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SCHEMI DI GIUSTIZIA

AMMINISTRATIVA

(PALAZZO SPADA, sede del Consiglio di Stato)

GENESI DEL SISTEMA DI TUTELA NEI CONFRONTI DELLA P.A.


La legislazione pre-costituzionale
I pilastri fondamentali del sistema delle tutele giurisdizionali nei confronti dellamministrazione, prima
dellentrata in vigore della Carta Costituzionale, sono stati eretti con due leggi successive risalenti al
diciannovesimo secolo:

IL SISTEMA MONISTICO

L.
2248/
1865

L.55
92/
1889
(LEG
GE
CRISP
I)

All'epoca dell'Unit d'Italia vigeva il sistema del contenzioso amministrativo,


ereditato dalla tradizione francese, per cui le controversie con l'Amm.ne
erano devolute ai Tribunali del contenzioso
amministrativo, esternazioni del potere esecutivo. Con la L.2248/1865, con
particolare riferimento all'allegato E, si dispone l'abolizione dei suddetti
tribunali ( difatti detta legge abolitrice del cont. amm.) con
deferimento delle cause 'nelle quali si faccia questione di un diritto
civile o politico' al giudice ordinario, secondo un modello alternativo di
derivazione belga, di tipo MONISTICO.
Quin
di:
->per le cause aventi ad oggetto diritto civile o politico -> g.ordinario
(posto che il g.o pu solo disapplicare i regolamenti o i provvedimenti
amministrativi, se non li ritiene conformi a legge)
->per le cause concernenti gli affari non
compresi -> ricorsi amm.vi

IL
SISTEMA
DUALISTICO
Si poneva l'ambizioso obiettivo di completare la riforma del 1865, senza
stravolgerla, siccome il quadro teorico (incompleto) del tempo e l'esagerato
numero di confitti di attribuzione testimoniava che il g.o. era difidente
nell'accogliere s ricorsi che riguardavano diritti oggettivi ma che, per esempio,
derivavano da 'leggi amministrative'.
Con la Legge CRISPI si stabilisce l'istituzione della IV sezione del Consiglio
di Stato, avente natura giurisdizionale. La quarta sezione era difatti
chiamata a decidere i ricorsi per INCOMPETENZA, ECCESSO
DI
POTERE, VIOLAZIONE DI LEGGE, contro ATTI e PROVVEDIMENTI di
un'autorit
amministrativa o di un corpo amministrativo deliberante che abbiano per
oggetto un interesse di
individui o di enti morali giuridici quanso questi non siano di competenza della
g.o. n si tratti di
materie appartenenti alla giurisdizione esclusiva di corpi o collegi speciali. Si
delineano gi i caratteri
del
ricorso
amministrativo:


c
a
r
a

ttere impugnatorio -> la quarta sezione ha potere di ANNULLAMENTO dell'atto


controverso
-fa valere i vizi di
legittimit;
- a tutela di interessi individuali diversi dai diritti soggettivi -> i futuri
interessi legittimi

T.U.
683/
1907
e L.
2840/
1923

Riconosce il carattere giurisdizionale della Quarta Sezione del Consiglio di Stato ed al


contempo il carattere soggettivo del processo che dinnanzi ad essa si svolgeva.
Con la legge del 1923 invece, cui confluiscono i progetti di riforma di commissioni di
studiosi del diritto si riconosce la possibilit per il Consiglio di Stato di decidere in via
incidentale questioni sui diritti soggettivi e si crea la c.d. GIURISDIZIONE ESCLUSIVA, per
cui era attribuita al g.a (giunte provinciali amministrative e Consiglio di Stato) la
competenza in determinate materie stabilite dalla legge.
-entrambe le leggi poi confluiranno nel testo unico->
T.U. 1054/1924

La Costituzione
Lo sviluppo del sistema di tutele stato poi garantito dalla giurisprudenza e dalla dottrina,
soprattutto in seguito della entrata in vigore della Carta Costituzionale del 1948, e dei principi
in essa cristallizzati. In particolare osserviamo gli articoli della Costituzione che riguardano la
giustizia amministrativa:

ART. 24 COST. -> accoglimento del criterio di ripartizione della giurisdizione di tipo
soggettivo, in base cio al tipo di situazione giuridica soggettiva azionata (diritto
soggettivo/interesse legittimo). Tutti possono agire in giudizio e tutti possono difendersi. La
giurisdizione cui devoluta in via ordinaria la conoscenza dei diritti soggettivi la
giurisdizione amministrativa ordinaria, costituita dal complesso TAR-CONSIGLIO DI STATO.
ART. 103 COST. -> la giurisdizione del Consiglio di Stato e degli altri organi di giustizia
amministrativa si ha, in via generale, per gli interessi legittimi, ed poi stabilita dalla
legge in particolari materie da questa indicate, per la
tutela di alcuni diritti soggettivi sottratti alla cognizione del g.o. La giurisdizione esclusiva
riceve quindi un riconoscimento costituzionale, che comunque non se sottace la
derogatoriet rispetto al regime principale. E proprio questo uno degli articoli della Cost.
che ha pi volte costretto la Corte Costituzionale a pronunciarsi sul punto (Cass. 72/2000
e Cass. 204/2004) eliminando dalla giurisdizione esclusiva alcune materie a questa
indebitamente attribuite.
ART. 113 COST. -> stabilisce come sia sempre ammessa la tutela giurisdizionale di
interessi legittimi e diritti soggettivi, contro ogni atto della PA, dinanzi agli ordinai del g.o. o
della g.a., tutela che non pu essere esclusa n
limitata a particolari mezzi di impugnazione o determinate categorie di atti. E la legge
poi che determina quali organi possano annullare gli atti della PA, ed in quali casi e con
quali effetti. E sulla base di questo articolo che la Corte ha riconosciuto lesperibilit della
tutela cautelare, progressivamente a tutto campo, nellambito della g.a. E proprio lart. 113
Cost. che consacra il principio della PIENEZZA della tutela giurisdizionale amministrativa!
Interessante a riguardo il principio della insindacabilit degli atti politici che, sebbene
riconosciuto per legge ma alla luce di questo articolo in probabile odore di incostituzionalit,
giustificato in quanto latto politico non atto amministrativo, ma un semplice atto della
pubblica amministrativo dotato di latissima discrezionalit e quindi inidoneo, di per s, a
ledere situazioni giuridiche soggettive.
ART. 101 e 108 COST. ->la Costituzione sancisce lindipendenza di ogni giudice, cos
come di quello amministrativo, nonch limparzialit e la terziet. E proprio sulla base di
questo importante principio, vera e
propria conquista dello Stato di diritto, che sono state rimosse numerose giurisdizionali
speciali che difettavano di questo requisito tra cui consigli di prefettura e, soprattutto,
quelle giunte provinciali amministrative che costituivano, ormai, il g.a. di primo grado
(sent. Corte cost. 30/1967)
ART. 103 e 125 COST. -> La costituzione prevede ma non impone altri organi di
giustizia amministrativa che vadano ad affiancare il Consiglio di Stato, i quali, ex art.
125 Cost., sono istituiti nella Regione come organi di
giustizia amministrativa di primo grado. I T.A.R., istituiti allindomani dellabrogazione in
via costituzionale delle G.P.A., svolgeranno appunto questa funzione e si imporranno come
primo organo giurisdizionale cui demandare giustizia.
ART. 102 COST. -> vietata listituzione di nuovi giudici speciali, ma ammessa
listituzione di sezioni specializzate per determinate materie, con la partecipazione di
cittadini idonei estranei alla magistratura (es.
sezione agraria del Tribunale..). La costituzione prevedeva poi, giusta considerazione della
VI disposizione transitoria e finale della Costituzione, che i preesistenti organi giurisdizionali
avrebbero dovuto essere assoggettate a revisione entro 5 anni dalla data dellentrata in
vigore della costituzione (tale revisione, ovviamente, non mai stata fatta).
ART. 111 COST. -> Tale articolo sancisce la possibilit del ricorso per Cassazione, per i
soli motivi inerenti alla giurisdizione, per le sentenze rese dal Consiglio di Stato. Si
difatti negata alla massima espressione della
giurisdizione ordinaria la possibilit di svolgere una funzione nomofilattica in campo
amministrativo che espressamente riservata al Consiglio di Stato. Tale articolo, cos
come modificato dalla l.cost. 2/1999, ha poi recepito pienamente i principi del giusto
processo, della terziet ed imparzialit del giudice, nonch della ragionevole durata del
procedimento. Non v riferimento per nella Costituzione ai ricorsi amministrativi che,

stante cos le cose, potrebbero anche essere spazzati via con legge ordinaria.
ART. 117 COST. -> Norma costituzionale di chiusura, che stabilisce come la giustizia
amministrativa sia disciplinabile solo dalla potest esclusiva dello Stato, lart. 117 c.2
lett. H cost. Principi relativi alla giustizia
amministrativa sono poi riconosciuti espressamente anche in fonti sovranazionali, si pensi
allart. 6 della Convenzione Europea dei diritti delluomo.

La Costituzione ha cos consacrato il modello giurisdizionale a doppio binario introducendo


importantissimi principi in materia che non hanno potuto non influenzare la dottrina e,
soprattutto, la giurisprudenza di vertice tanto ordinaria

(cassazione) quanto costituzionale (corte costituzionale). Lopera del giudice delle leggi si
soffermata in particolare su:
-giudici amministrativi speciali -> portando alleliminazione di consigli di prefettura, giunte
provinciali amministrative
e capitanerie di porto (senza dilungarsi nel trattare della materia del contenzioso elettorale
amministrativo, prima affidata ai consigli comunali e provinciali, poi a sezioni apposite del
tribunale con membri dei consigli e ora al g.a.)
-processo amministrativo -> intervenendo su: tutela cautelare, regola del doppio
grado di giudizio, sistema probatorio, opposizione di terzo ecc.

La legislazione post costituzionale ed i contributi apportati da dottrina e


giurisprudenza
L.1034/1971 (L. istitutiva dei TAR)
Consiste nellattuazione dellart. 125 COST., istitutiva dei Tribunali Amministrativi Regionali,
per cui ve n uno in
ogni capoluogo di Regione, con sezioni staccate in alcune Regioni. La istituzione di organi di
primo grado si resa urgente allindomani della dichiarazione di incostituzionalit delle
Giunte Provinciali Amministrative, entrando pienamente in funzione solo nel 1974. I nuovi
Tribunali hanno giurisdizione corrispondente a quella del Consiglio di Stato (v. legge Crispi)
ed importante la disciplina processuale dettata dalla predetta legge, che ha
semplicemente preso atto di importanti orientamenti giurisprudenziali (ottemperanza,
giurisdizione e soprattutto appello secondo lo schema del gravame) -> importanti pronunce
giurisprudenziali si sono poi avute in merito a: suilenzio, azione risarcitoria e regolamento
di competenza (v.oltre)
D.P.R. 1199/1971
Con tale rimedio legislativo si data una disciplina, per la prima volta uniforma
ed organica, sui ricorsi
amministrativi, compreso il ricorso straordinario al presidente
della repubblica.
D. LGS. 80/1998
Dalla riforma del 71 a quelle degli anni 90 si sono susseguiti solo interventi legislativi
episodici che hanno ampliato
le materie di giurisdizione esclusiva. Il d.lgs. dell88 ha poi operato un duplice spostamento,
assegnando al giudice ordinario le controversie sul rapporto di lavoro pubblico (ormai
privatizzato) facendo permanere in capo al giudice amministrativo le controversie in materia
di edilizia, urbanistica e pubblici servizi.
L. 205/2000
La l. 205/2000 ha poi attribuito alla giurisdizione esclusiva le controversie relative a
procedure di affidamento di
lavori, servizi o forniture svolte da qualsiasi soggetto tenuto al rispetto della normativa
comunitaria o al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica. Tale legge ha voluto
garantire una maggiore effettivit nella tutela amministrativa, partendo dalla tutela
cautelare e poi concentrandosi sui riti speciali ed accelerati. E resa proponibile avanti al g.a.
lazione risarcitoria e la proposizione dei motivi aggiunti.
L. 69/2009
Con tale legge si voluto procedere alla riforma del processo civile, intervenendo su
molteplici aspetti dello stesso e,
con lart. 44 della legge stata conferita delega al Governo per il riassetto della
disciplina del processo amministrativo. Tale delega annoverava tra i principi ed i criteri
ispiratori esigenze di riordino della materia, razionalizzazione, nonch il completamento del
percorso di generalit e pienezza della giurisdizione amministrativa. Il Governo,
nellattuazione della delega, si avvalso del Consiglio di Stato.
D.LGS. 104/2010 (Codice del Processo Amministrativo)
Il Codice del Processo Amministrativo per la prima volta reca una disciplina completa ed
organica della materia, volta
ad attuare i principi costituzionali in materia nonch a risolvere tutti quei problemi di
giurisdizione che erano spontaneamente nati dalla confusione del panorama legislativo.

I GIUDICI E LA LORO ORGANIZZAZIONE

IL GIUDICE AMMINISTRATIVO
Art. 4 C.P.A. : La giurisdizione amministrativa esercitata dai Tribunali Amministrativi
Regionali e dal Consiglio di Stato secondo le norme del presente codice.

CONSIGLIO DI STATO

(art.

6 CPA)

E' un organo espressamente previsto dalla Costituzione, come organo ausiliario del
Governo, sebbene avente carattere di assoluta imparzialit. E' diviso in 6 sezioni di cui:
I,II,III -> funzione La composizione di ciascuna sezione giurisdizionale disciplinata dalle stesse regole previste per quelle
consultiva
consultive con la sola differenza che il numero di consiglieri assegnati non deve essere inferiore a 12.
IV,V,VI -> funzione
giurisdizionale
Ci non di meno, nel 2008 il legislatore ha superato questa articolazione rimettendo al Presidente
del Consiglio di Stato, previo parere del Consiglio di presidenza, annualmente la competenza ad
individuare quali sezioni svolgono attivit giurisdizionale e quali consultiva.
Il Consiglio di Stato organo complesso, composto da organi permanenti (Presidente, Sezioni,
Adunanza Generale, Adunanza Plenaria) ed organi temporanei (commissioni speciali).
PRESIDENTE: Il presidente nominato con decreto del Capo dello Stato, su proposta del
presidente del Consiglio, previa delibera del Consiglio dei Ministri, sulla scorte del parere formulato
dal Consiglio di Presidenza, fra i magistrati amministrativi che abbiano esercitato per almeno 5
anni funzioni direttive. Tale procedimento costituisce la progressiva attuazione del principio di
indipendenza, in riferimento anche a possibili condizionamenti che potrebbero essere esercitati dal
Governo. Cos, mentre prima tale nomina era interamente rimessa alla discrezionalit
dellesecutivo, ora lindividuazione del presidente frutto sostanzialmente dellorgano di
autogoverno dei giudici amministrativi. I compiti del presidente sono.
- Istituzionali: Vi innanzitutto il potere di convocare e conseguentemente presiedere le
riunioni dellAdunanza Plenaria e dellAdunanza Generale; stabilire la composizione delle
sezioni consultive e giurisdizionali; assegnare i ricorsi e pareri alle singole sezioni sulla base
dei criteri individuati dal Consiglio di presidenza. E membro di diritto del Consiglio di
presidenza e ne presiede le riunioni e nomina lufficio elettorale per la scelta degli altri
componenti.
- Amministrativi: Adotta tutti i provvedimenti relativi ai magistrati e ai funzionari delle
segreterie; ha uno specifico potere di proposta in queste materie al Pcdm e tramite questo
al Capo dello Stato. Esercita il potere di vigilanza su tutti gli uffici del Consiglio di Stato e sui
magistrati ed titolare dellazione disciplinare.
Egli inoltre pu formare in maniera mista delle commissioni speciali qualora la questione da
risolvere non sia riconducibile ad una Sezione consultiva ordinaria sulla base del criterio di riparto
per materia.
Nellesercizio delle sue funzioni, coadiuvato da un segretario generale, scelto tra i consiglieri di
Stato mediante conferimento di un incarico quinquennale.
->ADUNANZA GENERALE (Presidente + tutti i Consiglieri): organo collegiale con funzioni
unicamente consultive, con competenza su progetti di legge, testi unici, regolamenti e per le
questioni di rilevanza generale o di massima, sulle quali il Presidente, le singole sezioni ritengano
necessario un pronunciamento dellorgano. Pi in particolare, prevista la possibilit della singola
sezione di richiedere lintervento dell Adunanza Generale qualora il punto di diritto oggetto del
parere da emanare abbia dato luogo o possa essere causa di contrasti giurisprudenziali. Ci avviene
per lo pi nella materia del ricorso straordinario al Capo dello Stato, laddove la Sezione rimettente
formula il c.d. preavviso, cio un progetto di parere.
->ADUNANZA PLENARIA (Presidente + 12 Consiglieri): organo collegiale con funzioni
esclusivamente giurisdizionali, che pu essere adito su iniziativa di parte o d'uficio, dalla Sezione
che stia trattando un caso che ha dato (o potrebbe dar) luogo a contrasti giurisprudenziali,
oppure per questioni di massima di particolare importanza ovvero per dirimere contrasti
giurisprudenziali. Le finalit e funzioni principali dellorgano sono indicate dallart. 99 del c.p.a.
relativo al deferimento dellAdunanza plenaria.
ART: 99 : La sezione cui assegnato il ricorso, se rileva che il punto di diritto sottoposto al suo esame ha dato
luogo o possa dare luogo a contrasti giurisprudenziali, con ordinanza emana su richiesta delle parti o dufficio
pu rimettere il ricorso allesame delladunanza plenaria.
Prima della decisione il presidente del Consiglio di Stato, su richiesta delle parti o dufficio, pu deferire
alladunanza plenaria qualunque ricorso, per risolvere questioni di massima di particolare importanza ovvero
dirimere contrasti giurisprudenziali.
Se la sezione cui assegnato il ricorso ritiene di non condividere un principio di diritto enunciato
dalladunanza plenaria, rimette a questultima, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso.
LAdunanza plenaria decide lintera controversia, salvo che ritenga di enunciare il principio di diritto e di
restituire per il resto il giudizio alla sezione remittente.
Se ritiene la questione di particolare importanza, ladunanza plenaria pu comunque enunciare il principio di
diritto nellinteresse della legge anche quando dichiara il ricorso irricevibile, inammissibile o improcedibile,
ovvero lestinzione del giudizio. In tali casi, la pronuncia delladunanza plenaria non ha efetto sulla sentenza
impugnata.

*un discorso a parte merita il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE


SICILIANA, con sede a Palermo, che esercita le funzioni di massimo organo di giustizia
7

amministrativa in Sicilia, con funzioni sia consultive che giurisdizionali. Esso fu istituito nel 1948
per soddisfare le esigenze di autonomia riconosciute a tale Regione dallo statuto speciale. Ha in
particolare funzioni di giudice dappello avverso le pronunce di primo grado del TAR Sicilia, nonch
funzioni consultive quale organo di consulenza giuridico amministrativa del Governo regionale.

T.A.R.

TAR

(art. 5 CPA)

art. 5

Nel 1971 stata data piena attuazione allart. 125 Cost., laddove si aferma che Nella regione
sono istituiti organi di giustizia amministrativa di primo grado secondo lorientamento stabilito
dalla legge della Repubblica. Sebbene con 5 anni di ritardo, rispetto al vuoto creatosi in seguito
alla declaratoria di incostituzionalit delle Giunte provinciali Amministrative, in ogni capoluogo di
regione stato istituito un Tribunale amministrativo regionale. Questo articolato in un'unica
Sezione, presente in ogni capoluogo di Regione ed anche in altre citt di alcune Regioni
individuate per mezzo di legge. Lart. 5 del c.pa. dispone ora che sono organi di giurisdizione
amministrativa di primo grado i Tribunali amministrativi regionali e il tribunale regionale di
giustizia amministrativa per la Regione autonoma del Trentino Alto Adige.
Ogni TAR composto dal Presidente,dai consiglieri (nominati a tempo indeterminato a seguito di
un concorso pubblico) , dai referendari e dai primi referendari. Il collegio esercita le proprie
funzioni con la presenza del presidente e di due magistrati. In caso di mancanza del presidente, il
Collegio presieduto dal magistrato con maggiore anzianit. Spetta al presidente dirigere i lavori
della prima sezione laddove il tribunale si articoli in pi sezioni, predisporre il calendario delle
udienze e la ripartizione delle cause, nonch stabilire la composizione dei collegi giudicanti sulla
base dei criteri individuati dal Consiglio di Presidenza.
*Un rilievo particolare merita la Regione Trentino Alto Adige per ove stato istituito il
TRIBUNALE REGIONALE DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA avente sede a Trento, che esercita
le funzioni di organo di giustizia amministrativa di primo grado.. Tale tribunale ha una sezione
con sede speciale a Bolzano, da considerarsi come vero e proprio tribunale autonomo, avente
composizione tale da garantire rappresentanza anche alla minoranza linguistica tedesca ( 8
magistrati sono nominati con decreto del Presidente della Repubblica per una met su proposta
del presidente del Consiglio dei Ministri, sentito il parere del Consiglio di presidenza della giustizia
amministrativa, e limitatamente al gruppo linguistico tedesco, con il consenso del Consiglio
provinciale di Bolzano; per laltra met sono proposti dal Consiglio provinciale. Per le controversie
aventi ad oggetto il sindacato su provvedimenti ritenuti lesivi del principio di parit tra gruppi
linguistici, la competenza attribuita in maniera inderogabile e in unico grado alla Sezione
autonoma di Bolzano.
ORGANIZZAZIONE: Nel 1982 il legislatore ha ritenuto opportuno introdurre una disciplina organica
dellordinamento della giurisdizione amministrativa e del personale di segreteria e ausiliario del
Consiglio di Stato e dei Tar, derivante dal principio dellunicit di ruolo della magistratura
amministrativa. Pur nellunicit del ruolo, per le modalit di reclutamento del personale:
TAR: l accesso a qualifica di REFERENDARIO (primo livello della carriera del magistrato
amministrativo) subordinata al superamento di un pubblico concorso per titoli ed esami, la cui
partecipazione riservata a soggetti appartenenti a categorie predeterminate che abbiano svolto
per un certo periodo di tempo pubbliche funzioni ovvero siano dotati di determinati requisiti
professionali. Si tratta quindi di un concorso di secondo grado. Dopo 4 anni di anzianit nella
qualifica, in presenza di un giudizio di non demerito, ad opera del Consiglio di Presidenza,
possibile conseguire la nomina a primo referendario. Dopo ulteriori 4 anni di anzianit, con lo
stesso procedimento, i primi referendari conseguono la nomina a consigliere TAR.
CONSIGLIO DI STATO: l accesso alla qualifica di CONSIGLIERE DI STATO era data nel 1982
da:
-met -> riservata ai consiglieri di TAR con 4 anni di anzianit che ne fanno domanda
-1/4 -> professionisti (professori in materie giuridiche, avvocati abilitati alle magistrature superiori
con 15 anni di attivit, dirigenti) nominati dal Governo
-1/4 -> ricoperti da candidati che superano un concorso pubblico per titoli e esami teorico pratici
riservato a magistrati amministrativi, ordinari, militari, della Corte dei Conti, avvocati dello Stato, in
possesso di alcuni requisiti.
Lart. 18 della legge 205/2000 stabilisce il principio di unicit anche per il Consiglio di Stato, con
conseguente scomparsa della nomina governativa.
Tra le garanzie riconosciute ai magistrati amministrativi vi innanzitutto quella dellinamovibilit :
mantenimento della sede e delle funzioni assegnate che possono venir meno solo in presenza di
una specifica deliberazione del Consiglio di Presidenza, la quale, necessariamente deve acquisire il
consenso dellinteressato. Per la ripartizione del lavoro, varie determinazioni dellorgano di
8

autogoverno dei magistrati amministrativi, hanno indicato i criteri di assegnazione dei fascicoli, al
duplice scopo di perseguire una uniformit di distribuzione dei carichi di lavoro nonch di
individuare un parametro quanto pi uniforme possibile per valutare loperosit dei magistrati.
Con la legge 205/2000 sono state apportate alcune modifiche alla composizione dellorgano di
autogoverno e delle sue competenze. In attesa della riforma, lautogoverno dei giudici affidato a
un unico organismo, denominato Consiglio di presidenza, composto da 11 magistrati
amministrativi ( uno di diritto, il Presidente, e dieci rappresentanti elettivi scelti da collegi separati
dai consiglieri di Stato). Tale composizione stata sospettata di incostituzionalit per la mancanza
di una componente laica al suo interno, ma la Corte costituzionale in merito ha emanato un
ordinanza di inammissibilit. Tuttavia, per colmare tale lacuna il legislatore ha previsto con la legge
205 che vi facessero parte 4 componenti di estrazione parlamentare, due eletti dal Senato e due
dalla Camera, tra professori ordinari e avvocati. I membri elettivi, sia laici che togati, durano in
carica 4 anni e non sono immediatamente rieleggibili. Il consiglio ha anche altre competenze,
quali ladozione di tutti i provvedimenti in materia di assunzione, assegnazione di sede e funzioni,
promozioni, conferimento di uffici direttivi.

(Cap. 2) IL GIUDICE ORDINARIO


Occorre efettuare un analisi dei principi che regolano il giudizio, nei riguardi degli atti della
pubblica maministrazione, avanti al giudice ordinario. Questi incontra due ordini di limiti
nellesercizio della sua attivit, avuto riguardo alla pubblica amministrazione:
-LIMITE ESTERNO -> secondo il criterio di riparto delineato dallart. 2 della legge 2248/1865, All. E,
spettano al g.o. le controversie aventi ad oggetto la tutela dei diritti soggettivi
-LIMITE INTERNO -> secondo la lart. 4 della medesima legge, al g.o. non consentita
lemanazione di sentenze costitutive nei confronti di atti amministrativi, ritenuti espressione
della potest dellautorit emanante (art. 4 comma 2 l. ab. cont.).
-> Disapplicazione in via incidentale: Conseguentemente al divieto di annullamento, revoca
o sospensione dei provvedimenti amministrativi, in nome del principio della separazione dei poteri,
il successivo art. 5 prevede che IL GIUDICE ORDINARIO abbia per il potere di DISAPPLICAZIONE
dellatto amministrativo controverso, consentendogli di decidere la controversia a prescindere
dagli efetti dellatto amministrativo ritenuto illegittimo, e quindi inidoneo a comprimere il diritto
soggettivo di cui si chiede la tutela. Quindi, al fine di verificare la fondatezza della pretesa
dellattore, qualora la lesione sia riconducibile al provvedimento amministrativo, il giudice pu
accertarne incidentalmente la illegittimit. Si discusso a lungo in passato sui vizi che possono
determinare la disapplicazione dellatto amministrativo pervenendo nel corso del tempo a
riconoscere il sindacato su ogni tipo di vizio, compreso quello delleccesso di potere.
Disapplicazione in via principale: In sede teorica, si configurata anche la disapplicazione
compiuta in via principale, laddove loggetto del giudizio concentrato prevalentemente
sullinvalidit del provvedimento dal quale dipende la lesione del diritto soggettivo. Ci si verifica
allorch la determinazione amministrativa non risulta dotata di imperativit ed esecutoriet, come
nel caso dei diritti fondamentali non cedevoli o nei provvedimenti emanati in carenza di potere. (E
questo il caso del decreto di esproprio emanato dopo la scadenza del termine individuato nellatto
di occupazione di urgenza. In questo caso il giudice accerta e tutela il diritto soggettivo in nome
del quale stato azionato il giudizio, a prescindere dagli efetti del provvedimento inidoneo a
incidere sulla situazione soggettiva del suo destinatario.)
Da questa impostazione, si escludeva che il privato potesse proporre dinnanzi al g.o. azioni volte a
ottenere una qualsiasi modificazione dellatto amministrativo. Il divieto di emanare sentenze
che comportino lannullamento, la revoca, o sospensione dei provvedimenti sottoposti al sindacato
del giudice fa si che allattore venga inibita non solo la possibilit di esercitare azioni costitutive
ma anche di condanna e possessorie, in quanto in tale evenienza verrebbe infranto il limite posto
dallart. 4 della legge del 1865. Leventuale accoglimento della domanda determinerebbe una
indebita sostituzione dellorgano giudicante nellesercizio del potere riservato allautorit. Tale
impostazione restrittiva, tuttavia stata superata parzialmente con riferimento alla possibilit di
esercitare le azioni possessorie nei confronti della p.a. in tutte le ipotesi in cui il
rapporto giuridico risulti emanato in carenza di potere. Analoga evoluzione hanno subito i
procedimenti per ingiunzione e convalida di sfratto.
Azioni cautelari: sono consentite solo nei casi in cui non ci si trovi di fronte ad un provvedimento
amministrativo, mentre i poteri decisori del g.o. vengono limitati alla semplice condanna
dellamministrazione al risarcimento dei danni causati al destinatario dellatto, nelle ipotesi in cui
questi conservi la giurisdizione.
La Cassazione, tuttavia, negli ultimi anni ha assunto un
atteggiamento meno rigoroso e ha ritenuto ammissibile la proposizione di azioni cautelari qualora
9

si tratti di diritti ritenuti indegradabili perch riconducibili ai diritti fondamentali.


I limiti dettati perdono di significato nei casi in cui la P.A. si comporta come un privato, per cui
sar assoggettata completamente alla giurisdizione del giudice ordinario, e per i casi
espressamente stabiliti dalla legge ove attribuito al g.o. il potere di annullare, sospendere o
riformare latto amministrativo nellambito di un sindacato che si estende al di l della tradizionale
tutela del diritto soggettivo. Il legislatore infatti, cominciando a dare concreta attuazione allart.
113 Cost. ha individuato alcune ipotesi in cui i limiti della legge abolitiva del contenzioso non
trovano applicazione, dando luogo a una giurisdizione piena del g.o. Tra questi casi vanno
ricordati:
-opposizione a sanzioni amministrative ex L. 689/1981
-accertamenti e trattamenti sanitari obbligatori in condizioni di degenza ospedaliera
-espulsione, convalida o revoca del permesso di soggiorno o ricongiungimento familiare
-materia di obiezione di coscienza
-materia del pubblico impiego (ma solo in parte). Tale materia stata attribuita alla giurisdizione
ordinaria dal d.lg. 92/1993, che ha privatizzato il pubblico impiego. Avendo perso i connotati tipici
dei settori pubblicistici sembra da un punto di vista sostanziale non residuare pi alcun margine
per la sussistenza di provvedimenti strictu sensu perch anche gli atti unilaterali di gestione del
rapporto dellamministrazione devono ricondursi alla disciplina privatistica. Seguendo questo
schema, da un lato il t.u. sul pubblico impiego ha riconosciuto al giudice il potere di adottare nei
confronti delle pubbliche amministrazioni tutti i provvedimenti di accertamento, costitutivi o di
condanna richiesti dalla natura dei diritti tutelati; dallaltro gli atti amministrativi presupposti
possono essere disapplicati e leventuale impugnazione in sede giurisdizionale amministrativa non
determina la sospensione davanti al g.o.
Le Amministrazioni Statali sono sempre patrocinate dallAvvocatura dello Stato, con sede presso
ciascun distretto di Corte dAppello., che determinante per la radicazione della competenza in
merito alla controversia. Infatti, lart. 25 c.p.c., derogando alla competenza territoriale,
attribuisce la competenza al giudice del luogo ove ha sede lAvvocatura dello Stato,
afermando cos il criterio del foro erariale. Gli atti introduttivi del giudizio andranno poi
notificati allamministrazione resistente in persona del Ministro competente presso luficio
dellAvvocatura dello Stato nel cui distretto si trova il giudice adito.
Per lesecuzione delle sentenze del g.o. pu esperirsi il giudizio di ottemperanza, secondo quanto
previsto dalle disposizioni del libro IV del Codice.
Lesecuzione forzata, poi, si svolge secondo le forme del processo di esecuzione previsto dal
codice di procedura civile. Da tempo la giurisprudenza ha ammesso lesecuzione in forma specifica
nei confronti di un soggetto pubblico, senza che ci determini alcuna ripercussione sul piano della
giurisdizione. Tuttavia continuano a permanere delle eccezioni in materia di espropriazione dei
beni demaniali e del patrimonio indisponibile appartenenti allo Stato o agli enti territoriali.

Altri
giudici
speciali
Giudice contabile->

Accanto al processo amministrativo e civile nei confronti degli atti


della p.a., sono previste delle giurisdizioni speciali, tra cui la Corte dei Conti. Essa esercita la
funzione giurisdizionale nelle materie di contabilit pubblica e nelle altre specificate dalla legge
ex art. 103 co 2 Cost. Rientrano quindi nella cd. giurisdizione contabile i giudizi di responsabilit
amministrativa e contabile dei pubblici funzionari, il contenzioso pensionistico, i giudizi di conto.
E opinione difusa in dottrina che il sindacato della Corte dei conti sia una giurisdizione piena e
quindi non sottoposta ad alcun limite per quanto riguarda laccertamento di fatti, atti e
comportamenti. Il giudice contabile esercita un sindacato:
esclusivo: riferito sia a diritti soggettivi che agli interessi legittimi
sindacatorio: possibile estendere il processo anche ad altri soggetti non chiamati a
parteciparvi, a prescindere dallatto di iniziativa del procuratore generale/regionale o delle parti.
Organizzazione: E stata ridisegnata negli anni novanta. A seguito dellistituzione delle Sezioni
regionali, stato realizzato il principio del decentramento della giurisdizione contabile , e sono
state attribuite alle prime tre sezioni centrali le funzioni di giudice dappello. A questi si aggiunge
una sezione giurisdizionale di appello per la Regione Siciliana. Presso ogni sezione opera un
procuratore regionale, coadiuvato da sostituti con funzione di pubblico ministero, mentre a
livello centrale tale funzione svolta dal procuratore generale o da un vice procuratore
generale.
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0

Sezioni riunite giurisdizionali ( tutti i magistrati appartenenti alle varie sezioni + presid. Corte
dei Conti) : compito di dirimere confitti di competenza, ovvero le questioni di massima ad esse
deferite dalle sezioni giurisdizionali regionali, centrali o su iniziativa del procuratore generale.
Competenza territoriale: criterio della residenza anagrafica per i casi di materia pensionistica, e
quello del luogo in cui sono situati i beni o in cui si verificato il fatto dannoso per i giudizi di
responsabilit.
Collegio: sezioni regionali : 3 magistrati compreso il presidente; sez. centrali: 5 magistrati; sez.
giurisdiz. riunite: 7 magistrati!
Giudizio di responsabilit amministrativa: ha inizio con lesercizio dellazione da parte del
procuratore regionale, che avvia il procedimento autonomamente o su denuncia o rapporto. Per
accertare la sussistenza degli elementi costitutivi della fattispecie ipotizzata, la legge attribuisce al
procuratore ampi poteri istruttori ( richiesta di documenti, ispezioni presso le p.a. o presso privati
a mezzo della guardia di finanza, cui si aggiungono le audizioni personali, perizie, consulenze e
sequestri conservativi). Listruttoria pu concludersi:
- Archiviazione
- Atto di citazione: atto formale di promozione dellazione. In questo caso, il procuratore
invita il presunto responsabile, che pu chiedere di essere sentito personalmente a dedurre
osservazioni, deduzioni o documenti, assegnandogli un termine non inferiore a 30 giorni.
Entro 120 g dalla scadenza di questo termine, dev essere depositata nella segreteria della
Sezione la citazione, pena la sua nullit. La citazione verr notificata agli interessati
unitamente al decreto presidenziale di fissazione delludienza, steso in calce alla stessa.
Al collegio spettano i medesimi poteri istruttori attribuiti al procuratore regionale. Il giudizio si
conclude con un udienza pubblica in cui le parti svolgono tramite i propri legali le tesi difensive. In
sede dibattimentale potrebbero disporsi degli ulteriori incombenti istruttori. In questo caso il
collegio pu esercitare il cd. potere riduttivo, mediante il quale riduce lentit del danno da
rifondere a carico del responsabile. In caso contrario il giudizio si conclude con una sentenza di
condanna o assoluzione.
Giudizio di conto: presupposto di questo lobbligo degli agenti contabili di presentare il conto
giudiziale. Si tratta di un giudizio necessario avente ad oggetto la responsabilit contabile e delle
partite del conto di quanti sono immessi nel maneggio di pubblico denaro, che si instaura quindi a
prescindere dallesistenza di una controversia. Quindi, la semplice trasmissione del conto
costituisce lagente in giudizio. (Qualora ci non avvenga, previsto un giudizio per la resa del
conto su iniziativa del procuratore regionale, volto a realizzare ladempimento cui tenuto
lagente.) La regolarit del conto giudiziale viene poi dichiarata con decreto presidenziale, dando
luogo quindi in realt a una fase pi propriamente amministrativa, che avviene senza
contraddittorio e non riconducibile ai procedimenti giurisdizionali.
In caso di richiesta di condanna del procuratore, invece, ha inizio la vera e propria fase
contenziosa, con la fissazione delludienza di discussione in cui consentita la difesa dellagente
contabile personalmente o tramite il proprio legale. Il giudizio termina con una decisione che se
sfavorevole determina la condanna del responsabile delle violazioni accertate. Avverso la
pronuncia di condanna pu presentarsi ricorso, denominato opposizione contabile, entro 30
giorni dalla notifica dellatto.
Decorsi 5 anni dal deposito del conto senza che siano stati formulati rilievi da parte
dellamministrazione, il giudizio si estingue.
Giudizio pensionistico: ha ad oggetto le controversie sulle pensioni civili e militari degli iscritti
alle casse di previdenza e quelle relative alle pensioni di guerra. Si tratta di un giudizio da ricorso,
che prescinde dallimpugnazione degli atti e dei provvedimenti dellamministrazione, finalizzato ad
accertare il diritto patrimoniale alla pensione fatto valere dal ricorrente. Poich il diritto alla
pensione ritenuto imprescrittibile, il ricorso pu proporsi senza limiti di tempo e va notificato
pena la sua inammissibilit, presso la sede dellamministrazione o dellente competente
allerogazione della pensione. Nei 30 giorni seguenti il ricorso v depositato unitamente alla prova
delle avvenute notifiche. La causa decisa da un giudice monocratico, in funzione di giudice
unico, appartenente alla sezione giurisdizionale regionale competente per territorio, il quale
dispone di tutti i poteri istruttori riconosciuti al giudice del lavoro.
Con istanza separata o con domanda specifica inserita nel ricorso principale, il ricorrente pu
richiedere la sospensione dellesecuzione del provvedimento impugnato o ogni altra misura
cautelare in grado di salvaguardare la situazione soggettiva da tutelare nel giudizio. Tuttavia in
materia cautelare, il giudice monocratico non competente e la pronuncia su tale profilo rimessa
al collegio.
1
1

Al termine delludienza di discussione, il giudice monocratico definisce il giudizio con sentenza. La


pronuncia esecutiva, a meno che non venga disposta la sospensione dal giudice di appello con
ordinanza non impugnabile e in caso di mancata osservanza da parte dellamministrazione al
dictum del giudice, pu chiedersi lintervento della stessa sezione giurisdizionale regionale, titolare
dei medesimi poteri attribuiti al giudice amministrativo in sede di ottemperanza.
Decorsi 5 anni senza che sia intervenuta la pronuncia, anche qui si applica listituto della
perenzione automatica.
Avverso le sentenze della Sezione giurisdizionale regionale ammesso appello alle sezioni
giurisdizionali centrali, o a quella di appello per la Regione siciliana entro 60 g dalla notifica. E un
giudizio tipicamente devolutivo, caratterizzato dal principio del cd. divieto di ius novorum. Latto di
appello, sottoscritto da un avvocato abilitato al patrocinio press le magistrature superiori, deve
notificarsi a tutte le parti sostanziali del rapporto giuridico controverso e non solo a quelle che
formalmente hanno partecipato al giudizio di primo grado. Dopo il 1996, la proposizione
dellappello sospende automaticamente lesecutivit della sentenza di primo grado, a meno che il
procuratore regionale non avanzi una richiesta, adeguatamente motivata di provvedere alla
provvisoria esecuzione, sulla quale la Sezione di appello chiamata a pronunciarsi. Allesito della
discussione, viene emessa una sentenza, impugnabile avanti le Sezioni Unite della Corte di
Cassazione esclusivamente per motivi inerenti la giurisdizione e mediante ricorso per revocazione
da proporsi nei confronti del medesimo giudice che ha emanato la sentenza.

Giudice tributario:

Lordinamento affida la risoluzione delle liti tra cittadini e


amministrazione finanziaria o altri enti impositori alle Commissioni tributarie, che sono i giudici
speciali del contenzioso tributario. Tale scelta si spiega sia per ragioni storiche, quanto per
evitare di aumentare il carico di lavoro dei giudici ordinari e amministrativi. Il sistema attuale si
articola in
Commissioni tributarie Provinciali -> organo di primo grado con riferimento agli atti emanati dai
soggetti con sede nellambito provinciale
Commissioni Tributarie Regionali -> funzioni di giudice di seconda istanza. Avverso le loro
pronunce ammesso il ricorso in Cassazione.
Ogni Commissione si articola in Sezioni e ogni sezione composta da un presidente, un vice
presidente e da almeno 4 giudici tributari. Nel 1992 stato istituito il Consiglio di presidenza della
giustizia tributaria, quale organo di autogoverno dei giudici tributari. Si pu proporre ricorso per gli
atti impositivi di tutti i principali tributi, che sono tassativamente indicati. Sono parti del giudizio il
ricorrente e lUfficio del ministero delleconomia e delle finanze o lente locale o concessionario del
servizio di riscossione che ha emanato latto, in qualit di creditore e debitore del rapporto
dimposta in contestazione.

Giudice delle acque pubbliche:

Costituiscono ulteriori ipotesi di giurisdizione


speciale quelle aventi ad oggetto le controversie in materia di acque, demandate alla cognizione
dei tribunali delle acque. Bisogna distinguere tra:
Tribunali Regionali delle Acque Pubbliche -> istituiti presso otto sezioni di corte dappello,
composti oltre che dai magistrati ordinari assegnati alla Sezione, dal presidente e da tre esperti
iscritti nellalbo degli ingegneri e nominati con decreto del Ministro della giustizia in conformit alla
deliberazione del CSM adottata su proposta del presidente della Corte dAppello. Spetta loro la
giurisdizione in materia di diritti soggettivi, e per questo possono considerarsi un
articolazione del giudice ordinario nei confronti degli atti dellamministrazione ( utilizzazione delle
acque, limiti dei orsi e dei bacini, sui diritti relativi a derivazioni e utilizzazioni di acque pubbliche..)
. Il giudizio segue le regole de processo civile, attribuendo al collegio i medesimi poteri cognitori e
decisori spettanti al giudice ordinario. Avverso le sentenze dei tribunali regionali, pu proporsi
appello al:
Tribunale Superiore delle Acque-> ( Presidente + 4 consiglieri di cassazione + 4 consiglieri di
stato + 3 esperti nominati con decreto del Ministro della giustizia in conformit alla deliberazione
del CSM adottata su proposta del presidente del Tribunale superiore) Ha sede a Roma. V
riconosciuta a questo una natura mista, perch svolge funziona di g.o. quando si atteggia quale
organo di secondo grado nei confronti delle sentenze emanate dai Tribunali regionali, mentre nelle
altre materie di sua competenza attinenti anche ad interessi legittimi si atteggia come giudice
amministrativo. Lappello avverso le sentenze dei tribunali regionali delle acque proponibile
entro 30 giorni dalla notifica della pronuncia dellorgano di primo grado, ovvero entro sei mesi dal
deposito della sentenza.
Se mancata esecuzione della sentenza da parte dellamministrazione soccombente?->
competenza del Consiglio di Stato se la sentenza stata emessa dal tribunale superiore quale
giudice dappello, negli altri casi la competenza di questultimo.
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Infine, contro le pronunce del Tribunale superiore delle acque ammesso ricorso per revocazione
ex art 395 cpc nonch ricorso alle Sezioni unite della Corte di Cassazione, sia per violazione di
legge che per difetto di motivazione.

Giudici Parlamentari

: Nonostante manchi una esplicita disposizione costituzionale al


riguardo, il principio dellautodichia stato da sempre considerato una conseguenza logica della
necessit di garantire autonomia e indipendenza agli organi costituzionali per tutto ci che
riguarda lattivit interna da essi svolta. In passato, lapplicazione di questo principio ha riguardato
in primo luogo i rapporti con i propri dipendenti da parte dei due rami del parlamento e in certa
misura della Presidenza della Repubblica. E in riferimento proprio agli interna corporis che la
dottrina e giurisprudenza hanno riconosciuto lammissibilit della regola della non sindacabilit
da parte della giurisdizione ordinaria o amministrativa degli atti emanati dagli organi
costituzionali precedenti.
Il nuovo regolamento della Camera ( che ha esplicitamente riconosciuto il principio secondo cui i
ricorsi e qualsiasi impugnativa, anche presentata da soggetti estranei alla Camera, avverso gli atti
di amministrazione di questa seguono la disciplina prevista per la tutela giurisdizionale dei
dipendenti di tale Ramo) prevede due organi interni cui affidato il contenzioso:
1) CONSIGLIO DI GIURISDIZIONE: competenza delle controversie in primo grado
2) SEZIONE GIURISDIZIONALE DELLUFFICIO DI PRESIDENZA: competenza sui giudizi in
appello.
Tali organi sono composti da deputati in possesso di determinate qualifiche in grado di garantirne
la professionalit e indipendenza, nominati dal Presidente della Camera.
Il procedimento disciplinato dal regolamento stesso e ricalca molto da vicino quello previsto per
lo svolgimento del giudizio avanti al giudice amministrativo, da ritenersi pertanto il modello di
riferimento in caso di una lacuna. Organi similari sono previsti anche nel Senato.
Nonostante le novit di questa disciplina, permane in dottrina un certo scetticismo verso
lautodichia degli organi costituzionali, sia perch cos si evita il controllo di legittimit della Corte
costituzionale per tutta una serie di atti, sia perch appare non in linea col diritto comunitario nei
settori di attivit della camera aventi una rilevanza esterna ( ad esempio gare predisposte dalla
Camera in materia di appalti..). Tuttavia la giurisprudenza persiste nel declinare la propria
giurisdizione qualora provvedimenti della Camera vengano sottoposti al suo sindacato,
arrestandosi di fronte alla giurisdizione domestica di questultima e dichiarando al contempo la
improponibilit della questione di costituzionalit.
E stata perfino esclusa la ricorribilit in Cassazione avverso le sentenze dei giudici parlamentari
poich trattandosi di giurisdizione domestica, mancherebbe la terziet del giudice e tali organi non
potrebbero considerari giudici speciali.

ARBITRATO:

Una significativa novit apportata dalla riforma del 2000 lintroduzione


dellarbitrato quale istituto utilizzabile anche nel settore della giustizia amministrativa. Secondo
quanto previsto adesso nellart. 12 C.p.a.: Le controversie concernenti diritti soggettivi devolute
alla giurisdizione del giudice amministrativo possono essere risolte mediante arbitrato rituale di
diritto. In passato ci era precluso in base alla considerazione che risultavano compromettibili in
arbitri esclusivamente le fattispecie altrimenti attribuite alla competenza del g.o., come tali
concernenti questioni ritenute disponibili dalle parti.

(Cap. 3) : AMBITO
AMMINISTRATIVO

DELLA

GIURISDIZIONE

DEL

GIUDICE

Come detto, a seguito dellistituzione della IV sezione del Consiglio di Stato ed alla successiva
costituzionalizzazione e rafinazione del sistema della giurisdizione amministrativa nel tempo, ad
oggi tale sistema si presenta come DUALISTA. Da un lato il g.o. , generalmente competente a
conoscere di diritti soggettivi, e dallaltro lato il g.a., generalmente competente a conoscere di
interessi legittimi. Sin dallinizio per si posto il problema di individuare il criterio di riparto della
giurisdizione tra questi, per individuare il giudice competente. Il punto controverso sempre stato
scegliere tra i due criteri:
PETITUM, e cio tipo di pronuncia richiesta (se si chiede annullamento competente g.a., se si
chiede risarcimento dei danni competente g.o.). La conseguenza dellapplicazione di questo
criterio che il diritto soggettivo leso pu essere fatto valere come interesse legittimo attraverso
la richiesta di annullamento del provvedimento illegittimo; e che il sistema di giustizia
amministrativa in grado di ofrire una doppia tutela perch possibile rivolgersi al giudice
amministrativo epr contestare le modalit di esercizio del potere e al giudice civile per far valere le
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conseguenze patrimoniali sfavorevoli derivanti dallesercizio del potere amministrativo.


CAUSA PETENDI ( o petitum sostanziale) e cio natura della situazione giuridica soggettiva
che si assume lesa. Se si assume leso un diritto soggettivo sar competente il g.o., se invece un
interesse legittimo il g.a. Lapplicazione di questo criterio comporta che da un lato non pu esservi
alcuna doppia tutela perch ogni situazione giuridica ha una propria tutela davanti ad un giudice
diverso, e dallaltro che ogni volta che il giudice travalica le proprie attribuzioni, ad esempio
quando il g.o. giudica della lesione di un interesse legittimo e viceversa, si pone una questione di
giurisdizione.
-> dopo lunghi contrasti giurisprudenziali sulla materia ( Cassazione gi sul finire dellOttocento
era orientata vero il criterio della causa petendi mentre per la giurisprudenza amministrativa si
assiste ad un forte dissidio tra lorientamento della IV sezione, favorevole alla causa petendi, e la
V sezione, favorevole al criterio del petitum) sia la Corte di Cassazione che il Consiglio di Stato in
Adunanza Plenaria hanno stabilito che il giudice competente va individuato sulla base della
natura giuridica soggettiva che si assume lesa, facendo parlare cos del raggiungimento di un c.d.
concordato giurisprudenziale.
A seguito del riconosciuto criterio di ripartizione della causa petendi (o petitum sostanziale),
giurisprudenza e dottrina hanno dovuto afrontare il successivo problema di individuare ulteriori
criteri sulla cui base qualificare una lite tra p.a. e privato in termini di controversia concernente la
lesione di un diritto soggettivo o di un interesse legittimo. Tali sono:
TEORIA DELLA DEGRADAZIONE DEI DIRITTI
In base a questa teoria giurisprudenziale risalente agli anni 40, i diritti soggettivi colpiti
dallesercizio delle potest amministrative degradano in interessi legittimi, con conseguente
competenza del g.a. a conoscere della relativa controversia. Tale ha suscitato forti perplessit: si
notato infatti che i diritti soggettivi assunti ad oggetto dellattivit amministrativa risultano a
seguito di tale attivit estinti o limitati. E quindi appare difficile pensare che una situazione
giuridica soggettiva, che viene limitata o estinta, possa contemporaneamente trasformarsi in
un'altra situazione giuridica quale linteresse legittimo. In altre parole, si in dubbio sulla
possibilit di una simile trasformazione, posto che lattivit amministrativa pu s estinguere o
limitare i diritti soggettivi, ma dificilmente operarne una trasformazione.
In realt alla base di questa teoria vi un problema processuale, cio capire quale sia il giudice
competente ne lcaso in cui il provvedimento illegittimo abbia prodotto efetti su un diritto
soggettivo del privato.
Sempre secondo questa teoria, la degradazione di d.s. in i.l. mancherebbe in alcuni casi, in cui
si parla di diritti indegradabili (o resistenti), poich il diritto del privato per sua natura non
degradabile ad opera di provvedimenti dellamministrazione:
-diritti soggettivi sottratti allapprezzamento della p.a.
-diritti soggettivi scaturenti da un rapporto giuridico di diritto privato
-rango costituzionale del diritto soggettivo. Questultimo certamente il numero di casi pi
rilevante (es. diritto alla salute o ad un ambiente salubre).
V per precisato come recentemente la Corte Costituzionale, nel 2007, abbia messo in
discussione la categoria dei diritti degradabili afermando che il giudice amministrativo idoneo
a ofrire piena tutela ai diritti soggettivi, anche costituzionalmente garantiti, coinvolti nellesercizio
della funzione amministrativa. Da ci sembra derivare limpossibilit di aderire a qualsiasi tesi
che si fondi su una categoria di diritti indegradabili, resistenti o incomprimibili, per limitare la
giurisdizione amministrativa.
DISTINZIONE TRA CARENZA DI POTERE E SCORRETTO ESERCIZIO DEL POTERE
Criterio uficialmente adottato dalla Corte di Cassazione con sentenza 1657/1949, mai
abbandonato sino ad allora, in base alla quale si pu distinguere tra:
-CARENZA DI POTERE-> si ha q ua n do si contesta la stessa esistenza del potere
amministrativo -> controversia riguarda quindi un diritto soggettivo, e va devoluta al giudice
ordinario (per verificare che ci sia carenza di potere non bisogna guardare solamente
allesistenza o meno della norma attributiva del potere, ma anche allesistenza in concreto dei
presupposti giuridici e fattuali che la norma fissa per consentire lesercizio del potere. Secondo
questo orientamento, risalente agli anni 50, il potere si ritiene inesistente, con conseguente
esclusione della degradazione del diritto soggettivo, non solo nei casi di mancanza della relativa
attribuzione, ma anche quando manchino i presupposti per il suo esercizio. Quindi, ad esempio, se
per ladozione di un certo provvedimento richiesto il presupposto dellurgenza, ma tale
presupposto non ricorre nella fattispecie concreta, non si ha cattivo esercizio dei un potere
esistente, ma carenza di potere. La giurisprudenza amministrativa tuttavia, ha talvolta assunto
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una posizione diversa);


-SCORRETTO ESERCIZIO-> si contesta lillegittimo esercizio del potere -> controversia
riguarda quindi un interesse legittimo (non si disconosce difatti la sussistenza di un i.l.) e va
devoluta al giudice amministrativo;
Rilevanti sono poi le conseguenze che ha prodotto questo orientamento sul piano della invalidit dei
provvedimenti amministrativi. Prendendo spunto da questo orientamento la dottrina infatti ha
creato la distinzione tra atto idoneo e atto non idoneo a produrre la degradazione de diritto
soggettivo, e per altro verso, ha introdotto la figura dellatto nullo o inesistente per carenza di
potere. V sottolineato che la nullit del provvedimento amministrativo oggi dispclinata
espressamente dalla legge 241/1990, che commina la sanzione della nullit nellipotesi in cui il
provvedimento amministrativo sia viziato da difetto assoluto di attribuzione , ipotesi
sostanzialmente corrispondente alla carenza di potere.
DISTINZIONE TRA NORME DI AZIONE E NORME DI RELAZIONE
E un criterio di origine dottrinale che distingue tra:
-NORME DI AZIONE -> disciplina volta a tutelare in via diretta linteresse pubblico
-NORME DI RELAZIONE -> disciplina volta a tutelare in via diretta linteresse privato
Da ci scaturiscono conseguenze di carattere sostanziale e processuale, per cui nel primo caso
il privato titolare di un interesse legittimo, e dunque la controversia appartiene al g.a.,
mentre nel secondo caso titolare di un diritto soggettivo, e dunque la controversia appartiene
al g.o. Applicando tale criterio stata afermata la giurisdizione del giudice amministrativo su:
controversia in materia elettorale (norme a tutela di interesse pubblico, quindi vengono in
considerazione interessi legittimi, quindi si tratta di competenza del g.a.)
controversia in materia di aiuti comunitari (bisogna distinguere a seconda dei casi: se le
disposizioni comunitarie e nazionali determinano automaticamente obbligazioni di diritto
pubblico senza alcuna discrezionalit, si tratta di controversie di diritto soggettivo devolute al
g.o.; se lerogazione dei contributi invece non deriva automaticamente dallaccertamento dei
presupposti ma costituisce esercizio di una funzione discrezionale disciplinata da norme di
azione e non relazione, la competenza del g.a.). Questa teoria comunque criticata da parte
di alcuna parte della dottrina per il suo carattere meramente descrittivo, poich non direbbe nulla
sui connotati delluna e dellaltra categoria di norme per poterle riconoscere.
DISTINZIONE TRA POTERE DISCREZIONALE E POTERE VINCOLATO
Anche qui, distinguendo in merito alla esistenza ed allampiezza del potere della P.A. la dottrina
distingue tra:
-ATTIVITA VINCOLATA -> quando la p.a. altro non deve fare se non accertare la
corrispondenza tra la
fattispecie concreta e la fattispecie astratta prevista dalla norma: il privato pu vantare diritti
soggettivi!
-ATTIVITA DISCREZIONALE -> la pubblica amministrazione decide in ragione della cura
dellinteresse pubblico un assetto di interessi non interamente ricavabile dalla norma e dunque
produttivo di effetti giuridici innovativi in modo autoritativo: il privato pu vantare solo interessi
legittimi!
Tale impostazione rileva se si ritiene che il primo tipo di attivit non sia una vera e propria attivit
amministrativa, perch latto della pubblica amministrazione appare come mero momento
ricognitivo di una volont gi cristallizzata nella norma che disciplina il caso concreto e che sia tale
soltanto unattivit discrezionale, in cui vi efettivamente un esercizio del potere.
Tuttavia vi un orientamento dottrinale volto a ritenere che si abbia esercizio di potere
amministrativo ogniqualvolta vi sia la produzione unilaterale di efetti giuridici o la competenza sia
riservata alla pubblica amministrazione, senza che rilevi la distinzione tra attivit vincolata o
discrezionale. Se si accede a questa ricostruzione non pu rilevare il criterio predetto.
Questi due orientamenti in sostanza divergono sul significato da attribuire al concetto di potere: il
primo ritiene che il potere sia la capacit di produrre unilateralmente efetti giuridici innovativi, nel
senso che tali efetti non devono esser predeterminati da altra fonte, mentre il secondo ritiene
sufficiente la capacit di produrre unilateralmente efetti giuridici NATURA MERAMENTE DICHIARATIVA DI ALCUNI ATTI AMMINISTRATIVI
Anche qui subentra una qualificazione, a fini distintivi, tra:
-ATTI DICHIARATIVI -> sono essenzialmente atti discrezionali
-ATTI MERAMENTE RICOGNITIVI -> sono atti vincolati (riproducono solo un assetto di interessi
preesistente- Lazione giudiziaria incidente su atti del secondo tipo (es. provvedimenti di
decadenza, atto di acquisizione al patrimonio del Comune dellimmobile abusivo..) non costituisce
mai impugnativa dellatto amministrativo, ma richiesta di autonomo accertamento dei presupposti
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5

del diritto.

Sullinteresse
legittimo
Le situazioni giuridiche soggettive che il privato pu vantare nei confronti della P.A. sono
essenzialmente due: DIRITTO SOGGETTIVO ed INTERESSE LEGITTIMO. Ci si ricava in base
alla lettura degli artt. 24, 103, 113 Cost., nonch dalla L.2248/1865 e dalla Legge Crispi.
Oggi, ci risulta ulteriormente confermato dallart. 7 c.p.a. che al co 1 recita che sono devolute
alla giurisdizione del g.a. le controversie nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e,
nelle particolari materie attribuite dalla legge di diritti soggettivi. Ci ha imposto la necessit di
sciogliere alcuni nodi fra i quali:
I.
CARATTERISTICHE DELLINTERESSE LEGITTIMO
II.
CRITERIO IN BASE AL QUALE DISTINGUERE TRA INTERESSE LEGITTIMO E DIRITTO
SOGGETTIVO
III. CRITERIO IN BASE AL QUALE DEFINIRE IL GIUDICE COMPETENTE
Non va neppure considerato quel movimento dottrinale, risalente alla fine dell800, che
negava la qualifica di situazione giuridica soggettiva allinteresse legittimo in quanto: la
sua esistenza trova copertura costituzionale (art. 24 cost.), il presupposto per
lesperimento dei ricorsi amministrativi e se ne occupano tutte le trattazioni di diritto
sostanziale.

correlazione
allesercizio delle potest amministrative o, secondo altra
prospettiva, situazione giuridica soggettiva utilizzabile a fini di
tutela nei confronti dellesercizio delle suddette potest. Tramite
La CARATTERISTICA PRINCIPALE dellinteresse legittimo la sua

lesercizio delle potest amministrativa infatti possibile produrre efetti giuridici


unilaterali di tipo limitativo o ampliativo nei confronti degli interessi del privato. Nel primo
caso ad esempio basta pensare al decreto di esproprio, e nel secondo al provvedimento
concessorio di utilizzazione di un bene demaniale, a seguito del quale sorge in capo al provato
un vero e proprio diritto soggettivo. Ed in questo senso gli interessi legittimi sono situazioni
giuridiche di vantaggio contrapposte al potere della p.a.
Si comprende da ci che gli interessi dei privati che sono oggetto dellesercizio dellattivit
amministrativa, possono avere sul piano dellordinamento generale tanto la consistenza di
un diritto soggettivo quanto quella di un interesse di fatto. Tali interessi poi, quale che sia la
loro consistenza sul piano dellordinamento generale, non possono comunque essere
utilizzati per tutelare il titolare nei confronti dell esercizio delle potest amministrative
atteso che queste, se legittimamente esercitate, non trovano limiti in detti interessi, ben
potendo questi essere sacrificati o rimanere insoddisfatti ove le esigenze di cura
dellinteresse pubblico lo giustifichino.
Se quindi una tutela del privato ci devessere, allora non pu che collocarsi in quello spazio
allinterno del quale le potest trovano i propri limiti, quindi nellambito di quelle regole che
disciplinano la potest amministrativa la cui inosservanza d luogo al fenomeno della
illegittimit dei provvedimenti e pi in generale dellazione amministrativa. Tale spazio non
pu essere occupato dai diritti soggettivi ( tali diritti sono protetti dallordinamento in modo
pieno e diretto, quindi una loro sussistenza significherebbe negare la sussistenza di qualsiasi
potest su di essi), ma neanche dagli interessi di fatto del privato. La situazione che tuteli il
privato a fronte del non corretto esercizio del potere amministrativo linteresse legittimo.
Questo una situazione giuridica soggettiva attiva di vantaggio attribuita al
privato, che fronteggia unaltra situazione giuridica soggettiva costituita dalla
potest amministrativa. In ci emerge la diferenza col diritto soggettivo, perch questo
una situazione giuridica soggettiva attiva a fronte della quale non possono che collocarsi
situazioni soggettive passive, ovvero obblighi e doveri, e mai una situazione attiva.
Dottrina e giurisprudenza hanno poi operato una distinzione, avuto riguardo agli effetti che
lesercizio della potest amministrativa determina sullinteresse finale del privato che sempre
collegato allinteresse legittimo:
INT. LEG. OPPOSITIVI, se la potest amministrativa ha effetti di tipo sacrificativo,
linteresse legittimo andr qualificato come oppositivo perch il privato ha interesse
ad opporvisi. (es. decreto di esproprio). Questo collegato ad un interesse finale
che ha di regola la consistenza di un diritto soggettivo.
INT. LEG. PRETENSIVI, se la potest amministrativa ha effetti di tipo ampliativo,
linteresse legittimo andr qualificato come pretensivo perch il privato ha interesse
a che le potest amministrative vengano esercitate in senso per s sfavorevole. (es.
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autorizzazione). E collegato ad un interesse finale che ha di regola, sul piano


dellordinamento generale, consistenza di mero interesse che ambisce ad acquisire
rilevanza giuridica.
Tale distinzione ha mero valore descrittivo, poich descrive il diverso atteggiarsi dellinteresse
finale, ma non ha valore concettuale.
Ma qual loggetto dellinteresse legittimo, ovvero interesse protetto? E da qui che sono
scaturite le riflessioni pi importanti della dottrina. Stabilito che linteresse legittimo quella
situazione giuridica soggettiva correlata allesercizio di una potest amministrativa, si pu dire
che sorga in capo al privato una situazione di vantaggio solo qualora la p.a. travalichi,
nellesercizio della potest suddetta, i limiti posti dalla legge. Se tali limiti non vengono violati, la
potest viene esercitata in modo legittimo e quindi leventuale sacrificio o non soddisfazione
dellinteresse del privato sar legittimo in ragione delle esigenze di cura dellinteresse pubblico. Se
per tali limiti sono superati, la potest esercitata in modo illegittimo ed il privato ben potr
chiedere tutela avanti al g.a.
Rifessione: -> dal sacrificio degli interessi finali nasce sempre un bisogno di tutela. Solo che nel
primo caso tale bisogno non supera la soglia del giuridicamente rilevante e quindi non pu
ricevere alcuna protezione; nel secondo caso il bisogno di tutela del privato giuridicamente
rilevante perch il sacrificio imposto allinteresse del privato o la sua non soddisfazione avvengono
attraverso un esercizio illegittimo della potest amministrativa. Ci detto, gli orientamenti
dottrinali in materia di OGGETTO dellinteresse legittimo sono 4:
1. INT. LEG. = pretesa al corretto esercizio delle potest amministrative.
Muovendo dalla constatazione che al superamento dei limiti posti allesercizio delle
potest amministrative si determina un illegittimo sacrificio ovvero una illegittima
insoddisfazione degli interessi del privato, un primo orientamento aferma che
linteresse legittimo non pu che consistere nella pretesa al corretto esercizio delle
potest amministrative ovvero in una pretesa alla legittimit del provvedimento
amministrativo. Tale pretesa costituisce dunque linteresse che oggetto
di
protezione dellinteresse legittimo. Da ci consegue che attraverso la tutela
dellinteresse legittimo, viene assicurata anche, sia pure in maniera eventuale e
indiretta, la protezione degli interessi finali. Dunque, linteresse legittimo una
situazione giuridica soggettiva di vantaggio riconosciuta al privato, con carattere
strumentale (in quanto tutela in modo eventuale ed indiretto linteresse finale del
privato).
A tale orientamento si obiettato che la pretesa al corretto esercizio del potere e
quindi alla legittimit del provvedimento amministrativo, non pu costituire oggetto
di interesse legittimo ove questo sia qualificato come una situazione giuridica
soggettiva: se propria di ogni situazione giuridica soggettiva quella di spettare al
singolo e di tutelare un suo interesse, linteresse al corretto esercizio del potere un
interesse che in via generale si appunta in capo a tutti i soggetti dellordinamento,
compresa addirittura la p.a. A tale obiezione chi aderisce a questa tesi si fa leva
proprio sul collegamento tra interesse legittimo e interesse finale. La posizione del
soggetto infatti sarebbe diferenziata rispetto a quella degli altri soggetti in virt di
questo collegamento e in conseguenza egli ha un interesse suo proprio alla pretesa
al corretto esercizio del potere.
2. INT. LEG. = tutela dellinteresse al provvedimento favorevole della pubblica

amministrazione.
In base a questorientamento la legittimit non pu essere oggetto dellinteresse
legittimo in quanto ne
costituisce il limite. La potest amministrativa, se esercitata in modo legittimo e
quindi rispondente a legalit, non mai censurabile a meno che, e qui c il
passaggio ulteriore rispetto alla prima teoria, questa non si sostanzi in un
provvedimento sfavorevole al privato. Si possono avere i seguenti casi:
provvedimento sfavorevole ma legittimo ( in questo caso non c tutela perch la
legittimit costituisce il limite della protezione dellinteresse legittimo);
provvedimento favorevole ma illegittimo ( non c lesione dellinteresse legittimo) e
provvedimento sfavorevole e illegittimo (c lesione dellinteresse legittimo).
3. INT. LEG. = posizione di vantaggio concessa ad un soggetto dellordinamento in
ordine ad un interesse ad un bene della vita oggetto di potere amministrativo.
Tale orientamento prosegue poi asserendo che tale posizione di vantaggio consiste
nellattribuzione al medesimo soggetto di poteri atti a infuire sul corretto esercizio
del potere amministrativo in modo da rendere possibile la realizzazione
dellinteresse del bene.
1
7

Ruolo preponderante assume linteresse finale: esso stesso loggetto dellinteresse


legittimo ma, dal momento che questo interesse pu essere oggetto di esercizio del
potere amministrativo, risulta tutelato o tutelabile nella misura in cui detto esercizio
non avvenga nel rispetto dei limiti posti dallordinamento.
Il carattere peculiare di tale ricostruzione sta nel fatto che tra il diritto soggettivo e
linteresse legittimo non vi sarebbe alcuna diferenza, n in ordine alla loro natura
( sono entrambi situazioni giuridiche soggettive) n relativamente al loro oggetto
( perch in entrambi i casi loggetto costituito da un bene della vita o meglio
dallinteresse al bene della vita). La diferenza sta nel grado della tutela: nel primo
caso la tutela diretta, nel secondo indiretta in quanto presuppone la
contestazione dellesercizio della potest amministrativa attribuito al singolo.
4. INT. LEG. = situazione giuridica soggettiva che si colloca a fronte di un potere

discrezionale e che ha alla base un interesse sostanziale consistente nella possibilit


di conservare o di acquisire
un
bene
della
vita.
Oggetto dellinteresse legittimo qui un interesse sostanziale ovvero un bene della
vita, che per non si identifica con linteresse finale sul quale si producono gli efetti
dellesercizio delle potest, bens con quellinteresse che nel diritto privato denominato
chance.

DOTTRINA

-> Ancora oggi non vi accordo in dottrina sulla definizione dellinteresse


legittimo e soprattutto sul suo oggetto ovvero sullinteresse tutelato. E il punto maggiormente
controverso sta nel diverso collegamento che ciascun orientamento instaura tra linteresse
legittimo e linteresse finale. A tal proposito, evidente che se linteresse legittimo
situazione giuridica soggettiva, ci significa che non ammissibile che il suo oggetto ovvero
linteresse protetto risulti leso senza che il titolare avverta il bisogno di tutela e dunque la
necessit di spendere la situazione giuridica a lui riconosciuta. Quindi deve esistere un
rapporto di reciproca corrispondenza tra lesione delloggetto e bisogno di tutela. Se
si analizzano le precedenti posizioni sotto questo profilo, il primo orientamento perlomeno in
una ipotesi non soddisfa questo requisito: nel caso in cui lesercizio delle potest
amministrative avviene in modo illegittimo e tuttavia il provvedimento adottato attraverso
tale esercizio sia favorevole al privato e al suo interesse finale. In tale evenienza se si assume
che loggetto dellinteresse legittimo sia la pretesa al legittimo esercizio del potere
amministrativo, ne deriverebbe che vi una lesione dellinteresse legittimo senza che il
privato avverta alcuna necessit di tutela.
Ne altre posizioni invece, il rapporto di
corrispondenza predetto rispettato.

GIURISPRUDENZA:

invece, se inizialmente questa negava addirittura consistenza


di situazione giuridica soggettiva allinteresse legittimo, con il tempo si stabilita sulla
natura dellinteresse legittimo come pretesa al corretto esercizio delle potest
amministrative e successivamente aderendo al terzo orientamento tracciato con la sent.
500/1999.
Se esistono divergenze in ordine alla definizione dellinteresse legittimo, vi consenso su altri
elementi riguardanti linteresse legittimo. In particolare per quanto riguarda i poteri che
ineriscono allinteresse legittimo e che possono esercitarsi ai fini della tutela, vengono
individuati: i poteri di partecipazione al procedimento amministrativo, il potere di esperire i
ricorsi amministrativi e il potere di proporre il ricorso in sede giurisdizionale.
Pi dibattuto il problema concernente il modo di individuazione dellinteresse legittimo:
capire quali tra i molteplici interessi che la potest amministrativa pu toccare, assume tale
qualit. A tal proposito la dottrina maggioritaria concorde nel ritenere che la presenza di un
interesse legittimo pu individuarsi innanzitutto in quanto vi sia una base normativa.
Occorre quindi volgere lo sguardo alla norma attributiva delle potest per
individuare quali interessi sono presi in considerazione ai fini dellesercizio delle
potest medesime. Si tratta per di un operazione non agevole.

SENT. N.500/1999 SEZ. UNITE Cassazione (problema


risarcibilit dei danni)
Questa sentenza stata fondamentale in ambito del diritto amministrativo processuale, nonch
sostanziale, per i numerosi punti fissati dalle Sezioni Unite in materia di interessi legittimi. Prima
di questa pronuncia la giurisprudenza negava la risarcibilit dei danni derivanti dalla lesione di
interessi legittimi, a fronte invece di una maggiore apertura da parte della dottrina.
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Le motivazioni giurisprudenziali tradizionali volte a negare la predetta risarcibilit erano:


A. interpretazione restrittiva della locuzione danno ingiusto ex art. 2043 c.c. -> per danno
ingiusto si intendeva solo quello consistente nella lesione di un diritto soggettivo (prima assoluto e,
a partire dagli anni 70, anche relativo). Muovendo da questa premessa la conseguenza era
inevitabile: posto che linteresse legittimo una situazione giuridica diversa dal diritto soggettivo, i
danni che si determinavano a seguito della sua lesione da parte della p.a. e dei relativi atti illegittimi
non integravano uno degli elementi, lingiustizia del danno, della fattispecie risarcitoria.
B. Si aggiungeva poi una ragione processuale, di competenza: anche a voler considerare
risarcibili i danni derivanti dalle lesioni degli interessi legittimi, la relativa controversia non poteva
trovare un giudice competente a risolverla. Trattandosi di danni derivanti da lesione di un
interesse legittimo, di questi non poteva conoscere il g.o. in quanto giudice dei diritti soggettivi lesi
dalla pubblica amministrazione; ma sulla controversia non poteva pronunciarsi nei confronti della
p.a. neanche il g.a. in quanto sprovvisto allepoca del potere di pronunciare nei confronti della p.a.
una sentenza di condanna al pagamento di una somma di denaro, essendo consentita soltanto
ladozione di sentenze di annullamento del provvedimento illegittimo.
-> Il concorso di queste due ragioni determinava una sorta di sostanziale immunit della p.a. nei
confronti dei danni arrecati al privato nello svolgimento illegittimo della propria funzione.
In presenza di questo orientamento giurisprudenziale, lunico spazio per potersi avere risarcimento
era dato dal ricorrere di due condizioni: che vi fosse innanzitutto un provvedimento illegittimo
adottato dalla P.A., in secondo luogo che la consistenza della situazione giuridica soggettiva lesa
fosse, nellordinamento generale,di diritto soggettivo. In tale evenienza infatti per efetto
dellannullamento del provvedimento da parte del g.a., il provvedimento perdeva ab origine ogni
efficacia, mentre il diritto soggettivo estinto o limitato si ricostituiva in capo al titolare con efetto
anchesso retroattivo. Da ci la conseguenza che lincisione del diritto soggettivo, avutasi per il
tempo intercorso tra gli estremi di un comportamento illecito della p.a. a fronte del quale si poteva
chiedere il risarcimento dei danni subiti in sede di giurisdizione ordinaria.
E evidente per che in questo caso ad essere risarciti non fossero i danni derivanti dalla lesione
dellinteresse legittimo come tale, quanto piuttosto i danni derivanti dalla lesione del diritto
soggettivo preesistente ricostituitosi, attraverso un faticoso iter processuale, in capo al privato a
seguito della sentenza di annullamento del provvedimento illegittimo da parte del giudice
amministrativo. Laddove invece linteresse finale non avesse avuto tale consistenza, nulla avrebbe
potuto chiedere il privato.
Se il privato vantava un interesse legittimo oppositivo, collegato ad un interesse finale avente la
consistenza di un diritto soggettivo, poteva aspirare a una tutela risarcitoria del diritto soggettivo
dopo lannullamento del provvedimento, se invece vantava un interesse legittimo pretensivo,
collegato ad un interesse finale non avente la consistenza di un diritto soggettivo, non poteva
aspirare ad alcun risarcimento dei danni subiti.
Tale situazione, che garantiva alla pubblica amministrazione una sostanziale irresponsabilit nei
confronti dei danni arrecati al privato nello svolgimento illegittimo dellattivit di diritto pubblico, era
una situazione intollerabile, per pi ragioni. In primo luogo essa mostrava i propri limiti se vista alla
luce della Costituzione. In questa non solo non si rinviene nessuna norma volta a garantire
esplicitamente o implicitamente il privilegio della irresponsabilit allazione di diritto pubblico della
pubblica amministrazione, ma addirittura la dottrina sottolineava che si potevano trarre indicazioni
di segno opposto.

I fattori che hanno determinato la Corte di Cassazione a cambiare posizione sono stati
essenzialmente:
1. nuove riletture dellart. 2043 c.c ., che hanno portato al risarcimento di danni derivanti dalla
lesione di interessi a
rigore non qualificabili come diritti soggettivi (aspettative patrimoniali nei rapporti familiari di
fatto, risarcimento per perdita di chance..). Fino a quando infatti ad essere risarciti, anche nei rapporti
tra privati, erano solo i danni derivanti dalla lesione di diritti soggettivi, risultava evidente come lillecito
previsto dalla norma fosse considerato tipico, tale cio da poter essere utilizzato per mantenere immune
dai danni il titolare di una situazione giuridica soggettiva prevista e tipizzata in altre norme. Ma nel
momento stesso in cui ad essere risarciti diventavano anche gli interessi che non hanno consistenza di
diritti soggettivi, ma che tuttavia vengono dalla giurisprudenza ritenuti meritevoli di tutela in ragione
della loro rilevanza sociale, si di fatto abbracciata una diversa interpretazione dellart. 2043 c.c.,
statuendo latipicit dellillecito civile. Quindi la locuzione danno ingiusto sta a significare non
pi danno derivante dalla lesione di un diritto soggettivo, bens anche danno derivante dalla
lesione di un qualunque interesse tuttavia meritevole di considerazione e tutela. Da ci una
conseguenza a dir poco paradossale, e inaccettabile: mentre nei rapporti tra privati, a partire dagli
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9

anni 70, vengono risarciti sia danni derivanti dalla lesione di una situazione giuridica soggettiva
tipica, sia danni derivanti dalla lesione di un interesse non avente la consistenza di un diritto
soggettivo, nei rapporti tra privati e p.a. i danni derivanti dalla lesione di un interesse legittimo, che
comunque una situazione giuridica soggettiva, non erano tali da integrare il requisito
dellingiustizia.
2. La formazione e progressivo consolidamento dellordinamento comunitario, anche e
soprattutto in termini di primazia e prevalenza sugli ordinamenti interni. In questa sede, difatti,
vale il principio per cui la Comunit deve risarcire i danni arrecati dalle istituzioni nellesercizio
delle loro funzioni, esplicitamente previsto in una direttiva del Consiglio del 1989.
3. L entrata in vigore del d.lgs. 80/1998, che ha determinato lampliamento della giurisdizione
esclusiva (facendovi rientrare i servizi pubblici, lurbanistica e ledilizia) e, per queste materie, la
possibilit per il g.a. di condannare in sede di giurisdizione esclusiva lamministrazione al risarcimento
del danno ingiusto, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica. Seppure la norma non
menzionasse gli interessi legittimi, e si riferisse alle sole controversie devolute alla giurisdizione
esclusiva del g.a., essa stata interpretata dalla dottrina e giurisprudenza come applicabile anche
agli interessi legittimi e quindi come una inequivocabile opzione legislativa a favore della risarcibilit
dei danni derivanti dalla lesione degli interessi legittimi.
Soprattutto dopo lentrata in vigore di tale legge, i tempi furono maturi per un ripensamento in
termini generali dellintera questione poich la situazione in tema di risarcibilit degli interessi
legittimi era arrivata ad un punto di rottura perch la stessa situazione giuridica soggettiva, in
caso di lesione, finiva per essere risarcita ove per avventura vi fosse la giurisdizione
esclusiva del g.a., mentre rimaneva esclusa laddove vi ofsse la giurisdizione di legittimit
del medesimo giudice con effetti dirompenti in relazione al principio di eguaglianza.
La sentenza n.500/1999 statuendo sulla risarcibilit dei danni derivanti dalla lesione
dellinteresse legittimo ha affrontato e risolto diverse QUESTIONI GIURIDICHE di ordine:
PROCESSUALE:
a. la competenza a risolvere la controversia in tema di risarcimento dei danni
derivanti dalla lesione dellinteresse legittimo del g.o., a meno che si tratti di
giurisdizione esclusiva, nel cui caso spetta al g.a.
b.
sancita lalternativit del rimedio dellannullamento a quello del risarcimento,
per cui il primo non pi un presupposto essenziale del secondo. Non essendo
quindi lazione risarcitoria subordinata al previo esperimento dellazione di
annullamento, le due azioni potevano proporsi alternativamente o pendere
contemporaneamente.
SOSTANZIALE:
a. abbandono da parte dei giudici della necessaria correlazione tra danno ingiusto e
lesione del diritto soggettivo. La Cassazione sul punto riconosce che non ricavabile
alcun argomento, anche e soprattutto testuale, dallart. 2043 da cui si possa
desumere lapplicabilit della disciplina soltanto ai danni derivanti dalla lesione del
diritto soggettivo.
b.abbandono da parte dei giudici della configurazione dellillecito civile, ex art.
2043 c.c., come fattispecie tipica. La locuzione danno ingiusto non va correlata ad
una situazione giuridica soggettiva tipizzata in altra norma, ma come una clausola
generale, che ofre protezione nei confronti dei danni arrecati anche ad interessi che
pur riconosciuti da latra norma come situazione giuridica soggettiva, tuttavia
appaiono meritevoli di tutela e protezione da parte dellordinamento giuridico. Lart.
2043 quindi non norma secondaria ( volta a dare protezione nei confronti dei danni
prodotti in relazione a situazioni giuridiche soggettive prevista da altra norma, quella
primaria) ma esso stesso una norma primaria, volta a proteggere interessi che
non trovano espresso riconoscimento o tipizzazione in altra norma.
c.nuova definizione di interesse legittimo come: posizione giuridica di vantaggio
riservata ad un soggetto in
relazione ad un bene della vita oggetto di un provvedimento amministrativo
consistente nellattribuzione a tale soggetto di poteri idonei ad influire sul corretto
esercizio del potere, in modo da rendere possibile la realizzazione dellinteresse del
bene. La Cassazione fa cos propria la teoria che pone come oggetto dellinteresse
legittimo un bene della vita. Tale definizione poi segna lo sviluppo successivo del
ragionamento: se infatti linteresse legittimo ha ad oggetto di protezione linteresse al
bene della vita, sia pure fatto oggetto di esercizio del potere amministrativo, pare
evidente come si avr cos risarcibilit degli interessi legittimi indebitamente lesi solo
qualora si dimostri lefettiva spettanza in capo al privato dellinteresse al bene
stesso. Ta l e circostanza facilmente valutabile nel caso di interessi legittimi
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oppositivi ( perch essi sono tali perch si oppongono allesercizio di una potest
amministrativa), perch deriva ipso facto dalla acclarata illegittimit del
provvedimento. Se questo illegittimo, ci vuol dire che anche linteresse al bene
della vita non poteva e doveva esser sacrificato e dunque spettava al privato.
Diversamente accade nel caso di interessi legittimi pretensivi: nel qual caso la
lesione dellinteresse legittimo pretensivo una condizione necessaria ma non
sufficiente ai fini del risarcimento del danno poich non si dovr dimostrare solo la
lesione dellinteresse legittimo ma anche che al privato spettasse ladozione di un
provvedimento contenente un assetto di interessi tale da realizzare il suo interesse
al bene della vita. In tale ipotesi, ai fini del risarcimento del danno, il giudice non
dovr limitarsi ad accertare lillegittimit del provvedimento di diniego ma dovr
anche, per mezzo di un giudizio prognostico verificare se , sulla base della normativa
disciplinante la fattispecie e secondo un criterio di normalit, al titolare dellinteresse
legittimo spettasse ladozione del suddetto provvedimento.
Ora se il giudizio prognostico pu aversi con relativa sicurezza solo nelle ipotesi di
potest amministrative integralmente vincolate, allorquando cio si tratta di accertare
la corrispondenza tra la fattispecie concreta e quella normativamente prevista, il
discorso pi complesso se la potest amministrativa ha carattere discrezionale. In
questo caso il giudizio prognostico non pu che convertirsi in un giudizio di mera
probabilit circa il fatto che la pubblica amministrazione avrebbe potuto orientarsi nella
direzione di assumere un provvedimento favorevole per il privato. Ma, se cos , il
giudizio prognostico si converte da giudizio volto ad accertare in positivo la spettanza
dellinteresse al bene della vita, in un giudizio in negativo volto ad accertare la non
improbabilit che lazione amministrativa si sarebbe potuta orientare in una certa
direzione, volto in definitiva ad accertare lesistenza di una chance, donde poi la
conseguenza che ad essere risarcita non la lesione dellinteresse al bene della vita,
bens la lesione della chance. Per tale via si finisce per per aderire ad un'altra
teorizzazione dell interesse legittimo: quella che definisce unitariamente tale interesse
come possibilit di conservare o acquisire un bene della vita.
d.Elemento soggettivo: la Cassazione ha afermato che, ai fini del risarcimento, non p
sufficiente il mero dato della illegittimit del provvedimento amministrativo dalla cui
adozione si sia prodotto il danno. Occorre infatti vi sia anche lelemento soggettivo
della colpa. Lindagine su tale elemento deve avvenire non sul funzionario agente
( cosa che sarebbe estremamente difficoltosa atteso che nello svolgimento dellazione
amministrativa intervengono di solito pi funzionari ) ma sulla pubblica
amministrazione come apparato. Quindi, lindagine avr esito positivo quando sar
accertato che ladozione e esecuzione del provvedimento illegittimo sia avvenuta in
violazione delle regole di imparzialit, correttezza e buona amministrazione.
In conclusione ad oggi, alla luce soprattutto dellentrata in vigore del C.P.A., si deve
riconoscere non solo la risarcibilit della lesione di interessi legittimi ma anche, e
soprattutto, la competenza generale di legittimit del giudice amministrativo in tale
ambito, con i termini di prescrizione e rapporto tra azione di annullamento e
risarcimento di cui allart. 30 C.P.A. Il Codice ha posto fine cos anche alla lunga
querelle, pur successiva alla sentenza succitata, sulla pregiudizialit amministrativa:
lazione di risarcimento pu essere proposta tanto congiuntamente allazione di
annullamento, quanto in via autonoma!

