi competenti ma non i
possibili effetti salvo che questi possano avere durata limitata (contingibilit) e siano giustificati
dall'esigenza di intervenire (urgenza), es. il prefetto per la tutela dell'ordine e sicurezza pubblica.
provvedimenti a contenuto precipuamente tecnico: per problemi tecnici complessi che richiedono che la
competenza sia attribuita ad organismi qualificati e le cui finalit da perseguire siano chiare.
nominativit: in questi casi i provvedimenti non sono tipici, tuttavia l'ordinamento li definisce con nomi
specifici, quindi deve comunque trattarsi di provvedimenti nominati (previsti).
proporzionalit: noto da tempo dalla dottrina e giurisprudenza e riconfermato dal diritto comunitario,
definito quale criterio di esercizio del potere adeguato al raggiungimento del fine, con il minore sacrificio
degli interessi dei destinatari; i provvedimenti autoritari devono essere: a) idonei al raggiungimento del fine;
b) effettivamente necessari al fine; c) adeguati, cio non incidere in misura superiore a quanto necessario.
pu essere violato anche attraverso l'imposizione di oneri amministrativi/informatici di carattere
burocratico (cio adempimenti che comportino raccolta, elaborazione, trasmissione, conservazione e
produzione di informazioni e documenti alla PA), prevista infatti la previa valutazione dell'impatto sulle
imprese delle iniziative legislative che introducano nuovi oneri; questi oneri sono strumentali ad altri che
condizionano l'esercizio di diritti e libert oppure che condizionano diritti a prestazioni di servizi pubblici.
criterio di semplicit per rimediare alle gravose complicazioni per i cittadini dovute a oneri
sproporzionati
i due principi (sempl e prop) trovano base costituzionale nell'art.23 Cost che prescrive la riserva di
legge; la proporzionalit, a differenza della tipicit che opera in senso formale, ha una portata sostanziale.
Liberalizzazioni e semplificazioni
La proporzionalit dev'essere rispettata dalle amministrazioni nell'esercizio dei poteri ma ancor prima dal
legislatore nell'attribuzione alle amministrazioni dei poteri autoritativi.
liberalizzazioni: si ritiene che le leggi prevedano nel ns ordinamento eccessive limitazioni all'attivit
economica, quindi si ritiene necessario espandere la libert delle attivit economiche, iper regolazione che
stata imputata all'art.41 Cost; sono state approvate disposizioni che dovrebbero abrogare presto tutte le
leggi/regolamenti che prevedono limitazioni della libert di attivit economica sproporzionate rispetto alle
finalit che possono giustificarle e attuare le regole della concorrenza (abrogazione di disposizioni di
pianificazione/programmazione con finalit economica che pongono limiti irragionevoli o non proporzionati
e che pongono ostacoli all'avvio di nuove attivit o all'ingresso di nuovi operatori); inoltre si stabilito che
gli atti di recepimento di direttive comunitarie non possono prevedere l'introduzione o il mantenimento di
livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse; anche prevista una
compensazione degli oneri regolatori.
semplificazioni: anche il rispetto della proporzionalit circa gli oneri burocratici spetta innanzitutto al
legislatore; da tempo molte leggi sono emanate con il fine della semplificazione burocratica; inoltre una
direttiva comunitaria richiede agli stati membri di esaminare le procedure e le formalit prescrivendone la
semplificazione.

Tipologie di provvedimenti autoritativi e relative posizioni giuridiche soggettive


I provvedimenti amministrativi possono avere effetti di diverso tipo in relazione ai quali possono essere
classificati; inoltre differenziati possono essere gli ambiti soggettivi di efficacia, potendo i provvedimenti
riguardare i soggetti terzi come individui (individuali) o come gruppi nell'insieme (generali).
Provvedimenti conformativi: hanno effetti imperativi che consistono nella definizione del contenuto di un
diritto in termini di poteri e facolt del suo titolare; non richiedono una separata attivit di esecuzione e
quindi non si pone il problema dell'esecutoriet art.42.2 Cost la propriet privata riconosciuta e
garantita dalla legge, che ne determina modi di acquisto, godimento e limiti allo scopo di assicurarne la
funzione sociale e di renderla accessibile a tutti, quindi riserva di legge relativa (cio la legge pu
rimetterlo ad altri atti normativi subordinati) x la definizione di poteri di godimento/disposizione costituenti
la propriet ne un esempio la legislazione urbanistica, che avviene principalmente secondo le
prescrizioni delle leggi urbanistiche regionali secondo un modello che inizialmente prevedeva che alcune
regole generali ed astratte fossero dettate da regolamenti edilizi, che dei piani precisassero le diverse
possibili utilizzazioni e che i Comuni potessero limitare rigorosamente le utilizzazioni dei suoli
prescrivendone anche usi pubblici.
nonostante i poteri conformativi incidano spesso su diritti preesistenti dei privati (es propriet), agli
interessi dei soggetti destinatari riconosciuta la tutela degli interessi legittimi.
regolamenti: atti normativi dotati di generalit e astrattezza, alcuni dei quali a contenuto tecnico (es
regolamenti edilizi o altri a contenuto economico); ai regolamenti, malgrado siano fonti del diritto, si applica
il regime degli atti amministrativi.
piani : sono atti generali ma non astratti perch prendono in considerazione situazioni attuali e concrete;
spesso sono costituiti da un insieme di prescrizioni contestuali che si integrano reciprocamente (es piano che
prevede la destinazione di un terreno alla costruzione di edifici pubblici, un altro per edifici residenziali, un
altro per un parco pubblico ecc.); il senso delle prescrizioni dato dalla coerenza rispetto ad un obiettivo non
conseguibile attraverso le singole misure conformative.
programmi: piano talvolta usato come sinonimo di programma, che pu per avere anche un'accezione
diversa, riferendosi ad un insieme coerente di prescrizioni dirette a coordinare delle attivit rispetto a un fine
non solo nei contenuti ma anche nei tempi di svolgimento.
altri provvedimenti generali e provvedimenti individuali conformativi:
provvedimenti tariffari e sulla qualit dei servizi: riguardano l'insieme degli utenti dei servizi e dei
fornitori (generali)
ma possono avere effetti conformativi anche dei provvedimenti individuali es nella tutela del
paesaggio piani paesaggistici sottopongono a specifica normativa d'uso l'intero territorio
regionale, ma possono anche essere emanati provvedimenti che riguardano e conformano singoli
diritti di propriet (es provvedimenti di dichiarazione di interesse pubblico paesaggistico di singoli
immobili, contenenti una specifica disciplina di tutela).

Provvedimenti ablatori (privativi)


gli effetti imperativi consistono nel privare un soggetto, senza il suo consenso, di un diritto o di alcuni poteri
o facolt che ne costituiscono il contenuto; pur incidendo su diritti, agli interessi dei soggetti riconosciuta la
tutela degli interessi legittimi del tipo oppositivi, dovendo per la loro soddisfazione cercare di impedire
l'esercizio dei poteri amministrativi (c.d. Diritti affievoliti); il principale l'espropriazione per pubblica
utilit, ma oggetto dell'ablazione possono essere non solo diritti reali, ma anche patrimoniali o personali, cos
che possibile classificarli in tre tipologie: personali, reali, obbligatori.
a) personali: incidono su diritti personali, privano i soggetti di poteri inerenti alle loro libert costituzionali,
o comunque riguardanti i diritti della persona; la categoria costituita dagli ordini a contenuto positivo
(comandi, es vaccinazione, sgombero) o a contenuto negativo (divieti, es circolazione stradale)
alcune libert personali non possono essere oggetto di ablazioni in assoluto, oppure esistono delle ipotesi
di riserva di provvedimento giudiziario (quindi solo mediante ordini amministrativi), riserva che per non
esiste per tutte le libert e i diritti, es la libert di iniziativa economica, libert di riunione, libert di
circolazione.
b) reali: incidono su diritti reali estinguendoli, privandoli oltre un certo limite del contenuto o costituendone
dei nuovi su cosa altrui;
il principale l'espropriazione per pubblica utilit: priva coattivamente un soggetto di un diritto

attribuendone la titolarit ad un altro soggetto; art.42.3 Cost riserva di legge e obbligo di indenizzo, si pu
far ricorso all'espropriazione per qualunque motivo di interesse generale e in relazione a qualsiasi bene
(immobili, mobili, diritti reali parziari, diritti obbligatori); la disciplina originaria risale al 1865, legge in
parte confluita nel testo unico, prevedeva che il provvedimento fosse preso da un prefetto, a richiesta del
soggetto interessato (di regola una PA) dopo una dichiarazione di pubblica utilit che riconosceva la
necessit dell'area che si intendeva acquisire, e il soggetto a cui favore era pronunciata era tenuto a versare
un indennit corrispondente al valore di mercato disciplina attuale: a) stata integrata nel sistema della
disciplina urbanistica e infatti la dichiarazione di pubbl utilit ritenuta implicita nella destinazione ad uso
pubblico da parte di un piano urbanistico;b) il provvedimento di competenza di un organo
dell'amministrazione locale che pu coincidere con il soggetto che acquisisce il bene; c)l'indennit di
espropriazione corrisponde di regola al valore di mercato del bene, ma ridotta del 25% quando
l'espropriazione finalizzata ad attuare interventi di riforma economico sociale; effetti giuridici: consente di
ottenere gli stessi effetti che si ottengono con il contratto di compravendita, infatti da un lato ha efficacia
reale (privazione della propriet, effetto privativo acquisizione della stessa propriet effetto
appropriativo) e dall'altro obbligatori (obbligo dell'espropriante di pagare l'indennit obbligo
dell'espropriato di consegnare il bene).
occupazione acquisitiva: la giurisprudenza nell'intento di salvaguardare opere pubbliche realizzate su aree
non espropriate legittimamente, ha finito per ritenere non eliminabili gli effetti di alcuni provvedimenti
ablatori illegittimi, dando vita all'occupazione acquisitiva che comporta l'acquisto della propriet ma
l'obbligo del pagamento del risarcimento del danno l'istituto poi stato dichiarato disciplinato da un art
poi ritenuto costituzionalmente illegittimo, attualmente l'amministrazione che utilizza per scopi di interesse
pubblico un immobile in assenza di un efficace esproprio pu disporne l'acquisizione non retroattiva, salvo
un indennizzo al proprietario corrispondente al valore di mercato aumentato del 10% a tit di risarcimento.
requisizione: provvedimento ablatorio ad effetti reali, il presupposto dev'essere una situazione di
emergenza di tipo militare o civile, pu riguardare sia beni immobili (di cui sottratto l'uso) che mobili (di
cui sottratta la propriet).
prelazione su beni culturali: se un bene qualificato d'interesse storico/artistico oggetto di
compravendita tra privati, le parti devono notificare il contratto all'amministrazione competente che pu
esercitare un diritto di prelazione acquistando essa stessa il bene al prezzo convenuto tra le parti.
limitazioni espropriative: le prescrizioni urbanistiche che, riguardo a beni determinati, prevedano un uso a
fini pubblici dei suoli senza che il trasferimento della propriet avvenga entro congrui termini oppure che pur
consentendo la conservazione della titolarit sono destinate a incidere immediatamente profondamente sulle
facolt di utilizzabilit sussistenti al momento dell'imposizione, sono equiparate ad un'espropriazione, quindi
ai sensi dell'art.42.3 fanno sorgere il diritto ad un indennizzo. + ?
c) obbligatori: capaci di far sorgere imperativamente delle situazioni obbligatorie, hanno fondamento
costituzionale nell'art.23 che consente, nel rispetto della riserva di legge, imposizione di prestazioni
personali o patrimoniali; i principali sono i tributi cio obbligazioni di pagamento di una somma di denaro;
invece altri costituiscono obblighi di fare, come le precettazioni (impongono la prestazione di un'attivit
lavorativa, per esempio le ordinanze sull'esercizio del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali).
Provvedimenti sanzionatori
da un lato sono provvedimenti con funzione punitiva cio infliggono punizioni in relazione a
comportamenti, esempio le sanzioni pecuniarie quali le ammende per la violazione di un regolamento sulla
circolazione stradale; la legge 689/1981 ne ha dettato una disciplina generale; le posizioni giuridiche
soggettive rilevanti si ritengono diritti soggettivi.
da un altro lato provvedimenti con funzione ripristinatoria, che hanno per obiettivo rimediare alle
conseguenze derivanti da comportamenti contrastanti con la legge o altri provvedimenti, es demolizione di
un immobile illegale.
funzione sanzionatoria pu averla anche la revoca di provvedimenti aventi effetti favorevoli, es per
inosservanza delle condizioni apposte a un'autorizzazione; hanno effetti non diversi da quelli dei
provvedimenti ablatori ma svolgono una diversa funzione.
Provvedimenti autorizzatori
insieme a conformativi e ablatori costituiscono lo strumentario pi importante della funzione regolatoria, sui
quali dovrebbero operare liberalizzazioni e semplificazioni. Diverse denominazioni (autorizzazioni, licenze,
nullaosta, permessi ecc) definizione comune, un'autorizzazione un tipo di atto la cui funzione

rimuovere un limite all'esercizio di un diritto, una sorta di assenso preventivo dell'amministrazione allo
svolgimento di un'attivit di per s ammissibile (anche se le dispense sono eccezioni a generali divieti)
critica: non chiaro in cosa consista il limite rimosso se non nella subordinazione all'emanazione
dell'autorizzazione, e inoltre la definizione non spiega le ragioni per cui necessaria un'autorizzazione
il senso pi chiaro in riferimento alla funzione, l'autorizzazione serve a rendere possibile a una PA di
prendere conoscenza dei programmi di attivit dei cittadini, rendendo quindi possibili interventi della PA
quali la verifica di presupposti e requisiti, l'esercizio di poteri conformativi assoggettando lo svolgimento
delle attivit a condizioni o modalit esecutive, o l'esercizio di poteri ablatori vietando un'attivit.
autorizzazioni con funzione di verifica di presupposti e requisiti legali: l'emanazione pu seguire
necessariamente all'esito positivo della verifica di presupposti di fatto o requisiti legali, ma possono
verificarsi due altre ipotesi a) la verifica consiste un'operazione conoscitiva a risultato certo (es rilascio
del passaporto a chi ha compiuto 10 anni), quindi attivit amministrativa di tipo accertativo ed
eventualmente implicito un atto dichiarativo; pu essere previsto un contingentamento (numero chiuso) delle
autorizzazioni rilasciabili, quindi occorra fare delle graduatorie. b) verifica a risultato incerto, incertezza che
pu derivare da quale delle leggi conoscitive si ritiene applicabile, c.d. Abilitazioni o accreditamenti, es
quando sono prescritti requisiti di idoneit tecnica (es abilitazione forense), autorizzazione finalizzata a una
verifica preventiva del possesso della idoneit tecnica.
autorizzazioni con funzioni conformative o ablatorie: se spetta all'amministrazione fissare le modalit
secondo cui l'attivit debba essere svolta, definendo poteri e facolt (es per un'attivit che importa rischi
ambientali sono dettate prescrizioni sugli impianti utilizzabili) l'autorizzazione diventa esercizio di poteri
conformativi nei confronti del diritto d'impresa; se la legge attribuisce all'amministrazione il potere
discrezionale di decidere, dopo una valutazione degli interessi, se vietare o meno un'attivit, al diniego
dell'autorizzazione si riconoscono effetti ablatori.
Disciplina generale delle autorizzazioni relative alle attivit economiche in attuazione direttiva europea:
In attuazione della direttiva comunitaria 2006/123/CE sui servizi del mercato europeo interno, un D.Lgs ha
stabilito solo motivi imperativi di interesse generale possono giustificare l'istituzione o il mantenimento di
regimi autorizzatori riguardanti un servizio , inteso come qualunque attivit economica svolta senza vincolo
di subordinazione, salve le disposizioni istitutive e relative ad ordini, collegi ed albi professionali sono
inoltre elencate una serie di attivit a cui non si applicano le disposizioni: es attivit connesse con l'esercizio
di pubblici poteri e funzioni che hanno per oggetto la salvaguardia degli interessi generali dello Stato e a
certe condizioni i servizi d'interesse economico generale; una precisa ricognizione delle attivit escluse pu
essere fatta con decreti interministeriali. Il decreto definisce un elenco di motivi imperativi che in gran
parte riproduce quello contenuto nella direttiva ma non completamente (quindi non sar sufficiente che una
legge prescriva un'autorizzazione per un motivo non previsto per ritenerla abrogata o disapplicarla). Inoltre il
decreto richiede altre condizioni per autorizzare un'attivit di servizio che siano: non discriminatorie,
proporzionate, chiare ed inequivocabili, oggettive, pubbliche, trasparenti e accessibili che finisce per
coincidere con i principi generali della PA.
Sostituzione di provvedimenti autorizzatori con dichiarazioni dei privati interessati (scia e dia)
Si discussa l'esigenza o l'intensit dell'intervento regolatorio in certi settori, provvedendo a liberalizzazioni
tramite la deregolazione di alcuni settori. Inoltre per raggiungere gli obiettivi voluti, l'imposizione della
previa autorizzazione e altri oneri burocratici ledevano i criteri di proporzionalit e semplicit e quindi era
necessaria una semplificazione inoltre anche il diritto europeo richiede la riduzione delle autorizzazioni
preventive e la sostituzione quando possibile con controlli a posteriori; la solita direttiva comprende tra le
condizioni di subordinazione ad autorizzazione che l'obbiettivo non sia conseguibile tramite misure meno
restrittive, mentre il decreto attuativo stabilisce che solo per motivi imperativi di interesse generale si
concluder con un provvedimento espresso altrimenti la regola la segnalazione di inizio attivit SCIA.
da d.i.a. a scia: l'ordinamento it prevede da tempo la sostituzione di provvedimenti autorizzatori con
dichiarazioni da parte dei privati interessati all'inizio di attivit da essi stessi dichiarate conformi agli
eventuali requisiti, salvi gli interventi dell'amm nel caso in cui la conformit non sussista. Gi il testo
originario art.19 LPA aveva previsto l'istituto della dichiarazione di inizio attivit DIA ora sostituito con la
SCIA adesso l'art stabilisce che si ricorre alla SCIA quando il rilascio degli atti dipenda esclusivamente
dall'accertamento dei presupposti /requisiti previsti dalla legge o da atti a contenuto generale, e non sia
previsto alcun limite o contingente o strumenti di programmazione settoriale x il rilascio degli stessi atti
eccezioni: atti in cui sussistano vincoli ambientali,paesaggistici,culturali e atti rilasciati dalle amm

preposte alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all'immigrazione, all'amm della giustizia , gli atti
imposti dalla normativa comunitaria ed infine le attivit economiche a prevalente carattere finanziario la
d.i.a. Era esclusa anche per atti preposti alla tutela della sanit e dell'incolumit pubblica, e nei casi in cui
fosse richiesto esperimento di prove per l'accertamento dei presupposti.
dichiarazione dell'interessato: nelle ipotesi di applicabilit dell'istituto, non necessario il rilascio di un
atto di autorizzazione o altri atti di natura autorizzatoria, ma sufficiente la segnalazione da parte
dell'interessato, corredata dalle dichiarazioni sostitutive di certificazioni nonch dalle attestazioni di tecnici
qualificati e dagli elaborati tecnici necessari per consentire le verifiche dell'amministrazione.
inizio dell'attivit e poteri della PA: pu essere iniziata fin dalla data della segnalazione; ove l'amm
accerti la carenza di requisiti, entro 60 gg pu adottare motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione
dell'attivit e di rimozione degli eventuali effetti dannosi, salvo che l'interessato provveda a conformare
l'attivit e i suoi effetti entro un termine fissato dalla PA (almeno 30 gg), termine e possibilit di
conformazione che per non valgono per chi abbia fatto dichiarazioni mendaci o false attestazioni ai quali
sono applicate anche sanzioni.
poteri di autotuela: salvo il potere dell'amministrazione di assumere determinazioni ai sensi degli artt 2i
quinquies (revoca) e 21 nonies (annullamento d'ufficio, esercitabile entro un termine ragionevole, tenendo
conto dell'affidamento di terzi e se giustificato da interesse pubblico), anche se la nuova normativa sembra
restringere i poteri della PA, limitandone l'intervento alla presenza del pericolo di un danno per il patrimonio
artistico/culturale e previo accertamento dell'impossibilit di tutelare comunque gli interessi mediante
conformazione dell'attivit privata.
alla d.i.a si erano affiancate delle varianti soprattutto quella edilizia, poi sostituita dalla comunicazione
d'inizio di attivit analogamente a quanto previsto in altro settore con la comunicazione unica x la nascita
dell'impresa adesso si applicano le norme sulla scia; inoltre altro istituto analogo previsto dalle direttive
comunitarie settoriali denominato autorizzazioni generali.
semplificazione ed efficienza dell'amministrazione: il divieto di svolgere attivit se non autorizzate stato
mantenuto per interessi pubblici di particolare importanza, mentre nei casi riguardanti interessi di minor
rilievo si eliminato il controllo preventivo imponendo agli interessati di indicare preventivamente la sola
intenzione di svolgere l'attivit salvo il rispetto delle regole e il potere della PA di un controllo successivo;
tuttavia la semplificazione pu compromettere l'efficienza dell'amm considerando che un privato pu s avere
interesse a iniziare presto l'attivit ma anche ad avere la certezza che l'amm non intervenga successivamente,
per questo sarebbe necessario che l'amm operasse i controlli in tempi ragionevoli.
d.i.a e scia sono annullabili? Dubbi perch normalmente annullamento e revoca si esercitano nei
confronti di provvedimenti amministrativi, mentre questi sono atti di un privato, 3 prospettive:
a) pu essere equiparata ad atto amministrativo l'inerzia dell'amministrazione che avrebbe potuto vietare la
prosecuzione dell'attivit e non l'ha fatto nel termine, cos gli istituti si configurano come silenzio assenso.
b) il legislatore richiama le norme sul silenzio inadempimento x la tutela di chi abbia interessi contrari a
quelli che intendono svolgere le attivit alla base di scia o dia.
c) pu darsi che il legislatore abbia menzionato l'annullamento e la revoca riconoscendo soltanto il potere di
impedire lo svolgimento dell'attivit non conforme alla legge o di prendere provvedimenti ripristinatori. (?)
la normativa sulla scia si autoqualifica attinente alla tutela della concorrenza e dichiara di costituire
livello essenziale delle prestazioni civili e sociali, quindi suggerisce una competenza legislativa statale.
Posizioni giuridiche soggettive connesse alle autorizzazioni e agli atti dei privati che le sostituiscono
l'interesse ad ottenere un'autorizzazione considerato un interesse legittimo pretensivo, si pretende cio
l'esercizio del potere amministrativo a favore dell'interessato tramite il rilascio dell'atto, considerato atto con
effetto accrescitivo per l'interessato; tuttavia nei casi di attivit vincolata della PA o nei casi in cui valgono
scia e istituti analoghi si ritiene che l'interessato ha fin dall'inizio un diritto, e infatti le norme sulla scia
prevedono l'attribuzione delle controversie alla giurisdizione esclusiva amministrativa quindi dir soggettivi;
necessit di tutelare anche i terzi controinteressati, tuttavia l'ordinaria tutela degli interessi legittimi consiste
nel richiedere l'annullamento dell'atto amministrativo, problemi per la scia dove l'effetto autorizzativo non
discende dall'amministrazione ma automaticamente connesso all'atto di un privato il legislatore ha
stabilito che scia e atti analoghi costituiscono attivit liberalizzate che non costituiscono provvedimenti taciti
direttamente impugnabili e per la tutela dei terzi circa le mancate verifiche da parte della PA si richiamano le
norme sul silenzio inadempimento.

Concessioni
provvedimenti mediante i quali la PA fa acquistare al concessionario un diritto, contrapposte alle
autorizzazioni anche se non sempre facile distinguerle; si distinguono in traslative (la PA attribuisce
qualcosa che preesisteva nella propria sfera giuridica e lo trasferisce al concessionario, es concessioni di uso
di beni pubblici quali i tavolini esterni del bar) / costitutive (al concessionario attribuito un diritto che non
preesisteva ma che la PA ha comunque il potere di costituire, es. attribuzione della cittadinanza).
dubbi sulla natura autoritativa delle concessioni, infatti non possono prescindere dal consenso visto che
si attribuiscono con la richiesta o almeno l'assenso dell'interessato; molte sembrano avere natura di contratti
c.d. Concessioni -contratto stabilire la natura autoritativa o meno ha rilevanza giuridica perch negandola
ai sensi dell'art.1 LPA si dovr applicare il diritto privato, salvo il rispetto dei principi.
Sovvenzioni economiche
nell'ambito delle concessioni traslative, costituiscono erogazioni di denaro pubblico a favore di imprese con
lo scopo o di favorirne la sopravvivenza o di incoraggiarne la produzione (incentivi); possono assumere
forme diverse (es contributo al pagamento degli interessi ) cos i poteri pubblici si ingeriscono
nell'economia correggendo gli esiti del mercato e indirizzandoli verso gli obiettivi di interesse pubblico.
effetti autoritativi indiretti: non hanno effetti imperativi nei confronti di chi le ricevono ma indirettamente
ne hanno nei confronti dei soggetti appartenenti alla stessa categoria economica che ne sono esclusi
incidendo sui loro diritti di inziativa e libert economica; sono interventi riconducibili all'art.41.3 Cost,
quindi devono essere giustificati dai fini indicati e previsti dalla legge.
per il diritto dell'UE sono considerati aiuti di Stato e quindi si applicano artt. 107-108-109 TFUE
disciplina LPA: art.12 a tutela dell'imparzialit, prevede che tali interventi siano subordinati alla
predeterminazione ed alla publicazione da parte delle amm procedenti dei criteri e delle modalit a cui
devono attenersi; principio di trasparenza richiede che siano pubblicate sui siti istituzionali.
Atti strumentali (anche) alla funzione di regolazione: provvedimenti dichiarativi
per svolgere le funzioni di regolazione spesso necessaria un'attivit conoscitiva i cui risultati devono essere
conoscibili, per la verificazione di presupposti o requisiti le amm competenti possono dover compiere
semplici ricognizioni di fatti o documenti esistenti oppure dover compiere attivit valutative che richiedono
scelte attinenti a criteri/leggi conoscitive da applicare i risultati sono provvedimenti dichiarativi.
atti che possono rilevare solo come presupposto per altro atto, c.d. Verbale (es verbale esame di guida),
oppure avere rilievo autonomo e costituire presupposto per una serie infinita di atti, c.d. Attestazione o
certificato (es titoli di studio); spesso l'atto dichiarativo pu avere per presupposto altri atti dichiarativi (es
certificato esami sostenuti ha per presupposto i verbali delle prove di esame) a volte il contenuto pu
essere contestato dando prova contraria (es elezioni), altre atti determinano una certezza legale il cui
contenuto non contestabile se non a querela di falso per questo motivo sono ritenuti autoritativi (perch
obbligano a non contestarli) ma anche privilegi dell'amm (perch le consentono di sottrarsi al giudice);
questo tipi di atti costituiscono oneri amministrativi che si cerca di eliminare/ridurre con la
semplificazione: si infatti inizialmente stabilito che i certificati potessero essere sostituiti con dichiarazioni
sostitutive degli interessati c.d. Autocertificazioni; pi recentemente si stabilito che i certificati sono sempre
sostituiti nei rapp con la PA dalle dichiarazioni sostitutive degli interessati, mentre le certificazioni rilasciate
dalla PA in ordine a stati, qualit personali sono utilizzabili solo nei rapporti tra privati e su di essi scritto, a
pena di nullit, che non possono essere prodotti alla PA quindi le pA devono acquisire d'ufficio le
informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive previa indicazione dell'interessato degli elementi
indispensabili per il reperimento, ovvero accettare la dichiarazione sostitutiva prodotta dall'interessato.
esistono anche certificazioni rilasciate da organismi privati che certificano ad es la buona qualit
dell'organizzazione di un'impresa, o l'impiego di metodi rispettosi per l'ambiente; sono solitamente richieste
volontariamente ad organismi privati la cui notoriet e seriet sono generalmente note in alcuni casi la
legge prevede che ad attestazioni di org privati sia attribuita efficacia equiparabile a quella di un atto
pubblico, e che il possesso sia requisito necessario per emanare un atto amministrativo, es. nei lavori
pubblici, qualificazione attestata dalla Societ organismi di attestazione SOA.

Modelli organizzativi e rapporti politica-amministrazione


i rapporti tra politica e amministrazione sono riconducibili a due modelli dominanti, quello ministeriale
(politico-burocratico, stretta interazione il modello dei ministeri e analoghi apparati delle Regioni ed
enti locali, svolge le attivit amministrative tradizionali) / amministrazioni indipendenti (tecnocratico, alta
competenza tecnica, autonomia e indipendenza competenti per decisioni di attuazione di indirizzi politici
molto generali, equilibrio tra interessi contrapposti, risoluzione di problemi tecnico-economici).
Modello politico-burocratico
Organizzazione dello Stato: ministeri e agenzie, dirigenti.
Nello Stato corrisponde al modello ministeriale costituito soprattutto dai ministeri (attualmente 13, e in cui il
numero totale dei componenti del Governo a qualsiasi titolo non superi 63 e rispetti le pari opportunit);
i ministeri sono apparati complessi caratterizzati da stretti rapporti organizzativi al loro interno tra apparati
politici (organi di governo, Ministri) e apparati burocratici , cio dipartimenti e direzioni generali, le cui
competenze sono esercitate nel rispetto degli indirizzi impartiti dagli organi di governo.
a)i Ministri esercitano le funzioni di indirizzo politico-amministrativo, definendo obiettivi e programmi e
verificando i risultati funzioni: gli atti normativi e gli indirizzi per la loro interpretazione/applicazione,
definizione di piani programmi e direttive, individuazione delle risorse, nomine designazioni, definizione dei
criteri generali in materia di ausili finanziari a terzi per queste funzioni si avvalgono di uffici di diretta
collaborazione, mediante i quali mantengono raccordo con uff burocratici;
b) i dirigenti sono preposti agli uffici dirigenziali in cui ripartito ogni ministero, sono responsabili in via
esclusiva dell'attivit amministrativa e della gestione dei risultati, spesso infatti spetta loro l'adozione degli
atti e provvedimenti amministrativi o altri atti che impegnano PA verso l'esterno, inoltre hanno autonomi
poteri di spesa per la gestione finanziaria, tecnica e amministrativa che gli compete.
alcune norme tentano un riparto di competenze tra Ministri e dirigenti:
a) M: non pu revocare, riformare, adottare provvedimenti o atti di competenza dirigenziale, salvo il potere
d'annullamento per motivi di legittimit; in caso di inerzia o ritardo da parte del dirigente il M pu nominare
un commissario ad acta perch provveda al suo posto se, previa fissazione di un termine perentorio per
provvedere, l'inerzia rimanga o vi sia una grave inosservanza che pregiudichi l'interesse pubblico.
b) D: formulano proposte ed esprimono pareri al M nelle materie di sua competenza, gli riferiscono
sull'attivit svolta, correntemente o su richiesta del M
cos si attuano la distinzione e il coordinamento tra gli organi di governo, apparati politici a contatto
diretto con gli apparati amministrativi, e gli organi burocratici.
incarichi ai dirigenti: inoltre spetta al M proporre al PdC il conferimento di incarichi di direzione di
livello dirigenziale generale (gli altri dirigenti sono nominati dai dir gen) con indicazione degli obiettivi; di
regola sono conferibili solo a persone gi dipendenti dello Stato con qualifica di dirigenti sulla base di un
concorso; incarichi sempre a tempo determinato almeno 3 max 5 anni, sono rinnovabili.
responsabilit dirigenziale: impossibilit di rinnovo dell'incarico nell'ipotesi del mancato raggiungimento
degli obiettivi o di inosservanza delle direttive generali; inoltre conseguenze pi gravi (revoca, recesso rapp
di lavoro) per diverse ipotesi, solo su parere di un comitato di garanti composto da un cons Corte dei Conti.
segretari generali e capi dipartimento: in alcuni Ministeri sono previsti funzionari superiori ai dirigenti,
con il compito di coordinare e controllare l'attivit dei dirigenti generali, sono nominati con d.P.d.R. Su
proposta del M competente; i loro incarichi cessano 90gg dopo insediamento nuovo Governo.
subordinazione dei dirigenti ai Ministri: quindi i D hanno competenza esclusiva circa l'emanazione e la
gestione degli atti amministrativi e l'organizzazione degli uffici, ma sono subordinati ai M dovendo curare
l'attuazione dei piani programmi e direttive (cio attuare gli indirizzi politici) incorrendo diversamente nella
responsabilit dirigenziale, e inoltre la durata dell'incarico nel massimo non pu superare una legislatura.
distinzione tra indirizzo/gestione non esclude la sopraordinazione della prima e sembra presumere la
necessit di un rapporto di fiducia politica.
le agenzie: per molti ministeri previsto una nuova struttura organizzativa che dovrebbe principalmente
svolgere attivit a carattere tecnico-operativo, anche se alcune svolgono pure funzioni regolatorie; rispetto
alle direzioni generali hanno una maggiore autonomia anche di bilancio, tuttavia operano al servizio delle
PA; inoltre prevista una convenzione tra M competente e dir gen dell'agenzia per la definizione degli
obiettivi , dei risultati e delle risorse es. Agenzia per le entrate si occupa delle imposte.

Organizzazione delle Regioni e degli enti locali


inizialmente la disciplina vista doveva applicarsi a tutte le amministrazioni dello Stato; tuttavia necessit di
considerare alcune peculiarit: da un lato quelle delle amm i cui organi di vertice non siano direttamente o
indirettamente espressione di rappresentanza politica (es Universit) e si era previsto che dovessero
adeguare i propri ordinamenti alla distinzione tra indirizzo politico e attuazione e gestione / dall'altro le
autonomie locali e quelle delle Regioni e Province autonome Regioni a statuto ordinario era stabilito che
le disposizioni viste fossero principi fondamentali ai sensi 117 Cost cui attenersi mentre, secondo il testo
originario 117 l'ordinamento degli uffici era materia su cui le Regioni potevano esercitare potest legislativa
nei limiti dei principi fondamentali e effettivamente la legisl regionale ha spesso adottato il modello).
dopo la modifica titolo V Cost (legge cost 3/2001) solo la materia ordinamento ed organizzazione
amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali appartiene alla potest legislativa dello Stato e
l'ordinamento degli uffici non ricade nella legislazione concorrente quindi le Regioni possono esercitarvi la
potest statuaria (comprende determinazione principi fondamentali di organizzazione e funzionamento) e la
potest legislativa generale residuale tuttavia nella prassi non si sono distaccate dal modello TULPA.
enti locali: gi legge 142/1990 aveva anticipato distinzione tra indirizzo e gestione, e le successive
modificazioni ne hanno uniformato la disciplina a quella statale.
direttore generale: figura prevista nei comuni superiori a 100.000 abitanti, presenta analogie sia ai dir gen
che ai capi dipartimento dei ministeri statali.
segretario: prevista per tutti gli enti locali, i cui compiti sono difficilmente distinguibili da quelli dir gen.
potest statuaria e regolamentare degli enti locali: il nuovo testo Cost riserva allo Stato solo gli organi di
governo e le funzioni fondamentali di Comuni e Province, e conferma l'autonomia degli enti locali a cui
attribuita la potest regolamentare in ordine all'organizzazione delle loro funzioni, ma anche la potest
statuaria secondo i principi fissati dalla Costituzione.
Amministrazione straordinaria e servizio della protezione civile
all'amministrazione ordinaria si affianca un'amministrazione straordinaria imperniata, invece che sui
dirigenti e sulle partizioni organizzative, sulla figura del commissario;
in alcuni casi sostituisce gli ordinari apparati amministrativi per svolgere le stesse funzioni perch
impossibilitati o per altre gravi ragioni o comunque per sostituire organi inerti c.d. Commissario ad acta.
in altri casi si ricorre ai commissari x svolgere funzioni considerabili ordinarie ma per cui non esiste un
apparato competente, es la normativa x la realizzazione delle infrastrutture strategiche e di interesse
nazionale ha previsto ricorso a commissari straordinari.
inoltre si ricorre ai commissari per intervenire con urgenza in situazioni impreviste/imprevedibili di
emergenza con ordinanze contingibili e urgenti, es smaltimento dei rifiuti in Campania.
servizio nazionale della protezione civile: per situazioni di emergenza costituite da calamit naturali o
connesse all'attivit umana, in ragione della intensit ed estensione necessitano mezzi e poteri straordinari, fa
fronte un'organizzazione stabile, composto da amm dello Stato, centrali e periferiche, dagli istituti e dai
gruppi di ricerca scientifica attivit promosse e coordinate dal PdC; quando risulta imminente l'intervento,
il CdM d'intesa con le Regioni interessate delibera lo stato di emergenza, stabilendo durata ed estensione
territoriale; inoltre indicata l'amm competente in via ordinaria a coordinare gli interventi successivamente
alla scadenza del termine dello stato di emergenza; inoltre possibilit di avcalersi di commissari delegati; il
Capo del dipartimento della protezione civile pu anche emanare ordinanze in deroga ad ogni disposizione
vigente, nei limiti e secondo i criteri indicati e nel rispetto dei principi generali.
Modello tecnocratico: le amministrazioni indipendenti.
Rapporto tra apparati tecnico-burocratici ed apparati politici in cui non previsto che gli organi di governo
esercitino il genere di poteri che hanno nei confronti dei dirigenti burocratici; le funzioni non consistono in
attuazione di indirizzi politico-amministrativi indicati dagli app politici di governo ma soltanto di indirizzi
politici generali, risultanti dalle leggi o dalla Costituzione.
eterogeneit, i caratteri descritti valgono solo per alcune autorit indipendenti, denominazione a volte
usata per organismi non regolatori (es Autorit garante per l'infanzia) e inoltre alcune caratteristiche sono
riconoscibili in organismi non denominati autorit, es Commissione di garanzia per l'attuazione 146/1990)
esempi:
a) Garante per la protezione dei dati personali, per garantire che il trattamento dei dati personali si svolga nel

rispetto dei diritti, delle lbert, della dignit delle persone;


b) Autorit garante della concorrenza e del mercato AGCM: istituita originariamente per impedire ,
inattuazione art.41 cost, a tutela del diritto di iniziativa economica, abusi di posizioni dominanti;
c) Autorit di regolazione dei servizi di pubblica utilit dell'energia elettrica e del gas AEEG: garantire
concorrenza ed efficienza, nonch livelli di qualit, condizioni di economicit, redditivit.
d) Autorit per la garanzia nelle comunicazioni - AGCom; e) Autorit di regolazione dei trasporti ART
indipendenza di giudizio e di valutazione: gli organi collegiali non sono destinatari degli indirizzi degli
apparati politici di governo se non in termini generali ed in via eccezionale.
requisiti: persone di notoria indipendenza che abbiano ricoperto incarichi istituzionali , ovvero persone
che assicurino indipendenza esperti di riconosciuta competenza nelle materie, o tra persone di alta e
riconosciuta professionalit sono previste alcune incompatibilit.
nomine: diverse competenze e modalit, comunque tutte finalizzate ad evitare che la decisione spetti al
Governo o alla sola maggioranza parlamentare.
dibattitito sulla peculiarit del modello: si discusso del fatto che gli apparati politici di governo non
avessero gli ordinari poteri nei confronti di un apparato amministrativo; si sono evidenziate le analogie fra le
loro funzioni e alcuni organi giurisdizionali e si sostenuto che ai loro provvedimenti non si applicherebbero
le regole ordinarie previste dalla LPA le maggiori critiche riguardano i meccanismi di nomina dei
componenti che spesso non hanno portato alla scelta di persone davvero esperte e indipendenti.
Cap.4 AMMINISTRAZIONE DELLE PRESTAZIONI
La funzione di regolazione non sufficiente a garantire uno sviluppo delle persone e una soddisfazione dei
diritti sociali effettivi; regolazioni e poteri autoritari inoltre sono inidonei a soddisfare altri interessi
meritevoli di protezione necessario che le persone possano beneficiare di cose che non posseggono,
necessario che i pubblici poteri rendano possibile l'utilizzazione di alcuni beni e servizi alla generalit
gi nel corso del XX secolo questo tipo di funzioni ha caratterizzato il ruolo dello Stato c.d. Welfare
state;
in Francia gi fine XIX secolo service public associato al diritto amministrativo, ma anche in altri stati la
legittimazione dei poteri pubblici ha finito per fondarsi sulle funzioni di prestazione.
alla fine del XX secolo per ha iniziato a diffondersi l'idea che certi servizi possano essere prodotti e
distribuiti da soggetti privati pur garantendo la soddisfazione dell'interesse pubblico, idea su cui ha influito il
diritto europeo.
le funzioni di prestazione comprendono anche le attivit che consentono alle persone il godimento di beni
pubblici, che comunque presenta peculiarit per il diverso regime di propriet dei beni delle PA.
Servizi pubblici
variet di significati: il termine servizi pubblici pu assumere rilevanza
a)in sistemi normativi diversi (diritto penale, diritto del lavoro, competenze giurisdizionali);
b)pu riferirsi a fenomeni diversi in relazione alle modalit d'uso (a fruizione collettiva/ individuale) o al tipo
di bisogni che soddisfano e quindi prestazioni in cui consistono (servizi economici / sociali / burocratici);
c) la qualificazione pubblici pu riferirsi alla qualit del soggetto che li presta (un soggetto pubblico) o
all'insieme dei soggetti destinatari (il pubblico).
diversa rilevanza giuridica della nozione:
a) nel diritto penale: il c.p. Configura specifici reati contro la PA in quanto commessi da un pubblico ufficiale
(art.357 c.p. che esercita una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa, intendendosi per
quest'ultima l'attivit svolta con poteri autoritativi o certificativi o consistente nella manifestazione della
volont della PA, in quanto disciplinate da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi) oppure da un
incaricato di pubblico servizio (art.358 c.p colui che a qualunque titolo presta un pubblico servizio cio
un'attivit disciplinata nelle stesse forme, dir pubblico e atti autoritativi, ma caratterizzata dalla mancanza
dei poteri tipici di quest'ultima, escluso lo svolgimento di semplici mansioni di ordine o di opera materiale).
b) nella disciplina dello sciopero: legge 146/1990 per contemperare l'esercizio del diritto di sciopero con
diritti della persona costituzionalmente tutelati, contiene un elenco di servizi pubblici essenziali che devono
essere garantiti nell'esercizio del diritto di sciopero.
c) ai fini della giurisdizione amministrativa: il CPA elenca nell'ambito delle competenze della giurisdizione
amministrativa esclusiva le controversie in materia di servizi pubblici (compresi vigilanza sul credito, sul

mercato mobiliare, sul servizio farmaceutico ecc.).


