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Diritto delle amministrazioni pubbliche

PARTE PRIMA:AMMINISTRAZIONE PUBBLICA,POLITICA,DIRITTO 1. Lamministrazione degli interessi dei cittadini


1. Amministrazione in genere e amministrazione pubblica. Amministrazione = cura di interessi. Se gli interessi sono rilevanti e complessi, sono necessarie persone idonee + apposita organizzazione; nel linguaggio comune cura di interessi altrui. Amministrazione pubblica = attivit funzionale agli interessi di 3i, cittadini o popolo, che cost. Comuni, Province, Regioni, Stato italiano e UE; funzione di servizio ai cittadini. 2. Indirizzo politico e amministrazione pubblica. Apparati politici e apparati amministrativi. Non tutti gli interessi sono soddisfatti mediante la pa. Principio di libert = ognuno libero di stabilire i propri interessi e di soddisfarli nel modo che ritiene migliore. A volte per c difficolt di cura individuale di tutti gli interessi, per mancanza di mezzi o per inconciliabilit di tutti gli interessi; per far si che la societ sopravviva, necessario che al principio di libert si accompagni il dovere di solidariet nei confronti degli altri, ma anche che il gruppo si dia delle organizzazioni per consentire autonoma realizzazione di interessi da parte di ciascuno, pi mettere a disposizione strumenti che individualmente non sarebbero disponibili. Inoltre, in caso di conflitto, bisogner stabilire quali interessi siano da preferire. Tre strumenti giuridici che consentono alle persone di curare i propri interessi individualmente V associandosi liberamente con altre (organizzaz. private); poi 1 sistema organizzativo pubblico, riguardante tutti gli ad 1 gruppo sociale e che provvede a ci a cui non possono provvedere. Organizzaz. pubblica ruolo sussidiario (art.118 c.4 Cost.: principio di sussidiariet) nei cfr dei privati. Pubblici poteri = curano gli interessi dei cittadini ai livelli territoriali di insediamento (Comuni, province, ecc.) Sono cost. da apparati politici ed amministrativi. Apparati politici individuare interessi che richiedano intervento pubblico, e quali siano da preferire. Quelli prescelti = interessi pubblici. A volte c 1 puntuale individuazione degli specifici interessi, altre sono necessarie ulteriori scelte attivit discrezionale, che deve conformarsi a degli indirizzi. Le scelte x cui certi interessi sono considerati pubblici alla politica, nella funzione di indirizzo politico. Apparati amministrativiattuare gli indirizzi politici, anche mediante scelte ulteriori, + dovere di agire in modo che si pervenga alla soddisfazione degli interessi pubblici con il < sacrificio possibile di altri interessi; obbligo di rispetto dei principi costituzionali. In ordinamenti come il nostro, x ciascuna comunit sociale + apparati politici = sistema fondato sul principio democratico. 1

Membri apparati politici sono rappresentanti dei cittadini, con responsabilit politica. Organi composti da persone elette dai cittadini organi composti da persone nominate dai predetti organi. Decisioni prese di norma a maggioranza. Apparati amm. costituiti invece da persone dotate di req. tecnici e professionali; modalit di scelta, principi e regole sono , x esigenze di buona organizzazione piuttosto che di principio democratico. Apparati del 1 tipo = apparati politici, ed i loro componenti sono i politici. Apparati amm. = amministrazioni, ed i loro componenti sono i burocrati o tecnici. Comune, Provincia, Stato, UE = insieme di apparati politici e di amm. Amministrazioni pertinenti individuate in base al fatto che siano tenute ad attuare lindirizzo espresso da apparati politici di 1 det. pubblico potere, e x legami organizzativi: quando questi sono molto stretti, apparati amm. = uffici di 1 det. pubblico potere, e linsieme considerato 1 unica persona giuridica; altrimenti sono enti pubblici ed 1 aggettivo ne specifica la pertinenza ad 1 det. pubblico potere (es: enti pubblici regionali). Gli apparati amm. possono essere tenuti ad attuare anche indirizzi < da apparati politici da quelli cui sono collegati (v. caso UE). 3. Interesse pubblico e discrezionalit amministrativa. Interesse pubblico = spesso significato enfatico di bene comune, x cui la pa sarebbe sempre legittimata, anche a far prevalere linteresse pubblico sugli interessi privati con qualunque mezzo. E luogo comune criticabile. Possono essere considerati pubblici interessi che in 1 dato momento storico sono considerati generali, ma non tutti gli interessi generali possono essere considerati pubblici, e viceversa. Spesso difficile distinguere interesse pubblico da interessi privati: gli interessi davvero comuni a tutti sono rari, e si possono avere interessi pubblici contrastanti. Normalmente, interesse pubblico = insieme di interessi privati. Dal punto di vista giuridico, interessi pubblici = quelli cos qualificati dagli apparati politici, e, talvolta, dalle amm. Pertanto, i poteri con cui le amm. impongono ai privati la prevalenza dellinteresse pubblico devono avere 1 fondamento giuridico formale, cio possono essere solo quelli previsti dalle leggi. Gli apparati politici non possono individuare gli interessi pubblici in tutte le circostanze concrete, imbrigliando del tutto lattivit della pa: spesso def. interessi di genere cui deve essere dato rilievo dalle amm. (interessi pubblici primari). Interesse pubblico in concreto = interesse individuato dalle amm. dopo aver confrontato interessi, pubblici e privati, rilevanti nel caso di specie (c.d. discrezionalit amministrativa). 4. Diritto amministrativo e diritto delle amministrazioni pubbliche. Pa in senso soggettivo: + pubblici poteri + apparati amm. In passato pa = amm. statale, ma oggi non + cos: vi sono + pa centri di indirizzo politico, tra loro non gerarchicamente subordinate ma con competenze ma autonome (sistema a rete). Pa = denominazione collettiva delle amministrazioni pubbliche. Pa in senso oggettivo: le attivit funzionali agli interessi pubblici sono svariate e soggette a discipline molto . Disciplina comune = solo alcuni principi, garantiti i quali pu applicarsi il diritto privato, salvo x i provvedimenti autoritativi delle amm.

Il diritto amm., che era 1 parte generale, corposa e coerente, distinta dal diritto privato, non +: ora c 1 insieme in cui diritto della funzione di pa, diritto dellautorit e diritto privato si affiancano ed accavallano diritto delle amministrazioni pubbliche.

2. Il diritto delle amministrazioni pubbliche


1. Le amministrazioni pubbliche e il diritto. 1.1. La subordinazione alla legge Principio di legalit spesso inteso nel senso che le pa potrebbero fare solo ci che prescritto dalla legge, mediante gli atti previsti dalla legge. Oggi x > complessit quadro istituzionale, + mutare delle attivit svolte dalle amministrazioni. Le pa italiane ad 1 ordinam. statale def. stato di diritto alla CE, def. dalla Corte di Giustizia della Comunit Europea 1 comunit di diritto che si fonda sul principio della stato di diritto. Stato di diritto = vigenza del principio della rule of law nei cfr di qualsiasi sogg. dellordinamento, senza privilegi nemmeno x le pa, che, come tutti, sono anche soggette allinterpretazione del caso concreto fornita dai giudici. Pa = soggetti giuridici agli altri; salvo eccezioni, applicano in via gen. norme del dir. privato che cost. diritto comune dei sogg. pubblici e privati (non norme che presuppongano natura non pubblica dei sogg. cui si rif., come quelle sui rapporti familiari). 1.1. Diritto amministrativo e diritto privato: lart.1 della legge sul procedimento amministrativo. Da cosa cost. il diritto delle pa? V. art.1 l.241/1990, post integrazione operata dalla l.15/2005. Art.1, comma 1-bis: La pa, nelladozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga . 2 eccezioni: 1) Atti amm. di natura autoritativa. Il diritto privato regola rapporti tra sogg. ordinariamente fondati sul consenso atti di natura autoritativa = provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati, senza che abbia alcun rilievo la loro volont (es: espropriazione). Poich provocano 1 restrizione della libert del destinatario, i rel. Poteri amm. devono essere previsti e disciplinati nel rispetto di principi e norme costituzionali. 2) Quando la legge dispone . La legge pu disporre che lattivit amm. sia sottoposta a d 1 diritto , specificamente dettato x lamm. Finora nella pratica si spesso ragionato come se vigesse la regola opposta (applicaz. del diritto amm. a meno che la legge disponesse ). La nuova disposiz. rovescia la regola generale precedente. Le pa agiscono mediante il diritto privato, ma non svolgono 1 attivit privata, la sua sempre 1 attivit di amministraz. pubblica. Potrebbe dubitarsi della correttezza costituz. della disposizione in esame, se fosse anche escluso che tale attivit sia tenuta al rispetto dei principi rel. allattivit amm. Ma lo stesso art.1, comma 1-ter, richiede che sia assicurato anche dai sogg. privati preposti alles. di attivit amm. il rispetto dei principi di cui al comma 1, che recita lattivit amm. persegue i fini det. dalla legge ed retta da criteri di economicit, di efficacia, di pubblicit e di trasparenza secondo le modalit previste dalla presente legge e dalle altre disposiz. che disciplinano singoli procedim., nonch dai principi dellordinam. comunitario. Trattasi del rispetto dei soli principi gen. dellattivit amm., e non dellinsieme di principi + specifici e di regole che cost., insieme alle particolari modalit di tutela giurisdiz., il c.d. regime di diritto amm. e che caratterizza il c.d. atto amm. 3

2.

La legalit in funzione di indirizzo e in funzione di garanzia.

2.1. La legalit-indirizzo. Principio di legalit x le pa la subordinaz. al diritto + pregnante. Pa = attivit strumentale rispetto ad obiettivi politici (c.d. interesse pubblico). Politica amministrazione < principi e regole costituz. su cui si fonda la legittimazione di certi atti ad indirizzare le amm. al perseguimento degli interessi pubblici. Poich la legge era il princ. atto di indirizzo politico, principio di legalit = piena subordinaz. anche dellamm. alla legge. Funzione di indirizzo del principio di legalit:

Basta che la legge stab. i fini da perseguire, non i modi concreti con cui raggiungerli non c incompatibilit di principio con lapplicaz. del diritto privato nellattivit amm. Il rif. alla legge (art.1 comma 1 l.241/1990: lattivit amm. persegue i fini det. dalla legge) riguarda anche le altre fonti del diritto, ed altres atti non fonti del diritto (ad es. programmi o direttive) che possono indicare obiettivi da perseguire; atti che possono allordinam. italiano a quello dellUE, i cui rapporti sono molto complessi.

2.2. La legalit-garanzia. La Cost., in garanzia delle libert dei cittadini, prevede riserve di legge accezione + ristretta del principio di legalit: lamm. pu fare certi atti limitativi della sfera giuridica dei sogg. solo se e nei casi previsti dalla legge. Atti autoritativi rispetto sia di legalit-indirizzo sia di legalit-garanzia. Principio di tipicit = poteri esercitati so se, da chi, quando e come la legge lo preveda. Corte Cost.: ogni specie di limite imposto ai diritti dei cittadini abbisogna del consenso dellorgano che trae da costoro la propria diretta investitura. Principio di giustiziabilit = i poteri dellamm. devono essere esercitati in modo conforme ad 1 preciso parametro normativo precostituito, e tale conformit deve poter essere verificata da 1 giudice. 1 regolamento comunitario vale a far ritenere rispettata la riserva di legge. Nel 1 significato, si fa rif. alla legge in senso proprio; nel 2, basta 1 atto normativo, gen. ed astratto. 3. Diritto italiano e diritto comunitario.

3.1. Le materie di competenza comunitaria. LItalia membro dellUE e della CE (1 dei 3 pilastri dellUE). Le materie di competenza della CE sono molte (commercio, industria, agricoltura, politiche sociali, ecc.), + giurisprudenza comunitaria ricorre a principio dei poteri implicitialla CE spettano implicitamente anche competenze strumentali allesercizio di quelle espressamente attribuitele; ulteriori competenze le possono essere attribuite dal Consiglio se 1 azione sia necessaria x 1 scopo della CE, anche se non prevista dal Trattato. Tuttavia, le pur ampie competenze sono soggette al principio di attribuzione ed al principio di sussidiariet. 3.2. Trattati-Costituzione. Le fonti comunitarie prevalgono sulle leggi e, entro certi limiti, sulla Costituzione italiana. Art.117 1comma Cost: necessit del rispettodei vincoli < dallordinam. comunitario. Art.11 Cost: consentire, in condizioni di parit con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranit necessarie ad 1 ordinam. che assicuri la pace e la giustizia tra le nazioni, nonch promuovere e favorire le organizzaz. internazionali volte a tale scopo. Per questo le norme comunitarie prevalgono, salvo contrasto con i diritti inviolabili affermati nella nostra Carta. 4

Trattati (fonti primarie)le istituz. comunitarie possono emanare atti (fonti derivate), la cui efficacia sarebbe 1 corollario dellefficacia dei Trattati. I Trattati, invero, avrebbero natura giuridica da Cost., poich la loro e permanenza dip. dallaccordo degli Stati contraenti. Ma x Corte di Giustizia sono la carta costituz. di 1 comunit di diritto; hanno forza a Cost., perch possono prevalere su di essa e sono il parametro di legittimit di altri atti comunitari che possono prevalere sulle fonti del diritto del nostro ordinam.; inessi, anche norme dal contenuto tipicamente costituz. Trattati-Costituzione. E in attesa di ratifica il Trattato che adotta 1 Cost. x lEuropa. Diritto giurisprudenziale comunitario se le norme comunitarie sono chiare, univoche e non sottoposte a condizione, da esse < immediatamente diritti dei cittadini nei cfr. degli Stati membri o delle istituz. comunitarie (c.d. effetto diretto verticale); talvolta anche fonti di diritti opponibili anche a sogg. privati (c.d. effetto diretto orizzontale). 3.3. Le fonti derivate e i principi generali. Regolamento = portata gen., obbligatorio in tutti gli el. e direttamente applicabile in ciascuno degli Stati membri. La prevalenza opera sul piano dellefficacia, non solo della validit deroga alla regola della successione delle leggi nel tempo c.d. disapplicazione delle fonti statali in contrasto col diritto comunitario. Gli apparati amm. italiani applicano latto di indirizzo italiano solo se conforme allatto europeo. Direttiva = vincola lo Stato cui rivolta x il risultato da raggiungere, salva la competenza degli organi nazionali quanto alla forma ed ai mezzi. Non direttam. applicabile: in Italia apposite procedure (es: legge comunitaria). Di solito, le amm. italiane si attengono ad atti dellordinam. italiano, ma linteresse pubblico < dalle direttive comunitarie. Direttive self-executing = x la Corte d Giustizia, coloro cui la direttiva attrib. diritti nei cfr. dello Stato membro possono pretenderne lattuazione, se possegga i req. suddetti di chiarezza, univocit e non sottoposizione a condizione. efficacia del regolamento comunitario. Decisione = obbligatoria in tutti i suoi el. x i destinatari da essa designati. Raccomandazione = atto non vincolante, ma da prendere in considerazione. Anche atti atipici come le comunicazioni possono svolgere 1 funzione di indirizzo. Giurisprudenza comunitaria fonte dellordinam. comunitario. 3.4. I principi dellordinamento comunitario. Principi enunciati = ad es., il principio di non discriminazione (rel. adisparit di trattamento tra cittadini dei Stati membri). Principi cui i giudici devono ricorrere, in assenza di disposizioni applicabili < da principi gen. comuni ai diritti degli Stati membri (sono consid. le regole di diritto rel. allapplicaz. del trattato). Giurisprudenza comunitaria spesso richiama principi rel. ad attivit amm., ad es. problema revocabilit atti amm. illegittimi (in Italia annullamento dufficio), non disciplinata nel Trattato Corte di Giustizia nel 1957 afferm diritto/dovere di colmare la lacuna ispirandosi a regole, dottrina e giurisprudenza dei Paesi membri comparazione valutativa. Nel 2000 Carta dei diritti fondamentali dellUE, di natura giuridica incerta ma utile a riaffermare tali diritti. Principi rilevanti x lattivit amm.: legalit, proporzionalit, sicurezza giuridica, non retroattivit degli atti amm. e legittimo affidamento, diritto di essere sentiti prima di 1 decisione sfavorevole, corretto procedimento. 5

Principi della Carta dei diritti: diritto ad 1 buona amministrazione = diritto di ogni individuo a che le istituz. e gli organi dellUE trattino le questioni che lo rig. in modo imparziale, equo ed entro 1 termine ragionevole; diritto al risarcimento dalla Comunit x danni < da sue istituz. ed agenti; diritto di ogni cittadino, persona fisica residente e persona giuridica avente sede sociale in 1 Stato membro di accedere ai doc. del Parlamento Europeo, del Consiglio e della Commissione. 3.5. Amministrazione italiana ed amministrazione europea. Amministrazione pubblico potere. X il TrCE, la CE non dovrebbe avere apparati amm. propri (salvo i necessari ad organi politici): lattivit amm. di attuazione degli indirizzi comunitari dovrebbe essere svolta da apparati amm. degli Stati membri, che dovrebbero perseguire obiettivi comunitari, ma x il resto rispettare il regime statale (agli organi statali determinaz. forma e mezzi). 1 attivit amm. comunitaria (diretta), ma nella > parte dei casi si ha amm. comunitaria indiretta, in 2 modalit : Attivit apparati amm. italiani disciplinata da atti italiani ed in diretta attuazione di atti di indirizzo statali, ma solo in parte autonomi giacch debbono essere conformi a direttive comunitarie; Attivit che persegue obiettivi comunitari e disciplinata direttamente da atti comunitari (regolamenti, direttive self-executing). casi di co-amministrazione. A volte le leggi italiane rinviano a fonti comunitarie o ne stab. lapplicaz. a fattispecie da queste non contemplate, anche x evitare dubbi sul rispetto del principio di eguaglianza. Diritto italiano delle amm. sempre + integrato da apporti comunitari omogeneizzazione ricostituzione di 1 diritto comune europeo. Per: LUE pubblico potere non espressione di 1 autonomo gruppo sociale, sua base sociale = comunit statali della cui identit i Trattati assicurano il rispetto. Diritto europeo = apporti dei diritti statali, e i c.d. principi gen. del diritto comunitario = principi dei diritti degli stati non sempre davvero comuni a tutti. Resta giuridicamente necessario distinguere casi in cui il dir. comunitario deve essere applicato da quelli in cui il rif. ad esso < da 1 scelta statale autonoma. Art. 1 comma 1 LPA lattivit amm. retta (anche) dai principi dellordinam. comunitario interpretaz. preferibile la rif. solo allattivit amm. italiana che cost. amministraz. indiretta comunitaria. 4. Atti di indirizzo politico e fonti del diritto dellordinamento statale italiano.

Legalit-indirizzo rapporto dellattivit amm. con atti di indirizzo politico. Legalit-garanzia leggi od atti normativi. Gli atti di indirizzo solo in parte con le fonti del diritto. 4.1. La Costituzione. La Cost. la principale fonte del diritto, in cui sono indicati gli interessi pubblici preminenti anche atto di indirizzo politico fondamentale. Sotto il profilo dellatto di indirizzo politico, rilevano 1e disposiz., rig. diritti inviolabili delluomo, solidariet politica, economica e sociale, oggetto di doveri inderogabili (art.2); la necessit di rimuovere gli ostacoli economici e sociali che limitano libert ed eguaglianza dei cittadini, impedendo il pieno sviluppo della persona e la partecipazione di tutti i lavoratori allorganizzaz. politica, economica e sociale del Paese (art.3). 6

Libert personali e diritti sociali 1 volta si consideravano contrapposti, sostenendo che le 1e richiedono 1 atteggiamento passivo alle amm., mentre i 2i richiedono interventi attivi; in realt, anche la realizzaz. delle 1e pu richiedere interventi positivi. Artt. 41-47 attivit economiche: riconosciute la libert di iniziativa economica e la propriet privata, + se ne sancisce la funzione sociale e sono autorizzati interventi pubblici nelleconomia. Rilevanza degli atti comunitari e dei Trattati-Costituzione. 2 punti: Anche nei Trattati europei sono indicati fini sociali: la promozione di 1 elevato livello di occupazione e protezione sociale, il miglioramento del tenore e della qualit della vita, la coesione economica e sociale e la solidariet tra Stati membri; leliminazione delle ineguaglianze; il Consiglio pu prendere provvedimenti x combattere le discriminazioni. Sulle libert economiche e sulla tutela della concorrenza, ci sono + problemi di compatibilit con la nostra Cost. Il Trattato CE + restrittivo sulle limitazioni alla concorrenza, anche se sui servizi pubblici: tuttavia, dopo il Trattato di Amsterdam, ad essi viene dato riconoscimento diretto e particolare rilievo. Considerando la Cost. come fonte del diritto, essa prevale sulle altre fonti nazionali. X, gli atti amm. non possono non conformarsi alle leggi vigenti, anche se ritenute incostituzionali: 1 amministrazione, al contrario di 1 giudice, non pu sospendere 1 decisione richiedendo 1 giudizio della Corte Cost., n disapplicare 1 legge ritenuta incostituzionale, come invece deve fare quando la legge sia in contrasto con 1 norma comunitaria. Legalit-garanzia si fonda sulle riserve di legge: gli interventi autoritativi della pa sono ammissibili solo se previsti dalla legge e, x la > parte delle libert personali, solo dietro disposizione od approvazione dellautorit giudiziaria. 4.2. Le leggi. La legge statale ha perso la propria preminenza. Post riforma Titolo V Cost., competenza esclusiva limitata a materie elencate nellart.117, comma 2, + determinaz. principi fondamentali delle materie indicate nel comma 3 (competenza legislativa concorrente). La competenza legislativa generale, che residuale, spetta alle Regioni. Leggi statali e regionali devono cmq rispettare lordinam. comunitario e la Cost. Gli statuti regionali, sovraordinati alle leggi regionali, indicano obiettivi prioritari dellattivit reg. proponendosi come atti di indirizzo politico; la Corte Cost. ha per negato loro qualsiasi efficacia giuridica. Le leggi come atti di indirizzo politico: le norme costituz. in genere abbisognano di prescrizioni + specifiche. Ruolo delle leggi = scegliere tra modalit o tra gradi di attuazione di obiettivi costituz., precisare obiettivi, scegliere tra alternative non pregiudicate dalla Cost. non 1 attivit meramente esecutiva, richiede scelte politiche tra gli interessi attuali. Talvolta le leggi fanno scelte precise attivit amm. vincolate direttamente dalla legge; spesso, lasciano spazi + o ampi. In questultimo caso:

La legge pu voler dar adito a successive specificazioni degli indirizzi politici, attrib. tale competenza agli apparati politici di governo, che la eserciteranno mediante regolamenti (attifonte) oppure mediante programmi, direttive e (non atti-fonte). La legge pu indicare criteri tecnico-scientifici con cui operare le scelte. Qui la competenza da attrib. ad apparati amm. particolarmente qualificati, la cui attivit sia indipendente dagli indirizzi degli specifici apparati politici (amministrazioni indipendenti). Questa soluzione considerata discutibile quando il grado di c.d. discrezionalit tecnica sia molto ampio. 7

La legge anche lo strumento cui la Cost. si affida x garantire i cittadini, mediante le riserve di legge. Di regola x riserva di legge relativa, cio non esclude che la disciplina cui devono attenersi le pa possa risultare anche da regolamenti o da certi tipi di atti amm. Nelleventualit che imposizioni nei cfr di privati debbano essere det. sulla base di criteri tecnicoscientifici, pare suff. che la rel. competenza sia attrib. dalla legge ad 1 apparato qualificato senza che i criteri debbano essere specificati dalla legge stessa. 4.3. I regolamenti. Hanno grado gerarchico inferiore alle leggi. Bisogna fare rif. anche al criterio della competenza. 4.3.1. Regolamenti governativi. Il Governo statale pu emanare regolamenti con funzioni di indirizzo politico solo nelle materie di competenza legislativa esclusiva statale. Tipi (art.17 comma 1 l.400/1988):

1) 2) 3) 4)

Regolamenti di esecuzione delle leggi e dei d.lgs. : minime innovazioni sul piano dellindirizzo politico; Regolamenti per lattuazione ed integrazione di leggi e di d. lgs. Che si limitano a dettare norme di principio; Regolamenti indipendenti: ambito si scelte politiche che spetterebbe alla legge, possono disciplinare solo materie in cui manche disciplina da leggi o atti aventi forza di legge.

Regolamenti delegati: potest regolamentare del governo autorizzata da leggi che det. le norme gen. regolatrici della materia e dispongono labrogazione delle norme vigenti con effetto dallentrata in vigore delle norme regolamentari. E il c.d. procedimento di delegificazione ed i regolamenti che ne cost. il risultato sono detti regolamenti di delegificazione. Essendo la delegificazione operata da 1 legge ordinaria, il suo effetto permane finch la legge non torni eventualmente a disciplinare la materia. I regolamenti di cui sopra sono deliberati dal Consiglio dei Ministri (previo parere del Consiglio di Stato) ed emanati con decreto del Presidente della Repubblica. Sono possibili, su espressa previsione di legge, anche regolamenti ministeriali o interministeriali nelle materie di competenza dei Ministri o di autorit ad essi subordinate, che non possono dettare norme contrarie a quelle dei regolamenti emanati dal Governo. Sotto il profilo della legalit-garanzia, art.17 l.400/1988 consente lemanazione di regolam. di esecuzione ed attuativi/integrativi anche nelle materie coperte da riserve di legge; in tali materie sono ammessi regolamenti di delegificazione (se la riserva non assoluta) ed esclusi quelli indipendenti. 4.3.2. Regolamenti di Comuni e Province. Hanno funzioni e natura. Post modifiche al Titolo V Cost., confermato il riconoscimento delle autonomie locali = ampie libert di scelte politiche nei limiti dellunit della Repubblica (art.5 e art.114). Enti locali = el costitutivi della Repubblica sul piano di Stato e Regioni; sono titolari di funz. amm. proprie (art.118) e spetta allo Stato attrib. loro le funz. fondamentali, nellesercizio della sua potest legislativa esclusiva (art.117). Gli enti locali hanno anche generalit delle funz. amm. corrispondenti a tutte le materie di competenza legislativa dello Stato e delle Regioni (art.118), che si distinguono dalle funzioni proprie e sono conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze. Art.117 comma 6: Comuni, Province, Citt metropolitane hanno potest regolamentare in ordine alla disciplina dellorganizzaz. e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite. Sembra limitata a

profili organizzativi, con esclusione di aspetti attinenti al merito, ma non sarebbe comprensibile riguardo alle funzioni amm. proprie. Gi prima della riforma si pensava, e a > ragione si ritiene ora, che gli enti locali rig. alle funzioni amm. proprie potessero emanare atti normativi assimilabili anche ai regolam. indipendenti (regolamenti di autonomia), non tenuti al rispetto dei regolam. statali o regionali importanti quali atti di indirizzo politico. 4.3.3. Regime giuridico. Iregolam. Dei pubblici poteri, pur atti di indirizzo politico e fonti del diritto, sono sottoposti al regime degli atti amministrativi; sono equiparati agli atti amm. sotto il profilo della tutela giurisdiz., poich la giurisdizione della Corte costituz. non si estende oltre gli atti aventi forza di legge. I regolam. in questione non sono emanati da apparati amm., ma da organi politici (i consigli x gli enti locali, le Giunte x le Regioni , il Governo statale e i Ministri x lo Stato) = organi di indirizzo politicoamministrativo. altri regolam. non emanati da apparati politici , con contenuto essenzialmente tecnico , senza funz. di indirizzo politico nei cfr delle pa: essi non solo sono sottoposti al regime, ma sono + intrinsecamente atti amm.

4.4.

Atti di indirizzo politico-amministrativo che non sono fonti del diritto. Il Presidente del Consiglio dei Ministri pu adottare direttive x assicurare imparzialit, buon andamento ed efficienza degli uffici pubblici. Programmi o piani = atti amm. con cui si es. funz. regolatorie (ad es. i piani regolatori), oppure atti indicanti obiettivi che dovranno essere raggiunti dalle pa (ad es. i piani sanitari); termine usato anche rig. ad atti fondamentali di competenza dei consigli comunali e provinciali. La Cost. allart. 95 sembra distinguere lindirizzo politico da quello amm. in senso stretto. Art. 3, comma 1, lett.a, d.lgs. 29/1993 gli organi di governo esercitano le funz. di indirizzo politico amministrativo definendo obiettivi e programmi da attuare; ad essi spetta a tal fine la definizione di obiettivi, priorit, piani, programmi e direttive gen. x lazione amm. e la gestione. 5. Principi costituzionali sulla amministrazione pubblica. Pa (attivit funzionale ad 1 interesse pubblico) legge, che la indirizza e, quando la pa esercita poteri autoritativi, svolge funz. di garanzia. principi e regole con fondamento costituz., nucleo centrale del diritto delle pa. 5.1. Imparzialit. Art. 97 Cost: pubblici ufficiorganizzatiin modo che siano assicurati il buon andamento e limparzialit dellamministraz.. modalit az. amm., + le modalit dellorganizzaz. degli uffici devono essere tali da consentire la realizzaz. di tali modalit daz. L. 241/1990 sviluppo + importante x lattivit, il TULPA (d. lgs. 165/2001) lo x lorganizzazione. In che senso si parla di imparzialit delle pa, portatrici di interessi di parte e parti esse stesse? valenze del principio: Quando lattivit amm. completamente vincolata da norme, compito degli apparati amm. far rispettare le regole ( giudice). Se rif. allorganizzaz. dellamministrazione, da esso < regole rig. a) le relazioni organizzative tra i apparati, b) le persone che operano x lamministrazione:

a) se 1 amministraz. deve soddisfare interessi pubblici applicando norme tecnico-economiche


e non indirizzi politici specifici, x garantirne imparzialit pu essere necessaria la sua max possibile indipendenza; 9

b) le persone agenti x lamministraz. non devono avere interessi propri nelle vicende in cui
devono intervenire (conflitto di interessi).

Si potrebbe dire che il principio di imparzialit tendenzialmente con quello di uguaglianza, vietando allamministraz. di operare discriminazioni prive di fondamento: ma a tal fine suff. il principio di uguaglianza, limparzialit ne semmai 1 sviluppo. Allimparzialit si ricondotta la caratteristica della pa x cui, quando opera nel caso concreto x soddisfare gli interessi pubblici < dagli atti di indirizzo politico (interessi pubblici primari), deve cmq essere attenta a tutti gli altri interessi in gioco, pubblici (secondari) e privati, che devono essere sacrificati il meno possibile (c.d. principio di proporzionalit nel diritto comunitario). I possibili interessi in gioco devono poter essere conosciuti adeguatamente. LPA procedim. x giungere alle decisioni delle amministraz. strutturato in modo che i portatori di interessi siano in grado di farli valere preventivamente, realizzando la partecipazione. Tale aspetto non pu essere inteso in modo assoluto xch deve conciliarsi col principio del buon andamento della pa. La LPA garantisce il diritto dellinteressato al contraddittorio prima che la pa prenda 1 provvedim. negativo nei suoi cfr., realizzando il giusto procedimento nel senso anglo-americano (fair proceeding in UK, due process of law in USA). Principio del contraddittorio principio di imparzialit (x alcuni, anche diritto di difesa). Prima della LPA, la Corte Costituz. aveva negato la necessit costituzionale del giusto procedimento, ma recentemente sembra averlo implicitamente riconosciuto. Quando bisogna applicare normative o misure di origine comunitaria, ad ogni persona i cui interessi siano percettibilmente toccati da 1 decisione presa da 1 pubblica autorit deve essere data la possibilit di far conoscere il proprio punto di vista (v. C.G.C.E.). 5.2. Buon andamento. Principio di buon andamento = amministraz. efficace (=riuscire effettivamente a raggiungere gli obiettivi), efficiente (=organizzata in modo da raggiungere obiettivi con la minima quantit di risorse possibile) ed economica (=procurarsi le risorse col minimo dispendio di mezzi). Poich spesso gli interessi pubblici da perseguire sono indicati alle pa in modo generico, pu essere difficile lapplicazione e la verifica del rispetto di tali principi. E sottolineato il profilo di strumentalit della pa agli interessi dei cittadini, poich le risorse < dalle imposte pagate dai contribuenti. Imparzialit buon andamento. Se si perseguisse assoluta imparzialit nella scelta delle persone da assumere nelle pa, i tempi e le risorse sarebbero prob. eccessive rispetto al risultato (inefficacia), del quale potrebbe compromettersi il raggiungimento (inefficacia); allopposto, se non si seguisse alcuna procedura concorsuale, sarebbe molto probabile non reclutare luomo giusto x il posto giusto. 5.3. Responsabilit e trasparenza. Principio della responsabilit: gi nella Dichiarazione dei diritti delluomo e del cittadino la societ a le droit de demander compte tout agent public de son administration. La Cost. usa il termine in 2 disposiz., prob. in accezioni . Lart. 28 Cost. sanziona la violazione di diritti perpetrata da atti delle pa, affermando le responsabilit di funzionari e dipendenti secondo le leggi penali, civili e amministrative + estensione della responsabilit civile allamministraz., 1 dei problemi + dibattuti. Il diritto amministrativo regola inoltre la responsabilit x i danni provocati alle pa da funzionari e dipendenti (c.d. responsabilit

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amministrativa) in particolare quando vi sia connessione con la gestione di denaro pubblico da essi svolta e con i rel. obblighi di rendiconto (c.d. responsabilit contabile). Art. 97 Cost. nellordinamento degli uffici sono det. le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilit proprie dei funzionari si deve stab. a chi e come i funzionari devono rendere conto, a prescindere dalle ipotesi x cui potrebbero incorrere in sanzioni penali, civili o amministrative previste dalla legge = devono adeguate forme di responsabilit anche x mancato rispetto dei principi specifici rel. alla pa (v. legislazione in materia di responsabilit dirigenziale = i dirigenti rendono conto agli apparati politici di Governo). Il principio di responsabilit sembra implicare anche il dovere di sottoporre loperato alla valutazione diretta dei cittadini = principio di trasparenza, richiamato dalla LPA. Strumenti giuridici: pubblicit, diritto di accesso ai documenti amm., obbligo di motivazione dei provvedimenti, diritto di accedere alle informazioni di cui in possesso lamministrazione (previsto dal TUEL). La trasparenza anche 1 degli obiettivi dellutilizzazione da parte delle pa delle tecnologie dellinformazione e della comunicazione dal codice dellamministraz. digitale (CAD, d. lgs. 82/2005) dati pubblici che devono essere contenuti nei siti delle pa centrali. Principio della trasparenza condizioni necessarie x 1 effettiva partecipazione alle decisioni della pa, che a sua volta condizione di realizzazione del principio di imparzialit.

5.4.

Ragionevolezza. Nel leading case inglese Associated Provincial Picture Houses Ltd v. Wedensbury Cpn. (1948) venne dichiarata irragionevole 1 decisione che nessuna persona assennata (sensibile person) potrebbe neppur sognare che possa rientrare nei poteri dellamministrazione. Sensibile person = esponente tipico del gruppo sociale, della comunit di riferimento, in 1 certo momento storico. Il riferimento al gruppo sociale non mediato dal principio di maggioranza: ragionevolezza 1 certo modo di pensare che elemento unificante e caratterizzante dellintera comunit, det. da caratteristiche storico-antropologiche comuni; base comune anche in caso di sotto-gruppi parlanti lingue . La ragionevolezza talvolta ricondotta al principio di imparzialit in quanto espressivo del divieto di trattamenti arbitrari lesivi del principio di uguaglianza, ma pare + appropriato considerarla autonoma. Ragionevolezza alternativa alla certezza non chiedere certezze assolute, ma ritenere suff. quanto pu ritenersi attendibile secondo modi di ragionare condivisi in 1 comunit. La ragionevolezza di 1 azione o decisione definibile solo in relaz. ad 1 risultato atteso ragionevolezza = criterio con cui si valuta il rispetto di norme o principi quando non sarebbe possibile, o sarebbe troppo difficile, raggiungere delle certezze. Ragionevolezza proporzionalit = criterio con cui si tenta di stab. la congruit di 1 az. rispetto ad 1 risultato sulla base di regole che vorrebbero garantire il rigore del ragionamento sulla cui base 1 decisione viene presa. 5.5. Principi generali del diritto. Non sono principi costituz. rel. allattivit amm. taluni principi gen. del diritto quali la necessit di non contraddire la certezza del diritto, di comportarsi secondo buona fede e correttezza, di rispettare il legittimo affidamento. X alcuni, il dir. amm. era separato, e anche i principi gen. non lo riguardavano; ma era opinione collegata allidea che lamm. potesse fare tutto ci che riteneva opportuno x perseguire linteresse pubblico. Oggi lopinione che debbano essere rispettati i principi gen. andata rafforzandosi: essi sono cmq applicabili quando la pa agisce secondo il diritto privato. 11

6. Principi e regole costituzionali della tutela giurisdizionale. Le particolari modalit della tutela giurisdiz., + serie di regole, sono el. essenziale del regime di diritto amministrativo, che si riassume nel concetto di atto amministrativo. Gli atti di sogg. privati, qualificati pa, equiparati agli atti amm. x applicare ad essi le suddette particolari modalit di tutela giurisdiz. X la disciplina dei rapporti tra diritto amm. e diritto privato, post modifiche del 2005 alla LPA, agli atti di tali sogg. nonch agli atti delle pa ricadenti nella regola della sottoposizione al diritto privato, non si applica lintero regime del diritto amm. ma solo certi principi, che non si rif. alle particolari modalit di tutela giurisdiz. Resta da chiarire se esse non debbano cmq trovare applicazione.

6.1.

Le posizioni giuridiche soggettive dei privati di fronte alle pubbliche amministrazioni. Le norme costituz. sulla tutela giurisdiz. Nei cfr. delle pa presuppongono 1 certa configurazione delle posizioni giuridiche dei privati questi possano vantare diritti soggettivi. La necessit che le pa rispettino, agendo, la disciplina attuazione dei principi costituz., ha portato a dare tutela anche ad interessi che, tradizionalmente, ne sarebbero privi = interessi legittimi, dai diritti soggettivi. Es: il proprietario privato libero di disporre del proprio bene secondo i criteri che preferisce (pu decidere di affittare 1 campo da calcio solo ad atleti biondi), ed i 3i sono in posizione di mera soggezione; 1 pa, se in 1 situazione analoga scegliesse atleti biondi x il solo fatto di essere biondi, compierebbe 1 scelta illegittima, perch irragionevole rispetto al fine da perseguire (nel caso: favorire lattivit sportiva dei giovani). Il potere discrezionale di 1 pa soggetto ai principi sopra visti; i 3i non sono in posizione di mera soggezione (1 atto amm. che concerne direttam. certi sogg. riguarda giuridicamente anche i 3i); ma di fronte al potere dellamministraz. di scegliere a chi affittare il campo, gli interessati non possono nemmeno vantare il diritto ad ottenerlo posiz. giuridica del privato = interesse legittimo, composto a) dalla soggezione al potere di decisione dellamm. e b) dal diritto a che questultima, nel decidere, rispetti certi principi e regole. Interesse legittimo = posiz. giuridica correlata ad 1 potere di 1 pa di scegliere, potere che pu essere esercitato solo rispettando certe regole., che non garantiscono la soddisfazione degli interessi dei portatori di interessi legittimi ma lasciano apertatele possibilit. Il termine usato anche x posiz. giuridica di chi ha interessi la cui soddisfazione richiede 1 comportamento che la pa deve tenere, perch non ha potere di scelta. Non suff. che che il comportam. della pa sia giuridicam. vincolato, xch linteresse a quel comportamento possa qualificarsi come diritto. Se il vincolo nellinteresse pubblico, gli interessati sarebbero cmq titolari di interessi legittimi. Dallesercizio dei poteri di scelta della pa i 3i si aspettano di ottenere qlc (interessi pretesivi). Ma poteri dellamm. che possono incidere su diritti soggettivi di cui i 3i sono titolari (es: espropriazione):in tal caso interessi legittimi = diritti affievoliti, + si chiamano interessi oppositivi.

6.2.

La tutela giurisdizionale dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi secondo la Costituzione. Nella Cost. i diritti sogg. e gli interessi legittimi hanno piena tutela giurisdiz. anche nei cfr. delle pa. Art. 24 Cost. tutti possono agire in giudizio x la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. Art. 113 la tutela giurisdiz. dei diritti e degli interessi legittimi sempre ammessa vs gli atti della pa e tale tutela giurisdiz. non pu essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o x det. categorie di atti. Vi provvedono gli organi di giurisdiz. ordinaria o amm. Di regola organi di giustizia amm. interessi legittimi, mentre i giudici ordinari diritti sogg. Ma i 1i possono avere giurisdiz. x la tutela, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei dir. sogg. (art. 103) (c.d. giurisdizione esclusiva), e il potere di annullamento degli atti amm. pu essere attrib. dalla legge ad entrambi i giudici (art. 113). 12

Il ricorso alla nozione di interesse legittimo, come criterio, pu dare difficolt. Si contesta la perdurante di + giurisdizioni.

PARTE SECONDA: FUNZIONI (CARATTERI, ATTI, POSIZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE, APPARATI ORGANIZZATIVI).
Attivit che cost. funzioni delle pa:

Funzioni di regolazione: determinaz. condizioni xch gli abitanti di certe aree possano vivere in 1 ambiente salubre o urbanisticamente ordinato, oppure apprestare difese dei sogg. economicamente + deboli nei cfr. dei + forti x offrire 1 tutela, si incide sulle libert di altri sogg.

Funzioni di prestazione: il caso dei servizi pubblici (posta, trasporti, ecc.). Le attivit di regolazione e prestazione = funzioni finali. Funzioni strumentali: uffici pubblic, cost. da persone che utilizzano mezzi materiali x rendere possibili regolazioni e prestazioni. Funzioni ausiliarie: attivit favorire la buona qualit delle attivit amm., svolte da speciali apparati x mezzo di consulenze e controlli.

3. Regolazioni.
Regolazione = imporre autorit pa xch le libert costituz. e i diritti dei sogg. vengano esercitati senza pericolo x l o la salute e x lesercizio di libert e diritti degli altri. limitazione di libert e diritti e talvolta, ancor prima, definizione di poteri e facolt che ne cost. il contenuto (conformazione del diritto). Posiz. giuridiche dei destinatari dei provvedim. regolatori = interessi legittimi. Regolazione = esercizio da parte di pa di poteri autoritari, anche riguardo ad atti con efficacia soggettiva individuale. 1. Poteri autoritari e garanzie relative. 1. Lautoritativit. Autoritativit = aspetti dei poteri inerenti alle regolazioni.

Imperativit (e revocabilit dei provvedimenti). Imperativit = quando d lordine, lamm., con 1 atto unilaterale, ottiene leffetto giuridico di far sorgere 1 obbligo x 1 o + sogg., che potr imporre con controlli e sanzioni. Caratteristica dellatto manifestazione di 1 potere imperativo con esso lautore det. 1 effetto giuridico che incide nella sfera giuridica del destinatario a prescindere dal suo consenso, cosa che non accade nei rapporti fra privati, in cui il sacrificio del diritto di 1 privato consegue sempre ad 1 accordo e, nei pochi casi in cui la legge permette di sacrificare il diritto di 1 privato non consenziente, leffetto deriva da 1 provvedimento del giudice. La LPA prevede la possibilit di fare oggetto di accordi il contenuto dei provvedimenti. Esercizio di imperativit si prescinde dal consenso degli interessati; non importa che il provvedim. abbia effetti svattaggiosi o meno.

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Le limitazioni possono manifestarsi, oltre che sotto il profilo giuridico, anche sotto solo quello economico, e rig. sogg. dai destinatari dellatto; ma ad esse pu riconoscersi 1 rilievo giuridico analogo a limitazioni in senso giuridico-formale. Imperativit anche annullamento dufficio di atti illegittimi e revoca. Con questultima ( annullamento dufficio, ma questo presuppone lillegittimit dellatto annullato), mediante decisione unilaterale si elimina 1 atto facendone venir meno lefficacia. Poich si ritiene che alcuni provvedim. (ad es. le autorizzazioni) facciano sorgere diritti soggettivi, revoca del provvedim. equiparata ad atti ablatori. X tesi tradizionale, revocabilit degli atti amm. finalizzazione ad interesse pubblico: se 1 provvedim. non fosse + conforme ad 1 interesse pubblico, potrebbe essere revocato, e gli interessi che avessero ricevuto soddisfazione unilateralmente sacrificati. Base legale e limiti impliciti: nuovo art. 21-quinquies aggiunto nel 2005 alla LPA in via gen. lorgano che ha emanato 1 provvedim. o altro organo previsto dalla legge pu revocarlo; revoca solo provvedim. amm. ad efficacia durevole e det. inidoneit del provvedim. revocato a produrre ulteriori effetti. La revoca ammessa x sopravvenuti motivi di pubblico interesse, mutamento della situazione di fatto, nuova valutazione dellinteresse pubblico originario; lamm. ha lobbligo di provvedere allindennizzo dei pregiudizi eventualmente subiti dai sogg. direttam. interessati. Si ha base legale ed alcuni lomiti, x: Il fatto che lamm. abbia diritto a pentirsi, oltre che incoerente con regola x cui la revoca non ha efficacia retroattiva, contrasta con principio della certezza del diritto; contrasto non superato con la previsione di 1 indennizzo, poich non chiaro quali sogg. siano da considerare direttam. interessati. 1 indennizzo risarcitorio mal si concilia con revoca motivata x mutamenti delle situazioni di fatto, che potrebbe rig. 1 provvedim. fondato su 1 situazione di fatto non + e quindi da rimuovere. Lamm. non pu allo stesso modo revocare il consenso alla formazione di 1 contratto con 1 3: nuovo art. 21-sexies il recesso unilaterale dei contratti della pa ammesso nei casi previsti dalla legge o dal contratto. Esecutivit ed esecutoriet. Esecutoriet = altro tipo di poteri autoritativi della pa. Contrariamente a quanto avviene tra privati, il provvedim. della pa pu essere di per s esecutivo (=di fronte allinottemperanza del privato, la pa non deve rivolgersi ad 1 giudice x dimostrare che latto ed privo di vizi); inoltre, la pa non deve rivolgersi al giudice xch si proceda con la forza, ma pu provvedere essa stessa il provvedim. esecutorio. Esecutivit ed esecutoriet possono considerarsi forme di autotutela della pa. Lesecutoriet deve essere espressamente prevista dalla legge? In questo senso il nuovo art. 21-ter della LPA le pa possono imporre coattivamente ladempimento degli obblighi nei loro cfr nei casi e con le modalit stab. dalla legge. Il provvedim. dovr indicare termine e modalit dellesecuzione da parte del sogg. obbligato.Qualora linteressato non ottemperi, le pa, previa diffida, possono provvedere allesecuzione coattiva nelle ipotesi e con le modalit previste dalla legge, e nel caso che dal provvedim. sorgano obbligazioni pecuniarie, si applicano disposizioni su esecuzione coattiva dei crediti dello Stato. Equivoci da evitare: 1) Credere che il cittadino sia privo di tutela giurisdiz.: vi solo inversione dellonere delliniziativa di richiedere lintervento del giudice, che graver sul destinatario della pretesa. Il cittadino pu anche chiedere la sospensione dellesecuzione del provvedim., se possano derivarne danni gravi ed irreparabili. 14

2) Ritenere che lesecutoriet presupponga necessariamente 1 provvedim. imperativo: a volte lamm. pu procedere autonomamente x imporre lesecuzione di obbligazioni di privati < da atti sottoposti al regime di diritto privato (v. disposizioni x lesecuzione coattiva di crediti dello Stato). 3) Sarebbe equivoco parlare di esecutoriet rel. ad effetti reali di 1 provvedim. imperativo: gli atti sono auto-esecutivi quanto agli effetti reali. 1.2. Principi di garanzia. Principio di legalit e principio di proporzionalit funz. di garanzia. 1.2.1. Tipicit. Si diceva che atto imperativo = anche esecutivo ed esecutorio; si diceva anche che tali sono tutti gli atti dellamm., poich essa persegue linteresse pubblico e deve sempre poter farlo prevalere, come se potere originario dellamm. assoluto. Ma sarebbero dimenticate le norme costituz., che prescrivono la riserva di legge. Provvedim. amm. incidenti autoritativamente sulla libert della persona solo in circostanze espressamente previste dalla Cost., x quelli incidenti su altre libert e sul patrimonio opera la riserva di legge. Corte di giustizia CE le limitazioni ai privati devono essere fondate sulla legge. Legalit-garanzia principio di tipicit dei provvedim. amm. autoritativi: spetta ordinariamente alla legge individuare gli atti che possono avere effetti autoritativi, quali siano tali effetti, i presupposti, quali organi siano competenti ad emanarli e con quale procedimento. Tale articolazione va adeguata alle situazioni. Lordinam. ammette atti autoritari atipici, che rispettino i principi gen. ma possano derogare a norme specifiche = c.d. ordinanze contingibili ed urgenti, di cui la legge indica i presupposti, gli organi competenti, talvolta le materie ma non i possibili effetti. (es: x lart. 54 TUEL il Sindaco, nella veste di organo di Stato, pu emanare provvedim. del genere in materia di sanit ed igiene, edilizia e polizia locale). Sono legittimi solo i provvedim. i cui effetti imperativi risultino strettamente necessari in rel. alle esigenze < dalle particolari circostanze, cosicch il principio di tipicit sia sostanzialmente rispettato. modalit di attuazione del principio di tipicit ammissibile quando vi siano problemi tecnici molto complessi ed in continua evoluzione, se competenza affidata ad organismi con necessaria qualificazione e le finalit da perseguire siano chiare. Nei casi suddetti i provvedimenti non sono tipici, ma previsti dallordinam. che li def. con nomi specifici: se x certi provvedim. si pu derogare al principio di tipicit, devono sempre essere provvedim. nominati = principio di nominativit. 1.2.2. Proporzionalit. Il principio di proporzionalit stato assunto dal diritto comunitario fra i suoi principi. I provvedim. autoritari: a) Devono essere idonei a raggiungere il fine cui sono preordinati; b) Devono essere effettivamente necessari a tal fine; c) Non devono incidere sulle situazioni giuridiche soggettive + del necessario. Mentre la tipicit pu operare anche solo in senso formale, la proporzionalit ha 1 portata sostanziale. I 2 principi si integrano. 2. Provvedimenti autoritativi, diritti e interessi legittimi. Es. poteri autoritari provvedim. aventi nei cfr di 3i effetti autoritativi. Ma gli effetti possono essere di tipi, avere ambiti di efficacia soggettiva , potendo rig. i 3i in alcuni casi come individui (provvedim. individuali), in altri come gruppi nel loro insieme (provvedim. generali).

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2.1. Provvedimenti conformativi. Tra i provvedim. + importanti con funz. di regolazione vi sono quelli con effetti conformativi. Provvedim. conformativo = ha 1 effetto imperativo consistente nella def. del contenuto di 1 diritto in termini di poteri e facolt (ad es. ex art. 42 comma 2 Cost. la legge conforma il diritto di propriet, def. poteri di godimento e disposizione; riserva di legge relativa la legge pu rimettere la conformazione concreta ad altri atti normativi o ad atti amm.). Poich non si richiede 1 esecuzione, non problemi di esecutoriet. La conformazione in concreto delle propriet dei suoli urbani < leggi urbanistiche regionali, che ancora usano, con molte varianti, l. 1150/1942, che prevedeva che regole gen. ed astratte fossero dettate dai regolamenti edilizi; che piani rel. a ambiti territoriali precisassero le possibili utilizzazioni dei terreni x interessi privati; che i Comuni potessero delimitare tali utilizzazioni dei suoli e potessero espropriare aree x garantire lattuazione delle prescrizioni rel. agli usi, anche privati; che prima di costruire si dovesse ottenere 1 licenza edilizia (ora permesso di costruire, x il testo unico delledilizia); in caso di violazione, sanzioni di genere. Agli interessi dei sogg. destinatari degli atti, anche se incidenti su diritti, riconosciuta la tutela propria degli interessi legittimi, oppositivi o pretensivi. 2.1.1. Regolamenti. Regolamenti = 1 tipo di provvedim. conformativi. Funz. , sono dotati di generalit ed astrattezza. regolamenti dal contenuto precipuamente tecnico (regolam. edilizi, regolam. tecnici-economici di competenza di autorit amm. indipendenti come la CONSOB, ecc.). Tale contenuto tecnico pu far superare dubbi su costituzionalit della mancata attribuzione della competenza ad emanarli ad apparati politici (se le norme non presuppongono scelte politiche, no problem). Anche se i regolam. sono fonti del diritto, gli si applica il regime degli atti amm. 2.1.2. Piani e programmi. Piani = altro tipo di provvedim. conformativi. Talvolta sinonimo di programmi, qui inteso nellaccezione < dalla legislazione urbanistica. Sono atti generali (piani urbanistici insieme propriet di 1 det. area territoriale) ma non astratti ( situazioni attuali e concrete, anche se norme di attuazione hanno spesso contenuto normativo). Spesso sono 1 insieme di prescrizioni conformative contestuali, integrantesi, in rel. ai diritti cui si rif., coerenti rispetto ad 1 comune obiettivo che non potrebbe essere conseguito con le singole misure conformative.Anche tra i piani pu 1 rapporto gerarchico. Programma talvolta ha accezione insieme coerente di prescrizioni dirette a coordinare delle attivit rispetto ad 1 fine, anche in rel. ai tempi di svolgimento (programmi di attuazione). 2.1.3. Altri provvedimenti generali e provvedimenti individuali conformativi. a cat. provvedim. gen. conformativi provvedim. regolatori come quelli che stab. le tariffe dei servizi di pubblica utilit o i livelli di qualit che devono avere, considerati gen. in quanto rig. linsieme degli utenti e dei fornitori. Urbanistica: la 1 legge gen., oltre al sistema dei piani, prevedeva la licenza edilizia xmettere al Comune 1 controllo preventivo. X decenni x questo sistema era rimasto inattuato, sicch il Sindaco poteva stab., apponendo 1 serie di prescrizioni alla licenza edilizia, quale uso del terreno fosse possibile = provvedim. con effetti conformativi. Anche altri provvedim. individuali, di norma a cat. autorizzazioni, possono avere effetti conformativi. 2.2. Provvedimenti ablatori (o privativi). Provvedimenti ablatori = altri atti utilizzabili in funz. regolatoria. Effetti imperativi privare 1 sogg., senza il suo consenso, di 1 diritto o di alcuni poteri o facolt che ne cost. il contenuto. 16

Tali atti incidono su diritti, ma ai sogg. interessati riconosciuta la tutela propria degli interessi legittimi, di tipo oppositivo. Tali interessi legittimi sono chiamati diritti affievoliti. Il + noto provvedim. ablativo lespropriazione x pubblica utilit, ma oggetto dellablazione possono essere non solo diritti reali, ma anche patrimoniali o personali. 2.2.1. Provvedimenti ablatori personali. Provvedim. ablatori personali = incidono su diritti personali, privando i sogg. di poteri inerenti le loro libert costituz. o rig. i diritti della persona. Cat. cost. dagli ordini, a contenuto positivo (comandi: ordine sanitario di fare 1 vaccinazione) o negativo (divieti: circolazione stradale). Alcune libert personali non possono essere oggetto di ablazioni, o in assoluto o mediante ordini amm., vigendo la riserva di provvedim. giudiziario. Ma non x tutte le libert e diritti Cost. questo tipo di riserva. X questi provvedim. problemi di esecuzione, ma si esclude lesecutoriet in mancanza di previsione legislativa di ipotesi e modalit. 2.2.2. Provvedimenti ablatori reali. Provvedim. ablatori reali = incidono su diritti reali estinguendoli, privandoli oltre 1 certo limite del contenuto o costituendone di nuovi su cosa altrui. Il + importante lespropriazione x pubblica utilit, disciplinata gi da l. 2359/1865, in parte confluita con molte modifiche nel testo unico sulla materia (d.p.r. 327/2001 TUEPU). Modello originario: provvedim. preso da 1 prefetto, su richiesta di chi doveva realizzare lopera, dopo che, con dichiarazione di pubblica utilit, era riconosciuta la necessit dellarea che si voleva acquisire; il sogg. a cui favore era pronunciata lespropriazione doveva versare 1 indennit despropriazione pari al valore di mercato del bene. In seguito, espropriazione integrata sempre + nel sistema della disciplina urbanistica, tanto che la dichiarazione di pubblica utilit considerata implicita nella rel. previsione urbanistica; x la > parte dei casi, il provvedim. compete ad 1 organo di 1 amm. locale che pu col sogg. che acquisisce il bene espropriato; lindennit di espropriazione < al valore di mercato del bene. Art. 42 comma 3 Cost allespropriazione si pu ricorrere x qualunque motivo di interesse gen. e in rel. a qualsiasi bene: non solo propriet su beni mobili o immobili, ma anche diritto reale parziario e diritto obbligatorio. Espropriazione fa ottenere con poteri autoritativi effetti del contratto di compravendita: ha efficacia reale (effetto privativo + effetto appropriativo) ed effetti obbligatori (espropriante pagare indennit; espropriato consegna del bene). Problema di esecutoriet in rel. ad effetto obbligatorio della consegna del bene espropriato. Sono allespropriazione altri provvedim. ablatori. La giurisprudenza, x salvaguardare opere pubbliche realizzate su aree non espropriate legittimamente, ha ritenuto non eliminabili effetti di taluni provvedim. ablatori illegittimi creando 1 istituto privo di fondamento legislativo, la c.d. occupazione acquisitiva (=si ha acquisto propriet ma si paga il risarcimento del danno), poi disciplinato dalla legge (art. 43, TUEPU). Requisizione = provvedim. ablatorio ad effetti reali; motivo di interesse gen. = situazione di emergenza militare o civile; rig. beni immobili o mobili, ma dei 1i viene normalmente sottratto luso, dei 2i la propriet.