(Cap 4) FORME DI GIURISDIZIONE


Nelle trattazioni tradizionali, si fa riferimento a diverse giurisdizioni del g.a., distinguendo tra
giurisdizione di legittimit, giurisdizione esclusiva e di merito. Si intende per giurisdizione non pi
lambito delle controversie oggetto della cognizione del g.a., ma il diferenziato ambito di poteri di
cognizione e decisione assegnato a questi.
Tale diferenziazione dei poteri di cognizione e decisione, risalente sin alle origini del sistema di
giustizia amministrativa, si tralaticiamente riprodotta nelle leggi successive, lasciando tracce
anche nella Costituzione. Oggi, lart. 7 cpa, che prevede che la giurisdizione amministrativa si
articola in giurisdizione generale di legittimit, esclusiva ed estesa la merito ha riprodotto tale
tradizionale diferenziazione che peraltro si presenta oggi come in part esvuotata del significato
originario.

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GIURISDIZIONE DI L EGITTIMITA

E la pi antica in quanto risale al 1889 ed alla Legge Crispi istitutiva della 4^ sezione del
2
1

Consiglio di Stato (la quale esisteva anche prima, ma solo come sezione consultiva). Il modello
generale di poteri di cognizione e di decisione del giudice amministrativo era quello del giudizio
di tipo impugnativo-cassatorio, un giudizio di verifica prevalentemente formale e documentale
della legittimit, cio la conformit alle previsioni legislative, degli atti atti dellAmministrazione
pubblica.
Il ricorso davanti il Consiglio di Stato era quindi configurato come un impugnazione per
incompetenza, eccesso dipotere o violazione di legge, contro atti e provvedimenti amministrativi.
Conseguentemente i poteri riconosciuti al giudice erano funzionali a questo tipo di azione, e quindi
limitati allannullamento degli atti.
Il potere di cognizione e decisione del giudice non aveva come oggetto laccertamento della lesione
della situazione giuridica soggettiva (di interesse legittimo), lamentata dal ricorrente, n aveva
come scopo immediato la riparazione e reintegrazione della lesione ingiustamente patita dal
ricorrente, perch loggetto del giudizio era la illegittimit dellatto. La tutela della situazione
giuridica soggettiva del ricorrente era solo un efetto indiretto della pronuncia costitutiva di
annullamento dellatto impugnato.
Nonostante alcune aperture di dottrina e giurisprudenza, limpianto tradizionale di questo modello
processuale, prima delle recenti riforme, rimasto immutato, operando un condizionamento
culturale evidente anche nellinterpretazione delle nuove norme. Oggi questo modello pu dirsi
quasi definitivamente superato: lart. 1 c.p.a. aferma senza operare alcuna distinzione tra le
diverse forme di giurisdizione del g.a. che la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena
ed efettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo.
La giurisdizione generale di legittimit nasceva come limitata avuto riguardo a:
-potere di cognizione del giudice -> non poteva mai giungere a valutare il merito o lopportunit,
ma non poteva neanche giungere sul limitare le valutazioni tecniche
-giudizio -> pu riguardare solo il diritto, mentre al g.a. precluso il giudizio sul fatto. Pur non
essendo precluso laccertamento circa lesistenza estrinseca dei fatti nella loro materialit, al
giudice era preclusa la rinnovazione della valutazione e dellapprezzamento di quegli stessi fatti.
Egli poteva indagare lesistenza o meno di determinati fatti, ma non spingersi oltre nel sindacare la
correttezza delle valutazioni che di quei medesimi fatti lAmministrazione pubblica aveva
efettuato nellemanare un provedimento amministrativo.
-Alla limitazione del potere di cognizione seguiva una generale limitazione del potere istruttorio,
poich il giudice disponeva di un limitatissimo numero di mezzi di prova. Soltanto con legge
205/2000 questa limitazione stata attenuata, con lintroduzione della consulenza tecnica anche
nella giurisdizione di legittimit. Col C.p.a. si avuta la vera e propria svolta sul punto poich esso
ha conferito al giudice amministrativo, anche nellambito della giurisdizione generale di legittimit
poteri istruttori ampi.
-Altra limitazione in capo al giudice riguardava le pronunce che questi poteva rendere,
esclusivamente costitutivodemolitorie (di annullamento), poich il giudice non poteva n modificare o sostituire il
provvedimento, come nella giurisdizione di merito, e neppure pronunciare sentenze dichiarative o
di condanna ad un facere o a un dare alla pubblica amministrazione. Questa limitazione pu dirsi
superata almeno in parte a seguito della novella del 2000 e soprattutto del Codice. Infatti:
- Seppure non compare in maniera espressa nel nuovo articolato, risulta implicitamente
ammessa lazione di accertamento dal combinato disposto degli art. 7 e 31, che senza
dubbio attribuiscono al g.a. il potere di emanare sentenze dichiarative e di accertamento di
un obbligo dellAmministrazione. Questo si desume dalle previsioni di cui allart.7, co 1 e 4,
che devolvono alla giurisdizione di legittimit le controversie, nelle quali si faccia questione
di interessi legittimi, concernenti lesercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo
su atti, accordi provvedimenti etc riconducibili a tale potere. In secondo luogo dalla
disciplina dellazione avverso il silenzio nella parte in cui dispongono che in caso di
accoglimento del ricorso il giudice, nei limiti della domanda..condanna..alladozione delle
misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio.
- Lart. 7 co 4 comprende tra le controversie devolute alla giurisdizione di legittimit anche
quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e altri diritti
patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via autonoma, e lart. 30 disciplina
lazione di condanna prevedendo che sussistendo i presupposti dellart. 2058 c,c,, pu
essere chiesto il risarcimento del danno in forma specifica. Come aferma lart. 7 comma 4
sono attribuite alla giurisdizione generale di legittimit del g.a. le controversie relative ad
atti, provvedimenti o omissioni della pubblica amministrazione, comprese quelle relative al
risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi ed altri diritti patrimoniali
consequenziali, pure se introdotti in via autonoma.Quindi si attribuisce un potere di
condanna dellamministrazione al risarcimento di danni ingiusti, non solo con una condanna
2
2

al pagamento di una somma di denaro ma anche con una condanna ad un facere o dare
specifici.
Tali previsioni hanno ridefinito i caratteri del modello processuale tradizionale, alterando i poteri
del giudice di legittimit e quindi trasformando quel giudizio da impugnatorio-cassatorio sullatto,
a giudizio anche risarcitorio, finalizzato allingiusta lesione cagionata alla parte ricorrente da
quellatto illegittimo. Lampliamento dei poteri del giudici quindi ha determinato un sensibile
ampliamento dello stesso oggetto del giudizio, che non pu pi definirsi a rigor di logica, di mera
legittimit.
Il potere del giudice quindi non sar pi limitato ma pieno, onde consentire il cd. giudizio di
spettanza del ricorrente alla pretesa risarcitoria.
---> Il modello cassatorio impugnatorio ha fortemente infuenzato la giurisprudenza
amministrativa. Una riprova data dalla posizione espressa in tema di pregiudiziale
amministrativa, laddove ha ritenuto che la domanda di risarcimento dei danni da lesione di
interessi legittimi dovesse essere subordinata alla tempestiva proposizione di una domanda di
annullamento del provvedimento amministrativo assunto come illegittimo. Nonostante
lopposta lettura della Cassazione, il Consiglio di Stato ha adottato questa posizione. Ora la
questione sembra superata dallart. 30 del codice, ma con una soluzione di compromesso: si
ammette la proposizione di una azione di condanna in via autonoma, ma fissato un termine
decadenziale di 120 giorni, decorrente dal giorno in cui il fatto si verificato o dalla conoscenza
del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo.

2. GIURISDIZIONE DI MERITO
La giurisdizione di merito il primo nucleo embrionale della giustizia amministrativa dalla quale,
solo successivamente, si enucleata la giurisdizione di legittimit, centro dellordinaria attivit
giurisdizionale amministrativistica. La giurisdizione di merito nasce difatti come giurisdizione
propria, in quanto contrapposta alla giurisdizione ritenuta del Sovrano cui il consiglio di stato
partecipava solo in via consultiva; nella giurisdizione propria il limite della legittimit poteva dirsi
abbattuto, potendo spingersi il giudice fino a conoscere del MERITO della controversia, a
diferenza della giurisdizione che di l a pochi anni sarebbe stata affidata alla IV sezione. Anche la
la legge Crispi continuava a mantenere tale distinzione, afermando che nel ristretto ambito della
giurisdizione propria il giudice decide pronunciando anche in merito, e questa locuzione fu poi
conservata anche nelle successive disposizioni. Dalla istituzione della IV sezione per, la
giurisdizione di merito inizi il suo declino. Le caratteristiche della giurisdizione di merito sono:

A.
ECCEZIONALITA: costituisce una deroga alla generale giurisdizione di
legittimit. La giurisdizione di merito riconducibile quindi alle sole materie
espressamente previste dalla legge, materie insuscettibili di estensione analogica
per il carattere eccezionale delle norme in questione. Lart. 7 co 6 del codice ogi
prevede che il g.a. esercita la giurisdizione con cognizione estesa al merito nelle
controversie indicate nella legge e nellart 134. Tali materie ex art 134 sono:
- attuazione delle pronunce giurisdizionali esecutive o del giudicato nellambito del
giudizio di ottemperanza-> applicazione sicuramente pi importante di tutte!
- atti ed operazioni in materia elettorale, attribuiti alla
giurisdizione amministrativa
- sanzioni pecuniarie la cui contestazione devoluta alla giurisdizione del g.a.
(comprese quelle delle authorities)
-contestazioni sui confini degli
enti territoriali
- diniego di rilascio di nulla osta in materia
cinematografica
- ulteriore ipotesi prevista da una legge nel 2009: azione collettiva nei confronti
delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici -> espressamente
qualificata dalla legge che la istituisce come azione conferita alla giurisdizione
esclusiva e di merito del giudice amministrativo. Il dlgs. Che ha dato attuazione a tale
delega per non chiarisce in modo esplicito la natura della giurisdizione
B.
AGGIUNTIVITA, per cui la giurisdizione di merito aggiuntiva rispetto a
quella di legittimit. Con si si intende che la cognizione di merito si aggiunge e non
si sostituisce a quella di legittimit, dovendo il giudizio di legittimit precedere il
merito. si carattere che sembra anche confermato dalla testualit dellart. 7
2
3

comma 6 del codice ove si parla di giurisdizione con cognizione estesa al merito.
Il giudice non sindaca quindi solo sulle norme di azione, ma anche sulle norme di
relazione.
Il termine MERITO punto di discussione in dottrina in quanto lo si pu intendere
come:
-> cognizione di fatti oggetto
della controversia
> cognizione che si estende a valutazioni di
opportunit amministrativa
Sebbene il significato, originario, di MERITO, fosse il primo (infatti le materie
attribuite a tale giurisdizione si prestavano ad un giudizio che si estendeva ai
fatti, non essendo possibile in alcuni casi neanche ipotizzare astrattamente una
valutazione di opportunit del provvedimento) dottrina e giurisprudenza hanno
progressivamente preferito il secondo, fino a doversi parlare non gi di giurisdizione
di merito ma di attivit giurisdizionale sono in senso formale.

C.
AMPIEZZA Di POTERI ISTRUTTORI E DECISORI IN CAPO AL GIUDICE. Per
quanto attiene ai poteri istruttori, questi sono stati pienamente parificati a quelli del
giudice in sede di giurisdizione di legittimit, per effetto del nuovo art. 63 del C.P.A.
Per quanto riguarda i poteri decisori, il giudice non solo pu annullare latto
amministrativo impugnato ma pu anche riformarlo, ovvero pu letteralmente
sostituirsi allamministrazione adottando un nuovo atto, modificando riformando
quello impugnato (ex. Art. 34 comma 1 lett.d) C.P.A.) E espressamente previsto
che, in questa sede, il giudice possa completamente sostituirsi allamministrazione
(v. art. 7 comma 6 C.P.A.)
Nonostante lampiezza, e la complessit, della giurisdizione di merito, fino ad oggi questo strumento
giurisdizionale ha subito un progressivo e costante declino, fino a divenire un rimedio del tutto residuale.
Interventi legislativi come quelli in materia di class action pubblica ed appalti pubblici per, sembrano porre
un freno a questo declino inesorabile ed un tentativo di rilancio della giurisdizione di merito!

3. GIURISDIZIONE ESCLUSIVA
La giurisdizione esclusiva deriv dallo stesso cappo storico della giurisdizione di merito, ma con
maggior fortuna di questa.
Al momento della sua nascita coincideva quasi totalmente con la giurisdizione di merito, venendo
considerata non soltanto giurisdizione esclusiva del Consiglio di Stato, ma anche estesa al
merito. Se tale quadro fosse rimasto immutato non vi sarebbe motivo di distinguere le due
giurisdizioni di merito ed esclusiva.
Tuttavia la situazione mut con il r.d. 2840/1923, che sanc esplicitamente il carattere di
esclusivit della cognizione del g.a. e della totale sottrazione di quelle materie alla cognizione del
g.o., ma dissoci definitivamente questa giurisdizione dallidea di una giurisdizione piena. La
riforma del 1923 stata una vicenda tuttaltro che felice, perch concepita senza una reale
consapevolezza dei problemi che si dovevano risolvere. Il prodotto di ci fu che non si creata una
autonoma figura di giurisdizione amministrativa, distinta da quella di legittimit e di merito. La
giurisdizione esclusiva ha rappresentato un vero e proprio ibrido piuttosto che un tertium genus:
il giudice infatti pronuncia ora come giudice di legittimit ora come di merito, a seconda delle
singole materie, che sono state devolute a tale giurisdizione, la maggior parte delle volte, a
prescindere da una dettagliata analisi circa la natura della situazione giuridica soggettiva
azionata.
Laver reso esclusiva la cognizione del giudice ratione materiae di una serie di controversi dipeso
dallesigenza di concentrazione e specializzazione, ma non ha prodotto lefetto di modificare il tipo
o i contenuti della tutela giurisdizionale riservate tradizionalmente alle diverse situazioni
giuridiche.
Il giudice amministrativo non conosce solo degli interessi legittimi lesi dallamministrazione quindi,
ma conosce anche dei diritti soggettivi che un soggetto possa vantare nei confronti
dellamministrazione (stesso tipo di giurisdizione del giudice ordinario). In questi casi il giudice
ordinario rimane escluso dalla possibilit di conoscere della controversia: per questo si chiama
giurisdizione esclusiva. La giurisdizione esclusiva costituisce quindi una vera e propria deroga al
riparto delle controversie tra giudice amministrativo e ordinario. Il criterio di riparto si basa sulla
diferenza della situazione giuridica lesa:
lesione di diritti soggettivi giudice ordinario
2
4

lesione di interessi legittimi

giudice amministrativo

la Costituzione allart. 103 aggiunge che in casi particolari materie


previste dalla legge il giudice amministrativo pu conoscere anche
dei diritti soggettivi, con la conseguente esclusione della
corrispondente giurisdizione ordinaria.
Giustificazioni a questo tipo particolare di giurisdizione sono:
giudice amministrativo avrebbe una specializzazione
professionale a conoscere materie nelle quali lamministrazione opera secondo
proprie regole;

a. Ragioni pratiche: il

b. esistono casi in cui

diritti soggettivi e interessi legittimi si aggrovigliano e


intersecano in tal modo che il giudice con difficolt riuscirebbe a pronunciarsi nei
limiti della propria giurisdizione senza invadere il campo che gli precluso. E inoltre
se non in questo caso se fosse la giurisdizione esclusiva, queste situazioni
andrebbero portate a giudici diversi, per cui il cittadino dovrebbe accollarsi diversi
giudizi ( con dispendio di denaro e tempo e il rischio di pronunce contraddittorie).

c. la ratio sarebbe legata alla dificolt che c in materia di capire se la situazione

giuridica del soggetto qualificabile come diritto soggettivo o interesse legittimo;


c il rischio che il cittadino sbagli qualificazione, rivolgendosi ad un giudice che nel
caso non ha giurisdizione.
Es. Il soggetto si rivolge al giudice ordinario pur avendo un interesse legittimo. A
questo punto i 60 gg. del termine di decadenza per andare dal giudice
amministrativo sono gi scaduti.
Per Bergonzini lampliamento dei casi di giurisdizione esclusiva (l.
205/2000) avvenuto per ristabilire lequilibrio del carico di lavoro tra
giudice ordinario e giudice amministrativo.
Es. La privatizzazione del pubblico impiego ha di molto sgravato il
carico di lavoro del TAR, perch le relative controversie sono state
trasferite al giudice ordinario.
Per compensare, sono stati ampliati i casi di giurisdizione esclusiva,
sgravando il carico di
lavoro del giudice ordinario.

Tuttavia, perplessit e incertezze sono state avanzate perch se la distinzione tra diritto
soggettivo e interesse legittimo perde rilievo in riferimento alla determinazione del giudice
competente, essa continua a rilevare ai fini dei poteri di cognizione e decisione del g.a. che
continua a conoscere o degli interessi legittimi secondo i suoi normali poteri, o dei diritti
soggetti solo in sostituzione del giudice civile.
Inoltre, la elaborazione di questo istituto ha subito il pesante condizionamento del modello
processuale impugnatorio della giurisdizione di legittimit non solo quanto alla tutela degli
interessi legittimi, ma anche per la tutela dei diritti soggettivi, che in sostanza perdevano le
azioni, le garanzie processuali e i mezzi di prova che il processo dinnanzi al g.o. avrebbe loro
assicurato. Quindi sul piano processuale la riforma del 1923 ha addirittura comportato un
affievolimento delle garanzie di tutela originariamente previste per i diritti
soggettivi. I vizi del processo esclusivo, nel tempo e grazie allopera della Corte Cost. sono
stati in parte attenuati, soprattutto con riferimento ai poteri cautelari e ai limiti dellistruzione
probatoria. Tuttavia non hanno dissipato le profonde lacune e contraddizioni dellistituto
perch a tuttoggi continua ad esser vero che il g.a. non giudica nelle materie di giurisdizione
amministrativa come il g.o.
Giurisprudenza amministrativa seppur tenendo ferma la distinzione interessi
legittimi/diritti soggettivi, il g.a. ha tentato di assicurare maggior tutela ai diritti soggettivi in
un processo a tappe che riconobbe la tutela dei diritti soggettivi a contenuto patrimoniale
( caso Ricciardi ) e poi anche i diritti a contenuto non patrimoniale. Tuttavia cos facendo se le
garanzie dei diritti soggettivi si sono ristabilite, si sono anche accentuate le diferenze di
tutela tra questi e gli interessi legittimi.
2
5

Lambito della giurisdizione esclusiva si determinato per successive stratificazioni legislative che
hanno aggiunto al corpus iniziale del 1923 materie o controversie specifiche. Per avere unidea del
complesso di materie devolute alla giurisdizione esclusiva bisognava, prima del
Codice, fare riferimento allart. 7 comma 2 della L. 1034/1971, che a sua volta rinviava allart. 29
T.U Cons. Stato, allart. 4 r.d. 1058/1924 ed allart. 15 l.Tar. Ad oggi invece basta considerare
lart. 133 cpa.
Il nocciolo originario di materie coincideva sostanzialmente con la giurisdizione di merito ( a
conferma della iniziale coincidenza tra le due giurisdizioni), ad eccezione dei ricorsi relativi al
pubblico impiego, che era luniva materia di giurisdizione esclusiva, che non fosse anche di merito.
Notevole importanza hanno avuto poi le previsione di cui agli art. 33 e 34 del d.lgs. 80/1998, che
hanno dato una prima applicazione al criterio di riparto per materie omogenee. Lampiezza delle
materie attribuite in deroga ai criteri tradizionali di riparto cristallizzati nella Costituzione fu tale da
far sorgere dubbi e perplessit in ordine alla legittimit costituzionale di queste previsioni. In
particolare tra queste materie figuravano.
- Tutte le controversie in materia di pubblici servizi: le posizioni assunte dal Consiglio di
Stato e dalla Cassazione hanno mostrato un confitto per quanto attiene il fondamento
teorico della nozione. SI profilarono due distinte interpretazioni, una di tipo pubblicistico e
una di tipo privatistico, che furono legittimate entrambe dal carattere, si aferm, polisenso
dellespressione pubblico servizio. Il discrimine tra le due interpretazioni fu fissato dalla
Cassazione in base al dettato costituzionale. V per precisato che in realt la Costituzione
non milita in tal senso, e che il dubbio attiene alla definizione di cosa sia pubblico servizio,
che non contenuta nella Costituzione. Il legislatore, anche per sopire i contrasti
interpretativi, aveva precisato che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del g.a. tutte le
controversie relative a procedure di affidamento dei lavori servizi e forniture svolte da
soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o socio, allapplicazione della
normativa comunitaria o al rispetto dei procedimenti ad evidenza pubblica. Corte cost
ritenuto incostituzionale la norma nella parte in cui prevedeva che fossero
devolute alla giurisdizione esclusiva del g.a. tutte le controversie in materia di
pubblici servizi, anzich le controversie in materia di pubblici servizi relative a
concessioni di pubblici servizi, escluse indennit canoni o provvedimenti adottati
dalla p.a. o dal gestore di un pubblico servizio in un provedimento ex art. 7
l.241/1990..
- Controversie aventi per oggetto atti, provvedimenti e comportamenti delle Amministrazioni
pubbliche e dei soggetti equiparati in materia urbanistica ed edilizia: la norma
precisava che la materia dellurbanistica concerne tutti gli aspetti del territorio. Si trattava
di una norma sintetica ma molto ampia sia nel delimitare lambito della materia che
nellindicare le controversie rilevanti. Dichiarata incostituzionale lart. 34 nella parte in cui
prevedeva che fossero devolute alla giurisdizione esclusiva del g.a. le controversie aventi per
oggetto gli atti, i provvedimenti e comportamenti della p.a. e dei soggetti a essa
equiparati, anzich gli atti e provvedimenti. Le controversie concernenti i
comportamenti meri dalla pa in materia di urbanistica ed edilizia sono state
restituite alla cognizione del g.o., ad eccezione per di quei comportamenti
riconducibili, anche mediamente, allesercizio di un pubblico potere.
Corte costi. ha dichiarato incostituzionale lart. 22 nella parte in cui individua
esemplificativamente controversie nelle quali pu esser assente ogni profilo
riconducibile alla pubblica amministrazione autorit.
Tali dubbi sono stati riconosciuti dalla Corte costituzionale, che intervenuta con un significativo
intervento manipolativo. Innanzitutto la Corte ha precisato che la particolarit delle materie di
giurisdizione esclusiva cui fa riferimento il Costituente nullaltro che il riferimento a quel
particolare tipo di controversie in cui la sicura e necessaria compresenza di posizioni di interesse
legittimo e di diritto soggettivo erano legate da un inestricabile nodo gordiano che rendeva
difficile operare una distinzione ( tesi esposta da Ruini in assemblea costituente).
Alla luce di queste complesse vicende, il legislatore del 2010 non ha introdotto significative novit,
piuttosto ha da un lato recepito i principi afermati dalla giurisprudenza costituzionale e dallaltro ha
cercato di sistemare in maniera organica le numerose ipotesi di giurisdizione esclusiva gi previste
nellordinamento.
Innanzitutto, lart. 7 co 1 prevede in via generale che sono devolute alla giurisdizione
amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e nelle materie
2
6

d.
e.

particolari indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti lesercizio o mancato esercizio del
potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche
mediatamente allesercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni.
Co 5 : nelle materie di giurisdizione esclusiva..il g.a. conosce, pure ai fini risarcitori, anche delle
controversie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi.
7 : il principio di efettivit realizzato attraverso la concentrazione davanti al g.a. di ogni forma di
tutela degli interessi legittimi e nelle particolari materie indicate dalla legge, dei diritti soggettivi.
Per quanto riguarda le materie, queste sono elencate nellart. 133 codice:

A. controversie relative ai rapporti di lavoro del personale in regime


di diritto pubblico

Si tratta del pubblico impiego, quantomeno per le categorie (pi importanti) di lavoratori
pubblici la cui giurisdizione non stata devoluta alla conoscenza del g.o. allindomani
della privatizzazione del rapporto di lavoro nel settore pubblico, avutosi con L. 29/1993
(la giurisdizione del g.o. riguarda anche assunzione, conferimento, revoca degli incarichi
dirigenziali, responsabilit dirigenziale, indennit di fine rapporto..)
Per i rapporti che non sono stati
privatizzati:

magistrati ordinari, amministrativi, contabili;

avvocati di stato;

personale diplomatico;

docenti universitari;

personale in carriera prefettizia ecc. ecc.


Le relative controversie attengono a rapporti di lavoro e sono simili a quelle proposte
al giudice ordinario. La privatizzazione per non ha operato per le procedure di concorso
per il reclutamento del personale . Il giudice degli atti che lamministrazione adotta in
questo ambito sempre il giudice amministrativo, anche se poi il lavoro sar privatizzato.
Gli enti pubblici economici hanno da tempo un rapporto di lavoro di tipo privatistico e le
controversie relative alla procedura di assunzione sono di competenza del giudice civile
(privatizzazione totale del rapporto di lavoro).

B. controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di


pubblici servizi, escluse quelle controversie concernenti indennit, canoni
ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla
pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un
procedimento amministrativo, ovvero ancora relative allaffidamento di un
pubblico servizio ed alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul
mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle
telecomunicazioni ed ai servizi di pubblica utilit.
Questo settore, ovviamente molto ampio, stato per la prima volta introdotto in modo
cos ricco dallart. 33 D.LGS.
80/1998, che molto ha inciso nellambito della giurisdizione esclusiva. Lelenco ivi svolto
meramente esemplicativo, non certo tassativo, con riferimento ad una nozione latu
sensu intesa di PUBBLICI SERVIZI, entro la cui categoria rientrano:

atti di regolazione con cui le amministrazioni indipendenti disciplinano il


comportamento di soggetti che operano nei loro settori;

organizzazione di servizi;

modalit;

servizi affidati a societ a capitale pubblico;

controversie tra soggetti.


Sono escluse dalla giurisdizione esclusiva le controversie relative a rapporti individuali di
utenza con i rapporti privati. Abbastanza ambiguo il concetto di pubblico servizio non
meglio esplicitato, a livello definitorio, n nella legge n in fonti sovraordinate. La
Cassazione ha confermato una nozione OGGETTIVA di servizio pubblico, per cui il
criterio distintivo pare essere individuato tra:
-imprenditore privato rende servizi allAmministrazione per i suoi bisogni, in quanto
apparato -> amministrati
-imprenditore privato rende servizi a terzi, in quanto incaricato dallAmministrazione
2
7

per qualsiasi titolo -> utenti


Solo la seconda categoria di controversie pu essere devoluta al g.a., in quanto rientrante
nella pi ampia nozione di
servizio pubblico (es. trasporto ferroviario, erogazione di energia elettrica,
gas, servizio postale..).

C. controversie aventi ad oggetto gli atti ed i provvedimenti delle


pubbliche amministrazioni in materia urbanistica ed edilizia,
concernente tutti gli aspetti delluso del territorio, e ferme restando le
giurisdizioni del Tribunale superiore delle acque pubbliche e del
Commissario liquidatore per gli usi civici, nonch del g.o. per le
controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle
indennit in conseguenza delladozione di atti di natura espropriativa o
ablativa.

Si tratta di materie che costituivano gi ambito di giurisdizione del giudice amministrativo,


che ivi pu trattare anche controversie sui diritti soggettivi.
-Urbanistica: tutti gli aspetti delluso del territorio (strumenti urbanistici piano regolatore
convenzioni urbanistiche)
-Edilizia: accertamento degli abusi edilizi ed eventuali sanzioni controversie relative a
permessi di costruire, denuncia di inizio attivit, contributi da pagare per il permesso di
costruzione, condono.

D. controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori,


servizi, forniture, svolte a soggetti comunque tenuti, nella scelta del
contraente o del socio, allapplicazione della normativa comunitaria ovvero
al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa
statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della
giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a
seguito dellannullamento dellaggiudicazione ed alle sanzioni alternative
Sono ipotesi in cui lamministrazione deve affidare un appalto, o deve scegliere il soggetto
cui affidarlo. Anche quando
lafidamento debba farlo un privato tenuto ad applicare la disciplina comunitaria o
procedure di evidenza pubblica per la scelta della controparte. Si tratta di controversie
relative alle procedure di affidamento; loggetto di questa materia va letto
restrittivamente.

E. controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti


di concessione di beni pubblici, ad eccezione delle controversie
concernenti indennit o canoni ed altri corrispettivi
I beni pubblici sono i beni di carattere demaniale. Le controversie sono solo relative
allassegnazione. Sono escluse vertenze in materia di canoni, indennit e corrispettivi
assegnate alla giurisdizione del giudice ordinario.
In tutte queste materie va comunque ricordato quello che stato limpatto delle
pronunce della Corte Costituzionale numero 204 e 281 del 2004, che hanno
fortemente ridisegnato i confini della giurisdizione esclusiva. Tali sentenze hanno
posto un limite alla fuga di materie dal g.o. al g.a. facendo leva sul concetto di
particolarit delle materie di giurisdizione esclusiva, cos come inserito nellart.
113 Cost. in base al quale gli organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione
per la tutela nei confronti della p.a. degli interessi legittimi e, in particolari materie
indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi. Le pronunce hanno inciso sugli
artt. 33-.34 del d.lgs. 80/1998, statuendo che le materie devolute alla
giurisdizione esclusiva del g.a. devono partecipare alla medesima natura di quelle
devolute alla giurisdizione generale di legittimit che contrassegnata dal fatto
che la P.A. agisce quale autorit nei confronti della quale accordata tutela al
cittadino davanti al g.a. -> nelle materie di giurisdizione esclusiva deve sempre
operare la P.A.-autorit!

Ese

2
8

mp
io:
La Pubblica Amministrazione determina erroneamente le spettanze economiche di
un suo dipendente (liquidazione inferiore al dovuto). Questo atto non pu essere
visto come atto di supremazia che permetta di sacrificare il diritto di Tizio: qui
lamministrazione agisce come qualsiasi soggetto privato. Lamministrazione non
ha il potere di sacrificare il diritto di credito di un suo dipendente, come invece ha il
potere autoritativo di sacrificare laltrui diritto di propriet nel caso
dellespropriazione. Lamministrazione si comporta come un debitore che contesta
la pretesa di un suo creditore.
La giurisprudenza amministrativa ha visto negli atti con cui lamministrazione
disconosce le pretese relative a crediti pecuniari, solo atti paritetici: quando questi
atti di disconoscimento dellaltrui diritto sono riconducibili ad atti paritetici, non
essendoci alcun provvedimento non nemmeno necessario impugnarlo.
ATTO PARITETICO = atto privo di autorit. Ci si pu rivolgere al giudice
amministrativo anche senza una formale impugnazione dellatto: basta
linadempimento dellamministrazione per rivolgersi al giudice amministrativo.
N.B :
In
sede
di
giurisdizione esclusiva
-il ricorrente potrebbe anche essere la P.A. che voglia contestare al gestore del pubblico
servizio il modo in cui lo
svolge. Il giudice a cui pu rivolgersi il
giudice amministrativo.
-la controversia pu essere tra privati, cui
lamministrazione sia estranea.
Va comunque fatto un cenno ai poteri del giudice amministrativo in sede di giurisdizione
esclusiva, progressivamente espansi grazie al d.lgs. 80/1998, poi alla L. 205/2000 ed
infine dal C.P.A. Gi con il primo intervento normativo si agito sul fronte di:
-POTERI ISTRUTTORI: sono ammessi in giudizio tutti i mezzi di prova possibili,
con lunica esclusione di
dellinterrogatorio formale e del giuramento. Il giudice pu cos formulare un sindacato
sul fatto costitutivo del provvedimento (discrezionalit tenica) purch non si entri nella
sfera strettamente discrezionale della P.A., con un giudizio sullopportunit del
provvedimento (ammissibile sono in sede di giurisdizione di merito). Tale ampliamento
della cognizione del g.a. strumentale alla funzione propria del giudizio di giurisdizione
piena, che non si limita al solo annullamento dellatto (come nella giuri di legittimit).
-POTERI DECISORI: come gi detto, il g.a. in sede esclusiva non ha le stesse funzioni che
ha in sede di legittimit, ma ne ha di pi. Questi difatti, oltre al canonico potere
impugnatorio dellatto amministrativo incriminato pu anche predisporre pronunce di
condanna al risarcimento dei danni da questo derivanti e, ove possibile, condannare alla
reintegrazione in forma specifica (gi a partire del 98).
La risultanza di questo legiferare stato il modularsi di una GIURISDIZIONE ESCLUSIVA
NUOVA, contrassegnata dalla PIENEZZA della giurisdizione e che a fianco di una esaustiva
attivit istruttoria pu predisporre la pi completa tutela a favore del ricorrente, tanto in
sede di annullamento del provvedimento quanto di risarcimento per i danni che da
questo sono conseguiti.
Il modello unico processuale di giurisdizione piena stato solo parzialmente
realizzato in sede del nuovo C.P.A.:
Art.7 comma 4 C.P.A. -> giurisdizione di legittimit, si pu agire in annullamento
e richiedere condanna, ANCHE in via del tutto autonoma. Si prevede, anche se
non esplicitamente, la possibilit di esperire anche azioni di accertamento (v.
artt. 31-34) -> tale articolo risolve la questione della pregiudizialit
amministrativa, ma in modo controverso: il termine per far valere la domanda
risarcitoria in via autonoma di soli 120 giorni dal verificarsi del fatto.
Art. 63 C.P.A. -> mezzi di prova (tutti tranne interrogatorio forma e giuramento)
sono richiedibili anche in sede di giurisdizione di legittimit, che viene cos a
sovrapporsi a quella esclusiva.
2
9

COMPETENZA
Nellambito della giurisdizione amministrativa, la cognizione sulle singole controversie da parte dei
diversi giudici amministrativi disciplinata dalle norme sulla competenza. Come per la determinazione
della giurisdizione, anche la determinazione della competenza riconducibile alla riserva di legge di
cui all art. 113 Cost. co 3, secondo cui la legge determina quali organi di giurisdizione possono
annullare gli atti della p.a.. La competenza la porzione di giurisdizione che spetta a ogni singolo
ufficio, ripartita in base ai criteri del grado, territorio e materia.

GRADO
La competenza in base al grado quella che disciplina il riparto della cognizione giurisdizionale
fra giudici di grado diverso, appartenenti al medesimo ordine giurisdizionale. Fino
allistituzione del TAR , nel sistema di giustizia amministrativa non si poneva alcun problema di riparto di
competenza in ragione del grado di giudizio poich esisteva un unico grado e un unico giudice, il
Consiglio di Stato. A partire dal 1971, e giusta considerazione dellart. 4 ( La giurisdizione
amministrativa esercitata dai tar e dal Consiglio di Stato) 5 -6 del nuovo C.P.A:
-GIUDICI DI PRIMO GRADO -> Tar e TRGA per la Regione autonoma del
Trentino Alto Adige
-GIUDICI DI SECONDO GRADO (appello) -> Consiglio di Stato e
CGARS per la Sicilia
ECCEZIONI
:

1.IPOTESI GIURISDIZIONE IN UN UNICO GRADO del Consiglio di Stato -> giudizio di


ottemperanza ove esperibile in un unico appello (es. ottemperanza del giudicato del giudice di
appello che abbia riformato la sentenza impugnata)

3
0

TERRITORIO (ART 13 CODICE)


Una delle pi significative novit del codice rispetto allassetto amministrativo previgente
risiede nel carattere inderogabile della competenza territoriale dei tribunali
amministrativi regionali, mentre ai sensi della legge 1034/1971 tale competenza, salvo le
ipotesi di competenza funzionale, era sempre derogabile. Linderogabilit emerge gi dalla
rubrica dellart 13 e viene pi volte ribadito al suo interno.
Misure cautelari art:16 : Resta ferma linderogabilit della competenza funzionale ma lart.
16 estende questa regola anche in ordine alle misure cautelari. La ragione di ci sembra essere
la volont del legislatore di arginare il fenomeno per cui le parti, e in particolare il ricorrente,
possano scegliersi arbitrariamente e per motivi di mera convenienza il proprio g.a. di primo
grado (forum shopping). Ci, secondo lassetto previgente, consentiva al ricorrente le cd.
migrazioni cautelari, ovvero la possibilit di proporre ricorso al tar perferito che, in caso di
richiesta di misure cautelari, avrebbe dovuto comunque pronunciarsi su questa anche se
palesemente incompetente e anche nellipotesi in cui fosse stato sollevato regolamento di
competenza. Tale prassi era stata fortemente criticata sia perch eludeva lart. 25 e 125 cost,
sia perch era foriero di comportamenti moralmente censurabili del difensore che avrebbe
potuto optare per il tribunale con lorientamento pi sensibile alle pretese del cliente o altro.
Tale disciplina suscita per alcune perplessit:
- Tradisce una discutibile filosofia di fondo del Codice di diffidenza verso le parti private del
processo e verso i difensori, enfatizzando eccessivamente il ruolo del giudice.
- Questa scelta pu determinare possibili vulnus di tutela nella fase cautelare a danno del
ricorrente nel caso in cui sia stato adito, anche in perfetta buona fede, il tar non
competente. La previgente disciplina da questo punto di vista sembrava bilanciare
meglio le due opposte esigenze del rispetto della competenza territoriale e dellefettivit
della tutela nella fase cautelare a garanzia del ricorrente.
- La previgente disciplina, nel fare salva la libert delle parti in ordine alla scelta, che era da
tutte quante condivisa, circa il giudice cui far celebrare la causa, non poneva alcun dubbio
di legittimit costituzionale perch nei processi di tipo soggettivo, il cui archetipo oferto
dal processo civile, nel cui ambito va annoverato anche il processo amministrativo, le
parti salvi alcuni casi tassativamente indicati dalla legge, possono sempre stabilire per
accordo il foro innanzi al quale svolgere il processo.
TAR della Regione su cui ricadono gli effetti
ART. 13 PRIMO COMMA-SECONDA PARTE
(anche se la PA ha sede in altra Regione,
Controversia riguardante atti, provvedimenti,
questo per evitare un eccessivo carico di
accordi o
lavoro sul Tar Lazio con sede a Roma,
comportamenti di PA con efetti immediati
dove ci sono tutti gli uffici +
e diretti
importanti di PA)
limit a ti a lla m b ito reg io n a le .
ART. 13 PRIMO COMMA PRIMA
TAR della Regione in cui ha la propria sede
la pubblica amministrazione autrice del
PARTE
Controversia riguardante atti, provvedimenti, provvedimento, dellatto, dellaccordo o del
accordi o comportamenti di PA (cui manchino provvedimento.
CRITERIO DELLA SEDE DELLA P.A.
gli effetti immediati e diretti limitati allambito
ART. 13 TERZO COMMA
TAR della Regione in cui ha propria sede
Amministrazioni dello Stato, con eficacia
il soggetto pubblico
ultraregionale
CRITERIO DELLA SEDE DELLA P.A.
ART. 13 QUARTO COMMA
Atti delle amministrazioni dello Stato con
eficacia ultraregionale

TAR LAZIO, sede di Roma

3
1

Il Codice ha recepito indirizzi dottrinali e giurisprudenziali in queste nuove indicazioni! Il


criterio principale quindi quello della sede della P.A., cos come temperato dal criterio
dellefficacia dellatto.

DEROGHE A QUESTI CRITERI:


CRITERIO DELLA SEDE DI SERVIZIO
Per i pubblici dipendenti, le controversie che li riguardano (ovviamente si tratta solo di
quei rapporti che non
sono stati completamente privatizzati e la cui cognizione stata affidata al g.o.), vanno
tutte decise dal giudice del TAR in cui questi hanno prestato servizio. Tranne che per i
lavoratori dei servizi segreti (SIS) per cui vige la competenza funzionale del TAR Lazio
sede di Roma.
ESEMPI
:
-GRADUATORIA pubblicata dal Provveditorato di Vicenza con efetti

CONTROVERSIE RELATIVE AD ATTI DISTINTI, MA TRA LORO COLLEGATI:


connessione, litispendenza e continenza di cause: Nella realt delle controversie latto
amministrativo impugnato non si presenta sempre isolato, ma variamente collegato con altri
atti, sia precedenti che successivi, sia della medesima che di altre autorit.
CONNESSIONE: Potrebbe accadere quindi che il ricorso proposto avvero uno o pi
atti amministrativi risulti, quando alloggetto dellimpugnativa, in tutto o in parte
coincidente con altro ricorso gi pendente davanti ad altro g.a. : si parla di
connessione soggettiva. Continua a mancare nel codice una disposizione che, per
ragioni di economia processuale e per prevenire il rischio di contrasto di giudicati,
preveda la confuenza in ununica sede delle liti oggettivamente connesse, in deroga
ai criteri generali e speciali. La giurisprudenza ha ritenuto di superare il silenzio
normativo in un'unica ipotesi, riconoscendo, ove il gravame investa sia latto
presupposto che latto applicativo corrispondente, la competenza del giudice
dellatto presupposto.
LITISPENDENZA: Anche qui manca una norma esplicita. In questo caso per, la
dottrina ritiene si possa applicare analogicamente il disposto dellart. 39 co1 cpc, che
adotta il criterio della prevenzione (la competenza spetta al giudice adito per
primo), e tale posizione accolta dalla giurisprudenza. Si ritiene in particolare che il
giudice successivamente adito dovr con sentenza dichiarare la litispendenza e
disporre con separata ordinanza la cancellazione a ruolo.
N.b.: Si ha litispendenza per solo qualora le cause siano caratterizzate da eadem
res, eadem persona, uguale petitum e causa petendi, e sono state introdotte davanti
a giudici diversi. Qualora invece siano stati proposti davanti allo stesso giudice, si
potr applicare lart. 273 cpc che prevede la riunione dei giudizi.
CONTINENZA DI CAUSE: Anche questa non disciplinata dal codice, e indica il
rapporto tra due azioni una delle quali pi ampia dellaltra e la contiene, essendo
identici i soggetti, la causa petendi e il solo petitum diferente perch in una il petitum
maggiore e comprende in s quello dellaltra. Si per negata in giurisprudenza
lapplicabilit al processo amministrativo delle regole sulla continenza di cause
dettate dal c.p.c. ( art. 39 co 2), poich si ritenuto non ipotizzabile data lintrinseca
diferenza di ciascun atto amministrativo da ogni altro, che loggetto del giudizio
possa essere ricompreso in un altro indirizzato contro un atto diverso. Questa
interpretazione restrittiva per vale ovviamente solo per i giudizi di annullamento di
atti e non per gli altri giudizi o pretese processuali che in sede di giurisdizione piena o
esclusiva pure possono essere dedotti davanti al g.a. Per lidentificazione del foto
competente nei giudizi di accertamento, la giurisprudenza ha ritenuto applicabile il
criterio dellart. 20 cpc, sul criterio del luogo in cui sorta lobbligazione e si deve
eseguire lobbligazione dedotta.

3
2

COMPETENZA FUNZIONALE : MATERIA (ART. 14)


Si parla, in questo frangente, anche di COMPETENZA FUNZIONALE, che si caratterizza per due
elementi:
-EL. NECESSARIO ->la competenza ascritta ex lege in capo a: determinato TAR / determinate
controversie assolutamente inderogabile ad opera delle parti!
-EL. EVENTUALE -> la competenza pu essere ascritta in capo ad un TAR diverso da quello
ordinariamente competente in base ai criteri che determinano la competenza territoriale.
Spesso il tar individuato dalla legge come competente coincideva in passato con quello gi
territorialmente competente in base alla legge 1034 del 1971. Nel nuovo sistema delle competenze
realizzato dal Codice la competenza funzionale finisce invece per distinguersi dalla ordinaria
competenza territoriale, una volta che anche questultima divenuta sempre inderogabile, soltanto nei
casi in cui il tar individuato dalla legge come funzionalmente competente risulti al contempo diverso
da quello territorialmente competente ex art. 13 del codice. Cosa che peraltro non avviene sempre ( ad
es. le controversie rimesse alla competenza funzionale del TAR del Lazio rientrerebbero gi nella
competenza territoriale ora inderogabile, di questo stesso tribunale).
Allora, qual la ragione della competenza funzionale? sta nella esigenza che determinate tipologie di
controversie aferenti a particolari materie, risultino, per la delicatezza delle questioni, afrontate e
risolte, gi in primo grado da una medesima, e quindi almeno in linea di principio uniforme,
giurisprudenza amministrativa.
Le numerose ipotesi di competenza funzionale introdotte dal legislatore negli ultimi tempi, quasi
esclusivamente a favore del TAR lazio, hanno suscitato dubbi di legittimit costituzionale, soprattutto nei
casi in cui tale competenza determina lestromissione dei tar territorialmente competenti
ordinariamente. Di recente per intervenuta la Corte costituzionale che ha afermato la non contrariet
alla costituzione di tali previsioni, riconoscendo cos margini ampi di discrezionalit per il legislatore. La
stessa sentenza per non ha indicato espressamente i limiti di tale discrezionalit.
Le ipotesi di competenza funzionale previste dallart. 14 sono 6:
1. competenza del TAR Lombardia sede di Milano per tutte le controversie relative ai poteri esercitati
dallAutorit per
lenergia elettrica ed il gas (tranne quelle sul personale, ovviamente)
2. competenze del TAR Lazio sede di Roma per tutte le controversie di cui allelenco dellart. 135 cpa
e quelle che la legge espressamente vi attribuisce. (Tale norma appare ultronea e ridondande almeno
in riferimento alle future leggi che introducano nuove ipotesi di competenza funzionale del TAR del
lazio.
3. giudizio di ottemperanza, di cui allart. 113, per cui il ricorso va proposto sempre avanti allo stesso
giudice che ha
emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta, quando con esso si voglia conseguire
lattuazione delle sentenze passate in giudicato nonch delle sentenze esecutive e degli altri
provvedimenti esecutivi. In deroga a tale regola generale peraltro specificata la competenza del tar
anche per lattuazione dei suoi provvedimenti confermati in appello con motivazione che abbia lo
stesso contenuto dispositivo e conformativo dei provvedimenti di primo grado. Laddove invece
attraverso il ricorso di ottemperanza si voglia conseguire lattuazione a) delle sentenze passate in
giudicato e altri provvedimenti equiparati del giudice ordinario b) sentenze passate in giudicato e
provvedimenti equiparati per i quali non previsto il rimedio dellottemperanza c) lodi arbitrali
esecutivi divenuti inoppugnabili, il ricorso deve esser proposto al tar nella cui circoscrizione ha sede il
giudice che cha ha emesso la sentenza si cui si chiesta lottemperanza.
4. giudizio abbreviato, di cui allart.119, quando richiama materie di cui allart. 135 cp.a
5. cognizione del ricorso incidentale, di cui allart. 42 cpa, attribuita sempre al giudice del ricorso
principale
6. Ricorso elettorale, per cui c competenza del TAR in cui ha sede lente territoriale per cui si sta
svolgendo lelezione
(comune, provincia, regione) oppure il TAR Lazio sede di Roma (europee).

3
3

La disciplina tracciata dal nuovo CPA su rilievo del lincompetenza del giudice adito e
regolamento di competenza stata radicalmente ridefinita, anche in ragione del nuovo
carattere di inderogabilit della competenza territoriale e funzionale.

RILIEVO DELLA INCOMPETENZA: ART 15


Lart. 15 del codice co 1: il difetto di competenza rilevato in primo grado anche
dufficio. Ia legge 1034/1971 disponeva invece che lincompetenza per territorio non
rilevabile dufficio.
Innovando ancora sul punto, statuito che lincompetenza per territorio pu costituire
motivo specifico di impugnazione della decisione emessa dal TAR avanti al Consiglio di
Stato, a prescindere che sul punto si sia formato giudicato implicito o esplicito. Infatti il co
2 dispone che nei giudizi di impugnazione il difetto di competenza rilevato se
dedotto con specifico motivo avverso il capo della pronuncia impugnata che, in
modo implicito o esplicito, ha statuito sulla competenza. Si pu dire che:
-IN PRIMO GRADO -> rilievo dellincompetenza
assoluto
-IN SECONDO GRADO -> rilievo dellincompetenza temperato, perch in questo caso
lincompetenza non pu essere rilevata dufficio, ma solo se dedotta con specifico motivo
avverso la pronuncia di primo grado. Essa pu costituire anche lunico motivo di appello di
tale sentenza, che se accolto, determina per ci solo lannullamento della stessa con rinvio al
giudice di primo grado competente.
SCELTA STRANA-> Non appare infatti coerente con gli art. 13 e 14 che pongono tanta enfasi
sulla inderogabilit della competenza. Sarebbe stato infatti pi logico prevedere la rilevabilit
dufficio del difetto di competenza anche in grado dappello. Se il rilievo di incompetenza..
non fatto valere in appello: sul punto si forma il
giudicato interno
accolto in appello: annullamento della sentenza con rinvio al giudice di
1grado competente.

REGOLAMENTO DI COMPETENZA: ART 15


Vi sono 2 tipi di regolamento di
competenza:

1. REGOLAMENTO DI COMPETENZA AD ISTANZA DI PARTE (ART. 15 COMMI 2-3)

NOTEVOLE DILATAZIONE DEI TERMINI ENTRO I QUALI PROPORRE IL REGOLAMENTO: Il reg. pu


essere proposto non pi nel termine di 20 giorni dalla costituzione in giudizio, come prevedeva la
legge 1034, ma finch la causa non decisa in primo grado (secondo uno schema che
ricalca il rilievo del difetto di giurisdizione come spiegato allart. 41 c.p.c.)., non rilevando
le sentenze interlocutorie o quelle che respingono listanza cautelare senza
riferimento espresso alla questione di competenza..
LEGITTIMAZIONE: La legittimazione a proporre tale istanza spetta a ciascuna parte, mentre
prima spettava solo al resistente o qualsiasi interveniente nel giudizio altri intervenienti.
PROCEDIMENTO: Listanza va depositata e notificata alla segreteria del Consiglio di
Stato, con tutti i documenti utili a decidere sul punto, e poi notificata alle parti entro
15 gg dalla notifica al Consiglio di Stato. Pro b l e m i : Non sono indicate le altre parti cui
occorre notificare listanza.
I n o l t re , per assurdo, non necessario notificare tale notizia al TAR avanti al quale si stava
svolgendo la causa, che potrebbe anche non venire a conoscenza legale della pendenza del
regolamento di competenza.
Nulla previsto in ordine agli effetti prodotti dalla pendenza del regolamento di
competenza sul giudizio a quo (sulla cui sospensione, automatica o meno dello stesso,
cerano gi dubbi nella giurisprudenza amministrativa pre codicistica).
Non poi necessario che listante, a differenza del processo civile e di quello
amministrativo pre-riforma, indichi il giudice ritenuto dalla parte competente sulla
controversia, cos come che lo indichi in modo corretto. In ogni caso il Consiglio di Stato
dovr dare la corretta indicazione, caratterizzandosi cos questo processo in termini

[Digitare il testo]

eminentemente oggettivi.
Ulteriore distinzione: nel processo civile e nel processo amministrativo pre riforma, quando le
parti costituite aderiscono allindicazione, che deve esser contenuta nella eccezione di
incompetenza, del giudice che si ritiene competente, la competenza di tale giudice rimane ferma
se la causa viene riassunta entro tre mesi dalla cancellazione dal ruolo. Tale meccanismo, stante
linderogabilit assoluta della competenza dei tar, del tutto scomparso dal codice.

N.B. Vi una diferenza migliorativa! Mentre prima era previsto che quando listanza per il
regolamento veniva respinta, il Consiglio di Stato condanna alle spese colui che ha presentato
listanza, ora viene pi propriamente stabilito che Il Consiglio di stato decide in camera di consiglio
con ordinanza, con la quale provvede anche sulle spese del regolamento.

2.

REGOL AMENTO D I COMP ET ENZA S U RICHIESTA D UFFICIO (ART. 15 COMM


I 5 -6)

Tale regolamento pu essere richiesto dal giudice ad una


duplice condizione:

A. PROPOSIZIONE DI DOMANDA CAUTELARE DA PARTE DEL RICORRENTE ( In caso contrario,

infatti, il tribunale adito, che pure si ritenga incompetente, non potr richiedere dufficio il
regolamento di competenza, ma dovr procedere con lordinanza di cui al successivo art. 16
co2).
B. VALUTAZIONE DI INOPPORTUNIT DEL GIUDICE DI PROCEDERE CON ORDINANZA, EX ART. 16
C.P.A.,
rilevando quindi direttamente dufficio e con ordinanza il proprio difetto di competenza e
indicando il giudice competente. Tale ipotesi si verificherebbe secondo la relazione illustrativa,
quando ad esempio il giudice si primo grado sia convinto che le parti non sarebbero disposte a
prestare acquiescenza alla sua decisione di declinare di ufficio la propria competenza. Cos,
proprio con la richiesta preventiva di regolamento di competenza di ufficio, il tar dovrebbe
riuscire a prevenire eventuali impugnazione dellordinanza di cui allart. 16.
Solo al verificarsi di questi presupposti, il tribunale adito dovr, con ordinanza, richiedere dufficio il
regolamento di competenza e non potr decidere sulla domanda cautelare.
Sussistendo questi presupposti, il TAR richiede il regolamento di competenza con ordinanza che
deve essere immediatamente trasmessa al Consiglio di Stato; si d avviso della camera di consiglio
fissata almeno 10 giorni prima, ai difensori che si sono costituiti davanti al Consiglio di Stato, ferma
restando la possibilit per i difensori di essere sentiti (nonch di presentare memorie e
documenti) fino a 2 giorni liberi prima della decisione da rendersi in Camera di Consiglio. La
norma andrebbe interpretata nel senso che i difensori siano sentiti prima della Camera di Consiglio,
ma in realt i difensori, come da sempre, sono sentiti durante la camera di consiglio.
Vige il divieto pi assoluto di decidere sulla misura cautelare richiesta da parte del primo TAR
adito, che invece dovr essere deciso (giusta considerazione dellart. 15 comma 7) dal TAR
indicato nellordinanza con cui il primo TAR ha richiesto il regolamento di competenza al Consiglio
di Stato A PRESCINDERE dal fatto che tale giudice sia effettivamente competente a conoscere
della questione.
EFFETTI SUL PROCEDMENTO CAUTELARE DEL REGOLAMENTO DI COMPETENZA: La
competenza di cui agli artt.13 e 14 inderogabile anche in ordine alle misure cautelari. Laddove
venga richiesto il regolamento di competenza dufficio, lart. 15 co 7 prevede che nelle more del
procedimento di cui al co 6 il ricorrente pu riproporre le istanze cautelari al tar indicato
nellordinanza di cui al co5, cio la stessa ordinanza con cui stato richiesto dufficio il regolamento
di competenza. Tale tribunale amministrativo decide in ogni caso sulla domanda cautelare. In ogni
caso, la tutela cautelare eventualmente resa dal primo giudice dichiaratosi incompetente sar
destinata a perdere efficace decorsi 30 gg dalla data di pubblicazione dellordinanza del Consiglio
di Stato che regola la competenza. Questa soluzione non certo la migliore, in quanto
apparentemente derogato il principio di inderogabilit della competenza, ma quantomeno
idoneo per assicurare la prestazione di una garanzia cautelare in tempi mediamente celeri. Lunica
soluzione logica e coerente con il sistema sarebbe stata quella di vietare altar adito per secondo,

[Digitare il testo]

ove si fosse ritenuto a sua volta incompetente, id pronunciarsi sulla domanda cautelare, del tutto
indipendentemente dalla sua indicazione nella ordinanza emessa dal primo giudice. Ma tale
soluzione avrebbe determinato il serio rischio di rendere in molti casi la tutela cautelare ( compresa
quella ante causam) del tutto in efettiva, perch non accordata con la necessaria tempestivit.
Inoltre, tale rischio non risulta afatto scongiurato alla luce della nuova disciplina, perch il
meccanismo previsto finisce quantomeno per raddoppiare il tempo necessario ad ottenere una
misura cautelare, nonch raddoppiare gli altri pericoli di natura meramente processuale, come
errate notifiche etc.. che ogni nuova istanza di per s implica.
Infatti quasi befarda la previsione del co 9 art. 15 per cui :Le parti possono sempre
riproporre le istanze cautelari al giudice dichiarato competente.
Efetti del regolamento di competenza ad istanza di parte sul procedimento cautelare nulla
detto nellart. 15. In questo caso evidentemente il giudice adito, almeno laddove non nutra dubbi
della propria competenza, dovrebbe normalmente pronunciarsi sulla domanda cautelare, trovando
poi applicazione, se del caso, la disciplina del co.8.
Efetti dellordinanza del Consiglio di Stato si ribadisce che la pronuncia del Consiglio di Stato
vincola i tribunali amministrativi regionali. Questa previsione considerando la inderogabilit della
competenza dei tar, configura la pronuncia del consiglio di stato non pi come una decisione con
efetti limitati alla istanza delle parti, ma come una decisione definitiva e assoluta sulla competenza.
Se il tar indicato come competente nellordinanza del Consiglio di Stato diverso da
quello originariamente adito il giudizio deve essere riassunto nel termine perentorio di
30 giorni dalla notificazione dellordinanza medesima ovvero entro 60 giorni dalla sua
pubblicazione, pena lestinzione del giudizio.

ORDINANZA DECLINATORIA/AFFERMATIVA DI COMPETENZA


Lordinanza con cui il giudice decide sulla propria competenza, pu essere adottata
sulla base dellart. 16
CPA, nei casi in cui non sia richiesta la tutela cautelare (altrimenti bisogna agire con
regolamento di competenza) o qualora, venendo richiesta, il giudice sia convinto
dellacquiescenza delle parti alla propria declaratoria di competenza, su istanza di parte
o duficio.
Lart. 15 o 16 del CPA non fissa alcun termine massimo e perentorio per adottare
lordinanza declinatoria della propria competenza, che pertanto potr essere anche
pronunciata finanche dopo che la causa sia stata trattenuta in decisione ( art. 75 co 1
cpa), con conseguente pregiudizio per le parti che avessero confidato su una definizione
nel merito della controversia (anche dopo anni quindi..).
Con questa ordinanza il giudice adito deve indicare il giudice effettivamente
competente, avanti al quale si potr riassumere il processo nel termine perentorio di
30 gg dalla comunicazione dellordinanza, pena lestinzione del giudizio in corso.
Lordinanza cos resa dal giudice in giudizio sar impugnabile nel termine di 30 gg dalla
sua notificazione, o 60 gg dalla sua pubblicazione, con regolamento di competenza, ad
istanza di parte.
Pu anche darsi levenienza che le parti facciano acquiescenza allordinanza declinatoria
della competenza emessa dal primo giudice adito, riassumendo nei termini il giudizio
innanzi al tar indicato dalla stessa ordinanza come competente, e che sia questultimo
giudice a ritenersi, a sua volta, incompetente. In questo caso, il giudice adito per secondo
dovr richiedere dufficio il regolamento di competenza e si proceder secondo lart. 15 co
6.

CARATTERI GENERALI DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO


GIUDIZIO: operazione logica consistente nella soluzione della

controversia (o lite)
PROCESSO: iter sequenziale nel quale o mediante il quale si svolge loperazione logica del
giudizi. Il processo pu essere di due tipi:
PROCESSO DI DIRITTO OGGETTIVO: costruzione del processo idoneo per un giudizio
inerente alla semplice applicazione della legge nel caso concreto (come nel processo
penale)

[Digitare il testo]

PROCESSO DI DIRITTO SOGGETTIVO: costruzione del processo per dare tutela alle
situazione giuridiche
soggettive coinvolte nella controversia (come nel processo civile, ed adesso nel
processo amministrativo)
Il processo amministrativo, in conformit dellart. 24 Cost. risponde allarchetipo del processo di
diritto soggettivo, essendo finalizzato alla tutela delle situazioni giuridiche soggettive che il
cittadino vanta nei confronti dellamministrazione: in linea generale alla tutela degli interessi
legittimi, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi.
Il modello processuale che si conf alla tutela di situazioni soggettive il processo di parti, il
processo cio in cui le parti e non il giudice, hanno il potere di darvi inizio, farlo proseguire,
fornire le prove ed eventualmente farlo terminare senza che sia decisa la controversia.
Quando non sono coinvolti interessi indisponibili, il processo delle parti comporta che esse
abbiano la piena disponibilit del processo, che in questo caso risponde al modello dispositivo.
Il processo amministrativo un processo dispositivo. In passato vi era qualche deviazione a
questo modello, in tema soprattutto di acquisizione e valutazione delle prove, tanto da parlare di
un sistema dispositivo con metodo acquisitivo, ma il codice sembra orientato oggi verso una
concezione rigorosa del modello dispositivo.
A seconda dei diversi poteri attribuiti al giudice e alle parti (in sede istruttoria o decisoria)
possono configurarsi diversi modelli di processo, che devono comunque ofrire garanzie di equit
( tali garanzie sono dirette ad assicurare almeno in linea teorica la soluzione esatta della
controversia) e di efficienza (per cui la tutela giurisdizionale devessere piena e tempestiva), in
attuazione al principio del giusto processo di cui allart. 111 Cost. In questa sede interessa il
processo amministrativo, prendendone in considerazione il modello fondamentale, ovvero il
processo di cognizione dinnanzi al TAR in primo grado e alle sezioni giurisdizionali in grado
dappello. Le varianti al modello tipico sono i cc.dd. riti speciali.
In quanto processo di parti, il processo amministrativo caratterizzato da una peculiare
distribuzione di poteri tra giudice e parti, che lasciando al giudice la decisione della controversia,
attribuisce alle parti lintera iniziativa processuale. I principi del modello processuale sono:
PRINCIPIO DELLA DOMANDA, un principio generale che riguarda qualsiasi
modello processuale in base al quale ne procedat iudex ex officio, dato che vale anche
per il processo inquisitorio, laddove il processo iniziato da un ufficio pubblico, il pm. Nel
processo dispositivo tale principio acquista un significato pi intenso, perch non solo il
giudice non pu attivarsi ed aprire il processo senza una domanda di parte, ma tenuto a
dimensionare il giudizio esattamente sulla domanda di parte, dovendosi pronunciare su
tutte e solamente sulle domande parte ( E lattore, con latto introduttivo del processo, a
calibrare loggetto del processo e cos della pronuncia giurisdizionale.

PRINCIPIO DELLIMPULSO DI PARTE,

in base al quale il processo inizia e


prosegue SOLO se la parte adotta appositi atti di impulso: domanda iniziale, atto di
fissazione udienza, atto di richiesta per operazioni istruttorie. Solo in fase istruttoria il
giudice pu parzialmente discostarsi dal principio dispositivo, tant che a livello
probatorio il processo amministrativo si pone come processo dispositivo con carattere
acquisitivo. Nella prassi il giudice esercita tale potere in casi eccezionali, e attualmente si
ritiene che seppure i poteri dufficio siano rimasti, che il giudice possa esercitarli solo se le
parti senza colpa non siano a raggiungere la piena prova dei fatti allegati. Il principio
dellimpulso di parte assunto in modo tanto assoluto da apparire paradossale, poich
non sufficiente la proposizione del ricorso per consentire al giudice di fissare la prima
udienza, e ogni volta necessaria un istanza affinch il giudice possa celebrare una nuova
udienza. Ci sembra tuttavia eccessivo, perch molto pi semplice sarebbe che il ricorso
iniziale avesse anche il significato di domanda di fissazione di udienza e che non fosse
necessario ripetere atti dimpulso ogni qual volta ludienza sia celebrata o lattivit
istruttoria espletata.
PRINCIPIO DELLA DISPONIBILITA DEL PROCESSO, potendo il
processo amministrativo non necessariamente terminare con la formulazione del
giudizio e lemanazione di una sentenza ma anche per altre ragioni, obiettive
(cessazione materia del contendere, difetto sopravvenuto di interesse) e per atti
( rinuncia) o inerzia (perenzione) delle parti. Tale carattere del processo emerge nella

[Digitare il testo]

rinuncia. Il ricorrente pu rinunciare al ricorso in ogni fase e grado del processo, perfino in
grado di appello e dopo aver ottenuto una sentenza di primo grado favorevole. A
diferenza di quanto avviene nel processo civile, la rinuncia non ha bisogno di essere
accettata dalle controparti, ma sufficiente che venga loro notificata e che esse non si
oppongano. E da ritenere per che se il processo attiene diritti soggettivi, sia necessaria
laccettazione delle controparti. Anche la perenzione ( estinzione del processo per
inattivit delle parti per un periodo determinato di tempo ) si fonda sul carattere
dispositivo del processo ma riferibile pi che altro al principio dellimpulso di parte.

PRINCIPIO DI NON CONTESTAZIONE,

in base al quale il giudice tenuto a


prendere in esame le sole questioni controverse, quelle cio in cui alle afermazioni di una
parte si contrappongono afermazioni contrarie delle altre parti. Il thema decidendum (la
materia del contendere) solo quella in cui vi contestazione. Corollario di tale principio
il dovere del giudice di ritenere non bisognevoli di prova i fatti non espressamente
contestati. Il principio si fonda, oltre che sul carattere dispositivo del processo, sul dovere
di lealt e probit per il quale l parti devono collaborare e circoscrivere la materia del
contendere, anche in armonia al generale principio di economia processuale. Dopo un
lungo percorso giurisprudenziale, e linnovazione sul punto del c.p.c. (art. 115) anche
nel procedimento amministrativo valgono come prove anche i fatti non
specificatamente contestati, a mente dellart. 64 comma 2 CPA. Da ci deriva ovviamente
lonere di contestazione: la parte che intende far decidere dal giudice una qualsiasi
afermazione delle latre parti deve contestarne la fondatezza.

Poteri del giudice : il

giudice colui che tenuto alla formulazione del giudizio ( la


soluzione delle questioni costituenti la materia del contendere) ed alla direzione del
processo (adotta, su istanza di parte, i decreti di fissazione delle udienze; e anche dufficio i decreti
e le ordinanze istruttorie e di integrazione del contraddittorio, pronuncia eventualmente la
sospensione del processo)
Nel processo amministrativo vige il principio di collegialit, in base al quale i poteri di
decisione e direzione spettano al collegio, salve le ipotesi espressamente indicate dalla legge. Non
contemplata la figura del giudice istruttore, n prevista una fase istruttoria. Questo principio era
originariamente senza eccezioni, ma si andato nel tempo ammorbidendo : nella legge del 1971 gli
incombenti istruttori possono essere disposti oltre che dal collegio anche dal presidente o da un
magistrato delegato, salve la verificazione e la consulenza tecnica. Nel 2000 e poi col codice, la
rinuncia al ricorso, la cessazione della materia del contendere, la perenzione e estinzione del
giudizio sono pronunciate con decreto del presidente o di un magistrato da lui delegato. In caso di
estrema gravit e urgenza il presidente pu, con proprio decreto, disporre le misure cautelari
provvisorie, anche ante causam, che sono efficaci sino a una pronuncia del collegio.
ONERE DELLA PROVA: Nonostante il metodo acquisitivo che caratterizza il processo
amministrativo ( al giudice veniva riconosciuto il potere non solo di valutare le prove ma anche di
acquisirle, a prescindere da un iniziativa di parte), con il CPA stato affermato con chiarezza il
principio dellonere della prova. In base a tale principio, la parte attrice deve provare i fatti che
costituiscono il fondamento della sua pretesa, cos come la parte convenuta deve provare i fatti sui
quali fonda le sue eccezioni. Grava sulle parti lonere di allegare e provare i fatti, sia
principali che secondari; il giudice pu intervenire dufficio soltanto se le parti non sono
in grado, senza loro colpa, di raggiungere la prova piena.
Il potere acquisitivo del giudice deve essere esercitato non a favore di una delle parti, perch
verrebbe meno la terziet e imparzialit del giudice.
Il principio dellonere della prova costituisce anche la c.d. regola di giudizio, la regola che il giudice
deve seguire in caso di insuccesso dellistruttoria, cio nel caso in cui non sia stata raggiunta la
piena prova dei fatti allegati dalle parti.
Prima del Codice si faceva spesso riferimento al principio del libero convincimento del giudice, per
cui la questio facti che non poteva essere decisa secondo le risultanze probatorie, doveva essere
decisa secondo il convincimento del giudice, liberamente raggiunto. Un sifatto orientamento non
pu esser seguito, perch rischia di compromettere la posizione di terziet e imparzialit del giudice
e introdurre schemi del processo inquisitorio, ed stato sostituito dal criterio del prudente
apprezzamento (v. CPA). Lonere della prova comporta due regole: una regola istruttoria, che
attiene allallegazione e prova dei fatti, e una regola decisoria, che attiene al mondo id elaborare il
giudizio nel caso in cui i fatti allegati siano rimasti incerti.

[Digitare il testo]

Abbastanza controversa la tematica delloggetto del processo amministrativo.


Va prima di tutto operato un chiarimento, a fini definitori, per cui oggetto del:
-PROCESSO -> operazione logica del
giudizio
-GIUDIZIO -> soluzione di una controversia che si articola attorno allafermazione
processuale della parte attrice
-CONTROVERSIA -> una o pi questioni di diritto sostanziale, cio la diferente rappresentazione, in
fatto e in diitto, di una situazione oggettiva sostanziale che coinvolge gli interessi delle parti.
La situazione sostanziale dedotta in giudizio, la c.d.res in iudicium deducta, ci su cui il
giudice deve pronunciarsi. La materia del contendere pu essere molto ampia, poich si articola
in questioni pregiudiziali di rito, questioni preliminari di merito , oltre che nella questione
principale di merito.
La dottrina divisa: secondo alcuni infatti, bisogna comprendere oltre alloggetto sostanziale,
anche loggetto processuale del processo, riguardante la fondatezza e ammissibilit della
domanda; secondo la maggioranza invece non esisterebbe un oggetto processuale unitario, n
sarebbe configurabile una decisione sulla questione dellammissibilit della domanda.
Ove si ritenga che la nozione di oggetto del processo risponda allesigenza di chiarire in che mood
il diritto sostanziale si renda nel processo, tale nozione non pu che essere dimensionata sulla
questione principale di merito introdotta nel processo, la questione per cui questo viene
instaurato: la res in iudicium deducta.
Il problema che si pone per il processo amministrativo lindividuazione del suo oggetto tipico,
stabilendo se si tratta:
- Processo sullatto: questo si limita al provvedimento impugnato ( quindi alla sua
legittimit)
- Processo sul rapporto amministrativo, se si estenda a questioni collegate ma non
coincidenti con la legittimit dellatto impugnato,e tuttavia anchesse riguardanti la tutela
delle situazioni giuridiche soggettive di cui sono titolari le parti.
Secondo la maggior parte di dottrina e giurisprudenza loggetto della cognizione del giudice,
nonch della sua decisione, il PROVVEDIMENTO adottato dalla PA. Viene quindi accolta la
prima posizione. Ci che fuoriesce dalla questione di legittimit dellatto il cd. contenuto
conformativo della sentenza, ossia la parte del giudizio o della motivazione della sentenza con la
quale il giudice traccia la via che lamministrazione deve seguire nelladozione degli ulteriori
provvedimenti necessari per riempire il vuoto provocato dallannullamento giurisdizionale.
Vi sono casi in cui il processo amministrativo non riguarda atti amministrativi, ma semplici
comportamenti: ad esempio il processo sul silenzio o in tema di accesso ai documenti o lipotesi,
recentemente aggiunta dalla giurisprudenza, del processo avente ad oggetto la scia, considerata
come atto del privato dichiarante e non atto dellautorit.
La prima tesi, delle due, supportata dai seguenti argomenti:
1. non predicabilit di un rapporto giuridico corrente tra amministrazione e privato : non si pu
parlare di un rapporto giuridico in senso stretto (diritto soggettivo relativo) ma semmai in
senso ampio, in quanto le situazioni giuridiche soggettive in campo sono tutte del tipo afferente
a poteri ed interessi legittimi. (rapporto giuridico amministrativo di diritto sostanziale). bisogna
sottolineare che se per rapporto giuridico si intende restrittivamente la relazione tra titolari di diritti soggettivi e titolari di
obblighi, evidente che tale rapporto non pu essere di norma oggetto del processo amministrativo. Se per si adotta
una nozione meno restrittiva di rapporto giuridico, inteso come relazione tra titolari di situazioni giuridiche contrapposte
ma concernenti un medesimo soggetto, allora ipotizzabile un rapporto giuridico amministrativo di diritto sostanziale tra
amministrazione e privati.

2. inidoneit del processo amministrativo ad attribuire alluna o allaltra il bene della vita cui
esse aspirano : ci dipende per non dalla struttura o dalloggetto del processo, ma dalla particolare configurabilit
di un rapporto giuridico in senso stretto fra le parti in causa.

In questottica quindi loggetto del giudizio amministrativo, giusto rimando allart. 7 comma 1 del
CPA, sar IL POTERE
AMMINISTRATIVO, o pi esattamente, la legittimit degli atti e dei comportamenti che ne
costituiscono esercizio in funzione della tutela dellinteresse legittimo della parte privata: il
rapporto amministrativo, cos come dedotto in domanda.
Il procedimento amministrativo bifasico, in quanto composto da una fase introduttiva
strutturata come una vocatio iudicis(che avviene con ricorso) ed una fase decisoria (che si

[Digitare il testo]

conclude con sentenza), mancando invece una fase dedicata allistruzione. Il processo si risolve
ordinariamente in una sola udienza pubblica di discussione orale sulla materia del
contendere.
Esso ispirato ai principi di concentrazione, oralit e pubblicit del processo.
Nellafrontare la decisione, il giudice deve seguire lordine logico fissato in via generale dallart.
276 c.p.c.: la decisione del giudice presa partendo dalle questioni pregiudiziali, di rito e di
merito, e successivamente soffermandosi sulloggetto del processo. Molto importante il
contributo apportato dalla prima riforma del 2000 e con lapprovazione del CPA che ha
consentito:
a. arricchimento del procedimento amministrativo, non pi solo di impugnazione, ma anche
aperto ad azioni di condanna e di accertamento;
b. previsione accanto al rito ordinario, di una serie di riti speciali
c. esaltata la rilevanza della connessione di cause stabilendo che, pendente un processo, i
successivi provvedimenti connessi alloggetto del giudizio devono essere impugnati mediante
proposizione di motivi aggiunti: vengono introdotti quindi nello stesso contenitore processuale.
In tal modo si amplia loggetto del giudizio, e si realizza una rilevante ipotesi di simultaneus
processus.

I
PRINCIPI
PROCESSO

DEL

GIUSTO

La nozione di GIUSTO PROCESSO stata introdotta allart. 111 Cost., con l. cost. 2/1999,
ridisegnando completamente larticolo in questione ed i principi che stanno alla base della tutela
giurisdizionale.
Il primo comma dellart. 111 Cost. prevede una riserva di legge in materia, che permette solo a
questa fonte di innovare la materia del processo: tale principio, almeno in materia
amministrativa, pu dirsi attuato solo a seguito dellemanazione del codice poich la
maggior parte della disciplina processuale risaliva a fonte regolamentare del 1907!.
Il secondo comma stabilisce che ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in
condizioni di parit, davanti a un giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole
durata.
Il concetto di giusto processo una nozione riassuntiva e sintetica, comprendente tanto le
nozioni di equit che di lealt, a loro volta estrinsecantesi in una serie di principi riconosciuti
anche in sede sovranazionale (Convenzione per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle
libert fondamentali, Dichiarazione universale dei diritti delluomo e delle libert fondamentali,
Patto internazionale sui diritti civili e politici). Tali principi si distinguono in principi strutturali,
attinenti al processo in quanto tale, e principi funzionali, riguardanti il processo come
strumento di tutela giurisdizionale.
Ritornando ai principi elaborati in sede costituzionale, ex art. 111 Cost, questi possono dividersi in:

PRINCIPI STRUTTURALI (O DI EQUITA) -> riguardano il processo in quanto


tale
I principi strutturali sono garanzie di equit nellesame e nella soluzione della
controversia, attenendo da un lato alla posizione ed alla qualit del giudice, dallaltro
lato alla posizione ed ai poteri delle parti. Si distingue quindi a seconda che i principi
riguardino:

GIUDICE

PRINCIPIO DEL GIUDICE NATURALE


E sancito espressamente dalla legge, e quindi dal CPA, che regola minuziosamente le norme sulla
giurisdizione e la competenza del giudice amministrativo. Il giudice naturale quello precostituito
per legge, quantunque non in base alle norme generali (sono fatte salve le previsioni relative alla
competenza funzionale di speciali TAR, soprattutto se rispondenti a criteri di ragionevolezza).

PRINCIPIO DI INDIPENDENZA

Il giudice, inteso come organo giudicante,deve essere al riparo da influenze esterne, soprattutto di
altri poteri pubblici. In attuazione di questo principio i giudici amministrativi sono in regime di
autogoverno (nomine, trasferimenti, promozioni ecc. sono gestite dal Consiglio di presidenza della
Giustizia Amministrativa) ed hanno lo stesso status dei magistrati ordinari.

PRINCIPI DI TERZIETA ED IMPARZIALITA

[Digitare il testo]

Riguardano il giudice come persona, e non come organo. E necessario che il giudice sia
equidistante rispetto alle parti, e quindi superiore, ispirando loro fiducia. Secondo la Corte
costituzionale i valori dellindipendenza e imparzialit vanno tutelati non solo con riferimento al
concreto esercizio delle funzioni giudiziario, ma anche come regola deontologica da osservarsi in
ogni comportamento.
E stata approvata con legge un doppio elenco di comportamenti che il giudice deve tenere
allinterno e fuori delle loro funzioni: tra questi nel secondo elenco viene elevato a illecito
disciplinare anche liscrizione o partecipazione sistematica e continuativa a partiti politici.
Rispetto ai magistrati amministrativi, poi, si pone un problema in pi: poich questi si occupano di
controversie tra privati cittadini e pubbliche amministrazioni, infatti questi in quanto cittadini
potrebbero aver necessit di rivolgersi allamministrazione. Si potrebbero quindi creare dei rapporti
che possono infuire sulla terziet del giudice. Per questo motivo sarebbe auspicabile stabilire un
limite di durata della permanenza dei magistrati amministrativi nella stessa sede e con le stesse
funzioni.
FORZA DELLA PREVENZIONE: In riferimento al principio di imparzialit, stato pi volte
afrontato dalla Corte Cost., con riferimento al processo penale, il problema della forza della
prevenzione, in base al quale un giudice, inteso come persona fisica, che si occupato di un
processo in un grado non pu occuparsene nuovamente in un altro grado, perch potrebbe essere
infuenzato dal suo precedente orientamento. La corte costituzionale ha fissato precise e rigorose
regole per il processo penale, ritenendo ragionevolmente che il problema si pone in termini diversi,
e meno drammatici, per il processo civile, e pu essere risolto con gli istituti della ricusazione e
astensione. La stessa soluzione pu essere accolta per il processo amministrativo. Tale problema
per si pone quando il giudice si pronuncia sullo stesso oggetto, cosa che:
-non c: processo cautelare/di merito, processo ingiuntivo/di opposizione, processo
ordinario/ottemperanza
-c: processo di 1 e di 2 grado, processo ordinario/revocazione, processo ordinario/giudizio di
rinvio, processo ordinario/opposizione di terzo.
A riguardo vale oggi quanto scritto nel CPA, a riguardo di astensione e ricusazione, ove
chiaramente richiamata la disciplina del CPC..
Per il magistrato amministrativo, si posto un ulteriore caso: leventualit che i consiglieri di stato
possano conoscere della medesima questione sia in sede consultiva che in sede giurisdizionale.
Anche in questo caso possono valere i rimedi dellastensione e ricusazione.
ART 18 CPA: Fino allentrata in vigore del codice si riteneva inapplicabile lart. 52 c.p.c. per cui in
presenza di unistanza di ricusazione il giudizio principale non veniva sospeso, e il giudice ricusato
poteva partecipare al collegio che decideva sulla sua ricusazione! Tale prassi, irrispettosa del
principio di imparzialit, stata superata dallart. 18 del codice, secondo il quale sulla istanza di
ricusazione decide il collegio, previa sostituzione del magistrato ricusato.
Nel principio di imparzialit trova ristoro anche il dovere di motivazione, e quindi di allegazione dei motivi
di fatto e di diritto, che stanno dietro la decisione del giudice.

PARTI

PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO


Valore fondamentale ha, sulla posizione delle parti, il principio del contraddittorio e il suo
complemento essenziale, la parit delle armi. Nel diritto sostanziale amministrativo i soggetti non
hanno posizioni paritarie, poich i soggetti pubblici di norma sono titolari di poteri e i privati di
interessi legittimi. Pertanto vi un notevole squilibrio, che non pu in alcun modo rifettersi sul
piano processuale, nel quale la parte pubblica, anche se difende interessi pubblici, non pu che
avere posizione e poteri equivalenti al privato. Il principio in questione cos assicurato dagli
strumenti forniti ad entrambe le parti per afermare la propria ragione in giudizio (ricorso,
controricorso, memorie, repliche, discussione orale). Spetta al giudice garantire parit effettiva tra
le parti nel corso del processo. Il contraddittorio deve essere:
-completo-> deve estendersi a tutti i soggetti interessati della controversia (ovvero il giudice pu
ordinare lintegrazione del contraddittorio, invitando il ricorrente a notificare il ricorso a terzi). Sotto
questo profilo il processo amministrativo mostra qualche problema: il ricorso deve essere notificato,
a pena di inammissibilit, ad uno dei contro interessati soltanto. Tale regola, che si fonda sulla
limitatezza del termine per ricorrere e sulla obiettiva difficolt di individuare tempestivamente tutti i
contro interessati, non pu comportare che alcune parti necessarie del giudizio non partecipino a
tutte le fasi del processo. Cos che lintegrazione del contraddittorio deve essere disposta dal
giudice tempestivamente.
-continuo-> deve riguardare ogni fase del processo Il contraddittorio deve poi sussistere in sede sia di:
-istruzione del processo -> prima che il giudice possa acquisire le prove, anche duficio,
sar necessario stimolare un dibattito fra le parti sul punto sulla rilevanza o superfluit delle

[Digitare il testo]

prove da acquisire.
-decisione del processo-> il giudice non pu decidere sulla controversia ponendo alla base
della propria motivazione questioni rilevabili dufficio (sulle quali non sia stato stimolato
contraddittorio) o soluzioni diverse da quelle prospettate dalle parti.
Il rispetto del principio del contraddittorio pu anche appesantire liter processuale, ma indubbio
che consente di giungere a una decisione pi documentata e convincente. Nel processo
amministrativo manca anche secondo la disciplina del Codice una prima udienza: di essa si avverte
la necessit soprattutto per ragioni istruttorie.

PRINCIPI FUNZIONALI (O DI EFFICIENZA) -> riguardano il processo strumento di


tutela
Secondo un autorevole formula, pronunciata da Calamandrei, scopo del processo il

pi alto che possa esservi nella vita: garantire la GIUSTIZIA: perci essa deve quindi
essere generale, piena e tempestiva.
GENERALITA DELLA TUTELA

E sancita agli artt. 24-113 comma 1 Cost, secondo i quali SEMPRE ammessa tutela
giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o
amministrativa. Il Codice esclude per da questa tutela gli atti o i provvedimenti emanati dal
Governo nellesercizio del potere politico (ex art. 7 CPA)

PIENEZZA DELLA TUTELA


La pienezza di tutela implica che il processo debba assicurare ogni possibile forma di tutela, senza
limitazioni che non siano giustificate da altri principi di pari rango costituzionale. E anchessa stabilita
in una norma avente rango costituzionale, lart. 113 comma 2 in base al quale la tutela non pu
essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione . Il CPA ha fatto molto su questo versante,
superando le tradizionali differenze tra giurisdizione di legittimit e giurisdizione esclusiva; nella
giurisdizione di legittimit era tradizionalmente solo ammessa lazione di annullamento mentre lazione
di condanna solo a partire dal 2000, nella giurisdizione esclusiva invece il ventaglio delle azioni era
pi completo ma con ancora qualche dubbio sullesperibilit dellazione di accertamento. Il Codice ha
superato da un lato questi problemi, sancendo da un lato latipicit delle azioni, dallaltro eliminando
le ristrettezze precedenti riguardanti il regime del sistema probatorio, facendo s che il g.a. possa
disporre di tutti i mezzi di prova (compresa la ctu) ad esclusione solo di interrogatorio formale e
giuramento. Il codice tuttavia non ha ridisegnato in senso riduttivo le innumerevoli cause di
inammissibilit, irricevibilit e improcedibilit, che impediscono, talvolta senza ragioni convincenti, che il
processo possa chiudersi con la soluzione della questione di merito.