d) art.43 Costituzione: dispone che determinate imprese o categorie di imprese che si riferiscono a servizi
pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio possono essere riservate o trasferite allo
Stato , ad enti pubblici o a comunit di lavoratori a fini di utilit generale autorizzando cos la costituzione di
monopoli pubblici.
Servizi a fruizione collettiva e servizi a fruizione individuale
a fruizione collettiva: sono diretti a soddisfare interessi della collettivit nel suo complesso, es difesa
militare, protezione civile.
a fruizione individuale: soddisfano specifi interessi dei singoli componenti, es servizi sanitari, trasporti;
fra questi sono compresi anche servizi a fruizione individuale che soddisfano anche l'interesse collettivo, es.
art.32 Cost salute come diritto dell'individuo e della collettivit, 34.2 obbligatoriet e gratuit della scuola;
i problemi posti dai due tipi sono diversi: quelli a fruizione collettiva pur differenziandosi con il
progresso storico sono un compito tradizionale dei pubblici poteri, mentre il grande sviluppo dei servizi a
fruizione individuale un'esperienza pi recente.
i servizi a fruizione collettiva pubblici in senso soggettivo? Tendenzialmente si ritiene che dovendo
soddisfare la collettivit naturale che siano considerati necessariamente prodotti e distribuiti dai poteri
pubblici; tuttavia la produzione pu essere e spesso affidata ai privati.
Servizi economici
Nei servizi a fruizione individuale si possono individuare tre categorie: servizi economici, servizi sociali,
servizi burocratici. Si definisce servizio: qualsiasi prestazione anche a carattere intellettuale svolta in forma
imprenditoriale o professionale, fornita senza vincolo di subordinazione e di regola dietro retribuzione;
servizi economici: i servizi suscettibili di sfruttamento economico, prodotti e distribuiti nel mercato, in modo
da trarne profitto e che possano essere oggetto di un'impresa caratteristica comunque non sufficiente a
distinguerli dalle altre 2 categorie dove comunque in parte sono svolti per finalit economiche definizione
attuale: diretti a soddisfare esigenze omogenee tramite prestazioni standardizzate suscettibili di produzione
con tecniche industriali servizi alla persona (prestazioni adatte a specifici bisogni della persona); servizi
burocratici (pu essere standardizzata ma non industrializzata).
Concezione tradizionale del servizio pubblico e liberalizzazione
tradizionalmente i pubblici poteri assumevano la gestione dei servizi economici che ritenevano di interesse
pubblico, sottraendoli alla libera iniziativa economica privata, tramite una gestione diretta (l'amministrazione
provvedeva con propri organismi) o indiretta (imprese private per concessione delle PA, senza che altre
imprese private potessero far loro concorrenza) quindi per servizi pubblici si intendevano i servizi alla cui
gestione provvedevano le PA statali o locali.
problema della compatibilit con i Trattati Europei che esigono il rispetto delle regole della concorrenza,
esigendo in principio la liberalizzazione anche dei servizi pubblici, cio l'eliminazione delle limitazioni alle
attivit economiche dei privati aventi per oggetto servizi prestati al pubblico per l'attuazione il TFUE
prevede la possibilit di emanare apposite direttive e raccomandazioni; in alcuni casi stato imposto di
considerare separatamente diversi segmenti di attivit prima svolte unitariamente in regime di monopolio
sottoponendole cos a regimi differenziati, es. frazionamento dell'ENEL in pi imprese, stabilendo diversi
regimi giuridici per importazione, acquisto, vendita, distribuzione ecc.
Nuovo approccio. Libera iniziativa economica privata e principio di sussidiariet
Attivit private svolte per finalit economiche possono consistere nella prestazione di servizi che soddisfano
interessi di grandi gruppi o addirittura di tutta la popolazione, potendo in questo senso essere considerati
oggettivamente di interesse generale nel ns ordinamento il diritto di farlo configurato come libert
costituzionale art.41 libert di iniziativa economica; inoltre l'attuale art.118.4 stabilisce che i pubblici
poteri nazionali favoriscono l'autonoma iniziativa dei cittadini per lo svolgimento di attivit di interesse
generale sulla base del principio di sussidiariet principio di sussidiariet: ove l'interesse generale possa
essere soddisfatto con attivit private, i pubblici poteri non possono sostituirsi ma anzi devono incoraggiare
l'iniziativa privata, sussidiariet orizzontale, potendo per essere oggetto di misure regolatorie dirette alla
tutela degli interessi pubblici pi generali (es concorrenza, salute pubblica); (attivit del genere quando
consistono in attivit economiche imprenditoriali possono teoricamente svolgere attivit privata pur essendo

svolte da organismi in mano pubblica es societ le cui azioni siano parzialmente di propriet pubblica).
Servizi economici di pubblica utilit o di interesse economico generale
insufficienze del mercato: quando i pubblici poteri individuano come interesse pubblico la soddisfazione
di alcuni interessi che non assicurata dalle esistenti attivit economiche private in questo caso possono
imporsi alle imprese misure regolatorie specifiche dirette ad assicurare la soddisfazione dell'interesse si
vogliono ottenere modalit di erogazione dei servizi adeguate al fine, quindi ad es assenza di discriminazioni,
di interruzioni delle prestazioni e adeguamento al mutare delle esigenze, oltre ad adeguare la qualit delle
prestazioni ed i corrispettivi chiesti agli utenti tramite le misure si configura il c.d. Servizio universale,
inteso come insieme minimo di servizi accessibili a tutti offerti ad un prezzo accessibile si resta cos in
presenza di attivit private svolte in regime di concorrenza nonostante le misure regolatorie (es misure che da
un lato garantiscono profitti sufficienti alle imprese e dall'altro la sostenibilit dagli utenti)
la rispondenza delle attivit all'interesse pubblico soprattutto determinata dagli interventi pubblici diretti
specificamente a tal fine, per questo si distinguono dalle altre attivit private e sono definiti servizi di
pubblica utilit; es legge 481/1995 riguardo a energia elettrica,gas e telecomunicazioni li qualifica come tali;
inoltre se svolte, come spesso accade, per incarico dei pubblici poteri, sono consentite deroghe alla
concorrenza, art.106.2 TFUE ammesse deroghe nei limiti in cui l'applicazione delle norme derogate
ostacolerebbe il raggiungimento del fine; deroghe che possono consistere in aiuti finanziari pubblici o nella
riserva monopolistica di attivit redditizie a favore di chi fornisce il servizio a prezzi sostenibili.
Servizi pubblici (economici)
insufficienze del mercato anche se regolato: le attivit cos viste anche se di pubblica utilit continuano
ad essere attivit privata in quanto gli imprenditori restano liberi di cessare la loro attivit quando
preferiscono, libert imprenditoriale che fa s che comporta incertezze sulla soddisfazione degli interessi
per fronteggiare tali rischi non sono quindi sufficienti gli interventi regolatori dei pubblici poteri, ma questi
devono prendere misure organizzative necessarie ad assicurare che il servizio sia prestato:
a) contratti di servizio: assicurare che vi siano almeno alcune imprese private obbligate a gestire il servizio;
il rispetto della libera iniziativa economica esclude che si possa fare con atti autoritativi essendo necessario il
consenso delle imprese, quindi si ricorre allo strumento contrattuale.
b) imprese pubbliche e servizi in house: in assenza di imprese private disponibili a svolgere l'attivit, si pu
utilizzare un'impresa pubblica costituita proprio a questo scopo; ma secondo la giurisprudenza deve trattarsi
di un'entit soggetta a un controllo della PA analoga a quello che esercita sui propri servizi e che realizzi la
parte pi importante della propria attivit sotto il controllo delle autorit pubbliche c.d. Servizi in house
dev'essere assente anche una partecipazione minoritaria di un soggetto privato al capitale, altrimenti non si
pu affidare il servizio all'impresa se non svolgendo le procedure concorsuali stabilite x contratti di servizio.
comunque in presenza di contratti di servizio l'attivit retta da un regime giuridico diverso da quello dei
servizi di pubblica utilit, si ha un regime di servizi pubblici in senso stretto/soggettivo: cio servizi che non
solo soddisfano un interesse pubblico, ma in cui sono i pubblici poteri ad assumere il ruolo organizzativo.
Servizi pubblici locali di rilevanza economica
la liberalizzazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica stata oggetto di discipline contrastanti
e quindi continuamente rinviata, le norme pi recenti (d.l.138/2011) avevano preso il posto di una normativa
precedente abrogata per referendum, per poi essere ritenute illegittime dalla Corte costituzionale perch
sostanzialmente riproduttive di quelle abrogate per referendum prevedeva che gli enti locali dopo aver
individuato gli obblighi di servizio pubblico e universale avrebbero dovuto periodicamente verificare la
possibilit che i servizi locali fossero gestiti in regime di concorrenza, la liberalizzazione era infatti possibile
solo se compatibile con l'universalit e l'accessibilit; era stata fatta un'analisi di mercato per verificare
l'idoneit dell'iniziativa economica privata e successivamente, ritenendola inidonea, una delibera avrebe
dovuto spiegarne le ragioni oltre alle ragioni per cui si riteneva pi idoneo un regime di esclusiva, delibera su
cui doveva essere richiesto il parere AGCM e l'impresa incaricata dell'esclusiva sarebbe stata assoggettata ad
alcune norme della concorrenza, inoltre la scelta dell'impresa doveva avvenire tramite procedure competitive
ad evidenza pubblica secondo i principi del TFUE in attesa di nuovi interventi legislativi, resta ferma la
vigenza del diritto dell'UE.

L'esigenza di amministrazioni indipendenti per la regolazione dei servizi di pubblica utilit


nuovo ruolo dei pubblici poteri: ora si riconosce che la produzione e la distribuzione dei servizi
ordinariamente di pertinenza delle imprese private; ai poteri pubblici e alle PA si attribuiscono da un lato il
compito di operare come regolatori delle attivit imprenditoriali e dall'altro , se l'attivit delle imprese risulta
insufficiente, di operare in veste di agenti contrattuali per organizzare la produzione e distribuzione dei
servizi stabilendo idonei rapporti contrattuali con imprese private o, in mancanza di imprese private
disponibili, provvedendo alla costituzione di imprese pubbliche rispetto al ruolo tradizionale, alle PA sono
ora chieste una pluralit di funzioni pubbliche spesso confliggenti: in veste di rappresentanti politici si
richiede che garantiscano servizi di ottima qualit e prezzi bassi / in veste di proprietari di imprese che si
preoccupino delle finanze pubbliche favorendo la massimizzazione dei profitti / in veste di regolatori che
considerino equamente gli interessi dei cittadini e le esigenze economiche per questo motivo si fatto
ricorso alle amministrazioni indipendenti per lo svolgimento delle funzioni di regolazione dei servizi di
pubblica utilit, per assicurare il principio della separazione delle funzioni di regolazione / gestione.
Servizi sociali e diritti sociali
servizi sociali tradizionali: istruzione, assistenza sanitaria e ai disabili, assistenza sociale alla
prestazione di tali servizi corrispondono diritti sanciti dalla Costituzione (artt. 34.3-32.1-38.1) c.d. Diritti
sociali: vi il dovere di soddisfare gli interessi delle persone connessi ai servizi sociali assicurando un livello
essenziale di prestazioni su tutto il territorio nazionale.
Libert dei privati di prestare servizi sociali
caratteristiche delle prestazioni di servizi sociali: a) la soddisfazione degli interessi non possibile
tramite servizi standardizzati ma richiede prestazioni mirate a esigenze specifiche delle persone destinatarie,
sono servizi alla persona e non servizi industriali; non significa che non possano essere oggetto di attivit
svolte per finalit economiche ma che il corrispettivo richiesto normalmente molto elevato alcune delle
attivit inoltre sono oggetto di ordinarie imprese industriali (es fornitura di pasti), che non sono rese
ordinariamente ai fruitori finali dei servizi sociali ma a coloro che prestano i servizi finali c.d. Strumentali;
comunque anche i servizi sociali possono essere oggetto di iniziativa economica privata garantita Cost.
b) alcuni privati sono spinti a svolgere prestazione di servizi sociali da motivazioni solidaristiche;
libert di prestare servizi d'istruzione: i privati hanno diritto di istituire scuole ed istituti di educazione,
con finalit economiche o meno, senza oneri per lo Stato; inoltre le scuole private possono chiedere la parit
cio il riconoscimento del valore legale dei titoli di studio, sottostando a particolari diritti ed obblighi.
libert di assistenza privata art.38 Cost
l'impresa sociale: specifica forma organizzativa privata caratterizzata dall'esercizio in via stabile di
un'attivit economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi di utilit sociale,
diretta a finalit di interesse generale, senza fine di lucro in determinati settori (assistenza sanitaria,
educazione, tutela dell'ambiente e del patrimonio culturale).
organizzazioni di volontariato: organismi liberamente costituiti che si avvalgono di prestazioni personali,
volontarie e gratuite, dei propri aderenti per svolgere attivit senza fini di lucro ed esclusivamente per fini di
solidariet la legge ha previsto un trattamento fiscale favorevole per tali organismi operanti in determinati
settori qualificati come ONLUS (organizzazioni non lucrative di utilit sociale).
Diritti sociali e servizi sociali pubblici
le peculiarit dei servizi sociali determinano un diverso ruolo dei pubblici poteri e delle PA:
a) limitatezza del mercato dei servizi alla persona a causa dei costi elevati, anche se vige comunque la libert
di iniziativa economica non ci si pu affidarvisi per la prestazione dei servizi sociali in quantit sufficiente.
b) libert di prestare servizi per motivazioni non economiche pu non essere in grado di soddisfare tutti i
bisogni, e inoltre c' il rischio che si risolva in modalit non accettabili (es propaganda politica)
quindi sia sotto l'aspetto quantitativo che qualitativo l'iniziativa privata non in grado di assicurare tutte
le prestazioni di servizi richieste per realizzare i diritti sociali.
inidoneit della regolazione: da un lato se fossero imposte ai privati tariffe sostenibili per i cittadini, i
costi non potrebbero essere coperti; inoltre misure di neutralizzazione ideologica contraddirebbero
insanabilmente le libert non economiche dei privati.
necessit costituzionale dell'intervento pubblico per l'erogazione dei servizi sociali, inteso come servizio

pubblico in senso stretto (soggettivo)


la gestione: a lungo il servizio pubblico stato inteso come gestione di servizi direttamente mediante
strutture organizzative pubbliche, ormai per in superamento attualmente i servizi sanitari sono oggetto di
una complessa organizzazione in cui i compiti sono ripartiti tra diversi pubblici poteri che provvedono in
parte con proprie strutture e in parte mediante attivit svolta da privati; i servizi di assistenza sono
prevalentemente svolti da enti locali sempre in parte direttamente e in parte indirettamente; l'istruzione resa
mediante scuole statali organizzate in istituzioni scolastiche, tuttavia nel 2000 stata riconosciuta alle
scuole paritarie piena libert di orientamento culturale e cionostante qualificate come servizio pubblico
anche se in senso improprio data l'incompatibilit sia con i servizi di pubblica utilit (solo chi accetta
l'orientamento pu accedervi > discriminazione) che con il servizio pubblico in senso stretto.
si ha una coesistenza di servizi pubblici e privati che esige un non facile coordinamento per assicurare la
disponibilit dei servizi senza limitazioni eccessive ai privati e senza spreco di risorse pubbliche.
Il rilievo della disciplina comunitaria
rilievo limitato salvo per le attivit che hanno comunque caratteristiche di attivit economica; tuttavia non
esclude che debba considerarsi economica qualsiasi attivit che consista nell'offrire beni o servizi in un
determinato mercato, quale che sia il suo status giuridico e le sue modalit di finanziamento, dovendo quindi
rispettare i principi e regole della concorrenza quindi anche se un ente pubblico decide di affidare una
missione sociale ad un partner esterno o cooperare nel settore privato, dovr rispettare la normativa UE sui
contratti; tuttavia la Commissione ha anche dichiarato che le azioni comunitarie di cooperazione e appoggio
all'attivit degli Stati membri non possono comunque arrivare all'armonizzazione delle discipline.
Servizi burocratici
tradizionalmente erano definite burocratiche attivit ritenute ausiliarie rispetto ad altre attivit pubbliche;
ormai invece anche le attivit burocratiche hanno caratteri dei servizi pubblici a fruizione individuale, es casi
in cui un'attivit privata subordinata al rilascio di un atto autorizzatorio duplice interesse dei cittadini: da
un lato interesse a che la PA decida in conformit alla richiesta / interesse a che l'atto richiesto sia emanato in
tempi ragionevoli e con oneri ragionevoli.
I compiti del responsabile del procedimento e dei pubblici dipendenti in generale
Grazie alla LPA anche il secondo tipo di interessi ha iniziato ad essere preso in considerazione;
compiti del responsabile del procedimento: (artt 4-5 LPA) deve curare gli adempimenti necessari perch
si possa effettivamente pervenire a prendere il provvedimento nei tempi stabiliti; sollecito svolgimento
dell'istruttoria (tra cui richiesta del rilascio di dichiarazioni nonch rettifiche, trasmissione degli atti), curare
le comunicazioni, le pubblicazioni, le notificazioni.
termine per la conclusione del procedimento: art.2.2 per ogni procedimento dev'essere stabilito un
termine di conclusione
codice di comportamento dei dipendenti delle PA: adottato nel 1994 e successivamente aggiornato, fa
riferimento a obblighi di diligenza, lealt e imparzialit che comprendono tra gli altri l'applicazione di ogni
possibile misura di semplificazione, stabilire un rapporto di fiducia e collaborazione con i cittadini, prestare
adeguata attenzione alle domande quindi anche le attivit burocratiche sono ormai considerate prestazioni
rese nell'interesse di chi le richiede.
Sportelli unici e relazioni informatiche
nell'intento di semplificare e facilitare l'assolvimento degli oneri gravanti sui cittadini per ottenere
prestazioni burcoratiche, stato adottato lo sportello unico: esplicato dalla direttiva 2006/123/CE come la
possibilit di espletare presso un unico punto di contatto con l'amministrazione tutte le procedure e le
formalit necessarie; l'istituzione non pregiudica il riparto di funzioni e competenze, non si richiede alla PA
di costituire uffici in cui siano riunite tutte le competenze, ma solo di evitare che la ripartizione tra pi uffici
non implichi che si imponga all'interessato l'obbligo di rivolgersi a ciascuno di questi.
informatizzazione delle attivit burocratiche: il CAD prevede che gli atti possano essere formati con
documenti informatici; inoltre le PA centrali devono riorganizzare ed aggiornare i servizi resi sviluppando
l'uso delle tecnologie dell'informazione e della comunicazione, e individuare le modalit di erogazione nel
rispetto dei principi di eguaglianza e non discriminazione; inoltre previsto che lo sportello unico sia
realizzato in modalit informatica e che in via generale i cittadini e le imprese hanno diritto a richiedere ed
ottenere l'uso delle tecnologie telematiche nelle comunicazioni con le PA.
alcuni dubbi di legittimit: se l'uso degli strumenti informatici diventa non pi un diritto ma un obbligo

per tutti penalizzando chi non dispone degli strumenti; inoltre esclude la possibilit di rapporti personali con
gli addetti rendendo difficile l'espressione e la precisazione delle esigenze; infine quando anonimo,
contraddetto il principio insito nella figura del responsabile.
Atti e posizioni giuridiche soggettive
Definizione delle prestazioni in cui consiste il servizio pubblico o di pubblica utilit
Un servizio pubblico o un servizio di pubblica utilit in concreto consistono di un insieme di prestazioni
definite; gli atti che individuano le prestazioni sono diversi nei diversi settori, alcuni esempi:
nell'ambito dei servizi economici nazionali il contenuto del servizio universale per le telecomunicazioni
definito dal CCE (cod comunic elettroniche) ma spetta al Ministro competente, sentita l'autorit indipendente
in materia, riesaminarne l'ambito; nel settore dei trasporti pubblici locali le Regioni determinano i servizi
minimi necessari, eventualmente integrati da servizi aggiuntivi istituiti da enti locali; nel settore dei servizi
sociali nazionali i livelli essenziali di assistenza risultano in parte dai piani sanitari nazionali, in parte da
piani regionali possono avere funzioni diverse: da un lato se inerenti a servizi di pubblica utilit possono
definire gli obiettivi finali delle specifiche regolazioni; dall'altro se inerenti ai servizi pubblici specificano
quali prestazioni un potere pubblico si assume l'impegno di garantire, costituendo il presupposto per la
successiva attivit necessaria perch imprese o altri organismi si obblighino a produrre quelle prestazioni.
Per i servizi economici di regola le prestazioni saranno l'oggetto dei contratti stipulati con le imprese; invece
per i servizi sociali saranno il punto di riferimento per il coordinamento consensuale con gli organismi
privati oppure svolgeranno funzione di indirizzo e regolativa nei confronti degli apparati amministrativi
incaricati.
la riforma titolo V Cost ha evidenziato il rilievo della materia, infatti tutela legislativa esclusiva dello
Stato la tutela della concorrenza e la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni che devono essere
garantiti su tutto il territorio nazionale, mentre per il resto ricade nella competenza residuale delle Regioni.
Regolazione dei servizi di pubblica utilit
destinatari dei provvedimenti regolatori e posizioni giuridiche: i provv regolatori possono essere destinati
a imprenditori che svolgono per autonoma determinazione un'attivit qualificata d'interesse pubblico da parte
dei pubblici poteri sono atti che incidono imperativamente con effetti conformativi in particolare su una
parte della libert di iniziativa economica cio la libert di fare contratti nei loro confronti si riconosce
alle imprese la tutela degli interessi legittimi, mentre gli utenti sono titolari di interessi diffusi.
Organizzazione dei servizi pubblici (in senso soggettivo)
per i servizi nazionali non esiste una disciplina generale, normalmente la decisione di assicurare un servizio
pubblico oggetto di una legge apposita che detta la disciplina particolare del servizio; per i servizi degli
enti locali invece era prevista tradizionalmente l'assunzione del servizio, denominazione ora scomparsa con
modifiche legge 448/2001 e adesso si afferma la competenza del Consiglio sull'organizzazione dei pubblici
servizi, comprendendo le relative deliberazioni tra gli atti fondamentali dell'ente locale.
la competenza: le leggi e gli atti hanno come primo effetto stabilire una nuova competenza di una PA per
porre in essere gli atti organizzativi necessari a rendere possibile la fruizione, cio la legittimazione a
svolgere le attivit anche destinando a tal fine fondi pubblici, e al contempo il dovere di provvedere; inoltre
lo stesso atto stabilisce le modalit con cui si assicura la produzione e quindi il rapporto contrattuale con
l'impresa privata o l'istituzione di un'impresa pubblica.
interessi dei potenziali fruitori a che si proceda alla sua assunzione e a che si scelgano forme
organizzative adeguate, non hanno tutela giurisdizionale.
interessi delle imprese: la decisione di assumere un pubblico servizio impedisce alle imprese private di
provvedere in regime di concorrenza, quindi si ha una limitazione della libert di iniziativa che dal loro
punto di vista considerata un atto autoritario, ammissibile solo nei limiti previsti dalla Costituzione e del
diritto dell'UE (sussidiariet?) e nei cui confronti le imprese possono richiedere tutela giurisdizionale,
riconosciuta anche nei confronti della scelta delle modalit organizzative, dato che la scelta di costituire una
impresa pubblica toglierebbe a qualsiasi impresa privata la possibilit.
Contratti di servizio, appalti di servizio, concessioni, convenzioni
contratto di servizio: per ottenere che le imprese si obblighino a produrre e distribuire i servizi pubblici
che hanno assunto, i pubblici poteri ricorrono a figure contrattuali diverse a seconda dei settori; nei servizi

pubblici economici si ricorre al contratto di servizio pubblico, (es nei servizi di trasporto pubblico locale)
con cui si definiscono: a) il periodo di validit; b) le caratteristiche dei servizi ed il programma di esercizio;
c) gli standard qualitativi minimi (es manutenzione, pulizia, regolarit delle corse); d) la struttura tariffaria
adottata; e) l'importo eventualmente dovuto dall'ente pubblico all'azienda di trasporti; f) le garanzie da
prestare all'azienda; g) le sanzioni in caso di mancata osservanza del contratto.
appalto di servizi: il produttore del servizio si impegna a prestare il servizio all'appaltante (quindi
questo se vuole farne fruire dei terzi dovr costituire un separato rapporto) es. pulizia dei locali degli uffici.
le procedure concorsuali di scelta dei contraenti: procedure concorsuali ad evidenza pubblica che
hanno l'obiettivo di individuare l'impresa economicamente pi efficiente nel fornire le prestazioni;
Non la regola invece per i servizi non economici, tuttavia la procedura concorsuale adombrata anche per
la scelta dei contraenti per i servizi sanitari, in cui stabilito che si proceda anche attraverso valutazioni
comparative della qualit e dei costi.
nella legislazione vigente per definire il rapporto pubblici poteri/imprese private produttrici si fa
riferimento ad un atto di concessione; in alcune fattispecie si fa riferimento alle concessioni-contratto
costituite da un atto amministrativo unilaterale + un atto convenzionale collegato al primo a questa specie
apparterrebbero le concessioni di servizi pubblici: si riteneva necessaria la concessione da parte della PA
perch un'impresa fosse legittimata a produrre il servizio, dato che l'assunzione comportava sia la
responsabilit della sua organizzazione e regolazione che della sua gestione concezione ora superata,
ormai alle imprese appartiene il diritto di svolgere l'attivit di produzione/distribuzione e non gli trasferito
dall'amministrazione, che semmai fa sorgere nelle imprese l'obbligo di produrre e distribuire il servizio.
posizioni giuridiche dei fruitori dei servizi: sembrano essere considerati come terzi a cui favore sono
stipulati i contratti, da cui quindi derivano diritti soggettivi; la legge 281/1998 diretta a riconoscere i diritti e
gli interessi individuali/collettivi dei consumatori e degli utenti, ha riconosciuto come fondamentali gli
interessi degli utenti all'erogazione di servizi pubblici secondo standard di qualit ed efficienza; tuttavia la
stessa legge contiene norme disciplinanti specifiche modalit di tutela degli int collettivi e non individuali.
convenzioni con organizzazioni di volontariato: nell'ambito dei servizi sociali alcune libere attivit
private non lucrative sono ricondotte alle figure dell'impresa sociale, dell'ONLUS e dell'org di volontariato;
esigenza di coordinare l'attivit pubblica con quella privata per definire i servizi che i poteri pubblici devono
garantire , si ricorre a uno strumento consensuale le convenzioni devono contenere disposizioni dirette a
garantire l'esistenza delle condizioni necessarie a svolgere con continuit le attivit, nonch il rispetto dei
diritti degli utenti, prevedere forme di verifica delle prestazioni e di controllo nonch modalit di rimborso
delle spese le posizioni giuridiche dei fruitori saranno definite di volta in volta secondo la convenzione
adottata.
Contratti di utenza. Regolamenti di servizio, direttive sulla qualit dei servizi
contratto di utenza: individua in concreto le prestazioni a cui ciascun fruitore avr diritto, stipulato con
l'impresa esercente il servizio; di regola sono contratti per adesione il cui contenuto dev'essere conforme ai
contratti tra imprese e amministrazioni nonch ad eventuali atti amministrativi di regolazione.
regolamenti di servizio: emanati dagli erogatori di servizi pubblici e servizi di pubblica utilit,
stabiliscono alcune modalit di svolgimento del servizio e dettano regole che devono essere rispettate dai
fruitori, es regole di un servizio bibliotecario; non si rivolgono ai cittadini in generale ma sono diretti a
coloro che intendono fruire di un tipo di prestazioni e sono fatti dagli erogatori (soprattutto soggetti privati)
quindi non sono fonti del diritto inizialmente ritenuti come atti di ammissione che determinavano la
soggezione dei fruitori e la supremazia degli erogatori che potevano dettare regole unilateralmente; piuttosto
ormai sono configurati come atti che indicano le condizioni generali che si applicano ai contratti e che hanno
effetti nei limiti ed alle condizioni previste dall'art.1341 cc (condizioni generali di contratto), quindi la loro
vigenza non fondata su un potere di supremazia ma su un rapporto contrattuale che vincola entrambi i
soggetti e comporta l'insorgere nei confronti dell'utente di diritti e obblighi.
direttive sulla produzione ed erogazione dei servizi: di competenza delle autorit indipendenti per i
servizi dell'energia elettrica, gas e telecomunicazioni con cui sono definiti i livelli generali di qualit riferiti
al complesso delle prestazioni e livelli specifici di qualit riferiti alla singola prestazione, determinazioni che
costituiscono modifica ed integrazione dei regolamenti di servizio hanno in parte effetti autoritari nei
confronti dell'imprenditore, infatti le autorit sono competenti a svolgere dei controlli sullo svolgimento e a
stabilire ipotesi in cui i soggetti erogatori siano tenuti a pagare indennizzi automatici in caso di violazione del
regolamento di servizio inoltre si provvede con analoghe direttive emanate dal PdC su proposta della

CIVIT (Commissione per la valutazione, trasparenza e integrit delle PA) e per i servizi erogati dalle Regioni
ed enti locali con atti di indirizzo e coordinamento adottati d'intesa con la Conferenza unificata > direttive
che stabiliscono modalit di definizione, adozione e pubblicizzazione degli standard di qualit, casi e
modalit di azione delle carte dei servizi, criteri di misurazione della qualit, condizioni di tutela, casi e
modalit di indennizzo automatico.
carte dei servizi: alla loro emanazione sono tenuti gli esercenti i servizi, il contenuto principale
l'indicazione di standard che essi si obbligano a rispettare e la determinazione di procedure per l'adeguata
considerazione dei reclami degli utenti e per l'eventuale pagamento di indennizzi in caso di inosservanza;
recentemente si disposto che le carte definiscano anche gli obblighi dei gestori delle infrastrutture
necessarie per l'esercizio di un diritto della persona/di un'attivit di impresa indicando i diritti, anche di
natura risarcitoria, che gli utenti possono esigere nei loro confronti inoltre per i servizi pubblici locali
stabilisce che siano le autorit indipendenti di regolazione e ogni altro ente pubblico a definire gli specifici
diritti per tutelare i consumatori e gli utenti, salve ulteriori garanzie definite autonomamente dalle imprese.
Determinazione dei prezzi (o delle tariffe)
per i servizi pubblici la determinazione dei criteri di commisurazione dei corrispettivi che gli utenti
devono pagare spesso uno dei contenuti del contratto di servizio o di contratti di programma, corrispettivi
che devono essere riferiti ai costi dei servizi; come avviene per i servizi di pubblica utilit, si tende a
prevedere che la determinazione autoritativa sia fatta con un atto amministrativo attribuito ad
un'amministrazione diversa da quella che organizza il servizio, spesso anche un'amministrazione
indipendente es. in materia sanitaria le tariffe massime sono stabilite dal M della sanit, d'intesa con la
Conferenza permanente x rapporti Stato/Regioni, sentita l'Agenzia per i servizi sanitari regionali.
Apparati organizzativi
Apparati per la regolazione: modelli ministeriale e delle amministrazioni indipendenti
la decisione di provvedere all'organizzazione per assicurare un servizio pubblico come la scelta delle relative
forme organizzative risultano di solito direttamente dalla legge, oppure sono fatte con deliberazioni degli
apparati politici direttamente rappresentativi per i servizi locali.
Apparati per la produzione e distribuzione
Servizi economici: societ per azioni in mano pubblica
se la produzione e la distribuzione dei servizi non sono affidate contrattualmente a dei privati, il tipo di
apparati diverso per i servizi economici, per i servizi sociali e per i servizi burocratici.
societ in mano pubblica: per i servizi economici nazionali, le privatizzazioni si sono ottenute con il
ricorso alla societ per azioni in mano pubblica, disciplinata dal codice civile nel presupposto che eserciti
un'attivit imprenditoriale che conduca a profitti sufficienti a coprire i costi e remunerare il capitale (il fine
di lucro) cio allo scopo di dividerne gli utili art.2247 cc (contratto di societ) cos che se il presupposto
non si verifica la societ posta in liquidazione; ha costituito una tappa intermedia nel passaggio dal c.d.
Ente pubblico economico (opera secondo criteri economici ma indirizzi politici, privatizzazione in senso
formale) ad una rinuncia a qualsiasi controllo della produzione/distribuzione dei servizi diverso da
regolazioni o contratti di servizio tramite cessione ai privati delle strutture pubbliche senso sostanziale
inoltre vietata la costituzione di societ per servizi non necessari per il perseguimento delle proprie finalit
istituzionali mentre ammessa per societ che producono servizi di interesse generale.
possono essere soggette a controllo pubblico secondo due modalit:
a) possesso di un'adeguata quantit di azioni e dei relativi poteri ordinariamente attribuiti dal codice civile;
b) controllo mediante golden share: nei settori della difesa e sicurezza nazionale, e nelle attivit di rilevanza
strategica settori energia trasporti e comunicazioni, il controllo derivante dal possesso di azioni sostituito
da poteri speciali (c.d. Golden share) del Presidente del Consiglio, poteri originariamente introdotti come
limite e correttivo della privatizzazione delle industrie controllate dallo Stato, poi modificati e adesso
tipizzati e limitati indicandone l'oggetto, gli effetti e i relativi procedimenti.
Societ degli enti locali. In particolare quelle dei servizi in house
norme particolari per le societ costituite/partecipate dagli enti locali; la costituzione vietata ai Comuni con
popolazione inferiore a 30.000 abitanti, mentre ai Comuni compresi tra 30.000 e 50.000 consentita la
partecipazione ad una sola societ. Per i servizi pubblici locali, la disciplina che consentiva la gestione

mediante societ in house solo per i servizi di valore economico inferiore a 200.000 euro stata dichiarata
incostituzionale comunque la legge sottopone queste societ ai vincoli stabiliti per la finanza pubblica e le
obbliga ad applicare le regole dei contratti pubblici per l'acquisto di beni e servizi ed a rispettare i principi
dettati per le PA per il reclutamento del personale.
Servizi sociali: istituzioni e aziende.
Il legislatore ha configurato due modelli-tipo, le istituzioni e le aziende speciali cos distinte:
all'istituzione riconosciuta autonomia gestionale / all'azienda attribuita la personalit giuridica e
l'autonomia imprenditoriale e un proprio statuto ad entrambe si richiede di informare la propria attivit a
criteri di efficacia, efficienza ed economicit e si impone l'obbligo del pareggio di bilancio, mantenendo
l'equilibrio dei costi e dei ricavi inoltre l'azienda definita ente e l'istituzione organismo mentre ambedue
sono considerate strumentali all'ente locale, che stabilisce infatti per entrambe le finalit e gli indirizzi,
approva i bilanci,esercita la vigilanza e verifica i risultati della gestione; inoltre il capitale proviene dall'ente
locale che provvede anche alla copertura dei costi sociali entrambe sono assoggettate alle regole del
codice dei contratti pubblici e alle stesse limitazioni e divieti riguardanti gli enti locali circa le partecipazioni
societarie, le assunzioni del personale e regole sul contenimento delle retribuzioni e delle indennit sono
gli stessi anche i principali organi cio il consiglio di amministrazione, il presidente e il direttore
(responsabilit gestionale) ed lo statuto dell'ente locale a stabilire le modalit di nomina e revoca unici
tratti distintivi sono lo statuto, che ha solo l'azienda ma comunque approvato dall'ente locale, e diverse
competenza sulla revisione dei conti (collegio dei revisori dell'ente locale per le istituzioni e un apposito
organo previsto dallo statuto per l'azienda).
istruzione scolastica: modello delle istituzioni scolastiche, le maggiori dotate di personalit giuridica, a
cui preposto un dirigente che assicura la gestione unitaria, ne ha legale rappresentanza, responsabile della
gestione delle risorse finanziarie e dei risultati > attua gli indirizzi degli organi collegiali (rappresentanti di
insegnanti studenti e genitori); i consigli scolastici locali svolgono funzioni consultive.
azienda sanitaria locale -ASL: ha personalit giuridica pubblica, autonomia imprenditoriale, e agisce
mediante atti di diritto privato; segue criteri dell'efficacia, efficienza ed economicit, rispetto del vincolo di
bilancio il direttore l'organo principale dotato di tutti i poteri di gestione, nominato dalla Regione;
possono inoltre esserle delegati dagli enti locali i servizi socio-assistenziali.
azienda pubblica dei servizi alla persona: trasformazione delle IPAB non privatizzate in APSP senza fini
di lucro con personalit giuridica di diritto pubblico; stessi criteri dell'ASL ma non agisce con atti di diritto
privato anche se pu porre in essere tutti i contratti prevista l'applicazione dei principi relativi alla
distinzione dei poteri indirizzo-programmazione/gestione e sono previsti un consiglio di amministrazione e
un direttore da quello nominato.
Servizi burocratici: uffici burocratici
modello organizzativo per le attivit di servizi burocratici facente parte degli apparati burocratici del modello
ministeriale; tuttavia sarebbe possibile usare modelli con maggiore autonomia organizzativa.
Uso dei beni pubblici
alle funzioni di prestazione sono ricondotte anche le modalit con cui le PA mettono a disposizione della
collettivit e di singoli le utilit che possono essere tratto dai beni di propriet pubblica; si possono
distinguere tra beni che soddisfano interessi collettivi e altri che soddisfano interessi specifici individuali;
tuttavia la disciplina e la classificazione dei beni connessa ai diversi tipi di propriet.
Diversi tipi di propriet pubblica secondo il codice civile
Beni patrimoniali disponibili
il codice civile nel Libro III (propriet) dedica alcune disposizioni (Capo II titolo I) alla disciplina dei beni
appartenenti allo Stato, agli enti pubblici e agli enti ecclesiastici.
beni di soggetti pubblici in propriet privata: i soggetti elencati possono essere proprietari nello stesso
modo in cui lo sono i soggetti privati, cio i beni possono essere oggetto di propriet privata di sogg pubblici,
conseguentemente con gli stessi poteri e doveri c.d. Beni patrimoniali disponibili, usati dall'ente pubblico per
le proprie esigenze organizzative ed economiche.
Beni demaniali
la propriet dei soggetti pubblici pu per anche essere diversa dalla propriet privata, poteri e doveri diversi

giustificati dalla strumentalit alla soddisfazione dell'interesse pubblico in questo caso si parla di beni
pubblici non solo per indicarne l'appartenenza ma anche il diverso regime giuridico della propriet c.d.
Propriet pubblica; si distinguono in due categorie: beni demaniali (fanno parte del demanio pubblico) / beni
patrimoniali indisponibili i primi si distinguono ulteriormente in a) demanio necessario: per loro qualit
intrinseche sono sottratti in assoluto alla propriet privata e possono appartenere solo allo Stato o Regioni /
b) demanio eventuale (accidentale): possono essere oggetto di propriet privata ma se appartengono ad un
ente territoriale fanno parte del relativo demanio.
a) opere destinate alla difesa nazionale, lido, mare, spiaggia, strade e porti, tutte le acque superficiali e
sotterranee non estratte dal sottosuolo.
b) strade, autostrade, strade ferrate, aerodromi, acquedotti, immobili di interesse storico archeologico e
artistico, raccolte dei musei, degli archivi, delle biblioteche, e altri assoggettati a demanio pubblico dalla
legge; alcuni appartengono alla particolare categoria dei beni culturali cio delle cose che presentano
interesse artistico, storico, archeologico ecc. soggette alla disciplina dettata dal cod dei beni culturali.
tendenzialmente appartengono al demanio necessario beni naturali (esistenti in natura, salvo opere di
difesa e porti) e al demanio accidentale manufatti , c.d. Beni artificiali; la propriet statale dei beni naturali
funzionale a rendere possibile l'uso da parte dei cittadini.
Beni patrimoniali indisponibili
allo Stato appartengono: caserme, armamenti, aerei e navi militari, beni in dotazione al Capo dello Stato,
cose di interesse storico archeologico ritrovate nel sottosuolo;miniere, foreste c.d. Demanio forestale dello
Stato potrebbero essere un patrimonio indisponibile necessario; ma la categoria dei beni indisponibili
pi ampia e comprende gli edifici destinati a sede degli uffici pubblici, altri destinati ad un pubblico
servizio , e in questo caso si potrebbe definire patrimonio indisponibile eventuale (appartengono alla
categoria solo se destinati ad un certo uso).