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Prelazione su beni culturali = se 1 bene dinteresse storico o artistico oggetto di compravendita tra privati, le parti devono notificare il contratto allamm. competente che pu esercitare il diritto di prelazione. X Corte Cost. (sent. 55/1968) le prescrizioni urbanistiche che, rig. a beni det., prevedano 1 uso a fini pubblici dei suoli senza 1 trasferimento della propriet entro congrui termini oppure che, pur consentendo la conservazione della titolarit del bene, sono destinate a operare immediatamente 1 incisione profonda sulle facolt di utilizzabilit, sono da equipararsi ad 1 espropriazione diritto ad 1 indennizzo. X sent. 56/1968 non sono considerabili limitazioni espropriative le prescrizioni che, pur prevedendo limitatissimi poteri e facolt su certi beni di propriet privata, si rif. ad 1 intera cat. di beni aventi caratteristiche comuni (e non a beni det.). X tale giurisprudenza, lespropriazione di cui allart. 42 comma 3 Cost. non lespropriazione di cui nella legge del 1865 (avente sia effetti privativi che appropriativi), ma 1 provvedim. con soli effetti privativi, non facilmente distinguibile da 1 provvedim. conformativo quando questo viene a modificare 1 prec. conformazione.

2.2.3. Provvedimenti ablatori obbligatori. Provvedimenti ablatori obbligatori = fanno sorgere imperativamente situazioni obbligatorie; si fondano sullart. 23 Cost., che consente, nel rispetto della riserva di legge, limposizione di prestazioni personali o patrimoniali. I princ. sono quelli che impongono tributi, ma ne di capaci di costituire obblighi di fare, ad es. le precettazioni nelles. del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali. Possono problemi costituz. rel. alla distinzione da altre cat.: ad es., un provvedim. che impone lobbligo di cedere 1 bene, se esecutorio, ottiene, bench privo di efficacia reale, i risultati di 1 espropriazione, x la quale necessario 1 indennizzo. Bisogna fare rif. non solo allart. 23 Cost., ma anche ad altri, come lart. 42 comma 3 Cost. sul diritto allindennizzo, o lart. 53 Cost. sul principio della capacit contributiva. 2.3. Provvedimenti sanzionatori. Provvedim. sanzionatori = a) atti infliggere 1 punizione rel. a comportamenti ritenuti meritevoli di pena: sanzioni pecuniarie funz. punitiva o affittiva (l. 689/1981 ne detta disciplina gen. con aspetti a disciplina irrogazione sanzioni penali); b) provvedim. con funzione ripristinatoria (es: demolizione immobili illegali). Gli effetti sono a quelli dei provvedim. ablatori, ma la funz. svolta, punitiva o ripristinatoria. Dovr essere rispettata la riserva di legge di cui allart. 23 Cost., non lart.53 o il 42 comma 3. Forte esigenza di effettiva attuazione problema esecutoriet. 2.4. Provvedimenti autorizzatori. Provvedim autorizzatori = insieme ai conformativi e agli ablatori, sono lo strum. + importante delle funz. regolatorie. alla cat. atti chiamati autorizzazioni, licenze, abilitazioni, nullaosta, permessi, ammissioni e concessioni. casi in cui la norma in via gen. vieta certe attivit ma, a det. condizioni, consente che sia autorizzata lattivit altrimenti vietata: autorizzazione = eccezione al divieto. Atti autorizzatori di questo tipo = dispense. Autorizzazione = atto che serve a rimuovere 1 limite alles. di 1 diritto.

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assenso preventivo di 1 amm. allo svolgimento di 1 attivit che di x s il diritto consente di svolgere; linteressato, finch il limite non sia rimosso, non ha 1 diritto sogg. allo svolgimento di quellattivit, ma solo 1 interesse legittimo. Lautorizzaz. strum. organizzativo x consentire ad 1 pa di conoscere dei programmi di attivit dei cittadini prima che le attivit abbiano inizio, in modo che possa eventualmente es. poteri conformativi o ablatori.

2.4.1.

Autorizzazioni con funzione di verifica di presupposti e requisiti legali. Rilascio autorizzaz. pu essere sub. solo alla previa verifica dell di presupposti di fatto o di req. previsti da leggi o da altri provvedim., x cui allesito positivo segue necessariamente lautorizzaz. 2 ipotesi:

1) Verifica = operazione conoscitiva a risultato certo.


es: passaporto a tutti i > di 10 anni, salvo particolari cause ostative; commerciabilit di certi prodotti solo se hanno certe dimensioni. Lautorizzaz. si innesta su 1 attivit amm. di tipo accertativo, ed eventualmente implicito in essa 1 atto dichiarativo. Pu darsi anche che sia previsto 1 contingentamento (n chiuso), x cui si debbano fare delle graduatorie.+

2) Verifica a risultato non certo.


Risultati a seconda di quali delle leggi conoscitive si ritengano applicabili x svolgere le verifiche: le autorizzaz. richiedenti verifiche preliminari sono dette abilitazioni o accreditamenti. Es: chi intende svolgere certe attivit deve possedere det. req. di idoneit tecnica (avvocatura, attivit sanitaria). Autorizzaz. verifica preventiva del possesso di idoneit tecnica ed altre det. caratteristiche (non solo persone e organizzaz., anche cose: v. omologazione di 1 veicolo). 2.4.2. Autorizzazioni con funzioni conformative o ablatorie. In 2 luogo, pu darsi che spetti allamm. competente x lautorizzaz. fissare le modalit con cui lattivit debba essere svolta. Rilascio autorizzaz. es. poteri conformativi. Es: autorizzaz. integrata ambientale = provvedim. che autorizza les. di 1 impianto o di parte di esso a det. condizioni che devono garantire che limpianto sia conforme ai req. di cui al d. lgs. 59/2005. In 3 luogo, la legge pu attrib. allamm. il potere discrezionale di decidere se 1 attivit possa essere svolta o meno (poteri ablatori). Es: in mancanza di piani regolatori, il Sindaco poteva discrezionalmente rilasciare o rifiutare la licenza edilizia. 2.4.3. Dichiarazione di inizio di attivit (d.i.a.). X ottenere autorizzaz., gli interessati devono fornire complesse documentazioni o gravami burocratici onere economico. Da qualche anno in Italia politiche di deregolazione ( ridurre luso di poteri imperativi da parte delle pa) e di semplificazione ( eliminaz. adempimenti burocratici non indispensabili). Nel 1990 LPA artt. 19 e 20 semplificaz. procedimentale quando sia richiesto il rilascio di autorizzaz. o atti del genere, con eccezioni alla regola posta dalla stessa legge, x cui i procedim. amm. devono concludersi con 1 provvedim. espresso. Normative mod. dal d. l. 35/2005, convertito in l. 80/2005: nellart. 20 si rovescia la regola del provvedim. espresso (che pure resta enunciata), e nellart. 19 si rende 1 po + complesso 1 procedim. speciale semplificato previsto x rilascio di autorizzaz. ed altri atti del genere. 19

Art. 19 Dichiarazione di inizio attivit nelle ipotesi di cui oltre, linizio dellattivit pu essere preceduto, invece che dal rilascio di 1 atto di autorizzaz., licenza, concessione non costitutiva, permesso o nullaosta cmq denominato, comprese le domande x le iscrizioni in albi o ruoli richieste x les. di attivit imprenditoriale, commerciale o artigianale, soltanto da 1 dichiarazione da parte dello stesso interessato corredatadelle certificazioni e attestazioni normativamente richieste, anche autocertificazioni. Dopo 30 gg dalla presentazione, linteressato pu iniziare lattivit comunicandolo allamm. Lamm. pu richiedere info o certificazioni rel. a fatti, stati o qualit rilevanti. Ove accerti 1 carenza, entro 30 gg dal ricevimento della comunicaz. di inizio attivit adotta motivati provvedim. di divieto di prosecuzione dellattivit e di rimozione dei suoi effetti, salvo che, ove possibile, linteressato provveda a conformare alla normativa vigente detta attivit ed i suoi effetti entro breve. Via duscita non consentita a chi abbia fatto dichiarazioni mendaci o false attestazioni; il decorso del termine non esclude che lamm. possa assumere provvedim. di revoca e di annullamento dufficio. Inerzia amm. = atto espresso che pu essere revocato o annullato. Ipotesi di applicaz. di questo procedim. = quelle in cui il rilascio degli atti dip. solo dallaccertamento dei presupposti e dei req. previsti dalla legge o da atti amm. a contenuto gen., e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strum. di programmazione settoriale x il rilascio degli atti stessi. Sostituz. d.i.a. al rilascio dei provvedim. amm. previsiti dalla legge regola gen., salve eccezioni (tutela salute e pubblica incolumit, patrimonio culturale e paesaggistico, ecc.). Testo del 1990 prevedeva eccezione x casi in cui fosse richiesto x laccertamento lesperimento di prove a ci destinate che comportino valutaz. tecniche discrezionali. Sostituz. con d.i.a. di serie di atti di natura autorizzatoria tali atti hanno esclusiva funz. organizzatoria (verifica preventiva, senza potere x lamm. di permetterle o meno). Disciplina sullautorizzaz. allinsediamento di attivit produttive (c.d. sportello unico, art. 25 d. lgs. 112/1998) = semplificazione. 2.4.4. Diritti e interessi legittimi connessi alle autorizzazioni. Interesse ad ottenere 1 autorizzaz. tutelato come interesse legittimo, pretensivo si pretende il rilascio dellautorizzaz., considerata atto con effetto accrescitivo x linteressato. Quando non potere discrezionale dellamm., poich deve limitarsi a prendere atto dell o meno di date circostanze, sembra che linteressato abbia fin dallinizio 1 diritto. x i casi in cui lautorizzaz. occasione in cui si es. poteri discrezionali conformativi o ablatori. Il regime giuridico dellattivit amm. implica la tutela anche dei 3i controinteressati, e la loro presenza frequente rel. alle autorizzaz. amm. Quando la tutela di tali interessi legittimi = possibilit di ottenere lannullamento dellatto, la tutela stessa meno agevole ove la decisione dellamm. non risulti da 1 atto espresso. 2.5. Il problema della natura delle concessioni. Le sovvenzioni economiche. Tra i provvedim. autoritativi, autorizzaz. vs concessioni. Autorizzaz. la pa rimuove 1 limite a 1 diritto pre. Concessioni la pa fa acquistare al concessionario 1 diritto, pre nella propria sfera giuridica (concessioni traslative) o che essa ha il potere di costituire (concessioni costitutive) (a queste ultime non si applica la d.i.a.). N molto ampio di fattispecie, a volte non facile distinguere 1 concessione da 1 autorizzaz. Molte concessioni sembrano avere natura di contratti (concessioni-contratti). Non si sa come possano essere considerate provvedim. imperativi, visto che x esse non si pu prescindere dal consenso: se si

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conclude che non sono atti di natura autoritativa, rilevanza giuridica si deve applicare il diritto privato, se la legge non dispone . Nel quadro delle funz. di regolazione, tra le concessioni traslative, vi sono le sovvenzioni (con finalit) economiche ( da quelle a finalit sociali). Sono erogazioni di denaro pubblico pro imprese o x favorirne la sopravvivenza o x incoraggiare det. produzioni o la produzione in det. aree (in tal caso incentivi). Con esse i poteri pubblici si ingeriscono nelleconomia x correggere gli esiti delle vicende di mercato, indirizzando le attivit economiche verso gli obiettivi di interesse pubblico stab. dagli apparati politici. Effetti autoritari indiretti = non effetti imperativi nei cfr di chi li riceve, ma li hanno sotto il profilo economico, indirettamente, nei cfr dei sogg. alla cat. economica che ne sono esclusi (alteraz. condizioni di mercato) sono interventi art. 41 comma 3 Cost., che devono trovare giustificazione nelle finalit di tale norma e devono essere previsti dalla legge. Le sovvenzioni pubbliche, x il diritto comunitario aiuti di Stato, se hanno rilievo negli scambi fra Stati membri sono sottoposte al restrittivo TrCE. Art. 12 l. 241/1990 la concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausilii finanziari e lattribuz. di vantaggi economici a persone ed enti pubblici e privati sono sub. alla predeterminaz. ed alla pubblicaz. da parte delle amm. procedentidi criteri e modalit cui attenersi. La regola, modo di realizzaz.del principio di legalit, applicaz. specifica del principio di imparzialit. 2.6. Atti strumentali (anche) alla funzione di regolazione: atti dichiarativi. Certe autorizzaz. presuppongono verificazione dell di presupposti di fatto o il possesso da parte degli interessati di certi req. Possono essere semplici ricognizioni, oppure attivit valutative, richiedenti scelte su criteri e leggi conoscitive da applicare. I risultati = contenuto di atti dichiarativi, aventi rilievo solo come presupposto x 1 altro atto producente effetti nei cfr dei 3i, oppure aventi rilievo autonomo e cost. presupposto x 1 serie indefinita di atti. Nel 1 caso verbale di attivit svolte e risultati. Nel 2 caso attestazione (es: titoli di studio). Spesso latto dichiarativo ha x presupposto altri atti dichiarativi. A volte il contenuto di tali atti pu essere contestato dando la prova contraria, altre volte tali atti det. 1 certezza legale e vale solo la querela di falso (es: registri stato civile): questi atti sono espressione di 1 privilegio dellamm. Nella prassi amm. si esaltata tanto la loro indispensabilit quale presupposto x rilascio di autorizzaz. che le amm. producevano molti milioni di certificati allanno. Quindi stato previsto, x 1 serie di stati della persona, che queste dovessero provvedere direttam. allacquisizione di doc. e che i certificati potessero sostituirsi con autocertificazioni. Pi di recente, altre disposiz. semplificatrici dovrebbero evitare anche questo onere burocratico x i cittadini. 3. Modelli organizzativi e rapporto politica-amministrazione. Con quali apparati amm. vengono svolte le funzioni? 2 modelli princ: quello ministeriale (def. anche politico-burocratico x la stretta interazione tra apparati politici e burocratici) e quello delle amministrazioni indipendenti (def. tecnocratico o sofocratico x il ruolo dominante di apparati con componenti di alta competenza tecnica, autonomia ed indipendenza di giudizio e valutazione). Modello ministeriale = ministeri + assessorati di Regioni ed enti locali minori. Con questo modello, regolazioni tradizionali (es: ordine pubblico, ambiente e territorio). Modello delle amm. indipendenti = organismi spesso chiamati autorit indipendenti, oggetto di discipline solo parzialmente uniformi. Attuano indirizzi politici molto gen., trovando equilibrio fra

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interessi contrapposti di = rilievo, con risoluzione di problemi tecnico-economici particolarmente complessi. 3.1. Modello politico-burocratico. 3.1.1. Organizzazione dello Stato. Ministeri = apparati complessi con stretti rapp. organizzativi tra apparati politici, o organi di governo, e apparati burocratici, i dipartimenti e le direzioni generali. Gli organi di governo es. funz. di indirizzo politico-amm., def. obiettivi e programmi ed adottando altri atti , e verificano la rispondenza dei risultati dellattivit amm. e della gestione agli indirizzi impartiti; individuano le risorse e la loro ripartizione; spettano loro nomine, designazioni ed atti analoghi loro attrib. dalla legge; def. criteri gen. in materia di ausili finanziari a 3i nonch tariffe, canoni ed analoghi oneri a carico di 3i (art. 4 comma 1 TULPA). I dirigenti amm. adottano atti e provvedim. amm., compresi atti che impegnano lamm. verso lesterno; compete loro lorganizzaz. degli uffici, gestione finanziaria, tecnica ed amm. mediante autonomi poteri di spesa, di organizzaz. delle risorse umane, strumentali e di controllo; sono responsabili in via esclusiva dellattivit amm., della gestione e rel. risultati. (art. 4 comma 2). Rapp. reciproci: il Ministro non pu revocare, riformare, adottare provvedim. o atti di competenza dei dirigenti, salvo potere di annullamento x motivi di legittimit. In caso di inerzia o ritardo del dirigente, il Ministro pu nominare 1 commissario ad acta se, previa fissazione di 1 termine perentorio, linerzia permanga o vi sia 1 grave inosservanza delle direttive gen. con pregiudizio x linteresse pubblico (art. 14 c. 3 TULPA). I Ministri si avvalgono di uffici di diretta collaborazione raccordo con le strutture burocratiche. I dirigenti formulano proposte e pareri al Ministro, gli rif. sullattivit da essi svolta correntemente e in tutti i casi in cui il Ministro lo richieda. Con distinzione competenze distinzione e coordinamento tra ruoli organi di governo e organi burocratici. Gli organi di governo hanno poteri di scelta su persone titolari degli organi burocratici. Il Ministro propone al Presidente del Consiglio, che provvede con decreto, il conferimento degli incarichi di direzione degli uffici di livello dirigenziale gen. a persone gi dipendenti dello Stato con qualifica di dirigenti; gli incarichi sono a tempo det., salvo rinnovo. C.d. responsabilit dirigenziale = impossibilit di rinnovo dellincarico in caso di mancato raggiungimento degli obiettivi o di inosservanza delle direttive gen. imputabili al dirigente; conseguenze + gravi in relaz. allimportanza dei casi, solo su parere conforme di 1 comitato di garanti (1 magistrato della Corte dei Conti, 1 esperto designato dal Presidente del Consiglio e 1 dirigente eletto dai colleghi). In questo modello, i dirigenti burocratici = competenza esclusiva su gestione ed emanazione degli atti amm. e lorganizzaz. degli uffici, ma sono sub. nei cfr dei Ministri non solo in quanto devono attuarne i piani, ma perch lincarico, di breve durata, conferito e revocabile su proposta degli stessi Ministri. In alcuni ministeri il segretario generale, negli altri i capi dipartimento: hanno compiti di coordinamento (i 2i anche di direzione e controllo), sono nominati con d.p.r. previa deliberazione del Consiglio dei Ministri su proposta del Ministro competente; cessano dallincarico ad ogni cambio di governo, se non confermati. X la > parte dei ministeri sono prev. le agenzie attivit di carattere tecnico-operativo (alcune anche funz. regolatorie); hanno > autonomia, anche di bilancio, ed alcune hanno autonoma personalit giuridica; tuttavia operano al servizio delle pa. E prev. 1 apposita convenzione tra il Ministro

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competente e il direttore gen. dellagenzia x la def. degli obiettivi attribuiti, dei risultati attesi e delle risorse finanziarie utilizzabili. 3.1.2. Organizzazione delle Regioni e degli enti locali. Disciplina sopra descritta doveva essere applicata in tutte le pa (v. art. 1 TULPA), ma prese in consideraz. peculiarit di alcune pa:

Da 1 parte, amm. i cui organi di vertice non sono direttam. o indirettam. espressione di rappresentanza politica (es: Universit), che dovevano adeguare i propri ordinam. al principio della distinzione tra indirizzo politico e controllo, da 1 lato, e attuazione e gestione dallaltro (art. 3, c. 4). Daltra parte, ricordate le autonomie locali e quelle delle Regioni e delle Province autonome.

Quanto alle Regioni a statuto ordinario (x cui lallora vigente art. 117 Cost. stab. che lordinam. degli uffici era materia di legislazione concorrente), era statuito che le disposiz. in parola = principi fondamentali ai sensi dellart. 117 Cost., cui dovevano attenersi tenendo conto delle peculiarit dei rispettivi ordinam. X le Regioni a statuto speciale e x le Province autonome di Trento e Bolzano, erano def. norme fondamentali di riforma economico-sociale della Repubblica le disposiz. contenute nella legge delega sulla cui base era stato emanato il d. lgs. 29/1993 (trasfuso nel TULPA). La legislaz. Reg. ha gen. adottato modello di relazioni tra apparati politici e burocratici < dal testo unico. Post mod. al Titolo V Cost, solo la materia ordinam. ed organizzaz. amm. dello Stato e degli enti pubblici nazionali alla potest legislativa dello Stato, e l ordinam. degli uffici di esclusiva competenza delle Regioni. X lorganizzaz. degli enti locali, la l. 142/1990 aveva anticipato la distribuzione di competenze tra organi di governo e burocratici secondo il principio della distinzione tra indirizzo e gestione. Nei comuni + grandi direttore generale, sia a dirigenti gen. sia a capi dipartimento dei ministeri statali; x tutti gli enti locali prev. anche segretario ( non dip. dellente in cui es. le funzioni), con compiti non sempre distinguibili da quelli del direttore gen. Il nuovo testo costituz. riserva alla legislaz. esclusiva dello Stato solo materia di organi di governo e funz. fondamentali di Comuni, Province e Citt Metropolitane, mentre conferma lautonomia degli enti locali, cui attrib. oltre alla potest regolamentare sullorganizzaz. delle loro funz., anche la potest statutaria secondo i principi fissati dalla Cost., mentre prima tale potest era nellambito dei principi fissati dal testo unico. 3.2. Modello tecno-sofocratico. Molte funz. regolatorie svolte con modello delle amministrazioni indipendenti, i cui caratteri sono riconoscibili in alcuni organismi def. autorit indipendenti (uso molto frequente del termine). Alla cat. n non elevatissimo di organismi. Vi rientrano il Garante x la protezione dei dati personali, lAutorit garante della concorrenza e del mercato, lAutorit di regolazione dei servizi di pubblica utilit dellenergia elettrica e del gas, e lAutorit x le garanzie nelle comunicazioni. Sono organi collegiali operanti con piena autonomia di giudizio e di valutazione, non destinatari degli indirizzi degli apparati politici di governo, se non in termini gen. o in via eccezionale (v. l. 287/1990). Componenti scelti tra persone di notoria indipendenza che abbiano ricoperto incarichi istituzionali di grande responsabilit e rilievo (Autorit garante della concorrenza e del mercato), o tra persone che assicurino indipendenza e che siano esperti di riconosciuta competenza delle materie, garantendo la presenza di entrambe le qualificazioni (Garante x la protezione dei dati personali), o tra persone di alta e riconosciuta professionalit e competenza nel settore (Autorit di regolazione dei servizi di pubblica utilit dellenergia elettrica e del gas). Per tutti amplissime incompatibilit. Garante x la protezione dei dati personali: nomina (x 4 anni con 1 sola possibilit di conferma e senza prev. revoca) con elezione di 2 membri dalla Camera e 2 dal Senato con voto limitato. 23

Autorit garante della concorrenza e del mercato: nomine (x 7 anni senza conferma n revocabilit) con determinazione adottata dintesa dal Presidente della Camera e dal Senato. Autorit di regolazione dei servizi di pubblica utilit dellenergia elettrica e del gas: nomine (x 7 anni senza conferma n revocabilit) con d.p.r. previa deliberazione del Consiglio dei Ministri su proposta del Ministro competente, previo parere favorevole delle Commissioni parlamentari competenti a maggioranza dei 2/3. Autorit x le garanzie nelle comunicazioni: nomina del Presidente con le modalit suddette, mentre i commissari sono eletti dal Senato e dalla Camera in n di 4 ciascuno con voto limitato a 2. Nei cfr delle amm. indipendenti non si es. poteri attrib. agli organi di governo nei cfr dei dirigenti burocratici; pertanto loro funz. attuazione solo di indirizzi politici gen. Molte discussioni su questo mod.: analogia tra funz. svolte da alcune delle amm. indipendenti e quelle degli organi giurisdizionali; dubbi di costituzionalit, anche se si sostenuta lopportunit che la Cost. ne preveda lutilizzo x les. di funz. regolatorie x contemperare interessi di rilievo costituz. Ma les. da parte di apparati amm. di funz. di regolazione dirette a contemperare interessi di rilievo costituz. sono numerose, e lindipendenza dagli indirizzi politici 1 naturale esigenza di qualsiasi attivit consistente nella risoluzione di complessi problemi tecnico-economici.

4. Prestazioni.
Les. di funz. regolatorie e luso di poteri autoritari non bastano a soddisfare le esigenze delle persone e a far s che le libert siano strum. effettivo di sviluppo delle persone e i diritti sociali siano realizzati nella massima misura possibile: le persone devono poter trarre beneficio dalluso di cose che non posseggono e fruire di attivit materiali di loro utilit la cui prestazione non potrebbero autonomamente procurarsi. Pubblici poteri assicurare prestazioni, tipo di funz. spesso considerato quello + caratterizzante (Stato = welfare state). In Francia concetto di service public gi dalla fine del sec. XIX necessariamente associato dalla giurisprudenza al diritto amm. e poi allidea stessa di Stato in senso costituz. Anche negli altri Paesi europei, x la > parte della popolazione, legittimazione dei poteri pubblici funz. di prestazione, + che di regolazione. Fine del sec. XX si guarda questione servizi pubblici da punti di vista : esperienza americana di public utilities = certi servizi possono essere prodotti e distribuiti da privati, pur essendo garantita la soddisfazione dellinteresse pubblico inerente. Ha influito anche il diritto comunitario, nel quale peraltro col Trattato di Amsterdam stato introdotto lart. 16, che sottolinea limportanza dei servizi di interesse economico gen. nellambito dei valori comuni dellUnione, nonch del loro ruolo nella promozione della coesione sociale e territoriale. alle funz. di prestazione anche le attivit che consentono alle persone luso e il godimento di beni pubblici (es: autostrade) aspetti peculiari xch il regime della propriet dei beni da parte delle pa in parte da quello dei privati.

1.

Servizi pubblici.

1.1. Variet di significati. Pubblici servizi vari significati: rilevanza in sistemi normativi ; fenomeni relai rel. alle modalit duso (servizi a fruizione collettiva o a fruizione individuale) o al tipo di bisogni che soddisfano (servizi economici, servizi sociali, servizi burocratici). Pubblici = rif. al sogg. che li presta (che pu essere 1 sogg. pubblico) oltre che allinsieme dei sogg. cui sono destinati (il pubblico). 24

I serviz pubblici di cui qui si parla sono cmq dai servizi dei quali si riforniscono gli apparati pubblici x lespletamento delle loro funz. 1.1.1. Diversit di rilevanza giuridica della nozione. Il c.p. reati vs la pa in quanto commessi da 1 pubblico ufficiale o da 1 incaricato di 1 pubblico servizio. Pubblico ufficiale = colui che es. 1 pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amm. Pubblica funzione amm. = attivit svolta x mezzo di poteri autoritativi o certificativi oppure consistente nella formaz. e manifestazione della volont della pa, in quanto disciplinate da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi (art. 357 c.p.). Incaricato di un pubblico servizio = colui che presta 1 pubblico servizio, cio 1 attivit disciplinata nelle forme della pubblica funzione ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di questultima, con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine (= puramente esecutive) e della prestazione di opera meramente materiale (art. 358 c.p.). Le def. in parola hanno rilievo esclusivamente agli effetti della legge penale. L. 146/1990 servizi pubblici essenziali; legge dettata con rif. alles. del diritto di sciopero nel rispetto del godimento di diritti della persona costituz. tutelati. Vi 1 elenco di attivit considerate servizi pubblici essenziali (tra cui lamm. della giustizia, attivit non riconducibile alle funz. delle pa). Lelencaz. fatta solo ai fini della legge sopracitata. Servizi pubblici citati in nuova disciplina in materia di tutela giurisdiz. nei cfr delle pa, che amplia lambito delle attribuz. dei giudici amm., affidando alla loro giurisdiz. esclusiva tutte le controversie in materia di pubblici servizi, compresi quelli afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla l. 481/1995. Art. 43 Cost. det. imprese o cat. di imprese che si rif. a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio, ove abbiano carattere di preminente interesse gen. possono essere riservate o trasf., mediante espropriazione, allo Stato, ad enti pubblici o a comunit di lavoratori o di utenti a fini di utilit gen., autorizzando cos la costituzione di monopoli pubblici di produz. e distribuz. di certi servizi. Il servizio qui considerato come oggetto di 1 impresa = attivit che pu essere svolta in modo organizzato e x finalit economiche. Tuttavia servizi ( i c.d. servizi sociali) specificamente rilevanti in quanto svolti x finalit non economiche. 1.1.2. Servizi a fruizione collettiva e servizi a fruizione individuale. alle funz. di prestazione servizi soddisfare interessi della collettivit nel suo complesso (es: difesa militare, protezione civile), ma anche servizi soddisfare interessi dei singoli componenti (es: trasporti, sanit). Pu essere considerata interesse della collettivit proprio la soddisfazione dellinteresse di singoli con la fruizione individuale di certi servizi (v. artt. 32 e 34 Cost. su salute ed istruzione di base). Servizi del 1 tipo = a fruizione collettiva: compito tradizionale dei pubblici poteri; sono servizi considerati pubblici in senso soggettivo (=prodotti e distribuiti dai pubblici poteri), anche se in pratica non sempre cos; gli interessi specifici che talune persone possono avere alla prestazione di tali servizi non sono tutelabili giurisdiz., ma solo mediante la partecipaz. politica. Servizi del 2 tipo = a fruizione individuale: esperienza rel. + recente; il ruolo dei pubblici poteri pu essere ed agli interessi individuali degli utenti si tende a riconoscere anche tutela giurisdiz. Apparati organizzativi: x i servizi a fruizione collettiva, agenzie = nuovo modello con cui svolte soprattutto attivit a carattere tecnico-operativo. Gi istituite lagenzia industrie difesa e lagenzia di protezione civile. 25

1.2. Servizi economici. Servizi a fruizione individuale si dividono in 3 cat.: servizi economici, servizi sociali, servizi burocratici. Servizi economici = tutti i servizi suscettibili di sfruttamento economico, che possono essere oggetto di 1 impresa; caratteristica x insufficiente a distinguerli da quelli alle altre 2 cat. Servizi economici = diretti a soddisfare esigenze degli utenti suff. omogenee qualitativamente = prestazioni sostanzialmente standardizzate e suscettibili di produz. con tecniche industriali. Tra i servizi pubblici locali si distinguevano i servizi di rilevanza industriale dai servizi privi di rilevanza industriale, poi mutata in servizi di rilevanza economica e privi di rilevanza economica. Sotto questo profilo i servizi economici si distinguono bene da buona parte dei servizi sociali (che richiedono prevalentemente prestazioni adattate a specifici bisogni delle persone servizi alla persona -) e dai servizi burocratici (la cui produz. pu essere standardizzata, ma non di tipo industriale). 1.2.1. La concezione tradizionale del servizio pubblico e la liberalizzazione. In prospettiva tradiz., i pubblici poteri, quando ritenevano che certi servizi economici fossero di interesse pubblico, decidevano di gestirli e li escludevano dal campo della libera iniziativa economica privata. Gestione pubblica diretta = provvedeva lamm. con propri organismi. indiretta = provvedevano imprese private per concessione delle pa e senza che altre imprese potessero far loro concorrenza. Servizi pubblici = servizi alla cui gestione provvedevano le pa, statali o locali. Incompatibilit con TrCE, che esige il rispetto della concorrenza anche con riguardo alle imprese pubbliche: uniche deroghe ammesse sono quelle senza le quali sarebbe impossibile ottenere mediante il servizio la desiderata soddisfazione degli interessi pubblici. X realizzare la liberalizzazione dei servizi, apposite direttive e raccomandazioni. In alcuni casi, stato imposto preliminarmente di considerare separatamente segmenti di attivit, prec. svolte in modo integrato da 1 sola impresa monopolista, x sottoporle a regimi differenziati (v. suddivisione ENEL s.p.a. in + imprese con regimi giuridici x le attivit). La liberalizzazione cmq ancora parziale. 1.2.2. Il nuovo approccio. Attivit private e principio di sussidiariet. I bisogni delle persone possono essere soddisfatti da altre persone, spinte a svolgere attivit utili dai propri interessi privati. Le attivit private svolte x fini economici possono anche consistere nella prestazione di servizi soddisfacenti gli interessi di grandi gruppi di persone o di tutta la popolazione di interesse gen. Chiunque voglia svolgere 1 tale attivit ha il pieno diritto di farlo: lart. 41 Cost. sancisce la libert di iniziativa economica. Art. 118 comma 4 Cost. (post l. cost. 3/2001): I pubblici poteri nazionali favoriscono lautonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, x lo svolgimento di attivit di interesse gen., sulla base del principio di sussidiariet (princ. di sussidiariet in questo caso, operando nei rapp. tra cittadini ed istituzioni, orizzontale). Tali attivit potranno essere oggetto di misure regolatorie dirette alla tutela degli interessi pubblici + gen., ma ciononostante non cesseranno di essere attivit private. Quando consistono in attivit economiche imprenditoriali i cui prodotti sono ceduti nei mercati nel rispetto delle regole comuni, tali attivit possono mantenere natura privata pur essendo svolte da organismi in mano pubblica: evenienza contemplata sia da Cost., che da TrCE.

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1.2.3. (segue) Servizi economici di pubblica utilit o di interesse economico generale. Se taluni interessi consid. pubblici non sono assicurati dalle pur attivit economiche private liberamente esercitate, il mercato incapace di soddisfare i bisogni sociali = market failures. imposte alle imprese misure regolatorie specifiche x assicurare la soddisfazione dellinteresse pubblico i cittadini possano disporre di certe prestazioni e le imprese rispettino certi criteri, quali la soddisfazione delle domande senza discriminazioni, la continuit delle prestazioni ed il loro adeguamento al mutare delle esigenze e delle evoluzioni della tecnica; regolati spesso anche la qualit delle prestazioni ed i corrispettivi richiesti agli utenti. Interventi regolatori servizio universale (art. 1 lett. ll codice comunicaz. elettroniche 1 insieme minimo di servizi di 1 qualit determinata accessibili a tutti gli utenti a prescindere dalla loro ubicazione geografica e, tenuto conto delle condiz. naz. specifiche, offerti ad 1 prezzo accessibile. Se si utilizzano solo misure regolatorie, si hanno sempre attivit private svolte in regime di concorrenza. Poich, per, la rispondenza di queste attivit private allinteresse pubblico det. dagli interventi pubblici, sono dalle altre e si def. giuridicamente servizi di pubblica utilit. 1.2.4. (segue) Servizi pubblici (economici). Servizi di pubblica utilit = ancora attivit private perch gli imprenditori restano liberi xlomeno di cessare la loro attivit. Tale libert non si pu essere giuridicam. certi della soddisfazione degli interessi dei cittadini. Per far fronte a tali rischi, i pubblici poteri devono svolgere attivit organizzativa necessaria ad assicurare che il servizio sia prestato:

1) Operare xch vi siano almeno alcune imprese private obbligate a gestire il servizio. Rispetto di
libert di iniziativa economica non atti autoritativi, necessario il consenso delle imprese = strum. contrattuale.

2) Utilizzazione imprese pubbliche. X la giurisprudenza comunitaria, deve essere 1 entit che,


bench dalla pa, sia soggetta ad 1 controllo dellamm. analogo a quello che essa es. sui propri servizi e tale entit realizzi la parte + importante della propria attivit con lautorit o le autorit pubbliche che la controllano (c.d. servizi in house) non se vi 1 partecipazione, anche minoritaria, di 1 impresa privata al suo capitale. Principio di sussidiariet = ricorso a questa 2a ipotesi solo se mancano imprese private disponibili. Diritto comunitario deroghe alle regole della concorrenza in det. settori, ma solo a favore delle imprese incaricate dai pubblici poteri della gestione di servizi di interesse economico gen., e nei limiti in cui lapplicaz. delle norme sulla concorrenza sarebbe di ostacolo alladempimento della missione affidata alle imprese. Deroghe = aiuti finanziari pubblici, riserva monopolistica di attivit redditizie a favore di chi fornisce il servizio universale. E regime giuridico da servizi di pubblica utilit; qui servizio pubblico in senso + ristretto = servizi soddisfacenti 1 interesse pubblico, ma i pubblici poteri hanno ruolo organizzativo (aspetto non solo oggettivo ma anche soggettivo della pubblicit). Nel nuovo approccio, pubblici poteri e pa hanno ruolo : prima visti come gestori esclusivi; ora pertinenza normalmente delle imprese private, mentre i poteri pubblici e le pa = regolatori delle attivit + organizzare produz. e distribuz. dei servizi per assicurarne la fruibilit, stab. rapp. contrattuali con le imprese ed eventualmente provvedendo perch operino delle imprese pubbliche. Le funz. pubbliche evidenziate possono essere configgenti. Dai poteri pubblici e dalle pa si pretendono servizi di qualit a prezzi bassi; nella posizione di proprietari di imprese pubbliche ci si aspetta che favoriscano massimizzazione dei profitti; in quanto regolatori, si vuole che considerino equamente gli interessi dei cittadini e le esigenze economiche delle imprese scelta del modello organizzativo delle amm. indipendenti x regolazione dei servizi di pubblica utilit. 27

1.3. Servizi sociali. Servizi sociali = fenomeni spesso assai =; tradiz. listruzione, lassistenza sanitaria, lassistenza sociale diritti sociali proclamati dalla Cost. Attivit rel. hanno 2 caratteristiche comuni: La soddisfaz. degli interessi esige prestazioni mirate servizi alla persona e non servizi industriali (ci x non vale x tutti i segmenti del complesso di tali attivit). Sono spesso finalit non economiche che spingono a svolgerle, anche se le attivit possono essere svolte con fini di lucro. Ruolo delle pa ruolo privati in rif. ai servizi sociali va visto dai 2 punti di vista (economico e non) non sempre agevolmente separabili. In questi settori il dir. comunitario ha rilievo limitato; non sono consid. servizi economici di interesse gen.. Commissione CE ai sistemi scolastici come ai sistemi di protez. sociale non ineriscono attivit economiche = non si applica lart. 86 TrCE attivit sottratte alle regole della concorrenza. Bench tra i compiti della CE vi sia la promozione di 1 elevato livello di protezione sociale, x Commissione le azioni comunitarie su attivit non economiche non arrivano allarmonizzazione delle discipline dei Paesi (tuttavia interventi in attivit economiche possono riflettersi su attivit non economiche). 1.3.1. Diritti sociali dei cittadini e servizi sociali a iniziativa privata. Soddisfaz. di interessi connessi ai servizi sociali diritti sociali (v., oltre a Cost., Dich. universale dei diritti delluomo del 1948). Attivit private in materia: 1) Anche in questi campi c libert di iniziativa economica privata, ma il mercato limitato x ragioni economiche = costi servizi alla persona elevati. 2) Linteresse dei privati a svolgere tali attivit pu essere ideale, etico o religioso, e la Cost. garantisce la libert dei privati di svolgere queste attiivit. Istruzione scolastica: i privati hanno diritto di istituire scuole ed istituti di educazione; le scuole private possono chiedere la parit (=essere equiparate alle scuole statali x il riconoscimento del valore legale dei titoli di studio), ed in tal caso x esse sorgono particolari dir. ed obblighi (ma loro piena libert). Il diritto dei privati garantito cmq senza oneri x lo Stato. Art. 38 Cost. = lassistenza privata libera incostituzionalit legge Crispi che aveva trasformato in enti pubblici delle organizzaz. di assistenza in origine create, gestite e finanziate da privati. X lattuaz. di iniziative private con finalit non economiche, si cost. organizzaz. con forme giuridiche. E prevista lorganizzazione di volontariato = ogni organismo liberamente costituito che si avvalga in modo determinante e prevalente delle prestazioni personali, volontarie e gratuite dei propri aderenti, x svolgere 1 attivit prestata in modo personale, spontaneo e gratuito, tramite lorganizzaz. di cui il volontario fa parte, senza fini di lucro anche indiretto ed esclusivamente x fini di solidariet. Trattamento fiscale favorevole x organismi, senza fini di lucro, operanti in 1 serie di settori con fini di solidariet sociale = organismi non lucrativi con finalit sociali (ONLUS). 1.3.2. Servizi pubblici e servizi a iniziativa privata. Interventi privati senza fini economici < motivi ideologici. Potrebbero derivarne modalit di prestazione non accettabili da tutti (es: obiettivi confessionali) non realizzati, nei cfr di chi non condivide tali obiettivi, i dir. sociali prev. dalla Cost. Alto costo servizi non tutti gli interessi dei cittadini possono essere soddisfatti dai privati. 28

N suff. la regolazione, xch se fosse imposto ai privati che svolgono tali attivit x fini economici di praticare tariffe tr basse i costi non sarebbero coperti; neutralizzazione ideologica delle iniziative private sarebbe vs loro libert non economiche. N si pu assoggettare attivit private al regime dei servizi di pubblica utilit: le prescrizioni costituz. sui servizi sociali sono anche rig. al ruolo pubblico lintervento pubblico necessario e deve nec. svolgersi secondo formula del servizio pubblico in senso stretto. Concezione del servizio pubblico come gestione dei servizi direttam. mediante strutture organizzative pubbliche in via di superamento. Servizi sanitari pubblici: complessa organizzaz. in cui i compiti sono ripartiti tra pubblici poteri che vi provvedono in parte da s, in parte con attivit svolta da professionisti ed imprese private. Servizi di assistenza alle persone = servizi locali; gli enti locali provvedono in parte da s, in parte mediante imprese private. Istruzione: scuole statali organizzate in istituzioni scolastiche. L. 62/2000, che ha attuato la parit scolastica, ha riconosciuto alle scuole paritarie piena libert di orientamento culturale e ne ha qualificato lattivit come svolgimento di 1 servizio pubblico accezione , perch solo i cittadini che accettano il progetto educativo della scuola possono fruirne. Legislazione conforme al principio di sussidiariet orizzontale. Le disposiz. costituz. rel a i dir. sociali rispetto della libert di prestazione di servizi sociali privati, ma anche di servizi pubblici sociali = coesistenza esigenza di coordinamento, x assicurare che i servizi siano disponibili x tutti e che non ci siano sprechi delle risorse pubbliche. 1.4. Servizi burocratici. Attivit burocratica, ausiliaria rispetto ad altre attivit pubbliche, servizio pubblico a fruizione individuale. Es: emanazione di provvedim. amm. autorizzatori o di atti certificativi interessi dei cittadini a) che lamm. decida in conformit alla richiesta b) che latto sia emanato in tempi ragionevoli e con oneri a carico del cittadino altrettanto ragionevoli. LPA del 1990 considera questultimo interesse: artt. 4 e 5 responsabile del procedimento, che deve curare listruttoria + ogni altro adempimento; ha incombenze rivolte ad 1 sollecito svolgimento dellistruttoria, comprensive della richiesta agli interessati del rilascio di dichiarazioni nonch di rettifiche di dichiarazioni ed istanze erronee o incomplete; deve curare le comunicazioni, le pubblicazioni e le notificazioni previste. Per ciascun procedim. deve essere stab. il termine di conclusione. Politiche di semplificazione = non si pu imporre ad 1 cittadino di fare ci a cui devono provvedere gli uffici amm. Importanza informatizzazione delle attivit burocratiche: CAD formaz. atti con doc. informatici, le pa centrali devono sviluppare luso delle tecnologie + erogazione dei servizi in rete, nel rispetto dei principi di uguaglianza e non discriminazione; devono essere garantite la completezza del procedim. e la certificazione dellesito. 1.5. Atti e posizioni giuridiche soggettive.

1.5.1. Definizione delle prestazioni in cui consiste il servizio pubblico o di pubblica utilit. Atti che def. le prestazioni sono nei settori. Tra i servizi economici nazionali, il contenuto del servizio universale def., x le telecomunicazioni, dal CCE, ma spetta al Ministro, sentita lAutorit indipendente, riesaminarne biennalmente lambito. Trasporti pubblici locali: le Regioni det. i servizi minimi, qualitativamente e quantitativamente suff. a soddisfare la domanda di mobilit dei cittadini (eventualmente integrati da servizi degli enti locali). Servizi sociali nazionali: le prestazioni del servizio sanitario nazionale < in parte dai piani sanitari nazionali, che def. i livelli essenziali di assistenza, in parte dai piani regionali. 29

Gli atti che def. le prestazioni di 1 det. servizio possono avere funz: Quando ineriscono a servizi di pubblica utilit, indicano obiettivi finali delle regolazioni che li rig. Con rif. ai servizi pubblici, specificano di quali prestazioni 1 potere pubblico si assume limpegno di garantire la fruizione ai cittadini. Presupposto x lulteriore attivit necessaria affinch imprese o altri si obblighino a produrre quelle prestazioni. Di regola, x servizi economici, prestazioni = oggetto dei contratti da stipulare con le imprese; x i servizi sociali, prestazioni = punto di rif. x coordinamento consensuale con organismi privati aventi fini non economici, oppure funz. di indirizzo ed eventualmente regolativi nei cfr degli apparati amm. incaricati della produz. del servizio. Riforma Titolo V Cost. novit: divenuta competenza legislativa esclusiva dello Stato la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni rig. i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale. X il resto, disciplina nella competenza legislativa residuale delle Regioni. 1.5.2. Regolazioni dei servizio di pubblica utilit. a funz. di regolazione gli atti di fissazione delle tariffe e di determinaz. dei req. di qualit dei servizi; caratterizzano in particolare il regime dei servizi di pubblica utilit, destinatari = imprenditori che svolgono x autonoma determinazione 1 attivit dinteresse pubblico. Si ricordino competenze attrib. alle Autorit x i servizi di pubblica utilit. Tali atti incidono imperativamente con effetti conformativi soprattutto su libert di fare contratti. Nei loro cfr le imprese sono titolari di interessi legittimi, gli utenti invece di interessi diffusi. 1.5.3. Organizzazione dei servizi pubblici (in senso stretto). In rel. ai servizi pubblici, altri atti pubblici. X la decisione dei poteri pubblici di assicurare ai cittadini 1 servizio pubblico non disciplina gen., quando trattasi di servizi nazionali: di norma, vi 1 legge apposita. X i servizi locali, era previsto 1 atto amm. tipico e nominato dagli enti locali = assunzione del servizio, denominaz. scomparsa post modifiche ex l. 448/2001 al TU competenza del consiglio sulla organizzaz. dei pubblici servizi, rel. deliberazioni ad atti fondamentali dellente locale. Leggi ed atti amm. det. 1 nuova competenza di 1 pa = la pa legittimata a svolgere le attivit rel., anche stanziando fondi pubblici, + nasce il dovere di provvedere. Di norma, col atto sono stabilite le modalit di produz. e distribuz. Potenziali fruitori = interesse a che si proceda allassunzione e a che si scelgano forme organizzative adeguate, ma opinione corrente che questi interessi non abbiano tutela giurisdiz. x interessi imprese che svolgono attivit: assunzione di 1 pubblico servizio = impossibilit x le imprese private di produrlo e distribuirlo in regime di concorrenza = limitazione libert di iniziativa economica. Decisione, dal loro punto di vista, = atto autoritario, ammissibile solo nei limiti < Cost. e dir. comunitario, e nei cui cfr le imprese possono chiedere tutela giurisdiz. Tutela giurisdiz. riconosciuta anche nei cfr della scelta delle modalit organizzative (cost. impresa pubblica = nessuna impresa privata pu essere scelta come parte di 1 contratto di pubblico servizio).

1.5.4.

Contratti di servizio e concessioni, convenzioni. X obbligare det. imprese a produrre e distribuire ai cittadini i servizi pubblici che hanno assunto, figure contrattuali, tra cui sempre + spesso il contratto di servizio. Trasporto pubblico locale: col contratto si def. a) il periodo di validit; b) caratteristiche dei servizi offerti e programma di esercizio; c) standard qualitativi minimi in termini di et, manutenzione, confortevolezza e pulizia dei veicoli, e di regolarit delle corse; d) struttura tariffaria; e) importo 30

eventualmente dovuto dallente pubblico allazienda di trasporto x le prestazioni ogg. del contratto; g) garanzie prestate dallazienda di trasporto; h) sanzioni x mancata osservanza del contratto. Contratto di servizio pubblico contratto di appalto di servizi, con cui il produttore del servizio si impegna a prestare il servizio allappaltante (es: pulizia locali degli uffici). Settore servizi pubblici sociali contratto. Es: le obbligazioni di strutture private e professionisti esercitanti servizi sanitari x conto del Servizio sanitario nazionale sono def. con contratti (mentre quelle delle strutture pubbliche con accordi). Scelta imprese con cui stipulare i contratti x i servizi pubblici economici procedure concorsuali (def. ad evidenza pubblica) individuare limpresa economicamente + efficiente. Procedura concorsuale non la regola x i servizi non economici; vi si fa cenno x la scelta delle strutture con cui stipulare i contratti x i servizi sanitari: procedere anche attraverso valutazioni comparative della qualit e dei costi. Legislaz. vigente x def. rapporto tra pubblici poteri ed imprese private produttrici di servizi = atto di concessione. Concessione di servizi pubblici a concessioni-contratto. X servizi pubblici si riteneva vi fosse necessita di 1 concessione dellamm. xch assunzione di 1 servizio = non solo assunzione di responsabilit di sua organizzaz. e regolaz., ma anche della sua gestione (= produz. e distribuzione): concezione ora superata, il diritto di svolgere 1 servizio alle imprese come quello di svolgere qualsiasi attivit economica. Le pa semmai far sorgere obbligo x imprese, col loro consenso, di produrre e distribuire i servizi, x mezzo del contratto. E da vedere se i contratti di dir. pubblico sono sogg. solo al dir. privato comune o vi sia qualche disciplina derogatoria. Fruitori dei servizi = 3i a cui favore stipulato il contratto, da cui < loro dir. soggettivi. L. 281/1998 fondamentali i dir. degli utenti allerogazione di servizi pubblici secondo standard di qualit ed efficienza, + norme su spec. modalit di tutela degli interessi collettivi, non degli interessi individuali degli utenti. Nellambito dei servizi sociali, anche libere attivit private x fini non economici = organizzaz. di volontariato o organismi non lucrativi con finalit sociali (ONLUS). Esigenza di coordinamento attivit pubblica con organismi privati atti consensuali detti convenzioni, che debbono contenere disposiz. dirette a garantire l delle condiz. necessarie a svolgere con continuit le attivit ogg. della convenzione, nonch il rispetto dei diritti e della dignit degli utenti, oltre che prevedere forme di verifica delle prestazioni e di controllo della loro qualit nonch le modalit di rimborso delle spese. Posiz. giuridiche soggettive fruitori servizi nei cfr delle organizzaz. private contenuto delle convenzioni, che dovrebbero far sorgere anche in organismi privati degli obblighi nei cfr degli utenti. 1.5.5. Contratto di utenza. Regolamenti di servizio, direttive sulla qualit, carte dei servizi. Contratto di utenza prestazioni a cui ciascun fruitore di 1 servizio pubblico ha diritto. Di regola sono contratti x adesione, di contenuto conforme ai contratti tra le amm. e le imprese ed eventualmente ad atti amm. di determinaz. delle tariffe e della qualit dei servizi e ad altri atti. Spesso gli erogatori di servizi pubblici e di servizi di pubblica utilit emanano c.d. regolamenti di servizio, che stab. talune modalit di svolgimento del servizio e dettano regole che vanno rispettate dai fruitori; non si rivolgono ai cittadini in gen., ma a coloro che intendono fruire di 1 certo tipo di prestazioni; sono fatti dagli erogatori dei servizi, quindi non sono fonti del diritto. In passato i fruitori erano concepiti come destinatari di 1 atto di ammissione al servizio = situazione di speciale soggezione nei cfr di chi erogava il servizio, che era in 1 situaz. di supremazia speciale. 31

Ma i regolamenti di servizio = atti che indicano le condizioni gen. che si applicano ai contratti con gli utenti ed hanno effetti nei limiti dellart. 1341 c.c. rapp. contrattuale vincolante entrambi i sogg. e comportante linsorgere nei cfr dellutente di dir. ed obblighi. Tra le competenze delle autorit indipendenti x energia elettrica, gas e telecomunicazioni vi lemanazione di direttive sulla produz. e lerogazione dei servizi da parte dei sogg. esercenti, con cui sono def. in particolare i livelli gen. di qualit rif. al complesso delle prestazioni e i livelli specifici di qualit rif. alla singola prestazione da garantire allutente. Le determinazioni rel. alla qualit dei servizi cost. modifica ed integrazione dei regolamenti di servizio. Direttive hanno in parte effetti autoritari nei cfr dellimprenditore: le stesse autorit sono competenti ad es. controlli sullo svolgimento dei servizi e a stab. ipotesi in cui gli erogatori dei servizi siano tenuti a pagare agli utenti indennizzi automatici in caso di violazione del regolamento di servizio. Analoghe direttive sono emanate dal Presidente del Consiglio dei Ministri. Con queste direttive sono stab. i casi e le modalit di adozione delle carte dei servizi, alla cui emanazione sono tenuti gli esercenti i servizi; loro contenuto di > rilievo = indicazione di standard nellerogazione dei servizi e nella determinaz. di procedure x considerazione reclami degli utenti ed eventuale pagamento di indennizzi. Natura giuridica carte dei servizi = forse clausole gen. dei contratti di utenza. Rapp. dei mezzi di tutela da esse contemplati con quelli prev. in gen. dalle leggi = forse di complementarit. 1.5.6. Determinazione dei prezzi (o delle tariffe). Nei servizi pubblici, la determinaz. dei criteri di commisurazione dei corrispettivi (tariffe) talvolta 1 dei contenuti del contratto di servizio o di contratti di programma. Tendenza corrispettivi = prezzi, basati sui costi dei servizi. In tali casi, loro determinaz. autoritativa con 1 atto amm. attrib. alla competenza di 1 amm. da quella che organizza il servizio anche ricorrendo ad 1 amm. indipendente. Materia sanitaria di competenza regionale: tariffe max stab. dal Ministro della sanit dintesa con la Conferenza permanente x i rapp. tra Stato e Regioni, sentita lagenzia x i servizi sanitari regionali. Servizi pubblici attinenti allenergia elettrica: competenza allAutorit indipendente. Servizi locali: competenza ai consigli. 1.6. Apparati organizzativi.

1.6.1. Apparati per la regolazione: modelli ministeriale e delle amministrazioni indipendenti. La decisione di provvedere allorganizzaz. necessaria x assicurare 1 servizio pubblico e la scelta delle rel. forme organizzative < di solito dalla legge, x i servizi naz., oppure da deliberazioni degli apparati politici direttam. rappresentativi x i servizi locali. X les. delle funz. regolatorie e le determinaz. su modalit e qualit di servizi e tariffe, v. 1.5.6. 1.6.2. Apparati per la produzione e distribuzione. 1.6.2.1. Servizi economici: societ per azioni in mano pubblica. Se produz. e distribuz. dei servizi non sono affidate contrattualmente a privati, il tipo di apparati utilizzati x i servizi economici, i servizi sociali ed i servizi burocratici. X servizi economici naz., societ per azioni in mano pubblica (privatizzazione in senso formale) = tappa intermedia rispetto allobiettivo finale della rinuncia a qualsiasi controllo della produz. e distribuz. da quello che si ottiene con provvedim. regolatori o contratti di servizio, cessione ai privati delle strutture organizzative pubbliche (privatizzazione in senso sostanziale).

32

La s.p.a. disciplinata dal c.c., nel presupposto che eserciti 1 attivit imprenditoriale che conduca a profitti almeno suff. a coprire i costi e a remunerare il capitale investito (fine di lucro = scopo di dividerne gli utili); se il presupposto non si realizza, la societ va in liquidazione. Scelta di questa forma organizzativa < convinzione che la produz. e distribuz. dei servizi economici sia suff. redditizia abbandono modello del c.d. ente pubblico economico (=operare secondo criteri economici, ma osservando indirizzi politici). Le societ x la produz. e gestione dei servizi economici soggette a controllo pubblico in 2 modalit:

1) Controllo < da propriet di 1 adeguata quantit di azioni e da rel. poteri (di norma esercitati, in
caso di azionariato statale, dal Ministro del tesoro di concerto col Ministro competente nel settore);

2) In talune societ controllate direttam. o indirettam. dallo Stato, il controllo < dal possesso di
azioni pu essere sostituito da poteri speciali (c.d. golden share) del Ministro delleconomia (dintesa col Ministro delle attivit produttive) (es: nomina di 1 amministratore, opposizione allassunzione da parte di certi sogg. di partecipazioni azionarie rilevanti, diritto di veto allo scioglimento della societ o ad altre decisioni che possano mutarne lidentit, ecc.). I poteri possono essere esercitati solo motivatamente in relaz. al possibile concreto pregiudizio arrecato ad interessi vitali dello Stato. I poteri speciali, cos conformati, x evitare contrasto con TrCE, a modifica di quelli originariamente prev. dalla legislaz. sulle privatizzazioni e successivamente rivisti. X servizi pubblici locali di rilevanza economica, uso gen. della societ a partecipazione pubblica. Art. 113 TUEL = lente locale pu cedere in tutto o in parte la propria partecipaz. nelle societ erogatrici di servizi; lerogazione del servizio avviene con conferimento della titolarit del servizio a societ di capitali che possono essere a capitale privato (individuate con procedura ad evidenza pubblica), a capitale misto ( col socio privato individuato con proc. ad evidenza pubblica) o a capitale interamente pubblico (con poteri pubblici = a servizio in house). Tale disciplina ritenuta dalla Corte Cost. non invasiva della potest legislativa reg. mentre stato rimesso alla CGCE il giudizio sulla compatibilit col dir. comunitario della piena libert di scelta tra le forme di conferimento del servizio pubblico attrib. allente locale. 1.6.2.2. Servizi sociali: aziende, istituzioni, istituzioni scolastiche. I poteri pubblici produz. e distribuz. servizi sociali in gran parte con strutture organizzative pubbliche, secondo mod. organizzativi ad impresa. Assistenza sanitaria: mod. azienda, tanto x lassistenza gen. prestata, nellambito delle usl, c/o ambulatori o al domicilio dei pazienti, tanto x quella negli ospedali. Aziende sanitarie hanno autonomia imprenditoriale, e agiscono con atti di dir. privato; debbono informare la propria attivit a criteri di efficacia, efficienza ed economicit, devono rispettare il vincolo di bilancio con eq. di costi e ricavi, compresi i trasf. di risorse finanziarie (loro entrate = soprattutto trasferimenti = mezzi finanziari < dalle Regioni); la Regione nomina il loro organo principale (il direttore generale), dotato di tutti i poteri di gestione; le aziende hanno personalit giuridica pubblica. Tali aziende possono gestire anche lassistenza non sanitaria, su delega dei singoli enti locali. Servizi pubblici locali privi di rilevanza industriale: TUEL prevedeva varie forme organizzative, tra cui lazienda speciale o listituzione, ma disposiz. dich. incostituzionale xch lesiva della potest legislativa reg. D. lgs. 207/2001 = trasformaz. IPAB non rig. da sent. 396/1988 Corte Cost. (v. 1.3.1., incostituzionalit legge Crispi) in aziende pubbliche di servizi alla persona, disciplinate da leggi reg. 33

Istruzione scolastica: mod. isitituzioni scolastiche, le + grandi dotate di personalit giuridica, cui preposto 1 dirigente scolastico che assicura la gestione unitaria dellistituz., ne ha la legale rappresentanza, resp. della gestione di risorse finanziarie e strum. e dei risultati del servizio; attua indirizzi degli organi collegiali della scuola. Nei cfr delle istituz. scolastiche svolgono funz. consultive i consigli scolastici locali, organismi collegiali composti da rappr. degli insegnanti e altro personale, dei genitori, degli studenti e degli enti locali. 1.6.2.3. Servizi burocratici: uffici burocratici. Servizi burocratici: mod. ufficio burocratico, ad apparati burocratici caratterizzanti il mod. ministeriale. Sarebbe possibile mod. in cui ad apparati svolgenti prevalentemente funz. solo burocratiche sia attrib. autonomia organizzativa + ampia. 2. Uso dei beni pubblici. Funz. prestazione modi con cui le pa mettono a disposiz. della collettivit e di singoli utilit < da beni di propriet pubblica. X beni pubblici, distinzione a quella tra servizi a fruizione collettiva e a fruizione individuale = usi dei beni soddisfacenti interessi collettivi, ed altri usi che soddisfano spec. interessi individuali. Disciplina di usi regime di propriet dei beni dei sogg. pubblici. tipi di propriet qualificaz. dei beni che ne cost. oggetto. Anche il denaro 1 bene che pu alle pa: le regole gen. che lo rig. non si differenziano da quelle gen. rel. alla sua gestione. 2.1. Diversi tipi di propriet pubblica secondo il codice civile.