RAGIONEVOLE DURATA DEL PROCESSO


E intuitivo che la tutela giurisdizionale, per essere efettiva, deve essere tempestiva: gi jeremy
Bentham scriveva justice delayed is justice denied. Questo principio fu inizialmente negato dalla
Corte Costituzionale, che aveva negato che i tempi processuali potessero avere risalto costituzionale,
pervenuta ad afermare, prima della modifica dellart. 111 Cost, che il diritto di azione, garantito dallart.
24 Cost., implica una ragionevole durata del processo, perch la decisione giurisdizionale alla quale
preordinata lazione promossa a tutela dei diritti, assicuri lefficace protezione di questi e in definitiva la
realizzazione della giustizia. Tale principio stato successivamente riconosciuto in sede internazionale:
la Convenzione Europea dei diritti dellUomo riconosce come un vero e proprio diritto a che la
controversia sia decisa in un tempo ragionevole, ed ha elaborato dei parametri ormai consolidati per
valutare la ragionevole durata del processo:
-peculiarit dei procedimenti,
-complessit della controversia;
-comportamento delle parti;
-atteggiamento degli organi pubblici.
Per rendere il processo pi veloce gli ingredienti sono 2: aumento delle risorse e riorganizzazione degli
uffici nonch disciplina processuale adeguata, e luso di strumenti informatici e telematici. Forse per
porre freno alle ricorrenti condanne della Corte di Strasburgo per la eccessiva durata dei processi in
Italia, la Legge Pinto ha voluto agire sul punto, introducendo uno speciale processo di competenza
della Corte dappello per coloro che abbiano subito un danno, anche patrimoniale, per
leccessivo protrarsi del processo. Per la valutazione della ragionevolezza della durata del processo,
la legge si chiaramente ispirata ai parametri fissati dalla Corte europea. La legge trasforma cos quello
che, secondo la Corte, un diritto allindennizzo, in un diritto al risarcimento del danno. Ci comporta
maggiori incombenze, che non si debba provare in giudizio soltanto la durata irragionevole del processo,

[Digitare il testo]

ma altres lesistenza di un danno e il nesso di causalit tra la durata del processo e il danno subito.

STATICA DEL
PROCESSO
Premesse
Lart 24 co 1 consente di definire l AZIONE come il potere attribuito a tutti i soggetti
dellordinamento di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi. I caratteri
pi importanti dellazione:

GENERALITA: esperibile da tutti;

ASTRATTEZZA: prescinde da unautentica sussistenza della situazione giuridica


soggettiva alla base della pretesa. Scopo dellazione, e del processo, proprio quello di verificare
lesistenza della situazione giuridica soggettiva (diritto, interesse legittimo) ed, in subordine, la
spettanza di tale situazione giuridica soggettiva;

AUTONOMIA: lazione autonoma rispetto alla sussistenza della situazione giuridica


soggettiva che ne costituisce loggetto.
-Se nel processo la posizione giuridica vantata dovesse risultare non meritevole di tutela, la
domanda verr respinta come infondata nel merito. Il potere di provocare una pronuncia sulla
fondatezza della domanda sussiste anche se la situazione giuridica vantata risulta poi infondata.
-Se invece risultassero mancanti le condizioni dellazione (requisiti della domanda) la domanda
verr respinta per
motivi di ordine processuale: motivi di rito. In questo caso si dir che il soggetto non aveva azione.
Prima del codice non vi era normativa che disciplinasse i requisiti e i presupposti sostanziali delle
azioni, che sono stati costruiti dalla dottrina, considerando il contenuto delle sentenze di merito che
poteva adottare il giudice in conseguenza dellaccoglimento del ricorso.
Le leggi sul processo amministrativo stabilivano la forma dellatto introduttivo e il suo contenuto
essenziale, i termini per la proposizione del ricorso e a chi dovesse essere notificato, ma non il
diritto sostanziale alla base delle azioni. Il CPA, nel rispetto della legge delega sul processo
amministrativo, ha disciplinato le azioni e funzioni del giudice, che per la delega deve assicurare
oltre alla snellezza e concentrazione, anche la efettivit della tutela, prevedendo le pronunce
dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa.
Cos, per la prima volta, vengono disciplinate con legge, ancorch delegata, le azioni ammissibili nel
processo amministrativo. La normativa viene dettata nel capo II del titolo III del Libro I, e ha natura
sostanziale. E non potrebbe che essere cos perch, se si devono disciplinare le azioni, necessario
prevedere innanzitutto gli elementi e i presupposti sostanziali che ne consentono la proposizione e
quindi le regole processuali. Siccome non vi un codice di diritto amministrativo si dato carico di
tale incombenza, prevedendo sia norme sostanziali che processuali. Ci potrebbe porre problemi
allinterprete nello stabilire quando si debbano applicare perch per le norme sostanziali non si pu
fare riferimento al principio della immediata applicabilit anche ai procedimenti in corso, che trova
applicazione invece per le norme processuali.
Va sottolineato come nel progetto preliminare predisposto dalla commissione prevista dalla legge
69/2009, la rosa di azioni esperibili fosse pi ricca (accertamento, avverso silenzio, annullamento,
condanna, adempimento, esecutive, cautelari) ridotte nel progetto finale a quelle contenute agli articoli
29-31 CPA: annullamento, condanna, avverso il silenzio, declaratoria di nullit.
Se ne pu dedurre che le azioni non indicate nel codice, ma che figurano nellarticolato della
commissione, non siano ammissibili? Tale conclusione non accettabile, perch si dovrebbe ritenere che
non proponibile n lazione cautelare n quella esecutiva, visto che sono stati eliminati dal testo. Una
tale afermazione per smentita dal codice stesso, che attribuisce al ricorrente il potere di chiedere le
misure cautelari, nonch di promuovere lazione di ottemperanza per ottenere lattuazione delle
sentenze passate in giudicato, delle sentenze esecutive e degli altri provvedimenti esecutivi del g.a. La
ratio delle mutilazioni apportate quindi non una soppressione delle azioni, ma alla ritenuta non
necessit di disciplinare, sul piano sostanziale le azioni che in precedenza sono state inserite nelle
disposizioni generali.
E possibile proporre azioni di accertamento e di adempimento, per le quali il ricorrente pu chiedere la
condanna dellamministrazione allemanazione del provvedimento richiesto o denegato? Nella logica del

[Digitare il testo]

processo le azioni proponibili e i poteri del giudice sono correlati, e pertanto a questi bisogna far
riferimento per rispondere a tale domanda. In questa prospettiva non pu non sottolinearsi come il
codice attribuisce al g.a. nei casi di giurisdizione di merito, il potere di adottare un nuovo atto ovvero di
modificare o riformare quello impugnato. A questa sentenza si correla unazione costitutiva di produzione
(adozione di nuovo atto) o di riforma, poich il ricorrente pu proporre una tale domanda nelle materie di
giurisdizione di merito, anche se tra le azioni di cognizione delle disposizioni generali, non si fa menzione
di unazione sifatta.
RAPPORTI TRA LE AZIONIE AllART. 32 CPA disposta la CUMULABILI TA nello stesso
giudizio delle domande connesse in via principale o incidentale, predisponendo che nel caso in
cui si applichino pi riti vada applicato il rito ordinario, salva leccezione rappresentata dal
contenzioso elettorale.
E IL GIUDICE CHE QUALIFICA LAZIONE IN BASE AI SUOI ELEMENTI SOSTANZIALI, QUINDI A
PRESCINDERE DALLA SPECIFICA INDICAZIONE DEL RICORRENTE, E COMUNQUE PUO SEMPRE
DISPORRE LA CONVERSIONE DELLE AZIONI.

Tipologia
proponibili

delle

azioni

Nel processo amministrativo sono esperibili svariate azioni, delineate nel codice a prescindere dalla
tipologia di giurisdizione. A diferenza del giudizio civile, ove prevista unazione generale, a fronte
del potere amministrativo il legislatore ha scelto di tipizzare le forma di azione proponibili.

1.

AZIONI COSTITUTIVE

Costitutive di riforma e di produzione (dell atto

amministrativo) azioni che


attribuiscono al ricorrente il potere di chiedere al giudice di modificare latto amministrativo impugnato,
di adottare un atto in sostituzione di quello emanato dalla pa o comunque, dettare in via diretta la
regolamentazione del rapporto tra le parti litiganti. In questo caso, il giudice, ha un potere cognitorio
pieno, che consente lesame completo della fattispecie concreta sotto ogni aspetto.
Unazione simile sconosciuta al processo civile perch comporterebbe la sostituzione della volont del
giudice alle scelte autonome delle parti ( infatti una sentenza costitutiva come quella dellart. 2932 cc,
che consente di ottenere una sentenza produttiva degli stessi efetti del contratto non concluso,
possibile in quanto le parti hanno gi validamente espresso la loro volont di obbligarsi a concludere un
contrato e hanno quindi nella loro autonomia scelto la regolamentazione del rapporto).
Il giudice pu pronunciare questo tipo di sentenze, ex art. 34 lett. D, nei casi di GIURISDIZIONE DI
MERITO, tassativamente elencati allart. 134 CPA. Qui il giudice ha un potere cognitorio pieno
che gli permette non solo di valutare il merito dellatto impugnato ma anche di riformarlo
(modificarlo) o produrne uno nuovo (sostituendo al provvedimento da impugnare uno nuovo da
questi costituito).
La sentenza del giudice assume cos i connotati di un vero e proprio ATTO AMMINISTRATIVO,
importando una nuova regolamentazione del rapporto giuridico (in senso lato) intercorrente tra
amministrazione e privato. La sostituzione del giudice allamministrazione, con un azione cos
incisiva, resa possibile in ragione del fatto che questi agisce secondo DISCREZIONALITA, e non
secondo autonomia. Lamministrazione infatti non dotata di autonomia, che consentirebbe una
libera scelta dei fini purch non debordino in illecito, ma di discrezionalit, che impone il
perseguimento dellinteresse pubblico di cui attributaria, risultante dalle norme e che sfocia in una
scelta basata sulla valutazione comparativa degli interessi presenti nella fattispecie, in relazione
allinteresse primario. Ci quindi consente la verificazione del giudice che accerta il rispetto di
questi principi e in caso di loro violazione, adotta il regolamento di interessi ad esso conforme.

Costitutive di annullamento ed efetto conformativo

Sin dallistituzione della Sezione IV del Consiglio di Stato, lazione principe, se non lunica, innanzi al
giudice amministrativo in sede di giurisdizione generale di legittimit stata quella costitutiva di
annullamento dellatto impugnato, che caratterizza principalmente la GIURISDIZIONE DI
LEGITTIMITA e la GIURISDIZIONE ESCLUSIVA. Si tratta dellazione con cui il giudice
amministrativo elimina direttamente il provvedimento con cessazione
ex tunc degli efetti
giuridici, c i o sin dal momento delladozione dellatto amministrativo. Ancor oggi lazione di
gran lunga prevalente nei giudizi amministrativi, non solo di legittimit ma anche in quelli di
giurisdizione esclusiva.
Leffetto tipico, ma non esclusivo, di questa azione di tipo cassatorio-demolitorio. Esso stato

[Digitare il testo]

considerato una caratteristica propria del potere giurisdizionale, perch, pur rappresentando una
diretta ingerenza del giudice sugli efetti giuridici dellatto amministrativo che vengono rimossi,
manca la possibilit di dettare una regolamentazione diretta degli interessi in contesa, che viene
rimessa alla pa che emana latto amministrativo, in sostituzione di quello ritenuto illegittimo. Lart.
29 del CPA in cui si parla di azione di annullamento alquanto laconico:

Lazione di annullamento per violazione di legge, incompetenza ed eccesso di


potere si propone nel termine di decadenza di 60 giorni.
A questo articolo va coordinato poi
- lart. 34 : in caso di accoglimento, il giudice annulla in tutto o in parte il
provvedimento amministrativo,
- nonch lart. 88, che prevede che la sentenza debba contenere lordine che la decisione
sia eseguita dallautorit amministrativa.
Manca un riferimento allatto o provvedimento impugnato, che per si ritrova puntualmente, ed
amplius, allart. 7 CPA in base al quale il g.a. decide sulle controversie concernenti lesercizio o
il mancato esercizio del potere amministrativo,
riguardanti ATTI, ACCORDI, o
COMPORTAMENTI riconducibili anche mediatamente allesercizio di tale potere. In tale articolo
possono rientrare totalit di occasioni in cui il privato portatore di interessi legittimi nei confronti
della PA, che possono tradizionalmente essere di 2 tipi:
INT. LEG. OPPOSITIVI: per cui sar pienamente satisfattiva la semplice eliminazione del
provvedimento contestato con ripristino della situazione quo ante (es. commerciante contesta
lautorizzazione amministrativa data al concorrente a vendere beni dello stesso tipo nellesercizio a
fianco al suo)
INT. LEG. PRETENSIVI: per cui non sar pienamente satisfattiva la semplice eliminazione del
provvedimento contestato (es. commerciante vuole ottenere lautorizzazione amministrativa, ma la
PA nega tale autorizzazione; il semplice annullamento del diniego non basta al commerciante per
potersi dire soddisfatto.. serve qualcosa di pi!).
Per la tutela degli interessi legittimi pretensivi, la giurisprudenza, ha valorizzato il ruolo della
MOTIVAZIONE della sentenza, ove si possono indicare le direttive dellazione amministrativa di
adeguamento al dictum del giudice, con il c.d. effetto conformativo cui deve uniformarsi
lAmministrazione nellottemperare il giudicato, adottando latto amministrativo che attribuisca il
vantaggio al ricorrente. In tal modo, si realizza una possibile soddisfazione dellinteresse legittimo
pretensivo, per cui lazione non si esaurisce nella mera eliminazione dellatto impugnato, potendo porsi
anche come propositivo del successivo assetto degli interessi, conseguente allannullamento dellatto.
La motivazione assume in questo caso un ruolo diverso rispetto a quello svolto nel processo
civile: qui infatti il giudice conclude la sentenza con un dispositivo articolato e che precisa
esattamente gli efetti che produce la decisione, assegnando alla motivazione solo il compito di
spiegare le ragioni della regolamentazione di interessi prevista nel dispositivo, mentre la sentenza
del g.a. si conclude, in caso di accoglimento, con un dispositivo di mero annullamento dellatto,
rendendo necessario lesame della motivazione per comprende, non solo e non tanto le ragioni della
decisione, ma soprattutto il profilo ricostruttivo e di riedizione del potere cui tenuta
lamministrazione. L efetto conformativo si ricava quindi dalla motivazione.
Le azioni costitutive di annullamento, in conseguenza dellefetto conformativo espresso dalla
motivazione della sentenza, possono tendere anche a proporre lassetto degli interessi satisfattivo
della situazione giuridica soggettiva pretensiva. Si pu giungere anche ad una condanna ad un
facere specifico allemanazione di undeterminato atto amministrativo, in presenza di uno stringente
efetto conformativo della sentenza. Senonch questa soluzione presenta due criticit:
1. Precisare lefetto conformativo nella sentenza nella disponibilit del giudice, che pu anche
non farlo, o se decide di farlo non essere troppo stringente.
2. Lefetto conformativo non solo v interpretato, ma pu essere recepito in un espresso dictum
del giudice, nel giudizio di ottemperanza. ( c un dubbio a p. 192 inizio)
E infine disposto che il giudice possa disporre le misure idonee ad assicurare lattuazione del
giudicato e delle pronunce non sospese, compresa la nomina di un commissario ad acta gi in
sede di cognizione.
(soluzione ottimale per la soddisfazione di interessi legittimi pretensivi
, in ogni caso, lazione di
adempimento.
V.
infra)

2. AZIONI DI CONDANNA

La giurisprudenza amministrativa, nonch il CPA, hanno statuito il principio dellatipicit delle azioni

[Digitare il testo]

di condanna, potendo queste essere introdotte tanto contestualmente ad altra azione quanto in via
autonoma. La nuova disciplina della materia afidata allart. 30 CPA, ove introdotta un importante
regola circa la possibile autonomia dellazione di condanna (solo nei casi di giurisdizione esclusiva
aventi ad oggetto diritti soggettivi, diversamente scatta la necessaria contestualit)

Azione

di

adempimento

Tale azione, espressamente prevista nel testo originario del Codice in via contestuale ad
azione di
annullamento o avverso il silenzio, non la si pu oggi ritrovare descritta in via generale, in alcun
articolo del CPA. Si pu per desumere la sua esistenza nel sistema del diritto vivente.
ART 30 co 1 Lazione di condanna pu essere proposta contestualmente ad altra
azione e, anche in via autonoma, nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui al
presente articolo. Si apre cos una dicotomia tra:
- azioni autonome ( queste sono disciplinate innanzitutto dallart. 30 perch proponibili in via
autonoma e quindi la condanna al risarcimento dei danni in forma specifica o per equivalente
pecuiniario, a tutela degli interessi legittimi e, nelle materie di giurisdizione esclusiva, dei
diritti soggettivi).
- azioni esercitabili contestualmente ad altra azione. Tale azione si connota innanzitutto per
lovvio profilo che non pu proporsi in via autonoma ma insieme ad altra azione. Questo
esclude che la disposizione si riferisca alle azioni di condanna previste esplicitamente da
altre disposizioni del codice, come la condanna delle pa ad esibire i documenti richiesti etc..
perch si tratter di azioni autonome.
Il contenuto di questa domanda atipica per non viene indicato, dovendosi fare riferimento
quindi alle altre disposizioni del codice e in primis quelle riguardanti le sentenze di merito
che pu adottare il giudice. Latipicit trova una specificazione nelle pronunzie che pu
assumere il giudice nel merito.
ART 34 cpa , stabilisce i poteri decisori del giudice a fronte delle azioni proponibili e quindi :
- annullamento degli atti impugnati
- ordine allamministrazione rimasta inerte di provvedere (azione avverso il silenzio)
- adozione di un nuovo atto o modifica o riforma di quello impugnato nella giurisdizione di
merito ( azione cost di -riforma o produzione)
- disposizione di misure idonee ad assicurare lattuazione del giudicato e delle pronunce non
sospese (azione di ottemperanza)
La lettera c dellart. 34 pu dare un contenuto allazione atipica di condanna. Infatti essa prevede la
condanna al pagamento di una somma di denaro anche a titolo di risarcimento del danno, misure
di risarcimento in forma specifica ai sensi dellart. 2058 cc, e soprattutto ladozione delle misure
idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio. Queste misure, seppur
innominate, sono funzionalmente collegate alla soddisfazione della situazione giuridica fatta valere
in giudizio. E allora lazione di condanna pu esser proposta contestualmente ad altra azione per
ottenere le misure idonee a soddisfare linteresse legittimo, o diritto soggettivo nella
giurisdizione esclusiva, di cui si lamenti il giudizio.
Solo la giurisprudenza potr confermarlo, considerando il combinato disposto dellart. 30 CPA ed
allart. 40 CPA, in base al quale il giudice pu condannare la controparte non solo al risarcimento
dei danni, ma anche e soprattutto a lla d o zio ne d i m isu re ido n e e a tu te lare la
situ a zio n e g iurid ic a so g g e ttiva d e d o tt a in g iud izio . Il ricorrente potr quindi
richiedere lazione di adempimento:
-in via contestuale ad azione di annullamento/avverso il silenzio, chiedendo la
condanna
dellamministrazione alladozione dello specifico atto satisfattivo del suo interesse al bene della
vita;
-in via principale, quando si tratta della condanna della stazione appaltante ad aggiudicare e
sottoscrivere il contratto di appalto pubblico con altro concorrente o il rilascio dei documenti non
forniti dalla PA (articoli 122-116 CPA) etc.
Conclusione: tale azione, giusta considerazione del primo comma dellart. 30, pu essere chiesta: a) in via
contestuale o anche autonoma, per i diritti soggettivi e nei soli casi di giurisdizione esclusiva; b) solo in via
contestuale, ad azione di annullamento o avverso il silenzio, per gli interessi legittimi

Condanna al risarcimento del danno, anche in forma specifica

[Digitare il testo]

E unazione, ormai chiaramente assegnata alla competenza (la sent. Cass. Ss. uu. 500/1999
aveva affermato diversamente conferendola al g.o.) del giudice amministrativo ( art. 30 comma
6 ). Lart. 30 prevede che sia proponibile la domanda di condanna al risarcimento del danno ingiusto
derivante dallillegittimo esercizio dellattivit amministrativa o dal mancato esercizio di quella
obbligatoria indipendentemente che si discuta di lesione a interesse legittimo, o diritto soggettivo
nei casi di giurisdizione esclusiva. Il quale si pu pronunciare sulla questione:
-sempre (sia in caso di legittimit che di esclusiva) , quando riguarda interessi
legittimi;
-solo in caso di giurisdizione esclusiva, quando riguarda diritti soggettivi.

La domanda di risarcimento del danno pu essere proposta per equivalente pecuniario o in forma specifica e
in questultimo caso qualora sussistano i requisiti dellart. 2058 cc.
Intenso stato il dibattito, soprattutto in ambito giurisprudenziale, sulla presunta autonomia
dellazione di condanna al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi derivante
dallillegittimo esercizio del potere amministrativo, cio se vi la possibilit di proporre la domanda
risarcitoria per lesione di interessi legittimi in via autonoma o solo contestualmente o a seguito del
tempestivo ricorso per lannullamento dellatto.
Dottrina e giurisprudenza hanno ampiamente dibattuto il tema, che ha visti divisi il
giudice ordinario, fautore dellautonomia dellazione risarcitoria, e il giudice
amministrativo, portare della tesi della necessaria pregiudizialit dellannullamento.
XKE E IMPORTANTE QST PROBLEMA? perch se si ritiene il risarcimento possibile
solo se annullato latto, diventa essenziale il termine di decadenza di 60 g per
promuovere lannullamento, mentre in caso contrario vale il termine prescrizionale
quinquennale o 10 a seconda che sia illecito extracontrattuale o inadempimento
contrattuale.

La
pregiudiziale
amministrativa
giurisprudenziale e legislativo Punto di

percorso

partenza per lintera


questione stata la sentenza della Cassazione a SS.UU 500/1999 con cui
si stabilito un punto fermo nellevoluzione del diritto amministrativo: la
risarcibilit degli interessi legittimi, in sede di g.o. Con tale sentenza ci si
allontana dalla necessit, per potere avanzare richiesta di risarcimento,
dellannullamento dellatto di cui si controverte, inizialmente considerata
fondamentale per la teoria dellafievolimento dellinteresse legittimo in
diritto soggettivo.
La sent. 500/1999 ha cos spezzato la tradizione della pregiudiziale
amministrativa (in base
alla quale si pu agire con richiesta di risarcimento per lesione di interessi
legittimi, avanti al g.o., solo dopo lannullamento dellatto di cui si
controverte, avanti al g.a.), con espresso riconoscimento normativo nella
L.205/2000 che stabiliva per come competente a conoscere della
questione della risarcibilit non il g.o. ma bens il g.a.
E da questo momento che inizia un periodo di fortissimi contrasti
giurisprudenziali tra gli organi giurisdizionali di vertice della giustizia
ordinaria (Corte di Cassazione) e della giustizia amministrativa (Consiglio di
Stato) che sostengono diverse tesi:

[Digitare il testo]

C A S S A Z I O N E (tesi autonomistica) : nel solco della sentenza


500/1999 si afferma la totale autonomia fra le due azioni
(annullamento/risarcimento), per cui per chiedere il risarcimento, nel
pi lungo termine prescrizionale di 5 o 10 anni a seconda
della fonte dellilllecito, basta un semplice accertamento dellillegittimit dellatto.
C O N S I G L I O
D I
S T A T O (tesi della pregiudiziali
amministrativa necessaria)
: ribadisce
la sussistenza della pregiudiziale amministrativa,
come presupposto
essenziale per la
tutela risarcitoria, che rispetto allazione
annullatoria
ne riveste carattere consequenziale, ulteriore ed
eventuale, grazie anche al conforto della Corte Costituzionale. In
questo senso si prospetterebbe quindi un termine decadenziale per
lazione di soli 60 giorni.

Nel corso della diatriba tra i giudici, la Cassazione si spinge fino a ritenere
che, leventuale sentenza con cui il g.a. nega la risarcibilit del danno
per mancanza del previo annullamento, sia soggetta a cassazione per
violazione di norme sulla giurisdizione, ex art. 111 comma 7 Cost, creando
non poco scompiglio.
Il dibattito ad oggi parzialmente composto con lart. 30 del Codice. In base a questo articolo
lAZIONE DI CONDANNA AL RISARCIMENTO DEL DANNO PER LESIONE DI INTERESSI LEGITTIMI
pu essere proposto ANCHE IN VIA AUTONOMA, purch:
-> nel termine di 120 GIORNI dal giorno in cui il fatto si verificato / conoscenza del
provvedimento (Se il danno deriva direttamente da questo) -> termine molto breve, per i diritti
soggettivi vale invece lordinaria prescrizione quinquennale, se derivante da 2043, o decennale,
se derivante da inadempimento contrattuale. Nelle materie di giurisdizione esclusiva quindi, sar
sempre essenziale distinguere a seconda che la situazione giuridica soggettiva azionata sia un
diritto soggettivo o un interesse legittimo. E in ogni caso proponibile SEMPRE nel corso del
giudizio di annullamento, fino a quando non definito, e, una volta definito, non pi tardi di 120
giorni dal passaggio in giudicato della sentenza del giudice.
-> il risarcimento non sia dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare
usando lordinaria diligenza. La pregiudizialit diventa da processuale a sostanziale! In base al
testo originario del CPA si evince che rientrerebbe nellordinaria diligenza la richiesta, da parte
dellattore, di azione di cognizione o quantunque idonee misure cautelari.
Interessante il riferimento allart. 2058 per cui il giudice pu condannare la PA resistente al
risarcimento in forma specifica, qualora sia in tutto o in parte possibile. Diversamente, se la
reintegrazione in forma specifica risulta eccessivamente onerosa per il debitore, il giudice pu
condannare la parte soccombente al risarcimento per equivalente (=euri).
Con il nuovo CPA si rende quindi necessario porre fine alla eterna querelle, adottando una
soluzione transattiva (anche se, per certi versi, fortemente favorevole al g.a.) contenuta
nellart 30 CPA . In questo articolo si stabilisce:

I. PIENA AUTONOMIA dellazione di risarcimento del danno rispetto allazione


di annullamento, fatta sempre salva la possibilit di proporla in via contestuale.
II. TERMINE DECADENZIALE (breve) di 120 giorni dal danno/conoscenza o
altrimenti decorrenti dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento
III. RILIEVO dato allORDINARIA DILIGENZA del ricorrente , che questi deve usare per
evitare i danni, attraverso lesperimento dellazione di annullamento o, comunque,
della tutela cautelare.

Condanna al pagamento delle spese e competenze di lite (art. 26 cpa)

Tale azione autonoma, o meglio accessoria, allazione principale, potendosi il giudice


pronunciare a
riguardo solo se vi sia unespressa domanda di parte. La giurisprudenza tuttavia ha
chiarito che il giudice decide sulle spese anche dufficio e in difetto di esplicita richiesta della parte
vittoriosa, a meno che vi sia unespressa volont contraria di questa che ne chiede la
compensazione.
La regola tradizionale era quella della soccombenza, ma il g.a. spesso usa compensare le spese
di lite tra le parti. Tuttavia i tar si stanno discostando da tale posizione e sono pi frequenti i casi di
condanna del soccombente al pagamento delle spese, diritti e onorari della causa.
Per la quantificazione il giudice dovrebbe seguire le tarife forensi ma normalmente la condanna
viene stabilita forfettariamente, anche perch a diferenza di quanto accade nel giudizio civile, i
difensori, di solito, non depositano la nota specifica, quando la causa passa indecisione.
Lart. 26, che si occupa specificatamente della questione, rinvia agli articoli 91-97 del codice di
procedura civile, prevedendo quindi labbandono della strada della compensazione delle spese di
lite. I n p ar ti co l a re :
a rt . 9 1 : i l gi ud i c e c on da n n a l a p ar te s oc co mb e n te a l p ag a me nt o de l l e sp e s e e de gl i
o no ra ri a fa vo re d e l l a l t ra p ar te
a rt . 9 2 : i l g i u di ce p u e scl ud e re l a co nd an n a al l e sp e se so st e n ut e da l l a p ar te
v i n ci tr i ce se l e ri ti e ne e cce ssi ve o su pe rf u e e , i n di pe nd e n te me nt e da l l e sp e s e , p u
c on da n n a re al ri m bo rs o de l l e sp e se qu an d o vi s i a st at a t ra sg re s si on e al do ve re di
l e al t e pro bi t e pu a l t re s co mp e n sa re p ar zi al me nt e o pe r i n te ro l e sp e se t ra l e
p ar ti se v i so cc om be n za re c i p ro ca o co nc orro no al tre gr av i e e cce zi on al i r ag i o ni
e s pl i c i t am e n te i nd i c at e n e l l a mo ti va zi on e

[Digitare il testo]

a rt 9 3 : d i s tr az i o n e d e l l e s pe se a fa vo re de l d i f e n so re c he di ch i a ra d i ave r
a nt i c i p at o l e sp e se e n on ri sc os si g l i o no ra ri
a rt . 9 4 : c on da n n a d i ra pp re s e n ta n ti e cu ra to ri
a rt . 9 6 : p e r l a re sp on sa b i l i t a gg ra v a ta i l g i u di ce p u a nc he d u ffi c i o co nd an n a re
l a pa rt e so cc om be nt e al pa ga m e n t o, a f av ore d e l l a co nt ro p ar te , d i un a so mm a
e qu i t at i v am e n te d e te rm i n at a , se r i t i e n e s us si st e re l a re s po n sa b i l i t ag ra va t a
a rt . 9 7 : re s po n sa b i l i t di p i so cc om be nt i
Al fine di scoraggiare liti temerarie il secondo comma dellart. 26 CPA prevede la condanna al
pagamento di una somma di denaro equitativamente determinata, della parte soccombente, nel
caso in cui questa abbia proposto azione nonostante vi fossero ragioni manifeste o orientamenti
giurisprudenziali consolidati che avrebbero potuto desisterla dal proporla.

Condanna all accesso ai documenti amm.vi

Azione

Nel quadro dei mutati rapporti tra cittadino e amministrazione, ispirati alla
trasparenza dellazione amministrativa, i documenti amministrativi sono tutti
accessibili, ad eccezione di quelli segreti per la tutela di rilevanti e ben individuati
interessi pubblici e del diritto alla riservatezza di terzi.
Contro il rifiuto espresso della pa di visione o estrazione di copia dei documenti
amministrativi, o il silenzio rifiuto che si deterimna a seguito di comportamento inerte
della pa protrattosi per 30 g dalla richiesta, ammesso ricorso, nel termine di 30
giorni al TAR che decide, nel contraddittorio delle parti, con una procedura snella
( camera di consiglio e senza la necessaria assistenza del difensore) ex art. 116 cpa,
con i termini ridotti a met.
Il ricorso pu proporsi anche nel giudizio cui la richiesta di accesso connessa, con
istanza depositata nel ricorso pendente, previa notifica alle altre parti. La decisione in
questo caso pu essere assunta con ordinanza separatamente dal giudizio principale
ovvero con la sentenza che definisce il giudizio. Da sottolineare:
- Si tratta di condanna a un facere specifico perch il ricorrente pu chiedere al
TAR di condannare lamministrazione a mostrare i documenti richiesti
- Lazione ammessa non solo contro latto della pa ma anche contro il
comportamento inerte della stessa.

silenzio

avverso

il

Tale azione espressamente prevista allart. 31 CPA e disciplinata dallart. 117 CPA:
essa definita come
accertamento dellobbligo dellamministrazione di provvedere ma figura pi come
unazione di condanna allamministrazione di provvedere entro un termine non
superiore, di norma, di 30 gg. E azione di accertamento, ma anche e soprattutto,
di condanna ad un mero provvedere (non quindi azione di adempimento).
Veniamo ora alla disciplina dettagliata di questo rito SPECIALE:
-> PRESUPPOSTI SOSTANZIALI (art.
31 CPA)
-TERMINI: lazione pu essere proposta decorsi i termini per la conclusione del
procedimento amministrativo, fintantoch perdura linadempimento e comunque non
oltre UN ANNO dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento;
-GIUDIZIO SULLA FONDATEZZA DELLA PRETESA: pu essere espresso dal giudice
solo quando risulta che si tratti di attivit vincolata, risultando che non residuino
margini di esercizio della discrezionalit .
-SILENZIO: pu essere esercitata questazione solo avverso il silenzio
inadempimento o il silenzio rifiuto,
non gi avverso il silenzio significativo (silenzio assenso e silenzio diniego), e solo a
fronte di unattivit provvedimentale della PA, non gi di diritto privato.
-> PROCEDIMENTO (art. 117
CPA)
-innanzitutto previsto che allazione avverso il silenzio possano cumularsi altre
azioni (ex art. 32 CPA)
quali quella di risarcimento del danno o limpugnazione per
motivi aggiunti;
-Il ricorso proposto (anche senza difida) e notificato alla PA silenziosa ed ad un
contro interessato;

[Digitare il testo]

-il ricorso deciso con sentenza in forma semplificata, ed in caso di (totale o


parziale) accoglimento, si ordina allamministrazione di provvedere entro un termine
non superiore, di norma, a 30 giorni con la possibilit ulteriore di nominare un
commissario ad acta.
-se nel corso del giudizio sopravviene il provvedimento, questo pu essere
impugnato per motivi aggiunti.

3. AZIONI DI MERO ACCERTAMENTO

Le azioni di questo tipo possono essere proposte davanti al TAR solo se sono in gioco posizioni
di diritto soggettivo di cui lamministrazione possa avere conoscenza (giurisdizione esclusiva),
per ottenere la dichiarazione di esistenza di tale situazione giuridica soggettiva. Lazione volta ad
accertare diritti di natura patrimoniale e non patrimoniale.
Nella giurisdizione generale di legittimit, pertanto, si escluso che sia possibile unazione di mero
accertamento perch qui si tutela solo linteresse legittimo, che una situazione relazionale
allesercizio del potere e lafermazione della sua esistenza non reca soddisfazione allinteresse al
bene.
Rispetto ad un diritto soggettivo si pu dire che il titolare di esso pu essere soddisfatto dalla
sentenza di mero accertamento (es. la sentenza che dichiara che un dato immobile mio) che
potr far valere anche nei rapporti con i terzi e in eventuali altri giudizi.
Linteresse legittimo invece configurabile solo in relazione ad un esercizio o un mancato
esercizio di un potere dellamministrazione e nasce nel momento dellesercizio stesso del potere
autoritativo. Ne consegue che la soddisfazione dellinteresse legittimo passa
necessariamente dalleliminazione degli effetti dellazione amministrativa o dalla
produzione degli effetti dellazione amministrativa, non dalla mera affermazione che il
ricorrente titolare di un interesse legittimo. Rispetto ad un interesse legittimo lazione
dichiarativa non serve.
Lazione di accertamento sar quindi completamente da escludersi in sede di giurisdizione di
legittimit, cos come in sede di giurisdizione esclusiva, in quanto si discorra di interessi legittimi,
sia OPPOSITIVI che PRETENSIVI (lesclusione operata tanto a livello dottrinale che
giurisprudenziale).
Lesclusione della configurazione dellazione di mero accertamento per la tutela degli interessi
legittimi non significa che nel processo amministrativo di legittimit non si possano avere
pronunce di mero accertamento: sono sentenze di accertamento infatti quelle che si arrestano ai
profili di rito, ma a queste sentenze chiaramente non sono correlate azioni di mero accertamento .
Quindi bisogna afermare che se lazione di mero accertamento mira ad ottenere una sentenza di
accertamento, non detto che a ogni sentenza di accertamento faccia capo una tale azione, perch
larea delle decisioni di accertamento pi estesa di quella dellazione.
Dopo la previsione normativa di atti amministrativi nulli (che non producendo efetti portano alla
soddisfazione dellinteresse con la mera dichiarazione dello stato di nullit), lazione di
accertamento divenuta strumento efficiente di tutela anche nella giurisdizione di legittimit.
Di poi, per la DIA, poi divenuta SCIA, l g.a. ha ritenuto soluzione legittima e adeguata attribuire al
terzo lazione per la dichiarazione della mancanza degli elementi e presupposti per lesercizio
dellattivit segnalata dallinteressato. Si cos creato uno spazio per le azioni di accertamento
anche nella giurisdizione di legittimit.
E cos apparsa nelle versione originaria del codice unazione generale di accertamento , che poi
stata eliminata in favore della sola azione di accertamento della nullit.

Azione di nullit

Lesclusione di unazione di accertamento nella giurisdizione generale di legittimit correlata


allafermazione della dottrina e giurisprudenza amministrativa che lunico stato viziato del
provvedimento amministrativo sia lannullabilit. Conseguentemente, latto amministrativo, pur
illegittimo, produce efetti e dunque estinguendo i diritti soggettivi del destinatario, radica la
giurisdizione del g.a., non solo in presenza di iniziali situazioni di interesse legittimo ma anche
quando linteressato sai titolare di un diritto soggettivo.
In casi eccezionali il g.a. ha individuato ipotesi di NULLITA dellatto amministrativo (es. nel
pubblico impiego, in cui allepoca tra laltro aveva giurisdizione esclusiva, quando un dipendente
pubblico lavorava presso una pa senza essere stato reclutato in base ad un concorso; ancora
lipotesi in cui lamministrazione adottasse provvedimenti palesemente in contrasto ed elusivi del
giudicato allo scopo di non costringere linteressato a un impugnativa nel termine di decadenza e
ripercorrere primo e secondo grado di giudizio..) cos come il g.o. (es. atto adottato in carenza di
potere).

[Digitare il testo]

La questione dellammissibilit di unazione di accertamento della nullit dellatto


amministrativo improduttivo di ef etti giuridici ha acquistato rilevanza soprattutto a
seguito dellintroduzione dellart. 21 septies della legge 241/1990. Questi disciplina le
ipotesi di nullit, che ricorre:
-mancanza di elementi essenziali
In queste ipotesi, siccome latto non produce efetti, non vi
lestinzione o la degradazione dei diritti soggettivi, per cui
-difetto assoluto di attribuzione
linteressato potr far valere tali situazioni innanzi al g.o. , ad
-violazione o elusione del giudicato
eccezione dei casi di giurisdizione esclusiva del g.a. in cui questi
-altri casi espressamente previsti dalla legge.
conosce anche dei diritti soggettivi.

Se pacifica la possibilit di esperire l azione di accertamento avanti al g.o. per verificare la


nullit degli atti cos redatti, meno certa era la possibilit di esperire azione di accertamento
avanti al g.a. per accertare la sussistenza di interessi legittimi: un atto nullo, difatti, non pu
ledere interessi legittimi che, in quanto tali, sono necessariamente collegati al potere
amministrativo perch se latto nullo, non produce efetti e quindi non pu esservi interesse
legittimo. Tale soluzione era avvalorata richiamando da un lato i poteri del giudice amministrativo
( che in base alla legge pu annullare gli atti amministrativi ma non dichiararne la nullit) e
dallaltro la sostanziale carenza di interesse come conseguenza dellimproduttivit di efetti dellatto
nullo nei confronti del destinatario.
La questione ora superata dalle disposizioni del Codice. Lart. 31 c.p.a. stabilisce Il CPA ora
dispone, allart. 31, che:
- domanda si propone entro il termine decadenziale di 180 giorni (in mancanza latto
inoppugnabile: quindi continuer a regolare i rapporti oggetto del provvedere pur se, essendo privo
di efetti in quanto nullo, non si comprende quale senso abbia renderlo inattaccabile);
- la nullit pu essere sempre opposta dalla parte resistente o rilevata dufficio dal giudice, ad
eccezione della nullit per violazione o elusione del giudicato per la quale si applicano le regole del
giudizio di ottemperanza. La previsione che la parte resistente, che potrebbe aver prodotto latto
nullo, pu sempre opporre la nullit appare sospetta di incostituzionalit per contrasto con lart. 111
in quanto altera il rapporto tra le parti.
DISPOSIZIONE POCO FELICE: sarebbe stato preferibile stabilire limprescrittibilit dellazione, come
normalmente accade nelle ipotesi di nullit.

Azione esperibile
S.C.I.A.

dal

terzo

avverso

la

La S.C.I.A., o segnalazione certificata inizio attivit, (sostitutiva della D.I.A.) ha posto un


problema di natura circa lo strumento dato al terzo per poter ottenere tutela contro tale atto. Da
un lato si era ipotizzata la possibilit di esperire azione di annullamento per lautorizzazione
cos resa implicitamente dalla p.a. oppure, notificare un atto di diffida allamministrazione ad
esercitare il suo potere, anche in autotutela, e in caso di provvedimento negativo o inerzia, aprire la
strada del giudizio amministrativo contro il rifiuto od il silenzio-rifiuto.
Le tesi esposte sono mosse dallintento di individuare un atto da impugnare per ricondurre la
questione nel giudizio di annullamento.
Di recente, evidenziato che la SCIA un atto privato e che la sostituzione del provvedimento espresso
con la dichiarazione dellinteressato non pu diminuire le possibilit di tutela giurisdizionale del terzo
contro interessato, il Consiglio di Stato ha individuato nellazione di accertamento autonomo la tutela del
terzo. Questi pu chiedere al giudice amministrativo di accertare che non sussistono i presupposti
giuridici e/o di fatto per svolgere lattivit oggetto di SCIA: a seguito della sentenza favorevole di
accertamento grava poi sullAmministrazione lobbligo di ordinare la rimozione degli efetti della condotta
posta in essere dal denunciante. Secondo tale orientamento, il ricorrente segue le regole proprie del
giudizio di legittimit. Si apre cos il giudizio di legittimit allazione di accertamento.

4. AZIONI COLLETTIVE

Molto si discusso, in questi ultimi tempi, della giustiziabilit degli interessi meta-individuali,
interessi
definiti come difusi ovvero come collettivi. Si tratta di interessi caratterizzati da un debole
profilo soggettivo (perch non riferiti a uno specifico soggetto) ma da unaccentuata rilevanza
sociale, sempre in aumento anche nellambito del processo amministrativo. La tutela di queste
situazione legata alla loro azionabilit nel processo. Le questioni pi importanti da afrontare a tal
riguardo sono legate a:
LEGITTIMAZIONE,
fissata ex lege in deroga agli ordinari criteri giurisdizionali, a
prescindere cio da dalla dimostrazione della lesione di una posizione di vantaggio qualificata

[Digitare il testo]

dallordinamento. Cos facendo, il processo assume le sembianze di un rimedio a carattere


oggettivistico e non pi soggettivo.
Il primo passo verso la tutela degli interessi meta individuali stato compiuto con riferimento ai
beni ambientali e alla cd. consumer protection, rispetto ai quali stata prevista una vera e propria
legittimazione speciale ex lege, in capo a tutte quelle associazioni che abbiano ottenuto il
riconoscimento ministeriale ( requisiti di rappresentativit e democraticit ).
La giurisprudenza ha premuto per ampliare le ipotesi di legittimazione ex lege anche a soggetti
inizialmente privi di riconoscimento (ministeriale) purch portatori di un interesse collettivo. E in
capo al giudice il dovere quindi di efettuare sempre, caso per caso, la verifica della sussistenza
delle condizioni di ammissibilit del giudizio.
INTERESSE A RICORRERE, a seguito di faticose elaborazioni giurisprudenziali si realizzato un
ampliamento delle situazioni giustiziabili in sede processuale. Si sono prese le mosse dal concetto di
stabile collegamento seguendo due direttrici fondamentali: da un lato si elaborata una
configurazione pi fessibile ed elastica del concetto di vicinitas, estendendo tale nozione anche a
casi in cui la diferenziazione della pretesa del ricorrente si caratterizza per un legame col bene
inciso dallazione amministrativa in modo pi tenute rispetto alla stretta contiguit geografica
normalmente richiesta; dallaltro lato si tentato di estromettere dalla valutazione preliminare di
ammissibilit del ricorso ogni profilo attinente alla dimostrazione concreta del pregiudizio subito dal
ricorrente, prospettando sostanzialmente la vicinitas come elemento sufficiente a radicare ex se la
domanda di proposizione del giudizio, a prescindere dal danno efettivamente subito dal singolo.
In relazione al criterio della partecipazione organica (eventualit di riconoscere alla
partecipazione di un soggetto al procedimento il valore di titolo di legittimazione per limpugnazione
della decisione o provvedimento conseguente) la giurisprudenza recente non sembra orientata a
proiettare tali prerogative anche sul piano processuale, negando sostanzialmente la configurazione
del procedimento amministrativo come possibile sede di coagulazione di interessi adespoti.
NB!!! Aperture interessanti si sono registrate in relazione alla possibilit di sindacare da parte del
g.a. il potere negativo dellAutorit garante della concorrenza e del mercato di
archiviare le denunce provenienti da imprese concorrenti o associazioni di consumatori,
ritenute lese dalla mancata stigmatizzazione da parte dellamministrazione. Se
inizialmente si era ritenuto che la posizione dei terzi lesi dalle determinazione delAutorit non
assumesse rilevanza giuridica, si di recente contrapposta una maggiore apertura da parte del
Consiglio di Stato, volto a riconoscere la legittimazione ad agire a gruppi di imprese concorrenti e a
organismi associativi ritenuti in grado di rappresentare gli interessi degli utenti del mercato.
Tale interpretazione prospetta dunque una visione dellordinamento nel quale il processo
amministrativo capace di porsi nelle condizioni di comporre le divergenze scaturenti, oltre che da
relazioni bipolari (autorit amministrativa-destinatario dellatto), anche da rapporti plurilaterali,
risultanti di una relazione circolare tra potere pubblico, potere economico e libert dei terzi.
Nel progressivo ampliamento della giustiziabilit degli interessi meta individuali v ricordata
linterpretazione oferta da alcuni giudici amministrativi circa lincidenza del principio di
sussidiariet orizzontale di cui allart.118 co 4, in seno al giudizio amministrativo, cui consegue il
riconoscimento di un ruolo processuale a queli stessi singoli e alle loro formazioni sociali di un ruolo
processuale.

Azione collettiva risarcitoria

Il legislatore, al fine di innalzare i livelli di tutela interna anche per adeguarsi ai principi acmunitari,
ha introdotto di recente nuove azioni processuali finalizzate a rendere pi efficace la giustizi abilit
delle situazioni giuridiche a carattere multi individuale, legate in particolare alla consumer
protection. In primo luogo, rileva in tal senso listituto dellazione collettiva risarcitoria, che
dovrebbe rappresentare, almeno a livello teorico, il completamento e la chiusura di un sistema
processuale di azioni collettive che vede il suo baluardo nellazione inibitorio ex art. 140 cod
consumo. Tale azione rIvista dallart. 140-bis del Codice del Consumo ed stata definitivamente
introdotta nel nostro sistema giurisdizionale con L244/2007, andando a completare la tutela gi
fornita con le azioni inibitorie (speciale e generale).
Tale norma risulta afetta per da un deficit di chiarezza concettuale, scontando la immane difficolt
di introdurre nel nostro ordinamento di civil law un istituto processuale, quale la class action, di
derivazione anglosassone. La diferente impostazione del nostro processo, in efetti, sembra aver
spinto il legislatore a concepire pi che un azione di classe in senso proprio, una sorta di public
interest litigation, che con la prima condivide solo il nucleo funzionale di fondo, cio una generica
finalit di deterrenza e dissuasione dal compimento di illeciti.
LEGITTIMAZIONE Legittimati attivi a proporre lazione sono: organismi associativi quali

[Digitare il testo]

associazioni di categoria che hanno ottenuto il riconoscimento ministeriale, organismi pubblici


indipendenti nazionali ed organizzazioni riconosciute in altri Stati dellUE;
La legittimazione viene conferita per ACCERTARE il diritto al risarcimento del danno ed alla
restituzione delle somme spettanti ai singoli consumatori o utenti nellambito di rapporti giuridici
relativi alle ipotesi specifiche di cui allart.140bis comma 4: presupposto per lammissibilit
dellazione che i diritti fatti valere dai singoli siano fra loro IDENTICI.
Non si fa alcun riferimento alla possibilit di ottenere il risarcimento del danno nel caso di violazione
di interessi dei consumatori e utenti.

Azione per leficienz a della PA

E stata introdotta, con d.lgs.198/2009, nel quadro della riforma per la cd. produttivit del lavoro
pubblico, una nuova azione di classe pubblica contro le inefficienze delle pubbliche
amministrazioni e dei concessionari dei pubblici servizi. Trattasi di rimedio a carattere residuale
rispetto allazione collettiva risarcitoria, per cui sono state introdotte apposite norme di
coordinamento tra le due azioni.
SCOPO dellazione RIPRISTINO del corretto svolgimento della funzione o la corretta
erogazione di un servizio , quando si sono verificati comportamenti di maladministration .
Sono legittimati allazione i titolari di interessi giuridicamente rilevanti ed omogenei per una
pluralit di utenti e consumatori. Tale azione, che non pu avere contenuto risarcitorio (per
questa servir apposita azione autonoma), mira ad ottenere una sentenza di accertamento e
condanna ad un facere, ordinando cio in via generica allamministrazione la rimozione delle
cause e (se possibile) gli effetti del disagio. Oggetto diretto della tutela il ripristino dellintegrit
di un BENE OMOGENEO PUBBLICO.
Presupposto dellazione linvio di una diffida ad adempiere da rivolgere allamministrazione
o al concessionario del pubblico servizio. Solo dopo 90 gg dalla mancata osservanza di questa
difida si potr agire in giudizio. Lazione pu essere avviata anche dal singolo, avendo cos le
caratteristiche dellazione popolare.

LE PARTI
PARTE DEL PROCESSO = soggetti titolari del potere di costituire rapporti processuali, allo

scopo di ottenere una decisione del giudice. -> soggetti diversi dal giudice nei confronti dei
quali questi investito della decisione sulla controversia della lite.
Listituzione della giurisdizione amministrativa, originariamente, non avvenuta per assicurare
una tutela diretta alle posizioni giuridiche dei singoli, ma fu concepita come una giurisdizione
speciale di diritto pubblico, volta ad assicurare la legittimit dellattivit amministrativa. Ci
che si voleva garantire era linteresse pubblico del quale la stessa amministrazione era
portatrice. Se il giudice era chiamato a vedere se i provvedimenti amministrativi erano legittimi,
lunica vera parte del processo era lamministrazione, in quanto portatrice dellinteresse
pubblico (unico soggetto titolare dellinteresse in gioco). Il ricorrente in realt era un soggetto
che veniva usato come strumento, occasione per provocare la verifica della legittimit degli atti
dellamministrazione. La giurisdizione amministrativa era concepita come una giurisdizione di
diritto oggettivo, volta a garantire la legalit dellazione amministrativa stessa.
Solo sul piano del processo si creava un rapporto tra ricorrente e amministrazione chiamata
in causa; a questo rapporto non corrispondeva per anche un rapporto sostanziale.
Giurisprudenza e dottrina hanno lavorato intensamente per SOGGETTIVIZZARE il processo,
mediante lelaborazione ed riconoscimento (anche costituzionale) dellinteresse legittimo come
posizione giuridica sostanziale e garantita, e non come mero interesse processuale.
Questo lavorio dottrinale e giurisprudenziale stato pienamente recepito dal CPA che delinea
il processo amministrativo come PROCESSO DI PARTI, retto dal PRINCIPIO DISPOSITIVO, ed
avente carattere essenzialmente SOGGETTIVO ( volto alla tutela delle situazioni giuridiche
soggettive). -> nel progetto preliminare del CPA era prevista una norma con lelenco di tutte le
parti, poi eliminato dal Governo, che erano: RICCORRENTE PRINCIPALE, RICORRENTE
INCIDENTALE, AMMINISTRAZIONE o soggetto equiparato resistente, CONTROINTERESSATO,
INTERVENTORE. Tale eliminazione comunque ha un valore pi simbolico che pratico: lelencazione
contenutavi corrisponde in linguaggio e contenuti agli approdi della giurisprudenza consolidata in
materia. Inoltre, lelencazione non pareva corretta rispetto alla indicazione tra le parti del

[Digitare il testo]

ricorrente incidentale, che non altra parte rispetto al contro interessato o alla parte resistente
cui attribuito il potere di proporre ricorso incidentale.
E stata poi espunta la specifica previsione del dovere di lealt e probit in capo alle parti e ai
difensori, ma anche in questo caso alleliminazione delle norma non pu conseguire la negazione
di questi principi.
Il ruolo delle parti disegnato non solo dalle norme del Titolo II del libro i, ma da tutte le norme
relative ai poteri delle parti. Non pare tuttavia pienamente raggiunto lobiettivo di un processo in
cui posizione e poteri processuali delle parti possano considerarsi del tutto equivalenti in
ossequio al principio del contraddittorio.
Nel processo amministrativo, rendendo centrale linteresse individuale, si passati da un modello
di processo di parti in senso formale ad un modello di processo di parti in senso sostanziale. Tale
caratteristica dovrebbe implicare de plano che le parti possano considerarsi in condizione di
parit, circostanza esplicitata nellart.2 del codice.
PARTE IN SENSO FORMALE -> SOGGETTO DEGLI ATTI PROCESSUALI -> colui che propone
la domanda e colui nei confronti del quale la domanda proposta (ricorrente/resistente).
Se il modello processuale tradizionale vedeva inevitabilmente contrapposto un soggetto
privato ricorrente e un soggetto pubblico (resistente), laccresciuta complessit
dellorganizzazione amministrativa e delle relazioni tra amministrazione e cittadini
determina la possibilit che vi siano casi in cui si contrappongono due soggetti pubblici
ovvero due soggetti privati, nonch di processi a parti invertite, nei quali cio il soggetto
pubblico assume la veste di ricorrente e il privato di resistente. La nozione di parte in
senso formale non dice per niente per quanto attiene al rapporto giuridico controverso.
Lassetto di interessi sotteso al rapporto dedotto in giudizio emerge solo quando si
considerino le parti in senso sostanziale.
PARTE IN SENSO SOSTANZIALE -> DESTINATARIO DEGLI EFFETTI DEL PROCESSO O
DELLA SENTENZA -> colui
che titolare della situazione giuridica soggettiva che si fa valere in giudizio lamentandone la
lesione e colui
cui imputabile la lesione. La nozione di parte in senso sostanziale serve a determinare le
giuste parti del processo, quelle cio titolari del rapporto giuridico controverso.
La parte in senso sostanziale la parte che ha la legittimatio ad causam, espressione della
capacit giuridica di presentare ricorso. Dovrebbe esserci corrispondenza tra parti in senso
formale e sostanziale. Accanto alla legittimatio ad causam, si parla di legittimatio ad
processum, espressione della capacit di stare in giudizio (capacit di agire).

Esempi:

Minore o incapace, proprietario di beni


espropriabili:
la legitimatio ad causam del minore, o
incapace, titolare della propriet;
la legitimatio ad processum del genitore o del
tutore.

Comune debitore di somme di denaro:

la legitimatio ad causam dellente pubblico;


la legitimatio ad processum del legale
rappresentante dellente (sindaco).

Con riferimento al giudizio amministrativo le parti possono essere individuate secondo due possibili
opzioni teoriche:

[Digitare il testo]

A. CRITERIO DELLATTO: in base al quale sono parti la p.a. che ha emanato latto ed il
soggetto che ne chiede lannullamento. Latto fornisce un eficace punto di riferimento,
come espressione formalizzata della decisione amministrativa. Limpianto del CPA
sembra sostanzialmente rimanere ancorato a questo criterio, prevedendo come parti
necessarie: RICORRENTE, RESISTENTE, CONTROINTERESSATI.
B. CRITERIO SOGGETTIVO DELLINTERESSE COINVOLTO: lo si pu, seppur
limitatamente, considerare inserito nel CPA. Tale criterio si fonda sugli interessi
coinvolti, ed pi aderente alla realt di unamministrazione sempre pi partecipata,
tesa a coinvolgere nellesercizio della funzione tutti i soggetti che vi abbiano interesse.
Tale inserimento determina un ampliamento del numero delle parti fino a
ricomprendere tutti i soggetti nei cui confronti la pronuncia giurisdizionale destinata
in qualche modo ad incidere rispondendo cos ad esigenze irrinunciabili di giustizia
sostanziale.
Tale interpretazione sembra esser confuita nellart. 28 del Codice che disciplina
lintervento (improprio) del CONTROINTERESSATO PRETERMESSO ( contro interessato
cui non stato notificato il ricorso in quanto non nominativamente individuato nellatto),
parte necessaria nel senso lato del termine perch una delle parti nei cui confronti la
sentenza viene pronunciata.
Rapporti tra partecipazione al procedimento e legittimazione processuale Il
problema non si pone per il destinatario del provvedimento, che legittimato ex se
allimpugnazione, ma per le altre figure soggettive che a vario titolo partecipino al
procedimento. Tra procedimento e processo non vi identit di funzione: il primo la sede di
individuazione e valutazione di tutti gli interessi rilevanti per lesercizio del potere, il secondo la
sede della tutela di uno degli interessi rilevanti che si assuma ingiustamente sacrificato. Posta
tale diversit, i rapporti ipotizzabili tra processo e procedimento sono di : separazione, alter
nativit o integrazione. In giurisprudenza si aferma in generale che non vi sia piena
corrispondenza tra le parti del procedimento e le parti del processo, poich da un lato la
partecipazione procedimentale non costituisce ex se titolo di legittimazione processuale,
dallaltro la mancata partecipazione al procedimento non preclude la possibilit di assumere la
veste di parte processuale. Se per la partecipazione procedimentale sufficiente un interesse
semplice, per la legittimazione processuale occorre la titolarit di un interesse legittimo o di un
diritto soggettivo, una situazione quindi di diritto sostanziale.
Le parti di un processo amministrativo vanno poi cos disitinte:

Si distingue, prima di tutto, tra parti:

[Digitare il testo]

-PRINCIPALI-> determinano loggetto del processo


P.P. NECESSARIE-> parti in relazione alle quali il rapporto processuale deve sussistere
P.P. NON NECESSARIE -> parti che possono anche non essere coinvolte per la riuscita del processo
-ACCESSORIE-> subiscono le decisioni poste in essere dalle parti principali.

ELENCO DELLE PARTI:

RICORRENTE : colui che propone il ricorso (dato formale) ma anche il titolare della
situazione giuridica soggettiva che si fa valere in giudizio. Il ricorrente sar tipicamente un
soggetto privato, nella cui sfera giuridica si determini una lesione per efetto di un provvedimento
dellamministrazione, ci quando
La controversia sia di tipo impugnatorio e si lamenti la lesione di un interesse legittimo
A prescindere dalleventuale impugnativa di un provvedimento, il titolare di un diritto
soggettivo leso, nelle materie di giurisdizione esclusiva.
Nellambito della giurisdizione generale di legittimit potr inoltre assumere la veste di
ricorrente colui che lamenta una lesione derivante da un comportamento della pa. Tale ad
esempio il caso tipizzato dellart. 31 del Codice, il quale disciplina lazione avverso il silenzio
della pa.
Sono possibili ricorrenti anche gli enti esponenziali di interessi superindividuali, quando la
legge vi riconosca espressamente la capacit di curare un interesse del gruppo, cos come
quando questo riconoscimento manchi (sebbene qui la soluzione non sia univoca tra
giurisprudenza e dottrina, comunque si ha una tendenza generale a consentire il pi possibile
laccesso alla tutela giurisdizionale), basti pensare alle azioni collettive risarcitorie ex art. 140-bis
C. Consumo.
Il riconoscimento di legittimazione degli enti esponenziali forza ma non supera lordinario
criterio di legittimazione, che resta legato alla titolarit di un interesse sostanziale in capo al
ricorrente. Diverso invece il caso rappresentato dalle azioni cc. dd. popolari, che si sostanziano
nel riconoscimento per legge di una legittimazione processuale al QUISQUE DE POPULO, che
agendo in giudizio fa proprio un interesse difuso.
Ipotesi controversa poi il rapporto determinato dalla SCIA. Tale modello d vita a un caso di
auto amministrazione, per cui leventuale lesione della sfera giuridica soggettiva del privato
titolare di un interesse contrario allintrapresa dellattivit deriva dalla segnalazione del privato e
non da un atto amministrativo. Ci determina incertezze sulle possibilit per il terzo di assumere
la veste di ricorrente: il ricorso pu proporsi infatti sia rispetto al comportamento inerte della pa,
sia rispetto a un provvedimento espresso o tacito, sia ancora rispetto alla segnalazione del
privato.

Pu essere ricorrente anche la Pubblica Amministrazione, specialmente nelle ipotesi di


giurisdizione esclusiva: qui la pa pu essere infatti titolare di un diritto soggettivo nei confronti del
privato. Laumento di materie di giurisdizione esclusiva impone alcune rifessioni sulla
individuazione della parte ricorrente nelle ipotesi in cui si faccia valere un diritto soggettivo in sede
di giurisdizione esclusiva, ovvero si agisca per la condanna alla reintegrazione in forma specifica o
al risarcimento del danno.
Il problema si pone con evidenza quando si considerino i rapporti nascenti da attivit
amministrativa di tipo consensuale: accordi tra privati e pubblica amministrazione, contratti
pubblici, controversie in materia di pubblici servizi, urbanistica ed edilizia..
Lamministrazione pu altres instaurare un processo di cognizione in sede di opposizione al d.i.
emanato a favore del privato ( qualora quindi il privato abbia chiesto al g.a. in sede di
giurisdizione esclusiva lemanazione di un decreto ingiuntivo.
Non mancano poi casi in cui anche al di fuori della giurisdizione esclusiva, possa assumere la
veste di ricorrente un soggetto pubblico. In generale, ci avviene quando il processo si instaura
tra due soggetti pubblici. A tal proposito assume una certa rilevanza lipotesi
del soggetto pubblico parte ricorrente in relazione ai confitti di competenza ( recenti
riforma hanno determinato una diversa distribuzione delle funzioni amministrative in
favore di comuni e province, e una pi ampia competenza legislativa delle Regioni. Ci
sembra destinato a comportare il moltiplicare di ipotesi in cui si controverta sullinvasione
delle competenze degli enti locali da parte delle regioni. Il diritto positivo non prevede una
specifica soluzione per questi confitti, ma sembra praticabile la via dellaffidamento di tali
controversie al g.a.)
per alcuni aspetti alle decisioni assunte mediante una conferenza di servizi (si posto il
problema della possibilit per uno degli enti partecipanti alla conferenza di assumere la
veste di parte ricorrente avverso latto finale. Si ritiene che possano proporre ricorso le
5
6

amministrazioni dissenzienti, ma non le amministrazioni regolarmente convocate ma


rimaste assenti.)

RESISTENTE autorit che ha posto in essere provvedimenti, atti, accordi o


comportamenti riconducibili anche mediatamente allesercizio del potere che il ricorrente assume
come lesivo o, pi in generale, nellamministrazione nei cui confronti si faccia valere una
pretesa sostanziale .
Le norme processuali positive continuano spesso a ofrire una nozione di parte resistente
modellata sullo schema del processo impugnatorio: infatti a norma dellart 41 comma 2,
lamministrazione resistente quella cui deve essere notificato il ricorso, in quanto autrice
dellatto impugnato. (da interpretarsi necessariamente in via estensiva).
No contumacia: In base a tale modello, lamministrazione resistente parte necessaria del
processo amministrativo: tuttavia ci non significa che la parte stessa partecipi necessariamente
al giudizio poich sconosciuto al processo amministrativo listituto della contumacia. Ai fini della
valida instaurazione del giudizio sufficiente la sola attivit processuale del ricorrente, potendo e
dovendo il giudice amministrativo giungere alla decisione anche senza la costituzione in giudizio
della parte resistente o di altra parte interessata. La pubblica amministrazione intimata pu infatti
decidere di non comparire in giudizio, in quanto non grava su di essa alcun onere processuale di
prospettare al giudice una situazione sostanziale in antitesi a quella prospettata dal ricorrente. La
chiamata in giudizio fa acquisire la qualit di parte forma del processo!
Se il ricorrente non individua esattamente la p.a. resistente nulla vieta allamministrazione di
costituirsi in giudizio per far valere la sua estraneit, ma il giudice potr considerare
inammissibile il ricorso a causa della irregolare instaurazione del contraddittorio.

RISVOLTI PROBLEMATICI CIRCA L ESATTA INDIVIDUAZIONE


DELLA P.A.
Nel caso di procedimento, e di pi atti fra loro collegati, si considera giusta
parte resistente solo lamministrazione che ha regolato latto finale del
procedimento e non gi organi o soggetti che abbiano preso parte a vario titolo
alliter. La giurisprudenza ha tuttavia ritenuto ammissibile la proposizione del
ricorso nei confronti degli organi o enti che abbiano posto in essere un atto
endoprocedimentale, purch tale atto sia immediatamente lesivo e sia
preclusivo rispetto alla prosecuzione stessa del procedimento, ovvero
assuma carattere vincolante per lautorit preposta allemanazione del
provvedimento finale.
In caso di attivit di controllo: qualora il controllo abbia esito negativo e
conduca allannullamento dellatto controllato, il ricorso potr esser proposto
contro lamministrazione controllante, poich latto negativo di controllo ad
esser riconducibile alla lesione della situazione giuridica soggettiva. In caso di
controllo positivo, questo viene assorbito nel procedimento di formazione
dellatto, pertanto il ricorso andr proposto contro lamministrazione che ha
emanato latto.
Nel caso di concorso di + amministrazioni (atto complesso), andranno convenute in
giudizio tutte le PA.
Decisioni assunte in conferenza di servizi: la conclusione dipende dalla
qualificazione giuridica della conferenza e dellatto con il quale essa si conclude.
Se si accoglie la posizione dominante che cui la conferenza no un organo ad hoc
ma uno strumento procedimentale di coordinamento di amministrazioni che
mantengono la propria autonomia soggettiva, il ruolo di parte resistente deve
assegnarsi allamministrazione procedente.
Nel caso di trasferimento di competenze da unautorit allaltra, se la vicenda si
svolta prima di tale trasferimento, secondo lorientamento tradizionale parte
resistente sarebbe lautorit cui la funzione stata trasferita, perch parte del
processo lautorit che ha poteri di disposizione in ordine allatto impugnato; parte
della giurisprudenza ha per afermato esser competente lautorit emanante, a
prescindere da un successivo trasferimento di funzioni. Altri casi, appare opportuno
5
7

integrare il contraddittorio rispetto alle amministrazioni subentrate


competenza di cui si tratta (se la competenza viene modificata durante).

nella

Nel caso in cui resistente sia lo Stato si pone il problema della legittimazione
passiva, che deve essere
sempre fatta nella persona del Ministro competente ratione materiae. Le altre
amministrazioni stanno in giudizio nella persona dei soggetti che ne hanno la
rappresentanza per legge o per Statuto. Comuni e province stanno in giudizio nella
persona di Sindaco e Presidente della Provincia, salvo che sia diversamente
disposto dagli Statuti (in cui la rapp.za pu essere attribuita a dirigenti
nellambito dei rispettivi settori di competenza).
Pu diventare resistente anche il concessionario di pubblici servizi (che non parte
della PA!) e, come si visto, anche il privato. Sul punto la giurisprudenza che
ritenuto che, nonostante si tratti sul piano soggettivo di una lite tra privati, il
carattere oggettivamente amministrativo dellattivit esercitata dal concessionario
debba indurre la giurisdizione del g.a.

CONTROINTERESSATI: Sono contro interessati i soggetti titolari di una situazione


giuridica soggettiva
di SEGNO CONTRARIO rispetto a quella del ricorrente.
Lart. 41 CPA tratta dei contro interessati, stabilendo che il ricorso deve essere notificato a pena
di decadenza ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nellatto stesso, in caso di
azione di condanna anche in via autonoma agli eventuali beneficiati dellatto illegittimo.
Il contro interessato il soggetto cui latto ha attribuito una posizione di vantaggio e che ha
quindi interesse alla sua conservazione. In questo senso i controinteressati si pongono nella
stessa posizione della p.a. che resiste alla domanda diretta allannullamento del
provvedimento.
Dal punto di vista qualitativo, linteresse del contro interessato deve essere omogeneo a quello
del ricorrente, per quanto antitetico, in quanto sono entrambi coinvolti nellazione amministrativa
e devono ugualmente esser considerati dallamministrazione.). Il ruolo del cointeressato
presuppone una posizione qualificata e differenziata connessa alla titolarit di un
interesse sostanziale alla conservazione dellatto. Non potranno considerarsi cointeressati
quei soggetti che siano titolari di interessi indiretti, eventuali o di mero fatto.

Sono parti necessarie nel processo amministrativo: il contraddittorio deve essere instaurato
infatti, a pena di inammissibilit del ricorso, oltre che nei confronti dellamministrazione
resistente, anche del contro interessato (art. 27 c.p.a.).
Non per tutti i ricorsi individuabile un contro interessato, potendo un atto amministrativo
incidere sulla sfera giuridica soggettiva di un solo soggetto, senza recare vantaggio ad altri.
Ma chi sono i contro interessati? Lart. 41 CPA, ribadendo lorientamento formalistico
formatosi in
giurisprudenza, parla di colui che individuato nellatto stesso ed, in base ad una
interpretazione estensiva della giurisprudenza, anche chi agevolmente identificabile dalla
lettura dellatto stesso. Saranno quindi contro interessati:
quelli ai quali latto direttamente si riferisce sono controinteressati da
notiziare al ricorso;

quelli espressamente menzionati


nellatto;

quelli comunque facilmente individuabili sulla


base dellatto.

La scelta dellart. 41 CPA, e del suo ancoraggio al dato formale, dettato dalla necessit di
bilanciare due opposte esigenze: ampliare lambito del contraddittorio, superando il criterio
formale in senso stretto, e non rendere troppo gravosi gli oneri processuali della parte
ricorrente nel breve termine di decadenza per la proposizione del ricorso.
Tutti i contro interessati in senso formale sono dunque parti necessarie, ma il giudizio
validamente instaurato con la notifica AD UNO SOLO DEI POSSIBILI CONTROINTERESSATI
(prevale lesigenza di non gravare eccessivamente sul ricorrente al momento della
5
8

presentazione del ricorso sullesigenza di integrit del contraddittorio).


Sulla disciplina dei contro interessati si aperta una frattura
tra:
DOTTRINA (teorie sostanzialiste): la dottrina preme per una rilettura
sostanzialista della figura del contro interessato, al di l delle risultanze testuali
dellatto impugnato. E contro interessato in senso
sostanziale CHIUNQUE sia portatore di un interesse uguale e contrario rispetto
a quello del ricorrente, anche se non sia facilmente identificabile sulla base
dellatto. Viene comunque in evidenza la necessit che il contro interessato sia
quantomeno titolare di una situazione giuridica soggettiva qualificata (interesse
legittimo/diritto soggettivo) si cerca cos di far confuire nel processo tutti gli
interessi toccati dallesercizio della funzione.
GIURISPRUDENZA (teorie formaliste): la giurisprudenza ha pi volte
ribadito che, per ottenere la qualifica di contro interessato necessario un
doppio elemento:
-formale: esplicita contemplazione del soggetto nel provvedimento impugnato
(o immediata individuabilit)
-sostanziale: riconoscimento in capo al contro interessato di un interesse al
mantenimento della
situazione esistente, che proprio di coloro che sono coinvolti da un
provvedimento amministrativo ed abbiano acquisito, in relazione a detto
provvedimento, una posizione giuridica qualificata alla sua conservazione.

CONTROINTERESSATI OCCCULTI O SOPRAVVENUTI: in base a queste teorie formaliste, la


giurisprudenza esclude la legittimazione processuale ai cc.dd. contro interessati occulti, la
cui posizione di vantaggio non si evince dal provvedimento impugnato, o sopravvenuti,
la cui posizione di vantaggio emerge solo DOPO lemanazione della sentenza di primo grado.
Il tema del contro interessato in senso sostanziale acquista particolare importanza
con riferimento alle materie oggetto di giurisdizione esclusiva, per le quali (non
trattandosi di giurisdizione di legittimit, che proprio per come strutturato tale
processo necessita di un ATTO attorno al quale svilupparsi) non avendo il correlato
giudizio carattere impugnatorio, manca un atto cui fare riferimento per individuare i
contro interessati. Gli unici strumenti che hanno i contro interessati in senso sostanziale
di entrare nel processo :
-INTERVENTO
VOLONTARIO
in
primo
grado,
giusta
considerazione
dellampiezza della formula usata allart. 28 comma 2 in base al quale Chiunque
non sia parte del giudizio e non sia decaduto dallesercizio delle relative azioni, ma
vi abbia interesse, pu intervenire accettando lo stato ed il grado in cui il giudizio si
trova.
-IN APPELLO, data lapertura operata dalla giurisprudenza in favore dei contro
interessati in senso sostanziale per la possibilit che questi abbiano di potere
impugnare la sentenza resa in primo grado. Possono proporre appello non solo le
parti, e gli eventuali interventori, ma anche coloro che abbiano un apprezzabile
interesse al mantenimento dellatto impugnato (anche se lart. 102 CPA, come
rinnovato, non sembra tenere conto di queste aperture giurisprudenziali..)

5
9

CONTRADDITTORIO = posizione di eguaglianza delle parti del processo, in ordine


alla possibilit astratta
di contribuire allelaborazione del contenuto della
sentenza. Il CPA:
-ex art. 2: richiama il contraddittorio quale principio del processo
amministrativo
-ex art. 27 e 40: disciplina specifica del contraddittorio, con riferimento alla corretta
instaurazione del rapporto processuale.
Il principio del contraddittorio soddisfatto SE tutti i soggetti coinvolti sono
semplicemente messi in
condizione di prendere parte al giudizio, a prescindere dalla loro concreta
partecipazione (per il discorso sulla contumacia fatto prima): si dice che il
contraddittorio nel processo amministrativo quindi sempre e solo eventuale! Il
ricorso non vocatio in ius, ma vocatio iudicis, un atto con cui si chiama il giudice a
provvedere sulloggetto della domanda. Il compito di garantire il contraddittorio
afidato rispettivamente a:
* RICORRENTE: deve notificare il ricorso alla PA e ad ALMENO un
contro interessato.
* GIUDICE: pu agire in base a quanto
disposto da:
ART. 49 CPA: INTEGRAZIONE IUSSU IUDICIS: se il ricorso stato proposto SOLO

COINTERESSATI: sono parti non necessarie del processo amministrativo, intesi

come quei soggetti titolari di un interesse della stessa natura di quello del
ricorrente. Si dibattuto molto in giurisprudenza circa la necessariet della loro
figura nel processo amministrativo e la soluzione prevalente era quella negativa,
maggiormente rafforzata oggi dal dato testuale del CPA.
Nel processo amministrativo non c litisconsorzio necessario dal lato attivo, per cui
se un provvedimento lede pi soggetti, non necessario che propongano ricorso
congiuntamente, n sussiste lobbligo di chiamarli tutti in giudizio (pi controversa
invece la questione in ambito di giurisdizione esclusiva, in cui, dibattendosi di diritti
soggettivi, tale litisconsorzio prevedibile). -> i cointeressati possono entrare nel
giudizio SOLO se propongono unautonoma impugnativa, entro il termine
decadenziale previsto dalla legge (oppure nel caso in cui intervengano in giudizio,
ma sempre nel rispetto dei termini)
Esempio: il decreto espropriativo che colpisce una pluralit
di proprietari.

DIFESA IN GIUDIZIO DELLE


PARTI
La rappresentanza processuale diversa dalla rappresentanza tecnica e dalla difesa, la quale
deve essere prestata dal difensore. Nel giudizio amministrativo le parti devono essere assistite
da un avvocato, abilitato al patrocinio avanti alle giurisdizioni superiori per i giudizi di fronte al
Consiglio di Stato, salvo le eccezioni in cui la parte pu stare in giudizio personalmente di cui
allart. 23 CPA:

a. Giudizi in materia elettorale


b. Giudizi in materia di diritto daccesso
c. Giudizi relativi al diritto dei cittadini dellUE e dei loro familiari di circolare e soggiornare
liberamente nel
territorio degli Stati membri.
E possibile che il legale ottenga una procura speciale per rappresentare la parte; se non c
tutti gli atti processuali devono essere firmati sia dalla parte che dallavvocato. Anche se ha il
potere di rappresentanza, il legale comunque non pu compiere atti di disposizione del
processo. Per quanto riguarda alla difesa in giudizio delle PA:
-amm.ni statali + enti pubblici espressamente autorizzati ->
AVVOCATURA DELLO STATO
-altre amministrazioni -> UFFICIO LEGALE INTERNO o RICORSO A
PROFESSIONISTA ESTERNO

6
0

ATTI
PROCESSUALI
ATTO PROCESSUALE = qualsiasi condotta prevista dalla normativa regolatrice di quella
sequenza procedimentale nella quale si sviluppa il processo (inteso come speciale tipo di
procedimento, consistente in una sequenza di atti fra loro collegati e finalizzati alladozione di
un provvedimento finale con il quale viene risolta una controversia)
Gli atti processuali si distinguono a
seconda di:

SOGGETTI DA CUI
PROVVEDIMENTI
ATTI
PROMANANO
DI
PART
E

Condotte
normativ
am
ente
tipizzate
che le
parti
tengono
nel
processo
(servono
ad
introdurr
e il
processo
, a
stimolar
ne la
prosecuz
ion e o
a farlo
estingue
re).

GIUDIZIARI

Atti
posti
in
essere
dallorgano
giurisdizionale,
possono
distinguersi
in:
-ATTI
PREPARATORI
(conducono
allatto
conclusivo del processo)
-ATTI FINALI (atti mediante i
quali
il giudice somministra le
misure
giurisdizionali,
provvedimenti di merito o di
rito).
I
provvedimenti
giurisdizionali si
distinguono,
secondo
la
forma,
in
SENTENZA,
ORDINANZA e DECRETO.

EFFICACIA
EFFI
CACI
A
PROC
ESS

Atti
che
esauri
sco
no il
loro
riliev
o
allint
ern o

EFFICACI

A
SOSTANZI
ALE

Atti
che
proiettano
i
loro
effetti
fuori
dal
processo,
incidendo nella
sfera giuridica
sostanziale del
soggetto.

del
proces
so.

CONTENUTO
ISTANZE
RIVOLTE
AL
GIUDICE
(o a
Mirano
dare
impulso
allattivit
processuale
(ed attivare
le funzioni
del giudice)

ATTI
DEFENSIO
NA LI
Sono
finalizzati
ad
esternare
le
argomenta
zio
ni
giuridiche
poste
a
sostengo
dellazione,
o
delleccezio
ne
, e delle
conness
e
pretese
.

Solo i provv giurisdiz e non anche gli


atti di parte sono dotati di
imperativit, e possono determinare
veri e propri obblighi.

I
provvedimenti
giurisdizionali
sono
la
risultante di due momenti
distinti: il giudizio, volto ad
accertare se sussistano i
presupposti per ladozione
del
provvedimento,e
la
determinazione,
volta a
emanare
la
misura
giurisdizionale
produttiva
Per quanto riguarda la FORMA degli atti, sembra doversi ritenere operante anche nel
processo amministrativo lart. 121 c.p.c., che stabilisce che gli atti del processo per i quali la
legge non richiede forme determinate, possono essere compiuti nella forma + idonea al
raggiungimento del loro scopo introducendo cos il PRINCIPIO DI LIBERTA DELLLE FORME
DEGLI ATTI. Rileva il fatto che latto, ancorch nullo, raggiunga lo scopo cui destinato poich,
in tal caso, sar da ritenersi insuscettibile di declaratoria di nullit.
Art. 156 cpc la nullit pu essere pronunziata anche in mancanza di un espressa
comminatoria di nullit, qualora latto difetti di un requisito indispensabile per il
raggiungimento dello scopo, e viceversa non pu mai esser pronunciata se lo scopo
cui destinato latto sia stato comunque raggiunto.
RILEVANZA DELLO SCOPO E TALVOLTA IMPLICITA: art. 44 cpa : la nullit del ricorso per
mancanza di alcuni requisiti prescritti nellart. 40 pu esser pronunziata solamente se
6
1

il vizio determini incertezza assoluta sulle persone o sulloggetto della domanda.


Anche qui il parametro prescelto dal legislatore fa sempre riferimento allo scopo.
Nonostante questo principio, le eccezioni in materia per sono tante:
1. FORMA SCRITTA: richiesta ad substantiam per la maggior parte degli atti processuali (la
forma orale usata solo per le istanze avanzate in udienza o per le discussioni dei legali, o
altrimenti usata dal giudice per gli atti presidenziali di direzione o polizia delludienza ->
latto orale poi documentato previa VERBALIZZAZIONE, prescritta ad probationem. Anche
latto ora soggiace comunque alle regole che disciplinano la nullit degli atti)
2. USO DELLA LINGUA ITALIANA. Tuttavia i cittadini di lingua tedesca possono usare la loro
lingua sia in primo che secondo grado
3. SOTTOSCRIZIONE DA PARTE DELLAUTORE (esplicitamente prevista per il ricorso
introduttivo del giudizio e la sentenza, a pena di nullit, ma generalmente sempre
necessario).
4. USO DI FORMULE SACRAMENTALI (previsto in alcune ipotesi come ad esempio allart.
101 Cost. : le sentenze sono pronunciate in nome del popolo italiano).

LUOGO DEGLI ATTI NON TUTTI DEVONO COMPIERSI PRESSO LUFFICIO GIUDIZIARIO O INNANZI AL
COLLEGIO GIUDICANTE:
- Atti orali: compiuti press ola sede dellufficio giudiziario e innanzi al collegio e segretario, che
redige il relativo processo verbale.
- Atti scritti: bisogna distinguere la redazione ( di regola avviene ovunque), la sottoscrizione
( quella dei provvedimenti giudiziari si ritiene debba avvenire presso lufficio giudiziario e
comunque sempre in presenza del segretario verbalizzante, perch questi attesta non solo la
data in cui si acquisisce latto ma anche la sottoscrizione del magistrato competente) e il
deposito.
COME SI FORMA LATTO GIUDIZIARIO? Art 76 cpa disciplina le modalit della votazione. La
decisione viene assunta in camera di consiglio col voto dei soli componenti del collegio. Il presidente
raccoglie i voti: il primo a votare il relatore, poi il secondo membro del collegio e infine il presidente.
Nei giudizi innanzi al Consiglio di stato il primo a votare il relatore e poi il meno anziano in ordine di
ruolo, sino al presidente.
QUANDO SONO EFFICACI GLI ATTI GIUDIZIARI? ..NON APPENA RESI PUBBLICI!La pubblicazione
pu avvenire :
1) Deposito in segreteria ( latto cos diviene conoscibile da chi abbia interesse )
2) Notifica al destinatario
3) Adozione in pubblico, quando cio latto viene compiuto in pubblica udienza o camera di
consiglio alla presenza del
Pubblico o comunque dei soggetti che hanno titolo per presenziare.
NOTIFICAZIO
NE
E latto con cui luficiale giudiziario (u.g.) porta a conoscenza del destinatario un atto giuridico ed
attesta, con efetto certatorio, di averlo fatto. Molti atti del processo amministrativo vanno notificati.
I soggetti che possono compiere le notificazioni (in base alla disciplina di c.p.a., c.p.c. e
molte leggi speciali) sono:
UFFICIALE GIUDIZIARIO ( o previa autorizzazione, i messi comunali)
MESSI DI CONCILIAZIONE -> serve autorizzazione del Pres. TAR o Consiglio di Stato,
nei soli casi in cui u.g. o ausiliari manchino o siano impediti.
AVVOCATO -> serve procura speciale + autorizzazione del Consiglio dellordine
forense + obbligo di mantenere registro cronologico delle notifiche. Pu essere fatta
solo via posta, o consegna diretta (ma solo nel caso in cui destinatario sia un
altro avvocato).
Le regole della notificazione applicabili al processo amministrativo sono essenzialmente 2, per cui
gli ufficiali giudiziari hanno competenza limitata, territorialmente e funzionalmente:

Se gli u.g. non utilizzano il servizio postale possono notificare SOLO nellambito
circoscrizionale ove ha sede luficio presso cui sono addetti (con la posta possono
invece notificare OVUNQUE)
In ogni caso, possono notificare SOLO atti relativi ad affari per i quali competente
lu.g. presso cui sono addetti.
6
2

NB!!!!! Dopo varie oscillazioni giurisprudenziali, lAdunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha
stabilito che le norme sulla competenza degli u.g. si applicano anche alle notificazioni degli atti
relativi al processo amministrativo ma che, tuttavia, linosservanza di queste due disposizioni
non determina la nullit della notifica.
Le forme della notificazione sono:
MEDIANTE CONSEGNA DIRETTA -> a mani proprie del destinatario -> presso
abitazione/uficio/luogo di lavoro -> nelle mani di un portiere o di un vicino che
accetti di riceverla (purch questi sottoscriva loriginale e se ne dia avviso al
destinatario ed al mittente) -> mediante deposito di copia del ricorso nella casa
comunale, a seguito dellaffissione del relativo avviso di avvenuto deposito alla porta
dellabitazione o ufficio del destinatario e comunicazione a questi del deposito avvenuto
mediante lettera raccomandata -> nel caso in cui siano sconosciuti residenza, dimora o
domicilio, mediante deposito di copia dellatto nella casa comunale dellultima
residenza, o se anche questa ignota, nella casa comunale del luogo di nascita.
(PER NOTIFICHE A SOGGETTI NON RESIDENTI IN ITALIA IL TERMINE PER LA NOTIFICA
EAUMENTATO DI 30 G, SE PAESE EUROPEO, O 90 G SE FUORI EUROPA, E AI MILITARI).
MEDIANTE SERVIZIO POSTALE -> per il notificante fa fede la data di consegna
alluficiale giudiziario. La Corte Costituzionale ha precisato come il termine di eficacia
sia diverso per:
-notificante: consegna dellatto allu.g.
-notificato: ricezione dellatto (attestata dallavviso di ricevimento)
MEDIANTE PUBBLICI PROCLAMI -> prevista ex art. 41 quarto comma CPA, per il
caso in cui la notificazione del ricorso nei modi ordinari sia particolarmente dificile per
il numero delle persone da chiamare in giudizio. E efettuata previa autorizzazione del
presidente del Tribunale, nei modi da questi indicati.
PER VIA TELEMATICA O FAX O QUALUNQUE MEZZO IDONEO -> prevista ex
art. 52 CPA ma solo se espressamente autorizzata dal presidente del Tribunale ed a
fronte di cause che determinano la oggettiva impossibilit di ricorrere agli strumenti
ordinari di notificazione.