Caratteri generali del regime giuridico dei beni pubblici secondo il codice civile
il c.c. Dispone che i beni del demanio pubblico sono inalienabili e non possono formare oggetto di diritti a
favore di terzi se non nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge; i beni del patrimonio indisponibile non
possono essere sottratti alla loro destinazione se non nei modi stabiliti dalle leggi inoltre per tutelare i beni
del demanio la PA pu procedere sia in via amministrativa sia avvalersi dei mezzi ordinari previsti dal codice
civile per la tutela della propriet e del possesso: quindi l'amministrazione in primo luogo, a differenza del
regime di propriet privata, pu tutelare il possesso e la propriet anche senza rivolgersi al giudice.
limitazioni al potere di disposizione: costituiscono il dato caratterizzante comune alle diverse categorie di
beni pubblici; in particolare inalienabilit assoluta dei beni necessariamente pubblici ed una inalienabilit
relativa dei beni soggetti a regime pubblicistico a causa della loro destinazione (cio non possono circolare
liberamente attraverso contratti, n essere assoggettati a espropriazione forzata, n essere usucapiti).
Ulteriore attuazione dell'art.119 Cost.
La distribuzione di alcuni beni pubblici tra i diversi soggetti potr essere modificata a seguito di quanto
previsto per dare ulteriore attuazione al 119 Cost che prevede che Regioni,Comuni, Province e Citt
metropolitane abbiano un patrimonio d.Lgs. 85/2010 ha previsto il trasferimento a questi soggetti di
buona parte dei beni statali, principalmente appartenenti al demanio marittimo, al demanio idrico, aeroporti
di interesse regionale o locale, miniere e altri beni immobili dello Stato, oltre a beni immobili in uso al
Ministero della difesa non ricompresi tra quelli funzionali alla difesa a sicurezza nazionale sono
comunque esclusi dal trasferimento gli immobili usati dalle amministrazioni dello Stato e altri organismi
pubblici, porti ed aeroporti di rilevanza economica nazionale, reti di interesse statale, parchi naturali e riserve
naturali Statali, beni in dotazione del PdR e beni in uso al Senato, Camera e Corte Costituzionale.
i beni trasferiti relativi a demanio marittimo,idrico e aeroportuale restano assoggettati al regime stabilito
dal codice civile nonch alla disciplina dettata dai codici settoriali e norme comunitarie di settore, e
l'eventuale passaggio al patrimonio dichiarato dall'amministrazione dello Stato; gli altri beni demaniali
trasferiti salvo diversa espressa previsione entrano a far parte del patrimonio disponibile di Comuni,
Province, Citt metropolitane e Regioni e sono alienabili solo con determinate procedure.

Beni a destinazione pubblica appartenenti a soggetti privati


sempre pi frequente un regime di propriet di soggetti privati in precedenza facenti parte dei beni pubblici,
diretto ad assicurare che i beni cui si applica siano destinati alla soddisfazione di bisogni pubblici pur
appartenendo a soggetti privati in alcuni casi i soggetti privati sono forme organizzative di soggetti
pubblici disciplinate dal diritto privato / in altri sono soggetti sostanzialmente privati.
beni pubblici della patrimonio dello Stato s.p.a.: beni attribuiti a societ le cui azioni sono
necessariamente in mano pubblica, trasferimento alla patrimonio dello Stato spa, soggetto privato, di beni
pubblici anche demaniali, dei quali non modificato il regime giuridico; delle azioni di tale societ
proprietario un ministero.
infrastrutture per i servizi pubblici locali: necessari per la produzione di servizi locali, la propriet pu
essere ceduta dagli enti locali a societ private le cui azioni sono per totalmente in mano pubblica e non
sono cedibili
beni di enti privati senza scopo di lucro gi enti pubblici: disposizioni dirette ad evitare che possano
essere sottratti alle precedenti destinazioni i beni ora in mani private, es. molti enti pubblici dei quali
prevista la trasformazione in enti privati senza scopo di lucro.
beni culturali ceduti a privati: alcuni dei beni culturali appartenenti al demanio possono essere
sdemanializzati e ceduti a privati previa autorizzazione rilasciabile solo a condizione che l'alienazione non ne
pregiudichi il pubblico godimento l'autorizzazione deve contenere l'indicazione di destinazioni d'uso
compatibili con il carattere storico/artistico e restano comunque destinatari dell'attivit pubblica.
Uso dei beni pubblici da parte dei privati
la destinazione naturale di certi beni il loro uso generale ordinario, cio l'ordinaria utilizzazione da parte
della generalit delle persone, es gran parte dei beni del demanio (spiagge, strade, biblioteche ecc.); inoltre
spesso ci sono usi particolari che l'amministrazione pu consentire dopo averne valutato la compatibilit, es.
stabilimenti balnerari, chioschi per le rivendite i primi (generali) sono liberi e di regola gratuiti, mentre gli
usi particolari sono normalmente onerosi. Inoltre possono essere consentiti usi straordinari per peculiari
caratteristiche, che per non escludono l'utilizzo da parte di altri, es. trasporti eccezionali sulle autostrade.
Uso di un bene pubblico e fruizione di un servizio. Sovvenzioni con finalit sociali
Altri usi di beni pubblici difficilmente riconducibili alle categorie ora viste, perch costituiscono un
presupposto inscindibile dalla fruizione di un servizio secondo esigenze individuali, es. uso autostrade, cui
collegata la possibilit di rifornirsi, di richiedere soccorsi, di rifocillarsi ecc.
servizi sociali consistenti nell'uso di beni pubblici: spesso la prestazione per soddisfare diritti sociali,
consiste nel rendere possibile l'uso di beni pubblici es. alloggi universitari, biblioteche pubbliche;
anche il denaro un bene pubblico oggetto di molte prestazioni dirette a soddisfare diritti sociali es per
cittadini inabili al lavoro, per lavoratori in caso di infortunio o malattia ecc. c.d. Sovvenzioni con finalit
sociali sovv con finalit economiche, prendono nomi pi specifici (sussidi, pensioni, indennit ecc.).
Atti e posizioni giuridiche soggettive
Gli atti dell'amministrazione diretti a consentire l'uso legittimo di beni pubblici da parte di privati sono
normalmente ricondotti alle categorie delle autorizzazioni e delle concessioni;
autorizzazioni: atti con cui le PA consentono usi straordinari, autorizzazioni con funzioni di verifica di
presupposti gi indicati dalla legge es. autorizzazione alla circolazione per trasporti eccezionali.
concessioni: concessioni-contratto, con cui le PA consentono usi particolari di beni demaniali e di beni
patrimoniali indisponibili beni pubblici per loro natura necessitano esecizio di discrezionalit
amminstrativa conseguentemente in modo unilaterale (concessioni), solo dopo la concessione pu avere
luogo un contratto con il privato interessato a tale uso.
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Cap.5 AMMINISTRAZIONE DELLE FUNZIONI STRUMENTALI
sono funzioni finali le attivit il cui obiettivo corrisponde in modo diretto ai fini stessi delle PA / strumentali
le attivit il cui obiettivo diretto rendere possibili le attivit finali o altre attivit strumentali quindi sono
attivit solo indirettamente funzionali alle finalit pubbliche, infatti soprattutto qui si applica il diritto privato
consistono nella provvista (acquisizione della disponibilit) e nell'utilizzazione (gestione) del personale e
dei mezzi materiali mediante i quali le attivit finali possono essere svolte.

Provvista e gestione di beni e servizi


Acquisizione di beni e servizi mediante contratti
mezzi materiali usati dalle PA si distinguono principalmente in: beni e servizi in genere / denaro.
beni e servizi: le PA possono usare tutti i poteri giuridici di cui dispongono gli altri soggetti privati, nei
limiti in cui ci non contrasti con le norme specifiche della PA; per questo gli strumenti principali per
acquistare beni e servizi sono i contratti di diritto comune, sia tipici che atipici infatti il limite della
tipicit riguarda solo gli atti autoritativi; semmai a differenza dei soggetti comuni le PA dispongono di poteri
ablatori che consentono di acquisire coattivamente beni e servizi in presenza dei presupposti previsti dalla
legge (il primo che i titolari non siano disposti a cederli volontariamente).
contratti di economato: i contratti disciplinati solo da diritto comune sono limitati, e sono quelli diretti a
soddisfare minute esigenze quotidiane (es acquisti di cancelleria).
Codice dei contratti pubblici
normativa di contabilit pubblica: la disciplina statale stata a lungo costituita dalla normativa intitolata
alla contabilit pubblica compresa in due testi, la legge di contabilit e il regolamento di contabilit.
direttive comunitarie: in particolare 2004/17/CE e 2004/18/CE prendono in considerazione nuove forme
di contrattazione, a tutela della concorrenza tra le imprese.
codice dei contratti pubblici: ha dato attuazione alle direttive (che si riferivano a contratti i cui
corrispettivi superavano una certa soglia) che disciplina contratti anche che non raggiungono la soglia.
determinazione di contrattare: principale oggetto della disciplina un'attivit preliminare alla stipula del
contratto, la procedura di affidamento, che consiste in primo luogo nella determinazione di contrattare con
cui si individuano gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione delle offerte e delle imprese, e
poi nella scelta dell'operatore economico con cui stipularlo.
la scelta del contraente deve avvenire secondo procedure di evidenza pubblica:
a) procedura aperta: la PA rende pubblica l'intenzione di fare un definito contratto e chiunque abbia
determinati requisiti minimi pu presentarle la propria offerta (cio indicare a quali condizioni disposto).
b) procedura ristretta: preselezione tra i soggetti disposti, si invitano solo quelli particolarmente idonei.
c) procedura negoziata: si consultano gli operatori prescelti e si negoziano con loro le condizioni dell'appalto
d) dialogo competitivo: la PA si limita a indicare le proprie esigenze invitando i soggetti in possesso di
adeguati requisiti ad un dialogo finalizzato all'individuazione/definizione delle necessit da soddisfare e degli
obiettivi da raggiungere e anche i diversi aspetti del contratto.
bando di gara o invito a offrire per rendere nota l'apertura delle procedure.
criteri di scelta dell'offerta migliore: a) criterio del prezzo pi basso (inferiore a un prezzo base indicato
dalla PA); b) criterio dell'offerta economicamente pi vantaggiosa (si tiene conto non solo del prezzo ma
anche di altri elementi es manutenzione, assistenza, pregio tecnico); il bando dovr indicare quale criterio.
in circostanze eccezionali elencate dalla legge si possono eseguire procedure che non mettono in gara una
pluralit di offerenti o che consentono una negoziazione delle offerte c.d. Procedure negoziate
aggiudicazione e stipulazione del contratto: il procedimento di scelta si conclude con l'aggiudicazione a
favore del migliore offerente, cui segue la stipulazione del contratto dopo un periodo superiore a 35 giorni,
necessario a controllare la legittimit dell'aggiudicazione.
capitolati: stabiliscono in via preventiva le condizioni che si applicheranno indistintamente a un genere di
contratti o a particolari contratti; per la PA esiste un capitolato generale adottato dal M competente e inoltre
ogni amministrazione pu dotarsi di capitolanti riguardanti la generalit o solo alcuni dei propri contratti
art.1341 cc l'efficacia della predisposizione unilaterale di condizioni contrattuali subordinata di regola alla
conoscenza/conoscibilit delle condizioni da parte del contraente al momento della stipulazione, e ad una
specifica accettazione per iscritto di alcune clausole quest'ultima condizione non richiesta dal codice dei
contratti pubblici, che stabilisce che i capitolati inseriti nei bandi/inviti sono parte integrante del contratto.
gli orientamenti volti ad escludere l'applicabilit di norme di diritto privato (es sulla responsabilit
precontrattuale o sulle clausole vessatorie) si considerano ormai superati.
Realizzazione di opere pubbliche
tra i contratti per acquisire mezzi materiali per attivit finali sono rilevanti quelli per la realizzazione di opere
pubbliche nonch per la loro manutenzione; una PA ha il compito di provvedere a che un'opera pubblica sia
realizzata e ne definisce le caratteristiche attraverso l'elaborazione di un progetto la competenza a

seconda della funzione finale (difesa militare, istruzione, assistenza ecc.), tenendo conto del principio di
sussidariet verticale, pu spettare allo Stato o alle Regioni e agli enti locali;
alla costruzione provvede invece una struttura imprenditoriale come avviene per i servizi pubblici
economici, normalmente un imprenditore privato il rapporto si fonda su un contratto d'appalto (con cui
una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e gestione a proprio rischio, il compimento di
un'opera/servizio verso un corrispettivo in denaro).
appalto di lavori pubblici: disciplinato principalmente dalle stesse norme del cc che lo regolano tra
privati, ma si applica anche la disciplina sulla scelta del contraente nonch altra disciplina del CCP relativa
all'esecuzione che in parte deroga al regime ordinario civile (particolari ipotesi di recesso o risoluzione).
concessione di lavori pubblici: figura contrattuale autonoma, l'imprenditore si obbliga non solo alla
costruzione ma anche alla gestione della stessa (quindi alla produzione di un servizio) ed il corrispettivo
costituito in tutto o in parte dalle entrate derivanti dalla gestione funzionale e dallo sfruttamento economico
dei lavori realizzati (es. costruzione/gestione di un'autostrada o parcheggio) scelta del contraente solo
tramite procedura aperta o ristretta e tramite il criterio dell'offerta economicamente pi vantaggiosa.
promotore finanziario: spesso la realizzazione di opere pubbliche avviene tramite questa figura in cui il
contraente, oltre alla costruzione, assume obbligazioni circa il finanziamento dell'opera.
Alienazione di beni pubblici
per i contratti attivi (da cui deriva un'entrata) la regola tradizionale per la scelta dei contraenti era l'asta
pubblica attualmente previsto che i beni/diritti statali siano alienati in deroga alla normativa di
contabilit e sono previste procedure pi idonee a vendere a prezzi corrispondenti al valore effettivo dei
beni; anche agli enti locali consentito derogare purch rispettino i principi generali dell'ordinamento e
definiscano criteri di trasparenza e adeguate forme di pubblicit.
la cartolarizzazione: per agevolare la dismissione del grande patrimonio immobiliare Statale non pi di
interesse pubblico, alcune leggi hanno previsto il trasferimento di beni di propriet pubblica a soggetti di
diritto privato appositamente creati perch provvedano alla cessione a terzi, senza vincoli procedurali tenuti a
volte ad anticipare il corrispettivo delle vendite future.
Diritto speciale e diritto comune nei contratti delle PA
i contratti delle PA sono retti in parte da diritto comune e in parte da una disciplina speciale; sono oggetto di
disciplina speciale soprattutto le modalit per la scelta dei contraenti soprattutto per i contratti passivi (che
comportano spesa di denaro pubblico), disciplina comunque riconducibile ai due principi del buon
andamento (migliori condizioni economiche quindi efficienza economicit) e imparzialit (impedire che la
scelta sia fatta arbitrariamente), obiettivi che convergono con quelli europei a tutela della concorrenza.
ragione delle particolari discipline procedurali: giustificata dalla natura delle PA che non hanno interessi
puramente economici e che quindi , non ispirandosi solo a criteri economici nelle proprie scelte, potrebbero
finire per impiegare risorse pubbliche in quantit maggiori del necessario ma anche violare il principio
dell'imparzialit/concorrenza; per questo il diritto comunitario ha precisato che le sue norme in materia si
applicano non solo agli apparati amministrativi dei pubblici poteri ma anche agli altri che con i pubblici
poteri sono in rapporti tali da far temere che non siano rispettate le regole sulla scelta dei contraenti c.d.
Organismi di diritto pubblico; disciplina che comunque non prevede poteri autoritativi delle PA.
atti non autoritativi in regime amministrativo: anche gli atti con cui la PA decide di fare un contratto o
adottare un modo di scelta del contraente non sono autoritativi, es l'aggiudicazione potrebbe essere
considerata come accettazione di una proposta tuttavia fanno parte di un procedimento disciplinato da
norme non di diritto comune finalizzate al buon andamento/imparzialit e quindi sottoposti al regime di
diritto amministrativo anche nel senso di impugnabilit di fronte al giudice amministrativo che pu annull.
Comunque sono atti in stretto collegamento funzionale con i relativi contratti di diritto comune, rapporto che
crea problemi ad es circa le conseguenze sul contratto di un'eventuale illegittimit dell'atto amministrativo di
scelta del contraente.
Gestione dei beni e atti relativi
ai beni delle PA si applica il regime giuridico conseguente alla loro configurazione come beni demaniali o
patrimoniali, indisponibili o disponibili, secondo il cc ma con le varianti risultati da altre leggi e soprattutto
d.lgs. 85/2010 che dipende dagli usi cui sono destinati la gestione consiste quindi nelle attivit necessarie
a renderne possibile l'utilizzazione diretta da parte di PA per finalit pubbliche, o la messa a disposizione
della comunit o singoli cittadini per usi almeno compatibili con fini pubblici.

norme sulla gestione dei beni pubblici: norme che prevedono atti e procedimenti specifici con relative
competenze e responsabilit; stabilito anche che i beni pubblici siano descritti con le loro caratteristiche in
appositi registri, elenchi, inventari; che devono essere risultati assegnati in uso alle diverse strutture
organizzative; che dev'essere individuato un soggetto responsabile della conservazione; che quando devono
essere sottratti all'utilizzazione pubblica dev'essere seguito un certo provvedimento che comporta la
cancellazione degli inventari, ecc previsioni prevalentemente contenute nella legge e nel regolamento
statale di contabilit pubblica e in altri complessi normativi riguardanti altre PA; norme simili sono anche
quelle del codice civile che prescrivono che il passaggio di un bene dal demanio al patrimonio dev'essere
dichiarato dall'autorit amministrativa e il relativo annuncio pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale norme che
attengono soprattutto all'organizzazione delle PA, ma non esclusa una rilevanza giuridica delle norme di
contabilit relative ai beni pubblici:
a) rilevano quando la loro violazione da parte di chi ha il compito di attuarle pu determinare la loro
responsabilit nei confronti dell'amministrazione (soprattutto disciplinari ma anche per eventuali danni
provocati a terzi o alla stessa amministrazione).
b) rilevanti anche per i terzi; i limiti o totale sottrazione alla commerciabilit di alcuni beni possono
dipendere dall'uso a cui i beni stessi sono destinati, quindi gli atti che attribuiscono una certa destinazione ai
beni o quelli che li sottraggono ai beni patrimoniali indisponibili o stabiliscono il passaggio da una categoria
all'altra possono avere efficacia natura dichiarativa o costitutiva? Ci si pu chiedere se gli effetti
dipendano dalla situazione di fatto (es uso effettivo di un edificio come sede per uffici pubblici) cos che
l'atto di destinazione abbia efficacia solo dichiarativa / gli effetti non possono comunque aversi se manca
l'atto della PA che avrebbe quindi efficacia costitutiva la giurisprudenza sembra riconoscere l'atto come
dichiarativo ma con cautela quando manchi l'atto dell'amministrazione.
Apparati organizzativi
oltre all'uso ordinario del modello politico-burocratico, al'Agenzia del demanio attribuita l'amministrazione
dei beni immobili dello Stato, con il compito di razionalizzare e valorizzarne l'impiego, di gestire con criteri
imprenditoriali i programmi di vendita , provvista, utilizzo e manutenzione fa parte del gruppo delle
agenzie fiscali per cui, oltre alla disciplina generale, sono dettate disposizioni particolari. Si affianca
inoltre la societ Patrimonio dello Stato s.p.a. Soggetto di diritto privato.

Provvista e gestione del denaro


Fonti di entrata
la maggior parte delle entrate provengono dai tributi mentre solo l'1% dalle entrate patrimoniali dello Stato
(ottenute in corrispettivo dell'alienazione di beni e servizi coi contratti attivi); la disciplina delle entrate
quindi in gran parte oggetto del diritto tributario norme costituzionali sui tributi: le entrate tributarie si
ottengono imponendo ai cittadini delle prestazioni patrimoniali per cui vale la riserva di legge art.23 Cost
ma anche l'art.53 Cost (tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in ragione della loro capacit
contributiva secondo criteri di progressivit). Le entrate e le spese rilevano anche per l'istituto regolato dalle
norme sulla contabilit pubblica: il bilancio.
Bilancio e principio di legalit delle spese pubbliche
art.81 Cost riformato recentemente per dare effettivit al 97.1 le PA assicurano l'equilibrio dei bilanci e la
sostenibilit del debito pubblico 81.5 le Camere ogni anno approvano con legge il bilancio e il
rendiconto consultivo presentati dal Governo.
legalit delle spese: disposizione fondamentale per la determinazione della forma di governo, ma anche
per sancire un altro aspetto del principio di legalit, relativo alle spese pubbliche
contenuto del bilancio: 81.1 lo Stato assicura l'equilibrio tra le entrate e le spese, tenendo conto delle fasi
avverse/favorevoli del ciclo economico 81.3 ogni legge che comporti nuovi/maggiori oneri provvede ai
mezzi per farvi fronte devono quindi essere iscritte nel bilancio le entrate e le spese evidenziandone
l'equilibrio o squilibrio che non pu mutare a causa di nuove spese.
bilancio e contabilit: il bilancio stato oggetto anche di una normativa risalente agli anni'20 relativa ai
procedimenti di spesa , legge di contabilit, successivamente modificata; pi recentemente si tentato anche
di armonizzare i sistemi contabili delle PA in riferimento a quelli degli Stati membri dell'UE e per consentire
il coordinamento delle politiche economiche.

Bilanci pubblici e bilanci delle societ commerciali


bilancio consuntivo: fa il riepilogo di tutto il denaro entrato e speso in un determinato periodo di tempo
(normalmente 1 anno) e si confrontano i due totali per verificare se uno dei due maggiore, se spese ed
entrate sono in pareggio o in equilibrio se spese > entrate lo Stato in disavanzo e ha contratto debiti.
bilancio preventivo: si cerca di prevedere quali potranno essere le entrate e le spese in un determinato
periodo di tempo, quindi se le previsioni risulteranno corrette corrisponderanno al bilancio consuntivo
approvato con legge ed costituito dall'insieme delle entrate statali (stato di previsione dell' entrata) e delle
spese di ciascun ministero (stati di previsione della spesa) per le spese si sottopongono al voto i
programmi in relazione alle funzioni e agli obiettivi perseguiti con la spesa.
bilancio delle societ commerciali, bilancio nella disciplina degli organismi economici privati:
a) non sono poste a confronto solo entrate e spese ma anche altri elementi (debiti,crediti, beni posseduti) che
nell'insieme costituiscono l'attivo e il passivo di un soggetto e quindi indicano lo stato di salute economica
dando un'indicazione essenziale per i terzi che vogliono entrare in contatto con il soggetto.
b) inoltre il codice civile prevede la formazione solo del bilancio consuntivo, a conferma della rilevanza per i
terzi: se vi sono perdite in due esercizi consecutivi che superano una certa percentuale del capitale e ne
provocano la riduzione al di sotto del minimo legale, i soci se non vogliono rischiare la liquidazione, devono
versare nuovi fondi per ricostituire il capitale; questo perch il capitale di una societ per azioni l'unica
garanzia per i terzi che vi si rapportano; nelle societ commerciali invece il bilancio preventivo non ha un
rilievo giuridico necessario, le eventuali previsioni servono solo per prendere adeguate decisioni gestionali,
cio hanno solo un rilievo aziendale interno.
la normativa di contabilit pubblica invece d rilievo giuridico ad entrambi i bilanci.
Rilevanza del bilancio preventivo in relazione alle spese
autorizzazione alle spese: una PA non pu fare spese se queste non sono iscritte nel bilancio, in senso
qualitativo (cio se le spese non sono del tipo previsto nel bilancio).
capitoli: si vogliono impedire spese di ammontare superiore a quelle previste per la relativa tipologia; a
tal fine il bilancio contiene l'elenco dei capitoli con i relativi stanziamenti e una spesa non considerata
regolare se non riconducibile ad uno dei capitoli o ecceda l'ammontare del relativo stanziamento.
Rilevanza del bilancio preventivo in relazione alle entrate
le entrate statali derivano per pi del 90% da tributi, quindi alla previsione del bilancio delle entrate
corrisponde in primo luogo la previsione di una certa quantit di tributi che si intende imporre questo per
non significa che la previsione in bilancio sia indispensabile per procedere alla riscossione, essendo
sufficiente l'autorizzazione risultante dalle leggi che istituiscono i tributi; inoltre non necessario che le
entrate derivanti dalle cessioni di beni/servizi e dai tributi siano in quantit pari alle uscite previste.
esercizio finanziario, periodo di tempo cui si riferisce un bilancio; se le spese sono maggiori delle entrate
non si hanno conseguenze giuridiche simili a quelle che si avrebbero in una societ commerciale; pu al
limite risultarne un disavanzo, e al fine di raggiungere il pareggio si ricorrer all'indebitamento (es chiedendo
prestiti mediante l'emissione dei buoni del tesoro), salve le sanzioni se si superano i limiti previsti dall'UE.
manovra di bilancio: per tenere sotto controllo l'indebitamento oltre all'approvazione della legge di
bilancio prevista quella della legge di stabilit che la precede stabilendo il livello dell'eventuale disavanzo,
e ancor prima precede la presentazione alle Camere del DEF contenente le previsioni dello sviluppo
dell'economia e il Programma di stabilit che dev'essere presentato alle istituzioni dell'UE.
Bilancio di competenza e bilancio di cassa. I residui
bilancio di competenza: dalla parte delle uscite si iscrive l'ammontare delle spese che si prevede di
impegnare nel periodo di riferimento, cio previsione del sorgere di obbligazioni di dare, debiti o passivit;
dalla parte delle entrate si iscrive l'ammontare delle entrate che si prevede di accertare nello stesso periodo,
cio le obbligazioni di cui lo Stato soggetto attivo cio crediti che si prevede sorgeranno.
bilancio di cassa: contiene previsioni di pagamenti e incassi, cio non si occupa di nascita/estinzione di
obbligazioni ma cerca di prevedere quale quantit di denaro dovr essere effettivamente spesa/riscossa in un
periodo di tempo, senza dar rilievo al fatto che siano determinati da obbligazioni nate in quel periodo o no.
residui passivi/attivi: il bilancio di competenza pu dar luogo a residui passivi-propri quando una PA
abbia assunto un'obbligazione che non ha ancora pagato a fine esercizio; si parla di residui impropri o di
stanziamento quando nel periodo un'obbligazione prevista non venga neppure assunta i residui propri
continuano ad essere iscritti nel bilancio fungendo da autorizzazione alla spesa, mentre quelli impropri si

risolvono in una economia. Inoltre residui attivi se non si riscuotono somme per le quali maturato un
credito nel periodo di riferimento, oppure se la prevista nascita di un credito non si verifica.
disavanzo o avanzo di cassa: non pone problemi simili a quelli dei residui propri; pu succedere che le
previsioni di cassa non si realizzino, ma in quel caso si hanno non residui ma minori riscossioni o minori
pagamenti (economie) con la conseguenza semplicemente di un avanzo o disavanzo di cassa poi iscritto nel
bilancio dell'anno successivo.
Procedimento di spesa
sul bilancio di previsione si innesta il procedimento di spesa costituito da quattro fasi:
1. impegno: atto contabile che dev'essere adottato al momento della nascita di un'obbligazione
pecuniaria e che identifica il creditore, la somma dovuta e la modalit del pagamento indica una
parte di uno stanziamento del bilancio che dopo la registrazione non sar pi disponibile per altre
spese. Pu essere preso se riguarda una somma che pu rientrare in quella stanziata e disponibile.
2. Liquidazione: non sempre al momento dell'impegno si pu determinare con esattezza l'importo (es
fornitura di combustibile per l'inverno, i prezzi sono variabili); quindi l'effettivo ammontare da
pagare risulter dalla liquidazione, possibile solo nel momento in cui la prestazione sar completata.
3. Ordine di pagamento o mandato: viene dato dalla PA al tesoriere (cio chi tiene i soldi in cassa),
soggetto necessariamente diverso da quello competente a decidere la spesa affinch provveda al
pagamento della somma nella misura e al beneficiario che risulta dall'impegno e dalla liquidazione;
deve corrispondere esattamente alla liquidazione e non superare l'impegno iniziale.
4. Pagamento in vari modi: contanti, assegni, accredito su conto corrente bancario
per ridurre i tempi del procedimento, previsto un procedimento in via informatica c.d. Mandato
informatico; inoltre anche i pagamenti possono essere fatti con l'uso delle tecnologie.
Norme sui procedimenti di spesa e regime giuridico del bene denaro
il rispetto delle norme di contabilit pu esser causa di inefficacia/inefficienza dell'azione amministrativa; ci
si chiede se possa far considerare lecito un eventuale conseguente ritardo nell'adempimento.
irrilevanza verso i terzi delle norme sulle procedure di spesa: come per altri beni, si sono considerate
norme attinenti all'organizzazione interna delle PA quindi prive della necessaria forza giuridica in assenza
di specifiche leggi si ammesso che da eventuali ritardi nasca l'obbligazione al pagamento degli interessi
moratori da parte dell'amministrazione anche se ritardi causati dalla necessit di seguire i procedimenti;
alcune leggi hanno escluso il pagamento per certe categorie di debiti. Inizialmente la natura giuridica del
denaro era ritenuta bene patrimoniale indisponibile, si poi superata la tesi considerando la destinazione
pubblica come risultato degli impegni ora possibile l'esecuzione forzata per denaro e crediti della PA.
Apparati organizzativi:
Uffici dirigenziali
strutture organizzative preposte all'approvvigionamento e alla gestione dei beni materiali; al dirigente spetta
la gestione finanziaria tecnica ed amministrativa mediante autonomi poteri di spesa e di organizzazione delle
risorse umane, strumentali e di controllo; inoltre a ciascuno degli uffici assegnata dal M una quota parte del
bilancio e spetta loro impegnare ed ordinare le spese nei limiti delle risorse assegnate.
Il tesoriere
struttura preposta alla esecuzione dei pagamenti e alla conservazione del denaro appartenente
all'amministrazione, normalmente un soggetto diverso dall'amministrazione stessa; normalmente un'impresa
specializzata nel maneggio di denaro, cio una banca (la Banca d'Italia tesoriere dello Stato).
Provvista e gestione del personale
limitatamente al personale professionale, non cio ai funzionari onorari (persone che volontariamente ma
non professionalmente operano negli apparati dei pubblici poteri, n coloro che in certe circostanze prestano
attivit alle PA ma non volontariamente es militari) si considerano le modalit con cui si costituiscono e si
svolgono i rapporti con le PA delle persone che scelgono liberamente di operare per i loro fini, facendone la
propria attivit professionale cio il rapporto di lavoro.
Impiego pubblico e lavoro privato prima della riforma del 1993
privatizzazione del pubblico impiego per far s che un rapporto di lavoro prima regolato dal diritto pubblico
si trasformasse in un rapporto retto dal diritto privato, trasformandosi in rapp pubbl solo in senso soggettivo.

situazione precedente, diversit delle fonti di disciplina: il rapporto di lavoro pubblico era regolato
prevalentemente da fonte legislativa e regolamentare (soprattutto d.p.r. 3/1957) rapporto di lavoro privato
aveva fonte principale nei contratti collettivi, fonte convenzionale prevista dal codice civile (+ art.39 inatt);
ad entrambi i rapporti si applicano alcune leggi (es tutela lavoratrici madri) mentre altre leggi (es Statuto dei
lavoratori) si occupano prevalentemente del rapporto di impiego privato i motivi delle diverse fonti:
storici, fino al 1957 sono agli impiegati pubblici erano riconosciuti alcuni benefici (ferie, permessi ecc) e
ideologici, gli impiegati considerati al servizio dello Stato e quindi non titolari di un potere di contrarre, lo
Stato inizialmente non era disposto a riconoscere dei veri e propri diritti ma solo benefici.
diversit di natura giuridica degli atti relativi al rapporto: all'unilateralit delle fonti conseguiva che
anche gli atti non normativi relativi al rapp, fossero considerati come atti unilaterali dell'amministrazione
sottoposti al regime del diritto amministrativo, mentre nel rapporto privato sono considerati atti di esecuzione
di un contratto conseguenze giurisdizionali: le controversie riguardanti un rapporti di lavoro privato sono
di competenza del giudice ordinario, anche se esistono norme specifiche per le controversie di lavoro (c.d.
Processo del lavoro) mentre per le controversie del pubblico impiego , ritenendole inerenti ad atti
amministrativi, la competenza era del giudice amministrativo per gli interessi legittimi e ordinario per i
diritti soggettivi (anche se si avevano dubbi sulla posizione giuridica) nel 1923 per questo si decise di
attribuire tutte le controversie sul pubblico impiego alla giurisdizione esclusiva amministrativa.
diversa disciplina della responsabilit dell'impiegato che provochi danni alla PA.
verso l'omogeneizzazione: per le fonti con la legge 300/1970 si riconosciuto uno statuto anche ai
lavoratori privati ma, nel frattempo, si sviluppata una contrattazione anche per l'impiego pubblico; inoltre
si sono ritenute sbagliate anche le diff relative agli atti e alle conseguenze giurisdizionali che hanno spinto al
processo di privatizzazione del rapporto di pubblico impiego: la fonte principale ora costituita dal
contratto collettivo, gli atti sono considerati di diritto privato e le controversie sono del giudice ordinario.
Fonti del rapporto di impiego pubblico dopo la privatizzazione
Il nuovo regime giuridico riguarda i rapporti di tutti i dipendenti delle PA (elencate art.1.2 TULPA) escluse
alcune categorie elencate dall'art.3 TULPA.
si applicano ora le stesse norme del codice civile (Capo I Titolo II LibroV) e le altre leggi che riguardano
il rapporto di lavoro nell'impresa, salve diverse disposizioni dettate direttamente dal testo unico alcune
definite a carattere imperativo, cio inderogabili e inserite di diritto nei contratti (principalmente riguardanti
l'assunzione, quelle che escludono che l'esercizio prolungato di mansioni abbia effetti per l'inquadramento in
una qualifica superiore, stabiliscono incompatibilit nonch divieto di conferimento di incarichi di direzione
a soggetti titolari di cariche politiche o sindacali, responsabilit, infrazioni, sanzioni, impugnazioni ), oltre al
codice di comportamento che specifica gli obblighi di diligenza, lealt e imparzialit.
Contrattazione collettiva
disciplina normativa che prevede che la contrattazione si svolga tra le organizzazioni sindacali
sufficientemente rappresentative e l'ARAN che ha rappresentanza legale delle PA.
compiti dell'ARAN: conduce trattativa in conformit agli indirizzi del PdC o da appositi comitati di
settore costituiti dalle istanze associative o rappresentative delle PA e nell'ambito della Conferenza delle
Regioni sottoscrive il contratto previo parere del PdC o dei comitati e previa certificazione della Corte dei
Conti che gli oneri siano compatibili con le previsioni del bilancio.
l'efficacia dei contratti collettivi: dovrebbero avere efficacia solo nei confronti delle parti che li stipulano
e quindi dei lavoratori iscritti, invece hanno efficacia erga omnes perch disposto che le PA garantiscono ai
propri dipendenti parit di trattamento contrattuale e comunque trattamenti non inferiori a quelli previsti dai
rispettivi contratti collettivi ne consegue la prevalenza di eventuali norme di legge successive a quelle del
TULPA incompatibili con il contenuto dei contratti tuttavia il legislatore ha posto dei limiti in 2 ipotesi:
a) disposizioni di legge che introducano discipline la cui applicabilit sia limitata ai dipendenti delle PA o
alcune loro categorie, i successivi contratti collettivi possono derogarvi a condizione che ci sia
espressamente previsto dalla legge; deroga temporanea se in mancanza di un'autorizzazione legislativa
espressa alla fonte negoziale ad escludere ogni applicabilit della legge.
b) disposizioni di legge regolamenti o atti amministrativi che attribuiscano incrementi retributivi non previsti
da contatti gli aumenti cessano di avere efficacia dall'entrata in vigore del relativo rinnovo contrattuale e
il nuovo contratto dovr definire le modalit e misure per il riassorbimento la fonte negoziale quindi
autorizzata a paralizzare definitivamente gli effetti di una legge e quindi ad abrogarla, salvo diversa
disposizione espressa.

Disciplina del rapporto individuale: contratto individuale e misure inerenti alla gestione
La privatizzazione riguarda anche il rapporto individuale, ora costituito mediante un contratto individuale
che deve conformarsi ai contratti collettivi.
l'assunzione di un dipendente non pu essere configurata come effetto di un atto amministrativo
unilaterale ma della stipula di un contratto di lavoro.
adempimento delle obbligazioni contrattuali: chi assunto tenuto a prestare determinate attivit non per
un dovere pubblicistico ma per adempiere ad un'obbligazione contrattuale.
atti di gestione dei dirigenti come atti del datore di lavoro: le specifiche modalit di adempimento delle
prestazioni sono specificate dal datore di lavoro; il mancato rispetto pu essere fonte di responsabilit
disciplinare con conseguenti sanzioni. Gli atti sono considerati retti dal diritto privato, comprese le misure
inerenti la gestione delle risorse umane nonch la direzione e l'organizzazione del lavoro
conseguentemente sono devolute al giudice ordinario le controversie relative al rapporto di lavoro.
Aspetti pubblicistici della disciplina del rapporto di lavoro con le PA
Il concorso pubblico
Come per i mezzi materiali, la scelta del personale con cui stipulare i contratti di lavoro si fa in base ad un
procedimento regolato da norme in attuazione di disposizioni costituzionali, soprattutto dei principi
dell'imparzialit e del buon andamento 97.4 mediante concorso
regole sulle procedure selettive competitive: devono conformarsi a principi quali adeguata pubblicit,
modi di svolgimento che al contempo assicurino imparzialit e celerit di svolgimento, meccanismi oggettivi
e trasparenti idonei a verificare il possesso dei requisiti, commissioni composte da esperti che non
comprendano componenti degli apparati politici PA n cariche politiche o sindacali tuttavia art.51 tutti i
cittadini possono accedere agli uffici pubblici in condizioni di uguaglianza secondo requisiti stabiliti dalla
legge art.35.5ter TULPA il principio della parit di condizioni x l'accesso garantito con riferimento al
luogo di residenza dei concorrenti, quando sia strumentale all'assolvimento di servizi.
regime degli atti e giurisdizione: alle procedure concorsuali si applicano i principi propri dell'attivit
amministrativa e la decisione conclusiva considerata un atto amministrativo, conseguentemente sono
devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia.
liste di collocamento usate nell'ipotesi in cui si intenda assumere personale per cui richiesto solo il
requisito della scuola dell'obbligo; in tali casi non prevista una procedura concorsuale.
Il procedimento concorsuale utilizzato anche per la progressione da un'area ad un'altra di chi sia gi
dipendente PA, dato che il TULPA esclude l'acquisizione sulla base dell'esercizio di fatto di determinate
mansioni e vieta l'attribuzione di mansioni superiori salvo casi eccezionali.
Responsabilit amministrativa
art.28 Cost i funzionari e dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili;
prima della privatizzazione i codici disciplinavano forme di responsabilit civile, penale, contabile e
amministrativa, non modificate dal TULPA.
responsabilit amministrativa non opera direttamente nei confronti dei cittadini ma si ritiene posta a
tutela del buon andamento; vi incorre qualsiasi dipendente che arrechi danno alla PA nell'esercizio dei suoi
compiti, variet di ipotesi dal disservizio (spreco di risorse) al danno all'immagine fino al danno consistente
nel risarcimento che la PA abbia dovuto pagare per un danno causato da un suo dipendente (in questo caso
l'istituto opera indirettamente a garanzia dei privati); disciplina speciale sul piano sostanziale e formale:
a) sostanziale: la responsabilit del dipendente limitata all'ipotesi che abbia agito con dolo o colpa grave,
gravit della colpa esclusa se il fatto ha origine da un atto registrato in sede di controllo preventivo di
legittimit; il relativo debito si trasmette agli eredi solo nei casi di illecito arricchimento; il titolo originario
su cui si fonda diverso da quello dell'obbligo di risarcimento del terzo perch il dipendente deve risarcire
danni derivanti da violazione di obblighi di servizio, inoltre la condanna pu portare a un ammontare minore
al danno accertato perch pu essergli posto a carico solo una parte.
b) formale: la giurisdizione spetta a una sezione della Corte dei Conti che si pronuncia sulla base dell'azione
di danno erariale (e no su una domanda della PA) promossa da un suo ufficio di Procura, che per pu
iniziare l'attivit istruttoria solo a fronte di specifica e concreta notizia di reato.