2.1.1.

Beni patrimoniali disponibili. C.c. particolare disciplina dei beni allo Stato, ad enti pubblici e ad enti ecclesiastici. Tali sogg. possono essere proprietari di alcuni beni = ai sogg. privati beni oggetto di propriet privata dei sogg. pubblici = beni patrimoniali disponibili e lente pubblico li usa x le proprie esigenze organizzative ed economiche, come 1 privato. 2.1.2. Beni demaniali. Propriet dei sogg. pubblici pu essere dalla propriet privata, x strumentalit dei beni alla soddisfaz. di interessi pubblici. In tal caso beni pubblici anche xch il regime giuridico della rel. propriet e caratterizzato pubblicisticamente = propriet pubblica. Art. 42 Cost. la propriet pubblica o privata ordinari poteri spettanti ai privati o poteri peculiarmente pubblici. Beni sottoposti a regime proprietario pubblicistico = 2 cat., i beni demaniali (che fanno parte del demanio pubblico) ed i beni patrimoniali indisponibili. 2 cat. di beni demaniali:

1) Quelli sottratti in assoluto alla propriet privata, che possono solo a Stato e Regioni (c.d.
demanio necessario).

2) Quelli che possono essere oggetto di propriet privata ma che, se ad 1 ente territoriale,
fanno parte del rel. demanio (c.d. demanio accidentale o eventuale). Beni demaniali statali necessari = opere x la difesa naz., lido del mare, spiaggia, rade e porti, tutte le acque superficiali e sotterranee.

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Beni demaniali accidentali = strade, autostrade e strade ferrate, aerodromi, acquedotti, immobili dinteresse storico, archeologico e artistico, raccolte di musei, pinacoteche, biblioteche, altri beni assoggettati dalla legge a tale regime. La Cost. post 2001 garantisce non 1 demanio, ma 1 patrimonio a Comuni, Province, Citt metropolitane e Regioni. Tendenzialmente, demanio necessario demanio naturale, e demanio accidentale demanio artificiale. Il regime dei beni culturali < dagli artt. 2 e 10 CBCP. 2.1.3. Beni patrimoniali indisponibili. Beni patrimoniali indisponibili = caserme, armamenti, aerei e navi militari; dotazione del Capo dello Stato; cose dinteresse storico, archeologico, paletnologico, paleontologico e artistico, da chiunque e cmq ritrovate nel sottosuolo; le miniere e le foreste che cost. il demanio forestale dello Stato. Buona parte delle foreste, come le cave e le torbiere = patrimonio indisponibile delle Regioni = patrimonio indisponibile necessario. Cat. + ampia di beni del patrimonio indisponibile = edifici sede dei pubblici uffici, con loro arredi e altri beni destinati ad 1 pubblico servizio, a Stato, Regioni, Province o Comuni, nonch beni degli enti pubblici non territoriali destinati ad 1 pubblico servizio patrimonio indisponibile eventuale, xch i beni a tale cat. solo se destinati ad 1 certo uso.

2.2.

Caratteri generali del regime giuridico dei beni pubblici secondo il codice civile. Criterio di suddivisione non sempre logico difficile ricostruire 2 regimi giuridici coerentemente . Art. 823 c.c. i beni che al demanio pubblico sono inalienabili e non possono formare oggetto di diritti a favore di 3i, se non nei modi e limiti stab. dalle leggi che li rig.. Art. 828 c.c. i beni al patrimonio indisponibile non possono essere sottratti alla loro destinazione, se non nei modi stab. dalle leggi.. Regime codicistico = poteri e doveri da propriet privata. Lamm., x tutelare la propriet demaniale, oltre ai mezzi ordinari pu procedere in via amministrativa = con poteri autoritari prev. dalle leggi. Dato comune alle cat. di beni pubblici = limitazioni ai poteri di disposizione ordinariamente propri del proprietario inalienabilit assoluta dei beni nec. pubblici ed inalienabilit relativa dei beni soggetti a regime pubblicistico a causa della loro destinazione (es: i beni di questultima cat. non possono circolare liberamente attraverso contratti, n essere assoggettati ad espropriazione forzata dai creditori n essere usucapiti). 2.3. Beni a destinazione pubblica appartenenti a soggetti privati. Nella legislaz. indirizzata alla privatizzazione dellorganizzaz. delle pa si diffonde 1 regime di propriet di beni prec. a sogg. pubblici assicurare che i beni cui si applica siano destinati a soddisfare bisogni pubblici pur a sogg. privati. Talvolta, i sogg. sono, in realt, forme organizzative di sogg. pubblici disciplinate dal dir. privato; in altri casi, sono sogg. sostanzialmente privati e la propriet oggetto di 1 spec. regolazione. Beni attrib. a societ le cui azioni sono nec. in mano pubblica es: legislaz. sullalienazione del patrimonio pubblico, come nel caso del previsto trasferimento alla Patrimonio dello Stato s.p.a., soggetto di dir. privato, di beni pubblici, anche demaniali, dei quali non viene mod. il regime giuridico; delle azioni di tale societ proprietario 1 Ministero, che pu cederle ad altre societ solo se le azioni di queste sono integralmente in mano pubblica. la propriet di reti ed impianti necessari x la produz. dei servizi locali possono essere cedute dagli enti locali a societ private, ma le azioni di queste sono tot. In mano pubblica e non cedibili. 35

La legislaz. che ha previsto la trasformaz. di enti pubblici naz. ha delineato 1 regime particolare, a beni patrimoniali indisponibili, x cui vi sono disposiz. dirette ad evitare che possano troppo facilmente essere sottratti alle prec. destinazioni i beni ora posseduti da privati, ma prec. usati x spec. finalit pubbliche. Alcuni degli immobili beni culturali al demanio possono essere sdemanializzati e ceduti a privati previa autorizzaz., a condizione che lalienazione non ne pregiudichi il pubblico godimento. Autorizzaz. destinazioni duso compatibili col carattere storico ed artistico degli immobili e i beni restano sottoposti a tutela = attivit pubblica x garantirne la protezione e la conservazione x fini di pubblica fruizione. 2.4. Uso dei beni pubblici da parte dei privati. Sovvenzioni con finalit sociali. I beni pubblici sono usati in 1 luogo dalle pa, ma possono essere usati anche da privati. La destinazione naturale di certi beni il loro uso generale ordinario (gran parte dei beni del demanio, sia naturale spiagge- sia artificiale strade, ferrovie-). Accanto alluso gen. ordinario, lamm. pu consentire usi particolari (es: stabilimenti balneari, edicole sulle strade, ecc.). Usi gen. ordinari = liberi e di regola gratuiti. Usi particolari = di norma onerosi. Possono essere consenti usi straordinari (es: trasporti eccezionali su autostrade), che non escludono lutilizzo del bene da parte di altri. 2.5. Uso di un bene pubblico e fruizione di un servizio. usi in realt con la fruizione di 1 servizio secondo esigenze individuali (es: uso delle autostrade, x cui si paga 1 pedaggio distanza percorsa e mezzo impiegato). Spesso servizi sociali svolti rendendo possibile luso di beni pubblici (es: alloggi x chi non possa permetterseli o x realizzare il diritto allo studio). Il denaro 1 bene pubblico oggetto di molte prestazioni attinenti ai servizi sociali = sovvenzioni con finalit sociali (es: diritti allassistenza, x cui si usa il denaro pubblico). 2.6. Atti e posizioni giuridiche soggettive. Atti delle amm. necessari x luso dei beni pubblici da parte dei privati a cat. autorizzazioni e concessioni. Autorizzazioni = atti con cui le amm. acconsentono ad usi straordinari. Concessioni (di norma concessioni-contratto) = atti con cui le amm. consentono gli usi particolari di beni demaniali e di beni patrimoniali indisponibili. Presupposto: 1 bene pubblico deve essere nec. destinato ad usi di interesse pubblico gli atti che decidono rel. a tali usi = es. di discrezionalit amm. nec. unilaterali; solo dopo che, con atto amm. (concessione) sia stato stab. il possibile uso particolare del bene, si potr addivenire ad 1 contratto col privato interessato (v. cmq nuovo art. 1 LPA cap.II par.1- e accordo sostitutivo di provvedimento -cap. XIII-). Rel. alle concessioni di beni pubblici tutela < giudice amm., tanto rel. ai diritti che agli interessi legittimi (c.d. giurisdizione esclusiva). 2.7. Apparati organizzativi. Allagenzia del demanio attrib. lamministraz. dei beni immobili dello Stato, col compito di razionalizzarne e valorizzarne limpiego, di gestire con criteri imprenditoriali i programmi di vendita, di provvista, di utilizzo e di manutenzione ordinaria e straordinaria di tali immobili.

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Tale agenzia ad agenzie fiscali, x cui disposiz. particolari; le si affianca la societ Patrimonio dello Stato s.p.a., soggetto di dir. privato.

5. Funzioni strumentali.
Pa funz. finali, strumentali, ausiliarie. Funz. finali = attivit il cui obiettivo il dei fini stessi delle pa. Funz. strumentali = attivit il cui obiettivo rendere possibili le attivit finali, o altre attivit strumentali. Sono attivit x cui il principio di funzionalizzazione alle finalit pubbliche passa in 2 piano, ed soprattutto rel a queste funz. che lattivit amm. si svolge secondo le norme del dir. privato. Funz. strumentali = provvista (=acquisizione della disponibilit) ed utilizzazione (=gestione) del personale e dei mezzi materiali, con cui le attivit finali possono essere svolte. Provvista e gestione di beni e servizi.

1.1.

Acquisizione di beni e servizi mediante contratti; la normativa di contabilit pubblica e il diritto comunitario. 2 cat. di mezzi materiali utilizzati dalle pa:

1) Beni e servizi. 2) Denaro.


Beni e servizi: soggettivit giuridica di diritto comune delle pa esse possono usare tutti i poteri giuridici agli altri sogg. dellordinamento, nei limiti in cui ci non contrasti con norme e principi che ad essi si rif. strum. giuridici utilizzati dalle pa x acquistare beni e servizi sono i contratti di diritto comune, tipici ed atipici. NON E VERO che le pa possono stipulare solo contratti tipici; limite tipicit rig. solo atti amm. autoritativi. Le amm. hanno poteri ablatori, con cui possono acquisire coattivamente beni e servizi con i presupposti previsti dalla legge, il 1 dei quali ritenuto che i titolari dei diritti non siano disposti a cederli volontariamente. I contratti disciplinati quasi esclusivamente dal dir. comune sono solo alcuni, come i c.d. contratti di economato = fatti x le minute esigenze quotidiane, normalmente prev. da regolamenti delle amm.; o quelli x eseguire i c.d. lavori in economia prev. dal regolamento dei lavori pubblici. X altri contratti bisogna tener conto di norme rig. specificamente lattivit contrattuale delle pa x la provvista di beni e servizi. Disciplina statale gen. principalmente cost. da 1 corpo normativo intitolato alla contabilit pubblica: r.d. 2440/1923 sullamministraz. del patrimonio e sulla contabilit gen. dello Stato (c.d. legge di contabilit) e r.d. 827/1924 (c.d. regolamento di contabilit) che rig. anche la gestione del denaro. Dir. comunitario assicurare la concorrenza tra imprese. Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE rifondono in unico testo prec. direttive degli anni 90 e considerano nuove forme di contrattazioni; in attesa della loro attuazione, x certi contratti (appalti di opere e di servizi, forniture), se i corrispettivi superano det. soglie di valore si applica 1 normativa italiana attuativa di prec. direttive comunitarie, rig. principalmente le forniture, gli appalti di servizi, i contratti di sogg. operanti nei settori dei servizi di interesse economico gen. e gli appalti di lavori. Princ. oggetto disciplina < normativa statale sulla contabilit e normativa europea sugli appalti = scelta del soggetto con cui stipulare il contratto, con appositi procedim.

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Norme sia c.d. contratti passivi (ne < 1 spesa acquisiz. di beni e servizi) sia c.d. contratti attivi (ne < 1 entrata contratti di alienaz. di beni o servizi). 4 tipi di procedim. di scelta dei contraenti: 1) asta pubblica (x dir. comunitario procedura aperta); 2) licitazione privata (procedura ristretta); 3) trattativa privata (procedura negoziata); 4) appaltoconcorso. Asta pubblica: lamm. rende pubblica lintenzione di fare 1 certo contratto e invita chi abbia det. req. minimi a presentare allamm. le proprie offerte, scegliendo come contraente chi ha fatto lofferta + conveniente. Licitazione privata: vi 1 preselezione dei contraenti, invitando solo quelli particolarmente idonei. Trattativa privata: lamm. sceglie il contraente senza 1 procedura concorsuale formalizzata. Appalto concorso: lamm. indica esigenze ed el. progettuali di massima, poi invita dei sogg. a proporre 1 concreto progetto indicando le condiz. contrattuali offerte; la scelta tiene conto di 1 serie di el., quali ladeguatezza del progetto, la capacit realizzativa dellofferente, il costo dellopera, ecc. Contratti passivi: di norma si sceglie tra asta pubblica e licitazione privata; criterio di scelta = prezzo + basso o condiz. economicamente + vantaggiose. X speciali lavori e forniture, appalto-concorso. Trattativa privata eccezione, solo in speciali ed eccezionali circostanze. Contratti attivi: regola prima delle leggi di contabilit sopra richiamate era lasta pubblica; ma ora si deroga alle norme di contabilit dello Stato e sono prev. procedure + idonee a vendere a prezzi corrisp. al valore effettivo dei beni; anche gli enti locali possono derogare, purch rispettino i principi gen. dellordinam. giuridico-contabile e def. con propri regolam. criteri di trasparenza e forme di pubblicit x acquisire e valutare concorrenti proposte di acquisto. Altre leggi prevedono deroghe la regola ordinaria non + lasta pubblica. Con leggi che hanno previsto la cessione di beni di propriet pubblica a sogg. di dir. privato non tenuti al rispetto delle discipline gen. sulle alienazioni da parte delle pa (v. Patrimonio dello Stato s.p.a.) (salve eccezioni) vendita di beni pubblici = a vendita di beni privati (SCIP Societ x la cartolarizzazione di immobili pubblici). Procedim. di scelta del contraente (ad evidenza pubblica) stipulazione del contratto, salvo asta pubblica o licitazione privata in cui la scelta del contraente (aggiudicazione) considerata accettazione dellofferta contrattuale il verbale equivale al contratto. Principi del buon andamento e dellimparzialit: scelta sogg. offerenti le migliori condiz. economiche economicit; scelta tra sogg. non fatta arbitrariamente imparzialit amministrativa. Obiettivi convergenti col dir. comunitario rispetto concorrenza. Discipline stab. con legge xch le pa potrebbero non scegliere con criteri economici; norme del dir. comunitario in materia si applicano non solo agli apparati amm. dei pubblici poteri, ma anche agli altri apparati che sono con essi in rapporti tali da far temere che non si attengano a regole economiche (c.d. organismi di diritto pubblico). Le pa si danno dei capitolati generali stab. preventivamente condiz. che possono applicarsi indistintamente ad 1 det. genere di contratto, e dei capitolati speciali le cui condiz. si rif. ad 1 particolare contratto. Predisposizione unilaterale di condiz. contrattuali prev. dal c.c., il cui art. 1341 ne subordina lefficacia nei cfr dellaltro contraente al fatto che questi le conoscesse, o avrebbe dovuto usando lordinaria diligenza: richiede poi accettazione x iscritto di alcune clausole poste a favore di chi le ha predisposte. Applicaz. disposiz. in parola esclusa con rif. al capitolato gen. dappalto delle opere pubbliche, che ha natura regolamentare, ed era discussa x capitolati speciali, cui si riconosce ora natura contrattuale. Superati orientamenti escludere applicabilit di alcune norme di dir. privato (resp. precontrattuale, clausole vessatorie, ecc.)x loro pretesa incompatibilit con linteresse pubblico. 1.2. Cenni allappalto e alla concessione di lavori pubblici.

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Appalto di lavori: con esso le pa realizzano opere pubbliche di genere poi soggette al tipo di regime dei beni pubblici, o cmq provvedono alla loro manutenzione. Competenza rel. a tali opere pubbliche = Stato o Regioni ed enti locali. Legge quadro nei lavori pubblici n. 109/1994 e d.p.r. 554/1999 = ordinam. gen. in materia di lavori pubblici. Post riforma Titolo V Cost., la materia alla competenza legislativa, in parte concorrente, delle Regioni. Realizzaz. opere pubbliche ha aspetti a servizi pubblici. Lamm. provvede a che lopera sia realizzata e ne elabora 1 progetto; alla costruzione provvede 1 struttura imprenditoriale, normalmente 1 imprenditore privato. Amm. impresa = appalto (con cui 1 parte assume, con organizzaz. dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di 1 opera o di 1 servizio verso 1 corrispettivo in denaro art. 1655 c.c.), disciplinato soprattutto dal c.c. che lo regola nei rapp. tra privati. Appalto di lavori pubblici = piccola parte di disciplina speciale che deroga al regime ordinario con lattribuz. allamm. di alcuni poteri autoritari (= tipo speciale di risoluzione unilaterale, od esecuzione dellopera in danno, cio con spese a carico dellimprenditore inadempiente). Legislatore concessione di lavori pubblici = quando lamm. affida ad 1 impresa, oltre alle operazioni di costruzione, anche lo svolgimento in sua vece di attivit quali la redazione del progetto definitivo ed esecutivo dellopera escludere lapplicaz. a questa figura della disciplina rel alla scelta del contraente nei contratti di appalto. La legge statale esclude x che le amm. possano affidare agli appaltatori funzioni ed attivit loro proprie in quanto appaltanti, + la concessione di lavori pubblici autonoma rispetto allappalto solo quando limprenditore si obbliga anche alla gestione dellopera stessa ed il corrispettivo cost. dalle entrate < dalla gestione funzionale e dallo sfruttamento economico dei lavori realizzati. Per scelta concessionario si segue licitazione privata. E prev. 1 procedim. particolare x opere la cui realizzaz. pu essere proposta da privati (c.d. project financing). 1.3. Contratti e atti amministrativi. Contratti di cui sopra = di dir. privato, pur con qualche alterazione. Anche gli atti con cui lamm. decide di fare 1 contratto, di adottare 1 certo modo di scelta del contraente e di scegliere questultimo potrebbero consid. di natura privatistica (es: aggiudicazione accettazione di 1 proposta contrattuale). Non sono atti imperativi n di tipo concessorio; tuttavia fanno parte di 1 procedim. amm., disciplinato da norme non di dir. comune, finalizzate al rispetto dei principi di efficienza, imparzialit, ragionevolezza, dunque sottoposti al regime dellattivit amm. pubblica. Sono consid. atti amm. anche xch possono essere impugnati davanti al giudice amm., che li pu annullare. Ma lart.1 comma 1-bis LPA sullapplicaz. del dir. privato agli atti amm. pu far riconsiderare queste conclusioni. In ogni caso, sono atti contratti di dir. comune, che sono sicuramente atti di diritto privato difficili problemi (es: quali conseguenze sul contratto, se illegittimo latto amm. di scelta del contraente?). 1.4. Gestione dei beni e atti relativi. Ai beni delle pa si applica regime conseguente a loro configurabilit come beni demaniali o patrimoniali, disponibili o indisponibli. Alcuni beni hanno regime proprietario perch suscettibili di 1 uso pubblico; alcuni beni pubblici sono tali non intrinsecamente, ma in quanto abbiano 1 destinazione ad 1 uso pubblico. Gestione di tali beni = utilizzarli direttamente x fini pubblici o metterli a disposizione della comunit o di singoli x usi compatibili coi fini pubblici.

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I beni possono essere usati x fini pubblici , da pa e, entro queste, da uffici , e pu anche cessare il loro utilizzo a fini pubblici senza che cessino di essere in propriet dei sogg. pubblici. Norme di contabilit pubblica: i beni pubblici vanno descritti in appositi registri o elenchi o inventari, assegnati in uso alle strutture organizzative, e deve esserci 1 soggetto responsabile della loro conservazione; quando sottratti allutilizzazione pubblica, procedimento cancellazione dagli inventari (discarico inventariale). Norme anche in testi da contabilit pubblica. Art. 829 c.c. il passaggio di 1 bene dal demanio al patrimonio deve essere dichiarato dallautorit amm. e il rel. annuncio devessere pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale x beni statali, o in altri modi prev. dai regolam. degli enti locali, quando beni di questi ultimi. Oggetto norme = organizzaz. pa. Ma alcune di queste vicende interessano anche i 3i. Inalienabilit beni demaniali nullit di contratti di alienazione, + tali beni non fanno parte della garanzia patrimoniale x i creditori. Problema efficacia giuridica di atti che danno 1 spec. destinazione ai beni, o che sottraggono i beni patrimoniali indisponibili alla loro destinazione, o di quelli di c.d. sdemanializzazione. Latto dellamm. costitutivo o solo dichiarativo? La giurisprudenza orientata nellultimo senso, bench cauta quando manchi latto dellamm. Rilevanza giuridica delle norme di contabilit rel. ai beni pubblici: loro violazione responsabilit nei cfr dellamm. degli addetti che non hanno provveduto: disciplinare, ma anche x eventuali danni a 3i o alla stessa amm. Alcune norme della legge di contabilit statale = eccesso di formalismo, + esigenza che i beni pubblici siano usati nel modo + efficace ed efficiente e che i beni del patrimonio disponibile siano usati in modo da averne il max beneficio economico approvate sempre + leggi derogatorie. 2. Provvista e gestione del denaro. Legislaz. contabilit pubblica anche vicende rel. al denaro, come bene strumentale dellamm. regole sia sui modi in cui le pa possono procurarsi denari, sia sui modi in cui possono spenderlo (entrate e spese); il bilancio ha ruolo centrale. 2.1. Le fonti di entrata (cenni). La > parte delle entrate deriva dai tributi, mentre le entrate patrimoniali dello Stato (= in corrispettivo dellalienazione di beni e servizi contratti attivi-) = 1 % ca del tot. Diritto tributario disciplina delle entrate. Entrate tributarie < dallimposiz. ai cittadini di prestaz. Patrimoniali, x cui vale riserva di legge ex art. 23 Cost., ma anche art. 53 Cost tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in ragione della loro capacit contributiva; il sistema tributario informato a criteri di progressivit. Bilancio entrate e spese. 2.2. Lart. 81 Cost. e il bilancio. Art. 81 Cost. le Camere approvano ogni anno i bilanci ed il rendiconto consuntivo presentati dal Governo disposiz. importante x determinaz. forma di governo dello Stato, ma d x scontata la nozione di bilancio, nozione desumibile dalla normativa sulla contabilit dello Stato, risalente agli anni 20 ma oggetto di modifiche importanti (idem x controlli rel. agli atti di spesa). Regioni = proprie leggi di contabilit, entro principi d. lgs. 76/2000. Enti locali = ordinam. finanziario e contabile < parte 2a del TUEL. Altri enti pubblici = d.p.r. 696/1979. Le deroghe alla legislaz. gen. riguardano spesso anche la gestione del denaro. Prima deroghe con obbligo di osservanza dei principi dellordinam. contabile e degli enti pubblici; la + recente normativa = gli enti pubblici naz. possono darsi regolam. di contabilit autorizzati a derogare al d.p.r. 696/1979 e ispirati a principi civilistici. 2.2.1. Bilancio preventivo e bilancio consuntivo. 40

Bilancio consuntivo = riepilogo di tutto il denaro entrato e di tutto quello uscito in 1 det. periodo di tempo, poi si cfr i 2 totali x sapere se sono > le entrate o le uscite (= disavanzo) o se sono in pareggio. Bilancio preventivo = previsione di 1 consuntivo: si cerca di prevedere le entrate e le uscite in 1 det. periodo. Se previsioni corrette, dati preventivo = dati consuntivo. Bilancio preventivo dello Stato = indicazioni rel. all insieme di entrate statali (stato di previsione dellentrata) e alle spese di ciascun ministero (stati di previsione della spesa). Entro ogni stato di previsione, indicazioni articolate in unit previsionali di base det. con rif. ad aree omogenee di attivit, anche a carattere strumentale, in cui si articolano le competenze di ciascun ministero stab. in modo che a ciascuna unit corrisponda 1 unico centro di resp. amm. (ordinariamente, 1 direzione generale) (es. a pag. 170 in alto). Bilancio delle societ commerciali = non sono confrontate solo le entrate e le uscite, ma anche altri el. che cost. lattivo ed il passivo indicare effettivo stato di salute economica, dato essenziale x i 3i. Il c.c. impone solo il bilancio consuntivo. Importanza del bilancio x i 3i: se vi sono perdite in 2 esercizi consecutivi x oltre 1 tot del capitale sociale + si provoca la riduz. di esso al di sotto del minimo legale, i soci, se non vogliono che la societ sia posta in liquidazione, devono versare nuovi fondi. Il capitale di 1 s.p.a. lunica garanzia x chi entra in rapporto con essa e solo attraverso il bilancio i 3i possono sapere se il capitale ancora integro. In certi casi, appositi organismi specializzati atestano la veridicit del bilancio. Nelle societ comm., il bilancio preventivo non ha rilievo giuridico necessario: le previsioni servono solo x fare scelte gestionali = rilievo aziendale interno. La normativa di contabilit pubblica prevede 1 bilancio solo finanziario (= solo entrate e uscite), + d rilievo giuridico sia al bilancio preventivo sia al consuntivo. 2.2.2. Rilevanza del bilancio preventivo in relazione alle spese. Bilancio preventivo previsione spese: 1 pa non pu fare spese se queste non siano iscritte nel bilancio. Previsioni bilancio = funz. di autorizzazione delle spese. In termini qualitativi: non si pu fare 1 spesa se non sia del tipo previsto in bilancio; x art. 81 c. 3 Cost., nel bilancio non possono esservi previsioni di spese non gi previste dalle leggi. In termini quantitativi impedire che si facciano spese x 1 ammontare superiore a quello globalmente previsto x la rel. tipologia. Xci, ciascuna unit previsionale di base approvata con la legge di bilancio suddivisa in capitoli ed 1 spesa non regolare sotto il profilo contabile se non riconducibile ad 1 dei capitoli del bilancio o ne ecceda lammontare complessivamente previsto. 2.2.3. Rilevanza del bilancio preventivo in relazione alle entrate. Previsioni entrate hanno rilevanza. Se entrate statali = tributi x ca il 99 % del tot, previsione entrate = previsione di 1 certa quantit di tributi. Evitare 2 equivoci:

1) Perch gli uffici competenti possano riscuotere i tributi, non indispensabile la previsione in
bilancio di 1 certa quantit e di 1 certo tipo di entrate tributarie: suff. lautorizzaz. derivante dalle leggi che istituiscono i tributi stessi.

2) Non richiesto che le entrate siano pari alle uscite previste. Se in 1 esercizio finanziario le
spese dello Stato sono > delle entrate, non si hanno conseguenze a societ comm., ove pu divenire obbligatoria la liquidazione; si prende atto che dal bilancio risulta 1 disavanzo e, x raggiungere il pareggio, si ricorrer allindebitamento (ad es., chiedendo prestiti ai cittadini con lemissione dei c.d. buoni del tesoro).

41

X approvare il bilancio, 1 particolare procedim. diretto a tenere sotto controllo lindebitamento. Il parlamento dedica 1 certo periodo ad approvare il bilancio (sessione di bilancio), e con 1 apposita legge (legge finanziaria) si stab. preventivamente il livello delleventuale disavanzo dellanno, che non si pu superare. TrCE impone agli Stati membri di evitare disavanzi pubblici eccessivi (che superino cio 1 certa percentuale del PIL), altrimenti sanzioni. 2.2.4. Bilancio di competenza e bilancio di cassa. I residui. Il bilancio dello Stato redatto in termini di competenza e in termini di cassa (art.1, c.1, l. 468/1978). Bilancio di competenza: dalla parte delle uscite si iscrive lammontare delle spese che si prevede di impegnare nel periodo cui si rif. il bilancio = previsione del sorgere di obbligazioni di dare (passivit) a carico dellente; dalla parte delle entrate, si iscrive lammontare delle entrate che si prevede di accertare nello stesso periodo di tempo. Bilancio di cassa contiene invece previsioni di pagamenti e di incassi: non ci si occupa della nascita o estinzione di obbligazioni, ma si cerca di prevedere la quantit di denaro che dovr essere sborsata o potr essere riscossa, senza dar rilievo al fatto che esborsi o riscossioni siano det. da obbligazioni nate in quello stesso periodo di tempo o no. Appendice del bilancio di competenza = conto dei residui, attivi o passivi. Residui passivi (propri) = quando 1 sogg. si sia assunto 1 obbligazione in rel. alla quale non sia stato fatto il pagamento a fine esercizio. Residui passivi impropri o di stanziamento = quando, nel periodo di rif. del bilancio, 1 obbligazione prevista non venga neppure assunta. I residui propri restano iscritti in bilancio x 1 certo periodo, i residui di stanziamento invece si risolvono in 1 economia. Residui attivi = non si riscuotono somme x cui maturato 1 credito, o la prevista nascita di 1 credito non si verifica. Bilancio di cassa = previsioni di pagamenti o riscossioni. Se le previsioni di cassa non si realizzano, si hanno < riscossioni o < pagamenti (economie) avanzo o disavanzo di cassa, iscritto come tale nel bilancio dellanno seguente. 2.3. Il procedimento di spesa. Sul bilancio di previsione si innesta il procedimento di spesa, strutturato secondo legge di contabilit del 1923. 4 fasi: 1) impegno; 2) liquidazione; 3) ordine o mandato di pagamento; 4) pagamento. Impegno: atto contabile adottato alla nascita di 1 obbligazione. Rig. 1 somma corrispondente ad 1 parte di 1 certo stanziamento del bilancio, ed indica che tale parte non + disponibile x altre spese; preso legittimamente se rig. 1 somma di denaro che, x tipo e ammontare della spesa, sia tale da poter rientrare nella somma stanziata ed ancora disponibile in 1 capitolo del bilancio. Liquidazione: non sempre quando si assume limpegno si pu det. esattamente limporto necessario: lammontare effettivo risulter dalla liquidazione, che si potr fare solo nel momenti in cui la prestazione sar stata completata. Ordine o mandato di pagamento: dato dallamm. al tesoriere ( sogg. nec. da quello competente a decidere la spesa) affinch provveda al pagamento nella misura e a favore del beneficiario risultanti dallatto di liquidazione; deve corrisp. esattamente al risultato della liquidazione e deve rig. 1 somma non superiore allimpegno iniziale. Pagamento: pu avvenire in vari modi. E procedim. formalistico che pu richiedere anche tempi lunghi: x ridurli previsto procedim. in via informatica (c.d. mandato informatico), ed possibile il trasferimento dei fondi in via telematica tra 42

pa e tra queste e i sogg. privati. Dal 30/6/2007, i pagamenti dovuti alle pa centrali possono essere effettuati con tecnologie dellinformazione e della comunicazione. 2.4. Norme sui procedimenti di spesa e regime giuridico del bene denaro. Rispetto norme contabilit pu causare inefficacia ed inefficienza dellaz. amm. + danni a 3i x ritardo nei pagamenti, problema: la necessit del rispetto delle norme di contabilit pu far considerare lecito 1 conseguente ritardo nelladempimento di 1 obbligazione pecuniaria? Con rif. a regole di contabilit rig. il denaro, prevale soluzione vista x regole rig. altri tipi di beni (v. 1.4), considerandosi le norme rel. come attinenti allorganizzaz. interna delle pa e quindi prive della forza necessaria x incidere sui diritti dei 3i fondati sul leggi di natura sostanziale. in mancanza di spec. leggi, da ritardi nel pagamento di debiti liquidi ed esigibili nasce lobbligazione al pagamento degli interessi moratori (alcune leggi li hanno esclusi x certe cat. di debiti, ma ora c contrasto con direttiva 2000/35/CE). In passato ha avuto successo 1 soluzione rig. la natura giuridica del denaro in quanto bene in propriet di sogg. pubblici. Le pa usano denaro x fini pubblici denaro potrebbe essere consid. bene patrimoniale indisponibile. In passato si pensava avesse tale natura tutto il denaro allo Stato, poi si era sostenuto che la destinazione pubblica risultasse dagli impegni di spesa (opinioni rifiutate dalla giurisprudenza). Ora si ritiene possibile lesecuzione forzata, avente ad oggetto anche il denaro dellamm. (alcune leggi hanno stab. la non espropriabilit di somme destinate a scopi particolari). 2.5. Apparati organizzativi.

2.5.1. Gli apparati dirigenziali. Uffici dirigenziali = strutture preposte ad approvvigionamento e gestione dei beni materiali, compreso il denaro. Ad essi spetta la gestione finanziaria tecnica ed amm. mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo (art.4 c.2 TULPA). A ciascuno dei loro uffici assegnata dal Ministro 1 quota parte del bilancio. 2.5.2. Il tesoriere. Tesoriere = struttura preposta allesecuz. dei pagamenti e alla conservaz. del denaro allamm.; di norma dallamm. stessa. Tesoriere dello Stato la Banca dItalia. 3. Provvista e gestione del personale. Personale = strum. di cui lamm. si avvale x svolgere le sue funz. finali. Si parla qui del personale professionale (= rapporto di lavoro libero e professionale), non dei funzionari onorari (= persone che volontariamente ma non professionalmente operano negli apparati dei pubblici poteri, come apparati politici) n degli obbligati a prestare attivit alle amm. (es: servizio militare quando cera leva obbligatoria, o attivit lavorativa svolta in certi casi di precettazione).

3.1.

Impiego pubblico e lavoro privato prima delle riforme del 1993. Privatizzazione del pubblico impiego 1 rapp. di lavoro regolato dal dir. pubblico si trasforma in 1 rapp. retto dal dir. privato pubblico impiego solo in senso soggettivo. Situazione prec.: il rapp. di lavoro con le pa era regolato quasi solo da leggi e regolamenti (+ importante: d.p.r. 3/1957 Testo unico delle disposiz. concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato). Rapp. di lavoro con imprese private disciplinato invece nei contratti collettivi, forma convenzionale prev. dal c.c. ed oggetto dellart. 39 Cost., rimasto inattuato. 43

Ma anche rapp. privato disciplinato da alcune leggi (es: tutela lavoratrici madri) che si applicano a tutti i lavoratori, e leggi che si occupano prevalentemente del rapp. di impiego privato (v. l. 300/1970 Statuto dei lavoratori). Quindi cerano: leggi rig. solo i dipendenti pubblici; leggi rig. tutti i lavoratori; leggi rig. solo lavoratori privati; contratti collettivi. Spiegazione storica: fin dagli inizi del sec. XX, solo agli impiegati pubblici erano riconosciuti 1 serie di benefici (ferie, malattia, ecc.. Spiegazione ideologica: disciplina x legge dei diritti e dei doveri dellimpiegato pubblico = gli impiegati sono al servizio dello Stato, che non riconosce veri diritti, ma concede benefici. Post tale concezione, cmq non si riconosce 1 rapporto paritario di tipo contrattuale: diritti attrib. solo dalla legge. Unilateralit delle fonti (leggi, regolam.) rel. al pubblico impiego anche gli atti non normativi rel. al rapp. di impiego pubblico erano consid. atti unilaterali dellamm. sottoposti al dir. amm. = atti amministrativi, mentre nel rapp. di lavoro privato sono atti di esecuzione di 1 contratto, regolati dal dir. privato. Conseguenze x tutela giurisdizionale:

Controversie rig. rapp. di lavoro privato giudice ordinario, con norme specifiche (processo del lavoro, + rapido ed offre tutela + efficace). Controversie rig. il pubblico impiego giudice amministrativo se erano in gioco interessi legittimi, giudice ordinario se erano in gioco dir. soggettivi. Ma in molti casi cerano dubbi sul tipo di posizione giuridica soggettiva del dipendente giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Vi era e permane anche 1 disciplina della responsabilit dellimpiegato che provochi danni alla pa da cui dipende: giudice in questa materia la Corte dei Conti, e 1 organo della stessa Corte d inizio a tale giudizio. Evoluzione storica: forte attenuazione del divario delle garanzie dei lavoratori pubblici e privati (v. Statuto dei lavoratori), + si sviluppata in via di fatto 1 contrattazione anche x il rapp. di impiego pubblico, pure se i risultati venivano trasfusi in leggi o regolamenti tendenza alla omogeneizzazione dei 2 rapporti, culminata, passando x la l. 93/1983, nella c.d. privatizzazione del pubblico impiego (d. lgs. 29/1993, trasfuso nel TULPA). Fonte princ. rapp. di pubblico impiego = contratto collettivo; gli atti rel. a tale rapporto sono consid. atti di diritto privato; le controversie ricadono nella giurisdizione del giudice ordinario. 3.2. Linee della disciplina del rapporto di lavoro privatizzato con le pubbliche amministrazioni. Il nuovo regime giuridico rig. i rapp. di lavoro di tutti i dipendenti delle pa (art. 1 c. 2 TULPA) salvo esclusioni tassative (art. 3 TULPA, tra cui militari e polizia). Privatizzazione disciplina normativa del rapp. di lavoro. Si applicano norme c.c. ed altre leggi che rig. il rapp. di lavoro nellimpresa, salve le disposiz. dettate dal testo unico: rig. lassunzione da parte delle pa; che escludono che les. prolungato di mansioni superiori a quelle proprie della qualifica di dia diritto allattribuz. di 1 qualifica superiore; che stab. particolari incompatibilit tra rapporti ; che prevedono 1 particolare codice di comportamento x i dipendenti delle pa; 44

in materia di procedim. disciplinare e di responsabilit. X il resto, disciplina < da contratti collettivi; contrattazione tra organizzaz. sindacali dei lavoratori suff. rappresentative e lARAN (Agenzia x la Rappresentanza Negoziale delle pa), che ha la rappresentanza legale delle pa. LARAN conduce le trattative in conformit agli indirizzi impartiti dal Presidente del Consiglio, tramite il Ministro x la funzione pubblica di concerto col Ministro del Tesoro, x le amm. dello Stato; x le altre amm., da appositi comitati di settore in cui si riuniscono i loro rappresentanti. Lagenzia sottoscrive il contratto collettivo, previo parere favorevole del Presidente del Consiglio o dei comitati di settore, previa certificazione della Corte dei Conti che gli oneri economici siano compatibili con le previsioni del bilancio dello Stato o delle altre pa, nei quali devono essere previamente iscritti appositi stanziamenti. Affidamento allARAN x superare obiezioni di chi vedeva con sospetto lo svolgimento da parte degli apparati politici di 1 contrattazione con 1 controparte che rappr. milioni di persone con diritto di voto. Contratti collettivi dovrebbero avere efficacia solo nei cfr delle parti che li stipulano e, x i lavoratori, solo nei cfr degli iscritti ai sindacati; quelli in questione si applicano invece a tutti i dipendenti, xch le pa garantiscono ai propri dipendentiparit di trattamento contrattuale e cmq trattamenti non inferiori a quelli previsti dai rispettivi contratti collettivi (art. 45, c. 2 TULPA). Questi contratti collettivi non sono quelli prev. dallart. 39 Cost. Eventuali norme di legge successive a quelle raccolte nel TULPA prevarrebbero, anche se incompatibili col contenuto di tali contratti. Ma legislatore, x porre limiti, considera 2 ipotesi (art.2 c. 2-3):

1) che siano dettate disposiz. di legge, regolam. o statuto che introducano discipline dei rapporti
di lavoro applicabili solo ai dipendenti delle pa salvo che la legge disponga , i successivi contratti o accordi collettivi possono derogare a tali discipline, che x la parte derogata non sono ulteriormente applicabili;

2) che siano dettate disposiz. di legge, regolamenti o atti amm. che attrib. incrementi retributivi
non previsti da contratti gli aumenti retributivi cessano di avere efficacia dallentrata in vigore del rel. rinnovo contrattuale, e il nuovo contratto dovr def. modalit e misure x il loro riassorbimento. Cos si d al contratto collettivo > resistenza, senza mod. il sistema delle fonti sembrano norme sullinterpretaz. = non pu darsi significato di norma abrogativa, anche se quella prec. di grado inferiore, ad 1 proposizione che non la disponga esplicitamente. Per pare creazione di 1 cat. di atti con resistenza >, con possibile incisione sul sistema delle fonti, materia riservata al legislatore costituz. Privatizzazione rapp. di lavoro individuale, ora cost. con 1 contratto individuale conforme ai contratti collettivi. Assunzione di 1 dipendente non atto amm. unilaterale, ma stipula di 1 contratto di lavoro. Gli atti dei dirigenti che impartiscono istruzioni sulle modalit delle prestaz. lavorative = atti di dir. privato. Le controversie rel. ai rapp. di lavoro alle dipendenze delle pa sono attrib. alla giurisdiz. ordinaria, con in + poteri che normalmente non possiede nei cfr della pa. La disciplina in 1 fonte legislativa statale rig. tutte le pa, ma dopo la riforma del Titolo V Cost., mentre ancora alla competenza legislativa esclusiva dello Stato le materie del regime dei rapp. di lavoro in gen. nonch delle forme della rel. tutela giurisdiz., non cos x lorganizzaz. ed i procedim. di Regioni ed enti locali. 3.3. Il concorso e le altre disposizioni costituzionali sui pubblici impiegati.

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La scelta delle persone da assumere deve farsi secondo regole pubblicistiche rispettare principi dimparzialit e buon andamento di cui allart. 97 c. 1 Cost, ma anche c. 3: agli impieghi nelle pa si accede mediante concorso, salvo casi stab. dalla legge. Modalit di assunzione tali da garantire rispetto di imparzialit e buon andamento = procedure selettive competitive garantenti adeguatamente laccesso dallesterno e conformi a specifici principi quali: adeguata pubblicit; modi di svolgimento garantenti imparzialit ed assicuranti economicit e celerit di svolgimento;

meccanismi oggettivi e trasparenti idonei a verificare il possesso dei req. professionali ed attitudinali richiesti;

commissioni operanti la selezione composte solo con esperti di provata competenza nelle materie di concorso e cmq non comprendano agli apparati politici dellamm. o politici o rappr. delle organizzaz. sindacali o designati da organizzaz. sindacali o da associaz. professionali. A tale procedim. si applicano principi attivit amm.; decisione conclusiva = atto amm. Restano devolute al giudice amm. le controversie sulle procedure concorsuali x lassunzione dei dipendenti delle pa (art. 63 c. 4). Regime pubblicistico x selezione regime privatistico x contratto di lavoro problemi. Se si assume personale cui richiesta la sola scuola dellobbligo, modalit che si segue x le imprese private, cio ricorso a liste di collocamento. Niente procedura concorsuale, ma = rispetto del principio dimparzialit e di buon andamento, xch le posizioni non richiedono particolari req. attitudinali e professionali. Accesso a lavoro con pa segue regole che hanno fondamento costituz.; ma altre norme costituz. da applicarsi anche se i rapp. di lavoro con le pa sono retti dal dir. privato. Art. 98 Cost. i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione = opera x la generalit dei cittadini = particolari regole di comportamento degli impiegati pubblici. Art.98 c. 2 Cost. se sono membri del Parlamento, i pubblici impiegati non possono conseguire promozioni se non x anzianit = articolazione del principio dimparzialit, necessaria x il rapporto tra apparati politici ed amm. Regole costituz. hanno ragion dessere xch il datore di lavoro pubblico non del tutto al privato: gli interessi dei lavoratori privati e del datore privato non coincidono, mentre nel rapp. di lavoro pubblico, poich gli apparati politici possono aver bisogno del consenso anche dei numerosi lavoratori delle pa, e le decisioni non sono prese da chi ne sopporta gli oneri (i contribuenti), pu non esserci contrapposizione di interessi, x cui buon andamento ed imparzialit devono essere assicurati con discipline pubblicistiche. Lequiparazione non pu essere totale, ma le differenze si giustificano solo x evitare i pericoli ricordati. 3.4. Atti e posizioni giuridiche soggettive. Nel rapp. di lavoro privatizzato dei dipendenti delle pa, atti di dir. privato su cui ha giurisdiz. il giudice ordinario. Posiz. giuridiche soggettive connesse considerate diritti soggettivi, poich nel giudizio ordinario la distinzione tra diritti ed interessi legittimi non ha rilievo giuridico. X i rapp. non privatizzati, il giudice amm. conosce tanto i diritti quanto gli interessi legittimi, poich in materia di pubblico impiego ha giurisdiz. esclusiva. Gli atti rel. ai concorsi sono consid. atti amm., e le posiz. giuridiche degli interessati consid. interessi legittimi. 3.5. Apparati organizzativi. 46

3.5.1. Gli uffici dirigenziali. Tra le competenze esclusive dei dirigenti (art.4 c.2 TULPA) vi anche lorganizzaz. delle risorse umane: dirigenti di uffici dirigenziali gen. attivit di organizzaz. e gestione del personale, altri dirigenti gestione del personale. Queste competenze, + autonomi poteri di spesa, = nucleo essenziale dei poteri x cui i dirigenti sono responsabili in via esclusiva della gestione e dei rel. risultati. 3.5.2. LAgenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni ARAN. LARAN, rappr. legale delle pa, ha competenze rel. alle relazioni sindacali, alla negoziazione dei contratti collettivi e allassistenza delle pa ai fini delluniforme applicaz. dei contratti collettivi (art. 46 c. 1 TULPA). LARAN ha personalit giuridica di diritto pubblico e pu organizzarsi autonomamente. Comitato direttivo = 5 esperti in gestione del personale e relazioni sindacali, di cui 3 designati dal Presidente del Consiglio su proposta del Ministro x la funz. pubblica di concerto col Ministro del tesoro, 1 dalla Conferenza dei presidenti delle Regioni e laltro dallUnione delle Province italiane (UPI) e dallAssociazione nazionale dei Comuni italiani (ANCI). Come le agenzie, anche lARAN non a cat. amministraz. indipendenti. Posiz. al di fuori dellordinam. ordinario degli uffici ed autonomia organizzativa efficienza ed efficacia.

6. Funzioni ausiliarie.
Attivit volte a favorire la buona qualit delle attivit finali e di quelle strumentali = funzione consultiva e funzione di controllo. 1. Consulenza. 1.1. Significato e scopo. Consulenza aiutare chi debba prendere 1 decisione a farlo nel modo migliore, tenendo conto di tutti gli el. rilevanti. Lamministrazione consultiva partecipa a svolgimento dellattivit amm. che in concreto provvede alla cura degli interessi (amministrazione attiva), collaborando in modo che si tenga conto delle regole giuridiche e/o delle norme tecniche rilevanti e/o degli interessi. Sono istituiti apparati consultivo col compito di esaminare progetti di decisioni amm. e di valutarli circa la lro conformit a det. parametri. Sono prev. le ipotesi di ricorso alla consulenza e ne sono stab. gli effetti giuridici rispetto alle decisioni degi apparati di amm. attiva. 1.2. Atti (pareri facoltativi, obbligatori e vincolanti; proposte) e posizioni giuridiche soggettive. Atti apparati consultivi fase preparatoria (istruttoria) del procedim. che porta ad 1 decisione amm. e allemanaz. di 1 provvedim., e sono detti di regola pareri. 3 cat. di pareri: facoltativi, obbligatori e vincolanti, ma sono qualificaz. non omogenee. Obbligatorio = parere che lamm. deve richiedere. Facoltativo = parere che lamm. pu richiedere. Vincolante rif. a profilo degli effetti giuridici: le amm., ottenuto 1 parere (obbligatorio o facoltativo), di norma non sono tenute ad uniformarvisi ma a tenerne conto, potendo decidere solo con motivi plausibili (altrimenti possibili ripercussioni sulla legittimit della decisione ed eventuali conseguenze sanzionatorie in termini di resp. personali dei funzionari); pareri vincolanti = la decisione non pu discostarsi dal parere (idem x formula su parere conforme) co-decisione dellapparato attivo e consultivo. 47

Se il legislatore, nonostante la qualificaz. di 1 parere come vincolante o conforme, intendeva solo 1 attivit consultiva, lamm. attiva va lasciata libera di non prendere la decisione (cosa non sempre possibile). Proposte = suggerimenti rig. 1 decisione che taluni apparati (proponenti) possono essere legittimati a fare ad altri apparati (decidenti). Talvolta funz. a pareri, ma a volte non rig. solo il contenuto della decisione ma concernono lopportunit stessa di prendere 1 decisione partecipaz. + diretta allamm. attiva. Pareri di > rilievo = del Consiglio di Stato (c.d. voti). Esso d pareri obbligatori x atti normativi del Governo e dei singoli Ministri, x gli schemi gen. di contratti-tipo, accordi e convenzioni predisposti dai Ministri, x le decisioni dei ricorsi straordinari. Amm. statali e reg. possono chiedere pareri facoltativi su schemi di provvedim. e, in caso incertezza, sullinterpretaz. di norme giuridiche. Posiz. giuridiche soggettive: 1 parere, in quanto consiglio, non idoneo a ledere interessi; lesione < solo dallatto di chi decide, e solo in rel. a quellatto sono configurabili posizioni giuridiche soggettive. 1.3. Apparati organizzativi. Attivit consultiva svolta di regola da apparati da quelli che es. attivit finali o strumentali. Si distingue lamm. consultiva da quella attiva. Anche 1 amm. attiva pu essere chiamata talvolta a dare pareri ad 1 altra. x appositi apparati tecnici, che svolgono la c.d. amministrazione consultiva. Talvolta, apparati consultivi cost. da (o anche da) rappresentanti di cat. i cui interessi sono coinvolti si tiene adeguatamente conto di quegli interessi. Alcuni apparati consultivi a stesse amm. cui gli organi che prendono le decisioni finali (organi consultivi interni), altri invece sono autonomi (organi consultivi esterni). 1.3.1. Il Consiglio di Stato. Consiglio di Stato = princ. organo consultivo esterno dellamm. statale (cui possono rivolgersi anche altre amm., come le reg.). Il Regno dItalia lo eredit dal Piemonte, ma origina da 1 ramo del Conseil du Roi della monarchia francese cui, dopo labolizione del 1879, Napoleone diede nuova vita nel 1799. Ha rilievo costituz. e svolge sia funz. consultive che giurisdiz. X art. 100 Cost. organo di consulenza giuridico-amm. e di tutela della giustizia nellamministraz.; funz. giurisdiz. rel. ad 1 parte delle controversie in cui sia parte 1 pa; la legge deve assicurarne lindipendenza rispetto al Governo. In origine i consiglieri di Stato erano tutti scelti dal Governo, poi ad essi ne sono stati affiancati altri, scelti x concorso. Ora < dai magistrati del TAR, direttam. x concorso, nominato con d.p.r. su delibera del Consiglio dei Ministri tra persone con particolari esperienze professionali in ambito giuridico-amm., sentito il parere del Consiglio di presidenza del Consiglio di Stato. Consiglio di presidenza = organo con funz. analoghe al CSM, cost. soprattutto da magistrati del Consiglio di Stato e dei TAR ma anche da alcuni membri esterni nominati dal Parlamento tra prof. universitari di mat. giuridiche e avvocati. Nomina governativa e parere del Consiglio di presidenza anche x il Presidente, scelto tra i magistrati. Notevole ma non completa indipendenza dal Governo. Consiglio = 7 sez., 3 con funz. giurisdiz. e 4 con funz. consultive, in cui i magistrati si avvicendano. Adunanza generale = insieme di sez. consultive e giurisdiz., con funz. consultive ( da Adunanza plenaria, cost. da componenti delle sole 3 sez. giurisdiz. e svolge funz. giurisdiz.); parere Adunanza 48

gen. non pu essere richiesto in affari potenzialmente oggetto di ricorso in sede giurisdiz. al Consiglio di Stato. Il parere sempre reso in Adunanza gen. sugli schemi di regolamenti (che sono atti amm., sottoponibili al sindacato dei giudici amm.) quando, x loro particolare importanza, ne sia richiesto lintervento dalle singole sez. o dal Presidente del Consiglio di Stato. 1.3.2. LAvvocatura dello Stato. Avvocatura dello Stato = funz. consultive in mat. giuridiche. Apparato statale, cui si accede mediante concorso, cost. da avvocati. Compito = difendere in giudizio le amm. dello Stato (anche quelle ad ordinam. autonomo) in tutti i casi in cui la difesa sia necessaria. Possono anche esserle richiesti pareri. 1.3.3. Le amministrazioni indipendenti. Hanno molte funz. consultive e di proposta nei cfr. di Parlamento, Governo e Ministri. 1.3.4. I Consigli superiori e i Consigli damministrazione dei Ministeri. organi consultivi interni: in alcuni ministeri vi sono importanti organi tecnici = Consigli superiori, cost. da tecnici delle mat. interessate, compresi giuristi. Consiglio superiore dei lavori pubblici = sez. chiamate ad esprimere parere su atti rel. a tipi di intervento. Anche presso ministero della sanit 1 Consiglio superiore con funz. consultive. Negli organi consultivi dei ministeri vi sono spesso rappresentanti degli interessi rilevanti nel settore. Nella > parte dei ministeri 1 Consiglio damministrazione = organo consultivo che si occupa di questioni rel. al persona le ed allorganizzaz. 1.3.5. Gli apparati consultivi delle Regioni. Le Reg. possono avvalersi sia del Consiglio di Stato che dellAvvocatura dello Stato. Dispongono talvolta, oltre che di propri uffici legali, anche di altri organismi consultivi x questioni giuridicoistituzionali, nonch di altro genere: ad es., apparati a composiz. tecnico-amm. svolgenti funz. analoghe a Consiglio superiore dei lavori pubblici (che le svolge a livello statale). Spesso sono presenti organi consultivi cost. da rappresentanti di interessi, talvolta def. consulte. 1.3.6. Gli apparati consultivi dei Comuni e delle Province. Su ogni proposta di deliberaz. sottoposta alla Giunta o al Consiglio (che non sia mero atto di indirizzo), deve essere richiesto il parere preventivo del dirigente del servizio interessato e del responsabile della ragioneria, x regolarit tecnica e regolarit contabile, qualora comporti spese o calo di entrate. Il segretario comunale o provinciale partecipa a riunioni Giunta o Consiglio con funz. consultive. Organismi consultivi di altro genere nei Comuni: x es., commissione edilizia = organo tecnico-amm. il cui parere sulla conformit di 1 progetto edilizio alle prescrizioni urbanistiche spesso prescritto dai regolam. comunali. 2. Controllo.

2.1. Significato e scopo. Controllo = verificare se loggetto del controllo sia o meno conforme ad 1 parametro. Consulenza a controllo, ma chiare distinzioni: consulenza evento in corso di svolgimento; controllo evento gi verificatosi. Hanno funz. : consulenza collaborare affinch si prendano decisioni desiderabili; controllo trarre conseguenze dal fatto che decisioni prese o attivit svolte siano o meno quelle desiderabili.