INVALIDITA DELLA NOTIFICA: vale la regola generale (di cui allart. 156 c.p.c.) applicabile al processo
amministrativo, della IRRILE V AN ZA DE LL E N ULL ITA DE GLI ATTI C HE ABBIANO COMUNQUE
RAGGIUNTO LO SCOPO, per cui la costituzione in giudizio di chi stato evocato in giudizio in forza di una
notifica nulla ha effetto sanante (ancorch questi si sia costituito con il solo fine di rilevare la nullit, anche
se vi era un orientamento minoritario contrario).
Il giudice, in caso di notifica nulla e mancata costituzione della controparte, pu rimettere in termini
il ricorrente, ove la nullit non sia a lui imputabile.
La rinnovazione, da effettuarsi nel termine perentorio indicato dal giudice, impedisce ogni
decadenza.
La notificazione nulla quando fatta al domicilio reale dellAmm.ne statale invece che presso lufficio
dellAvvocatura dello Stato nel cui distretto ha sede lorgano giurisdizionale competente a decidere.

UDIENZ
E
Sono il periodo di tempo durante il quale il giudice siede per rendere giustizia in una sala
della sede dellUficio giudiziario a ci destinata prendendo contatto con le parti processuali o
con i loro rappresentanti. Durante ludienza, il giudice ascolta le istanze rivoltegli dalle parti,
per decidere sulla controversia posta alla sua attenzione.
Le udienze del processo amministrativo si
distinguono in:

UDIENZE
6
3

UDIENZ
E
PUBBLIC
HE
Udienze che il giudice
tiene presso un'aula alla
quale
ha
accesso
chiunque
voglia
presenziare. E' la regola
generale delle udienze,
pena la loro nullit.

ADUNAN
ZE
CAMERA
LI
Sono le cc.dd. udienze a
porte chiuse, nelle quali
compaiono
innanzi
al
giudice
solo
alcuni
soggetti
indicati
dalla
legge.
Nel
processo
amministrativo
questi
soggetti sono SOLO i
difensori.

6
4

CAMERA
DI
CONSIGL
IO
E' la riunione riservata ai
soli
magistrati
componenti il Collegio
giudicante. Sono trattati
in
C.d.C.
i
giudizi
cautelari, di silenzio, di
accesso, di ottemperanza
(87 CPA)

n materia di cd. polizia delle udienze, previsto che:


- ART. 11: Ludienza diretta dal presidente in caso di adunanza collegiale e il segretario
redige verbale dudienza, sottoscritto poi dal Presidente.
- Manca lindicazione passata dei poteri del presidente di limitare le discussione, poteri che
si ritiene per permangano.
- ART. 73 cpa: le parti possono discutere in udienza sinteticamente.
- Non possono farsi segni di approvazione o disapprovazione o cagionare disturbo
- Vi la possibilit per il presidente di richiedere, ove ritenuto necessario, lintervento della
forza pubblica per garantire il regolare svolgimento delludienza
- Riprese audiovisive: viene espressamente richiamata la disciplina del c.p.penale ( vanno
autorizzate dal presidente dellorgano giudicante con ordinanza)
Ludienza normalmente fissata con decreto, che va comunicato dalla segreteria dellorgano
giudicante al ricorrente ed alle altre parti costituite in giudizio, almeno 60 gg prima. Il
calendario delle udienze deciso annualmente dai presidenti delle sezioni giurisdizionali del
consiglio di stato.

GLI
ATTI
DEL
GIUDICE
Questi atti possono
classificati in:

essere

SENTENZE
La sentenza il provvedimento giudiziario che conclude il processo, o parte di esso (ex. Art. 33 CPA
quando
definisce in tutto o in parte il grado di giudizio).
Nel processo amministrativo classico, anteriore alla istituti zone dei Tar, il legislatore definiva
decisione e non sentenza il provvedimento giudiziario conclusivo del procedimento. Tale scelta
terminologica non era casuale, perch rispondeva alla originaria natura non giurisdizionale del
ricorso alla IV sezione del Consiglio di Stato. Da ci lesigenza di utilizzare un espressione che non
richiamasse latto decisorio tipico del potere giurisdizionale.
La decisione del g.a. divenuta una sentenza solo a seguito del loro riconoscimento come
organi giurisdizionali, in via giurisprudenziale prima legislativa poi. Il codice, confermando tale
natura, ha utilizzato esclusivamente il termine sentenza, anche per le pronunce del Consiglio
di Stato.
ART cpa : La sentenza, una volta assunta la decisione in camera di consiglio, redatta
dallestensore entro il termine di 45 giorni Lespressione non oltre il 45 giorno da quello della
decisione della causa ha suscitato qualche perplessit circa la natura del termine, che si per
sempre ritenuto non perentorio.
La decisione, immodificabile dopo la sua sottoscrizione, resa pubblica immediatamente
attraverso il suo deposito. Nei processi a ritto accelerato o immediato i termini sono abbreviati.
La sentenza si compone di tutti gli elementi di cui allart. 88 CPA, che sono
essenzialmente:
-INTESTAZIONE
-PARTE DESCRITTIVA DEL FATTO
-PARTE ARGOMENTATIVA CON LA MOTIVAZIONE -> ex art. 118 c.p.c. basta una succinta
motivazione
-PARTE DISPOSITIVA CON IL COMANDO PER LE PARTI
Le sentenze dei giudici amministrativi si
distinguono in:
Definitive - definiscono del tutto la controversia
Se la definizione avviene solo in parte la sentenza si dice parziale (in questo
caso si decide su una questione di rito o merito, riservandosi la prosecuzione
del giudizio). Le sentenze cos pronunciate passano in giudicato e sono
appellabili

Non definitive - non definiscono il giudizio. Sono definite parziali. Svolgono


funzione analoga allordinanza, ma senza averne la forma. Non costituiscono
regiudicata e non sono appellabili.
Le sentenze sono poi tradizionalmente divise in
sentenze di:
RITO (art. 35 CPA) quando definiscono il giudizio senza risolvere il merito della
controversia. Sono tali le sentenze dichiarative di:
-I R R I C E V I B I L I T A DEL RICORSO -> per tardivit della
notificazione/deposito
-I N A M M I S S I B I L I T A DEL RICORSO -> per carenza originaria di
interesse / difetto di condizione
dellazione
o
presupposto
processuale
-I M P R O C E D I B I L I T A DEL RICORSO -> per carenza sopravvenuta di
interesse / mancata integrazione del contraddittorio nel termine stabilito /
sopravvenienza di ragioni ostative alla prosecuzione del giudizio.
I primi due tipi di sentenza si riferiscono a VIZI DEL RICORSO, gli altri due a
VIZI SOPRAVVENUTI IN CORSO DI GIUDIZIO.
MERITO (art. 34 CPA) quando risolvono la controversia di diritto sostanziale,
attraverso una pronuncia di accoglimento o di rigetto della domanda giudiziale,
distinguendosi a seconda dellazione proposta e e decisa:
-annullamento, totale o
parziale
-condanna a provvedere in caso
di inerzia
-condanna al pagamento di una somma
di denaro
-adozione di un nuovo atto (per la giuri
di merito)
-correzione del risultato elettorale (nei
giudizi elettorali)
-misure idonee ad assicurare attuazione del giudicato + nomina
commissario (nei giudizi di ottemperanza)
ART. 74: SENTENZE IN FORMA SEMPLIFICATA -> qualora il giudice rilevi la manifesta infondatezza,
fondatezza, inammissibilit, irricevibilit, improcedibilit del ricorso. In queste ipotesi la motivazione della
sentenza potr anche consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo,
ovvero, se del caso, ad un precedente conforme.
Il giudice non deve comunicare alle parti lintenzione di redigere una sentenza in forma semplificata, a meno
che non intenda definire nel merito la causa di cui conosce in fase cautelare. ART 60: DEFINIZIONE DEL
GIUDIZIO IN ESITO ALLUDIENZA CAUTELARE!!!

ORDINANZE
Ex art. 134 cpc, le ordinanze sono provvedimenti succintamente motivati che possono essere
adottati anche fuori dalludienza. Le ordinanze si possono distinguere in:
-monocratiche
--presidenziali, se adottate da un presidente Di
Sezione
--delegate,
adottate
dal
magistrato
delegato
-collegiali
E sempre necessaria: data e sottoscrizione del magistrato; anche del presidente per le
ordinanze collegiali.
Le ordinanze sono adottate nel contraddittorio delle parti, sono revocabili e modificabili. Hanno
una funzione ordinatoria litis, servono cio a definire questioni di rito e fasi interlocutorie del
processo.
ART 33 cpa : LE ORDINANZE E DECRETI SE NON PRONUNCIATI IN UDIENZA O IN CAMERA DI
CONSIGLIO E INSERITI NEL RELATIVO VERBALE, SONO COMUNICATI ALLE PARTI ENTRO 5 GIORNI
DAL DEPOSITO!

Ex art. 36 CPA il giudice provvede con ordinanza in tutti i casi in cui non definisce nemmeno in
parte il giudizio (a meno che non sia previsto diversamente ex lege).
->es di ordinanze: integrazione del contraddittorio, istanza di correzione di errore materiale della sentenza
ove non vi sia sulla stessa accordo tra le parti.

DECRETI
Hanno medesima funzione delle ordinanze, di tipo quindi ordinatorio
preparatorio. La diferenza tra
ordinanze e decreti la si riscontra quindi essenzialmente sul piano
STRUTTURALE, per cui il decreto:
-ha portata essenzialmente
individuale;
- adottabile anche in assenza di
contraddittorio;
- atto processuale che lorgano giudiziario rivolte essenzialmente
al proprio uficio;
-pu essere adottato SOLO NEI CASI PREVISTI DALLA LEGGE (ex art. 33
comma 1 lett. C) CPA)

INVALIDITA DEGLI ATTI PROCESSUALI

-> c lacuna legislativa


nel CPA in merito.
Pertanto la dottrina e la giurisprudenza si sono interrogate sulla possibilit di estendere al
processo amministrativo le regole del c.p.c. Al riguardo lAdunanza Plenaria del Consiglio di
Stato aveva statuito lapplicabilit delle norme del cpc ogni qual volta queste non abbiano
una fisionomia particolare da farle apparire dettate con esclusivo riferimento allordinario
processo civile e non contrastino con i principi propri del processo amministrativo.
Tale orientamento confermato dallo stesso codice, che stabilisce con una disposizione
generale allart. 39 comma 1 CPA, che per quanto non disciplinato dal presente
codice si applicano le disposizioni del CPC in quanto compatibili o espressione di
principi generali.

NORMA BASE: ART.


156 CPC
Comma 1: tassativit della nullit (prevista solo quando la
legge lo dispone)
Comma 2 e 3: norma di chiusura, per cui la nullit pu essere pronunciata quando latto
manca dei requisiti formali
indispensabili per il raggiungimento dello scopo, semprech questultimo non sia stato
comunque raggiunto.
Vi sono 2 tipi di vizi INVALIDANTI, a seconda che siano direttamente previsti dalla legge o
che si ricavino indirettamente da norme processuali.
In ogni caso la disciplina sullinvalidit va integrata con quanto disposto dalle ALTRE
NORME IN MATERIA DI CUI AGLI:
ART. 157 CPC: nullit pu essere rilevata dufficio solo quando ci disposto per
legge, nullit ad istanza di parte pu essere proposta solo dalla parte che ne riceve
pregiudizio, nullit non pu essere opposta dalla parte che vi ha dato causa.
ART. 159 CPC: la nullit di un atto non importa quella degli atti precedenti o
degli atti successivi ma indipendenti, la nullit di una parte dellatto non colpisce le

altre parti se ne sono indipendenti, se il vizio impedisce un determinato efetto latto


pu tuttavia produrre gli effetti ai quali idoneo.(principio di conservazione degli atti
processuali e principio di conversione degli atti processuali).
Lapplicabilit, o meno, di tutte queste norme del CPC al processo amministrativo stata
messa in discussione da autorevole dottrina, nonch giurisprudenza. Da tali orientamenti,
volendo trarne un sunto, comunque fuoriuscita la volont di far salva la portata dellart.
156 (ovviamente) e del 159, con riserve sul 157.
Ugualmente critica la posizione sul concetto di INESISTENZA, categoria elaborata dalla
dottrina e recepita nella giurisprudenza (partendo dal caso dellultimo comma dellart. 161
CPCP), di non-esistenza dellatto per la gravit dei vizi che lo attanagliano, a tal punto da
essere SEMPRE rilevabile, in via di azione ed eccezione, e non venire assorbito dal giudicato.

RINNOVAZIONE DEGLI ATTI INVALIDI : prevista nel cpc allart. 162: Il giudice che pronuncia la nullit deve disporre, quando
sia possibile, la rinnovazione degli atti ai quali la nullit si estende. La norma v letta in relazione allart. 159 ai sensi del quale la nullit
di un atto o di una sua parte si estende agli atti successivi o alle parti dellatto, che da essa dipendono. La dipendenza di un atto stata
intesa in senso logico, e non soltanto cronologico, dalla giurisprudenza. La norma ex art. 162 ha quindi la finalit di sanare in corso di
causa eventuali nullit derivate, cio evitare che si riflettano, viziandola sulla decisione finale. SI ritiene applicabile al processo ammin.!
CORREZIONE DEGLI ATTI INVALIDI: ART. 86 CPA La domanda va proposta al giudice che ha emesso il provvedimento, il
quale:
se vi accordo tra le parti, dispone con decreto ( anche se il provvedimento errato collegiale!! E LUNICO CASO DI
DECRETO COLLEGIALE);
mentre se non vi accordo, il Collegio pronuncia con ordinanza in camera di consiglio.

DINAMICA DEL PROCESSO


I PRESUPPOSTI PROCESSUALI sono il punto di passaggio tra il diritto sostanziale ed il diritto
processuale, che non presentano una netta delimitazione cronologica e strutturale rispetto
allazione. Ci ha portato alle pi diverse soluzioni dottrinarie sulla individuazione dei
presupposti dellazione, specie per lintrecciarsi con le condizioni dellazione. Non vi unicit di
vedute nella individuazione di quali requisiti costituiscano rispettivamente presupposto o
condizione dellazione. Ci si muove sul piano della logica, dandosi luogo cos a diverse
costruzioni teoriche e quindi diverse conclusioni.
Largomento stato afrontato per lo pi nel processo civile, ma anche in quello amministrativo
non mancano posizioni articolate.

PRESUPPOSTI PROCESSUALI:

sono elementi necessari perch


possa affrontarsi il merito di una questione, consentendo la instaurazione del rapporto
processuale, ma che non infuenzano la concreta decisione! -> una volta accertata la
sussistenza dei presupposti processuali, il giudice pu afrontare la decisione nel merito. La
decisione nel merito per non infuenzata dai presupposti e il giudizio non pregiudicato
dalla mancanza dei presupposti stessi. Quindi -> la carenza dei p.p. non impedisce la
riproposizione della domanda. Questi sono:

1) esistenza della giurisdizione del giudice adito;


2) la competenza;

la loro mancanza determina IRRICEVIBILITA

ricorso
3) la capacit di essere parti, capacit processuale
Elenco particolareggiato dei p.p.:

1. GIURISDIZIONE:

v.
supra
La giurisdizione si caratterizza per linsieme dei poteri cognitori, cautelari, istruttori e decisori che
vengono attribuiti a un ordine giurisdizionale. Nelle controversie in cui parte una pubblica
amministrazione vi sono due ordini giurisdizionali che hanno giurisdizione in via generale: g.o e g. a.!!
Lerronea individuazione del giudice comporta una pronunzia di difetto di giurisdizione.
Le norme disciplinanti il riparto hanno natura processuale e non riguardano la pretesa sostanziale del

ricorrente, bens la corretta instaurazione del rapporto processuale, per cui costituisce un presupposto
la cui mancanza consente la riproposizione dellazione innanzi al giudice avente giurisdizione.

In concreto, se ho chiesto al giudice amministrativo quello che invece avrei


dovuto chiedere al giudice
ordinario, il giudice amministrativo non pronuncia e la domanda pu essere
riproposta. Nel frattempo si interrompe il termine di prescrizione.
Se invece mi sono rivolto al giudice ordinario quando la giurisdizione era del giudice
amministrativo, bisogna distinguere:
se devo far valere un diritto soggettivo, il termine di
prescrizione si interrompe;
se devo far valere un interesse legittimo, non c interruzione del termine, visto che il
termine per ricorrere
un termine di decadenza e non di
prescrizione.
Questo vale a meno che linteressato non si accorga subito dellerrore e
faccia ricorso entro 60 gg.

2.

COMPETENZA

v.supra
una misura organizzativa per distribuire in base a regole predeterminate la giurisdizione tra
i diversi giudici che compongono il medesimo ordine giurisdizionale. La competenza regolata
per: territorio, grado, funzione. Un eventuale errore nella individuazione del giudice competente
non impedisce la riproposizione del processo, e permette la continuazione del processo se
questo tempestivamente riassunto avanti al giudice effettivamente competente.

3.
CAPACITA
PARTE

AD

ESSERE

Il rapporto processuale, ovviamente, pu legittimamente instaurarsi solo attraverso una corretta


individuazione delle parti. E la trasposizione in chiave processuale della capacit giuridica,
perch le parti possono stare in giudizio solo se ne hanno la capacit, cio lattitudine a essere
soggetti di un rapporto giuridico processuale.
Sono capaci ad essere parti quindi le persone fisiche, le persone giuridiche, e gli altri enti
considerati come soggetti di diritto (associazioni non riconosciute, enti di fatto, organismi di
diritto pubblico comunitario. E dificile pensare che unentit sfornita di capacit giuridica possa
assumere la veste corrispondente al lato attivo o passivo di una controversia.
La mancanza di tale presupposto non consente al giudice di afrontare il merito, ma deve fermarsi
a constatare che non vi una parte che possa avere lattitudine ad essere titolare del diritto di
azione. In questo caso sembra dificile che la domanda possa essere riproposta se manca la
capacit di essere parte al ricorrente, dal momento che se non soggetto di diritto non potr
lamentare la lesione di una situazione giuridica soggettiva. Invece sar possibile riproporre la
domanda se il difetto riguarda altre parti, individuando la figura soggettiva cui va attribuito il
comportamento.

CAPACITA PROCESSUALE
E la trasposizione in chiave processuale della capacit dagire, capacit a stare in giudizio e
di esercitare i propri diritti. Il minore, ad esempio, non ha la legitimatio ad processum, e quindi
la capacit processuale, sebbene abbia la capacit ad essere parte. Agir per suo conto il
rappresentante legale, il genitore.

Esempi:
Domanda proposta contro un organo sfornito di capacit giuridica e che quindi non pu essere parte:
pu essere ripresentata.
Ricorso proposto da un minore, il quale ha la capacit di essere parte ma non la capacit di agire. Il tutore
o il genitore possono riproporre lazione.

CONDIZIONI DELLAZIONE:

stanno prima della decisione del

merito, ma attengono alla pretesa e quindi sono espressione di regole sostanziali . Quindi
-> la carenza delle c.d.a. incide sulla pretesa sostanziale, non consentendo di ottenere una
sentenza favorevole, impedendo la riproposizione della domanda . Ci impedisce la
riproposizione della domanda! Queste sono:

1) legittimazione a ricorrere (o a contraddire);


2) interesse a ricorrere;
ricorso
3) esistenza di un atto impugnabile o, in
alternativa, la sussistenza di una figura
di silenzio suscettibile di essere
valutata da una decisione di merito.

la loro mancanza determina INAMMISSIBILITA

DIFFERENZE PRESUPPOSTI PROCESSUALI E CONDIZIONI DI AZIONE :


1) Sia i presupposti processuali che le condizioni dellazione stanno prima della decisione
in merito, ma i presupposti sono disciplinati dalle norme processuali e il loro difetto
consente di riproporre lazione, mentre le seconde sono regolamentate dalle norme
sostanziali riguardanti la pretesa, per cui se non ci sono, si consuma anche lazione che
non riproponibile ancorche il giudice non abbia emesso una decisione nel merito.
2) La dottrina rimarca unaltra distinzione : i presupposti processuali devono sussistere al
momento in cui il ricorso viene proposto valendo a consentire linstaurazione del
rapporto processuale. Le condizioni dellazione devono sussistere anche al momento
della decisione, riguardando la pretesa sostanziale.
3) La riproposizione del ricorso di annullamento dellatto amministrativo in sede di
giurisdizione di legittimit appare improbabile nella pratica perch il termina di
impugnativa di 60 giorni, a pena di decadenza. Nella giurisdizione esclusiva invece,
quando sia necessario impugnare un atto amministrativo e comunque venga chiesta
tutela per la lesione di un diritto soggettivo.

1. LEGITTIMAZIONE AD AGIRE
La l.a.a. individua il soggetto cui spetta il diritto di azione ed il soggetto nei cui confronti va
esercitata lazione, non va confuso con linteresse ad agire. La legittimazione a ricorrere la
titolarit della situazione giuridica sostanziale che fatta valere (situazione giuridica soggettiva
personale).
La legittimazione, pur riguardando un profilo processuale, ancorata alla situazione giuridica
soggettiva sostanziale che si fa valere e a chi ha inferto la lesione perch dal rapporto sostanziale
tra chi assume di aver subito la lesione e chi ha provocato tale lesione si individua colui che ha
diritto di azione, e colui nei cui confronti esso va esercitato.
Il soggetto legittimato ad agire coincide normalmente con il titolare della situazione giuridica
sostanziale, ma vanno considerate le ipotesi in cui possibile far valere in giudizio un rapporto
intercorrente tra altre persone ( es. azione di surrogazione ex art. 2900 c.c.) , per cui non pu
procedersi alla totale assimilazione tra la legittimazione attiva e titolarit della situazione
giuridica sostanziale.
La verifica della legittimazione va fatta in relazione allafermazione del ricorrente, dal momento
che legittimato chi afermi di aver subito la lesione della situazione giuridica soggettiva, non chi
labbia efettivamente subita perch questultima la conclusione del processo.
Se si accertasse che i ricorrente non agisce per una situazione giuridica di cui titolare, la
domanda dovr essere respinta e non potr essere riproposta. La legittimazione a contraddire
esiste invece per chi chiamato in giudizio. Si pu pensare che lazione sia sempre riproponibile
nei confronti del soggetto legittimato, sempre che non sia scaduto il termine a seguito del quale
latto diventato inoppugnabile. VA RILEVATO QUINDI IL DOPPIO TRATTAMENTO subito dalla
legittimazione:

-l.a.a. ATTIVA: vale come c.d.a., e quindi se manca lazione non potr essere
riproposta.
-l.a.a. PASSIVA: cio il difetto di legittimazione a contraddire. Questo vale come
presupposto processuale, e se manca si potr riproporre azione vs il vero
legittimato passivo.

Esempio:
Unimpresa ha diritto ad una sovvenzione, ma questa viene negata. Il finanziamento era
regionale, ma veniva erogato dalla Camera di Commercio. Limpresa fa ricorso contro la Camera
di Commercio mentre avrebbe dovuto ricorrere contro il soggetto obbligato, la Regione. La
domanda pu essere riproposta: presupposto processuale. ( se ad esempio il ricorso lo
proponesse un ente che non fosse limpresa, invece lazione non si pu ovviamente riproporre!)

La legittimazione non incontra difficolt quando si sia in presenza di un interesse individuale. Vi sono
casi per riferiti a interessi che trascendono la sfera dei singoli e che possono trovare un punto di
aggregazione in un ente esponenziale, o un soggetto che li rappresenta.

2. INTERESSE A RICORRERE
Si tratta di una figura giuridica riconducibile a quello che nel processo civile linteresse ad agire ex.
art 100 c.p.c.. Esso: lutilit concreta, anche solo di carattere morale, che la sentenza
favorevole pu recare alla situazione giuridica soggettiva di cui si affermi la lezione
Lazione data solo se laccoglimento della stessa pu apportare unutilit concreta al ricorrente,
mettendo quindi il rilievo il carattere soggettivo della giurisdizione amministrativa. E evidente che in
un processo amministrativo concepito invece solo come giurisdizione oggettiva, linteresse al ricorso
non sarebbe neanche da considerare un requisito per il promuovimento dellazione.
La strumentalit della sentenza favorevole alla soddisfazione dellinteresse del ricorrente oscura
invece lo scopo del giudizio volto a verificare, nellinteresse pubblico, la legittimit dellazione
amministrativa secondo la tesi della giurisdizione amministrativa oggettiva.
Secondo quanto elaborato dalla casistica giurisprudenziale. linteresse del ricorrente deve cos essere:
- PERSONALE -> deve riguardare direttamente il ricorrente (profilo che va in parte a
sovrapporsi con quello della legittimazione)
- DIRETTO -> la lesione deve derivare immediatamente dal provvedimento impugnato o,
nei giudizi nei quali non vi impugnativa di atti amm.vi, dal comportamento contestato.
- ATTUALE -> occorre quindi che la lesione dellinteresse
--sia gi avvenuta
--non richieda lemanazione di provv.ti successivi, pur annunziati
--non dipenda da avvenimenti futuri o incerti
--venga riparata dalla sentenza
--sussista al momento della decisione -> altrimenti ricorso diviene improcedibile per
sopravvenuta carenza di interesse a ricorrere
La legittimazione a ricorrere diversa dallinteresse a ricorrere, che sussiste in quanto si possa
dimostrare che il provvedimento che si impugna causa di una lesione e che questa lesione pu
essere eliminata o ottenuta dal provvedimento che si va a chiedere al giudice. Si deve dimostrare
che la sentenza del giudice sarebbe fonte di un vantaggio. La domanda, se accolta, elimina il
pregiudizio.

Esem
pi:

1. Pubblico concorso per lassunzione di dipendenti. Il vincitore ha visto valutati i suoi titoli con
un punteggio minore di quello che gli sarebbe spettato. Non pu avere tutela perch
comunque non potrebbe ottenere un vantaggio ulteriore rispetto a quello gi ottenuto: al
soggetto vincitore manca linteresse a ricorrere.
2. Ipotesi in cui il soggetto volesse contestare leccesso di punteggio dato ad un altro
candidato. Manca linteresse se
laccoglimento della domanda non aggiunge nulla alla
posizione del ricorrente.
N.B!!! -> Quando il giudice dichiara la carenza di interesse al ricorso, non valuta il merito della

controversia, ma considera un profilo che attiene alla pretesa, perch stabilisce che leventuale
sentenza favorevole non in grado di soddisfare linteresse sostanziale che si assume leso. Un

giudizio di carenza di interesse non consente la riproposizione della domanda. Linteresse inoltre
deve sussistere sino al momento della decisione!

3. ATTI IMPUGNABILI
LATTO IMPUGNABILE uno snodo essenziale, nel giudizio di annullamento del
processo amministrativo.
-fino alla LEGGE TAR (1034/1971) potevano impugnarsi solo gli ATTI DEFINITIVI. Quindi
occorreva che linteressato avesse gi esperito i ricorsi in via gerarchica sino allultimo grado
della gerarchia ( Non occorreva che il provvedimento fosse definitivo nei casi di: atto emanato
da unautorit al massimo grado della gerarchia, atto adottato da organi non soggetti a
gerarchia dichiarati definitivi dalla norma).
-dopo
la
LEGGE
TAR
(1034/1971), essendo divenuta facoltativa la previa presentazione di
ricorso gerarchico, peraltro possibile per un solo grado, possono essere impugnati anche ATTI NON
DEFINITIVI.
Latto, per essere impugnabile, deve: produrre effetti allesterno, ledere linteresse del
ricorrente in modo personale, diretto ed attuale e deve essere EFFICACE.
Non sono impugnabili (secondo unampia esperienza dottrinale e
giurisprudenziale):
-atti endoprocedimentali, accessori, prodromici, preliminari, istruttori di un atto
principale
-atti esecutivi , che eseguono materialmente quanto stabilito in un provvedimento
lesivo
-atti consequenziali o presupponenti, se non si impugnano gli atti
presupposti
-atti regolamentari, in quanto contengano norme generali ed astratte
-atti confermativi di precedenti atti
-atti di proroga (a meno che si assuma lillegittimit della proroga)
Lelencazione degli atti esemplificativa, in quanto applicazione del principio dellinteresse al ricorso
in relazione allimpugnabilit degli atti; non pertanto esclusa lindividuazione di altre figure nel fuire
dellesperienza amministrativa.
Latto impugnabile condizione dellazione, e qualora manchi ab origine il ricorso andr
rigettato in quanto inammissibile: qualora venga a mancare in corso di processo, il ricorso
sar da dichiararsi improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse o cessazione della
materia del contendere.

Il SILENZIO : consiste nellinerzia della pubblica amministrazione. A riguardo va fatto un


approfondimento
DOTTRI
NA

DOTTRINA
POSTERIORE(an
ni 60)

SILENZIO P.A.= qualificato come provvedimento tacito di


rifiuto (silenzio- rifiuto). -> Il silenzio era cos equiparato ad
un atto, ed in quanto tale risultava impugnabile in sede di
annullamento.
SILENZIO
P.A.=
qualificato come
fatto
p a to lo g ico
d e lla tt ivit
a m m inistra tiva , ina d e m p im e n to d e llo b b ligo
d i p ro vve d e re (silenzio- inadempimento). ->
azionabilit giudiziale del silenzio si fondava cos sullart.
21-bis L.1034/1971

Ad oggi, a seguito della L.241/1990, e dei suoi aggiornamenti nel 2005 e nel 2009, e
lingresso nel panorama della giustizia amministrativa del CPA si deve tracciare unimportante
distinguo tra:
SILENZIO SIGNIFICATIVO: il silenzio cui la legge attribuisce
espressamente un valore positivo (silenzio-assenso) o negativo (silenziodiniego). Nel contesto del silenzio significativo valgono:
PRINCIPIO GENERALE (del SILENZIO-ASSENSO): esposto allart. 20
L.241/1990, in base al quale il silenzio della P.A. equivale al
provvedimento di accoglimento della domanda, trascorso il termine di
30 giorni dalla sua presentazione. Ci vale tranne nei casi in cui la
legge attribuisca espressamente al silenzio il valore di diniego.

ECCEZIONI (di SILENZIO-DINIEGO): sono espressamente determinate


dalla legge, come:
-art. 20 quarto comma L.241/1990, atti e provvedimenti riguardanti il
patrimonio culturale e paesaggistico, ambiente, difesa nazionale,
pubblica sicurezza ed immigrazione..
-art. 25 quarto comma L.241/1990, istanza di accesso ai
documenti amministrativi;
-D.P.R. 380/2001, istanza di rilascio di permesso di
costruire in sanatoria;

In queste ipotesi di SILENZIO SIGNIFICATIVO la tutela concessa d a lla zio ne d i


annullamento, ex art. 29 CPA, che ora pu essere apprestata, giusto riferimento allart. 4 CPA
non solo contro atti e provvedimenti ma anche OMISSIONI (=silenzio)
SILENZIO NON SIGNIFICATIVO: il silenzio cui la legge non ricollega
alcun tipo di valore. In questo caso si pu chiedere al giudice laccertamento
dellobbligo di provvedere in capo allAmministrazione.
In questa ipotesi di SILENZIO NON SIGNIFICATIVO la tutela concessa dal ricorso avverso il
silenzio, la cui disciplina (sostanziale e processuale) contenuta agli articoli 31 e 117 CPA.

DINAMICA DEL PROCESSO


DISCIPLINA DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO:
(ART: 38)RINVIO INTERNO-> si svolge secondo le norme del Libro II, che si
applicano anche a impugnazioni e riti speciali (se non espressamente derogate)
(ART. 39)RINVIO ESTERNO-> si rinvia alle norme del CPC per quanto compatibili o
espressione di principi generali.

COMPILAZIONE
del RICORSO
INTRODUTTIVO

NOTIFICA DEL
RICORSO a:
-resistente
-almeno un controinteressato

EVENTUALE INTEGRAZIONE del


contraddittorio:
-integr. iussu iudicis
-intervento coatto
-intervento volontario

COSTITUZIONE
DELLE PARTI
INTIMATE

EVENTUAL

E
INTRODUZIO
NE DI:
-motivi aggiunti
-ricorso
incidentale/domanda
riconvenzionale

DEPOSITO DEL RICORSO

FASE
INTRODUTTIVA
IL
RICORSO
Anche nel processo amministrativo vige il principio della domanda e dellimpulso di parte. In
particolare, la domanda giudiziale nel processo amministrativo assume la forma del RI
CORSO , proveniente dalla persona che reclama tutela ed indirizzato al giudice competente
a conoscere della controversia.
Il ricorso si riempie di contenuto variabile in ragione del tipo di azione esperita. Ad
esempio, nelle azioni costitutive sar volto a ottenere dal giudice lannullamento
del provvediamo, ovvero, nella giurisdizione di merito, la modifi ca o sostituzione del
processo amministrativo.
Il modello del ricorso quale forma dellatto introduttivo vale sia in sede di giurisdizione
di legittimit che di merito, ed rimasto immutato sia nel rito ordinario, che negli altri riti
processuali, con la c o n s e g u e n t e preclusione dellutilizzo dellatto di citazione ( tuttavia il
Consiglio di Stato ha precisato che non comporterebbe alcuna nullit o preclusione
limpugnativa dellatto di citazione se esso abbia ugualmente raggiunto il suo efetto!).

Gli elementi minimi del contenuto del ricorso, esposti


allart. 40 CPA sono:
INTESTAZIONE, va indicato il giudice che si intende adire, il TAR individuato secondo le regole
della competenza. Se sbagliato, il giudice la pu rilevare dufficio. Se c errore sullesatta sezione
competente,
allora il giudice disporr la rinnovazione del ricorso per consentire alle parti intimate di costituirsi
presso la sede in cui il ricorso stato depositato, perch la suddivisione in sezioni si ritiene una mera
suddivisione organizzativa di uffici irrilevante sotto il profilo della competenza.
EPIGRAFE, deve contenere gli elementi identificativi del ricorrente, del suo difensore e delle parti
nei cui confronti il ricorso proposto. Lespressione utilizzata dal legislatore delegato pi generica
rispetto alla disciplina previgente (che richiedeva ai fini dellidentificazione nome cognome residenza o
domicilio delle persone fisiche ricorrenti), ma risulta al contempo pi ampia perch include dati
ulteriori quali c.f., partita iva, e per le persone giuridiche lorgano che ha la rappresentanza in
giudizio. Ulteriore innovazione rispetto al passato rappresentata dalla richiesta dellindicazione anche
delle parti alle quali viene notificato il ricorso. Queste quindi saranno immediatamente identificate
dallepigrafe del ricorso e non solo nella relata di notifica.
V inoltre indicata la pec e il recapito del fax del difensore a cui gli interessati intendono ricevere le
comunicazioni.
La parte pu eleggere domicilio nel comune ove ha sede il tribunale adito. In mancanza si intende
che il domicilio sia stato eletto presso la segreteria del TAR, ove saranno spedite le comunicazioni.
Le modifi che del domicilio eletto, per poter avere rilevanza giuridica, devono essere
notifi cate ritualmente.
Lepigrafe deve contenere anche loggetto della domanda, compreso lATTO o il PROVVEDIMENTO
eventualmente impugnato, nonch la data della sua notificazione comunicazione o comunque della
sua conoscenza. La giurisprudenza ha chiarito che non occorre che siano riportati tutti gli estremi
identificativi dellatto impugnato ma sufficiente che esso possa in qualche modo essere identificato
in maniera inequivocabile anche sulla base di elementi diversi dalla data o il numero di protocollo. Tale
precisazione era particolarmente significative in passato, prima dellintroduzione dellistituto
dellaccesso ai documenti amministrativi, perch prima di questo il privato non era posto nella
condizione di conoscere gli estremi identificativi dellatto che si assumeva lesivo prima
dellinstaurazione del giudizio ed era pertanto difusa la prassi della proposizione del ricorso cd. al
buoi.
Inoltre, qualora il ricorrente intenda far valere dei motivi di illegittimit derivata da altri atti in qualche
modo connessi o presupposti, di regola, sarebbe tenuto a indicarli espressamente nellepigrafe del
ricorso, non essendo sufficiente a radicare la cognizione del giudice un richiamo generico, a m di
stile, a tutti gli atti connessi, consequenziali o comunque presupposti a quello impugnato. La
giurisprudenza, allontanandosi da un impostazione formalistica, ha ritenuto che lidentificazione degli
atti debba comunque essere operata in relazione allefettiva volont del ricorrente, desumibile dal
ricorso complessivamente considerato e ogni altro elemento utile.

75

Bisogna precisare comunque che non tutti i vizi che colpiscono il provvedimento si traducono in motivi
di ricorso cos come non sempre ogni motivo di ricorso costituisce un vizio dellatto. Da un lato infatti il
ricorrente arbitro della controversia, nel senso che libero di isolare e far valere in giudizio solo
alcuni dei vizi di cui colpito il provvedimento e il giudice, in ossequio al principio dispositivo, dovr
astenersi dal rilevare ulteriori vizi, pena il vizio di ultrapetizione. Dallaltro comunque nella pratica
redazione di un ricorso non necessariamente la suddivisione in motivi prospettata dal ricorrente
corrisponde in altrettanti vizi dellatto, potendo a volte alcuni motivi costituire un arricchimento di un
medesimo vizio.
Per orientamento costante si ritiene che i motivi del ricorso non possano esser dedotti in forma
generica ( senza alcuna specificazione del vizio di legittimit imputato allamministrazione) o in forma
ipotetica ( derivato da mere supposizioni).
Si ritiene invece adeguata quale unico motivo di ricorso, la deduzione della invalidit rifessa che
colpisce latto amministrativo per incostituzionalit della legge costituente il presupposto normativo
sottostante allemanazione dellatto medesimo.
RAGIONI DI FATTO su cui si fonda la domanda, la narrazione chiara e sintetica, ma completa,
della realt fattuale che alla base dellemanazione del provvedimento impugnato o del
comportamento tenuto dallAmministrazione e che il ricorrente assume lesivo della situazione
giuridica soggettiva azionata in giudizio.
MOTIVI DI DIRITTO su cui si fonda la domanda, e cio gli articoli di legge o di regolamento che si
assumono violati. Tale allegazione volta a qualificare giuridicamente la vicenda pregiudizievole della
sfera giuridica del ricorrente. Si tratta della individuazione della CAUSA PETENDI del ricorso, e cio
della ragione giustificatrice posta a fondamento della domanda.
-nella domanda di annullamento spetta allattore, in base al principio della domanda e
dellimpulso di parte, allegare i vizi del provvedimento impugnato, purch tale allegazione non sia
generica o ipotetica. E cos per la violazione di legge basta il riferimento alla disposizione violata
mentre per leccesso di potere lindicazione di una (ma anche pi) figure sintomatiche tipiche. Tutto
rimesso alliniziativa della parte.
INDICAZIONE dei MEZZI DI PROVA, fatta nel ricorso ex art. 64 CPA ma pu essere anche fatta
successivamente. SI conferma il principio dellonere della prova.
CONCLUSIONI, racchiudono la domanda in senso stretto e cio il provvedimento richiesto al
giudice. Le conclusioni sono quindi modulabili, e cumulabili, a seconda dellazione richiesta. Si
potranno cos avere pronunce di: accertamento, annullamento, condanna, riforma o sostituzione
dellatto impugnato (g.di merito). Nelle conclusioni saranno altres contenute le domande
accessorie dirette a sollevare incidenti processuali quali la questione di legittimit costituzionale o il
rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia.
DATA
SOTTOSCRIZIONE autografa del difensore necessaria, anche con lindicazione della procura
speciale attribuitagli dalla parte (quando non necessario il patrocinio di un legale, basta la
sottoscrizione del ricorrente). La procura quindi non un elemento necessario per la validit del
ricorso, potendo esser rilasciata anche a mezzo di atto pubblico o scrittura privata autenticata da
un notaio. Nella prassi per frequente che venga rilasciata a margine o in calce al ricorso
medesimo, ovvero su foglio separato ma materialmente congiunto allatto cui si riferisce ( per
esempio spillato: ricorda cosa diceva guarnieri sullatteggiamento della giurisprudenza in ambito
civile su questo).
Va poi aggiunta a questi requisiti la DICHIARAZIONE DEL VALORE DELLA CAUSA ai fini della
quantificazione del contributo unificato che ha sostituito limposta di bollo.

REGIME DELLE INVALIDITA: il ricorso nullo, ex art. 44 CPA, se manca la sottoscrizione o


se, per linosservanza delle regole prescritte nellart. 40, vi incertezza assoluta sulle persone
o sulloggetto della domanda.
(Nel silenzio della norma, deve ritenersi che tali nullit, non opponibili dalla parte che vi
ha dato causa, determinano linammissibilit del ricorso e siano rilevabili dufficio. )
Se i l ri corso conti e ne i rre gol ari t, il col le gi o pu ordi na re che si a
r i n n o v a t o e n t r o u n t e r m i n e a t a l fi n e fi s s a t o .
La costituzione in giudizio degli intimati SANA LA NULLITA DELLA NOTIFICAZIONE DEL
RICORSO, SALVI I DIRITTI ACQUISITI ANTERIORMENTE ALLA COMPARIZIONE! e le
irregolarit del co2.
Nei casi in cui sia nulla la notificazione e il destinatario non si costituisca in giudizio, il giudice,
se ritiene che lesito negativo della notificazione dipenda da causa non imputabile al
notificante, fissa al ricorrente un termine perentorio per rinnovarla. La rinnovazione impedisce
ogni decadenza.

76

ART. 32 : PLURALITA DELLE DOMANDE E CONVERSIONE DELLE AZIONI


CO1 e SEMPRE POSSIBILE NELLO STESSO GIUDIZIO IL CUMULO DI DOMANDE CONNESSE proposte
in via principale o incidentale. Se le azioni sono soggette a riti diversi si applica il rito ordinario.
In linea generale si parla di cumulo delle azioni quando la domanda giudiziale proposta da pi
soggetti attraverso un unico atto introduttivo ( cumulo soggettivo), ovvero quando in un unico atto
introduttivo sono racchiuse pi domande giudiziali (cumulo oggettivo). Il cumulo sempre ammesso
anche nel processo amministrativo, come risulta dallart. 32. A fronte di una disciplina scarna, bisogna
far riferimento ai limiti individuati dalla dottrina e dalla giurisprudenza.
Vanno prese in analisi le IPOTESI
di:
1. CUMULO DI AZIONI, sempre possibili ex art. 32 CPA, distinguendo tra CUMULO:
-SOGGETTIVO -> RICORSO COLLETTIVO: ammesso anche nel processo
amministrativo, quando pi soggetti
impugnano lo stesso provvedimento o quando pi soggetti impugnano un atto
plurimo. Presupposti per poter esperire un ricorso collettivo sono: assenza di
conflitto di interesse + comunanza a tutti i ricorrenti di causa petendi e
petitum.
Trattandosi di concentrazione in un unico rapporto processuale di una pluralit di azioni
autonome, le condizioni di ammissibilit e ricevibilit riguardanti ciascun singolo
ricorrente non si comunicano agli altri; cos come liniziativa processuale di un
ricorrente non pu giovare n pregiudicare le posizioni dei consorti.
Esiste la regola per cui ogni soggetto leso dovrebbe proporre unazione. Questo
principio per subisce delle eccezioni per cui pi soggetti possono proporre ricorso
assieme:

a.

soggetti diversi impugnano lo stesso provvedimento per motivi,


almeno in parte, comuni;
Esem
pi:
1.Pi proprietari di un immobile impugnano il permesso di costruzione
rilasciato al proprio vicino.
2.Proprietari di aree di una stessa zona impugnano il provvedimento con il quale
lamministrazione ha deciso di installare un impianto smaltimento rifiuti perch
deprezza il valore dei loro terreni.

b.

pi soggetti impugnano provvedimenti identici di una stessa autorit


per motivi, almeno in parte, comuni;
Esempi
o:
Caso di sanzione disciplinare identica irrogata ad un certo numero di dipendenti con
distinte delibere (
anche
un
ricorso
cumulativo).
Per la giurisprudenza, per ammettere ricorsi collettivi di questo tipo, bisogna che le
posizioni dei vari soggetti siano omogenee. Si evita il rischio di pronunce discordanti
sulle medesime questioni.
Posizioni omogenee: laccoglimento della domanda di uno non implica il
sacrificio della posizione dellaltro.
Esempi
o:
Pi soggetti esclusi da una procedura di concorso possono impugnare i risultati
del concorso se ritengono di essere stati malgiudicati.
Nel momento in cui dovesse emergere una situazione di conflitto tra le diverse
posizioni, il ricorso
collettivo non pi ammesso. Il conflitto di interessi tra due o pi soggetti
impedisce la proposizione dellimpugnativa collettiva. Il conflitto va valutato in
rapporto al risultato immediato dellimpugnativa, non in relazione a fasi successive.

-OGGETTIVO -> RICORSO CUMULATIVO: si realizza sia nellipotesi di


impugnazione di provvedimenti diversi che di pi domande giudiziali differenti fra

77

loro connesse (annullamento + condanna) e in ogni caso quando latto introduttivo del
giudizio si fonda su pi causae petendi.
La giurisprudenza, contro il dato letterale di cui allart. 104 CPC, richiede un minimo di
connessione tra le azioni per il cumulo, che pu avvenire anche in corso di causa
mediante la proposizione di motivi aggiunti. La dottrina invece era favorevole ad un
applicazione piena dellart. 104 CPC, e quindi alla proponibilit nello stesso processo e
con un unico atto introduttivo di pi domande contro lo stesso soggetto, non altrimenti
connesse ( litisconsorzio facoltativo improprio, fondato sulla cd. connessione impropria ).
Ogni atto andrebbe impugnato con singolo ricorso ma si deroga quando le diverse
domande formulate
presentano profili di connessione oggettiva. Ammettendo ci si evita che atti
collegati siano oggetto di verifica in sedi separate e si evita al ricorrente lassunzione
di oneri maggiori. Si ravvisa connessione oggettiva che giustifica limpugnativa
congiunta in caso di:

a. atti
LOGICAMENTE INTERDIPENDENTI, cio
di presupposizione / consequenzialit;

atti

legati

tra

loro

da

rapporto

Esempi:
1. La delibera comunale che approva un progetto + la delibera comunale che afida
lesecuzione di quellopera allappaltatore.
2. La delibera comunale di approvazione di un progetto + la delibera che dispone
loccupazione durgenza del terreno sul quale dovr sorgere lopera.

b. ATTI
COLLEGATI PERCH CONCORRONO A CONFIGURARE UN UNICO CONTESTO LESIVO della
posizione del ricorrente. Il soggetto fa ricorso per contestare unattivit lesiva
dellamministrazione che risulta da pi atti.
Esempi
o:

Lamministrazione rileva la possibilit che una costruzione sia abusiva; per impedire un
peggioramento emette lordine di sospensione dei lavori. Accertata al nullit del permesso
di costruzione, lamministrazione lo annulla in via di autotutela. La lesione alla posizione
del ricorrente si produce attraverso due atti, anche se non sono luno lantecedente logico
giuridico dellaltro.

c. ATTI
ANALOGHI E
provenienti dalla
Esempi:

COEVI IMPUGNATI PER MOTIVI IN PARTE COINCIDENTI,

stessa amministrazione e aventi lo stesso oggetto.

cio atti

1. Il comune d ad un professionista lincarico di progettare lasilo, la scuola e una


strada. Sono tre delibere. Lamministrazione perde fiducia nel professionista ed emette tre
atti con cui annulla o revoca le precedenti delibere. Il tipo di censure che il professionista
pu rivolgere contro i tre atti di revoca pu essere lo stesso, quindi il singolo pu fare un solo
ricorso per ottenere in uno stesso giudizio lannullamento di pi atti.
2.Lamministrazione aveva preso provvedimenti aventi ad oggetto la nomina di un certo
numero di dipendenti con una certa qualifica. Poi lamministrazione si convince che quelle
promozioni erano illegittime e fa atti di annullamento di censura della promozione. I motivi
posti a base di ciascuna delibera di annullamento sono gli stessi: i singoli dipendenti possono
fare ricorso assieme deducendo gli stessi motivi. Qui il ricorso oltre che cumulativo
collettivo.

2. CONVERSIONE DELLE AZIONI-> nel caso in cui le azioni siano soggette a riti diversi,
si applica sempre il rito ordinario (tranne nel caso dei ricorsi in materia di contenzioso
elettorale).
3. RIUNIONE DEI RICORSI -> Il collegio pu, su istanza di parte o duffi cio,
disporre la riunione di ricorsi connessi ex art. 70 CPA. E una facolt, prevista
ai fini di economia processuale. Quindi il mancato esercizio del potere di riunione non
determina linammissibilit dei ricorsi decisi separatamente. La riunione inoltre se
disposta non altera comunque lautonomia dei singoli giudizi e della posizione delle
parti per cui rimane nella facolt del giudice disporre in un secondo momento la
separazione dei giudizi, qualora siano venuti meno i motivi di opportunit che lo
avevano giustificato.
TERMINE PER LA PROPOSIZIONE DEL RICORSO
E un termine di decadenza quando si tratta di impugnare un atto dellamministrazione, al
quale non si applicano le regole del codice civile sulla sospensione e interruzione (regole
dettate per il diverso istituto della prescrizione). Esiste unipotesi di sospensione ordinaria dei

78

termini processuali: la SOSPENSIONE FERIALE. Riguarda tutti i termini processuali, non solo quelli
dellamministrazione; i termini sono sospesi dall1 agosto al 15 settembre come previsto dalla
legge. Altre ipotesi eccezionali di sospensione dei termini devono essere previste da norme
ad hoc. Se manca apposito provvedimento legislativo o amministrativo, sospensioni diverse
da quella feriale non sono immaginabili. Si prenda come riferimento lart. 41 CPA:
TERMINE:
ORDINARIO -> 60
giorni ALLUNGATO
-se le parti o alcune di esse risiedono in altro Stato dEuropa -> 90 giorni
-se le parti o alcune di esse risiedono fuori dEuropa -> 150 giorni
-per azione di condanna al risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi -> 120 giorni
-azione di accertamento della nullit ->
180 giorni ABBREVIATO
-procedimenti di afidamento di lavori, servizi, forniture / ricorsi
elettorali -> 30 giorni
[In ipotesi di GIURISDIZIONE ESCLUSIVA, non opera il termine decadenziale di 60 giorni, ove
si lamenti la lesione di
diritti soggettivi, poich in tal caso lazione sar proponibile entro lordinario termine di
prescrizione del diritto che si fa valere.] Per distinguere le ipotesi di operativit del termine
decadenziale da quelle in cui opera la prescrizione, la giurisprudenza distingue tra atti
autoritativi e atti paritetici ( posti in essere dallamminsitrazione senza esercizio unilaterale di
poteri autoritativi).
DECORR
ENZA:
- se si tratta di impugnare atti per cui richiesta la notifica individuale
-> dalla NOTIFICAZIONE/COMUNICAZIONE/PIENA
CONOSCENZA
-se si tratta di impugnare atti per cui non prevista la notifica individuale ->
dalla PUBBLICAZIONE nellalbo. In questo caso la pubblicazione determina la
presunzione assoluta di conoscenza solamente se espressamente prevista dalla
legge.
Problema: conoscenza di un atto acquisita dal difensore nel corso del giudizio fa
presumere la conoscenza dellassistito? Problema non afrontato!
La prova dellavvenuta conoscenza da parte del ricorrente, incombe su chi
eccepisce la tardivit del ricorso; la prova dellavvenuta pubblicazione incombe
sulla p.a. che eccepisce la tardivit!
Notificazione La notificazione del ricorso va efettuata, a pena di inammissibilit,
allamministrazione che ha emesso il provvedimento impugnato e ad almeno uno dei contro
interessati, essendo poi ammessa lintegrazione successiva del contraddittorio.
Se si tratta di azione di condanna, anche in via autonoma, il ricorso deve essere notificato anche
agli eventuali beneficiari dellatto illegittimo, ai fini della instaurazione di un litisconsorzio
necessario che, ove non correttamente instaurato, viene composta dal giudice attraverso
lemanazione dellordine di integrazione del contraddittorio.
Se intimata un amministrazione statale il ricorso v notificato presso lufficio dell Avvocatura
dello Stato, sito nella citt ove ha sede il TAR o la sezione staccata competente a decidere.
Se intimata un amministrazione diversa da quella statale, il ricorso va notificato presso la sede
della stessa.
Il ricorso va sempre notificato allamministrazione in persona di chi ne abbia la rappresentanza
legale, ma ritenuta equipollente la notifica allorgano che ha emanato latto se diverso dal
rappresentante. ( modalit di notifica v sopra).
Da questa decorre il termine decadenziale per limpugnazione. Si prevede anzitutto la
decorrenza del termine dalla notificazione dellatto, cio dalla consegna o trasmissione
di un atto da parte di un pubblico uficiale (uficiale giudiziario o messo comunale). Si
trasmette o consegna una copia dellatto originale su cui viene apposta la c.d. relata di
notifica.

79

ART 52: i termini assegnati dal giudice, salva diversa previsione, sono perentori.
Per quanto riguarda lidoneit della pubblicazione a far decorrere il termine, ci sono
due filoni giurisprudenziali:
La pubblicazione fa decorrere il termine solo se prevista dalla legge.
Se venisse effettuata spontaneamente, non ci sarebbe decorrenza del termine per il
solo fatto della pubblicazione.
Per la decorrenza del termine dalla pubblicazione, non basta la previsione di legge,
ma serve che la norma colleghi espressamente alla pubblicazione l effetto di
entrata in vigore del provvedimento e quindi di decorrenza del termine .
Questo il filone pi rigoroso e favorevole ai privati.
Il quadro stato modificato dalla legge 205/2000, e cos dal CPA, che ha aggiunto allart.
41 le parole se questa (la pubblicazione) sia prevista dalle legge o in base alla legge: il
termine decorre dalla pubblicazione quando questa prevista da norme di legge. La
legge ha cos recepito il primo dei due filoni giurisprudenziali. Vale ancora il secondo
orientamento?Larticolo non ne parla, quindi la riforma serve a rendere inapplicabile
quellorientamento che finiva con lessere pi favorevole ai privati.

1.

Altro filone giurisprudenziale riguarda la NOZIONE DI PIENA CONOSCENZA O


CONOSCENZA AFFETTIVA: quando si pu dire che si raggiunta una conoscenza idonea
a far decorrere il termine?
Occorre che il privato sappia che latto esiste e ne conosca il contenuto (lesivo)
essenziale. Non occorre che il privato sia venuto in possesso dellatto. La condizione
non idonea se il soggetto ha una percezione dellatto vaga e imprecisa. Non
occorrerebbe una conoscenza dellatto tale da far percepire i vizi di cui affetto, basta la
percezione del carattere lesivo dellatto. La sopraggiunta conoscenza di elementi ulteriori
rispetto a quelli essenziali determina la possibilit di presentare i motivi aggiunti.
Piena conoscenza = percezione del carattere lesivo del provvedimento.

2.

Questo orientamento si modificato dopo la legge 241/90; la giurisprudenza si richiama


allart. 3 (obbligo di motivazione di qualsiasi provvedimento discrezionale e vincolato) per
fondare la necessit che lamministrazione porti a conoscenza del privato anche la
motivazione, senza la quale il soggetto non pu rappresentarsi i vizi dellatto.
Si dice anche che per la decorrenza del termine occorre che il privato abbia anche la
percezione del danno ingiusto che deriva dal provvedimento. In dottrina si osserva che si
nega che il termine possa decorrere da conoscenza generica o indiretta, soprattutto se al
cittadino stato negato laccesso ai documenti amministrativi.
In tema di piena conoscenza, altra linea giurisprudenziale sostiene che la stessa si possa
desumere anche da presunzioni (circostanze presuntive). Si potrebbe presumere la piena
conoscenza solo da indizi gravi, precisi e concordanti, non basterebbe la probabilit che
c stata conoscenza.
La prova che vi fu piena conoscenza incombe su chi eccepisce la tardivit del ricorso: a
questi fini non basta provare che il difensore del ricorrente sapeva del provvedimento;
occorre che il diretto interessato sapesse dellatto.
Conseguenze dellinosservanza del termine .
Se il ricorso tardivo, il ricorso irricevibile: la tardivit potrebbe emergere dagli atti del
processo, e quindi rilevabile duficio; altrimenti il giudice non pu indagare sulla tempestivit
del ricorso, potr occuparsene solo se unaltra parte far eccezione di tardivit del ricorso
fornendone la prova.

l ricorso tardivo si dice che possa valere per lamministrazione come una denuncia di
illegittimit del provvedimento; lamministrazione potrebbe trarne motivo per esercitare i suoi
poteri di autotutela.

80

Decorrenza del termine nelle ipotesi di inerzia


dellamministrazione.
Bisogna innanzitutto distinguere il tipo
di silenzio:
SILENZIO

ACCOGLIMENTO

Linerzia produce gli stessi effetti di un provvedimento favorevole. E possibile che il


silenzio formatosi, anzi, gli effetti, siano lesivi rispetto ad un soggetto diverso da quello che
aveva chiesto il provvedimento.
Il soggetto pregiudicato da questi effetti, se vuole far
unimpugnativa.
Da quando decorrono i 60 gg.? Il termine decorre dal momento in cui questo soggetto viene a
sapere dellavvenuta formazione della fattispecie silenziosa. Il termine decorre dalla piena
conoscenza.
SILENZIO

RIGETTO

Linerzia ex lege equivale a reiezione della domanda. In questo caso il ricorrente lo


stesso soggetto che ha
proposto la domanda: il termine decorre dal momento in cui, concretamente, si completa
la fattispecie silenziosa.
SILENZIO

INADEMPIMENTO

Lamministrazione resta inerte davanti allistanza del provvedimento, senza una norma che
qualifichi il valore del
silenzio: lamministrazione si mostra inadempiente rispetto al dovere di pronunciarsi. E
discusso se sia sufficiente la mera scadenza per la conclusione del procedimento con atti
espressi fissata dalla legge 241/90.
Secondo Casetta la scadenza del termine per la conclusione del procedimento configura
gi il silenzio inadempimento. Secondo altri occorre che dopo tale scadenza venga
messa in mora lamministrazione (con una difida) affinch provveda.
Verificata la sussistenza del silenzio inadempimento, resta il problema di individuare il
momento da cui comincia a decorrere il termine. Esistono due soluzioni:
Se nel silenzio dellamministrazione si ravvisa un atto negativo implicito, il termine decorre
dal momento in cui si
completa la fattispecie del silenzio. Si tratterebbe di far annullare un atto negativo
implicito. Opinione non condivisa in dottrina.
Secondo la dottrina il silenzio solo silenzio, linerzia un qualcosa che si rinnova di
giorno in giorno,
il dovere di provvedere continua ad incombere. Non decorre alcun termine dal
momento in cui si completa la fattispecie silenziosa, almeno fino a quando
lamministrazione non si pronuncia con un provvedimento negativo esplicito.

Errore scusabile in materia di decorrenza del termine (c.d. RIMESSIONE IN TERMINI)


ART. 37 CPA: ERRORE SCUSABILE: Il giudice pu disporre, anche dufficio, la
rimessione in termini per errore scusabile in presenza di oggettive ragioni di
incertezza su questi di diritto o gravi impedimenti di fatto.
E unipotesi espressamente prevista allart. 37 CPA in base al quale:
-giudice pu ritenere tempestivo un ricorso presentato tardivamente / autorizza il ricorrente a
rinnovare notifiche
-si giustifica in presenza di OGGETTIVE RAGIONI DI INCERTEZZA SU QUESTIONI DI DIRITTO O DI
GRAVI IMPEDIMENTI DI
FATTO, che possono scaturire da ipotesi individuate in via giurisprudenziale
quando le disposizioni legislative da applicare sono oscure, soprattutto se sono
recenti e di difficile interpretazione;
assenza di precedenti giurisprudenziali;
giurisprudenza contraddittoria e oscillante;
quando la stessa amministrazione autrice del provvedimento fornisca nellatto stesso
indicazioni fuorvianti.

81

Secondo la legge 241/90 nel provvedimento va indicato a quale organo ed entro quale
termine va proposto
ricorso;
ambiguit del testo del provvedimento.

In questi casi lerrore del ricorrente considerato incolpevole. Il giudice considera il ricorso
come se non fosse tardivo, si passa alla decisione nel merito. Se lerrore avesse riguardato altri
aspetti il riconoscimento della scusabilit avrebbe altre conseguenze.

DEPOSITO DEL RICORSO


Il rapporto tra organo giudicante e parti si realizza con la COSTITUZIONE IN GIUDIZIO. Per il
ricorrente la costituzione si verifica con il deposito, presso la Il
segreteria
giudice
adito
di: processuali
deposito deldel
ricorso
e degli
altri atti
-originale del ricorso (con prova delle avvenute notificazioni) soggetti a notifica costituisce, secondo
-procura del difensore (se conferita con atto separato dallattolorientamento
di ricorso) maggioritario, il momento rispetto
al quale valutare la litispendenza e la perpetuatio
jurisdictionis.

82

Il deposito del ricorso va effettuato entro 30 GIORNI dal momento in cui lultima notifica si
perfeziona anche per il destinatario.
Se:

manca il deposito -> le altre parti notificate possono presentare autonomo ricorso
volto a provocare la declaratoria del giudice circa la mancata instaurazione del
processo.
il deposito fatto fuori termine -> il processo formalmente instaurato, anche se
irritualmente e quindi il giudice pu dichiarare inammissibile il ricorso
il deposito fatto prima della notifica -> il processo instaurato, ma la
procedibilit condizionata
allulteriore deposito del documento che comprova il perfezionamento della
notificazione.

83

Viene esclusa qualsiasi decadenza se il ricorrente non deposita copia dellatto impugnato! Oggi
questo unonere dellAmministrazione, ex art. 46 comma 2 CPA. Tale atto, con i documenti
relativi, va depositato (a prescindere da una costituzione in giudizio) nel termine di 60 giorni
dal perfezionamento nei propri confronti della notifica del ricorso. PROBLEMA: il termine di 60
giorni non perentorio! Un eventuale inadempimento dellAmministrazione sar risolto con
un ordine di esibizione preso dal giudice, nellambito della sua discrezionalit. ->
dellavvenuto deposito si dar poi COMUNICAZIONE ad entrambe le parti, per leventuale
proposizione in giudizio di motivi aggiunti.
Le
parti
possono
presentare:
-documenti -> entro
40 gg
-memorie -> entro 30 gg
LIBERI,
anteriori al giorno fissato per ludienza di
discussione.
-repliche -> entro
20 gg.
Le memorie del ricorrente, in ogni caso, non possono ampliare il thema decidendum, essendo
ci consentito nei limiti e con le modalit dei motivi aggiunti.
COSTITUZIONE
DELLE
PARTI
INTIMATE
Nel processo amministrativo vale il principio della UNILATERALITA DELLAZIONE, e non
quindi previsto listituto della contumacia, che inerisce alla posizione di quei soggetti che,
regolarmente evocati in giudizio, non si sono costituiti. Una volta perfezionata la notificazione,
da parte del ricorrente, del ricorso avanti alla PA resistente ed almeno un contro interessato
ed il deposito dello stesso, IRRILEVANTE il contegno assunto dal soggetto resistente e degli
eventuali contro interessati, nel senso che la loro costituzione non un momento necessario
per la prosecuzione del giudizio.
La costituzione in giudizio dellAmm.ne, ex art. 46 CPA, pu avvenire con atto
introduttivo o memoria di difesa (c.d. controricorso) fatta salva leventualit di allegare
successivamente nuovi documenti o mezzi di prova. La parte intimata pu costituirsi nel
termine di 60 giorni dal momento in cui perfezionata la notificazione in suo favore.
Tale termine :
-ORDINATORIO per la parte -> pu costituirsi anche DOPO i 60 gg purch prima
delludienza di discusssione
-DILATORIO per il giudice -> prima dei 60 gg non pu fissare ludienza di
discussione del ricorso
E possibile anche la presentazione tardiva di memorie e documenti, su richiesta di
parte ed autorizzazione eccezionale del collegio ex art. 54 CPA, ove la produzione nel termine
di legge risulti estremamente dificile. Le parti intimate possono formulare eccezioni, nel
primo giudizio financo in appello, a meno che non siano soggette a decadenza.
Le parti intimate possono formulare proprie eccezioni per lintero arco del processo e quindi
anche in memorie successive alla prima, e anche in grado di appello, ad esclusione di quelle
soggette a termini di decadenza ( come leccezione di incompetenza che deve essere sollevata
nellatto di costituzione o comunque con atto depositato non oltre trenta giorni dalla scadenza
del termine; o leccezione di prescrizione che pu esser fatta valere solo in primo grado e solo
dalla pubblica amministrazione).

DOMANDA
DI
FISSAZIONE
DELLUDIENZA
Il deposito della DOMANDA DI FISSAZIONE DELLUDIENZA, ad opera di una qualsiasi delle parti
costituite, il punto di avvio del giudizio. Va presentata con atto separato dal ricorso al Presidente
del Collegio, entro un anno dal deposito del ricorso / cancellazione della causa a ruolo, per evitare
lestinzione del processo per perenzione, nella segreteria del giudice adito senza necessit di
notificazioni alle controparti e annotata su apposito registro.
Il Presidente fissa cos con decreto la data di udienza, nominando il giudice relatore: cos si segna il
momento in cui lonere dellimpulso processuale si sposta dalla parte al giudice.
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4

Per raforzare limpulso di parte, la domanda di fissazione dudienza richiesta oggi anche per
la decisione della fase cautelare. una deroga al principio generale contenuta nellart. 120!!
(ove il giudizio non sia immediatamente definito con sentenza resa in forma semplificata
allesito delludienza camerale, ludienza di merito, ove non indicata dal collegio nellordinanza
cautelare immediatamente fissata dufficio con assoluta priorit!).
A seguito di ci, la segreteria tenuta a comunicare tale data almeno 60 gg prima delludienza
fissata, sia al ricorrente, sia alle parti costituite in giudizio. La domanda di fissazione delludienza ,
per evitare prassi forensi dilatorie, NON REVOCABILE.
La normativa, fatte salve le ipotesi di riti speciali, non stabilisce un termine massimo entro cui fissare
ludienza di discussione, ma solo un termine minimo, ovvero non prima di 60 g dallultima notifica!
Il termine pu comunque essere ANTICIPATO dal giudice della met. Conseguentemente sono
ridotti i termini per le difese della relativa fase. Il decreto di abbreviazione del termine, redatto in
calce alla domanda, va notificato, a cura della parte che lo ha richiesto, allamministrazione
intimata e ai contro interessati e il termine abbreviato comincia a decorrere dallavvenuta
notificazione del decreto.
La fissazione dovrebbe seguire lordine di iscrizione delle domande nel registro del segretario. E
per previsto che nelle ipotesi dichiarate URGENTI duficio, su istanza di parte (con la c.d.
istanza di prelievo) o nei casi espressamente previsti dal CPA la trattazione possa anticiparsi. Vi
sono 3 ipotesi di anticipazione:
ricorso va fissato con ASSOLUTA PRIORITA (procedure di affidamento di pubblici lavori,
servizi e forniture) e con PRIORITA (annullamento con rinvio al giudice di primo grado,
pluralit di ricorsi vertenti su unica questione)
ricorso fissato con URGENZA (materia elettorale) e SOLLECITUDINE (dopo i diversi esiti
della udienza camerale per la concessione delle misure cautelari)
decisione del Presidente, per esigenze di connessione per materia, funzionalit
dellufficio o ogniqualvolta sussista la necessit di udienze straordinarie e C.STATO
abbia annullato la sentenza o lordinanza esaminate.
Art. 82 CPA-> a distanza di 5 anni dal deposito del ricorso, se le parti non fanno nuova istanza
di discussione della causa, il processo va considerato perento.
INTEGRAZIONE DEL CONTRADDITTORIO
INTERVENTO
Il contraddittorio pu essere integrato secondo diverse modalit:
-INTEGRAZIONE IUSSU IUDICIS -> ART. 49 CPA
-INTERVENTO VOLONTARIO -> ART. 50 CPA
-INTERVENTO COATTO IUSSU IUDICIS -> ART. 51 CPA

INTEGRAZIONE DEL CONTRADDITTORIO IUSSU IUDICIS : Per essere ritenuto ammissibile, il


ricorso, ex art. 27 CPA, deve essere notificato a AMMINISTRAZIONE RESISTENTE + ALMENO UNO DEI
CONTROINTERESSATI.
Questa previsione, posta per agevolare il compito del ricorrente sui cui grava lonere di notificazione,
bilanciata dallart. 49, secondo cui il g.a., ravvisata nel corso del giudizio di primo grado lesistenza di
contro interessati (in senso proprio) non intimati (che siano stati pretermessi quindi), ordina con
sentenza (a volte anche con ordinanza) che il ricorrente, entro un termine perentorio, provveda a
integrare le notificazioni mancanti ai soggetti espressamente indicati dal giudie stesso e a depositare
in giudizio le relative prove.
Una volta costituitisi, i contro interessati, questi non saranno pregiudicati dagli atti processuali
anteriormente compiuti. Se:
-parte non rispetta lordine di integrazione -> ricorso dichiarato improcedibile
-il processo va avanti lo stesso -> la decisione finale, emessa in difetto di integrazione del contraddittorio
afetta da vizio di procedura rilevabile in appello

RICORDA Se proposta azione di condanna il ricorso va notificato anche agli eventuali beneficiari dellatto
illegittimo ex art. 102 cpc, ai fini dellinstaurazione di un litisconsorzio necessario che, ove non correttamente
instaurato viene composto dal giudice attraverso lintegrazione del contraddittorio!
Lo strumento dellintegrazione iussu iudicis, ex art. 49 CPA, ha mostrato una limitata utilit
nellassicurare lintegrit del contraddittorio per vari motivi: ancoramento al dato formale del contro
8
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interessato (e non gi sostanziale), assenza nel processo amministrativo di un momento in cui


controllare la regolare integrazione del contraddittorio (che non sia ludienza di discussione).
Ex art. 49 CPA, SE il ricorso manifestamente irricevibile/inammissibile/improcedibile/infondato allora
lintegrazione non deve essere ordinata. In questi casi, la sentenza resa in forma semplificata ex art.
74 CPA.
Avuto riguardo invece allintervento in corso giudizio, questo pu essere a sua volta:

INTERVENTO VOLONTARIO IN GIUDIZIO, ex art. 50 CPA + 28 CPA. -> pu intervenire la


parte nei cui confronti la sentenza doveva essere pronunciata (serve interesse), previa accettazione
dello stato ed il grado in cui il giudizio si trova. Nel processo civile si distinguono diverse forme di
intervento: lintervento in via principale, lintervento adesivo autonomo e lintervento adesivo
dipendente. Le diferenze strutturali e funzionali del processo amministrativo rispetto al giudizio civile
hanno condotto dottrina e giurisprudenza ad escludere non solo lintervento principale data
limpossibilit di configurare giuridicamente un interesse di un privato che sia allo stesso tempo
incompatibile e con lamministrazione e con gli altri privati coinvolti; ma anche quello litisconsortile, per
il timore che lintervento ofrisse loccasione per eludere il principio di perentoriet del termine per
ricorrere. In questo secondo caso, precisamente, ha ritenuto ammissibile lintervento del soggetto
legittimati in via principale solo se ancora in termini e previa conversione dellatto di intervento in
ricorso in via autonoma. Dal lato passivo ove non sussistono termini perentori per la costituzione in
giudizio, stata accolta lesperibilit dellintervento da parte del contro interessato pretermesso.
Dal punto di vista strutturale, quindi ammesso pacificamente solo lINTERVENTO ADESIVO
DIPENDENTE. Per potersi avere intervento adesivo dipendente, serve che colui che interviene nel
giudizio vi abbia qualche interesse ed aderisca alle ragioni di una delle parti.Si distingue cos tra:
INTERVENTO AD ADIUVANDUM -> interveniente aderisce alla posizione del ricorrente
INTERVENTO AD OPPONENDUM -> interveniente aderisce alla posizione del resistente o dei contro
interessati
Per potere accedere al giudizio necessario che linterventore sia titolare di un interesse
DERIVATO o RIFLESSO rispetto allinteresse legittimo tutelato in via principale, un interesse diretto
ma non attuale, o personale e attuale ma non diretto; c quindi una sostanziale differenza tre
linteresse del ricorrente principale e quello dellinterventore.
IMPORTANTE: per evitare elusioni della decadenza del termine per proporre ricorso,
questo viene ammesso SOLO entro i termini decadenziali, convertendosi sostanzialmente in
un ricorso principale. Lintervento volontario in giudizio ammesso per garantire una maggiore
stabilit in giudizio alla sentenza, onde evitare che i mancati interventori possano poi agire con
lopposizione di terzo. (la struttura dellintervento volontario la stessa del ricorso!).

Latto di intervento, analogamente a quanto previsto per gli elementi del ricorso introduttivo, deve
contenere:
Lintestazione (lindicazione del giudice adito)
La indicazione delle generalit dellinterventore
Le ragioni cu cui si fonda lintervento accompagnato dalla produzione dei documenti giustificativi,
Sottoscrizione del difensore ai sensi dellart. 40 co 1.
Contenuto dellatto di intervento E costante lorientamento secondo cui non si possa
estendere il thema decidendum oltre i limiti fissati dal ricorrente mediante i motivi del ricorso
principale!
Forma dellatto di intervento Latto di intervento deve essere notificato a tutte le parti
processuali e allamministrazione resistente, anche non costituitesi visto che la norma parla di parti
genericamente e precisa poi che se sono costituite la notificazione va efettuata nel domicilio eletto ai
sensi dellart. 170 cpc.
Latto va poi depositato presso la segreteria dellorgano giurisdizionale nei termini di cui allart. 45
codice, entro 30 g decorrenti dal momento dellultima notificazione dellatto stesso si perfezionata
anche per il destinatario.
Se si tratta di intervento ex art. 28 co 2 ( cio da chi non contro interessato n in senso formale n in
senso sostanziale) latto deve essere depositato fino a 30 g prima delludienza. Il codice cerca in tal
modo di soddisfare lesigenza di non pregiudicare i diritti di difesa delle altre parti processuali.

INTERVENTO COATTO IUSSU IUDICIS, ex art. 51 CPA + 28 CPA -> una chiamata in
giudizio ordinata dal giudice, per coinvolgere nel processo (dufficio o su istanza di parte) i contro
interessati esclusi dal ricorrente. E dubbia la natura, doverosa o discrezionale, della chiamata in
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giudizio. Se la prassi muove verso la discrezionalit, la lettera della legge nonch i principi ivi
espressi, farebbero propendere per lesistenza di un vero potere-dovere del giudice. Per la doverosit
si sono espressi anche: DOMENICHELLI, CASSESE, CAMMEO.
Nellordinare la chiamata in giudizio il giudice indica gli atti che allinterventore devono essere
notificati. La costituzione dellinterventore avviene entro 60 giorni dal perfezionamento nei propri
confronti della notificazione del ricorso.

PROPOSIZIONE DI MOTIVI AGGIUNTI


E noto come la giurisprudenza amministrativa si sia fatta carico di colmare i vuoi evidenziatisi in
materia di tutela giurisdizionale nei confronti dellattivit della pa. Tra i problemi che gi ai primi del
Novecento hanno richiesto un correttivo del g.a. vi il problema del ricorso per morivi aggiunti.
Trattasi di istituto introdotto gradatamente in via giurisprudenziale, per concretizzare appieno il
principio del contraddittorio, consentendo al ricorrente di integrare latto introduttivo del giudizio,
contenente le censure alla base della pretesa vantata, con ulteriori motivi di ricorso.
Laffermazione stata favorita dallabolizione, per via legislativa, della tradizionale regola del
segreto duficio nel processo amministrativo e contestualmente ladozione del principio, opposto,
della pubblicit e trasparenza dei pubblici poteri.
La presenza di motivi aggiunti indica due fenomeni diversi:
1.

lestensione dei motivi di censura di uno stesso provvedimento gi impugnato;

2.

nuovi motivi di contestazione di un nuovo provvedimento diverso dal provvedimento gi


contestato, ma ad esso collegato.
E stata ritenuta ammissibile la PROPOSIZIONE DI MOTIVI AGGIUNTI, IN CONSEGUENZA
DELLA COGNIZIONE, DA PARTE DEL RICORRENTE, DI FATTI O ATTI SOPRAVVENUTI
ALLA PROPOSIZIONE DEL
RICORSO PRINCIPALE, in grado di far emergere la sussistenza di ulteriori vizi originari
del provvedimento impugnato. NB!!! tale strumento permette s un arricchimento
della causa petendi, non gi del petitum, quindi ne risulta confermata la regola della
immodificabilit del petitum.
Il recepimento, da parte del legislatore, di questa importante produzione dottrinale e
giurisprudenziale, non stato
per (quantomeno in prima battuta) del tutto soddisfacente:
L. 205/2000: ivi ci si limitati a prevedere la possibilit di integrare la domanda
principale allorch, nel corso del giudizio, lamministrazione emani un nuovo
provvedimento incidente sulla situazione giuridica fatta valere con la proposizione di
ricorso principale. Tale disciplina, per quanto abbia recepito una giurisprudenza
minoritaria e coraggiosamente aperta alleffettivit della tutela, non manca per di
contraddizioni, in quanto la possibilit di impugnare i provvedimenti sopravvenuti nel
corso del giudizio era condizionata allesistenza di una connessione non solo oggettiva
ma anche.. soggettiva!
Proprio il profilo della connessione soggettiva ha suscitato le maggiori perplessit in
quanto, se ritenuto un elemento essenziale per la proposizione dei motivi, una nutrita
casistica risultava esclusa dalla possibilit di venir sindacata nellambito di un unico
procedimento giurisdizionale, sottoponendo gli interessati ad una duplicazione di giudizi
e con la possibilit di dare vita ad un contrasto fra giudicati! -> la giurisprudenza, in
unottica di massima valorizzazione dellistituto, partendo da questa norma
coraggiosa ma purtroppo non pienamente soddisfacente, ha cos favorito una
posizione pi aperta, volta a considerare ammissibili i motivi aggiunti proposti vs atti
connessi al provvedimento originario impugnato anche nellipotesi in cui siano diversi i
contro interessati.

Codice Processo Amministrativo, art. 43:


I ricorrenti, principale ed incidentale, possono introdurre con motivi aggiunti NUOVE
RAGIONI A SOSTEGNO DELLE DOMANDE GIA PROPOSTE, ovvero DOMANDE NUOVE
PURCHE CONNESSE A QUELLE
GIA PROPOSTE. Ai motivi aggiunti si applica la disciplina prevista per il ricorso, ivi compresa
quella relativa
ai termini.

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7

Unico presupposto per lallargamento del giudizio qui una connessione


genericamente intesa.
Lespressione utilizzata cos ampia da interessare tipologie di collegamento tra atti
eterogenee (atti del medesimo procedimento, atto presupposto e consequenziale,
regolamento ed atto applicativo, atto impugnato e riesercizio del potere in altro atto..).
La giurisprudenza si mostrata favorevole allutilizzabilit di questo istituto in caso di
collegamento scaturente da:
- Fatto che il nuovo atto si pone come riesercizio del medesimo potere di cui latto
inizialmente impugnato costituisca manifestazione
- Atti adottati anteriormente a quello oggetto di ricorso principale, che ne costituiscono
lantecedente giuridico
Tuttavia, la proposizione dei nuovi soggetti evocati in un giudizio gi avviato potrebbe risultare
penalizzata dalle attivit gi svolte in loro assenza. In questa prospettiva sembra auspicabile
attribuire ai contro interessati sopravvenuti i medesimi poteri riconosciuti agli interventori
litisconsortili nel processo civile, per quanto attiene lattivit giudiziale svolta fino al loro
ingresso nel processo penale, ruolo che diversamente non avrebbero lopportunit di svolgere
mantenendo distinte e autonome due fasi del giudizio oggettivamente connesse.
Lart. 43 risolve numerose aporie legate alla vecchia formulazione:
1. ricorso per motivi aggiunti doveroso o discrezionale? Alla luce dellart. 43
CPA il ricorso discrezionale (possono) facendo salva la possibilit per le parti
interessate di introdurre ricorso autonomo, che il giudice sar comunque obbligato a
riunire in unico processo.
2. ricorso per motivi aggiunti accessorio o meno al ricorso principale?
Bisogna distinguere a seconda della tipologia di motivi aggiunti dedotti in ricorso. Se la
questione aggiunta pu dirsi autonoma rispetto al ricorso principale, allora leventuale
impossibilit di decidere nel merito la controversia principale non sar dostacolo alla
decisione della stessa; diversamente la questione aggiunta dovr dirsi improcedibile.
3. ricorso per motivi aggiunti avanti a che giudice va deciso? Per il caso in
cui la conoscenza dellimpugnazione del nuovo atto aggiunto spetti ad un giudice
diferente da quello inizialmente adito.. che fare? Il CPA chiaro circa linderogabilit
della competenza territoriale, ma dallaltro lato i principi di concentrazione ed
economia processuale (artt. 1-2 CPA e 111 COST) richiederebbero che tali ricorsi fra
loro connessi vadano discussi assieme: tale seconda opzione poi supportata dal
richiamo, non esplicito, allart. 31 CPC in tema di spostamento della competenza
territoriale per le cause legate da un nesso di accessoriet.
4. ricorso per motivi aggiunti integra un rito speciale, diverso dal principale?
Euna possibilit remota, ma ad esempio per il ricorso vs il silenzio, lintero giudizio
prosegue con il nuovo rito.
Adempimenti formali Il ricorso per motivi aggiunti deve contenere, oltre a
requisiti propri di qualsiasi ricorso, anche lindicazione degli estremi del giudizio nel
quale si innesta.
Il ricorso va presentato ENTRO LO STESSO TERMINE PREVISTO per la proposizione del
ricorso principale, e senza leventuale DIMIDIAZIONE dei termini prevista in passato
per i riti speciali, che sono sempre pieni.
Il ricorso va notificato a: amministrazione + eventuali contro interessati (anche se
non costituiti in giudizio, nel termine di decadenza di 60 giorni dalla avvenuta
conoscenza del documento nuovo / adozione del nuovo provvedimento.
> La procura rilasciata per agire e contraddire davanti al giudice si intende conferita
anche per proporre motivi aggiunti e ricorso incidentale, salvo che sia diversamente
disposto ( art. 24 cpa)!
RICORSO
INCIDENTALE
RICONVENZIONALI

DOMANDE

RICORSO INCIDENTALE -> lo strumento attraverso il quale una delle parti del

processo esercita il proprio diritto di difesa nelle forme indicate ex art. 42 CPA, allargando cos
loggetto del processo.
E quindi una vicenda che si collocai n un momento procedurale immediatamente successivo
alla costituzione delle parti contro cui stata proposta limpugnazione.
Le parti contro cui stata proposta limpugnazione, possono esercitare il loro diritto di difesa
proponendo DOMANDE il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via
8
8

principale, a mezzo di ricorso incidentale. (parti che la possono sollevare : resistente e contro
interessati).
Seppur si tratti formalmente di unautonoma azione di impugnazione, il ricorso incidentale
qualificato come eccezione in senso tecnico, in quanto mira a paralizzare lazione principale
e neutralizzare gli effetti derivanti dalleventuale accoglimento del ricorso principale,
favorendo la conservazione in capo al contro interessato dellassetto degli interessi, sancita dal
provvedimento impugnato. Ed infatti dalla fondatezza della domanda incidentale non dovrebbe
mai derivare lannullamento del provvedimento originariamente censurato.
Diversamente, se il ricorrente incidentale, oltre allaccertamento dellinammissibilit della
domande principale chiede al giudice lannullamento di parti diverse ( o per motivi distinti ) del
provvedimento oggetto dellimpugnazione principale, si tratta di una vera e propria eccezione in
senso sostanziale.
Infine, allorch allimpugnazione incidentale viene attribuita una vera e propria valenza di
domanda riconvenzionale evidente lallargamento delloggetto del processo: le censure
prospettate nei confronti dellatto consentono allinteressato di introdurre un nuovo thema
decidendum, che va oltre la declaratoria di inammissibilit del ricorso principale per difetto di
interesse.
Il ricorso incidentale si pone cos in POSIZIONE ACCESSORIA rispetto alloggetto del giudizio
principale, in quanto strettamente collegato alle sorti di questultimo (gli atti sono legati da
un nesso di presupposizione) -> in ragione di questa accessoriet, il ricordo incidentale
andr considerato inefficace ove il ricorso principale venga dichiarato inammissibile!
Es. ricorrente agisce per ottenere declaratoria di annullamento di un provvedimento ->
contro interessato agisce in ricorso incidentale per fare dichiarare al giudice linammissibilit
della sua azione giudiziale
Ricorso incidentale va notificato, secondo le regole ordinarie, entro 60 giorni dalla NOTIFICA
del ricorso principale, al
ricorrente principale ed alle altre parti del giudizio e poi DEPOSITATO nella segreteria del
giudice adito.
PROBLEMA!-> La facolt del g.a. di definire immediatamente la controversia in
forma semplificata, anche nel rito ordinario potrebbe vanificare la possibilit
per le controparti di presentare ricorso incidentale. Per impedire il verificarsi di un
inaccettabile vulnus al diritto di difesa delle parti, lart. 60 del codice, anche in
considerazione che ladozione della sentenza succintamente motivata subordinata alla
verifica della completezza del contraddittorio, prevede che se la parte dichiara che
intende proporre regolamento di competenza o giurisdizione, la parte assegna un
termine non superiore a 30 giorni. Nell ordinanza che dispone lintegrazione del
contraddittorio o il rinvio viene fissata contestualmente la data per il proseguo della
trattazione.
Una novit, per quanto riguarda la competenza, con riferimento al possibile spostamento della
competenza del giudice originariamente adito, in virt della proposizione del ricorso
incidentale. Tale novit esposta al quarto comma dellart. 42 CPA: DI REGOLA il ricorso va
introdotto avanti al giudice che conosce della domanda principale, MA nel caso eccezionale in
cui il ricorso incidentale vada proposto avanti ad un giudice dotato di competenza funzionale,
o al TAR lazio, lintero giudizio si sposter al giudice funzionale.
E opinione tradizionale che il ricorso incidentale possa essere esaminato soltanto nellipotesi in
cui sia stata positivamente valutata la fondatezza del ricorso principale, venendo considerato
inefficace nellipotesi in cui il ricorso principale sia dichiarato inammissibile o nellipotesi di
pronunzie processuali che precludano ladozione di una decisione sul merito dellimpugnativa
principale. In epoca recente, tali conclusioni sono state sottoposte ad una consistente
revisione, soprattutto in riferimento ad alcune tematiche quali:
MODALI TA DI DE CIS IONE DEL RICORSO INCIDENTALE
di norma il giudice decider sul r.i. dopo essersi pronunciato sul ricorso principale, ma
tale regola pu essere disattesa quando dalla definizione delle questioni dedotte con
il ricorso incidentale possano discendere soluzioni ostative o preclusive dellesame
delle censure formulate con il ricorso principale. (es. controversie relative alle
procedure di gara, quando una parte contesti allaltra la mancata esclusione delle
rispettive oferte, quando alla procedura selettiva abbiano partecipato solo 2 soggetti)
LEGITTIMAZIONE ATTIVA
-giurisprudenza: visione restrittiva, SOLO contro interessati formali
(NO cointeressati)
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-dottrina: visione espansiva, contro interessati


formali e sostanziali
Il ricorso incidentale volto ad ottenere, in capo ai soggetti che lo propongono, il
vantaggio da essi gi
ottenuto, non essendo per idoneo a determinare una riapertura dei termini x le
impugnazioni di un provvedimento percepito fin dallinizio come pregiudizievole. Pu
essere proposto anche dallamministrazione resistente, qualora non possa esercitare
i poteri di autotutela volti alleliminazione dellatto (ad esempio per censurare atti di
unaltra amministrazione)
LEGITTIMAZIONE PASSIVA
Legittimato passivo considerato SOLO il ricorrente principale, in conseguenza di
uninterpretazione strettamente letterale dellaccessoriet del ricorso incidentale. Le
parti diverse dal ricorrente difatti si pongono sullo stesso piano del ricorrente
incidentale, essendo portatori di un interesse CONFORME alla conservazione del
provvedimento.