Ulteriori disposizioni costituzionali sui pubblici impiegati


servizio esclusivo della Nazione art.98 consapevolezza degli impiegati di operare per l'interesse
pubblico, da cui derivano alcune norme del Codice di comportamento volte a ricordarne l'indipendenza,
dirette a evitare che prendano decisioni in situazioni di conflitto di interessi.
divieto di promozioni per gli impiegati parlamentari: art.98.2 membri del Parlamento promozioni solo
per anzianit, principio di imparzialit; il TULPA detta una disciplina delle incompatibilit (art.53).
Ragioni della incompleta equiparazione della disciplina del rapp di lavoro
nel rapporto privato spesso tra datore di lavoro e impiegato si hanno interessi confliggenti quindi i contratti
collettivi che devono contemperarli finiscono per soddisfare le esigenze di buon andamento; nel rapporto
pubblico invece, dato il rilievo degli apparati politici che possono cercare il consenso dei lavoratori, pu
mancare la conflittualit che porta a dar rilievo al buon andamento e all'imparzialit che devono quindi
essere assicurati mediante discipline speciali differenze giustificate solo se a ci funzionali.
Atti e posizioni giuridiche soggettive
Per i rapporti di lavoro privatizzati gli atti sono di diritto privato, la giurisdizione del giudice ordinario e
quindi le posizione giuridiche sono solo diritti soggettivi.
per i rapporti non privatizzati si ha giurisdizione esclusiva amministrativa, quindi sia diritti soggettivi che
interessi legittimi
sono inoltre considerati atti amministrativi i procedimenti di selezione sia pubblici che privati, e quindi le
relative posizioni giuridiche sono interessi legittimi.
Apparati organizzativi
Uffici dirigenziali
Nelle competenze dei dirigenti rientra anche l'organizzazione delle risorse umane, cio lo svolgimento delle
attivit di organizzazione e gestione del personale, competenze che insieme all'autonoma gestione di spesa
fanno dei dirigenti i responsabili in via esclusiva della gestione e dei relativi risultati.
Agenzia per la rappresentanza negoziale delle PA ARAN
Ha competenze relative alle relazioni sindacali, negoziazione dei contratti collettivi, assistenza delle PA ai
fini dell'uniforme applicazione dei contratti collettivi; inoltre in veste di rappresentante legale sottoscrive i
contratti collettivi; ha personalit giuridica di diritto pubblico e le riconosciuta autonomia organizzativa e
contabile ma i regolamenti sull'organizzazione interna sono controllati dal Dip della funz pubblica.
sono organi il presidente ed il collegio di indirizzo e controllo; il presidente nominato con decreto PdR
su proposta del Ministro previo parere Conferenza unificata, comitato composto anche da 4 esperti
dovendo conformarsi agli indirizzi delle amministrazioni che rappresenta non pu essere un'autorit
indipendente, l'autonomia organizzativa diretta solo a garantirle condizioni ottimali di efficienza/efficacia.

Cap.6 AMMINISTRAZIONE DELLE FUNZIONI AUSILIARIE


Attivit dirette alla buona qualit sia delle attivit finali che strumentali.
Consulenza
partecipa allo svolgimento dell'amministrazione attiva collaborando nella preparazione delle decisioni; sono
istituiti apparati consultivi che hanno il compito di esaminare progetti di decisioni amministrative e di
esprimere valutazioni circa la conformit a parametri (regole, norme, intereressi).
Atti e posizioni giuridiche soggettive
pareri si inseriscono nella fase preparatoria del procedimento che porta a prendere una decisione
amministrativa, tre categorie:
a) facoltativi (facolt di richiederli); b) obbligatori (obbligo di richiederli) possibilit di decisione diversa
se i motivi sono plausibili; si stabiliscono termini massimi per la pronuncia e si prevede che in mancanza di
richieste istruttorie si possa procedere ugualmente esentando il responsabile del proc da eventuali danni
(salvo che per i pareri di amm preposte alla tutela ambientale, paesaggistica e della salute dei cittadini).
c) vincolanti: la decisione non pu discostarsi dal parere, sorta di codecisione dell'app attivo e consultivo;
tuttavia data la natura di funzione consultiva, almeno la facolt di rinunciare a prendere la decisione.
Proposte: suggerimenti o inviti riguardanti una decisione, talvolta una decisione comunque da prendere
(quindi poteri simili ai pareri) / talvolta sull'opportunit stessa di prendere una decisione (pi simile ala
funzione di amministrazione attiva).

pareri del Consiglio di Stato: obbligatori previsti per l'emanazione di atti normativi del Governo e dei
Ministri, testi unici, codici schemi generali di contratti-tipo / facoltativi su schemi di provvedimenti e
sull'interpretazione da dare a norme giuridiche.
posizioni giuridiche soggettive: pareri non sono di per s idonei a ledere diritti/interessi, la lesione si ha
solo con l'atto della decisione.
Apparati organizzativi
di regola sono apparati diversi da quelli che esercitano l'amministrazione attiva, anche se talvolta anche
l'amministrazione attiva pu essere chiamata a dare pareri; talvolta gli apparati consultivi sono costituiti da
rappresentanti di categorie i cui interessi sono coinvolti dall'attivit amministrativa; alcuni fanno parte delle
stesse amministrazioni cui spetta prendere le decisioni (organi consultivi interni) altri sono autonomi e
forniscono la consulenza a pi amministrazioni (esterni).
Consiglio di Stato
istituzione ereditata dal Regno di Sardegna la cui origine si pu ricollegare a un ramo del Conseil du Roi
funzioni sia consultive che giurisdizionali (organo di consulenza giuridico/amministrativa e di tutela della
giustizia nell'amministrazione).
composizione: richiesta l'indipendenza di fronte al Governo (in origine erano esclusivamente persone
scelte dal Governo), magistrati del TAR (cui si accede per concorso) + direttamente per concorso +
nominato con D.P.R. Su delibera del CdM, sentito il parere del Consiglio di Presidenza (organo con funzioni
analoghe al CdS costituito in maggioranza da magistrati del Tar e del CdS ma anche membri esterni nominati
dal Parlamento); anche per il Presidente sono previsti nomina governativa e parere del Cons di presidenza.
sette sezioni che svolgono funzioni giurisdizionali o consultive secondo quanto stabilito annualmente dal
presidente; l'insieme delle sezioni giurisd e consult costituisce l'Adunanza generale che svolge funzioni
consultive, mentre le sole 3 sezioni giurisdizionali costituiscono l'Adunanza plenaria con funz
giurisdizionali; il parere dell'adunanza generale non pu essere richiesto negli affatti che formano oggetto di
ricorso in sede giurisdizionale al CdS; tuttavia il parere sempre reso in adunanza generale sugli schemi di
regolamenti (atti amministrativi e quindi sindacabili dai giudici amministrativi) x particolare importanza.
Avvocatura dello Stato
Si accede mediante concorso, costituito da avvocato e ha il compito di difendere in giudizio le
amministrazioni dello Stato; all'Avvocatura possono anche essere richiesti pareri.
Amministrazioni indipendenti
Regioni ed enti locali possono richiedergli pareri in materia di contabilit pubblica.
Consigli superiori e Consigli di amministrazione dei ministeri (interni)
organo consultivi interni, facenti parte delle stesse amministrazioni che si avvalgono della funzione
consultiva; i Consigli superiori sono costituiti da tecnici delle materie interessate, rilevanti sono il Consiglio
superiore dei beni culturali, Consiglio superiore dei lavori pubblici, Consiglio superiore di sanit; inoltre in
molti ministeri il Consiglio di amministrazione ha funzioni consultive sul personale/ organizzazione.

Apparati consultivi delle Regioni


possono avvalersi dell'attivit consultiva sia del CdS che dell'Avvocatura dello Stato, tuttavia dispongono
anche di altri organismi consultivi per le questioni giuridico istituzionali; inoltre ci sono organi consultivi
costituiti essenzialmente da rappresentanti di interessi pi che da tecnici c.d. Consulte
Apparati consultivi dei Comuni e delle Province
su ogni proposta di deliberazione sottoposta a Giunta o Consiglio dev'essere richiesto il parere preventivo del
dirigente del servizio interessato e del responsabile della ragioneria; inoltre il segretario comunale partecipa
alle riunioni con funzioni consultive; per i Comuni sono previsti anche altri organi quali ad es la
commissione edilizia, organo tecnico-amministrativo il cui parere prescritto dai regolamenti comunali.
Controllo
attivit diretta a verificare se l'oggetto sia conforme ad un parametro (regole, indirizzi, progetti ecc.)
differenze con la consulenza: ha per oggetto un evento gi verificatosi ( cons: evento in corso di
svolgimento), scopo collaborare a che siano tratte le opportune conseguenze dalla conformit o meno delle
decisioni ( collaborare a prendere le decisioni)

Classificazioni tradizionali
interni o esterni a seconda che l'organismo appartenga o meno alla stessa
organizzazione/amministrazione la cui attivit e atti sono controllati.
a seconda dell'oggetto, pu riguardare atti (es regolamenti statali) o un'attivit complessiva (es controllo
sulla gestione) ma anche controlli sugli organi (riguardano il complesso delle attivit di un organo e in
conseguenza dell'esito si prendono provvedimenti relativi all'organo es lo scioglimento).
a seconda del parametro, si hanno controlli di legittimit (norme), di regolarit contabile (norme sulla
contabilit), di funzionalit (insieme dei principi in particolare efficacia, efficienza ed economicit); di
merito (opportunit delle decisioni e delle attivit).
a seconda degli effetti: controlli in cui dopo la verifica si fa una formale relazione ad altri apparati circa le
conclusioni, il cui effetto giuridico solo rendere noto il contenuto; in altri il controllore stesso prende un
provvedimento o misura riguardante l'oggetto del suo controllo;
si distinguono inoltre controlli preventivi su un atto gi esistente che non ha ancora acquisito efficacia, e
in caso di esito negativo del controllo si hanno effetti impeditivi / controlli successivi svolti dopo che l'atto ha
acquisito efficacia giuridica, in caso di esito negativo il controllo ha effetti repressivi (eliminano gli effetti)
oppure emendativi (fanno sorgere l'obbligo di prendere una nuova decisione).
Controlli delle gestioni
diretta a verificare la funzionalit delle gestioni delle amministrazioni, devono dimostrarsi capaci di
raggiungere i risultati c.d.; con le riforme si affermata la c.d. amministrazione di risultato generalizzando
a tutte le PA le forme di controllo esterno e introducendo forme di controllo interno.
Controlli interni
modalit:
disciplina contenuta nel D.Lgs 286/1999 che ne prevede lo svolgimento presso tutte le PA, anche se sono
possibili discipline parzialmente o totalmente diverse nelle Regioni/enti locali. Verifica e valutazione sono
considerate strumentali alle funzioni degli organi di governo e degli uffici dirigenziali tecnico-burocratici:
controllo strategico: oggetto l'attuazione di scelte di indirizzo politico, attivit di valutazione che
supporta le funzioni degli organi di indirizzo politico cio la determinazione degli indirizzi per l'azione e
gestione; controlli diretti a valutare l'adeguatezza delle scelte e la congruenza tra risultati, eventuali
responsabilit ecc; gli esiti sono riferiti direttamente all'organo di indirizzo politico-amministrativo.
controllo di gestione: verifica dell'efficacia, efficienza ed economicit dell'azione amministrativa, finalit
di ottimizzare il rapporto tra costi e risultati, rendendo possibili tempestivi interventi di correzione
gestione intesa come utilizzazione delle risorse finanziarie, personale e mezzi materiali, compito e
responsabilit dei dirigenti; la legge prescrive una valutazione complessiva annuale sulla base di un apposito
Sistema di misurazione e valutazione della performance.
controllo ispettivo: funzioni di vigilanza oltre che rispetto dei principi di imparzialit buon andamento ed
efficacia, anche su aspetti pi specifici quali il corretto conferimento degli incarichi, l'esercizio dei poteri
disciplinari, il controllo dei costi, dei risultati, dei carichi di lavoro oltre alla richiesta di chiarimenti su
presunte irregolarit, verifiche sul funzionamento degli uffici ai fini dell'individuazione delle responsabilit e
di eventuali sanzioni disciplinari.
Apparati:
nelle amministrazioni statali questi controlli sono svolti dagli organismi indipendenti di valutazione,
monocratici o collegiali, costituiti da esperti nominati dagli organi di indirizzo per 3 anni sentita la
Commissione per la valutazione, trasparenza e integrit delle PA (D.Lgs 150/2009) che ha il compito di
indirizzare, coordinare e sovrintendere all'esercizio indipendente delle funzioni di valutazione, garantirne la
trasparenza e altri compiti, tutti indirizzati al miglioramento dell'attivit delle PA; collabora con la
Conferenza delle Regioni e delle Province autonome, informa annualmente il ministro per l'attuazione del
programma di Governo ma ha una posizione organizzativa riconducibile alle amministrazioni indipendenti.
il controllo ispettivo esercitato dall'Ispettorato per la funzione pubblica presso il Dipartimento della
funzione pubblica della PdC alle dirette dipendenze del Ministro senza portafoglio competente, ma con
autonomia funzionale; pu inoltre avvalersi della Guardia di Finanza.

Controlli esterni della Corte dei Conti


Controllo della gestione del bilancio dello Stato
gi prima delle riforme del XX secolo la Corte dei Conti effettuava controlli a tutela del corretto uso del
pubblico denaro: la stessa legge che ha dato vita alla Corte nel Regno d'Italia ha previsto che procedesse alla
verifica del rendiconto dello Stato poi ribadito dai Costituenti art.100.2 Cost esercita il controllo
successivo sulla gestione del bilancio dello Stato controllo che consiste nella verifica della conformit
degli atti che implicano entrate e soprattutto spese rispetto alla legge di approvazione del bilancio c.d.
Giudizio di parificazione, presupposto della legge di approvazione del rendiconto; nel referto la Corte mette
in rilievo gli eventuali casi di contrasto, ma anche proprie osservazioni sul modo in cui le PA devono
conformarsi alle discipline finanziarie o suggerisce variazioni/riforme opportuni, e inoltre denuncia le pi
gravi disfunzioni ed inefficienze delle amministrazioni statali.
Controllo della gestione finanziaria degli enti locali
esaminare la gestione finanziaria e il buon andamento dell'azione amministrativa degli enti locali di maggiori
dimensioni; riguarda infatti tutti i Comuni superiori a 8000 abitanti e le Province, tenuti a trasmetterle
annualmente i propri conti consuntivi e la Corte esamina annualmente tutti gli enti i cui conti consuntivi si
chiudano in disavanzo; la Corte fa poi conoscere al Parlamento l'esito dell'esame.
Controllo della gestione delle PA in corso di esercizio
esercita anche il controllo successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio delle PA nonch sulle
gestioni fuori bilancio e sui fondi di provenienza comunitaria; successivo ma si svolge anche in corso di
esercizio, infatti la Corte pu richiedere qualsiasi atto e notizia agli organi di controllo interno e alle PA oltre
a disporre ispezioni e accertamenti diretti.
obiettivi: oltre alla corretta gestione del pubblico denaro, ha ad oggetto la funzionalit
dell'amministrazione in senso ampio, dovendo la verifica riguardare sia la legittimit e regolarit delle
gestioni che la rispondenza dei risultati agli obiettivi stabiliti dalla legge, quanto il rispetto dei principi di
efficienza ed economicit (secondo criteri astratti, valutando comparativamente costi, tempi , modi ecc.)
controllo sui controlli interni: Corte opera anche in base all'esito di altri controlli, verifica il
funzionamento dei controlli interni.
esiti: espone annualmente al Parlamento i risultati; inoltre le relazioni sono inviate alle amm interessate, a
cui la Corte formula in qualsiasi momento le proprie osservazioni mentre a loro volta le PA le comunicano le
misure conseguentemente adottate; inoltre recentemente si stabilito che controlli sulle gestioni pubbliche in
corso di svolgimento possono essere richiesti dalle commissioni parlamentari ove accertate le cause di gravi
deviazioni se ne dia comunicazione al M competente che pu disporre la sospensione dell'impegno delle
somme stanziate; inoltre per gravi ritardi il M deve rimuovere gli ostacoli entro 60 gg salvo sospensione del
termine; funzioni analoghe per le sezioni regionali; parallelismo con i controlli interni.
scopo: i controlli interni cooperano allo svolgimento delle funzioni attribuite agli organi di governo e a
quelli di direzione tecnico-burocratica / quelli esterni allo svolgimento delle funzioni di indirizzo politico del
Parlamento e altre assemblee elettive per dare effettivit al principio della responsabilit politica nei
confronti delle PA.
Controllo sugli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria 2 ipotesi di intervento
a) controllo sugli enti pubblici a cui lo Stato contribuisce con apporto al patrimonio (in capitale o servizi o
beni) ovvero mediante concessione di garanzia finanziaria; un magistrato contabile partecipa alle sedute, i
pi importanti enti sono stati gli enti pubblici economici (IRI, ENI) a cui lo Stato conferiva il fondo di
dotazione, da tempo trasformati in societ per azioni con conseguente vendita delle azioni ai privati.
b) enti, pubblici o privati, che ricevono dallo Stato periodicamente contribuzioni x la propria gestione; enti
hanno obbligo di inviare alla Corte il bilancio, la Corte pu chiedere informazioni e invia il risultato al Parl.
La Corte dei Conti
apparato esterno alle PA, costituito da circa 450 magistrati coadiuvati da circa 2500 dipendenti, costituito
anche da sezioni regionali che possono essere integrate da componenti designati da Reg e autonomie locali;
la Costituzione le attribuisce funzioni di controllo e funzioni giurisdizionali art.103.2 giurisdizione nelle
materie di contabilit pubblica e nelle altre specificate dalla legge, commistione di funzioni criticata; inoltre
la Cost art.100.3 richiede che la legge assicuri l'indipendenza dei suoi componenti di fronte al Governo.
rapporti con Governo e Parlamento: originariamente concepita come strumento del Parlamento per il
controllo sul Governo; tuttavia indipendenza parziale, in quanto il Presidente nominato con deliberazione
del CdM che pu nominare anche il 50% dei magistrati; inoltre in entrambi i casi serve il parere del
Consiglio di presidenza della Corte (Pres + Pres aggiunto + Proc Gen + 3 componenti eletti dai mag Corte +
4 rappres Parlamento); inoltre la Corte ha teso ad evidenziare anche distacco dal Parlamento sia eccependo

costituzionalit delle leggi che sollevando conflitti di attribuzione verso le Camere.


formazione professionale: l'esercizio di funzioni giurisdizionali e di controllo di legittimit
presuppongono formazione prevalentemente giuridica, non idonea perl al controllo di funzionalit sulle
gestioni amministrative per questo ai concorsi alcuni posti sono riservati a laureati in materie economiche.
Controlli di atti
ha costituito a lungo la forma pi diffusa, ridotta a poche ipotesi dopo la riforma del Titolo V Cost.
Vicende dei controlli esterni sugli atti amm delle Regioni e degli enti locali
originariamente diretto a impedire autonomia delle amm locali nei confronti di quelle statali (disciplina
precostituzionale: il prefetto poteva esaminare tutti gli atti dei Comuni e delle Province potendo impedirne
l'efficacia se li riteneva in contrasto con la legge; inoltre controlli di merito con cui si poteva impedire
l'acquisto dell'efficacia di decisioni dell'ente locale) disciplina della Costituzione: tuttavia la Cost nel
1948 non apport sostanziali modifiche, limitandosi a prevedere che un organo avrebbe controllato gli atti
amministrativi regionali e un organo regionale il controllo su quelli degli enti locali; inoltre limit a casi
espressamente previsti dalla legge i controlli di merito.
riforme della fine del XX secolo: negli anni '90 il controllo degli atti amm reg preventivo di legittimit era
stato limitato ai regolamenti e agli atti costituenti adempimento degli obblighi UE; per gli atti dei Comuni e
Province erano invece previsti diversi tipi di controllo di legittimit, svolti da organi diversi.
riforma costituzionale del 2001: ha abrogato l'art.125 (atti amministrativi enti locali) e 130 (atti
amministrativi delle Regioni) il nuovo art.120.2 prevede soltanto un generale potere sostitutivo del
Governo nei confronti di Regioni, Citt metropolitane, Province e Comuni in caso di mancato rispetto di
norme e trattati internazionali o normativa comunitaria o di pericolo grave per l'incolumit e la sicurezza
pubblica o se richiesto per l'unit giuridica o economica o tutela dei livelli essenziali delle prestazioni.
Controlli degli atti delle amministrazioni statali
hanno origini e scopi diversi da quelli degli atti amministrativi locali perch riguardano l'uso corretto del
denaro pubblico, preoccupazione che aveva portato a prevedere un controllo interno da un apposito apparato
amministrativo (ragioneria) e uno esterno della Corte dei Conti (collegata con il Parlamento), inizialmente
controlli sul rispetto delle regole contabili ma poi esteso a un controllo preventivo di legittimit in senso
ampio (tutti i profili di legittimit) di un numero enorme di atti, causando rallentamento, quindi oggetto di
modifiche del XX secolo ma non della riforma costituzionale.
Controlli interni (di regolarit amministrativa e contabile)
controlli di legittimit, regolarit, correttezza dell'azione amministrativa, finalizzato alla proficuit della
spesa, ad assicurare trasparenza; si svolge in via preventiva o successiva rispetto all'efficacia dell'atto di
spesa ma in caso di esito positivo preventivo l'efficacia decorre dall'emanazione.
controlli preventivi: atti compresi in un elenco (tra cui contratti di assunzione, decreti di approvazione di
contratti ecc) nonch tuttti gli atti da cui derivino effetti finanziari per il bilancio (cio obbligazioni di
pagamento) salvo quelli di organi dello Stato, di amm e organismi con autonomia amministrativa.
registrazione contabile delle somme da spendere che sono rese indisponibili per altri fini, registrazione
che non effettuata se la spesa non rispetta i vincoli del bilancio (cio superi lo stanziamento del capitolo) o
se erroneamente imputata a un certo capitolo.
controllo di regolarit amministrativa, presuppone comunque la registrazione dell'atto ma ha per
parametro la normativa vigente e se l'esito negativo gli atti non producono effetti a carico del bilancio,
salvo che sia richiesto esplicitamente di proseguire; il procedimento inizia con l'invio dell'atto di spesa e
relativa documentazione all'ufficio di controllo che deve pronunciarsi entro 30 gg (alla scadenza diventa
comunque efficace), restituito munito di visto; prima della scadenza l'uff pu chiedere altre informazioni.
controllo successivo per rendiconti di cui non verr ammesso il discarico se irregolarit non superabili
uffici centrali del bilancio: esercitano i controlli di regolarit amministrativa, posizione gli conferisce
natura interna ma in senso particolare: esistono presso ogni ministero ma sono alle dipendenze del dip
ragioneria generale dello Stato, parte del ministero dell'economia.
Controlli esterni (di legittimit)
controllo preventivo di legittimit della Corte dei Conti, art.100.2; prima delle riforme vi erano sottoposti
tutti gli atti normativi del Gov e tutti gli atti amministravi che importavano spese; sono stati poi esclusi i
decreti legge e i decreti legislativi; successivamente si ridotto il numero degli atti di spesa sottoposti ma si
aumentato il numero degli atti di indirizzo politico.
atti sottoposti: a) atti rilevanti per le finanze e il patrimonio pubblico, decreti che approvano contratti
attivi di qualunque importo e passivi di un certo ammontare, provvedimenti di disposizione del demanio e

del patrimonio immobiliare, atti relativi al bilancio.


b)atti di indirizzo, atti normativi a rilevanza esterna, direttive generali, atti attuativi di norme comunitarie e
comunque tutti i provvedimenti emanati dopo delibera del CdM.
procedimento: atti soggetti a controllo diventano efficaci se l'ufficio competente della Corte, entro 30 gg,
non ne rimette l'esame alla sezione del controllo e se questa non abbia dichiarato contrasto con la legge; si ha
dichiarazione di non conformit a legge per esito negativo, con effetto impeditivo dell'efficacia / visto e
registrazione per l'esito positivo registrazione con riserva: il M competente se ritiene opportuno insistere
perch un atto ritenuto illegittimo acquisti efficacia, pu proporre al CdM di richiedere la registrazione con
riserva che obbliga la Corte, per determinati atti, a procedere alla registrazione riferendone al Parlamento.
altri controlli di legittimit con diversi effetti, tra cui quelli sugli atti di notevole rilievo finanziario e atti
che, nell'esercizio del controllo sulla gestione, la Corte ritenga non conformi a legge, e quelli riguardanti
decreti che attribuiscono pensioni e contratti relativi a sistemi informatici delle amministrazioni.
Atti e posizioni giuridiche soggettive
relazioni sulla funzionalit delle gestioni: destinatari diversi a seconda che si tratti di controlli interni o
esterni, in ogni caso forniscono ai destinatari le conoscenze relative all'attivit amministrativa svolta si
pu ritenere che i destinatari abbiano il dovere di tenerne conto (ma non di conformarvisi) per prendere
decisioni correttive o per adeguare il comportamento; si ritiene che la violazione del dovere comporti
sanzioni relative a responsabilit politiche o responsabilit dirigenziali.
controlli di legittimit su atti: diretti ad avere effetti relativamente agli atti, infatti se l'esito negativo
l'atto non pu acquistare efficacia.
tutela giurisdizionale nei confronti degli atti di controllo della Corte dei Conti: si ritiene che non siano
direttamente impugnabili di fronte al TAR negando cos una posizione giuridica tutelabile a fronte
dell'esercizio del potere dell'organo di controllo; tuttavia non esclusa la tutela giurisdizionale, infatti l'esito
positivo del controllo non esclude che l'atto venga ritenuto illegittimo da un giudice, e l'esito negativo non
esclude che un giudice possa pronunciarsi sulla legittimit e concludere diversamente.
Parte TERZA: Nozioni, disciplina e forme dell'organizzazione
Cap.7 IL POTERE DI ORGANIZZARE
Nozioni giuridico-organizzative
Apparati amministrativi
apparato: aggregato di diversi elementi, persone e mezzi materiali, individualizzato e identificato in
relazione ad un obiettivo e distinguibile da altri per la funzione svolta.
Apparati amministrativi: tre elementi costitutivi, persone cose e compiti; l'organizzazione amministrativa in
sensio ampio il complesso degli apparati che svolgono funzioni amministrative.
divisione dei poteri: apparati amministrativi sono distinguibili da quelli che svolgono funzione legislativa
o di governo e da quelli con funzione giurisdizionale (anche se a volte in concreto difficile distinguerli).
ufficio: indica un apparato, elementare o complesso, ma non mai usato per indicare in modo unitario
tutti gli apparati preposti a funzioni riconducibili ad una tipologia unitaria.
Apparati e rapporti intersoggettivi. Uffici-organi e uffici interni
un'organizzazione giuridicamente rilevante per il rilievo che ha come soggetto nell'ordinamento giuridico e
quindi capace di stabilire rapporti con altri soggetti giuridici.
Ordinamenti giuridici: concetto relativo, possono essere tanti se si considera ordinamento ogni pluralit di
soggetti cui proposta un'autorit, anche se lo Stato considerato ordinamento generale instaura rapporti con
altri soggetti (di livello superiore, es comunitario, o inferiore, es regionali locali settoriali ecc); in molti
ordinamenti sono soggetti giuridici non solo le persone fisiche ma anche apparati tra cui org amministrative.
enti sono le organizzazioni che hanno soggettivit giuridica.
la soggettivit di un'organizzazione data dal riconoscimento della personalit giuridica, cio
dell'idoneit ad essere titolare di posizioni giuridiche soggettive, che dev'essere per accompagnata dalla
capacit d'agire, cio capacit di instaurare con altri rapporti giuridici che consentono nascita, trasferimento,
estinzione di quelle posizioni giuridiche soggettive.
organo: ufficio mediante la cui attivit un apparato complesso, dotato di personalit giuridica, pu entrare
in rapporto con altri soggetti giuridici; l'organo perde la sua individualit e la funzione che svolge
considerata propria dell'insieme cui appartiene.
immedesimazione organica tra organo ed ente: l'attivit e i singoli atti dell'organo si imputano all'ente,

cio tramite essi l'ente entra in rapporti giuridici con altri soggetti, x questo atti dell'organo sono atti esterni.
rapporto organico (relazione tra ente ed organo) rappresentanza: l'individualit del rappresentante non
scompare quando agisce in nome e per conto del rappresentato (vengono in rilievo i suoi stati psichici) e tra i
due non c' immedesimazione (es possibilit del conflitto di interessi).
uffici-organo e uffici interni: in presenza di organizzazioni molto ampie e complesse non tutti gli uffici
possono essere legittimati a porre l'ente in rapporto con altri soggetti, solo alcuni uffici hanno il potere di fare
atti giuridici considerati poi come atti dell'ente cui l'ufficio appartiene c.d. Uffici organi uffici interni.
organi con rappresentanza legale: legittimati ad impegnare contrattualmente l'ente e a rappresentarlo nei
giudizi e a conferire eventualmente la procura alle liti.
rapporti interorganici: rapporti tra uffici interni di organizzazioni diverse non instaurano rapporti
giuridici e non hanno rilievo giuridico; neanche i rapporti degli uffici interni con altri uffici, interni o esterni,
di una stessa organizzazione c.d. Interorganici determinano rapporti intersoggettivi, tuttavia tali rapporti,
come gli atti (c.d. Atti interni) possono avere rilievo giuridico indiretto nei rapporti tra l'ente e altri soggetti
(?); se per questo gli organi sono pi importanti dei meri uffici, tuttavia sotto il profilo del funzionamento
alcuni uffici interni possono essere pi importanti degli organi (es uffici di diretta collaborazione dei
Ministri).
Titolarit dell'organo
la presenza di organi in un ente necessaria ma non sufficiente perch instauri relazioni esterne in quanto la
capacit d'agire presuppone requisiti propri solo delle persone fisiche, la cui concreta attivit imputata
all'organizzazione; il personale dell'ufficio normalmente costituito da una pluralit di soggetti con mansioni
diverse, occorre individuare il titolare (o funzionario ) dell'ufficio-organo la cui attivit possa considerarsi
propria dell'ufficio-organo: solo il titolare pu fare gli atti propri dell'ufficio-organo quindi dell'ente.
compiti: a ciascun ufficio sono affidati una serie di compiti che ne costituiscono la competenza, il cui
concreto esercizio setta alla persona fisica titolare dell'ufficio, che ha sia il potere che il dovere di svolgerla;
gli addetti svolgono le attivit ad essa strumentali.
Rapporto d'ufficio e rapporto di lavoro
perch tali doveri? Teoria del duplice rapporto della persona fisica con l'amministrazione una persona pu
trovarsi in un rapporto con l'org amministrativa che comporta diritto e dovere di esercitare certi compiti
(rapporto d'ufficio) se e in quanto esista tra tale persona e la PA un precedente rapporto implicante un
obbligo che ha ad oggetto lo svolgimento delle attivit necessarie per l'esercizio di quelle competenze o
compiti rapporto di servizio che cio conferisce la legittimazione a che possa far parte di un r d'ufficio.
la qualificazione di servizio deriva dalla concezione autoritaria, in conreto rapporto di lavoro.
il rapporto di lavoro solo uno dei possibili rapporti di servizio volontari contrapposti a
obbligatori/coattivi: quelli volontari possono essere sia professionali che di servizio onorario, aventi origine
da elezioni (es consigliere comunale) o da nomine (es amministratori di enti pubblici) da parte di organi
politici c.d. Funzionario onorario, prestazione che pu essere sia gratuita che remunerata.
rapporti di servizio obbligatori: il rapporto ha origine o permane per effetto di un provvedimento
autoritario, classificabile fra i provvedimenti ablatori personali; la nascita o prescinde dalla volont della
persona (es servizio militare quand'era obbligatorio) o la volont non necessario perch permanga (es
servizio civile alternativa al servizio militare obbligatorio, serviva la richiesta volontaria iniziale) rapporti
che possono esistere solo se espressamente previsti dalla legge (art.23 Cost).
origine del rapporto d'ufficio: da un atto amministrativo con cui si indica alla persona fisica lo specifico
ufficio in cui operare (nomina ad un ufficio, conferimento di un incarico ecc. per indicarle la qualifica di
titolare); per le persone diverse dal titolare si usa invece l' assegnazione all'ufficio.
era difficile distinguere i due tipi di rapporto anche se entrambi retti dal diritto amministrativo e quindi i
relativi atti erano impugnabili di fronte ai giudici amministrativi; oggi il rapporto di lavoro con la PA retto
dal diritto comune e anche se il potere di definire l'organizzazione oggetto di disciplina pubblicistica, anche
il rapporto d'ufficio disciplinato prevalentemente dal diritto privato.
Forme atipiche di titolarit degli uffici
normalmente la titolarit di un ufficio-organo individuale ma possibile che sia attribuita a un collegio
c.d. Organo collegiale (es giunta comunale) disciplina organi collegiali: sono costituiti da pi persone ma
delle regole (es relative al modo in cui convocare e svolgere le riunioni, modalit di valutazione delle
opinioni) stabiliscono le condizioni in presenza delle quali all'attivit di tali persone data rilevanza
giuridica tale da considerarla volont dell'insieme e quindi dell'organo collegiale soprattutto rilevano le

regole che stabiliscono il numero dei componenti indispensabile perch il collegio possa deliberare c.d.
Quorum strutturale e il num min di componenti le cui volont devono risultare convergenti perch la
deliberazione sia valida e imputabile al collegio c.d. Quorum funzionale.
i collegi perfetti sono quelli per cui la legge stabilisce che deliberino solo in presenza di tutti i
componenti, o anche in assenza di previsione legislativa questo sia desumibile (es costituito da esperti).
organi di una pluralit di enti: possibile che l'organo di un ente sia anche organo di altro ente
Ente-organo: normalmente organo di un ente un suo ufficio, ma un ente pu essere considerato in una
parte della sua attivit organo di un altro ente es Banca d'Italia per l'attivit di tesoreria dello Stato.
organi-enti: organi che non sono uffici dell'ente di pertinenza perch riguardo a una parte delle loro
attivit (es approvigionamento dei mezzi) possono avere personalit giuridica autonoma.
organi di organi es il presidente del Consilio comunale organo di quest'ultimo.
Diverse configurazioni possibili perch le attivit delle persone fisiche possono essere imputate ad uno ma
anche a pi enti (es l'attivit rileva per alcuni aspetti propria di un organo del Comune per altri dello Stato) e
la pluralit d'imputazione pu avvenire anche in sequenza (caso dell'attivit di una persona rilevante come
propria dell'organo di un primo ente ma anche del secondo ente del quale il primo organo).
Competenza e attribuzione. Delega e sostituzione del titolare di un organo
l'insieme dei compiti assegnati ad un apparato amministrativo ne definisce la competenza o l'attribuzione
se l'apparato complesso e ripartito in apparati minori; a) competenza per materia: complesso dei poteridoveri inerenti a una determinata materia; b) competenza per territorio: confini territoriali definiscono la c.d.
Circoscrizione entro il quale possono essere esercitati i poteri; c) competenza per grado: se la stessa materia
in comune anche con un organo sovraordinato, la competenza dev'essere definita pure in relazione al grado
fonte della competenza e delega amministrativa: la competenza pu essere determinata con diversi tipi di
atti con conseguente diverso rilievo giuridico sia sul piano organizzativo che della legittimit degli atti;
problema della delega amministrativa: un ufficio pu delegare ad altro i propri poteri-doveri? NO, solo se la
delegabilit prevista dalla fonte che gli ha attribuito la competenza; comunque se un organo pu delegare le
proprie competenze ha il potere di indirzzarne e controllarne l'esercizio oltre che di revocare la delega.
delega temporanea sostituzione del titolare di un ufficio; per rimediare all'assenza e agli impedimenti
del titolare intervengono istituti quali la supplenza (attivit temporaneamente svolta da altro), la reggenza
(titolarit assunta temporaneamente dal titolare di altro organo) o la surrogazione (funzione svolta
temporaneamente da altro organo).
Disciplina del potere di organizzare
La possibilit concreta di svolgere un'attivit dipende dalla disponibilit degli strumenti organizzativi
necessari, non sufficiente il potere d'agire ma occorre anche il potere di organizzare (stabilire quali apparati
costituire, in che relazione porli, come distribuire i compiti ecc.).
Ripartizione costituzionale del potere di organizzare tra Stato, regioni ed enti locali
competenza legislativa dello Stato: esclusiva in materia di ordinamento e organizzazione amministrativa
dello Stato e degli enti pubblici nazionali con conseguente potest regolamentare; lo Stato ha il potere di
organizzare con leggi e regolamenti gli apparati strumentali alle funzioni generali di governo statali, che
dopo la riforma non coincidono con le funzioni legislative infatti tutte le funzioni amministrative sono
attribuite ai Comuni salvo che i principi di sussidariet, differenziazione ed adeguatezza ne esigano
l'esercizio unitario. Il potere di organizzare conferito allo Stato riguardo ai propri apparati e non funzioni
amministrative; si riferir a funzioni amministrative corrispondenti a quelle legislative solo se richiesto dai
criteri; ugualmente se i criteri lo richiedono potr esercitare altre funzioni amministrative non riguardanti la
potest legislativa statale (tuttavia se il potere di organizzare riguarda apparati che devono esercitare attivit
che altri hanno il potere di disciplinare, dovr essere esercitato in conformit ai loro indirizzi).
competenza legislativa delle Regioni: la loro competenza legislativa e regolamentare riguarda gli apparati
che esercitano le funzioni amministrative attribuite alle Regioni stesse e non ai Comuni in applicazione dei
principi di sussidariet, differenziazione ed adeguatezza.
statuti regionali: art.123 Cost agli Statuti spetta determinare la forma di governo e i principi
fondamentali di organizzazione e di funzionamento ai quali le altre fonti dovranno conformarsi.
enti locali: sono privi di potest legislativa, tuttavia il nuovo testo costituzionale prevede due tipi di fonte
con cui possono esercitare un potere organizzativo:

a) statuti: art.114.2 Cost si limita ad affermare che Regioni, Comuni, Province e Citt m sono enti
autonomi con propri statuti; la giurisprudenza ha affermato il rango para-primario o sub-primario che li
pone in supremazia rispetto ai regolamenti e in subordinazione alle leggi di principio: le disposizioni
statuarie possono derogare alle disposizioni di legge che non contengono principi inderogabili; in concreto
riguardano le norme fondamentali dell'organizzazione e i criteri generali dell'organizzazione (che erano gi
previste dagli statuti che si erano dati sulla base della legge ordinaria) salvo la determinazione degli organi di
governo degli enti che spetta allo Stato.
b) regolamenti: potest organizzativa regolamentare si riferisce in parte a funzioni amministrative proprie, in
parte a funzioni conferite dallo Stato e dalle Regioni, comunque svolgendosi nell'ambito della legislazione
dello Stato e della Regione che ne assicura i requisiti minimi di uniformit.
Rilevanza del diritto comunitario per il potere di organizzare
imposizione di apparati: in genere l'attuazione del diritto comunitario avviene a mezzo degli apparati
amministrativi degli Stati membri; tuttavia in alcuni casi il legislatore comunitario impone agli sm
l'istituzione di appositi apparati per lo svolgimento di un'attivit prevista dal diritto comunitario;
imposizione di modalit organizzative: talvolta oltre all'istituzione di appositi apparati vengono imposte
anche particolari modalit organizzative.
questione di diritto comune: il Trattato di Lisbona ha stabilito che questione di diritto comune
l'attuazione effettiva del diritto UE e quindi l'UE autorizzata a sostenere gli sforzi degli Stati membri volti a
migliorare la loro capacit amministrativa di attuare il diritto dell'Unione, sostenendo programmi di
formazione o facilitando lo scambio di informazioni e funzionari.
cooperazione amministrativa: diventa oggetto di politica interna dell'UE limitatamente alla parte di
amministrazione statale che rileva come amministrazione europea indiretta, la coop amm costituisce un
settore di una categoria di competenze dell'UE che convive con la autonoma responsabilit amministrativa
degli SM: esclude che l'UE possa sostituirsi agli SM nell'esercizio delle loro competenze e che possa adottare
atti giuridicamente vincolanti che comportino armonizzazione, cio le azioni dell'UE si devono limitare al
sostegno, coordinamento, completamento dell'azione degli SM.
Principi e regole costituzionali sulla modalit di organizzazione
oltre ai limiti di competenza, il potere di organizzare incontra altri limiti di tipo costituzionale e comunitario:
art.97 buon andamento ed imparzialit quali principi da assicurare nello stabilire le modalit di
organizzazione dei pubblici uffici, soprattutto l'imparzialit che richiede che i titolari non abbiano interessi
propri e pu richiedere che gli apparati siano nella massima indipendenza dagli apparati politici.
trasparenza: riguarda l'organizzazione sotto due profili, sia pubblicit delle informazioni ma ancor prima
che le amministrazioni siano organizzate in modo da rendere possibile la trasparenza codice amm digitale
richiede l'utilizzo delle tecnologie informatiche da parte delle PA e prescrive la realizzazione di siti
istituzionali, che rispettino i principi di accessibilit, affidabilit, chiarezza, completezza; inoltre l'elenco dei
dati da rendere pubblici stato ampliato soprattutto circa notizie riguardanti dirigenti e responsabili tramite il
D.Lgs 150/2009; stato inoltre previsto che i siti istituzionali contengano l'elenco delle societ in cui
partecipano, indicando l'entit delle quote.
Riserve di legge in materia di organizzazione
Funzione di garanzia delle riserve di legge soprattutto principio di tipicit dei provvedimenti
amministrativi autoritari che influisce sull'organizzazione dei pubblici uffici in quanto la legge a stabilire
quali PA abbiamo la competenza ad emanare i provvedimenti autoritari.
la Cost contiene altre riserve riguardanti direttamente e principalmente l'organizzazione: art.97.1 gli
uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, riserva relativa funzionale alla ripartizione dei poteri
di organizzazione tra Parlamento e Governo pi che garanziae attribuisce cio al Parlamento il potere di
stabilire se e in che misura attribuire al Governo la disciplina dell'organizzazione e quindi esclude una
riserva di regolamento in materie di organizzazione.
comunque il Parlamento non esercita il potere senza limiti, il principio di buon andamento impone
efficacia, efficienza ed economicit che non sarebbero garantite se per ogni scelta organizzativa si ricorresse
a una legge; flessibilit organizzativa richiede l'intervento anche di regolamenti governativi.
art.95.3 la legge determina il numero, le attribuzioni e l'organizzazione dei ministeri; riserva assoluta,
ma l'art fa parte della sezione il Consiglio dei Ministri quindi non considera tutti gli apparati

amministrativi ma solo quelli preposti all'elaborazione dell'indirizzo politico-amministrativo, mentre gli


apparati amministrativi cui gli indirizzi ministeriali sono rivolti sono pubblici uffici coperti da riserva
relativa
organizzazione degli uffici della Regione: la riserva di legge ex art.97 non pu implicare una risrva di
legge statale in materia di organizzazione regionale perch priva di tale competenza; inoltre art.123 Cost
prevede che lo Statuto determini la forma di Governo (potendo quindi decidere di attribuire all'esecutivo il
potere organizzativo) e i principi fondamentali di organizzazione e funzionamento.
organizzazione degli enti locali: sono privi di potest legislativa, mentre l'autonomia organizzativa
disciplinata attraverso le regole che riguardano gli statuti e regolamenti di loro competenza.
Fonti e disciplina dell'organizzazione dell'amministrazione statale
un D.Lgs. 300/1999 successivamente modificato contiene l'elenco dei ministeri e le attribuzioni di
ciascuno di essi, stabilisce poi in quali ministeri le strutture di primo livello sono i dipartimenti e in quali le
direzioni generali coordinate e indirizzate da un segretario generale, oltre a definire il numero massimo di
dipartimenti e di direzioni generali per i diversi ministeri; prevede poi i compiti del dipartimento e del
segretario generale.
un decreto stabilisce anche i compiti dei dirigenti di uffici dirigenziali generali e degli altri dirigenti
nonch degli uffici di diretta collaborazione con i Ministri: l'individuazione, l'organizzazione e la dotazione a
pianta organica sono stabiliti con i regolamenti delegificanti di organizzazione previsti dalla L 400/1988; per
dipartimenti e uffici dirigenziali generali previsto che possa essere svolta anche con decreti del Ministro.
con regolamenti sono emanati anche gli statuti che disciplinano l'organizzazione delle agenzie,
individuate direttamente dal dLgs che ad alcune attribuisce la personalit giuridica.
ai regolamenti spetta anche la disciplina dell'amministrazione periferica dello Stato cio degli uffici
territoriali del Governo cui sono preposti i prefetti.
agli organi di governo attribuita poi l'individuazione e ripartizione delle risorse umane, materiali ed
economiche da destinare alle diverse finalit ed ai diversi uffici art.4 TULPA
organizzazione degli uffici: attribuita alla competenza degli organi di gestione cio dei dirigenti, con le
capacit e poteri del privato datore di lavoro, le determinazioni per le organizzazioni degli uffici e le misure
sulla gestione dei rapporti di lavoro art.5 TULPA
Quindi il potere di organizzazione in parte organizzato direttamente da atti con forza di legge (decreti
legislativi e legge di bilancio), in parte attribuito a regolamenti delegificanti, in parte a decreti ministeriali,
in parte a determinazioni dei dirigenti con atti di diritto privato a quest'ultimo proposito, comunque le
determinazioni organizzative sono dirette ad assicurare la rispondenza al pubblico interesse dell'azione
amministrativa, quindi il richiamo al diritto privato non esclude la sottoposizione ai principi generali
dell'attivit amministrativa mentre esclude la tutela giurisdizionale amministrativa (cio la possibilit di
richiedere al giudice amministrativo l'annullamento di atti di gestione organizzativa dei dirigenti);
Cap.8 FORME E RELAZIONI ORGANIZZATIVE
Enti pubblici
Enti politici e altri enti pubblici
Forme associative di individui sono considerate persone solo dal punto di vista giuridico c.d. Persone
giuridiche, gli enti. I pubblici poteri (UE, Stato, Regioni ed enti locali) sono caratterizzati da specifici ambiti
territoriali e sono elementi indefettibili del nostro sistema istituzionale hanno personalit giuridica in
quanto sono destinatari di norme dell'ordinamento; il diritto pubblico la parte del diritto che prende in
considerazione i soggetti in quanto pubblici poteri; per questo gli enti pubblici per antonomasia sono i
pubblici poteri, detti anche enti politici o enti territoriali.
sono costituiti da apparati politici (Giunte, Consigli ecc.) e apparati amministrativi (direzioni, ecc); questi
ultimi sono parti costitutive di insieme organizzativi (enti) dotati di personalit giuridica prive a loro volta di
personalit (a differenza dagli apparati politici) cio senza essere enti.
altri enti pubblici: nominati da molte leggi ordinarie e dalla Costituzione (es artt.28-43-117 es enti
amministrativi) quantit di enti pubblici considerata eccessiva, tentativi di ridimensionamento
Un apparato amministrativo pu far parte di un'ente privato (con quindi pers giuridc di diritto privato) o di un
ente pubblico (che a sua volta pu essere politico o di specie diversa); tuttavia pu risultare difficile
distinguere un apparato amminstrativo (privo di pers giur autonoma) da un ente e altrettanto difficile risulta
distinguere un ente pubblico da uno privato, anche considerando che l'LPA prevede soggetti privati che

esercitano attivit amministrative, e con le privatizzazioni si data per giur privata a soggetti prima pubblici.
Distinzione tradizionale tra enti pubblici e privati e la sua rilevanza
Rilevanza della qualificazione di un apparato come amministrazione pubblica
destinatario delle norme di diritto amministrativo: la qualificazione di un apparato organizzativo come
PA o ente pubblico comporta l'applicazione del diritto amministrativo, soprattutto delle norme
sull'organizzazione degli uffici e i rapporti di impiego, sulla gestione finanziaria e contabile e sui controlli;
inoltre la qualificazione pubblica degli addetti pu rilevare penalmente (artt 357-358 c.p.)
rilevanza della legge per l'origine e l'esistenza degli enti pubblici: la qualificazione pubblica implica
che l'esistenza dell'organizzazione dipende dalla legge o da altri atti pubblici autorizzati; da un lato quindi gli
apparati politici e amministrativi competenti possono prendere decisioni che incidono sull'esistenza degli
apparati solo nei limiti e alle condizioni poste dalla legge; inoltre il legislatore o altro apparato che possiede i
poteri di organizzazione pu disporre l'estinzione o la modifica dell'organizzazione organizzazioni private.
Problema dell'individuazione degli enti pubblici: indici di pubblicit
Gli enti pubblici quindi possono avere origine solo nella legge; talvolta per la legge non dichiara
espressamente pubblico un ente, tuttavia la qualificazione implicita e ricavabile dagli indici di pubblicit,
relazioni organizzative con apparati politici dirette o indirette (perch possono intercorrere con gli apparati
amministrativi di questi) che fanno desumere la preminenza di un apparato politico sull'ente quindi la
pubblicit di un ente si ricava dall'esistenza di speciali relazioni organizzative con gli apparati degli enti
politici, che danno luogo a enti pubblici statali (c.d. Parastato), regionali, provinciali, comunali.
Enti pubblici economici
sub categoria degli enti pubblici non politici (esempi di importanza storica: INA assicurazioni; IRI
ricostruzione industriale x salvare le banche dopo la crisi del 29, ENI idrocarburi x fronteggiare la crisi
petrolifera, ENEL nazionalizzazione dell'energia elettrica; esempi attuali: servizi pubblici locali non
trasformati in s.p.a.) esercitano attivit d'impresa, hanno per oggetto un'attivit commerciale, retta
quindi esclusivamente dal diritto comune delle imprese con l'eccezione della sottrazione al fallimento (ma si
applica la liquidazione coatta amministrativa); inoltre si applica il dir privato al rapporto di impiego da prima
che fosse privatizzato l'impiego nelle PA risultano quindi sottoposti al diritto amministrativo solo gli atti
riguardanti le relazioni con gli apparati politici, quali nomina dei titolari degli organi amministrativi o alcuni
atti di indirizzo; la loro gestione sottoposta al controllo della Corte dei Conti e nel caso rientrino tra gli
organismi di diritto pubblico, saranno tenuti a seguire i procedimenti concorrenziali per la scelta dei
contraenti nei casi previsti per gli altri enti pubblici.
Organismi pubblici e organismi privati sotto il profilo organizzativo e/o profilo dell'attivit
l'esistenza degli enti pubblici economici dimostra che non vi necessaria corrispondenza tra pubblicit in
senso organizzativo e regime di diritto amministrativo.
Uso di forme privatistiche previsto dalla legge e scopi
privatizzazioni di enti pubblici: dagli anni 90 varie leggi hanno previsto trasformazioni di enti pubblici in
forme organizzative private, soprattutto societ per azioni e fondazioni, in generale per tutti gli enti ed
organismi pubblici (con la sola esclusione di alcuni aventi compiti particolari), soprattutto i principali enti
pubblici economici (prima IRI,INA,ENI,ENEL, poi le casse di risparmio e gli istituti di credito ecc.) si
operata una privatizzazione formale, in senso giuridico sostituendo cio una forma organizzativa disciplinata
dal diritto privata alle precedenti previste da norme pubbliche, in vista di una privatizzazione sostanziale cio
della cessione ai privati delle imprese, attraverso la dismissione, cio la vendita delle azioni si sono
previste procedure generali di dismissione ma anche alcune norme derogatorie della disciplina s.p.a.
Attribuendo agli enti pubblici possessori di azioni poteri particolari (golden share).
uso della forma della societ per azioni per altri fini: non solo in vista di una privatizzazione sostanziale,
ma anzi alcune leggi hanno previsto l'istitutizione di s.p.a. Da parte dello Stato per lo svolgimento di attivit
di interesse pubblico; inoltre ricorso alla societ per fornire servizi di committenza a supporto di enti senza
scopo di lucro (es RAI).
uso di altre forme organizzative privatistiche: per lo svolgimento ad es di attivit culturali e di ricerca ,
quali fondazioni (es trasformazione degli enti pubblici musicali in fondazioni, le Universit possono
deliberare la propria trasformazione in fondazioni di diritto privato) o associazioni non riconosciute.
obiettivi dell'uso di forme privatistiche: sottrarre al regime di diritto amministrativo tutti gli atti dell'ente,
in primo luogo quelli che perseguono le finalit delle societ, ma anche quelli con funzioni strumentali di
tipo organizzativo (provvista e gestione del personale, beni e denaro) per escludere soprattutto l'applicazione

dei procedimenti concorsuali pubblicisti, l'assoggettamento a propriet pubblica, la necessit del bilancio
preventivo con conseguente procedimento formale di spesa; inoltre gli atti relativi al rapporto con i pubblici
poteri, da sostituire con atti di diritto privato di esercizio dei poteri degli organi con funzioni di indirizzo; si
vogliono inoltre escludere i controlli e ottenere la tutela giurisdizionale ordinaria.
Limiti all'applicazione del regime privatistico derivanti dalla Costituzione e dal diritto UE: l'organismo di
diritto pubblico
limitazioni in materia di gestione del personale: la Corte ha stabilito che se la privatizzazione solo
formale si deve continuare ad applicare il concorso per l'assunzione del personale, il legislatore ha cos
previsto che le societ che gestiscono servizi pubblici locali a totale partecipazione pubblica debbano
adeguarsi ai principi stabiliti dall'art.35 TULPA per il reclutamento del personale e per il conferimento degli
incarichi, devono adottare criteri e modalit rispettosi dei principi di trasparenza, pubblicit e imparzialit.
Inoltre i divieti e le limitazioni alle assunzioni di personale nonch le politiche di contenimento degli oneri
contrattuali stabiliti per le amministrazioni controllanti si applicano anche alle societ a partecipazione
pubblica locale totale o di controllo titolari di affidamenti diretti di servizi pubblici locali senza gara. (??)
controllo e giurisdizione della Corte dei Conti: dev'essere esercitato anche per le societ per azioni in cui
lo Stato detiene una partecipazione esclusiva o prevalente; inizialmente si era ritenuto di competenza della
Corte dei conti anche le controversie per i danni arrecati dagli amministratori e dai dipendenti a societ a
partecipazione maggioritaria pubblica, successivamente si riconosciuta la giurisdizione ordinaria in materia
salvo non si voglia far valere la responsabilit del rappresentante dell'ente pubblico che abbia colpevolmente
trascurato di esercitare i propri diritti di socio, deprimendo il valore della partecipazione.
organismo di diritto pubblico: categoria di origine comunitaria, per cui le societ devono seguire le
particolari procedure concorsuali che si applicano per la scelta dei contraenti negli appalti pubblici di lavori o
di servizi, e le controversie ricadono nella giurisdizione esclusiva amministrativa; sono inoltre applicate le
norme sull'accesso.
requisiti: qualsiasi organismo anche in forma societaria a) istituito per esigenze di interesse generale
aventi carattere non industriale o commerciale (requisito finalizzato a garantire la concorrenza nell'ambito
del mercato europeo (deve operare senza che vi sia concorrenza effettiva con altri enti); b)dotato di
personalit giuridica; il c) la cui attivit sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, enti pubblici
territoriali o altri organismi di diritto pubblico o la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi, o il
cui organo di amministrazione sia costituito da membri dei quali la met designata da questi un ente di
cui non interessa la natura pubblica o privata quanto la sua strumentalit con un apparato pubblico, anche se
mediante strumenti di diritto privato i 3 requisiti devono essere compresenti.
impresa pubblica: un soggetto pubblico pu non essere un o.d.p. Come invece pu esserlo un soggetto
privato. o.d.p. impresa pubblica, la qualificazione va fatta in concreto e un'impresa pubblica pu essere
qualificata come o.d.p. Se il controllo dei pubblici poteri influisce al punto tale da trasformarla in un
organismo con finalit politiche raggiunto rendendo l'impresa immune dalla concorrenza;
anche le fondazioni e altri enti con personalit giuridica di diritto privato possono essere qualificati o.d.p.
la costituzione in societ per azioni a prevalente partecipazione pubblica o in altra forma privatistica sotto
controllo pubblico, che non operi come un normalmente soggetto economico nel mercato, non sarebbe
sufficiente a differenziare il regime giuridico delle attivit strumentali da quello degli enti pubblici.
Uso di forme organizzative privatistiche non previsto dalla legge e suoi limiti
si pu dar vita a una forma organizzativa disciplinata dal codice civile anche attraverso atti di diritto privato;
dal momento che gli enti politici e gli altri enti pubblici hanno capacit di diritto privato, possono costituire
con atti unilaterali o con contratti enti privati divenendone fondatori o soci anche unici; non derivano limiti
dal diritto privato salvo l'esigenza che la forma sia compatibile con il tipo di attivit (es societ commerciali
per attivit da cui possa derivare un lucro e non ad esempio per svolgere beneficenza); limiti possono
derivare per dal diritto pubblico :
limite del rispetto della funzione istituzionale essenziale: l'ente pubblico non pu costituire un organismo
di diritto privato per svolgere quelle attivit che corrispondono al nucleo essenziale della propria funzione
istituzionale, non si pu cio privatizzare quello che la legge voleva che fosse pubblico, limitazione che per
non vale per attivit di supporto alle funzioni strettamente istituzionali (es le Universit possoo costituire
fondazioni per svolgere attivit strumentali di supporto alla didattica)
necessit che lo scopo rientri nell'ambito delle competenze dell'ente: lo scopo per cui costiuito
l'organismo deve consistere nello svolgimento di attivit dirette a perseguire interessi pubblici non estranei
alla competenza dell'ente (es gli enti locali hanno una delimitazione territoriale delle competenze).

inammissibilit di svolgimento di attivit commerciali a solo scopo di lucro: un ente pubblico non pu
costituire una societ commerciale con il solo obiettivo di ricavare un guadagno, perch l'attivit
imprenditoriale comporta una perdita di risorse pubbliche non giustificata dall'obiettivo dell'int pubblico.
necessit che la forma organizzativa usata consenta la limitazione della responsabilit dell'ente pubblico:
non deve comportare una responsabilit illimitata dell'ente pubblico (come avverrebbe es costituendo
associazioni non riconosciute) perch si violerebbe la regola che le spese pubbliche devono essere previste
nei bilanci e quindi dalla legge.
Anche questi soggetti di diritto privato possono essere assoggettati al controllo della Corte dei conti e se
rientranti nella categoria degli o.d.p. Dovranno seguire le procedura concorsuali per la scelta dei contraneti.
Pubblicizzazione di enti privati o di attivit svolte da soggetti privati e suoi limiti
alcuni enti pubblici erano in origine strutture sorte per iniziativa dei privati e non pubblici poteri o altri enti
pubblici (es alcuni enti pubblici economici).
riguardo alle attivit economiche, nazionalizzazione di imprese private e limiti posti dal diritto europeo:
la Costituzione art.43 consente la nazionalizzazione delle imprese private (es ENEL); tuttavia il diritto
dell'UE pone limiti alla costituzione di monopoli anche pubblici.
la pubblicizzazione di organismi privati non economici trova i limiti delle libert private non economiche;
es vicenda delle IPAB: una legge aeva trasformato in enti pubblici (IPAB) organismi con finalit di assistenza
istituiti da privati (ponendoli in posizione strumentale rispetto ai pubblici poteri e sottoponendo al regime di
diritto amministrativo le loro decisioni) ma stata dichiarata costituzionalmente illegittima in riferimento
all'art.38 Cost libert di svolgere attivit assistenziale garantita ai privati.
non quindi ammesso pubblicizzare attivit non economiche dei privati delle quali costituzionalmente
garantita la libert.
atti amministrativi di soggetti privati non classificabili come o.d.p.: si pu applicare il regime degli atti
amministrativi anche ad alcuni soggetti privati inerenti ad attivit che ricevono finanziamenti pubblici anche
se non sono presenti tutti i requisiti degli o.d.p.; es la disciplina prevista per la scelta dei contraenti da parte
degli odp si applica anche a contratti affidati a soggetti privati per lavori di edilizia relativi ad ospedali,
impianti sportivi o altri edifici destinati a funzioni pubbliche per la cui realizzazione sia previsto un
contributo pubblico diretto e specifico che superi il 50% dell'importo dei lavori; in giurisprudenza questi
soggetti si ritengono appartenenti alle PA.
atti autoritativi di soggetti privati: possibile affidare a soggetti privati (dalla legge o per concessione di
una PA) lo svolgimento di attivit che si concludono con atti con effetti imperativi, tradizionalmente definito
esercizio privato di pubbliche funzioni, attivit a cui sono applicabili i principi della PA e la cui tutela
giurisdizionale attribuita al giudice amministrativo es. certificazione CE di qualit e sicurezza dei prodotti
attestata dalle SOA, Societ organismi privati di attestazione.
Enti privati e diritto amministrativo (sintesi delle forme viste)
soggetti privati con relazioni strutturali con i pubblici poteri (analoghe agli indici di pubblicit) che
tuttavia hanno assunto forma privatistiche che implicano una soggettivit di diritto privato, svolgono attivit
amministrative di natura non autoritativa e quindi possono agire secondo il diritto privato salvi i limiti della
Costituzione e del diritto UE.
atti di enti privati cui si applica il diritto amministrativo: organismi con personalit giuridica di diritto
privato che non hanno relazioni strutturali con i pubblici poteri ma che svolgono attivit per cui la legge
impone l'applicazione di discipline amministrative (es SOA) art.1.1ter LPA anche le attivit amministrative
svolte da privati devono rispettare i principi del diritto amministrativo; art.29 prevede l'applicazione anche
per le societ con totale o prevalente capitale pubblico quando esercitano funzioni amministrative; inoltre
alcune attivit possono essere di natura autoritativa e non basta il rispetto dei soli principi: questi soggetti
sono qualificati come PA con conseguente tutela affidata al giudice amministrativo.
Modelli di relazioni strutturali
Le relazioni organizzative che possono riguardare le PA corrispondono a vari modelli, si possono avere
relazioni strutturali (concorrono a definire la posizione reciproca dei diversi elementi nel quadro
organizzativo complessivo) contrapposte a quelle funzionali (che riguardano le specifiche attivit svolte dai
diversi apparati, rilevano nei procedimenti, portando spesso ad accordi tra le PA). Relativit dei modelli,
difficolt di ricondurli a situazioni concrete.

Strumentalit: modello intermedio tra autonomia e gerarchia;


riguarda ordinariamente apparati amministrativi nei confronti, direttamente o indirettamente, di apparati
politici e pu verificarsi sia all'interno di uno stesso ente che tra soggetti giuridici diversi; esempi: rapporto
tra organi di governo e dipartimenti, tra enti politici e gli enti pubblici che fanno a ciascuno riferimento
poteri inerenti alla sovraordinazione di un apparato nei confronti di un altro:
a) atti di indirizzo: l'apparato pu rivolgere all'altro direttive che individuano gli obiettivi, i fini, senza
stabilire quali mezzi; non sono atti completamente vincolanti, infatti l'indirizzo presuppone alcune
circostanze che possono mutare e in tal caso il destinatario pu discostarsene motivando.
b) nomine: strumentalit pi indiretta in cui l'apparato nomina/revoca i titolari degli organi strumentali.
c) finanziamenti: l'apparato pu provvedere ai finanziamenti dell'apparato a lui strumentale.
d) controlli: l'apparato sovraordinato ha il potere di approvare (dopo un controllo di legittimit o di merito)
gli atti dell'ente strumentale, soprattutto quelli di rilievo finanziario.
e) inoltre controlli sugli organi possono comportare il potere di commissariamento dell'ente, cio di
sostituzione con un organo straordinario a quello ordinario incapace di svolgere la propria funzione.
La strumentalit pu riguardare una pluralit di apparati strumentali rispetto a un unico organismo di
direzione, dando vita a un sistema es. sistema sanitario nazionale.
Gerarchia:
Il superiore gerarchico ha una vasta gamma di poteri:
a) pu impartire ordini, comandi puntuali e concreti.
b) pu dare istruzioni, comandi espressi in modo pi generale anche se concretamente si rivolgono a soggetti
che potrebbero essere destinatari di ordini e implicano comunque la conoscenza specifica.
c) le circolari sono lo strumento con cui le istruzioni sono portate a conoscenza dei destinatari;
d) annullamento e riforma degli atti: possibili risultati del generale potere di controllo del superiore sugli atti
dell'inferiore; possono essere chiesti al superiore anche dai privati interessati mediante ricorso gerarchico; in
entrambi i casi l'intervento del superiore successivo all'emanazione ed eventualmente all'efficacia dell'atto.
e) il superiore ha anche poteri preventivi che possono consistere nel sottrarre all'inferiore le competenze
ordinariamente spettantigli relativamente ad un affare determinato (avocazione), o riservandosi di
provvedere (riserva) o esercitando o facendo esercitare le competenze non esercitate dall'inferiore,
sostituzione.
f) inoltre il superiore pu sospendere o rimuovere il titolare dell'ufficio subordinato.
la gerarchia non pu intercorrere tra un certo tipo di apparati: escluso che intercorra tra apparati dotati
ciascuno di soggettivit giuridica; tra organi collegiali o tra uno individuale ed uno collegiale (perch la
costituzione di un collegio risponde a criteri incompatibili con un rapporto gerarchico: normalmente si
costituisce un collegio ad es perch si vuole che sia rappresentativo di pi interessi)
quindi la gerarchia ammissibile solo nei rapporti tra uffici di una medesima persona giuridica, modello
che comunque salva l'amministrazione militare risulta recessivo. Semmai pu trovare applicazione all'interno
di uffici nei rapporti tra dirigente e addetti, che per non rilevano ai fini dei ricorsi gerarchici.
relativit dei modelli, es rapporti tra dirigenti e tra questi e i Ministri: ai dirigenti degli uffici dirigenziali
non consentito impartire ordini puntuali ma solo definire obiettivi, tuttavia hanno poteri sostitutivi in caso
di inerzia, e decidono i ricorsi contro gli atti amministrativi dei dirigenti. Al contrario tra i poteri del Ministro
sono esclusi quelli di revoca, riserva o avocazione per evitare una subordinazione dei capi dipartimento o dei
dirigenti generali.
Indipendenza e autonomia amministrativa
indipendenza amministrativa: in presenza di indirizzi politici basilari, reperibili spesso dalla Costituzione,
a cui si vuole dare attuazione con un'attivit che richiede ordinariamente conoscenze tecniche qualificate e il
pi possibile politicamente neutra (cio non preoccuparsi degli interessi secondari), es creazione
dell'Autorit garante della concorrenza e del mercato, per garantire il mantenimento di un mercato
concorrenziale dei prodotti nell'interesse dei consumatori, che contemperato da interessi economici
plurimi).
autonomia amministrativa: autonomia politica dei pubblici poteri es degli enti locali, cio capacit di
darsi un indirizzo politico autonomo, che riguarda pi gli apparati politici nei loro rapporti con Stato e
Regioni e non si riferisce agli apparati amministrativi; l'autonomia amministrativa ha alla base presupposti ed
esigenze diversi attivit che attuano scelte politiche di fondo (spesso di liv costituzionale) senza

intermediazione di direttive politiche degli organi di governo, ma l'attivit svolta non da apparati
burocratici ma da organismi costituiti da comunit i cui membri svolgono un'attivit connotata non solo da
specificit tecnica ma anche esigenza di libert dell'esercizio: potere di stabilire con i c.d. Statuti di
autonomia le forme degli apparati organizzativi (autonomia organizzativa) e di nominare i titolari (c.d.
Autogoverno); es principale sono le Universit con cui curato l'interesse pubblico di livello costituzionale
allo svolgimento della ricerca scientifica , la cui libert sancita dalla Cost permette che le organizzazioni
operino appunto con la massima autonomia organizzativa, potendo darsi ordinamenti autonomi nei limiti
stabiliti dalle leggi, definita anche autonomia funzionale.
Parte QUARTA: Nozioni, disciplina e forme dell'attivit
Cap 9 ATTIVITA DISCREZIONALI E ATTIVITA VINCOLATE
Caratteri della discrezionalit delle PA
Discrezionalit come concetto centrale del diritto amministrativo moderno
La centralit della discrezionalit risulta sia da argomenti storico-tecnici che da considerazioni storicosociali; a)dal punto di vista tecnico il potere autoritario comune alla funzioni amministrativa, legislativa e
giurisdizionale, mentre la discrezionalit peculiarmente legata alla funzione di amministrazione, essendo
storicamente l'atto imperativo ricollegato alla funzione giurisdizionale e solo recentemente a quella amm;
b) aspetti storico-sociali essendo nel XIX sec prevalente l'autoritariet dell'amministrazione, si avvertita
l'esigenza di una disciplina della sua attivit a garanzia delle libert e propriet dei privati.
l'emersione dello Stato interventore (sia nella forma del welfare state ma anche nel senso di intervento
nelle attivit economiche) ha aumentato lo spazio dell'attivit statale non autoritaria, caratterizzata
soprattutto dalla funzione di prestazione: lo Stato mette a disposizione dei cittadini prestazioni che non
potrebbero procurarsi autonomamente, e l'attivit pi autoritaria l'imposizione di tributi al fine di coprirne i
costi.
Stato regolatore: tendenza attuale a ridurre il ruolo dello Stato a funzioni di regolazione, anche se
comunque anche in questa ottica l'intervento pubblico opera in un conflitto tra interessi contrastanti.
sviluppo della tecnica e incertezza dei suoi risultati che porta ad un'accentuazione della complessit dei
problemi sociali, quindi i cittadini sono sempre pi toccati dalle scelte delle PA.
Quindi sia quando svolgono attivit regolatoria che di prestazione, ma anche di organizzazione, le scelte
delle PA ricoprono massima importanza per gli interessi dei terzi.
Discrezionalit come potere di fare scelte rilevanti per gli interessi altrui
discrezionalit come potere: potere-fonte come presupposto degli atti giuridici, come capacit giuridica
(idoneit ad acquisire posizioni giuridiche soggettive statiche, diritti, doveri, obblighi) ma anche capacit di
agire (titolarit delle posizioni giuridiche dinamiche, potere di porre in essere atti giuridici cio creazione,
modificazione, estinzione delle posizioni giuridiche statiche); l'attivit presuppone quindi un potere.
discrezionalit come potere di fare scelte: possibilit cio di decidere se fare o non, e in che modo fare,
nella considerazione che le sue decisioni possono avere rilevanza anche per gli interessi di terzi.
discrezionalit come potere non autoritario in senso giuridico: disc considerata sul piano sostanziale
della rilevanza che il suo esercizio pu avere per gli interessi altrui, sia che l'atto incida direttamente sui loro
diritti, sia che ne presupponga il consenso o la richiesta; sul piano sostanziale potrebbe sembrare un potere
autoritario, essendo comunque una scelta che si impone ad altri, tuttavia compete soprattutto ai privati
potere autoritario in senso giuridico: potere di incidere unilateralmente sulle libert e diritti altrui,
peculiarmente pubblico es. privato pu rifiutare di dare in locazione un appartamento, non pu espropriare.
Discrezionalit come caratteristica di una funzione strumentale.
Discrezionalit e sovranit. Atti politici e atti di alta amministrazione
sovranit, riferimento allo Stato, nel senso di autorit che non ammette limiti; concezione superata, nell
Costituzioni moderne la sovranit limitata quantomeno per evitare la guerra sul versante dei rapporti con
altri Stati; ma nei confronti dei cittadini? affermazione dello Stato di diritto, anche il sovrano
subordinato alla legge, ha di fronte non sudditi ma cittadini che vantano diritti nei suoi confronti: il diritto
amministrativo serve a porre limiti allo Stato-amministrazione la cui discrezionalit limitata da regole.
Tuttavia alcune disposizioni ereditano la concezione anteriore, es CPA non sono impugnabili gli atti o
provvedimenti emanati dal Governo nell'esercizio del potere politico c.d. Atti politici, non sindacabili dal
giudice amministrativo; non sarebbero cio tenuti al rispetto della legge e opererebbe solo resp.politica.
atti politici e atti di indirizzo politico: nozione di atto politico, libero nel fine, esercizio di un potere libero

di scegliere l'obiettivo, inizialmente era considerata a.p. La legge; oggi per la legge sicuramente atto di
indirizzo politico ma sindacabile dalla Corte Cost, inoltre nello Stato odierno altri atti si affiancano alla
legge come atti di indirizzo politico sublegislativo, sindacabili per anche dal giudice amministrativo altri
atti invece sono considerati atti politici non sindacabili: es elezioni e referendum, o certo atti del PdR (es
scioglimento delle Camere, nomine dei Ministri) o atti del Gov attinenti per ai rapporti con altri Stati (es
estradizione), ma questi atti sono pi da considerare atti di alta amministrazione: atti con un notevole
contenuto di indirizzo politico anche se sublegislativo il cui ambito di sindacato pi limitato di un atto
amministrativo concreto, tenuto al rispetto degli atti di indirizzo sub-legislativo; inoltre atti che condizionano
in maniera determinante la realizzazione di un indirizzo politico (es nomine, revoche di titolari) quindi
trattatati come atti di indirizzo tuttavia anche atti del genere devono rispettare specifiche norme e i
principi generali cui sottostanno gli atti amministrativi, quindi essere sottoposti al controllo giurisdizionale
su aspetti quali rispetto delle pari opportunit, o di adeguati requisiti professionali per svolgere funzioni
dirigenziali. Invece l'atto politico sottratto a qualsiasi possibilit di sindacato, giustificato per il solo fatto
che ha uno scopo politico oggi si considerano di alta amministrazione gli atti del PdR ma anche alcuni di
competenza del PdC.
Discrezionalit e autonomia privata. Differenze e somiglianze
autonomia privata la sfera di libert del privato, limitata solo negativamente dalle leggi e anzi aiutata
dall'ordinamento che gli offre strumenti giuridici tipizzati per perseguire i propri interessi.
discrezionalit amministrativa: i fini da perseguire non possono essere scelti liberamente perch non
corrispondono a interessi propri ma agli interessi dei cittadini, principio di legalit-indirizzo art.1 LPA.
somiglianze: l'autonomia contrattuale prevista per i privati ( art.1322 cc doppia possibilit, inserire
clausole non previste ma anche configurare nuovi tipi contrattuali es leasing, factoring), riconosciuta anche
alla PA se e quando agisca secondo il diritto privato; il principio di tipicit vale infatti per i provvedimenti
autoritari ma non per i contratti; inoltre parziali analogie anche sotto il profilo della scelta degli interessi,
infatti il potere di perseguire fini determinati dalla legge non esclude che le PA dispongano di ambiti di scelta
Diversi tipi di discrezionalit delle PA
definizione tradizionale di discrezionalit: potere di scegliere i mezzi per raggiungere fini eterodeterminati, riguardante l'an, il quando e il quomodo dell'agire; poi si sviluppata e si sono individuati
diversi tipi di discrezionalit.
1. discrezionalit amministrativa o politico-amministrativa atti non legislativi che non provvedono in
concreto ma dettano norme o indicano finalit da raggiungere con atti concreti; sono atti di inidirizzo
politico sub-legislativo, provenienti di regola da apparati politici ma atti politici sono assoggettati
al regime degli atti amministrativi; simili alle scelte tipicamente politiche, considerazione e
ponderazione dei vari interesi, non puramente politici perch comunque la scelta degli interessi
fatta nel rispetto di scelte superiori c.d. Interessi pubblici primari in alcuni casi consiste in
decisioni che sfociano in atti amministrativi concreti, in relazione ai quali non facile stabilire
l'interesse primario da perseguire (es limiti di orario di un'attivit rumorosa, interesse economico del
gestore, interesse allo svago dei fruitori, interesse al riposo dei vicini); inoltre revocabilit delle
scelte discrezionali di indirizzo se una nuova ponderazione degli interessi lo rende necessario.
2. Discrezionalit tecnica fare scelte per risolvere questioni sulla base di regole o criteri tecnicoscientifici in mancanza del consenso universale della comunit di riferimento sui criteri da applicare
o sul risultato esatto dato dalla loro applicazione es progetto di costruzione di un ponte; incertezza
tecnico-scientifica che ha origine dalla plausibilit di opinioni diverse; anche le scelte tecniche hanno
conseguenze sugli interessi (es la scelta di quale ponte costruire consentir alcuni tipi di navigazione)
ma sono fatte non considerando e ponderando diversi interessi, ma in vista della soluzione
tecnicamente preferibile; concetto di d.t. Rileva soprattutto riguardo alle valutazioni tecniche dei
presupposti talvolta richieste ad un'amministrazione per certi provvedimenti amministrativi.
3. Discrezionalit organizzativa scelte che attengono non alle attivit amministrative finali, ma a quelle
organizzative evidenziate dalla riserva di competenze a favore dei dirigenti; scelte necessarie per
conseguire gli obiettivi, una volta determinati a livello di indirizzi e concretamente es scelte su
quale e quanto personale impiegare, quali e quanti mezzi materiali e quali mezzi di
approvigionamento, secondo quale disegno aggregarli nei diversi apparati ecc. tuttavia non
dovrebbero incidere sugli interessi riguardanti le attivit amministrative finali, riguardano altri
interessi, dei terzi che possono avere vantaggi/svantaggi connessi alle attivit strumentali delle PA

(es color oche aspirano a lavorare per la PA ).