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2.2. Classificazioni tradizionali. Controlli interni = lorganismo che es. controllo a stessa amm. dellapparato la cui attivit controllata. Controlli esterni = lorganismo controllante non a stessa amm. Controlli di atti = rig. singoli atti. Controlli di attivit = rig. attivit complessiva: vi rientrano i controlli della gestione, ma anche i controlli sugli organi, che rig. il complesso delle attivit di 1 organo di 1 amm. e in conseguenza dei quali si prendono provvedim. rel. agli organi. A seconda del parametro, si hanno controlli di legittimit, di regolarit contabile (parametro = norme sulla contabilit), di funzionalit (parametri = principi delle pa), di merito (=rel. allopportunit delle decisioni e delle attivit controllate). Controlli classificati anche in rel. ai loro effetti. controlli in cui il controllore fa 1 formale relazione (a volte def. referto) ad altri apparati: relazione = atto il cui effetto giuridico immediato solo rendere incontestabilmente noto il suo contenuto ai destinatari. Altre volte, il controllore stesso che, se la conclusione negativa, prende 1 provvedim. (misura) rig. logg. del suo controllo. Con rif. a queste ipotesi, si distinguono controlli preventivi (svolti su 1 atto gi ma ancora senza efficacia giuridica: se lesito negativo, controllo effetti impeditivi = inibita lefficacia dellatto, eventualmente mediante annullamento) dai controlli successivi (svolti su 1 atto gi efficace giuridicamente, possono avere effetti repressivi = eliminano gli effetti dellatto, oppure effetti emendativi = fanno sorgere x lautore dellatto controllato lobbligo di prendere 1 nuova decisione riconsiderando latto alla luce delle conclusioni del controllo. Ci occuperemo dei controlli di funzionalit della gestione, che sono controlli sullattivit e cost. la principale forma di controllo. 2.3. Controlli delle gestioni. Controllo verificare funzionalit della gestione amm. Con ultime riforme amm. > attenzione allamministrazione di risultato + generalizzata a tutte le pa 1 forma di controllo esterno delle gestioni che si aggiunge a quelle pre . Introdotte forme di controllo interno ricondotte alla cat. dei controlli della gestione, anche se hanno tratti e spesso funz. . 2.3.1. I controlli interni: modalit e apparati. Controlli interni della gestione, gi prev. dal d. lgs. 29/1993, oggetto di 1 nuova disciplina organica con d. lgs. 286/1999: devono essere svolti presso tutte le pa, salvo possibilit di discipline in Reg., enti locali, Camere di Commercio ed Universit. Verifica e valutaz. attivit di gestione strumentali alle funz., rispettivamente, degli organi di Governo e degli uffici dirigenziali tecnico-burocratici 2 tipologie: 1) Controllo strategico = ha x oggetto lattuaz. delle scelte di indirizzo politico, 1 attivit di valutaz. e controllo strategico, che supporta lattivit di programmaz. strategica e di indirizzo politico amm. (art. 1 c. 2 lett. a d. lgs. 286/1999); sono diretti a valutare ladeguatezza delle scelte compiute in sede di attuazione dellindirizzo politico, in termini di congruenza tra risultati conseguiti e obiettivi predefiniti (art.1 c. 1 lett. d) e consistono nellanalisi, preventiva e successiva, della congruenza o meno tra le missioni affidate dalle norme, gli obiettivi operativi, le scelte operative e le risorse umane, finanziarie o materiali assegnate, nonch nellidentificazione degli eventuali fattori ostativi, responsabilit x la mancata attuazione, possibili rimedi. 2) Controllo di gestione = verificare efficacia, efficienza ed economicit dellaz. amm., al fine di ottimizzare il rapporto tra costi e risultati, anche rendendo possibili tempestivi interventi di 50

correzione (art. 1 c. 1 lett. b). Scopo = + proficuo svolgimento di compiti e poteri dei dirigenti di uffici dirigenziali gen. Gestione = utilizzo risorse finanziarie, personale e mezzi materiali, che compito esclusivo dei dirigenti , che debbono tener conto delle conclusioni dei controlli. Entrambi si concludono con relazioni destinate solo agli organi di vertice dellamm., ai sogg., agli organi di indirizzo politico-amm. individuati dal d. lgs., x ottimizzare la funz. amm. Degli esiti si tiene conto anche x valutare prestazioni dei dirigenti burocratici rilevanza agli effetti della c.d. responsabilit dirigenziale, collegata ai risultati negativi della gestione o al mancato raggiungimento degli obiettivi. E escluso che, ove le decisioni prese abbiano causato 1 danno al patrimonio pubblico, vi sia obbligo di avviare procedim. diretto ad accertare la c.d. responsabilit amministrativa, con condanna pecuniaria, dellautore del danno (scopo controlli correttivo, non punitivo). Quanto agli apparati x lo svolgimento dei controlli interni della gestioni nelle amm. dello Stato, il d. lgs. 286/1999 stab. che lattivit di valutaz. e controllo strategico, insieme allattivit di valutaz. dei dirigenti direttam. destinatari delle direttive emanate dal Ministro, svolta da strutture che rispondono direttam. agli organi di indirizzo politico-amm. Il controllo di gestione, assieme alla valutaz. degli altri dirigenti, invece svolto da strutture e sogg. che rispondono ai dirigenti posti al vertice dellunit organizzativa interessata. X Reg. ed enti locali, strutture stab. nelles. della loro autonomia organizzativa. 2.3.2. I controlli esterni della Corte dei conti. L. 800/1862 che dava vita alla Corte dei conti prevedeva che dovesse procedere alla verifica del rendiconto dello Stato; art. 100 Cost. la Corte es. il controllo successivo sulla gestione del bilancio dello Stato. Controllo = verifica della conformit degli atti implicanti entrate e spese rispetto alla legge di approvaz. del bilancio dello Stato e alle norme di contabilit. A conclusione, pronunciato il giudizio di parificazione (presupposto della legge di approvaz. del rendiconto), in occasione del quale la Corte, in 1 relaz. allegata (referto) mette in rilievo eventuali casi di contrasto con le leggi di spesa ed irregolarit contabile, ed espone osservazioni sul modo con cui le varie amm. si sono conformate alle discipline amm. o finanziarie, nonch le variazioni o riforme che crede opportune x perfezionamento di leggi e regolam. sullamm. e sui conti del pubblico denaro. Con relaz. la Corte denuncia anche le + gravi disfunzioni ed inefficienze delle amm. dello Stato. Art. 100 Cost. la Corte dei conti partecipa, in casi e forme prev. dalla legge, al controllo sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria. 2 princ. ipotesi di intervento: 1) Controllo degli enti pubblici cui lo Stato contribuisca con apporto al patrimonio, in capitale o servizi o beni, o mediante concessione di garanzia finanziaria (es. + importanti sono stati IRI, ENI ecc. cui lo Stato conferiva il fondo di dotazione; enti ora trasf. in s.p.a.); 2) Enti, pubblici o privati, che ricevono periodicamente dallo Stato contribuzioni x la propria gestione. Gli enti controllati devono inviare alla Corte dei conti il bilancio insieme ad 1 relaz. del c.d.a. e dei revisori dei conti e la Corte pu chiedere info sulla gestione. 1 magistrato contabile partecipa alle sedute degli organi di amministrazione e di revisione degli enti del 1 tipo. Sul risultato dei controlli la Corte dei conti deve fare annualmente 1 relaz. al Parlamento. Dal 1982, la Corte ha anche il potere di esaminare la gestione finanziaria ed il buon andamento dellaz. amm. degli enti locali di > dimensioni. 51

Comuni e Province con + di 8000 ab. devono trasmetterle ogni anno i propri conti consuntivi e la Corte ne esamina annualmente 1 parte (comprendente cmq quelli degli entiin disavanzo o con debiti fuori bilancio), sulla base di 1 piano comunicato al Parlamento, cui la Corte comunica annualmente lesito dellesame. Previsto anche 1 controllo sulla gestione del bilancio e del patrimonio delle pa, anche in corso di esercizio. Non nec. come rif. princ. il rendiconto: la Corte pu richiedere alle pa ed agli organi di controllo interno qualsiasi atto e notizia e pu effettuare e disporre ispezioni e accertamenti diretti, oltre che operare anche in base allesito di altri controlli. Obiettivo = funzionalit dellamm. in senso ampio. Verifica rig. legittimit e regolarit delle gestioni; rispondenza dei risultati dellattivit amm. agli obiettivi stab. dalla legge; rispetto dei principi di efficienza ed economicit. Anche qui la Corte espone, almeno annualmente, al Parlamento (nonch ai Consigli reg.) con relaz. i risultati dei controlli. Le relaz. sono inviate alle amm. interessate, cui la Corte formula in qualsiasi momento le proprie osservazioni, mentre le amm. comunicano alla Corte e agli organi elettivi le misure conseguentemente adottate. Controlli esterni alla gestione = parallelismo con controlli interni. Questi ultimi cooperano a svolgim. funz. attrib. agli organi di governo e di direzione tecnico-burocratica nelle amm.; il controllo esterno della Corte dei conti fornire supporto x svolgim. funz. di indirizzo politico del Parlamento e altre assemblee elettive, e x dare effettivit al principio della resp. politica degli apparati con funz. di indirizzo politico-amm. nei cfr. delle pa. Le amm. potranno correggersi, + gli organi competenti potranno iniziare eventuali az. di responsabilit. 2.3.3. La Corte dei conti. Corte dei conti = apparato esterno alle pa, cost. da ca. 750 magistrati coadiuvati da ca. 3000 dipendenti. La Cost. le attrib. funz. di controllo, e giurisdiz. nelle mat. di contabilit pubblica e nelle altre specificate dalla legge; richiede che la legge ne assicuri lindipendenza di fronte al Governo. Corte originariamente concepita come strum. del Parlamento x il controllo sul Governo. Indipendenza dal Governo non piena. Nomina del Presidente (nec. tra i magistrati) con deliberaz. del Consiglio dei Ministri, che pu nominare fino al 50% dei magistrati (tra funzionari statali o estranei con specifiche competenze); in ambedue i casi si deve sentire il parere del Consiglio di presidenza della Corte, cost. in maggioranza da componenti eletti dai magistrati stesi, oltre che da 4 esterni scelti dintesa dai presidenti delle Camere tra prof. universitari di mat. giuridiche e avvocati. Corte accentuare distacco da Parlamento, sia eccependo la costituzionalit delle leggi, sia sollevando conflitti di attribuzione nei cfr. delle Camere. Problema: alla Corte anche di funz. di controllo di legittimit di atti, che presuppongono 1 formaz. giuridica che non la + indicata x controllo di funzionalit su gestioni amm.: nei concorsi di accesso alla Corte, 1 tot di posti pu essere riservato a laureati in mat. economiche. 2.4. Controlli di atti. Forma di controllo tradiz. + diffusa, ma post. Riforma Titolo V Cost. ne residuano solo alcune ipotesi rig. atti statali. 2.4.1. Vicende dei controlli esterni degli atti amministrativi delle Regioni e degli enti locali. In origine controllo atti amm. locali impedirne lautonomia nei cfr. dello Stato. Lufficio amm. che rappresentava il Governo centrale nelle Province (il prefetto) poteva esaminare tutti gli atti dei Comuni e delle Province e poteva impedire che divenissero efficaci se li riteneva in contrasto con la legge, secondo linterpretaz. che ne dava il Governo (controllo di legittimit). 52

Controllo di merito = lapparato di controllo (la giunta prov. amm., organo collegiale presieduto dal prefetto), se non approvava nel contenuto 1 decisione presa dallente locale, anche legittima, poteva impedirne lefficacia. Controlli non compatibili con lautonomia degli enti locali. Tuttavia, quando la Cost. proclam tale autonomia e istitu le Regioni, non mod. sostanzialmente il previdente sistema: da 1 lato, previde che 1 organo statale avrebbe controllato gli atti amm. reg. (su atti legislativi reg. procedim. di cui allart. 127 Cost., ora mod. da l. cost. 3/2001) e spost su 1 organo reg. il controllo sugli atti degli enti locali; daltro lato, dett disposiz. che limitavano ai soli casi prev. dalla legge i controlli di merito e non imponevano che il controllo di legittimit dovesse nec. rig. tutti gli atti. Riforme amm. anni 90 nuove discipline dei controlli sugli atti sia reg. che degli enti locali. Controllo atti amm. reg., preventivo di legittimit, svolto da 1 commissione statale presieduta dal Commissario del Governo, era stato limitato a regolam. ed atti costituenti adempimento degli obblighi < dall dellItalia allUE. X atti di Comuni e Province (x cui era stato escluso qualsiasi controllo di merito) erano stati prev. tipi di controllo di legittimit svolti da organi , anche se limitatamente ad alcuni atti. L. Cost. 3/2001 ha abrogato art. 125 c. 1 Cost. e art. 130 Cost., x atti amm. di enti locali e Regioni. Le normative di attuazione sopra ricordate, anchesse abrogate. Art. 120 c. 2 Cost potere sostitutivo del Governo nei cfr. di organi delle Regioni, delle Citt metropolitane, delle Province e dei Comuniquando lo richiedono la tutela dellunit giuridica o economica e la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni rig. diritti civili e sociali. E potere straordinario che lascia impregiudicata lammissibilit di altri casi di interventi sostitutivi che leggi statali o reg. possono attrib. ad organi statali, reg. o di altri enti territoriali. 2.4.2. Controlli degli atti delle amministrazioni statali. Hanno origini e scopi da controlli degli atti amm. locali. uso corretto del denaro pubblico da 1 lato, spese fatte da ciascuna amm. assoggettate ad 1 controllo interno, ma es. da 1 apposito apparato amm. (ragioneria gen. dello Stato); dallaltro, spese delle amm. dello Stato sottoposte al controllo esterno della Corte dei conti (collegata col Parlamento). Scopo = imporre alle amm. il rispetto delle regole contabili. Evoluz. di questo sistema sottoposiz. al controllo preventivo di legittimit in senso ampio di 1 n enorme di atti inefficacia ed inefficienza. Anche questi controlli oggetto delle riforme amm. degli anni 90. 2.4.2.1. I controlli interni (di regolarit contabile). D. lgs. 286/1999 = le pa devono dotarsi di strum. adeguati a svolgere 1 controllo di regolarit amm. e contabile, attivit diretta a garantire legittimit, regolarit e correttezza dellaz. amm. X non disciplina tot. rinnovata: si rinvia alle disposiz. , dettando 1 nuova prescrizione = le rel. Verifiche devono essere svolte secondo modalit e criteri usati nelle aziende private, in quanto applicabili alla pa (=nei limiti in cui non siano incompatibili con principi costituz. della contabilit pubblica). Gli atti amm. da cui < lobbligo di pagare somme a carico del bilancio dello Stato sono giuridicamente efficaci solo dopo la registrazione dellimpegno di spesa. Procedim: gli atti vanno comunicati, contestualmente alla loro adozione, al competente Ufficio centrale del bilancio UCB-. Entro 15 gg dal ricevimento, lUCB registra limpegno, sotto la resp. del dirigente che lo ha emanato. Dopo 1 breve termine, i provvedim. acquistano efficacia e la conservano (anche se lUCB pu inviare osservazioni sulla legalit della spesa al dirigente competente). Eccezione: lUCB, se la spesa eccedeva la somma stanziata nel rel. Capitolo di bilancio o era da imputare a 1 capitolo o ai residui anzich alla competenza e viceversa, non faceva luogo alla registrazione e restituiva latto indicando le ragioni. Eccezione ora superata xch il d. lgs. 286/1999, 53

pur ammettendo verifiche preventive in casi prev. dalla legge, fa salvo il principio x cui le definitive determinazioni sullefficiacia dellatto sono adottate dallorgano amm. resp. UCB = speciale posiz. organizzativa, tale che i controlli da essi svolti sono consid. interni in 1 senso particolare. 1 ufficio , prec. chiamato ragioneria centrale, presso ciascun ministero, ma dip. dal dipartimento della ragioneria gen. dello Stato, al ministero delleconomia che cos si ramifica in tutte le amm. statali-. Anche in amm. non statali uffici con funz. analoghe, chiamati spesso ragionerie. 2.4.2.2. I controlli esterni (di legittimit). Al controllo di cui sopra si aggiunge, talvolta, il controllo preventivo di legittimit necessario della Corte dei conti. Art. 100 Cost. = la Corte dei conti es. il controllo preventivo di legittimit sugli atti del Governo Prec. erano sottoposti al controllo della Corte, prima di acquistare efficacia, da 1 lato, tutti gli atti normativi del Governo; dallaltro, pressoch tutti gli atti amm. che importavano spese. Tale sistema riformato dapprima con lesclusione dal controllo di d.l. e d.lgs. (in alternativa, il Parlamento pu chiedere alla Corte dei conti valutaz. sulle conseguenze finanziarie); poi, parallelamente allattribuz. alla Corte del controllo gen. della gestione di cui sopra, riforma che ha ridotto molto il n degli atti di spesa sottoposti al controllo preventivo di legittimit, ma vi ha ricondotto 1 n + ampio di atti di indirizzo politico. Cat. atti sottoposti al controllo:

Atti rilevanti x le finanze o il patrimonio pubblico, quali: atti di programmazione che importano spese; decreti che approvano contratti attivi delle amm. statali di qualunque importo, nonch quelli che approvano contratti passivi oltre 1 certo ammontare; provvedim. di disposiz. del demanio e del patrimonio immobiliare; alcuni atti rel. al bilancio.

Atti di indirizzo, quali: atti normativi a rilevanza esterna; direttive gen. x lo svolgim. dellaz. amm.; atti gen. attuativi di norme comunitarie; tutti i provvedim. emanati post deliberazione del Consiglio dei Ministri. Anche altre cat., di cui la sottoposiz. temporanea al controllo pu essere richiesta dal Presidente del Consiglio o deliberata dalla Corte stessa. Gli atti divengono efficaci solo se luff. competente della Corte, entro 30 gg, non ne avr rimesso lesame alla sez. del controllo, e se questa entro 30 gg non abbia dich. che non sono conformi a legge. Atto conclusivo del controllo, se esito negativo, = dichiarazione di non conformit a legge impedisce che latto acquisti efficacia giuridica. Se lesito positivo, visto e registrazione dellatto. 1 atto pu essere ammesso alla registrazione con riserva: il Ministro competente pu proporre al Consiglio dei Ministri di richiederla. In tal caso la Corte ha lobbligo, salvo che x 1 limitata cat. di atti, (i x cui gli UCB potevano negare la registrazione), di procedere alla registrazione riferendone al Parlamento. Si aggiungono controlli di legittimit con effetti , rig. decreti che attrib. pensioni, contratti rel. ai sistemi informativi delle amm., atti di notevole rilievo finanziario a cat. individuate dalla stessa Corte dei conti e atti che nelles. del controllo sulla gestione, la Corte ritenga non conformi a legge. 2.5. Atti e posizioni giuridiche soggettive. Dicotomia tra controlli di funzionalit della gestione amm. e controlli degli atti. Nel 1 caso, atto conclusivo = relazione, che, a seconda che si tratti di controlli esterni o interni, ha destinatari . I destinatari delle relazioni devono tenerne conto, x prendere, se necessario, decisioni correttive opportune e comportarsi adeguatamente in futuro. Violazione di tale dovere sanzioni 54

connesse a resp. politiche o a resp. dirigenziali, e pu essere rilevante sotto il profilo delle resp. civili, amm. e penali. Controlli di legittimit di atti = preordinati ad avere effetti rel. agli atti oggetto del controllo. Esito negativo = niente acquisto efficacia. Mentre era pacifico che fossero impugnabili di fronte ai giudici gli atti negativi di controllo sugli atti amm. delle Regioni e degli enti locali, si ritiene che gli atti della Corte dei conti non siano direttam. impugnabili di fronte ai TAR. Ma agli interessati non manca la tutela giurisdiz., perch il fatto che il controllo di legittimit abbia avuto esito positivo non esclude che latto possa essere riconosciuto illegittimo da 1 giudice, e viceversa.

PARTE TERZA: NOZIONI GENERALI, PRINCIPI E PROBLEMI. 7. Nozioni giuridico-organizzative.


1. Apparati amministrativi. Apparato = aggregato di el. personali e materiali che formano 1 insieme individualizzato e identificato in rel. ad 1 funz. Apparati amm. (anche organizzaz. amm.) = 3 el. basilari costitutivi: persone, cose, compiti cose utilizzate da persone x svolgere det. compiti. Organizzaz. amm. = complesso dei numerosi apparati che svolgono funz. amm.. Nel complesso degli apparati pubblici, gli apparati amm. sono distinguibili da quelle che es. funz. legislativa o di governo e da quelli che svolgono la funz. giurisdiz., anche se non sempre 1 apparato 1 tipo di funz., e non sempre facile stab. in concreto a che genere siano riconducibili certe funz. Che certe funz. ad 1 tipologia unitaria implica che linsieme degli apparati preposti a funz. di 1 certo tipo possa essere consid., a certi fini, unitariamente: poteri dello Stato coincidono + o a questi insiemi di apparati. Ciascun apparato complesso cost. da gruppi di apparati, fino a giungere agli apparati elementari. Ufficio = 1 apparato, elementare o complesso (mai x indicare unitariamente tutti gli apparati preposti ad 1 certo tipo di funz.). 2. Apparati e rapporti intersoggettivi. Uffici-organi e uffici interni. Apparato e/o ufficio = concetto organizzativo. Sotto il profilo giuridico, problematica rapporti intersoggettivi. 1 organizzaz. giuridicam. rilevante anche x il rilievo che ha come sogg. di 1 ordinam. giuridico, capace di stab. rapporti con altri sogg. giuridici. Ordinam. giuridico = concetto relativo, possono esservene tanti; oltre allo Stato, ne altri che lo Stato stesso riconosce e con cui instaura rapporti (es: ordinam. comunitario, reg., ecc.). X il nostro ordinam. statale, non solo le persone fisiche ma anche molti apparati sono sogg. giuridici dellordinam. gen.. Organizzaz. aventi soggettivit giuridica = enti. Soggettivit giuridica di 1 organizzaz. = avere capacit giuridica (= idoneit ad essere titolare di posiz. giur. soggettive) e capacit dagire (= instaurare con altri sogg. rapporti giur. che consentono nascita, trasf. ed estinzione di posiz. giuridiche soggettive) bisogna stab. attraverso quali o quali sub-apparati dei uffici agisce. Organo = ufficio mediante la cui attivit 1 apparato complesso di cui esso parte, dotato di personalit giur., pu entrare in rapporto con altri sogg. giur. Organo ente = immedesimazione = attivit e singoli atti dellorgano si imputano allente rapp. con altri sogg. atti di 1 organo = atti esterni. 55

Rapporto organico da rappresentanza: lindividualit del rappresentante cmq non scompare (vengono in rilievo i suoi stati psichici) e tra i 2 non vi immedesimazione (v. possibilit di conflitto di interessi). Quando le organizzaz. sono molto ampie e complesse, soltanto 1 o alcuni uffici sono legittimati a porre lintera organizzaz. in rapp. con altri sogg. giuridici: uffici in questione = uffici-organi e si contrappongono agli uffici interni, detti anche meri uffici o organi interni (es: uffici dirigenziali = organi di Stato, Regioni o enti locali). Tra gli organi, vanno distinti quelli aventi la c.d. rappresentanza legale = legittimati ad impegnare contrattualmente lente e a rappresentarlo nei giudizi e a conferire la procura alle liti. Rapp. tra uffici interni di organizzaz. non det. rapp. giuridici tra queste ultime e di norma non hanno rilievo giuridico. Neppure i rapp. degli uffici interni con altri uff., interni o esterni, della organizzaz. (detti interorganici) originano rapp. giuridici intersoggettivi, ma tali rapp., come gli atti emanati da questi uff. (detti atti interni) possono avere rilievo giuridico indiretto nei rapp. fra lente cui tali uff. ed altri sogg. Se gli organi, sotto il profilo giur., sono + importanti dei meri uffici, dal punto di vista del buon funzionamento dellamm. alcuni uff. interni possono essere ben + importanti. 3. Titolarit dellorgano. Rapporto dufficio e rapporto di lavoro. Gli organi hanno la capacit dagire, ma questa presuppone req. propri solo delle persone fisiche necessit che venga in rilievo la componente cost. dalle persone fisiche la cui concreta attivit viene imputata allorganizzaz. El. personale delluff. = + sogg. con mansioni . Quello la cui attivit si considera propria dellufficio-organo il titolare (talvolta detto funzionario), il quale solo, dalle altre persone dellufficio (addetti), pu fare gli atti che si consid. propri dellufficio e, se ufficio-organo, propri dellente di pertinenza (es: x uff. di liv. dirigenziale, titolari = dirigenti). Ciascun ufficio ha dei compiti che ne cost. la competenza, il cui concreto es. spetta al titolare delluff., che ha potere-dovere di svolgere attivit che si imputano allente. Idem x gli addetti agli uff. che svolgono attivit strumentali alle prec. Xch a certe persone possono essere imposti simili doveri? Teoria del duplice rapp. che la persona addetta ad 1 uff. intratterrebbe con lamm: rapporto dufficio e rapporto di servizio. Rapporto dufficio = 1 persona si trova in 1 rapporto tale con lamm., che ne < da aprte sua il dirittodovere di es. certe competenze e compiti inerenti allorganizzaz. Rapporto di servizio = rapp., prec. al rapp. dufficio, implicante 1 obbligo che ha ad oggetto lo svolgim. delle attivit necessarie x les. di quelle competenze o compiti di cui sopra. Il rapp. di servizio legittima 1 persona a poter essere parte di 1 rapp. dufficio. Qualificaz. di servizio risente di concez. autoritaria: oggi, nella > parte dei casi, rapp. di lavoro in gran parte disciplinato dal dir. privato. situaz. dal rapp. di lavoro, che solo 1 dei possibili rapp. di servizio volontari che si contrappongono a rapp. obbligatori o coattivi. Rapp. volontari = di tipo professionale o daltro tipo, chiamati di servizio onorario funzionario onorario: < da elezioni o nomine da parte di organi politici (es: consiglieri comunali, amministratori di enti pubblici); funzionario onorario cos def. xch non aveva diritto a remunerazione, mentre oggi spesso la prestaz. remunerata, a volte in modo assai cospicuo: anche in questi casi, cmq sempre 1 rapp. collaborativo, non dal rapp. di lavoro anche se manca la subordinaz. Rapporti obbligatori o coattivi: < da 1 provvedim. autoritario classificabile in cat. provvedim. ablatori personali, o in quanto la sua nascita prescinde dalla volont della persona (es: servizio militare, finch obbligatorio) o in quanto, pur essendo necessaria la volont della persona x la nascita del rapp., essa 56

non lo xch il rapp. permanga (es: servizio civili in caso dobiezione di coscienza: 1 volta aderito, non si poteva interrompere). Sono rapp.che possono solo se prev. dalla legge. Rapp. dufficio < da atto dellamm. con cui si indica ad 1 erta persona lufficio nel quale dovr operare: nomina ad 1 ufficio, conferimento di 1 incarico, investitura di 1 carica attrib. funz. di titolare dellorgano. Assegnazione allufficio x persone dal titolare. Sia il rapp. duff. che quello dimpiego erano regolati dal dir. amm e gli atti rel. erano consid. atti amm. impugnabili davanti ai giudici amm. Oggi situaz. rovesciata: il rapp. di lavoro con la pa retto dal dir. comune; se il potere di def. lorganizzaz. dellamministraz. oggetto di disciplina pubblicistica, tuttavia anche il rapp. duff. , prevalentemente, disciplinato dal dir. privato. 4. Forme atipiche di titolarit degli uffici. Organo individuale = 1 solo individuo titolare di 1 organo. Organo collegiale = titolarit attrib. ad 1 collegio. Collegio = + persone alla cui attivit si applicano certe regole sulla cui base si individua 1 opinione o volont consid. come propria dellorgano collegiale. Partic. Rilevanti le regole che stab. il n dei componenti la cui presenza indispensabile xch il collegio possa deliberare (c.d. quorum strutturale) ed il n minimo dei componenti le cui volont o opinioni devono risultare convergenti (c.d. quorum funzionale). In certi casi, x legge, il collegio pu deliberare solo con la presenza di tutti i componenti = collegio perfetto. In mancanza di previsioni espresse, si pu concludere che 1 collegio sia perfetto se i criteri sulla cui base sono individuati i componenti fanno desumere che il legislatore ritenesse indispensabile la presenza di ciascuno, o quando prev. 1 supplente x ciascun componente. E possibile che lorgano di 1 ente sia anche organo di 1 altro ente (es: Sindaco es. certe funz. come ufficiale di governo = organo dello Stato). Pu avvenire che 1 ente sia consid. x 1 parte della sua attivit quale organo di 1 altro ente (enteorgano) (es: la Banca dItalia in rel. ad attivit di tesoreria dello Stato da essa svolte). Possono esservi organi che non sono uff. dellente di pertinenza come gli altri poich, rig. a 1 parte delle loro attivit, possono avere personalit giuridica autonoma (organi con personalit giuridica). anche organi di organi (es: il presidente di 1 c.d.a. ne 1 organo). 5. Competenza e attribuzione. Delega e sostituzione del titolare di 1 organo. Insieme dei compiti assegnati ad 1 apparato amm. ne def. la competenza, o piuttosto lattribuzione quando sia 1 apparato complesso ripartito in + apparati minori le cui competenze = 1 parte di quella del 1. Competenza (che pu indicare anche poteri-doveri inerenti a 1 det. materia) def. anche, spesso, in rel. ad 1 det. territorio, i cui confini def. la c.d. circoscrizione. A volte la competenza spetta non ad 1 solo organo ma anche ad 1 organo sovraordinato al 1 dotato di poteri in rel. alla materia: in tal caso, la competenza def. anche dal grado delluff. Competenza degli uff. det. con tipi di atti pu avere diversit di rilievo giur., sia sul piano organizzativo che su quello della legittimit degli atti. Problemi c.d. delega amministrativa: siccome le competenze di 1 uff. non sono fissate dalluff. stesso e il loro es. doveroso (poteri-doveri), inammissibile che esso possa liberarsene delegando 1 altro, senza il consenso di chi gliele ha imposte. In gen., 1 uff. non pu delegare ad altri i propri poteri, se la delegabilit non sia prevista dalla fonte che gli ha attrib. la competenza (es: x legge, i dirigenti gen. possono delegare altri dirigenti). Di norma, quando 1 organo amm. pu delegare le proprie competenze, ha anche il potere di indirizzare e controllare les. di tali competenze oltre che di revocare la delega. 57

Delega da temporanea sostituz. del titolare di 1 uff.. Se il titolare assente o ha impedimenti, sopperiscono la supplenza (=lattivit temporaneamente svolta da 1 altra persona), la reggenza (=titolarit dellorgano temporaneamente assunta da 1 altra persona), la surrogazione (=funz. svolta temporaneamente da altro organo).

8. La disciplina del potere di organizzare.


Possibilit di svolgere 1 attivit in 1 modo anzich in 1 altro dip. anche da disponibilit strum. organizzativi necessari. Potere di agire potere di organizzare.

1. La ripartizione costituzionale del potere di organizzare tra Stato, Regioni ed enti locali.
Riforma Titolo V Cost. innovaz. materia organizzaz. amm. Stato = competenza legislativa esclusiva in mat. di ordinam. e organizzaz. amm. dello Stato e degli enti pubblici naz., con conseguente potest regolamentare (salvo deleghe alle Reg.) (art. 117 Cost.). Potest normativa apparati strumentali alle funz. gen. di governo statali, non sempre n solo gli apparati strumentali alles. delle attivit amm. corrisp. alla competenza legislativa dello Stato. Nuovo testo costituz. non segue, x attrib. competenza delle funz. amm., criterio del parallelismo con funz. legislative, ma stab. che tutte le funz. amm. siano attrib. ai Comuni salvo che i principi di sussidiariet, differenziazione ed adeguatezza non esigano . Stato potere di organizzare rif. ai propri apparati amm., non alle proprie funz. amm.; tale potere si rif. alle funz. amm. corrisp. a proprie competenze legislative solo a condizione che i criteri di sussidiariet, differenziazione ed adeguatezza ne esigano les. a liv. naz. (idem se essi richiedano che altre funz. amm., pur non rig. la potest legislativa statale, siano svolte dallo Stato). Ma potere di organizzare potere di agire, x cui quando bisogna organizzare apparati che altri hanno il potere di disciplinare, bisogner seguire gli indirizzi di questi ultimi. Regioni = loro competenza legislativa e regolamentare rig. apparati che es. funz. amm. attrib. alle Reg. stesse (anzich ai Comuni) in applicaz. dei principi di sussidiariet, differenziazione, adeguatezza. In ordinam. reg. altra fonte competente in mat. di organizzaz.: gli statuti, che ex art. 123 Cost. det. la forma di governo e i principi fondamentali di organizzaz. e funzionamento, e a cui in rel. a tali mat. le altre fonti normative devono conformarsi. Enti locali = privi di potest legislativa, ma nuovo testo costituz. prevede 2 fonti normativi con cui possono es. potere organizzativo: statuti e regolamenti. Art. 114 c. 2 Comuni, Province e Citt metropolitane sono enti autonomi con propri statuti; nulla si dice su forza e ambito di competenza di tale fonte, salva attribuz. a legislaz. esclusiva statale della determinaz. degli organi di governo degli enti locali. La giurisprudenza ne ha affermato rango paraprimario o sub-primario che li pone in posiz. di primazia rispetto alle fonti secondarie dei regolam. e al di sotto delle leggi di principio 1 disposiz. statutaria pu derogare alle disposiz. di legge non contenenti principi inderogabili. Gli enti locali hanno gi degli statuti, prevedendo loro competenza a stab. le norme fondamentali dellorganizzaz. dellente e i criteri gen. di organizzaz. dellente (art. 6 TUEL). Statuto = atto che disciplina i princ. profili organizzativi di 1 sogg. giuridico. Organizzaz. = 1 dei princ. ambiti di competenza dei regolamenti degli enti locali. Potest organizzativa regolam. in parte funz. amm. proprie, in parte funz. amm. conferite da Stato e 58

Reg.; in particolare in relaz. a queste ultime, si es. 1 disciplina legislativa, che potr comprendere anche indirizzi organizzativi il cui rispetto ancor + necessario dato il + alto grado della fonte da cui provengono. Legge statale 131/2003 ha dato lettura nuove norme costituz. x cui la potest regolamentare dellente locale a cui riservata la disciplina dellorganizzaz., dello svolgimento e della gestione delle funz. deve svolgersi nellambito della legislaz. dello Stato o della Regione, che ne assicura i req. minimi di uniformit, secondo le rispettive competenze (lettura accettata dalla Corte Cost.). 2. Principi e regole costituzionali sulle modalit di organizzazione. Ciascun pubblico potere ha poteri di organizzaz. che limitano quelli degli altri, ma limiti anche di tipo costituz. e comunitario. Art. 97 Cost. indica principi di imparzialit e buon andamento come principi da assicurare nello stab. modalit di organizzaz. dei pubblici uffici. Limparzialit = titolari organi ed addetti agli uffici non devono avere interessi in mat. in cui devono prendere decisioni o compiere attivit istruttorie, e pu richiedere che certi apparati amm. siano il + possibile indipendenti nei cfr. degli apparati politici. Trasparenza = def. 1 obiettivo dellutilizzo da parte delle pa delle tecnologie dellinformazione e della comunicaz. dal CAD, che indica i dati pubblici che devono essere nei siti delle pa centrali. 3. Rilevanza del diritto comunitario per il potere di organizzare. In via di principio, attuaz. del dir. comunitario mediante apparati amm. degli Stati membri, anche se questi decidono autonomamente di cost. appositi apparati x svolgere compiti prev. da atti comunitari. Talvolta il legislatore comunitario impone istituz. di appositi apparati x svolgimento di 1 attivit prev. dal dir. comunitario: es: art. 5 direttiva 92/59/CEE impone agli Stati membri di istituire o nominare autorit incaricate di controllare la conformit dei prodotti con lobbligo di immettere sul mercato solo prodotti sicuri; s.p.a. Agecontrol, istituita in osservanza di 1 regolam. comunitario ed incaricata di controlli ed azioni nel quadro del regime daiuto alla produz. dolio doliva. A volte disposiz. prevedono anche particolari modalit organizzative rel. ad apparati degli Stati membri su cui ricadono compiti di rilievo comunitario: es: direttiva 97/67/CE ha imposto di designare autorit naz. di regolamentazione x il settore postale, giuridicam. e funzionalmente indipendenti dagli operatori postali.

4.

Organizzazione e riserve di legge. Riserve di legge = funz. di garanzia nei cfr. delle libert (artt. 13 ss. Cost.); principio di tipicit dei provvedim. amm. autoritari esigenza che la legge stab. quali organi delle pa siano competenti ad emanare provvedim. di tal genere. Principio di tipicit potere di organizzare, poich riserva di legge = riserva al legislatore del potere di attrib. agli apparati certe competenze (rig. solo provvedim. amm. limitativi delle libert, non gli atti in gen.). In Cost. anche riserve di legge rig. organizzaz. Art. 97 c. 1 i pubblici uffici sono organizzati secondo disposiz. di legge = no interpretaz. in funz. garantista (c gi principio di tipicit), bens riserva di legge relativa, con funz. di stab. come, in gen., devono essere ripartiti i poteri di organizzaz. tra Parlamento e Governo assegnare al Parlamento il potere di decidere se e in che misura attrib. al Governo la disciplina dellorganizzaz., o di provvedere esso stesso. Scopo = negare 1 riserva di regolam. in mat. di organizzaz. Tale ripartiz. tra Parlamento e organi di governo normale in ogni mat. in cui non riserva di legge, data la supremazia di questultima; ma in mat. di organizzaz. la disposiz. ha significato peculiare x ragioni storiche, xch il potere di organizzare lamm. stato in passato oggetto di continue rivendicazioni da parte di Parlamento e Governo. 59

X evitare di vanificare potere di indirizzo politico del Parlamento, la Cost. esclude 1 riserva di poteri organizzativi al Governo, anche se il Parlamento non potr usare senza limiti il proprio potere, giacch deve essere garantito il buon andamento dei pubblici uffici, che non sarebbe assicurato se x ogni modifica organizzativa fosse necessaria 1 legge. X avere flessibilit organizzativa, indispensabile che lorganizzaz. degli uffici possa essere ogg. anche di regolam. governativi e, almeno x gli uffici interni, di atti organizzativi dei dirigenti professionali degli uffici amm. Art. 95 c. 3 Cost. la legge det. in n, le attribuz. e lorganizzaz. dei ministeri. Talvolta si osserva che lorganizzaz. dei ministeri anchessa organizzaz. dei pubblici uffici, x cui lart. 95, imponendo 1 riserva assoluta, contraddirebbe lart. 97. Ma gli ogg. delle 2 norme sono . Gli artt. a 2 sez. del Titolo III, Parte II Cost. intitolato Il Governo: lart. 95 alla sez. I Il Consiglio dei Ministri, mentre il 97 a sez. II La pubblica amministrazione lart. 95 considera solo gli apparati dei Ministeri preposti allelaboraz. dellindirizzo politico-amm., mentre x gli altri vale la riserva di legge relativa prev. dallart. 97. Eventuale rilevanza art. 97 x apparati amm. di Reg. ed enti locali. X le Reg., va escluso che inmat. di organizzaz. reg. possa esservi 1 riserva di legge statale. Si potrebbe ipotizzare che lart. 97 imponga 1 riserva di legge reg., ma in senso contrario rileva lorigine storica della disposiz.. Inoltre lart. 123 attrib. agli statuti la competenza a det. la forma di Governo e i principi fondamentali di organizzaz. e funzionamento. La potest statutaria va es. in armonia con la Cost., ma lart. 97 non vincolante x gli statuti, altrimenti sarebbe contraddetto lintento delle nuove norme costituz. di attrib. alle Reg. libert nella scelta delle proprie forme di governo, e quindi anche la possibilit di attrib. allesecutivo il potere organizzativo. Tale conclusione vale anche x art. 95, che rig. lorganizzaz. del Governo statale. X gli enti locali, privi di propria potest legislativa, hanno autonomia organizzativa o la loro organizzaz. amm. riservata alla legge statale? Risposta al par. 1 (statuti enti locali). 5. La disciplina dellorganizzazione dellamministrazione statale. Amm. dello Stato: d. lgs. 300/1999 = elenco Ministeri ed attribuzioni di ciascuno di essi.; stab. in quali Ministeri le strutture di 1 livello degli apparati amm. sono cost. dai dipartimenti ed in quali dalle direzioni generali, coordinate ed indirizzate da 1 segretario generale, e def. il n max dei dipartimenti e delle direzioni gen. che possono avere i Ministeri; sono prev. i compiti del dipartimento (e del capo-dipartimento) e del segretario gen. sono stab. da 1 d. lgs. i compiti dei dirigenti di uffici dirigenziali gen. e degli altri dirigenti, nonch quelli degli Uffici di diretta collaborazione con i Ministri (artt. 16, 17 e 14 TULPA). Lindividuaz. di questi ultimi, dei dipartimenti e degli uffici di livello dirigenziale gen. x ciascun Ministero nonch la loro organizzaz. e la loro dotazione o pianta organica (=n max di dip. x ogni qualifica), nei casi e limiti fissati dal d. lgs., sono stab. con i regolamenti di organizzazione delegificanti prev. dalla l. 400/1988 e mod.. X dipartimenti e uffici dirigenziali gen., la funz. attrib. ai regolamenti pu essere svolta anche con decreti del Ministro emanati ai sensi dellart. 17, l. 400/1988 (in realt tale norma prevede solo emanaz. regolam.). Con regolam. dello genere sono emanati gli statuti disciplinanti lorganizzaz. delle agenzie, individuate diretaam. dal d. lgs., che ad alcune attrib. personalit giuridica. Natura regolamentare hanno anche, in gen., gli statuti degli enti pubblici. Regolamenti disciplina dellamministraz. periferica dello Stato e quindi dellorganizzaz. degli uffici territoriali del Governo, con a capo i prefetti e ove sono riuniti, a liv. provinciale, gli uffici periferici di alcuni Ministeri.

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Organi di governo individuaz. risorse umane, materiali ed economico-finanziarie da destinare alle finalit e la loro ripartiz. tra gli uffici di liv. dirigenziale (art. 4 c. 1 TULPA). Ma col bilancio, approvato con legge, si ripartiscono gi le risorse finanziarie tra le unit revisionali di base ordinariamente corrisp. ad 1 direzione gen. Organi di gestione (= dirigenti, con le capacit ed i poteri del privato datore di lavoro) determinazioni x lorganizzaz. degli uffici, nellambito di quanto stab. da leggi e regolam. Potere di organizzaz. es. in parte da atti con forza di legge, tra cui la legge di bilancio; in parte attrib. a regolam. delegificanti; in parte a decreti ministeriali; in parte a determinazioni dei dirigenti = atti retti dal dir. privato. La disposiz. con le capacit ed i poteri del privato datore di lavoro preceduta da 1 altra disposiz. che precisa che le determinaz. organizzative sono assunte x assicurare la rispondenza al pubblico interesse dellaz. amm. nonch lattuaz. dei principi stab. dal TULPA x gli atti organizzativa, tra cui imparzialit e trasparenza nonch funzionalit rispetto ai compiti e ai programmi di attivit, nel perseguimento degli obiettivi di efficacia, efficienza ed economicit. Inoltre gli organismi di controllo interno verificano la rispondenza a tali principi delle determinaz. organizzative e le finalit indicate x tali controlli devono coincidere con quelle prev. in gen. x essi, cio ladozione di eventuali interventi correttivi + eventuale resp. dirigenziale. Il richiamo alla capacit ed ai poteri del privato datore di lavoro non esclude la sottoposiz. di questi ai principi gen. dellattivit amm., mentre esclude la tutela giurisdiz. secondo le modalit della giusitizia amm. (cio la possibilit di chiedere annullamento di atti di gestione organizzativa x vizi tipici degli atti amm.). Ciononostante, tali atti sono stati qualificati atti amm. dallAdunanza gen. del Consiglio di Stato e ritenuti impugnabili con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. Tale orientamento pare insostenibile post nuove disposiz. di cui alla l. 15/2005 (cap. II, par.1).

9. Forme e relazioni organizzative.


Pa in senso soggettivo = apparati svolgenti attivit in cui consiste lamm. pubblica in senso oggettivo (nellinteresse dei cittadini, in attuaz. di 1 indirizzo politico e nel rispetto di princ. costituz. e del dir. amm.). Non sempre facile stab. se certi apparati siano pa, perch non sempre vi 1 identica tipologia di rapporti tra apparato amm. ed altri apparati pubblici, + non sempre la qualificaz. di pa ha identica rilevanza giuridica. 1. Enti politici e altri enti pubblici. Pa = apparati amm. dei pubblici poteri. Ciascuno dei pubblici poteri del nostro sistema costituz. (UE, Stato, Reg. ed enti locali) cost. da apparati politici ed apparati amm. Pubblici poteri del nostro ordinam. naz. = personalit giuridica di dir. pubblico, cio ad essi si rif. norme rig. sogg. pubblici: godono dei diritti secondo le leggi e gli usi osservati come diritto pubblico (art. 11 c.c. su Comuni e Province, enti pubblici in cat. enti politici). Apparati amm. dei pubblici poteri = parte di insiemi organizzativi dotati di personalit giuridica, e partecipano della loro natura pubblica. Enti pubblici non sono solo enti politici. Pa = anche sinonimo di enti pubblici. 1 apparato amm. pu ad 1 organizzaz. cui riconosciuta personalit giuridica di dir. privato (cio 1 ente privato), oppure di 1 organizzaz. cui riconosciuta personalit giur. di dir. pubblico (cio 1 ente pubblico), che pu essere 1 ente politico o di specie . A volte dubbi, sia se lapparato abbia personalit giur. autonoma, sia se lapparato dotato di autonoma personalit giur. sia 1 ente pubblico o privato. 61

LPA art.1 c.1-ter sogg. privati possono essere preposti alles. di attivit amm.; con privatizzazioni, ad enti pubblici stata attrib. personalit giur. di dir. privato. problemi!

2. La distinzione tradizionale tra enti pubblici e privati e la sua rilevanza.


Rilevanza della qualificazione di un apparato come amministrazione pubblica. Qualificaz. di 1 apparato organizzativo come pa, o come ente pubblico, applicaz. ad esso (in gen., e salvo x enti pubblici economici) del diritto amministrativo. Ad organizzaz. uffici e rapp. di impiego dovrebbe applicarsi TULPA, alla sua attivit regime da descriversi. Ma v. art. 1 LPA: suff. che 1 ente sia qualificato come ente pubblico xch gli si applichi il complesso del dir. amm.? Vengono poi in rilievo disposiz. delle leggi che dettano discipline gen. sugli enti pubblici. Pa = la sua dip. dalla legge o da altri atti pubblici cui la legge riconosce il rel. potere gli apparati politici e amm. competenti possono prendere decisioni incidenti sugli apparati in discorso solo nei limiti e alle condiz. in cui, eventualmente, la legge abbia loro attrib. il rel. potere organizzativo (altrimenti, dovranno fare tutto il necessario xch lente pubblico e funzioni regolarmente). Il legislatore, o laltro apparato pubblico, che possiede poteri di organizzaz. pu disporre che lente pubblico sia mod. o estinto, cosa che non pu fare nei cfr di 1 organizzaz. privata. Il problema dellindividuazione degli enti pubblici: gli indici della pubblicit. Allorigine di 1 ente pubblico pu esservi solo la legge. L. 70/1975, art. 4 nessun nuovo ente pubblico pu essere istituito (=creato) o riconosciuto (=trasformato in pubblico) se non x legge. A volte la legge non si esprime esplicitamente, ma tale qualificaz. pu essere implicita se nella legge el. presupponenti la pubblicit dellente = indici. Indici della pubblicit = talune relaz. organizzative con apparati politici, dirette o indirette, tali x cui si possa dire che vi 1 preminenza di 1 apparato politico sullente: ad es., se la legge prevede che i mezzi finanziari necessari ad 1 ente < da 1 pubblico potere e/o che questultimo gli rivolga direttive e/o ne controlli lattivit e/o che nomini i titolari dei suoi organi. Se insieme indici suff. caratterizzante pubblicit dellente. La pubblicit di 1 amministraz. e di 1 ente < da 1 aspetto strutturale = di speciali relaz. organizzative con apparati politici degli apparati pubblici possono aversi enti pubblici statali (c.d. parastato), reg., prov. e comunali. Enti pubblici economici. Ente pubblico = applicabilit ad esso del dir. amm. Ma 1 sub-categoria degli enti pubblici non politici = enti pubblici economici, che sono stati molto importanti. Es. + significativi sono stati: Istituto naz. x le assicurazioni INA; Istituto x la ricostruzione industriale IRI; Ente naz. idrocarburi ENI; Ente naz. x lenergia elettrica ENEL; es. attuali, le aziende speciali x i servizi pubblici locali non ancora trasformate in s.p.a. Tali enti pubblici es. attivit dimpresa, x cui la loro attivit retta pressoch solo dal dir. comune delle imprese, con leccezione della sottrazione al fallimento (ma gli si applica la liquidazione coatta amministrativa). Da ben prima di quanto ora disposto in gen., anche ai rapp. coi loro dipendenti si applicato il dir. privato, e le rel. controversie attrib. alla competenza del giudice ordinario. La loro qualificaz. pubblicistica non rileva x assoggettare al dir. amm. la lro attivit finale, e non sottostanno alla disciplina gen. organizzativa dettata dal TULPA (che si applica a tutti gli enti pubblici non economici: art.1, c.2); sono invece sottoposti al dir. amm. gli atti rig. le relaz. con gli apparati politici, quali la nomina dei titolari degli organi amm. o taluni atti di indirizzo. La loro gestione (se enti collegati allo Stato) sottoposta al controllo della Corte dei conti, secondo l. 259/1958, e nei cfr. dei loro atti pu essere es. il diritto di accesso. Se rientranti nella cat. degli 62

organismi di dir. pubblico (v. 3.2) dovranno seguire i procedim. concorrenziali x la scelta dei contraenti negli stessi casi previsti x gli altri enti pubblici. 3. Organismi pubblici e organismi privati sotto il profilo strutturale e/o sotto il profilo dellattivit. Non vi necessaria corrispondenza tra pubblicit in senso strutturale di 1 apparato amm., e regime di dir. amm. della sua attivit. Uso di forme organizzative privatistiche previsto dalla legge e suoi scopi. Privatizzazioni = trasformaz. di enti pubblici in forme organizzative tipiche del dir. privato, soprattutto s.p.a. e fondazioni. L. 448/2001 ha prev. tale trasformaz. in gen. x tutti gli enti pubblici, amministraz., agenzie o altri organismi (esclusi solo quelli aventi det. compiti). Sono stati trasf. in s.p.a. i princ. enti pubblici economici, direttam. dalla legge o sulla base di 1 previsione legislativa: 1a ipotesi IRI, INA, ENI, ENEL; 2a ipotesi ad es, casse di risparmio ed istituti di credito di dir. pubblico. Anche in forza di altre leggi, sono state cost. s.p.a. x la gestione di imprese cui prec. provvedevano non solo enti pubblici economici, ma anche speciali uffici dello Stato x i quali era prev. 1 regime particolare, chiamati aziende autonome (hanno questa origine, ad es., le attuali Ferrovie dello Stato s.p.a. e Poste Italiane s.p.a.). uso di 1 forma organizzativa disciplinata dal dir. privato = privatizzazione in senso giuridico (c.d. formale o tecnica). Scopo finale = privatizzazione in senso economico (c.d. sostanziale) = cessione ai privati delle imprese in questione, attraverso la vendita delle azioni (c.d. dismissione). Sono state dettate norme ge. sulle procedure di dismissione delle partecipazioni possedute dallo Stato in s.p.a.. Si sono anche previste, x le imprese di servizi pubblici o di particolare interesse pubblico, alcune norme in deroga alla disciplina ordinaria della s.p.a., attrib. agli enti pubblici possessori di azioni dei poteri particolari (c.d. golden share). Tuttavia, x lordinario, tali societ sono rette dal dir. privato. Uso di 1 forma organizzativa privatisitica non sempre scelto in vista di 1 privatizzaz. sostanziale: alcune leggi hanno prev. listituz. di s.p.a. da parte dello Stato x lo svolgimento in via ordinaria di attivit di interesse pubblico. Es. + noto = RAI, ma anche Agecontrol, ecc. Risultato = tutti gli atti dellente privatizzato sono sottratti al regime di dir. amm. Si vuole che siano assoggettati al regime di dir. privato gli atti con cui si perseguono le finalit della societ. Idem x tutti gli atti con funz. strumentali di tipo organizzativo, cio: provvista e gestione del personale, dei beni e del denaro. escludere: applicaz. procedim. concorsuali pubblicistici, assoggettamento dei beni al regime della propriet pubblica, necessit x la gestione del denaro di 1 bilancio finanziario preventivo, col procedim. formale di spesa. Agli atti sottoposti al di. amm. rig. il rapp. di strumentalit dellapparato coi pubblici poteri (direttive, nomine di titolari, ecc.) si vogliono sost. atti di diritto privato costituenti es. dei poteri inerenti alla propriet delle azioni. Esclusi i controlli prev. x la gestione degli enti pubblici e il tipo di tutela giurisdiz. dovrebbe essere quello dato dal giudice ordinario. La recente legislazione ha prev. uso di forme organizzative privatistiche da quelle tipiche, x lo svolgimento di attivit culturali e di ricerca o di sostegno ad attivit del genere o cmq di particolare interesse sociale. Privatizzaz. casse di risparmio fondazioni bancarie; trasformaz. di enti pubblici musicali in fondazioni; imposta lassunzione della personalit giur. di dir. privato a molti enti con finalit scientifiche o culturali. In tali ipotesi, peraltro, le originarie forme privatistiche subiscono deroghe dalle stesse leggi di privatizzazione, che spesso prevedono espressamente il controllo della Corte dei conti.