DOMANDA RICONVENZIONALE-> consente al contro interessato di introdurre un


nuovo thema decidendum, che configura una vera e propria eccezione in senso sostanziale.
Pu essere proposta nelle controversie in cui si faccia questione di diritti soggettivi.
Tale formulazione per non delle migliori, potendo in futuro presentare qualche problema di
costituzionalit, poich la scelta di subordinare la tutela di un diritto al rispetto di termini
perentori di impugnazione potrebbe introdurre delle ingiustificate disparit di trattamento a
seconda il diritto soggettivo venga azionato avanti al giudice amministrativo o al giudice
ordinario.
Es. ricorrente agisce per ottenere declaratoria di condanna al pagamento -> contro
interessato deduce compensazione con un credito precedente ed agisce a sua volta in
condanna per la diferenza.

FASE CAUTELARE
Excursus
storico-legislativogiurisprudenziale:
LEGGE CRISPI (1889) -> nel processo amministrativo era ammessa una sola misura
cautelare e tipica : la sospensione dellesecuzione del provvedimento impugnato.

CORTE COSTITUZIONALE, sentenza 190/1985 -> aveva aggiunto la possibilit che il


g. a. nelle controversie patrimoniali in materia di pubblico impiego sottoposte alla sua
giurisdizione esclusiva, potesse adottare i provvedimenti durgenza che apparissero +
idonei ad assicurarne provvisoriamente gli efetti della decisione sul merito. PROBLEMI:
estensione minima + scarsa applicazione giudiziale.

GIURISPRUDENZIA AMMINISTRATIVA -> La ristrettezza delle attribuzioni cautelare al


giudice amministrativo ha imposto unevoluzione della giustizia amministrativa per
garantire, e rendere pi efettiva, la possibilit di tutela cautelare. La misura della
sospensione dellesecuzione del provvedimento impugnato infatti, introdotta sin
dallistituzione della IV sez Cons Stato, era strumentale alla sentenza di annullamento che
poteva adottare il g.a.: si poteva cio sospendere lesecuzione dellatto che poi con la
sentenza poteva essere annullato, consolidandosi lefetto della privazione interinale di
efficacia ed eliminando gli efetti eventualmente prodottisi prima della sospensione. La
sospensione veniva configurata come in incidente del processo amministrativo a
carattere eventuale e di rara applicazione.

Quando per si avuta una forte domanda di giustizia amministrativa, che ha reso
impossibile deginire il giudizio in tempi ragionevoli, il momento cautelare da incidente
del processo divenuto lo strumento per soddisfare linteresse del ricorrente, senza
attendere una sentenza che arrivava tardi. Da qui lopera della dottrina e giurisprudenza
sullistituto, che ha assunto la fisionomia modellata sulla necessit di una tutela urgente
per il ricorrente.
La sospensione del provvedimento era lunica misura ammissibile non solo nel giudizio
di legittimit, ma anche nella giurisdizione di merito ed esclusiva, e pur quindi in
presenza di diritti soggettivi.
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0

Lopera della giurisprudenza amministrativa andata nella direzione di ampliare la


possibilit di tutela cautelare. Con il tempo si arrivati a riconoscere:
SOSPENSIONE DEGLI ATTI, riferita agli efetti materiali. Ci non solo ad esecuzione istantanea
ma anche continuativa (a partire dagli anni 40)
SOSPENSIONE DEGLI ATTI NEGATIVI, in quanto comunque produttivi di efetti
materiali!
Inizialmente, la giurisprudenza riteneva non sospendibili gli atti negativi perch non
produttivi di efetti materiali. A partire dagli anni 30 fu riconosciuta la sospensione
anche degli atti negati che producessero efetti materiali. In particolare il Consiglio di
stato sospese i provvedimenti che negavano la conferma di situazioni di vantaggio
attribuite da precedenti atti, e quindi determinavano lefetto materiale della
cessazione della situazione di vantaggio. Gi negli anni 30 per il g.a. aveva sospeso
un provvedimento di esclusione di una candidata da un concorso, in base al
presupposto che al concorso stesso non potessero partecipare donne, e negli anni 40 il
divieto di partecipazione al concorso per 50 posti di sottotenente nel corpo delle
guardia di PS di sottoufficiali non di ruolo. E dagli anni 60 la produzione
giurisprudenziale in materia diviene veramente importante, fino al punto di permettere
la sospensione di tutti i tipi di atti negativi! Sul punto della sospensione:
-parte della giurisprudenza optava per la SOSPENSIONE limitata agli atti negativi i cui
efetti sono preregolati dalla norma o dagli atti endoprocedimentali, come rilevato dalla
dottrina
-la giurisprudenza del giudice di primo grado invece.. sospendeva tutti gli atti negativi.
Vengono cos tutelati non solo gli interessi oppositivi ma anche quelli pretensivi!

D.LGS. 80/1998 e L.205/2000 -> hanno aumentato non solo i poteri istruttori del g.a. ma
anche quelli decisori.
Lart. 3 della L.205/2000 afferma cos lATIPICITA DELLA MISURA CAUTELARE,
rendendo cos possibile
ladozione di qualsiasi provvedimento urgente strumentale alle decisioni che il giudice
pu assumere con la sentenza.

CODICE DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO (2010) -> ribadisce il principio dellatipicit


della misura cautelare e vi dedica un apposito titolo del Codice, dagli artt. 55-62.

DISCIPLINA DELLE MISURE


CAUTELARI
Ex art. 55 CPA si legge che il ricorrente, per ottenere la misura cautelare pi idonea, deve
allegare le prove di un PREGIUDIZIO GRAVE ED IRREPARABILE durante il tempo necessario a
giungere alla decisione sul ricorso; sullistanza cautelare decide il collegio con ordinanza
emessa in camera di Consiglio.
I provvedimenti urgenti hanno la loro ratio nella necessit di impedire che la durata del
processo possa risolversi in danno di chi abbia subito una illegittima lesione della situazione
giuridica soggettiva ( se fosse possibile un processo istantaneo, non vi sarebbe spazio per le
misure cautelari).
Non esplicitata la FONTE del pregiudizio (atto, comportamento..)come avveniva in passato
volutamente, per evitare conflitti con il pi che limpido articolo 7 CPA. La giurisdizione
amministrativa infatti concerne in via generale non pi solo latto o il comportamento inerte ma
lesercizio o mancato esercizio del potere. Per cui sarebbe stato riduttivo mantenere il
contenuto della precedente disposizione perch la misura cautelare pu investire qualsiasi
aspetto della giurisdizione amministrativa.
Si ripete essenzialmente la formula usata dellart. 700 CPC, ma con le dovute distinzioni. Nel
sistema di procedura civile i provvedimenti durgenza ex art. 700 CPC sono s atipici ma residuali
rispetto alle misure tipiche, mentre nel sistema di giustizia amministrativa la misura cautelare
prevista si atipica ma non residuale, ma lunica misura prevista. Essa unica non solo tra le
misure cautelari ma anche per le tre giurisdizioni del g.a. E ci perch modellando il suo
contenuto sulle decisioni, si adatta ai poteri decisori del giudice amministrativo.
Caratteristiche delle misure cautelari
sono che:
la misura cautelare ha sempre CARATTERE STRUMENTALE: La strumentalit si
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1

connota sul piano strutturale o formale e rappresenta la necessit che debba intervenire
una sentenza, nonch sul piano funzionale o sostanziale in relazione alla qualit e
quantit degli efetti che non possono esser diversi o maggiori da quelli ottenibili nella
sentenza.
si pu capire che, quanto alloggetto, va modellata tenendo conto di quale potr essere il
contenuto della decisione finale (nel merito) del giudice amministrativo. La misura
cautelare deve anticipare in tutto o in parte i contenuti della decisione finale, ma non
pu spingersi oltre. La misura cautelare deve essere compatibile con la sentenza finale,
non attribuire vantaggi ulteriori.

Quali potranno essere i contenuti della misura cautelare? La norma assegna una variet
tipologica non predeterminata di provvedimenti cautelari assumibili, perch fa riferimento alle
misure pi idonee. Questi dipenderanno dai poteri decisori del g.a. In particolare
potranno essere:
-sospensione dellesecuzione del provvedimento impugnato;
-ingiunzione a pagare una somma correlata o meno alla condanna risarcitoria;
-provvedimenti anticipatori della reintegrazione in forma specifica o di contenuto atipico
-sostituzione, modifica, riforma dellatto (nella giurisdizione di merito)
Spetta alla parte specificare il tipo di provvedimento richiesto, dal momento che il giudice non
pu pronunciarsi
oltre la domanda, anche cautelare, del ricorrente, in ragione del principio dispositivo
vigente nel processo amministrativo.
1.

unaltra teoria tende ad unulteriore restrizione del contenuto della misura cautelare
affermando trattarsi di una MISURA PROVVISORIA, che non pensabile che
definisca conclusivamente lassetto degli interessi in gioco. Non pu costituire essa
stessa la decisione finale: non pu dare ci che la sola decisione finale abilitata ad
assicurare (non solo quindi non pu dare di pi). Nel processo civile ordinario, e prima
ancora in quello societario, si stabilito che i provvedimenti mantengano i loro efetti
anche se non venga iniziato il giudizio di merito ( provvedimenti ante causam) in una
serie di casi. Qui il legame di strumentalit strutturale sciolto perch le parti potrebbero
decidere di non volere la sentenza e non attivarsi in tal senso. Ci non rappresenta a ben
vedere una vera e propria rottura con lo schema perch viene esaltato il carattere
dispositivo del processo, rimettendo alla volont delle parti una decisione sulla
prosecuzione o meno.
Nel processo amministrativo si verificata una situazione analoga ma con diversi
caratteri, sia per opera della giurisprudenza che del legislatore : questi ha stabilito infatti
che labilitazione professionale o il titolo per il quale concorrono i candidati sono
conseguiti a ogni efetto se vengono superate le prove desame scritte e orali previste
anche e lammissione alle medesime o la ripetizione della valutazione da parte della
Commissione sia stata operata a seguito di provvedimenti giurisdizionali o di autotutela.
Il che significa che se ad es il g.a. disponga con la misura cautelare per un aspirante
avvocato non ammesso agli orali, che la Commissione ripeta la valutazione e con il
riesame questi venga ammesso, superandoli, labilitazione di avvocato conseguita a
ogni efetto, senza che il giudice debba pronunziare sentenza nel merito, per accertare se
la prima valutazione della commissione sia stata illegittima o meno.
A diferenza del processo civile, non rimesso alle parti la scelta di chiedere la
sentenza di merito perch la disposizione imperativa, e la misura cautelare si
trasforma in sommaria acquisendo lautorit di giudicato.
E stata rimessa alla corte costituzionale la questione, che ha dichiarato infondata la
questione di ammissibilit.
Il codice non afronta questo problema.
Esiste un altro aspetto da sottolineare: neppure di fronte ai diversi possibili contenuti del
provvedimento cautelare si pu ammettere che il giudice operi quelle valutazioni
discrezionali che spettano alla sola amministrazione.
Il giudice amministrativo non pu sovrapporre le sue decisioni alle scelte discrezionali
dellamministrazione. Pu bens pronunciare interinalmente la sospensione dellatto
discrezionale illegittimo; pu fissare una regola juris alla quale lamministrazione debba
attenersi nella rivalutazione del caso (effetto conformativo).
Questo vale anche nellambito delle misure cautelari. Il giudice per non pu emanare
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direttamente un atto che richieda quel bilanciamento di interessi che spetta alla
valutazione discrezionale dellamministrazione.
I provvedimenti cautelari hanno la ratio di evitare che la lunghezza del processo possa
pregiudicare le ragioni del ricorrenti, potendo anticipare gli effetti della decisione finale o
comunque assicurare che la situazione non venga modificata in attesa della disciplina
degli effetti che sar dettata dalla sentenza. La strumentalit della misura cautelare sia:
-STRUTTURALE -> provvisoriet degli effetti della misura cautelare che cessano con la
necessaria emanazione della
sen
ten
za
-FUNZIONALE -> gli effetti cautelari sono collegati alla
sentenza di merito.
I PROCEDIMENTI CAUTELARI individuati dal
CPA, sono 4:
ORDINANZA COLLEGIALE (55 CPA)
DECRETO MONOCRATICO IN CAUSA (56 CPA)
procedimenti disciplinati dalla
legge
DECRETO MONOCRATICO ANTERIORE ALLA CAUSA (61 CPA)
ORDINANZA COLLEGIALE / DECRETO INTERINALE IN ATTESA DELLINTEGRAZIONE DEL
CONTRADDITTORIO (27
comma 2 CPA) -> non ha un proprio procedimento e pu intervenire in qualsiasi
momento, sia nel corso del procedimento relativo allordinanza collegiale che dei
procedimenti riguardanti le misure monocratiche in causa e ante causam perch i giudice
nelle more dellintegrazione pu pronunciare provvedimenti caut. Interinali.
Il procedimento riguardante le misure cautelari collegiali pu definirsi ordinario e necessario, sia
perch la fase cautelare normalmente si svolge innanzi al collegio, sia perch, anche quando si
seguano gli altri procedimenti, la fase cautelare di primo grado si conclude, comunque con
lordinanza collegiale.
Lordinanza collegiale chiude la fase cautelare e produce efetti sino alla sentenza che definisce il
ricorso, mentre i decreti monocratici hanno efficacia interinale al max sino allordinanza collegiale che
definisce la fase cautelare.
Presupposto processuale per ogni provvedimento, a seguito della promulgazione del CPA (per
fermare il fenomeno della transmigrazione dei processi cautelari), la VERIFICA, anche
duficio, della competenza territoriale, ritenuta ormai inderogabile, nonch la presentazione
dellistanza di discussione, salvo che debba essere fissata duficio.
Eccessiva forse la previsione dei riti dei due decreti, i cui presupposti non sono poi cos
diferenti: estrema gravit ed urgenza, per il decreto monocratico in causa, o eccezionale gravit
ed urgenza, per lante causam.
IL PROCEDIMENTO ORDINARIO:
La domanda cautelare pu essere
proposta con:
-RICORSO
-ISTANZA SUCCESSIVA alla presentazione del ricorso -> da presentare avanti al giudice
presso cui pende la controversia. In questo caso occorre notificare listanza cautelare alle
altre parti e, se costituite, presso i difensori nel domicilio eletto, e quindi depositata in
segreteria.
Sulla domanda cautelare il giudice pronuncia nella PRIMA CAMERA DI CONSIGLIO
SUCCESSIVA al ventesimo giorno dal perfezionamento, anche per il destinatario, dellultima
notificazione, e al decimo giorno del deposito.
Le altre parti possono presentare memorie e documenti fino a due giorni liberi prima della
camera di consiglio,. Il termine di 2 g liberi pu essere superato per la produzione dei
documenti se il collegio per gravi ed eccezionali ragioni le autorizzi.
E comunque prassi che il ricorrente e le altre parti siano ammesse allillustrazione della
questione, anche in assenza della richiesta di essere sentite
In passato, lesame della domanda era fissato alla prima camera di consiglio utile, decorsi 10
giorni dallultima notifica, e le altre parti potevano costituirsi anche il giorno fissato per
lesame della misura cautelare, depositando memorie e documenti. Si trattava per di un
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evidente alterazione del contraddittorio in condizioni di parit, sia per il ricorrente che si
trovava in camera di consiglio di fronte a documenti e deduzioni sui cui prender posizione
allistante e senza la possibilit di consultare la parte; sia per le altre parti che avevano un
termine assai ridotto per esporre le loro ragioni, rispetto ai 60 giorni del ricorrente.
Il margine di tempo pi lungo, rispetto alla previsione legislativa precedente, e la possibilit
di depositare documenti e memorie, volta al migliore riequilibrio del principio del
contraddittorio fra le parti.
La fase cautelare ritualmente introdotta, va ricordato, non impedisce il decorso del termine annuale di
perenzione del procedimento ex art. 81 c.p.a., sia per il caso in cui si sia conclusa con un provvedimento
favorevole o sfavorevole allinteressato, sia nel caso in cui il giudice non si sia pronunziato; il decorso
della perenzione impedito solo dal deposito dellapposita domanda di discussione che, peraltro,
costituisce presupposto per la procedibilit della domanda cautelare, salvo che ludienza di discussione
debba essere fissata di ufficio.
Il giudice pronuncia con ORDINANZA, immediatamente
esecutiva e motivata.
Il ricorso non produce automaticamente efetti cautelari, dovendo intervenire un provvedimento
espresso del giudice, salvo diverse disposizioni di legge come nel caso del ricorso nelle controversie
degli appalti pubblici. Infatti previsto uno stanstill periodo di 35 giorni dalla comunicazione ai
concorrenti dellavvenuta aggiudicazione definitiva dellappalto in cui non si pu sottoscrivere il
contratto dando esecuzione quindi allappalto, e in caso di ricorso, con domanda cautelare non pu
stipularsi sino a quando non venga decisa in primo grado la misura. Per poter concedere la tutela
cautelare sono necessari i due presupposti classici, esposti allart. 55 CPA:

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FUMUS BONI JURIS ->

p ro fili che, ad un sommario esame, inducono una


ragionevole previsione sullesito del ricorso
Fino alla legge 205/2000 questo non era espressamente menzionato..Lart. 23 bis oggi
richiede, per particolari materie, la presenza di profili che inducono a pensare ad una
ragionevole probabilit di buon esito del ricorso.
Secondo la dottrina per la concessione della misura cautelare occorre che il giudice
ravvisi la probabilit dellaccoglimento del ricorso. Non basterebbe pi che il ricorso non
appaia manifestatamene inammissibile o infondato, ma occorrerebbe la probabilit del suo
accoglimento, anche alla luce di un esame sommario. Cos per la concessione della misura
diventerebbe pi dificile.
Secondo Bergonzini questa teoria sembra pi sostenibile con riferimento alle materie
dellart. 23 bis piuttosto che in via generale. La norma dellart. 21, norma pi generale, non
contiene indicazioni relative al buon esito del ricorso. Ci si deve accontentare che una
minima probabilit di accoglimento vi sia; se il ricorso fosse palesemente inammissibile
o infondato la misura cautelare verrebbe negata. Pretendere la probabilit di accoglimento
per sembra eccessivo.
Nellesame del profilo del fumus il giudice non osserva solo i motivi di merito, ma anche i
profili di ammissibilit per la ricevibilit del ricorso. Effettua una verifica dei presupposti di
tipo processuale.
La pronuncia resa in ordine al fumus boni iuris non vincola il giudice al momento della
decisione finale nel merito.
La norma oggi impone che la motivazione debba riguardare il pregiudizio e i profili sulla
ragionevole previsione dellesito del ricorso. La previsione di una motivazione essenziale,
sia perch connotato di ogni provvedimento giurisdizionale, ma anche per ragioni di
trasparenza, dovendosi chiarire alle parti le ragioni che hanno determinato la decisione.
Lassenza di motivazione, peraltro, assimila la fase di appello avverso le ordinanze del TAR
ad un ulteriore giudizio di primo grado anche se accentrato, perch il Consiglio di Stato non
ha modo di verificare liter argomentativo seguito dal primo giudice. Il g.a. quindi motiva le
ordinanze cautelari, seppur nellessenzialit propria di tale fase di sommaria cognitio.

2)

PERICULUM IN MORA

pregiudizio grave ed irreparabile durante il tempo necessario a giungere alla decisione sul
ricorso
Quanto al periculum in mora c un espresso riferimento al pregiudizio grave e irreparabile
derivante
dallesecuzione
dellatto
impugnato
ovvero
dal
comportamento
inerte
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dellamministrazione durante il tempo necessario per giungere ad una decisione sul ricorso. N.B.: il
pregiudizio non connesso solo allesecuzione, ma anche allinerzia.
Oggi la legge parla di pregiudizio, mentre prima si parlava di danni. Il pregiudizio rappresenta qualcosa
di meno rilevante del danno, che ha sempre una valutazione economica che il pregiudizio potrebbe
non avere. Con ci si operato un allargamento dellambito nel quale la misura cautelare
ottenibile. I l p r e g i u d i z i o i n o l t r e a p p a r e s v i n c o l a t o d a l l limminenza e lattualit richiesti
dallart. 700 c.p.c. Si potrebbe cos assumere come pregiudizio anche quello probabile, non solo
quello imminente e incombente.
Significativa poi la correlazione tra il pregiudizio e il tempo necessario per definire il
giudizio. Rispetto al riferimento dei danni gravi e irreparabili derivanti dallesecuzione dellatto, la
norma evidenzia come il pregiudizio vada apprezzato considerando il tempo necessario per giungere
alla sentenza: in sostanza un medesimo atto pu arrecare o meno pregiudizio a seconda della
durata del processo innanzi allo specifico Tar investito del ricorso.
Secondo parte della giurisprudenza manca il presupposto per la sospensione del
provvedimento impugnato se il pregiudizio gi stato arrecato, avendo avuto il provvedimento
stesso completa esecuzione.
Se invece tutti gli effetti pregiudizievoli dellatto non sono stati portati a compimento, allora la
sospensione ancora possibile. Si pu concepire la sospensione di un provvedimento gi in parte
attuato quando questo comporta il protrarsi nel tempo dei suoi effetti.

Gravit: il pregiudizio va valutato nella sua oggettivit, ma possono venire in considerazione


anche le condizioni soggettive di chi chiede la misura cautelare.
Esempi: La sanzione pecuniaria per una piccola o grande impresa/Condizione personale di un dipendente
colpito da sanzione pecuniaria.

Irreparabilit: non solo quando materialmente impossibile il ripristino della situazione


precedente allaccoglimento del ricorso; va intesa anche solo come difficolt pratica o economica
di ripristinare la situazione.
E usuale che il giudice faccia un bilanciamento tra la gravit del pregiudizio che subirebbe il
privato dallesecuzione del provvedimento e il pregiudizio che subirebbe il pubblico interesse dal
ritardo nellesecuzione dello stesso che deriverebbe dalla concessione della misura cautelare.
Tale valutazione discrezionale. In questo bilanciamento non in posizione primaria
necessariamente linteresse pubblico: il giudice tiene conto che lordinamento accorda tutela
agli interessi dei privati contro i pregiudizi gravi e irreparabili.
E possibile che il giudice, accogliendo la sospensiva, la conceda a tempo determinato o che
sospenda solo certi efetti
del provvedimento impugnato ma non altri. O ancora il giudice pu subordinare la sospensione
al verificarsi di determinate condizioni.
PRESTAZIONE DELLA CAUZIONE:
Al secondo comma dellart. 55 CPA prevista la possibilit di imporre la prestazione di una
CAUZIONE, qualora dalla domanda cautelare derivino effetti irreversibili.
La cauzione non pu essere disposta quando la domanda cautelare attiene a diritti fondamentali
della persona o ad altri beni di primario rilievo costituzionale -> tale disposizione ha creato delle
incertezze perch difficile definire quando non sia consentito disporre la cauzione)
Alla prestazione della cauzione subordinata la concessione o il diniego della misura cautelare,
che pu essere posta a carico di ricorrente, resistente e contro interessato.
Il giudice, o meglio il collegio, deve stabilirne importo (lasciato al prudente apprezzamento del
giudice), oggetto, modo di prestarla e termine entro cui la prestazione va eseguita, e pu essere
assolta anche mediante fideiussione -> il giudice nel determinare tali elementi deve stabilirli in modo
tale da rendere possibile per la parte gravata la prestazione della cauzione, per cui non pu essere
rappresentata da una somma ingente, tenuto conto degli efetti irreversibili e qulit delle parti, e non
possono fissarsi termini impossibili da rispettare.
La valutazione che determinante per la concessione o meno del provvedimento
lIRREVERSIBILITA degli effetti prodotti dallordinanza cautelare, in caso di accoglimento, o dal
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provvedimento impugnato che qualora la domanda cautelare non venga accolta in considerazione
di rilevanti interessi contrari, presenti nella fattispecie concreta.
Espressione irreversibilit degli efetti derivanti dalla decisione sulla domanda cautelare
inesatta -> essendo possibile disporre la cauzione anche quando viene negata la misura cautelare,
appare evidente che, in questo caso, nessun efetto irreversibile possa derivare dallordinanza del
giudice, semmai dalloggetto delimpugnativa!
La cauzione viene disposta in base ad una valutazione diversa ed autonoma dellaccoglimento o dal
rigetto della misura cautelare, cio dallirreversibilit.
La prestazione della cauzione determinante per la misura cautelare, operando come
condizione sospensiva, ma bisogna distinguere tra:
Accoglimento della domanda -> allora la misura cautelare produrr gli effetti stabiliti
dal giudice quando sar prestata la cauzione
Respingimento della domanda -> gli effetti stabiliti dal provvedimento, dal
comportamento della PA o
dallaccordo e non dal giudice, si produrranno se sar prestata la cauzione. In questo caso, la
mancata prestazione della cauzione impedir di porre in esecuzione il provvedimento
impugnato o laccordo ovvero di continuare il comportamento pregresso, e sar necessario
un espresso dictum del giudice se la misura cautelare sar diversa dalla mera sospensione.
Bisogner stabilirsi infatti la misura pi idonea ad assicurare interinalmente gli efetti della
decisione sul ricorso. Se il giudice non si dia carico di predeterminare gli efetti per la
mancata prestazione della cauzione, linteressato dovr agire in revoca dellordinanza di
diniego per il fatto sopravvenuto della mancata prestazione.
NB!!!!Ci non significa comunque che motivatamente e per ragioni durgenza, il giudice possa
stabilire che gli efetti dellaccoglimento o revoca della misura decorrano dalladozione dellordinanza
cautelare, disponendo cos la risoluzione degli efetti in caso di mancata prestazione, trasformando
quindi la condizione da sospensiva a risolutiva!
DEFINIZIONE DEL GIUDIZIO IN ESITO ALLUDIENZA CAUTELARE ART 60 CPA
Lart 60 stabilisce che, purch siano decorsi almeno 20 giorni dallultima notificazione, il giudice
pu definire, in camera di consiglio, la controversia con sentenza in forma semplificata:
sentite sul punto le parti costituite ( di tratta di un adempimento processuale la cui
inosservanza determina la annullabilit della sentenza, perch attiene a momenti di tutela
sostanziale della parte, ovvero allesercizio del diritto di difesa).
qualora nessuna delle parti dichiari di voler proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale,
regolamento di competenza o giurisdizione.
In tal modo la durata del processo si ridimensiona notevolmente e viene garantita una veloce
risoluzione della controversia. E stato cos molto utilizzato dai TAR, che hanno cos aumentato la
propria produttivit. Si decide in tal modo non solo quando risulti la manifesta fondatezza o
infondatezza , ma anche se, essendo tutti i documenti agli atti, il giudice pu decidere la lite con
riferimento a un profilo risolutivo o assorbente, o se si tratti di questione non molto complessa.
Costituisce lunico modo per investire il giudice della conoscenza del ricorso prima
delludienza di discussione!
La delega prevedeva lestensione delle funzioni istruttorie esercitate in forma monocratica,
consentendo listituzione della figura di un giudice istruttore di prima udienza che disponesse
lintegrazione del contraddittorio. Tale previsione non stata attuata. Tuttavia, in sede
cautelare il giudice su istanza di parte ordina lintegrazione del contraddittorio e
assicura la completezza dellistruttoria, potendo comunque disporre nelle more, le
misure cautelari urgenti.
Tramite questo istituto, la domanda di misura cautelare potr supplire alla mancata istituzione
del giudice istruttore, diventando una fase quasi necessaria del processo. Ci potr comportare
che la misura cautelare si trasformi in uno strumento di efficace soluzione rapida e
definitiva della controversia, facendo venir meno la sua funzione ontologia e
assorbendo lordinario giudizio di cognizione, che sar necessario solo per processi
particolarmente complessi.
CONDANNA ALLE SPESE in sede cautelare
Per la misura cautelare, la giurisprudenza aveva ritenuto di non poter condannare alle spese,
che andavano liquidate con la sentenza che definisce il merito, ponendole a carico del
soccombente o compensandole, e in mancanza di una norma che lo prevedesse.
Con la novella del 2000 si stabilito che in caso di rigetto o dichiarazione di inammissibilit o
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irricevibilit della domanda cautelare, il giudice pu provvedere in via provvisoria sulle spese del
procedimento cautelare. Tale norma configurava la condanna alle spese come una mera facolt
per il giudice, ed era prevista data la natura della cautela, ce dura sino alla decisione del ricorso.
Il codice, avendo introdotto anche le misure cautelari anteriori alla causa, ha stabilito
ragionevolmente che :
- con lordinanza che decide sulla domanda il giudice provvede sulle spese della fase cautelare,
(preciso dovere e non facolt)
- La pronunzia sulle spese conserva efficacia anche dopo la sentenza che definisce il giudizio, salvo
diversa statuizione
espressa nella sentenza.

VALORIZZAZIONE DELLA SPECIFICITA E AUTONOMIA DELLA FASE CAUTELARE!


ADOZIONE DI MISURE CAUTELARI CON DECRETO MONOCRATICO IN CAUSA E ANTERIORE
ALLA CAUSA
Vi sono casi in cui lurgenza di provvedere pu esser tale che linteressato non pu attendere la trattazione
della domanda cautelare nella camera di consiglio utile, e nei quali il provvedimento del giudice deve
intervenire ah horas per non frustrare la tutela.
Le misure cautelari attuate in via decretale:
DECRETO MONOCRATICO IN CAUSA (art. 56 CPA), per cause di ESTREMA gravit ed
urgenza, tale da non poter attendere la dilazione fino alla data della camera di
consiglio, il ricorrente pu chiedere al presidente del TAR o sezione cui il ricorso
assegnato, nello stesso ricorso o con istanza separata, di disporre misure cautelari
provvisorie. E comunque richiesto quindi alla parte di redigere il ricorso, che deve
contenere esposizione del fatto e dei motivi, e la notifica preventiva alle parti. Il
deposito in segreteria della domanda cautelare comporta la pendenza della lite.
DECRETO MONOCRATICO ANTERIORE ALLA CAUSA (art. 61 CPA), in caso di
ECCEZIONALE gravit ed urgenza, tale da non consentire neppure di redigere il ricorso e
la domanda di misure cautelari ex art. 56 CPA, il ricorrente pu presentare unistanza
per ladozione delle misure interinali e provvisorie che appaiono indispensabili durante il
tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito. In questo caso quindi non
occorre redigere il ricorso con lesposizione dei motivi di fatto e diritto ma un atto che
focalizzi leccezionale gravit e urgenza del provvedere ed eventualmente indichi
sommariamente i punti salenti di illegittimit dellazione amministrativa. In caso di
accoglimento dellistanza urgente anteriore alla causa, il ricorso con la domanda
cautelare va notificato entro 15 giorni e depositato entro i successivi 5 giorni con
listanza di fissazione delludienza. Essa perde efficacia in ogni caso decorsi 60 gg dalla
sua emissione.
In entrambi i casi il decreto monocratico reso dal giudice va notificato alla controparte, in
modo tale da poter
instaurare un minimo di contraddittorio, potendo questi presentare non solo documenti ma
anche memorie volte alla contestazione della sussistenza dei requisiti di gravit ed
urgenza, nonch del fumus boni iuris ( ecco perch anche consentito al giudice di sentire le
parti, senza formalit, prima di adottare il decreto).
Non pu ritenersi violato il principio del contraddittorio, perch esso viene solo diferito in un
momento successivo, data la estrema gravit e urgenza.
In entrambi i casi, il giudice deve valutare, prima di pronunciarsi, sussistenza della
competenza per territorio ed il perfezionamento per il destinatario della notifica, cos come la
sussistenza del requisito dellurgenza e gravit.
La valutazione del fumus boni iuris, da parte del giudice, diversa a seconda dei casi, visto
come sono introdotte le domande cautelari:
> D.M. in causa : il giudice pu valutarne la sussistenza alla luce del contenuto del
ricorso, ove esposta la esposizione del fatto e dei motivi. Il giudice quindi in grado
di apprezzare i profilo di illegittimit. Qui il giudice provvede con decreto motivato.
> D.M. ante causam: manca del tutto il ricorso, il giudice non pu valutare le ragioni di
fatto, ma solamente vedere la sussistenza delleccezionale gravit ed urgenza! Qui il
giudice provvede con semplice decreto, in cui sar comunque inserita una valutazione
circa sussistenza del requisito della eccezionale gravit ed urgenza.
Normalmente i decreti sono destinati ad essere sostituiti da unordinanza collegiale, ed
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hanno quindi durata molto breve, per cui:


D.M. in causa: camera di consiglio del giudice fissata nel decreto ed la PRIMA successiva
al 20 giorno dal
perfezionamento, anche per il destinatario, dellultima notificazione. Decreto
eficace sino alla camera di consiglio, perde efficacia se il collegio non provvede sulla
domanda cautelare.
D.M. ante causam: va notificato nel termine perentorio fissato dal giudice, non
superiore a 5 giorni, e perde comunque effetto ove non venga entro 15 giorni dalla
sua emanazione notificato il ricorso con la domanda cautelare. La camera di consiglio
deve essere fissata non oltre il 20 giorno dal perfezionamento ed il decreto ha
comunque uneficacia limitata di 60 giorni dalla sua emissione..
Una volta concessi i decreti, ed accolti in camera di consiglio con ordinanza, si segue il
procedimento ordinario. Contro i decreti monocratici possibile riproporre domanda
cautelare con il procedimento ordinario, in caso di rigetto, o revoca e modifica.
RIMEDI CONTRO LORDINANZA CAUTELARE: lappello e revoca.
Gi la giurisprudenza amministrativa aveva ammesso limpugnabilit delle ordinanze cautelari
avanti al Consiglio di Stato, vista la loro natura sostanzialmente decisoria, e la giurisprudenza
costituzionale si attestata su questa posizione ribadendo il principio del doppio grado di
giurisdizione. Gi la L. 205/2000 recepiva tali orientamenti, e cos il CPA che allart. 62 stabilisce
che:
APPELLO ammesso contro le ORDINANZE CAUTELARI, avanti al Consiglio di Stato,
entro 30 giorni dalla notificazione dellordinanza, e in mancanza, sessanta giorni dalla
notificazione. Il giudice decide sullappello, che va depositato entro 30 gg dallultima
notificazione, ed deciso in camera di consiglio, con ordinanza motivata, decidendo
anche sulle spese della domanda cautelare. -> il procedimento strutturato
sullimpianto del primo grado, per cui si possono chiedere anche decreti monocratici
(ma solo in causa) ed imporre cauzione.
REVOCA la giurisprudenza aveva stabilite che fosse richiedibile qualora: si modifichi la
situazione di fatto esistente allepoca dellemanazione dellordinanza stessa; risultino violate
le norme di procedura poste a garanzia del diritto di difesa delle parti; ricorrono le previsioni
del 669-septies CPC.
Il CPA dedica ora un apposito articolo alla revoca, il 58 CPA, che stabilisce che questa
possa essere richiesta ogniqualvolta:
-si verifichino mutamente nelle circostanze
-si alleghino fatti anteriori di cui si acquisita conoscenza successivamente al
provvedimento cautelare
-nelle ipotesi di cui al 395 CPC.
La revoca va presentata allo stesso giudice che ha adottato lordinanza revocanda.

DECRETO INGIUNTIVO
Ladozione di decreti ingiuntivi da parte del g.a. ad oggi un evento raro, ma il codice comunque
prevede tale procedimento.
D.lgs. 80/1998 Al g.a. veniva attribuita la giurisdizione esclusiva in materia di pubblici servizi, con
unimportante innovazione in ordine alla precedente previsione contenuta nella legge del 1971 : era
eliminata la riserva a favore della giurisdizione del g.o, delle controversie concernenti identit,
canoni e altri corrispettivi. La norma prevedeva che la giurisdizione riguardava pure le attivit e
prestazioni di ogni genere anche di natura patrimoniale, rese nellespletamento di pubblici servizi.
Ne conseguita lattribuzione al g.a. di controversie relative a rapporti obbligatori di credito-debito
per i quali, in precedenza era possibile richiedere al g.o. lemanazione di un decreto ingiuntivo per il
pagamento delle somme fondate su una prova scritta. Dopo posizioni contrastanti, ladunanza
plenaria del Consiglio di Stato, stabilit che era possibile adottare la misura cautelare ex art 700 cpc
per consentire ai creditori della pa ma anche alla pa stessa di ottenere un ordinanza urgente
immediatamente esecutiva di pagamento, sempre che vi fossero il periculum e il fumus.
D.lgs. 205/2000 attribu al Tar il potere di adottare decreti ingiuntivi nelle controversie devolute
alla giurisdizione esclusiva del g.a., aventi ad oggetto diritti soggettivi di natura patrimoniale.
Tuttavia, la Corte cost dichiar illegittima la norma nella parte in cui prevedeva che fossero devolute
alla giurisdizione esclusiva del g.a. tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi
quelli e non esclusi quelli concernenti indennit canoni e altri corrispettivi. In tal modo furono
sostanzialmente eliminate le questioni patrimoniali dalla giurisdizione esclusiva.
9
8

Il codice nellindicare le materie di giurisdizione esclusiva mantiene la giurisdizione del g.o. per le
controversie indicate dalla corte.
Vi un richiamo recettizio a quanto dispone il codice per il processo civile, con attribuzione al
presidente del Tar del potere di ingiungere il pagamento e la previsione che lopposizione si propone
con ricorso.
Ipotesi DIVERSA dallingiunzione a pagare una somma (misura cautelare atipica). Nel decreto
ingiuntivo non si valutano il periculum e il fumus, ma solo la sussistenza delle condizioni di
ammissibilit ex art. 633 cpc ( prova scritta). Inoltre, mentre nella sicura cautelare che ingiunge il
pagamento della somma occorre sempre la successiva definizione del giudizio nel merito, per la
tutela sommaria non cautelare questa non necessaria!

FASE ISTRUTTORIA
Si dice ISTRUZIONE PROBATORIA, linsieme delle attivit tese ad acquisire il materiale
necessario per il giudizio . In questa fase:
-parti: hanno onere di provare quanto dedotto o di ofrire
prova contraria;
-giudice:ha il potere di..
--disporre lammissione delle prove richieste dalle parti
--disporre il completamento dellistruttoria
--valutare le prove acquisite ai fini del giudizio.
Si possono distinguere in base al profilo soggettivo e al momento temporale in cui si svolge lattivit,
sulla scia del processo civile, 3 tipi diversi momenti ISTRUTTORI:
ISTRUZIO
Attivit svolta dal privato al di fuori del processo, in un momento anteriore alla
sua instaurazione, finalizzata alla raccolta di tutti gli elementi essenziali per
NE
la domanda e cos funzionale alladempimento dellonere di allegazione dei
PRIMARI
principali
e secondari
in causa.
A
ISTRUZIONE fatti
Attivit
compiuta
dal giudice
sin dalla prima udienza, fino al momento in cui la
PREPARATORI stessa causa non
viene
rimessa
Collegio
la giudice
decisione,
esclusione delle
attivit
di
A
ISTRUZIONE
Attivit
svolta al
dalle
parti per
e dal
percon
la conoscenza
dei fatti,
finalizzata
a
PROBATORI rendere possibile
una pronuncia definitiva sulla base della conoscenza della realt dei fatti
A
lafermazione del ricorrente.
Listruzione, a diferenza del processo civile, non ha mai assunto le caratteristiche di una vera e
propria fase autonoma del processo amministrativo governata da un giudice istruttore, ci anche
dopo lemanazione del codice, che pure vi dedica lintero titolo III. Le ragioni di tale
inautonomia procedurale vanno ricercate storicamente nelle caratteristiche proprie del
processo amministrativo: il sindacato del g.a. originariamente era assimilabile per certi versi a
quello di sola legittimit svolto dalla Cassazione, rispetto al quale laccertamento del fatto non
era richiesto. Dunque, ad eccezione della giurisdizione di merito, il g.a. non nasce come giudice
del fatto, ma dellatto amministrativo, venendogli quindi riconosciuti margini di intervento
limitati alla verifica della legittimit dellatto, principalmente attraverso prove precostituite.
Ma qual il modello di istruzione probatoria che si rinviene nel giudizio amministrativo? Le
opzioni sono 3:
METODO DISPOSITIVO PURO -> piena sovranit delle parti nellintroduzione dei fatti
della realt esterna nel giudizio, con piena disponibilit degli stessi anche in ordine alla
prova.
METODO DISPOSITIVO ATTENUATO CON IL METODO ACQUISITIVO -> un metodo
misto, in cui confluiscono
il modello dispositivo ed il modello inquisitorio, per cui il potere di acquisire le prove
spetta tanto alle parti quanto al giudice.
METODO INQUISITORIO -> in cui i poteri in ordine alla acquisizione delle prove sono di
spettanza al giudice.
Il processo amministrativo si caratterizzava, inizialmente, come inquisitorio, e solo ad opera di
dottrina e giurisprudenza ha subito una lenta e graduale evoluzione, caratterizzandosi come un
processo di parti cui viene riconosciuta una posizione di parit. Sintomatico di questa concezione
originaria il modello stesso del processo, strutturato non come un processo per citazione
( quindi caratterizzato dalla vocatio in iudicium della controparte) ma come un processo
introdotto attraverso un ricorso ( quindi tipizzato dalla vocatio iudicis ).
In questo contesto, si spiega che al g.a. era consentito richiedere prima della decisione nel
merito nuovi schiarimenti o la produzione di documenti o nuove verificazioni solo a fronte della
9
9

incompletezza dellistruzione dellafare o di una contraddizione tra le risultanze documentali e


il provvedimento impugnato quando ne sia il caso. La partecipazione del ricorrente era quindi
rimessa alla discrezionalit del giudice.
Con il TU Cons. Stato, in seguito, eliminando linciso di cui sopra, le parti acquistano
definitivamente la possibilit di essere ammesse alla produzione di prove in giudizio, e la
dottrina e la giurisprudenza qualificano definitivamente il processo amministrativo come retto
da un metodo dispositivo ottenuto con acquisitivo.
Ma qual lambito oggettivo del metodo
dispositivo?
1.Le parti devono provare sia i fatti sia primari che secondari a sostegno delle proprie ragioni
2.Vale nel processo amministrativo lonere del principio di prova, per cui la responsabilit della
completezza dellistruttoria in capo alle parti -> spetta alle parti fornire lonere di fornire la prova dei
fatti posti a fondamento delle rispettive domande ed eccezioni che sono nella loro disponibilit ex
art. 64 CPA. Il giudice obbligato a porre a fondamento della propria decisione i fatti introdotti
dalle parti, nonch i fatti dalle stesse non contestati. Trova applicazione nel processo amministrativo
il principio di cui allart. 2697 c.c.
3. se la parte non produce la copia del provvedimento impugnato non decade dallazione,
spostando lonere della
produzione in capo allAmministrazione, che ha tempo 60 gg per mostrarli. Se non adempie, il
termine non perentorio, il giudice ne pu ordinare lesibizione in giudizio.
POTERI DEL GIUDICE E PRINCIPIO DI NON CONTESTAZIONE
La configurazione del processo amministrativo come processo di parti, ispirato al principio
dispositivo nemo iudex sine actore non ha trovato piena attuazione, data la ritenuta natura
pubblicistica del processo. E in questo senso si inquadrano e comprendono quelle regole che
hanno sin dallinizio riconosciuto al giudice potere di intervenire per lacquisizione dei dati della
realt extraprocessuale.
Come gi detto, manca nel processo amministrativo una fase istruttoria vera e propria, e al
fine di ovviare a ci in passato alcuni Presidenti di Sezione del Consiglio di Stato avevano
instaurato la prassi della c.d. udienza istruttoria, ove venivano esaminate le istanze presentate
dalle parti ed assunti i provvedimenti utili alla decisione del ricorso. Tale prassi per non ha
fondamento legislativo, ed stata oggetto anche di critiche legate anche alla lunghezza del
processo. La disciplina codicistica non ha mutato il sistema e pertanto CPA ad oggi prevista
tanto listruttoria collegiale quanto quella presidenziale.
I poteri istruttori sono ricondotti, con eccezione di alcune specifiche ipotesi tese a privilegiare il
collegio (ctu e verificazione), in capo tanto al collegio quanto al presidente, ai quali spetta ad
esempio lammissione delle prove richieste dalle parti. Il giudice resta il signore della prova ed
tenuto, fermo restando lonere della prova in capo al privato, al completamento dellistruttoria
efettuata dalle parti.
I momenti di ingresso della prova nel processo sono essenzialmente due:
I. FASE INIZIALE : allegazioni documentali ed altre richieste
contenute nel ricorso
II.FASE INTERMEDIA: preliminare alludienza di
discussione
III.FASE FINALE: intervento sia delle parti che
del giudice.
Listanza di parte:
espressamente richiamata per le ipotesi di istruttoria presidenziale, e in relazione
allassunzione della testimonianza e alla assunzione dei provvedimenti necessari per
completare listruttoria che possono adottarsi dal presidente o magistrato da lui delegato.
Non Indicata espressamente in caso di istruttoria collegiale. E altresi previsto che
lordinanza istruttoria contenga anche la fissazione della successiva udienza di trattazione
del ricorso. Deve comunque ritenersi che anche per queste ipotesi sia ammissibile
unistanza di parte.
Il giudice pu esplicare il suo potere acquisitivo nellunico limite posto allart. 65 comma 3 CPA,
che vincola solo il potere del giudice di ordinare lesibizione del provvedimento e
degli altri documenti in caso di inadempimento della PA; altrimenti il tutto rimesso alla
piena discrezionalit del giudice. E difatti previsto che fermo restando lonere della prova a
loro carico (le parti), il giudice pu chiedere alle parti anche duficio CHIARIMENTI o
DOCUMENTI. Articolo centrale, in questo senso, il 63!
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0

Il potere acquisitivo del giudice non trova un limite vero e proprio nella previsione contenuta nella seconda
parte dellart. 64 co 2, che recepisce il principio di non contestazione. Sul punto bisogna precisare che
dallesame della disciplina codicistica emerge la non equivalenza tra non contestazione e prova piena
perch:
- Il principio di non contestazione trova applicazione solo nei confronti delle parti costituite, ci non
senza problemi in quanto stante la natura e la caratterizzazione del processo, la contestazione pu
avvenire fino alla costituzione delle parti che pu esserci fino alludienza di discussione, con la
conseguenza che le parti potrebbero tra laltro essere indotte a non costituirsi.
PROVVEDIMENTI ISTRUTTORI -> hanno la forma dellordinanza, come tali modificabili e
revocabili, giusta considerazione dellart. 33 lett.b) comma 1 CPA ove si legge che il giudice
pronuncia ordinanza quando assume misure cautelari od interlocutorie, ossia in tutti quei casi
in cui il giudice non definisce neppure in parte il giudizio. E superata la forma della sentenza
interlocutoria.
REGOLA DI GIUDIZIO: per quanto attiene ai poteri di valutazione delle prove prodotte in giudizio e
i fatti incerti:
Ripartizione dellonere della prova: vale il richiamo allart. 116 CPA, e del principio del libero
convincimento del giudice
in base al quale il giudice libero di stabilire se vi sia o meno un principio di prova e di come questo
debba essere ripartito

1
0

Valutazione delle prove raccolte: deve essere eseguita in base a quanto disposto allart. 64 CPA, in base al
principio del prudente apprezzamento del giudice.
Una volta raccolte le prove, o non raccolte, vale la regola di giudizio di cui allart. 2697 c.c. Anche
atteggiamenti renitenti da parte di una delle due parti a fornire una prova possono quindi valere come
argomento di prova!

ISTRUZIONE PROBATORIA IN APPELLO:


Bisogna distinguere:

Pri

ARTT. 28 e 35 L. TAR
Prima del riconosciuto efetto devolutivo dellappello, nel sistema previgente non
sussisteva alcuna preclusione in merito all istruzione probatoria di nuove prove, ad
eccezione delle ipotesi rientranti nellart. 35 e per i casi in cui la rilevanza e
lammissibilit delle prove era stata gi esclusa dalla sentenza impugnata.
PRIMA
Ci era confermato dallultimo comma dellart. 28 riconosceva al il giudice
DEL
dappello gli stessi poteri cognitori e decisori del giudice di primo grado con il limite
di:
-improponibilit di nuovi
motivi;
-applicazione del regolamento di
procedura.
(tali regole non si applicano alla giurisdizione esclusiva, per cui la dottrina aveva
prospettato lapplicazione delle regole del processo civile, lart. 345,
quindi
AR
T
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1
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CPA
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DOPO IL
ART. 345 CPC
CPA
Larticolo
in
questione
ha
radicalmente
mutato
laspetto
probatorio
dellappello, conformandosi
appello e cos lammissibilit di nuovi mezzi di prova, salvo che il collegio non li
ritenga indispensabili ai fini del giudizio, ovvero che la parte dimostri di non aver
potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non
imputabile, nonch in caso di ius superveniens -> DIVIETO DI NUOVE PROVE, SIA
COSTITUENDE CHE PRECOSTITUITE, mentre prima in dottrina era stata prospettata
Questo principio si coordina tra laltro bene con la previsione contenuta nel successivo comma
dellart. 104 per cui la proposizione dei motivi aggiunti ammessa soltanto qualora la parte venga a
conoscenza di documenti non prodotti dalle altre parti nel giudizio di primo grado dai quali
emergano vizi degli atti o provvedimenti impugnati.

I
MEZZI
DI
PROVA
Mezzi di prova sono tutti quegli strumenti processuali per mezzo dei quali il giudice forma il
proprio convincimento circa la verit o meno dei fatti afermati dalle part i del giudizio. Cio
tutti i mezzi processuali necessari a fornire la dimostrazione dellesistenza di un fatto dedotto
dalla parte.
Le prove appartengono sia al diritto sostanziale, in quanto fonti della certezza dei rapporti
giuridici, sia processuale, per quanto attiene alla loro ammissibilit, rilevanza, nonch
concludenza rispetto alloggetto del giudizio.
La dottrina processualcivilistica ha oferto diverse classificazioni delle prove in base a vari
criteri: oggetto ( prova diretta, indiretta e contraria), efficacia (prova liberamente apprezzabile o
legale), intensit dellefficacia ( prova piena, prova di verosimiglianza, argomento di prova),
momento della formazione ( prova precostituita e costituenda ).

Col codice si ha un recepimento della disciplina processualcivilistica anche per il processo di legittimit!
Inizialmente le preclusioni erano notevoli, poi attenuatesi grazie a:
- SENTENZA ADDITIVA CORTE COST. 146/1987 -> con riferimento alla sola giurisdizione
esclusiva, sono introdotti nel
giudizio tutti i mezzi di prova di cui agli artt. 412, comma 2 e
4, 422, 425 cpc
- L. 205/2000 -> riconosce la sentenza del 1987 con legge, afermando inoltre che

(sempre limitatamente alla giurisdizione esclusiva per!) il giudice amministrativo aveva a


disposizione anche la consulenza tecnica duficio, e pi in generale tutti gli strumenti probatori
del processo civile.
- CPA -> allart. 63 comma 5 riconosciuto che il giudice pu disporre, oltre alla consulenza
tecnica dufficio e la prova testimoniale, gli altri mezzi di prova previsti dal CPC, ad eccezione
dellinterrogatorio formale e del giuramento. Tale limitazione spiegata in ragione
dellincompatibilit tra prova legale e sistema dispositivo con metodo acquisitivo, in quanto il
processo amministrativo basato sul principio del libero convincimento del giudice esia
perchnon vi sarebbero al suo interno diritti di cui le parti abbiano disponibilit.

Elenco dei mezzi di


prova:
DOCUMENTI, sono prove precostituite che assurgono ad un ruolo fondamentale ai
fini probatori. Il documento essenzialmente un enunciato scritto, che pu comunque
essere integrata da documenti grafici o plastici. Il documento pu essere prodotto in
originale o in copia autentica, e pu avere fonte differente, privata o pubblica.
Lefficacia probatoria delle riproduzioni meccaniche dei documenti regolata dallart.
2712 cc.
I documenti dichiarativi sono quelli che non rappresentano fatti, ma atti delluomo, volti a
manifestare un suo pensiero. Normalmente i provvedimenti amministrativi sono esternati
in forma scritta. Bisogna per distinguere tra lesternazione scritta e la documentazione
scritta. In particolare si ritiene che le deliberazioni degli organi collegiali siano
provvedimenti ad esternazione orale destinati a esser verbalizzati, concretizzando cos
una documentazione scritta. Nel caso di organi monocratici lesternazione coincide con la
documentazione scritta. Latto quanto al suo autore pu avere:
-fonte privata, si applicheranno le norme in materia di scritture
privata e similari.
-fonte pubblica, si applicher, principalmente, quanto detto allart. 2699 c.c. in materia
di atto pubblico.
Ma quale sar la valenza probatoria degli atti di certezza pubblica, e cio degli atti
emanati dalle pubbliche autorit ma che non configurano atti pubblici? Questo il
problema che ha maggiormente interessato largomento. Secondo la tesi di SCOCA
andranno valutati secondo il principio del prudente apprezzamento, prevista per le
presunzioni semplici ex art. 2729 c.c.
RICHIESTA DI CHIARIMENTI, prevista allart. 63 comma 1, per cui il giudice
pu richiedere allamministrazione interessata, in quanto soggetto pubblico e non
parte, chiarimenti, con riguardo ai fatti introdotti nel giudizio dalle parti. La richiesta
pu essere fatta anche alla parte privata. In ogni caso il chiarimento una
dichiarazione di conoscenza, da rendersi in forma scritta, che pu essere: semplice
(relazione dellamministrazione al giudice su determinati fatti), documentata
(relazione cui viene aggiunta una allegazione documentale) o complessa (se nella
relazione vengono illustrati elementi tecnici). Tale mezzo istruttorio prevalentemente
usato in combinazione con la richiesta di documenti, da cui scaturisce la richiesta di
documentati chiarimenti.
(art. 63)VERIFICAZIONE, consiste nella richiesta, presentata dal giudice, di
efettuare letteralmente una verifica su alcuni profili dellatto. S i c a r a t t e r i z z a
p r o p r i o p e r l a s u a p o l i e d r i c i t , potendo comportare attivit diverse, quali:
ispezioni, sopralluoghi, esperimenti, esami tecnici e qualsiasi altra operazione
necessaria per rispondere ai quesiti formulati dal giudice.
Lorigine dellistituto va ricercata nella impossibilit per il giudice, in sede di legittimit
di avere una cognizione autonoma dei fatti oggetto del giudizio, potendoli conoscere
solo attraverso le rappresentazioni ad esso fornite dalla stessa amministrazione parte in
causa.
La verificazione era inizialmente riservata allamministrazione interessata, mentre solo
in un secondo momento stata estesa allamministrazione sovraordinata che esercitava
poteri di controllo o vigilanza sulla parte in causa, per poi giungere ad ammettere organi
tecnici di altre amministrazioni con competenze tecniche specifiche e perci garanti
di neutralit (es. Presidi di facolt universitarie..).
La verificazione non prevede oggi un contraddittorio fra le parti, n la possibilit di farsi
assistere da un consulente di parte. Tale previsione segna un passo indietro del Codice,
poich in passato le verificazioni dovevano svolgersi in contraddittorio ( le parti

dovevano essere avvisate almeno 5 giorni prima del giorno e luogo in cui si sarebbe
efettuata la verificazione). Nella prassi poi al fine di amplificare la garanzia del
contraddittorio, le ordinanza di verificazione contemplavano anche la possibilit per le
parti di farsi assistere da tecnici da loro incaricati. Niente di tutto ci oggi previsto.
Il giudice ordina la verificazione qualora reputi necessario laccertamento di fatti o
lacquisizione di valutazione che richiedono particolari competenze tecniche. A
diferenza del previgente sistema nel quale si era riconosciuta una sostanziale
equivalenza in termini di efficienza probatoria tra la verificazione e la ctu, nel codice di
fatto viene statuita una graduazione tra essi. Ci in contrasto con il sistema civile in cui
non esiste una gerarchia in ordine allefficacia delle prove, tutte rimesse al prudente
apprezzamento del giudice. Mentre infatti la verificazione pu essere disposta nella
generalit dei casi, la ctu pu disporsi sono qualora il giudice lo ritenga indispensabile.
La verificazione disposta dal collegio con ordinanza, mediante lindividuazione
dellorganismo che deve provvedere alla verificazione, ma anche dei quesiti e del
termine entro cui compiere la verificazione e depositare la relazione conclusiva. La
relazione pu anche essere resa oralmente al giudice.
E previsto che il verificatore sia un organismo pubblico estraneo alle parti del giudizio,
munito di specifiche competenze tecniche. Si tratta di una previsione diversa dal
passato ( in cui era previsto un organo della stessa amministrazione dalla quale proviene
latto impugnato), a garanzia della terziet e imparzialit del verificatore. Proprio per
questo, Il verificatore ha lobbligo di prestare il suo ufficio, tranne nelle ipotesi in cui
sussista un giustificato motivo. Egli poi pu essere ricusato per i motivi di cui allart. 51
CPC. La competenza a decidere sulla ricusazione spetta al giudice che ha nominato il
verificatore. Sebbene non esplicitato, va ritenuto che, in applicazione analogica di
quanto previsto per la ctu, il verificatore debba astenersi nei casi vari che possono dar
luogo a ricusazione (interesse nella causa, relazione di parentela o affinit con le parti).
CONSULENZA TECNICA DUFFICIO, pu essere disposta dal giudice, solo ove lo
ritenga indispensabile (il CPA esprime quindi una preferenza per la verificazione rispetto
alla ctu dettata da motivi anche economici che tra laltro contrasta con le proposte emerse
in commissione, dove addirittura era stata paventata la sua eliminazione).
Essa viene configurata non come un mezzo di prova propriamente detto, ma come un vero e
proprio mezzo istruttorio a disposizione del giudice. Anche per la CTU prevista una nomina
da parte del collegio, al quale spetta formulazione dei quesiti e fissazione del termine
entro cui il consulente deve prestare il giuramento.
-> dal punto di vista soggettivo, possono
essere ctu:
-dipendenti pubblici
-professionisti iscritti negli
albi
-altri
soggetti
aventi
particolari
competenze
Come per il verificatore, sovente la nomina di persone che ricoprono incarichi
importanti in ambito
accademico o organismi specializzati. Il CTU ha lobbligo di fornire il proprio uficio,
tranne nei casi in cui debba astenersi o venga ricusato.
-> dal punto di vista oggettivo, la ctu mira allacquisizione di un giudizio tecnico,
ponendosi cos su un piano eminentemente valutativo (la verificazione invece mira ad un
accertamento, da fare su un piano valutativo). Una ulteriore distinzione stata operata
dalla cassazione che distingue tra:
-consulente deducente, chiamato ad efettuare una semplice valutazione di fatti gi
acquisiti ed asseverati
-consulente perpiciente, chiamato non solo ad efettuare la valutazione ma anche a
costituire esso stesso fonte di prova, ad esempio rendendo una dichiarazione di scienza su
fatti di cui ha avuto conoscenza, risultando cos di fatto la sua opera assimilabile alla
testimonianza.
Problema: pacifico lutilizzo della ctu in caso di accertamenti strettamente vincolati. Ma se
riguarda accertamenti qualificati in termini di discrezionalit tecnica? Data lopinabilit di
tali risultati, la giurisprudenza ha ritenuto la consulenza in questo caso inammissibile
poich determina una inopinata sostituzione del giudizio di un soggetto terzo a quello
dellamministrazione. Ora in realt se la discrezionalit tecnica si intende come

accertamento di un fatto alla luce di norme tecniche evidente che il momento della
discrezionalit non tocchi il procedimento!
ISPEZIONE ED ESIBIZIONE, sono contemplate mediante rinvio agli artt. 118-210
cpc, ma con delle diferenze:
-ISPEZ., relativa a persone o cose in possesso di una parte o
di un terzo
-ESIBIZ., concerne documenti o altra cosa di cui si ritenga necessaria
lacquisizione nel processo.
Delle due, solo lesibizione pu essere disposta dal giudice anche su
istanza di parte.
TESTIMONIANZA, L 63 comma 3 CPA, ha espressamente previsto la possibilit di
esperire la prova testimoniale, estendendo alla giurisdizione di legittimit la disciplina
prevista per quella esclusiva. Il presupposti l istanza di parte.
A diferenza del processo civile, per, nel processo amministrativo per la testimonianza
ammessa solo in quanto sia assunta in forma scritta, nelle forme previste dal CPC, che
richiede come presupposto laccordo delle parti sullassunzione.
Il richiamo alle norme del CPC massiccio, con riferimento specifico al 257-bis sulla
testimonianza scritta (introdotta dalla riforma 69/2009), rilasciabile mediante compilazione
di apposito modulo preimpostato e con necessaria sottoscrizione, oltre che dalla parte,
anche da un segretario comunale o cancelliere di un uficio giudiziario.
Devono poi ritenersi applicabili i principi generali in ordine alloggetto su cui pu essere resa
la testimonianza : la conoscenza dei fatti storici, per cui non consentito porre ad oggetto di
tale prova valutazioni, neppure di natura tecnica. Pertanto da ritenere che tale mezzo
istruttorio sar utilizzato prevalentemente nei giudizi di tipo civilistico, potendo il g.a. meglio
servirsi della verificazione per la diretta cognizione dei fatti nellambito dei giudizi di tipo
impugnatorio.
Va poi rilevato che lart. 257 bis cpc contempla la possibilit che il testimone venga sentito
personalmente dal giudice dopo aver esaminato le risposte o le dichiarazioni.

MEZZI DI PROVA NON AMMESSI


INTERROGATORIO FORMALE: Tale preclusione era gi prevista nella legge 205/200. Si tratta
dellinterrogatorio volto a provocare la confessione di fatti sfavorevoli alla
parte.
Il codice distingue tra linterrogatorio formale e quello non formale, libero, regolato dallart. 117 cpc
secondo cui il giudice in qualunque stato e grado del processo, ha la facolt di ordinare la
comparizione personale delle parti, in contraddittorio tra loro, per interrogarle liberamente sui fatti di
causa. Si tratta di un mezzo che nel processo amministrativo potrebbe trovare una sua
valorizzazione ai fini in particolare della conciliazione della lite.
GIURAMENTO: Si tratta di una prova legale, che consiste nella dichiarazione con cui una parte
asserisce come vero un fatto nella forma solenne prevista dalla legge. Il giuramento, circoscritto alle
cause relative a diritti di cui le parti non possono disporre, ai fatti illeciti, ai fatti per cui sia richiesta
la forma scritta ad substantiam, o per negare un fatto che risulti da atto pubblico, pu essere:
- giuramento de veritate ( deferito in relazione ad un fatto proprio della parte alla quale viene
deferito)
- giuramento de notitia o de scientia ( in relazione ad un fatto altrui del quale la parte ha
conoscenza).
Il codice civile prevede due tipi di giuramento : decisorio ( deferito da una parte allaltra per farne
dipendere la decisione totale o parziale della causa ) o suppletorio (deferito dufficio ad una delle
parti al fine di decidere la causa, quando la domanda e le eccezioni non sono compiutamente
provate, ma non sono del tutto sfornite di prova).
ALTRI MEZZI DI PROVA ATIPICI : Il principio di tipicit delle prove non sono mancate voci critiche che, a

partire dagli anni 60, ne hanno rilevato linidoneit soprattutto in una prospettiva tesa a garantire il
passaggio ad un sindacato sostanziale dellazione dellamministrazione da parte del g.a. Una
riconosciuta inidoneit rispetto alle intrinseche necessit del g.a. che ha consentito lingresso delle
cd. prove atipiche, cio di quelle prove non previste dalla legge, di fatto compatibili col quadro
normativo previgente, quanto con quello attuale che richiama in generale le prove ammesse nel
processo civile con lunica esclusione dellinterrogatorio formale e del giuramento. Rilevano come
produzione documentale:
Dichiarazioni sostitutive di atto notorio : dichiarazioni rese a pubblico ufficiale per il processo.
Esse, proprio in ragione dei contenuti, rappresentavano un mezzo surrettizio per introdurre in
questultimo la prova testimoniale formatasi inoltre senza le garanzie del contraddittorio imposte dal
cpc. A queste non veniva riconosciuto alcun valore probatorio, ritenendo potessero rappresentare un
mero indizio che, in mancanza di altri elementi gravi precisi e concordanti, non consentiva di scalfire la
puntuale attivit istruttoria dellamministrazione. Diversa la considerazione che a tale strumento potr

riservarsi alla luce della riforma del codice.


Dichiarazioni sostitutive di certificazioni : efficacia probatoria ritenuta circoscritta allambito
del procedimento amministrativo.
Prove assunte in altro processo sono valutate come argomento di prova.
Perizia stragiudiziale
Accertamento tecnico preventivo .
-

FASE DECISORIA
Dopo la discussione del ricorso, in pubblica udienza o adunanza camerale, il presidente del collegio
giudicante dispone la ASSEGNAZIONE della causa in decisione: questo atto segna il passaggio alla
FASE DECISORIA, in cui il collegio si ritira in camera di consiglio per deliberare, ossia per discutere e
decidere lesito della causa. Una volta definito loggetto del processo e completata listruzione
probatoria, si pu arrivare a: formulazione del giudizio + emanazione della sentenza.
La fase decisoria presenta caratteri di indubbia autonomia rispetto al complesso di atti e operazioni
ad essa precedenti. Mentre liter sequenziale di atti che precede la fase decisoria, infatti, funzionale
alla preparazione e istruzione del giudizio, e contempla atti sia delle parti che del giudice, la fase
decisoria racchiude soltanto poteri e atti del giudice e si focalizza sulloperazione razionale del
giudice della elaborazione del giudizio.
Va precisato poi che lassegnazione della causa in decisione e lautonomia della fase decisoria non
escludono eventuali riaperture dellistruttoria e del contraddittorio, che si manifestassero
necessarie solo in camera di consiglio; anzi in alcuni casi la riapertura dibattimentale risulta
doverosa.
La disciplina della fase decisoria pu essere vista sotto 2 profili. La ripartizione risponde soprattutto a
ragioni di chiarezza ed espositive:
FORMALE, tenendo in considerazione i principi processuali e le previsioni normative
relative alla corretta composizione del collegio giudicante, alle modalit di stesura e
pubblicazione della sentenza, nonch alla disciplina della sentenza in quanto atto
processuale.
FORMAZIONE DELLA DECISIONE ( art. 75 ss codice e richiami al cpc)
Il dibattimento viene chiuso dopo ludienza di discussione della causa e cos
disposta lassegnazione
della causa in decisione.
Nella pratica dei tar, il collegio giudicante non si ritira in camera di consiglio dopo la
chiusura della discussione di ogni singolo ricorso ma, per comodit di lavoro, di
regola dopo la trattazione di tutte le cause chiamate alla medesima udienza.
La pronuncia della decisione viene fissata dopo la discussione. Il termine si ritiene
ordinatorio e non perentorio, e quindi sono valide anche sentenze deliberate molto
tempo dopo la data delludienza di discussione della causa! )
Dopo la discussione del ricorso in udienza, il presidente del collegio dispone
lassegnazione della causa in decisione, dichiarando chiuso il dibattimento: tale potere
presidenziale assolve una funzione delicata perch da un lato preclude ai componenti
del collegio giudicante la possibilit di astensione, dallaltro determina la chiusura del
contraddittorio e la fissazione della posizione processuale delle parti che non possono
pi svolgere attivit difensive o modificare la materia del contendere introducendo
motivi aggiunti. Pertanto tale potere va esercitato nel rigoroso rispetto del diritto di
difesa e del contraddittorio.
Per analoghe ragioni, necessario riportare la causa in udienza, ossia riaprire il
contraddittorio e rinnovare la discussione ( procedura di rilettura) dinnanzi a una
normativa sopravvenuta o altra sopravvenienza, di diritto o di fatto, che appaia
potenzialmente idonea a incidere sulla decisione. Ad esempio in presenza di un notorio
giudiziale. Quando si verificano fatti che illogico ignorare o valutare senza la
collaborazione delle parti, ritenere che la chiusura della discussione impedisca lingresso
nel processo di sifatte sopravvenienze appare una soluzione rigida e poco coerente con
la normativa, che ritiene modificabile la decisione fino al momento della
sottoscrizione (art. 89 cpa). Ammettere poi che il giudice ne tenga conto senza il
contraddittorio tra le parti, apparirebbe incostituzionale.
QUESTIONI RILEVABILI DUFFICIO DI CUI IL COLLEGIO SI AVVEDE SOLO IN CAMERA DI
CONSIGLIO ? Lart. 73 prevede che se ritiene di porre a fondamento una questione
rilevata dufficio, il giudice la indica in udienza dandone atto nel verbale. Se la questione
emerge dopo il passaggio in decisione, il giudice riserva questultima e con ordinanza
assegna alle parti un termine non superiore a 30 giorni per depositare le memorie. In
generale quindi in tutti i casi in cui, dopo la discussione della causa ma prima della

decisione, si verifichino fatti nuovi ed importanti per la decisione della causa si potr
optare per la giusta riapertura del contraddittorio.
La giusta riapertura del contraddittorio consente di impedire anche il formarsi della cd.
terza opinione o terza via del giudice, che si verifica allorch esso basi la propria
decisione su questioni insorte soltanto in camera di consiglio e sottratte quindi al
contraddittorio preventivo delle parti, o su prove su cui le parti non abbiano potuto
prendere posizione.
Vige il principio di immodificabilit del giudice, per cui se questo nellintervallo di
tempo tra ludienza di discussione e deliberazione impedisce al collegio che ha gi
assistito di formarsi in modo regolare ( morte, decadenza incarico, sopraggiunta
incompatibilit), allora la causa andr rimessa a ruolo ed afidata ad altro collegio.
Corollario del principio di immutabilit del giudice rappresentato dalla regola secondo
cui vi devessere coincidenza, a pena di nullit, tra i giudici che hanno preso parte alla
deliberazione in camera di consiglio e quelli che la sentenza indica come componenti del
collegio giudicante.
Limmodificabilit del giudice assunta anche sotto il profilo sostanziale : ex art. 75 co 2
La decisione assunta in camera di consiglio con il voto dei soli componenti il collegio.
Secondo una prassi difusa, tuttavia, in camera di consiglio siedono tutti i magistrati
della sezione, i quali assistono al dibattito relativo anche a ricorsi assegnati a collegi
giudicanti dei quali non fanno parte. Ci avviene per comodit di lavoro e si fonda su un
interpretazione delle norme processuali, per cui queste consentono comunque ai
magistrati di presenziare materialmetne alla decisione, ma a questi vietato prendere la
parola. Tale prassi stata recepita dal codice, che oggi dispone che possono
essere presenti in camera di consiglio i magistrati designati per ludienza.
Allinterno della deliberazione, si distinguono logicamente due momenti:
DIBATTITO CAMERALE: momento ineliminabile del giudizio, in cui ogni giudice
d il proprio parere sulla questione oggetto del giudizio, manifestando cos il suo
voto.
DELIBERAZIONE (in senso stretto) essenzialmente la votazione sulla soluzione
della controversia, le cui modalit sono disciplinate allart. 76 CPA. Vota prima il
relatore e poi gli altri, il presidente alla fine, e la decisione presa a maggioranza
assoluta dei votanti. Nel caso siano prospettate pi soluzioni, si proceder alla
formazione artificiale della maggioranza per esclusione progressiva delle
soluzioni di minoranza. La sequenza successiva : STESURA E SOTTOSCRIZIONE
DEL DISPOSITIVO -> INCARICO DELLA STESURA DELLA MOTIVAZIONE (relatore o,
se la soluzione adottata non era quella del relatore, estensore) -> REDAZIONE
MOTIVAZIONE (nel termine ordinatorio, e perci stesso prorogabile, di 45 giorni)
-> SOTTOSCRIZIONE MOTIVAZIONE -> PUBBLICAZIONE mediante deposito in
segreteria -> COMUNICAZIONE alle parti entro 5 gg a cura del segretario, che vi
provvede mediante il cd. biglietto di segreteria.
La motivazione consiste essenzialmente nella redazione dei motivi di fatto e di diritto posti a
base della decisione, dovendo riflettere liter logico di formazione della decisione.
SOSTANZIALE, riguarda liter logico di formazione del convincimento del giudice ed i
poteri che questi ha per influire sul contenuto sostanziale della decisione.
-FORMULAZIONE DEL GIUDIZIO, lordine che il giudice deve seguire in questa
sede dettato dallart. 76 comma 4 CPA, che richiama a sua volta lart. 276 CPC, in
base al quale il collegio sotto la direzione del presidente decide gradatamente le
questioni pregiudiziali proposte dalle parti o rilevabili duficio, e quindi il merito della
causa. Lordine da seguire, nellanalisi quindi:
1. questioni preliminari di rito -> prima di tutto ci sono le questioni processuali:
procedibilit, ricevibilit del ricorso, giurisdizione, competenza, condizioni dellazione,
cause di estinzione del processo.
2. questioni pregiudiziali di merito -> sono trattate in via incidentale, a meno che
non siano dedotte con domanda autonoma (diventando cos cause pregiudiziali). Il
giudice ne conosce sempre con eficacia limitata al giudizio in corso. Sul punto bene
fare riferimento allart. 8 CPA sulla pregiudizialit civile, in base al quale il g.a. conosce
sempre in via incidentale sulle questioni sottratte alla sua competenza ma relative a
domande poste avanti a lui. La pregiudiziale civile sempre questione pregiudiziale,
tranne nei casi di incidente di falso o questioni in materia di stato e capacit, in cui
causa pregiudiziale necessariamente devoluta alla cognizione del giudice ordinario.
Sono sempre cause pregiudiziali: incidente di costituzionalit + interpretazione dei
trattati comunitari.
3. merito della causa, anche nelle questioni attinenti al merito c un ordine da seguire,

seppur non codificato ma presente in giurisprudenza. Spetta al ricorrente, in ossequio


al principio dispositivo, dedurre le doglianze che lhanno portato ad agire in giudizio;
variamente considerata, in dottrina e giurisprudenza, era la prassi con cui il giudice
disponeva lassorbimento dei motivi, e cio ometteva di esaminare tutte le
doglianza proposte dal ricorrente concentrandosi solo su quella decisiva per la
risoluzione.
4.Questa prassi, dettata da esigenze di economicit dei processi (e neppure tanto,
perch concretandosi in un difetto di motivazione potrebbe determinare un
impugnazione e cos aumentando il carico del Consiglio di Stato) stata nel tempo
abbandonata, se non nelle ipotesi di assorbimento legale, ad esempio nel giudizio
immediato in cui il giudice pu adottare una sentenza in forma semplificata. La dottrina
ora concorde nellammettere lassorbimento nellambito di un gruppo di motivi che
sotto diversi profili denunciano il medesimo vizio, o al massimo tra capi di domanda
fungibili o interdipendenti. Si verifica tale ipotesi quando una volta accolto il ricorso per
un motivo il giudice omette di esaminare le altre doglianze proposte dal ricorrente. Tale
prassi stata nel tempo ridotta e temperata. Va senzaltro criticata la versione pi
radicale, che si verificava allorch il giudice emetteva pronunce di
annullamento del provvedimento per ragioni di mera forma, ma che
lasciavano assorbite e impregiudicate le questioni di ordine sostanziale. Il
panorama giurisprudenziale in merito vasto: c chi lo ritiene facoltativo, chi aferma
sia doveroso per ragioni di economia dei giudizi. Lassorbimento in alcuni casi
autorizzato dalla legge, in altri appare cmq giustificato. La dottrina ha evidenziato poi
che esso si spiega quando il capo della domanda non coincide materialmente con il
motivo di ricorso ( no ogni motivo proposto un autonomo vizio).
Negli altri casi la prassi andrebbe limitata!
ASSORBIMENTO DELLE QUESTIONI DI RITO NEI CASI IN CUI IL ICORSO FOSSE
INFONDATO NEL MERITO tale prassi non pu pi esser ritenuta corretta in caso di
questione di giurisdizione, atteso che con la traslatio judicii tra diversi ordini
giurisdizionali, la causa pu trasmigrare ad altro ordine giurisdizionale cui risarvato il
merito.
-VALUTAZIONE DELLE PROVE E DEL COMPORTAMENTO PROCESSUALE DELLE
PARTI E LIBERO CONVINCIMENTO
Le prove sono acquisite al processo (valutate) in modo libero, sulla base del
principio del libero
convincimento del giudice. Una volta valutate, il giudice ne prende conoscenza
secondo il suo prudente apprezzamento.
Come gi detto, anche nel processo amministrativo trova applicazione lart. 2967 c.c.,
non solo come regola istruttoria ma anche come regola di giudizio. Il processo
amministrativo decisamente peculiare, e siccome molti documenti sono di norma
nella disponibilit di una sola delle parti, il giudice pu variamente distribuire lonere
della prova (es. richiesta di documenti), con conseguente responsabilit per mancata
produzione in giudizio del fatto posto alla base del ricorso.
Anche i comportamenti tenuti dalle parti nel corso del processo sono idonei ad essere
presi in considerazione per la decisione finale del giudice, ma la dottrina preferisce (ad
esempio, riferendosi alla mancata produzione in giudizio di documenti che il giudice ha
ordinato alla PA di esibire) che questi vengano valutati come argomenti di prova
piuttosto che come prova del fatto non documentato (art. 64).

LE IMPUGNAZIONI
APPELLO
Dal 1971 il nel nostro sistema di giustizia amministrativa vige il principio del DOPPIO GRADO
di giurisdizione: dopo listituzione dei TAR, il Consiglio di stato divenuto (salvo poche
eccezioni) da giudice unico, giudice di secondo grado, ovvero dappello. Il sistema del doppio
grado di giurisdizione presenta una particolarit in relazione alla Regione Sicilia, perch il
giudice di secondo grado il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana. Tale
assetto confermato dallart. 100 del codice.
Il doppio grado di giurisdizione vigente nel sistema amministrativo trova uno specifico
riferimento nel testo costituzionale. Lart. 125 co 2 prevede che nelle regioni siano istituiti
organi di giustizia amministrativa di primo grado secondo lordinamento stabilito da leggi della
Repubblica. Molto per si discusso circa il significato di tale norma, e in particolare sulla

avvenuta costituzionalizzazione o meno del principio del doppio grado di giustizia


amministrativa.
TESI AFFERMATIVA: lart. 125 COST. prevede il primo grado (se ne deduce che vi
dovrebbe essere anche un secondo)
TESI NEGATIVA: lart. 125 COST. si limita a prevedere il primo grado, senza nulla dire
riguardo al secondo.
TESI INTERMEDIA: lart. 125 COST. starebbe a significare, vista la sua collocazione nel
titolo V, che il doppio grado vale solo per lattivit amministrativa regionale o
infraregionale (irragionevole una diversit tale tra attivit amministrativa statale e
locale).
Sembra dunque preferibile aderire allorientamento che attribuisce al doppio grado valore di
principio costituzionale. Da qui la conseguenza che il legislatore non potrebbe ritornare ad un
sistema privo di tale garanzia senza violare il dettato costituzionale.
La costituzionalizzazione del principio, per, una vigenza indiscriminata del principio, potendovi
essere eccezioni. La giurisprudenza aferma che possono esser previste eccezioni, purch la lite
considerata in senso unitario non sia in via generale priva di una tale garanzia.
Oltre a questa copertura istituzionale, lappello ora disciplinato compiutamente nel libro III
delle Impugnazione contenuto nel CPA, ma si ritiene debba essere integrato da:
-altre disposizioni contenute nel CPA (previo rinvio ex art. 38)
-disposizioni del CPC in quanto compatibili (previo rinvio ex art. 39 comma 1)
LAPPELLO AL CONSIGLIO DI STATO ha carattere..
RINNOVATORIO
= mezzo che adempie alla funzione di
consentire che un
giudice diverso esprima un nuovo giudizio
sulla stessa questione decisa dal giudice di
primo grado.

IMPUGNATO
RIO
= mezzo che adempie alla funzione di
consentire il
riesame critico della sentenza da parte di
un altro giudice, ai fini del suo annullamento.

La regola, di cui si d unesposizione parziale


allart. 105 CPA, che il giudice possa
giudicare anche nel merito.

Si tratta di uno strumento che consente di


censurare vizi della sentenza di primo grado,
come esposto allart. 101 CPA, che prevede
lelenco delle specifiche censure che latto di
appello deve contenere contro i capi della
sentenza gravata.

Lappello perci si pone sia come atto rinnovatorio che come atto impugnatorio, e, positivizzando i
risultati conseguiti dallesperienza giurisprudenziale afferma che lappello deve proporre NUOVE
censure specifiche rispetto alla sentenza appellata, non limitandosi a riproporre azioni ed eccezioni
avanzate in primo grado. Si pone cos fine a una oscillazione giurisprudenziale circa il contenuto
dellatto di appello: ci si interrogava se i ricorso in appello dovesse essere costruito riproponendo le
argomentazioni gi svolte in primo grado ovvero dovesse essere costruito come critica della sentenza
appellata. Oggi la scelta stata fatta a livello legislativo, con la conseguenza che se c coincidenza
tra ricorso in primo grado ed appello si dovr dichiarare questo INAMMISSIBILE.
Lappello ha altres EFFETTO DEVOLUTIVO, intendendosi con ci leffetto di trasferimento al
giudice di secondo grado della stessa controversia decisa dal giudice di primo grado.
Lefetto devolutivo si verifica nei limiti del thema decidendum, cos come fissato dalle parti. (v.
giudicato parziale) in virt del principio dispositivo.
Ovviamente, pur nella vigenza del principio dispositivo, la portata dellefetto devolutivo non pu
travalicare i confini della controversia. Infatti:

ART 104 CO 3

REGOLA: In appello vige il DIVIETO DI IUS NOVORUM, per cui non si


possono proporre in appello nuovi motivi o motivi gi dedotti.
ECCEZIONE: possono essere proposti in appello MOTIVI AGGIUNTI,
purch la conoscenza di tali documenti non prodotti (da cui si evincano
vizi di atti/procedimenti) sia intervenuta dopo il giudizio di primo grado.
N.B. In ogni caso, non sono ammessi nuovi mezzi di prova e documenti
nuovi, a meno che il giudice non ritenga indispensabili ai fini della
decisione della causa, o che la parte dimostri di non avere potuto
proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non
imputabile.