Attivit vincolata
non tutte le attivit della PA sono attivit discrezionali; la legge talvolta prevede lo svolgimento di un'attivit
da parte di una PA dettando una disciplina che esclude qualsiasi spazio alle scelte dell'amministrazione, es
una commissione di un concorso al verificarsi di certe circostanze deve agire come previsto dalla legge.
Discrezionalit e vincolatezza nei rapporti tra legge e attivit amministrativa pi tipi di relazioni:
1. legge- fatto da accertare atto amministrativo vincolato;
la legge pu prevedere che al verificarsi di un fatto la cui esistenza accertabile in modo univoco,
un'amministrazione tenuta ad emanare un atto il cui contenuto/effetti sono determinati dalla legge;
presupposto di fatto alla cui presenza la legge ricollega effetti giuridici seguiti ad un atto vincolato.
2. Legge > fatto da accertare > atto amministrativo discrezionale:
la legge prevede che al verificarsi di un fatto, la cui esistenza accertabile in modo univoco, la PA ha il
potere di fare scelte tra interessi mediante un atto che produce determinati effetti giuridici.
Es maggiore di 14 anni pu essere autorizzato a guidare il motorino; la PA ha il potere di dare o meno
l'autorizzazione facendo scelte tra diversi interessi.
3. Legge > fatto da valutare > atto amministrativo vincolato:
la legge prevede che al verificarsi di un fatto, la cui esistenza non pu essere il risultato di un semplice
accertamento ma richiede una valutazione ( o x necessit di ponderare gli interessi o x necessit di applicare
criteri e regole tecniche), la PA deve emanare un atto amministrativo il cui contenuto ed effetti sono
determinati dalla legge; es. se una manifestazione pone in pericolo l'ordine pubblico, la PA deve impedirne lo
svolgimento; deve cio valutare se esiste il presupposto di fatto di un atto che vincolata ad adottare senza
discrezionalit.
4. Legge > fatto da valutare > atto amministrativo discrezionale:
la legge prevede che al verificarsi di un fatto, la cui esistenza accertamento ma richiede una valutazione
dall'esito non univoco, una PA ha il potere di emanare un atto in relazione al cui contenuto pu esercitare un
potere discrezionale facendo scelte tra diversi interessi; es. la legge potrebbe stabilire che l'amministrazione
debba prendere i provvedimenti pi opportuni; la PA deve quindi operare una complessa valutazione
politico-amministrativa per stabilire se esiste il presupposto di fatto per l'emanazione di un atto che rientra
nel suo potere discrezionale.
Poteri dell'amministrazione e poteri del giudice
poteri del giudice e poteri riservati alla PA: occorre chiedersi se il giudica abbia o meno il potere di
sostituire la propria decisione a quella della PA e se non ce l'ha si potr concludere nel senso di un potere
esclusivo dell'amministrazione, constatabile nelle ipotesi in cui le decisioni esercizio di discrezionalit
amministrativa operano scelte tra interessi, infatti in base al principio della divisione dei poteri si ha
insindacabilit del giudice del merito amministrativo. Il giudice potr verificare che la PA abbia rispettato i
principi e le regole che delimitano l'ambito delle decisioni amministrative e stabiliscono i modi, ma non il
merito amministrativo sostituendo il proprio punto di vista.
in altre ipotesi tuttavia si hanno meno certezze, es nelle scelte di discrezionalit tecnica cio scelte
tecnicamente incerte, la giurisprudenza ha accordato un sindacato debole al giudice quando la d.tecnica non
pervenga a risultati univoci ed incontrovertibili, il giudice dopo aver accertato a pieno i fatti e verificato il
processo logico-valutativo, se ritiene le valutazioni corrette, ragionevoli, proporzionate, non deve spingersi
oltre fino ad esprimere autonome scelte, non pu sostituirsi ad un potere gi esercitato ma solo stabilire se la
valutazione debba essere ritenuta corretta da un lato le risorse tecniche di cui le PA dispongono
direttamente sono pi ampie di quelle di cui possono avvalersi i giudici (tramite consulenze tecniche) quindi
pi probabile individuare le soluzioni meno incerte; dall'altro il collegamento con i cittadini che le PA
mantengono attraverso i propri apparati politici d loro legittimazione nei casi in cui le incertezze siano
ineliminabili principio della precauzione, giurisprudenza UE, si giustifica l'adozione di misure restrittive
purch non discriminatorie qualora risulti impossibile determinare con certezza la portata del rischio ma
persista la possibilit di un danno;
sindacabilit della discrezionalit organizzativa: analoga soluzione vale per la discrezionalit
organizzativa, dove le decisioni possono influire un numero molto alto di decisioni finali, ferma la necessit
del rispetto (sindacabile) dei principi e regole relativi alla discrezionalit amministrativa.
sindacabilit dei presupposti di un provvedimento: nelle ipotesi di valutazione discrezionale di un

presupposto di fatto, l'effettiva esistenza del potere dell'amministrazione l'effetto del venir in essere della
fattispecie, e quindi sembrerebbe pi un problema di interpretazione e quindi sindacabile dal giudice; tuttavia
se l'esistenza della fattispecie dev'essere oggetto di valutazione, la sostituzione del giudice pu essere negata
per le stesse ragioni per cui negata sul merito nella discrezionalit amministrativa o tecnica; pacifico
invece l'intervento del giudice quando l'esistenza della fattispecie non esige valutazioni, ma richiede di essere
accertata applicando regole tecnico-scientifiche certe che rendono inutile compiere scelte.
infine, ipotesi in cui in presenza di un dato presupposto la legge prevede l'emanazione di un atto a
contenuto vincolato c.d. Esercizio del potere vincolato; la legge pu aver ritenuto indispensabile l'esistenza
dell'atto anche se a contenuto vincolato, potere vincolato del giudice che pu affermare l'obbligo
dell'amministrazione di emanare l'atto con quel determinato contenuto ma comunque necessit che l'atto sia
emanato; la giustificazione di poteri vincolati pu essere assicurare il buon funzionamento delle funzioni di
regolazione (per consentire controlli efficaci) o di prestazione (per assicurare conoscenze indispensabili),
tuttavia sembra da interpretare com l'attribuzione di un potere effettivo all'amministrazione.
Cap 10 PRINCPI E REGOLE DELL'ATTIVITA AMMINISTRATIVA
Limiti dell'ambito delle decisioni discrezionali
Divieto di ledere gli interessi giuridicamente protetti dei cittadini
In primo luogo le decisioni discrezionali non potranno contrastare con puntuali disposizioni di legge, e
neanche con principi e norme generali di diritto comune, quindi dovranno evitare lesioni degli interessi
giuridicamente protetti dei cittadini.
nemine laedere: principio del diritto civile art.2043 cc esclusa la liceit di azioni di qualsiasi tipo che
arrechino danno alle persone o al loro patrimonio, con dolo o colpa, se non autorizzate dalla legge
(autorizzazioni solo nei casi che la legge attribuisca poteri autoritari).
legittimo affidamento: le amministrazioni devono tenere in conto anche le aspettative che cittadini in
buona fede possono legittimamente maturare circa la stabilit degli effetti di precedenti decisioni. Principio
cui fa ricorso anche il diritto comunitario, con riferimento non solo all'attivit amministrativa ma anche
giurisdizionale e legislativa nell'azione amministrativa rileva soprattutto negli atti che incidono sugli
effetti di atti precedenti es. revoca e annullamento; non possono derivare limitazioni per l'attivit vincolata,
tuttavia si pu discutere della legittimit della legge che la impone.
principi di buona fede e correttezza
Finalizzazione delle scelte alla realizzazione dei diritti a prestazioni
L'ambito delle scelte discrezionali, oltre che da divieti, delimitato da doveri positivi
se dall'ordinamento risultano diritti sociali consistenti in prestazioni da parte di amministrazioni, l'ambito
delle scelte limitato a quelle funzionali alla loro realizzazione, limitazione che riguarda soprattutto la
discrezionalit organizzativa, consistente in scelte di mezzi per raggiungere gli obiettivi dati ambito
limitato cio alla scelta delle diverse possibili modalit organizzative con cui realizzare i diritti.
L'eventuale violazione di un tale obbligo (es organizzare il diritto all'istruzione) lesiva di un diritto tanto
quanto la violazione dei divieti visti sopra, anche se diversa la natura degli interessi tutelati.
Finalizzazione delle scelte all'attuazione dell'interesse pubblico primario
Anche in assenza di diritti a prestazioni pubbliche, l'ambito delimitato da un vincolo finalistico:
fini determinati dalla legge, principio legalit-indirizzo, art.1 LPA l'attivit amm persegue i fini
determinati dalla legge (intesa in senso ampio, comprensiva di fonti sublegislative e comunitarie)
necessit che le scelte discrezionali siano finalizzate al perseguimento dell'interesse pubblico e soprattutto
dell'interesse primario
individuazione dell'interesse primario non sempre facile, tuttavia indicazioni anche dalle disposizioni
relative agli apparati ai cui organi sia attribuita la competenza della decisione, essendo gli apparati
identificati soprattutto dai compiti che svolgono e quindi dalle attribuzioni generali si possono ricavare
indicazioni dell'interesse primario.
Modalit delle decisioni
Imparzialit e regole conseguenti
a) profilo soggettivo: doveri di astensione
imparzialit e conflitto di interessi: chi chiamato a prendere una decisione non deve avere interessi
propri rilevanti rispetto all'oggetto della sua decisione, n coincidenti n contrastanti; sebbene rilevi

soprattutto nelle attivit discrezionali (in cui si devono ponderare interessi) richiesta a chiunque prenda
decisioni, anche di discrezionalit tecnica o vincolata comunque incidenti su diritti di terzi.
obblighi di astensione: alcune disposizioni, con riferimento agli amministratori locali, stabiliscono
l'obbligo di astensione dalla discussione e dalla votazione di deliberazioni riguardanti interessi propri o di
loro parenti o affini fino al quarto grado.
il codice di comportamento dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni contiene disposizioni che
specificano gli obblighi di lealt, diligenza, imparzialit che qualificano il corretto adempimento della
prestazione lavorativa. E' richiesta al dipendente l'astensione sia per le ragioni elencate, sia in ogni sltro caso
in cui esistano gravi ragioni di convenienza.
b) profilo oggettivo: parit di trattamento
l'imparzialit come applicazione del principio di eguaglianza; sempre il codice di comportamento dispone
che il dipende assicura la parit di trattamento dei cittadini, non rifiuta n accorda prestazioni rifiutate o
accordate ad altri; inoltre predeterminazione dei criteri da seguire nella concessione di sovvenzioni,
contributi, sussidi ed ausili finanziari o altri provvedimenti attributivi di vantaggi economici art. 12 LPA
Adeguata considerazione e ponderazione degli interessi in gioco
princ di imparzialit nei soli corollari visti sarebbe superfluo perch gi presente art.3 Cost; ulteriore
significato: imparziale una decisione presa dopo un'adeguata ponderazione degli interessi imparzialit
come elemento costitutivo della discrezionalit amministrativa, configura l'amministrazione come parte
imparziale perh tenuta a perseguire l'interesse pubblico primario (parte) ma restando imparziale.
Partecipazione organica e partecipazione procedimentale
Per realizzare la ponderazione degli interessi sono fondamentali gli strumenti giuridici di partecipazione
degli interessati alla decisione;
partecipazione organica: le decisioni sono prese da organi collegiali di cui facciano parte i diretti
interessati o i rappresentanti delle categorie, modello dell'amministrazione corporativa tuttavia critiche,
l'amm vede attenuato il suo ruolo autonomo, e inoltre si stabiliscono una volta per tutte gli interessi rilevanti
che invece possono mutare (es part organica: organi collegiali scolastici).
partecipazione procedimentale: regole riguardanti non la decisione ma le diverse attivit che la precedono
e servono a raggiungerla, il cui svolgimento costituisce il procedimento amministrativo regole che
devono obbligare la PA a prendere in considerazione i punti di vista degli interessati; diverse finalit:
a) partecipazione di garanzia: ulteriore strumento di tutela (assicurando il contraddittorio)
b) partecipazione collaborativa: consente di acquisire, oltre ai punti di vista dei futuri destinatari della
decisione, i contributi utili per la migliore concretizzazione dell'interesse pubblico.
A seconda delle finalit variano la legittimazione a intervenire e i poteri di intervento riconosciuti.
Buon andamento:
principio tradotto e articolato nei principi di efficacia, efficienza ed economicit in rapporto di integrazione e
condizionamento con il principio di imparzialit; le regole procedimentali dirette a consentire la
partecipazione tengono conto di questo rapporto ()
Ragionevolezza e regole conseguenti (soprattutto proporzionalit)
ragionevolezza come parametro per l'attuazione di altri principi, ma anche come criterio di precetti pi
puntuali elaborati dalla giurisprudenza le cui violazioni sono considerate come sintomi dell'esistenza del
vizio dell'eccesso di potere, es regole che impongono assenza di contradditoriet tra decisioni comparabili o
tra risultati, o l'inammissibilit di una decisione presa in assenza dei presupposti di fatto o di una inidonea a
raggiungere l'obiettivo prefissato, o decisione viziata per carenza o insufficienza di motivazione manca un
requisito sostanziale, la decisione dev'essere il risultato di un ragionamento obbligo di motivazione.
alla ragionevolezza ricondotto il criterio della proporzionalit, richiamato non solo per atti autoritari ma
anche per negare che si possa imporre un requisito superfluo e per far s che le decisioni tengano conto della
necessit di una proporzione tra costi e benefici: in tal caso ricondotta al buon andamento.
Principi e regole di trasparenza
principio sempre pi rilevante sia come prerequisito per la partecipazione civile che come strumento di lotta
alla corruzione; regole che riguardano decisioni di ogni grado di discrezionalit, attengono alla pubblicit,
all'accesso ai documenti, all'obbligo di motivazione il rispetto di alcune condizione di attuazione per
altre regole e principi (es pubblicit > partecipazione > imparzialit) o di verificabilit della loro

applicazione
Pubblicit
come strumento di trasparenza, condizione di conoscibilit tendenzialmente da parte di chiunque
realizzata attraverso la pubblicazione di notizie, dati, documenti;
altre volte non ha obiettivi di trasparenza ma condizione di efficacia di alcuni atti.
Strumenti tradizionali di pubblicit erano la Gazzetta Ufficiali (Stato) e i Bollettini ufficiali (Reg, enti locali),
previsti da art. 26 LPA anche per qualsiasi atto che dispone su organizzazione, funzioni, obiettivi,
procedimenti della PA ma ormai il mezzo principale internet.
Accessibilit dei documenti amministrativi
l'accesso ai documenti definito principio generale dell'attivit amministrativa, per favorire la partecipazione
e assicurare l'imparzialit e la trasparenza art. 22.2 LPA; diritto degi interessati di prendere visione dei
documenti, esaminarli ed estrarne copia.
Soggetti legittimati: in primo luogo i soggetti privati , anche portatori di interessi pubblici o diffusi, che
abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata
art.22.1b LPA disposizione modificata nel 2005, appare pi restrittiva rispetto all'originaria:
prevedeva l'accesso per chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, es si
era riconosciuta legittimazione anche ad una testata giornalistica nel 2005 stata esclusa l'ammissibilit
di accessi preordinati a un controllo generalizzato dell'operato delle PA (art.24.3) anche se dubbi di
costituzionalit perch sembra voler escludere che l'accesso sia utilizzato per finalit di trasparenza.
amministrazioni pubbliche e gestori di pubblici servizi: le PA e i gestori di pubblici servizi hanno
l'obbligo di acquisire d'ufficio non solo le informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive dei cittadini ma
dal 2012 anche tutti i dati e i documenti che siano in possesso di altre PA, previa indicazione da parte
dell'interessato degli elementi indispensabili per il reperimento anche questi soggetti sono legittimati
all'accesso di documenti in possesso di altre PA o gestori e possono farlo con modalit diverse da quelle
riservate ai privati, potendo consultare direttamente gli archivi, a condizione di un'apposita autorizzazione
dell'amministrazione certificante in cui sono indicati i limiti e le condizioni di accesso.
Oggetto dell'accesso
documenti amministrativi: definiti da art.22 c.1d logni rappresentazione
grafica,fotocinematorafica,elettromagnetica o qualunque altra specie del contenuto di atti.
informazioni: se non hanno forma di documento amministrativo non sono accesibili le informazioni di cui
una PA pu essere in possesso, tuttavia al documento amministrativo va sostituendosi il documento
informatico e il diritto di accesso si configura pi mediante l'uso delle tecnologie.
atti cui si pu accedere: i documenti possono riguardare anche atti interni e non necessariamente riferiti a
uno specifico provvedimento; sufficiente che siano riconducibili ad attivit di pubblico interesse
indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale, quindi anche atti
dei soggetti di diritto privato (es deliberazione di un'assemblea di una s.p.a. O qualsiasi altro atto di un
privato es domane presentate a una PA per il rilascio di un provvedimento).
Soggetti tenuti a consentire l'accesso
la domanda dev'essere rivolta all'amministrazione che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente,
ma per pubblica amministrazione si intendono tutti i soggetti di diritto pubblico e quelli di diritto privato
limitatamente alle loro attivit di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario
art.25.1e LPA quindi oltre agli enti pubblici sono obbligati a consentire l'accesso anche i privati che
svolgono un'attivit disciplinata dal diritto statale o dal diritto comunitario in quanto di pubblico interesse.
gestori di pubblici servizi: ampia definizione di PA sembra ricomprendere anche i privati gestori di
pubblici servizi; stato inoltre imposto di consentire l'accesso anche ad atti del CSM concernenti
l'organizzazione dell'attivit giurisdizionale, considerata servizio pubblico per la collettivit.
Esclusione e differimento dell'accesso
il legislatore ha previsto esclusioni e altre limitazioni in casi in cui ha ritenuto prevalenti altri interessi
pubblici o privati; la legge esclude l'accesso ai documenti a)coperti dal segreto di Stato o per i quali il segreto
o il divieto di pubblicazione stabilito da altre leggi; b) attivit diretta all'emanazione di atti normativi,
amministrativi generali, di pianificazione e programmazione e nei procedimenti tributari (salve le norme
specifiche che li regolano); c) documenti utilizzati in procedimenti di selezione del personale contenenti
informazioni di carattere psico-attitudinale art.24.1 LPA spetta alle singole PA individuare le categorie di
documenti da sottrarre in applicazione di tali disposizioni.
inoltre richiesta a un regolamento la previsione di ulteriori casi di esclusione a salvaguardia di ulteriori

interessi pubblici (es sicurezza, difesa nazionale, relazioni internazionali, politica monetaria ecc.) 24.6
differimento: l'accesso non pu essere negato ove sia sufficiente fare ricorso al potere di differimento, non
specificato il potere nella modificazione del 2005, precedentemente era definito come potere di ritardare
l'accesso sino a quando la conoscenza possa impedire o ostacolare lo svolgimento dell'azione amministrativa
(quindi ad es l'accesso ai documenti relativi alle fasi di un procedimento antecedenti la decisione).
accesso per la cura e difesa di interessi giuridici: se la conoscenza necessaria per curare o difendere i
propri interessi giuridici l'accesso deve comunque essere garantito ai richiedenti 24.7.
Accesso e protezione dei dati personali
disciplina dei dati personali CPDP: dato personale qualsiasi informazione relativa a persona isica o
giuridica, identificati o identificabili anche indirettamente, di cui una sottospecie costituiscono i dati
sensibili, cio idonei a rivelare origine razziale ed etnica, convinzioni, opinioni, ecc. mentre altri
costituiscono i dati giudiziari da cui si desume la rilevanza penale di attivit della persona interessata art.4.1
diffusione e comunicazione: il trattamento inizia con la raccolta dei dati e comprende diffusione,
comunicazione in qualunque forma a soggetti indeterminati o uno o pi sogg determinati problemi di
compatibilit con la pubblicazione prevista dalla LPA: art.19 CPDP ammette la comunicazione/diffusione
dei dati non sensibili e non giudiziari da parte di soggetti pubblici se previsti dalla legge o regolamenti, o se
necessaria allo svolgimento delle funzioni istituzionali; inoltre all'art.59 il codice rinvia alla LPA per
presupposti, modalit e limiti dell'esercizio del diritto di accesso a documenti amministrativi contenenti dati
personali, anche sensibili e giudiziari, salvo art.60 cio dati personali idonei a rivelare lo stato di salute e la
vita sessuale, ammissibile solo se la situazione giuridica da tutelare di rango almeno pari ai diritti (ovvero
consiste in un diritto della personalit o altro diritto o libert fondamentale e inviolabile).
Tutela del diritto d'accesso
In caso di rifiuto o differimento dell'esercizio dell'accesso, l'interessato in caso di atti di Comuni,Prov,Reg
pu chiedere il riesame della determinazione e , alternativamente o successivamente, ottenere la tutela
giurisdizionale dal TAR; invece per i documenti delle amministrazioni statali, il ricorso alla Commissione
(organo collegiale nominato dal Governo) per l'accesso ai documenti amministrativi che nel caso di rifiuto o
differimento motivato x tutela di dati personali di terzi deve chiedere il parere al Garante dei dati personali.
Altre discipline statali sull'accesso
accanto alla disciplina generale LPA, ci sono le disposizioni del TUEL diritto di accedere in generale alle
informazioni in possesso dell'amministrazione e quelle riguardanti l'ambiente che prevedono che le autorit
pubbliche debbano rendere disponibili le informazioni a chiunque ne faccia richiesta.
Potest normativa regionale e degli enti locali
L'art.22.2 definisce l'accesso come principio generale dell'attivit amministrativa diretto a favorire
partecipazione, imparzialit e trasparenza, a cui si affianca art.29 che prevede l'obbligo di garantire l'accesso
tra i livelli essenziali da garantire su tutto il territorio nazionale, e autorizza Regioni ed enti locali a stabilire
livelli ulteriori di tutela es. St Toscana prevede che tutti hanno diritto di accedere senza obbligo di
motivazione ai documenti amministrativi nel rispetto degli interessi costituzionali e dei modi previsti.
diritto d'accesso e ordinamento civile dello Stato: la disciplina dell'accesso stata qualificata come
competenza statale ex art.117.2m (livelli essenziali delle prestazioni) anche se dubbi perch pi che
prestazioni la legge sembra assicurare un diritto dei cittadini; tuttavia riconducibile comunque alla
competenza statale nell' ordinamento civile art.117.2l cost e quindi inderogabile dalla legisl regionale, che
potr tuttavia operare un diverso bilanciamento del dir di accesso con altri interessi di sua competenza o
organizzarne diversamente l'esercizio senza ridurre la tutela.
Accesso ai documenti dell'UE
L'art 15.3 TFUE riconosce ai cittadini dell'UE il diritto di accesso ai documenti delle istituzioni, organi ed
organismi dell'Unione; se il documento richiesto proveniente da istituzioni UE di dubbia divulgabilit, lo
Srato membro a cui richiesto deve consultare l'istituzione comunitaria di riferimento; diritto di accesso
riconosciuto anche dalla Carta dei diritti fondamentali dell'UE (art.42)
Esposizione della motivazione
sempre funzionale al principio di trasparenza art. 3 LPA ogni provvedimento amministrativo deve essere
motivato; tradizionalmente solo i provvedimenti autoritari con effetti limitativi dovevano contenere
motivazione espressa, ora invece prevista per qualsiasi atto amministrativo (concernente anche
l'organizzazione, lo svolgimento dei pubblici concorsi e il personale).
eccezioni: sono esclusi dall'obbligo gli atti normativi e quelli a contenuto generale, giustificato dal fatto
che normalmente sono costituiti da una pluralit di disposizioni connesse tra loro che rendono comprensibile

il ragionamento fondante; in quanto norma di eccezione richiede un'interpretazione restrittiva.


motivazione: si devono indicare i presupposti di fatto, le ragioni giuridiche, in relazione alle risultanze
dell'istruttoria; inoltre se le ragioni risultano da altro atto richiamato dalla decisione, deve essere indicato e
reso disponibile anche l'atto richiamato.
ruolo della motivazione: rende pi agevole ed efficace la verifica del rispetto dei principi e delle regole,
ma anche il giudizio dei cittadini sull'attivit amministrativa e l'individuazione delle responsabilit di chi
opera per l'amministrazione, dando quindi attuazione al principio di trasparenza; quindi motivazione
necessaria sia per le decisioni discrezionali che per quelle vincolate (per verificare il corretto adempimento);
tuttavia la Corte Costituzionale ha ammesso in certi casi una motivazione ermetica (es giudizi non
ammissione all'abilitazione forense espressi numericamente) e il CdS ha affermato che certi atti non
richiedono motivzione (es ordine militare).
inoltre la giurisprudenza ha ammesso che la PA pu rimediare all'assenza della motivazione fornendola
anche in corso di giudizio e dopo le riforme del 2005 alcuni atti non sono annullabili per motivazione assente
motivazione dell'UE: Carta dir fond UE art 41.2 prevede l'obbligo di motivazione tra i diritti ad una
buona amministrazione; art.296 TFUE non solo decisioni in senso tecnico ma anche tutti gli atti giuridici.

Sez II, Disciplina procedimentale CAP 11 IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO


LPA detta la disciplina generale del procedimento amministrativo; se compatibile con disposizioni di altre
leggi le integra, se incompatibile alla LPA riconosciuto effetto abrogativo tacito rispetto a discipline
particolari sul procedimento preesistenti, ma non pu prevalere su altre leggi generali di settore anche
preesistenti; essendo legge ordinaria non pu prevalere di regola su leggi successive.
Diversi profili di rilevanza della disciplina giuridica del procedimento
procedimento e organizzazione
Per individuare gli elementi organizzativi di una PA occorre chiedersi di quali apparati sia necessario
l'intervento per prendere una decisione efficace nel modo pi efficiente ed economico; inverso, definire un
procedimento significa stabilire quali apparati organizzativi devono intervenire per svolgere i compiti
necessari sotto questo profilo il procedimento deve rispondere a regole di funzionalit e con gli interventi
e secondo le sequenze pi opportune, criteri alla base della decisione della durata del procedimento, oltre ai
rispetti dei criteri di tempestivit e semplicit; a tal fine prevista l'attribuzione ad un ufficio (del
responsabile) del compito di garantire che il procedimento si svolga in tal modo.
Procedimento e buon andamento
dal punto di vista del buon andamento una disciplina giuridica del procedimento dovrebbe essere
contenuta nel minimo indispensabile; tuttavia sono necessarie regole per garantire la celerit nello
svolgimento e nella conclusione dei procedimenti, riconducibile al buon andamento ma nell'interesse
specifico dei cittadini interessati art.1.2 LPA PA non pu aggravare il procedimento se non per
straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell'istruttoria.
uso della telematica richiesto dl CAD per razionalizzare e semplificare i procedimenti.
Procedimento e garanzie formali. Atti amministrativi e provvedimento
disciplina del procedimento come attuazione della legalit-garanzia, perch permette di sottoporre a
disciplina legale non solo il provvedimento finale ma anche gli atti che lo precedono (e in questa prospettiva
invece la disciplina richiesta ampia, con rischio tuttavia di compromettere il buon andamento; il
procedimento come insieme formalizzato di atti, ciascuno disciplinato dalla legge, il cui mancato rispetto
determina dei vizi del risultato finale.
procedimento ed atti impugnabili: procedimento in funzione della tutela giurisdizionale dei terzi nei
confronti delle PA; il sistema di tutela giurisdizionale nei confronti della PA incentrato sugli atti
amministrativi e i soggetti che possono ricorrere sono solo quelli i cui interessi sono toccati dall'atto: quindi
ricorso ammissibile solo contro atti esterni, capaci di avere effetti giuridici nei confronti di soggetti terzi.
L'attivit della PA costituita da azioni (o operazioni, es manutenzione di un bene pubblico) e dichiarazioni
che costituiscono gli atti amministrativi che a loro volta si distinguono in provvedimento, decisione
destinata ad avere effetti nei confronti di terzi, finale / altri atti strumentali rispetto alla decisione finale che
intervengono prima o dopo la decisione: gli atti che precedono il provvedimento sono interni o

endoprocedimentali (es pareri) mentre quelli successivi (es conclusivi controllo legittimit) sono atti
integrativi dell'efficacia teoricamente privi di tutela giurisdizionale in mancanza di un
provvedimento,tuttavia sindacabili una volta impugnato il provvedimento
atti dei privati: la prospettiva di una tutela contro la PA sembrerebbe escludere la rilevanza degli atti
privati, invece importanti perch spesso sostituiscono i procedimenti (es la scia) o altri procedimenti non
possono inziare se non su iniziativa dei privati, inoltre osservazioni presentate dai privati nel procedimento.
terminologia: provvedimento quale espressione della decisione finale e non quale atto autoritativo; inoltre
art.3.1 LPA usa decisione per indicare l'atto finale di un procedimento amministrativo.
Procedimento in funzione di legittimazione
Nel caso in cui l'amministrazione chiamata a decidere non tragga la propria legittimazione direttamente dal
potere politico (es le autorit indipendenti), il fatto di rispettare le norme e i principi fissati per le modalit
delle decisioni possono fornire una legittimazione dal basso al suo operato, che sar poi comunque
controllato in sede giurisdizionale quindi funzione di legittimazione della disciplina procedimentale.
Il responsabile e le fasi del procedimento
unificazione dinamica dell'organizzazione e responsabile del procedimento
disciplina del procedimento ha x obiettivo ricondurre ad un'unit, in funzione dei risultati, le attivit svolte
dalla pluralit di uffici; la LPA interviene nell'organizzazione disponendo che in ogni ufficio dirigenziale lo
stesso dirigente o un addetto sia il responsabile del procedimento, cio abbia la responsabilit della istruttoria
e ogni altro adempimento del singolo procedimento nonch dell'adozione del provvedimento finale (art4-5)
Spetta quindi ad un unico soggetto il compito di assicurare l'effettivo e regolare svolgimento del
procedimento e quindi di svolgere la funzione di motore del procedimento; non consiste ovviamente nel
compiere ciascuna delle attivit, ma principalmente nel compiere da un lato le attivit istruttorie e dall'altro
evitare o correggere errori od omissioni, che possono impedire o ritardare lo svolgimento del procedimento;
svolge un ruolo di coordinatore delle attivit di diversi uffici e organi amministrativi.
referente degli interessati: il responsabile ha anche un ruolo di referente unitario dell'organizzazione
verso i cittadini, il suo nome indicato dall'inizio del procedimento.
Fase preparatoria. L'iniziativa e la comunicazione di avvio del procedimento.
procedimenti ad iniziativa di parte: casi in cui la PA obbligata a svolgere un procedimento ove venga
presentata istanza da determinati soggetti privati c.d. Istanza di parte; le istanze possono essere sottoscritte
dall'interessato o in presenza del dipendente addetto ma possono essere inviate in via telematica (ma anche
tramite fax o altra fonte idonea ad accertarne la provenienza); inoltre il CAD prescrive la pubblicazione nei
siti istituzionali, del nome del responsabile, dell'elenco delle tipologie di procedimento svolte da ogni ufficio,
del termine per la conclusione; inoltre la PA deve rendere telematicamente disponibile l'elenco della
documentazione richiesta e per ogni procedimento ad istanza di parte, l'elenco degli atti e documenti che
l'istante ha l'onere di produrre.
procedimenti ad iniziativa d'ufficio: procedimenti che conseguono ad un rapporto o ad una richiesta
inviata da un ufficio ad un altro (es un provvedimento contingibile ed urgente).
comunicazione dell'avvio deve essere data in ogni caso, a cura del responsabile, agli interessati salvo
ragioni di impedimento derivanti da ragioni di celerit del procedimento, non solo ai soggetti che devono
intervenire nel procedimento ma anche quelli nei cui confronti il provvedimento finale produrr effetti;
inoltre salvo esigenze di celerit anche ai soggetti diversi dai diretti destinatari.
La comunicazione dev'essere personale, a meno che non sia impossibile o risulti particolarmente gravosa (es
numerosi destinatari, si ricorre a forme di pubblicit idonee); deve contenere le indicazioni necessarie per
rendere effettivamente possibile la partecipazione (oggetto, ufficio, responsabile, data di presentazione
istanza) inoltre la data in cui dovrebbe concludersi il procedimento e i rimedi esperibili x inerzia della PA.
incertezze sulla portata dell'obbligo di comunicazione: omissione irrilevante se l'interessato ha comunque
avuto notizia dell'avvio, dubbi in altre ipotesi es nell'esercizio di attivit vincolate dubbi sulla necessit della
comunicazione; escluso l'obbligo nei casi in cui si ritenuto che la partecipazione non avrebbe avuto utilit,
o in casi in cui un procedimento a istanza di parte sia senza controinteressati es rilascio della patente.
procedimenti per i quali non sussiste l'obbligo di comunicazione: norme sull'avvio non trovano
applicazione nei confronti dell'attivit della PA diretta all'emanazione di atti normativi, amministrativi
generali, pianificazione, programmazione per i quali sono ferme le particolari norme, stessi atti per cui
escluso l'obbligo di motivazione (+ pianificazione e programmazione), atti per cui le discipline particolari
risultano pi efficaci art.13 LPA

Istruttoria: accertamento e valutazione tecnica dei presupposti.Richieste di dichiarazioni e rettifiche


Il responsabile adotta ogni misura per l'adeguato e sollecito svolgimento dell'istruttoria (art.6b LPA);
l'istruttoria consiste principalmente nell'accertamento o nella valutazione delle condizioni soggettive
(disponibilit del richiedente) oggettive (es idoneit fisica del suolo) cui condizionato il potere della PA;
quindi il responsabile valuta le condizioni di ammissibilit, i requisiti di legittimazione e i presupposti.
richiesta di dichiarazioni e rettifiche: inoltre pu chiedere il rilascio di dichiarazioni e rettifica di
dichiarazioni o istanze erronee o incomplete, nell'interesse dei cittadini.
acquisizione di documenti: il r. provvede d'ufficio all'acquisizione di documenti o loro copie, accerta
d'ufficio i fatti, gli stati e le qualit che la stessa PA o altra sia tenuta a certificare.
accertamento dei fatti e valutazioni: il r accerta d'ufficio i fatti disponendo il compimento degli atti
necessari, potendo esperire a tal scopo accertamenti tecnici, ispezioni ed ordinarie esibizioni documentali;
pu servirsi di altri organi della PA o pubblici tecnicamente qualificati.
acquisizione di pareri e valutazioni tecniche: il r provvede all'acquisizione dei pareri facoltativi o
obbligatori, da rendere entro un termine definito e da trasmettere telematicamente, trascorso il termine la PA
ha la facolt di procedere indipendentemente dall'espressione del parere (art.16.2-5); non si pu rinunciare ai
pareri in materia di tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute dei cittadini (art.16.3).
rilevanza delle risultanze dell'istruttoria del responsabile: non ha rilevanza puramente interne, infatti se
la competenza alla decisione conclusiva appartenga ad altro organo, questi dovr indicare la motivazione per
la quale si discosti dalle risultanze dell'istruttoria condotta dal responsabile.

Partecipazione degli interessati


intervento degli interessati e contraddittorio sul preannuncio di rigetto di un'istanza
l'istruttoria consiste anche nell'acquisizione degli interessi rilevanti; la comunicazione dell'avvio rende
possibile la partecipazione degli interessati mediante l'intervento nel procedimento, inoltre consentito
intervenire non solo a coloro che dovevano essere avviati ma anche a qualunque soggetto portatore di
interessi pubblici o privati, oltre che ai portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati art.9
LPA (es associazioni di consumatori o ambientalisti).
poteri degli interventori: prendere visione degli atti (salvi i limiti per il diritto d'accesso), presentare
memorie scritte e documenti che la PA ha l'obbligo di valutare ove siano pertinenti (NON previsto il diritto
di essere sentiti oralmente); inoltre nei p a istanza di parte chi ha richiesto il provvedimento ha il diritto di
presentare per iscritto ulteriori osservazioni/documenti prima della formale adozione di un pr negativo.
preannuncio dei motivi di non accoglimento di un'istanza: a tal fine l'organo competente, prima di
adottare il provvedimento negativo finale, comunica tempestivamente i motivi che ostano all'accoglimento
della domanda agli interessati che hanno 10 gg per un eventuale nuovo intervento; se la PA decider di non
accogliere neanche le nuove ragioni ne dar motivazione nel provvedimento finale art.10bis LPA; la nuova
disposizione attua efficacemente le garanzie del diritto al contraddittorio.
ambito di operativit della nuova disposizione: non si applica alle procedure concorsuali e ai
procedimenti in materia previdenziale/assistenziale sorti su istanza di parte e gestiti da enti previdenziali;
riguarda le richieste di concessione o autorizzazione anche se vi si applica il silenzio-assenso (art.20);
secondo art.19 a molte concessioni traslative e atti autorizzativi si applica il procedimento SCIA privo di
istanza di parte e quindi di diniego di accoglimento; analogamente non esiste un provvedimento di diniego
nei procedimenti ad iniziativa d'ufficio diretti all'emanazione di provv autoritativi lesivi, e non destinatario
di un diniego il controinteressato al rilascio di un provvedimento per questi soggetti che subiscono effetti
di un provvedimento di regola negativo che non hanno richiesto, ci si chiede se si possa applicare il 10 bis
almeno per analogia.
diritto dell'UE: la Carta dei dir fond UE comprende il diritto di ogni persona di essere ascoltata prima
che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che le rechi pregiudizio.
Conferenza di servizi istruttoria
una PA pu intervenire nel procedimento condotto da un'altra; tuttavia, quando sia opportuno un esame
contestuale dei vari interessi pubblici coinvolti, l'amministrazione procedente ha il potere di indire una
conferenza di servizi una riunione in cui sono invitate tutte le amministrazioni competenti .
Fase decisoria

l'amm procedente valuta tutti gli elementi dell'istruttoria per prendere le decisioni conclusive; il
provvedimento finale sar adottato dallo stesso responsabile del procedimento se il titolare dell'organo
competente a prendere la decisione, se invece non ha tale competenza dovr trasmettere gli atti all'organo
competente.
Fase integrativa ell'efficacia ed esecuzione
perfezione ed efficacia: se un atto esiste ed perfetto, non necessariamente gi efficace, infatti la
produzione dei suoi effetti pu essere subordinata a un termine o al verificarsi di un evento c.d condizione,
vicende che costituiscono l'ulteriore fase integrativa dell'efficacia i cui atti sono strumentali al
provvedimento finale bench successivi ad esso.
vacatio per alcuni atti previsto che l'inizio dell'efficacia decorra dalla scadenza di un termine
pubblicazione condizione pi comune, come x gli atti con forza di legge e altri atti normativi nella
Gazzetta Ufficiale, per alcuni contratti di grande importanza economica anche nella Gazzetta Ufficiale
dell'UE, ma oltre a queste ipotesi gli obblighi di pubblicazione sono assolti con la pub nei siti informatici;
nelle Regioni analogamente il Bollettino ufficiale, mentre gli enti locali pubblicano mediante affissione
all'albo pretorio di regola per 15gg consecutivi divenendo efficaci 10 gg dopo la pubblicazione
l'attuazione di forme di pubblicit legali determina una presunzione di conoscenza dell'atto.
comunicazione: art.21bis LPA prevede che l'efficacia di un provvedimento limitativo della sfera giuridica
di un privato sia subordinato alla comunicazione a ciascun destinatario , sostituibile con forme pi idonee in
caso di pi destinatari, regola che vale senza eccezioni per i provvedimenti a carattere sanzionatorio, mentre
stabilita l'immediata efficacia per i provvedimenti a carattere cautelare ed urgente, i cui effetti non sono
destinati ad essere definitivi dovendo solo impedire temporaneamente la modificazione di una situazione.
Inoltre tramite clausola derogatoria motivata le PA possono disporre l'efficacia immediata.
notificazione: casi in cui prevista quale condizione di efficacia, sempre il responsabile a provvedere
alle comunicazioni, notificazioni e pubblicazioni previste per il provvedimento finale.