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Limiti costituzionali e comunitari alluso di forme organizzative privatistiche. Lorganismo di diritto pubblico. X il controllo della Corte dei conti, la Corte Cost. ha ritenuto lo si debba es. anche nei cfr. delle s.p.a. in cui lo Stato detenga 1 partecipazione esclusiva o prevalente. Le controversie rel. alla resp. x danni arrecati dai dipendenti a societ a partecipaz. maggioritaria pubblica ricadono nella speciale giurisdiz. della stessa Corte dei conti, relativa ai danni arrecati da amministratori o dipendenti pubblici. Se tali societ rientrano in cat. degli organismi di diritto pubblico devono seguire le particolari procedure concorsuali applicate dalle pa x la scelta dei contraenti negli appalti pubblici di lavori o di servizi o di forniture, x valori eccedenti le soglie prev. dalle norme comunitarie, e le controversie rel. ricadono nella giurisdiz, esclusiva del giudice amm.. Si applicano le norme sullaccesso, anche mediante le tecnologie dellinformaz. e della comunicaz., come x le pa, alle quali sono x questi aspetti equiparati. Organismo di diritto pubblico = qualsiasi organismo a) con personalit giur., b) istituito x soddisfare specificatamente bisogni di interesse gen.., non aventi carattere industriale o commerciale e c) la cui attivit sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, Reg., Prov. autonome di Trento e Bolzano, dagli enti locali, da altri enti pubblici, da altri organismi di diritto pubblico, d) ovvero la cui gestione sia sottoposta al controllo di tali soggetti, e) ovvero i cui organismi di amministraz., di direzione o di vigilanza siano cost. in misura non inferiore alla met da componenti designati dai medesimi soggetti (art.6, lett. a l. 109/1994, in conformit a direttive europee). Lett. a), c), d) ed e) va classificato come organismo di dir. pubblico 1 ente, pubblico o privato, che sia in relaz. di strumentalit con 1 apparato pubblico. Lett. b) lente deve svolgere 1 attivit non in regime di concorrenza. 1 altra disposiz. della l. 109/1994 sugli appalti di lavori estende lobbligo del rispetto di tali procedure alle societ con capitale pubblico, in misura anche non prevalente, che abbiano ad oggetto della propria attivit la produz. di beni e servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza. La costituz. in s.p.a. a prevalente partecipaz. pubblica, o in altra forma organizzativa privatistica, di 1 organismo che in realt non operi come 1 normale sogg. economico nel mercato, non suff. a differenziare sostanzialmente il regime giur. dellattivit strumentale in questione da quello degli enti pubblici. Anche fondazioni ed altri enti con personalit giur. di dir. privato possono essere qualificati organismi di dir. pubblico. Uso di forme organizzative privatistiche non previsto dalla legge e suoi limiti. Si pu dar vita ad 1 ordinaria forma organizzativa anche con personalit giur. di dir. privato comune, disciplinata dal c.c., pure con atti di dir. privato. Gli enti politici e gli altri enti pubblici, che hanno capacit di dir. privato, possono cost. enti privati, divenendone fondatori o soci, anche unici ove possibile. Dal dir. privato non emergono limiti, salva lesigenza che la forma organizzativa sia compatibile con lattivit da svolgere. Eventuali limiti dal dir. pubblico? Lente pubblico non pu cost. 1 organismo di dir. privato x fargli svolgere attivit corrisp. al nucleo essenziale della propria funz. istituzionale; poich la creazione di qualsiasi ente pubblico, con attribuz. ad esso delle funz., fatta con legge, sarebbe violazione di legge il trasferii. di quelle stesse competenze ad 1 sogg. privato; non si pu privatizzare quel che la legge voleva fosse pubblico. Tali ostacoli non quando trattasi di attivit di supporto alle funz. strettam. istituzionali: ad es., la

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costituz., dalle Universit, di fondazioni di dir. privato x attivit strumentali e di supporto alla didattica e alla ricerca stata prevista da 1 legge, ma gi prima si faceva. Lo scopo x cui lorganismo privato viene costituito deve essere lo svolgimento di attivit dirette a preseguire interessi non estranei alla competenza dellente che ricorre a tale forma organizzativa. Si discusso se interesse pubblico = prospettiva del lucro < da qualsiasi attivit economica, ma risposta positiva dubbia quando vi sia 1 rischio di perdita di risorse pubbliche non giustificato dallobiettivo di perseguire direttam. 1 interesse pubblico. Vi necessit che la forma organizzativa usata escluda la resp. illimitata dellente pubblico, altrimenti si violerebbe la regola x cui le spese degli enti pubblici soggetti al regime del dir. amm. devono essere previste nei bilanci preventivi. X il regime dellattivit, anche a questi sogg. di dir. privato potr applicarsi il controllo della Corte dei conti e, se rientranti nella cat. degli organismi di dir. pubblico, dovranno seguire le procedure concorsuali prev. x la scelta dei contraenti di certi contratti e la tutela giurisdiz. nei cfr degli atti rel. sar data dal giudice amm. Pubblicizzazione di enti privati o di attivit svolte da soggetti privati e suoi limiti. Enti pubblici < da pubblicizzazione di sogg. privati. Alcuni enti pubblici erano in origine strutture sorte x iniziativa privata (es: alcuni enti pubblici economici, le Universit + antiche). Per attivit economiche, art. 43 Cost. consente nazionalizzazione delle imprese private (es: ENEL), ma limiti < dal dir. comunitario alla costituz. Di monopoli anche pubblici. Privatizzazioni di enti pubblici economici = in alcuni casi, operazione inversa rispetto ad 1 prec. pubblicizzazione. X attivit non economiche, pubblicizzazioni trovano limiti delle libert private non economiche (cap. IV par. 1.3.2.). La c.d. legge Crispi stata dich. costituzionalmente illegittima dalla Corte Cost., in relaz. alla libert di svolgere attivit assistenziale , garantita ai privati dallart. 38 Cost. non si pu imporre pubblicizzazioni di attivit non economiche dei privati di cui costituzionalmente garantita la libert. Il che non esclude che enti pubblici non cost. da apparati burocratici, ma da organismi in cui si es. attivit la cui libert garantita dalla Cost. (es: Universit). E stato ritenuto applicabile, talvolta, il regime degli atti amm. anche ad atti di sogg. privati che non hanno complessivamente i req. degli organismi di dir. pubblico. X 1 recente sentenza, sono da consid. alla pa anche i sogg. privati rela lavori civili rel. ad ospedali, impianti sportivi, ricreativi, e del tempo libero, edifici scolastici ed universitari, edifici destinati a scopi amm. ed edifici industriali, di importo superiore ad 1 milione di , x la cui realizzaz. sia prev., da parte [di amm. dello Stato, enti pubblici compresi quelli economici, enti ed amm. locali, loro associazioni e consorzi o altri organismi di dir. pubblico] 1 contributo diretto e specifico, in conto interessi o in conto capitale che, attualizzato, superi il 50% dellopera x rendere necessari i noti procedim. di scelta dei contraenti; nei cfr degli atti rel. a questi ultimi procedim., tutela giurisdiz. da richiedere al giudice amm. I sogg. privati in questione non sembrano riconducibili agli organismi di dir. pubblico, xch il finanziamento pubblico maggioritario rig. solo 1 loro specifia attivit e non lattivit complessiva e mancano altre relaz. strutturali coi pubblici poteri. Pu accadere che sia affidato a sogg. privati lo svolgimento di attivit che si concludono con atti che possono avere effetti imperativi e, xtanto, corrispondenti ad 1 tipica funz. amm.. Esigenze mercato unico europeo: es: certificaz. qualit e sicurezza dei prodotti industriali, cui corrisp. il marchio CE; la qualificazione delle imprese che intendono eseguire lavori pubblici. 65

X evenienze si parlava di esercizio privato di pubbliche funzioni. Gli sono applicabili principi che conosciamo, + problema se tutela giurisdiz. attrib. al giudice amm. malgrado che gli atti in questione non provengano da pa. Enti privati e diritto amministrativo. Nuove disposiz. LPA ex l. 15/2005. sogg. aventi relaz. organizzative con apparati politici del tipo di quelle considerate indici suff. della pubblicit di 1 ente, ma che tuttavia hanno assunto 1 di quelle forme privatistiche implicanti la soggettivit di dir. privato. Xaltro questi sogg. svolgono attivit amm. ma non di natura autoritativa e possono agire secondo il dir. privato, salvo il rispetto dei princ. gen. dellattivit amm. e le disposiz. dettate dalla legge. Esempio regime organismi di dir. pubblico in forma di enti privati significativo: fermo che loro attivit finale svolta con atti di dir. privato non pone problemi di legalit-garanzia, da vedere 1) se il rispetto del principio della legalit-indirizzo esiga lapplicaz. del regime amm. o 2) se tale regime sia richiesto x assicurare principi come limparzialit ed il buon andamento. Quanto al 1) risposta negativa, xch attraverso le regole organizzative di 1 organismo in forma privata si pu ottenere il risultato; quanto al punto 2), poich lorganismo di dir. pubblico non opera nel rispetto delle regole di concorrenza, la legge impone il regime amm. x certi suoi atti come la scelta dei contraenti; 1 apposita disposiz. attrib. la competenza esclusiva al giudice amm. sulle controversie rel. a tali atti. Tali organismi, pur avendo personalit giur. di dir. privato potrebbero considerarsi pa in senso sostanziale, tuttavia altri ne che non hanno speciali relaz. strutturali con gli apparati politici dei pubblici poteri ,a svolgono attivit a cui la legge impone che si applichino discipline amministrativistiche, nel presupposto che siano attivit oggettivam. amministrative. Anche in questi casi x si richiamano nuove disposiz. LPA: art.1, c. 1-ter anche le attivit amm. svolte da sogg. privati devono essere es. nel rispetto dei princ. del dir. amm.. Tali attivit, in quanto previste e disciplinate dalla legge possono essere anche di natura autoritativa ed in tal caso il rispetto dei soli princ. di dir. amm. non sarebbe suff. Dalla qualificaz. anche di questi sogg. come pa la tutela nei cfr degli atti di questi organismi sarebbe affidata al giudice amm. 4. Modelli di relazioni strutturali. Variet di mod. di relaz. organizzative. Relaz. def. strutturali = concorrono a def. la posizione reciproca dei el. nel quadro organizzativo complessivo, e possono contrapporsi a relazioni funzionali = rig. specifiche attivit svolte dai apparati e vengono in rilievo nei procedim., portando ad accordi tra le pa. Modelli: della gerarchia, della strumentalit e della indipendenza o autonomia. 4.1. Strumentalit. Quello della strumentalit il mod. intermedio: gerarchia = strumentalit spinta al max grado, mentre lautonomia = strumentalit ridotta al minimo possibile. Strumentalit rig. di solito apparati amm. nei cfr. di apparati politici e pu verificarsi non solo entro 1 stesso ente, ma anche tra sogg. giur. . Al mod. della strumentalit pu ricondursi il rapporto tra organi di governo e dipartimenti (o direzioni gen. o agenzie); idem x il rapporto intercorrente tra gli enti politici (i pubblici poteri) e gli enti pubblici che fanno riferimento a ciascuno di essi. Tra questi ultimi, 1 carattersitico nesso di strumentalit riguardava gli enti pubblici economici: 1 complesso rapporto collegava gli enti di gestione (tra cui IRI ed ENI) delle partecipazioni statali col

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rel. ministero. Ma i princ. enti pubblici economici sono stati ogg. di privatizzazione nel 1992 ed il ministero delle partecipaz. statali stato soppresso. La situaz. di strumentalit di 1 apparato pu risultare da , ma non sempre co , poteri che pu es. nei suoi cfr. 1 altro apparato, che si trova in posiz. di sovraordinazione: pu darsi che questultimo apparato possa rivolgergli direttive o atti di indirizzo (che seguono il regime degli atti amm.), con cui si indicano allapparato strumentale gli obiettivi, senza stab. con quali mezzi. Gli atti di questo tipo non sono del tutto vincolanti: lindirizzo impartito presuppone certe circostanze; se esse mutano, il destinatario pu discostarsi, motivando, dalla direttiva. Lapparato in posiz. di strumentalit, anche se deve tener conto di direttive o indirizzi, es. competenze esclusivamente proprie. La situaz. di strumentalit si pu ottenere anche + indirettamente, con les. di altri poteri come quello di nominare e revocare i titolari degli organi dellapparato strumentale o di finanziarlo. Lapparato in posiz. di direzione ha di norma il potere di approvare gli atti programmatori dellente strumentale, particolarmente quelli di rilievo finanziario; sono prev. controlli sugli organi che implicano il potere di commissariamento dellente = di sostituz. di 1 organo straordinario (commissario) a quelli ordinari dimostratisi incapaci di svolgere le loro funz. Spesso la relaz. di strumentalit rig. + apparati strum. ed 1 organismo di direzione unico sistema. La realizzaz. di tali sistemi implica spesso la soluzione di problemi di rapporti tra i pubblici poteri. 4.2. Gerarchia. Modello della gerarchia situaz. di + intensa sovraordinazione = superiorit o inferiorit gerarchica. Il superiore gerarchico pu impartire ordini (=comandi puntuali e concreti), cui si ricollega il potere di dare istruzioni (=comandi in termini + gen., ma in realt n gen. n astratti, perch indirizzati ai sogg. che potrebbero essere destinatari di ordini e implicano sempre la conoscenza specifica e concreta di ci che deve avvenire o sta avvenendo). Circolari = strum. con cui le istruzioni sono portate a conoscenza dei destinatari. Istruzioni a volte sinonimo di direttive, e le circolari possono contenere anche direttive. A volte vi lobbligo di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale di direttive, istruzioni e circolari. Potere di impartire ordini potere di controllo del superiore sugli atti dellinferiori, cui pu conseguire lannullamento o la modifica (riforma) di tali atti; annullamento o riforma degli atti di 1 ufficio possono essere anche richiesti al superiore dai privati interessati medinate il ricorso gerarchico. In entrambi i casi, lintervento del superiore successivo allemanazione ed eventualmente allefficacia dellatto. Ma egli ha anche poteri di intervento preventivo = potere di sottrarre allinferiore le competenze ordinariamente spettantigli rel. ad 1 affare determinato, provvedendo al suo posto (avocazione) o riservandosi di provvedere (riserva), oppure esercitare o far esercitare competenze che linferiore ha mancato di esercitare (sostituzione). Il superiore pu sospendere o rimuovere il titolare dellufficio subordinato. Se si riconoscono al superiore gerarchico tutti i poteri indicati, in 1 rapporto di completa gerarchia la competenza del superiore ingloba quella dellinferiore. Xci, pare che la gerarchia possa intercorrere solo fra 1 certo tipo di apparati non tra apparati dotati di sog.gettivit giuridica: coincidenza di competenze sarebbe in contraddizione con l di sogg. giur. ; neppure tra organi collegiali o tra 1 organo individuale e 1 collegiale, xch la costituz. di 1 collegio risponde di regola a criteri incompatibili con 1 rapporto gerarchico. Solo i rapp. tra uffici di 1 persona giur. potrebbero configurarsi secondo tale modello, attualmente recessivo sia nelle pa sia in quelle private. E normale entro gli uffici nei rapp. tra dirigente ed addetti (ma rapporti gerarchici interni non rilevano agli effetti dei ricorsi gerarchici). Relativit dei modelli: ad es., i dirigenti degli uffici dirigenziali gen. non possono impartire ai dirigenti sottoordinati ordini puntuali, ma solo def. gli obiettivi, tuttavia hanno poteri sostitutivi in caso di inerzia e decidono i ricorsi vs gli atti amm. dei dirigenti. E invece escluso che tra i poteri del Ministro siano compresi quelli di revoca, riforma, riserva o avocazione, x evitare rapp. di subordinaz. gerarchica dei capi dipartimento o dei dirigenti gen. (mentre il Ministro pu nominare in certi casi 1 commissario ad acta). 67

4.3. Indipendenza e autonomia amministrative. Opposti alla gerarchia sono i modelli dellindipendenza e dellautonomia amministrative. Indipendenza amministrativa apparati tecnico-burocratici nei loro rapp. con gli apparati politici. Lamm. indipendente non riceve ordini n direttive da apparati politici di governo, ma tenuta solo al rispetto della legge e degli indirizzi politici gen. Modello dellindipendenza quando si vuole sia data attuazione ad indirizzi politici basilari con 1 attivit che richiede conoscenze ed uso di tecniche di alto livello e che deve essere il + possibile politicamente neutra. Esempio: scelta di garantire la creazione ed il mantenimento di 1 mercato concorrenziale dei prodotti industriali nellinteresse dei consumatori, il cui fondamento = art. 41 Cost. e disposiz. TrCE; in attuazione, emanata l. 287/1990 che ha attrib. poteri allAutorit garante della concorrenza e del mercato ponendola in posiz. di indipendenza. Tale amm., come le altre, organo dello Stato, priva di autonoma personalit giur. Autonomia non va confusa con quella rif. ai rapp. tra pubblici poteri, come lautonomia degli enti locali, che 1 autonomia politica che rig. gli apparati politici degli enti locali nei loro rapp. con quelli di Stato o Regioni, e non si rif. ai loro apparati amm., che sono strumentali nei cfr. dei propri apparati politici e separati nei cfr. sia degli altri apparati politici sia degli altri apparati amm. Autonomia amministrativa di alcuni enti pubblici = attivit attuative di scelte politiche di fondo, senza direttive politiche del governo, ma lattivit svolta da organismi cost. da comunit i cui componenti svolgono 1 attivit personale connotata non solo da specificit tecnica ma anche dallesigenza di libert del suo esercizio. Queste comunit possono stab. almeno in parte, con i c.d. statuti di autonomia, le forme degli apparati organizzativi della comunit cui (autonomia organizzativa) e di nominare i titolari degli organi (c.d. autogoverno). Ne sono 1 esempio le Universit: art. 33 c.6 Cost. diritto delle Universit di darsi ordinam. autonomi nei limiti stab. dalle leggi dello Stato. La l. 59/1997 ha def. autonomia funzionale quella delle Universit, accomunate in questo alle Camere di commercio. Le Universit, come le Camere di commercio, hanno personalit giur. di dir. pubblico.

10. Attivit discrezionali e attivit vincolate.


Tendenza alluso di forme organizzative implicanti il ricorso al regime privatistico dellattivit svolta. Questultima tende, in parte, a sfuggire al regime di dir. amm. concernente lattivit dellamm. 1. La discrezionalit come concetto centrale del diritto amministrativo moderno. Limportanza centrale della discrezionalit delle amm. risulta da arg. che escludono che lel. caratterizzante dellattuale dir. amm. sia il potere giuridicam. autoritario. Dal punto di vista tecnico, il potere autoritario non 1 connotato esclusivo della funz. amm. ma comune alle funz. legislativa e giurisdiz.. La discrezionalit, invece, + peculiarmente legata alla funz. di amm.; anche quando vi si fa rif. con riguardo alle altre funz. pubbliche (discrezionalit del giudice, del legislatore) il termine di raffronto sempre la discrezionalit amministrativa. Latto amm. imperativo ha 1 origine storica rel. recente, mentre fin dal medioevo funz. giudice potere imperativo. Aspetti storico-sociali: nel sec. XIX el. + caratterizzante lamm. = autoritariet (Stato gendarme), xtanto si sentiva lesigenza di 1 disciplina particolare dellattivit amm. a garanzia di libert e propriet dei privati. Lemersione ed espansione, nel sec. XX, del welfare State (Stato assistenziale interviene pro bisognosi; ma anche Stato del benessere interviene pro attivit economiche, x garantire benessere gen.) ha portato ad aumentare lo spazio dellattivit statale non autoritaria, cost. da prestazioni. Stato = organizzaz. che mette a disposiz. dei cittadini prestazioni, e la cui attivit + 68

precipuamente autoritaria limposiz. di tributi x sostenere il costo di tali prestazioni redistribuzione risorse fra i cittadini. Tendenza attuale: ridurre ruolo dello Stato soprattutto x lintervento nelleconomia; proliferare delle amm. indipendenti = riespansione funz. di regolazione. Anche in es. di queste funz. si evidenzia lintervento pubblico in 1 conflitto tra interessi contrastanti (imprenditori, utenti, ecc.). Sviluppo rapidissimo della tecnica sempre + imprevedibilit ed incertezza circa sicurezza e stabilit dei suoi risultati accentuazione della complessit dei problemi sociali. Interessi dei cittadini sempre + spesso toccati da scelte fatte da 1 amm. tra le possibili soluz. tecniche di 1 problema (interessi economici: scelta tra interventi monetari; sfera morale: riservatezza rispetto a tecniche di comunicazione ed informatica; sfera fisica: uso ingegneria genetica, ripercussioni ambientali di molte attivit). Quando svolgono attivit regolatoria o di prestazione, o quando operano x approvvigionarsi risorse necessarie x la loro organizzaz., le scelte che si richiedono alle pa sono molto importanti x gli interessi dei 3i. 2. La discrezionalit come potere, sostanziale, di fare scelte rilevanti per gli interessi dei terzi. Discrezionalit = natura di potere + inerenza allamm. come funz. strumentale. In che senso la discrezionalit 1 potere dellamm.? Nella teoria del dir., potere = presupposto degli atti giuridici. Capacit giuridica = chi ne titolare idoneo a vedersi imputate posiz. giur. soggettive statiche (diritti, doveri, obblighi). Capacit di agire = titolarit delle posiz. giur. soggettive dinamiche (atti aventi effetti quali la creazione, modificazione od estinzione delle posizioni giur. statiche). Latto che ha effetto nel mondo del diritto esplicazione di 1 potere giur., che corrisp. alla capacit di agire. Lattivit presuppone 1 potere. Potere = potere di fare 1 cosa o meno, nella consideraz. che le proprie scelte hanno rilevanza non solo x se stessi ma anche x gli interessi di 3i. La decisione pu dar vita ad atti con effetti giuridici : atti autoritari o no, ma la decisione pu incidere sugli interessi di 3i , e il rilievo x tali interessi non ha 1 necessaria relaz. con gli effetti autoritari o non degli atti. La discrezionalit come potere di fare scelte va considerata non sul piano degli effetti giur. formali, ma sul piano sostanziale, della rilevanza x gli interessi dei 3i che pu avere il suo esercizio. Sul piano sost., potrebbe affermarsi che la discrezionalit sempre 1 potere autoritario, anche quando si rif. ad 1 atto x il quale vi il consenso o la richiesta, giacch consiste cmq in 1 scelta che si impone ai 3i, anche se rel. ad atti che possono essere emanati solo x loro iniziativa non confondere questa autoritariet in senso sost. col concetto giuridico: questo potere in senso sost. in 1 luogo ai privati, mentre potere autoritario in senso giuridico (potere di incidere unilateralmente sulle libert e sui diritti degli altri, non la facolt di agire in modo conforme o meno agli interessi di altri) = potere pubblico. 3. La discrezionalit come caratteristica di una funzione strumentale. Diversit dalla sovranit e dallautonomia privata. Discrezionalit e sovranit. Atti politici e atti di alta amministrazione. Potere decidere libert. La libert dellindividuo non assoluta xch limitata da quella degli altri. Ma Stato sovranit: in origine Stato = organismo che non riconosce alcuna autorit superiore, nessun altro pu imporgli limiti; ora x nelle Cost. moderne si accettano limitazioni di sovranit, quantomeno x evitare guerre. Per questo il versante della sovranit statale rilevante sul piano internazionale: e la sovranit nei cfr dei cittadini? 69

In origine Stato non sub. alla legge, e ha di fronte solo dei sudditi. Ma affermaz. Stato di diritto = principio opposto: anche il sovrano sub. alla legge e ha di fronte dei cittadini, che vantano diritti nei suoi cfr.. Dir. amm. imporre il diritto anche allo Stato-amministrazione, la cui discrezionalit sottoposta a regole e controlli dei giudici. Nelle leggi sulla pa vi sono disposiz. che paiono eredit di concezioni anteriori allo Stato di diritto. Art.31 TUCS il ricorso al Consiglio di Stato in sede giurisdiz. non ammesso se trattasi di atti o provvedim. emanati dal Governo nelles. del potere politico. atti politici non sindacabili dal giudice amm. = non tenuti al rispetto della legge, e in relaz. ad essi opererebbe solo la responsabilit politica. Atto politico = atto che libero nel fine (max libert). Atto politico x eccellenza era consid. la legge, ma questo oggi solo in parte vero: la legge atto di indirizzo politico, ma non atto libero nel fine in assoluto, in quanto sindacabile dalla Corte Cost. Daltro lato, nello Stato pluralistico ed autonomistico, accanto alla legge stano altri atti che, pur sub. alla legge, det. fini da raggiungere con laz. amm., x cui possono essere a loro volta consid. atti di indirizzo politico, sia pure di liv. sub-legislativo (atti di indirizzo politico-amministrativo), ma anche questi sono sindacabili (dal giudice amm.). altri atti consid. atti politici, quindi non sindacabili: gli atti del corpo elettorale, dalle elezioni ai referendum, i cui risultati non sono sindacabili (x i 2i c 1 giudizio di ammissibilit); certi atti del Presidente della Repubblica, come lo scioglimento delle camere o la nomina dei Ministri; anche atti del Governo consid. insindacabili, ma essenzialmente attengono ai rapp. con gli altri Stati ricaduta nellordinam. interno di particolari esigenze poste dai rapp. con altri Stati, che potrebbero richiedere atti che si sottraggono a qualsiasi sindacato, xch giustificati dallesigenza di salvaguardare l stessa dello Stato. Si tenta di usare la nozione di atto politico x ipotesi molto + banali senza incontrare x il consenso dei giudici: stato negato che sia 1 atto politico lesonero dalle funz. di dirigenti gen. o la nomina di prefetti, ecc.. Tali atti = c.d. atti di alta amministrazione. Atti di alta amministrazione = da 1 lato, atti aventi 1 notevole contenuto di indirizzo politico, anche se sub-legislativo (ad es, le direttive), sicch lambito del sindacato giurisdiz. + limitato di quello rig. 1 atto amm. concreto, tenuto al rispetto anche degli atti di indirizzo sub-legislativo e cmq di principi che hanno senso con rif. ad atti concreti; daltro lato, atti che condizionano in modo determinante la realizzaz. di 1 certo indirizzo politico (es: nomine titolari di organi), pertanto trattati alla stregua di atti di indirizzo. Se non in s illegittimo che il titolare di 1 ufficio sia scelto anche sulla base della fiduca politica, cmq 1 atto simile deve rispettare i princ. gen. cui sottostanno gli atti amm., e pu dunque essere sottoposto a controllo giurisdiz. sotto altri profili, come quello del possesso da parte del prescelto dei req. professionali necessari. Invece, atto politico = sottratto a qualsiasi possibilit di sindacato, quindi atto che potrebbe apparire anche del tutto arbitrario, ma che giustificato x il solo fatto che ha 1 scopo politico. Alta amministrazione nel r.d. 1122/1850 = genere di questioni su cui deliberava il Consiglio dei Ministri. Oggi atti di alta amm. =atti amm. di competenza del Presidente della Repubblica su proposta del Presidente del Consiglio o del Ministro competente. Discrezionalit e autonomia privata. Differenze e somiglianze. Potere di decidere libert, come situaz. propria dei privati. La libert dei privati, pur non assoluta, assai ampia in quanto limitata solo negativamente dalle leggi. Il privato, purch non violi le leggi, pu scegliersi gli interessi da perseguire ed agire di conseguenza = autonomia privata.

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Discrezionalit amm. da autonomia privata xch i fini da perseguire non sono liberamente scelti dalle amm., ma corrisp. agli interessi dei cittadini. Principio di legalit-indirizzo, art. 1 LPA Lattivit amm. persegue i fini det. dalla legge. Discrezionalit amm. ad autonomia privata x 2 profili:

Autonomia privata il privato pu non solo usare strum. giur. gi prefigurati dallordinam., ma anche costruirne di nuovi se + adeguati. Ci vale specificam. x i contratti: i privati hanno autonomia contrattuale = possono regolare i propri rapp. mediante i mod. contrattuali prev. dal c.c. ma possono concludere contratti non ai tipi aventi 1 disciplina particolare purch siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo lordinam. giuridico (art. 1322 c.c.). i privato possono anche configurare nuovi tipi contrattuali. Lautonomia contrattuale pu essere riconosciuta anche alla pa se e quando essa agisca secondo il dir. privato. Il princ. della tipicit dei provvedim. autoritari non si estende ai contratti, che sono lopposto dei provvedim. autoritari. Profilo dellindividuaz. degli interessi da perseguire con laz., dato che il dovere di perseguire i fini det. dalla legge non esclude del tutto che le amm. dispongano di ambiti di scelta circa gli interessi da perseguire in concreto.

4. Diversi tipi di discrezionalit. Tradiz. discrezionalit = potere di scegliere i mezzi x raggiungere fini etero-determinati; la discrezionalit poteva rig. lan, il quando e il quomodo. Ad 1 analisi del concetto + approfondita 4 tipi di discrezionalit.

4.1. Discrezionalit politico-amministrativa. atti non legislativi (regolamenti ed atti di indirizzo come direttive e programmi) che non provvedono in concreto, ma dettano norme o indicano fini (c.d. interessi pubblici) da raggiungere con atti concreti: sono atti di indirizzo politico di liv. sub-legislativo, def. atti di indirizzo politicoamministrativo. Tali atti < di regola da apparati politici, x non sono atti legislativi n politici, ma sono assoggettati al regime degli atti amm. da def. atti amm. altamente discrezionali. Scelte discrezionali fatte mediante tali atti hanno natura a scelte tipicam. politiche, cio = consideraz. e ponderazione dei vari interessi in gioco rispetto allogg. della decisione. Il potere in questione non puramente politico, ma politico-amministrativo perch la scelta fra i interessi va fatta nel rispetto di scelte fatte a liv. superiori, con le quali sono stati def. i c.d. interessi pubblici primari. La discrezionalit in questione chiamata discrezionalit amministrativa, anche detta pura ma appare + appropriato def. politico-amministrativa. La natura della discrezionalit non anche in casi in cui bisogna prendere decisioni sfocianti in atti amm. concreti, tanto attinenti a funz. regolatorie che di prestazione o organizzative, in relaz. alle quali non facile stab. quale sia linteresse primario da perseguire (es: determinaz. limiti di orario entro cui viene autorizzato lo svolgim. di 1 attivit rumorosa, limiti det. in base a ponderazione dellinteresse economico del gestore del locale, dellinteresse allo svago di 1 parte della popolaz. e dellinteresse al riposo di 1 altra). Dallidea che mediante le scelte discrezionali si individua linteresse pubblico revocabilit di qualsiasi decisione discrezionale (i cui effetti non fossero gi del tutto realizzati) se 1 nuova ponderaz. portasse allindividuazione di 1 interesse pubblico. Questo potere, che ha natura autoritativa, ha ora autonomo fondamento legislativo in art. 21-quinquies LPA. 71

Questa discrezionalit amm. o politico-amm. connotata da scelte che hanno direttam. x oggetto i interessi pubblici o privati rilevanti. 4.2. Discrezionalit tecnica. Discrezionalit tecnica = quando occorre fare scelte x dare soluzione ad 1 questione sulla base di regole o criteri tecnico-scientifici, in mancanza di consenso universale della comunit scientifica o professionale di riferimento su quali regole o criteri siano da applicare o su quale sia il risultato esatto dato dalla loro applicazione (es: non vi accordo sulla quantit max di metalli che accettabile sia contenuta negli scarichi). L di 1 incertezza tecnico-scientifica essenziale x poter parlare di discrezionalit: altrimenti, si dovrebbe semplicemente svolgere 1 attivit tecnica evitando errori. Discrezionalit amm. discrezionalit tecnica: anche le scelte tecniche hanno normalmente conseguenze sugli interessi, ma tali scelte sono fatte non considerando i interessi in gioco, ma solo in vista della soluzione tecnicamente preferibile. Il concetto di discrezionalit tecnica rilevante, + che rig. alle decisioni finali, rig. alle valutazioni talvolta richieste ad 1 amm. x det. l dei presupposti di certi atti amm. 4.3. Discrezionalit organizzativa. Sono afferenti ad 1 3 tipo di discrezionalit quellinsieme di scelte attinenti non alle attivit amm. finali, ma a quelle organizzative. Trattasi di scelte fatte x poter effettivamente conseguire gli obiettivi, 1 volta che essi siano stati det. non solo a liv. di indirizzi ma anche concretamente (es: quale e quanto personale impiegare, come approvvigionarsene, ecc.). In 1 certo senso sono scelte tecniche, in quanto riconducibili alle tecniche aziendali. Ma dato caratterizzante: tali scelte non dovrebbero incidere sugli interessi riguardati dalle attivit amm. finali; esse rig. altri interessi, quelli dei 3i che possono avere vantaggi o svantaggi connessi con le attivit strumentali delle amm.: ad es., gli interessi di chi aspira a lavorare x la pa, ecc. 5. Attivit vincolata. La legge prevede, talvolta, lo svolgim. di 1 attivit da parte di 1 pa, dettando 1 disciplina tale da escludere qualsiasi spazio x scelte dellamm. Tale attivit pu dirsi vincolata, talvolta si dice anche potere vincolato dellamm. 6. Discrezionalit e vincolatezza nei rapporti tra legge e attivit amministrativa. Prima ipotesi: legge fatto da accertare atto amministrativo vincolato. 1a ipotesi: la legge pu prevedere che, al verificarsi di 1 fatto, la cui accertabile in modo univoco, 1 amm. sia tenuta ad emanare 1 atto amm. il cui contenuto ed i cui effetti sono det. direttam. dalla legge (es: se sono presenti nellatmosfera tot sostanze tossiche, il Sindaco deve vietare la circolazione di tutti i veicoli a motore in tutto il territorio comunale). C 1 presupposto di fatto alla cui presenza la legge prevede effetti giuridici conseguenti ad 1 atto che lamm. vincolata ad adottare, dunque risultato delles. di 1 potere vincolato. Seconda ipotesi: legge fatto da accertare atto amministrativo discrezionale. Legge al verificarsi di 1 fatto, la cui accertabile in modo univoco, 1 amm. ha il potere di fare delle scelte tra interessi mediante 1 atto amm. che produce det. effetti giur. (es: se 1 persona ha + di 14 anni, lamm. pu autorizzarlo, tenendo conto delle esigenze degli altri utenti della rete stradale, ad usare il motorino). La pa pu dare o negare lautorizzaz. facendo scelte tra interessi e dunque ha discrezionalit amm., in presenza di 1 presupposto la cui pu essere univocamente accertata. 72

Terza ipotesi: legge fatto da valutare atto amministrativo vincolato. Legge al verificarsi di 1 fatto, la cui non pu essere il risultato di 1 semplice accertamento ma richiede 1 valutazione dallesito non univoco, lamm. tenuta ad emanare 1 atto amm. il cui contenuto ed i cui effetti sono dalla legge stessa direttam. det. (es: se 1 manifestazione pone in pericolo lordine pubblico, lamm. deve impedirla). Lamm. deve operare 1 valutazione politico-amm. o tecnica, x stab. se il presupposto di fatto di 1 atto che essa vincolata ad adottare. Quarta ipotesi: legge fatto da valutare atto amministrativo discrezionale. Legge al verificarsi di 1 fatto, la cui non pu essere il risultato di 1 semplice accertamento ma richiede 1 valutazione dallesito non univoco, 1 pa pu emanare 1 atto in relaz. al cui contenuto essa pu es. 1 potere discrezionale facendo scelte tra interessi o tra soluzioni tecniche. Lamm. deve operare 1 complessa valutazione politico-amm. o tecnica x stab. se il presupposto di fatto x lemanazione di 1 atto che rientra nel suo potere discrezionale.

7. Poteri dellamministrazione e poteri del giudice.


X stab. leffettiva di certi poteri ad 1 pa, bisogna chiedersi se e quali poteri abbia il giudice = se il giudice abbia o no il potere di sostituire la propria decisione a quella dellamm.: solo nel 2 caso si pu parlare di 1 potere esclusivo o riservato dellamm. La risposta certa quanto ai poteri di emanare atti discrezionali amm.. Si fa rif. al principio della divisione dei poteri x affermare che la sostanza, ovvero il merito di 1 scelta discrezionale contenuto di 1 atto amm. non pu essere, salvi casi eccezionali, oggetto del sindacato di 1 giudice; egli potr verificare che lamm. abbia rispettato principi e regole che delimitano lambito delle decisioni amm. e stab. i modi da seguire nel prenderle, ma non potr sindacare il merito amministrativo. Ci sono meno certezze x le altre ipotesi. Intangibilit del merito amministrativo motivata da mancanza di legittimazione del giudice a operare scelte fra gli interessi, argomento che non pu addursi a proposito delles. della c.d. discrezionalit tecnica, quando devono farsi scelte tecnicamente incerte. La soluzione prevalente analoga a quella rig. la discrezionalit amm. x 2 motivazioni: 1) Le risorse tecniche di cui le pa dispongono direttamente o a cui possono accedere sono normalmente + ampie di quelle di cui possono avvalersi i giudici, sicch + probabile che possano individuare le soluzioni meno incerte. 2) Il collegamento con linsieme dei cittadini d loro 1 legittimazione insostituibile nei casi in cui le incertezze sono ineliminabili e il criterio x la scelta tra soluzioni non pu + consid. tecnico. Analoga soluzione anche x discrezionalit organizzativa, poich le decisioni di questo genere, in quanto attinenti alle funz. strumentali, possono ripercuotersi su 1 n molto alto di decisioni finali. Il legislatore molto preoccupato di 1 possibile eccessiva ingerenza del giudice nellorganizzaz. interna delle amm. Resta ferma la necessit del rispetto, anche nelles. della discrezionalit tecnica ed organizzativa, di principi e regole rel. alla discrezionalit amm. che siano applicabili, come i precetti < dalla ragionevolezza. altre 2 ipotesi, in cui il problema del rapp. tra poteri del giudice e poteri dellamm. potrebbe porsi in termini : discrezionalit con rif. alla valutazione di 1 presupposto di fatto, e caso in cui la decisione espressa con atto amm. sia priva di qualsiasi discrezionalit. 1) Nella 1a ipotesi, pu sembrare paradossale che il merito della valutaz. di 1 presupposto di fatto sia consid. insindacabile dal giudice, poich leffettiva del potere dellamm. leffetto giuridico del 73

venir in essere della fattispecie descritta dalla norma, dunque pu apparire 1 problema di interpretaz. di questultima, la cui soluzione parrebbe naturale spetti al giudice. E 1 problema discusso anche in altri paesi: in Germania si sostiene che la valutaz. di 1 circostanza quale lo stato di necessit sia da consid. 1 concetto giuridico indeterminato, quindi spettante al giudice. Ma, quando l della fattispecie costituente il presupposto del potere dellamm. deve essere oggetto essa stessa di 1 valutaz. a risultato opinabile, la sostituzione del giudice nelles. di tale valutaz. pu essere negata x le stesse ragioni x cui non gli si riconosce la legittimazione a sindacare nel merito decisioni il cui contenuto cost. esercizio di idscrezionalit amm. o tecnica. Anche in relaz. a queste attivit di valutaz. la giurisprudenza parla di discrezionalit tecnica e non ritiene di spingersi oltre la verifica della correttezza del criterio tecnico utilizzato e del rel. procedim. applicativo, oltre laccertam. dei fatti sul piano storico o naturalistico. Non vi invece motivo x escludere lintervento del giudice quando l della fattispecie-presupposto richiede di essere solo accertata applicando regole tecnico-scientifiche certe. In tal caso non si riconosce allamm. 1 potere esclusivo di accertare i fatti presupposti e il giudice, se accerta lassenza del presupposto pu negare l di 1 potere decisionale dellamm. 3)Vi infine situazione in cui, in presenza del presupposto, la legge preveda 1 atto dellamm. a contenuto vincolato. Qui non ragioni che possano giustificare lesclusione della possibilit che il giudice si sostituisca nella decisione, ma pu emergere dalla legge che il legislatore abbia ritenuto indispensabile l dellatto dellamm., anche se a contenuto vincolato. In questo senso si pu parlare di potere vincolato dellamm., = il giudice pu affermare lobbligo dellamm. di emanare latto con quel det. contenuto ma resta cmq la necessit che latto sia emanato. Giustificaz. della previsione di poteri vincolati = assicurare il buon andamento dellamm. di regolazione o di prestazione. Misure legislative di semplificazione, in part. art. 19 LPA, paiono confermare che il mantenimento della necessit di 1 atto amm. vincolato possa interpretarsi come attribuz. di 1 potere effettivo, anche se non discrezionale, allamm.

11. Principi e regole dellattivit amministrativa.


principi e regole che, rig. allattivit amm., cost. lo sviluppo dei principi ricordati allinizio a proposito sia della sua soggezione al dir. comune sia della sua sottoposizione ad 1 disciplina + specifica. Attivit amm. = decisioni che prendono le amm. (o altri sogg. che la es.) x svolgere le loro funz., non attivit materiali da esse svolte, a cui, altro, possono applicarsi anche alcune parti della disciplina. Qui, disciplina rig. gli atti delle amm. soprattutto in quanto espressione di decisioni discrezionali, che hanno x ogg. interessi, e non delle scelte tecniche, rette solo da regole tecnico-scientifiche; in parte, questa disciplina si applica anche allattivit vincolata. Principi e regole (la cui violazione pu det. vizi degli atti amm.) sono suddivisi in 3 tipi, a seconda che limitino lambito delle decisioni e quindi delle scelte discrezionali, det. le modalit delle decisioni o impongano la trasparenza. Poich la Cost. e il dir. comunitario devono essere rispettati sia da leggi statali che reg., allosservanza dei principi di cui si parler sono tenute anche queste ultime, anche quando esplicazione della potest legislativa gen. residuale. Principi regole non nec. = a quelle presenti nella disciplina stab. dalla legislaz. dello Stato, salvo che questa non sia espressione di potest legislativa esclusiva statale.

1. Principi e regole che limitano lambito delle decisioni discrezionali.


Divieto di ledere gli interessi giuridicamente protetti dei cittadini. 74

Principio di legalit = gen. soggezione delle amm. al dir. Le decisioni discrezionali delle amm. non possono consistere in scelte contrastanti con puntuali disposiz. di legge e neanche con principi e norme gen. di diritto comune e devono evitare lesioni degli interessi giuridicam. protetti dei cittadini. Limitaz. + importanti < dal principio del dir. civile che < dal dir. romano neminem laedere ed alla base dellart. 2043 c.c. X tale princ. esclusa la liceit di az. di qualsiasi tipi che arrechino danno alle persone o al loro patrimonio, con dolo o colpa, se non autorizzate dalla legge (tale autorizzaz. solo nei casi in cui la legge attrib. poteri autoritari). In 2 luogo, necessit del rispetto del principio dellaffidamento. x cui le amm. devono tenere in conto anche le aspettative che cittadini in buona fede possono legittimamente maturare circa la stabilit degli effetti di prec. decisioni. E princ. a cui ricorre anche il dir. comunitario e che non rig. solo lattivit amm. ma anche, entro certi limiti, lattivit giurisdiz. e legislativa. Su decisioni amm., il princ. viene in rilievo nellelaboraz. fattane dalla giurisprudenza in relaz. agli atti incidenti sugli effetti di atti prec., come la revoca e lannullamento dufficio. 1 rilevanza particolare gli ha attrib. il legislatore in relaz. ad accordi rel. a scelte discrezionali. Dal principio non possono < limitazioni x le decisioni vincolate, ma se gli effetti di tali decisioni contrastano con laffidamento possono trarsene conseguenze circa leventuale illegittimit costituz. della legge che le impone. Anche i principi di buona fede e di correttezza vengono freq. richiamati. Finalizzazione delle scelte alla realizzazione dei diritti a prestazioni. Ambito scelte discrezionali delimitato da divieti e da doveri positivi. Quando risultino dallordinam. dei dir. sociali consistenti in veri e propri dir. a prestazioni da parte di amm., ambito scelte discrezionali = quelle funzionali alla loro realizzaz. Questa limitaz. rig. soprattutto la discrezionalit organizzativa, poich essa = scelte di mezzi x raggiungere obiettivi dati. Ambito discrezionalit = scelta delle possibili modalit organizzative, e restano escluse scelte vs perseguimento di tale obiettivo. Lattivit amm. che violi tale obbligo pu considerarsi lesiva di 1 diritto non da quella che violi i diritti prima ricordati, anche se la natura degli interessi tutelati (pretensivi nel 1 caso, oppositivi nel 2). Finalizzazione delle scelte alla attuazione dellinteresse pubblico primario. Anche se non vi siano diritti a prestaz. pubbliche, 1 vincolo finalistico delimita ambito scelte discrezionali. Principio di legalit-indirizzo lattivit amm. persegue i fini det. dalla legge (art. 1 LPA). Legge = anche atti comunitari e fonti sub-legislative. Interesse pubblico = det. in concreto ponderando interessi , pubblici e privati, e tra i pubblici da distinguere dagli altri 1 interesse primario. Necessit che le scelte discrezionali perseguimento dellinteresse pubblico, in particolare dellinteresse primario. A volte non facile stab. quale sia linteresse primario; possono trarsi indicazioni anche da disposiz. rel. ad apparati ai cui organi sia stata attrib. la competenza a prendere la decisione: infatti, gli apparati sono identificati in 1 luogo dai compiti che debbono svolgere, che corrisp. alla cura di det. interessi, cos che, se 1 certa decisione di competenza dellorgano di 1 certo apparato, si pu fare rif. alle attribuz. gen. di questultimo. 2. Principi e regole sulle modalit delle decisioni. I principi visti vanno applicati insieme ad altri gi considerati propri della pa: imparzialit, buon andamento, responsabilit e trasparenza, ragionevolezza, sulla cui base viene disciplinato les. dei poteri amm. e sono stab. modalit secondo cui le decisioni possibili devono essere prese. 75

Imparzialit e regole conseguenti. Profilo soggettivo: doveri di astensione. Imparzialit regole rig. chi prende le decisioni. Chi deve prendere 1 decisione deve essere imparziale = non deve avere interessi propri rilevanti rispetto alloggetto di 1 sua decisione (conflitto di interessi). Lassenza di conflitti di interesse richiesta a chiunque prenda decisioni (anche se esercizio di discrezionalit tecnica ed anche se vincolate) che incidono su interessi di 3i (oltre che propri), x evitare anche il sospetto che eventuali errori mascherino dei favoritismi. Di tale principio sono espressione alcune disposiz. legislative che con rif. agli amministratori locali stab. lobbligo di astensione da discussione e votazione di deliberazioni rig. interessi propri o di loro parenti o affini fino al 4 grado. Disposiz. analoghe sono nel codice di comportamento dei dipendenti delle pa, le cui disposiz. cost. specificazioni esemplificative degli obblighi di diligenza, lealt, imparzialit che qualificano il corretto adempimento della prestazione lavorativa. Queste impongono al dipendente lastensione sia dalla partecipaz. alladozione di decisioni che possano coinvolgere interessi propri o di suoi parenti entro il 4 grado o conviventi o di 1 + larga cerchia di persone con cui possa trovarsi nelle altre relaz. indicate, sia in ogni altro caso in cui gravi ragioni di convenienza. Che limparzialit soggettiva sia indispensabile anche in che deve provvedere allo svolgimento delle indispensabili attivit istruttorie (responsabile del procedimento) trova conferma nella previsione di particolari garanzie di indipendenza prev. x i funzionari addetti allistruttoria dei procedim. regolati dallAdministrative Procedure Act americano, denominati Administrative Law Judges. Profilo oggettivo: parit di trattamento. Profilo oggettivo dellimparzialit modalit delle decisioni discrezionali. Imparzialit = applicaz. del princ. di uguaglianza: ad es., la predeterminaz. dei criteri da seguire nella concessione di vantaggi economici di qualsiasi genere. Altra disposiz. del codice di comportamento sotto la rubrica imparzialit prescrive che il dipendente assicura la parit di trattamento dei cittadini. A tal fine egli non rifiuta n accorda ad alcuno prestazioni normalmente accordate o rifiutate ad altri. (segue) Adeguata considerazione e ponderazione degli interessi in gioco. Il princ. di imparzialit sarebbe superfluo, se inteso solo come nel prec. paragrafo, giacch sarebbe suff. lart. 3 Cost.. Oltre a parit di trattamento, pu attribuirsi al princ. di imparzialit 1 ulteriore significato: imparziale 1 decisione presa dopo aver considerato e ponderato adeguatamente i interessi in gioco. Imparzialit + finalizzazione alla realizzaz. dei diritti e dellinteresse pubblico primario = el. costitutivi della discrezionalit amm. Lamm., nelles. di tale discrezionalit, da 1 lato 1 parte, dallaltro deve essere imparziale (parte imparziale). A volte gli interessi pubblici da perseguire sono tali che lattivit amm. sembra risolversi in composizione di libert e di diritti dei privati, altre gli interessi pubblici sembrano distinguersi nettamente dai privati: ma, in entrambi i casi, pu individuarsi 1 interesse primario da perseguire con 1 adeguata consideraz. e ponderazione degli interessi in gioco, pubblici e privati. (segue) Partecipazione organica e partecipazione procedimentale (il giusto procedimento: rinvio). Non solo si impone allamm. di ricercare e valutare autonomamente gli interessi rilevanti x le sue decisioni, ma strum. giuridici della c.d. partecipazione far s che gli stessi interessati abbiano parte nella decisione. 2 strade : partecipazione organica e partecipazione procedimentale. 76

Partecipazione organica = decisioni prese da organi collegiali dei cui componenti fanno parte i diretti interessati o i rappresentanti delle cat. interessate (modello dellamministrazione corporativa). Si assicura cos la presa in considerazione di tali interessi, ma 1 metodo criticato da chi ritiene che la necessit di tener conto degli interessi rilevanti non equivale a che la pa possa perdere 1 ruolo autonomo nei cfr degli interessati; inoltre, cos bisogna stab. 1 volta x tutte quali si considerino gli interessi rilevanti x certe decisioni, mentre i interessi possono essere rilevanti in tempi e situazioni . Es. di partecipaz. organica: organi collegiali scolastici. Partecipazione procedimentale = regole rig. non la sola decisione amm. ma anche le attivit che la precedono e servono a raggiungerla, il cui complessivo svolgimento cost. il procedimento amministrativo; le regole dovrebbero rendere possibile agli interessati di obbligare lamm. a prendere in consideraz., nel decidere, i loro punti di vista e i loro interessi, secondo il principio del giusto procedimento. 2 finalit ed alternative: difensiva assicurare 1 ulteriore strum. di garanzia (assicurando il contraddittorio prima della decisione) ad interessi che potrebbero essere sacrificati dalla decisione amm.; collaborativa acquisire tutti i contributi utili a pervenire alla migliore individuazione dellinteresse pubblico in concreto. A seconda del fine, pu essere diversamente attribuita la legittimazione ad intervenire nel procedim., o possono essere riconosciuti poteri di intervento. Le 2 finalit possono co . Buon andamento (rinvio). Il princ. del buon andamento pu tradursi nei princ. di efficacia, efficienza ed economicit; tra questi e quello di imparzialit vi 1 rapp. di reciproca integrazione e condizionamento. Ragionevolezza e regole conseguenti (in particolare: la proporzionalit). E alla luce della ragionevolezza che devono def. i rapp. tra gli altri princ., in particolare tra imparzialit e buon andamento, ma sono diretta applicaz. di tale criterio anche regole + puntuali, le cui violazioni sono considerate sintomi dell del vizio + caratteristico dei provvedim. amm.: leccesso di potere. Es: regole x cui non deve esserci contraddittoriet tra + decisioni comparabili o tra i risultati cui si pervenuti nella valutazione dei presupposti e la decisione. N ammissibile 1 decisione che lamm. abbia il potere di prendere sulla base di det. presupposti, ove essi non risultino, o 1 decisione inidonea a raggiungere lobiettivo dichiarato. Lamm. deve dimostrare la congruenza logica delle sue decisioni mediante motivazione regola della necessaria logicit o congruit e sufficienza della motivazione. Pu ricondursi alla ragionevolezza anche il criterio della proporzionalit. Anche in relaz. ad attivit non autoritarie, le decisioni devono tener conto della necessit che vi sia proporzione anche tra costi e benefici: in tal caso proporzionalit = criterio di efficienza o di economicit buon andamento. Serve anche a negare che si possa imporre 1 req. superfluo x lattribuz. di 1 beneficio ad 1 privato. 3. Principi e regole di trasparenza. Le regole di trasparenza rig. tutte le decisioni, anche se vincolate e di qualsiasi genere di discrezionalit, anche tecnica, siano espressione; rig. la pubblicit dellattivit amm., laccesso ai doc. amm., lobbligo di motivazione delle decisioni. Il rispetto di alcune condizione di attuazione di altre regole (ad es., pubblicit partecipazione imparzialit), o di verificabilit della loro effettiva applicazione.

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Pubblicit e accesso ai documenti amministrativi. Pubblicit = condiz. di conoscibilit di quanto ne sia oggetto da parte di chiunque. E criterio cui deve attenersi lattivit amm. in gen. (art. 1 LPA); salvo eccezioni pro riservatezza, tutti gli atti dellamm. comunale e provinciale sono pubblici (art. 10, c. 1, TUEL). Modi con cui la pubblicit va realizzata: pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale di direttive, programmi, istruzioni, circolari e ogni atto che dispone in gen. su organizzaz., funzioni, obiettivi, procedimenti di 1 pa o in cui si det. linterpretaz. di norme giuridiche o si dettano disposiz. x lapplicazione di esse (art. 26 LPA). Altri modi specifici di pubblicazione, comunicazione e notificazione di atti sono prev. nella disciplina del prcedim. amm. Art. 54 CAD inserimento nei siti delle pa centrali dei dati pubblici (tra cui il nome del resp. del procedim., lelenco delle tipologie di procedim. svolte da ciascun ufficio, il termine x la conclusione ed ogni altro termine procedimentale) la cui conoscibilit condiz. indispensabile x poter esercitare il diritto daccesso. Diritto daccesso = diritto degli interessati di prendere visione dei doc. amm., di esaminarli ed estrarne copia (artt. 22 e 25 LPA). Princ. aspetti, post modifiche del 2005 alla LPA:

Legittimati allaccesso tutti i sogg. privati, compresi quelli portatori di interessi pubblicio diffusi, aventi 1 interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad 1 situaz. giuridicamente tutelata e collegata al doc. al quale chiesto laccesso. Non chiaro se sia consentito laccesso solo a titolari di situaz. giuridiche che possano ricevere protezione giurisdizionale, ma + restrittiva della disposiz. originaria, che riconosceva laccesso a chiunque vi abbia interesse x la tutela di situaz. giuridicam. rilevanti, e tra gli interessi giuridicam. rilevanti, oltre alla tutela dei propri interessi, vi sono ad es. determinaz. della politica naz., informazione del pubblico, cultura e ricerca scientifica. In giurisprudenza si era ritenuto suff. 1 interesse personale e concreto, quindi serio, non emulativo, n riconducibile a mera curiosit e, ad es., si era riconosciuta legittimaz. allaccesso ad 1 testata giornalistica. Il legislatore del 2005 ha escluso lammissibilit di istanze di accesso preordinate ad 1 controllo generalizzato delloperato delle pa dubbi di incostituzionalit poich sembra volersi escludere lutilizzo dellistituto x soddisfare esigenze di trasparenza. E consentito laccesso ai doc. amm.: documento amministrativo = ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti. Legislatore 2005 non sono accessibili le info di cui 1 amm. pu essere in possesso, se non abbiano forma di doc. amm. (salvo dati personali cui intenda accedere la persona cui si rif.). Tale disposiz., che potrebbe essere motivata dal voler evitare che lamm. debba svolgere apposite attivit, pare non tener conto del fatto che al doc. amm. va sostituendosi il doc. informatico (= rappresentaz. informatica non solo di atti, ma anche di fatto o dati giuridicam. rilevanti), e che il dir. daccesso sar esercitatile anche mediante luso delle tecnologie dellinformazione e della comunicazione.

Atti cui si pu accedere: anche atti interni, non nec. rel. ad 1 specifico provvedim. E suff. che siano atti concernenti attivit di pubblico interesse indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale = non nec. atti di 1 pa o atti soggetti al regime del dir. amm., ma anche atti di qualsiasi sogg. privato. Destinatari delle richieste di accesso: la domanda di accesso deve essere rivolta allamm. che ha formato il doc. o che lo detiene stabilmente (art. 25 CAD); pa = tutti i sogg. di dir. pubblico e i sogg. di dir. privato limitatamente alla loro attivit di pubblico interesse 78

disciplinata dal dir. naz. o comunitario (art. 22 CAD). Oltre agli enti pubblici, devono consentire laccesso i privati svolgenti 1 attivit disciplinata dal dir. statale o comunitario in quanto di pubblico interesse, limitatamente a questultima attivit. Questampia def. di pa pare ricomprendere anche i privati gestori di pubblici servizi che lart. 23 della legge indica come sogg. che devono consentire laccesso ai propri doc.; con rif. a questi sogg., x la giurisprudenza laccessibilit deve rig. tutti i doc. funzionali alla gestione del servizio pubblico. Limitazioni: quando devono prevalere, x il legislatore, altri interessi, pubblici o privati. E escluso laccesso ai doc. coperti da segreto di Stato o x i quali il segreto o il divieto di divulgazione stab. da altre leggi. E escluso nei cfr dellattivit diretta allemanazione di atti normativi, amministrativi gen., di pianificazione e di programmazione, e nei procedim. tributari. E escluso laccesso ai doc. amm. contenenti info di carattere psico-attitudinale. Ove dei doc. siano connessi agli interessi x i quali stab. il segreto solo x 1 parte del loro contenuto, solo x questa parte sono inaccessibili. Spetta cmq alle singole pa individuare le specifiche cat. di doc. da sottrarre allaccesso, determinando anche la durata x cui necessario mantenere il segreto. Viene demandata ad 1 regolam. la previsione di ulteriori casi di esclusione dallaccesso a salvaguardia di ulteriori interessi pubblici o privati.

Differimento: laccesso non pu essere negato ove sia suff. ricorrere al potere di differimento (art. 26 c. 4 CAD). Post 2005 la legge non def. tale potere, mentre prec. 1 disposiz., nel prevedere la facolt di ritardare laccesso precisava fino a quando la conoscenza di essi possa impedire o gravemente ostacolare lo svolgimento dellaz. amm.. Se la conoscenza di det. doc. amm. sia necessaria x curare o difendere i propri interessi giuridici, laccesso ad essi va cmq garantito ai richiedenti, anche se siano doc. rig. interessi x la cui tutela sarebbe necessaria lesclusione dallaccesso; se linteresse che si contrappone sia linteresse alla riservatezza, 1 apposita disposiz.

Il CPDP (Codice x la protez. dei dati personali) detta norme particolari sul trattamento dei dati personali. Dato personale = qualsiasi info rel. a persona fisica o giuridica, ente o associazione, identificati o identificabili, anche indirettamente. Dati sensibili = sottospecie, idonei a rivelare origine razziale ed etnica, convinzioni ed opinioni, adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzaz. a carattere religioso, politico o sindacale, nonch quelli idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale. Dati giudiziari = altra sottospecie, da cui pu desumersi la rilevanza penale di attivit della persona interessata. Il trattamento, che inizia con la raccolta dei dati, comprende tutte le operazioni che li rig., comprese la diffusione e la comunicazione = dare conoscenza dei dati personali in qualunque forma, rispettivamente a sogg. indeterminati o a 1 o + sogg. determinati dallinteressato. Pubblicaz. o accesso di cui alla LPA possono configurarsi come diffusione e comunicazione dei dati personali problema compatibilit con normativa CPDP. Art. 19 CPDP comunicaz. e diffusione, anche a privati, di dati personali da quelli sensibili e giudiziari da parte dei sogg. pubblici sono ammesse se prev. da legge o regolam. (o se la comunicaz. a sogg. pubblici sia necessaria x lo svolgimento delle funz. istituzionali). Il codice fa salva disciplina LPA su presupposti, modalit e limiti x les. del dir. daccesso ai doc. amm. anche x ci che concerne i tipi di dati sensibili e giudiziari e le operazioni di trattamento eseguibili in esecuzione di 1 richiesta daccesso. Questa regola non vale x il trattamento di dati personali idonei a rivelare stato di salute e vita sessuale, che consentito solo se la situaz. giuridicam. rilevante che si intende tutelare con la richiesta daccesso ai doc. amm. di rango almeno pari ai 79

diritti dellinteressato, ovvero consiste in 1 dir. della personalit o in 1 altro dir. o libert fondamentale ed inviolabile (art. 60). A questultima disposiz. si rif. la LPA stabilendo che laccesso consentito nei termini da essa previsti e nei limiti in cui sia strettamente indispensabile, quando rig. doc. contenenti dati sensibili e giudiziari, ove siano dati idonei a rivelare stato di salute e vita sessuale. LPA in caso di rifiuto o differimento delles. dellaccesso, linteressato, in caso di atti di Comuni, Prov. o Reg. pu chiedere al difensore civico territorialmente competente il riesame della determinazione e, alternativamente o successivamente, pu ottenere tutela giurisdiz. dal TAR (in tal caso, procedim. speciale che pu concludersi con lordine del giudice di esibire i doc.). In caso di doc. delle amm. dello Stato, in alternativa al ricorso giurisdiz. vi quello alla Commissione x laccesso ai documenti amministrativi, che, in caso di rifiuto o differimento x la tutela di dati personali di 3i, deve chiedere il parere del Garante dei dati personali. Commissione per laccesso ai documenti amministrativi = organo collegiale, nominato dal Governo e presieduta da 1 sottosegretario, e cost. da 12 membri, di cui 2 senatori, 2 deputati e 2 funzionari pubblici. Ispirazione francese, ove x vi sono > garanzie di imparzialit, poich cost. soprattutto da magistrati ed presieduta da 1 Consigliere di Stato. Rilevo della disciplina dellaccesso x la legislaz. reg.: la legge stessa contiene disposiz. da quella rig. la legge in gen. Art. 22 laccesso ai doc. amm., attese le sue rilevanti finalit di pubblico interesse, cost. principio gen. dellattivit amm. al fine di favorire la partecipaz. e di assicurarne limparzialit e la trasparenza = potest legislativa esclusiva dello Stato laccesso ai doc. amm. attiene ai liv. essenziali delle prestazioni concernenti i dir. civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio naz. ai sensi dellart. 117 Cost., x cui resta ferma la potest delle Reg. e degli enti locali di garantire livelli ulteriori di tutela. Il TrCE riconosce ai cittadini UE il diritto di accesso ai doc. del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione. Se 1 stato membro riceve 1 domanda di accesso ad 1 doc. in suo possesso proveniente da 1 delle istituzioni europee, e non sia chiaro se il doc. debba o meno essere divulgato, va consultata listituzione in questione. Il diritto daccesso riconosciuto dalla Carta dei diritti fondamentali dellUE, che comprende nel diritto ad 1 buona amministrazione anche il dir. di ogni individuo ad accedere al fascicolo che lo riguarda (art. 41). Oltre a quella dellLPA, 1 altra disciplina rig. lambiente, x cui le autorit pubbliche sono tenute a rendere disponibili le info rel. allambiente a chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba dimostrare il proprio interesse (art. 3, d. lgs. 39/1997). Esplicitazione della motivazione. Principio di trasparenza ogni provvedim. amm. deve essere motivato (art. 3 LPA). Motivazione = esplicitazione del percorso argomentativo che ha portato alla decisione. Essa deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno det. la decisione dellamm., in relaz. alle risultanze dellistruttoria. Se le ragioni della decisioni risultano da altro atto dellamm. richiamato dalla decisione stessa (c.d. motivazione per relationem), insieme alla comunicaz. di questultima va indicato e reso disponibile anche latto cui essa si richiama. E vietato motivare 1 atto amm. esclusivamente sulla base di 1 trattamento di dati personali volto a definire il profilo o la personalit dellinteressato. Lesplicitazione del ragionamento on solo agevola chi voglia ottenere tutela x eventuali lesioni, ma pone i presupposti xch loperato delle amm. possa essere oggetto di 1 giudizio consapevole ed informato da parte dei cittadini. 80

La motivazione non richiesta dalla legge solo x gli atti normativi e x quelli a contenuto generale. Presupposto: la struttura di tali atti, cost. di regola da + disposiz. in reciproca connessione, rende agevole comprendere il ragionamento che ne a fondamento (ma non solo le decisioni, ma anche direttive e regolam. comunitari sono motivati e fanno rif. alle proposte o ai pareri obbligatoriamente richiesti: art. 253 TrCE). La prescrizione richiede 1 interpretaz. restrittiva. Prec., solo i provvedim. autoritari con effetti limitativi dovevano contenere 1 motivazione espressa. Ora, x provvedim. amm. x cui necessaria la motivazione, si intende qualsiasi atto amm. anche se concernente lorganizzaz. amm., lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale. La motivazione ha senso anche x le decisioni vincolate, x le quali necessario poter verificare se sono fondate su 1 esatto accertamento dei fatti e su 1 corretta interpretazione della legge. Rende inoltre + agevole non solo la verifica del rispetto di principi e regole, ma anche lindividuazione delle responsabilit di chi opera x lamm. Allassenza di motivazione lamm. pu porre rimedio fornendola anche in corso di giudizio; post riforme 2005 alla LPA, in certi casi gli atti non sono annullabili x la mancanza di 1 motivazione esplicita minore efficacia della motivazione come strum. di trasparenza.