Leffetto devolutivo non si verifica automaticamente per le questioni non esaminate dal giudice di
primo grado o dichiarate assorbite (ex art. 101 comma 2 CPA) in base al quale si intendono
RINUNCIATE le domande e le eccezioni dichiarate assorbi te o non esaminate nella
sentenza di primo grado che non siano state espressamente riproposte nellatto
dappello.
Per evitare che cada giudicato sul punto sar onere dellappellante (ricorrente o resistente
soccombente) dedurre tali motivi di censura in sede dappello. -> ci rileva anche per il difetto di
giurisdizione! Pu essere esaminato dal giudice di appello SOLO SE dedotto come specifico motivo di
appello, altrimenti la questione non pu essere rilevata, neppure duficio. ( art. 9 co 1 cpa)
La proposizione dellappello non determina sospensione automatica dellefficacia della prima
sentenza, occorre che in questo senso sia proposta unistanza di parte, ex artt. 55 CPA e seguenti.

DECISIONI
APPELLABILI
Posto che lappello un rimedio generale, esso pu essere proposto tanto vs le domande di rito
che quelle di merito.
Ai fini della proposizione dellappello si deve avere riguardo non al nomen della decisione
adottata dal giudice di primo grado, ma al suo contenuto. Pertanto, possono essere oggetto di
appello tutte le decisioni del giudice di primo grado che, indipendentemente dalla loro
qualificazione in termini di sentenza, presentano un contenuto decisorio. E per converso, non
possono essere oggetto di appello tutte le decisioni, ancorch denominate sentenze, che non
abbiano tale contenuto. Grazie a questa regola si ammessa:
APPELLABILITA delle ordinanze cautelari;
APPELLABILITA delle sentenze non definitive -> sono sentenze parziali. Prima mancava
norma espressa, e si era mutuata la soluzione del CPC, che prevedeva un semplice
onere per la parte che poteva scegliere se adire immediatamente il giudice di
seconda istanza o farlo attendendo la risoluzione di tutte le controversie,
formulando in questo caso una esplicita riserva di apello. Il codice oggi fa
riferimento allart. 103 comma 1 CPA alla disciplina del cpc: non c un obbligo di
appello, ma un onere. Si pu dire cos che contro le sentenze non definitive ammesso:
-APPELLO immediato
-RISERVA DI APPELLO, con atto notificato entro il termine e depositato nei successivi 30
gg presso la segreteria del TAR

LEGITTIMAZIONE AD APPELLARE:
1
1

Il codice allart. 95 prevede che limpugnazione vada notificata :


1) nelle cause inscindibili, in cui ricorre lipotesi di litisconsorzio necessario, a tutte le parti in causa
2) negli altri casi, alle parti che hanno interesse a contraddire
Alla luce di tutto ci, ex art. 102 CPA possono proporre appello:
-le parti tra le quali stata pronunciata la sentenza di primo grado, dunque le parti
necessarie : con ci ci si riferisce sia alle parti che vi hanno preso parte attivamevnte, sia alle
parti che, seppur invitate ad entrare nel processo, non si siano costituite in giudizio. A seconda
del tipo di sentenza pronunciata possono cambiare le posizioni!
-coloro che non hanno partecipato al giudizio di primo grado non per scelta, ma a causa
della circostanza che non siano stati messi nella condizione di poterlo fare (parti potenziali),
come
per
il
CONTROINTERESSATO
PRETERMESSO
o
il
CONTROINTERESSATO
OCCULTO/SUCCESSIVO, quei soggetti cio la cui posizione di interessati ad opporsi
allannullamento del provvedimento non si evince dal provvedimento stesso ovvero matura con
la sentenza di primo grado. Da ci deriva una importante conseguenza circa la legittimazione
ad agire: la legittimazione ad agire non pu essere definita unicamente con riguardo
alla posizione processuale della parte in primo grado, ma deve valutarsi alla luce
dellinteresse sostanziale di chi propone appello!
-interventore titolare di una posizione giuridica autonoma , pu proporre appello
contro la sentenza SOLO
limitatamente a quei capi della sentenza che hanno pronunciato direttamente nei suoi
confronti, ad esempio
dichiarando irricevibile o inammissibile lintervento -> vale la regola per cui chi non pu
proporre ricorso in primo grado non pu proporre appello. Gli interventori potranno semmai
proporre intervento nelle due forme consuete, ad adiuvandum e ad opponendum, con atto
notificato a tutte le parti cos come prescrive lart. 97 CPA.

TERMINI PER PROPORRE RICORSO, da indirizzare al Consiglio di Stato o al Consiglio


di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana (se il ricorso stato presentato avanti ad
uno dei TAR della Sicilia), in:
-60 gg dalla notificazione della sentenza o
Ove non vi sia stata la notificazione della sentenza
6 mesi dalla pubblicazione della sentenza (ove la
notificazione non vi sia stata)
Lappello va cos :
NOTIFICATO alla parte o al suo difensore: Luogo di notificazione del ricorso residenza o
domicilio eletto dalla parte nellatto di notificazione della sentenza, o in difetto presso il
difensore o residenza o domicilio eletto per il giudizio risultante dalla sentenza. Qualora la
notificazione abbia avuto esito negativo, perch il domiciliatario si trasferito senza
notificare una formale comunicazione alla altre parti, la parte che intende proporre
limpugnazione pu presentare al presidente del Consiglio di Stato unistanza corredata
dallattestazione dellomessa notificazione per la fissazione di un termine perentorio per il
completamento della notificazione o per la rinnovazione dellimpugnazione.
DEPOSITATO in segreteria (entro 30 gg dal perfezionamento dellultima notificazione )
( entro stesso termine va notificata la domanda di intervento alle parti)
Gli appellanti possono COSTITUIRSI IN GIUDIZIO (entro 60 gg dalla notifica dellappello,
termine da intendersi perentorio altrimenti perde la possibilit di sollevare questioni su cui
cadrebbe giudicato implicito)

Art 119 codice tutti i termini processuali ordinari sono dimezzati (anche quelli quindi del
giudizio dappello) in una serie di controversie elencate dalla norma.

APPELLO
INCIDENTALE
Lart. 96 CPA quello che riguarda lappello incidentale, ed esordisce dicendo che tutte le
impugnazioni proposte separatamente contro la stessa sentenza devono essere riunite in un
solo processo. Lo stesso articolo continua poi facendo esplicito rinvio agli articoli:
333 CPC -> IMPUGNAZIONE INCIDENTALE : pu essere esperita dalle parti cui sia stata
notificata la sentenza contro qualsiasi capo della sentenza, nel termine di 60 gg dalla
notificazione. -> lipotesi in cui vi siano pi parti, tutte legittimate ad appellare: per
cui se una propone appello principale, le altre possono proporre appello incidentale,
dopo che questo (o la sentenza di primo grado) sia stato loro notificato.
1
1

334 CPC -> IMPUGNAZIONE INCIDENTALE TARDIVA: pu essere esperita dalle parti di
primo grado e da quelle chiamate ad integrare il contraddittorio, contro anche capi
autonomi della sentenza , nel termine sempre di 60
gg dalla notificazione. -> lipotesi di parziale accoglimento del ricorso di primo grado,
consentendo cos alla parte appellate di formulare censure nei confronti della sentenza
diverse da quelle formulate dallappellante.
SE MANCA LA RIUNIONE DELLE IMPUGNAZIONI -> la decisione di una delle
impugnazioni NON determina limprocedibilit delle altre
Limpugnazione incidentale strettamente dipendente da quella principale, per cui se
cade la prima cade necessariamente anche la seconda. Un esempio che pu svelare tale forte
interdipendenza:
es. A, primo degli esclusi, impugna la graduatoria di un concorso per omessa
valutazione di titoli Il giudice di primo grado d ragione ad A, ne stabilisce
il reintegro, venendo cos escluso B
B propone appello in via principale alla
sentenza A propone appello in via
incidentale.

DECISIONI DEL GIUDICE DAPPELLO :


Le decisioni pronunciate dal giudice di appello possono
essere diverse:
-SENTENZE
DI
RIGETTO
-SENTENZE DI ACCOGLIMENTO -> distinguendosi in questo
caso due momenti:
--RESCINDENTE: eliminazione della sentenza di
primo grado
--RESCISSORIO: adozione della sentenza che decide nel
merito la controversia
-SENTENZA DI ANNULLAMENTO CON RINVIO -> si rimette la causa al giudice di primo grado, e
cio la annulla con sentenza di rinvio. Tale ipotesi si verifica nei casi di cui allart. 105 CPA e cio:
1. se mancato il contraddittorio o se stato leso il diritto di difesa di una delle
parti in primo grado
2.nullit della notificazione ad uno dei contro
interessati
3.errata declaratoria di nullit del ricorso
introduttivo
4.omessa comunicazione dellavviso di fissazione
delludienza
5.nullit della sentenza di primo grado -> o
meglio.. inesistenza.
6.
quando il giudice di primo grado ha erroneamente disciplinato la giurisdizione, quando
ha pronunciato sulla competenza ritenendola erroneamente sussistente ovvero insussistente,
quando ha dichiarato erroneamente lestinzione o la perenzione del processo.
-SENTENZA DI ANNULLAMENTO SENZA RINVIO -> il Consiglio di Stato decide
senza rinvio. Ci accade:
1.riconoscimento del difetto assoluto di
giurisdizione
2.nullit insanabile del ricorso introduttivo o di cause impeditive o
estintive del giudizio

LE IMPUGNAZIONI STRAORDINARIE CONTRO LE DECISIONI DEI


GIUDICI AMMINISTRATIVI

REVOCAZIONE
NATURA E
CASI:
un mezzo di impugnazione che affonda le proprie radici nel CPC, ed oggi specificatamente
disciplinato nel CPA. La disciplina quindi completa, sebbene rimanga sempre valido il rinvio
operato dallart. 39 al CPC per le disposizioni compatibili ed i principi. La revocazione
impugnazione esperibile nei limiti della tassativit espressa allart. 395 cpc, e quindi
impugnazione a critica vincolata, con lesclusione quindi della proponibilit dei motivi di
1
1

nullit delle pregresse fasi processuali che vanno dedotte con i messi di impugnazione ordinari.
I casi di revocazione, per effetto del rinvio operato dallart. 106 CPA ai casi e modi previsti
dal 395 e 396 CPC:
1. sentenza efetto di dolo di una delle parti in danno dellaltra: si verifica solo in presenza di
un comportamento delle parti e del giudice oltremodo fraudolento, che oltrepassa i limiti
della lealt e probit, tale da precludere al giudice il corretto accertamento dei fatti
allegati al giudizio, facendo apparire una situazione diversa da quella reale. Pertanto, vengono
ritenuti di regola estranei alla fattispecie alcuni comportamenti processuali ed extraprocessuali
ritenuti inidonei a falsare laccertamento da parte del giudice ( omessa allegazione di
circostanze o documenti utili alla difesa avversaria, allegazione di fatti non veritieri quando
questi possono essere contestati dalla controparte nel corso del giudizio..)
2. decisione si fonda su prove riconosciute o comunque dichiarate false dopo la sentenza, o
il cui riconoscimento o dichiarazione di falsit, anteriore alla sentenza, sia stato ignorato
dalla parte. Deve sussistere un RAPPORTO DI CAUSALITA tra falsit della prova e decisione
impugnata per revocazione, nel senso che senza tale falsit della prova, la decisione finale
avrebbe avuto un contenuto diverso. La disposizione in linea teorica si riferisce a tutte le prove
ammesse nel giudizio. Non risulta per precisato in cosa debba consistere il riconoscimento
della falsit.
A diferenza della dichiarazione, il riconoscimento della falsit dovrebbe
promanare da una delle parti processuali e secondo la giurisprudenza dalla parte a cui
vantaggio la prova stata utilizzata dal giudice. Sono state comunque mosse delle perplessit
sul fatto che, dinanzi a prove raccolte nel giudizio e valutate dal giudice, si possa prescindere
dallaccertamento giudiziale della falsit, poich la materia sottratta al potere dispositivo
delle parti.
3.ritrovamento, successivamente alla sentenza, di uno o pi documenti decisivi che la parte
non ha potuto produrre per causa di forza maggiore ovvero per il fatto dellavversario. Il
documento, deve intendersi in senso stretto (supporto idoneo a fissare la percezione di un fatto
per rappresentarlo) e deve in ogni caso preesistere alla sentenza revocanda. Esso poi deve
essere DECISIVO ed ESTRANEO alla cognizione del giudice, come precisato dalla
giurisprudenza, non per un difetto di diligenza da parte del giudice ( stante il diritto di
accesso , e la possibilit di inoltrare istanza istruttorie al giudice). E necessario secondo la
giurisprudenza che chi agisce in revocazione ha ignorato incolpevolmente lesistenza del
documento per tutte le fasi del giudizio, incluso lappello.
Chi agisce in revocazione deve provare la data del ritrovamento nonch il recupero del
documento. Inoltre, deve depositare materialmente in giudizio il documento unitamente allatto
di ricorso, non essendo considerata sufficiente la sola indicazione di esso con contestuale
richiesta di istruttoria per ottenerne lesibizione.
4. sentenza inficiata da un errore di fatto risultante dagli atti e documenti della causa. Deve
trattarsi di una svista materiale o abbaglio dei sensi sul contenuto materiale degli atti di
causa tale da determinare una falsa rappresentazione della realt. La svista deve essere
tale da indurre ad affermare o supporre lesistenza, ovvero, linesistenza di un
fatto decisivo. E fondamentale che sia colta tanto la diferenza tra errore di fatto e di
diritto, erronea percezione di norme che contemplano la rilevanza giuridica dei fatti oggetto
della controversia (falsa applicazione / violazione di legge), quanto quella tra errore di fatto e
di giudizio. La giurisprudenza amministrativa ha incluso, con un applicazione estensiva del
rimedio revocatorio, in questo caso di revocazione, anche lomissione di pronuncia, qualora
questa derivi da un errore di fatto nella formazione del giudizio.
5. contraddittoriet della statuizione contenuta nella sentenza con altra sentenza
precedente avente tra le parti autorit di giudicato. Perch vi sia contraddittoriet
necessario che vi sia identit di soggetti ed oggetto nelle domande.
6. ipotesi di dolo del giudice, accertato con sentenza passata in giudicato, ossia lipotesi in
cui il giudice abbia tenuto un comportamento scientemente a favore di una parte del giudizio
in violazione del dovere di imparzialit.
DECISIONI REVOCABILI: sia la sentenze di primo grado che le sentenze di appello MA la
revocazione della sentenza di primo grado pu essere disposta solo qualora i motivi di
doglianza non possono essere pi dedotti con lappello (la revocazione appare cos in vincolo
di SUBORDINAZIONE rispetto allappello).
La disciplina amministrativistica rinvia al cpc, e anche alla distinzione tra :
revocazione ordinaria ( nn.4 e 5 art.395 cpc) fondata su circostanze evidenziabili gi al
momento della adozione della sentenza e sulla base del contenuto di questa assoggettata al
regime generale delle impugnazioni. Se proposta, impedisce la formazione della cosa giudicata
formale ex art 324 cpc.
Revocazione straordinaria (n.1,2,3 e 6) proponibile entro un termine decorrente dalla
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concreta rilevabilit del vizio, anche oltre i limiti temporali previsti in linea generale per il
passaggio in giudicato della sentenza, in quanto basata su motivi esteriori alla sentenza e
dipendenti da fatti non conosciuti prima della formazione del giudicato.
NB! SE I MOTIVI REVOCATORI SONO SCOPERTI DURANTE LA PENDENZA DEL TERMINE PER LA
PROPOSIZIONE DELLAPPELLO, IL TERMINE PER LAPPELLO VIENE PROROGATO DAL GIORNO
DELLAVVENIMENTO! Quindi i motivi revocatori si convertono in motivi di appello!!!
TERMINI per proporre la revocazione sono ora esposti allart. 92 CPA in base al quale il
giudizio per revocazione si propone con ricorso nel termine perentorio di 60 giorni decorrenti
da:
-notificazione sentenza, per i casi ai nn.4-5 ex art. 395 CPC -> in difetto della notificazione, 6
mesi dalla pubblicazione
-dal giorno in cui stato scoperto il dolo o falsit o collusione o recuperato documento o
passata in giudicato la sentenza che ha accertato il dolo del giudice, per i casi ai nn. 1-2-3-6ex art. 395 CPC
Il ricorso una volta notificato, si segue la disciplina generale, va depositato in segreteria
sempre secondo la stessa disciplina. Anche nella revocazione possibile esperire intervento,
sia ad opponendum che ad adiuvandum.
Per le parti che possono agire in revocazione, si guardi quanto disposto dalla disciplina
generale delle impugnazioni: si ripropone cos la stessa incertezza fra orientamenti:
Orientamento maggioritario: solo le parti formali del giudizio conclusosi con sentenza
revocanda
Orientamento minoritario: tutte le parti sostanziali del processo (tutti i soggetti i cui
interessi vengono lesi dalla sentenza revocanda).
Lart. 95 CPA molto generico sul punto e non pu quindi essere utile per risolvere la
questione!
Il giudizio di revocazione si propone allo stesso giudice che ha emesso la sentenza revocanda,
inteso ovviamente come organo giurisdizionale e non come persona fisica, considerata
lesigenza di evitare la c.d. forza della prevenzione. Il giudizio di revocazione si articola in 2
fasi:
A. dopo aver valutato la sussistenza dei presupposti ivi illustrati si pronuncia sulla
ammissibilit della domanda di revocazione (iudicium rescindens)
B. a seguito dellesito positivo di questa fase di accertamento, che elimina la sentenza
impugnata, il giudice pu riesaminare nel merito la controversa gi decisa (iudicium
rescissorium).
A pena di inammissibilit il ricorso deve contenere la richiesta eliminatoria, la richiesta
rinnovatoria nonch il motivo di revocazione e la prova dei fatti ivi dedotti. La proposizione
della revocazione non determina sospensione dellefficacia revocanda, per cui necessaria
invece apposita istanza di parte ex art. 98 comma 1 CPA; per le altre misure cautelari si
segue quanto descritto nella parte dedicata alle misure cautelari.
Ex art. 107 CPA la sentenza emessa al termine del giudizio di revocazione sottoposta agli
stessi mezzi di impugnazione della sentenza revocata; analogamente a quanto disposto nel
CPC. Per non pu essere nuovamente sottoposta a revocazione (v. art. 403 comma 1 CPA).

OPPOSIZIONE DI TERZO
E un mezzo attraverso cui un soggetto che non stato parte formale di un giudizio impugna la
sentenza conclusiva di quel giudizio, passata in giudicato o comunque esecutiva, in quanto
arrechi un PREGIUDIZIO alla situazione giuridica soggettiva di cui titolare. Attraverso
lopposizione di terzo colui che non stato parte nel processo mira, in sostanza, ad eliminare o
comunque a rendere a s non opponibile, una sentenza che, pur non essendo suscettibile di
esplicare nei suoi confronti efficacia diretta di giudicato, in virt dei limiti soggettivi fissati
dallart.2909 cc, assume nei suoi confronti una portata pregiudizievole nel momento in cui
viene portata ad esecuzione a causa della esistenza di nessi di collegamento, sul piano
sostanziale, tra la situazione soggettiva del terzo e quella su cui la sentenza ha statuito.
E considerato, al pari della revocazione, un mezzo di impugnazione straordinario, che pu
essere proposto anche dopo che la sentenza i cui effetti sono pregiudizievoli rispetto al terzo
sia passata in giudicato. Lopposizione di terzo stata introdotto
nel
novero delle
impugnazioni a disposizione del giudice amministrativo solo a seguito di una sentenza
additiva della Corte Costituzionale, numero 177/1991, in cui il giudice costituzionale ha
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argomentato partendo dagli artt. 3 e 24 Cost. che la tutela dei diritti soggettivi e degli interessi
legittimi devono trovare pari dignit sul piano del diritto dazione, non potendosi ammettere
delle simili discrepanze.
Lopposizione di terzo pu essere proposta nelle due forme di
cui allart. 91 CPA:
OPPOSIZIONE ORDINARIA, esperibile dal terzo avverso la sentenza che
pregiudichi i suoi diritti o interessi legittimi;
OPPOSIZIONE REVOCATORIA, esperibile dagli aventi causa ed i creditori di una
delle parti, avverso la sentenza efetto di dolo o collusione a loro danno.
Rispetto allidea, accolta nel processo civile, che legittimati siano sia i litisconsorti necessari
pretermessi, sia i titolari di una situazione soggettiva autonoma e incompatibile rispetto a
quella cui il giudice ha dato invece prevalenza nella sentenza opposta, lart. 108
inspiegabilmente limita solo a quei soggetti che siano titolari di una situazione soggettiva
autonoma ed incompatibile rispetto a quella cui il giudice ha dato prevalenza nella sentenza
opposta. Lesperibilit dellopposizione di terzo sar da ritenersi quindi preclusa per i
cointeressati.
Per quanto attiene al giudice competente a conoscere dellopposizione, la regola che questi
sia lo stesso giudice che ha adottato la sentenza ex art. 109 CPA, trattandosi di competenza
funzionale; tale regola subisce per una vistosa deroga nel caso in cui lopposizione vada
esperita avverso una sentenza del giudice amministrativo non passata in giudicato. In questo
caso:
-se gi stato proposto appello, opponente dovr intervenire in appello piuttosto che
proporre opposizione;
-se lopposizione gi stata proposta, la successiva dovr
dichiararsi improcedibile;
-se il terzo non ancora intervenuto gli si d un termine
per intervenire.
Il termine previsto per la proposizione dellazione sempre di 60
giorni, ex art. 108 CPA.
Lopposizione di terzo va introdotta con ricorso, in cui il terzo sostiene la prevalenza della
propria situazione giuridica soggettiva rispetto a quella cui il giudice della sentenza opposta ha
dato tutela. Con lopposizione si possono richiedere nuovi mezzi istruttori,e su istanza di parte
richiedere la sospensione dellesecutivit della sentenza.+
In caso di concorrenza tra revocazione e opposizione di terzo sembra preferibile la tesi favorevole alla prosecuzione separata dei
due giudizi, salvo poi il coordinamento tra le relative sentenze alla stregua del criterio della prevalenza temporale. Ci anche alla
luce della particolarit delle fattispecie!

RISOLUZIONE DELLE QUESTIONI DI GIURISDIZIONE


La valutazione circa la sussistenza della giurisdizione avanti al giudice amministrativo eseguita,
dopo laccoglimento del criterio di riparto consistente nel petitum (situazione giuridica soggettiva
fatta valere in giudizio), partendo da questo presupposto:
-per le controversie su INTERESSI LEGITTIMI ->
sempre competente il g.a.
-per le controversie su DIRITTI SOGGETTIVI -> sempre competente il g.o., mentre il g.a.
ne pu conoscere pienamente solo nelle materie che formano oggetto della c.d. giurisdizione
esclusiva.
A questa regola del riparto di competenze giurisdizionali, nonch allinterpretazione che a essa
stata fornita dalla Corte costituzionale, si chiaramente uniformato lart.7 del Codice.
Nel nostro sistema, insorge una questione di giurisdizione ogni qual volta si ponga o il problema
della riconoscibilit di una situazione giuridica soggettiva in capo al singolo, o il problema della
consistenza della situazione giuridica soggettiva di cui chiesta la protezione giurisdizionale.
Le questioni di giurisdizione rappresentano il modo in cui rileva nel processo giurisdizionale il
problema (di diritto sostanziale) della sussistenza e consistenza delle situazioni giuridiche
soggettive, e la loro soluzione ( che determina la fissazione dei cd limiti esterni della giurisdizione)
sconta la difficolt di individuare il confine tra le varie situazioni. -/- limiti interni della
giurisdizione!
Secondo un orientamento formatosi in epoca risalente nella giurisprudenza, integrano questioni di
giurisdizione anche quelle che attengono alla errata composizione del collegio giudicante in
relazione al numero dei suoi componenti ovvero in relazione allassoluta inidoneit di taluno di
essi di far parte del collegio.
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Le decisioni che si formano sulle questioni di giurisdizione si distinguono in:


-decisioni che la declinano -> possono declinare la giurisdizione in senso assoluto (se nessun
giudice fornito di competenza giurisdizionale sulla controversia), o in senso relativo (se un altro
giudice diverso da quello adito fornito della necessaria competenza giurisdizionale). Le decisioni
declinatorie della competenza sono sempre e necessariamente ESPLICITE.
-decisioni che la affermano -> possono essere sia ESPLICITE, se contenute in una statuizione
espressa, che IMPLICITE, qualora il giudice abbia deciso nel merito riconoscendo quindi come
sussistente la propria giurisdizione (giusta considerazione dellorientamento giurisprudenziale
consacrato con C.CASS.SS.UU 24883/2008 poi confluito nelart. 9 CPA).

ACCERTAMENTO DELLA SUSSISTENZA DELLA GIURISDIZIONE:


Le questioni di giurisdizione sono idonee a minare la certezza del diritto, inevitabilmente compromessa
qualora non risulti chiaro, sin dal momento in cui viene efettuata la richiesta di tutela giurisdizionale, se
di situazione giuridica soggettiva si tratti, quale sia la sua consistenza.
Inoltre, poich la risoluzione della questione della spettanza della controversia della competenza
giurisdizionale in ordine a una determinata controversia, suscettibile di dilatare i tempi del processo,
entra in gioco anche la garanzia costituzionale del giusto processo, nellaccezione di ragionevole durata.
La risoluzione delle questioni di giurisdizione integra un dovere primo e ineludibile per il giudice
investito di una domanda giudiziale perch ovviamente condizione necessaria per pronunciare sulla
questione laccertamento della sussistenza o meno della potestas iudicandi del giudice adito ( da qui
la norma ex art 276 cpc, che fissa l ordine di trattazione delle questioni da parte del giudice imponendo
la decisione prioritaria di quelle pregiudiziali rispetto al merito. Le stesse sezioni unite hanno
riconosciuto che la logica del processo quella di una decisione per gradi.
Dal principio generale della decisione per gradi deriva la regola per cui ogni giudice giudice della
propria giurisdizione, essendo chiamato a risolvere prima di ogni altra la questione di giurisdizione. La
regola per ha una forza tale per cui nessun giudice pu ritenersi vincolato dalla pronuncia sulla
giurisdizione di un altro giudice, potendo giudici diversi giungere a conclusioni opposte sulla medesima
questione di giurisdizione.
Si giustifica cos, anche sul piano logico, la scelta nel nostro ordinamento di individuare un organo
giurisdizionale al quale spetta di statuire, con forza vincolante e incontrovertibile per qualsiasi altro
giudice, sulla corretta applicazione delle disposizioni processuali che fissano le condizioni cui rimane
subordinato lesercizio della potestas decidendi sulla fondatezza della domanda giudiziale. La funzione
di statuire in tal senso assegnata alle sezioni unite della corte di cassazione.
Spetta alle sezioni unite della corte di cassazione risolvere, statuendo con forma vincolante, sia la
questioni sulla sussistenza della potest giurisdizionale, sia le questioni sulla spettanza alluno altra
plesso; laddove riconoscano che nessun giudice fornito di potest giurisdizionale sulla domanda, a
essere accertato sar il difetto assoluto di attribuzione, equivalente allaccertamento che quella
azionata non una situazione giuridica soggettiva. Laddove riconoscano che la competenza
giurisdizionale sussiste, le sezioni unite dovranno determinare a quale plesso giurisdizionale spetta,
definendo cos la consistenza della situazione giuridica soggettiva. Le sezioni possono risolvere confitti
di giurisdizione:
Reali, qualora vi siano pronunce giurisdizionali contrastanti sulla spettanza della competenza
giurisdizionale alluno o altro plesso in ordine alla medesima controversia; virtuali, che si profileano
allorch si configuri la possibilit che un confitto reale possa sorgere.
Positivi, allorch giudici di plessi giurisdizionali diversi afermino di essere titolari di
competenza giurisdizionale in ordine a una medesima controversia, oppure negativi, allorch la
competenza giurisdizionale sia negata tanto dagli uni quanto dagli altri.
La decisione sulla giurisdizione determinata dalloggetto della domanda e, quando
prossegue il giudizio, non pregiudica le questioni sulla pertinenza del diritto o sulla
proponibilit della domanda ART 386 cpc! Quindi il giudice non sar vincolato a riconoscere la
titolarit in concreto in capo alla parte della situazione giuridica afermata o a riconoscere che la
domanda giudiziale comunque proponibile.
Efficacia pan processuale Alle statuizioni delle Sezioni unite sulla giurisdizione, e solo a queste,
viene riconosciuta un efficacia che travalica i confini del processo in cui sono rese, perch esplicher i
suoi efetti anche nei confronti dei giudici di successivi processi nei quali sia riproposta la medesima
domanda.

IL DIFETTO DI GIURISDIZIONE
Lart. 9 CPA disciplina le ipotesi in cui nel corso del giudizio sorga un problema di
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giurisdizione, per cui si diferenzia tra:


-PRIMO GRADO: il difetto di giurisdizione rilevabile in primo
grado anche duficio
-IMPUGNAZIONE: il difetto di giurisdizione rilevabile solo se dedotto con specifico
motivo avverso il capo della pronuncia impugnata che, in modo implicito o esplicito,
abbia statuito sulla giurisdizione (riconoscimento della sentenza 24883/2008 e
dellorientamento sul c.d. giudicato implicito sulla giurisdizione).
LE SEZIONI UNITE POSSONO ESSERE INVESTITE DELLA FUNZIONE DI STATUIRE SU UNA QUESTIONE DI
GIURISDIZIONE ATTRAVERSO 4 VIE:
A. TRAFILA

IMPUGNAZIONI

DELLE

La decisione del giudice circa la propria potestas iudicandi nella controversia, assunta in primo
grado, suscettibile di essere appellata al giudice di secondo grado, in applicazione della
regola generale sullappellabilit delle pronunce decisorie rese in primo gado (art. 100 cpa).
La sentenza del Tar declinatoria della competenza suscettibile di essere appellata
innanzi al Consiglio di stato, che ove ritenga sussistente la competenza giurisdizionale negata
in primo grado, dovr riformare la sentenza declinatoria del primo giudice e rimettere la causa
(art.105 cpa).
Il codice non reca alcuna disciplina che indichi il meccanismo attraverso il quale a seguito della
sentenza de Consiglio di stato che riformi la sentenza del tar, declinatoria della giurisdizione, il
giudizio verr nuovamente incardinato innanzi al giudice di primo grado. SI limita a stabilire
allart. 8 co 2 delle norme di attuazione che il Presidente del Tar potr ( e non dovr) fissare
ludienza di trattazione della causa, ritornata in primo grado a seguito di annullamento con
rinvio, con priorit rispetto alle altre, senza esser vincolato al rispetto del criterio cronologico,
rappresentato dallordine di iscrizione delle istanze di fissazione di udienza nellapposito
registro.
Da tale norma si ricava che, affinch il giudice sia reinvestito del potere decisorio, necessario
che la parte che alla pronuncia abbia interesse, presenti listanza di fissazione di udienza! ha
anche lonere di riassumere il giudizio? Poich la legge processuale non dice nulla in tal senso,
appare ragionevole escludere tale onere. Resto per il deficit disciplinare integrato dallassenza
di disposizioni volte a fissare i termini entro i quali linteressato deve provvedere.
Anche la pronuncia del Tar che affermi, implicitamente o esplicitamente, la
competenza giurisdizionale del g.a. potr essere appellata innanzi al Consiglio di Stato, che
potr:
confermarla
Riformarla: in questo caso decliner la giurisdizione o in senso assoluto, o in senso
relativo, dovendo in questo caso ultimo indicare il diverso giudice ritenuto giurisdizionalmente
competente.
La parte soccombente rispetto alla sentenza resa sulla questione di giurisdizione del giudice
dappello potr presentare ricorso alle Sezioni unite della Corte di Cassazione ex art. 11 ult co
cost e art. 110 Cost. ma SOLO SE ESPLICITA.
VA ESCLUSA INVECE LA RICORRIBILITA IN CASSAZIONE PER MOTIVI DI GIURISDIZIONE DI UNA
DECISIONE IMPLICITA DEL CONSIGLIO DI STATO SULLA SUSSISTENZA DELLA GIURISDIZIONE DEL
G.A. : questo perch lart. 9 del codice impone di ritenere che soltanto la decisione implicita
sulla giurisdizione assunta dal tar dia luogo a una statuizione implicita e quindi suscettibile di
appello; in assenza di appello contro quella statuizione implicita promanante dal giudice di
primo grado, precluso che la questione possa esser ulteriormente sollevata,essendo divenuta
incontestabile.
La disciplina del ricorso in cassazione per motivi di giurisdizione ora dettata dal libro IV del
codice. Il termine di proposizione del ricorso 60 giorni dalla notificazione o in mancanza di
questa 6 mesi dalla pubblicazione!
Potere cautelare del Consiglio di Stato? Art. 111 cpa dispone che il consiglio di stato pu
sospendere gli efetti della sentenza impugnata per cassazione e disporre le altre misure cautelari, a
istanza di parte e purch sussistano ragioni di eccezionale gravit e urgenza. Riconoscendo
esplicitamente questo potere, il legislatore si uniformato alla disciplina generale prevista dal cpc e ha
posto fine al diverso orientamento emerso in giurisprudenza. Tale potere per subordinato alla
sussistenza di casi di eccezionale gravit e urgenza: si tratta di una formula pi rigorosa che sembra
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assegnare al consiglio un potere pi limitata di quello assegnato al giudice della sentenza impugnata
dal cpc.
Cassazione in caso di accoglimento del ricorso:
Cassa la decisione impugnata senza rinvio quando riconosce che il giudice del quale si impugna
il provvedimento e ogni altro difettano di giurisdizione
Casa la decisione senza rinvio determinando il giudice competente nel caso in cui riconosca la
competenza giurisdizionale di un giudice diverso da quello adito o lerroneit della sentenza
declinatoria di competenza pronunciata dal giudice la cui sentenza stata oggetto di ricorso.
-

Nel cpc il giudice del rinvio investito del potere decisorio sulla controversia in forza di
atto di riassunzione, da notificarsi entro 3 mesi dalla pubblicazione della sentenza delle sezioni
unite. Bisogna qui distinguere:
La disciplina si ritiene applicabile anche per il giudizio di rinvio che si debba svolgere dinnanzi al
g.a. almeno nellipotesi in cui le sezioni unite abbiano accolto il ricorso proposto contro una sentenza
del consiglio di stato declinatoria della competenza giurisdizionale del g.a. statuendo la spettanza a
tale giudice ( stato infatti espressamente abrogato lat. 35 della legge TAR che disponeva che in ogni
caso di rinvio il giudizio proseguisse dinnanzi al tar con fissazione dufficio delludienza pubblica da
tenersi entro 30 g dalla comunicazione della sent).
Tuttavia lart. 11 co 3 cpa, laddove le sezioni unite statuiscano per la spettanza al g.a. della
competenza giurisdizionale su controversia originariamente radicata innanzi a un giudice diverso, il
g.a. viene investito del relativo potere decisorio in forza della proposizione del giudizio a opera
della parte che vi ha interesse, da efettuarsi entro il termine di 3 mesi dalla pubblicazione della
decisione.
NB: lo strumento della riassunzione strutturalmente e funzionalmente diverso da quello della
riproposizione in giudizio perch la riassunzione uno strumento per la prosecuzione del
medesimo rapporto processuale ( quindi naturale che operino le preclusioni eventualmente
maturate nella fase svoltasi dinnanzi al giudice la cui competenza giurisdizionale risulti esclusa, e nella
seconda fase del processo, saranno pienamente utilizzabili le risultanza istruttorie utilizzate in
precedenza) mentre la riproposizione del giudizio a un diverso giudice determina linstaurarsi
di un nuovo processo (nel quale non dovrebbero operare le preclusioni maturate in altro processo o
essere utilizzate prove acquisite in altro processo).
Lart. 11 co 3 cpa nel disporre che le preclusioni e decadenze intervenute nel precedente giudizio
operano in quello successivo realizza una sorta di contaminazione tra strumenti diversi. ( cmq si
dovrebbe seguire la strada della riassunzione se le sezioni statuiscono la giurisdizione che il g.a. aveva
negato, e quella della riproposizione del giudizio nel diverso caso in cui le sezioni statuiscano per la
spettanza al g.a. della giurisdizione da esse disconosciuta in capo a un diverso giudice).
B.REGOLAMENTO

GIURISDIZIONE

PREVENTIVO

DI

Lart. 10 CPA ammette la proposizione del r.p.d.g. nel giudizio avanti ai TAR, secondo
quanto disposto dagli articoli:
41 CPA -> va introdotto con ricorso alla Cassazione, ciascuna parte legittimata sul
punto, ivi compresa anche la pa che non sia parte in causa ma vi abbia un interesse
in base alla previsione di cui al secondo comma dellarticolo in questione. La pa che
non in causa pu proporre regolamento finch la giurisdizione non sia stata
affermata con sentenza passata in giudicato ma tale facolt sembrerebbe, oltre
che dificilmente avverabile (non sicuramente proponibile in caso di decisione
implicita) anche tacciabile di contrariet a Costituzione.
367 CPA -> la presentazione del r.p.d.g. importa la sospensione, discrezionale e non
automatica, del procedimento avanti al giudice amministrativo. Il giudice ha la facolt
di NON disporre la sospensione del processo in corso qualora listanza appaia
manifestamente inammissibile o la questione ivi sottesa manifestamente infondata.
Il regolamento preventivo di giurisdizione permette di sottoporre alle Sezioni Unite della
Corte di Cassazione la questione di giurisdizione relativa al processo in corso, di modo che
si possa ottenere una sentenza vincolante per tutti gli altri giudici (si dice che sia dotata di
EFFICACIA PANPROCESSUALE) con cui si indica lautorit giudiziaria definitivamente
chiamata a pronunciarsi sul punto. La ratio del r.p.d.g. di conseguire rapidamente, per
saltum, una definitiva pronuncia sulla giurisdizione resa direttamente dallorgano
giurisdizionale pi autorevole.
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TRANSLATIO
IUDICII
Prima della L.69/2009 e del CPA vigeva una prassi non codificata per cui qualora il giudice
adito dichiarasse, con sentenza, il difetto della propria giurisdizione a favore di un giudice
appartenente ad un diverso ordine giurisdizionale ALLORA il giudizio andava riproposto
avanti al giudice indicato come competente nella sentenza, ex novo (c.d. incomunicabilit
tra giudici appartenenti ad ordini giurisdizionali diversi).
Tale prassi era fortemente svantaggiosa per il ricorrente che agiva in giudizio, nonch
lesiva del diritto di azione di cui allart. 24 COST. e fu cos che la Corte Costituzionale (su
spinta della Corte di Cassazione e della Consulta, che gi avevano censurato la legge sul
punto) con sentenza 77/2007 dichiar incostituzionale lart. 30 L.TAR., oggi trasfuso
nellart.9CPA , nella parte in cui non prevedeva che gli effetti sostanziali e
processuali, prodotti dalla domanda proposta al giudice privo di giurisdizione si
conservino, a seguito di declinatoria di giurisdizione, nel processo proseguito
davanti al giudice munito di giurisdizione. La pronuncia si fondava sullunitariet della
giurisdizione: essendo unitaria la funzione giurisdizionale lerrore incolpevolmente compiuto
dalla parte circa lindividuazione del giudice giurisdizionalmente competente non pu
ridondare irreversibilmente in suo danno, ma deve esser consentito di far trasmigrare il
processo con salvezza degli efetti sostanziali e processuali della domanda.
Tale pronuncia ha avuto leffetto di introdurre, anche nel sistema di giustizia
amministrativa, il principio della TRANSLATIO IUDICII e di renderlo operativo al di fuori del
settore giurisdizionale ordinario!
Con la legge 69/2009 stato codificato tale importante obiettivo giurisprudenziale,
condensato nellart. 59. E cos esteso a tutte le ipotesi in cui un giudice, in materia civile,
amministrativa, contabile, tributaria o di giudici speciali, dichiari il proprio difetto di
giurisdizione; in questa evenienza il giudice de quo dovr indicare il giudice effettivamente
competente avanti al quale riassumere la controversia. (contaminazione semantica tra i due
istituti della proposizione e riassunzione giudizio). Il legislatore delegato ha aggravato i
dubbi gi posti dalla delega ( es. prove passate come argomenti di prova etc..=
Sul punto intervenuto anche lart. 11 CPA, statuendo che qualora intervenga pronuncia
declinatoria di giurisdizione del giudice adito, in favore di altro giudice, ferme restando
le preclusioni e le decadenze intervenute, SE il processo riproposto innanzi al giudice
indicato nella pronuncia che declina la giurisdizione entro il termine perentorio di 3 mesi
dal suo passaggio in giudicato.
CASI DI RICORRIBILITA IN CASSAZIONE IN OGNI TEMPO ART 362 CPC CO 2 possibilit di risolvere in ogni
tempo i conflitti attraverso proposizione del ricorso in cassazione delle sentenza tra loro configgenti. La giurisprudenze ammette
la proposizione de ricorso anche nel caso in cui una delle due decisioni sia passata in giudicato .

SOSPENSIONE DEL PROCESSO


La sospensione consiste in una pausa, un temporaneo arresto, nello svolgimento del processo. A diferenza
dellinterruzione, la sospensione attiene allufficio del giudice e non alla posizione delle parti, ha carattere
volontario, deve essere disposta e non semplicemente dichiarata dal giudice, non integrandosi la fattispecie
sospensiva in assenza del relativo provvedimento giurisdizionale.
Durante lo svolgimento delliter
processuale possono verificarsi atti o fatti di vari genere che comportano una deviazione rispetto al corso
ordinario del giudizio. Si parla al riguardo di incidenti nel processo, che possono non dar luogo a
sospensione ( ricorso incidentale, intervento in causa, riunione ricorso..) o comportare la sospensione del
giudizio.
Ex art. 79 co1 La sospensione del processo disciplinata dal codice di procedura civile, dalle altre leggi e dl
diritto dellunione europea . Si distingue in dottrina tra :
Sospensione propria: allorch penda avanti al giudice civile o amministrativo altra causa, la cui
decisione risulti essere pregiudiziale rispetto alla causa incardinata innanzi al giudice
amministrativo.
Sospensione impropria: quando nel processo amministrativo si svolge una fase affidata alla
cognizione di altro giudice (reg. preventivo di giurisdizione, regolamento di competenza, questione
di legittimit cost. o interp. norme comunitarie).
Allorch venga disposta la sospensione, la riassunzione del giudizio deve avere luogo nel termine perentorio
di 6 mesi dalla conoscenza della cessazione della causa di sospensione.
In caso di sospensione del giudizio, per la prosecuzione deve essere presentata istanza di fissazione di
udienza entro 90 giorni dalla comunicazione dellatto che fa venir meno la sospensione. ( art. 80 co 1) ->
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non sar necessario un atto di riassunzione cm per il cpc.


E opportuno parlare in particolare delle questioni pregiudiziali, ovvero le questioni la cui risoluzione si
pone come logicamente preliminare rispetto a quella che forma oggetto del giudizio. Bisogna anche qui
distinguere perch a volte lemersione di una questione pregiudiziale non determina la sospensione de
processo poich al giudice della questione principale consentito risolvere incidenter tantum, e quindi
senza forza di giudicato, anche la questione pregiudiziale
1) Pregiudiziali civili: art. 8 codice prevede che il g.a., nelle materie in cui non ha giurisdizione
esclusiva, possa conoscere senza efficacia di giudicato di tutte le questioni pregiudiziali o
incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione
principale.
2) Rapporti tra giudizi amministrativi: si da sempre ritenuto applicabile lart. 295 cpc, il quale,
onde evitare un contrasto di giudicati rimette la sospensione alla discrezionalit del giudice in ogni
caso in cui egli stesso o altro giudice deve risolvere una controversia civile o amministrativa, dalla
cui definizione dipende la decisione della causa. E necessario, per lapplicabilit di tale norma, un
nesso di stretta dipendenza e consequenzialit logica tra le due controversi (il merito delluna non
pu essere esaminato prima che venga definita la questione pregiudiziale) e deve riguardare lintera
res litigiosa dedotta con il ricorso, lintero rapporto in contestazione.
In caso di pendenza della controversia promossa con ricorso straordinario al Capo dello
Stato? Il consiglio di stato ritiene trovi logica applicazione, poich lo scopo di ovviare a possibili
contrasti tra giudicati, ma la giurisprudenza non concorde ed esclude loperativit dellart. 295 cpc a
questo caso facendo leva sulla natura amministrativa e non giurisdizionale del ricorso straordinario al
Capo dello Stato.
E comunemente esclusa nel processo amministrativo la sospensione su istanza di parte ex
art 296 cpc., ma il richiamo oggi dellart. 79 sembra mettere in dubbio tale assunto!
3) Pendenza di procedimento penale: ipotesi in cui penda un processo penale connesso al giudizio
incardinato dinnanzi al g.a., si esclude la sospensione di questultimo alla luce del principio di
separazione dei processi incorporato nellart. 2 co 2 cpp ( la norma disconosce efetto vincolante in
altri processi alle decisioni del giudice penale).
Vi sono ipotesi in cui la sospensione inevitabile, perch la disciplina preclude al giudice della questione
principale di conoscere di quella incidentale rimettendo questultima in via categorica ad un altro giudice. Il
giudice non pu ad esempio conoscere la legittimit di atti amministrativi inoppugnabili anche se sarebbe
competente in astratto, poich decorso il termine perentori odi impugnativa.
Non pu poi conoscere delle questioni di legittimit costituzionale delle leggi o questioni di interp norme
comunitarieRestano riservate allautorit giudiziaria ordinaria le questioni pregiudiziali concernenti lo stato e capacit
delle persone, salvo che si tratti di capacit di stare in giudizio, e la risoluzione dellincidente di falso. ( art. 8
co 2 codice).

INCIDENTE DI FALSO :
Lincidente di galo si verifica allorquando si deduce nel giudizio amministrativo la falsit di un
documento rilevante ai finidella decisione. La falsit del documento non pu essere conosciuta dal
g.a. ma deve esser dedotta di fronte al g.o. con lapposito strumento della querela di falso. La querela
di falso potr sul piano procedurale promuoversi o mediante la proposizione della querela in via
autonoma davanti al .g.o., o dopo richiesta preventiva al g.a. perch assegni un termine per
promuoverla.
In entrambi i casi, il g.a. sospende il processo in attesa che si pronunci il g.o.
Al termine del giudizio di falso, la parte interessata a far valere la falsit del documento deve
depositare la relativa sentenza presso la segreteria del g.a.!
Il ricorso dichiarato estinto se nessuna delle parti deposita la copia della sentenza nel termine di 90
giorni dal passaggio in giudicato di questa.
documento del quale dedotta la falsit!
Sembra poi doversi applicare la previsione del codice di proc. civile per cui durante la sospensione non
possono essere compiuti atti del procedimento e rimangono interrotti i termini.

INTERRUZIONE DEL PROCESSO (ART. 79 E 80)


Linterruzione del processo consiste in una situazione di stasi del processo a seguito di eventi
menomativi o esclusivi della capacit di stare in giudizio della parte, del suo rappresentante legale o
difensore. La finalit dellistituto infatti quella di assicurare il pieno dispiegarsi del contradditorio e del
diritto di difesa.
1
2

Linterruzione del processo disciplinata dalle disposizioni del codice di procedura civile:
art. 299 : morte o perdita della capacit prima della costituzione ( il processo interrotto dal
momento dellevento, salvo che coloro ai quali spetta di proseguirlo si costituiscano
volontariamente o laltra parte provveda a citarli in riassunzione ). Levento provoca ipso iure
linterruzione, salvo successiva presa di conoscenza del giudice attraverso un atto meramente
ricognitivo.
art. 300 : morte della parte costituita o del contumace ( il procuratore dichiara in udienza levento e lo
notifica alle parti. Dal momento di tale dichiarazione o notificazione il processo interrotto).
Art. 301: morte o impedimento del procuratore ( il processo interrotto dal giorno dellevento ). La
ratio impedire che la parte patisca il pregiudizio per il venir meno del soggetto difensore. Per questo
stesso motivo, non si ha interruzione laddove il decesso colpisca uno dei difensori munito di mandato
disgiunto.
Lapertura del fallimento determina linterruzione del processo.
Con riferimento alla parte pubblica non infrequente che si verifichi una successione tra enti o un
trasferimento di competenza da un amministrazione allaltra, in qualche misura assimilabili alla morte
della persona fisica. Si ritiene in questo caso che non si applichi linterruzione, ma si ammetta lente
subentrante ad intervenire.
Gli atti compiuti successivamente a tali eventi sono afetti da nullit! La parte interessata, verso la
quale i predetti atti non spiegano alcuna efficacia pu eccepire lo stato viziante nella prima udienza o
difesa successiva allatto o notizia dellevento interruttivo.
Non costituiscono causa di interruzione la revoca della procura o la rinuncia ad essa, sullovvio
presupposto che si tratta di eventi volontari e comunque conosciuti dalla parte.
ART 80 co 2 : Il processo interrotto prosegue se la parte nei cui confronti si verificato levento
interruttivo presenta nuova istanza di fissazione dell udienza.
Alleventuale omissione di tale parte pu supplire la parte pi diligente mediante la
riassunzione, ossia notificando apposito atto a tutte le altre parti nel termine perentorio di 90
giorni dalla conoscenza legale dellevento interruttivo, acquisita mediante dichiarazione
notificazione o certificazione.
SI ritiene che lestinzione del giudizio per mancata riassunzione sia rilevabile dufficio.

ESTINZIONE DEL PROCESSO


Il processo amministrativo si conclude, di regola, con la sentenza che definisce la controversia
nel merito, ovvero per ragioni attinenti al rito. Pu accadere tuttavia che il procedimento
esaurisca la sua portata PRIMA della sua fine naturale, in quanto non pi necessario. Le
cause che possono determinare estinzione del processo possono essere circostanze preclusive
alla prosecuzione del rapporto processuale ( in cui viene meno limpulso processuale di parte
ovvero la stessa volont della parte di proseguire nel giudizio instaurato) o circostanze che
rendono inutile la prosecuzione del giudizio.
Lestinzione opera di diritto o ad istanza di parte, a seconda dei casi, ma richiede sempre una
pronuncia del g.a. che ne dia atto. In particlare:
RINUNCIA AL RICORSO -> rinunzia agli atti del giudizio disciplinata allart. 84
CPA, secondo cui la parte pu rinunciare al ricorso in ogni stato e grado della
controversia, mediante DICHIARAZIONE da essa sottoscritta, o dallavvocato
munito di mandato speciale, e depositata presso la segreteria.
La rinuncia pu essere effettuata anche mediante dichiarazione resa in giudizio
dallavvocato.
La rinuncia ATTO DI PARTE, un actus legitimus, UNILATERALE e RECETTIZIO e va
notificata almeno 10 giorni prima delludienza.
Presupposto per la rinuncia al ricorso la non opposizione delle parti che hanno
interesse alla prosecuzione e la dichiarazione resa dal giudice con cui dichiara
lestinzione del giudizio.
La rinuncia pu essere fatta valere anche nel ricorso in appello,che produce il passaggio
in giudicato della sentenza di primo grado.
Lo stesso giudice peraltro, anche a prescindere da una rinuncia efettuata con le
formalit descritte pu desumere dallintervento di fatti o atti univoci dopo la
proposizione del ricorso, o dal comportamento delle parti, argomenti di prova della
sopravvenuta carenza di interesse alla decisione della causa.
Novit: mentre prima era imposto lobbligo di pagare le spese processuali al solo
rinunciante, oggi il rinunciante deve pagare le spese degli atti di procedura compiuti,
salvo che il collegio, avuto riguardo a ogni circostanza, ritenga di compensarle.
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2

PERENZIONE DEL RICORSO -> determina lestinzione del processo, ipso jure, per
inattivit delle parti. La perenzione avviene:
-ex art. 81 CPA: il ricorso si considera perento se non compiuto alcun atto di
procedura in un anno. Il termine della presentazione non decorre dalla presentazione
dellistanza, ex art. 71 comma 1, e finch non si sia provveduto su di essa. Lonere del
compimento di atti processuali per evitare la perenzione trova quindi applicazione solo
nei casi in cui listanza di fissazione di udienza abbia, per qualche ragione, esaurito i
suoi efetti e non sussista alcun ulteriore onere processuale in capo al giudice. (es. :
cancellazione della causa dal ruolo). Lestinzione del processo opera di diritto e pu
essere rilevata dal giudice anche dufficio. Ciascuna delle parti sopporta le proprie spese
nel giudizio perento.
-ex art. 82 CPA: in materia di ricorsi ultraquinquennali, depositati da 5 anni, la
segreteria comunica alle parti costituite apposito avviso in virt del quale si fa onere
al ricorrente di presentare una nuova istanza di fissazione dudienza entro 180 giorni
dalla data di ricezione dellavviso.

MANCATA RIASSUNZIONE (o PROSECUZIONE) del PROCESSO


Si
ha
nei
casi,
differenti, di:
-mancata riassunzione del processo, dopo evento
interruttivo;
-mancata prosecuzione del processo, dopo evento
sospensivo.
La sospensione del processo disciplinata dal cpc e leggi e diritto dellUE, mentre
lestinzione regolata dal CPC. Per la sospensione del processo bisogna prendere in
considerazione lart. 297 CPA in base al quale nei casi di sospensione necessaria del
processo ex art. 295 CPA se con il provvedimento di sospensione non stat fissata
udienza in cui il processo deve proseguire allora le parti devono chiederne la
fissazione entro il termine perentorio di 6MESI.
CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE -> si ha quando vi
sopravvenienza di circostanze di fatto nuove che rendono non pi necessaria la
prosecuzione del giudizio. Si ha cessazione del contendere nei casi:
-ex art. 34 comma 5 CPA: se nel corso del giudizio la pretesa del ricorrente risulti
pienamente soddisfatta.
-se il ritiro del provvedimento impugnato (o il suo annullamento) sia stato disposto da
Amministrazione o autorit diversa da quello che lo aveva emanato -> il ritiro dovr
essere completamente satisfattivo della sua domanda di tutela del ricorrente ( per
questo motivo, latto di revoca del provvedimento impugnato con efetto ex nunc non
pu comportare la cessazione della materia del contendere, in quanto lascia
impregiudicati gli efetti leswivi medio tempore prodottisi e di cui il ricorrente si duole ; o
lannullamento parziale dellatto.)
-corresponsione di tutte le somme richieste comprensive degli interessi di rivalutazione
monetaria, nel caso di ricorso avente ad oggetto pretese patrimoniali anche di tipo
risarcitorio.

CARENZA SOPRAVVENUTA DI INTERESSE


Ipotesi in cui il giudizio si estingue anticipatamente per lemergere di situazione di
fatto incompatibile con la permanenza del ricorso. Bisogna tenere diversa questa
figura da quella della della cessazione della materia del contendere: in questo caso
difatti, si realizza una situazione di fatto incompatibile con la permanenza
dellinteresse al ricorso. Molti studiosi rilevano la totale compatibilit di questa figura
con quella della cessazione, ritenendo controproducente la loro separazione. Il codice
per conferma tale distinzione ( es. giudice che pu desumere la sopravvenuta carenza
di interessa dal comportamento delle parti..)

FORMA E RITO PER ESTINZIONE ED IMPROCEDIBILITA: possono essere pronunciate con


decreto, depositato in segreteria, previa comunicazione alle parti (emesso dal Presidente o
da un magistrato delegato).
Ogni parte pu proporre opposizione al decreto avanti al collegio, nel termine di 60 giorni
dalla comunicazione mediante atto notificato a tutte le parti.
Il giudizio che ne segue, si svolge con termini dimezzati, deciso con ordinanza ed in caso di
accoglimento dellopposizione fissa ludienza di merito, mentre in caso di rigetto le spese sono
poste a carico dellopponente. Contro tale ordinanza pu essere proposto appello.
Peraltro lestinzione e improcedibilit sono dichiarate con sentenza se si verificano o vengono
accertate nelludienza di discussione.
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2

I riti compatti :
IL RITO IMMEDIATO :
DECISIONE SEMPLIFICATA (ART. 74 CODICE) -> La norma disciplina forme, modalit e

presupposti per lassunzione della decisione in forma semplificata. Essa dispone che:
Nel caso in cui ravvisi la manifesta irricevibilit, inammissibilit, improcedibilit o infondatezza del
ricorso, il giudice decide con sentenza in forma semplificata. La motivazione della sentenza pu
consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo ovvero, se del caso,
ad un precedente conforme..
Tale disposizione mira a velocizzare la definizione dei processi il cui esito appaia evidente sin dalla
sommaria delibazione della domanda cautelare. A tal fine prevede la semplificazione di un elemento
formale della sentenza, ossia la motivazione. Bisogna per precisare:
> La motivazione della sentenza comunque non pu in nessun caso essere apodittica o
inadeguata
> I casi in cui il giudice vi ricorre vanno letti alla luce anche della Costituzione, e si deve
ritenere si tratti di circostanza in cui la condizione del ricorso risulti prima facie, non
debba comportare lesame di problematiche complesse. Per cui, in assenza di questi
presupposti, la sentenza pu essere impugnata per error in procedendo. Quindi il giudice
dovr valutare se procedervi con molta cautela ( ad es la manifesta inammissibilit del
ricorso potrebbe derivare dalla mancata notificazione allamministrazione o almeno uno
dei contro interessati, ma qualora sussistano dubbi circa la legittimazione attiva,
interesse a ricorrere di questa..la situazione non manifesta! Ancor maggiore cautela in
caso di una pronuncia di rigetto, perch il riferimento al punto di fatto o diritto non esime
il giudice in alcun caso dallesame analitico dei motivi del ricorso, onde garantire la
applicazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato).
> Il riferimento a un precedente conforme non presuppone la preesistenza di orientamenti
giurisprudenziali consolidati, potendosi fare riferimento anche ad un orientamento
minoritario o isolato: la conformit del precedente al decisum semplicemente un
elemento di completezza del discorso giustificativo proprio della motivazione!

DEFINIZIONE DEL GIUDIZIO IN ESITO ALLUDIENZA CAUTELARE ( IN FORMA


ABBREVIATA) (ART. 60 CODICE): La norma prevede che in sede di decisione della domanda
cautelare, purch siano trascorsi almeno 20 giorni dallultima notificazione del ricorso, il collegio,
accertata la completezza del contraddittorio e dellistruttoria, sentite sul punto le parti costituite, pu
definire, in camera di consiglio, il giudizio con sentenza in forma semplificata.

La semplificazione consiste qui in una concentrazione della fase cautelare con la fase di merito (lunico
caso in cui il giudice cautelare decide il merito!!!), consentendo al giudice, in deroga al rito ordinario, di
definire il giudizio direttamente in camera di consiglio e non allesito della celebrazione delludienza
pubblica.
Completezza del contraddittorio -> E essenziale perch il processo anche qui non pu non
garantire lesercizio del diritto di difesa di tutte le parti necessarie! Il principio di garanzia del
contraddittorio, per, impone al giudice un controllo sulla ritualit della notifica del ricorso e il
rispetto del termine concesso per la costituzione delle parti intimate per la discussione
sullistanza incidentale. Il giudice NON sar onerato invece di una sorta di obbligo di salvataggio
verso le parti che ritualmente intimate non abbiano perfezionato la costituzione in giudizio nel termine
previsto.
Lobbligo di osservare il termine di 20 giorni coerente con la previsione ex art 55 che impone al
collegio di pronunciare sulla domanda cautelare nella prima camera di consiglio successiva al 20
giorno dal perfezionamento dellultima notifica ( termine dilatorio minimo)
Il giudice non pu definire il giudizio in forma semplificata qualora UNA DELLE PARTI DICHIARI CHE
INTENDE PROPORRE MOTIVI AGGIUNTI, RICORSO INCIDENTALE O REGOLAMENTO DI COMPETENZA O
GIURISDIZIONE ( in questi ultimi due casi il giudice assegna un termine non superiore a 30 giorni).

RITO ABBREVIATO ( ART. 119 CODICE , PRIMA 23 BIS LEGGE TAR)

Labbreviazione del rito processuale amministrativo, consistente in una riduzione dei termini
processuali.
In determinati casi, infatti, lart. 119 prevede che tutti i termini processuali ordinari siano dimezzati, ad
eccezione nei soli giudizi di primo grado, di quelli per la notificazione del ricorso introduttivo, del
ricorso incidentale e dei motivi aggiunti. Non sono neppure dimezzati i termini per la proposizione
dellappello contro le ordinanze cautelari, da proporre nel termine di trenta giorni dalla notificazione
dellordinanza, ovvero di sessanta giorni dalla sua pubblicazione.
Si posto fine a varie querelle interpretative: non pi ad esempio controverso quindi se la esclusione
dal regime della riduzione dei termini alla met trovasse applicazione al solo ricorso principale e il
ricorso incidentale. SI poi fatto proprio lorientamento dellAdunanza plenaria del consiglio di stato,
secondo cui la ratio della non abbreviazione del termine di notifica sta nellesigenza di garantire il
pieno esercizio del diritto costituzionalmente garantito di difesa, che sarebbe risultato eccessivamente
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compresso per labbreviazione del termine. Tale esigenza perci era pacificamente riconosciuta anche
per il ricorso incidentale e anche nellipotesi in cui il ricorrente dovesse muovere nuove censure in
corso di causa, attraverso i motivi aggiunti.
Data la logica acceleratoria della norma, le eccezioni al dimezzamento dei termini vanno interpretate
secondo i canoni di rigida tassativit: deve ritenersi dimezzato, quindi, il termine per la proposizione
dellappello incidentale.
RATIO-> secondo alcuni sta nella esigenza di evitare che lazione amministrativa in alcuni settori, resti
sub iudice troppo a lungo, o che la durata dei processi possa recare pregiudizio agli interessi pubblici
perseguiti dai provvedimenti impugnati. Si ritiene in altre parole che esistano settori particolarmente
sensibili dellordinamento giuridico che giustificano deroghe al rito processuale ordinario, non
potendosi quindi ipotizzare qui una violazione del principio di eguaglianza, data la peculiarit del
settore considerato dalla legge. -> se ci in astratto vero, va escluso che la deroga possa giustificarsi
in ragione della natura pubblica degli interessi coinvolti, poich in materia processuale la legge non
pu diferenziare il regime di tutela per linteresse particolare di una sola delle parti, neppure se questa
rivesta la qualit di pubblica autorit.
Lart. 119 prevede, per lambito oggettivo, lapplicabilit ai processi cdd. Impugnatori poich
lelencazione contenuta nel co 1 menziona sempre procedure e provvedimenti assunti in vari settori.
Non si tratta di inviduazione per materia, e cos si pu escludere come da alcuni
suggerito che la norma influenzi il riparto della giurisdizione, introducendo nuovi casi di
giurisdizione esclusiva. Lambito oggettivo di applicazione del rito abbreviato:
Giudizi sui provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori,
servizi e forniture, ad eccezione di quelli ex art. 120 cui si applica il rito accelerato
aventi ad oggetto gli atti delle procedure di affidamento.
Provvedimenti adottati dalle autorit amministrative indipendenti (al fine di
privilegiare gli obiettivi di concentrazione e rapidit di definizione di processi che hanno ad
oggetto funzioni di regolazione di settori dellordinamento, vita sociale e economica
particolarmente rilevanti). La giurisprudenza aveva inotlre chiarito che la disciplina vada
circoscritta alle sole vertenze nelle quali in contestazione lesercizio delle funzioni che
incidono sui settori alla cui vigilanza o regolazione gli organismi sono istituzionalmente preposti,
senza applicarsi quindi alle controversie circa la ordinaria gestione del personale, che
rappresenterebbe un ingiustificato privilegio non accordato ad altre categorie di pubblici
dipendenti. Oggi gli atti relativi al rapporto di servizio dei dipendenti delle autorit sono
espressamente esclusi.
Provvedimenti relativi a procedure di privatizzazione o dismissione di imprese o beni
pubblici, nonch quelli relativi alla costituzione modificazione o soppressione di
societ aziende e istituzioni da parte degli enti locali.
Provvedimenti di nomina, adottati previa delibera del Cdm. Questa norma concerne
nomine di provenienza esclusivamente politica riguardanti per una variet ampia di enti
deputati alla cura di interessi pubblici. E quindi difficile ravvisare un trait d union che
comprenda tutte le ipotesi, non potendosi ritenere certamente quella di privilegiare sic et
simpliciter laccelerazione dei giudizi in materia di nomine politiche, poich in questo caso
sarebbe evidentissima lillegittimit costituzionale della norma per disparit di trattamento.
Provvedimenti di scioglimento di enti locali e quelli connessi concernenti la
formazione e funzionamento degli organi. La norma deve ritenersi applicabile ai
provvedimenti che comportano lestinzione degli organi rappresentativi, non anche gli atti che
importano la soppressione tout court dellente, dovendosi al riguardo ricordare che gli enti
tradizionali non possono esser soppressi con provvedimento amministrativo.
Provvedimenti relativi alle procedure di occupazione e espropriazione delle aree
destinate allesecuzione di opere pubbliche o pubblica utilit. Ne consegue che il rito
diferenziato non pu trovare applicazione allorch le procedure non siano finalizzate ad
acquisire la disponibilit di superfici sulle quali debbano realizzarsi le opere sopra dette
Provvedimenti del comitato olimpico nazionale italiano o delle federazioni sportive
Controversie sui provvedimenti della commissione centrale per la definizione e
applicazione di misure speciali di protezione, recanti applicazione modifica e revoca
delle speciali misure di protezione nei confronti dei collaboratori e testimoni di
giustizia.
E previsto che, salva lapplicazione dellart. 60 (se non vi sono i presupposti per la definizione del
giudizio in esito alludienza cautelare), il tar, chiamato a pronunciare sulla domanda cautelare,
accertata la completezza del contraddittorio ovvero disposta lintegrazione dello stesso, se ritiene,
ad un primo sommario esame, la sussistenza di profili di fondatezza del ricorso e di un pregiudizio
grave e irreparabile, fissa con ordinanza la data di discussione nel merito alla prima udienza
successiva alla scadenza del termine di 30 giorni dalla data di deposito dellordinanza, disponendo
altres il deposito dei documenti necessari e lacquisizione delle eventuali altre prove occorrenti.
Se listanza cautelare viene rigettata, e il consiglio di stato la riformi in appello, lordinanza del
consiglio di stato trasmessa al tar per la fissazione delludienza di merito. In tale ipotesi il termine
di 30 giorni decorre dalla data di ricevimento dellordinanza da parte della segreteria del Tar, che
ne d avviso alle parti.
Nel rito abbreviato, quindi, la delibazione sommaria sulla sussistenza dei presupposti del fumus e del
periculum una condizione non per accogliere listanza cautelare, ma per la fissazione delludienza di
merito decorsi 30 giorni dal deposito dellordinanza e quindi entro un termine particolarmente breve.
1
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Le delibazione su questi presupposti obbligatoria e devessere formalizzata in un ordinanza, che deve


dare conto della ricorrenza del fumus e del periculum oltre a contenere la fissazione delludienza.
Lesame delle giurisprudenza mostra come i tribunali abbiano dato dellabrogato art. 23 bis, che aveva
lo stesso regime dellattuale norma, una interpretazione non univoca, spesso ricorrendo alladozione
dellordinanza di fissazione del merito a prescindere da una delibazione efettiva sulla ricorrenza di
fumus e periculum, prescindendo dai presupposti quindi e impiegando lordinanza come strumento per
giungere a una piu celere fissazione delludienza di merito.
Lordinanza di fissazione del merito a breve una pronuncia ordinatoria litis, poich si limita a
concentrare la decisione cautelare e quella di merito.
Non pu ritenersi appellabile innanzi al consiglio di stato.
Diferenza decisiva nel rito ordinario il giudice deve decidere sullistanza cautelare e, allesito, il
ricorso inizier il suo normale periodo di giacenza ; nel rito diferenziato, di regola, NON vi sar
decisione cautelare ma in caso di positivo accertamento dei presupposti di fumus e periculum, il
collegio fisser direttamente ludienza di discussione.
La decisione sullistanza cautelare, nei processi soggetti a disciplina acceleratoria, quindi solo
eventuale e subordinata alla ricorrenza di casi di estrema gravit e urgenza.
Appellabili sono le ordinanze di rigetto dellistanza cautelare ( che quindi non hanno ravvisato la
ricorrenza dei presupposti per ludienza di merito a breve) e le ordinanze che hanno accolto o negato la
invocata cautela e hanno ritenuto rispettivamente sussistente o meno il requisito della gravit e
urgenza.
Il dispositivo della sentenza pubblicato, nel termine di 7 giorni dalla decisione della causa, quando
almeno una delle parti, nelludienza di discussione, dichiara di avere interesse alla pubblicazione
anticipata del dispositivo.
E consentito appello immediato avverso il dispositivo con riserva dei motivi allo scopo di chiedere al
consiglio di stato la sospensione dellesecutivit del dispositivo; la mancata richiesta di sospensione
dellesecutivit del dispositivo non preclude la possibilit di chiedere la sospensione dellesecutivit
della sentenza dopo la pubblicazione dei motivi ( ammettendosi implicitamente che questo appello pu
anche non essere accompagnato dallistanza di sospensione)
E estesa la disciplina del rito abbreviato anche ai rimedi impugnatori.

IL RITO ACCELERATO

Lart. 120 del codice detta una disciplina speciale per limpugnazione degli atti e procedure di
affidamento, comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e attivit
tecnico amministrativa ad esse connesse, relativi a pubblici lavori servizi o forniture, nonch dei
connessi provvedimenti dellAutorit per vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.
La disciplina in materia di affidamento dei contratti arricchita da altre disposizioni, introdotte dal
d.lgs 53/2010 nel codice dei contratti pubblici, in particolare:
La proposizione del ricorso avverso laggiudicazione definitiva, con contestuale domanda
cautelare, impedisce la stipula del contratto a far data dalla notificazione dellistanza cautelare alla
stazione appaltante e per i succ 20 g ( termine di stand still processuale), a condizione che entro tale
termine intervengo il provvedimento in primo grado o la pubb del dispositivo della sent di primo grado.
stata codificata una prassi invalsa nel foro, spesso fonte di abusi a latere partis e a latere
iudicis : il cd. rinvio della cautela la merito, che viene ex lege equiparata alla rinuncia implicita
allimmediato esame della domanda cautelare.
INFORMATIVA IN ORDINE ALLINTENTO DI PROPORRE RICORSO GIURISDIZIONALE prevista dal d.lgs.
53/2010 per le materie contemplate nellart. 120 : i soggetti che intendono proporre un ricorso
giurisdizionale devono informare le stazioni appaltanti della presunta violazione e
dellintenzione di proporre ricorso giurisdizionale.
Linformativa deve consistere in una comunicazione scritta e sottoscritta dallinteressato o un suo
rappresentante che reca una sintetica indicazione dei presunti vizi di illegittimit e dei motivi di ricorso
che si intendono articolare in giudizio, salva in ogni caso la facolt di proporre in giudizio motivi diversi
o ulteriori.
Linformazione diretta la responsabile del procedimento. Non sospende il procedimento di gara n il
decorso del termine dilatorio per la stipulazione del contratto, n il decorso del termine per la
proposizione del ricorso giurisdizionale.
La stazione appaltante entro 15 g dalla comunicazione deve comunicare le proprie
determinazioni in ordine ai motivi indicati dallinteressato, stabilendo se intervenire o
meno in autotutela. E espressamente previsto che linerzia=diniego di autotutela.
Lomissione della prima comunicazione, o linerzia della stazione appaltante costituiscono
comportamenti valutabili ai fini della decisione sulle spese del giudizio e ex art. 1227.
Listituto frutto di una scelta politica, perch la direttiva europea lasciava alla discrezionalit degli
stati membri la facolt di recepire o meno listituto.
REGIME PROCESSUALE -> La tutela giurisdizionale davanti al g.a. disciplinata dal processo
amministrativo. E poi espressamente prevista lesclusione della proponibilit del ricorso straordinario
al capo dello stato per tutti gli atti delle procedure di affidamento dei contratti pubblici.
Il dies a quo per proporre il ricorso -> 30 giorni dal g successivo alla data di pubblicazione delavviso di
aggiudicazione, se la gara stata esperita senza previa pubblicazione del bando e vi sia un avviso
corredato della motivazione circa la scelta della manca pubblicit. IN CASO DI OMISSIONE DI
1
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QUESTAVVISO, 6 mesi dal giorno succ alla stipula del contratto.


Ove la stazione appaltante fruisca del patrocinio dellavvocatura dello stato, il ricorso va notificato alla
stessa e alla sede della medesima stazione appaltante, affinch si produca lefetto automatico di
sospensione del termine per la stipulazione del contratto.
Artt 13, 14 e 15 sono applicabili anche al rito accelerato in materia di affidamento dei contratti
pubblici.
Ove la controversia non sia definita con sentenza in forma semplificata in occasione della trattazione
dellistanza cautelare e il collegio non abbia fissato ludienza di merito a breve, ludienza pubblica
fissata con assoluta priorit.
Il processo va sempre definito con pubblicazione del dispositivo, da emettersi no entro 7 g
dalla data delludienza ma dalla sua deliberazione (il che non esclude che la camera di consiglio
possa tenersi dopo 7g).
Il dispositivo impugnabile, ma al solo fine di chiederne la sospensione dellesecutivit
prima della pubblicaizone della sentenza.
ART 121 e 122 : INEFFICACIA DEL CONTRATTO STIPULATO IN ESITO ALLANNULLAMENTO
DELLAGGIUDICAZIONE
La norma riconosce al g.a. la giurisdizione sulla sorte del contratto in esito allannullamento
dellaggiudicazione.
La privazione di efetti del contratto resa possibile in relazione ad ogni tipo di vizion
dellaggiudicazione, e non solo i vizi pi gravi . Gli efetti dellannullamento dellaggiudicazione sono
rimessi alla scelta del giudice.
NON stata anche attribuita una giurisdizione di merito al g.a. ( ci avrebbe comportato che il giudice
si sostituisse allamministrazione, efettuando in luogo di questa scelte discrezionali).
La traduzione italiana del termine utilizzato dalla direttiva volutamente generico.
I casi contemplati dal legislatore corrispondono alle violazioni considerate pi gravi nel diritto
comunitario:
1) Affidamento diretto di un appalto senza previa
Inefficacia del contratto, con decorrenza ex tunc
pubblicazione del bando
o ex nunc decisa dal giudice sulla base di una
2) Violazione dei termini sospensivi per la stipula del
valutazione di opportunit
contratto che abbia privato il ricorrente della possibilit di
avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del
contratto e infuito sulle opportunit del ricorrente di
ottenere laffidamento!
Il contratto resta per efficace anche in presenza di gravi violazioni, se viene accertato che il rispetto
di esigenze imperative connesse a un interesse generale imponga il mantenimento dei suoi efetti.
ART 122 : in caso di annullamento dellaggiudicazione per violazioni non gravi, la discrezionalit del
giudice maggiore perch va esercitata tenendo conto degli interessi delle parti, il che potrebbe
condurre a pronunce che escludano la inefficacia del conrtatto ove la considerazione dellinteresse
dellamministrazione assuma il sopravvento.
ART. 123: il giudice applica le sanzioni alternative in modo da assicurare il contraddittorio. Sono di due
tipi:
Di natura pecuniaria ( importo dallo o,5% al 5% del valore del contratto, inteso come prezzo di
aggiudicazione)
Di natura reale ( riduzione della durata del contratto ove possibile da un minimo del dieci per
cento al maz 50 % della durata residua alla data di pubblicazione del dispositivo).

ART 124 : la tutela reintegratorio subordinata a due esplicite domande di parte: una volta a
conseguire laggiudicazione e quella volta a ottenere la stipula del contratto. Si tratti di un azione di
condanna a un facere specifico dellamministrazione, la cui peculiarit risiede nel fatto che il giudice
dispone del potere non solo di ordinare allamminsitrazione di adottare un provvedimento
amministrativo, ma anche di imporre alla stazione appaltante di stipular eil contratto, previa
declaratoria di inefficacia del negozio gi stipulato. Ris per equivalente subordinato alla prova del
danno.

I RITI SPECIALI
IL RITO SULLE CONTROVERSIE IN MATERIA DI REALIZZAZIONE DI INFRASTRUTTURE E
INSEDIAMENTI
PRODUTTIVI STRATEGICI DI INTERESSE NAZIONALE ( art. 125 codice).
Nel 2002 il governo ha esercitato la delega contenuta nella cd. legge obiettivo, che prevedeva lemanazione da
parte del governo di uno o pi d.lgs. volti a garantire una celere realizzazione delle infrastrutture e insediamenti
individuati dalla norma. Tale disciplina ispirata allesigenza di evitare che la realizzazione delle opere
strategiche e di preminente interesse nazionale possa subire arresti o ritardi in occasione di controversie radicate
innanzi al g.a. La delega richiedeva :
Forme di tutela risarcitoria per equivalente, con esclusione della reintegrazione in forma specifica
Restrizione per tutti gli interessi patrimoniali della tutela cautelare al pagamento di una provvisionale
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La disciplina che ne derivata poi confuita nellart 125 codice senza rilevanti modifiche e si presta a varie
critiche circa il rispetto della delega stessa.
E previsto che in sede di pronuncia del provvedimento cautelare, si tiene conto delle probabili conseguenze del
provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonch del preminente interesse nazionale
alla sollecita realizzazione dellopera, e, ai fini dellaccoglimento della domanda cautelare si valuta anche la
irreparabilit del pregiudizio per il ricorrente, il cui interesse va comunque comparato con quello del soggetto
aggiudicatore alla celere prosecuzione delle procedure . -> previsione che si pone in insanabile contrasto con il
principio cost. della necessaria eguaglianza tra le parti perch sembra attribuire allinteresse pubblico un ruolo
decisivo, come a stabilire che il giudice potrebbe accordare la misura cautelare solo nei casi in cui il preminente
interesse appaia recessivo rispetto alinteresse delle parti private. Una previsione inoltre che appare in contrasto
con la normativa comunitaria che non stabilisce alcuna graduazione nelloperazione di comparazione dei possibili
pregiudizi agli opposti interessi.
La sospensione o annullamento dellaffidamento non comporta la caducazione del contratto gi
stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente.