controllo preventivo di legittimit: l'atto diviene efficace solo se l'esito positivo o se decorso un certo
periodo di tempo dall'invio all'organo di controllo senza che si sia pronunciato, esito che non equivale ad un
definitivo accertamento (competente solo al giudice) ma incide solo sull'efficacia; spetta al r mantenere i
contatti necessari con l'organo di controllo, ma anche all'interno dell'apparato di controllo si avr un r.
esecuzione del provvedimento: pu consistere in un'adempimento da parte dei privati o in un'attivit
amministrativa (es imporre coattivamente l'adempimento, o dare comunque attuazione a una decisione);
art.21 quater LPA dispone che i provvedimenti efficaci sono eseguiti immediatamente, salvo diversa
previsione legislativa o del provvedimento, ma possibile sospendere l'esecuzione o l'efficacia del
provvedimento per gravi ragioni, competenza dello stesso organo che ha emanato o di altro previsto dalla
legge; la possibile durata della sospensione indicata nel tempo strettamente necessario ed il termine pu
essere prorogato o differito.
Cap.12 CONCLUSIONI DEL PROCEDIMENTO
Termini per la conclusione dei procedimenti
alle fasi del procedimento deve seguire una decisione conclusiva, infatti art.2.1 LPA la PA ha il dovere di
concludere mediante un provvedimento espresso;
ampiezza e decorrenza dei termini: i procedimenti amministrativi di competenza delle amm statali e degli
enti pubblici nazionali devono concludersi entro il termine di 30 gg salvo diversi termini siano stabiliti dal
PdC (comunque < 90 gg); se sono indispensabili termini pi ampi, tenendo conto degli interessi e della
complessit del procedimento, possono essere stabiliti su proposta dei Ministri per la PA, comunque <
180gg; il termine decorre dal momento in cui stata ricevuta l'istanza o da quando ha inizio d'ufficio, e pu
essere sospeso per l'acquisizione di informazioni o certificazioni.
responsabilit per il mancato rispetto dei termini: se ne tiene conto nella valutazione della prestazione del
dirigente o del funzionario inadempiente che possono incorrere in responsabilit disciplinare nonch
responsabilit amministrativa; inoltre recentemente si stabilito che se dolosa o colposa pu causare
responsabilit risarcitoria per le PA o soggetti equiparati art.2.9 LPA
Conclusione tacita. Il silenzio dell'amministrazione
Interessi lesi dal silenzio

interesse a un provvedimento soddisfacente: chi richiede l'emanazione di un provvedimento ha in primo


luogo interesse a vedere accolta la propria richiesta da parte della PA, cio un provvedimento soddisfacente.
interesse a una decisione entro termine certo: che la PA decida quanto meno in un termine certo anche se
con un provvedimento insoddisfacente; inoltre in presenza di una decisione possibile esercitare il diritto di
richiedere la tutela giurisdizionale che pu rendere di nuovo ottenibile un procedimento soddisfacente se
invece la PA si mantiene inerte, manca un provvedimento sia positivo che negativo e quindi sono lesi
entrambi gli interessi rimedi che attribuiscono significati diversi al silenzio per garantire al cittadino che
ottenga quantomeno la tutela giurisdizionale.
Silenzio-assenso
art.20 LPA al di fuori dei casi in cui si applica la scia (art.19 LPA), in generale se l'amministrazione non
comunica nei termini ordinari il provvedimento di diniego, nei procedimenti ad istanza di parte per il
rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio equivale a provvedimento di accoglimento della
domanda senza necessit di ulteriori istanze o diffide; il silenzio viene considerato un provvedimento
positivo virtuale cio rende possibili l'annullamento d'ufficio e la revoca (20.3) ove sussistano le condizioni
per l'applicazione, inoltre l'annullamento da parte del giudice su ricorso dei controinteressati.
silenzio-assenso come regola generale con la modifica del 2005
eccezioni: es atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale, paesaggistico, ambientale, difesa
nazionale, pubblica sicurezza, immigrazione, salute ecc. art.20.4;
nel diritto europeo previsto come regola generale nelle procedure di autorizzazione nelle materie della
direttiva 123/2006 sui servizi, anche se in alcuni casi sono imposti provvedimenti amministrativi espressi.
Silenzio-rifiuto
la regola generale non opera nei casi in cui il silenzio della PA qualificato come rigetto dell'istanza da altre
leggi o dai decreti del PdC che la LPA autorizza ad emanare (20.4); il silenzio potr essere impugnato di
fronte al giudice al pari di un provvedimento espresso di diniego.
esempi nel dir nazionale: su una richiesta di permesso di costruire, oppure un'ipotesi prevista dalla stessa
LPA a proposito della richiesta di accesso ai documenti amministrativi (art.25.4);
esempi nel diritto UE: sempre in materia di accesso, se protratto oltre un certo periodo il silenzio
qualificato come provvedimento di rifiuto impugnabile.
Silenzio non impediente
ipotesi in cui la legge da al silenzio PA il significato di circostanza che fa cessare la necessit giuridica di
certi atti, disponendo che non costituisca impedimento alla conclusione del procedimento/efficacia del provv.
Ne sono un esempio gli atti endoprocedimentali, es pareri obbligatori che se non pronunciati nei termini non
impediscono la prosecuzione del procedimento (art.16.2 LPA), o talvolta in materia di controlli lo stesso
effetto attribuito all'inerzia relativa ad atti necessari perch un provvedimento possa essere efficace.
Silenzio inadempimento e sindacato del giudice
L'ampiezza delle eccezioni all'applicabilit della scia e alla regole generale del silenzio-assenso fanno
residuare ipotesi in cui il silenzio della PA non ha un significato giuridico; leggi recenti, tra cui il CPA,
consentono di ottenere una tutela giurisdizionale anche quando il silenzio privo di qualificazione giuridica:
silenzio come inadempimento: il silenzio sicuramente illegittimo quando il procedimento consegua
necessariamente ad una istanza o debba essere iniziato d'ufficio, e costituisce inadempimento al dovere di
concluderlo mediante l'adozione di un provvedimento espresso (violazione art.2.1 LPA); quindi l'interessato
ove ne ricorrano i presupposti pu sempre riproporre l'istanza di avvio e ove i termini siano decorsi invano,
se l'interessato lo richiede, la PA comunque tenuta a provvedere entro un nuovo termine, eventualmente
mediante un apposito commissario (2.9bis LPA).
impugnabilit: possibile ricorrere contro il silenzio della PA non appena decorsi i termini per la
conclusione del procedimento, fino a che permane l'inadempimento purch entro un anno dalla scadenza
(art.31.1-2 CPA)
poteri del giudice: il giudice a cui richiesto l'accertamento dell'obbligo di provvedere, se si tratta di
attivit vincolata o se non residuano ulteriori margini di esercizio pu pronunciare sulla fondatezza della
pretesa dedotta in giudizio; (art.31.3 CPA) ove accolga totalmente o parzialmente il ricorso ordina alla PA di
provvedere entro un termine < 30 gg, e se necessario nomina un commissario ad acta (art.117 CPA).
Silenzio come rigetto dei ricorsi amministrativi
problema si posto quando prima dell'istituzione dei TAR per rivolgersi al giudice amministrativo occorreva
previamente un ricorso gerarchico all'organo superiore a quello competente ed impugnarne la decisione (se
sfavorevole) costituente l'atto definitivo; la giurisprudenza stabil che trascorso un periodo di tempo dalla
presentazione del ricorso gerarchico, l'interessato poteva diffidare a provvedere l'organo adito cos che,

trascorso un ulteriore periodo, il silenzio poteva intendersi come rigetto del ricorso ed era quindi possibile
rivolgersi al giudice oggi non pi necessario il previo ricorso gerarchico per richiedere la tutela
giurisdizionale, ma il ricorso gerarchico resta comunque possibile.
Conclusioni espresse mediante provvedimento unilaterale
la conclusione espressa del procedimento pu assumere varie forme: pu consistere in un atto unilaterale
emanato dall'organo competente, collegiale o individuale; con un provvedimento emanato unilateralmente da
un organo amministrativo ma col necessario consenso sul contenuto della decisione di altri organi; con un
provv unilaterale il cui contenuto per concordato con gli interessati, con un accordo sostitutivo; inoltre ,
vedi scia, molti provvedimenti possono essere sostituiti da una dichiarazione di un privato, cos che lo
svolgimento del procedimento amministrativo solo eventuale per rimediare a un cattivo uso privato.
Decisione autonoma
l'organo competente della PA procedente provvede all'esame delle risultanze dell'istruttoria e alla
ponderazione degli interessi, non previsto alcun intervento di altri organi; atto c.d. Semplice.
Decisione non autonoma per il concorso di altre PA
il provvedimento unilaterale di un organo il risultato di una decisione presa con il concorso di altri organi
amministrativi, c.d. Atto complesso perch sostanzialmente l'espressione della decisione di pi organi.
casi in cui la decisione presa conformemente alla proposta di un altro organo;
casi in cui occorre il previo accordo di un altro organo sul contenuto c.d. Concerto se interviene con
organo della stessa PA, ovvero intesa se avviene tra amministrazioni diverse, ovvero nullaosta se
un'autorizzazione in senso lato; situazione analoga se previsto un parere vincolante.
decreto ministeriale (pi Ministri) quando il procedimento compete a un solo Ministero.
Conferenza di servizi decisoria
se la PA deve acquisire intese,nullaosta,assensi da altre PA e non li ottiene entro 30 gg o nello stesso termine
intervenga il dissenso di una o pi PA ovvero nei casi in cui non consentito provvedere direttamente senza
il concorso di altre PA, sempre indetta o pu essere indetta una conferenza di servizi a cui sono invitate le
PA competenti decisoria , distinta da quella istruttoria. Pu essere convocata anche a richiesta di un
privato art.14 LPA.
rilievo delle opinioni dissenzienti: si ritiene acquisito l'assenso dell'amministrazione il cui rappresentante
all'esito della conferenza non abbia espresso la volont; conclusa la conferenza o scaduti i termini,
l'amministrzione procedente adotta la determinazione motivata di conclusione del procedimento che
sostituisce ogni atto di concorso delle PA partecipanti (art.14 ter LPA); inoltre si tiene conto quali
risultanze della conferenza dei dissensi, ma non possono impedire che si prenda una decisione conforme alle
posizioni prevalenti, cos che i vari pareri di PA diverse finiscono per svolgere funzioni consultive.
casi particolari: in alcuni procedimenti dato maggiore rilievo al mancato consenso o al dissenso , infatti
la decisione rimessa direttamente al Consiglio dei Ministri o alla Giunta, dopo che non sia stato possibile
trovare un accordo nelle Conferenze permanenti Stato-Regioni ed autonomie locali.
Decisione conseguente a un accordo con gli interessati
l'amministrazione procedente pu concludere accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto
discrezionale del provvedimento finale art.11.1 LPA c.d. Accordi integrativi o endoprocedimentali di cui
dev'essere favorita la conclusione (con appositi incontri tra il responsabile e gli interessati 11.1bis).
Conclusioni espresse mediante accordi con i privati interessati
la conclusione del procedimento pu essere costituita invece che da un atto unilaterale da un atto
consensuale che pu intervenire sia con un'altra PA sia con i privati interessati. In applicazione del principio
di proporzionalit, si potrebbe ritenere che le PA siano tenute ordinariamente a cercare il consenso degli
interessati prima di prendere decisioni unilaterali principio di consensualit.
Regime giuridico degli accordi
Non solo il contenuto discrezionale del provv finale pu essere oggetto dell'accordo integrativo ma la legge
prevede (dopo il 2005) che il provv possa essere sempre sostituito da un accordo tra PA e interessati; la
disciplina costituita da un intreccio tra diritto pubblico e privato, il regime giuridico deriva dalla
combinazione risultante dall'art.11 LPA di una disciplina riconducibile a principi ed esigenze sia di ordine
pubblicistico che privatistico.
Perseguimento dell'interesse pubblico, imparzialit, buon andamento
oggetto la modalit di esercizio del potere discrezionale consistente nelle scelte discrezionali, quindi in

ambito pubblicistico per questo ammessa in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, quindi
non significa riconoscere alla PA un'autonomia privata.
compatibilit con l'interesse pubblico: anche se il privato partecipa all'accordo per i propri interessi non
esclude che la pA con lo stesso accordo persegua l'interesse pubblico, dato che l'interesse pubblico implica
anche la soddisfazione di interessi privati purch compatibili; inoltre una considerazione degli interessi
privati fa ottenere pi facilmente l'accettazione da parte loro di sacrifici.
obiezioni e repliche: l'interesse pubblico in concreto non potrebbe essere individuato dall'accordo delle
pA con i privati, dovendo le PA osservare rigidamente la legalit-indirizzo ma nel rispetto della legalit
indirizzo possono esserci pi soluzioni, inoltre l'accordo non necessariamente incompatibile con atti
unilaterali delle parti presupponendo sempre una determinazione autonoma di ogni parte (proposta o
accettazione, necessariamente unilaterali).
Inserimento degli accordi nel procedimento
Gli accordi sono fatti in accoglimento delle osservazioni e proposte presentate a norma dell'art.10 LPA e
riguardano il contenuto del provvedimento finale; quindi la proposta del privato deve seguire il regime delle
memorie e documenti presentabili dai soggetti legittimati ad intervenire nel procedimento: forma scritta,
obbligo di essere valutate, e inoltre in quanto atti del procedimento di essa possono prendere visione i
soggetti che devono essere avvisati dell'avvio del procedimenti e i soggetti intervenuti, e nei suoi confronti si
esercita il diritto di accesso.
rilevanza dell'ambientazione degli accordi giuridici nel procedimento fa dedurre che una loro
conclusione al di fuori del procedimento potrebbe avere conseguenze sulla validit dell'accordo e quindi
sulla legittimit del provvedimento.
determinazione di contrattare: la stipulazione dell'accordo dev'essere preceduta da una determinazione
dell'organo competente per l'adozione del provvedimento, a garanzia dell'imparzialit e del buon andamento;
atto che intende realizzare l'evidenzia pubblica dell'accordo, dando applicazione al principio di trasparenza
art,11.4bis LPA.
controlli: art.11.3 LPA gli accordi sostitutivi di provvedimenti sono soggetti ai medesimi controlli
previsti per questi ultimi.
Recesso per sopravvenuti motivi di interesse pubblico
una delle obiezioni all'ammissibilit di accordi con la PA si fondava sul fatto che l'accordo fosse vincolante
per le parti mentre col mutare delle circostanze il pubblico interesse potrebbe richiedere una revisione delle
decisioni prese ma si sosteneva che il principio generale di revocabilit fosse incompatibile con la natura
contrattuale degli accordi tuttavia art.11.4 LPA prevede che per sopravvenuti motivi di pubblico interesse
l'amministrazione recede unilateralmente dall'accordo, cio ha il dovere di farlo motivi sopravvenuti
escludono quindi l'ammissibilit per una diversa valutazione dell'interesse pubblico originario revoca.
La previsione di un recesso un richiamo al diritto privato, tuttavia dir privato (art.1373) l'accordo non ha
fondamento consensuale e non riguarda solo accordi aventi effetti a tempo determinato, tuttavia non parlando
di risoluzione ma di recesso non pare applicabile ad accordi con effetti reali o la cui esecuzione non sia pi in
corso comunque l'effettiva esistenza e il ragionevole apprezzamento del presupposto dei sopravvenuti
motivi sono sindacabili dal giudice.
il recesso fa sorgere l'obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione ad eventuali
pregiudizi a danno di un privato; la misura dell'indennizzo avviene in relazione ai pregiudizi verificatisi in
danno del privato; essendo l'attivit che provoca il danno lecita l'indennizzo dev'essere in misura pi limitata
a quello che si avrebbe per inadempimento .
Applicazione dei principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti
Agli accordi si applicano, ove non diversamente previsto, i principi del c.c. In materia di obbligazioni e
contratti in quanto compatibili, anche se non sono esclusi riferimenti ad altri testi legislativi intendendo
quindi principi generali del diritto civile.
Deroghe espresse al codice civile. Forma scritta
Lo stesso art.11 prevede delle deroghe al codice civile: art.1350 cc che considera essenziale la forma scritta
soltanto per gli atti elencati, rovesciata : gli accordi devono essere stipulati a pena di nullit per atto scritto
salvo che la legge disponga diversamente, anche se non richiesta una particolare solennit e quindi si
ritiene ammissibile anche il semplice inserimento della dichiarazione.
Disciplina del codice civile incompatibile
gi prima della LPA era stata discussa la compatibilit di alcune disposizioni civili con accordi, (es nelle

convenzioni urbanistiche erano risultate incompatibili le disposizioni sulla responsabilit precontrattuale e


sull'esecuzione specifica dell'obbligo di contrarre); comunque l'incompatibilit sembra riferirsi solo ai
principi inderogabili del diritto amministrativo (e non qualsiasi disposizione amministrativa) in relazione alle
particolarit dell'oggetto e della tipologia dei provvedimenti sostituibili.
Assenza di pregiudizi per i diritti di terzi
una naturale implicazione del profilo privatistico degli accordi che per essere ammissibili non devono
arrecare pregiudizi a diritti di terzi (e non interessi) evidenzia che l'accordo non pu riguardare oggetti di
cui hanno la disponibilit soggetti che non vi partecipano.
Posizioni giuridiche soggettive e giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
data la commistione di disciplina pubblicistica e privatistica risulta difficile la qualificazione delle posizioni
giuridiche, per questo le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi sono
riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo art.133.1 CPA.
Ambito, limiti di utilizzabilit e natura giuridica degli accordi
Presupposto della discrezionalit
la prima condizione di utilizzabilit dell'accordo che l'amministrazione procedente sia dotata di
discrezionalit amministrativa circa l'oggetto dell'accordo, cio abbia il potere di determinare in modi diversi
l'assetto degli interessi in gioco;
discrezionalit tecnica? Dubbi sulla possibilit di fare accordi, tuttavia superabili quando i partecipanti
siano effettivamente gli unici privati interessati e il rischio non riguardi diritti indisponibili; in ogni caso la
discrezionalit oggetto degli accordi quella con cui si determina il contenuto del provvedimento finale e
non quella collegata alla valutazione dei presupposti.
attivit vincolata? Non sembra possibile invece un accordo sugli aspetti vincolati dell'attivit , si possono
al limite avere accettazione di un provvedimento vincolato da parte del destinatario o dei controinteressati
(col solo effetto della preclusione della possibilit di ricorso) e quella di un accordo transattivo sul
presupposto dell'incertezza del significato e della portata degli elementi della fattispecie.
Ambito di applicazione
la giurisprudenza richiama frequentemente gli accordi ex art11 nelle ipotesi di urbanistica negoziata o
contrattata, per cui la normativa prevede anche specifici riferimenti agli accordi.
accordi e concessioni di beni e servizi: dubbi sulla riconducibilit alla nuova disciplina di fattispecie che
gi prima prevedevano accordi; es le concessioni-contratto: provvedimenti unilaterali di concessione cui
accede un contratto per disciplinarne il rapporto che nasce dal provvedimento; in dottrina si sostiene che alla
luce dell'art.11 siano da considerare accordi sostitutivi.
esclusione di accordi relativi agli atti normativi, generali, di pianificazione e programmazione: esclusa
espressamente per alcuni atti con effetti conformativi, la giustificazione potrebbe essere nel fatto che non
devono arrecare pregiudizio ai diritti dei terzi e quindi assolutamente inammissibili accordi per atti normativi
e generali, mentre per gli atti di programmazione e pianificazione si potrebbe ritenere l'esclusione valida solo
per gli atti che hanno effettivamente natura di atti normativi o generale, e consente cos di aplicare l'art11 alle
ipotesi pi frequenti di amministrazione contrattata cio le convenzioni in materia urbanistica che
riguardano normalmente provvedimenti conformativi attuativi dei piani regolatori e non provvedimenti
generali.

Accordi e principio di tipicit degli atti autoritativi


L'art 11 non esclude espressamente la sua applicazione ad accordi autoritativi, anche se appare comunque
problematica in quanto ritenuta violazione del principio di tipicit; i dubbi in particolare sono:
a) la libert di aderire all'accordo del soggetto che presta il suo consenso in realt condizionata dal
momento che, in mancanza del consenso, potrebbe comunque subire un provvedimento autoritario
tuttavia avviene ordinariamente che una persona si determini all'accordo perch non ha in concreto
alternative convenienti, e l'ordinamento non ritiene incompatibile la possibilit che si stipuli un valido
contratto (salvo rimedi per eccessivo vantaggio dello stato di bisogno).
b) alcuni diritti sono indisponibili e quindi non possono essere soggetti ad atti consensuali in luogo del
provvedimento tipico previsto dall'ordinamento tuttavia comunque i provvedimenti relativi a diritti
personali indisponibili sono riservati all'autorit giudiziaria e quindi non accordabili con le PA.

inoltre la violazione della tipicit esclusa se il contenuto dell'accordo corrisponde a uno dei possibili
contenuti dell'atto unilaterale.

Accordi con altre pubbliche amministrazioni. Gli accordi di programma


art.15 LPA possibilit di accordi tra PA per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attivit di
interesse comune, es CBCP (beni culturali) prevede intese per l'elaborazione di piani paesaggistici.
particolarit della disciplina: nuovamente intersecazione dir pubblico e privato, essendo la disciplina
applicabile quella prevista dall'art 11 con alcune differenze: non previsto il recesso unilaterale, essendo tutte
PA che perseguono l'interesse pubblico; inoltre non richiamata la necessit della previa determinazione
anche se sembra applicabile per analogia; sembra doversi fare riferimento alla disciplina del codice civile
relativa ai contratti plurilaterali per il perseguimento di uno scopo comune.
Convenzioni tra Comuni e province: TUEL contiene disciplina pi specifica per questi accordi al fne di
svolgere in modo coordinato funzioni e servizi determinati.
accordi di programma: diretti ad assicurare il coordinamento delle azioni di due o pi Comuni, Province,
Regioni o altri soggetti pubblici, determinando tempi, modalit, finanziamenti, conclusione dell'accordo
promossa dal Pres della Reg o della Prov o dal Sindaco che a tal fine convoca una conferenza tra i
rappresentanti; l'accordo consiste nel consenso unanime, in ogni caso necessaria l'approvazione con atto
formale del Pres Reg o del Pres Prov o Sindaco e la pubblicazione sul bollettino ufficiale della Regione;
inoltre previsto un collegio di vigilanza che pu operare interventi sostitutivi in caso di inadempienze
dubbi sulla riconducibilit alla disciplina dell'art.15 LPA a causa della previsione dell'atto formale di
approvazione che farebbe sembrare pi un accordo endoprocedimentale, tuttavia l'atto di approvazione
sembra avere pi funzione di controllo sulla legittima formazione dell'accordo.
Natura giuridica degli accordi
tesi del contratto di diritto pubblico: si sostenuto che gli accordi ex art 11 e 15 corrisponderebbero ai
contratti di diritto pubblico nel presupposto che l'esercizio dei poteri pubblici possa formare oggetto di un
contratto di diritto privato ma che un contratto esercitato dai pubblici poteri sia diverso da un comune
contratto il richiamo a un contratto di diritto privato sarebbe improprio soprattutto a causa della mancanza
di patrimonialit delle prestazioni tuttavia non sempre vero, e comunque perch vi sia un contratto
importante che le parti attribuiscano valore economico alle prestazioni e comunque soprattutto in assenza di
una disciplina specifica, essendo l'accordo il nucleo essenziale del contratto, si deve far ricorso alla sua disc.
tesi del contratto ad oggetto pubbblico: gli accordi non sono propriamente equiparabili ai contratti tra
privati, avendo oggetti dei quali i privati non possono disporre (es beni pubblici), ma alle PA che ne hanno la
disponibilit il codice civile non preclude la possibilit di farne oggetto di contratto o accordo comunque
devono essere assoggettati all'ordinaria disciplina dei contratti, nei limiti della compatibilit.
Parte QUINTA: Giustizia amministrativa, presupposti e carattere delle tutele
Cap 13 INVALIDITA, IRREGOLARITA, ILLICEITA
Gli atti amministrativi invalidi
Perfezione, efficacia, validit
l'atto amministrativo conclusivo di un procedimento definito perfetto
l'atto perfetto pu non essere giuridicamente efficace (non produrre concretamente gli effetti giuridici)
potendo essere necessaria la fase di integrazione dell'efficacia.
un atto pu essere valido, cio conforme al parametro normativo (regole e principi)
Un atto perfetto pu essere o meno efficace, e pu essere o meno valido; sono due requisiti reciprocamente
indipendenti ,un atto efficace pu essere invalido (es l'organo che esercita il controllo non ne ha rilevato
l'illigettimit) e un atto valido pu non essere efficace (es sottoposto a termine sospensivo che non riguarda
la validit, o ritenuto erroneamente invalido). Il dir amministrativo cerca di impedire l'efficacia degli atti
invalidi sia con strumenti di annullamento che con strumenti preventivi, ma la validit pu essere
giuridicamente affermata solo con una pronuncia definitiva di un giudice (con sentenza passata in giudicato);
quindi sugli atti diretti a impedire l'efficacia nel presupposto della sua invalidit/consentire l'efficacia nel
presupposto della validit sar sempre possibile il sindacato del giudice per determinare la validit/invalidit.
Invalidit: nullit e illegittimit
Invalidit del negozio giuridico privato e invalidit dell'atto amministrativo

nel negozio giuridico: invalidit nel diritto privato il presupposto della nullit (art.1418 e ss) e
dell'annullabilit (art.1425 ss) del negozio giuridico 2 diversi tipi di invalidit cui corrispondono 2 diverse
tipologie di sanzioni: nullit per l'inesistenza degli elementi essenziali del contratto, annullabilit perch
viziato il primo elemento essenziale, il consenso incentrate sui profili soggettivi del negozio.
degli atti amministrativi: la disciplina dell'atto amministrativo tende invece a prescindere dalla
soggettivit degli autori, tanto che inizialmente si parlava di illegittimit incentrato sui profili oggettivi,
tuttavia oggi si ritiene necessario parlare anche di nullit degli atti amministrativi, da un lato perch se
l'atto manca degli elementi essenziali un atto amministrativo apparente quindi nullit-inesistenza / dall'alto
perch la nullit del contratto rileva soprattutto per contrasto con norme imperative che pu essere
configurato anche per l'atto amministrativo che contrasti con certe norme. Comunque la legge 15/2005 ha
inserito nella LPA disposizioni relative sia alla nullit che alla annullabilit del provvedimento amministrativ.
Nullit
art.21 septies LPA, p.a. nullo oltre che a)nei casi espressamente previsti dalla legge, b)se manca degli
elementi essenziali, c)se viziato da difetto assoluto di attribuzione, d)se stato adottato in violazione o
elusione del giudicato a) 1418, il contrasto con le disposizioni di legge non sufficiente a determinare
la nullit, perch normalmente per gli atti amministrativi tutte le norme di legge sono inderogabili e
determinano la illegittimit dell'atto: quindi la legge deve espressamente prevedere che la violazione abbia
per conseguenza la nullit (es nullo il provvedimento di diniego di una istanza motivato dalla mancata
produzione di un atto o documento non incluso nell'elenco).
mancata ottemperanza delle sentenze: d) competenza esclusiva del giudice amministrativo: nullo l'atto
che viola la legge che impone anche all'amministrazione il rispetto delle sentenze (cio un atto
dell'amministrazione non conforme ad un giudicato che quindi ne costituisca violazione o elusione); le
questioni relative sono attribuite alla giurisdizione esclusiva amministrativa a cui pu essere richiesta la
pronuncia di nullit entro 10 anni dal passaggio in giudicato della sentenza (art.114.1-4b CPA)
mancanza degli elementi essenziali: b)si pu fare riferimento agli elementi del negozio di diritto privato
elencati all'art.1325 c.c. , soprattutto: soggetto, oggetto, forma, contenuto.
elemento soggettivo: nullo l'atto il cui autore non sia identificabile (inesistenza o illeggibilit della
firma), anche gli atti posti in essere da soggetti al di fuori dell'esercizio delle loro funzioni pubbliche (es
membri di un collegio che si incontrano per caso), o da organi in carica oltre il termine di decadenza.
incompetenza assoluta: atti emanati da organi appartenenti ad apparati organizzativi privi di qualsiasi
potere amministrativo o privi di poteri amministrativi nella materia (es atto di ordine pubblico emanato dal
ministero dei beni culturali), ipotesi che sembra coincidere a quella autonomamente considerata dalla legge
come difetto assoluto di attribuzione; riconducibili anche gli atti emanati in mancanza dei presupposti per
l'esercizio di un potere amministrativo.
oggetto: sono nulli gli atti aventi un oggetto inesistente, indeterminato o indeterminabile o inidonei
(art.1346 cc) es decreto di espropriazione di un bene demaniale.
forma: pur vigente il principio di libert delle forme dell'atto amministrativo, talvolta una forma risulta
essenziale anche in mancanza di espressa disposizione es. forma scritta per i certificati (salvo idoneo
documento informatico) o espressamente comminata dalla legge (es.art.11.2 LPA forma scritta per gli
accordi integrativi o sostitutivi); la forma essenziale pu non essere scritta (es ordine di scioglimento di un
assembramento di persone con 3 intimazioni orali precedute da uno squillo di tromba).
contenuto produce nullit se indeterminato o indeterminabile (es non risulta quale attivit autorizzare),
inidoneo o illecito.
conseguenze della nullit: l'atto nullo considerato privo di efficacia, non sarebbe necessario eliminare
l'atto ma sarebbe sufficiente una pronuncia dichiarativa di nullit del giudice competente; inoltre secondo il
c.c. La dichiarazione pu essere richiesta da chiunque vi abbia interesse, e pu essere rilevata d'ufficio
tuttavia la nullit non sempre coincide con l'inesistenza dell'atto e quindi il disconoscimento di effetti
giuridici non sempre equivale alla mancanza di effetti in via di fatto, difficolt distinguere
nullit/annullabilit e nullit relative/assolute art.31.4 CPA se la questione posta di fronte al giudice
amministrativo, la nullit pu essere sempre opposta dalla parte resistente o rilevata d'ufficio, mentre la
domanda di accertamento dev'essere proposta entro il termine di decadenza di 180 gg (salvo i diversi termini
per violazione/elusione del giudicato). Inoltre l'amministrazione non pu ignorare l'esistenza di un atto cui
dovrebbe riconoscere l'efficacia se lo ritiene nullo, ma dovr considerarlo annullabile e procedere al suo
annullamento se vorr disconoscerne gli effetti.
Illegittimit e annullabilit: vizi di incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge.

Art. 21 octies LPA annullabile il provvedimento a) adottato in violazione di legge; b) o viziato da eccesso
di potere; c) o da incompetenza, 3 vizi che definiscono l'atto illegittimo, ricondotti dalla giurisprudenza ai 3
vizi individuati dalla legge del 1889 che istitu la IV sezione del CDS attribuendole appunto competenza a
decidere i ricorsi per i 3 vizi come se l'art.21 octies dicesse che il provvedimento illegittimo annullabile
infatti l'art.21 nonies prevede l'annullamento d'ufficio del provvedimento illegittimo.
Incompetenza
l'incompetenza relativa rende l'atto illegittimo: atto emanato da un organo che esercita competenze spettanti
(secondo criteri di materia, territorio, grado) ad altro organo della stessa branca o sistema amministrativo (
incmpetenza assoluta che determina invece nullit dell'atto); ricondotte anche le violazioni di norme
riguardanti la composizione degli organi; un vizio rilevabile solo quando la competenza determinata con
legge o altro atto fonte; dev'essere interpretata in modo rigoroso per i poteri autoritari diventando l'esatta
definizione strumentale alla legalit-garanzia sotto il profilo della tipicit, mentre nelle altre ipotesi
dev'essere interpretato alla luce del buon andamento (quindi con maggiore flessibilit).
Eccesso di potere
la giurisprudenza del CDS ha nel nome dell'eccesso di potere costituito i maggiori principi e regole
dell'attivit amministrativa; originariamente l'espressione voleva indicare un atto con cui la PA invadesse un
potere altrui che oggi diremmo viziato da incompetenza assoluta; il giudice amministrativo italiano le ha
per attribuito il significato di sviamento di potere, cio di violazione della regola che vuole il perseguimento
da parte dell'atto amm dello specifico fine pubblico per cui la legge gli ha attribuito il potere, pi
generalmente violazione del principio per cui l'amministrazione deve perseguire gli obiettivi prefissati con
gli atti di indirizzo. Se tali fini sono stabiliti da una legge o altra fonte del diritto, l'atto violato anche per
violazione della legge.
figure sintomatiche e principi dell'attivit amministrativa: la giurisprudenza ha individuato particolari
anomalie la cui presenza sufficiente a indicare un fine diverso e quindi uno sviamento, a volte le
anomalie nella realt sono violazioni di principi e criteri.
esempi di figure sintomatiche: contraddittoriet interna o evidente illogicit (es contraddizione tra i
presupposti enunciati e il contenuti della decisione), contraddittoriet tra provvedimenti (es ordine di
allontanarsi velocemente e sanzione per eccesso di velocit), travisamento dei fatti (ai presupposti pur
correttamente ricostruiti si attribuisce un significato erroneo); carenza o insufficienza di motivazione (es non
dato comprendere per quale ragione sia stato emanato il provvedimento di demolizione oppure che la
motivazione sia edificio vecchio ma non instabile), violazione del principio di proporzionalit (es irrogata
una sanzione grave per infrazione lieve) si ha figura dell'ingiustizia manifesta; disparit di trattamento cio
violazione dell'eguaglianza o del principio di non discriminazione; anche la violazione di una prassi in
quanto violazione di un legittimo affidamento.
Violazione di legge
legge significato ampio e generico, il vizio ricorre quando qualche elemento di un atto contrasta con una
specifica norma o principio, ma anche pi in generale quando sono violate regole sulla forma o sul
procedimento; non ogni violazione di norme produce annullabilit, in alcuni casi si ha pi semplicemente
irregolarit o la legge comunque esclude l'annullabilit in certe ipotesi.
violazione di norme sugli atti integrativi dell'efficacia o sul termine: costituiscono impropriamente fasi
del procedimento perch in realt intervengono dopo l'atto finale, quindi la loro eventuale invalidit non
determina l'illegittimit del provvedimento ma pu avere conseguenze sulla sua efficacia o sulla decorrenza
dei termini per la sua impugnazione.
Violazione del diritto dell'UE:
atti emanati nell'esercizio della funzione di amministrazione indiretta europea, per valutarne la legittimit il
diritto UE rileva sia direttamente (fonti che hanno efficacia diretta e immediata nell'ordinamento, es
regolamenti) sia indirettamente (fonti statali tenute a conformarsi al diritto UE) la non conformit a tale
diritto produce violazione di legge; anche le direttive comunitarie non direttamente applicabili rilevano,
derivandone comunque un obbligo di interpretazione conforme del diritto statale (mentre la giurispr italiana
afferma che il mancato rispetto dei principi da esse ricavabili produce eccesso di potere). Inoltre la Corte di
Giustizia sul suo sindacato sugli atti delle istituzioni comunitarie (in particolare decisioni su persone fisiche e
giuridiche) pu sindacare anche la violazione di qualsiasi regola di diritto relativa alla loro applicazione.
Vizi degli atti degli organismi di diritto pubblico
La nozione di odp ha origine nel diritto comunitario, comunque quando sono qualificabili tali enti pubblici
economici o persone giuridiche private, n la loro organizzazione n la loro attivit complessiva sono
sottoposte necessariamente a regime di diritto amministrativo ma solo la parte di attivit diretta alla scelta dei

contraenti , inoltre i procedimenti e gli atti a cui si applica il diritto amministrativo non sono atti autoritari.
Dubbi sulla configurabilit del vizio di incompetenza, dato che la determinazione delle competenze avviene
con fonti normative o altri atti organizzativi di diritto privato quindi senza funzione di garanzia; dubbi anche
sulla configurabilit dell'eccesso di potere, anche se non escluso uno sviamento dal fine di interesse pubbl.
Annullabilit conseguente all'illegittimit
Annullabilit la sanzione conseguente all'illegittimit dell'atto, regime simile al diritto privato; l'atto
annullabile a diff da quello nullo giuridicamente efficace anche se solo fino a che l'efficacia non eliminata
o sospesa quindi efficacia precaria; l'annullamento pu essere richiesto soltanto al giudice amministrativo
che dovr annullarlo con una sentenza costitutiva e non dichiarativa; ha effetto retroattivo, fa cessare
l'efficacia ex tunc, tuttavia nel caso di contratti relativi a pubblici lavori, servizi o forniture non
necessariamente retroattiva ma rimessa al giudice la graduazione degli effetti che comunque restano
efficaci in presenza di esigenze imperative.
Violazioni di leggi cui non consegue l'annullabilit
Irregolarit
dottrina e giurisprudenza escludono l'annullabilit di un atto notificato al destinatario senza l'indicazione
dell'autorit e del termine per ricorrere (richiesta art.3.4 LPA), o quando l'atto privo di uno dei requisiti
esteriori richiesti senza che si possa dubitare della sua identit (es errori nell'intestazione e nel dispositivo, o
quando la sottoscrizione manca o illeggibile ma tuttavia ne sicura la provenienza) sono vizi ricondotti
alla categoria delle irregolarit, in contrapposizione all'invalidit
conseguenze: invece dell'annullamento si procede alla regolarizzazione dell'atto, si possono al limite
avere sanzioni per il responsabile es responsabilit disciplinare e, ove ne esistano i presupposti,
responsabilit risarcitoria civile.
Vizi procedimentali di forma
Art.21 octies.2 esclude in generale l'annullabilit di un provvedimento adottato in violazione di norme sul
procedimento o sulla forma in ipotesi di provvedimenti vincolati in cui sia palese che il contenuto dispositivo
non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente adottato non consegue quindi necessariamente
l'annullabilit se il provvedimento non discrezionale; quindi occorre non solo che il provvedimento sia
vincolato, quindi la legge non solo non deve attribuire il potere di fare scelte ma l'individuazione delle norme
da essa poste dev'essere agevole e la loro interpretazione sufficientemente certa.
problemi interpretativi: ci si chiede se l'esenzione dell'annullabilit possa riguardare anche vizio di
incompetenza o mancata comunicazione o mancanza di motivazione:
a) incompetenza: no, perch le regole sulla competenza non sono norme sul procedimento o sulla forma ma
attengono agli elementi dell'atto.
b) comunicazione art.10 bis: si potrebbe trarre la stessa conclusione perch pur essendo una norma
procedurale, stata introdotta successivamente dal legislatore.
c) motivazione: pu essere considerata requisito formale in riferimento alla manifestazione esplicita del
percorso argomentativo (quindi non esistenza o coerenza del percorso) solo se il fondamento normativo e di
fatto (la giustificazione) sia esplicitato o almeno di agevole individuazione.
seconda parte del comma, il provvedimento non comunque annullabile per mancata comunicazione
dell'avvio del procedimento, se l'amministrazione dimostra in giudizio che il contenuto non avrebbe potuto
essere diverso da quello adottato quindi in caso di violazione dell'art.7 LPA il provvedimento non
annullabile anche se discrezionale o se il suo contenuto avrebbe potuto essere in astratto diverso, perch
l'amministrazione se proposto ricorso pu dimostrar che comunque non avrebbe potuto essere diverso da
quello concretamente adottato. In precedenza l'onere della prova era rovesciato (il cittadino che faceva
ricorso doveva dimostrare che dall'adempimento procedimentale sarebbe derivato un esito diverso).
giudizio sulle disposizioni: pu chiedere l'annullamento solo chi abbia interesse alla pronuncia nel senso
di poterne trarre vantaggio, interesse che manca se dopo l'annullamento l'amministrazione ha il potere di
emanare un nuovo atto con lo stesso contenuto, tuttavia dopo l'annullamento la PA pu non avere pi il
potere (es scadenza termini) o interesse a farne un altro 21 octies.2 ha quindi ridotto la gamma delle
possibilit di tutela del cittadino nei confronti della PA, da vedere se per la tutela giurisdizionale di
interessi legittimi e diritti riguarda anche l'interesse a ritardare una decisione amministrativa legittima nella
sostanza ma non nella forma, o se l'esigenza del buon andamento conduca a conclusione contraria.
altri ordinamenti considerano in modo analogo i vizi formali/procedurali (Spagna, Francia..)
rilievo vizi formali per il diritto UE: art.263.2 TFUE considera vizio solo la violazione di forme
sostanziali in cui si fanno rientrare gli aspetti procedimentali (es consultazione di un organo, ammissione al

contraddittorio dell'interessato, motivazione) tuttavia non sempre il diritto derivato richiede la


motivazione o talvolta ritiene sufficientemente motivato un atto emanato in un contesto noto.
Vizi di merito vizi di legittimit (tripartizione)
limitata rilevanza giuridica essendo quantomeno possibile proporre ricorso gerarchico per motivi di merito
richiedendo la riforma dell'atto; vizi di merito in generale sono riscontrabili se l'atto, conforme a regole e
principi, considerato inidoneo alla cura degli interessi perch non conforme a criteri di opportunit o di
sana amministrazione area del merito si riduce se bilanciata con i 3 criteri efficienza/efficacia/economicit
Conseguenze dell'invalidit degli atti amministrativi sui contratti di diritto privato e sugli accordi sostitutivi
I contratti di diritto privato delle PA sono di regola preceduti da atti amministrativi, c.d. Contratti ad
evidenza pubblica, che possono essere invalidi e conseguentemente annullati quali conseguenze per i
contratti? Esclusa l'irrilevanza dell'invalidit, sa seconda dei casi conseguenze diverse: nullit, annullabilit,
inefficacia, caducazione. Analogo problema si posto per gli accordi sostitutivi e quelli tra PA.
Conseguenze dell'invalidit degli accordi integrativi sui provvedimenti
Si ha un procedimento che si conclude con un provvedimento amministrativo che deve unifromarsi
all'accordo; quali conseguenze sull'atto amministrativo in caso di invalidit (civilistiche) dell'accordo?
Rimedi delle amministrazioni all'invalidit degli atti amministrativi: procedimenti di secondo grado
la qualificazione di invalidit di un atto il presupposto perch gli interessati possano ricorrere ai mezzi di
tutela; tuttavia le stesse PA hanno poteri che consentono loro di svolgere procedimenti di secondo grado
per rimediare alle invalidit: gli effetti possono consistere sia nell'eliminazione delle cause che
nell'eliminazione dell'atto invalido.
Atti che eliminano le cause di illegittimit di un altro atto (sanatorie o convalide)
Gli atti capaci di sanare eliminano, con effetto reatroattivo, il vizio senza incidere sul contenuto principale
della decisione che risulta quindi immutata. Dottrina e giurisprudenza le hanno ammesse da tempo
richiamando il principio di economicit per evitare l'annullamento in quanto dispendiosa attivit
amministrativa quando non abbia effettiva utilit;
convalida di atti viziati per incompetenza: il vizio di incompetenza pu essere sanato dall'atto dell'organo
competente che, con apposita dichiarazione, fa suo un atto erroneamente preso da altro organo.
sanatoria di vizi procedimentali: inoltre la sanatoria stata ammessa in ipotesi di vizi procedimentali
consistenti nella mancanza di atti endoprocedimentali sia nella fase istruttoria che decisoria, provvedendo
all'emanazione tardiva dell'atto omesso che avesse contenuto tale da non influenzare la conclusione. Si
dubitato invece della sanabilit di atti destinati ad orientare la decisione (es parere obbligatorio)
rettifica di errori ostativi , anche perch spesso anomalie riconducibili a semplice irregolarit.
convalida anche in corso di giudizio della mancanza di motivazione: in caso di violazione dell'art.3 LPA,
la sanatoria ammessa anche dopo che il provvedimento stato impugnato o anche nel corso del giudizio.
disciplina legislativa della convalida: riforma L15/2005 ha previsto in via generale la possibilit di
convalida del provvedimento annullabile a due condizioni: a) sussistano le ragioni di interesse pubblico;
b) il provvedimento di sanatoria intervenga entro un termine ragionevole art.21 nonies.2 LPA.
in alcuni casi espressamente esclusa dal legislatore, es per il rilascio di un'autorizzazione paesaggistica
convalida ratifica: vizio di incompetenza, l'rgano ordinariamente competente fa suo l'atto emanato
legittimamente da altro organo in particolari circostanze.
atto confermativo: atto che aderendo ad una richiesta di riesame da parte degli interessati preso dallo
stesso organo con lo stesso contenuto dell'atto gi preso sulla base degli stessi elementi istruttori e della
stessa motivazione.
convalida, conversione, rinnovazione: circa le cause di invalidit sanzionate con nullit, l'atto nullo non
di regola sanabile e quindi convalidabile, al massimo soggetto a conversione se ha i requisiti di sostanza di
altro atto ritenuto effettivamente voluto, altrimenti si provvede ordinariamente alla rinnovazione, cio a fare
un atto nuovo privo di vizi.
Atti che eliminano l'atto invalido facendone venir meno definitivamente l'efficacia
Annullamento in sede di controllo e annullamento d'ufficio
rimedio alternativo alla sanatoria riferito sia ad atti nulli che ad atti illegittimi, con effetti ex tunc cio dal
momento in cui era stato emanato l'atto oggetto del nuovo atto annullamento conseguente a ricorso
amministrativo effettuato d'ufficio; le ipotesi sono disciplinate dalla legge:
a) in sede di controllo amministrativo di legittimit: una volta constatata l'illegittimit l'annullamento

costituisce esercizio di attivit vincolata.