12. Il procedimento amministrativo.


Una parte importante del diritto amministrativo italiano attivit preparatorie di una decisione conclusiva, complessivamente considerate come procedimento amministrativo.

1. Diversi profili di rilevanza della disciplina giuridica del procedimento.


Il procedimento nella prospettiva dellimparzialit e del buon andamento. Regole procedimentali imparzialit, assicurando 1 partecipaz. efficace degli interessati alle decisioni amm. (giusto procedimento). Il procedim. rilevante anche x il buon andamento: art. 1 LPA lattivit amm. retta (anche) da criteri di efficacia ed economicit. Procedimento = prospettiva dinamica dellorganizzazione. X stab. di quali el. organizzativi deve essere cost. 1 pa, bisogna chiedersi di quali apparati sia necessario lintervento x prendere 1 decisione efficace nel modo + efficiente ed economico; viceversa, definire 1 procedim. decisionale = stab. quali apparati organizzativi devono intervenire. Il procedim., + che a rigide norme giur., deve rispondere a regole di funzionalit e potersi svolgere con gli interventi e secondo le sequenze + opportune in relaz. alle decisioni amm. che devono essere prese nelle circostanze. E sulla base di tali criteri che va stabilita la durata di 1 procedim., e va vista lattribuz. ad 1 ufficio dello specifico compito di garantire che il procedim. si svolga in tal modo. Le regole giur. sui procedim. devono essere solo quelle necessarie x le circostanze in cui vi il rischio che lassenza di regole porti a risultati contrari ad efficacia, efficienza ed economicit. X buon andamento, disciplina giuridica andrebbe contenuta nel minimo indispensabile; xaltro, alcune regole giur. sono ritenute necessarie proprio x garantire il buon andamento (es: la pa non pu aggravare il procedim. se non x straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dellistruttoria, art. 1 LPA). Il Governo deve presentare annualmente 1 disegno di legge che indichi 1 serie di procedim. da semplificare mediante d. lgs. e regolam. governativi. Art. 15 CAD le amm. devono provvedere a razionalizzare e semplificare i procedim. amm. mediante il migliore e + esteso utilizzo delle tecnologie dellinformazione e della comunicazione.

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Il procedimento nella prospettiva delle garanzie formali e il rilievo degli atti per la tutela giurisdizionale. Il procedim. ha anche 1 valenza intrinsecamente garantista: disciplina del procedim. = modo di attuazione e di rafforzamento del principio di legalit-garanzia, poich cos sono sottoposti a disciplina legale anche tutti gli atti che precedono il provvedim. finale. Procedim. = insieme formalizzato di atti, ciascuno disciplinato dalla legge, tra i quali intercorrono relazioni giuridcam. necessarie, il cui mancato rispetto det. vizi degli atti (provvedimenti) costituenti il risultato della decisione finale. Procedim. in funz. della tutela giurisdiz. dei 3i nei cfr delle pa. Il sistema giurisdiz. nei cfr della pa incentrato sugli atti amm., poich in originale leggi hanno riservato 1 posto centrale ai ricorsi vs atti e provvedimenti dellamm.; inoltre, possono ricorrere solo i sogg. i cui interessi sono toccati dallatto impugnato il ricorso ammissibile solo vs atti esterni dellamm., capaci di avere effetti giur. nei cfr di sogg. 3i. Attivit dellamm. = azioni materiali (operazioni) e dichiarazioni (atti, escluse dichiarazioni prive di rilievo amm.). Tra gli atti delle amm. si distingue il provvedimento = decisione destinata ad avere effetti nei cfr di 3i finale, da altri atti strumentali rispetto alla decisione finale e che intervengono prima o dopo la decisione. Atti strumentali che precedono il provvedimento = interni o endoprocedimentali, atti successivi = atti integrativi dellefficacia (del provvedimento). Non ci si pu rivolgere ad 1 giudice in mancanza di 1 provvedimento, giacch gli atti endoprocedimentali non avrebbero alcuna rilevanza nei cfr dei 3i se non fossero seguiti effettivamente da 1 provvedim. e gli atti integrativi dellefficacia non potrebbero neppure se il provvedim. mancasse. Ci non esclude che le pa siano tenute a rispettare anche le regole rig. la formazione degli atti dal provvedim. nonch le regole che stab. la sequenza di tali atti, e che il giudice, 1 volta che sia impugnato il provvedim., possa sindacarne leffettivo rispetto. + estesa la disciplina giuridica del procedim., + ampia la possibilit di ottenere tutela giurisdiz. da parte di chi potrebbe subire pregiudizio da 1 provvedim. Peraltro, secondo questa concezione, al procedim. sono ricondotti solo atti dellamm., mentre importanza fondamentale hanno anche gli atti dei privati: alcuni procedim. non possono cominciare se non x iniziativa dei privati; gli interessati possono sempre presentare le loro osservazioni; il procedim. non deve nec. concludersi con 1 decisione unilaterale dellamm. In questa accezione provvedimento atto autoritativo, e decisione termine tecnico x indicare stti che decidono controversie sulla base di procedim. paragiurisdizionali. 2. Le fasi del procedimento e il responsabile del procedimento. LPA rileva sotto profilo garantista in senso formale, ma ispirata al modello del giusto procedimento e tiene presenti anche le esigenze < princ. di buon andamento dellaz. amm. Unificazione dinamica dellorganizzazione e responsabile del procedimento. Disciplina del procedim. ricondurre ad unit, in funz. dei risultati da raggiungere (= decisioni da assumere), attivit svolte da + uffici, ciascuno istituito x lo svolgimento di 1 serie di compiti considerati genericamente. La LPA interviene nellorganizzaz. degli uffici pubblici in ogni ufficio dirigenziale, lo stesso dirigente o 1 addetto svolge il compito di responsabile del procedimento = ha la resp. dellistruttoria e di ogni altro adempimento inerente il singolo procedim. nonch, eventualmente, delladozione del provvedim. finale. Sono attrib. ad 1 unica unit organizzativa, e, al suo interno, ad 1 unica persona, alcuni compiti rel. ad 1 intero procedim., anche se non tutte le attivit siano di competenza di 1 unica unit organizzativa, e addirittura di 1 unica amm. 82

Responsabilit non significa competenza a svolgere ciascuna delle attivit necessarie, bens compiere attivit istruttorie e operare affinch siano evitati o corretti errori od omissioni che possono impedire o ritardare il procedim, e affinch le attivit preparatorie e decisorie rel. a ciascun procedim., anche se di competenza di uffici, siano svolte in modi e tempi tale da arrivare alla conclusione nel termine previsto. Responsabile = coordinatore delle attivit di uffici ed organi amm. in funz. del risultato da raggiungere. Responsabile = funzionario cui gli interessati possono rivolgersi x tutto quanto attiene al procedim. fin dallavvio, deve essere indicato il suo nome, che 1 dato pubblico, che deve risultare dal sito dellamm. centrale di pertinenza , ruolo di referente unitario dellorganizzaz. verso i cittadini interessati. Sua presenza = modalit essenziale di buona prestazione dei servizi burocratici. Compiti responsabile articolazioni e fasi in cui si ripartisce un procedim.: preparatoria, decisoria e integrativa dellefficacia. Fase preparatoria. Liniziativa e la comunicazione di avvio del procedimento. Fase preparatoria = inziativa + istruttoria. Iniziativa: casi in cui lamm. obbligata a svolgere 1 procedim. ove sia presentata istanza da det. soggetti, di norma privati (es: autorizzaz. x linstallazione di impianti pericolosi) = procedim. ad istanza di parte. Il CAD proclama in via gen. il diritto dei cittadini e delle imprese a richiedere ed ottenere luso delle tecnologie telematiche nelle comunicazioni con le pa centrali, nei limiti prev. dal codice stesso. I procedim. possono essere anche ad iniziativa dufficio = conseguire ad 1 rapporto o ad 1 richiesta inviata da 1 ufficio ad 1 altro. Dellavvio del procedimento deve essere data comunicazione, a cura del resp., agli interessati, a meno che non sussistano ragioni di impedimento < da particolari esigenze di celerit del procedim. La comunicaz. va fatta, oltre che ai sogg. eventualmente tenuti x legge ad intervenire nel procedim., ai sogg. nei cfr dei quali il provvedim. finale destinato a produrre effetti diretti. Sempre che non vi siano particolari esigenze di celerit, la notizia va data anche ai sogg., dai diretti destinatari del provvedim., ai quali questo possa arrecare 1 pregiudizio. La comunicaz. deve essere personale, a meno che questa modalit non sia impossibile o tr gravosa x lalto n dei destinatari, ipotesi x cui forme di pubblicit idonee stab. dallamm. Deve contenere le indicazioni necessarie x rendere possibile la partecipazione, cio loggetto del procedim., lufficio e la persona resp. del procedim., lufficio ove si pu prendere visione degli atti, nonch lindicazione della data di presentazione dellistanza di parte, se del caso; va poi indicata la data in cui il procedim. dovrebbe concludersi ed i rimedi esperibili in caso di inerzia dellamm. (art.8). Lomissione dellavviso considerata irrilevante quando linteressato abbia cmq avuto notizia dellavvio del procedim. e vi abbia partecipato. Incertezze della necessit o meno della comunicaz. in caso di es. di attivit vincolate: se, nella prospettiva difensiva del procedim., la partecipaz. degli interessati evitare che lamm. commetta errori in accertamento fatti o interpretaz. della legge, pu ritenersi che lobbligo sussista e, al contrario, si pu escluderlo se i fatti sono incontestati n incerta linterpretaz. della norma. La soluz. opposta stata sostenuta nel caso di 1 procedim. ad istanza di parte e senza controinteressati, anche se cos non viene assicurata a chi presenta listanza la conoscenza del resp. del procedim. e dellufficio ove pu prendere visione degli atti. Xaltro, post modifiche 2005, la LPA esclude che violazione delle norme sulla comunicaz. dellavvio del procedim. possa avere sempre come conseguenza lannullamento della decisione conclusiva. 83

Le norme sullavviso dellavvio non si applicano, oltre che nei procedim. tributari, nei cfr dellattivit della pa diretta allemanazione di atti normativi, amm. gen., di pianificazione e di programmazione, x i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione (art.13). Sono gli atti x cui escluso lobbligo di motivazione, + gli atti di pianificazione e di programmazione. X alcuni di questi atti discipline particolari ancora + efficaci; x gli atri, il legislatore ha forse temuto che lapplicaz. della disciplina fosse inadeguata, considerando lalto n degli interessati. (segue) Listruttoria: accertamento e valutazione tecnica dei presupposti. Avviato il procedimento si svolge listruttoria, di cui ancora protagonista il resp. (che adotta ogni misura x ladeguato e sollecito svolgimento dellistruttoria art. 6 LPA). Istruttoria = accertamento o valutazione delle condizioni soggettive ed oggettive cui condizionato il potere dellamm. di prendere la decisione richiesta. Il resp. valuta, ai fini istruttori, le condiz. di ammissibilit, i req. di legittimazione e i presupposti rilevanti x lemanaz. del provvedim. e pu [potere-dovere] chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze e erronee o incomplete (art. 6 LPA). Il resp. provvede dufficio allacquisizione di doc. e loro copie, qualora linteressato dichiari che fatti, stati e qualit sono attestati in doc. gi in possesso della pa procedente (=quella che cura lo svolgimento del procedim.) o di altra pa ed accerta dufficio i fatti, gli stati e le qualit che la stessa amm. procedente o altra pa tenuta a certificare. Il resp. accerta dufficio i fatti disponendo il compimento degli atti necessari. A tal fine, pu esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali (art. 6 LPA); possono essere anche attivit tecniche a risultato non univoco = valutazioni tecniche: infatti, il resp. ha anche il compito di richiedere ad altri organi della pa o ad enti pubblici dotati di qualificaz. e capacit tecnica equipollenti, ovvero ad istituti universitari, le valutaz. tecniche che avrebbero dovuto essere acquisite da organi d enti appositi, se questi non provvedono entro 90 gg dalla richiesta. Il resp. deve acquisire i pareri obbligatori, che devono di solito essere resi entro 45 gg dalla richiesta e, post tale termine (o quello + lungo x esigenze istruttorie), in facolt dellamm. richiedente di procedere indipendentemente dallacquisizione del parere (art. 16 LPA e art. 139 TUEL). Xaltro, non si pu rinunciare ai pareri n chiedere ad apparati le valutaz. tecniche se gli uni o le altre debbano essere rilasciati da amm. cui attrib. la tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute dei cittadini, interessi ritenuti cmq prevalenti. Lattivit istruttoria condotta dal resp. del procedim. non ha rilievo puramente interno: lo conferma il fatto che, ove la competenza a prendere la decisione conclusiva del procedim. ad 1 organo , questultimo dovr indicare i motivi x cui eventualmente si discosti dalle risultanze dellistruttoria. (segue) Acquisizione degli interessi rilevanti. Lintervento degli interessati e il contraddittorio dei destinatari di provvedimenti autoritativi. Ponderazione dei interessi garanzia dellimparzialit amm. + individuazione dellinteresse pubblico in concreto. Istruttoria = anche acquisizione degli interessi rilevanti, x il diritto dei loro titolari di rappresentarli e sostenerli intervenendo nel procedim. Comunicazione dellavvio del procedim. rendere possibile x gli interessati lintervento nel procedim. E consentito intervenirvi anche a qualunque sogg., portatore di interessi pubblici o privati, oltre che ai portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, se il provvedim. possa pregiudicare tali interessi. Procedim. = sede in cui i interessi rilevanti x la decisioni, convergenti o contrapposti, possono manifestarsi e confrontarsi prima della decisione amm., che potr essere anche frutto di 1 accordo.

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I sogg. interventori hanno diritto di prendere visione degli atti del procedim.. Possono presentare memorie scritte e doc., che lamm. ha lobbligo di valutare ove pertinenti allogg. del procedim. (art. 10 LPA); non previsto il diritto di essere sentiti oralmente. Nei procedim. ad istanza di parte, coloro che avevano richiesto il provvedim. hanno diritto di presentare x iscritto ulteriori osservazioni e doc., se lamm. si accinge a decidere negativamente sullistanza: lorgano competente, prima di adottare il provvedim. negativo finale, comunica i motivi ostanti allaccoglimento della domanda degli interessati (a pena di illegittimit del provvedim.), che hanno 10 gg x 1 eventuale nuovo intervento; ove lamm. non accolga neppure le ulteriori osservazioni, dovr motivarlo nel provvedim. finale (art. 10 bis). Gli interessati non solo fanno prendere in consideraz. i loro interessi, ma hanno diritto ad 1 vero e proprio contraddittorio. Ambito di operativit dellart. 10 bis: sono escluse le procedure concorsuali e i procedim. in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali. In gen., esso rig. richieste di concessione o autorizzaz., anche se vi si applica il silenzio-assenso di cui allart. 20. Xaltro, x lart. 19, a molte concessioni traslative ed atti autorizzativi si applica il procedim. di dichiarazione dinizio attivit (d.i.a.), in cui non 1 istanza di parte n 1 diniego di accoglimento, bens dei provvedim. di divieto di prosecuzione dellattivit e di rimozione dei suoi effetti. Idem nei procedim. ad iniziativa dufficio diretti allemanaz. di provvedim. autoritativi lesivi degli interessi dei loro destinatari; , non destinatario del diniego di 1 istanza il controinteressato al rilascio di 1 provvedim. Tuttavia, anche tutti questi sogg. subiscono gli effetti di 1 provvedim. negativo, che non pu presumersi ogg. di 1 loro domanda ma neppure di 1 loro accettazione: pertanto i presupposti x applicaz. art. 10 bis. In 1 mat. di competenza comunitaria come quella delle comunicaz. elettroniche, il cod. rel., di attuazione della direttiva 2002/21/CE-CCE, consente alle imprese interessate di presentare le proprie osservazioni sulle proposte di provvedim. dellAutorit competente che possono avere importanti conseguenze nel mercato in cui operano ed incidere autoritativamente sul loro dir. di iniziativa economica. Sia queste norme che le prec. non si applicano nei casi x cui non si applicano le norme sulla comunicaz. dellavvio del procedim. (art. 13 LPA). Art. 10 bis completa lattuazione del dir. al contraddittorio che ha inzio con lavviso dellavvio del procedim. giusto procedimento, che assicura alto liv. di garanzia non solo in relaz. a libert e propriet (come in UK e USA), ma anche con rif. ad interessi di < importanza (anche se vi limitazione in mat. previdenziale ed assistenziale). Conferenza di servizi istruttoria. 1 pa pu anche intervenire nel procedim. condotto da 1 altra. Tuttavia, qualora sia opportuno effettuare 1 esame contestuale di vari interessi pubblici coinvolti in 1 procedim., lamm. procedente indice 1 conferenza di servizi (art. 14); = a cura del resp. o su sua iniziativa, convocata 1 riunione cui sono invitate tutte le amm. competenti a curare i interessi pubblici rilevanti. Questa conferenza istruttoria da conferenza decisoria. Fase decisoria (rinvio). Fase decisoria = lamm. procedente valuta tutti gli el. emersi nellistruttoria x poi prendere le decisioni conclusive. Provvedim. finale adottato dal resp. del procedim. se lui i titolare dellorgano competente a prendere la decisione; altrimenti, trasmette gli atti allorgano competente. Fase integrativa dellefficacia ed esecuzione del provvedimento. Conclusione del procedim. = venire in essere di 1 atto (o di 1 comportamento che ne tiene luogo). 85

Ma che 1 atto non significa sempre che sia efficace, poich la produz. dei suoi effetti giur. pu essere subordinata o al passaggio di 1 certo periodo di tempo (termine) o al verificarsi di 1 qualche evento (condizione). Queste vicende a fase integrativa dellefficacia perch gli atti fatti in questo periodo sono cmq strumentali rispetto al provvedim. finale, bench successivi ad esso. Solo x 1 certo tipo di atti, come i regolam., di norma prev. che linizio dellefficacia decorra dalla scadenza di 1 termine ( vacatio legis). Comune invece che sia stab. qualche condizione legale di efficacia. La 1a la pubblicit. Tutte le deliberazioni degli enti locali sono pubblicate mediante affissione allalbo pretorio, c/o la sede dellente, di regola x 15 gg consecutivi e, a meno che non siano sottoposte al controllo preventivo di legittimit, divengono esecutive dopo 10 gg dalla pubblicazione (salvo urgenze, x cui le deliberaz. della Giunta o del Consiglio sono dichiarate eseguibili immediatamente col voto espresso della maggioranza dei componenti). Pubblicit legale presunzione di conoscenza dellatto da parte dei 3i nei cui cfr latto stesso destinato ad avere effetti. 1 mod. del 2005 alla LPA (art. 21 bis) lefficacia di 1 provvedim. limitativo della sfera giur. dei privati subordinata alla comunicazione (rig. il contenuto, non solo l ) a ciascun destinatario. La comunicaz. pu essere sost. con forme di pubblicit idonee nelle circostanze in cui tale sostituz. consentita x la comunicaz. dellavvio del procedim. Tale regola vale senza eccezioni solo x provvedim. di carattere sanzionatorio. E stab. limmediata efficacia x i provvedim. aventi carattere cautelare ed urgente; consentito poi alle amm. di derogare alla regola gen. disponendo dellatto stesso la sua immediata efficacia: x legge, la clausola derogatoria deve essere motivata, ed da ritenere debba essere 1 motivazione che fa rif. ad 1 esigenza ancor + importante di quella connessa ai provvedim. cautelari urgenti, altrimenti non sarebbe stato necessario prevedere 1 eccezione espressa x questa ipotesi. casi in cui prev. che condiz. di efficacia di 1 provvedim. sia la sua notificazione. E il resp. del procedim. che provvede a comunicazioni, notificazioni e pubblicazioni previste x il provvedim. finale. In alcuni casi molto limitati vi 1 controllo preventivo di legittimit latto diviene efficace solo se lesito del controllo positivo o se decorso 1 certo periodo di tempo dopo linvio allorgano di controllo senza che questo si sia pronunciato. Lesito, positivo o negativo, del controllo non equivale ad 1 definitivo accertamento della legittimit dellatto o meno: latto con cui si conclude il procedim. di controllo incide solo sullefficacia. Si ritiene spetti al resp. del procedim. provvedere anche a mantenere i contatti necessari con lorgano di controllo; ma anche entro lapparato di controllo si svolge 1 procedim. che dovr avere 1 autonomo resp. 1 provvedim. efficace, a meno che non abbia solo effetti reali, richiede di norma 1 attivit di esecuzione = adempimento da parte dei privati degli obblighi loro imposti, oppure 1 attivit amm. Nuovo art. 21 quater LPA i provvedim. amm. efficaci sono eseguiti immediatamente, salvo stab. dalla legge o dal provvedim.; possibile sospendere sia lesecuzione che lefficacia del provvedim. x gravi ragioni. Competente solo lo organo che lo ha emanato o 1 altro organo stab. dalla legge. Possibile durata della sospensione = tempo strettam. necessario, ed il termine previsto pu essere prorogato o differito x 1 sola volta, ma anche ridotto ove sopravvengano esigenze in tal senso. 3. Ambito di applicazione delle norme della legge n. 241/1990 sul procedimento amministrativo. Compiti del resp. e fasi del procedim. di cui si parlato sono disciplinate dalla LPA: ma qual lambito di operativit della LPA con rif. ad altre discipline procedimentali e in rif. alla potest legislativa regionale? 86

1 aspetto: la LPA 1 legge ordinaria che detta princ. e regole gen. Se la sua disciplina compatibile con le disposiz. dettate da altre leggi x particolari procedim., pu integrarle, svolgendo funz. di disciplina residuale. Se c incompatibilit, LPA ha effetto abrogativo tacito rispetto a discipline particolari sul procedim. pre (se ed in quanto leggi settoriali, e non speciali); non pu invece prevalere su altre leggi gen. di settore contenenti norme sui procedim. (ad es., 1 legge gen. sullespropriazione), anche pre , n su leggi successive. 2aspetto: rapporto con la legislaz. reg. Art. 29 LPA precisa che le sue disposiz. si applicano ai procedim. amm. svolgentisi nellambito delle amm. statali e degli enti pubblici naz., riconducendo lintervento legislativo in parola alla potest legislativa esclusiva statale prev. dalla Cost. in materia di ordinam. ed organizzaz. amm. dello Stato e degli enti pubblici naz.. Ma se questo fosse lunico possibile fondamento costituz. della legge statale in discorso, le Reg. potrebbero es. liberamente la propria potest legislativa residuale, e gli enti locali la propria potest regolamentare in ordine alla disciplina dellorganizzaz. e dello svolgim. delle funz. loro attribuite (art.117 c. 6 Cost.), salvo x i vincoli procedurali che trovassero fondamento in leggi statali o reg. di conferimento delle funzioni. Ma art. 29 contiene altre disposiz. Applicabilit a tutte le pa di quanto stab. in tema di giustizia amm.: questa materia di legislaz. esclusica dello Stato, e molte disposiz. sono riconducibili alla giustizia amm. Le Regioni e gli enti locali, nellambito delle rispettive competenze, regolano le mat. disciplinate dalla presente legge nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dellaz. amm., cos come def. dai principi stabiliti dalla presente legge. E 1 disposiz. oscura, in primis dove evoca il rispetto non delle nrome e dei principi costituz., ma del sistema costituz.. Inoltre, non chiaro garanzie del cittadino nei riguardi dellaz. amm. cos come def. dai principi stab. dalla legge, e non si capisce quale potrebbe essere la base costituz. di 1 simile limitazione al potere normativo delle Reg., x le quali si configurerebbe 1 sorta di potest legislativa concorrente che la Cost. non contempla + post 2001. Manca nella Cost. italiana 1 disposiz. come art. 149.1.18 della Cost. spagnola, che riserva allo Stato le basi del regime giuridico delle pa, oltre che il procedim. comune, senza pregiudicare le specialit organizzative delle Comunit autonome. Sembra sostenibile che, da 1 lato, 1 disciplina che assicuri il contraddittorio dei destinatari, diretti ed indiretti, del provvedim. e 1 partecipaz. anche degli atri possibili interessati, sia applicativa di princ. costituz. vincolanti anche le Reg. Prima della l. 241/1990, la Corte Cost. negava che vi fosse 1 necessit costituz. del giusto procedimento, ma in 1 sentenza + recente ha ravvisato la violazione dellart. 92 in 1 legge (applicata ante LPA) che non aveva previsto garanzie procedimentali. Applicaz. di altri princ. costituz.: obbligo di motivazione < princ. di trasparenza (oltre che, x altro verso, < giustizia amm.); rilevante anche la competenza esclusiva statale rel. alla fissazione dei liv. essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali. Principio del giusto procedim. nel dir. comunitario. C.G.C.E.: ad ogni persona i cui interessi siano percettibilmente toccati da 1 decisione presa da 1 pubblica autorit deve essere data la possibilit di far conoscere il proprio punto di vista.

13. Le conclusioni del procedimento.


Fase decisoria del procedim. = possibili varianti, in alcune delle quali il provvedim. addirittura assente. 87

1. La conclusione del procedimento secondo la legge generale. Legge gen. sul procedim. la pa ha il dovere di concludere mediante ladozione di 1 provvedim. espresso qualsiasi procedim. sia tenuta a svolgere, tanto iniziato dufficio che ad istanza di parte (art. 2 LPA). Il provvedim. va preso entro il termine stab. dalla legge o det. da regolam. del Governo x ciascun procedim. o, in mancanza, entro 90 gg dallinizio dufficio o dallistanza di parte. Il termine decorre dal momento in cui listanza di parte privata sia stata ricevuta o da quando si ha linizio dufficio, e pu essere sospeso (x non + di 90 gg x acquisire valutaz. tecniche, o info o certificazioni non risultanti da doc. in possesso dellamm. o acquisibili c/o altre pa). Parrebbe esservi 1 solo esito possibile: post fase istruttoria, lorgano competente esamina i risultati di accertamenti e valutazioni nonch i doc. e le osservazioni presentate dagli interventori e prende autonomamente 1 decisione emanando, nel termine stab., 1 atto unilaterale che ne sia espressione. Ma il procedim. pu concludersi : con 1 provvedim. emanato unilateralmente da 1 organo amm., ma col necessario consenso sul contenuto della decisione di altri organi, della stessa o di altre pa; con 1 provvedim. unilaterale, il cui contenuto concordato con gli interessati; con 1 accordo sostitutivo del provvedim. unilaterale; avere 1 conclusione, in assenza di 1 provvedim. o di 1 accordo. 2. Conclusione tacita. Il silenzio dellamministrazione. Quali sono gli effetti dellinerzia o silenzio dellamministrazione? Il silenzio come disfunzione organizzativa. Inerzia = fatto di disfunzione organizzativa che deve trovare rimedio, e che pu avere conseguenze in 1 luogo sul piano organizzativo: ad es., con la sostituz. del titolare dellorgano tenuto a provvedere e facendo valere le resp. del funzionario inerte. Se alla scadenza dei termini il provvedim. non sia emanato, possibile rivolgere istanza al dirigente gen. o al Ministro (a seconda che la competenza fosse di 1 dirigente o di 1 dirigente gen.) perch provvedano (in via sostitutiva, il 1; nominando 1 commissario ad acta, il 2); possono essere irrogate sanzioni x i dirigenti resp. Gli interessi lesi dal silenzio. Procedim. ad istanza di parte: si tenta di dare rimedi + specifici x la soddisfaz. degli interessi dei sogg. privati cui dato il potere diniziativa. Costoro hanno interesse a vedere accolta la propria richiesta dallamm., ma anche a che, quantomeno, entro 1 certo termine lamm. provveda, x eliminare cmq 1 incertezza. Inoltre, in presenza di 1 decisione dellamm., potranno es. il loro diritto costituz. di richiedere la tutela giurisdiz., che pu rendere di nuovo possibile ottenere il provvedim. soddisfacente. Se lamm. resta inerte, sono frustrati tanto linteresse principale che quello secondario. Il silenzio come rigetto dei ricorsi amministrativi (cenni). Problema del silenzio: prima della l. 1034/1971 x rivolgersi al giudice amm. occorreva prima proporre 1 ricorso (gerarchico) allorgano superiore a quello competente ed impugnarne la decisione costituente latto definitivo. In mancanza della decisione del ricorso, era impossibile ricorrere al giudice. Giurisprudenza trascorso 1 tot dalla presentazione del ricorso gerarchico, linteressato diffidava a provvedere lorgano adito e, dopo 1 altro tot, il silenzio si intendeva come rigetto (c.d. silenziorigetto) del ricorso possibile rivolgersi al giudice (soluz. poi ripresa e disciplinata dalla legge). Ora, da 1 lato ci si pu rivolegere al TAR senza previa necessit del ricorso amm., dallaltro, post 90 gg dalleventuale ricorso gerarchico, il ricorso si intende respinto a tutti gli effetti e si pu ricorrere in sede giurisdiz. vs il provvedim. che era stato impugnato col ricorso gerarchico. Il silenzio come inadempimento e il sindacato del giudice.

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Giurisprudenza soluz. di cui sopra applicabilenon solo al silenzio sul ricorso gerarchico, ma anche alla ipotesi del silenzio della pa su 1 richiesta di provvedim., applicando, quanto a termini e procedura, le disposiz. rel. alla resp. personale dellimpiegato dello Stato in caso dinerzia. Pertanto, post 60 gg dalla richiesta, si doveva presentare allamm. 1 diffida a decidere e, post 30 gg, si poteva ricorrere al giudice entro 60 gg. Ora si pu ricorrere, senza previa diffida, appena decorsi i termini x la conclusione del procedim. e finch permane linadempimento, purch entro 1 anno dalla scadenza di quei termini. Silenzio = comportamento illegittimo, quando il procedim. da concludere consegua obbligatoriam. ad 1 istanza, o debba essere iniziato dufficio, poich inadempimento al dovere di concluderlo mediante ladozione di 1 provvedim. espresso (art. 1 LPA). Ante l. 205/2000 era da fare 1 distinzione quanto alla possibile tutela giurisdiz.:

Se lattivit della pa cui si rif. era discrezionale, il giudice solo dich. obbligo dellamm. di provvedere.

Solo se lattivit fosse, in tutto o in parte, vincolata, talvolta si era ritenuto che il giudice indicare tutti i contenuti vincolati della successiva attivit amm., e giungere ad affermare il dovere dellamm. di emanare lo specifico provvedim. richiesto, ritenendo interpretabile il silenzio come diniego o rifiuto. L. 205/2000 se accoglie 1 ricorso vs il silenzio, il giudice ordina allamm. di provvedere entro 1 breve termine e, se essa non adempie, nomina 1 commissario che provvede in luogo della stessa (art. 21 bis, l. 1034/1971, ins. dallart. 2 l. 205/2000). Tale norma, x giurisprudenza, ha escluso che il giudice potesse andare oltre lordine allamm. di provvedere sullistanza, anche in presenza di 1 potere vincolato dellamm. Post riforma ex l. 15/2005 alla LPA, tale interpretaz. giurisprudenziale superata poich ora il giudice amm. pu conoscere della fondatezza dellistanza e pare quindi possa stab. se debba essere rilasciato il provvedim. richiesto. Silenzio-assenso, silenzio-rifiuto e silenzio non impediente. Disciplina silenzio-inadempimento disciplina silenzio-assenso, dettata da l. 80/2005 di riforma della LPA. Nuovo art. 20 LPA nei procedim. ad istanza di parte x il rilascio di provvedim. amm., se lamm. non indice 1 conferenza di servizi anche tenendo conto delle situaz. giur. soggettive dei controinteressati o non comunica nei termini il provvedim. di diniego, il silenzio dellamm. competente equivale a provvedim. di accoglimento della domanda, senza necessit di ulteriori istanze o diffide. Il silenzio in tal caso considerato 1 atto positivo virtuale: equivale a provvedim. di accoglimento possibile il suo annullamento dufficio e la revoca, ove condiz. prev. in gen. dalla legge. Inoltre, se ne pu ottenere lannullamento da parte del giudice su ricorso dei controinteressati, che potrebbero subire illegittimamente sacrifici dallatto richiesto ed ottenuto mediante il silenzio-assenso. La nuova disciplina del 2005 non limita + i casi di silenzio-accoglimento a quelli prev. in appositi regolam., regola gen.: inerzia pa = accoglimento istanze (silenzio-assenso), anche se la Corte Cost. ha ritenuto illegittimo il silenzio assenso, salvo in casi di pressoch totale mancanza di discrezionalit. La LPA dispone molte eccezioni alla regola gen., che non si applica agli atti e procedim. rig. il patrimonio culturale e paesaggistico, lambiente, la difesa naz., la pubblica sicurezza e limmigrazione, la salute e la pubblica incolumit, oltre nei casi in cui la normativa comunitaria impone ladozione di provvedim. amm. formali. La regola gen. non opera in casi in cui il silenzio dellamm. qualificato come rigetto dellistanza (c.d. silenzio-rifiuto) da altre leggi o dai decreti del Presidente del Consiglio che la stessa legge sul procedim. autorizza ad emanare, su proposta del Ministro x la funz. pubblica di concerto coi Ministri competenti. 89

LPA 1 ipotesi di silenzio-rifiuto rig. la richiesta daccesso ai doc. amm., che si intende rifiutata trascorsi inutilmente 30 gg. Altri es. sono nellordinam, come caso di silenzio protratto oltre 1 certo termine su 1 richiesta di permesso di costruire. da silenzio-assenso sono le ipotesi in cui le leggi danno allinerzia 1 significato di circostanza che fa cessare la necessit giur. di certi atti, disponendo che il silenzio non cost. impedimento alla conclusione di 1 procedim. o allefficacia di 1 provvedim. (silenzio non impediente). Es: pareri obbligatori, di cui, se non pronunciati nei termini, di regola si pu fare a meno. 3. Conclusioni espresse mediante provvedimento unilaterale. Conclusione espressa del procedim. = varie forme. Pu anzitutto essere 1 ato unilaterale (=provvedimento) emanato dallorgano competente, individuale o collegiale. Decisione autonoma. Provvedim. unilaterale pu esprimere 1 decisione autonoma = non previsto lintervento di altri organi, lorgano competente pu autonomamente prendere la decisione che ritiene opportuna atto semplice. Salvo art. 1 c. 1 bis LPA (= la pa, nelladozione di atti non autoritativi, agisce secondo il dir. privato), cmq 1 atto ordinariamente soggetto al regime del dir. amm. sia sotto il profilo dei princ. sostanziali cui soggetto sia sotto quello del particolare sistema di tutela che gli si rif. Decisione non autonoma. Conferenza di servizi decisoria. Altre volte, si ha 1 provvedim. unilaterale di 1 organo dellamm. procedente, ma la decisione non presa autonomamente xch prev. il concorso, variamente condizionante, di altri organi amm. alla decisione atto complesso, espressione della decisione di + organi. casi: decisione presa solo conformemente alla proposta di 1 altro organo; oppure occorre un previo accordo di 1 altro organo sul contenuto della decisione (concerto quando laccordo con 1 altro organo della amm., intesa quando tra amm. ); ovvero occorre 1 autorizzaz. in senso lato (nullaosta o ) di 1 altro organo. Situaz. analoga quando prev. 1 parere vincolante di 1 altro organo. Ipotesi quando il provvedim. preso con decreto interministeriale, giacch a 1 solo dei ministeri compete lo svolgimento del procedim. Xaltro, quando lamm. procedente deve acquisire intese, concerti, nullaosta o assensi cmq denominati di altre pa e non li ottenga entro 30 gg dalla ricezione, da parte dellamm. competente, della rel. richiesta o nello termine intervenga il dissenso di 1 o + amm. interpellate, sempre indetta 1 conferenza di servizi (def. conferenza di servizi decisoria, da quella istruttoria), alla quale sono invitate le amm. competenti. La conferenza di servizi, che pu essere convocata anche a richiesta di 1 privato interessato, ogg. di 1 complicata disciplina (artt. 14, 14 ter e quater LPA). Con essa si riducono gli atti procedimentali, giacch il provvedim. finale conforme alla determinaz. conclusivasost., a tutti gli effetti, ogni autorizzaz., concessione, nullaosta o atto di assenso cmq denominatodi competenza delle amm. partecipanti, o invitate a partecipare, alla predetta conferenza. Problema centrale: rilievo opinioni dissenzienti se non si raggiunge lunanimit. Post mod. l. 15/2005 ad LPA conclusi i lavori della conferenza o scaduto il termine entro cui avrebbero dovuto concludersi, lamm. procedente adotta la determinaz. motivata di conclusione del procedim. [cui si uniformer latto finale], valutate le specifiche risultanze della conferenza e tenendo conto delle posiz. prevalenti espresse in quella sede dissensi = risultanze della conferenza, ma non possono impedire che si prenda 1 decisione conforme alle posiz. prevalenti.

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I pareri, nullaosta, assensi si amm. da quella competente a prendere la decisione finale finiscono cos x svolgere funz. di atti consultivi. Ma se il dissenso espresso da 1 amm. preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute o della pubblica incolumit, o se il dissenso espresso da 1 Reg. o Prov. autonoma, non suff. la decisione dellamm. competente: la decisione rimessa al Consiglio dei Ministri o alla competente Giunta regionale o della Provincia autonoma, ma solo dopo che non sia stato possibile 1 accordo nelle Conferenze permanenti x i rapp. tra Stato, Reg. ed autonomie locali. Decisione conseguente a un accordo con gli interessati (rinvio). Il principio di consensualit. altra ipotesi di conclusione del procedim. con 1 provvedim. unilaterale non risultato di 1 decisione autonoma della pa. Art. 11 LPA lamm. procedente pu concludere accordi con gli interessati al fine di det. il contenuto discrezionale del provvedim. finale, sicch questultimo recepisce 1 decisione raggiunta mediante accordo con coloro che senn avrebbero subito 1 decisione unilaterale = accordi integrativi o endoprocedimentali, che non solo sono prev., ma deve esserne favorita la conclusione. accordi, anche prima dellart. 11 LPA, erano noti alla prassi, ma ne era discussa lammissibilit e ne era incerta la disciplina. Con la loro previsione, in 1 luogo si ha esplicito riconoscimento del fatto che si pu curare linteresse pubblico anche mediante accordi tra pa e privati, e, in applicaz. del princ. di proporzionalit, potrebbe dirsi che le pa siano ordinariamente tenute a ricercare il consenso degli interessati prima di decidere unilateralmente (principio di con sensualit); in 2 luogo, la disciplina consente di superare le incertezze pre sul regime giur. degli accordi tra pa ed interessati. 4. Conclusioni espresse mediante accordi. Accordi con i privati interessati (rinvio). Lordinario provvedim. finale pu sempre essere sost. da 1 accordo concluso dallamm. con gli interessati (accordo sostitutivo). Non sono atti consensuali sogg. allordinaria disciplina di dir. privato: sono indicati come sostitutivo di 1 qualsiasi provvedim. finale di 1 procedim., e sono sottoposti agli controlli prev. x il provvedim. che sostituiscono (art. 11, c. 3). Loro disciplina = intreccio tra dir. pubblico e privato (art. 11 cc. 2-5). Problemi, x parte princ., comuni ad accordi endoprocedimentali. Accordi con altre pubbliche amministrazioni. Gli accordi di programma. Art. 15 LPA accordi tra pa x disciplinare lo svolgim. in collaborazione di attivit di interesse comune. Disciplina applicabile = art. 11 (salvo 1 punto) intersecaz. tra dir. pubblico e privato. TUEL Comuni e Prov. possono stipulare tra loro convenzioni al fine di svolgere in modo coordinato funzioni e servizi det. = anche costituz. di uffici comuni. Talo convenzioni paiono ad accordi di cui allart. 15 LPA, x cui anche ad esse si applica la rel. disciplina. Si discute se ci valga anche x gli accordi di programma, x la cui formaz. il TUEL prevede 1 particolare procedim. Tali accordi assicurare il coordinam. delle az. di 2 o + Comuni, Prov., Regioni, amm. statali o altri sogg. pubblici, determinando tempi, modalit, finanziamenti ed altri connessi adempimenti rel. ad opere che richiedono laz. integrata e coordinata di + di 1 dei sogg. pubblici indicati. La conclusione dellaccordo promossa dal Presidente della Reg. o della Prov. o dal Sindaco del Comune che abbia competenza primaria o prevalente in relaz. allopera (o dalla Presidenza del Consiglio se vi sia il concorso di 2 o + Reg. confinanti), che a tal fine convoca 1 conferenza tra i rappr. delle amm. interessate. Esso consiste nel consenso unanime del pres. della Reg., del Pres. della Prov., dei Sindaci e delle altre amm. interessate. Solo se laccordo det. variazioni degli atti di pianificazione urbanistica, ladesione del Sindaco va ratificata dal Consiglio comunale. 91

Cmq, necessaria lapprovaz. con atto formale del Pres. della Reg. o della Prov. o del Sindaco e la pubblicaz. sul bollettino ufficiale della Regione. Sullesecuz. dellaccordo vigila 1 collegio composto da rappresentanti degli enti interessati; con lo accordo pu stabilirsi che il collegio di vigilanza intervenga sostitutivamente in caso di inadempienze, e possono prevedersi procedim. di arbitrato. Dubbi su riconducibilit degli accordi di programma allart. 15 LPA a causa dell atto formale di approvaz., che farebbe pensare ad 1 accordo endoprocedimentale. Ma pu trattarsi di 1 atto di controllo x verificare la legittima formaz. dellaccordo costituente presupposto xch ne sia data pubblicit. 5. La disciplina degli accordi. LPA vari tipi di accordi delle pa, ma loro regime giur. x gran parte indifferenziato. Art. 11 LPA disciplina pubblicistica privatistica. 5.1. Disciplina pubblicistica. 5.1.1. Necessario perseguimento dellinteresse pubblico. oggetto accordi = modalit di es. del potere discrezionale = scelte discrezionali. La conclusione degli accordi ammessa in ogni caso [soltanto] nel perseguimento del pubblico interesse la pa non ha cmq 1 posizione di autonomia privata. Il corretto es. della discrezionalit compatibile con accordi coi privati: che il privato addivenga ad 1 accordo x perseguire i propri interessi (privati) non esclude che la pa persegua invece, col accordo, linteresse pubblico, poich perseguire linteresse pubblico non esclude la soddisfaz. di interessi privati purch compatibili con gli interessi pubblici primari. Pare infondata lobiezione che linteresse pubblico concreto non potrebbe essere individuato dallamm. in accordo con 3i, in quanto la determinaz. unilaterale dellamm. sarebbe imposta dalla necessit di osservare rigidamente la legalit-indirizzo: non detto che il rispetto della legalitindirizzo = in relaz. ad 1 data circostanza sia ammissibile 1 sola soluzione, poich ci equivarrebbe a negare l della discrezionalit amm. N 1 accordo x forza incompatibile con atti unilaterali delle parti, anzi esso presuppone la proposta o laccettazione della proposta = atto unilaterale. Riforma 2005 la stipulazione dellaccordo preceduta da 1 determinaz. dellorgano che sarebbe competente x ladozione del provvedim.. Giurisprudenza finch gli accordi non abbiano avuto effetto, lamm. potrebbe procedere ad annullamento dufficio delle volont pubbliche illegittime ma la tesi non pare condivisibile, poich, dopo che le volont delle parti si siano fuse nel contratto, la vanificazione unilaterale possibile solo in ipotesi prev. dalla legge. 5.1.2. Recesso per sopravvenuti motivi di interesse pubblico. Obiezione comune: il princ. gen. di revocabilit dei provvedim. amm. incompatibile con lassunzione di vincoli di tipo contrattuale da parte di 1 amm. X superare questa obiezione prev. che x sopravvenuti motivi di pubblico interesse, lamm. recede unilateralmente dallaccordo. E 1 potere-dovere di recedere. I motivi di pubblico interesse devono essere sopravvenuti (non prevedibili al momento in cui fu fatto laccordo) non basta il semplice mutamento di opinione sullopportunit dellaccordo. Tale disciplina del recesso, che fino alla l. 15/2005 era considerata il fondamento legale anche della revoca, ben da questultima, che pu fondarsi anche su 1 nuova valutaz. dellinteresse pubblico originario. E rimarcata la specialit dellaccordo in questione rispetto al contratto, ma, col rif. al recesso, si ha 1 sua riconduzione al dir. comune, che trova conferma nella prescrizione dellobbligo dellindennizzo. Tale prescrizione non si applica agli accordi tra amm. 5.1.3. Inserimento degli accordi nel procedimento.

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Gli accordi sono fatti dalla amm. procedentein accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dellart. 10 e rig. il contenuto del provvedim. finale. La norma inserisce laccordo nellambito del procedim. Latto del privato contraente proposta contrattuale, che deve seguire il regime delle memorie scritte e doc. che possono essere presentati dai sogg. legittimati ad intervenire nel procedim. Quindi: deve avere forma scritta; fa nascere lobbligo della sua valutaz. da parte dellamm; di essa, in quanto parte degli atti del procedim., hanno diritto di prendere visione i sogg. che vanno avvisati dellinizio del procedim. e i sogg. che vi siano intervenuti, e nei suoi cfr pu essere esercitato il diritto gen. di accesso. Rilievo giur. dellambientazione degli accordi nel procedim. possibili conseguenze sulla validit dellaccordo concluso al di fuori del procedim., e quindi sulla legittimit del provvedim. che dovesse seguire. X la parte dellamm. contrattante, la stipulazione preceduta da 1 determinaz. dellorgano che sarebbe competente x ladozione del provvedim., a garanzia di imparzialit e buon andamento dellaz. amm. presuppone che latto in questione deve essere pubblico e quindi valutabile da chiunque = applicaz. del princ. di trasparenza, che rende + improbabile che, attraverso contrattazioni ed accordi, 1 amm. si sottragga + facilmente allobbligo del rispetto di quei principi. Gli accordi sostitutivi di provvedim. sono sogg. ai controlli prev. x questi ultimi non tr importante x sottolineare la specificit pubblicistica, poich il controllo preventivo di legittimit spesso prev. anche x contratti di dir. comune. 5.1.4. Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Accordi sottoposti a disciplina sia pubblicistica che privatistica la qualificaz. delle posizioni giur. soggettive in termini di dir. soggettivi ed interessi legittimi pu non risultare agevole le controversie in materia di formaz., conclusione ed esecuzione degli accordi sono riservate alla giurisdiz. esclusiva del giudice amm. 5.2. Disciplina privatistica. 5.2.1. Applicazione dei principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti. Agli accordi si applicano, se non prev., i principi del c.c. in mat. di obbligazioni e contratti in quanto compatibili (art. 11, c. 2). Richiamo anche a contratti = il fenomeno non va ricostruito in termini di provvedim. unilaterale con effetti obbligatori, essendo da ricondurre anche al regime degli accordi contrattuali. Sono richiamati i principi del c.c., ma ci si pu rif. anche a principi < da testi legislativi , purch siano principi gen. del dir. civile. In accordi tra + pa x disciplinare lo svolgim. in collaborazione di attivit di interesse comune (art. 15), rif. a disciplina del c.c. rel ai contratti plurilaterali x il conseguimento di 1 scopo comune = norme da contratti sinallagmatici in tema di nullit, annullabilit, risoluzione x inadempimento, impossibilit della prestazione. 5.2.2. Deroghe espresse al codice civile. Forma scritta. I principi di cui sopra si applicano ove non prev.. Deroghe al c.c. prev. dallo stesso art. 11. Derogato art. 1350 c.c., secondo cui essenziale la forma scritta solo x atti elencati nello art.: gli accordi invece devono essere stipulati, a pena di nullit, x atto scritto, salvo che la legge disponga . Non richiesta, x, 1 particolare solennit dellatto. 5.2.3. Recesso unilaterale e indennizzo. Deroga + significativa a c.c. = recesso unilaterale dallaccordo x sopravvenuti motivi di pubblico interesse.

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Tale recesso non ha fondamento consensuale e non rig. solo accordi aventi effetti a tempo indeterminato; tuttavia recesso, non risoluzione laccordo non deve avere effetti reali e lesecuzione deve essere ancora in corso. Non recesso ad nutum e leffetiva ed il ragionevole apprezzamento dei sopravvenuti motivi di pubblico interesse sono sindacabili dal giudice. Recesso obbligo di provvedere alla liquidazione di 1 indennizzo in relaz. agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno al privato lindennizzo non pu quindi essere stab. con criteri astratti. Misura indennizzo = a quella del risarcimento del danno x inadempimento contrattuale (perdita subita + mancato guadagno)? X opinioni correnti, integrale risarcimento del danno solo x inadempimento o illecito extracontrattuale, mentre, quando lattivit danneggiante lecita, indennizzo + limitato. Nel caso, poich il recesso non ha effetto x prestazioni eseguite o in corso di esecuzione, x spese relative il privato va integralmente indennizzato. I pregiudizi cmq sembrano da indennizzare, ma solo nei limiti in cui vi si poteva ragionevolmente far affidamento in presenza della norma che prevedeva la possibilit di recesso. Gi la legislaz. sui lavori pubblici attrib. allamm. la facolt di risolvere in qualunque tempo il contratto mediante il pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili in cantiere, oltre al decimo dellammontare delle opere non eseguite. 5.2.4. Disciplina del codice civile incompatibile. Clausola in quanto compatibili. Gi prima della LPA si discuteva la compatibilit di alcune disposiz. del c.c. con accordi rig. les. dei poteri pubblici. In convenzioni urbanistiche, erano ritenute incompaitibili (bench ormai pacificamente ritenute applicabili ai contratti comuni) le disposiz. sulla resp. precontrattuale e sulla esecuz. specifica dellobbligo di contrarre. Analogamente la disciplina sulla rescissione x lesione e quella sulla risoluzione x inadempimento e sulleccezione di inadempimento stata ritenuta inapplicabile agli accordi sostitutivi dellespropriazione. Si discute se linterpretazione degli accordi vada fatta secondo le regole di interpretaz. dei contratti o tenendo conto della specifica rilevanza del pubblico interesse secondo le regole sullinterpretaz. delle leggi. La compatibilit richiesta dallart. 11 rig. cmq solo principi inderogabili del dir. delle pa in relaz. alle particolarit dellogg. e della tipologia dei provvedim. sostituibili con gli accordi. 5.2.5. Assenza di pregiudizi per i diritti di terzi. Gli accordi, a pena di inammissibilit, non devono pregiudicare i dir. dei 3i = laccordo non pu rig. oggetti di cui hanno la disponibilit sogg. che non vi partecipano. 5.3. Ambito e limiti di utilizzabilit degli accordi. 5.3.1. Il presupposto della discrezionalit. Poich accordo det. il contenuto discrezionale del provvedim. finale, o in sostituz. di questo, 1 condiz. di utilizzabilit = che lamm. procedente sia dotata di discrezionalit amm. circa logg. specifico dellaccordo. Accordo impossibile in caso di attivit vincolata (anche se non pu escludersi laccettazione del provvedim. da parte del suo destinatario o da controinteressati col solo effetto della acquiescenza impossibilit di ricorrere al giudice vs di esso). Vi il dubbio, quando sia possibile solo 1 discrezionalit tecnica: tale scelta non dovrebbe dipendere dagli interessi dei privati, ma 1 accordo non nec. da escludere qualora i partecipanti siano, in effetti, gli unici privati interessati ed il rischio non rig. dir. indisponibili. 94

La discrezionalit potenzialmente oggetto di accordi = quella con cui si det. il contenuto del provvedim. finale, non quella sulla valutaz. dei presupposti del potere di decisione. 5.3.2. Lambito di applicazione della disciplina. Richiamo allart. 11 frequente in giurisprudenza e non manca nella legislaz.; esso rich. anche dal regolam. di semplificazione dei procedim. rel. alle autorizzazioni richieste x gli impianti produttivi. Si discute se siano da ricondurre ad esso alcune fattispecie x cui gi prec. erano previsti accordi. X es., concessioni-contratto, di norma ricostruite come provvedim. unilaterali di concessione cui accede 1 contratto x disciplinare il rapporto nascente dal provvedim. (malgrado nella prassi spesso non siano neppure individuabili 2 atti distinti). Dottrina considerarle ipotesi di accordi sostitutivi; xaltro, alle concessioni x cui non applicabile il regime di dir. amm. sembra applicabile lart. 1 c. 1 bis LPA. Bench, da quanto stab. dallart. 1 c. 1 bis, lart. 11 non escluda dalla propria applicaz. gli atti di natura autoritativa, la possibilit di accordi rel. a provvedim. di tale natura a volte considerata problematica x dubbi su violazione del princ. di tipicit. A 1 vista, lobiezione pare paradossale: 1 provvedim. def. autoritativo in quanto ottiene effetti a prescindere dal consenso del destinatario; ove certi effetti < da 1 atto consensuale, tale atto non autoritativo e il princ. di tipicit non viene in rilievo. I dubbi possono invece avere motivi validi: in queste ipotesi la libert di aderire allaccordo del sogg. che d il suo consenso in realt condizionata, poich egli potrebbe essere cmq destinatario di 1 provvedim. autoritativo; inoltre, certi diritti sono indisponibili da parte dei loro titolari e, in tali casi, 1 atto consensuale non pu tener luogo del provvedim. tipico prev. dallordinam. Tuttavia, i provvedim. rel. a dir. personali indisponibili sono riservati allautorit giudiziaria, e dunque non possono essere ogg. di accordi con pa (salvo che sono prev. patteggiamenti anche rig. ad essi); quanto allaltro rilievo, avviene ordinariamente anche nei rapp. tra privati che 1 persona si determini ad 1 accordo perch non ha alternative + convenienti, il che di norma non pregiudica la validit del contratto. Applicabilit delle norme sugli accordi esclusa dalla LPA rig. alcuni atti con effetti conformativi, cio nei cfr dellattivit della pa diretta allemanaz. di atti normativi, amm. gen., di pianificazione e di programmazione, x i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formaz. (art. 13). Questo xch gli accordi si possono concludere solo senza pregiudizio dei diritti di 3i inammissibili (salvo che tra amm.) accordi, integrativi e sostitutivi, di atti normativi e gen., poich non si vede quali sogg. potrebbero considerarsi legittimati ad addivenire ad accordi rig. gli interessi di tutti coloro che sono coinvolti in atti normativi o gen.. X gli atti di pianificaz. e programmaz., potrebberitenersi che lesclusione non li rig. tutti, ma solo quelli aventi effettivamente natura di atti normativi o gen: orientamento accolto dalla giurisprudenza, che permette di applicare lart. 11 alle ipotesi + frequenti di amm. contrattata = convenzioni in mat. urbanistica. 5.4. Contratti di diritto pubblico, contratti a oggetto pubblico, contratti amministrativi? Accordi di cui agli artt. 11 e 15 LPA risponderebbero alla figura del contratto di diritto pubblico, suggerita nel presupposto che les. dei poteri pubblic non possa formare ogg. di 1 contratto di dir. privato. Ci x 1 serie di ragioni: Asimmetria delle parti < dai poteri autoritari di 1 amm. (non rilevante in casi di assenza di autoritariet); Richiamo al contratto di dir. privato sarebbe improprio x la mancanza di patrimonialit delle prestazioni delle pa. Ci non sempre vero, e quel che conta che le parti attribuiscano alle prestazioni 1 valore economico, ma soprattutto, in presenza di 1

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accordo, si deve cmq ricorrere alla disciplina del contratto in mancanza di 1 disciplina specifica;

Recesso unilaterale sarebbe vs principio della stabilit dei contratti. Ma 1 recesso giustificabile solo su circostanze sopravvenuto potrebbe considerarsi fondato sulla clausola rebus sic stantibus, non del tutto estranea al dir. comune dei contratti, e il principio non pu dirsi sost. contraddetto, considerando il rilievo degli interessi patrimoniali nei contratti, ove il recesso sia nec. accompagnato da 1 indennizzo tale da ristorare sost. i danni derivanti alla controparte.