IL RICORSO PER LACCESSO ( ART. 116 CODICE)


Il diritto di accesso si esercita mediante esame ed estrazione di copia dei documenti amministrativi. Decorsi
inutilmente 30 giorni questa si intende respinta. Tale fattispecie considerata dalla giurisprudenza come una
sorte di silenzio-rifiuto. Contro tale silenzio, o anche il diniego espresso, il interessato ha una duplice alternativa:
a) Agire dinnanzi al tar competente ex art. 116 codice
b) Chiedere un riesame dellistanza di accesso al difensore civico, ove gi costituito ( per atti amministraz
statali alla commissione per laccesso prevista dalla legge 241/1990. Questi devono pronunciarsi entro 30
g sullistanza. Decorso inutilmente tale termine il ricorso si intende respinto.
Il ricorso giurisdizionale ex art. 116 codice, qualificato come actio ad exhibendum, deve proporsi nel termine
perentorio di 30 giorni dalla conoscenza della determinazione impugnata o formazione del silenzio. Tuttavia,
leventuale mancata impugnativa non inivisce la riproposizione dellistanza e in caso di ulteriore silenzio rifiuto,
lazione giurisdizionale. Ci fondato sulla configurazione del diritto di accesso come diritto soggettivo vero e
proprio ( nonostante iniziali ritrosie della giurisp amministrativa, che lo qualificava come interesse legittimo)
LEGITTIMAZIONE ALLACCESSO interesse giuridicamente qualificato del richiedente ( chiunque dimostri che gli
atti procedimentali oggetto di accesso abbiano spiegato o possano spiegare efetti diretti o indiretti nei suoi
confronti ). E , in applicazione di questo principio, costantemente esclusa la legittimazione di associazioni di
consumatori, volte a verificare dissimulando interesse degli associati, lefficienza dellazione amministrativa
( diritto accesso non ammette un intento esplorativo o cmq generalizzato).
LEGITTIMAZIONE PASSIVA Innanzitutto ai soggetti nei cui confronti laccesso pu essere esercitato, e quindi i
soggetti ex art. 23 legge 241. I legittimati passivi, in qualit di contro interessati, cono anche i soggetti cui si
riferiscono i documenti richiesti.
Lamministrazione pu essere rappresentata e difesa da un proprio dipendente, purch a ci autorizzato.
Il giudice decide con sentenza semplificata. Non espressamente previsto che ludienza sia tenuta in camera di
consiglio, e la decisione con sentenza in forma semplificata induce a ritenere che la sede di trattazione sia quella
camerale.
Il giudice, qualora sussistano i presupposti, ordina lesibizione dei documenti richiesti, entro un termine non
superiore, di norma, a 30 giorni, dettando ove occorra, le relative modalit. La sentenza di annullamento
quindi non si limita ad accertare lobbligo del soggetto resistente a consentire laccesso, ma deve
contenere la condanna dellamministrazione ad un facere specifico.
In pendenza di giudizio cui connessa la richiesta daccesso, il ricorso pu proporsi con istanza depositata
presso la segreteria della sezione cui assegnato il ricorso principale, previa notificazione allamministrazione ed
eventuali contro interessati. Listanza decisa con ordinanza separatamente dal giudizio principale, ovvero con la
sentenza che definisce il giudizio.
Ordinanza istruttoria? Diversamente dal regime previgente, il codice non qualifica lordinanza come
istruttoria, sicch la circostanza che listanza incidentale di accesso pu definirsi anche con la sentenza di merito,
induce a ritenere abbia natura decisoria e sia quindi appellabile. Secondo la giurisprudenza bisogna distinguere:
Se lordinanza si pronuncia sul ricorso in un modo o nellaltro in relazione ai presupposti
inerenti allaccesso in quanto tale, lordinanza ha natura decisoria ed appellabile
Se lordinanza respinge il ricorso perch ritiene i documenti non utili ai fini del giudizio,
ha natura meramente istruttoria e non autonomamente appellabile.
RICORSO AVVERSO IL SILENZIO ( ART. 117 CODICE)
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I presupposti dellazione sono indicati dallart. 31 codice: decorsi i termini per la conclusione del procedimento
amministrativo, chi vi ha interesse pu chiedere laccertamento dellobbligo dellamministrazione di provvedere,
senza necessit di una preventiva diffida, e fintanto che perdura linadempimento, ma in ogni caso non oltre un
anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento. E sempre possibile reiterare listanza di avvio
del procedimento ove ne ricorrano i presupposti,
Listituto contempla la reazione giudiziaria del cittadino avverso il cd. silenzio inadempimento o silenzio rifiuto, e
non anche avverso il cd. silenzio significativo ( silenzio assenso e silenzio diniego ). Il giudizio sul silenzio
significativo infatti ha natura impugnatoria, seppure con la particolarit che lobiettivo di esso non limpossibile
annullamento del silenzio, ma la rimozione degli efetti equiparati a quelli tipici del procedimento.
Lart. 31 co 3 del codice dispone che il giudice pu pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio
solo quando si tratta di attivit vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della
discrezionalit e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dallamministrazione.
Tale scelta, che accoglie linterpretazione della giurisp maggioritaria, si fonda sul rilievo che il giudice non
abilitato a sostituirsi in via diretta allamministrazione adottando il provvedimento richiesto. Pertanto il giudice,
nellambito del giudizio sul silenzio pu conoscere della accoglibilit dellistanza nelle ipotesi di manifesta
infondatezza quando siano richiesti provvedimenti amministrativi dovuti o vincolati, in cui nn vi alcuna scelta da
compiere, o nei casi di manifesta infondatezza dellistanza, sicch risulterebbe del tutto diseconomico obbligare la
pubblica amministrazione a provvedere laddove latto espresso non potr che essere di rigetto.
Il ricorso deciso con sentenza in forma semplificata e in caso di totale o parziale accoglimento il giudice ordina
allamministrazione di provvedere entro un termine non superiore di norma a 30 giorni; il giudice nomina ove
occorra un commissario ad acta con la sentenza che definisce il giudizio o successivamente su istanza di parte.
RITO ELETTORALE (ART. 126 CODICE)
La giurisdizione del g.a. in materia elettorale comprende le controversie concernenti le operazioni
elettorali degli organi elettivi dei comuni, province e regioni, nonch lelezione dei membri
del parlamento europeo spettanti allitalia.
La legge delega prevedeva un allargamento della giurisdizione amministrativa anche alle controversie
riguardanti operazioni elettorali relative allammissione dei componenti della camera e Senato, ma il
legislatore delegato ha lasciato cadere nel vuoto tale disposizione ( la materia resta quindi alla
cognizione del Ufficio centrale nazionale e della giunta per le elezioni).
Controversie in materia di eleggibilit, decadenza e incompatibilit dei consiglieri comunali,
provinciali o regionali, nonch dei membri del Parlamento Europeo, sono devolute alla g.o.!
Tale distinzione si fonda sul presupposto che le controversie in materia di operazioni elettorali
coinvolgono interessi legittimi, mentre quelle attinenti allelettorato passivo e al regime
dellincompatibilit attengono ai diritti soggettivi.
Il codice delinea, a diferenza della disciplina previgente, due diferenti riti elettorali, attivabili a seconda
che limpugnazione preceda o meno lemanazione dellatto di proclamazione degli eletti:
RITO ORDINARIO -> ricorso proposto contro tutti gli atti del procedimento elettorale successivi
allemanazione dei comizi elettorali. Trover sempre applicazione lart. 30 suddetto, ad eccezione dei
procedimenti elettorali preparatori per le elezioni comunali, provinciali e regionali per le quali lart.
129 prevede una tutela anticipata.
- Mezzo di gravame ammesso soltanto alla conclusione del procedimento elettorale. Il
provvedimento finale di tale procedimento latto di proclamazione degli eletti.
- Finalit: celere definizione del giudizio, in ragione del preminente interesse pubblico al rispetto
della volont popolare. Infatti il ricorso va proposto entro 30 giorni dalla proclamazione degli
eletti, in caso di elezione di comuni province e regioni; e dalla data di pubblicazione in gazzetta
ufficiale dellelenco dei candidati eletti in caso di elezioni dei membri del parlamento.
- Avvero tali atti di proclamazione non ammesso ricorso straordinario al capo dello stato.
- Competenza : a) tar nella cui circoscrizione ha sede lente della cui elezione si tratta b) tar lazio
- Legittimato attivo: qualsiasi candidato o elettore. Le azioni sono contestualmente esercitabili dal
soggetto che rivesta entrambe le posizioni, ma rispondo a interessi giuridicamente protetti
diversi: se candidato non eletto linteresse volto a ottenere la preposizione allufficio elettivo
attraverso regolare procedimento; se cittadino elettore interesse al corretto svolgimento delle
operazioni elettorali.
- Si tratta di un caso eccezionale di azione popolare, il cui esercizio agevolato dalla facolt del
ricorrente di stare personalmente in gidizio, non essendo necessaria la difesa tecnica di un
avvocato, ed essendo gli atti in carta libera (esentati da tassa di registro e spese di cancelleria).
- PROCEDIMENTO -> entro 30 giorni ricorso deve esser depositato in segreteria; in calce a questo
viene apposto il decreto
Presidenziale di fissazione delludienza di discussione in via durgenza -> notifica del ricorso,
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unitamente al decreto, allente della cui elezione si tratta entro 10 giorni dalla comunicazione del
provvedimento presidenziale. -> Il ricorso e il decreto devono essere depositati nella segreteria
della sezione entro 10 giorni dallultima notificazione, con gli atti e documenti che si intendono
produrre in giudizio. -> lamministrazione e i contro interessati devono depositare in segreteria
le proprie controdeduzioni entro il termine perentorio di 15 g dalla ricevuta notifica.
- Nel contenzioso elettorale attenuato il rigore di specificit dei motivi del ricorso ( per le
difficolt che spesso incontra il ricorrente nel reperire elementi di fatto certi in ordine ai vizi)
anche qui possono proporsi motivi aggiunti o ricorso incidentale.
- Allesito delludienza resa la decisione sul giudizio, sentite le parti, se presenti. La sentenza
pubblicata entro il g successivo alla decisione della causa. Se, data la complessit della
questione, non dovesse essere possibile procedere allimmediata pubblicazione della sentenza,
prevista limmediata pubblicazione del dispositivo, metnre la sentenza pubblicata entro 10
giorni.
- Segreteria del TAR trasmette copia della sentenza al sindaco, giunta provinciale, regionale o
presidente dellufficio elettorale nazionale a seconda dellente cui si riferisce lelezione. Il
dispositivio pubblicato entro 24 ore dal ricevimento nellalbo o bollettivo ufficiale dellente.
- Quando il giudice accoglie il ricorso corregge il risultato delle elezioni e sostituisce ai
candidati illegittimamente proclamati coloro per i quali stato accertato il diritto di
esserlo, mentre in caso di ricorso avverso le operazioni elettorali inerenti al
parlamento europeo, i voti delle sezioni le cui operazioni sono state annullate non
hanno effette.
Gi in passato si era sostenuto che la giurisdizione del g.a. in materia di operazioni elettorali si
estendeva al merito, principio oggi espressamente sancito. Da ci possibile trarre due principi:
principio della strumentalit delle forme ( hanno rilievo solo le irregolarit sostanziali, tali
da infuire sulla libera espressione del voto
principio della cd. prova di resistenza, in virt della quale il giudice potr pronunciarsi
sullannullamento degli atti impugnati solo qualora dallistruttoria emerga la potenziale
modificabilit del risultato elettorale.
- E prevista la dimidiazione di tutti i termini processuali rispetto ai termini del rito ordinario, nel
tentativo di rendere ancora pi celere lo svolgimento del giudizio.
APPELLO nel primo caso, richiamata lapplicazione delle norme che regolano il processo avanti il
consiglio di stato, introducendo alcune deroghe al rito ordinario ( il termine di impugnazione della
decisione di primo grado fissato a 20 giorni, che decorrono dalla notificazione della decisione per
coloro nei cui confronti la notifica prevista come obbligatoria; per gli altri dalla data di pubblicazione
della stessa sullalbo pretorio; sono quindi legittimati a proporre appello sia coloro che hanno
rivestito la qualit di parti in primo grado, ricorrente o contro interessati, sia i cittadini
elettori estranei al giudizio).
Lappello NON deve essere notificato in un decreto di fissazione delludienza, perch tale regola
riguarda solo il primo grado, mentre quello di appello si radica secondo gli ordinari canoni. I poteri del
giudice sono gli stessi del primo grado.
Nel secondo caso, il procedimento diverso: le parti possono presentare appello mediante
dichiarazione da presentare presso la segreteria del tribunale che ha pronunciato la sentenza, entro 5
g dalla pubblicazione della sentenza, o in mancanza, del dispositivo. Qui, lappello proponibile solo
dalle parti del giudizio di primo grado.
RITO ELETTORALE STRAORDINARIO ( ART. 129 CODICE)
Lart 129 risolve la vexata questio circa limmediata impugnabilit degli atti del procedimento
elettorale che precedono ladozione dellatto di proclamazione degli eletti. Prima dellentrata
in vigore del codice, la giurisprudenza aveva dato vita a tre distinti orientamenti ( 1: ammetteva la
possibilit di impugnare tali atti prima delle proclamazione degli eletti, purch limpugnativa si
rivolgesse ad atti immediatamente lesivi; 2: negava la possibilit di impugnazione avverso atti del
procedimento elettorale prima della proclamazione degli eletti, anche se di portata lesiva, fondandosi
sullart. 83 undecies del dpr. 570/1960.; 3: intermedio tra i due, ammetteva limpugnabilit immediata
solo nei casi di provvedimenti di esclusione di liste elettorali, candidato o gruppi di candidati).
La questione fu afrontata dalla stessa corte costituzionale, che aferm che limpugnabilit immediata
degli atti procedimentali in materia elettorale stata intesa quale regola di diritto vivente, sul
fondamentale presupposto per ogni impugnabilit : limmediata lesivit dellatto e dichiar lart.
83undecies illegittimo con riferimento agli art. 24 e 113 nonch 6 e 13 della cedu nella parte in cui
escludeva la possibilit di un autonoma impugnativa degli atti del procedimento preparatorio alle
elezioni ancorch immediatamente lesivi. Intervenne anche il legislatore con un interpretazione
autentica.
Il codice prevede oggi :
limmediata impugnazione degli atti endoprocedimentali per le elezioni comunali, provinciale e
regionali concernenti lesclusione di liste o candidati. Al di fuori di queste ipotesi, gli atti saranno
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impugnati solo alla conclusione del procedimento, unitamente allatto di proclamazione degli eletti e
secondo le disposizioni del rito elettorale ordinario.
Resta preclusa la possibilit di impugnare direttamente atti endoprocedimentali concernenti
lesclusione di liste o candidati che riguardano elezioni dei membri del Parlamento Europeo spettanti
allitalia.
La norma si ispira a quanto previsto dalla corte costituzionale. Ma del tutto conforme? La corte,
inoltre aveva afermato come il sindacato giurisdizionale sugli atti immediatamente lesivi relativi al
proc preparatorio alle elezioni rappresenta una garanzia fondamentale per tutti i cittadini, fondandola
solo sulla immediata lesivit dell atto. Secondo questo ragionamento per del tutto irrilevante che si
rientri nella prima ipotesi, o quella concernente il parlamento europeo: ove latto sia munito di lesivit,
deve essere sempre garantito il sindacato giurisdizionale. Questo non pu che indurre a nutrire dubbi
circa la legittimit cost. dellassenza di tutela per il rinnovo del parlamento europeo!
Possono essere impugnati: si tratta di una facolt che lascia impregiudicata la possibilit di
una successiva impugnabilit dei medesimi atti allatto di proclamazione degli eletti secondo il
rito ordinario? Sembra doversi ritenere confermata la regola generale per cui limpugnazione
degli atti endoprocedimentali una facolt, il cui mancato esercizio non preclude lesperibilit
del ricorso avverso il provvedimento finale.
Possibili attori : La facolt di proporre ricorso spetta esclusivamente ai delegati delle liste e dei
gruppi di candidati esclusi. Il ricorso ex art. 129 quindi non presenta i caratteri
dellazione popolare, ma sembra soggiacere a peculiarie regole di legittimit ad
agire ancor pi stringenti di quelle tradizionali.
Competenza : Non espressamente individuato il giudice competente, dovendosi ritenere
applicabile in via analogica lart 130, che radica la competenza del tar nella cui circoscrizione
ha sede lente territoriale della cui elezione si tratta.
Termine di decorrenza : molto breve, 3 giorni dalla pubblicazione o comunicazione se prevista,
degli atti impugnati. Si deve provvedere entro tale termine alla notifica e al deposito
del ricorso ( a diferenza del rito ordinario, il ricorso DEVE ESSERE PREVIAMENTE NOTIFICATO,
E SOLO IN SEGUITO DEPOITATO IN SEGRETERIA).
Alla notifica segue il deposito del ricorso e laffissione in appositi spazi accessibili al pubblico.
Udienza di discussione deve svolgersi entro 3 giorni SENZA ALCUNA POSSIBILITA DI RINVIO
(intenzione di predisporre un rito quanto pi celere e concentrato).
RICORSO e deciso con sentenza in forma semplificata che deve essere pubblicata lo stesso
giorno delludienza della trattazione. Eespressamente prevista la facolt per il giudice di
svolgere un mero richiamo delle argomentazioni contenute negli scritti delle parti per soddisfare
lobbligo di motivazione della sentenza.
Tali norme trovano puntuale applicazione anche nel giudizio di appello innanzi al consiglio di stato.
IL RITO SPORTIVO
Nel nostro ordinamento trovano legittimazione molteplici ordinamenti autonomi che operano nel
rispetto dellordinamento statale e che rinvengono una copertura costituzionale da parte degli art. 2 5
e 18 che sanciscono sotto vari rpofili il principio della pluralit degli ordinamenti.
In questo contesto si inserisce la tematica dellordinamento sportivo quale insieme organico di regole
applicabili alle diverse federazioni sportive e ai diferenti soggetti operanti al loro interno. Si tratta di
un ordinamento giuridico autonomo interno a quello statale che dal punto di vista istituzionale vede
collocato al vertice un ente pubblico il CONI ( comitato olimpico nazionale italiano), cui fanno capo le
diverse federazioni sportive.
Ordinamento autonomo -> lautonomia dell ordinamento ampia e sancita chiaramente dallart. 1
della l.220/2003 : La repubblica riconosce e favorisce lautonomia dellordinamento sportivo
nazionale, quale articolazione dellordinamento sportivo internazionale facente capo al comitato
olimpico internazionale. I
ll sistema, nonostante la struttura atomistica delle singole federazioni, il sistema di presenta
omogeneo e concettualmente unitario. A tale unitariet ha contribuito lo stesso coni, che munito dal
legislatore di potest statutaria e normativa, ha provveduto a conformare su linee comuni lautonomia
delle varie federazioni. In particolare tale sforzo di unitariet si esplicato: sul piano sostanziale,
attraverso la precisazione degli scopi affidati alla giustizia sportiva e alla sfera di giurisdizione ad essa
riconosciuta; sul piano processuale attraverso ladattamento del processo sportivo ai canoni
costituzionali del giusto processo, con valori di indipendenza e autonomia.
E poi previsto, sulla scorta del processo penale, che il processo sportivo si instauri in primo grado, su
richiesta del Procuratore federale (funzioni requirenti e inquirenti).
Rapidit svolgimento giudizio essenziale.
In pressoch ogni statuto delle federazioni prevista:
1) Norma che fa riferimento al vincolo di giustizia, qualificato come caposaldo dellordinamento
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sportivo ontologicamente finalizzato a garantirne lautonomia dalla stessa Cassazione. Al fine di


amministrare il maggior numero di controversie concernenti i propri affiliati ed evitare il ricorso
alla magistratura ordinaria, si introduce una clausola negli statuti con due obblighi fondamentali
per i tesserati: a) uno di ordine positivo relativo al dovere di accettazione e rispetto delle
norme vigenti nellordinamento interno b) uno di ordine negativo, circa il divieto di
rivolgersi a giudici statali quando si debbano dirimere controversie che trovino
origine nellattivit sportiva. Tale divieto tuttavia potrebbe esporsi al rischio di
incostituzionalit per contrasto con lart. 24 e 113 cost., entrambe preposte a garantire
allindividuo la tutela dei diritti e interessi legittimi. La giurisprudenza si espressa da tempo
circa la non illegittimit poich i regolamenti limitano lambito di operativit del divieto
a controversie capaci di incidere esclusivamente sullordinamento sportivo. Il vincolo
di giustizia pu operare esclusivamente con riferimento alla sfera tecnico sportiva e in quella
dei diritti disponibili ( non invece per diritti indisponibili, ne interessi legittimi).
2) Si aggiunge poi una clausola compromissoria mediante la quale gli associati si impegnano a
devolvere la risoluzione delle controversie che non rientrano nella competenza degli organi di
giustizia federale a collegi arbitrali, anzich alla magistratura ordinaria. SI tratta di un ulteriore
garanzia per difendere la propria autonomia. Tali calusole per normalmente hanno ambito
soggettivo limitato, perch riguardano solo associati o tesserati e non investono normalmente i
rapporti tra federazioni e associati.
Discriminante tra procedimenti arbitrali/ procedimenti interni alla giustizia sportiva -> terziet
dellorgano giudicante, perch nei procedimenti interni sono spesso organi di una delle parti in causa.
Oggi lart. 3, dopo aver sancito una pregiudiziale sportiva ( esauriti i gradi della giustizia sportiva) e
ribadito la giurisdizione del g.o. per i rapporti patrimoniali (ferma restando la giurisdizione del g.o. sui
rapporti patrimoniali tra societ, associazioni e atleti) nonch quella del g.a. per le controversie relative
agli atti del coni e delle federazioni, fa espressamente salve le clausole che deferiscono ad
arbitrato entrambe le categorie di provvedimenti. Ci rende larbitrato rituale.
Il sistema di giustizia sportiva si fonda su due alte magistrature, sostituitesi allunica istituzione dei
vertice del regime precedente, la camera di conciliazione e arbitrato per lo sport, che formano due
diferenti canali di risoluzione delle controversie, alternativamente operanti nellordinamento sportivo:
ALTA CORTE DI GIUSTIZIA SPORTIVA -> organo sovraordinato rispetto alle articolazioni di giustizia
interna, previsto per dare una risposta conclusiva su ogni controversia in materia sportiva per garantire
luniforme osservanza delle norme dellordinamento interno ( ruolo nomofilattico analogo a quello
svolto dalla cassazione).
TRIBUNALE NAZIONALE DI ARBITRATO PER LO SPORT -> risponde allesigenza di assumere
nellordinamento sportivo nazionale quel modello di arbitrato amministrativo del tribunal arbitral du
sport previsto in sede internazionale. Il lodo poi impugnabile per motivi di nullit dinnanzi alla corte
dappello.
La nomina dei componenti del tribunale, pur nella diversit della procedure, connotata da metodi
inclini ad assicurare terziet e indipendenza.
Gli ambiti di competenza di questi due organi si delineano in ragione della natura giuridica della
posizione soggettiva di cui si domanda tutela. Lo spartiacque tra le due giurisdizioni sta nella
disponibilit o meno della posizione che si intende far valere. Infatti lart. 12 bis statuto Coni stabilisce
che LAlta corte di giustizia sportiva costituisce lultimo grado di giustiza sportiva per le controversie
sportive aventi ad oggetto diritti indisponibili o per le quali le parti non abbiano pattuito la competenza
arbitrale. ( anche se difficile ..)

I RAPPORTI TRA LORDINAMENTO SPORTIVO E LORDINAMENTO DELLA REPUBBLICA SONO REGOLATI


IN BASE AL PRINCIPIO DI AUTONOMIA, SALVI I CASI DI RILEVANZA PER LORDINAMENTO GIURIDICO
DELLA REPUBBLICA DI SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE CONNESSE CON LORDINAMENTO
SPORTIVO.
Sono comunque sottratte alla giurisdizione statale:
1) Fattispecie sullorsservanza e applicazione delle norme regolamentari organizz e stat
dellordinamento sportivo
2) Comportamenti rilevanti sul piano disciplinare (critica: a volte anche qst dati gli interessi
economici, morali..incidono su diritti soggettivi)
ORDINAMENTO COMUNITARIO -> la giurisprudenza della corte di giustizia aferma la sottoposizione agli
organi di giustizia previsti dal trattato di qualsiasi vicenda sportiva legata ad ambienti professionistici
che abbia rifesso su posizioni giuridiche soggettive in materia di concorrenza e libera prestazione di
servizi, tra le quali si annoverano persino le sanzioni disciplinari di squalifica.

IL GIUDICATO
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3

Per quanto riguarda la natura delle questioni con esse decise, le sentenze possono
tradizionalmente distinguersi in:

SENTENZE
INTERLOCUTORIE

NON DEFINITIVE

DEFINITIVE

Decidono nel merito, accogliendola o

Pongono fine

alla controversia
respingendola, una di pi domande radicata
Provvedono solo sul processo -> ad
cumulate in un unico
processo,
innanzi al ogiudice
che lee oggi
tale decisione
pronuncia
definiscono,
con per assunta
un'eccezione
sollevata,
conprospettiva
la riferimento
essenzialmente
al
giudice
da con
cuisiaORDINANZA .
che
il processo

promanano, la lite (sia in rito che


comunque destinato a continuare.

in merito).

Tenendo conto delle sentenze in senso stretto, NON DEFINITIVE e DEFINITIVE, queste possono
essere distinte ulteriormente in:
SENTENZE AD EFFICACIA ENDOPROCESSUALE, efetto o insieme di effetti che
si esauriscono nellambito del processo nel quale una sentenza viene pronunciata. ->
propria delle sentenze di rito.
SENTENZE AD EFFICACIA EXTRAPROCESSUALE, efetto o insieme di effetti
che si producono al di fuori del processo e specificatamente nella realt materiale. ->
propria delle sentenze di merito.
Le sentenze interlocutorie, provvedono solo sul processo e la loro eficacia sar quindi
endoprocessuale; se cade il processo allora cadono anchesse.
Le sentenze non definitive, avranno efficacia extra o endo processuale a seconda del loro
oggetto. Se si tratta di sentenze di rito, saranno endoprocessuali, altrimenti saranno
extraprocessuali. Lo stesso vale per una sentenza non
definitiva che accoglie o respinge uneccezione: si tratter sempre di valutare natura ed
oggetto delleccezione (es. eccezione di incompetenza territoriale o eccezione di
compensazione..)
Le sentenze definitive del processo, come le non definitive, hanno eficacia extraprocessuale in
quanto si occupino del merito della controversia, diversamente no: sono sentenze di merito
quelle che accertano, con eficacia di giudicato, la volont di legge sostanziale, sono sentenze
di rito quelle che si limitano allaccertamento di una volont di legge processuale.
*parte della dottrina riconosce eficacia PANPROCESSUALE alle pronunce della Corte di
Cassazione, sulle questioni di competenza e giurisdizione, in quanto esercitano eficacia nei
confronti di tutti i successivi processi, ex art. 382 CPC. Lefficacia pan processuale per pi
limitata di quella extraprocessuale, perch si ritiene che le sentenze della cassazione, tanto
sulla competenza quanto sulla giurisdizione , NON spieghino efetti nella realt materiale, per
limitarsi allaccertamento di una volont di legge processuale.
Leficacia extraprocessuale di domande costitutive differente a seconda
che abbiano effetto:
La SENTENZA COSTITUTIVA O DI ANNULLAMENTO resa sullimpugnazione di un provvedimento
che il giudice statuisce essere illegittimo. Determina lannullamento ex tunc del provvedimento
impugnato.
E
possibile:
nel campo della giurisdizione generale di
legittimit;

nel campo della giurisdizione

esclusiva;
nel campo della giurisdizione di merito.
Secondo la dottrina tradizionale la sentenza opera una modificazione della realt
giuridica. E come se il provvedimento annullato non fosse mai esistito.
1
3

Esiste per un altro aspetto diverso dallannullamento: la sentenza accerta anche il fatto
che lamministrazione ha agito non legittimamente, violando norme giuridiche poste a
tutela di determinati interessi legittimi, meritevoli di tutela.
Latto annullato
perch:

lesivo di una posizione giuridica (fornisce la legittimazione al ricorso);

perch queste posizioni individuali sono emerse nel processo come legalmente
meritevoli di tutela.
Linteresse legittimo una posizione cui stata riconosciuta la spettanza di
tutela giuridica.

N.B
.: Lamministrazione mantiene il potere di provvedere
(Art. 45 T.U. 1924).
Se il ricorso viene accolto, il giudice annulla latto e rimette laffare allautorit
competente. Lannullamento pronunciato salvi gli ulteriori provvedimenti
dellautorit amministrativa.
Si parla di inesauribilit del potere dellamministrazione, in quanto lamministrazione
mantiene il potere di provvedere anche dopo lannullamento del provvedimento.
Quando lamministrazione esercita di nuovo il potere con un altro provvedimento dovr
ricordarsi della precedente sentenza che riconosce la spettanza di tutela giuridica agli interessi
legittimi.
Efetti della sentenza
annullamento):

a. COSTITUTIVO,

costitutiva

(di

CADUCATORIO,

ELIMINATORIO.
Si attua una eliminazione dal mondo giuridico del provvedimento e di tutti i suoi
efetti. Tale eliminazione discende dallaccertamento dellillegittimit del
provvedimento.
Lannullamento non determina solo leliminazione dellatto impugnato, ma anche la
caducazione degli
ulteriori atti consequenziali a quello illegittimo impugnato.
Esempio:
Latto di nomina dellimpiegato assunto al posto dellimpiegato illegittimamente destituito.
Lefetto costitutivo consiste nel ristabilimento del rapporto di servizio e lefetto caducatorio
nella caducazione, appunto, dellatto di nomina del successore.

b. RIPRISTINAT
ORIO.

Eliminato il provvedimento devono essere cancellate tutte le conseguenze da esso


prodotte finch operante. Lamministrazione deve cio intervenire sulla realt pratica,
riportandola a come avrebbe dovuto configurarsi se il provvedimento non fosse mai
esistito. Si tratta di un dovere giuridico dellamministrazione di attivarsi. Esempi:

1. Caso di espropriazione. Il ricorrente torna proprietario, ma nel frattempo ha subito la


spogliazione del bene. Lamministrazione deve restituire il bene e far ottenere ai soggetti i frutti
dello stesso.
2.Caso di dipendente illegittimamente destituito: deve conseguire anche tutti gli stipendi arretrati.

Esistono situazioni in cui per le cose non possono essere portate indietro. Nel caso di
dificolt giuridiche e
pratiche a ricostituire la situazione preesistente, al soggetto dovr essere
assicurato quanto meno lequivalente economico del pregiudizio: ripristino per
equivalente.

c. CONFORMATIVO.
Viene in luce nel momento in cui lamministrazione torni ad esercitare il potere e
quindi rinnovi il procedimento. Questo pu avvenire su iniziativa della stessa
amministrazione o su istanza di terzi.
La
statuizione
contenuta
nella
sentenza
non
pu
essere
trascurata
dallamministrazione quando riprovvede,
poich ha lobbligo di rispettare il giudicato. La subordinazione dellamministrazione
alla legge si traduce in subordinazione alle statuizioni del giudicato.
Si pu invocare lart. 4, comma 2 della legge 1865, in cui emerge questo principio. Se il
giudice ha annullato il provvedimento, lo ha fatto perch ha stabilito che esercitando il
1
3

potere in quel modo, lamministrazione incorsa in un vizio di legittimit. Dalla


sentenza emerge una regola di comportamento per lamministrazione, in quanto
stabilisce che il provvedimento deve essere assunto con modalit diverse e non si
deve quindi riprodurre il provvedimento con gli stessi vizi che hanno portato
allannullamento.
Il giudicato vincola la successiva attivit
amministrativa.
E cos evidente che se lefetto costitutivo presente in tutte le sentenze di annullamento, quello
ripristinatorio e conformativo sono solo eventuali.
GIUDICATO SOSTANZIALE GIUDICATO FORMALE
Punto di partenza per lanalisi del giudicato lart. 2909 c.c., vero e proprio ponte di
collegamento tra il diritto sostanziale ed il diritto processuale. Esso difatti recita:
Laccertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato
ad ogni efetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa.
Larticolo breve, ma la sua portata notevole. Innanzitutto meglio chiarire il concetto di
accertamento usato nellarticolo: per esso si intende quel momento dichiarativo presente in
tutte le sentenze (dichiarative, almeno) con le
quali il giudice deve preliminarmente accertare leffettiva esistenza del diritto fatto
valere d all attore . Il giudicato si produce quando laccertamento contenuto nella sentenza
raggiunge il grado dellincontrovertibilit. A riguardo meglio distinguere i due concetti di
cosa giudicata, sebbene siano fra loro strettamente interrelati:

EFFICACIA
DELLA
COSA
GIUDICATA

GIUDICA
TO

SOSTANZIALE
(ART.
2909 C.C.)
Accertamento
vincolante e
non
pi
discutibile
dell'oggetto del processo
(c.d. res in iudicium deducta,
o
regiudicata),
che
si
manifesta solo dopo che la
sentenza di merito possa dirsi
sufficientemente definitiva.

CONFORMATIVO-POSITIVA

FORMALE (ART. 324


C.P.C.)

PRECLUSIVO-NEGATIVA per

per
questioni
diverse,
ma
dipendenti, il primo giudicato
eserciter un vincolo (almeno
parziale)
sulla
decisione
del
secondo giudice.
Es. classico: sentenza 1 passata
in
giudicato
decide
sulla
sussistenza del rapporto padre
figlio, sentenza 2 che decide sulla
concessione o meno degli alimenti
DEVE tenere conto della 1!

la
stessa questione, scatta
l'improponibilit della domanda
(uguale) per efetto del NE BIS IN
IDEM
sostanzial-processualistico. Non si
pu
tornare due volte sulla stessa
causa
decisa con sentenza passata in
giudicato!

Momento
di
conclusione
del
processo
di
formazione
della
sentenza (con la preclusione ovvero
il compimento di tutte le fasi di
impugnazione e controllo ordinarie)
in cui iniziano a decorrere gli efetti
del giudicato sostanziale. Coincide
con il momento di definitivit della
stessa.

1
3

Giudicato formale e sostanziale non diferiscono solo sul versante definitorio: se il giudicato
formale riguarda la sentenza come ATTO il giudicato sostanziale riguarda gli EFFETTI DI
MERITO di una sentenza passata in giudicato (formale). Se non fosse abbastanza chiaro dal
grafico, lo si ripete per amor di chiarezza: gli effetti del giudicato sostanziale si producono
allattuarsi del giudicato formale! Una volta chiarito il concetto di sentenza passata in
giudicato bisogna soffermarsi sul concetto di fare stato. Cosa si intende con questo termine?
Se lart. 2909 c.c. spiega il concetto di cosa giudicata sostanziale ed i rispettivi limiti, di cui si
parler fra poco, rimane da sciogliere il nodo della cosa giudicata formale, di cui si occupa
lart. 324 C.P.C. che cos recita:
Si intende passata in giudicato la sentenza che non pi soggetta n ad appello, n a
ricorso per cassazione, n a revocazione ordinaria ex art. 395 nn. 4-5, n a regolamento di
competenza.
Il giudicato formale indica il momento in cui il legislatore ha collegato alla stabilit del
contenuto della sentenza
lefficacia del giudicato sostanziale. Questo momento non fisso nel tempo, e si forma quando
le impugnazione di cui allart. 324 C.P.C. sono gi state proposte o improponibili, poich
precluse per decorso dei termini. Il termine previsto per le impugnazioni ordinarie varia a
seconda che vi sia richiesta della notificazione della sentenza alla controparte (termine di 30
giorni dalla richiesta di notificazione) o che questa manchi (termine di 6 mesi dalla
pubblicazione della sentenza).
GIUDICATO PARZIALE GIUDICATO INTERNO GIUDICATO IMPLICITO

GIUDICA
TO
PARZIA
LE
GIUDICA
TO
INTERN
O
GIUDICAT
O
IMPLICIT
O

in causa decida di appellarsi al Consiglio di Stato limitatamente ad una


soltanto delle statuizioni trasfuse in capi di sentenza, determinando il
passaggio in giudicato del capo non impugnato. Questa preclusione, c.d.
pro judicato, trova la sua spiegazione nellart. 329 comma 2 CPC.
Si verifica allorch nellambito di un grado di giudizio intervengano
sentenze non definitive su questioni di rito o di merito, precludendo cos
che sulla relativa questione si possa riaprire la discussione nellulteriore
corso del processo. Il giudicato interno ha eficacia endoprocessuale,
espressamente riconosciuta allart. 103 CPA (per evitare che si formi
occorre proporre immediato appello OPPURE riserva facoltativa dappello)
(categoria
contrapposta
a
quella
del
Giudicato che cade, in assenza di tempestivo appello, su tutte le
questioni, ivi comprese quelle sui presupposti processuali, che pur non
essendo trasfuse in statuizioni espresse, si atteggiano per a questioni
logicamente pregiudiziali rispetto a quelle espressamente decise e si
reputano perci implicitamente decise in forza della statuizione
espressa sulla questione pregiudicata.
sciuta da Ad.Plen. 4/2005, e solo successivamente a quella del giudicato
implicito, come emerso da C.Cass. SS.UU.24883/2008, secondo cui esso
cade, in assenza di tempestivo appello, sulla questione di giurisdizione,
che pur non costituisca oggetto di autonoma statuizione, a fronte di
una decisione, e di correlata statuizione espressa, su questioni di merito
o su altre questioni che presuppongano risolta la questione della
spettanza della giurisdizione in capo al giudice che lha pronunciata. Tale
soluzione prende avvio dallart. 276 CPC, e dalla considerazione della
costituzionalizzazione del principio della ragionevole durata del processo.

(LIMITI OGGETTIVI E SOGGETTIVI DEL GIUDICATO )

IL GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA
GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA -> ricorso diretto ad ottenere lesecuzione, da parte
della PA, delle sentenze non spontaneamente eseguite.
Nel sistema processuale delle origini, fino alla legge istitutiva del TAR, non risultava
adeguatamente realizzata una lesigenza di efettivit dei pronunciamenti giurisdizionali del
g.a. Infatti originariamente,
Senteze del g.a.: a seguito dellannullamento del provvedimento amministrativo, era
tenuto a rimettere gli atti allautorit competente quale soggetto abilitato a stabilire
unilateralmente e in via discrezionale il modo di adeguarsi alla decisione.
Sentente del g.o.: gi nel 1889 la loro in esecuzione era attribuita alla cognizione di merito
della IV sez. del consiglio di stato, poich si volle consentire a un organismo in qualche
modo prossimo allapparato amministrativo dotato di giurisdizione di merito, di valutare se
e come ladeguamento al dictum giudiziale dovesse avere luogo.
Tale assetto fu confermato anche nel 192, quando si affid alla cognizione del consiglio di
stato in sede giurisdizionale i ricorsi diretti a ottenere ladempimento dellobbligo
dellautorit amministrativa di conformarsi al giudicato dei tribunali che abbia riconosciuto
la lesione di un diritto civile o politico. Tali ricorsi, per la ricchezza di poteri anche in merito
riconosciuti al giudice, vennero inquadrati nella figura del giudizio di ottemperanza
Emerse per ben presto nella prassi che lamministrazione difficilmente garantiva sua sponte
lesecuzione delle decisioni del g.a. Il sistema della legge crispi si rivel pertanto inappagante,
in quanto non forniva alcuno strumento al fine di tradurre coattivamente le statuizioni rese in
una pronuncia pur avente carattere giurisdizionale in mutamenti della realt giuridica e
materiale.
FU la giurisprudenza a supplire a tale carenza, e la IV sezione del consiglio di stato ampli
lambito operativo del giudizio di ottemperanza ricomprendendovi lipotesi della
mancata esecuzione delle decisioni del g.a.!b
Il giudizio di ottemperanza fu esplicitamente reso azionabile anche a seguito di decisione
del g.a. dalla legge istitutiva del TAR. Questa per assicurava tale strumento solo per le
decisioni del g.a. passate in giudicato ( perch altrimenti il dictum giudiziale, oramai
dotato della forza di cosa giudicata, sarebbe rimasto una vuota statuizione di principio).
In tal modo per, rimanevano prive di un rimedio esecutivo
pronunce pur sempre immediatamente esecutive, per le quali era
ammesso per lesperimento do mezzi di impugnazione.
LEGGE 205/2000, preso atto di tale circostanza, ha previsto la sostanziale estensione delle
regole proprie del giudizio di ottemperanza anche alle:
-sentenze di primo grado soggette a impugnazione
-ordinanze pronunciate dal g.a. in sede cautelare
Il giudizio di ottemperanza oggi contenuto in un apposito Titolo del Libro IV del CPA e
disciplinato agli artt. 112-115 CPA. Ad oggi il giudizio di ottemperanza rimane una delle pi
importanti ipotesi di giurisdizione di merito, giusta considerazione dellart. 134 CPA.
La normativa ha elevato listituto a strumento esecutivo residuale e generale al contempo, perch
azionabile nei confronti della pa anche rispetto a pronunce di collegi arbitrali e giudici speciali, in
mancanza di specifici rimedi.

AMBITO DI APPLICAZIONE del giudizio di ottemperanza


E individuato dal secondo comma dellarticolo 112 per cui il giudizio di ottemperanza finalizzato
allattuazione di:
sentenze del g.a. passate in giudicato
Competenza del giudice che ha
sentenze del g.a. esecutive o altri
emesso il
provvedimenti esecutivi del g.a.
provvedimento della cui ottemperanza si
tratta

sentenze passate in giudicato e altri


provvedimenti ad esse equiparati del g.o.
sentenze passate in giudicato e degli
altri provvedimenti ad esse
equiparati per i quali non sia
previsto il rimedio dellottemperanza
lodi arbitrali esecutivi divenuti
inoppugnabili

Competenza
del
TAR
nella
cui
circoscrizione ha sede il giudice che ha
emesso la sentenza di cui chiesta
lottemperanza

(il legislatore fa leva sulla perfetta equiparabilit del lodo con la sentenza, collocando cos listituto in un quadro giurisdizionale
piuttosto che negoziale).

-Va da s che, a fronte di sentenze del g.o, o di giudici speciali o lodi arbitrali, condizione per la
proponibilit del ricorso in ottemperanza che del giudizio sia stata parte una p.a. o un soggetto a
essa equiparato.
-A diferenza delle sentenze del g.a., le sentenze del g.o, e dei giudici speciali non consentono
il rimedio dellottemperanza se non dopo il loro passaggio in giudicato.
Causa petendi-> si identifica nella stessa situazione giuridica soggettiva che risulta azionata nel
processo esitato nel provvedimento ineseguito, solitamente si tratta dellinteresse legittimo ma
come noto pu trattarsi anche di diritto soggettivo essendo ambito di giurisdizione di merito. Non
condivisibile la diversa tesi secondo cui :
la causa petendi consisterebbe in un preteso diritto allesecuzione o ottemperanza nascente
dal provvedimento giurisdizionale, e speculare obbligo dellamministrazione di conformarsi a questo.
Non pu infatti disconoscersi che il ricorrente punta alla soddisfazione della medesima situazione
originariamente azionata.
In questo senso si potrebbe dire che il processo di ottemperanza costituisca una sorta di
prosecuzione del giudizio di cognizione o cautelare, ma solo se si intende lespressione in senso
descrittivo e atecnico: infatti pacifico che il rimedio esecutivo possiede autonomia concettuale e
strutturale.
Petitum-> la sua individuazione pi complessa. Bisogna innanzitutto distinguere tra
- giudizio di esecuzione di matrice civile : mira a operare una trasformazione della realt di fatto in
corrispondenza al comando di legge individuato nella sentenza; lesecuzione un adeguamento del
fatto al diritto
- il giudizio di ottemperanza: mira nella gran parte dei casi proprio a identificare una volont di
legge non ancora nitidamente emersa. Loggetto del giudizio di ottemperanza investe:
a) laccertamento dellinadempimento e la determinazione dellattivit che lamministrazione
avrebbe dovuto compiere per realizzare concretamente gli efetti scaturenti dal provvedimento da
eseguire (attivit di cognizione)
b) lindividuazione di quanto necessario ai fini del pieno dispiegamento dellefetto
demolitorio e del ripristino della situazione di fatto antecedente al provvedimento (attivit di
esecuzione)
c) la realizzazione in via sostitutiva del comando contenuto in sentenza (efetto conformativo)
attraverso lemanazione di nuovi provvedimenti amministrativi attuativi del provvedimento
giurisdizionale originario (attivit di ottemperanza) che rendono plausibile lidea la sequenza
sentenza di cognizione / di ottemperanza si tradurrebe in un giudicato a formazione progressiva.
Lenucleazione di un essenziale contenuti cognitivo rende preferibile riferire al processo di
ottemperanza uno scopo di attuazione del provvedimento piu che una semplice esecuzione. Se si
tratta per di collegio arbitrale o g.o, o speciale, il g.a. deve limitarsi ad esercitare poteri di stretta
esecuzione, in quanto eventuali statuizioni modificative della pronuncia ineseguita sarebbero viziate
per difetto di giurisdizione.
CUMULO azione ottemperanza + azione di condanna : possono promuoversi contestualmente ex
art. 112 co 3 e 4 ( condanna a pagamento somme a titolo di rivalutazione e interressi maturati dopo
il passaggio in giudicato della sentenza; di condanna al risarcimento allorch siano derivati danno
dalla mancata esecuzione, violazione, o elusione del giudicato; condanna al risarcimento del danno
derivanto dallemanazione o esecuzione del provvedimento illegittimo)
Sono escluse dal novero delle sentenze suscettibili di ottemperanza:

-sentenze auto applicative (non necessitano di un ulteriore atto per soddisfare interesse del
ricorrente: esempio una sentenza che annulla alcuni atti sanzionatori che non hanno prodotto
ulteriori conseguenze etc..)
-decisioni aventi carattere meramente processuale e prive di statuizioni di merito
- sentenze di rigetto prive di prescrizioni sostanziali ( prima si ritenevano non suscettibili solo se
di rigetto e basta)
-decreto del presidente della repubblica di decisione di un ricorso straordinario (la
giurisprudenza amministrativa nega
carattere giurisdizionale al ricorso
de quo)
IL PRESUPPOSTO DELLINESECUZIONE : lobbligo di esecuzione dei provvedimenti esecutivi del g.a.
posto dallart. 112 co 1 non solo a carico dellamministrazione, ma anche delle altre parti del giudizio.
A tal proposito:
Non pu escludersi un interpretazione avanzata che sostiene lesperibilit del giudizio di
ottemperanza anche nei confronti delle parti private, in connessione allampliamento della giurisdizione
amministrativa. In tale direzione, ad esempio, lart. 112 codice, relativo alla proponibilit del giudizio di
ottemperanza fa espresso richiamo alla finalit di ottenere ladempimento dalla pa solo nelle lettere c d
e, riguardanti le pronunce dei giudici diversi da quelli amministrativi e degli arbitri. Solo in tali ipotesi la
legittimazione passiva circoscritta espressamente allamministraz pubblica. Viceversa per le ipotesi di
provvedimenti esecutivi del g.a. si lascerebbe supporre una possibile legittimazione anche di soggetti
privati
Esecuzione del giudicato parziale-> lazione sar esperibile per conseguire lattuazione delle
statuizioni rimaste inosservate
INESECUZIONE VS INESECUZIONE GIUSTIFICATA -> secondo la giurisprudenza bisogna tener
conto delle sopravvenienze di fatto e diritto intervenute durante lesplicarsi del ricorso originario e
fino alla notifica della sentenza. In questo caso il ricorrente non potr pretendere la piena esecuzione
del provvedimento, ma avr titolo a vedersi ristorati eventuali danni subiti per efetto dellillegittimo
comportamento dellamministrazione.
VIOLAZIONE O ELUSIONE DEL GIUDICATO
Lart. 21 septies della legge 241/1990 ricomprende tra le cause di nullit del provvedimento
amministrativo la violazione o elusione di giudicato.
Lart. 133 cpa dipone che le questioni inerenti alla nullit dei provvedimenti amministrativi in
violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo. La norma non va interpretata nel senso di escludere la natura di giurisdizione di
merito del ricorso per ottemperanza: ci confermato dallart. 114 cpa che disciplinando il
procedimento del giudizio di ottemperanza espressamente ricomprende tra i poteri del giudice quello
di dichiarare nulli gli eventuali atti in violazione o elusione del giudicato.
Le previsioni di cui allart. 113 CPA vanno coordinate con lart. 14 CPA, e costituiscono
ipotesi di COMPETENZA FUNZIONALMENTE INDEROGABILE.

Presupposti essen ziali d e ll azione di ottemperanza sono :


1. GIUDICATO/PRONUNCIA ESECUTIVA/LODO ARBITRALE ESECUTIVO DIVENUTO INOPPUGNABILE
2. NECESSITA di un provvedimento della PA successivo alla pronuncia (se non occorre c sent.
Auto esecutiva)
3. INOTTEMPERANZA DELLA PA SUCCESSIVA ALLA DECISIONE NON ESEGUITA
Che domande possono essere esperite in sede di
giudizio di ottemperanza?
-azione di condanna per il pagamento di somme a titolo di rivalutazione di interessi
maturati dopo il passaggio in
giudicato della sentenza nonch azione di risarcimento dei danni derivanti dalla mancata
esecuzione, violazione o elusione del giudicato;
-azione di risarcimento del danno derivante dalla illegittimit del provvedimento impugnato ex
art. 30 CPA nel termine
di 120 giorni dal passaggio in giudicato della sentenza ->
applicazione del rito ordinario
-azione di chiarimento in ordine alla modalit con le quali si deve procedere allesecuzione di

una delle pronunce di cui si detto -> tale azione pu essere esperita dalla PA ed
eventualmente dal contro interessato (difficilmente dal ricorrente, nel silenzio del codice)
Nel giudizio di ottemperanza, in quanto GIURISDIZIONE DI MERITO, il giudice ha il potere
di sostituirsi allamministrazione nellesercizio della sua attivit, potendo questi modificare /
revocare un atto in contrasto con il giudicato o determinare il contenuto del provvedimento
necessario a dare esecuzione alla decisione da attuare, o sostituirsi allamministrazione
nelladozione dellatto stesso. -> nella prassi codificata ora allart. 21 CPA per.. il g.a. ordina
ottemperanza alla p.a. entro un termine + nomina commissario -> se nel termine pa non
provvede il commissario su surroga alla pa ed adotta il provvedimento. N.B. il Commissario
ad acta agisce come ausiliario del giudice, con tutti i suoi poteri!
Procedura
nel
giudizio
di
ottemperanza
PRESCRIZIONE DELLAZIONE: 10 anni dal passaggio in giudicato della sentenza da eseguire
DIFFIDA stragiudiziale rivolta alla PA per adempiere -> facoltativa e non pi
presupposto necessario per lincardinamento del giudizio.
Al ricorso sempre allegata copia autentica della sentenza di cui si chiede
lottemperanza con eventuale prova del suo passaggio in giudicato.
DISCUSSIONE del ricorso avviene in Camera di Consiglio, DECISIONE del ricorso avviene
con sentenza in forma semplificata
In caso di accoglimento dellazione di ottemperanza la decisione resa dal giudice potr avere
un contenuto decisamente variegato, inserito al quarto comma dellart. 114 in base al quale il
giudice:
-ordina
lottemperanza
prescrivendo
relative
modalit,
anche
mediante
la
determinazione del contenuto del
provvedimento amministrativo o lemanazione dello stesso in luogo
dellamministrazione
-dichiara
NULLI
eventuali
atti
adottati
in
violazione/elusione del giudicato
-nomina,
ove
occorra,
un
commissario ad acta
-salvo che ci sia manifestamente iniquo, e non sussistono altre ragioni ostative, fissa su
richiesta di parte la somma di denaro dovuta al resistente per ogni violazione o inosservanza
successiva, ovvero per ogni ritardo nellesecuzione del giudicato (questa statuizione costituisce
titolo esecutivo) -> previsione che richiama il 614-bis CPC
Il giudice dellottemperanza, vista la natura mista del procedimento
esecuzione) conosce di tutte le questioni relative allesatta ottemperanza.

(cognizione

ESTINZIONE DEL GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA SOLO A SEGUITO DI SOPRAVVENUTA INTEGRALE


ESECUZIONE DEL PROVVEDIMENTO GIURISDIZIONALE CHE NE COSTITUISCE IL PRESUPPOSTO!
Secondo lorientamento prevalente in materia, la proposizione del giudizio, e persino la nomina
del commissario ad acta non spogliano lamministrazione del potere di porre in essere atti che
costituiscano efettivo adempimento dellobbligo di conformarsi al comando giudiziale.
ART 114: co 3 : giudice decide con sentenza in forma semplificata. Co 5: se chiesta lesecuzione
di un ordinanza cautelare, il giudice provvede con ordinanza.
Quando definisce il giudizio di ottemperanza, con sentenza o con ordinanza, il giudice debba
anche provvedere sulle spese di lite, secondo la previsione generale dellart. 26 codice.
ART 115 : le pronunce del g.a. che costituiscono titolo esecutivo sono spedite in forma esecutiva
se una o pi delle parti ne facciano richiesta. E poi previsto che i provvedimenti del g.a. che
dispongono il pagamento di somme di denaro costituiscano titolo ANCHE per lesecuzione nelle
forme disciplinate dal libro III del cpc e per liscrizione di ipoteca. Si autorizza quindi lesecuzione
a norma del cpc in VIA ALTERNATIVA AL GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA, MA UNICAMENTE PER I
PROVVEDIMENTI CHE DISPONGANO IL PAGAMENTO DI SOMME DI DENARO. Restano poi ferme
ovviamente tutte le disposizioni che prevedono limiti, sostanziali o procedurali, allesecuzione
forza civile ( es. : necessit attendere 120 g dalla notificazione del titolo esecutivo etc..).
Ai fini del giudizio di esecuzione dinnanzi al g.a. non necessaria lapposizione della formula
esecutiva.

IMPUGNAZIONI Avverso LE PRONUNCE DEL GIUDICE DI OTTEMPERANZA, LART 114 CO 8 SI


LIMITA A STABILIRE CHE LE DISPOSIZIONI DEL TITOLO I DEL LIBRO IV SI APPLICANO ANCHE ALLE
IMPUGNAIZONE AVVERSO I PROVVEDIMENTI GIURISDIZIONALI ADOTTATI DAL GIUDICE
DELLOTTEMPERANZA
CO 9: I TERMINI PER LA PROPOSIZIONE DELLE IMPUGNAZIONI SONO QUELLI PREVISTI DAL LIBRO
III DEL CODICE
Ne consegue da un lato che, fatti salvi i termini di ciascun mezzo specifico di impugnazione, le
regole del processo esecutivo si estendono in toto al giudizio di impugnazione; dallaltro che, in
caso di assorbimento del rito esecutivo nel rito ordinario il relativo regime processuale opera
anche nel giudizio di impugnazione
IL codice non prevede limiti allappellabilit delle sentenze emesse dai TAR in sede di
ottemperanza, apparentemente superando i distinguo del passato, fondati sullascrizione alle
varie statuizioni giudiziali di una natura cognitoria piu che esecutiva.
Avverso la sentenza pronunciata in sede di esecuzione si deve ritenere ammissibile senza limiti
proprio per la componente cognitoria che connota tale giudizio, lopposizione di terzo.
Le sentenze rese dal Consiglio di Stato in sede di ottemperanza sono soggette a ricorso per
cassazione per motivi inerenti la giurisdizione
COMMISSARIO AD ACTA
Prima dellemanazione del codice, e particolarmente nei casi in cui lattuazione del giudicato
avesse comportato lesercizio di un potere discrezionale, i giudici rifuggivano dallipotesi della
sostituzione diretta per fare luogo invece alla nomina di un commissario ad acta, figura di stretta
creazione giurisprudenziale abilitata a provvedere in luogo dellamministrazione dopo il decorso
del termine.
Lart. 114 esplicita il potere del giudice di prescrivere le modalit di esecuzione del dictum
giudiziale, per chiarire la cornice allinterno della quale il successivo agire provvedi mentale
dellamministrazione dovr collocarsi e cos prevenire la necessita di un nuovo intervento
finalizzato a nominare il commissario ad acta.
Il commissario nominato OVE OCCORRA ( facolt e non obbligo). Vi quindi lauspici che si
possa evitare di giungere a una sostituzione giudiziale, che costituisce sempre un avocazione di
potere amministrativo.
Stesso obiettivo sembra avere la determinazione giudiziale della somma di denaro dovuta
dallamminsitrazione per successive violazioni o ritardi ( tale previsione, concepita sulla falsariga
delle astreintes del diritto francese, mira a incrementare il livello di efettivit della tutela e a
indurre lamministrazione a prestare osservanza spontanea al provvedimento esecutivo. Presenta
per alcune criticit: ad esempio i possibili rifessi in tema di responsabilit amministrativa, visto
che la fissazione preventiva dovrebbe essere un deterrente per prevenire anche un futuro
intervento della corte dei conti, ma tale intervento non afatto scongiurato, e anzi rischia
persino di essere amplificato ove si considerino gli esborsi correlati).
La scelta della persona del commissario non legata a vincoli precisi. Lo stesso ex art. 21 codice
che dispone soltanto che nellambito della propria giurisdizione, il g.a., se deve sostituirsi
allamministrazione, pu nominare un commissario ad acta. Dunque, il legislatore rimette al
giudice dellottemperanza un ampio spazio valutativo per individuare la persona piu idonea a
ricoprire lincarico. Ci DISTINGUE PROFONDAMENTE LA FIGURA DAL VERIFICATORE O DAL
CONSULENTE TECNICO. ( nel commissario nulla osta a nominare ad esempio persone senza
specifica compenza tecnica)
Frequente in passato stata anche la nomina a commissario di un soggetto facente parte della
commissione inadempiente. Tuttavia tale possibilit non vietata dalla norma, andrebbe
preferibilmente evitata per esigenze di imparzialit.
La giurisprudenza ammette che il commissario possa avvalersi di collaboratori per lo svolgimento
dei propri incombenti, riconoscendogli una certa autonomia di scelta.
Il compito del commissario consiste nelladozione di quei provvedimenti amministrativi
necessari o per riempire il vuoto dellinerzia dellamministrazione o per sostituire
lattivit di questultima quando non rispondente alla piena e esatta realizzazione del
dictum giudiziale.
A tal fine, segue le direttive del giudice dellesecuzione e pu ricavare le prescrizioni operative sia
dal provvedimento giurisdizionale rimasto ineseguito che dal provvedimento che chiude il giudizio
di esecuzione. Ha la funzione di ADEGUAMENTE DELLA REALTA MATERIALE E GIURIDICA ALLE

STATUIZIONI DEL PROVVEDIMENTO GIURISDIZIONALE.


Natura organo-> non ha natura di organo straordinario dellamministrazione, ma di organo
ausiliario del giudice, poich da questi nominato e da questi deriva il suo potere.
Il ricorrente, laddove intenda impugnare atti commissariali potr come in passato ricorrere allo
strumento del ricorso al giudice dellottemperanza, per il principio generale secondo il quale
lorgano legittimato ad avere cognizione sugli incidenti verificatisi in sede di esecuzione lo
stesso che lo dirige. Infatti il giudice ocnosce di tutte le questioni relative allesatta
ottemperanza, ivi comprese quelle interenti agli atti del commissario. <- ennesima conferma
della interconnessione tra funzione commissariale e giurisdizione.
Data la carenza in capo al commissario di una situazione giuridica soggettiva di diritto
sostanziale, si riconosce a questi una legittimazione straordinaria. Ma essa non potrebbe dirsi
inappropriata considerando la sua consonanza con lo strumento dellazione delucidativa ex art.
112 co 5.
ESECUZIONE DELLE ORDINANZE CAUTELARI:
Ex art. 59 cpa qualora i provvedimenti cautelari non siano eseguiti in tutto o in parte dalla pa,
linteressato con istanza motivata e notificata alle altre parti, pu chiedere al TAR le opportune
misure attuative. La medesima disposizione precisa che il tribunale esercita i poteri inerenti al
giudizio di esecuzione di cui al titolo I del libro IV e provvede sulle spese.
I provvedimenti cautelari rientrano a pieno titolo quindi tra le pronunce esecutive del g.a.
in relazione alle quali consentito lesperimento dellazione di ottemperanza.
Non stato per chiarito per quali tipologie di provvedimento cautelare tale azione sia esperibile,
e il problema di non poco momento atteso il riordino della materia che ha realizzato il codice.
Estata cmq ritenuta pacifica lazionabilit del rimedi esecutivo a fronte delle misure cautelari
collegiali, ossia le ordinanze adottate incidentalmente dal collegio in corso di giudizio.
Lart. 114 co 4 prevede che Se chiesta lesecuzione di unordinanza il giudice provvede con
ordinanza (conferma degli indirizzi tradizionali).
La procedura da seguire per la richiesta desecuzione quella generale del giudizio di esecuzione.
Linteressato cio dovr far valere la propria pretesa esecutiva con ricorso non necessariamente
preceduto da diffida, con obbligo di notificarlo ai contraddittori necessari ma con la possibilit di
integrare il contraddittorio a tutti i soggetti qualificabili come parti in senso lato del giudizio.
GIUDICE COMPETENTE Per la domanda di esecuzione valgono le regole dellart. 113. Quindi sar
possibile anche innanzi al consiglio di stato. quando sia stato questo in sede di appello ad
accogliere la misura cautelare in riforma dellordinanza impugnata, o quando lordinanza di primo
grado sia stata confermata in appello, ma con diversa motivazione quanto a contenuto dispositivo
e conformativo.
La previsione non esente da critiche: il radicamento della competenza sulla interpretazione,
spesso opinabile, della parte motiva della pronuncia costituisce fonte di incertezze e possibili
errori.
Secondo la formulazione dellart. 59 il ricorrente ha facolt di chiedere al tar le opportune misure
attuative: i lgiudice adito potr pertanto disporre lesecuzione dellordinanza cautelare mediante
lindicazione delle relative modalit e operare in via sostitutiva rispetto allamministrazione
inadempiente, se del caso facendo luogo alla nomina di un commissario ad acta. La formulazione
non va intesa in senso limitativo, sembrando coerente con il sistema che si possano invocare
tutte le potenzialit delucidative, coercitive e sostitutive del giudizio di ottemperanza di cui
allart .114 codice.
Spese del giudizio -> art. 59 prevede senzaltro la liquidazione quale obbligo del giudice, allesito
del giudizio di esecuzione, precisando nella sua ultima proposizione che la liquidazione delle
spese operata ai sensi del presente comma prescinde da quella conseguente al giudizio di merito,
salvo diversa statuizione espressa nella sentenza.
ESECUZIONE DELLE SENTENZE NON PASSATE IN GIUICATO Lart. 112 co 2 del codice riconduce
alle forme generali del giudizio di ottemperanza anche lipotesi della mancata attuazione, da
parte della p.a., delle sentenze esecutive del g.a.
Presupposto del giudizio di ottemperanza che la sentenza da eseguire sia realmente esecutiva
al momento della proposizione del ricorso, vale a dire lesecuzione non sia stata sospesa a
seguito di impugnazione.

La legge del 2000 aveva posto fine a un lungo periodo di incertezza originatori sin dal 1971
quando al fine di assicurare lefficacia delle sentenze di primo grado ne aveva stabilito
lesecutivit. La portata garantistica di questa disposizione risultava fortemente compromessa
dalla mancata indicazione dello specifico strumento processuale da utilizzare in caso di mancato
adempimento spontaneo dellamministrazione.
Consiglio di stato 1999 aferm che lesecutivit della decisione imponeva allamministrazione
di assicurare, nelle more, lefettivit della situazione giuridica del ricorrente come definita dalla
pronuncia giudiziale; in quella sede era stato altres chiarito che, ove ci non fosse accaduto
linteressato avrebbe potuto nuovamente adire il giudice per ottenere provvedimenti idonei ad
assicurare lesecuzione interinale della sentenza.
La legge del 2000 aveva reso di diritto positivo listituto del giudizio di esecuzione delle sentenze
non sospese dal consiglio di stato. Il codice ha in sostanza lo stato dellarte, aggiungendo
qualche elemento di chiarificazione in termini di operativit dellistituto stesso.
Art. 112 ammette il ricorso per esecuzione sia per le pronunce non ancora impugnate , sia per
quelle impugnate ma delle quali non sia stata chiesta o ancora ottenuta la sospensione cautelare,
sia infine per quelle impugnate ma la cui sospensione sia stata negata dal giudice competente.
Sembra in tal modo possibile superare il dibattito sorto circa il significato della ben ambigua
locuzione sentenze non sospese che compariva in passato.

I
RICORSI
AMMINISTRATIVI
Nellambito della giustizia amministrativa, accanto ai rimedi giurisdizionali, si collocano i
ricorsi amministrativi, quali istituti di protezione giuridica dei cittadini nei confronti di un
provvedimento o di un comportamento dellamministrazione. Ma, a diferenza dei rimedi
giurisdizionali, i ricorsi amministrativi vengono proposti innanzi ad unautorit
amministrativa e sono decisi con un atto che per i caratteri, la forma e lefficacia, ha
natura di vero e proprio atto amministrativo, convenzionalmente incluso nella categoria
delle decisioni amministrative, e soggetto al regime proprio, anche se con qualche
eccezione, degli atti amministrativi.
La funzione esercitata dallamministrazione attraverso lesame e la decisione di un ricorso
amministrativo non quindi funzione giurisdizionale, anche se presenta con questa delle
affinit di disciplina molto marcate. Poich consiste in attivit di mera applicazione del
diritto oggettivo, in funzione della garanzia di interessi qualificati, diritto soggettivo e
interessi legittimi, che il cittadino assume essere lesi da un precedente provvedimento
amministrativo, si colloca su un piano diverso dallamministrazione attiva, che
cura in concreto di un interesse pubblico. Quindi il nostro sistema non prevede solo
la possibilit di agire davanti ai giudici ordinari o di ricorrere ai giudici amministrativi,
ma comprende anche ricorsi ad autorit amministrative che hanno il compito di rendere
giustizia e di operare a tutela della legalit; non curano interessi pubblici specifici, ma
ripristinano la legalit. Questi ricorsi si chiamano ricorsi amministrativi.
Mediante i ricorsi amministrativi la p.a. chiamata a decidere, in contradditorio con le
parti interessate, una controversia, concreta e attuale, occasionata da un proprio
antecedente atto amministrativo: svolge cio una funzione amministrativa giustiziale. Con
questespressione si indica unattivit di riesame della legittimit e opportunit di un
provvedimento amministrativo da parte di un organo dellamministrazione, su
domanda dellinteressato.
Lautorit adita con un ricorso amministrativo ha una discrezionalit limitata, non potendo
pronunciarsi al di fuori dei motivi dedotti attraverso latto impugnato con il ricorso
(principio dispositivo).
Pertanto, tali ricorsi si distinguono da altri istituti:
-Osservazioni, difese, memorie, deduzioni attraverso i quali consentita una
partecipazione degli interessati al procedimento amministrativo, in funzione garantistica
delle proprie posizioni giuridiche. Questi infatti intervengono in un momento anteriore
allemanazione del provvedimento, mentre i ricorsi amministrativi, in quanto rimedi
giuridici ai vizi di legittimit e in alcuni casi anche di merito, intervengono in un momento
successivo alla conclusione del procedimento, in funzione di ripristino della legalit e
correttezza dellazione amministrativa.
-Reclami o esposti che qualunque cittadino, indipendentemente dal motivo, pu presentare
ad una autorit amministrativa sollecitandone lesercizio dei relativi poteri di autotutela.
Le autorit che esercitano il potere giustiziale sono diverse dalle autorit di autotutela.
Le prime infatti tutelano interessi astratti e per esse lannullamento doveroso se latto
illegittimo; le seconde tutelano invece un interesse concreto.
NB: In questi casi lamministrazione ha il dovere di esaminare la denuncia, ma non ha lobbligo di
iniziare il procedimento n il dovere di formale pronuncia. Ci avviene nei casi di vero e proprio
ricorso amministrativo, che alla fine altro non che un atto di iniziativa privata del procedimento
giudiziale (il quale fa sorgere il dovere di pronuncia dellorgano adito).
Il nuovo articolo 117 riserva alla legislazione esclusiva dello stato la giustizia
amministrativa sollevando per dubbi interpretativi sulla riserva o meno allo stato anche
della disciplina dei ricorsi amministrativi ordinari, disciplina ritenuta in passato di
competenza delle regioni.
Disciplina : attualmente dpr 1199/1971 nonch per alcuni profili la legge 1034 istitutiva
del TAR e oggi anche il codice del processo amministrativo. Si applica anche la legge 241,
in quanto contenente i principi generali applicabili a qualsiasi proced amministrativo.
I ricorsi amministrativi NON GODONO DI GARANZIA COSTITUZIONALE ESPRESSA, ma
1
4

possono ricondursi in quanto rimedi giustiziali nellalveo dellart. 100 Cost. Soltanto il
ricorso straordinario al presidente della regione siciliana ha una copertura costituzionale
diretta, essendo previsto dallo statuto siciliano.
La cost. comunque anche alcune norme in tema di giustizia amministrativa, organizz e
azione amministrativa. E i principi espressi hanno rifessi anche sulla funzione
amministrativa giustiziale. Le legislazione dagli anni 70 ha espresso una tendenza
costante allafermazione di nuovi modelli di amministrazione ispirati ai principi
costituzionali.
Di questa tendenza espressione ad es lintroduzione della regola
dellunificazione in un'unica istanza del ricorso gerarchico, o il principio di facoltativit dei
ricorsi ordinari e giurisdizionale. Il legislatore statale dovr tener conto dei principi che
emergono dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale:
i ricorsi amministrativi sono ammessi purch non compromettano limmediatezza e la
pienezza della tutela giurisdizionale. Il ricorso amministrativo quindi succedaneo
rispetto alla tutela giurisdizionale, non pu comunque precludere o impedire il ricorso al
giudice;
b. i ricorsi amministrativi sono consentiti in quanto finalizzati alla
salvaguardia di interessi generali.
La previsione di forme di ricorso o la loro modifica deve quindi avvenire nel
rispetto di questi principi.

a.

Tipi di ricorso amministrativo.:


previsti nella disciplina precedente:

Il dpr 1199/1071 ha mantenuto tutte e 4 i ricorsi gi

1. RICORSO GERARCHICO PROPRIO: fatto al superiore gerarchico.


2. RICORSO GERARCHICO IMPROPRIO: fatto ad autorit amministrativa che non un
superiore gerarchico. Si attua nei casi previsti dalla legge o contro organi che non hanno
superiore gerarchico.
ES. ricorso alla giunta regionale
provvedimento del sindaco

contro

il

3. RICORSO IN OPPOSIZIONE: fatto alla stessa autorit che ha emesso il provvedimento.


4. RICORSO STRAORDINARIO al presidente della Repubblica: contro i provvedimenti definitivi.
Classificazione
dei
ricorsi amministrativi.

A.

RIMEDI DI CARATTERE GENERALE


Si tratta di rimedi sempre ammessi, i quali prescindono dalla necessit di una
apposita norma, a meno che non ci sia una norma ad hoc che li esclude.

1.

2.

RICORSO GERARCHICO PROPRIO

Rimedio sempre ammesso solo se esiste una relazione gerarchica tra gli organi
(latto dellinferiore viene impugnato di fronte allorgano superiore). Si tratta di
un rapporto tra organi individuali dello stesso ente. Sfuggono a tale rapporto gli
organi collegiali, poich funzionano in base al principio di democrazia
maggioritaria.
RICORSO STRAORDINARIO

Proposto contro qualsiasi provvedimento amministrativo che si presenti definitivo


(quindi per gli atti definitivi il rimedio generale). Se pu essere escluso perch
esiste una norma ad hoc che lo esclude.
RIMEDI

DI

CARATTERE
SPECIALE

Ipotesi ammesse solo nei casi tassativamente previsti dalla legge

3.
4.

B.

RICORSO IN OPPOSIZIONE
RICORSO GERARCHICO IMPROPRIO

RIMEDI RINNOVATORI
1
4

Si tratta di rimedi caratterizzati dal fatto che lautorit cui si fa ricorso ha la facolt di
rimandare la decisione ad altro organo, per cui il rimedio giustiziale
contemporaneamente caratteristica di amministrazione attiva.
Questa possibilit la troviamo nel corso del ricorso in opposizione e del ricorso
gerarchico proprio; in alcuni casi nel corso del ricorso gerarchico improprio se c una
norma speciale che lo prevede.
Il ricorrente pu richiedere lannullamento, la modifica o la sostituzione dellatto
impugnato con un provvedimento
d
i
v
e
r
s
o
.
RIMEDI

DI NATURA
ELIMINATORIA

Ricorsi per i quali lautorit adita ha solo il potere di annullare eventualmente latto
impugnato (non pu sostituirlo con altro atto). Se il ricorso viene accolto la questione
viene rimessa allorgano che ha adottato latto impugnato, non potendo lautorit adita
provvedere attivamente.
Questa possibilit la troviamo nel caso di ricorso straordinario al Capo dello Stato e nel
ricorso gerarchico improprio.

C.

RICORSI IMPUGNATORI
Si chiede solo lannullamento o la modifica del precedente provvedimento investito con il
ricorso (ossia si contesta un provvedimento).
RICORSI

NON
IMPUGNATORI

Si chiede una pronuncia in ordine a una controversia. Si tratta di rimedi piuttosto rari,
che si possono riscontrare per lo pi in materia previdenziale e di solito nei casi
tassativamente previsti dalla legge. Non viene contestato nessun provvedimento.
Sono in gioco questioni attinenti ai diritti soggettivi del ricorrente, a cui non
interessa lannullamento dellatto.
Ricorsi ordinari

1.
2.
3.

ricorso in opposizione
ricorso gerarchico proprio
ricorso gerarchico improprio

Ci si rivolge ad autorit con poteri di


amministrazione attiva N.b.: si impugna
latto non definitivo.
Ricorsi straordinari

1. ricorso al Capo dello Stato

Non ci si rivolge ad una autorit con poteri di amministrazione attiva: il


ricorso viene esaminato in sostanza dal Consiglio di Stato in sede
consultiva.
N.b.: si impugna latto definitivo.
1
4

I ricorsi amministrativi sono stati mantenuti come residuati storici legati alla grazia del re
(vertice del potere esecutivo). Sono stati mantenuti perch:
consentono alla p.A. di essere lei a pronunciarsi prima del giudice;
ofre un mezzo di tutela poco costoso (senza avvocati);
il ricorso gerarchico e il ricorso in opposizione possono farsi anche per i vizi di merito
(provvedimento inopportuno) e non solo per i vizi di legittimit.

a.
b.
c.

Garanzie di legalit.
Le garanzie di legalit non derivano solo dal sistema di diritto amministrativo, ma anche
dal fatto che se il cittadino informato che lamministrazione ha aperto un
procedimento amministrativo che pu avere eventuali effetti pregiudizievoli nei suoi
confronti, il cittadino pu intervenire. La partecipazione al procedimento per
linteressato uno strumento di tutela. Attraverso infatti la partecipazione al
procedimento linterveniente pu presentare le ragioni per le quali, a suo giudizio, quel
provvedimento non dovrebbe essere emanato o dovrebbe avere un contenuto diverso.
Quindi cerca di impedire che il danno venga arrecato con un atto o un comportamento
materiale lesivi.
Gli istituti di giustizia amministrativa ofrono forme di tutela successiva e si realizzano
attraverso procedimenti che dipendono dalliniziativa del privato.
Le nostre leggi prevedono controlli sullattivit amministrativa da
parte di organi diversi:
controllo di legittimit
(legalit) controllo di
merito (opportunit)
controlli preventivi
(bloccano leficacia)
controlli successivi (compiuto su un atto gi eficace)
Il cittadino leso dal provvedimento pu rivolgersi allorgano di controllo. Questa non pu
essere considerata uniniziativa di procedimento visto che il cittadino pu solo
sollecitare lattivit di controllo. L at tivit d i con tro llo d ello rgan o p rescind e d
alla d o man d a d el p rivat o : agisce duficio. Questi controlli di legittimit, pur
potendo risolversi in strumenti di tutela, vengono svolti primariamente nellinteresse
pubblico, e non in quello dei singoli. Ci si constata dal fatto che avvengono
indipendentemente dalla domanda che abbia a fare linteressato. Gli atti con cui il
privato sollecita un organo di controllo ad esercitare i propri poteri vanno qualificati come
mere denunce.
Invece il potere di chi chiamato a decidere un ricorso esercitabile sempre e solo a
seguito del ricorso di un interessato; serve inoltre che tale domanda rimanga ferma
fino alla fine del procedimento. Infatti se il soggetto rinuncia non pu esserci una
decisione e il procedimento viene chiuso per improcedibilit.

a.

Il ricorso gerarchico si propone allorgano gerarchicamente superiore rispetto allorgano


che ha posto in essere latto. Il superiore:
ha il potere di dare ordini al subordinato che in totale dipendenza di questultimo;
ha anche il potere di annullare il provvedimento dellinferiore. Lannullamento pu derivare:
dal ricorso del privato. In questo caso latto annullato perch illegittimo;

b. dal potere di autotutela che viene esercitato duficio e per il quale non basta lillegittimit
dellatto, ma serve la prova che lesercizio del potere repressivo sia richiesto da
unesigenza di pubblico interesse. Si tratta di potere discrezionale.
Caratteri generali della giustizia
amministrativa:
1. il procedimento ad iniziativa di parte;
2. indispensabile la permanenza della domanda fino alla decisione;
3. se c la prova dellillegittimit del provvedimento impugnato, latto va annullato senza
alcuna considerazione del
1
4

pubblico
interesse.

IL RICORSO GERARCHICO
E disciplinato dal d.p.r. 24 novembre 1971, n. 1199 (decreto legislativo: testo emanato dal
Governo su delega del Parlamento stesso rango di una legge ordinaria), che reca la disciplina di
carattere generale sui ricorsi amministrativi e parzialmente anche dalla coeva L.1034/1971, la
legge TAR. Gi previsto prima della legge abolitrice del contenzioso, la sua disciplina rimasta
pressoch immutata dagli anni 70, non subendo alcune modifiche a seguito delle riforme del
2009-2010.
Capo I: Ricorso gerarchico
Art. 1. Ricorso.

Contro gli atti amministrativi non definitivi ammesso ricorso in unica istanza allorgano
sovraordinato, per motivi di legittimit e di merito, da parte di chi vi abbia interesse.
Contro gli atti amministrativi dei Ministri, di enti pubblici o di organi collegiali ammesso
ricorso da parte di chi vi abbia interesse nei casi, nei limiti e con le modalit previsti dalla
legge o dagli ordinamenti dei singoli enti.
La comunicazione degli atti soggetti a ricorso ai sensi del presente articolo deve recare
lindicazione del termine e
dellorgano cui il ricorso deve
essere presentato.
Capo III: Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica
Art. 8. Ricorso.
Contro gli atti amministrativi definitivi ammesso ricorso al Presidente della Repubblica
per motivi di legittimit da parte di chi vi abbia interesse.
Quando latto sia stato impugnato con ricorso giurisdizionale, non ammesso il ricorso
straordinario da parte dello
stesso
interessato.
Cosa vuol dire atto definitivo?
La legge non si preoccupata di dire cosa significa. Per gli atti previsti al comma 2 dellart.
1 il ricorso possibile solo
perch la legge lo prevede, quindi possiamo dedurre che sono atti per loro natura
definitivi. Insomma, gli atti sono definitivi quando per essi non sono possibili altri
ricorsi amministrativi, tranne quello straordinario.
La norma indirettamente ci fornisce gli elementi per
individuare gli atti definitivi:
ATTI DEI MINISTRI

Sono definitivi gli atti che siano emanati da organi al vertice dellorganizzazione
amministrativa: quando c unamministrazione con pi gradi burocratici gli atti emanati da
organi di vertice sono per loro natura definitivi.
ATTI EMANATI DA ENTI PUBBLICI

In linea di principio sono definitivi perch negli enti pubblici non c gerarchia (in linea di
massima la gerarchia propria degli organi statali).
ATTI COLLEGIALI

Gli organi collegiali non sono per loro natura destinatari di ordini; le decisioni sono prese a
maggioranza. Quindi per definizione gli organi collegiali emanano atti definitivi ab origine.
Dal testo legislativo possiamo trarre ulteriori indicazioni:
ATTI CHE DECIDONO UN RICORSO GERARCHICO, sia proprio che improprio
Lo deduciamo dallart. 1 ( ammesso ricorso in unica istanza allorgano sovraordinato ).
Dove la struttura amministrativa prevede pi gradi di gerarchia il ricorso pu essere fatto
al livello direttamente superiore, non sono ammissibili ulteriori ricorsi. Deduco che sono
quindi arrivato allatto definitivo.
1
4

casi di SILENZIO RIGETTO


Art.
6.
Silenzio.
Decorso il termine di 90 gg. dalla data di presentazione del ricorso senza che lorgano
adito abbia comunicato la decisione, il ricorso si intende respinto a tutti gli efetti, e
contro il provvedimento impugnato esperibile il ricorso allautorit giurisdizionale
competente, o quello straordinario al Presidente della Repubblica.
Deduciamo che latto in seguito al silenzio
diventa definitivo.
Latto non definitivo quello emanato da un organo individuale inquadrato in
unorganizzazione di tipo gerarchico, di cui per non al vertice.

1.
2.

A questa nozione si aggiungono due


precisazioni:
Si pu considerare atto non definitivo anche quellatto per cui una norma speciale mi
dice che possibile ricorrere con ricorso in opposizione o ricorso gerarchico improprio.
Ci sono ipotesi in cui un atto, ancorch emanato da un organo individuale in posizione
sottordinata ad altro organo,
defin
itivo.

* possibile cio che la legge assegni, in una determinata materia, una competenza
esclusiva a organi per natura sottordinati. In questi casi, in realt, la gerarchia non c e
per quel tipo di provvedimento il subordinato non pu ricevere ordini dal superiore : gli atti
sono definitivi ab origine.
* unaltra ipotesi quella per cui un inferiore gerarchico emana un certo provvedimento per ordine
del suo superiore. In
questo caso latto esprime la volont dellorgano sovraordinato e ha lo stesso valore
giuridico che avrebbe se latto fosse stato emanato da questultimo. Anche in questo caso
latto sar definitivo ab origine.
* analoga questione si pone per gli atti che lorgano sottordinato emana per delega del
superiore, ampliando le competenze dello stesso. Questi atti possono essere considerati
definitivi, ma non tutti sono daccordo.
Si possono verificare due ipotesi: a) il superiore si spoglia di qualsiasi ingerenza nella
materia delegata (atto definitivo); b) il superiore mantiene poteri di controllo o direzione
(atto non definitivo).
* se invece del fenomeno di delega avessimo il fenomeno di avocazione (il superiore si prende
per un certo tempo i
poteri dellinferiore) il provvedimento emanato
necessariamente definitivo;
* infine c unaltra categoria di atti che pur se emessi dallinferiore sono definitivi per
in base alle norme che disciplinano il procedimento di formazione latto ha bisogno dell ap
p ro vaz ion e d ello rgan o sup eriore .
Fino a qualche tempo fa (inizio anni 70), nel nostro sistema vigeva la regola secondo cui il
ricorso giurisdizionale si poteva fare solo contro i provvedimenti definitivi. Questo portava a
notevoli inconvenienti, soprattutto considerando i termini per ricorrere: 60 gg. per il ricorso
giurisdizionale, 120 gg. per il ricorso straordinario. Ora cos solo per i ricorsi straordinari.
Dal 1889 al 1971, se latto era ab origine definitivo, si poteva impugnarlo o con ricorso
giurisdizionale o con ricorso straordinario. Tuttavia non si potevano esperire il ricorso
giurisdizionale o straordinario se non si erano esperiti prima i ricorsi ordinari (gerarchico
proprio e improprio e in opposizione). Il ricorso gerarchico era quindi necessario per
ottenere il provvedimento definitivo e arrivare ad un eventuale ricorso giurisdizionale (d
tutela cautelare perch sospende il provvedimento) al giudice amministrativo. Inoltre se
lamministrazione presentava pi gradi gerarchici il ricorso doveva essere fatto in pi
istanze e solo una volta arrivati al vertice latto diventava definitivo e si poteva adire il
Consiglio di Stato.
Allora poich non cera la regola secondo cui il ricorso gerarchico si fa in unica istanza, si
allontanava di molto nel tempo la possibilit di adire il Consiglio di Stato. I tempi erano
notevolmente dilatati e lamministrazione poteva ritardare ulteriormente le cose non
essendoci la disciplina ora prevista dallart. 6 (silenzio).

1
5

Si cerc di rimediare elaborando


regole diverse:
lart. 5 T.U. leggi comunali e provinciali 1934, stabiliva che decorsi 120 gg. dalla
presentazione del ricorso gerarchico senza che lamministrazione avesse deciso in merito, il
cittadino potesse intimare allamministrazione una diffida a provvedere. Decorso un
ulteriore termine di 60 gg., se lamministrazione restava ancora inerte, quel silenzio avrebbe
assunto un significato di silenzio rigetto.
Anche in questo caso il tempo decorso era troppo lungo (120 + 60 = 180), mentre per
molte della situazioni per cui si preparava il ricorso sarebbe stata necessaria la sospensione
delleficacia dellatto. Non si poteva comunque andare davanti ad un giudice fino a quando
non si era ottenuto un provved imento definitivo.
lart. 20 l. 1034/1971 istitutiva dei TAR (con la quale i TAR diventavano giudici di I grado, mentre
il Consiglio di Stato
diventava giudice dappello), stabilisce che lesperimento dei ricorsi ordinari solo
facoltativo. Il giudice pu essere adito anche contro i provvedimenti non definitivi; il
provvedimento amministrativo anche non definivo pu essere impugnato subito davanti il
giudice.
Prima andavano necessariamente esperiti per arrivare alla definitivit del provvedimento
i ricorsi ordinari; e la definitivit era requisito di accesso alla giurisdizione (ora vige solo
per il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica). Se il cittadino vuole tenersi
aperta la possibilit di esperire ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, allora
deve prima esperire i ricorsi ordinari, visto che, una volta esperito il ricorso giurisdizionale
non potrebbe pi utilizzare il ricorso straordinario (art. 8 d.p.r. 1199/1971).
Il ricorso gerarchico non pi un ricorso necessario per conservare la possibilit di
rivolgersi anche al giudice amministrativo: facoltativo. Diverso il discorso per la
possibile esperibilit del ricorso straordinario al Capo dello Stato, per il quale permane il
requisito della definitivit dellatto. -> v. abrogazione art. 20 L. TAR
I ricorsi gerarchici si fanno soprattutto quando ci sono motivi di merito che non si
possono far valere con ricorso giurisdizionale al TAR. Il ricorso gerarchico lunico rimedio
generale per il merito. Il TAR, davanti al quale non si possono dedurre motivi di merito,
giudica solo sulla legittimit.
Con il d.p.r. del 1971 il ricorso amministrativo ordinario non pi una tappa necessaria
per arrivare al ricorso giurisdizionale. Se latto non definitivo non impedisce il ricorso
giurisdizionale, ma solo il ricorso straordinario.

Rapporti tra ricorso gerarchico e ricorso giurisdizionale.


ART. 20 L. 6 dicembre 1971 n. 1034: disciplina dei tribunali amministrativi regionali -> ad
oggi risulta ESPRESSAMENTE ABROGATO DAL CPA
Prima della riforma del 1971 , a partire dalla legge Crispi, in presenza di un atto non
definitivo il ricorso gerarchico doveva PRECEDERE NECESSARIAMENTE il ricorso
giurisdizionale, che era ammesso solo contro atti amministrativi definitivi.
Con la riforma del 1971 si affermato:
PRINCIPIO DELLA FACOLTATIVITA con il ricorso giurisdizionale, per cui la definitivit
del provvedimento impugnato non pi presupposto per lesperimento del ricorso
giurisdizionale amministrativo. Labrogazione dellart. 20 ha consacrato questo
principio, eliminando la regola della necessaria continuit tra ricorso gerarchico e
ricorso giurisdizionale. Ci ha anche valorizzato la natura giustiziale del ricorso, come
strumento ormai a tutela degli interessi dei cittadini pi che uno strumento a garanzia
di esigenze dellamministrazione.
PRINCIPIO DELLA PREVALENZA del ricorso giurisdizionale sul ricorso gerarchico,
regola affermata dalla giurisprudenza volta ad escludere la contemporanea pendenza
sullo stesso atto di entrambi i ricorsi.
-se presento ricorso giurisdizionale -> ricorso gerarchico gi pedente improcedibile
-se presento ricorso gerarchico, questo inammissibile se -> ricorso giurisdizionale gi
pendente
Nel caso in cui un soggetto, dopo aver scelto in prima battuta la via gerarchica, proponga
1
5

ricorso giurisdizionale prima della soluzione del ricorso gerarchico, il ricorso davanti
allautorit gerarchica si ritiene improcedibile.
Qualcuno in dottrina lo considera come una rinuncia al ricorso gerarchico, ma non
certo! Pu darsi che il soggetto volesse tenere in piedi entrambe le impugnative. In realt
la legge che non permette la compresenza di due impugnative.
Nel caso in cui il soggetto abbia proposto inizialmente il ricorso al TAR non pu proporre anche
un ricorso gerarchico.
Questo se non altro per motivi di decorrenza dei termini e per ragioni logico giuridiche:
una decisione resa in sede gerarchica non potrebbe prevalere su una decisione data dal
TAR e quindi passata in giudicato.

1.

2.

REGOLA: impossibilit di compresenza del ricorso gerarchico e del ricorso


giurisdizionale Questa regola potrebbe essere criticata per lo meno in due casi:
Poich il ricorso giurisdizionale possibile solo per ragioni di legittimit mentre il ricorso
gerarchico anche per motivi di merito, un soggetto potrebbe proporre ricorso gerarchico
solo per motivi di merito e ricorso giurisdizionale per
motivi di legittimit. In questo caso non ci sarebbe sovrapposizione!
Se nelle due sedi si ricorre per motivi di legittimit tra loro diversi e autonomi
perch non dovrebbe essere consentito? In questo caso non ci sarebbe il pericolo di
pronunce contrastanti!

Quando vigeva la vecchia regola per cui era necessaria la preventivit del ricorso
ordinario, la giurisprudenza diceva che era impossibile dedurre in sede giurisdizionale
motivi di legittimit diversi da quelli denunciati in sede di ricorso gerarchico. Il cittadino
doveva giocare tutte le sue carte contro il provvedimento gi in sede gerarchica.
Ragionando in questo modo il ricorso gerarchico verrebbe concepito come una
giurisdizione di primo grado.
N.B.: giudice amministrativo: I grado = TAR - appello = Consiglio di Stato
Oggi il ricorso gerarchico un rimedio facoltativo. Se decido di farlo perch devo essere
penalizzato non potendo dedurre motivi nuovi? In realt facile capire il motivo. La
legge e la giurisprudenza cercano di impedire che linteressato utilizzi lo strumento del
ricorso gerarchico per prolungare il termine entro cui limpugnativa giurisdizionale
andrebbe fatta. Se un soggetto propone ricorso gerarchico allunga i tempi perch i
termini per proporre ricorso giurisdizionale decorrerebbero dalla decisione del ricorso
gerarchico o dal silenzio rigetto.
Disciplina del ricorso gerarchico.
d.p.r. 24 novembre 1971 n.1199
Art. 1. Ricorso.
1. Contro gli atti amministrativi non definitivi ammesso ricorso in unica istanza allorgano
sovraordinato, per motivi di legittimit e di merito, da parte di chi vi abbia interesse.
2. Contro gli atti amministrativi dei Ministri, di enti pubblici o di organi collegiali
ammesso ricorso da parte di chi vi abbia interesse nei casi, nei limiti e con le modalit
previsti dalla legge o dagli ordinamenti dei singoli enti.
3. La comunicazione degli atti soggetti a ricorso ai sensi del presente articolo deve recare
lindicazione del termine e dellorgano cui il ricorso deve essere presentato.