b) ministeriale: per motivi di legittimit disposto dai Ministri nei confronti degli atti dei dirigenti art.14.3
TULPA, potere discrezionale attribuito al Ministro.
c) governativo: potere generale di annullamento straordinario a tutela dell'unit dell'ordinamento per tutti gli
atti amministrativi illegittimi spetta al Governo (previo parere del CDS), richiamato dall'art.138 TUEL
riguardo agli atti degli enti locali illegittimi, esercitabile in qualunque tempo; non pu essere esercitato nei
confronti degli atti amministrativi regionali e delle province autonome; potere discrezionale.
d) da parte dell'organo che ha emanato l'atto e da parte dell'organo gerarchicamente sovraordinato, ammesso
dalla giurisprudenza che lo ha ricompreso nel generale potere di autotutela decisoria della PA, potere
unilaterale che per da considerare di tipo autoritario e quindi deve trovare fondamento nella legge.
Art.21 nonies LPA aggiunto nel 2005 il provvedimento amministrativo illegittimo ex 21 octies pu essere
annullato d'ufficio dall'organo che lo ha emanato o da altro organo previsto dalla legge.
organo competente: la disposizione attribuisce la competenza all'organo che ha emanato l'atto ed esclude
che siano competenti altri organi non individuati dalla legge (quindi neanche l'organo sovraordinato se non
previsto dalla legge).
condizioni necessarie: non sufficiente la previsione legale, esercitando la PA un potere normalmente
spettante al giudice (normalmente a conclusione di un processo giurisdizionale basato sulla domanda di un
soggetto interessato proposta entro termini di decadenza con la garanzia del contraddittorio), quindi l'art21
nonies ha condizionato la legittimit dell'annullamento a: a) sussistenza di ragioni di interesse pubblico; b) si
tenga conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati; c) pronunciato entro termine ragionevole.
a) essendo un potere discrezionale non sufficiente che la PA ritenga l'atto illegittimo, occorre che uno
specifico interesse pubblico ne esiga l'annullamento.
b) come per l'esercizio di ogni potere discrezionale occorre che sia valutata l'importanza degli interessi
privati in gioco, rispettando il principio del legittimo affidamento;
c) non previsto un termine specifico, ma un richiamo alla ragionevolezza.
disposizione della legge finanziaria 2005: l'annullamento d'ufficio di provvedimenti amministrativi
illegittimi pu sempre essere disposto se l'esecuzione sia ancora in corso, al fine di conseguire risparmi o
minori oneri finanziari per le PA; previsto per un termine perentorio di 3 anni dall'efficacia se i
provvedimenti incidono su rapporti convenzionali o contrattuali con privati, e in questo caso sono previste
indennit della PA per l'eventuale pregiudizio patrimoniale.
Revoca, rimozione o abrogazione:
termine revoca usato talvolta per indicare in generale qualsiasi atto di un organo che abbia per effetto
l'eliminazione di un atto proveniente dallo stesso organo, in alcuni casi per cui prevista presenta analogie
sostanziali con l'annullamento d'ufficio da cui si differenziano per perch prive di discrezionalit ( revoca
es art. 21quinquies LPA).
rimozione o abrogazione: un atto incide su un altro atto ad efficacia prolungata, emanato sulla base di un
presupposto indicato dalla legge non pi sussistente; invalidit sopravvenuta dell'atto, che ha svolto la
propria efficacia fino ad una certa data e che dopo non potrebbe pi essere efficace legittimamente e quindi
necessita una rimozione che ne fa cessare gli effetti per il futuro (es stato di necessit venuto meno, ma anche
se viene meno la legge in attuazione della quale era stato preso il provvedimento).
Attivit illecita e responsabilit risarcitoria delle PA
La non conformit al diritto degli atti e dei comportamenti PA pu essere qualificata come illecita e dar
luogo a responsabilit risarcitoria delle PA.
responsabilit per attivit lecita: oltre ai casi di espropriazione per pubblica utilit, alcune disposizioni
prevedono un obbligo di indennizzo per attivit lecite, es per chi subisca danni dall'esecuzione di un'opera
pubblica o per chi abbia subito una menomazione permanente in seguito a trattamenti sanitari obbligatori.
responsabilit per attivit illecita: piena e generale responsabilit risarcitoria delle PA sorge solo per
danni provocati da atti e comportamenti illeciti.
Aspetti generali
Limitazioni storiche della responsabilit pubblica
Il principio di responsabilit civile PA si affermato solo recentemente, essendo stato escluso a lungo che la
PA fosse soggetta a regole di responsabilit civile quando agiva come soggetto di diritto pubblico (pacifica

invece quando agiva come soggetto di diritto privato). Le ragioni:


the king can do no wrong: idea dell'incompatibilit con la sovranit dello Stato dell'assoggettamento
della PA, sua espressione, ad una legge determinante il sorgere di obbligazioni.
Arret Blanco: in Francia nel 1873 si afferm che la responsabilit risarcitoria della PA non poteva
essere retta dalle stesse regole disciplinanti i rapporti privati, ma solo da regole speciali variabili secondo le
esigenze pubbliche; ancora oggi in Francia infatti si considera disciplinata dal diritto amministrativo.
negli ordinamenti di common law soltanto dal 1947 si superato il principio di irresponsabilit statale.
Art.28 Cost:
i funzionari e i dipendenti dello Stato/enti pubblici sono direttamente responsabili degli atti compiuti in
violazione di diritti. In tali casi la responsabilit civile si estende allo Stato e agli enti pubblici la
disposizione pone quindi in primo luogo la responsabilit dei funzionari e dei dipendenti (in reazione al
periodo fascista in cui si tendeva a limitare la responsabilit dei funzionari), violazione di diritti, infatti
collocato tra le norme relative a diritti e doveri dei cittadini;
la responsabilit delle PA non sostitutiva ma si aggiunge a quella individuale.
Responsabilit extracontrattuale per attivit comune
Fino alle novit introdotte nel 1999 dalla Corte di Cassazione, vigevano due diversi regimi di responsabilit
risarcitoria extracontrattuale: a) per danni arrecati da atti e comportamenti assimiliabili a quelli di diritto
comune assimilabile al diritto comune anche sotto il profilo della giurisdizione, che spetta al giudice
ordinario, e riguarda prevalentemente attivit materiali. b) per danni causati da un esercizio illegittimo di
poteri amministrativi.
Responsabilit diretta
art.2043 cc risarcimento per fatto illecito rapporto organico agli effetti della responsabilit: diritto
comune che la configura come responsabilit indiretta (art.2049 cc) in base al rapporto organico d luogo a
responsabilit per fatto proprio dell'amministrazione; ma mentre al fine dell'imputazione degli atti giuridici
si distingue tra organi/meri uffici e tra titolari/addetti, ai fini della responsabilit si considera in situazione di
rapporto organico qualsiasi soggetto inserito nell'organizzazione amministrativa.
responsabilit diretta della PA a cui si affianca quella personale del funzionario/dipendente ex art.28
Cost, secondo la giurisprudenza sono solidalmente responsabili verso i terzi. In caso che il comportamento
dell'agente sia configurabile come reato, non si rompe comunque il rapp organico e la responsabilit civile
della PA coesiste con quella penale personale del soggetto la rottura del rapporto configurata dalla
giurisprudenza solo se l'agente si proponga obiettivi egoistici.
Responsabilit per dolo o colpa
l'art.2043 cc richiede che il comportamento sia tenuto con dolo o colpa per essere fonte di responsabilit; in
alcuni Paesi si configura una responsabilit oggettiva della PA (es Francia e Spagna); in Italia in mancanza
di norme specifiche o orientamenti giurisprudenziali e considerando che un'estensione di quella
individuale, non pare possibile prescindere dall'accertamento della colpa o del dolo dell'agente, salvo norme
pi specifiche.
Esercizio solo apparente di poteri amministrativi
comportamenti che si prospettano come esercizio di poteri retti dal diritto amministrativo ma che sono tali
solo in apparenza danni conseguenti ad atti nulli: es danni all'immagine di un'impresa alimentare a
seguito di un ordine di chiusura per ragioni igieniche viziato per incompetenza assoluta.
inoltre l'art.2043 funge da limite esterno alla discrezionalit della PA, che non pu adottare scelte che
causino deliberatamente danni a privati o senza che venga adottata la diligenza necessaria; art che va
rispettato per le scelte discrezionali, e a maggior ragione nella discrezionalit operativa (cio attuazione di
scelte discrezionali legittime) e discrezionalit tecnica.
infine il comportamento successivo a una scelta discrezionale legittima pu dar luogo a responsabilit
risarcitoria anche semplicemente per violazione del principio del legittimo affidamento.
Risarcibilit dei danni per esercizio illegittimo di poteri ammiistrativi
Le PA possono provocare danni anche mediante l'esercizio effettivo di poteri amministrativi: se avviene in
conformit al diritto il danneggiato non pu pretendere alcun risarcimento ma al pi un indennizzo (es
espropriazione); se invece causa dei danni esercitando un potere di cui effettivamente dispone ma che usa
violando la legge, in mancanza di disciplina specifica, come pu essere risarcito?
Non risarcibilit degli interessi legittimi nella giurisprudenza anteriore al 1999
Giustificata da una lettura dell'art2043 che prevedeva risarcibilit di un danno ingiusto, riferito alla

violazione di una norma che tutela un diritto soggettivo e non quindi per danni dovuti a lesioni di interessi
legittimi; tuttavia la giurisprudenza aveva ammesso la tutela degli interessi legittimi oppositivi, fronteggiano
un potere il cui esercizio incide ordinariamente su una posizione di diritto (es espropriazione) e secondo la
teoria dei diritti affievoliti si era ritenuto che in tali casi l'atto illegittimo finisse per ledere un diritto.
Sentenza delle sezioni unite della Corte di Cassazione 500/1999
L'interpretazione data al 2043 poneva dubbi dal momento che la norma non prescriveva una tipizzazione
dell'illecito; inoltre da tempo ormai la giurisprudenza ammetteva quale oggetto della tutela anche interessi
patrimoniali diversi, e anche il diritto comunitario influiva: la direttiva 89/665/CEE aveva previsto che in
caso di violazione di norme di attuazione del diritto comunitario in materia di scelte dei contraenti (
ritenuti in Italia interessi legittimi pretensivi) all'interessato la possibilit di ottenere il risarcimento.
sentenza 500: la Corte, aderendo alla concezione dell'atipicit dell'illecito ex 2043 cc, ha affermato che
per affermare responsabilit extracontrattuale sufficiente la lesione di un interesse giuridicamente rilevante,
senza che rilevi la qualificazione formale della posizione giuridica vantata dal soggetto.
Nuove disposizioni legislative
la risarcibilit dei danni derivanti da esercizio illegittimo di poteri amministrativi ormai riconosciuta
inequivocamente anche dal legislatore; il nuovo CPA prevede espressamente la possibilit di risarcimento del
danno ingiusto derivante dall'illegittimo esercizio dell'attivit amministrativa o dal mancato esercizio di
quella obbligatoria; nei casi di giurisdizione esclusiva si pu richiedere anche il risarcimento del danno da
lesione dei diritti soggettivi, e se esistono i presupposti anche risarcimento in forma specifica > art.30.2 CPA
Problema del danno risarcibile
problemi applicativi, soprattutto circa l'individuazione dei danni risarcibili e del requisito della colpa.
due accezioni del termine danno ex art.2043 cc: danno ingiusto nel senso di lesione di un diritto
soggettivo/interesse legittimo/altro interesse giuridicamente rilevante / risarcire il danno incisione del
patrimonio della vittima o persona fisica o sfera morale quest'ultima oggetto del risarcimento. Si hanno
interessi legittimi sia quando la PA ha potere discrezionale, sia quando ha potere vincolato sia in relazione a
vincoli meramente procedimentali
danno causato nell'esercizio di poteri vincolati: es. un permesso edilizio non poteva essere rifiutato
perch il progetto era conforme, stabilire il danno risarcibile non semplice ma presenta le stesse difficolt
presenti quando leso un diritto soggettivo.
danno causato nell'esercizio di poteri discrezionali: maggiori difficolt, occorre prima accertare se la PA
ove avesse reagito legittimamente avrebbe avuto delle alternative, potendo risultare solo una decisione
favorevole perch malgrado la discrezionalit nelle circostanze concrete la scelta era obbligata (es scelta del
contraente, solo l'imprenditore non scelto aveva i requisiti necessari) cio la soddisfazione dell'interesse non
poteva essere negata, e quindi il destinatario ha diritto al risarcimento / se invece risultasse che la PA non
avrebbe potuto far altro che un atto contrario all'interesse, non si avrebbe risarcimento. Tuttavia in molti casi
se la PA avesse agito legittimamente sarebbe rimasta una possibilit per il privato di vedere soddisfatto il
proprio interesse nei rapporti tra privati alle chances si riconosce valore patrimoniale e se ne ammette il
risarcimento in proporzione al tasso di probabilit di successo; la giurisprudenza amministrativa ha
riconosciuto l'esistenza delle chances risarcibili.
responsabilit per violazione di norme procedimentali o di forma: in caso di provvedimento vincolato e
senza alternative, l'art.21 octies esclude l'annullabilit tuttavia l'esclusione dell'annullabilit non esclude
l'illegittimit e pu ritenersi esistente una lesione ingiusta con conseguente risarcibilit dei danni, tuttavia
danni diversi/ulteriori da quelli derivanti dal procedimento (che non poteva essere diverso).
danni patrimoniali e danni morali: le norme sul procedimento possono essere viste come regole di
corretto comportamento delle PA nei confronti dei cittadini, e quindi la loro violazione potrebbe comportare
il risarcimento dei danni morali , non escluso se gli interessi sono di particolare rilevanza.
rilevanza del comportamento del danneggiato: art.1227 cc concorso del fatto colposo del creditore,la
risarcibilit pu dipendere anche dal comportamento del danneggiato cio non sono risarcibili i danni che
avrebbero potuto essere evitati usando l'ordinario diligenza si discusso se ci implichi l'onere del
danneggiato di chiedere in via giurisdizionale l'annullamento dell'atto intervenuto il legislatore:
possibile rilevanza della mancata impugnazione dell'atto illegittimo art.30.3 CPA : nel determinare il
risarcimento il giudice valuta il comportamento complessivo delle parti, esclude il risarcimento dei danni che
si sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria diligenza anche attraverso l'esperimento degli strumenti di
tutela previsti, tuttavia non esclude l'ammissibilit della domanda di risarcimento in assenza della richiesta
di annullamento, e rimette al giudice la valutazione sull'utilit del ricorso ai mezzi di tutela.

Responsabilit collegata all'affidamento di contratti pubblici


responsabilit precontrattuale: anche le PA sono tenute al rispetto della buona fede nella fase di
formazione dei contratti, a pena di responsabilit precontrattuale, respons che prescinde dalla legittimit dei
provvedimenti ma che dipende dalla correttezza dei comportamenti, tuttavia secondo la giurisprudenza
presuppone che sia avvenuta la scelta del contraente e non anteriormente.
preavviso di ricorso: danni derivanti dall'ilegittimit delle procedure di affidamento di lavori, servizi e
forniture da soggetti tenuti nella scelta del contraente al rispetto della normativa comunitaria, stato inserito
art.243 bis CPP che prevede che i soggetti che intendono proporre un ricorso giurisdizionale debbano
informare le stazioni appaltanti della presunta violazione e dell'intenzione di proporre ricorso indicando i
presunti vizi e i motivi del ricorso; la staz appaltante entro 15 giorni, comunica le proprie determinazioni e
stabilisce se intervenire o meno in autotutela l'omissione della comunicazione e l'inerzia della stazione
appaltante costituiscono comportamenti valutabili; configurato una sorta di preavviso di ricorso che
impone un onere giurisdizionale al danneggiato aggravato.
Problema della colpa:
secondo la sentenza 500/1999: ha affermato che la responsabilit risarcitoria richiede che la PA sia in
colpa, che per non pu consistere nella negligenza o imperizia del funzionario agente e occorre che
l'esercizio dell'atto sia avvenuto in violazione delle regole cui deve ispirarsi l'azione amministrativa, cio
imparzialit, correttezza, buona amministrazione perplessit per la natura delle regole configuranti la
colpa (ordinariamente cause di illegittimit) e per la difficolt per il danneggiato di soddisfare l'onere della
prova, per questo si ricorso spesso alla configurazione della colpa come negligenza e imperizia.
Anche grazie all'influenza comunitaria, si ritiene comunque che l'onere della prova sia soddisfatto se il
danneggiato fornisce elementi indiziari che costituiscono presunzioni semplici (gravit del vizio, natura
vincolata del provedimento, chiarezza delle norme da applicare ecc.), e tuttavia la PA pu a sua volta allegare
elementi a suo favore che facciano venir meno le presunzioni.
Responsabilit dell'amministrazione e responsabilit del dipendente:
tramite l'idea del rapporto organico si configura una responsabilit diretta della PA, che per non esclude la
responsabilit dell'agente posta in primo piano ex art.28 Cost dottrina e giurisprudenza hanno affermato
una responsabilit solidale dei due; tuttavia la PA d maggiori garanzie di solvibilit e il dipendente risponde
solo per dolo o colpa grave (difficili da provare) il danneggiato tende a chiamare in giudizio solo
l'amministrazione; quest'ultima potrebbe intentare un'azione di regresso nei confronti del dipendente come
avviene in altri paesi MA in Italia fatta rientrare nella responsabilit amministrativa e segue quindi la
particolare disciplina, quindi soggetta alla giurisdizione della corte dei conti.
Esigenze sostanziali alla base della responsabilit civile
la disciplina della responsabilit risponde a due esigenze sostanziali:
a) esigenze riparatorie: risarcimento di chi ha subito il danno
b) esigenze sanzionatorie cio di punizione di chi ha provocato il danno
potrebbero essere soddisfatte separatamente tuttavia per economizzare desiderabile che la disciplina le
unifichi, ponendosi come obiettivo anche la disincentivazione dei comportamenti dannosi.
Cap 14 ORIGINI, SVILUPPI E CARATTERISTICHE DEL SISTEMA DELLE TUTELE
Il quadro costituzionale
art.24.1 Cost tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi; ulteriori
disposizioni costituzionali hanno confermato la preesistente dualit di giurisdizione: art.102.1 la funzione
giurisdizionale esercitata dai magistrati ordinari art.103.1 il Consiglio di Stato e gli altri organi di
giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della PA degli interessi legittimi e in
particolari materie anche dei diritti soggettivi.
giudici amministrativi: i TAR sono istituiti in tutte le Regioni e giudicano in prima istanza; il CdS decide
in seconda istanza, esercita sia funzioni giurisdizionali che funzioni consultive art.100.1 Cost
criterio di riparto della giurisdizione: se la controversia riguarda un interesse legittimo di regola la
giurisdizione del Consiglio di Stato e degli altri organi di giustizia amministrativa; se riguarda un diritto
soggettivo del giudice ordinario, salvo particolari materie indicate dalla legge in cui si ha giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo.
la Corte di Cassazione a sezioni unite giudica sul rispetto del criterio del riparto, vi si pu ricorrere contro
le decisioni del CdS per i soli motivi inerenti alla giurisdizione.

poteri dei giudici: fino alle recenti riforme le due giurisdizioni si sono nettamente distinte anche in
relazione al tipo di poteri.
Origini e sviluppi alla fine del XX secolo
Cenni ai sistemi di giustizia amministrativa di alcuni principali Paesi europei
Francia: nel periodo post rivoluzionario era stata esclusa la competenza dei giudici ordinari nei confronti
delle controversie riguardanti le funzioni statali, risolte dalla stessa amministrazione, poi attribuite al Conseil
d'Etat con funzioni anche consultive. Il Tribunale dei conflitti risolveva i conflitti di giurisdizione, e il
giudice ordinario resta comunque tutore dei diritti di propriet e delle libert. Il criterio per il riparto fu
quello dell'attribuzione al CdE delle controversie riguardanti il service publique , in parte superato.
Germania: esistono Tribunali amministrativi con competenza diversa dai giudici che si occupano di
controversie privatistiche, a cui spettano controversie riguardanti il diritto soggettivo pubblico; manca un
tribunale dei conflitti, sulla competenza decide il giudice adito.
Inghilterra: l'amministrazione svolta principalmente sulla base del diritto comune, manca il concetto di
diritto amministrativo; solo recentemente sono stati creati organismi indipendenti dall'amministrazione per la
risoluzione di controversie e si prevista una speciale procedura per le controversie su public law rights di
cui competente una sezione specializzata della High Court.
Spagna: si era adottato il modello inglese, nel 1845 si passati al contenzioso francese ; dal 1888 il
Consiglio di Stato ha segnato il passaggio alla giustizia delegata, con limitazioni al sindacato sugli atti delle
amministrazioni; dal 1956 il CdS ha funzioni soltanto consultive e si costituito un giudice specializzato per
le controversie con l'amministrazione nell'ambito di un'unica giurisdizione.
Leggi italiane del 1865 e del 1889 e origine della dualit di giurisdizione
legge del 1865: soluzione ispirata al modello inglese, abolizione dei tribunali del contenzioso
amministrativo e devoluzione alla giurisdizione ordinaria delle materie riguardanti diritti civili e politici,
comunque vi sia interessata la PA; gli affari non compresi sono attribuiti alle autorit amministrative che
provvedono con decreti motivati previo parere dei Consigli amministrativi per i casi stabiliti dalla legge.
divieto di revocare o modificare atti amministrativi imposto al giudice ordinario, che pu quindi
pronunciare solo sentenze dichiarative o condannare la PA a un risarcimento; le autorit amministrative sono
tenute a conformarsi al giudicato ma il giudice non pu imporre l'esecuzione delle sue sentenze se per ci
necessario emanare o modificare qualche atto amministrativo.
conflitti sulla giurisdizione: se un'amministrazione contesta che una controversia rientri nella
giurisdizione del giudice ordinario, sul conflitto decide il CdS (al tempo solo organo consultivo); poi dal
1877 attribuita alla Corte di Cassazione.
attuazione della legge 1865: quindi la tutela giurisdizionale riconosciuta solo ai diritti civili e politici, i
primi quelli sanciti da leggi civili (c.c., principalmente propriet) e i secondi inerenti alle libert dei cittadini
(sancite dallo Statuto Albertino del 1848). Inoltre prima il CdS e poi la Corte di Cassazione, giudici dei
conflitti, negano la possibilit della tutela quando a fronte dei diritti vi sia un potere discrezionale della PA;
in ogni caso sono esclusi dalla tutela gli interessi protetti da leggi non civili /costituzionali c.d. Leggi
amministrative in quanto non considerati diritti si fin per escludere quindi la tutela di molti interessi.
istituzione della IV sezione del CdS nel 1889: competenza a decidere sui ricorsi per incompetenza,
eccesso di potere o violazione di legge, contro atti o provvedimenti di un'autorit ammnistrativa che abbiano
per oggetto un interesse, quando i ricorsi non siano di competenza della giurisdizione ordinaria; inoltre
previsto il ricorso per ottemperanza quando una PA non si conformi a una sentenza ordinaria per la lesione
di un diritto la competenza del giudice amministrativo viene definita in negativo rispetto a quella del
giudice ordinario: competente quando i ricorsi non competano all'autorit giudiziaria ordinaria. Comunque
la IV sezione conosce di ricorsi contro atti e provvedimenti, quindi le sue sentenze consistono
nell'annullamento dell'atto/provvedimento e non in sentenze di condanna.
Affermazione della distinzione diritto soggettivo/interesse legittimo come criterio di riparto
criterio del petitum: il primo criterio di riparto proposto, secondo il quale il giudice doveva essere
individuato in base al tipo di tutela richiesta giudice amministrativo per l'annullamento / giudice ordinario
per il risarcimento, salva la possibilit di una doppia tutela.
criterio della causa petendi o petitum sostanziale: un'altra tesi era quello della posizione giuridica di cui
si chiedeva la tutela giudice ordinario per il diritto soggettivo/ giudice amministrativo per l'interesse

legittimo pronuncia della sentenza Laurens su una controversia port all'affermazione di questo
orientamento nel 1930 da parte sia dell'adunanzia plenaria CdS che delle sez unite Cassazione che definirono
il criterio del petitum sostanziale: occorre guardare s al provvedimento giurisdizionsle richiesto ma in
relazione alla posizione giuridica soggettiva.
Nozione di interesse legittimo
Interesse legittimo, diritto soggettivo, interesse di fatto: esemplificazioni
diritto soggettivo: una persona ha un particolare interesse verso un bene e qualcuno o tutti gli altri sono
obbligati a tenere un comportamento nei suoi confronti affinch sia soddisfatto; se gli obblighi nei suoi
confronti non sono rispettati pu rivolgersi a un giudice che pu imporre il rispetto del diritto tutelando
pienamente il suo interesse (es proprietaria di un bene ).
interesse legittimo: una persona ha un particolare interesse e nessuno obbligato a tenere nei suoi
confronti un comportamento tale che l'interesse risulti necessariamente soddisfatto, ma che tuttavia pur
potendo scegliere tra diversi comportamenti sia comunque tenuto, nella scelta, a rispettare dei principi e delle
regole tali che ne derivi la possibilit che l'interesse ne risulti soddisfatto; oppositivo es per l'espropriazione
per pubblica utilit, pretensivo es scelta del contraente con cui stipulare il contratto per un progetto; se i
principi e le regole non sono rispettati, la persona pu rivolgersi a un giudice che potr imporre il rispetto del
diritto dando tutela agli interessi legittimi; cio l'interesse a un concreto bene della vit (es mantenere la
propriet del bene espropriato) non soddisfatto sicuramente ma ne garantita la possibilit che avvenga.
interesse di fatto: una persona ha un particolare interesse ma nessuno obbligato a tenere il
comportamento che lo soddisferebbe n a rispettare principi e regole (es studente Cheng lezioni in cinese),
non pu rivolgersi a nessun giudice, in una posizione di mera soggezione nei confronti della PA e non ha
tutela giuridica; pu operare perch il diritto sia cambiato ma con rilievo solo politico.
Interessi legittimi e diritti soggettivi
Interessi legittimi e poteri discrezionali
Se un'amministrazione ha un potere che non disciplinato dal diritto, il privato si trova in mera soggezione e
il suo interesse ha rilievo solo in fatto; se invece l'amministrazione non ha alcun potere e il rapporto tra PA e
privato regolato esclusivamente dalle leggi, il privato in situazione di diritto soggettivo.
Di fronte a un potere discrezionale di una PA il privato ha interessi legittimi, distinzione fondamentale per
tutelare i privati nei casi in cui non dispongano di un vero diritto nei confronti delle PA ma in cui possano
comunque pretendere il rispetto di regole e principi da parte delle PA.
Interesse legittimo e attivit vincolata
per la giurisprudenza maggioritaria e per parte della dottrina, per stabilire se si in presenza di un diritto
soggettivo occorrerebbe verificare lo scopo della norma che impone l'attivit vincolata; se la norma risulta
tutelare gli interessi privati si parler di obbligo della PA e conseguente diritto del privato, se invece risulta
diretta alla tutela dell'interesse pubblico si parler di dovere della PA e interesse legittimo del privato, la
tutela dell'interesse illegittimo avviene quindi in via indiretta con la tutela dell'interesse pubblico tuttavia
risulta difficile accertare l'intento di una norma, inoltre perch un interesse privato sia rilevante deve
comunque essere preso in considerazione da una norma, quindi l'esistenza di una norma condizione
necessaria per l'esistenza di entrambe le posizioni e non pu essere elemento di distinzione. Nella realt
quindi la distinzione diventa estremamente incerta e a volte arbitraria, dal momento che la diversa
qualificazione comportava diverse tutele (es escludeva la risarcibilit).
Interesse sostanziale alla base dell'interesse legittimo
Di fronte a un potere discrezionale della PA, l'interesse del soggetto a non vedere toccati i suoi beni (interessi
oppositivi) o a farsi attribuire beni che gli interessano (interessi pretensivi) tutelato solo dalla pretesa a che
la PA agisca legittimamente. Secondo una vecchia teoria l'interesse legittimo sarebbe un genrico interesse al
rispetto delle leggi da parte della PA. Ma una cosa l'interesse generico alla legalit, altra l'interesse
specifico di chi pu subire o guadagnare qualcosa dalla PA, quindi l'interesse sostanziale alla base
dell'interesse legittimo consiste nella chance di conservare o acquisire qualcosa, possibilit tutelabile in via
risarcitoria. Di fronte all'attivit vincolata tuttavia non tutelata la sola chance, ma il bene stesso, finendo per
avere la stessa struttura del diritto soggettivo anche se con giursdizione diversa.
Contenuto dell'interesse legittimo
il contenuto del diritto soggettivo sono poteri e facolt relativi al bene oggetto del diritto;
nell'interesse legittimo i poteri che ne sono oggetto non riguardano direttamente il bene ma gli

consentono di incidere sull'esercizio del potere amministrativo che pu essere esercitato nei confronti di quel
bene, conferisce cio il potere di chiedere al giudice di imporre che il potere amministrativo sia esercitato
correttamente, e ancor prima che la decisione sia presa tenendo conto del punto di vista degli interessati.
Criteri giurisprudenziali per distinguere dir sogg / int leg
stabilire in concreto la distinzione presenta difficolt, in primo luogo quando si tratta di interessi legittimi
pretensivi e quindi il cittadino deve ottenere un provvedimento positivo dalla PA (es concessioni,
sovvenzioni ecc.) in queste ipotesi si fa ricorso alla distinzione tra norme di relazione (che definiscono
direttamente un rapporto tra PA e cittadino facendo sorgere diritti soggettivi) / norme di azione (definiscono
il potere dal cui esercizio dipende la definizione del rapporto, facendo sorgere interessi legittimi).
altre difficolt sorgono quando l'interesse del cittadino, prima che riguardasse un potere della PA, era
tutelato dall'ordinamento come diritto soggettivo: es proprietario di un terreno che la PA vuole espropriare
c.d. Interessi legittimi oppositivi
criterio della distinzione tra carenza o cattivo esercizio del potere: se si controverte sull'esistenza o meno
del potere oggetto della lite un diritto soggettivo / se invece si controverte sulla legittimit o meno
dell'esercizio di un potere che si ritiene esistente, oggetto sar un interesse legittimo.
affievolimento o degradazione dei diritti soggettivi: teoria che sostiene che l'esercizio di un potere
autoritario della PA nei confronti di un diritto soggettivo ne produce la degradazione a interesse legittimo,
tuttavia obiezione che l'interesse legittimo nasca insieme alla nascita del potere amministrativo (quindi non
solo ad espropriazione gi avvenuta ma gi dal momento in cui si apre il procedimento, e quindi l'interesse
legittimo convive con il suo diritto di propriet per un certo tempo).
formula simmetrica la teoria dei diritti in attesa di espansione riferendosi ai poteri di tipo
autorizzatorio, il cui esercizio sarebbe ritenuto l'eliminazione di un limite ad un diritto che si riespanderebbe
trasformandosi da interesse legittimo a diritto soggettivo.
Interessi legittimi e interessi di fatto (qualificazione)
necessario che una norma giuridica prenda in considerazione esplicitamente o implicitamente l'interesse
dandogli rilevanza nella decisione amministrativa; dalla norma stessa che attribuisce il potere risulta se il
legislatore aveva o meno intenzione di dare tutela all'interesse.
alcune disposizioni LPA attribuiscono ai soggetti interessato poteri di intervento nel procedimento di
formazione di provvedimenti che possano arrecare loro pregiudizio; sembrerebbe quindi comportare che
siano tutti interessi legittimi, anche se tale lettura non condivisa dal momento che la LPA intende dare una
rilevanza procedimentale all'interesse.
interessi considerati da altre norme: si sostiene che si debba guardare anche a norme ulteriori a quelle
che attribuiscono il potere, es costituzionali, finendo per cos per diventare legittimi tutti gli interessi non
qualificati come illegittimi dall'ordinamento; quindi la legittimit costituzionale di un interesse pu essere
presupposto necessario ma non sufficiente;
infine talvolta la qualificazione desunta da momenti fattuali della vicenda amministrativa.
Interessi legittimi e interessi diffusi
Individualit dell'interesse
L'interesse legittimo considerato un interesse di cui un soggetto titolare individualmente quindi in modo
differenziato rispetto agli altri. Gli interessi che un soggetto ha in quanto membro della generalit si ritiene
possano essere soddisfatti attraverso gli apparati politici (che stabiliscono appunto quali interessi generali
devono essere tutelati) mentre ai giudici spetta solo tutelare interessi degli individui.
eccezionalit dell'azione popolare diretta a far valere interessi generali, in via di principio quindi esclusa
dall'ordinamento che la consente solo in casi eccezionali (es l'elettore pu far valere in giudizio azioni e
ricorsi che spettano al Comune).
Interessi diffusi: interessi individuali plurimi, interessi collettivi, interessi generalit
interessi individuali plurimi: non necessario che un interesse appartenga a un solo individuo perch
possa essere considerato personale e quindi tutelato dal giudice; possono esistere una pluralit di interessi
personali uguali che tuttavia non coincidono con un'intera comunit c.d. Interessi individuali plurimi, la cui
esistenza tuttavia non esclude che ciascuno sia un interesse personale. Cio la circostanza che l'interesse di
un individuo sia identico a quello di altri non impedisce che ciascuno possa comunque essere titolare di un
interesse legittimo individuale.
interesse generale: quindi far valere un interesse identico a quello di altri diverso dal richiedere la tutela
dell'interesse generale, che non equivale alla somma di interessi personali potendo non corrispondere a

quello che ciascun individuo ritiene essere il proprio individuale interesse. Infatti stabilire gli interessi
generali spetta agli apparati politici e non pu spettare a un qualsiasi singolo.
(Gli apparati politici che ritengono lesi gli interessi generali della comunit rappresentata possono tuttavia
agire in giudizio contro una PA; analogamente un'amministrazione indipendente pu impugnare gli atti
amministrativi che violino le norme dettate a tutela degli interessi rientranti nella sua competenza.)
interessi collettivi: uno o pi individui condividono l'interesse comune di un gruppo delimitato che non
coincide con la base del pubblico potere, interesse che tuttavia pu non coincidere con quello individuale di
ciascun componente del gruppo (es interessi della categoria degli avvocati); possono essere fatti valere in
modo unitario da organismi esponenziali della collettivit (ordini professionali, sindacati)
Interessi ambientali e interessi dei consumatori
la giurisprudenza aveva ritenuto che l'interesse alla tutela dell'ambiente di tutti i cittadini ma che gli abitanti
di un luogo possono avere un interesse differenziato rispetto a quello di altri cittadini; era stato ammesso che
l'interesse differenziato di tali cittadini potesse essere fatto valere da un organismo che lo rappresentasse
unitariamente, essendo sufficiente la costituzione di un'associazione non riconosciuta Art.9 LPA con
riferimento alla partecipazione procedimentale ha stabilito che i portatori di interessi diffusi costituiti in
associazioni o comitati hanno facolt di intervenire nel procedimento.
associazioni di protezione ambientale: circa la tutela giurisdizionale, sono state dettate norme specifiche
relative agli interessi ambientali, prevedendo che le associazioni di protezione ambientale con determinate
caratteristiche possono ricorrere in sede di giurisdizione amministrativa per l'annullamento di atti illegittimi.
associazioni per la tutela degli interessi dei consumatori, utenti e imprese: i diritti dei consumatori sono
disciplinati dal Codice del Consumo, che detta norme a difesa di interessi sia individuali che collettivi, e un
elenco di diritti ritenuti fondamentali per i consumatori (tutela della salute, sicurezza e qualit dei prodotti,
correttezza e trasparenza nei rapporti contrattuali ecc.) e prevede inoltre che le associazioni che hanno per
scopo statuario esclusivo la tutela dei diritti/interessi dei consumatori sono legittimate ad agire di fronte al
giudice competente. Inoltre lo Statuto delle imprese prevede stessa legittimazione per le associazioni di
categoria maggiormente rappresentative a livello nazionale.
Ricorso giurisdizionale per l'efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici
prevede che i titolari di interessi giuridicamente rilevanti per una pluralit di utenti e consumatori possano
agire in giudizio per ripristinare il corretto svolgimento della funzione o corretta erogazione di un servizio,
sempre che derivi una lesione diretta, concreta ed attuale, in tre ipotesi:
a) violazione di termini o mancata emanazioni di atti obbligatori;
b) violazione degli obblighi contenuti nelle carte di servizi.
c) violazione degli standard qualitativi ed economici stabiliti per i concessionari di servizi pubblici dalle
autorit preposte alla regolazione ed al controllo del settore.
Se il giudice accoglie la domanda, ordina alla PA o al concessionario di porre rimedio alla
violazione/omissione/inadempimento e ove non provveda ci si pu rivolgere al giudice per l'ottemperanza;
inoltre la sentenza passata in giudicato trasmessa agli organismi con funzione di regolazione e controllo.
Il giudice nel valutare la sussistenza della lesione deve tener conto delle risorse a disposizione delle parti
intimate e anche l'ordine di porre rimedio dettato nei limiti delle risorse gi assegnate senza maggiori oneri
per la finanza pubblica. Ovviamente quando le inefficienze amministrative ledono anche interessi individuali
differenziati restano utilizzabili le ordinarie forme di tutela.
Interesse legittimo, interesse ad agire e legittimazione ad agire
interesse ad agire: per agire in giudizio, non sufficiente la lesione di un interesse legittimo ma occorre
che la pronuncia richiesta al giudice sia effettivamente utile alla soddisfazione dell'interesse; art.35 CPA
dispone che il ricorso inammissibile quando carente l'interesse ad una pronuncia sul merito (es chi agisce
in un concorso che ha attribuito erroneamente un punteggio superiore ad altro concorrente, ma tuttavia anche
la corretta attribuzione non avrebbe permesso a chi agisce di vincere il concorso).
legittimazione ad agire: dev'essere effettivamente il titolare dell'interesse legittimo che quindi deve
dimostrare di essere nella situazione di fatto che consente di trarre giovamento dalla norma sull'esercizio del
potere; es solo il vicino del costruttore abusivo pu richiederlo, non un cittadino chiunque.