Gli accordi potrebbero anche essere def. contratti ad oggetto pubblico. Si mette in rilievo che gli accordi non sono propriamente equiparabili ai contratti tra privati, giacch hanno oggetti di cui questi ultimi non possono disporre come i beni pubblici o i modi di es. di 1 potere discrezionale. Tra privati, contratti avrebbero 1 ogg. giuridicam. impossibile e sarebbero quindi nulli. Peraltro, alle pa, che hanno la disponibilit di tali oggetti, il c.c. non preclude la possibilit di farne oggetto di contratto o accordo. Ma contratti simili a oggetto pubblico non da quelli denominati a oggetto comune, non possono che essere assoggettati allordinaria disciplina dei contratti, salve le deroghe. Peculiarit accordi: tutte le controversie ad essi rel. sono attrib. alla giurisdiz. esclusiva del giudice amm.

PARTE QUARTA: TUTELA 14. Invalidit, irregolarit, illiceit: conseguenze e rimedi.


La non conformit ha dir. ha conseguenze di 1 certo tipo con rif. agli atti, e di altro tipo con rif. al comportamento (di cui gli atti possono essere 1 delle forme) delle pa. 1. Gli atti amministrativi invalidi. Mentre x gli atti delle pa assoggettati al dir. comune si rinvia a questultimo, anche x la loro invalidit, il modo in cui questa disciplinata 1 aspetto peculiare degli atti cui si applica il dir. amm. Perfezione, efficacia, validit. Atto amm. conclusivo di 1 procedim. def. perfetto; latto perfetto pu non essere giuridicam. efficace, potendo essere necessari eventi alla fase di integrazione dellefficacia. 1 atto pu essere per anche valido (o invalido) = sua conformit (o meno) al parametro normativo, cost. da regole e principi giur. cui deve adeguarsi. Rapporti tra perfezione, validit ed efficacia di 1 atto: 1 atto perfetto pu essere o no efficace, e allo modo pu essere o no valido. Ma efficacia e validit sono req. di x s reciprocamente indipendenti. Lordinam. giuri. evitare che sia efficace 1 atto invalido, x cui prev. la possibilit di eliminare latto in questione; anche il dir. amm. fa lo stesso, prevedendo varie ipotesi di eliminazione degli atti invalidi da parte della stessa amm., e pretende talvolta di impedire che 1 atto invalido acquisti efficacia (mediante il controllo preventivo di legittimit). Ma poich la validit pu essere giuridicam. affermata o negata solo con pronuncia definitiva di 1 giudice, sugli atti diretti a impedire lefficacia di 1 atto invalido o a consentire lefficacia di 1 atto valido, sar sempre possibile il sindacato di 1 giudice, che avr la parola finale. Invalidit = 2 aspetti: 1) def. del parametro normativo cui cfr latto; 2) conseguenze dellesito neg. di tale cfr sullefficacia dellatto stesso. Invalidit: nullit e illegittimit. 96

Invalidit del negozio giuridico privato e invalidit dellatto amministrativo. Invalidit = nel dir. privato, presupposto comune a nullit ed annullabilit del contratto. Indicano 2 tipi di invalidit e nel contempo 2 tipi di sanzioni prev. dallordinam. x le 2 patologie dellatto. Nullit del contratto = < dalla non degli el. essenziali del contratto (art. 1418 c. 2 c.c.). Annullabilit del contratto = < dal fatto che sia viziato il 1 di tali el. essenziali, il consenso (artt. 1425 ss. c.c.). X motivi, ed in 1 luogo xch le norme civilistiche sono incentrate sui profili soggettivi del negozio (visto come atto umano) laddove la disciplina dellatto amm. tende a prescindere dalla soggettivit degli autori e considera el. oggettivi, si riteneva che x def. la patologia dei provvedim. amm. cat. dellillegittimit, che ha perno negli aspetti sostanziali (i vizi) e processuali sviluppatisi sulla base di 1 legge del 1889. Tale opinione era condivisibile sulla specificit della cat. dellillegittimit, ma non altrettanto quanto alla nullit (che, x gli atti, amm., stata a volte sancita dal legislatore e talvolta dichiarata dalla giurisprudenza): da 1 lato, anche il preteso atto amm., se manca di req. essenziali, tale solo in apparenza = nullit-inesistenza dellatto; daltro lato, la nullit del contratto si ha in 1 luogo x contrasto con norme imperative e niente si oppone a che la legge configuri come nullit anche la conseguenza del contrasto dellatto amm. con certe norme. Con l. 15/2005, inserite nella LPA alcune disposiz. rel. sia alla nullit che allannullabilit del provvedim. amm. Nullit. Art. 21 septies LPA il provvedim. amm. nullo, oltre che nei casi espressam. prev. dalla legge, se manca degli el. essenziali, se viziato da difetto assoluto di attribuzione, se stato adottato in violazione o elusione del giudicato. Nullit = stato patologico dellatto. da art. 1418 c. 1 c.c., il contrasto con disposiz. di legge inderogabili non di x s suff. a det. la nullit di 1 atto amm., essenso necessario che la legge preveda espressam. questa conseguenza. Pu considerarsi 1 ipotesi di nullit dello tipo quella sancita x 1 atto che viola la legge che impone anche allamm. il rispetto (ottemperanza) delle sentenze. Nullit, in queste ipotesi, talvolta gi affermata dalla giurisprudenza. L a nuova disposiz. stab. anche che le questioni rel. sono attrib. alla giurisdiz. esclusiva del giudice amm. Nullit det. da mancanza di el. essenziali dellatto rif. a quelli consid. essenziali del dir. privato (art. 1325 c.c.) x verificare se ed in che limiti valga lanalogia. Ci si pu rif. a: soggetto, oggetto, forma, contenuto. Soggetto: nullo latto il cui autore non sia identificabile, gli atti posti in essere da sogg. al di fuori delles. delle loro funz. pubbliche o da organi i cui titolari siano in carica oltre il termine di decadenza x mancanza di rinnovo. a questa cat. anche gli atti affetti da incompetenza assoluta = emanati da organi ad apparati organizzativi privi di qualsiasi potere amm., o cmq privi di poteri amm. nella materia a cui afferisce latto, o 1 atto di amm. locale emanato da 1 ministro. Questa ipotesi coincide con atti viziati da difetto assoluto di attribuzione, espressione usata in alternativa ad incompetenza assoluta. alla cat. degli atti viziati x difetto del potere nel sogg. che ne autore anche gli atti emanati in mancanza dei presupposti x les. di 1 potere amm.: secondo la giurisprudenza delle sez. unite della Cassazione in queste ipotesi si ha 1 carenza di potere in concreto, contrapposta al cattivo esercizio 97

del potere. Per, che la legge del 2005 nomini espressam. tra le ipotesi di nullit il difetto assoluto di attribuzione e non la carenza di potere in concreto stato interpretato da alcuni come intenzione di non considerare questultima come causa di nullit. Oggetto: nulli gli atti amm. aventi ogg. non , indeterminato ed indeterminabile o inidoneo (art. 1346 c.c.). Forma: pur essendoci principio di libert delle forme dellatto amm., a volte 1 certa forma essenziale e la sua mancanza det. nullit (es: forma scritta essenziale x i certificati); ma la forma essenziale pu anche non essere scritta (es: scioglimento di 1 assembramento = 3 distinte intimazioni orali ciascuna prec. da 1 squillo di tromba). Contenuto: nullit se il contenuto indeterminato e indeterminabile, inidoneo, illecito. Si discute se la causa sia el. dellatto amm. o se essa si risolva nello specifico interesse pubblico da perseguire, x cui la sua mancanza = illegittimit x eccesso di potere: cmq di certo nullo latto emesso x scherzo. Conseguenze nullit: latto amm. privo di efficacia giuridica, x cui 1 eventuale attivit di esecuzione dellatto non in realt fondata su di esso, quindi va trattata come 1 attivit che non ha 1 giustificazione in 1 potere della pa. Dunque non necessario eliminare latto, ma suff. che ne sia dich. la nullit dal giudice competente. La dichiaraz. della nullit pu essere richiesta da chiunque vi abbia interesse, con 1 az. imprescrittibile, e pu essere rilevata dufficio. Illegittimit-annullabilit: i vizi di incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge. Rilevanza del diritto comunitario. Post mod. 2005, art. 21 octies LPA annullabile il provvedim. amm. adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza. Annullabilit qui def. in termini disomogenei rispetto ad artt. 1418 ss. c.c., facendo piuttosto rif. a situazioni di invalidit degli atti amm. che ne det. stato patologico solitamente def. illegittimit = situazioni tradiz. ricondotte dalla giurisprudenza amm. ai 3 vizi di cui alla l. 5992/1889, che, istituendo la IV sez. del Consiglio di Stato, le attribu la competenza a decidere i ricorsi x incompetenza, x eccesso di potere o x violazione di legge. Nuova disposiz. il provvedim. amm. illegittimo annullabile. Art. 21 nonies annullamento dufficio del provvedim. illegittimo ai sensi dellart. 21 octies. Lillegittimit det., oltre che da violazione di specifiche norme giur 8anche sulla competenza degli organi), dalla violazione di principi e regole attinenti principalmente alle attivit discrezionali, ma che possono rig. talvolta anche lattivit vincolata, sicch le 3 locuzioni del 1889 sono ormai ritenute inadeguate a sintetizzare i possibili vizi; ma, poich il legislatore del 2005 le ha riesumate, si continua a rif. ad esse. A rendere latto illegittimo lincompetenza relativa = quando 1 atto emanato da 1 organo che es. competenze spettanti (x criteri della materia, del territorio o del grado) ad 1 altro organo della branca o sistema amm. ( ipotesi da incompetenza assoluta, che det. la nullit). A questo vizio sono ricondotte anche le violazioni di norme rig. la composizione degli organi. Un vizio (cmq sempre sanabile) ravvisabile solo quando la competenza det. con legge o altro atto-fonte. Lincompetenza va interpretata in senso rigoroso quando si rif. a poteri di tipo autoritario, poich in tal caso la def. certa della competenza si considera 1 aspetto della legalit-garanzia sotto il profilo

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della tipicit; nelle altre ipotesi, il principio va interpretato alla luce delle esigenze di buon andamento, che richiedono flessibilit degli assetti organizzativi. Eccesso di potere = vizio storicam. + importante, xch la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha in buona parte costruito nel suo nome, prima che fossero statuiti da leggi, Cost. ed ordinam. comunitario, i + importanti principi e regole dellattivit amm. Eccesso di potere, in origine, doveva indicare lipotesi di 1 atto con cui lamm. invadeva 1 potere altrui (c.d. straripamento di potere), che oggi diremmo viziato da incompetenza assoluta. Ma il giudice amm. italiano le attribu 1 significato , di sviamento di potere = violaz. regola che vuole il perseguimento da parte dellatto amm. dello specifico fine pubblico x il cui conseguimento la legge ha attribuito il potere esercitato con latto, = violaz. del principio x cui lamm. deve perseguire gli obiettivi che le sono prefissi con gli atti di indirizzo. Quando tali fini sono stab. da 1 legge o da 1 altra fonte del diritto latto anche viziato da violaz. di legge, che pu svolgere contemporaneamente il ruolo tanto di indirizzo che di garanzia di 1 diritto; ma lillegittimit in questi casi cmq cost. anche dalla mancata conformit allindirizzo, e vi sarebbe cmq anche se lindirizzo avesse 1 veste formale (es: potere di porre 1 vincolo su 1 biblioteca, x impedirne lo smembramento, prev. dalla legge x tutelarne eventuale valore storico-artistico, sia es. dallamm. nei cfr di 1 comune biblioteca x preservarne la funz. sociale quale strum. di diffusione di cultura). Giurisprudenza figure sintomatiche dello sviamento di potere = certe anomalie degli atti, la cui presenza suff. a far dedurre che il potere stato es. ad 1 fine da quello x cui era stato attrib., ed quindi sintomo dell del vizio. Costruz. figure sintomatiche, oltre che x rendere + agevole il sindacato sulles. della discrezionalit, anche x poter ricondurre ad 1 dei vizi tipici talune situazioni anomale, ma che non apparivano a 1 vista riconducibili a quei vizi. Peraltro, in molte di tali ipotesi, si , in realt, in presenza di violazioni dei principi e criteri, in 1 luogo del criterio della ragionevolezza. Figure sintomatiche: contraddittoriet interna ad 1 provvedim. o sua evidente illogicit; contraddittoriet tra provvedim.; travisamento dei fatti; insufficienza di motivazione; ingiustizia manifesta. Ma anche la disparit di trattamento, nonch la violazione di 1 prassi violazione di 1 legittimo affidamento. Violazione di legge: significato residuale = le tutte le illegittimit degli atti non inquadrabili negli altri 2 vizi. Es: ipotesi di violazione del princ. di tipicit, e cmq quando qualche el. di 1 atto contrasta con 1 specifica disposiz. di legge; anche quando sono violate regole sulla forma o sul procedim. Nozione di procedim. dare rilievo, rispetto al provvedim. finale, anche ad atti aventi 1 funz. preparatoria o strumentale: lillegittimit degli atti procedimentali illegittimit dellatto conclusivo. Xaltro, non ogni violaz. di norme sul procedim., cos come di norme formali, produce annullabilit: pu darsi ci sia semplice irregolarit. Solo impropriamente gli atti integrativi dellefficacia cost. 1 fase del procedim., poich in realt intervengono dopo che latto finale gi venuto ad : loro eventuale invalidit non det. illegittimit atto finale, pu semmai avere conseguenze sulla sua efficacia o sulla decorrenza dei termini x la sua impugnazione. Regime vizi ha particolarit rspetto al dir. comunitario rig. a 2 cat. di atti: 1) quelli emanati nelles. della funz. di amm. indiretta comunitaria; 2) quelli degli organismi di dir. pubblico. 1) X atti emanati nelles. della funz. di amm. indiretta comunitaria, x valutarne la legittimit rileva il dir. comunitario. Il vizio di violaz. di legge rig. x questi atti anche la conformit al dir. comunitario, anche se viga 1 legge statale contrastante con esso. Anche le direttive comunitarie non direttam. applicabili e non ancora attuate possono essere rilevanti, poich la CGCE ne < cmq obbligo di dare 1 99

interpretaz. del dir. statale vigente conforme alle direttive stesse, e la giurisprudenza amm. italiana il mancato rispetto di principi da esse ricavabili = eccesso di potere. La CGCE, nel suo sindacato sugli atti delle istituz. comunitarie, competente a pronunciarsi sui ricorsi x incompetenza, violaz. delle forme sost., violaz. del presente trattatoovvero x sviamento di potere ma anche di qualsiasi regola di dir. rel. alla sua applicazione. Sulla base di questultima clausola, CGCE di 1 serie di principi che vanno rispettati anche dagli atti amm. statali tenuti allapplicaz. del dir. comunitario. 2) Atti di organismi di dir. pubblico: quando sono tali degli enti pubblici economici o delle persone giur. private, da 1 lato, n la loro organizzaz., n la loro attivit complessiva sono nec. sottoposte al regime di dir. amm., ma solo quella parte diretta alla scelta dei contraenti dei contratti considerati dalle direttive comunitarie; dallaltro, i procedim.e gli atti cui si applica il dir. amm. (=gli ultimi ricordati) non sono atti autoritari. si eclude che x tali atti venga in rilievo il vizio di incompetenza, poich alla determinaz. delle competenze degli apparati di tali organismi si provvede con fonti normative di dir. privato, e che non connessa a tale competenza alcuna funz. di garanzia. Qualche dubbio anche sulla possibilit di ravvisare leccesso di potere; ma non pu escludersi che nello svolgimento dei procedim. previsti emerga 1 sviamento dal fine di interesse pubblico che va perseguito. Illegittimit annullabilit, intesa come sanzione rig. latto. X questo profilo, lannullabilit ha tratti a quelli prev. dal c.c.. In primis, latto annullabile, dal nullo, giuridicam. efficace finch lefficacia non sia eliminata o sospesa (=efficacia precaria). Altre differenze rispetto a nullit: lannullam. pu essere richiesto solo al giudice amm., che dovr annullare latto con 1 sentenza costitutiva, non dichiarativa come x la nullit; la legittimaz. a far valere lillegittimit + limitata rispetto alla nullit, e laz. ha brevi termini di decadenza. Illegittimit cui non consegue lannullabilit: vizi procedimentali e di forma. La irregolarit. Se latto amm. non corrisponde ai parametri stab. dallordinam., a volte nullo e privo di effetti, altre illegittimo ed annullabile. A volte x latto illegittimo non annullabile. Dottrina e giurisprudenza escludono lannullabilit di 1 atto x violaz. delle disposiz. sul ermine di conclusione del procedim., cos come di 1 atto notificato al destinatario senza lindicaz. dellautorit e del termine x ricorrere; lannullabilit esclusa anche quando latto non ha esattamente la forma prevista xch privo di qlc1 dei req. esteriori richiesti, senza per si possa dubitare della sua identit. Ci avviene, ad es., quando si hanno errori nellintestazione e nel dispositivo dellatto, di cui non x dubbio il reale contenuto (errori ostativi); o quando la sottoscrizione dellatto illeggibile o mancante, ma ne sicura la provenienza. vizi irregolarit degli atti, da invalidit. Irregolarit in luogo dellannullamento, si ha 1 regolarizzazione. Alle sanzioni x latto possono sostituirsi semmai sanzioni x il resp. dellirregolarit (resp. disciplinare, ed anche resp. risarcitoria civile: in questultima pu incorrere anche 1 pa). Pu discutersi se lirregolarit sia sost. dallillegittimit, ma che non tutte le difformit dal parametro normativo siano sanzionabili con lannullabilit ora stab. dallart. 21 octies c. 2 LPA, che esclude in gen. lannullabilit di 1 provvedim. adottato in violaz. di norme sul procedim. o sulla forma qualora, x la natura vincolata del provvedim., sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere da quello in concreto adottato. X la nuova disposiz: lannullabilit non consegue nec. alla violaz. di norme procedimentali o sulla forma, sempre che il provvedim. non sia discrezionale; ma, x escluderla, non suff. che il provvedim. da emanare sia vincolato, bens i vincoli devono essere tali che sia evidente che la decisione finale non avrebbe potuto essere , se la forma richiesta fosse stata rispettata o ladempimento procedurale omesso fosse stato eseguito = non solo la legge non deve attrib. allamm. il potere di fare scelte, ma linterpretaz. della norma deve essere suff. certa. 100

La portata e limportanza di queste disposiz. sono controverse. Poich pu chiedere al giudice lannullam. di 1 atto solo chi abbia interesse alla pronuncia che richiede, tale interesse manca se, dopo lannullamento, lamm. non potrebbe che emanare 1 nuovo col contenuto; ma i giudici riconoscevano linteresse allannullamento x il solo fatto che, 1 volta che latto fosse stato annullato, lamm. avrebbe anche potuto decidere di non farne 1 altro, e che cmq sarebbe passato del tempo. La nuova disposiz. ha quindi ridotto la gamma delle possibilit di tutela del cittadino nei cfr della pa. E x da vedere se la tutela giurisdiz. dei dir. e degli interessi legittimi debba considerarsi rig. anche linteresse a ritardare 1 decisione amm. legittima nella sostanza ma non x la forma o x il procedim. seguito, o se non possa condurre ad 1 conclusione il princ. del buon andamento, comprendente anche il criterio di economicit. La nuova disposiz. sembra rendere inutili le norme su forma e procedim. in presenza di 1 attivit vincolata; ma si consideri che 1 atto illegittimo pu dar titolo anche ad 1 tutela risarcitoria. Art. 21 octies c. 2 LPA eccezione rig. art. 7 LPA, che sancisce lobbligo di dare avviso dellavvio del procedim. X art. 21 octies, anche se il procedim. in questione rig. 1 provvedim. discrezionale o che cmq avrebbe potuto essere in astratto , al mancato avviso non consegue nec. la sua annullabilit, poich lamm., qualora vs latto sia proposto ricorso giurisdiz. , pu dimostrare in giudizio che il contenuto del provvedim. non avrebbe potuto essere da quello in concreto adottato. Ci si ricollega ad 1 orientamento giurisprudenziale analogo ma meno favorevole x il cittadino, x cui in 1 ipotesi laccoglimento del ricorso dellinteressato era sub. alla condiz. che egli provasse che dalladempimento procedimentale esito del procedim. (inversione dellonere della prova). Problemi: ad es., lesenzione dallannullabilit ex art. 21 octies pu rig. anche vizi come incompetenza o mancata comunicaz. di preavviso di provvedim. negativo ex art. 10 bis? Risposta pare negativa x la 1 ipotesi, xch regole su competenza non sono norme su procedim. o forma, ma attengono agli el. dellatto. Idem x la 2 ipotesi, xch, sebbene sia 1 norma procedimentale, rig. 1 particolare e nuova garanzia procedimentale x ipotesi di insoddisfazione degli interessati = fattispecie specifica che avrebbe dovuto essere richiamata espressamente, altrimenti parrebbe contraddittorio che il legislatore labbia prevista x poi attenuarne la portata. Art. 230 c. 2 TrCE vizio solo la violaz. di forme sostanziali (anche modalit procedimentali). Disposiz. italiana si ispirata a Spagna, Germania e Francia (es. a pag. 357). Vizi di merito. Incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge = vizi di legittimit, contrapposti ai vizi di merito. I vizi di merito hanno rilevanza giur. gen. perch, in alcuni casi, prev. 1 sindacato giurisdiz. esteso al merito delle scelte discrezionali. Vizi di merito = quando latto, pur conforme a principi e regole giur., sia inidoneo alla cura degli interessi cui diretto, perch non conforme a criteri di opportunit o di buona amministrazione. Conseguenze dellinvalidit degli atti amministrativi sui contratti di diritto privato e sugli accordi sostitutivi. I contratti di dir. privato delle pa sono di solito prec. da atti amm., spesso a quelli con cui si decide di addivenire al contratto e di scegliere il contraente (contratti ad evidenza pubblica). Se tali atti amm. sono invalidi, quali conseguenze x i contratti in questione? Esclusa la soluz. x cui linvalidit degli atti amm. non avrebbe riflesso sui contratti conseguenti, altre proposte: nullit, annullabilit, inefficacia, caducazione. 101

Questultima tesi ha ricevuto consensi prevalenti: invalidit atti amm. invalidit del contratto conseguente. Resta qualche divergenza sul punto se caducazione = nullit o inefficacia sopravvenuta. In questultimo caso, lo giudice che annulla latto amm. potrebbe dich. linefficacia del contratto, che non avrebbe effetto x le prestazioni nel frattempo eseguite. X gli accordi sostitutivi (che sono prec. da 1 determinazione, ma cmq seguono agli atti di 1 procedim. concludendolo, cos come x gli accordi tra pa) pare si possa ragionare in modo analogo. Conseguenze dellinvalidit degli accordi integrativi sui provvedimenti. X gli accordi integrativi, situazione analoga ma rovesciata: qui il procedim. si conclude con 1 provvedim. amm., che per si deve uniformare allaccordo cui fa seguito. Problema: se e come le eventuali cause di invalidit (civilistiche) dellaccordo possano tradursi in vizi dellatto amm. 2. Rimedi amministrativi alla invalidit degli atti amministrativi: procedimenti di secondo grado. Qualificaz. di 1 atto come invalido = presupposto perch coloro che ritengono i propri interessi lesi dallatto possano utilizzare alcuni dei mezzi di tutela giurisdiz. Le stesse pa hanno poteri che consentono loro di svolgere procedim. di secondo grado si concludono con provvedim. i cui effetti ricadono su pre provvedim., al fine di rimediare alla loro invalidit. Rimediare = 1) eliminaz. delle cause di invalidit di 1 atto; 2) eliminaz. dellatto invalido. 2.2. Atti che eliminano le cause di illegittimit di un altro atto (sanatorie o convalide). Atti capaci di sanare 1 atto illegittimo = sanatorie o convalide eliminare, con effetto retroattivo, il vizio, senza incidere sul contenuto principale della decisione, che risulta immutata. Dottrina e giurisprudenza hanno ammesso da tempo la sanatoria in alcune ipotesi, richiamando il princ. di economicit = evitare dispendiose attivit amm. che non abbiano 1 effettiva utilit. Inutile sarebbe annullare 1 provvedim. nei casi in cui, con 1 semplice aggiustamento od integrazione, la soluzione non sarebbe da quella originaria. Il vizio di incompetenza si ammesso possa essere sanato dallatto dellorgano competente che faccia suo 1 atto erroneamente preso da 1 altro organo, convalidandolo ( possibilit da tempo prev. anche dalla legge). Sanatoria anche in molte ipotesi di vizi procedimentali e mancanza di atti procedimentali, sia in fase istruttoria che in fase decisoria, quali richieste, proposte, nullaosta o autorizzazioni: ha effetto sanante lemanaz. tardiva dellatto omesso avente contenuto tale da non mod. la conclusione cui si era pervenuti in sua mancanza. Si dubitato per della sanabilit del vizio della mancanza di atti destinati ad orientare la decisione: ad es., 1 parere obbligatorio ha la funz. di fornire el. x la decisione, x cui non ammissibile che 1 parere sia pronunciato dopo che la decisione stata presa. Errori ostativi sono indicati come rettificabili: ma anomalie sono spesso ricondotte allirregolarit. La giurisprudenza ha ammesso sanatoria dopo che il provvedim. stato impugnato, ed anche nel corso del giudizio, quando si lamenta la violaz. dellart. 3 LPA, che richiede lesposizione della motivazione dei provvedim. Post riforma l. 15/2005 alla LPA, possibilit di convalida del provvedim. annullabile a 2 condiz.: 1) che sussistano le ragioni di interesse pubblico; 2 ) che il provvedim. di sanatoria intervenga entro 1 termine ragionevole (art. 21 nonies, c. 2). Non chiare le ragioni di interesse pubblico, poich tale interesse potrebbe essere proprio evitare le possibili conseguenze negative dellillegittimit dellatto; incerto anche in relaz. a quali circostanze 102

possa stab. la ragionevolezza del termine (laddove ad impedire la convalida sembra essere lirreversibilit degli effetti dellatto). Nessuno dei 2 req. era richiesto dalla giurisprudenza prec., mentre entrambi lo erano e lo sono x 1 istituto (lannullamento dufficio), ove ne chiara la necessit. Utilit di questo istituto ridotta dato lart. 21 octies. Ad es., anche la mancata esternazione della motivaz., in quanto violaz. di 1 norma procedimentale non sembra produrre lannullabilit dellatto se ricorrono i req. richiesti dalla norma di cui si parla, pertanto non richiede 1 atto di convalida. E da vedere se la c.d. sanatoria nel corso del giudizio non equivalga a quanto prev. dalla nuova norma. Listituto resta utile x altri vizi, come quello di incompetenza. Questultima ipotesi di convalida dalla ratifica = atto con cui lorgano ordinariamente competente fa suo latto emanato legittimamente da altro organo in particolari circostanze: x es., la ratifica da parte del Consiglio comunale dellatto di adesione del Sindaco ad 1 accordo di programma, quando questo produce certi effetti. Latto di convalida dellatto viziato da incompetenza anche dal c.d atto confermativo, che, talvolta, aderendo ad 1 richiesta di riesame da parte di interessati, viene preso dallo organo (competente) con lo contenuto dellatto gi preso e sulla base degli el. istruttori e della motivazione e che quindi non sana n ha nulla da sanare ( concetto rilevante x alcuni profili processuali, x stab. se 1 atto avente lo contenuto decisorio possa talvolta considerarsi nuovo: a tal fine si distinguono atti di conferma da atti meramente confermativi, che non danno origine ad 1 nuovo atto). X le cause di invalidit sanzionate con la nullit, latto nullo non pu essere di regola convalidato o cmq sanato; al +, sua conversione ove avesse req. di sostanza e di forma di 1 altro atto effettivamente voluto. Quindi, ove possibile, rinnovazione dellatto fare 1 atto nuovo privo di vizi, sano. 2.2. Atti che eliminano latto invalido facendone venir meno definitivamente lefficacia. 2.2.1. Annullamento in sede di controllo e annullamento dufficio. Rimedio alternativo alla sanatoria di cui dispone lamm. lannullamento dellatto (sia rif. ad atti nulli che illegittimi)., in certi casi operato anche dufficio. In pratica lo rimedio che pu essere richiesto dagli interessati in sede di tutela giurisdiz. o con 1 ricorso amm.. Xaltro, mentre lannullam. in sede giurisdiz. o su ricorso prev. e disciplinato dalla legge, non sempre lannullam. dufficio si fondava su 1 legge, ritenendosi che lamm. avesse 1 potere di autotutela decisoria (= essa si sost. al giudice nel valutare la validit dellatto e deciderne lannullam.). Poich anche con lannullam. dufficio di 1 atto ormai efficace si pu incidere unilateralmente su dir. o interessi legittimi, questo potere unilaterale dellamm. di tipo autoritario e deve quindi trovare fondamento nella legge. Ma fino alle riforme del 2005 tale fondamento solo in alcuni casi. 1 ipotesi: annullamento prev. da qualche legge in sede di controllo amministrativo di legittimit (se controllo preventivo, si impedisce che latto acquisti efficacia). Constatata lillegittimit dellatto, annullamento = es. di 1 attivit vincolata. Poi, annullamenti operati da organi dellamm. attiva, dufficio. Art. 21 nonies LPA Il provvedim. amm. illegittimo ai sensi dellart. 21 octies pu essere annullato dufficiodallorgano che lo ha emanato o da altro organo prev. dalla legge. Non pu quindi dirsi che qualsiasi organo sovraordinato abbia x ci stesso il potere di annullare dufficio gli atti del sottoordinato (tale potere , x legge, ai Ministri), n che tale potere sempre al superiore gerarchico nei cfr degli atti dellinferiore.

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La legge attrib. al Governo (previo parere del Consiglio di Stato) 1 potere gen. di annullamento straordinario a tutela dellunit dellordinamento, rig. tutti gli ati amm. illegittimi. Tale potere non esercitabile nei cfr degli atti amm. reg., ed dubbio che lo sia ancora nei cfr degli enti locali. Con lannullam. dufficio lamm. esercita 1 potere analogo a quello spettante ad 1 giudice (autotutela decisoria). Peraltro, la decisione di 1 giudice conclude 1 processo giurisdiz., sulla base della domanda di 1 sogg. interessato, da proporre, di regola, entro brevi termini di decadenza, e dove garantito il contraddittorio dichi invece interessato alla conservazione dellatto, nelle forme perv. x il processo (+ rigorose di quelle prev. x il procedim. amm). Dunque sarebbe incongruo assimilare lannullam. amm. dufficio allannullam. giurisdiz. Anche ante nuovo art. 21 nonies, giurisprudenza potere di annullam. come 1 ordinario potere discrezionale, esigendo quindi che, di regola, (ma non quando chi traeva vantaggio dal provvedim. illegittimo non era in buona fede)dovesse essere in primis rigorosamente motivata l di 1 specifico interesse pubblico richiedente lannullam., malgrado leventuale presenza di consolidati interessi alla sua conservazione. In giurisprudenza, ancora sulla base del principio di affidamento, si dava rilievo al tempo trascorso dallemanaz. dellatto, ammettendo 1 annullam. meramente autocorrettivo (= al solo scopo di eliminare lillegittimit, quindi anche se non motivato in relaz. ad 1 specifico interesse pubblico) solo quando latto non fosse ancora efficace o fosse passato cos poco tempo dalla sua emanaz. che non si erano consolidati interessi al suo mantenimento. Invece, annullam. non ammissibile trascorso 1 lasso di tempo eccessivo dallemanaz. dellatto, malgrado la legge preveda (art. 138 TUEL) che il potere di annullam. straordinario del Governo possa essere es. in qualunque tempo. La giurisprudenza escludeva anche lannullam. da parte del giudice, dopo troppo tempo, affermando che in tal caso si verifica 1 sanatoria dei vizi per convalescenza. Art. 21 nonies LPA lannullam. dufficio in gen. possibile sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro 1 termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati. Termine: la mancata indicazione di 1 periodo di tempo determinato inconsueta nella legislaz. italiana. Il termine devessere ragionevole = statuizione apprezzabile, giacch il periodo di tempo difficilmente determinabile in astratto, e la legge indica criterio della ragionevolezza. X la valutaz. delleffettiva di 1 interesse pubblico allannullamento, giurisprudenza lamm. ha cmq il dovere di aprire il procedim. x lannullam. quando questo consegua allannullamento di 1 altro atto che ne cost. presupposto, o quando linvalidit dellatto sia stata dichiarata in 1 giudizio che non si poteva concludere con lannullamento (come di fronte al giudice ordinario) o in sede di controllo successivo. Ma anche in questi casi la decisione finale va presa valutando che non vi siano interessi pubblici vs lannullam. 1 disposiz. speciale in l. 311/2004 (legge finanziaria 2005) lannullam. dufficio di provvedim. amm. illegittimi pu sempre essere disposto, anche se lesecuzione dei provvedim. sia ancora in corso, x conseguire risparmi o < oneri finanziari x le pa. Per termine perentorio di 3 anni dallacquisizione di efficacia del provvedim. se i provvedim. annullati incidono su rapporti convenzionali o contrattuali con privati. In questo caso, lamm. deve tenere indenni i privati delleventuale pregiudizio patrimoniale. Coordinam. tra queste norme ed art. 21 nonies non agevole. X escludere che le 1e siano state abrogate implicitamente dalle 2e, si considerano queste ultime come 1 normativa speciale da applicare solo quando linteresse pubblico consista in risparmi o in riduzione di oneri finanziari. Ma non chiaro perch in questo caso, e non negli altri, i privati vanno indennizzati del loro eventuale pregiudizio patrimoniale, malgrado che latto annullato fosse illegittimo. 2.2.2. Revoca-annullamento e revoca-rimozione o abrogazione. 104

Revoca disciplinata dallart. 21 quinquies LPA (v. cap. III, par. 1.1.1.). Talvolta revoca = qualsiasi atto di 1 organo che abbia x effetto leliminazione di 1 atto prov. dallo organo, quali che ne siano le ragioni. A parte tale uso improprio, in alcuni degli atti che vanno sotto il nome di revoca si riscontrano analogie con lannullam. dufficio = quando il termine usato x indicare 1 atto che incide su 1 altro atto ad efficacia prolungata, emanato sulla base di 1 presupposto non + sussistente; in tal caso i ha 1 sorta di invalidit sopravvenuta dellatto, che ha svolto la propria efficacia legittimamente fino ad 1 certa data, e solo da tale data deve cessare di essere efficace: non si pone nel nulla latto fin dalla sua origine, ma se ne opera la c.d. rimozione (o abrogazione), facendone cessare gli effetti x il futuro (es: revoca della requisizione in uso di 1 bene, disposta x 1 stato di necessit venuto meno). Anche questa c.d. revoca pare disciplinata dal nuovo art. 21 quinquies allo modo della revoca vera e propria, ma se questa intepretaz. fosse corretta la disposiz. sarebbe incongrua. 2.3. Ricorsi amministrativi (cenni). E possibile in via gen. che 1 sogg. interessato, entro 30 gg, presenti, allegando motivi di legittimit o di merito, richiesta di annullamento o di riforma di 1 atto allorgano sovraordinato rispetto a quello che lo ha emanato (c.d. ricorso gerarchico). Nei casi e con le modalit prev., il ricorso pu essere presentato anche vs atti di organi non sottoordinati ad altri (c.d. ricorso gerarchico improprio). Lorgano a cui stato presentato il ricorso deve prenderlo in considerazione ed annullare o riformare latto se ritiene che il ricorso sia fondato, senza che sia necessario 1 specifico interesse pubblico a tal fine. Ricorso gerarchico stato a lungo molto importante xch il ricorso al giudice era possibile solo vs gli atti amm. definitivi o vs atti nei cfr dei quali il ricorso era stato presentato ma non deciso entro 1 certo termine (silenzio-rigetto). Ora molto poco usato, poich il ricorso giurisdiz. ammesso direttamente vs atti non definitivi e non si ha suff. fiducia nellimparzialit dellorgano che deve decidere. casi in cui la legge prevede che si possa presentare ricorso allo organo che ha emanato latto (ricorso in opposizione). poi il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, alternativo al ricorso giurisdiz., ma che non ha natura ed effetti di questultimo. Decisione del ricorso con d. p. r., su proposta del Ministro competente x la materia, sentito il parere del Consiglio di Stato, che non vincolante, poich 1 decisione difforme possibile se deliberata dal Consiglio dei Ministri. 3. Lattivit illecita e la responsabilit risarcitoria delle pubbliche amministrazioni. La non conformit al diritto degli atti, e + in gen. dei comportamenti, delle pa pu essere qualificata dallordinam. come illiceit responsabilit risarcitoria delle stesse. Sebbene non manchino ipotesi x cui apposite disposiz. impongano 1 obbligo di indennizzo x attivit lecite, 1 piena e gen. resp. risarcitoria delle pa sorge solo x i danno provocati da atti e comportam. illeciti. Tema resp. risarcitoria al centro delle + importanti novit recenti dl dir. delle pa, che hanno det. 1 trasformazione del sistema della tutela giurisdiz. nei loro cfr, poich la soluzione dei rel. problemi dip. non solo dal dir. sostanziale della materia, ma anche dalla giustizia amm. Qui esaminiamo profili di dir. sost. 3.1. Aspetti generali. 3.1.1. Le limitazioni storiche della responsabilit pubblica. Principio di piena responsabilit civile delle pa ha impiegato molto ad affermarsi. Mentre non cerano problemi ad ammetterla x lattivit svolta da 1 pa come sogg. di dir. privato (fiscus), a lungo si negato che 1 pa possa essere soggetta a regole della resp. civile quando agisce come sogg. di dir. pubblico. 105

Principali ragioni erano:

1) The king can do no wrong (il sovrano non pu commettere illeciti): idea dellincompatibilit
con la sovranit dello Stato dellassoggettamento dellamm. ad 1 legge determinante il sorgere di obbligazioni.

2) Lidea della non piena soggezione della pa alle regole della resp. civile ordinaria stata ed
molto diffusa: in Francia con larrt Blanco del 1873, Tribunale dei conflitti la resp. risarcitoria della pa non poteva essere retta dalle regole rig. i rapporti tra privati, ma solida regole speciali variabili secondo le esigenze del servizio pubblico e la necessit di conciliare i diritti dello Stato con i diritti privati; ancor oggi in Francia la resp. risarcitoria delle pa (c.d. responsabilit amministrativa) si considera disciplinata dal dir. amm. (e le rel. controversie a giurisdiz. giudici amm.). Negli ordinam. di common law, solo dal 1947 si superato il principio dellirresponsabilit dello Stato (e non del tutto). 3.1.2. Lart. 28 Cost. Art. 28 Cost. I funzionari e i dipendenti di Stato ed enti pubblici sono direttam. resp., secondo le leggi penali civili ed amm., degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la resp. civile si estende allo Stato e agli enti pubblici.. In 1 piano la resp. di funzionari e dipendenti, non quella della pa, che 1 estensione della 1. Spiegazione storica = prec. cera tendenza a limitare la resp. dei funzionari. Art. 28 Cost. resp. x violaz. di diritti, ma esso non al Titolo IV sulla tutela dei cittadini nei cfr delle pa, ma a conclusione della 1 parte della Cost., tra le norme rel. ai diritti e doveri dei cittadini-rapporti civili ed ha come princ. obiettivo di affermare la resp. personale di funzionari e dipendenti in caso di loro attivit lesive delle libert costituz. dei cittadini. La resp. delle pa presupposta dalla norma costituz. in questione, che ha soltanto tenuto ad affermare che essa non sostituisce la resp. personale dei dipendenti e funzionari, alla quale si aggiunge. 3.2. La responsabilit extracontrattuale per attivit comune. 1 pa pu incorrere sia in resp. contrattuale che extracontrattuale (quesultima gen. comprensiva della precontrattuale), ma la 2 = 1 dei max problemi x il dir. italiano delle pa. Fino a novit sentenza 500/1999 delle sez. unite della Cassazione, nel dir. giurisprudenziale 2 regimi di resp. risarcitoria extracontrattuale delle pa, 1 x i danni arrecati da atti e comportamenti sost. assimilabili a quelli di sogg. di dir. comune, laltro x i danni causati da 1 es. illegittimo di poteri amm. Mentre questultimo era del tutto peculiare, il 1 non sost. dal dir. comune, anche sotto il profilo della giurisdiz. (che al giudice ordinario), e rig. prevalentemente attivit materiali. 3.2.1. Responsabilit diretta. La resp. extracontrattuale di dir. comune dellamm. si fonda sulle norme gen. che sono alla base dellistituto nei rapp. tra privati, cio art. 2043 c.c. Essa non configurata quindi come resp. indiretta ex art. 2049 c.c. (resp. dei padroni e committenti), bens come resp. x fatto proprio, vendendo considerato il fatto dellagente come proprio dellamm. sulla base del rapporto organico. Tuttavia, mentre ai fini dellimputazione degli atti giur. si distingue tra organi e meri uffici ed, entro gli organi, tra titolari ed addetti, quando vogliono trarsene conseguenze x la resp. si considera in situaz. di rapp. organico qualsiasi sogg. inserito nellorganizzaz. amm. e si ritiene riferibile a tale rapp., quindi imputabile allamm., qualsiasi comportamento in relaz. di occasionalit necessaria con lo svolgimento delle sue mansioni. Stab. se lattivit di 1 persona vada considerata come tenuta da 1 sogg. inserito nellorganizzaz. amm. o come propria di 1 libero cittadino, richiede 1 esame concreto; ci si domandati se non sia cmq da escludere che lamm. venga chiamata a rispondere anche quando il comportam. tenuto dallagente sia configurabile come reato sua resp. penale personale: x la giurisprudenza prevalente, tale 106

circostanza non in s suff. n necessaria x interrompere il rapp. organico, quindi x escludere la resp. civile di 1 pa, che pu co con la resp. penale personale del sogg. interessato; questi potrebbe cmq aver agito, in occasione delles. delle sue mansioni di pubblico dipendente, nellinteresse (anche se malinteso) e a vantaggio dellamm. Vi rottura del rapp. organico solo se lagente si proponga obiettivi egoistici. Giurisprudenza e dottrina relaz. tra resp. della pa e resp. del dipendente = ambedue sono resp. dirette in rapporto di solidariet. E cos rispettato lart. 28 Cost. 3.2.2. Responsabilit per dolo o colpa. Ex art. 2043 c.c., perch 1 comportam. sia fonte di resp. devessere tenuto con dolo o colpa. Lindagine su tale punto necessaria e possibile anche x stab. la resp. di 1 pa? In altri paesi europei vi tendenza ad affermare la resp. oggettiva dellamm.: Francia x giurisprudenza amm. rilevante il principio delleguaglianza dei cittadini di fronte agli oneri pubblici = quando 1 cittadino subisce 1 sacrificio particolare a causa di 1 attivit svolta nellinteresse di tutti gli altri cittadini, il 1 va risarcito a carico degli altri; Spagna Cost. prevede risarcibilit dei danni subiti dai cittadini nei l0ro beni e diritti, se la lesione consegua al funzionamento dei servizi pubblici). In Italia, in mancanza di norme legislative od orientamenti giurisprudenziali , poich si considera la resp. della pa come estensione di quella della persona svolgente in concreto lattivit dannosa, non pare possibile prescindere dallaccertamento di dolo o colpa dellagente, salvo che la fattispecie non ricada sotto norme + specifiche (es: art. 2050 c.c. su resp. x les. di attivit pericolose). 3.2.3. Esercizio apparente di poteri amministrativi. La disciplina comune della resp. ha normalmente trovato applicaz. anche ai danni causati da comportamenti che si prospettano come es. di poteri retti dal dir. amm., ma che sono tali solo in apparenza. Possono essere danni arrecati direttam. da atti nulli, o causati dallesecuzione di atti amm. nulli. In questi casi non necessario affrontare problemi su riconducibilit alla pa del comportamento colpevole 1 persona, poich non possono esserci dubbi sullimputabilit alla pa degli atti che causano i danni da risarcire. Si posto in termini il problema dellindagine sulla colpa: giurisprudenza prevalente era stata nel senso che, accertata linvalidit dellatto, tale indagine non fosse necessaria. Disciplina della resp. di diritto comune si applica anche in particolare a certe attivit materiali che le amm. pretendono siano considerate lecito es. di poteri discrezionali. Si afferma che lart. 2043 c.c. = limite esterno alla discrezionalit dellamm. Infatti i precetti comportamentali presupposti dallart. 2043 c.c. sono tra quelli che delimitano lambito delle scelte discrezionali ammissibili, e non le modalit da seguire nelles. del potere di fare scelte discrezionali non pu considerarsi rientrante nella discrezionalit 1 scelta operata col preciso scopo di provocare 1 danno ad 1 sogg. o senza tenere conto delle ordinarie regole di diligenza. Se lart. 2043 c.c. va rispettato quando 1 amm. fa scelte discrezionali come sopra, a > ragione va osservato nellattivit operativa conseguente a pur legittime scelte discrezionali, anche se questa attivit operativa implica ulteriori scelte discrezionali: se si deciso che 1 linea ferroviaria debba seguire 1 certo percorso, ci non implica che sia lecito costruirla su 1 terreno franoso. A riprova, la giurisprudenza anglo-americana + disponibile ad accettare che 1 amm. possa respingere 1 richiesta risarcitoria eccependo il proprio potere discrezionale quando trattasi di policy discretion, piuttosto che di operational discretion. Al momento operativo attengono freq. scelte riconducibili alla discrezionalit tecnica, che paiono da consid. rientranti nel potere discrezionale dellamm., anche se si ammette 1 penetrante sindacato del giudice sui presupposti di fatto e la logicit delle decisioni. Ma a quelle ammissibili neppure scelte tecniche contrastanti coi precetti ex art. 2043 c.c. 107

Il comportam. successivo ad 1 scelta discrezionale legittima di 1 amm. pu dar adito a resp. risarcitoria anche semplicemente x violaz. del princ. di affidamento, inteso in 1 senso particolare: ad es., 1 amm. pu rinviare lasfaltatura di 1 strada, ma ha lobbligo di segnalare le buche che fanno rischiare danni = obbligo dellamm. di evitare i trabocchetti. 3.3. Il problema della risarcibilit dei danni per esercizio illegittimo di poteri amministrativi. Le amm. possono provocare danni anche mediante les. effettivo di poteri amm. Se ci avviene in conformit al diritto, il danneggiato non pu pretendere risarcimento, ma, al +, 1 indennizzo se prev. dalla legge. Se 1 aam. casua danni esercitando 1 potere di cui effettivamente dispone, ma che usa violando la legge, il danneggiato pu pretendere di essere risarcito? 3.3.1. La c.d. non risarcibilit degli interessi legittimi nella giurisprudenza anteriore al 1999. Fino al 1999 la giurisprudenza ha costantemente negato che potesse essere risarcita 1 gran parte dei danni < da es. illegittimo dei poteri, discrezionali o vincolati, delle pa: principio della c.d. non risarcibilit degli interessi legittimi. Tale indirizzo < da 1 lettura dellart. 2043 c.c. x cui, dove esso prevede la risarcibilit di 1 danno ingiusto, dovesse interpretarsi come rif. alla violaz. di 1 norma che tutela 1 diritto soggettivo non risarcibili i danni < dalla lesione di 1 interesse legittimo. Malgrado ci, la giurisprudenza aveva ammesso la tutela degli interessi legittimi oppositivi, che fronteggiano 1 potere amm. il cui es. incide ordinariamente su 1 posizione di diritto (es: atto illegittimo di espropriazione), sicch si era sostenuto (seguendo la teoria dei diritti affievoliti o in attesa di espansione) che in tali casi latto illegittimo ledesse 1 diritto, e la pa potesse essere condannata a risarcire i danni. 3.3.2. La sentenza delle sezioni unite della Corte di cassazione n. 500/1999. Linterpretaz. dellart. 2043 c.c. a base della tesi tradizionale, da tempo contestata, non era affatto sicura. Nel campo dei rapporti tra privati, da tempo la giurisprudenza ammetteva che oggetto della tutela ex art. 2043 c.c. potesse essere non solo linteresse tutelato immediatamente dalla norma violata col comportamento dannoso, ma anche interessi patrimoniali risarcibilit del diritto di credito divenuto inesigibile x i danni subiti dal debitore a causa del comportamento contrario a norme da quelle rig. il rapp. creditizio (ad es, 1 societ sportiva pu essere risarcita x il fatto che 1 calciatore non possa + adempiere lobbligazione di giocare il campionato, assunta con la societ , a causa di 1 incidente stradale provocato dal comportamento colposo di 1 3). Anche dir. comunitario appariva orientato. In Italia si era ritenuto che nelle procedure x la scelta dei contraenti, consid. come dirette alla tutela dellinteresse pubblico, gli interessati non fossero titolari di dir. soggettivi ma di interessi legittimi (pretensivi) si era negato il risarcimento danni qualora le procedure non avessero rispettato la legge. Direttiva 89/665/CEE in caso di violaz. di norme di attuazione del dir. comunitario in mat. di scelte dei contraenti di appalti pubblici di lavori, va assicurata allinteressato anche la possibilit di ottenere il risarcimento danni. Nel caso Francovich, poich si era attrib. allo Stato 1 resp. risarcitoria x 1 comportam. del legislatore, la CGCE avesse riconosciuto 1 resp. collegata a scelte discrezionali, x lesione di interessi legittimi, non tenendo conto che invece si era accertato 1 obbligo del legislatore e dei precisi diritti dei danneggiati. Il consolidato orientamento giurisprudenziale stato rovesciato con la sentenza della Cassazione, sez. unite civili, n. 500/1999. La Corte, aderendo alla concezione dellatipicit dellillecito di cui allart. 2043 c.c., ha affermato che x configurare la resp. aquiliana suff. la lesione di 1 interesse giuridicam. rilevante: la lesione di 1 108

interesse legittimo, al pari di quella di 1 dir. soggettivo o di 1 altro interesse (non di mero fatto, ma) giuridicam. rilevante, rientra nella fattispecie della resp. aquilianaai fini della qualificaz. del danno come ingiusto. 3.3.3. Le nuove disposizioni legislative. Risarcibilit dei danni < da es. illegittimo di poteri amm. riconosciuta sicuramente dal legislatore. Gi in art. 35 d. lgs. 80/1998 vi era 1 norma, ma linterpretazione era dubbia. L. 205/2000, mod. legge istitutiva dei TAR, i TAR nellambito della [loro] giurisdizione conoscono anche di tutte le questioni rel. alleventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica. Poich i TAR hanno giurisdiz. sulle controversie in mat. di interessi legittimi essa presuppone o implica 1 principio di risarcibilit dei danni conseguenti alla lesione degli interessi legittimi. 3.3.4. Il problema del danno risarcibile. Il riconoscimento che le pa possano incorrere in resp. risarcitoria anche in conseguenza della lesione di interessi legittimi problemi applocativi, i principali rig. lindividuazione dei danni risarcibili e il req. della colpa. 1 problema: lart. 2043 usa termine danno in 2 accezioni : danno ingiusto e risarcire il danno. Nel 1 caso, danno = lesione ingiusta tanto che si rif. ad 1 dir. soggettivo che ad 1 interesse legittimo, che ad 1 altro interesse giuridicam. rilevante; nel 2 caso, danno = incisione del patrimonio della vittima o della sua persona fisica o della sua sfera morale. Ogg. del risarcimento il danno nella 2 accezione (sempre possibile in 1i 2 casi, solo a volte nel 3). X la giurisprudenza, possono esserci interessi legittimi sia quando laam. Ha 1 potere discrezionale, sia quando ha 1 potere vincolato, sia in relaz. ai vincoli meramente procedimentali. Stab. qual il danno risarcibile quando lamm. aveva 1 potere vincolato pu essere non semplice, ma non da quando viene leso 1 dir. soggettivo. + complessa la questione se lamm. aveva dei poteri discrezionali: occorre accertare se lamm., ove avesse agito legittimamente, avrebbe avuto delle alternative circa la decisione; potrebbe allora risultare che lamm. avrebbe potuto prendere solo 1 decisione favorevole allinteressato, perch, malgrado la discrezionalit, la scelta era in concreto obbligata (es: tra le imprese partecipanti ad 1 appalto-concorso, solo limprenditore non scelto aveva i req. indispensabili x risultare aggiudicatario), sicch il bene che linteressato aspirava a conseguire (interesse pretensivo) non avrebbe potuto essergli negato, o il bene allinteressto e che questi voleva conservare (interesse oppositivo) non avrebbe potuto essergli sottratto il bene che il privato aspirava a conseguire o a conservare dovrebbe considerarsi al suo patrimonio, dunque il danno consistente nella sua perdita dovrebbe essere risarcito. Al contrario, se risultasse che, anche agendo legittimamente, lamm. non avrebbe potuto far altro che 1 atto contrario allinteresse del privato, non potrebbe esservi risarcimento. Spesso non si pu andare oltre la conclusione che lamm. aveva 1 potere discrezionale che ha esercitato illegittimamente, ma che le consentiva di scegliere tra possibili decisioni, senza che si possa esser certi di quale avrebbe fatto se avesse agito in conformit alle regole sulles. del potere discrezionale. In tale ipotesi non pu considerarsi 1 danno consistente nella perdita o nel mancato ottenimento del bene al quale il sogg. interessato. Tuttavia, in tal modo lamm., agendo illegalmente, potrebbe aver vanificato anche la sola possibilit, che lordinam. assicurava al privato, di soddisfare il proprio interesse. Nei rapp. tra privati, a possibilit (chances) si riconosce 1 val. patrimoniale e se ne ammette il risarcimento. Anche la giurisprudenza amm. ha riconosciuto l di chances risarcibili, ma non sempre usando il concetto in modo rigoroso. E se lillegittimit dellamm. consiste nella violaz. di norme procedimentali o di forma? 109

Art. 21 octies LPA esclude lannullabilit quando il provvedim. era vincolato e palesemente la decisione non avrebbe potuto essere . Poich, x, lesclusione dellannullabilit non esclude lillegittimit, anche in questi casi pu ritenersi 1 lesione ingiusta e dunque possono essere risarciti i danni da questa causati. Saranno per nec. danni da quelli < dal provvedim., dato che il contenuto di questo non avrebbe potuto essere . In questi casi, oltre o in alternativa agli eventuali danni patrimoniali, potrebbe, in det. circostanze, pretendersi il risarcimento dei danni morali, considerando che le norme sul procedim. possono essere viste anche come regole di corretto comportamento delle pa nei cfr dei cittadini e che lart. 2059 c.c. non esclude il risarcimento di quei danni quando sono lesi interessi di particolare rilevanza? 3.4. Il problema della colpa. Altro el. costitutivo della fattispecie dellart. 2043 c.c. la colpa, che presuppone 1 certa concezione del fatto dannoso. Sent. 500/1999 la Cassazione ha ripudiato la propria prec. giurisprudenza rel. alle controversie risarcitorie x lesione di dir. sogg. ove aveva ritenuta la colpa in re ipsa nel caso di esecuzione volontaria di 1 atto illegittimo, ed ha affermato che la resp. risarcitoria x danni da lesione di interessi legittimi di 1 pa richiede che questultima, intesa come apparato, sia in colpa. Ha negato che colpa = negligenza od imperizia del funzionario agente, bens occorre che si sia proceduto alladozione e allesecuzione dellatto illegittimo in violazione delle regole cui deve ispirarsi les. della funz. amm., ossia dellimparzialit, della correttezza e della buona amministrazione. Queste indicazioni perplessit: equivocit del rif. alla colpa dellapparato della violaz. di regole come quelle indicate, e leccessiva difficolt x il danneggiato di soddisfare lonere della prova. Ha avuto quindi successo x 1 certo periodo la tesi che la resp. in questione dovesse considerarsi non di natura extracontrattuale, ma contrattuale, sostenendosi che il contatto tra amm. e cittadino risultante dalle norme del procedim. poteva equipararsi a quello delle parti di 1 contratto. Ma ora prevale lorientamento a non allotanrsi dalla tesi tradizionale, propria anche dellordinam. comunitario, ritenendo che sia suff. che il danneggiato fornisca el. indiziari che possono costituire presunzioni semplici della colpa, quali la gravit del vizio dellatto, la natura vincolata del provvedim., la chiarezza delle norme da applicare, le osservazioni avanzate da lui durante il procedim. ed altri el.. Lamm. a sua volta potrebbe allegare el. che facciano venir meno la presunzione, dimostrando di essere incorsa in 1 errore da ritenersi scusabile x varie ragioni, quali la novit della questione affrontata o la mancanza di 1 interpretaz. giurisprudenziale consolidata della norma applicata e . Tale soluz. ispirata alla giurisprudenza della CGCE; si anche richiamato lart. 2236 c.c. rel. alla resp. del professionista in consideraz. della difficolt dei problemi tecnici che anche le pa possono dover affrontare. Ove la resp. sia fondata sulla violazione di norme procedimentali che non prod. lannullabilit dellatto, lassolvimento dellonere della prova della colpa da parte del danneggiato non pare essere eccessivamente difficile. Non vi sono cmq ancora orientamenti consolidati. 3.5. Responsabilit dellamministrazione e responsabilit del dipendente: la c.d. responsabilit amministrativa. Rapporti tra la resp. della pa e quella del dipendente o funzionario, la cui azione ha concretamente causato il danno. Mediante idea di rapporto organico resp. diretta dellamm. Ma ci non esclude la resp. dellagente, che anzi lart. 28 Cost. mette in 1 piano: anche il funzionario o dipendente pu essere chiamato direttamente a risarcire i danni da parte di chi li ha subiti di 1 resp. solidale nei cfr di questultimo. Il danneggiato chiama in giudizio ordinariamente solo la pa, sia perch questa d > garanzie di solvibilit, sia perch il dipendente risponde solo x dolo o colpa grave, che non agevole provare. Secondo resp. solidale, lamm. conseguentemente potrebbe intentare nei cfr del dipendente 1 110

ordinaria azione di regresso (nella misura det. dalla gravit della rispettiva colpa e dallentit delle conseguenze che ne sono derivate art. 2055 c.c.). Invece, questa ipotesi viene fatta rientrare nella disciplina della resp. x i danni causati da dipendenti e funzionari alle pa: 1 disciplina speciale, sia sul piano sost. che processuale (c.d. responsabilit amministrativa). Sotto il porfilo sost., anche la resp. del dipendente nei cfr della pa resta limitata allipotesi che lautore del danno abbia agito con dolo o colpa grave, ed il rel. debito si trasmette agli eredi solo in casi di illecito arricchimento del dante causa e di conseguente indebito arricchimento degli eredi . Il titolo originario su cui si fonda da quello dellobbligo di risarcimento nei cfr del 3, giacch il dipendente tenuto a risarcire i danni < da violaz. di obblighi di servizio. Leventuale accertamento della responsabilit pu portare ad 1 condanna x 1 somma di ammontare + ridotto rispetto al danno accertato. Il regime di questa resp. speciale anche sul piano processuale: la giurisdiz. in materia ad 1 sez. giurisdizionale della Corte dei conti, che si pronuncia non sulla base di 1 domanda dellamm., bens sulla base dellazione promossa da 1 ufficio di procura della Corte dei conti (ufficio con funz. inquisitoria). La Corte dei conti svolge anche altre funz. (controllo di legittimit su atti dello Stato e controllo sulla gestione delle pa), e lattribuz. ad essa anche delle funz. giurisdiz. in materia di resp. (oltre a quelle in materia pensionistica e contabile in senso stretto) era stata ogg. di discussione in vista delle riforme costituz. 3.6. Esigenze sostanziali alla base della responsabilit civile. La resp. civile usata x soddisfare allo tempo esigenze riparatorie (risarcimento) ed esigenze sanzionatorie (punizione): ma esse potrebbero essere soddisfatte separatamente. Quanto alle esigenze riparatorie, possono anche quando si deve escludere la colpa o il dolo del danneggiante, e cmq vanno soddisfatte con criteri di giustizia nei cfr del danneggiato (dottrina francese principio delleguaglianza di fronte agli oneri pubblici), ma anche di razionalit socioeconomica nellallocazione dei rischi della vita moderna, anche tenendo conto non solo dellart. 2043 c.c. ma anche del ruolo giocato dalle assicurazioni private e dalle assicurazioni sociali, nonch delle forme di assistenza sociale. Le esigenze sanzionatorie possono essere risolte anche con sanzioni da quella dellobbligo di risarcire il danneggiato che non di rado pu riuscire eccessiva, se rapportata al grado di colpevolezza di chi ha causato il danno o allimprevedibilit delle sue dimensioni, e che potrebbero quindi essere fatte coincidere col risarcimento solo in circostanze specifiche. Daltro lato, sarebbe desiderabile che la disciplina della resp. x danni patrimoniali, oltre ad esigenze riparatorie e sanzionatorie, si ponesse lobiettivo di incentivare comportamenti tali da minimizzare la produz. di danni (es: se si esclude che x ammettere la resp. di 1 pa sia necessaria la colpa, i privati non saranno incentivati ad evitare che lamm. causi loro dei danni; viceversa, se si pretende 1 tipo o grado di colpa difficile da dimostrare, lamm. non sar incentivata a non produrre danni).