1) Si impugna latto non definitivo;


2) Si pu presentare in unica istanza allorgano sovraordinato rispetto allorgano autore del
provvedimento;

3) Si possono dedurre sia motivi di legittimit che di merito;


Per i motivi di merito lunico ricorso a carattere generale. I morivi di merito sono
deducibili anche nel ricorso in opposizione, ma esso non un ricorso a carattere generale.

I motivi di merito si possono proporre anche con ricorso gerarchico improprio (ricorso non
basato su un rapporto di gerarchia, ma solo perch c una norma che lo legittima)? La
legge non dice nulla e in giurisprudenza ci sono opinioni diverse:
Sandulli d peso alla circostanza che lorgano cui si presenta il ricorso non un
1
5

superiore gerarchico quindi le competenze dei due organi sono distinte e afferma
che non pensabile che lorgano adito si ingerisca nella discrezionalit propria
dellorgano che ha adottato il provvedimento. Non essendoci competenza sulla stessa
materia non c la possibilit di decidere sul merito (a meno che non ci sia una norma ad
hoc che lo preveda)
Mazzarolli invece, basandosi sullart. 1, comma 2 del d.p.r. 1199, ritiene possa essere fatto
anche per motivi di merito perch previsto dal comma 1. Mazzarolli afferma cio che
esistendo ununica disposizione che al comma 1 prevede per i ricorsi gerarchici sia motivi
di legittimit che di merito e al comma 2 prevede il ricorso gerarchico improprio senza nulla
dire, quando previsto dal comma 1 applicabile anche al comma 2.
Bergonzini afferma che lart. 1 richiama espressamente la normativa speciale che
contempla lesperibilit del ricorso gerarchico improprio, che un ricorso eccezionale. Di
fronte a unindicazione di questo tipo meglio rimandare la soluzione allesplicita norma
di legge: la norma eccezionale che prevede la possibilit di esperire il ricorso gerarchico
improprio a dover dire se si possono dedurre o meno anche i motivi di merito.
La maggior parte della giurisprudenza si schiera con
la prima posizione.
art. 2. Termine presentazione.
1Il ricorso deve essere proposto nel termine di 30 gg. dalla data di notificazione o
della comunicazione in via amministrativa dellatto impugnato o da quando linteressato
ne abbia avuto piena conoscenza.
art. 2. Termine presentazione.
1. Il ricorso presentato allorgano indicato nella comunicazione o a quello che ha emanato
latto impugnato direttamente o mediante notificazione o mediante lettera raccomandata
con avviso di ricevimento. Nel primo caso, luficio ne rilascia ricevuta. Quando il ricorso
inviato a mezzo posta, la data di spedizione vale quale data di presentazione.
2. I ricorsi rivolti, nel termine prescritto, a organi diversi da quello competente, ma
appartenenti alla medesima amministrazione, non sono soggetti a dichiarazione di
irrecivibilit e i ricorsi stessi sono trasmessi duficio allorgano competente.

La presentazione si pu fare in modi e sedi diversi.


Per quanto riguarda le sedi il soggetto pu scegliere tra due alternative:
lautorit indicata nella comunicazione (ossia lorgano indicato come decisore del ricorso
nel provvedimento
impugnato);
lorgano che ha emanato latto.
Per quanto riguarda le modalit, il soggetto pu scegliere tra:
consegna diretta;
notificazione a mezzo di ufficiale giudiziario;

raccomandata con avviso di ricevimento (offre il vantaggio che la data di spedizione


della raccomandata vale come data di presentazione del ricorso).
La legge ha preso in considerazione leventualit che nel termine previsto il ricorso sia
stato presentato a organi incompetenti. Se appartiene alla stessa amministrazione non vi
sono inconvenienti, in quanto lorgano adito provveder alla trasmissione. Se invece non
appartiene alla stessa amministrazione, lorgano adito non obbligato alla trasmissione e
latto soggetto a dichiarazione di irricevibilit.
Art.
4.
Istruttoria.
1. Lorgano decidente, qualora non vi abbia gi provveduto il ricorrente, comunica il ricorso
agli altri soggetti direttamente interessati ed individuabili sulla base dellatto impugnato.
2. Entro 20 gg. dalla comunicazione del ricorso gli interessati possono presentare allorgano
cui diretto deduzioni e documenti.
3. Lorgano decidente pu disporre gli accertamenti che ritiene utili ai fini della
decisione del ricorso.
Non prevista nessuna forma di comunicazione dellimpugnativa ad altri soggetti interessati
a opporsi al ricorso da parte del soggetto ricorrente; sar lamministrazione che deve decidere
il ricorso a dover informare i controinteressati dellesistenza del ricorso stesso. Il ricorrente pu
1
5

farlo, ma non obbligato.


La figura del controinteressato assume importanza nel processo amministrativo, dove vige la
regola per cui il ricorso devessere notificato non solo allamministrazione che ha emanato
latto, ma anche ad almeno uno dei controinteressati. L am min ist ra zio n e h a u n o n
ere, n o n ad emp ien d o il q u ale la d eci si o n e avr u n vizio d i o rd in e
formale; il ricorrente ha una facolt.
Lamministrazione chiamata alla decisione del ricorso ha il dovere di comunicare il ricorso
allorgano che ha emanato il provvedimento impugnato? La legge non dice nulla, ma prevale la
risposta affermativa.
Se lorgano che deve decidere il ricorso e quello che ha emanato latto sono diversi, il titolare
del dovere di decidere ha il dovere di informare lorgano che ha emanato latto. Si tende a
dare una interpretazione estensiva della norma per garantire la partecipazione del
contraddittorio a tutti gli interessati.
onere nei confronti dei controinteressati

Lamministrazione
ha un

obbligo nei confronti dellorgano autore del provvedimento


N.b.: la violazione
decisione.

di

tale

1
5

obbligo

vizia

leventuale

I controinteressati o gli organi che hanno adottato il provvedimento hanno 20 gg. per presentare le
loro deduzioni e i documenti. Fino a questo termine lamministrazione adita non pu pronunciarsi. Se
questa regola non fosse rispettata ci sarebbe un vizio di procedura. Lamministrazione non ha
lobbligo di comunicare le deduzioni dei controinteressati al soggetto ricorrente, salvo che non ne
faccia richiesta. Ai sensi della l. 241/90 il ricorrente pu comunque intervenire nel procedimento
esercitando il diritto di accesso: pu pretendere lesibizione e la copia dei documenti presentati dai
controinteressati.
Quando il ricorrente esercita il diritto di accesso e vede gli atti depositati, potrebbe trovarsi
nella situazione di individuare altri vizi nel provvedimento, non denunciati nel ricorso gi presentato.
In questo caso pu presentare i c.d. motivi aggiunti: dalla scoperta dei nuovi vizi comincia a
decorrere un nuovo termine identico a quello per ricorrere (30 gg.) per presentare una integrazione
al ricorso (atto di presentazione dei motivi aggiunti).
Per quanto riguarda gli accertamenti, lorgano decidente pu disporne in base a ci che ritiene utile
al fine di adottare la decisione. La giurisprudenza parlava in questo caso di lata discrezionalit, per
sottolineare la natura discrezionale degli accertamenti. E per una posizione che suscita delle
perplessit, in quanto se si trattasse di situazioni particolarmente complesse e delicate e non vi
fosse stata adeguata istruttoria n al momento delladozione del provvedimento n al momento di
valutare i motivi a fondamento del ricorso da parte dellamministrazione decidente verrebbe violato
il principio di ragionevolezza.
Art.
3.
Sospensione
dellesecuzione.
1. Duficio o su domanda del ricorrente, proposta nello stesso ricorso o in successiva istanza da
presentarsi nei modi stabiliti dallart. 2, secondo comma, lorgano decidente pu sospendere per
gravi motivi lesecuzione dellatto impugnato.
Pu essere prevista la sospensione del provvedimento impugnato per motivi di carattere
cautelare, per evitare cio che lesecuzione del provvedimento arrechi danni irreversibili. La
domanda di sospensione pu essere presentata contemporaneamente o dopo il ricorso.
Di solito questo tipo di misura cautelare viene chiesta dal giudice amministrativo in sede
giurisdizionale; lart. 3 prevede questa ipotesi anche per il ricorso.
Oltre che su richiesta del ricorrente la sospensione pu essere disposta duficio. Ovviamente
lamministrazione non lo fa nellinteresse del singolo, ma del proprio (es. per evitare di pagare i
danni in un secondo momento).
Questa possibilit viene segnalata da una parte della dottrina per vedere il ricorso
gerarchico non solo come
strumento di giustizia, ma anche come strumento di tutela
dellinteresse pubblico.
Art.
5.
Decisione.
1.Lorgano decidente, se riconosce che il ricorso non poteva essere proposto, lo dichiara
inammissibile. Se ravvisa una
irregolarit sanabile, assegna al ricorrente un termine per la regolarizzazione e, se questi non vi
provvede, dichiara il ricorso improcedibile. Se riconosce infondato il ricorso, lo respinge. Se lo
accoglie per altri motivi di legittimit o per motivi di merito, annulla o riforma latto salvo, ove
occorra, il rinvio dellafare allorgano che lo ha emanato.
La decisione sul ricorso straordinario assunta con decreto motivato, che si limita a esternare il
decisum del consiglio di stato e di cui il ministro proponente assume, con la controfirma, la
responsabilit politica e giuridica. A tal fine, lautorit statale competente non tenuta ad ammettere
laudizione del ricorrente, anche se questi ne abbia fatto richiesta formale.
Il decreto v comunicato alle parti, unitamente al parere del consiglio di stato che ne
costituisce parte integrante, e pubblicato per estratto sulla gazzetta ufficiale.
Era previsto il controllo di legittimit preventivo della corte dei consiste solo nel caso in cui il decisum
fosse assunto previa deliberazione del consiglio dei ministri.
La decisione di accoglimento del ricorso ha come efetto lannullamento del provvedimento impugnato.
Per i rego,amenti e gli atti indivisibili esplica efficacia erga omnes.
l
ricorso
pu
essere
dichiarato
inammissibile.
Se lorgano decidente ravvisa una irregolarit sanabile, assegna al ricorrente un termine per la

regolarizzazione e, se questo non vi provvede, dichiara il ricorso improcedibile. Se riconosce


infondato il ricorso, lo respinge. Se lo accoglie per altri motivi di legittimit o per motivi di merito,
annulla o riforma latto, salvo, ove occorra, il rinvio dellafare allorgano che lo ha emanato.
La formulazione della norma presenta caratteri piuttosto imprecisi: se riconosce che il ricorso
non poteva essere proposto, lo dichiara inammissibile cosa significa?
Potrebbero essere diversi i
motivi:
Assenza di legittimazione al ricorso (es. il soggetto ha presentato il ricorso per la tutela di diritti altrui);
Il soggetto agisce per la tutela di propri interessi ma perde linteresse allimpugnazione (es. prima
che il soggetto abbia proposto il ricorso lamministrazione ha annullato latto);
Il provvedimento impugnato non era per sua natura impugnabile (es. latto viene impugnato in
una sede in cui non poteva essere impugnato);
Il ricorso viene effettuato in ritardo: irricevibilit;
Il provvedimento viene impugnato davanti ad unautorit incompetente;
2. La decisione deve essere motivata e deve essere emessa e comunicata allorgano o allente
che ha emanato latto impugnato, al ricorrente e agli altri interessati, ai quali sia stato comunicato
il ricorso in via amministrativa o mediante notificazione o mediante lettera raccomandata con
avviso di ricevimento.
La decisione del ricorso deve essere
motivata.
Lorientamento della giurisprudenza non era favorevolissimo al ricorrente, per cui bastava la prova
che i motivi erano
stati esaminati come motivazione. Si riteneva inoltre che bastasse anche una
motivazione per relationem.
Ad oggi si ritiene che sia necessario che liter logico seguito da chi ha adottato la soluzione sia
quantomeno ricostruibile. Deve esserci una pronuncia su tutti i motivi del ricorso, salvo che
ricorrano i presupposti dellistituto dellassorbimento (istituto che risponde a motivi di economia
processuale: possibile che una volta accolto un motivo non vi sia nessun interesse del ricorrente
alla pronuncia sugli altri motivi).
Es1. Il provvedimento gi dopo lesame del primo motivo viene annullato. Il ricorrente non trarrebbe
nessun vantaggio dalla pronuncia sugli altri motivi dedotti.
Es2.Un soggetto deduce come motivi del ricorso lincompetenza e la mancata assunzione del parere.
Laccoglimento di un motivo rende superfluo lesame di un altro profilo di illegittimit.

In giurisprudenza si sottolinea che se si accoglie il ricorso, ci deve avvenire per i motivi addotti. Il
superiore gerarchico non pu accogliere il ricorso per altri motivi, anche se constatasse lui stesso
che il provvedimento illegittimo per motivi non dedotti in sede di ricorso.
Questo anche se il ricorso non venisse accolto. L o rgan o su p eriore n o n p u an n u llare la tt o
s e n o n n ei li miti d e lla domanda. Chi chiamato a decidere il ricorso chiamato a una funzione
giustiziale, non di autotutela.
Si pu pensare che come linferiore potrebbe annullare il provvedimento in sede di autotutela
cos potrebbe fare il superiore, visto che lorgano superiore possiede tutte le competenze
dellorgano inferiore. In questo caso per non si tratterebbe di esercizio di funzione giustiziale, ma
di poteri di amministrazione attiva, ossia del potere di autotutela che lamministrazione possiede.
Se lorgano superiore annulla il provvedimento per motivi non dedotti in sede di ricorso, non
esercita il potere di decidere il ricorso ma esercita il potere di autotutela.
Se il superiore gerarchico si accorge che latto illegittimo per motivi non individuati dal
ricorrente pu annullare latto purch ricorrano i presupposti dellannullamento in sede di
autotutela. In sede di autotutela si deve dimostrare che ci sono concreti interessi pubblici
allannullamento del provvedimento. Due sono infatti i requisiti:

a.
b.

ILLEGITTIMIT DELLATTO;
CONCRETO E PUNTUALE INTERESSE PUBBLICO ALLANNULLAMENTO.

I controinteressati dovranno essere informati sia del ricorso, sia dellesercizio di autotutela
che porta allannullamento. In queste ipotesi lamministrazione deve rigettare il ricorso e aprire
contemporaneamente la procedura di annullamento duficio.
Se il superiore ritiene il provvedimento conforme al pubblico interesse (opportuno), ma viziato
nella motivazione e il relativo vizio stato dedotto dal ricorrente, non pu sottrarsi
allannullamento. Lamministrazione esercita un potere giustiziale, non un potere di autotutela:

leser cizio d el p o ter e giu stiz ial e d o v ero so .


Una volta annullato il provvedimento, il superiore gerarchico potr comunque rifare latto con
la motivazione del caso; lamministrazione cio ha il potere di riadattare latto qualora ve
ne siano i presupposti. Il ricorrente consegue comunque leffetto che il nuovo provvedimento
avr una nuova decorrenza, infatti il provvedimento amministrativo in linea di principio non
mai retroattivo.
Ipotesi
di
mancato
accoglimento del ricorso.

1.
2.

Il mancato accoglimento del ricorso pu


avvenire per motivi:
DI RITO: ragioni attinenti a motivi procedurali.
Es. ricorso tardivo, mancato interesse,
N.b.: Non vengono esaminati i motivi del ricorso.
DI MERITO: a seguito dellavvenuto esame i motivi sono stati ritenuti infondati.
In caso di una pronuncia di rigetto c la possibilit di un nuovo ricorso? SI, di ricorso
giurisdizionale e ricorso straordinario, ma non di un ricorso gerarchico alla medesima autorit.
Leventuale nuovo ricorso con cui si contesta la decisione presa in sede gerarchica contro cosa
si fa? Cosa si impugna?
Secondo lart. 20 contro la decisione sul ricorso gerarchico, non contro loriginario
provvedimento impugnato. Lindividuazione delloggetto di impugnazione molto importante
ai fini dellindividuazione della parte resistente al nuovo ricorso, ossia allorgano cui devo
notificare il ricorso. Se sbaglio il ricorso viene dichiarato inammissibile. Dal punto di vista
pratico si esce dal dubbio facendo due notifiche!
Nellipotesi in cui il ricorso venga rigettato dal superiore gerarchico, il problema che si pone
capire qual latto che va impugnato con il nuovo ricorso, straordinario o giurisdizionale:
qual lamministrazione di cui si contesta il provvedimento? O si impugna il provvedimento
originario dellinferiore, cio dellautorit autrice del provvedimento (rimasto in piedi); o si
contesta la decisione del superiore che ha ritenuto il provvedimento legittimo e in questo caso
la controparte il superiore gerarchico, cio lorgano che ha deciso il ricorso.
Questa idea che trae conforto dalla lettera dellart. 20, trae ulteriore sostegno se si
accetta la prospettazione
dottrinale di Guicciardi e Mazzarolli, secondo cui quando interviene il rigetto del ricorso
gerarchico non solo per motivi di rito ma anche di merito (i motivi sono cio ritenuti infondati)
questa decisione non un semplice rigetto del ricorso ma contemporaneamente un atto con
cui il superiore riprovvede sulla stessa materia in modo identico a come aveva fatto linferiore.
Il superiore in questo modo esprime la volont che il rapporto tra amministrazione e
cittadino sia regolato come aveva fatto lorgano inferiore.
Questo ha conseguenze sul piano pratico. Se il nuovo ricorso fosse fatto solo per motivi di
rito il ricorso potrebbe essere riproposto. Ma se ritengo fondati i motivi e voglio richiederne il
riesame?
Se non accettassimo la tesi di Guicciardi e Mazzarolli, accolto il ricorso al Tar dovrei ritornare
di fronte al superiore gerarchico per il riesame dei motivi di merito, rischiando che il ricorso
sia nuovamente rigettato. Se invece riteniamo valida questa tesi, il Tar si preoccuper di
valutare la fondatezza dei motivi originari ma alla fine annulla il provvedimento del superiore
gerarchico, avendo esso assorbito il provvedimento dellinferiore e presentandone tutte le
caratteristiche. In questo modo liter viene di molto semplificato.
Se, ancora, accettiamo questa prospettazione ed emergesse che il provvedimento
illegittimo e che linteresse pubblico richiederebbe lannullamento, linferiore non pu
annullare il provvedimento perch ormai latto stato fatto proprio dal superiore. Linferiore
gerarchico pu al limite disporne la revoca, ossia la cessazione dei suoi effetti.

Il silenzio.
Art. 6. Silenzio. ( silenzio-rigetto).
Decorso il termine di 90 gg. dalla data di presentazione del ricorso senza che lorgano
adito abbia comunicato la decisione, il ricorso si intende respinto a tutti gli efetti, e contro
il provvedimento impugnato esperibile il ricorso allautorit giurisdizionale competente,
o quello straordinario al Presidente della repubblica.
Il silenzio si forma se entro il termine PERENTORIO di 90 gg. , se non viene comunicata la
decisione. Non basta che la decisione sia presa entro quel termine: se la decisione stata
presa ma manca la comunicazione, il silenzio si forma comunque e il ricorso si intende
respinto a tutti gli efetti. Il nuovo ricorso un ricorso contro latto dellinferiore gerarchico,
inutilmente impugnato in sede gerarchica.
PRONUNCIA ESPLICITA

Nuova impugnativa contro atto


INFERIORE GERARCHICO.

SUPERIORE GERARCHICO.

SILENZIO

Nuova impugnativa contro atto

A seguito dellinutile esperimento del ricorso gerarchico il provvedimento dellinferiore cambia


natura: diventa un atto definitivo. E quindi possibile il ricorso giurisdizionale, il quale va
notificato allorgano autore delloriginario provvedimento. Un problema delicato discusso a
lungo quello se il superiore gerarchico conservi o meno il potere di decidere il ricorso anche
tardivamente, ossia trascorsi i 90 gg.
Dobbiamo distinguere due
ipotesi:
1) Il ricorso presentato o solo per motivi di MERITO o anche per motivi di merito.
Se il ricorso fatto per censurare motivi di opportunit del provvedimento non posso
impugnare il silenzio rigetto in una sede ulteriore perch il ricorso al Tar (in linea generale) e
il ricorso al Capo dello Stato si fanno per motivi di legittimit. In questi casi il silenzio non
serve per tutelare la mia posizione in quanto la disciplina dellart. 6 non vale per questa
ipotesi. Quando lamministrazione decidente rimane inerte anche dopo i 90 gg. ha il dovere di
pronunciarsi sul merito, altrimenti violerebbe un suo dovere duficio, configurando
uninadempienza (silenzio inadempimento). Il dovere di azione che grava sullamministrazione
quindi permane anche trascorsi i 90 gg.
Art. 21 bis; l. 1034/1971. Legge sui tribunali amministrativi regionali. -> ora refluito
nellart. 117 CPA e la disciplina del ricorso avverso il silenzio
Nel caso di silenzio il cittadino pu fare ricorso al TAR e il giudice pu ordinare
allamministrazione di provvedere; se questa non adempie nel termine di 30 gg. il giudice
nomina un commissario (diventa un organo con poteri sostitutivi _ potere discrezionale).
Per quanto riguarda i motivi di merito lamministrazione non perde il potere, anzi mantiene il
dovere di pronunciarsi.

2) Il ricorso presentato solo per motivi di LEGITTIMIT o anche per motivi di legittimit.
Ci sono opinioni
diverse.
Secondo una posizione piuttosto restrittiva

UNA VOLTA FORMATOSI IL SILENZIO RIGETTO SAREBBE


PRECLUSO AL SUPERIORE GERARCHICO IL POTERE DI PRONUNCIARSI. Ammettere una pronuncia tardiva

violerebbe il principio del ne bis in idem (non ci possono essere due pronunce dello stesso
giudice sulla stessa materia).
Se la pronuncia tardiva fosse una pronuncia di rigetto, sarebbe un atto confermativo di quel
provvedimento implicito che il silenzio rigetto. Il soggetto che ha interesse a impugnare il
silenzio lo deve fare a partire dal novantesimo giorno. La decorrenza dei termini non
interrotta dalla pronuncia espressa di rigetto: un atto irrilevante, che non ha nessun effetto e
che non pu essere usato per allungare i termini per presentare ricorso.
Se la decisione tardiva del superiore gerarchico di accoglimento si sostenuto che

sarebbe un atto illegittimo. Il superiore gerarchico ha perso ogni potere. Latto di


accoglimento tardivo pu essere lesivo della posizione dei controinteressati, in quanto
illegittimo ma eficace a eliminare gli effetti del provvedimento impugnato e quindi una
pronuncia pregiudizievole per i controinteressati, i quali hanno lonere di presentare ricorso.
In tempi pi recenti si proposto una soluzione diversa, tenendo conto che lart. 6, d.p.r. 1199
e lart. 20 della legge sui tribunali amministrativi regionali hanno il fine di consentire ai
ricorrenti di ottenere giustizia, ossia di dare la

possibilit di fronte allinerzia di vedere tutelati i propri interessi ai cittadini. Tutto


questo senza far venir meno il potere / dovere dellautorit gerarchica di decidere il
ricorso.
Il DOVERE DI PRONUNCIA C SEMPRE e in caso di inerzia lamministrazione si mostra
inadempiente. In questa prospettiva se il cittadino vuole utilizzare lart. 6 pu farlo, ma
se preferisce aspettare nelle sue facolt. Il superiore gerarchico mantiene il potere di
pronunciare, anche tardivamente. Lart. 6 serve solo per dare a chi non ha ricevuto
risposta entro 90 gg. la possibilit di rivolgersi al TAR. Ma solo una facolt!
Quindi la pronuncia di rigetto e di accoglimento non
sarebbero illegittimi.
Ci sono per delle sfumature applicative di cui tener conto. Immaginiamo che il
soggetto abbia presentato ricorso
gerarchico inutilmente e abbia proposto ricorso al TAR. Dopo la proposta di
questultimo interviene la decisione tardiva. Che rilevanza ha?
Ci sono due
soluzioni:
a.

la pronuncia tardiva di annullamento legittima e fa venir meno linteresse a coltivare


limpugnativa di fronte al TAR o al Capo dello Stato. Lintervento tardivo di annullamento
determina il venir meno della materia del contendere di fronte ad altre sedi.

b.

la proposizione del ricorso al TAR determina una sorta di prevalenza della via
giurisdizionale di fronte a quella gerarchica. Una volta chiamato in causa il giudice non si
potrebbe pi portar via la materia dalle sue mani. Il ricorso gerarchico diverrebbe
improcedibile e lorgano superiore perderebbe il potere di decidere, non perch scaduti i
90 gg. ma perch stato investito il giudice amministrativo.

IL RICORSO GERARCHICO IMPROPRIO


Vengono denominati ricorsi gerarchici impropri quei ricorsi, previsti da norme speciali, nei
quali oltre a non rilevare la definitivit esplicita o implicita dellatto, non esiste neppure un
rapporto di gerarchi tra lautorit che ha emanato latto e quella che chiamata a
decidere il ricorso. VI semplicemente loccasionale rapporto funzionale che si estrinseca
nella potest di decisione del gravame.
Il ricorso attiene di solito atti amministrativi dei ministri, enti pubblici, o organi collegiali :
un rapporto tra organi non riconducibili allo stesso apparato organizzativo di tipo verticale
e ai quali competono poteri funzionalmente diversi.
-Rimedio a carattere eccezionale : NON trova fondamento in una norma di carattere
generale implicita nellordinamento, ma in specifiche norme che la prevedono. NON E
PERO COPERTA DA RISERVA DI LEGGE, perch ammesso nei casi, nei limiti e con le
modalit previste dalla legge o dagli ordinamenti dei singoli enti.
-I ricorsi introdotti dopo il 1971 -> regolati dalle specifiche disposizioni contenute nelle
normative che di volta in volta lo prevedono, e integrate, o in caso di mancanza, dalle
disposizioni generali sul ricorso gerarchico proprio
-I ricorsi anteriori alla riforma del 1971 -> interamente disciplinati dalle disposizioni sul
ricorso gerarchico proprio, intendendosi abrogate le disposizioni precedenti.
Estensione al ricorso improprio della regola della facoltativit : in realt ha suscitato
perplessit, sia perch tale estensione non era prevista esplicitamente nella legge del
1971, sia perch rimettere ad una libera scelta dellinteressato lesperimento di tale
rimedio ne vanifica la ratio.
La ratio consentire in determinati settori dellattivit amministrativa dominati da principi
e regole tecniche, il riesame dei relativi atti, altrimenti definitivi, da parte di autorit
amministrative che siano neutrali ma anche, a diferenza dei giudici amministrativi o
ordinari, dotati di specifiche conoscenze necessarie per adottare decisioni corrispondenti
ai profili tecnici coinvolti. ( corte cost ha sottolineato lopportunit che precedano la fase
giurisd.)

IL RICORSO IN OPPOSIZIONE ( art. 7 dpr 1199/1971)


Rimedio ammesso nei soli casi previsti dalla legge (quindi pu esser previsto oltre che da
leggi statali anche da leggi regionali, per le materie di competenze delle regioni) Con
esclusione di fonti normative diferenti.
ll ricorso in opposizione si caratterizza per il fatto di esser diretto alla stessa autorit che
8
0

ha emanato latto impugnato, che quindi assumer una doppia veste: autorit decidente e
parte resistente. Circostanza che sembra essere alla base del ridotto numero di ipotesi di
ricorsi in opposizione previste, per la scarsa fiducia del legislatore stesso nella capacit
dellamministrazione di sganciarsi dalla sua posizione di parte interessata, per decidere la
controversia secondo imparzialit.
Avviano un procedimento amministrativo di secondo grado, in cui lamministrazione
chiamata a svolgere funzioni amministrative giustiziali. Funzioni, quindi, diferenti da
quelle di amministrazione attiva esercitata al momento dellemanazione del
provvedimento impugnato. E dovr quindi valutare i motivi dedotti col ricorso.
Distinzione di disciplina tra ante e post 1971.. -> tendenza legislativa a una sostanziale
equiparazione col ricorso gerarchico.
Pu proporsi per vizi di legittimit e di merito, contro provvedimenti non definitivi.
La decisione sul ricorso ha carattere definitivo, con la conseguenza che potr esperirsi
contro essa solo RICORSO GIURISDIZIONALE O , IN ALTERNATIVA, IL RICORSO
STRAORDINARIO.
Si tratta di uno strumento scarsamente utilizzato, e demandato a questioni implicanti
valutazioni tecniche.
IL RICORSO STRAORDINARIO
E anchesso disciplinato dal d.p.r. n. 1199, 24 novembre 1971 (artt. 8 e ss.) sebbene nel
rinnovato quadro normativo oferto dalla L.69/2009 (art. 69) e dal CPA. Importante poi
la giurisprudenza in prima battuta italiana, Cassazione e Corte Costituzionale ( questa ha
sempre dichiarato la questione di cost. infondata) ed in seconda battuta europea, CGCE,
che ha suffragato la tesi della giurisdizionalizzazione del rimedio in esame
Art. 8. Ricorso.
1. Contro gli atti amministrativi definitivi ammesso ricorso straordinario al Presidente
della Repubblica per motivi di legittimit da parte di chi vi abbia interesse.
2. Quanto latto sia stato impugnato con ricorso giurisdizionale, non ammesso il ricorso
straordinario da parte dello stesso interessato.
Rispetto ai ricorsi ordinari e al ricorso giurisdizionale al TAR ha un termine di
presentazione molto pi ampio: 120 gg. Le garanzie di ottenere tutela inoltre, non sono
trascurabili, infatti lorgano che stabilisce come va deciso il ricorso una sezione
consultiva del Consiglio di Stato: la competenza identica a quella che ha il Consiglio
di Stato come giudice dappello nei ricorsi giurisdizionali.
Il ricorso straordinario viene definito come un rimedio generale contro gli atti definitivi
a tutela sia di diritti soggettivi che di interessi legittimi, solo per motivi di legittimit.

1)

RIMEDIO GENERALE

Questo ricorso, semprech latto sia definitivo, proponibile contro qualsiasi atto
definitivo, sia ch e l at to p ro ven ga d a u n ammin istra zio n e sta ta le si a n o n
sta ta le . Lesperibilit viene ammessa dalla Corte Costituzionale anche contro i
provvedimenti delle Regioni, sebbene la dottrina che lo ritiene incompatibile. Questa
conclusione viene giustificata invocando la funzione giustiziale. Il fine di rendere
giustizia!
La generalit del rimedio patisce due eccezioni:

1) Il d.p.r. n. 426 del 1984 testo legislativo istitutivo del tribunale giurisdizionale per la
regione del Trentino Alto Adige
allart. 7 prevede che nelle materie di competenza del Tar di Bolzano non
ammesso il ricorso straordinario .
Il TAR del Trentino Alto Adige suddiviso in due sezioni, una di Trento e una di Bolzano:
questultima garantisce le
attese della parte di lingua tedesca. Il decreto istitutivo del TAR di Bolzano (1984)
sancisce che gli atti e i provvedimenti amministrativi emessi da qualsiasi pubblica
amministrazione avente sede nella provincia di Bolzano non possono essere soggetti a
ricorso straordinario.
Inoltre sono deferiti alla sezione di Bolzano anche i provvedimenti di autorit
amministrative non situate a Bolzano, ma destinati ad applicarsi limitatamente alla
8
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provincia del capoluogo.

2) Dalla giurisprudenza emerge che non si pu fare ricorso straordinario tutte le


volte in cui un provvedimento amministrativo definitivo un provvedimento che non
ricade nella giurisdizione del binomio Tar / Consiglio di Stato. E
cio ammesso quando si potrebbe fare ricorso al Tar o al Consiglio di Stato; se il Tar non
fosse competente in quanto esiste una giurisdizione speciale (es. la Corte dei Conti) non
possibile fare ricorso straordinario. Lo stesso quando competente il giudice ordinario.
C una sorta di
simmetria tra ricorso
straordinario e consueta giurisdizione
amministrativa. Anche nei casi in cui la giurisdizione del giudice amministrativo ma in
un contesto speciale non ammesso ricorso straordinario. C identit di ambito per il
ricorso straordinario e amministrativo quando queste autorit intervengono con il loro
consueto regime.
In breve, le eccezioni alla generalit del ricorso
straordinario sono:
i provvedimenti del TAR di Bolzano;
quando sussiste la competenza giurisdizionale di giudici speciali
quando competente il TAR, ma con procedure speciali

2)

ATTI DEFINITIVI

Vedi spiegazioni precedenti. Per questo motivo, definito straordinario, perch presuppone
esaurita la possibilit di esperire gli altri rimedi amministrativi!

3)

Il ricorso straordinario proponibile


tanto nel caso di diritti soggettivi che di interessi legittimi. In realt non detto
espressamente dalla legge, la quale dice semplicemente da parte di chi vi abbia
interesse.
Va comunque sottolineato che la disciplina del ricorso straordinario invocata come
tutela di interessi legittimi;
quanto ai diritti soggettivi il massimo che si pu ottenere lannullamento dellatto, non
certo pronunce dichiarative di situazioni patrimoniali. Qualche pronuncia sembra
ammettere anche limpugnazione di atti amministrativi incidenti su rapporti di pubblico
impiego, oggi privatizzati (rigorosamente non dovrebbero essere ammessi, visto che non
sono atti amministrativi).
A TUTELA DI DIRITTI SOGGETTIVI E INTERESSI LEGITTIMI

Che rapporto c tra ricorso straordinario e azione a tutela di diritti soggettivi di


fronte al giudice ordinario?
Si afferma che siano azioni totalmente indipendenti, quindi contemporaneamente
esperibili. Per quanto avviene in
una sede non potr non influire su quanto avviene nellaltra e non
potr essere annullato.

4)
5)
6)
7)

ELIMINATORIO
COMPORTA IN CASO DI ACCOGLIMENTO SOLO DECISIONI DI ANNULLAMENTO
IMPUGNATORIO
PREORDINATO ALLA DEMOLIZIONE DI UN PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO
PROPONIBILE SOLO PER VIZI DI LEGITTIMITA
ALTERNATIVO AL RICORSO GIURISDIZIONALE

NATURA GIURIDICA -> la giurisprudenza ha sempre incluso tale rimedio tra i ricorsi
amministrativi, nonostante la previsione del parere obbligatorio, e originariamente semivincolante,
del Consiglio di stato abbia indotto parte della dottrina a ravvisarvi un contenuto sostanzialmente
giurisdizionale. Si riconosceva tuttavia la natura ibrida dellistituto, a met tra un ricorso
amministrativo e giurisdizionale.
Sulla base della sua natura amministrativa, la stessa giurisprudenza ha escluso
tradizionalmente la proponibilit in sede di ricorso straordinario della a) questione di pregiudizialit
comunitaria e legittimit costituzionale b) esperibilit del giudizio di ottemperanza.
Corte di giustizia dell Ue nel 1997 ha afermato che il consiglio di stato, anche in caso di
ricorso straordinario, costituisce una giurisdizione ai sensi del trattato, con la conseguenza che
pu in quella sede sollevare questioni di pregiudizialit comunitaria.
Consiglio di stato, dopo tale afermazione ha mutato il proprio precedente orientamento con
riferimento in particolare alla possibilit che in sede di ricorso possa sollevarsi questione di
legittimit cost., il valore di cosa giudicata della decisione e quindi di conseguenza la possibilit di
esperire il giudizio di ottemperanza.
Tale nuovo orientamento, tuttavia, non ha messo in crisi il postulato della natura di rimedio
amministrativo del ricorso, seppur anomalo. E ci perch mentre nel ricorso straordinario la verifica
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di legittimit degli atti impugnati, sotto il profilo del controllo finale, siii svolge in un contesto
sostanzialmente interno allamminsitrazione, il ricorso giurisdizionale presuppone la fuoriuscita dal
proceddo formativo dellatto.
CASSAZ- 2001 : ha afermato chiaramente afermato che il decreto con il quale si decide il
ricorso straordinario ha natura amministrativa e non giurisdizionale, escludendo cos la possibilit,
ammessa prima dal consiglio di stato, dellinstaurazione del giudizio di ottemperanza.
L. 69/2009 lart. 69 ha segnato una svolta verso la giurisdizionalizzazione del ricorso,
legittimando il consiglio di stato da un lato a sollevare in sede consultiva incidente di
costituzionalit, dallaltro rendendone il parere vincolante, con conseguente divieto per il decidente
di discostarsene.
AMBITO DI ESPERIBILITA E PRESUPPOSTI sfera di operativit pi ristretta rispetto al ricorso
giurisdizionale:
E proponibile solo avverso provvedimenti definiti, e per censure di legittimit.
Pi ampio per quanto riguarda le situazioni giuridiche tutelabili : interessi legittimi ma anche
diritti soggettivi.
Inizialmente ampliato lambito di applicabilit agli atti amministrativi di enti pubblici autarchici, ora
bisogna distinguere varie ipotesi:
1) Atti amministrativi delle regioni ( corte cost: ammesso, per il caratteri giustiziale del rimedio, la
possibilit per le regioni di chiedere la trasposizione del ricorso dalla sede amministrativa a quella
giurisdizionale e la natura politica della decisione; dottrina: ritiene incompatibile il rimedio con
lautonomia costituzionalmente garantita di tali enti.)
2) Atti di diritto privato dellamministrazione: tradizionalmente esclusi perch non riconducibili a
potest amministrativa, ad eccezione della rescissione del contratto di appalto per il carattere
autoritativo di questo. Secondo un indirizzo in consolidamento gli atti emanati dai concessionari
della costruzione di opere pubbliche sn assimilabili a quelli emanati da un organo dello stato o altro
ente pubblico)
3) Atti delle amministrazioni indipendenti: posizioni oscillanti in materia. Il codice dei contratti del
2006 lo consentiva espressamente in attuazione di una direttiva ue. Diversamene il codice, in linea
con una successiva direttiva, non consente pi il ricorso straordinario.
4) Silenzio-inadempimento o silenzio-rifiuto, quindi avverso un comportamento dellamministrazione
in linea di principio, il ricorso straordinario, avendo carattere impugnatorio, pu impugnarsi
soltanto un provvedimento amministrativo. Tale natura non sembra avere per valore assoluto e la
giurisprudenza ammette il ricorso anche per il silenzio.
NON proponibile nei casi di giurisdizione su un atto amministrativo attribuita a un giudice speciale, o
riservata con norma processuale di carattere speciale riservata al g.o. o al g.a. o alla sezione di
bolzano. Altres esluso per le questioni devolute a un collegio arbitrale, nonch per i confitti di
attribuzione e in materia elettorale.
Art.
9.
Termine

Presentazione.
1.Il ricorso deve essere proposto nel termine di 120 gg. dalla data della notificazione o della
comunicazione dellatto impugnato o da quando linteressato ne abbia avuto piena
conoscenza.
2.Nel detto termine, il ricorso deve essere notificato nei modi e con le forme prescritti per i
ricorsi giurisdizionali ad uno almeno dei controinteressati e presentato con la prova
delleseguita notificazione allorgano che ha emanato latto o al Ministero competente,
direttamente o mediante notificazione o mediante lettera raccomandata con avviso di
ricevimento. Nel primo caso luficio ne rilascia ricevuta. Quando il ricorso inviato a mezzo di
posta, la data di spedizione vale quale data di presentazione.
3.Lorgano, che ha ricevuto il ricorso, lo trasmette immediatamente al Ministero
competente, al quale riferisce.
4.Ai controinteressati assegnato un termine di 60 gg. dalla notificazione del ricorso per
presentare al Ministero che istruisce lafare deduzioni e documenti ed eventualmente
proporre ricorso incidentale.
5. Quando il ricorso sia stato notificato ad alcuni soltanto dei controinteressati, il Ministero
ordina lintegrazione del
procedimento, determinando i soggetti cui il ricorso stesso deve essere notificato e le modalit
e i termini entro i quali il ricorrente deve prvedere allintegrazione.
Il termine per ricorrere di
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120 gg..
Per il ricorso al TAR entro il termine per ricorrere sufficiente fare la notifica
allamministrazione autrice dellatto e ad almeno uno dei controinteressati. Dallultima notifica
decorrono i 30 gg. per il deposito del ricorso.
Nel caso invece del ricorso straordinario entro 120 gg. devo fare la notifica del ricorso e
anche la presentazione del ricorso, su cui gi attestato che stata fatta la notifica anche
alle persone controinteressate. La notifica del ricorso deve essere efettuata nei modi e nelle
forme previste per il ricorso giurisdizionale.
Cointeressato = soggetto che ha anchegli interesse allimpugnativa di un provvedimento
(interesse allannullamento)

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Controinteressato = soggetto che trae vantaggio dal provvedimento e si oppone


allaccoglimento del ricorso Lart. 9 non parla dellamministrazione autrice dellatto
impugnato come destinataria della notifica.
Se il ricorso contro atti dellamministrazione statale, non c unesigenza specifica della
notifica allamministrazione
stat
ale.
Se il ricorso contro gli atti di unamministrazione non statale, la questione un po pi
controversa. La Corte Costituzionale intervenuta allinizio degli anni 80 dichiarando
illegittimo il d.p.r. 1199/1971 nella parte in cui non prevede la notifica del ricorso
allamministrazione autrice dellatto se non statale. A seguito stata inserita la regola nel
senso che quello che vale per il controinteressato vale anche per lamministrazione non
statale.
In dottrina qualcuno aveva fatto osservare che questa notifica non sarebbe necessaria se
il ricorso lo si presenta allorgano autore dellatto che si impugna. Altro per la notifica
(atto formale dellufficiale giudiziario), altra la presentazione del ricorso (la quale pu
avvenire in forma privata).
La presentazione del ricorso prevede
due alternative:

1.

allamministrazione competente

2.

allamministrazione autrice dellatto


Se la presentazione del ricorso viene fatta allorgano autore dellatto impugnato, questultimo
ha lonere di trasmetterlo al ministero competente. Se la presentazione viene fatta al ministero
competente ratione materiae, c il problema di identificarlo! Soprattutto nel caso si impugni il
provvedimento di un organo non statale. Se si sbaglia questo potrebbe essere fonte di
inammissibilit del ricorso.
Se il provvedimento statale, competente il ministero degli interni; se il provvedimento di
unamministrazione
diversa da quella dello Stato bisogna valutare quale sia la materia nella quale rientra il
provvedimento impugnato con ricorso straordinario.
Il problema in parte risolto da una disposizione inserita nellart. 11.

La presentazione del ricorso, ove non sia stata proposta dagli interessati opposizione per la
trattazione del ricorso stesso in sede giurisdizionale, comporta per il ministro competente, o per la
presidenza del consiglio, lapertura dellistruttoria.
Listruttoria, secondo quanto previsto dallart. 4 legge 241, organizzata e diretta da un
responsabile del procedimento, ed retta dai principi di pubblicit (consentito accesso agli atti
istruttori da parte degli interessati) e completezza, per cui in questa fase vanno raccolti tutti i dati
necessari per la valutazione della fondatezza o meno del ricorso ( a tal fine lautorit competente
potr esperire tutti i mezzi di prova opportuni per laccertamento dei fatti).
PARERE DEL CONSIGLIO DI STATO -> Listruttoria soggetta ad un rigoroso controllo da parte
del consiglio di stato, il quale, se riconosce in sede di parere che la stessa incompleta o che i fatti
afermati nellatto impugnato sono in contraddizione con i documenti, pu richiedere
allamministrazione riferente nuovi chiarimenti o ordinare nuove verificazioni.
Listruttoria deve essere conclusa entro 120 giorni. Scaduto tale termine, il ministro
competente, che lunico organo deputato alla richiesta del parere (la funzione giustiziale insita nel
rimedio in oggetto e la sua disciplina prescindono dallautorit che ha emanato latto), deve inviare
il ricorso, con una relazione e la documentazione relativa, al consiglio di stato, per il relativo parere.
In caso di mancato adempimento dellobbligo in questione, consentito allinteressato
procedere allinterpello del Ministero stesso, con atto notificato nelle forme previste per
gli atti processuali ( in caso di mancata risposta entro il termine di 30 giorni,
consentito al ricorrente rivolgersi direttamente al consiglio di stato per ottenere il
parere, mediante deposito di copia del ricorso.).
Il parere viene di solito espresso dalla sezione consultiva o dalla commissione speciale cui
assegnato dal presidente del consiglio di stato e non pi dalladunanza generale come in passato.
Oggi questa pu emettere il parere su richiesta della competente sezione consultiva o della
commissione speciale, nel caso in cui si paventino contrasti giurisprudenziali.
VINCOLANTE? Il parere del consiglio di stato non era, almeno formalmente, vincolante: qualora il
ministro intendeva discostarsene, nel caso in fui fosse stata prospettata una decisione ritenuta
suscettibile di pregiudicare il buon andamento amministrativo o lindirizzo politico del governo,
doveva tuttavia sottoporre , a pena di illegittimit della decisione, la questione al consiglio dei
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ministri. Tale possibilit stata eliminata dalla legge 69/2009.


La natura giuridica del parere atipica rispetto agli atti della funzione consultiva. Ci
confermato anche dal fatto che non opera nei confronti di tale parere il ricorso straordinario
( lamministrazione pu provvedere scaduto un congruo termine oggi anche senza attendere il
parere del consiglio di stato).
Le caratteristiche del parere sono tali da farlo configurare pi che come un parere, il
vero e proprio atto attraverso il quale il consiglio di stato decide in concreto il ricorso
straordinario. In sede di parere infatti il consiglio di stato pu disporre sia su questioni di rito,
inammissibilit e irricevibilit del ricorso, sia su questioni di merito.
La riforma del 2009 lo ha reso vincolante, trasformandolo da progetto della decisione
a decisione finale, che poi viene formalmente emanata dal capo dello stato.

Il termine per ricorrere d30 gg;


Questo termine stato considerato tale da abrogare tutte le altre norme che prevedessero
altri termini. Questo ovviamente non esclude che qualche legge posteriore al 1971 possa
prevedere, in quanto legge speciale, altri termini. Se il ricorso gerarchico tutela interessi
legittimi il termine per presentare ricorso di 30 gg.; se tutela diritti soggettivi (tutelabili finch
non sono prescritti) il termine quello di prescrizione del diritto stesso.
La regola non una regola che valga necessariamente anche per i ricorsi gerarchici impropri:
la legge speciale pu dettare un termine diverso da quello ordinario.
Il termine dei ricorsi non mai sospeso nel periodo feriale perch la legge n. 742 del
1969 stabilisce che la sospensione feriale vale solo per le giurisdizioni e non per i ricorsi
amministrativi.
Il termine per ricorrere perentorio, a meno che non vi sia errore scusabile. In questo caso il
ricorrente pu essere rimesso in termini per presentare ricorso gerarchico.
Il termine decorre dalla notificazione o comunicazione dellatto o da quando il soggetto ne ha
avuto piena conoscenza. Per gli atti che non sono soggetti a notifica o a comunicazione
individuale la legge non dice nulla ma si ritiene si possa fare applicazione analogica della legge
sulla pubblicazione in albi.
Connesso al carattere giustiziale del rimedio la garanzia del contraddittorio sia nei confronti
dei controinteresasti, sia verso i soggetti che ricevono dal provvedimento impugnato un
vantaggio, sia nei confronti dellautorit che ha emanato allorch questa inerisca ad un ente
pubblico diverso dallo Stato. La garanzia del contraddittorio non opera nei confronti
dellautorit statale che ha emanato il provvedimento impugnato e ci per il fatto
che il ricorso, anche quando non viene presentato allautorit che ha emanato latto,
viene comunque sempre deciso da un organo statale, sia esso il ministro competente
sia esso il consiglio dei ministri.
Il contraddittorio, quindi, a carico del ricorrente cui spetta su disposizione del ministro
competente, anche la relativa integrazione. La giurisprudenza ritiene non sia possibile il
contraddittorio quando il ricorso non sia stato notificato a un contro interessato ma non
allamministrazione, diversa da quella statale, che ha emanato latto impugnato.
Entro 60 g dalla notificazione del ricorso i contro interessati nonch lautorit non statale che ha
emanato latto impugnato possono presentare al Ministro competente per listruttoria memorie
e documenti, dei quali il ricorrente potr prendere visione, esercitando il diritto di accesso.
I contro interessanti nello stesso termine possono proporre ricorso incidentale. Attesa lanalogia
funzionale con il ricorso giurisdizionale, si ritiene, nonostante il silenzio della legge sul punto,
ammissibile sia lintervento ad opponendum, sia ad adiuvandum, nonch la possibilit di
proporre ricorso per motivi aggiunti.
Rapporto tra ricorso straordinario e ricor so
amministrativo di fronte al TAR.

d.p.r. 24 novembre

1971, n.1199
Art.
8.
Ricorso.
2. Quando latto sia stato impugnato con ricorso giurisdizionale, non ammesso il ricorso
straordinario da parte dello
stesso
interessato.
l. 6 dicembre 1971 n. 1034: disciplina dei tribunali amministrativi regionali.
Art.
20.
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4. Quando sia stato promosso ricorso al tribunale amministrativo regionale escluso il


ricorso straordinario al
Presidente
della
Repubblica.
R.D. 26 giugno 1924, n. 1054.: approvazione del testo unico delle leggi sul
Consiglio di Stato.
Art.
34.
2.Tale ricorso (al Consiglio di Stato) non pi ammesso quando, contro il provvedimento
definitivo, si sia presentato il
ricorso al Presidente della Repubblica in sede amministrativa.
Secondo la legge vigente.
La disciplina del ricorso straordinario si
caratterizza per:
PRINCIPIO DELLALTERNATIVITA, linteressato pu scegliere se esperire prima uno o
laltro, ma se imbocca una via non pu imboccare anche laltra, pena la dichiarazione di
improcedibilit del ricorso (questa regola stata dettata anche dalla necessit di
evitare la concorrenza fra il Consiglio di Stato in sede consultiva ed il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale;
PRINCIPIO DELLA PREVALENZA del ricorso giurisdizionale su quello amministrativo;
Il ricorso straordinario, infatti, deciso su parere vincolante della sezione consultiva
Consiglio di Stato; nel ricorso straordinario il Consiglio di Stato il giudice amministrativo di
appello. Sarebbe non confacente al prestigio di tale organo se prendesse decisioni
contrastanti.
Qui si pone il problema di individuare il momento che segna
lirreversibilit della scelta.
Se opto per la via giurisdizionale si pu pensare che tale momento sia il deposito del ricorso
presso il Tar, momento in
cui si crea il rapporto processuale con lorgano. Se opto invece per la via amministrativa il
momento quello della presentazione del ricorso.
C qualche pronuncia del Consiglio di Stato secondo cui sarebbe possibile fare ricorso al
Presidente della Repubblica
anche dopo aver depositato ricorso al Tar, purch la rinuncia a questo ricorso avvenga prima
del ricorso straordinario e, ovviamente, prima della scadenza del termine per proporre
questultimo.

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Fino a che punto vale la regola de lla lte rn


a tivit ?
Perch scatti la preclusione occorre che lautore dei due ricorsi sia lo
stesso soggetto?
Innanzitutto vediamo chi sono i
ricorrenti.
Il secondo comma dellart. 8 recita da parte dello stesso interessato. Se linteressato non lo
stesso non c preclusione. Quindi se a impugnare lo stesso provvedimento sono soggetti diversi,
possibile la coesistenza dei due ricorsi presso le differenti sedi. Questa soluzione ritenuta
ammissibile dalla maggior parte della dottrina.
Se si fosse voluto si sarebbe arrivati a una conclusione diversa dando la prevalenza allart. 20 l.
1034/1971 sullart. 8
d.p.r. 1199/1971 (valorizzando la data, in quanto successivo), il quale esclude in maniera assoluta il
ricorso al Presidente della Repubblica qualora sia stato proposto ricorso amministrativo in sede
regionale. Nessuno per ha richiamato questa possibilit.
Se, invece, si fosse continuato a considerare in vigore lart. 34 del T.U., non ci sarebbe potuto
essere unimmediata proposizione del ricorso straordinario; si sarebbe dovuto infatti attendere la
scadenza per gli altri della possibilit di ricorrere al giudice amministrativo. Se il soggetto non
avesse voluto aspettare, avrebbe dovuto notificare ai controinteressati il ricorso, i quali avrebbero
avuto 15 gg. per opporsi. In caso di silenzio il soggetto avrebbe potuto impugnare latto di fronte al
Presidente della Repubblica. Questo avrebbe evitato la contemporanea impugnativa dello stesso
atto, ma questa posizione non stata appoggiata.
In conclusione, sulla base dellart. 8, se i soggetti sono diversi non vale la regola
dellalternativit.
Perch ci sia preclusione occorre che i ricorsi siano proposti per gli
stessi motivi?
La soluzione che prevale la soluzione negativa: nella legge c scritto che i due ricorsi sono
vicendevolmente
escludibili. In realt per, se si riflette sulla ratio, la conclusione non soddisfacente. Se si vuole
infatti evitare che in Consiglio di Stato si pronunci diversamente in ordine alla stessa questione, il
problema non sussiste se i motivi sono diversi. Gli elementi di identificazione del ricorso non sono
dati solo dallatto e dal soggetto ricorrente, ma anche dalla causa petendi. Se le causae pretendi
sono diverse i due ricorsi non sono sovrapponibili!
A conti fatti la compromissione del prestigio del Consiglio di Stato maggiore nel primo caso che
non nel secondo. In ogni caso la giurisprudenza vuole valorizzare la lettera della legge.
Pu essere che il soggetto che ha fatto solo il ricorso giurisdizionale (termine breve di 30 gg.) si
accorga dopo, quando il termine scaduto, di altri motivi di impugnativa: perch non
permettere a questo soggetto di fare il ricorso straordinario per questi ultimi motivi?
Linterpretazione restrittiva si risolve in un diniego di
giustizia.
Art. 11. Istruttoria del ricorso. Richiesta di parere.
3. I ricorsi con i quali si impugnano atti di enti pubblici in materie per le quali manchi uno
specifico collegamento con le competenze di un determinato Ministero devono essere
presentati alla Presidenza del Consiglio dei Ministri che ne cura la relativa istruttoria.
Regola lipotesi in cui, nonostante lapplicazione del criterio della materia, non si riesca ad
individuare un collegamento tra loggetto del provvedimento e la competenza di uno specifico
ministero. In questo caso la competenza spetta alla Presidenza del Consiglio dei ministri.
La Presidenza del Consiglio dei Ministri svolge il ruolo normalmente svolto dai ministeri. Non si
pu pensare che se il ricorrente ha dei dubbi possa sempre trasmettere tutto alla presidenza
del Consiglio dei Ministri; potr farlo solo se obiettivamente difficile individuare il ministero
competente. Il problema si pu porre per quelle che oggi si chiamano autorit indipendenti,
non inquadrate nelluna o nellaltra amministrazione statale. Questo problema delicato ma
pu essere superato facendo presentare il ricorso allorgano autore dellatto impugnato.
Eseguite le notifiche, il contraddittorio instaurato e si apre la possibilit di reazioni da parte
di soggetti pregiudicati

dallaccoglimento
del
ricorso.
Se il ricorso stato notificato a uno solo dei controinteressati, il Ministero ordina
lintegrazione del contraddittorio, anche nei confronti degli altri controinteressati; ordine che il
ricorrente ha lonere di adempiere.
I controinteressati, quando ricevono la notifica del ricorso, hanno un termine di 60 gg. per
presentare al ministero
deduzioni (le loro memorie, con cui avanzano obiezioni, sollevano eccezioni, ecc.) e documenti.
Questo termine si pu ritenere non perentorio.
Questa disciplina vale anche per le amministrazioni non statali autrici
del provvedimento.
Entro il termine di 60 gg. questa volta perentorio il controinteressato pu proporre ricorso
incidentale contro lo
stesso provvedimento che stato impugnato con ricorso straordinario. Si tratta di un ricorso
proposto dal controinteressato a tutela di un interesse che otterr consistenza in lui solo se
si accetter il ricorso principale. Il controinteressato, nel caso il ricorso principale venga
accolto, acquista anchegli un interesse a censurare qualche aspetto.
Es. Tizio ha impugnato il provvedimento per i motivi A e B. Lautorit gerarchica esamina il ricorso e
valuta A fondato e B infondato. La decisione gerarchica accoglie il motivo A e annulla latto e dichiara
infondato B. Tizio ottiene comunque quello che voleva: lannullamento dellatto. La decisione resa in
sede gerarchica viene impugnata in sede straordinaria da Caio; di fronte a questo ricorso Tizio rifette
e si ricorda che il superiore gerarchico aveva respinto il motivo B; decide cos di censurare a sua
volta la decisione gerarchica per la dichiarazione di infondatezza del motivo B. Perch questo? Per
evitare che il provvedimento torni in vita.

Linteresse a proporre ricorso incidentale nasce quindi dal ricorso giurisdizionale di


qualcunaltro. Un soggetto che vede che il provvedimento illegittimo per certi aspetti, non
ha interesse a impugnarlo nel caso sia per lui vantaggioso; impugner latto nel caso qualcun
altro lo faccia.
Art.
10.
Opposizione
dei
controinteressati.
1. I controinteressati, entro il termine di 60 gg. dalla notificazione del ricorso, possono
richiedere, con atto notificato al ricorrente e allorgano che ha emanato latto impugnato, che
il ricorso sia deciso in sede giurisdizionale. In tal caso, il ricorrente, qualora intenda insistere
nel ricorso, deve depositare nella segreteria del giudice amministrativo competente, nel
termine di 60 gg. dal ricevimento dellatto di opposizione, latto di costituzione in giudizio,
dandone avviso mediante notificazione allorgano che ha emanato latto impugnato e ai
controinteressati ed il giudizio segue in sede giurisdizionale secondo le norme del titolo III T.U.
delle leggi sul Consiglio di Stato approvato con r.d. 26 giugno 1924, n. 1054, e del
regolamento di procedura, approvato con r.d. 17 agosto 1907, n. 642.
2. Il collegio giudicante, qualora riconosca che il ricorso inammissibile in sede giurisdizionale,
ma pu essere deciso in sede straordinaria dispone la rimessione degli atti al Ministero
competente per listruzione dellafare.
3. Il mancato esercizio della facolt di scelta, prevista dal primo comma del presente
articolo, preclude ai controinteressati, ai quali sia stato notificato il ricorso straordinario,
limpugnazione dinanzi al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale della decisione di
accoglimento del Presidente della repubblica, salvo che per vizi di forma o di procedimento
propri del medesimo.

a.
b.

Il controinteressato pu, entro 60 gg. (termine perentorio), notificare al ricorrente e


allorgano autore dellatto impugnato, un atto di opposizione con cui si afferma che il
ricorso non deve essere trattato in sede amministrativa ma giurisdizionale. Se il
controinteressato non si attiva in tal senso, subisce la decisione, cio latto non potr pi
essere impugnato in sede TAR.
Lopposizione va notificata al ricorrente e allorgano autore del
provvedimento. Una volta che viene esercitata la facolt di
opposizione, il ricorrente:
trasferisce il ricorso in sede giurisdizionale, oppure
il ricorso davanti il Presidente della Repubblica diventa improcedibile.
Si pu notare quindi lassoluta prevalenza riservata alla volont del controinteressato; questo
porter il ricorrente ad
affrontare lonere di un ricorso in sede giurisdizionale. Infatti il ricorrente potrebbe aver fatto
ricorso straordinario per non pagare lavvocato; in sede TAR invece necessaria lassistenza
legale; il ricorrente potrebbe rinunciare, visto che non ha lobbligo di portare la questione
davanti il giudice amministrativo.
Latto di opposizione non richiede nessuna particolare
motivazione.
Ricevuta la notifica dellopposizione, il ricorrente ha un termine di 60 gg. per costituirsi in
giudizio al TAR competente e notificarla allorgano autore del provvedimento e ai
controinteressati (atto di riassunzione).
Questo vale anche quando il ricorrente avesse fatto ricorso straordinario dopo che era
scaduto il termine per presentare ricorso giurisdizionale.
Il ricorso straordinario deve essere
notificato a:
1. amministrazione autrice del provvedimento;
2. controinteressati.
I quali hanno 60
gg. per:
presentare deduzioni e documenti;
fare ricorso incidentale;
fare opposizione.
Come si arrivati allistituto
dellopposizione?
Prima dellistituzione dei tribunali amministrativi regionali nel 71 esisteva una disposizione
nellart. 34 T.U. del 1924 in

cui si prevedeva lopposizione al ricorso straordinario da parte dei cointeressati (questa norma
si preoccupava solo dei cointeressati).
Dalla regola della alternativit la giurisprudenza aveva tratto il corollario dellimpossibilit di
impugnare la decisione
del ricorso straordinario in sede giurisdizionale per vizi diversi da quelli di procedura e di
forma (impossibilit di impugnare per vizi di merito).
Limpossibilit di far riesaminare in sede giurisdizionale la decisione del ricorso straordinario
per il ricorrente non appariva in contrasto con i principi costituzionali inseriti nella carta del
48; non creava quindi problemi n per il ricorrente n per i cointeressati. Dei
controinteressati prima del 71 la legge non si occupava.
Lart. 34 T.U. stato dichiarato incostituzionale nella parte in cui non prevedeva
lopposizione dei controinteressati (oltre quella dei cointeressati).

Ad oggi per i controinteressato c la norma dellart. 10, mentre il cointeressato essendo


lart. 34 una norma superata per ottenere tutela deve fare ricorso giurisdizionale.
Se il controinteressato non si oppone, la trattazione in sede amministrativa avviene e il
controinteressato non pu poi impugnare la decisione del ricorso straordinario se non per propri vizi
di forma e procedura.
Il problema rimaneva per lamministrazione autrice del provvedimento. Si tratta di:
amministrazione statale: non pu dolersi del fatto che la questione venga decisa da un altro
organo dello Stato; amministrazione diversa dallo Stato: si pu ritenere che anchessa abbia
titolo ad ottenere tutela dei suoi interessi in sede giurisdizionale.
Si cos arrivati, con una sentenza additiva della Corte Costituzionale, a sancire la regola
per cui anche lamministrazione diversa dallo Stato pu opporsi alla trattazione della
controversia in sede amministrativa ( parificata alla posizione dei cointeressati e
controinteressati).
1934 : opposizione ammessa ai soli cointeressati
1964 : opposizione ammessa anche ai controinteressati
: opposizione estesa ad amministrazione diverse dallo Stato

se non si oppongono possono impugnare la decisione del ricorso straordinario solo per
propri vizi di forma e procedura
Lamministrazione resistente (statale o non statale) pu svolgere le sue difese presentando
documenti, riguardanti il provvedimento, che non erano noti ai ricorrenti. Essa deposita gli
scritti difensivi presso il Ministero che istruisce lafare ma non tenuta a darne
comunicazione al ricorrente, il quale, in base al diritto di accesso ai documenti (l. 241/90)
pu chiedere di visionarli. Se da tali documenti il ricorrente ricava vizi non visti prima, pu
presentare motivi aggiunti, afiancandoli ai precedenti.
Art. 11. Istruttoria del ricorso.
Richiesta di parere.
1. Entro 120 gg. dalla scadenza del termine previsto dallart. 9, quarto comma, il
ricorso, istruito dal Ministero competente, trasmesso, insieme con gli atti e i documenti che
vi si riferiscono, al Consiglio di Stato per il parere.
2. trascorso il detto termine, il ricorrente pu richiedere, con atto notificato al Ministero
competente, se il ricorso sia stato trasmesso al Consiglio di Stato. In caso di risposta
negativa o di mancata risposta antro 30 gg., lo stesso ricorrente pu depositare
direttamente copia del ricorso presso il Consiglio di Stato.
3. I ricorsi con i quali si impugnano atti di enti pubblici in materie per le quali manchi uno
specifico collegamento con
le competenze di un determinato Ministero devono essere presentati alla Presidenza del
Consiglio dei Ministri che ne cura la relativa istruttoria.
Il Ministero competente ha un termine di 180 gg. (120 + 60) per completare listruttoria e
inviare i documenti al Consiglio di Stato. Nel caso in cui il termine non sia rispettato (ed
quasi sempre cos) il ricorrente pu notificare al Ministero un atto per richiedere se il ricorso
stato trasmesso al Consiglio di Stato. Se riceve una risposta negativa o se entro 30 gg. non
ottiene alcuna risposta, il ricorrente deposita copia del ricorso presso la segreteria del Consiglio
di Stato, il quale pu iniziare lesame della questione. In questo caso il Consiglio di Stato non
pu decidere sulla base del solo ricorso presentato dal ricorrente perch violerebbe il
principio del contraddittorio; ha il dovere giuridico di chiedere al Ministero gli ulteriori
documenti di cui sia in possesso.
Al ricorso straordinario non si applica la regola del silenzio rigetto (si tratta di una regola
che riguarda i soli ricorsi ordinari).
Sospensiva del provvedimento
impugnato.
Il provvedimento impugnato, nelle more del giudizio, potrebbe arrecare danni al ricorrente
una volta eseguito. Si pensi ad un provvedimento di demolizione: una volta eseguito,

anche se in seguito riconosciuto illegittimo, non soddisfa linteresse del ricorrente che poi
dovrebbe ricostruire lo stabile.
Ci si chiede, quindi, se si possa avere la tutela cautelare in sede di ricorso straordinario.
Infatti in sede di ricorso giurisdizionale essa espressamente prevista, ma il d.p.r. 1199/1971
non prevede nulla in proposito.
Il provvedimento cautelare serve per sospendere gli effetti del provvedimento quando da
questo possano derivare danno gravi e irreparabili. Il giudice valuta listanza di sospensione in
pochi giorni.

La legge 205/2000 (modifica alcuni punti del processo amministrativo) prevede


espressamente la possibilit di fare istanza di sospensione del provvedimento impugnato
anche in caso di ricorso straordinario.
Essa
prevede:
a.
b.
c.

la richiesta del ricorrente.


lallegazione di danni gravi e irreparabili derivanti dallesecuzione dellatto;
che sia il Ministero a disporre la sospensione su parere del Consiglio di Stato.
Listanza pu essere fatta assieme al ricorso. Pu essere un atto separato, per successivo,
mai preventivo (come nel ricorso giurisdizionale).
Come si pu immaginare i tempi per ottenere la sospensione del provvedimento in caso di
ricorso straordinario non
sono poi cos celeri, mentre in caso di ricorso al TAR entro una decina di giorni la
decisione viene emessa. Il potere di sospensione in sede di autotutela diverso dal
potere di sospensione in sede cautelare.
Il
potere
di
sospensione
in
sede
di
autotutela

sempre
conservato
dallamministrazione che ha emanato il
provvedimento; viene fatta nellinteresse dellamministrazione per evitare di avere poi
lobbligo risarcitorio.
Il potere di sospensione in sede cautelare un potere processualistico in sede giustiziale:
appartiene al Ministero e si basa sulla richiesta del ricorrente.
Art. 12. Organo competente ad esprimere il parere sul
ricorso straordinario.
2. Il parere sul ricorso straordinario espresso dalla sezione o dalla commissione speciale,
alla quale il ricorso assegnato.
3. La sezione o la commissione speciale, se rileva che il punto di diritto sottoposto al loro
esame ha dato luogo o
possa dal luogo a contrasti giurisprudenziali, pu rimettere il ricorso
allAdunanza generale.
4. Prima dellespressione del parere del Presidente del Consiglio di Stato pu deferire
alla Adunanza generale qualunque ricorso che renda necessaria la risoluzione di questioni di
massima di particolare importanza.
5. Nei casi previsti nei due commi precedenti lAdunanza generale esprime il parere su
preavviso della sezione o della
commissione speciale, alla quale il ricorso
assegnato.
LAdunanza generale del Consiglio di Stato la riunione di tutti i magistrati in servizio
presso il Consiglio di Stato (massima rappresentativit).LAdunanza plenaria del Consiglio di
Stato fatta di sezioni giurisdizionali nel Consiglio di Stato.Nei casi in cui venga investita della
questione lAdunanza generale, la sezione consultiva a cui il ricorso stato assegnato, deve
esprimere un preavviso, cio un parere preliminare su come ritenga che questa vada
affrontata e risolta.
ARTICOLI RECENTEMENTE MODIFICATI DALLA L.69/2009
ART. 69 CPC introducono:
ART. 13: legittimazione del Consiglio di Stato a sollevare in sede consultiva
incidente di costituzionalit;
ART. 14: il parere reso dal Consiglio di Stato diviene
pienamente vincolante

Art.
13.
Parere
su
ricorso
straordinario (RIFORMATO)
1. Lorgano al quale assegnato il ricorso, se riconosce che listruttoria incompleta o che i
fatti affermati nellatto impugnato sono in contraddizione con i documenti, pu richiedere
al Ministero competente nuovi chiarimenti e documenti ovvero ordinare al Ministero
medesimo di disporre nuove verificazioni, autorizzando le parti ad assistervi ed a produrre
nuovi documenti. Se il ricorso sia stato notificato ad alcuni soltanto dei controinteressati,

manda lo stesso Ministero ad ordinare lintegrazione del contraddittorio nei confronti degli altri
secondo le modalit previste nellart. 9, quinto comma.
Se listruttoria completa il contraddittorio regolare,
esprime il parere:
a. Per la dichiarazione di inammissibilit, se riconosce che il ricorso non poteva essere
proposto, salva la facolt dellassegnazione di un breve termine per presentare allorgano
competente il ricorso proposto, per errore ritenuto scusabile, contro atti non definitivi;
b. Per lassegnazione al ricorrente di un termine per la regolarizzazione, se ravvisa una
irregolarit sanabile, e, se questi non vi provvede, per la dichiarazione di improcedibilit del
ricorso;
c. Per accoglimento e la rimessione degli atti allorgano competente, se riconosce fondato il
ricorso per motivi di incompetenza;
d. Per laccoglimento, salvo ulteriori provvedimenti dellamministrazione, se riconosce
fondato il ricorso per altri motivi di legittimit.

Il legislatore con la legge Bassanini due, allart. 17 indicava un elenco di atti sui quali
obbligatorio il parere del Consiglio di Stato (era compreso anche il parere in caso di ricorso
straordinario) per poi aggiungere che salvo i casi in cui la legge prevede termini diversi, se
siano decorsi 45 gg. senza che il Consiglio di Stato si sia pronunciato, lamministrazione
competente poteva procedere indipendentemente dal parere.
Se questa regola fosse applicabile anche nel caso dei ricorsi amministrativi, visto che il
Consiglio di Stato per emettere un parere pu impiegare anche qualche anno, a decidere
dovrebbe essere sempre il Ministero competente ratione materiae. Ma visto che il
provvedimento impugnato potrebbe essere un provvedimento ministeriale, agire
indipendentemente dal parere significherebbe consentire al Ministero di essere giudice in
causa propria. Una follia! Inoltre tale decisione non sarebbe pi impugnabile in via
giurisdizionale in base al principio di alternativit.
Quindi la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha giustamente stabilito che il termine di 45
gg. non vale per i ricorsi straordinari.
Il decreto del Presidente che decide il ricorso straordinario un provvedimento
dellamministrazione statale e, generalmente, tali provvedimenti sono soggetti al Controllo
della Corte dei Conti.
Ci si allora chiesti se in questo caso la Corte dei Conti possa valutare solo la forma o
anche il contenuto del provvedimento. Inizialmente il Consiglio di Stato non ammetteva che
il suo parere fosse sindacato dalla Corte dei Conti, ma alla fine ha accettato tale tipo di
controllo. Bisogna per sapere che, in generale, nel caso in cui la Corte dei Conti non voglia
registrare un provvedimento perch lo ritiene illegittimo, con una delibera del Consiglio dei
Ministri essa ha lobbligo di registrarlo e questo provvedimento viene inserito nellelenco degli
atti registrati con riserva che annualmente la Corte dei Conti invia al Parlamento.
Quind
i:

se il Governo voleva seguire lindicazione della Corte dei Conti diforme dal parere del
Consiglio di Stato, doveva fare una delibera per indicare i motivi in base ai quali seguiva
lindicazione della Corte dei Conti;
se il Ministero era daccordo con il parere del Consiglio di Stato, ma la Corte dei Conti non
voleva registrarlo, con una delibera del Consiglio dei Ministri la obbligava a registrarlo con
riserva

serviva in ogni caso una delibera del Consiglio dei Ministri


Ora gli atti contenuti nei decreti presidenziali soggetti alla registrazione della Corte dei
Conti sono tassativamente indicati in un elenco dove non compare la decisione del ricorso
straordinario. Solo nel caso in cui la decisione del ricorso sia presa con una delibera del
Consiglio dei Ministri (con contenuto difforme dal parere del Consiglio di Stato) essa
sottoposta al controllo della Corte dei Conti.
La decisione del ricorso straordinario un atto amministrativo e come tale non pu diventare
cosa giudicata come la sentenza dellorgano giurisdizionale. La decisione vincola comunque
lamministrazione al rispetto del suo contenuto. Es.: viene impugnato un licenziamento di un
vice questore. Dopo vari mesi latto viene riconosciuto illegittimo e annullato. Nel frattempo
al posto del vice questore licenziato stato assunto un sostituto. Come si fa a ottenere la
reintegrazione del posto di lavoro?

se si tratta di una sentenza definitiva che decide un ricorso in via giurisdizionale si pu


esperire il ricorso per ottemperanza del giudicato per ottenere lesecuzione dello stesso;
in caso di atto amministrativo che decide il ricorso straordinario al Capo dello Stato, non si pu
applicare il ricorso per
ottemperanza, ma potrebbe applicarsi lart. 21 bis, l. 1034/1971 che disciplina il
silenzio inadempimento.
Possibilit
di
impugnazione
del
ricorso straordinario.
Secondo la regola generale la decisione non impugnabile. Il principio di alternativit implica
che una volta fatta la
scelta della via amministrativa non si possa ricorrere alla via
giurisdizionale.
Sotto certi limiti e sotto alcuni profili per possibile impugnare la decisione del
ricorso straordinario:
D.p.r.
24
novembre
1971, n. 1199
Art.
10.
Opposizione
dei
controinteressati.
3. il mancato esercizio della facolt di scelta, prevista dal primo comma del
presente articolo, preclude ai
controinteressati, ai quali sia stato notificato il ricorso straordinario, limpugnazione dinanzi
al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale della decisione di accoglimento del Presidente
della Repubblica, salvo che per vizi di forma o di procedimento propri del medesimo.
Latto amministrativo che decide il ricorso potrebbe avere vizi di
forma o procedura.
Es. mancanza della proposta del Ministro competente al Capo dello Stato; mancanza
audizione del Consiglio di Stato.

Larticolo 10 indica lunico profilo per cui limpugnazione rimane possibile: per vizi di forma o
di procedura; per si tratta di unimpugnazione che appare ammissibile solo nelle ipotesi di
cui la legge fa menzione, il che esclude che il provvedimento possa essere impugnato per vizi
di sostanza.
Questa possibilit di impugnazione si ritiene che non sia consentita solo alle amministrazioni
non statali o al controinteressato, ma anche al ricorrente.
Ci si trova di fronte a una giurisdizione del Consiglio di Stato alquanto restrittiva (in contrasto
con lart. 113 Cost.): il Consiglio di Stato afferma che non sarebbe deducibile qualsiasi vizio di
forma ma solo quelli posteriori alla pronuncia del parere da parte del Consiglio di Stato stesso.
Per ci che riguarda la posizione dei soggetti che devono necessariamente ricevere la notifica

del ricorso, dobbiamo tener conto del fatto che questi soggetti possono non essere stati messi
nella condizione di opporsi alla trattazione del ricorso in sede straordinaria (ipotesi di mancata
notifica). In questo caso limpugnazione non trova i limiti di cui sopra: potranno fare ricorso
anche per motivi attinenti alla sostanza. Questa nuova impugnazione viene ipotizzata in sede
giurisdizionale, ma potrebbe essere impugnata anche in sede amministrativa.
La decisione del ricorso straordinario potrebbe essere oggetto di revocazione, ossia di un
tipo di impugnazione straordinaria che si rivolge allo stesso giudice autore della decisione
impugnata.
D.p.r.
24
novembre
1971, n. 1199
Art.
15.
Revocazione.
1. I decreti del Presidente della Repubblica che decidono i ricorsi straordinari possono essere
impugnati per revocazione nei casi previsti dallart. 395 c.p.c.

2. Nei casi previsti nei nn. 4 e 5 dellart. 395 c.p.c. il ricorso di revocazione deve essere
proposto nel termine di 60 gg. dalla data della notificazione o della comunicazione in via
amministrativa o della pubblicazione del decreto impugnato nei modi stabiliti dai regolamenti
particolari delle singole amministrazioni; negli altri casi il termine di 60 gg. decorre dal giorno
della scoperta o dellaccertamento del dolo o della falsit o del recupero dei documenti.
3. Al ricorso per revocazione sono applicabili le norme contenute
nel presente capo.
La revocazione un rimedio straordinario esperibile nei confronti di sentenze passate in
giudicato. Il giudice della revocazione lo stesso che ha emesso la sentenza di cui si chiede la
revocazione.
I casi in cui possibile la revocazione sono indicati
nellart. 395 c.p.c.
Art. 395. Casi
revocazione.

di

Le sentenze pronunciate in grado dappello o in unico grado possono essere


impugnate per revocazione:
1) se sono lefetto del dolo di una delle parti in danno allaltra;
2) se si giudicato in base a prove riconosciute o comunque dichiarate false dopo la
sentenza oppure che la parte soccombente ignorava essere state riconosciute o dichiarate
tali prima della sentenza;
3) se dopo la sentenza sono stati trovati uno o pi documenti decisivi che la parte non aveva
potuto produrre in giudizio per causa di forza maggiore o per fatto dellavversario;
4) se la sentenza lefetto di un errore di fatto risultante dagli atti o documenti della causa. Vi
questo errore quando la decisione fondata sulla supposizione di un fatto la cui verit
incontrastabilmente esclusa, oppure quando supposta linesistenza di un fatto la cui verit
positivamente stabilita, e tanto nelluno quanto nellaltro caso se il fatto non costitu un
punto controverso sul quale la sentenza ebbe a pronunciarsi;
5) se la sentenza contraria ad altra precedente avente far le parti autorit di cosa giudicata,
purch non abbia
pronunciato sulla relativa
eccezione;
6) se la sentenza efetto del dolo del giudice, accertato con sentenza passata in giudicato.
La domanda di revocazione si fa proponendo un nuovo ricorso straordinario al Presidente
della Repubblica. La decorrenza del termine (60 gg.) dipende dai presupposti della
revocazione.
La revocazione si riteneva ammissibile anche prima che la legge la contemplasse
espressamente. Infatti la decisione
sul ricorso straordinario un atto amministrativo particolare nei confronti del quale non si pu
esercitare il potere di autotutela. La revocazione non esprime poteri di amministrazione attiva,
ma piuttosto funzione giustiziale.
Lamministrazione pu provvedere spontaneamente a conformare il provvedimento in base
alla decisione ma pu anche non farlo. E lamministrazione con i suoi atti che deve
ripristinare la situazione precedente allemanazione dellatto: pro b lema d ello tt e mp era n
za .
R.d. 26 giugno 1924, n. 1054. Approvazione del testo unico
sul Consiglio di Stato.
Art.
27.
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale decide pronunciando
anche in merito:
4) dei ricorsi diretti ad ottenere ladempimento dellobbligo dellautorit amministrativa di
conformarsi, in quanto riguarda il caso deciso, al giudicato dei tribunali che abbia
riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico.
Il giudice amministrativo pu essere adito per imporre allamministrazione

losservanza del giudicato.


E quando la decisione stata presa in sede di ricorso amministrativo e lamministrazione
non adempie? Siamo di fronte a un provvedimento amministrativo.
Una chiarificazione della questione poteva venire da un pronunciato della Corte di giustizia
della Comunit Europea, in cui affermava che, avendo il decreto del Capo dello Stato natura
quasi giurisdizionale, era possibile il ricorso per ottemperanza.
Allinizio degli anni 50 ha prevalso la giurisprudenza nel senso della natura
prevalentemente amministrativa della decisione e su questa base si escluso il ricorso per
ottemperanza. Si ammetteva la figura del silenzio inadempimento, tale per cui
lamministrazione viola un suo dovere.
Una tappa importante per la soluzione di questo tipo di problema una pronuncia del 1997
della Corte di giustizia della Comunit Europea, la quale affronta lipotesi in cui ricorrano
problemi nellinterpretazione di norme comunitarie importanti per regolare la fattispecie
oggetto di ricorso. Quando il Consiglio di Stato formula il suo parere, formula il progetto di
decisione: la pronuncia del Capo dello Stato solo formale. La pronuncia del Consiglio di
Stato stata dichiarata intangibile e cos passibile di nuovo ricorso (decisione assimilabile a
quella del giudice). La decisione su ricorso amministrativo si configura cos come qualcosa di
pi di un provvedimento amministrativo.

Su questa base il problema sembrava risolto quanto alla qualificazione della pronuncia del
Consiglio di Stato quale pronuncia assimilabile ai giudicati; era quindi possibile lapplicazione
dellart. 27 del T.U..
Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno fatto fare marcia indietro. Una sentenza del
giudice amministrativo che riconosceva lutilizzo del rimedio dellottemperanza in caso di
inesecuzione stata impugnata davanti la Cassazione sostenendo che quel rimedio non era
possibile. In base alla nostra Costituzione art. 111 si pu arrivare a una sentenza solo dalla
pronuncia di un giudice terzo, quindi la decisione del Capo dello Stato non equiparabile a un
giudicato.
Il sistema dei rapporti costruito dando netta preferenza del legislatore alla via giurisdizionale
e questo avvalorerebbe
la tesi della Corte di Cassazione. Si detto anche che il richiamo a quello che costituisce un
giudice della Corte di giustizia non provante, in quanto deve essere valutato sulla base del
diritto interno italiano. E per il nostro diritto interno il Consiglio di Stato in sede consultiva non
un giudice.
Il Consiglio di Stato, sulla base di questa decisione, sembrava essersi adeguato, ma nel 2005
il Consiglio di giustizia
della regione di Sicilia (che alla fine altro non che una sezione del Consiglio di Stato) ha
obbligato lamministrazione ad adempiere conformemente a una sua pronuncia. La vicenda
ancora aperta.
In virt della qualificazione, ad opera del giudice europeo, del Consiglio di Stato adito con
ricorso straordinario, come una vera e propria giurisdizione, si definitivamente ammessa la
possibilit di esperire in questa sede:

questioni
di
pregiudizialit
comunitaria;
questioni
di
legittimit
costituzionale;
pronunce interpretative di una norma comunitaria
avanti alla CGCE

STRUMENTI DI GIUSTIZIA ALTERNATIVA - > Nellultimo decennio si assistito ad una


significativa difusione, nellambito dei sistemi nazionali, degli strumenti di risoluzione delle
controversie alternativi alla via giurisdizionale, con ampliamento del sistema delle tutele che
non pochi problemi ha sollevato in riferimento alla compatibilit con i principi generali
dellordinamento.
La critiche si fondano sul fatto che questo elemento rappresenta per certi versi un elemento di
rottura rispetto allassetto tradizionale fondato sulla separazione dei poteri, con la conseguente
necessit di prevedere un assetto normativo che assicuri il mantenimento di quel sistema di
valori che la stessa via giurisdizionale rappresenta, e dallaltro consenta al singolo comunque di
accedervi.
Il riferimento alla compatibilit dei filtri precontenzioso obbligatorio con la garanzia del dritto
di azione, e pi in generale con il principio del giusto processo.
La via stragiudiziale in questottica, bench obbligatoria non si pone in contrasto con i principi
di equivalenza ed efettivit a condizione che non conduca a una decisione vincolante con le
parti, e non comporti un ritardo per la proposizione del ricorso giurisdizionale.

DOMANDE
FATTE
SCORSI APPELLI:

AGLI

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (spessissimo e da


sapere bene)
motivi aggiunti
sentenze di merito ed i loro efetti
il silenzio della PA, processo amministrativo e tutela del contraddittorio,
ricorso incidentale, misure cautelari, ricorso per lottemperanza, appello
incidentale avanti al Consiglio di Stato
ottemperanza, ricorso incidentale, cessazione della materia del
contendere, appello, sospensione, mezzi istruttori del g.a., ricorso
straordinario, silenzio, giurisdizione, cointeressati, appello incidentale, tutela
degli interessi non individuali, accesso agli atti
Legittimazione ad agire e interesse legittimo nello specifico, Azione
cautelare nei dettagli, Appello e Criteri di riparto della competenza (signora
anziana)
Regolamento di giurisdizione
Commissario ad acta
Parti necessarie
In generale nella stragrande maggioranza dei casi gli argomenti pi chiesti sono :
ricorso straordinario e giurisdizione di merito!
-

La giustizia sportiva stata comunque inserita nei riassunti ma non lho mai
sentita chiedere!
.Buono studio!!

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