15. Gli interessi legittimi.


Per il diritto amministrativo italiano, i cittadini possono vantare nei confronti delle pa non solo diritti, ma anche interessi legittimi, di cui la Cost. garantisce la tutela giurisdiz. Figura interesse legittimo connessa con le particolari caratteristiche del nostro sistema di tutela giurisdiz. nei cfr della pa. Il superamento del dogma della non risarcibilit dei danni da lesione di interessi legittimi e le altre riforme hanno ridotto il rilievo della distinzione. 1. Interesse legittimo, diritto soggettivo, interesse di fatto: esemplificazioni. Come pu distinguersi linteresse legittimo dal dir. sogg. e dallinteresse di fatto (= interesse privo di 1 specifica tutela giuridica). 111

Ipotesi: a) La sig.ra Bianche ha 1 particolare interesse verso 1 bene e qlc1, o tutti, sono obbligati a tenere nei suoi cfr 1 comportamento tale che quellinteresse ne risulti pienamente soddisfatto. Ci avviene se, ad es., ella proprietaria di 1 casa, x cui tutti sono obbligati a non disturbarla nelluso della casa; o che abbia acquistato da Rossi 1 bicicletta, x cui egli obbligato a consegnarle il mezzo. In questi casi, la signora Bianchi titolare di 1 diritto soggettivo. Se gli obblighi nei suoi cfr non sono rispettati, ella pu rivolgersi ad 1 giudice che pu imporre il rispetto del diritto (oggettivo).

b) Il sig. Verdi ha 1 particolare interesse, e nessuno obbligato a tenere nei suoi cfr 1
comportamento tale che quellinteresse risulti necessariamente soddisfatto, ma tuttavia qlc1, pur potendo scegliere tra comportamenti, cmq tenuto, nel fare la sua scelta, a rispettare principi e regole tali che ne derivi la possibilit che linteresse di Verdi ne risulti soddisfatto. Ci pu avvenire se, ad es., 1 pa, a causa di 1 calamit, intenda requisire alcuni appartamenti non abitati x dare temporaneo ricovero a dei senzatetto, e 1 di essi a Verdi. Oppure che la s.p.a. Azzurri sia 1 impresa informatica ed 1 organismo di dir. pubblico intenda informatizzare 1 dei suoi uffici, e decida di scegliere 1 impresa con cui stipulare 1 contratto x la progettazione del sistema e poi anche x la fornitura dei programmi idonei e dei computer necessari. Entrambe le decisioni andranno prese seguendo 1 dato procedimento, sicch possibile, anche se non certo, che tali decisioni risultino conformi agli interessi del sig. Verdi o della s.p.a. Azzurri. Sig. Verdi e s.p.a. Azzurri sono titolari di interessi legittimi (di tipo oppositivo i 1i, di tipo pretensivo i 2i). Se principi e regole non sono rispettati, potranno rivolgersi ad 1 giudice, che potr imporre il rispetto del diritto (oggettivo) dando tutela ai loro interessi legittimi. Il loro interesse ad 1 concreto bene della vita non risulta sicuramente soddisfatto, ma viene garantita la possibilit che ci avvenga. c) 1 persona ha 1 suo particolare interesse, ma nessuno obbligato a tenere il comportamento che lo soddisferebbe n a rispettare principi e regole di comportamento che rendano possibile la soddisfazione di tale interesse. X es., lo studente Cheng potrebbe avere 1 forte interesse a che alcune lezioni nelle Universit italiano fossero tenute in mandarino, ma non alcuna regola o principio che obblighi le Universit ad organizzare la didattica anche in mandarino, n regole o principi il cui rispetto garantisca almeno la possibilit che sia scelto il mandarino come lingua di insegnamento; quindi non alcun giudice a cui Cheng possa rivolgersi. Egli in posizione di soggezione nei cfr della pa ed ha solo 1 interesse di fatto = non ha tutela giuridica. Interesse legittimo da interesse di fatto, poich 1 vera e propria posizione giuridica soggettiva, ma dal diritto soggettivo. 2. Interessi legittimi e diritti soggettivi. Il potere discrezionale come referente essenziale dellinteresse legittimo e lattivit vincolata. Nucleo centrale dellinteresse legittimo = 1 posizione di 1 sogg.correlata ad 1 potere amm. e a leggi che regolano questo potere.

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Se 1 amm. ha 1 potere non disciplinato dal diritto sotto 1 profilo rilevante x gli interessi di 1 privato rispetto ad 1 bene, questi in posizione di mera soggezione ed il suo interesse ha rilievo solo in fatto; se invece lamm. non ha alcun potere ed il rapporto tra amm. e privato regolato esclusivamente dalle leggi, la situazione giur. del privato di diritto soggettivo. Di fronte ad 1 potere discrezionale di 1 amm. (esercitato nel rispetto dei noti principi e regole) 1 privato ha interessi legittimi, non diritti soggettivi. In tale ipotesi, sarebbe difficile riconoscere ai cittadini la titolarit dei dir. sogg. intesi come interessi pienamente tutelati rispetto a det. beni tali interessi, se non fossero considerati interessi legittimi, resterebbero meri interessi di fatto. Peraltro, anche gli interessi legittimi possono essere, in parte, ricostruiti teoricamente come dei dir. sogg. al rispetto di certe regole (procedim. e sost.); tuttavia, sul piano del dir. positivo, tali situazioni sono def. interessi legittimi ed hanno 1 rilevanza giur. specifica. Interesse legittimo = concetto utile allampliamento della tutela degli interessi dei cittadini (v. esperienza USA, ove la mancanza di 1 concetto di posiz. soggettiva peculiare rispetto al dir. sogg. ed agli interessi di fatto stata causa di ritardi nella tutela dei nuovi interessi dei cittadini meritevoli di tutela, di cui molti sono stati a lungo considerati dei privileges, in contrapposizione ai rights). Qual la posiz. del privato in presenza di 1 attivit vincolata dellamm? X > giurisprudenza + parte della dottrina, x stab. se si in presenza di 1 dir. sogg., non basta verificare se allamm. sia imposto dal dir. ogg. 1 certo comportamento, ma necessario accertare lo scopo della norma che impone di tenere quel certo comportamento: solo se scopo della norma la tutela degli interessi privati obbligo od obbligazione dellamm. = diritto dellaltro soggetto. Tale concezione coincide con 1 di quelle + antiche, secondo cui linteresse legittimo caratterizzato dalla correlazione con norme dirette alla tutela dellinteresse pubblico = interesse la cui tutela risulta solo indirettamente o per riflesso della tutela dellinteresse pubblico. Si obiettato che, di regola, difficile, se non impossibile, accertare se lintento di 1 norma che avvantaggia specificamente certi sogg. sia linteresse di questi o linteresse pubblico; inoltre, non si vede xch dare rilievo allo scopo x cui si pu ritenere che si sia voluta 1 norma, se questa strutturata in modo che 1 sogg. deve tenere 1 certo comportamento e se certi interessi di 1 altro sogg. risultano soddisfatti dal comportamento che il 1 deve tenere; poi, affinch degli interessi di privati = interessi legittimi, deve cmq 1 norma che li prenda in considerazione, cos che l di 1 norma che abbia x scopo la tutela degli interessi che vi sono alla base sarebbe da considerare condizione necessaria x l sia dei dir. sogg. che degli interessi legittimi, dunque non el. di distinzione degli uni dagli altri, ma di distinzione di entrambi dagli interessi di fatto. Sostenendo che anche in relaz. ad attivit vincolate le posiz. giur. soggettive dei privati = interessi legittimi, la distinzione tra questi e i dir. sogg. diviene incerta, se non arbitraria, ed comprensibile come si sia potuto affermare che il ricorso a tale figura non attribuire la tutela propria dei dir. sogg. ad alcuni interessi che avrebbero potuto considerarsi tali. Def. interessi legittimi, e non dir. sogg., le posiz. giur. dei cittadini implicava (e, anche se in < misura, implica tuttora) 1 tutela giurisdiz. differenziata, perch ottenibile da giudici e dotati di poteri . La qualificazione delle posiz. correlate allattivit di 1 amm. era rilevante xch cos si poteva negare la risarcibilit dei danni < dalla loro lesione; ma tale questione si pone ora in termini del tutto . Quando parleremo di interessi legittimi = posiz. correlate ad 1 potere discrezionale di 1 pa. Nei rapp. privati, le situaz. + frequenti sono il dir. sogg. e la soggezione, ma non mancano situazioni in cui 1 privato ha, nei cfr di 1 altro sogg., 1 potere di scelta che va esercitato secondo certe regole giur. (es: procedure concorsuali x il reclutamento del personale); ma anche queste situazioni sono ricondotte ai dir. sogg., sottolineandosi + lobbligo del rispetto delle regole, che l di 1 potere di scelta (c.d. obbligazioni senza obbligo primario di prestazione). Linteresse sostanziale alla base dellinteresse legittimo. Interesse legittimo interesse sostanziale. 113

La base di 1 posiz. di dir. sogg. nei cfr di 1 pa sta nellinteresse ad 1 bene della vita che lordinam. consente di pretendere che la pa non sottragga, oppure che attribuisca, ad 1 sogg. In vece, di fronte ad 1 potere discrezionale dellamm. di incidere o no la sua sfera giur., o di dargli o no 1 bene, il sogg. avente interesse a non vedere toccati i suoi beni (interesse oppositivo o difensivo) o a vedersi attribuito il bene (interesse pretensivo) pu solo pretendere che la pa agisca legittimamente. X 1 delle 1e teorie dellinteresse legittimo, linteresse sostanziale del cittadino protetto sarebbe solo quello al rispetto delle leggi da parte della pa. Ma 1 cosa linteresse di chiunque alla legittimit dellattivit amm., altra cosa linteresse di chi ha 1 possibilit di guadagnare o perdere qlc che specificamente lo interessa, in dipendenza dal fatto che le leggi siano o meno rispettate linteresse sost. alla base dellinteresse legittimo = possibilit di conservare o di acquisire 1 bene. 1 possibilit (chance) tutelabile in via risarcitoria. Quanto detto non vale se si ha a che fare con 1 attivit vincolata dellamm., giacch in questo caso oggettivamente tutelata non la sola chance di conservare od ottenere il bene, bens il bene stesso, non dai dir. sogg. Il contenuto dellinteresse legittimo. Interesse legittimo dal dir. sogg. non solo x linteresse sost. che vi sta alla base, ma anche x il suo contenuto. Il dir. sogg. ha 1 contenuto = poteri e facolt rel. al bene oggetto del diritto. Anche linteresse legittimo ha x contenuto dei poteri, che x non rig. direttam. il bene a cui il privato tende, ma che gli consentono di incidere sulles. del potere amm. che pu essere esercitato nei cfr di quel bene. Il titolare dellinteresse legittimo pu chiedere al giudice di imporre che il potere amm. sia esercitato legittimamente, ma, ancor prima, la legge richiede che la decisione amm. sia presa tenendo conto del punto di vista degli interessati. 3. Interessi legittimi e interessi di fatto (la qualificazione). Tautologicamente, interesse legittimo da interesse di fatto xch il 1 legittimo. E necessaria 1 norma giur. che prenda in consideraz. linteresse, dandogli rilevanza nella decisione amm. Non interesse legittimo quello che si pu avere in fatto a che sia rispettata 1 norma qualsiasi. LPA sulla comunicazione dellinizio del procedim., lomissione di taluna delle comunicazione prescritte pu esser fatta valere solo dal soggetto nel cui interesse la comunicazione prevista (art. 8 c. 3). Dalla norma che attribuisce il potere allamm. risulta se il legislatore intende dare tutela a certi interessi, indicando la necessit che se ne tenga conto nel provvedim. Art. 1 l. 481/1995 le tariffe dei servizi di pubblica utilit devono essere det. tenendo conto e degli interessi delle imprese e degli interessi degli utenti. LPA attrib. a tutti i soggetti portatori di interessi privati, anche diffusi, il potere di intervenire nel procedim. di formazione dei provvedim. che possano arrecare loro 1 pregiudizio, ed impone alla pa procedente di tenere in considerazione le memorie e i doc. che presentano (artt. 9 e 10). A 1 vista, parrebbe che questi interessi di fatto siano da qualificare come interessi legittimi, di cui sarebbe possibile richiedere la tutela al giudice amm. 1 deduzione non x gen. condivisa, poich si ritiene che la titolarit di 1 interesse legittimo tutelabile di fronte al giudice non pu essere fondata sulla LPA, poich questultima pu dare ad 1 interesse solo 1 rilevanza procedimentale, che non presuppone n implica nec. la sua qualificaz. come interesse legittimo. Cmq, si sostiene talvolta che, x stab. se 1 interesse sia legittimo, si dovrebbe guardare anche a norme da quelle che attrib. il potere, a partire da quelle costituz. Xaltro, in 1 Stato liberal-democratico, 114

sarebbero da considerare legittimi tutti gli interessi non socialmente irrilevanti che lordinam. non qualifica come illegittimi. La legittimit di 1 interesse in 1 senso cos generale parrebbe presupposto necessario, ma non suff., perch tale interesse possa essere preso in considerazione dalle norme che attrib. 1 potere alla pa e ne regolano les.. Ne deriverebbe cmq 1 espansione della cat. dellinteresse legittimo tale da far aumentare molto limportanza dellinteresse ad agire. La qualificaz. implicita di 1 interesse come legittimo viene desunta da momenti fattuali = concretezza della vicenda amm. 4. Interessi legittimi e interessi diffusi (la differenziazione). Lindividualit dellinteresse nellart. 26 TUCS. Dalla normativa sulla giustizia amm., interesse legittimo = interesse individuale. Art. 26 TUCS ricorsivs atti o provvedimche abbiano x oggetto 1 interesse di individui o di enti morali giuridici. Interesse legittimo = interesse di cui 1 sogg. (persona o ente) titolare individualmente, quindi in modo differenziato rispetto agli altri, non 1 interesse che 1 sogg. ha in quanto membro della generalit. E principio organizzativo centrale x sistemi istituzionali come il nostro, x cui ai giudici demandata la tutela dei diritti degli individui, mentre spetta agli apparati politici, rappresentanti della generalit dei cittadini, stab. quali interessi gen. debbano essere curati dalle pa in quanto qualificati come interessi pubblici. A conferma, lazione popolare azione in giudizio diretta a far valere interessi generali in via di principio esclusa dallordinam., che la consente solo x casi eccezionali. Sulla base di tale principio era stato, ad es., escluso che 1 associazione di privati (Italia Nostra), cost. x concorrere alla tutela del patrimonio artistico, storico e naturale del paese, potesse far valere di fronte al giudice come propri interessi legittimi delle esigenze di tutela paesistica. Interessi diffusi: interessi identici plurimi, interessi collettivi, interessi generali. Il principio della necessaria personalit o differenziazione degli interessi x cui si pu ottenere 1 tutela giurisdiz. va approfondito tenendo conto degli interessi diffusi. Non necessario che 1 interesse a 1 individuo solo perch possa essere considerato personale e tuelato dal giudice. E possibile che vi siano tanti interessi personali uguali, tuttavia non coincidenti con gli interessi di 1 intera comunit. L di interessi individuali plurimi identici non esclude di x s che ciascuno di essi sia 1 interesse personale la circostanza che linteresse di 1 individuo sia identico a quello di altri non impedisce che ciascuno di tali individui possa essere riconosciuto titolare di 1 interesse legittimo individuale, senza confusioni con linteresse generale. Si poi ritenuto che la tuela giurisdiz. di interessi possa essere eventualmente richiesta unitariamente da parte di 1 organismo associativo cost. proprio x tutelarli. Far valere 1 interesse identico a quello di altri di per s dal chiedere la tutela dellinteresse generale. Interesse generale dalla somma degli interessi personali di 1 gruppo di riferimento di 1 pubblico potere. Linteresse di 1 generalit pu non corrispondere a quello che ciascun cittadino ritiene essere il proprio interesse: a stab. quale sia linteresse di 1 generalit di soggetti non pu essere 1 qualsiasi singolo soggetto, spettando questa funz. agli apparati politici rappresentativi della generalit. Non avrebbe neppure senso che questi ultimi si rivoglano al giudice lamentando lillegittima lesione degli interessi generali da parte degli apparati amm. ai quali possono imporre di agire secondo gli indirizzi da essi impartiti. se quelli che gli apparati politici ritengono interessi gen. della comunit rappresentata sono lesi da 1 apparato amm. dai prec. X es., anche dellinteresse dellinsieme degli abitanti di 1 Comune pu essere chiesta la tutela al giudice dagli organi municipali, quando la pretesa illegittima lesione sia operata da 1 pa da quella comunale. 115

X altro verso, pu darsi che 1 o + individui condividano linteresse comune di 1 gruppo, di 1 collettivit delimitata, interesse non nec. coincidente con linteresse individuale di ciascuno dei componenti il gruppo interesse collettivo (es: interesse della cat. degli avvocati). Questo tipo di interessi (talvolta anchessi def. diffusi) possono essere fatti valere in modo unitario da organismi esponenziali della collettivit (ordini professionali, sindacati, ecc.), in quanto interessi di 1 ente morale giuridico. Potendo considerarsi in tal senso interessi collettivi tutelabili quelli di qualsiasi gruppo disponente di 1 organo legittimato a prendersene cura, anche quelli dei cittadini di 1 Comune (come sopra) = interessi collettivi. Interessi ambientali e interessi dei consumatori. Interessi collegati alla preservazione dellambiente = ampio uso espressione interessi diffusi. Giurisprudenza linteresse rel. alla tutela dellambiente di tutti i cittadini, ma gli abitanti di 1 luogo, singolarmente e nel loro insieme, possono avere 1 interesse differenziato. Si era ammesso che linteresse differenziato potesse essere fatto valere da 1 organismo che lo rappresentava unitariamente, essenso suff. anche la costituz. di associazione non riconosciuta (che ha cmq capacit processuale autonoma = ente morale giuridico). LPA, con rif. alla partecipazione procedimentale, pare averne preso atto, prevedendo che qualunque sogg., portatore di interessi pubblici o privati, nonch i portatori di interessi diffusi cost. in associazioni o comitati, hanno facolt di intervenire nel procedimento (art. 9). Quanto alla tutela giurisdiz., norme ad hoc rel. agli interessi ambientali. L. 349/1986 le associazioni di protezione ambientale, aventi det. caratteristiche e riconosciute come tali dal ministero x lambiente, possono ricorrere in sede di giurisdizione amm. x lannullamento di atti illegittimi. L. 281/1998 di disciplina dei diritti dei consumatori norme analoghe a difesa degli interessi individuali e collettivi dei consumatori. La legge che contiene anche 1 elenco di diritti riconosciuti come fondamentali x i consumatori e gli utenti prevede che le associazioni aventi x scopo statutario esclusivo la tutela dei diritti e degli interessi dei consumatori e degli utenti, inserite nellelenco delle associazioni rappresentative a livello naz. tenuto dal ministero competente, siano legittimate ad agire di fronte al giudice competente a tutela degli interessi collettivi. 5. Interesse legittimo, interesse ad agire e legittimazione ad agire. X agire in giudizio, non suff. lamentare la lesione di 1 interesse legittimo. Occorre anche linteresse ad agire = che il provvedim. che si richiede col ricorso al giudice sia effettivamente utile alla soddisfazione dellinteresse legittimo di cui si chiede la tutela. Chi ricorre al giudice deve avere anche la legittimazione ad agire = che sia effettivamente il titolare dellinteresse legittimo che si lamenta leso dimostrare che si nella situazione di fatto che consente di trarre giovamento dalla norma sulles. del potere da cui scaturisce 1 interesse legittimo. Se si accettasse la tesi x cui linteresse sost. alla base dellinteresse legittimo linteresse alla legittimit degli atti amm., da 1 lato, la tutelabilit dellinteresse legittimo dipenderebbe solo dallinteresse ad agire; daltro lato, soprattutto nei casi in cui le circostanze di fatto hanno particolare rilievo x individuare linteresse legittimo, sarebbe cmq difficile distinguere la titolarit di questultimo dalla legittimazione ad agire. In ordinam. ove non si fa uso della nozione di interesse legittimo, molti dei problemi che si affrontano da noi x individuare linteresse legittimo, si pongono con rif. ai problemi processuali ora accennati.

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16. Lineamenti del sistema di tutela giurisdizionale.


Il sistema della tutela giurisdiz. nei cfr delle pa 1 dei principali el. del regime di dir. amm. Tale sistema, configuratosi in Italia a partire da 2 leggi fondamentali della 2 met del XIX sec., stato oggetto, tra la fine del XX e linizio del XXI sec. di interventi legislativi e giurisprudenziali. 1. Quadro costituzionale. La Cost. garantisce la tutela giurisdiz. anche nei cfr delle pa: art. 24 c.1 tutti possono agire in giudizio x la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi. Dualit di giurisdizioni: 1 parte delle controversie nei cfr delle pa al giudice ordinario, 1 altra parte spetta ai TAR (istituiti in tutte le Reg., giudicano in 1 istanza con ca. 300 magistrati) ed al Consiglio di Stato (con ca. 100 magistrati, decide in 2 istanza ma in Sicilia le funz. del Consiglio di Stato sono svolte dal Consiglio di giustizia amministrativa -). Il Consiglio di Stato es. sia funz. giurisdiz. (con sez. IV, V e VI e rel. Adunanza plenaria) che funz. consultive (con le altre 4 sez. e lAdunanza generale di tutte le sez., sia consultive che giurisdizionali), legittimato dallart. 100 c. 1 Cost. Tale sistema canonizzato nellart. 103 Cost. Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amm. hanno giurisdiz. x la tutela nei cfr della pa degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei dir. sogg.. X la Cost. il criterio gen. sulla cui base si opera il riparto della giurisdizione il fatto che la controversia rig. 1 interesse legittimo o 1 dir. sogg.: x le controversie del 1 tipo, la giurisdiz. al Consiglio di Stato ed agli altri organi di giusitizia amm.; x quelle del 2 tipo, al giudice ordinario, salvo le particolari materie indicate dalla legge ove si ha la c.d. giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Del rispetto del criterio di riparto della giurisdiz. giudica la Corte di cassazione a sez. unite, alla quale si pu ricorrere vs le decisioni del Consiglio di Stato (e della Corte dei conti) x i soli motivi inerenti alla giurisdizione (art. 111, ult. c.). Le 2 giurisdiz., fino alle recenti riforme, si sono nettamente distinte non solo in relaz. alle posiz. giur. soggettive da ciascuna tutelate, ma anche x il tipo di poteri riconosciuti ad ognuna di esse. Ci malgrado la Cost. stab. (art.113) che la tutela giurisdiz. dei diritti e degli interessi legittimi sempre ammessa e non pu essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o x det. cat. di atti, prevedendo solo che il potere di annullamento degli atti dellamm. possa non essere attribuito a tutti gli organi di giurisdiz., ovvero possa essere attrib. in casi o con effetti . 2. Origini. Sistemi di giustizia amministrativa di alcuni dei principali Paesi europei. Francia: nel periodo post-rivoluzionario, esclusa qualsiasi competenza dei giudici ordinari nei cfr delle controversie rig. les. delle funz. statali, risolte dalla amm. (giustizia ritenuta), sia pure attenendosi ai pareri obbligatori del Conseil dtat. Successivamente, attribuz. anche formale (giustizia delegata) della competenza decisionale al Consiglio di Stato, che conservava, e conserva tuttora, anche le funz. consultive. Contemporaneamente, fu istituito 1 Tribunale dei conflitti (giudici ordinari + giudici amm., presieduto dal Ministro della Giustizia) risoluz. controversie sulla spettanza della giurisdiz. al giudice ordinario (tutore dei diritti di propriet e delle libert)o al Conseil dtat. Criterio x il riparto tra la giurisdiz.ordinaria e quella amm., a cui anche le controversie rel. ai contratti amm. ed alla resp. delle pa (come stabil il Tribunale dei conflitti con larrt Blanco del 1873), fu quello dellattribuz. al Consiglio di Stato delle controversie rig. il service publique (= funz. amm., ma criterio ora superato ed affiancato da altri).

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Germania: nel 1875 creazione di Tribunali amm. (con esclusiva funz. giurisdiz.), con competenza da giudici che si occupano di controversie privatistiche (tra le quli rientrano quelle rel. alla resp. civile della pa): ad essi spettano le controversie rig. il diritto soggettivo pubblico. Manca 1 tribunale dei conflitti: sulla competenza decide definitivamente il giudice adito (con decisione impugnabile), che pu trattenere la causa o rimetterla ad 1 giudice , che non potr negare la propria competenza. Inghilterra: polemica del costituzionalista britannico Dicey che, alla fine del XIX sec., neg che fosse rispettata la rule of law in Francia, poich le controversie con lamm. non erano attrib. agli giudici che giudicavano le controversie tra privati. Ma egli riconobbe + tardi che il sindacato del Conseil dtat sullamm. si era evoluto in modo da non essere meno efficace nella tutela dei cittadini di quanto le fosse quello dei giudici inglesi. C concez. dellamm.: lamm. locale affidata fin verso la fine del XIX sec. ai justices of peace concepita in modo non molto dalla giurisdizione le Corti superiori, le Corti del Re, es. su di essa 1 sindacato a quello es. nei cfr delle Corti inferiori. Daltro lato, lattivit dellamm. centrale (la Corona), il cui potere discrezionale gode delle prerogative regie, tende ad essere sottratto al sindacato giurisdiz. Lamm. svolta sulla base del dir. comune o sottost alle regole costituz. rig. il potere politico: manca il concetto di atto amministrativo. Evoluzione storica = non si creano giudici speciali. Con lavvento del Welfare State nascono organismi indipendenti dallamm. x la risoluz. di controversie (gli Administrative Tribunals); da epoca recente, prev. 1 speciale procedura che, x la giurisprudenza, va seguita in via esclusiva x le controversie su public law rights, delle queli conosce 1 sez. specializzata della High Court (la Queens Bench Division, da molti chiamata Administrative Court). Spagna: dopo che nel 1812 (Cost. di Cadice) si era adottato il mod. inglese, si era passati nel 1845 a quello del contenzioso francese, imperniato su dei Consigli provinciali e sul Consiglio reale, cui erano attrib. competenze in 1 serie di materie enumerate (ferma la competenza del giudice ordinario sui diritti di propriet e sulle libert). Nel 1888, sost. il Consiglio di Stato al Consiglio reale, sistema di giustizia delegata, restando peraltro limitazioni al sindacato sugli atti dellamm. Dal 1956, attribuz. al Consiglio di Stato solo di funz. consultive + costituz. di 1 giudice specializzato x le controversie con lamm. nellambito di 1 unica giurisdizione. Le leggi italiane del 1865 e del 1889 e lorigine della dualit di giurisdizione. In Italia, al momento dellunificazione (con l. 2248/1865, all. E) soluzione ispirata indirettamente al mod. inglese, e direttamente a quello del Belgio. Sono aboliti i tribunali speciali investiti della giurisdiz. del contenzioso amm. (art. 1) negli Stati preunitari (organismi al Conseil dtat). Sono devolute alla giurisdiz. ordinaria tutte le mat. nelle quali si faccia questione d1 diritto civile e politico, cmq vi possa essere interessata la pa, e ancorch siano emanati provvedim. del potere esecutivo o dellautorit amm. (art. 2). Tutti gli affari non compresi sono attrib. alle autorit amm., che, ammesse le deduzioni e le osservazioni in iscritto delle parti interessate, provvederanno con decreti motivati, previo parere dei Consigli amm. che pei casi siano dalle leggi stabiliti (art. 3). In ossequio al pric. della divisione dei poteri, il giudice ordinario pu pronunciare solo sentenze dichiarative o condannare lamm. ad 1 risarcim. dei danni: non pu revocare o modificare 1 atto amm. illegittimo (al quale xaltro non sar tenuto a dare applicaz.), n imporre allamm. di fare qlc. Le autorit amm. sono tenute a conformarsi al giudicato, ma il giudice non pu imporre lesecuzione delle sue sentenze, ove a tal fine necessario emanare o modificare qualche atto amm. (art. 4 c. 2).

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Se lamm. contesti che 1 controversia alla giurisdiz. del giudice ordinario, sul conflitto decide il Consiglio di Stato (allora solo organo consultivo del Governo), finch, nel 1877, tale competenza verr attrib. alla Corte di cassazione di Roma. In attuazione della legge del 1865, la tutela giurisdiz. viene riconosciuta solo ai diritti civili e politici. Diritti civili = sanciti da leggi civili (prototipo = propriet), diritti politici = inerenti alle libert dei cittadini, nonch allelettorato attivo e passivo. Xaltro, il Consiglio di Stato, giudice dei conflitti, tendeva a negare la tutela da parte della giurisdiz. ordinaria quando a fronte di tali diritti vi fosse 1 potere discrezionale dellamm., ed anche quando lattivit, pur vincolata, fosse fondata su leggi dirette alla cura degli interessi pubblici. X 1 parte della giurisprudenza, sono esclusi dalla tutela giurisdiz. gli interessi dei cittadini protetti da leggi da quelle civili e costituz., dette leggi amministrative: quando sono emanate leggi , interessi che sicuramente godono di 1 certa protezione giur. ma non sono considerati diritti, x cui non godono di tutela giurisdiz. La legge del 1865 avrebbe potuto essere interpretata , ma sulla sua base si fin x escludere dalla tutela giurisdiz. 1 serie di importanti interessi dei cittadini. X supplire a queste carenze il Parlamento approva nel 1889 la l. 5992 (c.d. legge Crispi), che istituisce la nuova IV sez. del Consiglio di Stato, competente a decidere [decidere, non giudicare] sui ricorsi x incompetenza, x eccesso di potere o x violaz. di legge, vs atti o provvedim. di 1 autorit amm. o di 1 corpo amm. deliberante che abbiano x oggetto 1 interesse [interesse, non diritto] di individui o di enti morali giuridici, quando i ricorsi non siano di competenza dellautorit giudiziaria ordinaria (art. 3). Al nuovo organo s pu ricorrere anche quando lamm. non si conformi ad 1 sentenza del giudice ordinario che abbia riconosciuto la lesione di 1 diritto (ricorso per ottemperanza, art. 27 n. 4 TUCS). La nuova IV sez., parte di 1 organo consultivo, in origine non configurata dalla legge (x cui decide, non giudica) come organo giurisdizionale (il riconoscimento della funz. giurisdiz. verr solo nel 1907con listituzione della V sez.). La competenza del giudice amm. def. in negativo rispetto a quella del giudice ordinario: il 1 competente quando i ricorsi non siano di competenza dellautorit giudiziaria ordinaria. Posiz. soggettiva del privato che viene in rilievo = interesse. La IV sez. conosce non di cause (v. art. 2 l. 2248/1865, all.E) bens di ricorsivs atti o provvedim.. Le sue pronunce, ove di accoglimento, = annullamento dellatto o provvedim. (art. 45 TUCS), restando escluse sentenza di condanna. 3. Evoluzione fino alla fine del XX secolo. La distinzione diritto soggettivo/interesse legittimo come criterio di riparto della giurisdizione. Post legge del 1889, nonfacile stab. il criterio x ripartire la giurisdiz. tra i 2 giudici. tesi proposte:

1) Criterio del petitum: il giudice competente andava individuato sulla base del tipo di tutela
richiesta: se si voleva lannullamento di 1 atto, giudice amm.; se si voleva il risarcimento di 1 danno, giudice ordinario (salvo poi vedere se 1 strada fosse alternativa allaltra o se fossero percorribili entrambe: c.d. doppia tutela).

2) Criterio della causa petendi: si aveva riguardo alla posizione giur. di chi chiedeva tutela: la
tutela del dir. sogg. andava chiesta al giudice ordinario; quella dellinteresse legittimo, al giudice amm. Questultimo orientamento alla fine prevalse, poich concordarono su di esso nel 1930 sia lAdunanza plenaria del Consiglio di Stato sia le Sez. unite della Cassazione (c.d. concordato giurisprudenziale) ma il criterio fu def. del petitum sostanziale occorre guardare al provvedim. giurisdiz. richiesto 119

al giudice (petitum), ma in relaz. alla posizione giuridica soggettiva (dir. sogg. o interesse legittimo) di cui si richiede la tutela (causa petendi). Criteri giurisprudenziali per il riparto della giurisdizione. Degradazione/affievolimento e attesa di espansione del diritto soggettivo. Stab. in concreto quando 1 controversia verta su 1 interesse legittimo o su 1 dir. sogg. pu non essere facile. In 1 luogo, difficolt quando x la soddisfazione del suo interesse il cittadino debba ottenere 1 provvedim. positivo dellamm., cio abbia 1 interesse pretensivo stab. se lamm. abbia 1 vero e proprio obbligo < direttam. dalla legge nei cfr del 3. o se disponga del potere di soddisfare o no tale interesse. Situazioni possono verificarsi sia in relaz. alle funz. di prestazione sia in relaz. a funz. di regolazione. In queste ipotesi abb. freq. il ricorso alla distinzione norme di relazione (che def. direttam. il rapp. tra pa e cittadino, facendo sorgere dir. sogg.) e norme dazione (che disciplinerebbero il potere dal cui es. dipender la definizione del rapporto, dando vita quindi ad interessi legittimi). In questi casi, in presenza di 1 potere vincolato della norma, viene soprattutto in rilievo la questione dello scopo della norma. In 2 luogo, difficolt quando linteresse del cittadino, prima che egli avesse a che fare con 1 potere autoritario dellamm., era tutelato dallordinam. come 1 dir. sogg. (es: quando il privato proprietario di 1 terreno che lamm. intende espropriare) = interessi legittimi oppositivi. In casi , incertezza su quale sia il vero oggetto di 1 eventuale controversia: la lesione del dir. sogg. (nelles., la propriet), o la violazione dellinteresse legittimo che fronteggia il potere dellamm. (nelles., il potere di espropriare). 1 criterio usato verificare se il reale oggetto della contestazione del privato sia l o meno del potere dellamm. (x cui ogg. della lite il dir. sogg. e la giurisdiz. al giudice ordinario) oppure la legittimit o meno delles. del potere (ogg. della lite allora linteresse legittimo, e la giurisdiz. al giudice amm.). In rif. a questo tipo di fattispecie, si era preso a dire che quando es. nei loro cfr 1 potere discrezionale (autoritario) dellamm., i dir. sogg. si affievoliscono xch degradati ad interessi legittimi. A ci si pu obiettare che linteresse legittimo nasce contestualmente alla nascita del potere amm. (es: non solo chi espropriato, ma anche colui dei cui cfr iniziato 1 procedim. di espropriazione titolare di 1 interesse legittimo), non dopo che questo sia stato esercitato; xtanto nono pu dirsi che 1 posiz. si trasforma nellaltra. 1 volta che il potere sia stato esercitato, il dir. non degrada n si affievolisce in interesse legittimo, ma viene estinto. La formula della degradazione o affievolimento dei dir. sogg. quindi impropria, ma ha svolto a lungo 1 funz. pratica in relaz. al problema della tutela risarcitoria nei cfr delle pa. 1 formula simmetrica, in senso inverso, def. taluni interessi legittimi come diritti in attesa di espansione casi di poteri di tipo autorizzatorio, il cui es. toglierebbe 1 limite ad 1 diritto, che quindi si espanderebbe, mentre in relaz. alles. del potere autorizzatorio si avrebbero interessi legittimi, 1 volta che il potere sia stato esercitato si avrebbero dei dir. sogg. Principali differenze nella tutela offerta dalle due giurisdizioni. Si era det. 1 doppia sostanziale differenza tra le 2 giurisdizioni. Da 1 lato, ciascuna poteva dare tutela ad 1 posiz. giur. soggettiva da quella tutelata dallaltra. Daltro lato, erano anche i tipi di tutela che potevano richedersi a ciascuna di esse: giurisdiz. ordinaria tutela risarcitoria (=condanna al risarcim. danni, dopo 1 processo x accertare l di 1 danno illecito risarcibile), ma non lannullamento di 1 atto n limposizione dellesecuzione dei propri giudicati; giurisdiz. amm. tutela costitutiva (=annullamento di 1 atto amm., se affetto da vizi di illegittimit) + imposizione allamm. dellottemperanza ai giudicati del giudice ordinario (e successivamente anche dei propri), ma non condanna al risarcim. danni. Alla sentenza di annullamento del giudice amm. sono stati riconosciuti, oltre alleliminazione dellatto impugnato, anche effetti ripristinatori e confermativi. 120

Effetto ripristinatorio: rif. allefficacia ex tunc dellannullam. obbligo x lamm. di fare tutto il necessario x ricostituire la situaz. che ci sarebbe stata se latto annullato non fosse stato emanato (es: x espropriazione, obbligo di riconsegna del bene al proprietario). Effetto conformativo: rif. ai motivi x cui latto annullato preclusione x lamm. di fare 1 nuovo atto affetto dagli vizi riconosciuti in quello impugnato. E effetto particolarmente rilevante x la tutela di interessi pretesivi: in caso di annullamento di 1 atto con cui si rifiuti lemanazione di 1 atto favorevole allinteressato, lamm. pu risultare obbligata a rilasciare lautorizzaz. richiesta. Giudizio di ottemperanza: ove lamm. manche di adempiere a tutti gli obblighi < dalla sentenza, il giudice, o 1 commissario da lui nominato, possono, post tale giudizio, sostituirsi allamm. nel prendere i provvedim. dovuti in conseguenza dei effetti della sentenza. Asimmetria poteri giudice ordinario-giudice amm. affermaz. della non risarcibilit dei danni conseguenti a lesione degli interessi legittimi. Da 1 lato, il giudice amm. non poteva pronunciare sentenze di condanna al risarcim. del danno. Daltro lato, il giudice ordinario era competente a pronunciare sentenze di condanna, ma non aveva giurisdiz. sugli interessi legittimi e, fino al 1999, x le sez. unite della Cassazione la domanda di risarcim. dei danni conseguenti alla lesione di interessi legittimi alla giurisdiz. rel. a questi ultimi nessuno dei 2 giudici aveva il potere di decidere sulle domande di risarcim. di tali danni. Ladozione della teoria dellaffievolimento/degradazione e dellespansione dei diritti aggirare gli ostacoli x gli interessi legittimi oppositivi (v. 3.2). Infatti, si era ammesso che si richiedesse prima lannullamento dellatto illegittimo al giudice amm. venir meno degli effetti di affievolimento del dir. sogg. propri dellatto illegittimo, e poi il risarcim. del danno al giudice ordinario. Ma la tutela offerta era poco effettiva, poich, x ottenere il risarcim. dei danni, si dovevano svolgere 2 procedim. giurisdiz., che potevano durare molti lustri. A parte altre differenze (tra cui, x es., i termini brevi di decadenza x il ricorso al giudice amm.), altre differenze rig. i poteri istruttori e la tutela cautelare. Poteri istruttori mezzi di prova che possono essere usati x arrivare a conoscere leffettiva situazione di fatto a base della controversia. Di regola, il giudice amm., dallordinario, non poteva avvalersi n di testimoni n di consulenti tecnici, ma doveva limitarsi semma i a richiedere allamm. interessata nuovi schiarimenti o doc. (artt. 44 e 19 TUCS). Tutela cautelare importante x garantire leffettivit della tutela giurisdiz., poich diretta ad evitare che chi si rivolge al giudice con 1 domanda che verr accolta nella sentenza conclusiva, non riesca ad evitare il pregiudizio da cui voleva difendersi: il giudice, ordinariamente, pu pronunciare provvedim. provvisori tali da evitare 1 risultato prima di aver acquisito piena cognizione degli el. della controversia, se siano presenti il c.d. fumus boni iuris ed il c.d. periculum in mora. Mentre il giudice ordinario pu prendere i provvedim. durgenza che ritenga + idonei, i poteri cautelari attrib. al giudice amm. consistevano solo nella sospensione degli effetti giuridici del provvedim. impugnato (c.d. sospensiva) = poteri inefficaci quando lamm. rifiutava 1 atto che avrebbe dovuto soddisfare 1 interesse pretensivo. La giurisdizione esclusiva. Alla divisione delle 2 giurisdizioni era stata fatta 1 eccezione nel 1923 = attribuz. della giurisdizione esclusiva al giudice amm. su alcune materie, in cui la sua girisidz. rig. anche i dir. sogg.: ipotesi + importante = ricorsi rel. al pubblico impiego. Ragione: particolare difficolt di distinguere in certe mat. dir. sogg. ed interessi legittimi. X i dir. sogg. ricadenti nella giurisdiz. esclusiva del giudice amm. ricevevano sostanzialmente lo tipo di tutela degli interessi legittimi il giudice aveva gli poteri istruttori e cautelari di cui disponeva x interessi legittimi e, sebbene potesse emettere sentenze di condanna, restavano di competenza del giudice ordinario i diritti patrimoniali consequenziali = risarcim. danni provocati da 1 provvedim. 121

amm. Quindi, 1 dir. sogg. riceveva tutela a seconda che la giurisdiz. al giudice ordinario o allamm. in via esclusiva. La giurisdiz. esclusiva, prima delle recenti riforme, si era evoluta sotto 2 aspetti: Lambito delle materie in essa comprese si era ampliato con laggiutna di nuovi oggetti, dalle controversie rig. concessioni ed accordi conclusivi del procedim., a quelle rig. gli atti delle autorit x i servizi di pubblica utilit o laccesso ai doc. amm. 2 pronunce della Corte cost. avevano avvicinato la tutela dei dir. sogg. nellambito della giurisdiz. esclusiva a quella data dal giudice ordinario, tanto con riguardo alle misure cautelari che ai mezzi istruttori, stab. che x decidere sulle controversie rig. il rapp. di pubblico impiego, il giudice amm. avrebbe potuto pronunciare i provvedim. durgenza provvisori ritenuti adeguati, ed avvalersi anche di testimoni e di consulenti tecnici. 4. La giustizia comunitaria. Nellultima parte del sec. XX, sempre > rilievo nel sistema della tutela giurisdiz. di persone ed imprese nei cfr delle pa ha acquistato il ruolo della CGCE e del Tribunale di 1 grado, + le camere giurisdizionali prev. dal Trattato di Nizza. Giudici comunitari risolvere controversie tra le istituzioni comunitarie e gli Stati membri nei loro rapp. reciproci, ma le controversie possono anche opporre agli organi comunitari persone fisiche e giuridiche, + possono dover intervenire in altre controversie di cui siano parti persone fisiche e giur. 4.1. La tutela degli individui nel campo dellamministrazione comunitaria diretta. Qualsiasi persona fisica o giur. pu proporre ricorso vs le decisioni prese nei suoi cfr o che, cmq, la rig. direttamente ed individualmente (art. 230 TrCE). Decisione = non solo il tipo di atto, ma qualsiasi atto avente gli effetti propri di 1 provvedim. individuale. Col ricorso pu chiedersi lannullamento della decisione, denunciandone vizi di incompetenza, violaz. di forme sostanziali, violaz. del Trattato o di qualsiasi regola di diritto rel. alla sua applicaz sviamento di potere (art. 230). 1 ricorso possibile anche vs lomissione di 1 decisione in violazione del Trattato (c.d. ricorso in carenza) (art. 232). Sebbene non sia consentita limpugnazione di atti normativi da parte di individui, se 1 controversia metta in causa 1 regolamento si pu invocarne linapplicabilit x gli motivi sulla cui base si pu impugnare 1 decisione (art. 241). Il Trattato garantisce la tutela cautelare. Il giudice pu sospendere lesecuzione del provvedim. impugnato ed ordinare gli altri eventuali provvedim. provvisori necessari = misure cautelari atipiche (art. 243). E prev. anche la tutela risarcitoria (art. 288).

4.2. La tutela degli individui nel campo dellamministrazione comunitaria indiretta e il rinvio pregiudiziale. Art. 234 TrCE possibilit di 1 intervento della CGCE nel corso di 1 giudizio pendente presso 1 organo giurisidiz. di 1 Stato membro quando occorre applicare il dir. comunitario (c.d. rinvio pregiudiziale). Un giudizio pu rig. 1 attivit svolta da 1 apparato amm. italiano nelles. di 1 funz. amm. alla quale si applica il dir. comunitario = pu concernere lamministrazione comunitaria indiretta. In tal caso, pu sorgere 1 dubbio sullinterpretaz. di 1 disposiz. comunitaria che occorre applicare, oppure sulla validit di questultima: x il Trattato, prima di emettere il proprio giudizio, i giudici statali devono (o possono, se il problema si pone di fronte ad 1 giudice le cui decisioni possono essere impugnate di fronte ad altro giudice statale) domandare alla CGCE di pronunciarsi sulla questione (art. 234). 122

Con tale meccanismo si evita che possa formasi 1 dir. giurisprudenziale in ciascuno Stato membro. X il resto, quando 1 controversia rig. lamm. comunitaria indiretta, i giudici statali es. la loro funz. giurisdiz. secondo regole e principi dei Stati. Tuttavia, sono tenuti a rispettare i principi gen. del dir. comunitario, tra cui quello della sua effettivit = idoneit a soddisfare pienamente le esigenze di tutela dei sogg. che la richiedono i giudici statali sono tenuti a dare quantomeno gli tipi di tutela che il dir. comunitario garantisce x le controversie x cui sono competenti i giudici di Lussemburgo. 4.3. Linfluenza comunitaria sulla tutela giurisdizionale nei confronti dellamministrazione esclusiva statale. Anche x il dir. processuale, tendenziale omogeneizzazione del dir. applicato allattivit amm. esclusivamente statale a quello dellamm. indiretta comunitaria. La regola della tutela risarcitoria affermata dalle direttive sui ricorsi in mat. di procedim. contrattuali ha cooperato a det. le importanti innovazioni legislative e giurisprudenziali, anche in controversie non rig. lamm. indiretta comunitaria. 5. Lo stato attuale del sistema di tutela giurisdizionale. I nuovi poteri del giudice ordinario e del giudice amministrativo. Sono stati mod. sia lambito della giurisdiz. ordinaria che quello della giurisdiz. esclusiva del giudice amm. Riforma ex d. lgs. 29/1993 (ora nel TULPA) privatizzazione del pubblico impiego = x le cat. privatizzate, devoluzione al giudice ordinario (dal 1/7/1999) delle controversie rel. al rapporto di lavoro (escluse quelle rig. le procedure concorsuali x lassunzioni, che restano devolute al giudice amm.). Lattribuz. della nuova competenza al giudice ordinario stata accompagnata dalla previsione che in tali casi possono essere pronunciate non solo sentenze di condanna, ma anche pronunce costitutive o estintive del rapp. di lavoro, e che possono essere disapplicati eventuali atti amm. costituenti il presupposto della lesione lamentata. Le sez. unite della Cassazione, con la sentenza 500/1999 le richieste di risarcim. danni, pur se conseguenti alla lesione di interessi legittimi, devono considerarsi rig. controversie di dir. sogg., quindi alla giurisdiz. del giudice ordinario, che pu procedere egli allaccertamento dellillegittimit dellatto amm. senza che isa necessario il previo annullamento dellatto illegittimo ad opera del giudice amm. Altre riforme in direzione inversa ampliare la competenza esclusiva del giudice amm., rig. anche i dir. sogg., riducendo quindi lambito della giurisdiz. ordinaria. Artt. 33-35 d. lgs. 80/1998 ricompresse in giurisdiz. esclusiva del giudice amm. le controversie aventi x oggetto gli atti, i provvedim. e i comportamenti in mat. di edilizia ed urbanistica; poi, in gen., tutte le controversie in mat. di pubblici servizi, comprensivi di quelli afferenti a servizio farmaceutico, trasporti, telecomunicazioni, energia elettrica, gas ed anche quelli afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni, sul mercato mobiliare (nozione amplissima). Dubbio su costituzionalit dellattribuz. alla giurisdiz. amm. esclusiva di settori di controversie tanto ampi ed indefiniti, poich art. 103 Cost. ai giudici amm. pu essere assegnata la giurisdiz. anche x la tutela dei dir. sogg. solo in particolari materie. Con sent. 204/2004, la corte cost. ha dichiarato illegittima la previsione della giurisdiz. esclusiva su tutte le controversie in mat. di pubblici servizi, poich la materia pu essere riservata alla giurisdiz. esclusiva del giudice amm. solo se in essa la pa agisce esercitando il suo potere autoritativo ovvero, attesa la facolt, riconosciutale dalla legge, di adottare strum. negoziali in sostituz. del potere autoritativo, se si vale di tale facolt. La Corte ha dichiarato incostituzionale anche lattribuz. alla 123

giurisdiz. esclusiva dei comportamenti inmat. di edilizia ed urbanistica, poich in tal caso non si es. alcun pubblico potere. Pubblico potere x il giudice costituz. = potere autoritativo pare comprendere anche gli atti che x legge sono sottratti al regime di dir. privato. Nuove ipotesi di giurisdiz. esclusiva sono state prev. anche dalla LPA. Tra riforme emanate tra la fine del XX e linizio del XXI sec., anche prev. che il giudice amm. non solo potesse disporre il risarcim. del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, nelle controversie devolute alla sua giurisdiz. esclusiva, ma anche nellambito della sua giurisdiz. gen. Abrogata ogni disposiz. che prevede la devoluzione al giudice ordinario delle controversie sul risarcim. del danno conseguente allannullamento di atti amm.. Poich le controversie rel. al risarcimento dei danni rig. 1 dir. sogg. anche quando i danni < dalla lesione di interessi legittimi, vi erano dubbi di costituzionalit su questa disposiz.; ma nella sent. 204 la Corte ne ha escluso lincostituzionalit, considerando il risarcim. del danno non 1 nuova materia, ma 1 strum. di tutela ulteriore rispetto allannullamento degli atti illegittimi a disposizione del giudice amm. Resta incerto se sia possibile richiedere al giudice ordinario o a quello amm. il risarcim. da lesione di interessi legittimi anche senza chiedre lannullamneto dellatto illegittimo. Poteri del giudice amm. ampliati, potendo ora esso, nelle controversie devolute alla sua giurisdiz. esclusiva, disporre anche condanne provvisionali e decreti ingiuntivi. Il giudice amm. ha ormai poteri decisori che vanno molto al di l del solo potere di annullamento degli atti illegittimi. In tutte le controversie alla sua giurisdiz., i poteri cautelari del giudice amm. non sono + limitati alla sospensione dellesecuzione del provvedim. impugnato, ma sono sostanzialmente = a quelli al giudice ordinario. Xaltro, rel. a certi tipi di controversie, alcune disposiz. particolari ridurre le esigenze cautelari affrettando la decisione nel merito, x la preoccupazione che certe misure cautelari possano pregiudicare il conseguimento del fne pubblico anche nellipotesi che lattivit dellamm. risulti essere stata legittima. Ampliati anche i poteri istruttori, giacch, nelles. della sua giurisdiz. gen., il giudice amm. pu ora disporre anche consulenze tecniche e, nelle mat. di giurisdiz. esclusiva, acquisire prove testimoniali. Verso ulteriori modifiche del sistema? Il sistema ha fisionomia ben rispetto al passato, andando attenuandosi le differenze tra la tutela offerta dal giudice ordinario e da quello amm. Tale evoluzione, + fatto che il riparto della giurisdiz. continua a creare problemi, davvero ragioni tali da giustificare complicazioni < da 1 netta separazione fra 1 giurisdiz. ordinaria ed 1 amm.? 1 riforma costituz. sarebbe opportuna anche x eliminare 1 incongruenza della cost., cio la co della previsione che il Consiglio di Stato svolga tanto funz. di consulenza nei cfr delle pa quanto di tutela dei cittadini nei cfr di queste ultime, e della disposiz. che vuole che il processo si svolga davanti ad 1 giudice 3 ed imparziale. Si dubita che tale ultima regola sia rispettata quando 1 apparato svolge funz. giurisdizionali che rig. sogg. nei cui cfr il apparato svolge anche funz. consultive (anche se non con la partecipazione delle persone). In 1 progetto di legge costituz., si era prev. che il Consiglio di Stato svolgesse solo funz. consultive, e che le funz. giurisdiz. fossero svolte da 1 nuova Corte di giustizia amministrativa. 1 sistema di tutele fondato sullintervento degli organi giurisdiz. non pu garantire cmq tempi accettabili x le decisioni. Anche la nuova fase del procedim. amm. prev. dallart. 10 bis potrebbe far sperare in 1 riduzione del contenzioso, cmq necessario prevedere ed incentivare metodi alternativi a quelli giurisdizionali. X le controversie rel. ai rapporti di lavoro stato prev. 1 tentativo di conciliazione preliminare al giudizio e, in caso, di fallimento, la possibilit di far risolvere la controversia da arbitri. 124

In mat. di lavori pubblici prev. 1 apposito procedim. x giungere alla definizione di 1 accordo bonario, in assenza del quale si pu ricorrere allarbitrato (interventi di 1 apposita camera arbitrale + obbligo di applicaz. da parte del collegio di tariffe det. da 1 regolamento). La legge che ha ampliato la giurisdiz. amm. esclusiva ha eliminato il dubbio che non potessero essere risolte in via arbitrale le controversie sui dir. sogg., quando devolute alla giurisdiz. del giudice amm.

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